Die Sicherungsfunktion der Floating Charge in Deutschland: Dissertationsschrift 9783161555244, 9783161555329, 3161555244

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Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 398 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren:

Holger Fleischer und Reinhard Zimmermann

Fritz Kleweta

Die Sicherungsfunktion der Floating Charge in Deutschland

Mohr Siebeck

Fritz Kleweta, geboren 1979; Studium der Rechtswissenschaft an den Universitäten Bonn und Lausanne; Zweites juristisches Staatsexamen beim OLG Celle; Postgraduiertenstudium im Corporate Law an der University of Edinburgh/UK; seit 2010 Rechtsanwalt.

Zgl. Lüneburg, Universität, Dissertation, 2016. ISBN  978-3-16-155524-4 / eISBN  978-3-16-155532-9 ISSN  0720-1141 (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­ biblio­g raphie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de ab­ rufbar. © 2018  Mohr Siebeck Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwer­tung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mi­ kro­verfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elek­t ronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen gesetzt, auf alterungsbeständiges Werkdruck­ papier gedruckt und von der Buchbinderei Nädele in Nehren gebunden.

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2016 von der Fakultät Wirtschaftswissenschaften der Leuphana Universität Lüneburg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Januar 2017 berücksichtigt werden. Auf das Thema der Arbeit wurde ich ursprünglich durch zwei Beiträge zur floating charge von Herrn Prof. Dr. Alexander Schall aus dem Jahre 2009 aufmerksam. Zu jener Zeit war dieser noch habilitierter Privatdozent mit Promo­ tionsrecht an der Universität Hamburg und freundlicherweise bereit, mich als Doktorand zu betreuen. Bei Einreichung im Januar 2014 hatte Herr Prof. Dr. Schall mittlerweile eine Professur an der Leuphana Universität Lüneburg inne. Das Promotionsverfahren konnte jedoch nicht unmittelbar eröffnet werden, weil dort das Promotionsrecht zum Dr. iur. noch nicht fest etabliert und die erforderlichen Grundlagen in der Promotionsordnung erst Mitte des Jahres 2015 geschaffen waren. Erst nachdem weitere Zeit aufgrund des Dekanats und eines anschließenden Auslandsforschungssemesters meines Doktorvaters sowie nach der Promotions­ ordnung erforderlicher Pflichtseminare verstrichen war, wurde das Promotionsverfahren unmittelbar nach dem überraschenden Brexit-Votum eröffnet und konnte nach nochmaliger Aktualisierung beendet werden. Mein besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Schall, auf dessen Unterstützung ich mich insbesondere in der Endphase der Promotionszeit in vollem Umfang verlassen konnte. Herrn Privatdozent Dr. Sebastian Mock sowie Herrn Prof. Dr. Michael Stöber danke ich für die zügige Erstellung der Zweit- und Drittgut­ achten. Ferner danke ich den Direktoren des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht für die Aufnahme in diese Schriftenreihe. Tiefster Dank gilt schließlich meiner lieben Frau Larissa, die stets eine wertvolle Unterstützung war. Ihr und unseren Kindern ist diese Arbeit gewidmet. Frankfurt am Main, 8. Februar 2018

Fritz Kleweta

Inhaltsübersicht Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 I.

Zielsetzung der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . 4

II.

Vorteile, wirtschaftliche Bedeutung und Kritik an der floating charge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

B. Die floating charge im englischen Recht . . . . . . . . . . . . 9 I.

Die Entwicklung der floating charge . . . . . . . . . . . . . 9

II.

Funktionsweise der qualifying floating charge . . . . . . . . 23

III.

Mögliches Sicherungsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

IV.

Dingliche Wirkungen der floating charge . . . . . . . . . . 32

V.

Stellung des Sicherungsnehmers gegenüber Dritten . . . . . 65

VI. Registrierungserfordernisse der floating charge . . . . . . . 71 VII. Anfechtbarkeit von floating charges in der Insolvenz . . . . 93 VIII. Verwertung der floating charge . . . . . . . . . . . . . . . 95 IX. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 X.

Exkurs: Die floating charge im irischen Recht . . . . . . . . 111

C. Die floating charge in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . 115 I. Die floating charge über das Unternehmen . . . . . . . . . 115 II. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

VIII

Inhaltsübersicht

III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 IV.

Exkurs: Die irische floating charge . . . . . . . . . . . . . 214

D. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . 217 I. Die floating charge im englischen Recht . . . . . . . . . . . 217 II. Die floating charge über die Limited mit COMI in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 Materialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Entscheidungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 I.

Zielsetzung der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . 4

II.

Vorteile, wirtschaftliche Bedeutung und Kritik an der floating charge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

B. Die floating charge im englischen Recht . . . . . . . . . . . . 9 I.

Die Entwicklung der floating charge . . . . . . . . . . . . . 9 1. Kreditsicherheiten des common law . . . . . . . . . . . . 10 2. Rechtskörper der equity und Grundlagen für die charge . 11 3. Entwicklung der fixed charge über future property . . . . 13 a) Besitzlose Sicherheit über zukünftiges Vermögen . . . 15 b) Dinglicher Erwerb im Wege des trust . . . . . . . . . 15 c) Dingliche Wirkung der fixed charge . . . . . . . . . . 17 4. Anerkennung der floating charge durch die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 a) Eigenschaften der floating charge und Abgrenzung zur fixed charge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 b) Gesetzliche Einschränkungen durch die Bills of Sale Acts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 c) Notwendigkeit des Zugrundeliegens einer debenture . 22

II.

Funktionsweise der qualifying floating charge . . . . . . . . 23 1. Qualifying floating charges und einfache floating charges 24 2. Umfassende vertragliche Gestaltungsfreiheit . . . . . . . 24 3. Umfang und Wirkung der floating charge . . . . . . . . 25 4. Verwendung als lightweight floating charge in der Bankpraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

X

Inhaltsverzeichnis

III.

Mögliches Sicherungsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Vermögen im Eigentum des Sicherungsgebers . . . . . . 27 a) Kreditsicherheiten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . 27 b) Erfassung des undertaking . . . . . . . . . . . . . . . 28 c) Außerhalb Englands liegende Vermögenswerte . . . . 29 2. Geschäftsbücher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 3. Uncalled capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

IV.

Dingliche Wirkungen der floating charge . . . . . . . . . . 32 1. Verfügungsbefugnis vor crystallisation . . . . . . . . . . 32 2. Belastungswirkung vor crystallisation . . . . . . . . . . 33 a) Keine dingliche Wirkung vor crystallisation . . . . . . 34 b) Defeasible charge-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . 34 c) Overreachable charge-Theorie . . . . . . . . . . . . . 35 d) Immediate equitable charge-Theorie . . . . . . . . . . 35 e) Analyse der dinglichen Wirkung anhand der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 (1) Verfolgungsrecht gegenüber Dritten . . . . . . . . 37 (2) Rechte trotz winding-up petition . . . . . . . . . . 39 (3) Injunction bei Gefährdung des Sicherungsgutes . . 40 (4) Bestellung eines receiver bei Gefährdung des Sicherungsgutes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 (5) Vollstreckungshandlungen durch enforcement officer/sheriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 (6) Third party debt proceedings . . . . . . . . . . . . 45 (7) Floating charge über Grundstücke . . . . . . . . . 46 (8) Drittwirkung von Nichtbelastungsversprechen . . . 47 f) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 (1) Keine dingliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . 50 (2) Defeasible charge-Theorie . . . . . . . . . . . . . 51 (3) Overreachable charge-Theorie . . . . . . . . . . . 53 (4) Immediate equitable charge-Theorie . . . . . . . . 53 g) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 3. Eintritt der crystallisation . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 a) Richterrechtliche Gründe für die crystallisation . . . . 55 (1) Auflösung der Gesellschaft und Einstellung des Geschäftsbetriebes . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 (2) Eingreifen des Sicherungsnehmers oder eines Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 b) Vertraglich vereinbarte crystallising events . . . . . . 57

Inhaltsverzeichnis

XI

4. Wirkung der crystallisation . . . . . . . . . . . . . . . . 58 a) Umwandlung in eine fixed charge . . . . . . . . . . . 58 b) Schaffung einer neuen Vermögensordnung . . . . . . 59 (1) Übertragung der beneficial ownership . . . . . . . 60 (2) Änderung der gesetzlichen Rahmenbedingungen . 62 5. Einschränkungen der Drittwirkung . . . . . . . . . . . . 63 a) Forderungskauf und Dearle v Hall . . . . . . . . . . . 63 b) Käufer oder Sicherungsnehmer ohne Kenntnis . . . . 64 c) Ausübung eines Vermieterpfandrechts – landlord levying distress . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 V.

Stellung des Sicherungsnehmers gegenüber Dritten . . . . . 65 1. Rechtsgeschäftlich bestellte Sicherungsrechte . . . . . . 66 2. Vollstreckungsgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 3. Verhältnis zu aufrechenbaren Forderungen . . . . . . . . 69 4. Preferential creditors und Liquidationskosten . . . . . . . 69 5. Gesetzlicher Anteil (prescribed part) der ungesicherten Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

VI. Registrierungserfordernisse der floating charge . . . . . . . 71 1. Notwendigkeit der Registrierung nach CA 2006 . . . . . 71 a) Folgen der Nichtberücksichtigung der 21-Tage-Frist . . 73 b) Belastungsregister der Gesellschaft . . . . . . . . . . 74 c) Umfang der Registerpublizität . . . . . . . . . . . . . 74 d) Erweiterung der Publizität in Einzelfällen . . . . . . . 75 2. Sonstige Registrierungspflichten . . . . . . . . . . . . . 76 3. Registrierung bei Auslandsvermögen . . . . . . . . . . . 78 a) Registrierung außerhalb der Rom I-VO . . . . . . . . 79 b) Anwendbarkeit der Rom I-VO . . . . . . . . . . . . . 80 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 4. Eigentumsvorbehalte als zu registrierende floating charge 81 a) Einfacher Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . 81 b) Verarbeitungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 (1) Einbau und Herstellung einer neuen Sache . . . . . 82 (2) Vermischung und Vermengung . . . . . . . . . . . 83 c) Verlängerter Eigentumsvorbehalt und RomalpaKlauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 d) Kombination von Romalpa-Klauseln und Verarbeitungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

XII

Inhaltsverzeichnis

5. Die floating charge als Finanzsicherheit . . . . . . . . . 86 a) Persönlicher Anwendungsbereich der FCAR 2003 . . . 87 b) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . 87 c) Barsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 d) Bedeutung der Begriffe Besitz und Kontrolle . . . . . 89 (1) Besitz oder administratives Kontrollrecht . . . . . 89 (2) Herrschaftsverhältnis im Sinne negativer Kontrolle 90 (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 VII. Anfechtbarkeit von floating charges in der Insolvenz . . . . 93 1. Allgemeine Insolvenzanfechtungsregeln . . . . . . . . . 93 2. Sonderregelung für floating charges . . . . . . . . . . . 94 VIII. Verwertung der floating charge . . . . . . . . . . . . . . . 95 1. Maßnahmen der Einzelvollstreckung . . . . . . . . . . . 95 2. Bestellung eines administrative receiver . . . . . . . . . 97 a) Einschränkungen durch den Enterprise Act 2002 . . . 98 (1) Transaktionen mit Bezug zum Kapitalmarkt . . . . 99 (2) Projektfinanzierung mit step-in rights . . . . . . . 99 (3) Weitere Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (4) Transaktionen im Zusammenhang mit dem Finanzmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (5) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Befugnisse des administrative receiver . . . . . . . . 101 c) Kündigung von Verträgen der Gesellschaft . . . . . . 102 3. Bestellung eines administrator . . . . . . . . . . . . . . 103 a) Befugnisse des administrator . . . . . . . . . . . . . . 103 b) Herbeiführung eines Moratoriums . . . . . . . . . . . 105 c) Möglichkeiten der Bestellung . . . . . . . . . . . . . . 106 d) Anerkennung nach der EuInsVO 2015 . . . . . . . . . 108 e) Wesentliche Unterschiede zur liquidation . . . . . . . 109 4. Möglichkeit des foreclosure . . . . . . . . . . . . . . . . 109 IX. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 X.

Exkurs: Die floating charge im irischen Recht . . . . . . . . 111 1. Übersicht über die irische floating charge . . . . . . . . . 111 2. Bestellung eines receiver . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

C. Die floating charge in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . 115

Inhaltsverzeichnis

XIII

I. Die floating charge über das Unternehmen . . . . . . . . . 115 II. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 1. Wirksamkeit der schuldrechtlichen Aspekte . . . . . . . 116 a) Sittenwidrigkeit wegen Übersicherung . . . . . . . . . 117 b) Sittenwidrigkeit wegen Verleitung zum Vertragsbruch 117 c) Wirksame Rechtswahl zugunsten des englischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (1) Keine Sittenwidrigkeit wegen (anfänglicher) Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 (2) Keine Verleitung zum Vertragsbruch . . . . . . . . 120 (3) Sittenwidrigkeit aufgrund Verwalterbestellungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (4) Wahl englischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . 122 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2. Dingliche Wirkung der Sicherungsabrede . . . . . . . . . 123 a) Zur Möglichkeit der Belastung des Unternehmensbetriebes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 b) Unvereinbarkeit mit der deutschen Sachenrechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 c) Unvereinbarkeit mit dem deutschen ordre public . . . 126 (1) Verstoß gegen das Publizitätsprinzip . . . . . . . . 126 (2) Verstoß gegen das Spezialitätsprinzip . . . . . . . 126 d) Wirksame Belastung nur über in England belegenes Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 (1) Handeln unter fremdem Recht . . . . . . . . . . . 128 (2) Wirkungen vor crystallisation . . . . . . . . . . . 129 (a) Mobilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 (b) Forderungen und Immaterialgüterrechte . . . . 129 (c) Luft- und Wasserfahrzeuge . . . . . . . . . . . 130 (d) Immobilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (3) Wirkungen nach crystallisation . . . . . . . . . . . 131 (a) Wirkung hinsichtlich in Deutschland belegener Vermögenswerte . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (b) Wirkung bei nachträglichem Statutenwechsel . 132 (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 (4) Berücksichtigung in einem Insolvenzverfahren . . 133

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(5) Anknüpfung des administrative receiver / court appointed receiver . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (6) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 e) Wirksame Belastung über in Deutschland belegenes Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (1) Aufteilung nach belasteten Vermögenswerten . . . 135 (a) Mobilien und Forderungen . . . . . . . . . . . 135 (b) Sonstige Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (c) Immobilien, Transportmittel im Sinne von Art.  45 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (2) Berücksichtigung in der Zwangsvollstreckung . . . 136 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 f) Gesellschaftsrecht, situs und Liquidationsrecht . . . . 137 (1) Gesellschaftsrechtliche Anknüpfung . . . . . . . . 137 (2) Anknüpfung an das Statut des belasteten Vermögensgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . 138 (3) Berücksichtigung in der Insolvenz . . . . . . . . . 138 (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 g) Gesellschaftsrechtliche Gesamtanknüpfung . . . . . . 139 (1) Bestellung und Existenz der floating charge . . . . 139 (2) Qualifikation von administration und administrative receivership . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 (3) Hilfsweise: Einsetzen eines contractual receiver . 141 (4) Crystallisation als besonderer Eröffnungsgrund . . 142 (5) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 3. Möglichkeit der Rechtswahl im Sachenrecht . . . . . . . 143 III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 1. Belastung des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . 145 a) Rechtsprechung zu der Belastung des Unternehmens . 145 b) Unternehmensnießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . 146 c) Statut des undertaking . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 2. Nicht schlechthin unvereinbar . . . . . . . . . . . . . . . 149 a) Ursprünglich in England belegene Sachen . . . . . . . 149 b) Ursprünglich in Deutschland belegene Sachen . . . . 150 c) Möglichkeit einer Bestellung über eine HoldingLimited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 d) Deutschem Recht unterliegende Forderungen . . . . . 151

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3. Kein genereller Verstoß gegen das Publizitätsprinzip . . . 151 4. Kein genereller Verstoß gegen das Spezialitätsprinzip . . 152 a) Begriff des Bestimmtheitsgrundsatzes . . . . . . . . . 152 b) Aufweichung des Spezialitätsprinzips bei der Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (1) Umgehung der Regelungen des Faustpfandrechts . 153 (2) Grundsätze für die Übertragung von Sachgesamtheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (3) Fehlende räumliche Abgrenzung . . . . . . . . . . 154 (4) Im Umlauf befindliches Sicherungsgut . . . . . . . 155 (5) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 c) Aufweichung des Spezialitätsprinzips im Umwandlungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 d) Gesetzliche Aufweichung des Spezialitätsgrundsatzes 159 (1) Haftungsverband der Hypothek . . . . . . . . . . . 159 (2) Haftungsverband der Schiffshypothek . . . . . . . 161 (3) Haftungsverband des Registerpfandrechts nach dem LuftFzgG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (a) Der Umfang des Haftungsverbands . . . . . . . 163 (b) Erweiterung auf das Ersatzteillager . . . . . . . 164 (c) Vollstreckung und Bestellung eines Treuhänders 166 (d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 (4) Haftungsverband des Inventarpfandrechts . . . . . 168 e) Schlussfolgerungen für die floating charge . . . . . . 169 (1) Keine Verschleierung der Eigentumsverhältnisse . 170 (2) Kern einer wirtschaftlichen Einheit . . . . . . . . 171 (3) Anerkennung im Falle des COMI-Wechsels . . . . 171 f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 g) Hilfsweise: Möglichkeit der Umdeutung . . . . . . . . 172 (1) Strickmaschinenfall/Aufwertung ausländischer Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 (2) Interessenlage bei Handeln unter fremdem Recht . 174 (3) Keine Möglichkeit zur Umdeutung . . . . . . . . . 174 h) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 5. Gesellschaftsrechtliche Anknüpfung . . . . . . . . . . . 175 a) Einflechtung in die Finanzverfassung . . . . . . . . . 176 b) Schaffung einer neuen Vermögensordnung . . . . . . 177 c) Übertragung des undertaking zwingend gesellschaftsrechtlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180

XVI

Inhaltsverzeichnis

6. Vollstreckung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . 180 a) Vollstreckungsweise der floating charge . . . . . . . . 180 b) Einzelverwertung/-vollstreckung außerhalb der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 c) Bestellung eines administrative/contractual receiver . 183 (1) Wirkungen nach englischem Recht . . . . . . . . . 183 (2) Qualifikation des administrative receiver . . . . . 184 (3) Folgen der Nichtanerkennung der floating charge im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (4) Lösungsmöglichkeiten bei Unwirksamkeit nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 (5) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 d) Bestellung eines administrator außerhalb der Insolvenz und vor Eröffnung des (vorläufigen) Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (1) Qualifikation und Befugnisse des admininstrator . 189 (2) Person des administrator . . . . . . . . . . . . . . 191 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 e) Verfallsvereinbarung/Kündigung von Verträgen . . . 192 (1) Veräußerung der belasteten Vermögensgegenstände 192 (a) Keine unzulässige Befriedigungsabrede nach §  1149 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (b) Keine Verfallvereinbarung nach §  1229 BGB . 195 (2) Kündigung von Verträgen/Moratorium . . . . . . 195 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 f) Konsequenzen der Insolvenz der Gesellschaft nach Bestellung eines Unternehmensverwalters . . . . 196 (1) Bestellung des Unternehmensverwalters als (vorläufiger) Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . 197 (2) Bestellung des Unternehmensverwalters als Eigenverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 (3) Kündigung von Verträgen/Moratorium . . . . . . 200 (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 7. Risiko der Nachrangigkeit in der Insolvenz, §  39 Abs.  1 Nr.  5 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 a) Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften . . . . . . 201 (1) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes . . . . . 201 (2) Eingeschränkte Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

Inhaltsverzeichnis

XVII

b) Voraussetzungen der Einbeziehung Dritter . . . . . . 203 (1) Nachrangigkeit bei Verpfändung von Geschäftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 (2) Nachrangigkeit wegen Verhaltens- und Informations­ pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 (3) Anwendbarkeit dieser Grundsätze auf die floating charge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 8. Beschränkung der Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . 209 a) Keine Verletzung der Niederlassungsfreiheit . . . . . . 209 b) Keine Verletzung der Kapitalverkehrs- oder Dienstleistungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 c) Keine Beschränkung der Grundfreiheiten . . . . . . . 213 9. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 IV.

Exkurs: Die irische floating charge . . . . . . . . . . . . . 214

D. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . 217 I. Die floating charge im englischen Recht . . . . . . . . . . . 217 II. Die floating charge über die Limited mit COMI in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 Materialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Entscheidungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

Abkürzungsverzeichnis a.A. andere Ansicht ABl. EG Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Abs. Absatz Abschn. Abschnitt AC Law Reports, Appeal Cases (seit 1891) Australian Company Law Reports ACLR ACSR Australian Corporations and Securities Reports AG Aktiengesellschaft AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union All ER All England Law Reports Annotated (seit 1936) ALR American Law Reports Amtl. Begr. Amtliche Begründung Anh. Anhang Anm. Anmerkung Appeal Cases AppCas Art article Art. Artikel Der Betriebsberater BB BCC British Company Law Cases Bd. Band Begr. RegE. Gesetzesbegründung der Bundesregierung zum Regierungsentwurf BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BJIBFL Butterworths Journal of International Banking & Financial Law BCLC Butterworths Company Law Cases Beck’scher Online-Kommentar BeckOK BeckRS Online-Rechtsprechungsammlung des Beck-Verlags BGH Bundesgerichtshof BKR Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht BPIR Bankruptcy and Personal Insolvency Reports BSA Bills of Sale Act BT-Drucks. Bundestagsdrucksache CA Companies Act CBR The Canadian Bar Review CBR (NS) The Canadian Bar Review (Nova Scotia) Ch Law Reports, Chancery Division (seit 1891) ChD Law Reports, Chancery Division (von 1875 bis 1890)

XX

Abkürzungsverzeichnis

Corporate Finance Law CFL CL The Company Lawyer CLJ Cambridge Law Journal Company Law Newsletter CLN CLWR Common Law World Review Capital Markets Law Journal CMLJ CMLR Common Market Law Reports COMI Centre of Main Interest ComLR Commercial Law Reports CPL Conveyancer and Property Lawyer CPR Civil Procedure Rules ders. derselbe dies. dieselbe Dissertation Diss. DZWIR Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht EA 2002 Enterprise Act 2002 ebda. ebenda ECFR European Company and Financial Law Review Edinburgh Law Review ELR ER English Reports ErfK Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht ERPL European Review of Private Law Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen ESUG Verordnung (EG) Nr.  1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über InsolEuInsVO 2000 venzverfahren Verordnung (EU) Nr.  2015/848 des Rates vom 20. Mai 2015 über InsolEuInsVO 2015 venzverfahren Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EuZW England and Wales Court of Appeal (Civil Division) Decisions EWCA Civ EWHC High Court of England and Wales High Court of England and Wales (Chancery Division) EWHC (Ch) EWHC (Comm) High Court of England and Wales (Commercial Court) f(f). folgend(e) Financial Collateral Arrangements (No 2) Regulations 2003/3266 FCAR 2003 FK-InsO Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung Fn. Fußnote FS [Festschrift] Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom FSR 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten, ABl. EG Nr. L 168 vom 27. Juni 2002, S.  2002, S.  43 ff. gem. gemäß The German Law Journal GLJ GmbHR GmbH-Rundschau GmbHRep GmbH-Report GRL Griffith Law Review GS Gedenkschrift HGB Handelsgesetzbuch HK Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung

Abkürzungsverzeichnis

XXI

Hong Kong Law Reports & Digest HKLRD HLR Harvard Law Review hrsg./Hrsg. herausgegeben/Herausgeber Insolvency Act IA International Banking Law IBL International Company and Commercial Law Review ICCLR ICLQ International & Comparative Law Quarterly IFLR International Financial Law Review II Insolvency International IILR International Insolvency Law Review InsInt Insolvency Intelligence IPRax Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts IR The Irish Reports Journal of Corporate Law Studies JCLS JBL Journal of Business Law JIBFL Butterworths Journal of International Banking & Financial Law Journal of International Banking Law and Regulation JIBLR JPIL Journal of Public and International Law juris PraxisKommentar jurisPK Kap. Kapitel KB Law Reports, King’s Bench Division (1901–1952) KPB Kübler, Bruno M./Prütting, Hanns/Bork, Reinhard, InsO, Kommentar zur Insolvenzordnung Zeitschrift für Insolvenzrecht – Konkurs, Treuhand, Sanierung KTS LBS Langenbucher, Katja/Bliesener, Dirk/ Spindler, Gerald: Bankrechtskommentar LFMR Law and Financial Markets Review LG Landgericht Lief. Lieferung Lit. Buchstabe Lord Justice LJ LLP Limited Liability Partnership Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly LMCLQ Kommentierte BGH-Rechtsprechung Lindenmaier-Möhring LMK LPA Law of Property Act LQR Law Quarterly Review LR […] App Law Reports, Chancery Appeal Cases (1865–1875) LR […] App Cas Law Reports, Appeal Cases (1875–1890) LR […] Ch App Law Reports, Chancery Appeal Cases (1865–1866) LR […] Ex Law Reports, Court of Exchequer Cases (1865–1875) LR […] QBD Law Reports, Queen’s Bench Division (1875–1895) Law Times Reports LT Ltd Limited Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen LuftFzgG LuftVZO Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung MittRhNotK Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Malayan Law Journal MLJ MLR Modern Law Review

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Abkürzungsverzeichnis

Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen MüHdb/GesR Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch MüKo/BGB Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung MüKo/InsO Neue Juristische Online-Zeitschrift NJOZ NJW Neue Juristische Wochenschrift NK-BGB Nomos-Kommentar: BGB Nr. Nummer NZI Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht NZLR The New Zealand Law Reports New Zealand Universities Law Review NZULR PachtKrG Pachtkreditgesetz para(s) Paragraph(s) PLC Practical Law Companies Pt Part Prütting, Hanns/Wegen, Gerhard/Weinreich, Gerd: BGB Kommentar PWW QB Queen‘s Bench Recht der Transportwirtschaft RdTW RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RegE Regierungsentwurf RF Review of Finance Recht der Internationalen Wirtschaft RIW Rn. Randnummer (r)r Rule(s) S. Seite SASR South Australian State Reports Session Cases SC Sch Schedule Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken SchiffRG Statutory Instrument SI SJ The Solicitors’ Journal Singapore Journal of Legal Studies SJLS Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes Slg. sog. sogenannte (s)sec Section(s) TILJ Texas International Law Journal unter anderem u. a. UCLJR University College London Jurisprudence Review UKHL United Kingdom, House of Lords UKPC United Kingdom, Privy Council Urt. Urteil v versus v. vom VersR Versicherungsrecht vgl. vergleiche Vorb Vorbemerkungen VVG Versicherungsvertragsgesetz MoMiG

Abkürzungsverzeichnis

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The Weekly Law Reports WM Wertpapier-Mitteilungen – Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZEuP Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht und RechtsverZfRV gleichung ZInsO Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis ZLW Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht ZPO Zivilprozessordnung ZVG Zwangsversteigerungsgesetz Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft ZVglRWiss WLR WM

A. Einführung Im Zusammenhang mit den wesentlichen Zielen der Europäischen Union, insbesondere der Schaffung eines gemeinsamen unbeschränkten Binnenmarktes gemäß Art 26 AEUV1, wird neben dem freien Verkehr von Waren, Dienstleistungen, Kapital sowie der Freizügigkeit der Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates immer wieder auch ein einheitliches Kreditsicherungsrecht diskutiert. Dabei wird typischerweise auf die dinglichen Aspekte (und die damit verbundenen Hindernisse) abgestellt. Im Einzelfall kann aber die Kapitalbeschaffung über Kreditsicherungsmittel so eng mit den gesellschaftsrechtlichen Vorgängen verknüpft sein, dass sich die Frage stellt, ob in diesen Fällen nicht auch das jeweilige Kreditsicherungsmittel als Kernelement ins Ausland mitgenommen werden kann. Eine Grundlage könnte die gemäß Artt.  49, 54 AEUV gewährleistete Freizügigkeit von Gesellschaften in Form der Niederlassungsfreiheit sein. Diese Frage wurde auch für Deutschland relevant, nachdem der EuGH in einer Reihe von Entscheidungen, insbesondere in den Urteilen Centros2 , Überseering3 und Inspire Art4, die Niederlassungsfreiheit ausgestaltet hatte und in Deutschland die „überschwemmungsartige“5 Gründung von Briefkastengesellschaften, insbesondere in der Form englischer private companies limited by shares (nachfolgend Limited), folgte.6 Die englische Limited wiederum lieferte sich einen Wettbewerb mit vergleichbaren Rechtsformen aus anderen Ländern wie Irland oder Malta. Nach einem Boom der Limited, der im Jahr 2006 mit über 46.000 Niederlassungen in Deutschland seinen Höhepunkt fand,7 hat sich nach einer Marktbereinigung in den Folgejahren ihre Zahl auf etwas über 9.000 registrierten Nieder1  Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Fassung aufgrund des am 1.12. 2009 in Kraft getretenen Vertrages von Lissabon (Konsolidierte Fassung, bekanntgemacht im ABl. EG Nr. C 115 vom 9.5.2008, S.  47). 2  EuGH, Slg. I 1999, S.  1459. 3  EuGH, Slg. I 2002, S.  9919. 4  EuGH, Slg. I 2003, S.  10155. 5  Bayer/Hoffmann, GmbHR 2009, S.  1048, 1054. 6  Ringe, ECFR 2013, S.  230, 231; Miras, NZG 2012, S.  486. 7  Westhoff, GmbHR 2007, S.  474, 478.

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A. Einführung

lassungen eingependelt.8 Auch wenn mittlerweile seit Einführung der Unternehmergesellschaft (nachfolgend UG)9 der Siegeszug der Limited in Deutschland ein Ende gefunden und die UG deutlich die Oberhand gewonnen hat,10 war die Limited weiterhin für Unternehmer mit Tätigkeitsgebiet in Deutschland interessant.11 Weniger relevant ist die Limited indes für ausschließlich in Deutschland tätige Kleinunternehmen mit geringem Finanzierungsbedarf, also als reine Briefkastengesellschaft. Für solche Zwecke ist die UG als rein deutsche Rechtsform besser geeignet.12 Von größerer Bedeutung dürfte eine ausländische Rechtsform vielmehr für Unternehmungen sein, welche gerade zur Erschließung des europäischen Marktes genutzt werden sollen und deren Zweck tatsächlich ein Tätigwerden in mehreren Mitgliedstaaten ist. Die Erschließung des europäischen Marktes mit einer ausländischen Rechtsform kann eine Vielzahl von Gründen haben. Aus unternehmerischer Sicht werden es bei irischen oder englischen Gesellschaften die arbeitsrechtlichen (eine Limited mit mehr als 500 Mitarbeitern bedarf anders als deutsche Gesellschaften mit beschränkter Haftung keines Aufsichtsrates13) oder steuerrechtlichen Verhältnisse sein. Ferner ist die Behandlung der Limited im Ausland durch die englische Rechtsprechung deutlich besser abgesichert, als dies für die gerade erst flügge gewordene GmbH oder UG der Fall ist. Dass diese Vorteile nicht nur theoretischer Natur sind, sieht man besonders deutlich bei größeren internationalen Anwaltskanzleien, von denen mittlerweile eine Vielzahl die Rechtsform einer LLP angenommen hat und unter neuer Rechtsform grenzüberschreitend – zum Teil mit COMI in Deutschland – tätig wird. Gleiches gilt etwa für Sony Europe Limited oder Imperial Tobacco International Limited, die im Jahr 2010 nun auch eine Niederlassung in Deutschland haben eintragen lassen.14 Mit dem EU-Referendum zum Brexit am 23. Juni 2016 ist das Interesse zumindest an einer englischen Limited mit COMI in Deutschland sicher nicht gestiegen. Immerhin steht der erforderliche Austrittsantrag nach Art.  50 Abs.  2 Miras, NZG 2012, S.  486, 487. IntGesR, Rn.  43; als wesentlicher Aspekt für den Rückgang der Limited in Deutschland wird neben der mangelnden Akzeptanz, Reputationsproblemen und erheblicher Verwaltungskosten auch die insgesamt restriktive Rechtsprechung gegenüber ausländischen Gesellschaften in Deutschland gesehen, vgl. Ringe, ECFR 2013, S.  230, 257 ff. 10  Bis Ende Februar 2012 sind etwa 66.000 UG eingetragen worden, vgl. Miras, NZG 2012, S.  486, 487; Kornblum, GmbHRep 2010, S.  53; Ringe, ECFR 2013, S.  230, 250; Bayer/ Hoffmann, GmbHR 2009, S.  1048, 1054. 11 Henssler/Strohn/Servatius, IntGesR, Rn.  43; Kornblum, GmbHR 2009, S.  1056, 1063. 12  Rolfes, S.  187 ff. 13  Rolfes, S.  190; ErfK/Oetker, §  1 DrittelbG, Rn.  3. 14  Miras, NZG 2012, S.  486, 487. 8 

9 Henssler/Strohn/Servatius,

A. Einführung

3

AEUV von Großbritannien noch aus, und es ist unklar, ob sich Großbritannien nicht insoweit Sondervorteile ausbedingen wird. Dies könnte insbesondere auch die Niederlassungsfreiheit derart betreffen, dass deren Fortbestand zwischen der EU und Großbritannien vereinbart wird. Unabhängig von einem möglichen Brexit bleibt aber weiterhin die Möglichkeit, eine irische Limited mit COMI in Deutschland zu betreiben, so dass die in dieser Arbeit angestellten Überlegungen nicht obsolet werden. Damit wird sich auch weiterhin die Frage stellen, wie mit der Limited, oder mit ihrer irischen Schwester, in Zukunft umzugehen sein wird. Häufig besteht bei Neugründungen, aber auch bei bereits bestehenden expandierenden Gesellschaften ein erheblicher Finanzierungsbedarf. Dieser Finanzierungsbedarf war häufig ein Grund für das Scheitern der Limiteds in Deutschland. Ohne Mindestkapital waren viele deutsche Banken nicht bereit, Darlehen an eine Limited (zu einem vertretbaren Zinssatz) auszureichen.15 Dieselbe leidvolle Erfahrung mussten die Limiteds auch in England machen, nur einige hundert Jahre früher, zur Zeit der Industrialisierung. Auch damals bestand erheblicher Finanzierungsbedarf für Gesellschaften ohne Mindestkapital, so dass in der Folge in England eine allumfassende Kreditsicherheit – die floating charge – entwickelt wurde, welche die fehlende persönliche Haftung auf der einen Seite und das fehlende Mindestkapital auf der anderen Seite ausgleichen sollte. Die floating charge ermöglicht die Besicherung des laufenden Unternehmens selbst, einschließlich des gesamten Eigentums der Gesellschaft. Erst durch die floating charge wurde es Unternehmensgründern ermöglicht, umfassende Unterstützung durch Fremdkapital zu erhalten. Da die floating charge eine Vielzahl von Unternehmensgründungen überhaupt erst möglich gemacht hat, wird man ihr ohne Weiteres erhebliche wirtschaftsfördernde Wirkung beimessen können.16 Dies zeigt auch die Gegenprobe in Schweden. Die umfassende Beschränkung17 der dortigen Unternehmenshypothek stellte sich letztlich als Hemmnis für das Wirtschaftswachstum in Schweden heraus, so dass die Änderungen anschließend revidiert werden mussten.18

Bayer/Hoffmann, GmbHR 2009, S.  1048, 1054. Lenhard, Englisches Mobiliarkreditsicherungsrecht, S.  27; Armour, Secured Lending, in: Eidenmüller/Kieninger, Future of Secured Credit, S.  3, 28. 17  Im Jahr 2004 wurde die Rechtslage im Hinblick auf die företagshypotek (zwischen 2004 und 2009 företagsinteckning) dahingehend geändert, dass der Sicherungsnehmer nach Befriedigung der vorrangigen Gläubiger nur noch mit einem Anteil von 55% des verbleibenden Vermögens beteiligt war. Im Übrigen wurde er wie ein ungesicherter Gläubiger behandelt, vgl. Johansson, Investment Securities, S.  105. 18  Johansson, Investment Securities, S.  105. 15  16 

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A. Einführung

Unternehmensgründer mit COMI in Deutschland, die kein Mindestkapital aufwenden können und sich gleichzeitig nicht der persönlichen Haftung aussetzen wollen, stehen in Deutschland auch heute noch vor derselben Frage wie ein englischer Unternehmensgründer zur Zeit der Industrialisierung: Wie kann das Vorhaben finanziert werden? Bei Gesellschaften mit geringem Finanzierungsbedarf und ohne Expansionsgedanken in das europäische Ausland dürfte die UG als seriöser Schuldner taugen und eine Finanzierung bis zu einem gewissen Punkt möglich sein. Bei ambitionierteren Unterfangen wäre eine umfassende Sicherheit wie die floating charge hilfreich, um die Fremdkapitalbeschaffung zu erleichtern.

I.  Zielsetzung der Untersuchung Die Untersuchung soll die Frage beantworten, ob die Limited die für ihre Kapitalbeschaffung grundlegende floating charge nach Deutschland als für sie maßgeschneidertes Kreditinstitut „mitnehmen“ kann und ob eine Verwertung auch von deutschem Recht unterliegenden Vermögensgegenständen möglich ist. Bisherige detailliertere Untersuchungen haben sich, soweit ersichtlich, nur mit der abstrakten Wirkung der floating charge in Deutschland auseinandergesetzt, nicht jedoch mit ihr als gesellschaftsrechtlich an bestimmte englische Gesellschaftsformen angeknüpftes Institut. Da sich innerhalb Europas bislang – obgleich wünschenswert19 – noch kein einheitliches Kreditsicherungsrecht herausgebildet hat, ist diese Frage auch weiterhin aktuell. Zwar hat die Rom I-Verordnung20 zum Teil, etwa in Bezug auf Forderungsabtretungen, eine gewisse Vereinheitlichung ermöglicht. Den Mitgliedstaaten wird aber noch immer ein umfangreicher Spielraum im Hinblick auf die Gestaltung von Kreditsicherheiten und damit auch deren Ausschluss eingeräumt. Hinderlich erscheint auf den ersten Blick, dass die Wirksamkeit einzelner Kreditsicherheiten nicht nur von der jeweiligen lex fori abhängig ist. Sie kann zusätzlich davon abhängen, ob das Recht außerhalb oder im Rahmen eines Insolvenzverfahrens geltend gemacht wird, welchem Recht der besicherte Vermögensgegenstand unterliegt und schließlich, wo der Sicherungsgeber seinen Satzungssitz hat, da manche Mitgliedstaaten – darunter auch England – ein schuldnerbezogenes Register führen. Besondere Hindernisse werden durch das kollisionsrechtliche Prinzip der lex rei sitae – in Deutschland insbesondere durch das Spezialitätsprinzip und den Dazu u. a. Armour, in: Eidenmüller/Kieninger, Future of Secured Credit, S.  3, 4, 28. Verordnung (EG) Nr.  593/2008 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, nachfolgend Rom I-VO. 19 

20 

II.  Vorteile, wirtschaftliche Bedeutung und Kritik an der floating charge

5

Typenzwang – aufgestellt. Das deutsche Recht erlaubt grundsätzlich eine Belastung der Vermögensgegenstände einer Gesellschaft in ihrer Gesamtheit oder nach ihrer Gattung zumindest dann nicht, wenn diese nicht normativ bestimmbar sind.21 Soweit dies ein Hindernis für die Wirksamkeit der floating charge darstellt, ist zu klären, ob die Grundsätze des deutschen Sachenrechts zurücktreten können (oder sogar müssen) oder ob der floating charge im Rahmen der Umsetzung zur Geltung verholfen werden könnte. Darüber hinaus sind neben der Belastungswirkung der floating charge auch die typischerweise von der rescue culture geprägten außergerichtlichen Durchsetzungsmechanismen von ganz besonderem Interesse. In der Literatur wurde die Wirksamkeit der floating charge an einer deutschen Gesellschaft über Vermögensgegenstände in Deutschland vollständig22 oder zumindest ihre umfassende Umsetzung in das deutsche Recht weitgehend abgelehnt.23 Zu klären ist nun, ob dies auch für die Limited der Fall ist.

II.  Vorteile, wirtschaftliche Bedeutung und Kritik an der floating charge Die Vorteile der floating charge gegenüber der Limited sind nicht zuletzt darauf zurückzuführen, dass dieses Sicherungsmittel Dank umfassender Vertragsfreiheit im englischen Kreditsicherungsrecht24 auf die Bedürfnisse der Limited „zugeschnitten“ werden konnte.25 Die floating charge wurde dementsprechend in der Rechtswissenschaft zum Teil auch als erfolgreichstes Modell einer Unternehmenshypothek bezeichnet.26

21  Baur/Stürner, §  57 Rn.  13; Nobbe/Fischer/Klindtworth, §  929–930 BGB Rn.  79; Bütter, English charges, (2002) 2 JCLS S.  213, 233; Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 627. 22  v. Bar, Internationales Privatrecht II, Rn.  761. 23  Bütter, English charges, (2002) 2 JCLS S.  213, 235 ff.; Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 651 ff.; Erman/Hohloch, BGB, Bd.  2, Art.  43 Rn.  22; jurisPK/ Kieninger, BGB Bd.  6, Art 43 Rn.  29; PWW/Brinkmann, BGB, Art.  43 Rn.  17; Staudinger/ Stoll, IntSachR, Rn.  195; NK-BGB/v. Plehwe, BGB Bd.  1, Art.  43 Rn.  44 f.; Schall, Floating charge im I(Z)PR, IPRax 2009, S.  209, 211 ff.; ders., KTS 2009, S.  69, 76 ff. 24  Bridge, English law of security, in: Kieninger, Security Rights, S.  81, 85. 25  Die einzigen wesentlichen Grenzen für die Bestellung der floating charge waren insoweit die Bills of Sale Acts 1878 und 1891, die allerdings schon nicht auf incorporated companies anzuwenden waren. 26  Drobnig, Reform der Mobiliarsicherheiten, S.  84; auch v. Wilmowsky, Kreditsicherungsrecht, S.  86.

6

A. Einführung

Zunächst ermöglicht die englische floating charge eine umfassende Besicherung nahezu sämtlicher Vermögensgegenstände der Gesellschaft einschließlich des Unternehmens (d. h. des undertaking im Sinne von Kundenstamm, Ruf, Unternehmenschancen, Geschäftsbeziehungen, Geschäftsgeheimnisse). Gleichzeitig behält der Sicherungsgeber seine Verfügungsbefugnis, sein Geschäftsbetrieb bleibt also unbehelligt.27 Vor allem aber stellen die Vollstreckungsmechanismen der floating charge einen erheblichen Vorteil dar. Auf der Vollstreckungsseite wurden verschiedene außergerichtliche Vollstreckungsmechanismen zur Durchsetzung der floating charge entwickelt, welche einem Sicherungsnehmer ausschließlich unter der floating charge zustehen. Die Durchsetzung der Sicherheit auch ohne Einbindung des Gerichts im Rahmen der „Privatvollstreckung“ erhöht vor allem die Einflussmöglichkeiten des Sicherungsnehmers auf den Verfahrensgang bei häufig deutlich geringeren Kosten. Die Vollstreckung erfolgt dabei primär im Rahmen von zwei leicht unterschiedlichen Verfahren, der administrative receivership und der administration (bzw. bei der irischen floating charge durch den receiver-manager). Bei der administrative receivership stehen die Interessen des Sicherungsnehmers im Vordergrund, während bei der administration vorrangig die Fortführung der Gesellschaft beabsichtigt ist. Studien zum Erfolg solcher Rettungsmaßnahmen legen nahe, dass die Restrukturierung von notleidenden Gesellschaften außerhalb gerichtlicher Verfahren häufiger erfolgreich ist als die einfache Liquidation der Gesellschaft und Verteilung des Vermögens.28 Diese Erkenntnis scheint sich mittlerweile auch in Deutschland durchgesetzt zu haben, wo immer häufiger auch das englische creditors voluntary arrangement oder auch scheme of arrangement in Betracht gezogen wird.29 Auch in anderen Mitgliedstaaten sind die Vorteile einer Unternehmenshypothek – jeweils mit unterschiedlicher Prägung – erkannt worden. Frankreich 30,

v. Wilmowsky, Kreditsicherungsrecht, S.  86. Armour, in: Eidenmüller/Kieninger, Future of Secured Credit, S.  3, 28. 29  Re Rodenstock GmbH [2011] EWHC S.  1104 (Ch); Re Primacom Holding GmbH (No 1) [2011] EWHC S.  3746 (Ch); siehe dazu auch Bork, IILR 2012, S.  477, 478. 30 Im Gegensatz zur floating charge erfasst das nantissement Forderungen, Betriebsgrundstücke und das Warenlager nicht, mindestens aber den Kundenstamm. Daneben sind häufig Werkzeuge und gewerbliche Schutzrechte, die Firma und Ansprüche aus Mietverträgen von diesem Kreditsicherungsmittel erfasst, vgl. Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch Bankrecht, Bd.  2, §  97 Rn.  59; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  301; Kunzler, Nantissement du Fonds de Commerce, S.  46 f.; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VII 115. 27 

28 

II.  Vorteile, wirtschaftliche Bedeutung und Kritik an der floating charge

7

Belgien31 und Luxemburg32 ermöglichen die Besicherung des Unternehmens durch das nantissement du fond de commerce, Schweden stellt die företags­ hypotek33 bereit, Spanien kennt die hipoteca de establecimiento mercantil34 und das Vereinigte Königreich sowie Irland 35 lassen die Besicherung bestimmter körperschaftlich organisierter Gesellschaftsformen durch die floating charge36 zu. Auch Finnland erlaubt die Besicherung des Unternehmens sowie der Vermögensgegenstände einer Gesellschaft anhand eines einzigen Kreditsicherungsinstruments, der yrityskiinnitys.37 Im Jahr 2006 wurde darüber hinaus auch in Dänemark die virksomhedspant38 eingeführt. Schließlich kennen auch das ungarische39 und das griechische Recht 40 ein mit der floating charge vergleichbares Sicherungsmittel. Die aufgezählten Sicherungsmittel weisen in Anwendungsbereich, Umfang, Rangfolge und Durchsetzung erhebliche Unterschiede auf und können keineswegs als identisch eingestuft werden. Gleichwohl ist der hinter diesen Instituten stehende Grundgedanke jeweils derselbe: die einfache Besicherung der Gesamtheit aller Werte des Betriebsvermögens oder einer bestimmten Gattung von Vermögensgegenständen. 31  In Belgien erfasst das nantissement das gesamte Unternehmen einschließlich des Warenbestandes bis zu einer Quote von 50%, vgl. Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch Bankrecht, Bd.  2, §  92 Rn.  64. 32  Diese Kreditsicherheit erfasst ebenfalls die Gesamtheit aller Werte des Betriebsvermögens sowie den Warenbestand bis zu einer Quote von 50%, vgl. Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch Bankrecht, Bd.  2, §  105 Rn.  243. 33  Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch Bankrecht, 2004, S.  1879; Johansson, Investment Securities, S.  105; Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 627. Auch die företagshypotek erfasst die gesamten Werte des Betriebsvermögens. 34  Dieses Sicherungsmittel erfasst ebenfalls die Gesamtheit aller Werte des Betriebsvermögens mit Ausnahme des Eigentums an Grund und Boden. Die Bestandteile des Grundstückes werden gleichwohl erfasst, vgl. Hellmich, Kreditsicherungsrechte, S.  81; Reichmann, Kreditsicherheiten, S.  88 f. 35  Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch Bankrecht, Bd.  2 , §  100 Rn.  53, wobei die schottische floating charge erhebliche Unterschied zu der englischen floating charge aufweist. 36  Im Einzelnen dazu nachfolgend unter B. 37  Erfasst wird auch hier der gesamte Geschäftsbetrieb, vgl. Zimmermann, S.  58; Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch Bankrecht, Bd.  2, §  96 Rn.  31; Wood, International Insolvency, Rn.  14-089. 38  Haugaard, Floating charge introduced, (2005) 24(6) IFLR S.  91; Kjellegaard Jensen, RIW 2006, S.  280, 284. Erfasst werden hier der gesamte Warenbestand, Maschinen und Ausrüstung, gewerbliche Schutzrechte sowie ungesicherte Forderungen. 39  Auch dieses Sicherungsmittel besichert sämtliche gegenwärtigen und zukünftigen Gegenstände eines Unternehmens, ohne die Gegenstände im Einzelnen zu spezifizieren, vgl. Vékás, Ungarisches Zivilrecht, in: FS Drobnig, S.  713, 720. 40  Kieninger, Security Rights in Movable Property, S.  477.

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A. Einführung

Es sollte gleichwohl nicht unerwähnt bleiben, dass die floating charge trotz ihrer Vorteile auch in England seit Langem umstritten ist. Denn das Vollstreckungsregime der administrative receivership und der Vorrang gegenüber allen ungesicherten Gläubigern führte dazu, dass die Gemeinschaft der ungesicherten Gläubiger letztlich von der Vollstreckung ausgeschlossen wurde. Vor allem vor diesem Hintergrund wurde die floating charge mittlerweile in Kanada und Neuseeland abgeschafft.41 In England wurde stattdessen die crown preference abgeschafft und ein ring-fenced fund zu Gunsten der ungesicherten Gläubiger eingerichtet.42 Anders als in Schweden scheint die Abschaffung der floating charge in Kanada keine negativen Auswirkungen auf die Unternehmensfinanzierung gehabt zu haben.43 Gleichwohl wird angesichts der erheblichen Bedeutung der floating charge für die Fremdkapitalbeschaffung von Unternehmen auch weiterhin bezweifelt, dass mit zusätzlichen Einschnitten in das Konzept floating charge zu rechnen ist.44

Gullifer/Payne, Characterization, in: Getzler/Payne, Company Charges S.  51, 102; Sevenoaks, Financing requirements, (2009) ICCLR 20(1), S.  17, 21. 42  Tarling, CL 2013 34(8), S.  234, 239. 43  Goode, Abolition of the floating charge, in: Getzler/Payne, Company Charges, S.  11, 15. 44  Trotz der Nachteile für die ungesicherten Gläubiger führte der Cork-Report in Rn.  110 aus: „that the floating charge has become so fundamental a part of the financial structure […] that its abolition can no longer be contemplated“; Lenhard, Englisches Mobiliarkreditsicherungsrecht, S.  259. 41 

B. Die floating charge im englischen Recht Da die floating charge der deutschen Rechtsordnung fremd ist, erscheint zunächst eine Darstellung ihrer Entwicklung erforderlich. Hinsichtlich der Entstehung werden zunächst die dogmatischen Grundlagen sowie die Herleitung der floating charge erläutert. Anschließend sind die durch die Rechtsprechung1 herbeigeführten Änderungen und Klarstellungen zu berücksichtigen.

I.  Die Entwicklung der floating charge Die floating charge wurde am Ende des neunzehnten Jahrhunderts zunächst von der Kautelarjurisprudenz entwickelt, um nach Einführung der limited companies und der damit einhergehenden Beschränkung der persönlichen Haftung Herr zu werden. In der Gesetzgebung findet man die floating charge bis heute kaum wieder, allerdings wird ihre Existenz in einer Vielzahl von Vorschriften vorausgesetzt. Die Anerkennung erfolgte schließlich durch die equity-Rechtsprechung2 erstmalig in der Entscheidung Re Panama, New Zealand and Australia Royal Mail Co3 und war nach der Zulassung eines Sicherungsmittels über zukünftige Vermögensgegenstände4 ein weiterer Durchbruch gegenüber dem numerus clausus der Kreditsicherungsmittel des common law. Nachfolgend soll zunächst ein Überblick über die Kreditsicherheiten des common law gegeben und anschließend die Entwicklung der fixed charge sowie der floating charge durch die equity-Rechtsprechung nachvollzogen werden.

1  Insbesondere im Hinblick auf die Wirkungen der charge vor crystallisation, vgl. Re Spectrum Plus Ltd [2005] UKHL S.  41, [2005] BCC S.  694. 2  Goode, Credit and Security, Rn.  4 -02; ter Meulen, Floating Charge, S.  21. Die equity-Gerichte wurden schließlich mit den Supreme Court of Judicature Acts 1873 und 1875 als selbständige Gerichte abgeschafft und durch die Chancery Division im High Court of Justice ersetzt. Die Grundsätze der equity bleiben aber aufgrund der Eingliederung in das High Court of Justice geltendes Recht, vgl. Pettit, Equity, Kap.  1, Abschn. 3(B). 3  (1869–70) LR 5 Ch App S.  318. 4  Holroyd v Marshall [1861–73] All ER S.  414.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

1.  Kreditsicherheiten des common law Dem common law standen im Wesentlichen drei Sicherheiten zur Verfügung, das pledge, das lien sowie die common law mortgage. Pledge, lien und common law mortgage wurden auf Grundlage der strengen Eigentums- und Besitzbegriffe des common law entwickelt, welche keinen Spielraum für Anpassungen an besondere Konstellationen erlaubten.5 Hintergrund für diesen mangelnden Spielraum war die Bindung der common law-Gerichte an das law, das geschriebene Recht. Neben einem beschränkten Kreis von Rechtsfiguren stand den common law-Gerichten nur ein beschränkter Kreis an Vollstreckungsmechanismen zur Verfügung. Neuartige Konstruktionen wie die Belastung zukünftigter Gegenstände oder besitzlose Pfandrechte6 waren daher unwirksam.7 Darüber hinaus konnte nur ein eingeschränkter Kreis von Vermögenswerten, nämlich Mobilien und Immobilien, Gegenstand dieser Belastungen sein,8 so dass etwa eine Belastung des Unternehmens vollends ausschied. Gemeinsam war den Kreditsicherheiten des common law, dass grundsätzlich eine Besitzübergabe erforderlich ist,9 soweit nicht das Eigentum ohnehin vollständig übertragen wird.10 So ist auch das pledge mit dem deutschen vertraglichen Pfandrecht vergleichbar. Neben der Möglichkeit zur Verwertung im Sicherungsfall besteht zudem ein Nutzungsrecht des Pfandgläubigers.11 Das lien entspricht nach seiner Zwecksetzung sowie dem Grund des Entstehens im weitesten Sinne dem deutschen Werkunternehmerpfandrecht. Die Besitzübergabe erfolgt somit nicht primär zum Zwecke der Sicherung, sondern etwa zum Zweck einer Reparatur oder zur Verwahrung.12 Das lien ist anders als das pledge ein passives Recht und erlaubt grundsätzlich nur die Zurückbehaltung und nicht die Verwertung des Pfandgutes.13 Ein Verwertungsrecht besteht also anders als bei einem deutschen Werkunternehmerpfandrecht lediglich in Einzelfällen.14 Im Falle der mortgage wird das Recht an dem Sicherungsgut, das general property, unter der Worthington, Equity, S.  78; Goode, Commercial Law, Rn.  22.15. mortgage by demise räumte die common law mortgage dem Sicherheitengeber ausnahmsweise ein Besitzrecht ein. Grundlage für dieses Besitzrecht war allerdings nicht die mortgage selbst, sondern ein gleichzeitig mit dem Sicherungsnehmer abgeschlossener Pachtvertrag (lease), vgl. Steven, Immobiliarsicherheiten, S.  57 m. w. N. 7  Holroyd v Marshall [1861–73] All ER S.  414, 419; Worthington, Equity, S.  78. 8  ter Meulen, Floating Charge, S.  25. 9  Worthington, Equity, S.  78; Sealy/Hooley, Commercial Law, S.  1092 und 1108. 10  Wie bei der mortgage, Re Hardwick, ex p Hubbard (1886) 17 QBD S.  690, 698 CA. 11  Goode, Credit and Security, Rn.  1-48. 12  Sealy/Hooley, Commercial Law, S.  1106. 13  Donald v Suckling (1866) LR 1 QB S.  585, 604; Ferran, Corporate Finance Law, S.  314; Worthington, Equity, S.  78. 14  Etwa wenn vertraglich eingeräumt, Sealy/Hooley, Commercial Law, S.  1118, aufgrund 5 

6 Als

I.  Die Entwicklung der floating charge

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Bedingung auf den Sicherungsnehmer übertragen, dass dieses im Falle der vollständigen Rückzahlung der Schuld zurückübertragen wird.15 Dieses Sicherungsmittel ist von der modernen mortgage of land16 zu unterscheiden. Die mortgage of land ist eine gesetzliche charge17 und überlässt dem Sicherungsgeber Eigentum18 und Besitz, räumt dem Sicherungsnehmer aber gleichzeitig das Recht ein, im Falle des Zahlungsverzugs das belastete Land in Besitz zu nehmen und dieses zu verkaufen.19 Die vorgenannten Kreditsicherheiten konnten aufgrund ihrer strikten Bindung an die Regeln des common law und letztlich der Unwirksamkeitsfolge bei einem Verstoß20 nicht an die Bedürfnisse der Kreditwirtschaft angepasst werden.21 Insbesondere erwies es sich als unpraktikabel, dass die bis dahin bekannten Sicherheiten stets zumindest den Besitz- oder Eigentumsübergang auf den Sicherungsnehmer verlangten.22 Daher war die Kreditwirtschaft auf die equity-Rechtsprechung angewiesen, um neue Sicherungsrechte zu etablieren.

2.  Rechtskörper der equity und Grundlagen für die charge Bei dem Rechtskörper der equity handelte es sich zunächst um einen von den common law-Gerichten unabhängigen Gerichtszweig, die sogenannten Courts of Chancery. Der Rechtskörper der equity entwickelte sich als Ausgleich 23 zu der formalistischen Rechtsprechung der common law-Gerichte, die ihre Entscheidungen allein auf Grundlage des law, also des bestehenden Rechts, trafen. Bei unsachgemäßen Entscheidungen konnte der Belastete durch die königlichen Gerichte oder Courts of Chancery gewissermaßen als Gnadenrecht Abhilfe erlangen, weil dort Sachverhalte unter Berücksichtigung von Treu und Glauben von Spezialgesetzen, vgl. z. B. Inkeepers Act 1878 für den landlord, oder wenn die Veräußerung dem Handelsbrauch entspricht. 15  Re Hardwick, ex p Hubbard (1886) 17 QBD S.  690, 698 CA; Faber/Lurger, Transfer of Movables, Bd.  2, S.  145; Worthington, Equity, S.  78; Steven, Immobiliarsicherheiten, S.  56. 16  Sec 85 LPA 1925. 17  Hapgood, Law of Banking, Rn.  32.6. Zu der Natur von charges siehe den nächsten Absatz. 18 Konzeptionell steht sämtliches Land seit dem Jahre 1066 im Eigentum der Krone, gleichwohl ist Grundbesitz wohl nach allgemeinem Rechtsverständnis als Eigentum des Grundbesitzers zu behandeln, vgl. Gray/Gray, Land Law, Rn.  1.3.2; siehe aber auch Hofmann, Mortgage und Charge, 2001, S.  54, insb. Fn.  134. 19  Faber/Lurger, Transfer of Movables, Bd.  2 , S.  145; Worthington, Equity, S.  78; Steven, Immobiliarsicherheiten, S.  56. 20  Holroyd v Marshall [1861–73] All ER S.  414, 419; Worthington, Equity, S.  78. 21  Worthington, Equity, S.  78; Goode, Commercial Law, Rn.  25.01. 22  Sealy/Hooley, Commercial Law, S.  1092; Goode, Commercial Law, Rn.  25.01. 23  Haley/McMurtry, Rn.  1.03.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

sowie unter Billigkeitsgesichtspunkten ( fairness and reasonableness), also der equity, betrachtet wurden.24 Die Richter der königlichen Gerichte entschieden somit letztlich auf Grundlage ihres Gerechtigkeitsempfindens sowie unter Berücksichtigung vorangegangener Entscheidungen der Courts of Chancery. Die equity sollte indes nicht das common law ersetzen oder neues Recht schaffen, sondern war primär darauf ausgelegt, das bestehende Recht zu ergänzen.25 Die Einführung der equity war zunächst heftig umstritten, setzte sich aber schließlich endgültig gegenüber dem common law durch, nachdem ein prominenter Fall eines Prozessbetruges durch den Earl of Oxford letztlich durch die equity verhindert werden konnte.26 Die zunächst getrennten Gerichtswege wurden sodann im neunzehnten Jahrhundert mit der Folge vereinigt, dass die Gerichte law und equity mittlerweile vergleichbar mit den Grundsätzen von Treu und Glauben parallel anwenden.27 Drei der wichtigsten Maximen der Rechtsfindung waren die Grundsätze „equity looks at the intent rather than the form“, „equity treats as done what ought to be done“ sowie „equity acts in personam“.28 Diese Maximen dienen dem Zweck, den wahren Willen der Parteien bei Vertragsschluss zu ermitteln. Allerdings wurden auf diesem Wege auch zukünftig vorzunehmende Handlungen vorweggenommen, um gewissermaßen ein Anwartschaftsrecht29 zu begründen. Ferner berücksichtigte die equity erstmalig auch (Handels-)Bräuche, insbesondere die Konstruktion der Treuhandbeziehung (equity and trust), und ermöglichte damit auch deren Durchsetzung.30 Die prozessual wichtigste Maxime dürfte das principle of binding precedent sein. Danach waren (und sind) die Obergerichte an Entscheidungen und Bewertungen des House of Lords gebunden, zumindest soweit die ratio decidendi und nicht nur ein obiter dictum betroffen ist.31 Dies galt zunächst sogar für das House of Lords selbst, wobei mittlerweile im Rahmen des distinguishing in begründeten Fällen auch von Vorgän-

24 Die Chancery Courts wurden angesichts ihrer Unabhängigkeit von den strikten Regeln des common law auch courts of conscience genannt; Pettit, Equity, Kap.  1 Abschn. 2; Pearce/Stevens, Law of Trusts, S.  6; Haley/McMurtry, Rn.  1.02; Schall, ZZP 122 (2009), S.  293, 305. 25  Schall, ZZP 122 (2009), S.  293, 305. 26  Schall, ZZP 122 (2009), S.  293, 305 mit Hinweis auf den Vorrang der equity bei widerstreitenden common law- und equity-Urteilen. 27  Schall, ZZP 122 (2009), S.  293, 306; Schall/Schall, Companies Act, Einleitung, S.  LXX. 28  Moffat, Trusts Law, S.  114; Snell, Equity, S.  39. 29 Ein equitable right in Abgrenzung zu einem legal right. 30  Schall, ZZP 122 (2009), S.  293, 305. 31  Was nicht immer leicht zu ermitteln ist, vgl. Schall/Schall, Companies Act, Einleitung, S.  LXXI.

I.  Die Entwicklung der floating charge

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gerentscheidungen abgewichen werden kann.32 Als Konsequenz ist dann die zweite Entscheidung auch für Folgeentscheidungen wiederum bindend, und eine Nachfolgeentscheidung darf nur dann hiervon abweichen, wenn sich diese Entscheidung als falsch herausstellt.33 Neben der Herangehensweise unterschieden sich auch die Vollstreckungsmittel der equity von denen des common law.34 Auf Grundlage des common law konnte eine Partei etwa lediglich zu der Zahlung einer bestimmten Summe oder zu der Herausgabe eines Gegenstandes verurteilt werden.35 Dies war aber unsachgemäß, wo es den Parteien gerade um die Erfüllung von Handlungspflichten ging. Die equity konnte daher auch eine spezielle Maßnahme36 der Parteien wie etwa die Durchführung eines Vertrages in bestimmter Art und Weise, die Korrektur eines Dokumentes oder auch seine Unterzeichnung anordnen.37 Demgegenüber verlangte ein equity-Gericht nur selten die Zahlung oder Übergabe eines Geldbetrages.38

3.  Entwicklung der fixed charge über future property Die vorgenannten Rechtsprechungsmaximen wie auch die Zulassung anderer Vollstreckungsmechanismen legten den Grundstein für die equitable charge, eine dem common law fremde, besitzlose Sicherheit, aus der sich später die floating charge entwickeln konnte. Das common law erlaubte allein die Übertragung als Vollrecht (also ohne treuhänderische Bindung) im Sinne des legal title oder als Sicherheit das Faustpfandrecht im Sinne des pledge.39 Dieses strenge Konzept wurde erstmalig mit Einführung der legal mortgage ergänzt, allerdings nicht in dem Sinne, dass bei der legal mortgage auf die Übertragung des Vollrechts verzichtet wurde, sondern vielmehr durch das Ablöserecht des Siche32  Schall, ZZP 122 (2009), S.  293, 306; Schall/Schall, Companies Act, Einleitung, S.  LXXI. 33 Schall/Schall, Companies Act, Einleitung, S.  LXXI. 34  Worthington, Equity, S.  14. 35  Worthington, Equity, S.  15; Haley/McMurtry, Rn.  19.01. 36 Sog. specific performance, vgl. Worthington, Equity, S.  15; Haley/McMurtry, Rn.  19.06. 37  Worthington, Equity, S.  15; Haley/McMurtry, Rn.  19.02. 38  Wenn gleichwohl eine entsprechende Anordnung erlassen wurde, so wurden vom common law abweichende Regeln der Leistungsbestimmung angewandt oder es wurde statt der einfachen Anordnung, eine Summe zu zahlen, verlangt, dass der Beklagte die geschuldete Summe auf ein bestimmtes Konto einzahlt, vgl. Worthington, Equity, S.  78; auch war eine Schadensersatzklage im common law-Gerichtsweg auf damages gerichtet, während in der equity auf equitable compensation geklagt wurde, vgl. Schall/Schall, Companies Act, Einleitung, S.  LXX. 39 Schall/Schall, Companies Act, vor Part 25, Rn.  5.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

rungsgebers. Das Ablöserecht des Sicherungsgebers lastete gewissermaßen auf dem Vollrecht des Sicherungsnehmers, ähnlich wie bei einer Sicherungsübereignung nach deutschem Recht war also auch das Sicherungseigentum treuhänderisch gebunden.40 Als nächster Schritt folgte sodann die equitable mortgage, bei der aber gerade keine Vollrechtsübertragung erforderlich war, der Sicherungsgeber also Eigentümer blieb und der Sicherungsnehmer lediglich ein (Anwartschafts-)Recht auf die Übereignung einer legal mortgage erlangte.41 Die equitable mortgage wurde in der Folgezeit in diversen Ausgestaltungen vereinbart und von der Rechtsprechung bestätigt, wobei es stets an einem Vollrechtserwerb fehlte. Die equitable fixed charge oder auch specific charge war die nächste Stufe in der Weiterentwicklung englischer Kreditsicherungsrechte in der Zeit der Industrialisierung. Hintergrund für die Notwendigkeit einer Anpassung der vorhandenen Kreditsicherheiten war zunächst der Umstand, dass die Gesellschafter durch Einführung von corporations oder incorporated companies, der Kapitalgesellschaft nach deutschem Recht vergleichbar, ihre persönliche Haftung ausschließen konnten.42 Eine Einschätzung der Bonität des Schuldners war – auch wegen fehlender Mindestkapitalanforderungen – kaum möglich. Weder die ultra vires-Doktrin43 noch die Regeln der Kapitalerhaltung stellten hinreichende Sicherungsmechanismen für die Darlehensgeber gegenüber einer corporation dar.44 Auf der anderen Seite standen dem Darlehensnehmer immer mehr Vermögensgegenstände zur Verfügung, welche entweder zum Verkauf bestimmt waren oder aber von dem Darlehensnehmer ständig benötigt wurden.45 Ein weiterer Nachteil für die Gläubiger war der Umstand, dass die sogenannte reputed ownership doctrine, also die Eigentumsvermutung zu Gunsten des Besitzers in der Insolvenz, bei der Limited keine Anwendung fand. Diese Aspekte wurden schrittweise in der Entwicklung der charges berücksichtigt und umgesetzt.

40 Schall/Schall,

Companies Act, vor Part 25, Rn.  5. Companies Act, vor Part 25, Rn.  6. 42  Armour, 13 GRL (25) 2004, S.  25, 26. 43  Ursprünglich wurde jede Rechtshandlung der Geschäftsführer außerhalb des Satzungszweckes als nichtig betrachtet. Da die Satzung (memorandum of association) bei dem Registrar of Companies hinterlegt war, mussten sich Dritte die Satzungsbeschränkungen auch zurechnen lassen, vgl. Rottnauer, Mobiliarkreditsicherheiten, S.  190; Ruddy, Factoring, Rn.  8-22. Die Aufhebung der ultra vires-Doktrin erfolgte aufgrund von Art.  9 RiLi 68/151/ EWG, umgesetzt in das englische Recht durch sec 35a CA 1985. 44  Armour, 13 GRL (25) 2004, S.  25, 27. 45  Armour, 13 GRL (25) 2004, S.  25, 28. 41 Schall/Schall,

I.  Die Entwicklung der floating charge

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a)  Besitzlose Sicherheit über zukünftiges Vermögen Entscheidender Vorteil der charge war für den Sicherungsgeber zunächst, dass er im Besitz des Sicherungsgutes blieb und es weiterhin nutzen konnte.46 Erst im Falle der Vertragsverletzung oder des Zahlungsverzuges war der Sicherungsnehmer berechtigt, Rückgriff auf den belasteten Gegenstand zu nehmen.47. Damit war die Grundlage für die Belastung mit besitzlosen Pfandrechten geschaffen. Als nächster Schritt zur Entwicklung der floating charge wurde in der Entscheidung Holroyd v Marshall des House of Lords48 aus dem Jahre 1862 festgestellt, dass auch zukünftig zu erwerbendes Eigentum von einer Sicherheit erfasst werden könne.49 Die zugrunde liegende Abrede erfasste erstmalig auch zukünftige Gegenstände, in diesem Fall sämtliche gegenwärtigen und zukünftigen Gegenstände, die Zubehör zu einer Mühle waren.50 Somit war ein zu der Zeit der Sicherungsabrede noch unbestimmtes wechselndes Vermögen Gegenstand der Sicherungsabrede. b)  Dinglicher Erwerb im Wege des trust Mangels einer ausreichenden dogmatischen Grundlage für die Erfassung auch solcher Gegenstände, die noch nicht im Eigentum des Sicherungsgebers standen, wurde das Recht des Sicherungsnehmers an den neu hinzukommenden Gegenständen zunächst auf die Regeln des trust gestützt.51 Der Sicherungsgeber sollte im Falle eines späteren Erwerbs die von der mortgage erfasste Sache als Treuhänder (trustee) zu Gunsten des Sicherungsnehmers als Destinatär (beneficiary) halten.52 Sollte der Sicherungsgeber später versuchen, das Sicherungsgut aus der oben beschriebenen Mühle zu entfernen, so konnte der Sicherungsnehmer dies mit Hilfe vorläufigen Rechtsschutzes verhindern.53 Die zuWorthington, Equity, S.  79. Faber/Lurger, Transfer of Movables, Bd.  2, S.  145. 48  Holroyd v Marshall [1861–73] All ER S.  414. 49  Goode, Commercial Law, Rn.  25.01. 50  „[…] all machinery, implements and things, which during the continuance of this secur­ ity shall be fixed or placed in or about the said mill […] in addition to or substitution for the said premises or any part thereof, shall during such continuance as aforesaid be subject to the trusts, powers, provisoes and declarations therein before declared and expressed concerning the premises“; Goode, Credit and Security, Rn.  4 -02, weist darauf hin, dass es sich nach Re Spectrum Plus [2005] BCC S.  695 hier um die erste gerichtlich bestätigte floating charge handeln müsse, weil der Sicherungsgeber das Recht zur Surrogation bestimmter Gegenstände hatte. 51  Holroyd v Marshall [1861–73] All ER S.  414, 423; Worthington, Equity, S.  79. 52  Holroyd v Marshall [1861–73] All ER S.  414, 418. 53  Holroyd v Marshall [1861–73] All ER S.  414, 418. 46  47 

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B.  Die floating charge im englischen Recht

grunde liegende Vereinbarung sollte somit unmittelbar mit dem Zeitpunkt der Entstehung des Eigentums Wirkung zugunsten des Sicherungsnehmers entfalten. Jegliche anderweitige Verfügung über die entsprechenden Gegenstände wäre vertragswidrig gewesen und hätte somit zumindest inter partes verhindert werden können. In der Folge war zunächst strittig, ob tatsächlich ein unmittelbarer dinglicher Erwerb zu Gunsten des Sicherungsnehmers erfolgen konnte oder ob ein weiteres Handeln des Sicherungsgebers erforderlich war, um das Kreditsicherungsmittel auch auf neu erworbene Gegenstände zu erstrecken. Grundsätzlich jedenfalls war in Bezug auf die Übertragung zukünftigen Eigentums ein Durchgangserwerb und damit ein weiterer dinglich wirkender Akt des Sicherungsgebers erforderlich.54 Da in dem vorliegenden Fall ein vollständiger dinglicher Erwerb durch den Sicherungsgeber im Hinblick auf neu hinzukommende Gegenstände schon vertraglich ausgeschlossen war, wurden neu hinzukommende Vermögensgegenstände unmittelbar in den trust überführt und so vor dem Zugriff Dritter geschützt.55 Die Konstruktion des dinglichen Rechtserwerbs im Wege des trust wurde in der nachfolgenden Rechtsprechung nicht einheitlich fortgeführt.56 Denn einerseits bestand die Möglichkeit des Durchgangserwerbs und andererseits war die gerichtliche Beurteilung von der Gestaltung der Sicherungsabrede abhängig. Außerdem wurde die Konstruktion über den trust auch deswegen bei charges nicht gewählt, weil im Falle der Insolvenz des Sicherungsgebers die besicherten Vermögensgegenstände nicht ohne Weiteres – wie beabsichtigt – dem Sicherungsnehmer zugeordnet werden konnten.57 Vor Anerkennung des dinglichen Rechts einer charge stellte sich die Situation nur im Falle einer mortgage anders dar. Hier würde die Insolvenz des Sicherungsgebers die Rechte des Sicherungsnehmers nicht beeinträchtigen, weil der Sicherungsnehmer lediglich ein Besitzund Nutzungsrecht an dem Sicherungsgut erlangt, nicht aber das Eigentum. Vor diesem Hintergrund ist das House of Lords in Holroyd v Marshall davon ausgegangen, dass der trust auch in der Insolvenz zugunsten des Sicherungsnehmers wirkt.58 Ferner wurde das Risiko gesehen, dass der Sicherungsnehmer als bene-

„… provided a new act intervene“; siehe auch Holroyd v Marshall [1861–73] All ER S.  414, 420 ff. mit ausführlicher Analyse vorangegangener Rechtsprechung. 55  Holroyd v Marshall [1861–73] All ER S.  414, 420, 423, so auch Re Bond Worth Ltd [1980] Ch S.  228, 250. 56  Zuletzt prominent bei Gray & Ors v G-T-P Group Ltd Re F2G Realisations Limited (in Liquidation) [2010] EWHC S.  1772 (Ch). 57  Hudson, Equity and Trusts, Rn.  3.4.4. 58  [1861–73] All ER S.  414, 421, per Lord Campbell. 54 

I.  Die Entwicklung der floating charge

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ficiary eines trust eine unmittelbare Steuerbelastung auf sich zieht.59 Obgleich die dogmatischen Grundlagen für die Übertragung eines dinglichen Rechts unklar blieben, war die für die Entstehung der floating charge entscheidende Erkenntnis des House of Lords, dass die Bestellung von Sicherheiten auch über zukünftiges Vermögen möglich war (selbstverständlich jedoch nur, soweit auch tatsächlich Eigentum erlangt wird60). c)  Dingliche Wirkung der fixed charge Die fixed charge verschafft dem Sicherungsgeber ein unmittelbares dingliches Sicherungsrecht an dem besicherten Vermögensgegenstand. Sind zukünftige Vermögensgegenstände von der fixed charge erfasst, so entsteht das Sicherungsrecht mit Besitzerwerb des Sicherungsgebers ohne Durchgangserwerb. Der Sicherungsnehmer erlangt somit unmittelbar ein erstrangiges besitzloses Sicherungsrecht. Anders als die Pfandrechte nach dem common law haben charges jedoch nur beschränkt dingliche Wirkung. Eine Folge der billigkeitsrechtlichen dinglichen Belastung zu Gunsten des Sicherungsnehmers zeigt sich gegenüber dem bona fide purchaser for value, dem gutgläubigen Erwerber. Während bei einem common law legal interest ein gutgläubiger Erwerb ausgeschlossen ist, ist dies bei einem equitable (security) interest durchaus möglich.61 Dabei unterscheidet sich der gutgläubige Erwerb im englischen Recht von dem gutgläubigen lastenfreien Erwerb nach deutschem Recht insofern, als der Erwerber schon dann gutgläubig ist, wenn er keine positive Kenntnis von einer billigkeitsrechtlichen Bindung des Vermögenswertes hatte und der Vermögensgegenstand gegen angemessenes Entgelt erworben wurde. Anders als im deutschen Recht schadet grob fahrlässige Unkenntnis also nicht. Ebenfalls ist es irrelevant, ob der Dritte Besitz an der Sache erlangt hat. Somit ist ein gutgläubiger Erwerb lediglich billigkeitsrechtlicher Belastungen einfacher zu vollziehen, als dies nach deutschem Sachenrecht der Fall ist. Während im deutschen Recht einen Erwerber gegebenenfalls eine Nachforschungspflicht treffen kann,62 besteht im englischen Recht eine solche auch dann nicht, wenn sich eine bestimmte billigkeitsrechtliche Verpflichtung geradezu aufdrängt.63 Somit können anders als im deutschen Recht Handelsgewohnheiten oder eine unterlassene Nachforschung nicht zur fingierten Kenntnis führen. Trotz dieser Einschränkungen Re TXU Europe Group Plc [2003] EWHC S.  3105, Rn.  26; Palmer, Company Law, Rn.  13.330. 60  Finch, Corporate Insolvency Law, S.  126; siehe auch B.III.1.a). 61  Goode, Credit and Security, Rn.  1-12. 62  BGH, NJW 1975, S.  735, 736; BGH, NJW 1966, S.  1959, 1960. 63  Goode, Credit and Security, Rn.  2-31 im Hinblick auf registrierte charges. 59 

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B.  Die floating charge im englischen Recht

werden billigkeitsrechtliche Belastungen auch im englischen Recht als dingliche Belastungen betrachtet.64 Um die Beschränkung der dinglichen Wirkung zu relativieren, wurden in der Folge Registrierungspflichten für bestimmte charges eingeführt. Je nach Art des belasteten Vermögenswertes und abhängig vom Sicherungsgeber werden die Gutglaubensregeln jedoch durch Registrierung der billigkeitsrechtlichen charges auf jedermann65 oder zumindest auf jeden erweitert,66 von dem vernünftigerweise erwartet werden kann, dass er das Register prüft.67 Dadurch werden die Einschränkungen, welche sich aus der nur billigkeitsrechtlichen Belastung ergeben, wieder weitgehend ausgeglichen.

4.  Anerkennung der floating charge durch die Rechtsprechung Sollte das Unternehmen mit seinem gesamten Vermögen besichert werden, war auch die fixed charge wenig hilfreich. Denn sie bezieht sich auf bestimmte einzelne Gegenstände oder ihre Surrogate und überlässt dem Unternehmen zwar den Besitz sowie Nutzungsrechte, nicht aber die Verfügungsbefugnis.68 Die Handelsgüter einer Gesellschaft könnten folglich nicht besichert werden, ohne diese in ihrer Handlungsfähigkeit erheblich einzuschränken. Jede fixed security würde ein Handeln mit den erfassten Gegenständen im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsganges ausschließen.69 Vor diesem Hintergrund wurde die floating charge als Kreditsicherungsmittel für typischerweise wechselnde Vermögensmassen entwickelt. In der insoweit maßgeblichen Entscheidung des Court of Appeal aus dem Jahre 187070, der eine Reihe weiterer Urteile folgte71, stellte das Gericht erstmalig fest, dass auch das Unternehmen (undertaking) sowie das gesamte Eigentum einer Gesellschaft besichert werden können.72 Der Begriff undertaking beschreibt ein eigenständiges immaterielles Rechtsgut, im Wesentlichen bestehend aus dem goodwill, Geschäftschancen, ggf. know how, und wurde zudem teilweise im Zusammenhang mit der floating charge als Synonym für sämtliche Vermögenswerte einer Gesellschaft verwendet. Die Besicherung des Armour/Walters, Funding liquidation, (2006) 122 LQR, S.  295, 304, Fn.  47. Vgl. sec 198 Law of Property Act 1925; Goode, Credit and Security, Rn.  5-15. 66  Goode, Credit and Security, Rn.  1-12. 67  Siehe dazu im Einzelnen unten Ziffer B.VI.1.c). 68  Calnan, Taking Security, Rn.  4.79. 69  Faber/Lurger, Transfer of Movables Bd.  2 , S.  145; Worthington, Equity, S.  80. 70  In Re Panama, New Zealand & Australia Royal Mail Co (1869–70) LR 5 Ch App S.  318. 71  Re Hamilton’s Windsor Iron Works (1879) 12 ChD S.  707; In Re Colonial Trusts Corporation (1879) 15 ChD S.  465; Re Florence Land and Public Works Co (1878) 10 ChD S.  530; Re General South American Co (1876) 2 ChD S.  337. 72  In Re Panama, New Zealand & Australia Royal Mail Co (1869–70) LR 5 Ch App S.  318, 322. 64  65 

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undertaking als immaterielles Rechtsgut sowie des gesamten Eigentums stellte eine weitere Abweichung von den Grundsätzen des common law dar, denn Forderungen und immaterielle Rechtsgüter konnten bislang nicht Gegenstand einer Sicherheit sein.73 Ein weiterer Aspekt der floating charge war die Möglichkeit, in üblicher Art und Weise mit den belasteten Gegenständen handeln zu können, bis die Gesellschaft abgewickelt wurde.74 Aufgrund der vorgenannten Entscheidungen gilt spätestens seit dem Jahre 1894 der Begriff floating charge als gängige Bezeichnung für Sicherungsmittel, die alle Vermögenswerte einer Gesellschaft erfassen, unabhängig davon, ob sich diese bereits im Eigentum des Unternehmens befinden oder erst später hinzukommen.75 Auch bei der floating charge wurde die dogmatische Grundlage für die Erfassung zukünftigen Vermögens nicht abschließend geklärt. In nachfolgenden Entscheidungen zur floating charge haben die Gerichte immer wieder die Konstruktion des trust angenommen, wobei auch hier die Eigenarten der floating charge zu berücksichtigen waren.76 a)  Eigenschaften der floating charge und Abgrenzung zur fixed charge Die Möglichkeit der Besicherung des gesamten Unternehmens wurde in späteren Entscheidungen77 bestätigt und näher präzisiert. Die geläufigste Definition der floating charge wurde von Romer LJ in Re Yorkshire Woolcombers Association Ltd78 unter Nennung von drei Hauptmerkmalen formuliert: „(1.) If it is a charge on a class of assets of a company present and future; (2.) if that class is one which, in the ordinary course of the business of the company, would be changing from time to time; and (3.) if you find that by the charge it is contemplated that, until some future step is taken by or on behalf of those interested in the charge, the company may carry on its business in the ordinary way so far as concerns the particular class of assets”.79

Die Rechtsprechung stellte in der Folgezeit klar, dass die genannten Kriterien nicht abschließend sind.80 Insbesondere sollen die ersten beiden Aspekte nicht 73 

Re Panama, New Zealand & Australia Royal Mail Co (1869–70) LR 5 Ch App S.  318,

74 

Re Panama, New Zealand & Australia Royal Mail Co (1869–70) LR 5 Ch App S.  318,

322. 322.

75  Sadler v Worley [1894] 2 ChD S.  170, 172; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, S.  54. 76 Vgl. Re Automatic Bottle Makers Ltd [1926] Ch 412. 77  Re Yorkshire Woolcombers Association Ltd [1903] 2 Ch 284, bestätigt unter dem Namen Illingworth v Houldsworth [1904] AC 355. 78  [1903] 2 Ch 284. 79  Re Yorkshire Woolcombers Association Ltd [1903] 2 Ch S.  284, 295. 80  Re Spectrum Plus Ltd [2005] UKHL S.  41, Rn.  107; Agnew v Commissioners of Inland Revenue [2001] 2 AC 710 Rn.  13.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

notwendigerweise Gegenstand einer charge sein, um diese als floating zu qualifizieren. Die Belastung einer Gattung (class of assets) von gegenwärtigen und zukünftigen Vermögenswerten81 sowie der Umstand, dass diese Vermögenswerte von Zeit zu Zeit wechseln,82 sei lediglich typisch für die floating charge, nicht jedoch zwingend.83 Dementsprechend könne auch eine Gattung von vorhandenen, nicht wechselnden Vermögensgegenständen belastet werden, deren Bestand lediglich abgeschöpft wird, soweit der Sicherungsgeber zur Weitergabe des Erlöses an den Sicherungsnehmer verpflichtet ist.84 Weiterhin sei auch die Belastung einer Vielzahl von Vermögenswerten nicht zwingend notwendig. Es ist sogar möglich, eine floating charge lediglich über einen ausdrücklich bestimmten Gegenstand zu bestellen.85 Die Abgrenzung zur fixed charge erfolgt demnach anhand der Frage, ob der Sicherungsgeber befugt ist, über die belasteten Vermögensgegenstände zu verfügen.86 Das Ausmaß der Verfügungsbefugnis war unbeachtlich. Nach neuer Rechtsprechung87 dürfte jegliche Verfügungsfugnis des Sicherungsgebers über das Sicherungsgut bereits zu der Annahme einer floating charge führen.88 Denn bereits die Ermächtigung des Sicherungsgebers, Sicherungsgut gegen gleichwertige Vermögenswerte zu ersetzen oder – etwa im Falle einer Übersicherung – einzelne Vermögenswerte aus dem Sicherungsumfang auszuschließen, begründe die Annahme einer floating charge.89 Eine fixed charge liegt demnach nur dann nicht vor, wenn Verfügungen des Sicherungsgebers über das Sicherungsgut vollständig ausgeschlossen sind.90 Bei einer fixed charge kann der Sicherungsgeber demzufolge nur entgegen der Sicherungsabrede über das Siche81 In Re Bond Worth Ltd [1980] 1 Ch S.  228, 267 und Re Cimex Tissues Ltd [1994] BCC S.  626, 635 wurde eine floating charge jeweils nur über gegenwärtiges Vermögen bestellt. 82  So bestand in Re Croftbell Ltd [1990] BCLC S.  844 das einzige nennenswerte von der floating charge erfasste Vermögen aus den Geschäftsanteilen an Tochtergesellschaften, welche im gewöhnlichen Geschäftsverlauf nicht zum Wechsel bestimmt waren. Ähnlich: Re ASRS Establishment Ltd [2000] 2 BCLC S.  631; Agnew v Commissioners of Inland Revenue [2001] 2 AC S.  710 Rn.  20. 83  Ellinger, Banking Law, Kapitel 19, Ziff.  4(ii); Goode, Credit and Security, Rn.  4 -04. 84  Re Bond Worth [1980] Ch S.  228, 267–268; Goode, Commercial Law, Rn.  25.04. 85  Re Spectrum Plus Ltd [2005] UKHL S.  41, Rn.  107. 86  Re Beam Tube Products Ltd [2006] EWHC S.  486 (Ch), Rn.  32; Re Spectrum Plus Ltd [2005] UKHL S.  41, Rn.  111; Ellinger, Banking Law, Kapitel 19, Ziff.  4(ii); Ferran, Corporate Finance Law, S.  323; Dignam/Lowry, Company Law, S.  88; Pettet, Company Law, S.  301. 87  Re Spectrum Plus Ltd [2005] UKHL S.  41, Rn.  107, Rn.  138. 88  Goode, Credit and Security, Rn.  4 -21; Worthington, Abuse of doctrinal analysis, in: Getzler/Payne, Company Charges S.  25, 28. 89  Goode, Credit and Security, Rn.  4 -21. 90  Worthington, Abuse of doctrinal analysis, in: Getzler/Payne, Company Charges S.  25, 30.

I.  Die Entwicklung der floating charge

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rungsgut verfügen. Das Sicherungsgut ist dann mit einem dinglichen Recht (equitable interest) belastet, welches nur im Falle des gutgläubigen Erwerbs untergeht.91 b)  Gesetzliche Einschränkungen durch die Bills of Sale Acts Gesetzliche Regelungen und Einschränkungen hat die floating charge zunächst nur vereinzelt erfahren. Die wichtigste gesetzliche Einschränkung der floating charge erfolgte zunächst durch den Bills of Sale Act 187892 sowie anschließend durch den Bills of Sale Act (1878) Amendment Act 188293.94 Der BSA 1878 diente vorrangig dem Gläubigerschutz,95 während der BSA 1882 auf das Umsichgreifen von Knebelverträgen zu Lasten von Einzelpersonen reagierte96. Hintergrund der Bills of Sale Acts war zunächst die grundsätzliche Eigentumsvermutung zu Gunsten des Besitzers einer Sache im Falle seiner Insolvenz, die sog. reputed ownership doctrine.97 Diese stand im Widerspruch zu nicht erkennbaren Belastungen durch Dritte.98 Durch den BSA 1878 sollte daher gewährleistet werden, dass auch besitzlose Pfandrechte für Dritte anhand eines Verzeichnisses über die belasteten Vermögensgegenstände erkennbar sind.99 Darüber hinaus waren verschiedene weitere Registrierungspflichten und -fristen zu berücksichtigen. Deren Nichteinhaltung führt zur Unwirksamkeit der Sicherheit.100 Bereits die Notwendigkeit der Bezeichnung der einzelnen belasteten Gegenstände machte es praktisch unmöglich, eine Vermögensmasse mit wechselndem Bestand zu besichern. Ein zusätzliches Hindernis für die BestelSeif, Mobiliarsicherheiten, S.  115. Nachfolgend BSA 1878. 93  Nachfolgend BSA 1882. 94  Gough, Company Charges, S.  54; Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 629; ter Meulen, Floating Charge, S.  30. 95  Manchester, Sheffield and Lincolnshire Ry Co v North Central Wagon Co (1888) LR 13 App Cas S.  554, 560. 96  Manchester, Sheffield and Lincolnshire Ry Co v North Central Wagon Co (1888) LR 13 App Cas S.  554, 560; Bridge, English law of security, in: Kieninger, Security Rights, S.  81, 85; Sheehan, Abolition of Bills of Sale, (2010) 126 LQR S.  356, 359. 97  Die Eigentumsvermutung wurde durch die Reformen des englischen Insolvenzrechts für Einzelpersonen durch den IA 1985 und 1986 abgeschafft. Aus Verbraucherschutzaspekten erfolgte allerdings keine Anpassung der BSA 1878 und 1882. 98  Agnew v Commissioner of Inland Revenue [2001] UKPC 28 Rn.  8; Gough, Company Charges, 1996, S.  53; McKnight, Reform concerning secured transactions, (2006) 21(9) JIBLR S.  497, 500. 99  Diese Regelung findet sich nun in sec 4 BSA 1882. 100  Vgl. im Einzelnen sec 7 bis 16 des BSA 1878; die Komplexität der zu berücksichtigenden Aspekte hatte erhebliche Kritik zur Folge, vgl. Sheehan, Abolition of Bills of Sale, (2010) 126 LQR S.  356, 357; Beale, Personal Property Security, Rn.  21.72 ff. 91 

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B.  Die floating charge im englischen Recht

lung einer floating charge wurde durch sec 5 des BSA 1882 aufgestellt. Denn es war mit Ausnahme der Regelungen des Agricultural Credits Act 1928 sowie in Bezug auf bestimmte Gegenstände101 nicht zulässig, eine charge über zukünftige Vermögensgegenstände zu bestellen.102 Auch die Belastung von nachträglich erworbenen Forderungen war ausgeschlossen.103 Für corporations wurde durch den BSA 1878 das gerade neu gewonnene Sicherungsmittel, welches letztlich erst deren Finanzierung ermöglichte, wieder nutzlos. Der BSA 1882 reagierte auf die Problematik, indem incorporated companies von den vorgenannten Restriktionen ausgeklammert wurden.104 Da die reputed ownership doctrine nicht für Kapitalgesellschaften galt, waren Gläubiger in ihrem Vertrauen auf die Anwendbarkeit der Eigentumsvermutung ohnehin nicht geschützt.105 Ferner war auch angesichts der beschränkten Haftung der Gesellschafter der Schuldnerschutz nachrangig, so dass auch insoweit keine Bedenken gegen die umfassende Besicherung des Vermögens von Kapitalgesellschaften bestanden. Neben Kapitalgesellschaften sind angesichts der ähnlichen Haftungsstruktur seit dem 6. April 2001 nunmehr auch LLP von der Freistellung nach sec 17 BSA 1882 erfasst.106 Somit kann über das Vermögen einer LLP ebenfalls eine floating charge bestellt werden. c)  Notwendigkeit des Zugrundeliegens einer debenture Die Ausnahme für Kapitalgesellschaften und nunmehr auch LLP gilt nur, wenn die floating charge der Absicherung einer sogenannten debenture dient.107 Neben der Ausgabe von shares stellte die Ausgabe von debentures eine der wichtigsten (wenn nicht die wichtigste) Kapitalbeschaffungsmaßnahme einer englischen Limited dar.108 Ursprünglich stand hinter dem Begriff der debenture ein mit einem deutschen ungesicherten (in der Regel mit einem Negativversprechen versehenen) Schuldscheindarlehen vergleichbares Rechtsinstitut. Dementsprechend wird die debenture in der deutschen Literatur regelmäßig mit „Schuldver101  Vgl. sec 6 BSA 1882, der die Belastung von zukünftigen Feldfrüchten und zukünftigen Ersatzstücken an bestimmten (landwirtschaftlichen) Maschinen, die bereits zuvor belastet und eingetragen waren, zulässt. Soweit man die Ersatzstücke separat betrachtet, handelt es sich somit hier um eine Form der dinglichen Surrogation. 102  McKnight, Reform concerning secured transactions, (2006) 21(9) JIBLR S.  497, 500. 103  Der BSA 1882 traf zwar lediglich eine Regelung für Sachwerte, allerdings ergibt sich die entsprechende Anwendbarkeit seiner Vorschriften auf Forderungen aus sec 344(2) IA 1986. 104  Vgl. sec 17 BSA 1882. 105  ter Meulen, Floating Charge, S.  33. 106  Vgl. para 1, Sch 5, Limited Liability Partnerships Regulations 2001 (SI 2001/1090). 107  Vgl. sec 17 BSA 1882. 108  Shearman, GmbHR 1992, S.  149, 150 f.

II.  Funktionsweise der qualifying floating charge

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schreibung“ übersetzt.109 Obwohl die Besicherung einer debenture maßgebliche Voraussetzung für die Zulässigkeit einer floating charge war, wurde der Begriff im BSA 1882 nicht näher definiert und sollte durch die Rechtsprechung ausgestaltet werden.110 Die Rechtsprechung überließ die Inhaltsbestimmung der „Tradition und den wirtschaftlichen Gebräuchen“.111 Als Ergebnis lässt sich lediglich festhalten, dass es sich um ein von der Limited ausgegebenes Dokument handelt, das eine (zu sichernde) Verbindlichkeit anerkennt.112 Auf Grund der vorgenannten Entwicklung hat sich der Begriff debenture als Bezeichnung für die Sicherungsabrede der floating charge durchgesetzt, unabhängig davon, ob tatsächlich eine Schuldverschreibung im ursprünglichen Sinne des BSA 1882 gesichert wird oder nicht.113 Man kann hier also nicht mehr von einer effektiven Einschränkung der Bestellungsmöglichkeit einer floating charge sprechen. Zusätzlich werden in der debenture die Laufzeit, Zinsraten, die Bedingungen für einen Rückkauf einschließlich – aber keineswegs zwingend – der geschuldete Betrag vereinbart.114

II.  Funktionsweise der qualifying floating charge Nachdem die Entwicklung der floating charge und die Abgrenzung zu anderen Kreditsicherungsmitteln des englischen Rechts dargestellt wurden, soll nachfolgend ihre Funktionsweise erörtert werden. Dabei werden die Unterschiede zwischen qualifying floating charges und floating charges, der Sicherungsmechanismus und die Verwendung der floating charge in der Bankpraxis kurz erläutert.

109 MüKo/InsO/Schlegel, Bd.  4, England und Wales, Rn.  19; Just, Limited, Rn.  248; Heinz, Limited, Kap.  9, Rn.  111; Triebel, Kap V., Rn.  23. 110  Edmonds v Blaina Furnaces Company (1887) LR 36 ChD S.  215, 217; Birds, Company Law, Rn.  10.3. 111  Levy v Abercorris Slate (1888) LR 37 ChD S.  260, 264; Re SH & Co (Realisations) 1990 Ltd [1993] BCC S.  60, 67. 112  Lemon v Austin Friars Investment Trust Ltd. [1926] Ch S.  1, 6 f., Dignam/Lowry, Company Law, S.  85; Pettet, Company Law, S.  301. 113  Calnan, Taking Security, Rn.  4.23; Shearman, GmbHR 1992, S.  149, 152. 114  NV Slavenburg’s Bank v Intercontinental Natural Resources Ltd [1980] 1 All ER S.  955, 977; aus dem Umstand, dass die debenture ein acknowledgment of debt enthält, wurde zum Teil gefolgert, dass der gesicherte Betrag bestimmt sein müsse und nicht erweitert werden dürfe.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

1.  Qualifying floating charges und einfache floating charges Wie sich aus der Abgrenzungssystematik der floating charge zur fixed charge ergibt, muss die floating charge nicht zwingend über das gesamte Unternehmen bestellt werden. Das Recht auf Bestellung eines administrative receiver115 oder administrator gewährt die floating charge nur dann, wenn diese über das (nahezu) gesamte Vermögen bestellt wird oder (auch gemeinsam mit anderen Sicherheiten) das (nahezu) gesamte Vermögen des Unternehmens erfasst und eine debenture sichert.116 Die floating charge selbst kann auch nur eine bestimmte Gattung von Vermögensgegenständen erfassen, wobei das restliche Vermögen durch andere Sicherheiten abgedeckt wird.117 Zusätzlich muss sie das Recht zur Bestellung eines administrator oder administrative receiver vorsehen.118 Nur dann handelt es sich um eine sog. qualifying floating charge. Da die Möglichkeit zur Bestellung eines administrator oder administrative receiver als zentraler Vorteil gegenüber erstrangigen Sicherungsmitteln wahrgenommen wird, soll nachfolgend die qualifying floating charge Gegenstand der weiteren Untersuchung sein. Der Einfachheit halber bezieht sich der Begriff floating charge nachfolgend stets auf die qualifying floating charge.

2.  Umfassende vertragliche Gestaltungsfreiheit Einer der wohl wichtigsten Aspekte der floating charge ist dabei die umfassende Gestaltungsfreiheit der Vertragsparteien. Mangels einer gesetzlichen Regelung bestehen trotz des umfassenden case law zu der floating charge kaum zwingende Regeln.119 So können die Parteien den Sicherungsumfang der floating charge frei regeln, wenn abgesichert ist, dass nahezu das gesamte Vermögen der Gesellschaft einschließlich des Unternehmens durch die floating charge oder auf anderem Wege zu Gunsten des Sicherungsnehmers besichert ist.120 Zudem muss dem Sicherungsgeber bis zur crystallisation die Verfügungsbefugnis über die Vermögenswerte im ordnungsgemäßen Geschäftsgange überlassen bleiben. Gesetzliche oder richterrechtliche Beschränkungen ergeben sich im 115  Der Begriff wurde durch den Insolvency Act 1985 eingeführt. Bis dahin wurde die Bezeichnung receiver and manager verwendet, siehe auch die Definition in sec 29(2) IA 1986. 116  Para 14(3) Sch B1 IA 1986; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9 -17. 117  Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9 -17; es muss letztlich eine Bestellung über das gesamte Vermögen durch einen oder mehrere Sicherungsnehmer möglich sein, da nur dann ein administrative receiver eingesetzt werden kann, vgl. sec 29(2) IA 1986. 118  Para 14(2) Sch B1 IA 1986. 119  Naser, The juridical basis of the floating charge, (1994) CL 15(1) S.  11. 120  Para 14(3) Sch B1 IA 1986; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9 -17.

II.  Funktionsweise der qualifying floating charge

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Wesentlichen im Hinblick auf die Verwertung, die Registrierungspflicht und die Abgrenzung zur fixed charge. Weiterhin können sich zwingende Regeln aus der Satzung der Gesellschaft ergeben. So kann etwa die Satzung vorsehen, dass mit der Rückzahlung des durch die floating charge gesicherten Betrages eine erneute Ausgabe der debenture ausnahmsweise ausgeschlossen ist.121 Ist eine erneute Ausgabe der debenture nach Rückzahlung des gesicherten Betrages nicht durch die Satzung oder anders vertraglich ausgeschlossen, behält die floating charge ihren Rang.122 Wird die Forderung übertragen und wird der Übergang der floating charge nicht ausdrücklich geregelt, verbleibt die floating charge bei dem Zedent. Allerdings entsteht ein billigkeitsrechtlicher Anspruch des Zessionars auf Übertragung auch der floating charge. Bis zur Übertragung ist allerdings nur der Zedent zur Verwertung berechtigt.123

3.  Umfang und Wirkung der floating charge Auch der Umfang richtet sich nach der Parteiabrede. Machen die Parteien von ihrer Privatautonomie keinen Gebrauch, gilt letztlich der in Re Yorkshire Woolcombers Association Ltd124 genannte Umfang als vereinbart, d. h. die floating charge besichert grundsätzlich sämtliche gegenwärtigen und zukünftigen Vermögensgegenstände des Betriebsvermögens, und der Sicherungsgeber ist ermächtigt, im gewöhnlichen Geschäftsgange über das Sicherungsgut zu verfügen; diese Verfügungsbefugnis besteht bis zum Zeitpunkt der crystallisation, einem Ereignis, welches den Zeitpunkt der Verwertungsreife bestimmt (crystallising event).125 Die dingliche Wirkung der floating charge bis zur crystallisa­ tion ist umstritten, allerdings besteht nach herrschender Meinung ein Recht an einer Vermögensmasse, ohne dass die einzelnen Vermögensgegenstände erfasst werden.126 Gegenüber ungesicherten Gläubigern ist der floating charge holder damit vorrangig. Gegenüber anderen gesicherten Gläubigern ist der floating charge holder in aller Regel nachrangig, soweit diese Sicherheiten im ordnungsgemäßen Geschäftsgange – was weit verstanden wird – bestellt wurden. Fixed charges oder mortgages sowie andere Sicherheiten haben demgegenüber priori121  Vgl. dazu sec 752(1)(a) CA 2006; eine Akzessorietät lässt sich damit – wie in der deutschen Literatur zum Teil angenommen – nicht begründen; im englischen Rechtsraum werden zudem (Darlehens-)Forderungen nicht selten durch Novation übertragen (vgl. dazu Leeming, JIBL 1994, 9(7), S.  259, 264), was das Erlöschen einer akzessorischen Sicherheit zur Folge hätte. 122  Vgl. dazu sec 752(2) CA 2006. 123  Goode, Commercial Law, 2. Auflage, S.  697. 124  [1903] 2 Ch 284. 125  Lenhard, Englisches Mobiliarkreditsicherungsrecht, S.  29. 126  Siehe dazu B.IV.2.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

tätswahrenden Effekt und sind in der Insolvenz der Gesellschaft lediglich gegenüber zuvor bestellten Sicherheiten nachrangig.127 Im Zeitpunkt der crystallisation erlangt die floating charge die Wirkungen einer fixed charge und erlaubt die Verwertung des Sicherungsgutes.128 Die Verwertung erfolgt in der Regel durch eine Art Zwangsverwalter, der gleichermaßen die Geschäftsführung der Gesellschaft übernimmt. Unter welchen Umständen die crystallisation eintritt, wurde durch die Rechtsprechung herausgearbeitet, wobei auch hier abweichende Vereinbarungen getroffen werden können.129

4.  Verwendung als lightweight floating charge in der Bankpraxis In der Praxis ist mit der Bestellung einer floating charge die Kreditsicherung eines Darlehens keineswegs abgeschlossen, auch wenn sämtliche Vermögensgegenstände des Sicherungsgebers erfasst sind. Stattdessen erfolgt die Unternehmensbesicherung üblicherweise im Rahmen einer Reihe von weiteren spezifischen Sicherheiten.130 Darlehensgeber werden regelmäßig, soweit möglich, vorrangige Sicherheiten über das Vermögen der Gesellschaft bestellen und nur die so nicht bereits erfassten Vermögensgegenstände durch die floating charge abdecken.131 Es ist sogar denkbar, dass alle Vermögensgegenstände bei Vertragsschluss bereits durch fixed charges abgedeckt sind und die floating charge lediglich potentielle, noch nicht belastete Vermögensgegenstände erfassen soll. Auch dann handelt es sich um eine qualifying floating charge.132 Der Vorteil der floating charge wird in aller Regel vor allem im Verwalterbestellungsrecht gesehen, nicht in ihrer (beschränkten) dinglichen Wirkung.133 Die Besicherung der gleichzeitig erfassten remaining assets durch eine vestigial (lightweight) floaGoode, Corporate Insolvency Law, Rn.  7-38; Fletcher, Rn.  24-013 f.; Enchelmaier, ZVglRWiss 112 (2013), S.  403, 414; Just, Limited, Rn.  255. 128  Girvin, Charlesworth’s Company Law, Rn.  25-015. 129  Die vertraglich vereinbarten Ereignisse haben gegenüber Dritten nur unter bestimmten Voraussetzungen die Wirkung der durch die Rechtsprechung entwickelten crystallising events, im Einzelnen siehe unten: B.IV.3. 130  Bridge, English law of security, in: Kieninger, Security Rights, S.  81, 85; French, Company Law, Rn.  11.6.1. 131  Oditah, JBL 1991, S.  49, 55; Henton, UCLJR 2003 (10), S.  393, 420; Franks/Sussman, Financial distress, (2005) 9 RF S.  65, 73; In Re Atlantic Computer Systems Plc [1992] Ch S.  505, 524. 132  Re Croftbell Ltd [1990] BCC S.  781, 784; Fletcher/Higham/Trower, Rn.  1.44. 133  Cabrelli, ELR 2005, 9(3), S.  407, 414; Wolf, WM 1990, S.  1941, 1951; „Typically, when lending money to a company, a bank will take as security a charge over all or most of the assets of the company, present and future, the charge being a fixed charge on land and certain other assets, and a floating charge over the remaining assets. The deed authorises the bank to appoint a receiver and manager of the company’s undertaking, with power to carry on the 127 

III.  Mögliches Sicherungsgut

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ting charge wird häufig als sekundär eingestuft.134 Praktische Bedeutung hat somit vor allem das Recht, Einfluss auf den Verwertungsprozess zu nehmen.135

III.  Mögliches Sicherungsgut Welche Vermögenswerte besichert werden, richtet sich vor allem nach der Sicherungsabrede. Insoweit sind Formulierungen wie all the company’s assets oder the company’s undertaking and all its property, present or future üblich. Wie vorstehend dargestellt, besteht auch die Möglichkeit, eine floating charge lediglich über eine bestimmte Gattung von Vermögensgütern zu bestellen,136 während die übrigen Vermögenswerte durch andere Kreditsicherungsmittel abgesichert sind.

1.  Vermögen im Eigentum des Sicherungsgebers Da die floating charge der Besicherung des gesamten Eigentums des Sicherungsgebers dient, können grundsätzlich sämtliche Aktiva des Sicherungsgebers besichert werden, also Mobilien, Immobilien und immaterielle Vermögenswerte. a)  Kreditsicherheiten Dritter Dies gilt allerdings nur in dem Umfang, in welchem sie sich tatsächlich im Eigentum des Sicherungsgebers befinden, d. h. anders als regelmäßig etwa bei der Sicherungsübereignung im deutschen Recht belastet die floating charge nicht ein wesensgleiches Minus in der Form, wie es der Sicherungsgeber erworben hat.137 Demzufolge wird unter Eigentumsvorbehalt (retention of title), im Rahcompany’s business. Such a receiver is referred to in the Act of 1986 as an administrative receiver“, vgl. In Re Atlantic Computer Systems Plc [1992] Ch S.  505, 524. 134  Fletcher/Higham/Trower, Rn.  1.44; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9 -17; Petkovic, JIBL 2000, 15(8), S.  187, 189, erläutert im Hinblick auf whole business securitizations, dass der Darlehensbetrag vollständig durch erstrangige Sicherheiten zu besichern ist (womit die floating charge ausfällt) und die floating charge nur die Bestellung eines administrative receiver ermöglichen soll; so auch Enchelmaier, ZVglRWiss 112 (2013), S.  403, 414; Just, Limited, Rn.  255; vgl. auch Henton, UCLJR 2003 (10), S.  393, 420, wonach die lightweight function der einzige Vorteil sei, den die floating charge zu bieten habe. 135  Franks/Sussman, Financial Distress (2005) 9 RF S.  65, 73; In Re Atlantic Computer Systems Plc [1992] Ch S.  505, 524. 136  French, Company Law, Rn.  11.6.4.1. 137  Gough, Company Charges, 1996 S.  313; Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 630.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

men eines Kontokorrentvorbehalts erworbenes (current account clause) oder auf Grundlage eines Mietkaufvertrages (hire-purchase) erlangtes Vermögen bis zur Erstarkung als Vollrecht nicht von der floating charge erfasst.138 Ob darüber hinaus auch im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehalts erworbener Erlös (tracing clauses) oder von einer Verarbeitungsklausel (aggregation clause) erfasste Gegenstände von der floating charge erfasst werden, ist angesichts der Rechtsprechung zweifelhaft.139 Ursprünglich wurden solche Konstruktionen auf Grundlage des trust140 als nicht registrierungspflichtige Sicherungsmittel akzeptiert. Mittlerweile dürften die vorgenannten und vergleichbare Vereinbarungen wie ein verlängerter Eigentumsvorbehalt als registrierungspflichtige charges zu beurteilen sein.141 Wenn eine Eintragung in das register of charges erfolgt ist, werden diese Vermögenswerte durch die floating charge lediglich nach ihrer Freigabe besichert. Ist die Registrierung unterblieben, erfasst die floating charge solche Vermögensgegenstände in vollem Umfang und unmittelbar, weil die ansonsten vorrangige Vereinbarung ohne Registrierung keine dingliche Wirkung entfaltet. b)  Erfassung des undertaking Neben den Aktiva der Gesellschaft kann auch das undertaking, d. h. insbesondere der goodwill sowie Kundenstamm, Ruf, Unternehmenschancen, Geschäftsbeziehungen und Geschäftsgeheimnisse einer Gesellschaft erfasst werden.142 Das undertaking wird in diesem Zusammenhang als eigenständiges Rechtsgut verstanden, also nicht im Sinne des Unternehmens als Gesamtheit seiner Vermögensgegenstände. Diese Unterscheidung ist auch für die Bewertung der Belastung nach deutschem Recht wichtig, weil für die Belastung des undertaking anders als bei der Belastung des Unternehmens(betriebs) die Grundsätze der Spezialität gar nicht berührt werden. Es wird nach englischem Recht als eigentumsfähiges immaterielles Rechtsgut, ähnlich Forderungen oder 138  Finch, Corporate Insolvency Law, S.  126; Gough, Company Charges, 1996 S.  313; Schall/Schall, Companies Act, ssec 859A-859C, Rn.  6. 139  Re Weldtech Equipment Ltd [1991] BCC S.  16, 17; Kruppstahl AG v Quitmann Products Ltd [1982] ILRM S.  551, 560; Lenhard, Englisches Mobiliarkreditsicherungsrecht, S.  38; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  806. 140  Stroud Architectural Systems Ltd v John Laing Construction Ltd [1994] BCC S.  18, 23; Re Bond Worth Ltd [1980] Ch S.  228, 268; Lenhard, Englisches Mobiliarkreditsicherungsrecht, S.  38. 141  Lenhard, Englisches Mobiliarkreditsicherungsrecht, S.  39; differenzierend: Schall/ Schall, Companies Act, ssec 859A-859C, Rn.  6. 142  Ausdrückliche Regelung ursprünglich in sec 860(7)(i) CA 2006 a. F.; ter Meulen, Floating Charge, S.  38; Ungerer, ZfRV 2015, S.  31, 37.

III.  Mögliches Sicherungsgut

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dem Urheberrecht, betrachtet. Dabei ist zweifelhaft, ob der goodwill tatsächlich einen eigenen Wert hat, da sich dieser Wert regelmäßig bereits in den gewerblichen Schutzrechten und der Firma einer Gesellschaft ausdrückt.143 Allerdings erstrecken sich undertaking und goodwill nicht allein auf gewerbliche Schutzrechte und die Firma. Vielmehr kommt auch die Anziehungskraft gegenüber den Verbrauchern, die der Name und die Reputation der Gesellschaft im Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb oder mit einem bestimmten Produkt genießen, zum Tragen.144 Sieht die floating charge die Bestellung eines administrative receiver vor, so sind auch das undertaking und der goodwill zumindest konkludent erfasst.145 Die Verwertung des gesamten Unternehmens im Sinne einer Unternehmensfortführung oder seiner Veräußerung durch den administrative receiver kommt nur in Frage, wenn auch der goodwill von der floating charge zumindest konkludent erfasst wird.146 Das undertaking ist somit als eigenständig zu besicherndes Rechtsgut zu betrachten, auch wenn es zugleich teilweise – wie dies im deutschen Recht der Fall ist147 – als Sammelbegriff für das Eigentum der Gesellschaft gedeutet wird.148 c)  Außerhalb Englands liegende Vermögenswerte Die Wirkung einer das gesamte Unternehmensvermögen belastenden floating charge ist auch nicht auf die Grenzen Englands beschränkt. Vielmehr kann die floating charge gemäß sec 861(2) CA 2006 (sec 866(2) CA 2006 a. F.) auch solche Vermögenswerte erfassen, welche außerhalb Englands liegen.149 Sind das gesamte Vermögen der Gesellschaft oder alle Gegenstände einer Gattung erfasst, bedarf es einer ausdrücklichen Regelung insoweit nicht.150 Auch ist eine Erstreckung auf außerhalb Englands liegendes Vermögen grundsätzlich anzu143  Dies ließe sich jedenfalls aus sec 69 bis 74 CA 2006 schließen, wo im Hinblick auf die Ausbeutung des goodwill lediglich auf den company’s name sowie reputation of any description verwiesen wird, vgl. Schall/Lamsa, Companies Act, sec 69 Rn.  7. 144  RJ Reuter Co LD v Mulhens (1954) 1 Ch S.  50, 89; Jacobs, IBL 1990, 8 (12) S.  191, 194. 145  Frisby/Davis-White, Rn.  27-8 mit Hinweis auf Taylor v Soper (1890) 62 LT S.  828. 146  Whitley v Challis [1892] 1 Ch S.  6 4, 72; Frisby/Davis-White, Rn.  27-8; Grude, Globalsicherheiten, S.  66; Rottnauer, Mobiliarkreditsicherheiten, S.  189; Britannia Building Society v Crammer [1997] BPIR S.  596. 147  RGZ 68, S.  49, 54 f. 148  In Re Panama, New Zealand & Australia Royal Mail Co (1869–70) LR 5 Ch App S.  318, 323. 149 Schall/Schall, Companies Act, ssec 859A-859C Rn.  9; Frisby/Davis-White, Rn.  24-2, Rn.  6 -33; Birds, Company Law, Rn.  10.35; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  423; Seif, Mobiliarsicherheiten, S.  112. 150  Dicey/Morris/Collins, Conflict of Laws, Rule 159, Rn.  30-122; Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  8.42.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

nehmen, wenn das gesamte Unternehmen erfasst sein sollte.151 Wie schon die der floating charge zugrunde liegende Vereinbarung beurteilt das englische conflict of laws auch die Durchsetzbarkeit der floating charge grundsätzlich nach englischem Recht und lässt Registrierungspflichten, Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit nach der lex rei sitae unberücksichtigt.152 Hintergrund ist insoweit der der englischen equity inhärente Grundsatz „equity acts in personam“153, aufgrund dessen die floating charge im Ausland ähnlich einer schuldrechtlichen Verpflichtung behandelt wird, so dass es auf die lex rei sitae nicht ankommt.154 Etwas anderes gilt für die Frage des Widerspruchsrechts gegen die Vollstreckung durch Dritte im Ausland oder auch einer Vollstreckung in das Sicherungsgut.155 Erkennt die dortige lex rei sitae ein dingliches Recht nach der float­ing charge nicht an, so hindert dies nicht die Vollstreckung durch einen nach der lex rei sitae wirksam besicherten Gläubiger im Ausland.156 Auch wenn nach dem lokalen Recht eine Durchsetzung der floating charge aufgrund Gläubigerbenachteiligung nicht möglich wäre, kann ein Dritter gegen die Vollstreckung der floating charge über die ausländischen Vermögensgegenstände vorgehen; der administrative receiver hat in diesem Fall die Vollstreckung zu unterlassen.157

2. Geschäftsbücher Geschäftsbücher werden von der floating charge nicht erfasst. Etwas anderes gilt selbst dann nicht, wenn das gesamte Eigentum der Gesellschaft belastet 151  Re Maudslay Sons & Field [1900] 1 Ch S.  602, 609; British South Africa Co v De Beers Consolidated Mines Ltd [1910] 1 Ch S.  354, 387; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  423; Seif, Mobiliarsicherheiten, S.  112. 152  Re Anchor Line (Henderson Bros.) Ltd [1937] 2 All ER S.  823, 828; British South Africa Co v De Beers Consolidated Mines Ltd [1910] 1 Ch S.  354, 387; Gough, Company Charges, 1997, S.  633; Frisby/Davis-White, Rn.  6 -33; Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 631. 153  Dicey/Morris/Collins, Conflict of Laws, Rule 159, Rn.  30-122; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  424; Ungerer, ZfRV 2015, S.  31, 45. 154  Frisby/Davis-White, Rn.  6 -33; Dicey/Morris/Collins, Conflict of Laws, Rule 159, Rn.  30-122; Collins, Floating charges, (1978) 27 ICLQ S.  691, 700; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  424. 155  Frisby/Davis-White, Rn.  6 -33; Dicey/Morris/Collins, Conflict of Laws, Rule 159, Rn.  30-123; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  30-029. 156  Re Maudslay Sons & Field [1900] 1 Ch S.  602, 610; Dicey/Morris/Collins, Conflict of Laws, Rule 159, Rn.  30-123; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  425. 157  Frisby/Davis-White, Rn.  6 -33; Dicey/Morris/Collins, Conflict of Laws, Rule 159, Rn.  30-123; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  30-029.

III.  Mögliches Sicherungsgut

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ist.158 Hintergrund dieser Einschränkung ist zunächst, dass der Liquidator im Falle der Insolvenz Zugang zu den Geschäftsbüchern haben muss, um die Gesellschaft abwickeln zu können.159 Ferner ergibt sich die Beschränkung bereits aus dem Gesetz. Denn die Gesellschaft ist verpflichtet, bestimmte Geschäftsbücher am Geschäftssitz der Gesellschaft zu führen. Die Verfügung oder Belastung über solche Gegenstände würde im Widerspruch zum Zweck der Geschäftsbücher und zu der gesetzlichen Regelung stehen. Gleiches gilt hier für Geschäftsbücher, die gemäß der Satzung der Gesellschaft am Geschäftssitz aufzubewahren sind.160 Im Rahmen der Verwertung des Unternehmens stehen die Geschäftsbücher gleichwohl dem administrator oder receiver zur Einsicht zur Verfügung.

3.  Uncalled capital Problematisch ist zudem die Einbeziehung des nicht eingeforderten Gesellschaftskapitals (uncalled capital) in das Sicherungsgut der floating charge.161 Insofern wird argumentiert, dass die Verpflichtung der Gesellschafter (members), ihren Beitrag zum Gesellschaftskapital zu leisten, keinen der Gesellschaft zuzuordnenden Vermögenswert darstellt.162 Vielmehr handele es sich um eine Forderung, die im Falle der Insolvenz allein vom Liquidator geltend gemacht werden könne. Erst wenn der Beitrag in Form der Zahlung tatsächlich geleistet wurde, handelt es sich um property of the company.163 Gleichwohl wird gemeinhin angenommen, dass auch das uncalled capital in das Sicherungsgut einbezogen werden könne.164 Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass eine floating charge auch über zukünftige Ansprüche bestellt werden kann, auch wenn diese erst im Rahmen der Abwicklung der Gesellschaft entstehen. Ferner würde das uncalled capital auch dann erfasst, wenn es von dem Geschäftsführer zur Zeit der Fortführung der Gesellschaft eingefordert wird.165 Als Besonderheit ist hier jedoch zu berücksichtigen, dass die Belastung des gesamten Unternehmens aus158  Palmer, Company Law, Rn.  13.130 mit Hinweis auf Re Clyne Tin Plate Co (1882) 47 LT S.  439; Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 630. 159  Engel v South Metropolitan Brewing and Bottling Co [1892] 1 Ch S.  4 42, 447 f.; Palmer, Company Law, Rn.  13.130. 160  In Re Capital Fire Insurance Association (1883) 24 ChD S.  408, 418; Palmer, Company Law, Rn.  13.130. 161  Palmer, Company Law, Rn.  13.028. 162  In Re Colonial Trusts Corporation (1879) 15 ChD S.  465, 471 f.; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  419; Rottnauer, Mobiliarkreditsicherheiten, S.  189. 163  In Re Colonial Trusts Corporation (1879) 15 ChD S.  465, 471 f. 164  In Re Pyle Works (1890) LR 44 ChD S.  534, 539; Palmer, Company Law, Rn.  13.028. 165  Palmer, Company Law, Rn.  13.028.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

nahmsweise nicht automatisch auch das uncalled capital erfasst.166 Vielmehr muss sich dies zumindest konkludent aus der debenture ergeben.167

IV.  Dingliche Wirkungen der floating charge Die dinglichen Wirkungen der floating charge unterscheiden sich vor und nach crystallisation. Nachfolgend wird zunächst die Wirkung der floating charge vor crystallisation erörtert, um anschließend auf die crystallising events sowie die Wirkungen der floating charge nach crystallisation einzugehen. Schließlich sind die Registrierungsobliegenheiten zu untersuchen, die über die Drittwirkung der floating charge entscheiden.

1.  Verfügungsbefugnis vor crystallisation Ausgehend von der Prämisse, dass die Parteien keine abweichenden Vereinbarungen bezüglich der Verfügungsbefugnis der Geschäftsführung getroffen haben, hat der Sicherungsnehmer auch im Falle der Belastung des gesamten undertaking vor crystallisation grundsätzlich keine Handhabe gegen Maßnahmen der Geschäftsführung.168 Die floating charge belässt dem Sicherungsgeber ein Recht zum Handeln im gewöhnlichen Geschäftsverlauf (ordinary course of busi­ness). Der Begriff des ordinary course of business wird in diesem Zusammenhang regelmäßig weit verstanden und erfasst jedes Handeln im Rahmen des Satzungszweckes, das nicht dazu bestimmt ist, das Unternehmen (oder die Kreditsicherheit) zu schädigen.169 Allerdings führt auch ein Handeln außerhalb des Satzungszweckes nach Aufhebung der ultra vires-Doktrin170 grundsätzlich nicht mehr zur Unwirksamkeit der Verfügung. Gegenüber Dritten ist eine Verfügung daher immer dann wirksam, wenn der Geschäftspartner im Hinblick auf die Verfügungsbefugnis redlich ist und den jeweiligen Vermögensgegenstand gegen Entgelt erworben hat.171 In Re Colonial Trusts Corporation (1879) LR 15 ChD S.  465, 471; Palmer, Company Law, Rn.  13.028, Rn.  13.129. 167  In Re Pyle Works (1890) LR 44 ChD 534, 536. 168  Robson v Smith [1895] 2 Ch S.  118, 126; Evans v Rival Granite Quarries Ltd [1910] 2 KB S.  979, 998, CA. Goode, Credit and Security, Rn.  4 -28, 5-40, 4-03. 169  Re Automatic Bottlemakers Ltd [1926] Ch S.  412, 421, CA; Re Borax Co [1901] 1 Ch S.  326, 342 f., CA; Ferran, Company Law, S.  529; Goode, Credit and Security, Rn.  5-40. 170  Rottnauer, Mobiliarkreditsicherheiten, S.  190; Ruddy, Factoring, Rn.  8 -22. 171  International Sales and Agencies Ltd v Sidney Marcus [1984] 3 All ER S.  551, 559; Dennis, Insolvency Law, S.  275; Rottnauer, Mobiliarkreditsicherheiten, S.  190; für den administrator gilt para 59(3) Sch B1 IA 1986. 166 

IV.  Dingliche Wirkungen der floating charge

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Der Sicherungsnehmer kann auch keinen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft ausüben und hat keine allgemeinen Kontroll- und Mitspracherechte.172 Stattdessen hat er in der Regel bestimmte Informationsrechte bzw. die Geschäftsführung hat bestimmte reporting-Pflichten, an welchen der Darlehensgeber z. B. den Wert des besicherten Warenbestands ablesen kann. Nur im Ausnahmefall können Verfügungen verhindert werden, etwa wenn sie darauf gerichtet sind, den laufenden Geschäftsbetrieb zu beenden.173 Ohne ausdrückliche Vereinbarung mit den Gesellschaftern kann der Sicherungsnehmer auch eine für ihn nachteilige Änderung der Satzung (memorandum of association) der Gesellschaft nicht verhindern.174 Denkbar wäre insoweit zum Beispiel eine Änderung des Satzungszweckes, weil der Satzungszweck auch den gewöhnlichen Geschäftsverlauf und damit den Umfang der Verfügungsbefugnis bestimmt.175 Auch sonst berechtigt selbst die Belastung des gesamten Unternehmens grundsätzlich nicht dazu, in Geschäftsführungsmaßnahmen einzugreifen oder zu entsprechenden Maßnahmen anzuweisen. Einwirkungsmöglichkeiten auf die Geschäftsführung oder den gewöhnlichen Geschäftsverlauf bestehen demnach im Allgemeinen nicht.176 Ferner ist zu berücksichtigen, dass die dem Sicherungsgeber eingeräumte Verfügungsbefugnis Auswirkung auf die Vorrangverhältnisse der jeweiligen Sicherungsnehmer hat. Vor crystallisation bestellte Sicherungsrechte haben mit Ausnahme einer späteren floating charge Vorrang in der Insolvenz.177

2.  Belastungswirkung vor crystallisation Die genaue Belastungswirkung der floating charge vor crystallisation hat bislang keine abschließende Klärung erfahren.178 Eine einheitliche Definition dürfte auch schwer sein, weil die einzelnen Wirkungen wesentlich von den Verein-

172  Rottnauer, Mobiliarkreditsicherheiten, S.  201; Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 635. 173  Goode, Credit and Security, Rn.  5 -39(9). 174  ter Meulen, Floating Charge, S.  75. 175  Um dies zu verhindern, ist aber letztlich eine Vereinbarung mit den Gesellschaftern erforderlich. Ist dies nicht möglich, wird sich der Darlehensgeber ein Kündigungsrecht bei nachteiligen Satzungsänderungen einräumen lassen. 176  Robson v Smith [1895] 2 Ch S.  118, 126; Evans v Rival Granite Quarries Ltd [1910] 2 KB S.  979, 998, CA. 177  Goode, Credit and Security, Rn.  5 -41; vgl. auch B. V. 178  Ellinger, Banking Law, Kapitel 19, Ziff.  4 (ii); Ferran, Corporate Finance Law, S.  334; Burrows, English Private Law, Rn.  5.95; Sevenoaks, Financing requirements, (2009) ICCLR 20(1) S.  17, 20; Worthington, Proprietary Interests, S.  98.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

barungen in der Sicherungsabrede abhängen,179 so dass es primär Sache der Parteien ist, die Wirkungen der floating charge zu bestimmen.180 Auch der dogmatische Hintergrund für die dingliche Wirkung der floating charge vor crystallisation ist bislang nicht abschließend geklärt. Streit besteht insoweit darüber, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmaß ein dingliches Recht an den von der floating charge erfassten Gegenständen besteht.181 Im englischen Schrifttum wird die Zurückhaltung hinsichtlich einer entsprechenden Definition auf die Schwierigkeiten zurückgeführt, welche das englische Recht mit der Behandlung einer Vermögensmasse mit ständig wechselnden Gegenständen hat.182 Es werden insofern im Wesentlichen vier Theorien vertreten, die sich aus der Behandlung der floating charge durch die Rechtsprechung herleiten lassen. Wie bereits Eingangs erläutert, werden dabei solche floating charges ausgeklammert, die dem Sicherungsnehmer über den üblichen Umfang hinaus Rechte einräumen. a)  Keine dingliche Wirkung vor crystallisation Nach einer Auffassung soll die floating charge vor crystallisation kein dingliches Recht an den besicherten Gegenständen vermitteln.183 Stattdessen handelt es sich um eine Vereinbarung, zum Zeitpunkt der crystallisation eine fixed charge über die sodann einzeln bestimmbaren Gegenstände zu bestellen.184 b)  Defeasible charge-Theorie Nach anderer Auffassung hat die floating charge vor crystallisation bereits die gleiche dingliche Wirkung wie eine fixed charge.185 Sie erfasst demnach alle belasteten Gegenstände unmittelbar. Im Unterschied zur fixed charge werde die dingliche Wirkung indes aufgehoben, sobald der Sicherungsgeber mit den belasteten Gegenständen im gewöhnlichen Geschäftsgange beziehungsweise im

179  Ferran, Corporate Finance Law, S.  335; Turner, Floating charges, [2004] LMCLQ S.  319, 321, „a right which, when the matter is carefully analysed, depends on contract“. 180  Re Automatic Bottle Makers Ltd [1926] Ch S.  412, 418. 181  Ali, Law of Secured Finance, Rn.  4.113; Naser, Juridical basis of the floating charge, (1994) CL 15(1) S.  11, 13 f. 182  Goode, Credit and Security, Rn.  4 -01; Nolan, Property in a fund, (2004) 120 LQR S.  108. 183  Gough, Company Charges, S.  333. 184  Gough, Company Charges, S.  333; Gough, Floating charge, S.  239, 253 ff.; Re Goldcorp Exchange Ltd. (In Receivership) [1995] 1 AC S.  74, 75. 185  Worthington, Abuse of doctrinal analysis, S.  25, 38; Burrows, English Private Law, Rn.  5.95.

IV.  Dingliche Wirkungen der floating charge

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Rahmen des durch die Sicherungsabrede Vorgegebenen handelt.186 Verfügt der Sicherungsgeber also absprachegemäß, wird die Belastung automatisch aufgehoben. Im Zusammenhang mit dieser Theorie wird die floating charge häufig auch als fixed charge with a licence to deal bezeichnet.187 Wird mit den Gegenständen außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverlaufes gehandelt, so könne der Gegenstand wegen der Unmittelbarkeit der Belastung nur belastet mit dem Recht der floating charge erworben werden, soweit im Einzelfall kein gutgläubiger Erwerb möglich war. Die crystallisation habe lediglich die Konsequenz, dass die Verfügungsbefugnis entzogen werde.188 c)  Overreachable charge-Theorie Auch nach der overreachable charge-Theorie189 vermittelt die floating charge ein dingliches Recht190 in der Form, in der es einem fixed charge holder zusteht. Allerdings besteht dieses Recht nur in dem Umfang, in welchem dem Sicherungsgeber keine Rechte eingeräumt wurden.191 Das dingliche Recht des Sicherungsnehmers wird demzufolge durch das Recht des Sicherungsgebers beschränkt, im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsverlaufes über die Sache verfügen zu dürfen.192 Anders als bei der defeasible charge-Theorie wird die Belastung durch die fixed charge in Gestalt einer floating charge nicht aufgehoben, sondern vielmehr von Anfang an eingeschränkt.193 d)  Immediate equitable charge-Theorie Nach einer neueren, durch das House of Lords194 bestätigten Auffassung besteht zwar ein dingliches Interesse, aber nicht an den einzelnen Gegenständen, sondern an dem ständig wechselnden Eigentum der Gesellschaft in Form eines fund 186  Nolan, Property in a fund, (2004) 120 LQR, S.  108, 124; Worthington, Abuse of doctrinal analysis, S.  25, 38; Worthington, Proprietary Interest, S.  82 mit Hinweis auf Davey and Co v Williamson and Sons Ltd [1898] 2 QB S.  194, 200, CA. 187  Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  4.49; Ferran, Company Law, S.  510; Sealy/Hooley, Commercial Law, S.  1138. 188  Goode, Credit and Security, Rn.  4 -06; Sevenoaks, Financing requirements, (2009) ICCLR 20(1) S.  17, 21. 189  Nolan, Property in a fund, (2004) 120 LQR, S.  108. 190  Cretanor Maritime Co Ltd v Irish Marine Management Ltd [1978] 1 WLR S.  966, 967. 191  Nolan, Property in a fund, (2004) 120 LQR, S.  108, 129. 192  Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  4.50. 193  Ferran, Corporate Finance Law, S.  333. 194  Re Spectrum Plus Ltd [2005] UKHL S.  41, Rn.  139; mit Hinweis auf die Herkunft der Bezeichnung immediate equitable charge theory: Sevenoaks, Financing requirements, (2009) ICCLR 20(1) S.  17, 19.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

of assets.195 Das dingliche Interesse haftet nach dieser Auffassung nicht den einzelnen Gegenständen selbst, sondern der gesamten Vermögensmasse an.196 Bei dem Begriff fund handelt es sich nicht um einen rechtstechnischen Ausdruck, sondern vielmehr um eine Umstandsbeschreibung, die auf dem Konzept des trust basiert, dem Sicherungsnehmer indes eine schwächere Rechtsposition vermittelt.197 Auch bei einem trust besteht das Recht der beneficiaries nicht an den einzelnen im trust befindlichen Vermögensgegenständen, sondern an der von dem trust erfassten gesamten Masse, die unter Umständen ständig wechselt. Der Sicherungsgeber behält, wie auch der trustee, die Verfügungsbefugnis über die jeweiligen Einzelgegenstände. Er muss sich bei seinen Verfügungen aber an den durch eine floating charge vorgegebenen Rahmen halten.198 Die dingliche Rechtsposition des Sicherungsnehmers ist dabei derart durch die Rechtsposition des Sicherungsgeber (und umgekehrt) beschränkt, dass die Rechte beider Parteien an dem fund gemeinsam das vollständige Eigentum repräsentieren.199 Verfügungen über die Vermögensgegenstände sind daher auch nur dann mit Drittwirkung möglich, wenn die Verfügung im Rahmen der jeweils erteilten Befugnisse erfolgt. Anderenfalls fehlt die erforderliche (vollständige) Eigentümerposition im Sinne der sich ergänzenden Rechtspositionen.200 Vor crystallisation wird demzufolge ein dingliches Recht an den gesamten besicherten Werten des Betriebsvermögens als fund auf den Sicherungsnehmer übertragen und die Vermögensordnung insoweit umgestaltet, dass der Sicherungsnehmer bereits eine Art Anwartschaftsrecht an sämtlichen Vermögenswerten des Unternehmens erhält. Diese Rechtsposition des Sicherungsnehmers kann zudem nicht ohne seine Zustimmung aufgehoben werden, außer durch die Begleichung der gesicherten Schuld und damit auch Geltendmachung des Einlöserechts.201 195  Re Cimex Tissues Ltd [1994] BCC S.  626, 635; Goode, Credit and Security, Rn.  4 -01; Sevenoaks, Financing requirements, (2009) ICCLR 20(1) S.  17, 21; Pennington, Company Law, S.  534, Kap.  12; Ali, Law of Secured Finance, Rn.  4.118; Dignam/Lowry, Company Law, S.  89; Farrar, Floating charge on trial, (1980) 1 CL S.  83, 87; Ferran, Floating charges, (1988) 47(2) CLJ S.  213, 237. 196  Ferran, Company Law, S.  510; Pennington, Company Law, S.  534, Kap.  12; Ali, Law of Secured Finance, Rn.  4.118; Worthington, Abuse of doctrinal analysis, in: Getzler/Payne, Company Charges S.  25, 38. 197  Sevenoaks, Financing requirements, (2009) ICCLR 20(1) S.  17, 20. 198  Re Bond Worth Ltd [1980] Ch S.  228, 268; Re Automatic Bottle Makers Ltd [1926] Ch S.  412, 415. 199  Armour/Walters, Funding liquidation, (2006) 122 LQR, S.  295, 303; Nolan, Property in a fund, (2004) 120 LQR, S.  108. 200  Unbeschadet bleibt die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs. 201 In Re Bond Worth Ltd [1980] Ch S.  228, 248 merkte das Gericht allerdings an, dass insbesondere das Einlöserecht (equity of redemption) des Sicherungsgebers nicht mit dem

IV.  Dingliche Wirkungen der floating charge

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e)  Analyse der dinglichen Wirkung anhand der Rechtsprechung Für eine Stellungnahme und mangels gesetzlicher Ausgestaltung der Belastungswirkung vor crystallisation wird nachfolgend die bisherige Rechtsprechung zur dinglichen Wirkung der floating charge ausgewertet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die meisten Urteile eine floating charge zum Gegenstand hatten, bei der bereits die Verwertungsreife eingetreten war.202 Die dingliche Wirkung vor crystallisation war damit nie unmittelbar Gegenstand einer Entscheidung,203 so dass letztlich Rückschlüsse auf die dingliche Wirkung gezogen werden müssen. Es haben sich die nachfolgend dargestellten Fallgruppen gebildet. (1)  Verfolgungsrecht gegenüber Dritten Hervorzuheben ist zunächst der Umstand, dass die durch die floating charge belasteten Gegenstände im Falle der crystallisation ohne weitere Maßnahmen durch den Sicherungsgeber oder Sicherungsnehmer unmittelbar in eine fixed charge umgewandelt werden.204 Dabei entsteht die fixed charge nicht nur an im Besitz des Sicherungsgebers befindlichen Vermögensgegenständen, sondern auch an solchen, die außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsganges oder sonst außerhalb der Verfügungsbefugnis veräußert wurden.205 Die Erstreckung der crystallisation auch auf bereits aus dem Verfügungsbereich des Sicherungsgebers entlassene Vermögensgegenstände lässt sich nur mit einem dinglichen Recht des Sicherungsnehmers vor crystallisation erklären. Daher lassen sich außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverlaufes veräußerte Vermögensteile oder der Erlös dafür grundsätzlich – d. h. unbeschadet der Regeln des bona fide purchase for value206 – unmittelbar auch von einem Dritten

üblichen Treuhänder-Begünstigten-Verhältnis (trustee-beneficiary-relationship) in Einklang zu bringen ist. 202 Anders Robson v Smith [1895] 2 Ch S.  118, 125 f. 203  Goode, Credit and Security, Rn.  5 -39. Es wurde allerding bereits früh im Rahmen von obiter dicta darauf hingewiesen, dass der Sicherungsgeber auch vor crystallisation durch einstweilige Verfügungen zur Einhaltung der debenture angehalten werden kann, vgl. In Re Woodroffes (Musical Instruments) Ltd [1986] Ch S.  366, 378. 204  Goode, Credit and Security, 4-06; Dignam/Lowry, Company Law, S.  88 a.E. 205  Goode, Credit and Security, Rn.  5 -41, Fn.  180. Die Möglichkeit des gutgläubigen lastenfreien Erwerbs ist gleichwohl nicht ausgeschlossen, da eine über den üblichen Rahmen hinausgehende Verfügungsbeschränkung nur im Falle der positiven Kenntnis des Dritten diesem gegenüber Wirkung entfaltet. 206  Dazu bereits B.I.3.c).

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B.  Die floating charge im englischen Recht

zurückverlangen.207 Vor crystallisation kann der Sicherungsnehmer die Rückgabe der Sache oder, soweit der Gegenstand bereits weiterverkauft wurde, den Erlös nicht verlangen. Durchsetzbar werden die Rechte des Sicherungsnehmers an den Vermögensgegenständen somit erst mit crystallisation.208 Der Sicherungsnehmer kann aber – soweit ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse besteht – die Erklärung des Erwerbers verlangen, dass dieser die Priorität der floating charge anerkennt.209 Als Hintergrund wird hier die dingliche Wirkung gesehen, da bei rein vertraglicher Wirkung eine Durchsetzung gegenüber Dritten nicht möglich wäre. Voraussetzung ist, dass der Dritte bei dem Erwerb des Gegenstandes Kenntnis von der floating charge sowie dem Umstand hat, dass es sich um eine Veräußerung außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverlaufes handelt, da ander­ enfalls die Regel des bona fide purchase for value gelten.210 Im Falle einer ­Veräußerung von Vermögensgegenständen außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverlaufes ist der Sicherungsnehmer aufgrund der Registrierungsobliegenheit211 der Sicherheit jedoch weitgehend geschützt. Denn nach herrschender Meinung wirkt gegen einen Käufer, der einen Gegenstand offensichtlich außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverlaufes erwirbt, der öffentliche Glaube des bei dem Companies House geführten register of charges.212 Demnach ist ein unbelasteter Erwerb von offensichtlich außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverlaufes213 veräußerten Gegenständen nicht ohne zumindest fingierte Kenntnis (constructive notice) von der floating charge möglich.214 Kenntnis wird nur im Umfang des gesetzlich zu registrierenden Inhaltes einer floating charge fingiert.215 Beschränkt die Sicherungsabrede den Sicherungsgeber in der Verfügungsbefugnis über die Grenzen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes hinaus, Goode, Credit and Security, Rn.  5-42; Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  13.28. 208  Goode, Credit and Security, Rn.  5 -42; Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  13.28. 209  Goode, Credit and Security, Rn.  5 -42, Fn.  188 mit Hinweis auf Re Bartlett Estates Pty Ltd (1988) 14 ACLR S.  512, 516. 210  Goode, Credit and Security, Rn.  5 -42; Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  13.01. 211  Siehe zu der Registrierungsobliegenheit im Einzelnen: B.IV.5.c). 212  Goode, Credit and Security, Rn.  2-26. 213  Goode, Credit and Security, Rn.  5 -40 sowie oben, Fn.  170; nähere Darstellung des Begriffes ordinary course of business unter Ziffer B.IV.1. 214  Goode, Credit and Security, Rn.  5 -42; Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  13.27. 215  Goode, Credit and Security, Rn.  2-27 f.; Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  11.15; Abbey National Building Society v Cann [1991] 2 AC S.  56, 91, 94 im Hinblick auf eine society. 207 

IV.  Dingliche Wirkungen der floating charge

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so hat diese Beschränkung nur gegenüber Dritten mit positiver Kenntnis von diesen konkreten Beschränkungen Wirkung. Der floating charge holder kann demnach im Falle der crystallisation selbst gegen bösgläubige Erwerber vorgehen und einzelnen Gegenständen in die Hände des Dritten folgen.216 (2)  Rechte trotz winding-up petition Rückschlüsse auf die dingliche Wirkung vor crystallisation ergeben sich auch aus der Rechtsprechung zu den Rechten des Sicherungsnehmers vor einer gerichtlich angeordneten Abwicklung (compulsory winding-up) der Gesellschaft. Gemäß sec 127(1) IA 1986 sind grundsätzlich alle Verfügungen unwirksam, soweit sie nach Beginn des compulsory winding-up vorgenommen werden und das Gericht keine abweichende Anordnung getroffen hat.217 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass zwischen der Übersendung der winding-up petition218, also der Mitteilung, dass eine Abwicklung der Gesellschaft geprüft wird, und dem tatsächlichen Beginn der Abwicklung alle Verfügungen zunächst wirksam sind. Erst wenn tatsächlich die Abwicklung der Gesellschaft durchgeführt wird, sind in der Zwischenzeit ergangene Verfügungen unwirksam.219 Die Entscheidung des Gerichts über die Frage des winding-up wirkt in diesem Fall auf den Zeitpunkt der winding-up petition zurück.220 Gleichwohl kann der Sicherungsnehmer221 oder der administrative receiver zu Gunsten des Sicherungsnehmers bestimmte Handlungen vornehmen, welche nicht als Vermögensverfügung im Sinne der sec 127(1) IA 1986 betrachtet werden.222 Unter anderem kann der Sicherungsnehmer oder der administrative receiver einzelne von der floating charge belastete Vermögensgegenstände veräußern und den Erlös dazu verwenden, um die Verbindlichkeiten des Sicherungsgebers zumindest teilweise abzulösen.223 Obwohl hier Vermögenswerte aus dem tatsächlichen Eigentum der Gesellschaft entfernt werden, wird eine Re Opera Ltd [1891] 3 Ch S.  260, 263; Goode, Credit and Security, Rn.  5-42. Dennis, Insolvency Law, S.  307; Totty/Moss, Insolvency, Part E, Stand v. 1. Nov. 2002, E1-81; Palmer, Company Law, Rn.  15.528. 218 Auch summons of winding-up genannt. 219  Totty/Moss, Insolvency, Part E, Stand v. 1. Nov. 2002, E1-81; Palmer, Company Law, Rn.  15.527; Dignam/Lowry, Company Law, S.  90; Goode, Credit and Security, Rn.  2-14. 220  Vgl. sec 129(2) IA 1986; Finch, Corporate Insolvency Law, S.  538; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  5-15. 221  Vorausgesetzt, dem Sicherungsgeber wurde durch die Sicherungsabrede das Recht zur Veräußerung einzelner Gegenstände eingeräumt, was grundsätzlich nur bei der floating charge by way of mortgage der Fall ist. 222  Dignam/Lowry, Company Law, S.  90; Goode, Credit and Security, Rn.  2-14. 223  Re Margart Pty Ltd [1985] BCLC S.  314, 317 f.; Sowman v David Samuel Trust Ltd [1978] 1 All ER S.  616, 623; French, Company Law, Rn.  11.6.5. 216  217 

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solche Vorgehensweise zwischen dem Antrag und dem Beginn einer Liquida­ tion nicht als Verfügung über das Eigentum der Gesellschaft betrachtet. Die Entscheidung Re Margart Pty Ltd224 betrachtete die Befriedigung des Sicherungsnehmers als wirksam, da eine Disposition von Eigentum den Wechsel der wirtschaftlichen Eigentumsposition (beneficial ownership) im Wege einer Übertragung oder sonstigen Art des Handelns voraussetzt. Die Vermögensverfügung sei bereits mit Einräumung der floating charge erfolgt und nicht erst im Rahmen der späteren Befriedigung. Damit habe der Sicherungsnehmer die Gegenstände lediglich im Rahmen seiner Berechtigung erlangt.225 Eine dingliche Rechtsposition wird somit auch nach dieser Entscheidung ausdrücklich bereits ab Vereinbarung der floating charge anerkannt. (3)  Injunction bei Gefährdung des Sicherungsgutes Daneben kann der Sicherungsnehmer bereits vor crystallisation mittels einer gerichtlichen Verfügung (injunction) verhindern, dass der Sicherungsgeber mit den Vermögensgegenständen anders als im üblichen Geschäftsverlauf handelt.226 Die injunction würde zwar nur inter partes und damit lediglich schuldrechtliche Wirkung entfalten, gleichwohl wird im englischen Schrifttum von der Möglichkeit einer solchen Vorgehensweise auf das Vorliegen eines zugrunde liegenden dinglichen Rechts geschlossen.227 Eine injunction unmittelbar gegen einen Dritten ist vor crystallisation nicht zulässig. Angesichts der Möglichkeit, nach crystallisation direkt gegen den Dritten vorzugehen, erscheint sie auch nicht erforderlich.228 (4)  Bestellung eines receiver bei Gefährdung des Sicherungsgutes Neben der Möglichkeit der injunction kann außerdem auf Antrag des Sicherungsnehmers von dem zuständigen Gericht ein receiver 229 bestellt werden.230 224  Es handelt sich bei Re Margart Pty Ltd um eine Entscheidung des Supreme Court of New South Wales, allerdings entspricht die Entscheidung hier der englischen Rechtslage. 225  Re Margart Pty Ltd [1985] BCLC S.  314, 318; Armour/Walters, Funding liquidation, (2006) 122 LQR, S.  295, 301. 226  In Re Woodroffes (Musical Instruments) Ltd [1986] Ch S.  366, 378; French, Company Law, Rn.  11.6.5. 227  Ferran, Floating charges, (1988) 47(2) S.  213, 231. 228  In Re Woodroffes (Musical Instruments) [1986] Ch S.  366, 378; Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  13.28. 229  French, Company Law, Rn.  11.6.5(a); der receiver ist anders als der administrative receiver nicht zur Führung der Geschäfte des Unternehmens ermächtigt. 230  Re London Pressed Hinge Co Ltd [1905] 1 Ch S.  576, 583; French, Company Law, Rn.  11.6.5(b).

IV.  Dingliche Wirkungen der floating charge

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Der receiver kann eine Vollstreckung Dritter in die von der floating charge erfassten Gegenstände verhindern, indem er diese in Besitz nimmt. Bereits in den Anfängen der floating charge war die Benennung eines receiver vor Vollstreckbarkeit ein häufig gewähltes Hilfsmittel der Sicherungsnehmer, wenn das Sicherungsgut gefährdet war. Eine Gefährdung des Sicherungsgutes war anzunehmen, wenn Grund zu der Annahme bestand, dass ein anderer Gläubiger in das Sicherungsgut vollstreckt, also wenn ein Gläubiger sich in der Position befand, mit der Vollstreckung zu beginnen,231 oder die Vollstreckung aus anderen Gründen drohte.232 Für diese Maßnahme war nicht erforderlich, dass bereits ein crystallising event eingetreten ist. Auch Zahlungsverzug wurde nicht vorausgesetzt.233 Schließlich wird auch durch die Bestellung des receiver die crystallisation nicht ausgelöst.234 Die Bestellung eines receiver bei Gefährdung des Sicherungsgutes wurde grundsätzlich lediglich dem Inhaber einer equitable mortgage zugestanden. Als Grundlage für diesen Rechtsbehelf wurde insoweit die dingliche Rechtsposition des Inhabers einer mortgage gesehen, die mit der eines Sicherungseigentümers vergleichbar ist. Bei der mortgage wird auf den Sicherungsnehmer ein equitable proprietary interest übertragen, also eine billigkeitsrechtliche Eigentumsposition, während sich der Sicherungsgeber ein Einlöserecht, das right of redemption, zurückbehält. Da die Einsetzung des receiver 235 vor crystallisation der Rechtslage einer mortgage entsprach, wird dieser Umstand teilweise als Hinweis auf ein dingliches Recht vor crystallisation gesehen. Fraglich ist indes, ob die Möglichkeit der Einsetzung eines receiver auf der dinglichen Rechtsposition des Sicherungsnehmers oder auf einer entsprechenden Vereinbarung beruht. Bei Auswertung der in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidungen fällt auf, dass der Sicherungsgeber in der debenture stets auch seine Zustimmung zur Einsetzung des receiver erteilt hat.236 Die Gerichte haben insoweit jedoch ausgeführt, dass alleine die Zustimmung des Sicherungsgebers nicht ausreicht und zumindest auch eine Gefährdung des Sicherungsgutes – wie bei der mortgage erforderlich – bestehen muss. Ob bei entsprechender Vereinbarung des Rechts zur Bestellung aus dem zusätzlichen Erfordernis einer 231  Re London Pressed Hinge Co Ltd [1905] 1 Ch S.  576, 583; McMahon v North Kent Ironworks Co [1891] 2 Ch S.  148, 150. 232  Edwards v Standard Rolling Stock Syndicate [1893] 1 Ch S.  574, 576. 233  Gough, Company Charges, S.  133. 234  Norton v Yates [1906] 1 KB S.  112, 122; Re London Pressed Hinge Co Ltd [1905] 1 Ch S.  576, 583; Gough, Company Charges (1997) S.  98. 235  Re London Pressed Hinge Co Ltd [1905] 1 Ch S.  576, 583; Re Florence Land and Public Works Co (1878) 10 ChD S.  530, 541. 236  Re London Pressed Hinge Co Ltd [1905] 1 Ch S.  576; McMahon v North Kent Ironworks Co [1891] 2 Ch S.  148; Edwards v Standard Rolling Stock Syndicate [1893] 1 Ch S.  574.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

Rechtsgutsgefährdung ein Rückschluss auf ein dingliches Recht gezogen werden kann, erscheint hier indes fraglich. Allerdings kann auch nicht daraus geschlossen werden, dass die Rechte des Sicherungsnehmers vor crystallisation lediglich vertraglicher Natur sind. (5)  Vollstreckungshandlungen durch enforcement officer/sheriff Für ein dingliches Recht vor crystallisation sprechen auch weitere Vollstreckungsabwehrmaßnahmen, etwa gegen die Durchsetzung eines sogenannten writ of fieri facias237 oder eines writ of execution for the sheriff238, die der Sicherungsnehmer ergreifen kann. Dieser Rechtsbehelf ist vergleichbar mit der Klauselerteilung des deutschen Zivilprozessrechts sowie der Anweisung des Gerichts an den Gerichtsvollzieher, die Vollstreckung gegen den Schuldner durchzuführen.239 Allerdings weichen die rechtlichen Auswirkungen von der Vollstreckung in Deutschland im Einzelnen erheblich ab. Zunächst erfolgt hier die Beauftragung des Vollstreckungsorgans (execution officer oder sheriff ) unmittelbar durch den Vollstreckungsgläubiger (execution creditor), nicht durch das Gericht. Außerdem werden die zu pfändenden Gegenstände bereits durch die Übergabe der Klausel an den sheriff gebunden. Der Vollstreckungsgläubiger erwirbt noch kein dingliches Recht an dem jeweiligen Gegenstand.240 Die Bindung des Vollstreckungsgutes beschränkt sich vielmehr auf die Berechtigung des sheriffs, diese zu beschlagnahmen. Der sheriff hat indes noch keine Handhabe gegen Verfügungen des Schuldners.241 Mit Beschlagnahme erlangt der sheriff den tatsächlichen Besitz an der Sache in seiner Funktion als officer of the court. Die so gepfändeten Gegenstände sind daher nicht im Besitz einer der Parteien, sondern im Gewahrsam des law, also in custodia legis.242 Gleichzeitig erlangt der sheriff eine spezielles dingliches Recht (qualified oder special property) an den beschlagnahmten Gegenständen, während der Vollstreckungsschuldner Eigentum behält, das zu Gunsten des sheriff und des Vollstreckungs-

Taunton v Sheriff of Warwickshire [1895] 2 Ch S.  319, 320; Re Opera Ltd [1891] 3 Ch S.  260; Palmer, Company Law, Rn.  13.199.78. 238  Supreme Court Act 1981 sec 138. 239  Buchhold, NJW 2007, S.  2734, 2736. 240  In Re Davies (1871–72) LR 7 Ch App S.  314, 318; Richards v Jenkins (1887) LR 18 QBD S.  451, 457; Calnan, Execution creditors, (1982) 10 NZULR S.  111, 114; Walton, Execution creditors (2003) 32(2) CLWR S.  179, 187. 241  In Re Davies (1871–72) LR 7 Ch App S.  314, 317; Calnan, Execution creditors (1982) 10 NZULR S.  111, 114; Walton, Execution creditors (2003) 32(2) CLWR S.  179, 187. 242  Richards v Jenkins (1887) LR 18 QBD S.  451, 454; Calnan, Execution creditors (1982) 10 NZULR S.  111, 115. 237 

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gläubigers belastet ist.243 Dem Vollstreckungsgläubiger gegenüber wirkt die Beschlagnahme wie die Bestellung einer dinglichen Sicherheit, und er erlangt die Stellung eines gesicherten Gläubigers244 in dem Umfang einer fixed ­charge.245 Erst mit Verkauf des Vollstreckungsgutes verliert der Schuldner sein Eigentum und erst dann ist die Zwangsvollstreckung abgeschlossen. Auch das dingliche Recht des Sicherungsnehmers der floating charge erlischt erst, wenn das Sicherungsgut tatsächlich veräußert wird, weil im Falle des Verkaufs durch den sheriff unbelastetes Eigentum übertragen wird. Angesichts der Position des Vollstreckungsgläubigers als fixed chargee müsste dieser grundsätzlich im Rang dem Inhaber der floating charge vorgehen. Gleichwohl kann sich die Rechtsposition des Inhabers der floating charge hier über die fixed charge hinwegsetzen. Voraussetzung für die Vorrangposition des Inhabers der floating charge ist lediglich, dass die Zustellung der „Klausel“, also des writ, nach Vereinbarung der floating charge erfolgt ist. Außerdem darf der enforcement officer die beschlagnahmten Gegenstände nicht bereits vor Eintritt der crystallisation veräußert haben.246 Tritt die crystallisation somit nach Beschlagnahme und vor Veräußerung ein, so kann ein Dritter den jeweiligen Vermögenswert nicht mehr unbelastet erwerben. Wird hingegen der Gegenstand schon vorher an den Dritten veräußert, so ist die Verfügung auch gegenüber Dritten als Verfügung im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsverlaufes wirksam.247 Entscheidend ist, dass die Verfügung abgeschlossen ist. Teilweise wird die Einbeziehung der Zwangsvollstreckung in den gewöhnlichen Geschäftsverlauf angezweifelt. Allerdings muss die Befugnis, im gewöhnlichen Geschäftsverlauf über das belastete Vermögen zu verfügen, auch die rechtlichen Konsequenzen erfassen, die sich aus Zahlungsverzug oder Nichtleistung ergeben. Dies betrifft auch den Erwerb durch Dritte im Rahmen der Zwangsvollstreckung.248 243  In Re Davies (1871–72) LR 7 Ch App S.  314, 317; In Re Charles Clarke [1898] 1 Ch S.  336, 339; Calnan, Execution creditors, (1982) 10 NZULR S.  111, 115; Walton, Execution creditors, (2003) 32(2) CLWR S.  179, 188. 244  In Re Charles Clarke [1898] 1 Ch S.  336, 339; In Re Davies (1871–72) LR 7 Ch App S.  314, 318; Slater v Pinder (1870–71) LR 6 Ex S.  228, 240, 241, bestätigt durch (1871–72) LR 7 Ex S.  95. 245  Walton, Execution creditors, (2003) 32(2) CLWR S.  179, 194. 246  Taunton v Sheriff of Warwickshire [1895] 2 Ch S.  319, 320; Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  14.13 Fn.  42; Girvin, Charlesworth’s Company Law, Rn.  25-019; Goode, Credit and Security, Rn.  5-44. 247  Calnan, Reforming priority rules, (2006) 21(1) JIBFL S.  4, 8; Evans v Rival Granite Quarries Ltd [1910] 2 KB S.  979, 996, CA; Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  14.13; French, Company Law, Rn.  11.6.5 248  Evans v Rival Granite Quarries Ltd [1910] 2 KB S.  979, 997; Palmer, Company Law, Rn.  13.199.79.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

Hintergrund dieses Ergebnisses ist die Beurteilung des Vollstreckungsvorgangs als Handeln außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsganges. Mit Beschlagnahme entsteht zwar ein dinglich wirkendes Sicherungsrecht zugunsten des Vollstreckungsgläubigers,249 dieses ist aber gegenüber der bereits zuvor erworbenen Rechtsposition des Inhabers einer floating charge nachrangig.250 Denn das billigkeitsrechtliche Interesse des vollstreckenden Gläubigers wird – da durch eine Maßnahme des Vollstreckungsorgans erworben – nicht als Erwerb im Rahmen des üblichen Geschäftsganges angesehen, es darf also grundsätzlich nicht über den belasteten Gegenstand verfügt werden. Da auch das Vollstreckungsorgan lediglich das Eigentum des Schuldners prüft, ist der Vollstreckungsgläubiger auch nicht aus anderem Grund gutgläubig.251 Erst gegenüber dem Käufer wird diese Frage relevant. Dieser darf, anders als der Vollstreckungsgläubiger, auf die apparent authority to deal des sheriff und darauf, dass dieser nur über unbelastete Gegenstände verfügt, vertrauen. Der Käufer erwirbt damit gutgläubig lastenfreies Eigentum vom sheriff und die Vollstreckung wird damit beendet.252 Bis zum Verkauf kann das durch die Beschlagnahme erworbene Sicherungsrecht noch durch die crystallisation einer floating charge überholt werden. Vereinzelt wird zudem auf Grundlage der defeasible charge-Theorie vertreten, dass die floating charge auch vor crystallisation Vorrang gegenüber der Vollstreckung hat, selbst wenn der Gegenstand bereits veräußert wurde.253 Die in diesem Zusammenhang als Referenz genannten Entscheidungen 254 können diese Auffassung indes nicht bestätigen. In beiden Fällen wurde der Eintritt der crystallisation zwar tatsächlich nicht ausdrücklich festgestellt, allerdings war in beiden Fällen noch vor Veräußerung des Sicherungsgutes ein winding-up order

249  In Re Davies (1871–72) LR 7 Ch App S.  314, 316 f.; In Re Charles Clarke [1898] 1 Ch S.  336, 339; Calnan, Execution creditors, (1982) 10 NZULR S.  111, 115. 250  French, Company Law, Rn.  11.6.5; Calnan, Execution creditors, (1982) 10 NZULR S.  111, 123, allerdings unter Anwendung der defeasible charge-Theorie. 251  Richards v Jenkins (1887) LR 18 QBD S.  451, 457. 252  Ssec 183(3)(a), 346(5)(a) IA 1986. Außerdem soll die Vollstreckung neben der Veräußerung auch durch einen sogenannten charging order gemäß sec 1 des Charging Orders Act 1979 beendet werden. Insoweit handelt es sich allerdings offensichtlich um einen Fehler des Verweises, da der Charging Orders Act 1979 keine Vollstreckung gegen Gegenstände erfasst, Goode, Credit and Security, Rn.  5-44. 253  Davey and Co v Williamson and Sons Ltd [1898] 2 QB S.  194, 200, CA; Calnan, Execution creditors, (1982) 10 NZULR S.  111, 127. 254  Davey and Co v Williamson and Sons Ltd [1898] 2 QB S.  194, 201, CA verweisen insoweit auf: In Re Opera Ltd [1891] 3 Ch S.  260; In Re Standard Manufacturing Co [1891] 1 Ch S.  627.

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ergangen.255 Dieser Umstand führt automatisch die crystallisation herbei,256 so dass eine ausdrückliche Bezugnahme auf diesen Umstand nicht mehr notwendig war. Auch in späteren Entscheidungen wurde ausdrücklich auf die Notwendigkeit der crystallisation vor Veräußerung hingewiesen, um Vorrang gegenüber dem execution creditor zu erlangen.257 Diese Entscheidungen bestätigen somit ebenfalls ein dingliches Recht des Sicherungsnehmers, welches sich aber erst im Falle der crystallisation konkretisiert. Da die billigkeitsrechtliche Rechtsposition des Vollstreckungsgläubigers erst mit Erhalt des Erlöses zu einem Vollrecht erstarkt, ist dieses bis zur crystallisation gegenüber dem Interesse des Sicherungsnehmers nachrangig. Ist die Veräußerung durch das Vollstreckungsorgan abgeschlossen, gilt dieser Veräußerungsvorgang als von dem gewöhnlichen Geschäftsgange gedeckt. Als Veräußerung im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsganges erlangt der Käufer lastenfreies Eigentum an dem ursprünglichen Sicherungsgut. Der Vollstreckungsgläubiger bewahrt seinen Anspruch auf den Erlös. (6)  Third party debt proceedings Das vorgenannte Prinzip findet auch im Rahmen von sogenannten third party debt proceedings258 Anwendung.259 Dieses Verfahren entspricht weitgehend einem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss. Ähnlich wie im deutschen Recht wird im Rahmen der third party debt proceedings der Drittschuldner angewiesen, an den Gläubiger statt an den Schuldner zu zahlen. Schuldner und Drittschuldner werden so von ihrer Schuld in der jeweiligen Höhe befreit.260 Welchen Umfang die Rechtsposition des Gläubigers hat, ist strittig. Teilweise wird vertreten, dass der Gläubiger ein Pfandrecht in Form eines lien261 oder sogar einer charge262 erlange,263 welches gegenüber dem dinglichen Recht der floating 255  In Re Standard Manufacturing Co [1891] 1 Ch S.  627, 632; In Re Opera Ltd [1891] 3 Ch S.  260, 260. 256  Siehe dazu unten: B.IV.3.a)(1). 257  Evans v Rival Granite Quarries Ltd [1910] 2 KB S.  979, 996, CA. 258  Dieses Verfahren ersetzt im Wesentlichen die früheren garnishee proceedings, vgl. Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  14.15. 259  Palmer, Company Law, Rn.  13.199.80. 260  CPR Part 72.9(2)(b); Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  14.15. 261  In Re Combined Weighing and Advertising Machine Co (1890) LR 43 ChD S.  99, 104. 262  Galbraith v Grimshaw and Baxter [1910] 1 KB S.  339, 343, bestätigt durch [1910] AC S.  508, 511; Société Eram Shipping Co Ltd v Cie Internationale de Navigation [2003] UKHL S.  30, [2004] 1 AC S.  260, Rn.  24; Choice Investments Ltd v Jeromnimon Midland Bank Ltd, Garnishee [1981] QB S.  149, 155. 263  Galbraith v Grimshaw and Baxter [1910] AC S.  508, 511; Palmer, Company Law, Rn.  13.199.80.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

charge nachrangig sei. Das billigkeitsrechtliche Interesse des Gläubigers ordnet sich jedenfalls auch hier der zuvor entstandenen Rechtsposition des Sicherungsnehmers der floating charge unter. Nur wenn die Überweisung des jeweiligen Betrages an den Dritten vor crystallisation erfolgt ist, hat der Dritte die Forderung unbelastet erworben.264 Der Sicherungsnehmer kann in diesem Fall sein Recht gegenüber dem Vollstreckungsgläubiger nicht mehr durchsetzen.265 In diesem Zusammenhang ist auch irrelevant, ob es sich um eine vorläufige266 oder entgültige267 Zahlungsanordnung handelt.268 Allein durch die Zahlung des Drittschuldners an das Gericht wird die Belastung durch die floating charge indes nicht beseitigt.269 Erst die Auszahlung des geschuldeten Betrages oder dessen Überweisung führt zum Erstarken der billigkeitsrechtlichen Position zu einem Vollrecht. (7)  Floating charge über Grundstücke Einen Hinweis auf den Inhalt der dinglichen Rechtsposition stellt auch die Behandlung des Sicherungsnehmers im Rahmen eines foreclosure-Verfahrens dar.270 Wie über andere Vermögensgegenstände erstreckt sich die Wirkung der floating charge vor crystallisation auch auf Grundstücke.271 Die dingliche Rechtsposition des Inhabers einer floating charge spiegelt sich insbesondere im Rahmen der notwendigen Beteiligung des Sicherungsnehmers an einem fore­ closure-Verfahren wider. Wird durch einen Dritten die Vollstreckung im Rahmen eines foreclosure-Verfahrens durchgeführt, so sind all jene Parteien zu beteiligen, denen ein vorrangiges dingliches Recht an dem zu veräußernden Gegenstand zusteht. Vor diesem Hintergrund sind sowohl die Inhaber einer equitable mortgage als auch die Inhaber einer fixed charge an einem foreclo­ sure-Verfahren zu beteiligen. Ebenso ist auch der Inhaber einer floating charge an diesem Verfahren zu beteiligen, selbst wenn die floating charge zu diesem Sinnott v Bowden [1912] 2 Ch S.  414, 421. Palmer, Company Law, Rn.  13.199.80. 266  Norton v Yates [1906] 1 KB S.  112, 124, betreffend einen vorläufigen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss (damals garnishee order nisi, jetzt interim third party debt order). 267  Sec 183(1), (3)(b) IA 1986; Cairney v Back [1906] 2 KB S.  746, 751; (damals garnishee order absolute, jetzt final third party debt order). 268  Société Eram Shipping Co Ltd v Cie Internationale de Navigation [2003] UKHL S.  30, [2004] 1 AC S.  260, Rn.  24. 269  Goode, Credit and Security, Rn.  5 -45. 270  Siehe zu dem foreclosure-Verfahren im Einzelnen unter: B.VIII.4. 271  Driver v Broad [1893] 1 QB S.  744, 749; In Re Florence Land & Co (1878) 10 ChD S.  530, 546, allerdings ohne Hinweis auf den konkreten Umfang dieses Rechts; Goode, Commercial Law, Rn.  25.09. 264  265 

IV.  Dingliche Wirkungen der floating charge

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Zeitpunkt noch nicht „crystallisiert“ war.272 Obwohl also eine Vermögensmasse mit ständig wechselnden Vermögensgegenständen belastet wird, kann ein fore­ closure-Verfahren nicht ohne Beteiligung des Inhabers der floating charge durchgeführt werden. Ein foreclosure decree ohne Beteiligung des Inhabers einer floating charge wäre daher im Verhältnis zu diesem mit Eintritt der crystallisation unwirksam, soweit dieser nicht beteiligt worden ist.273 Dieser Rechtsposition des debenture holders liegt der Gedanke zugrunde, dass die Verfügung des Gerichts im Rahmen eines foreclosure-Verfahrens nicht als Handeln im gewöhnlichen Geschäftsverlauf betrachtet wird.274 Die von anderen Vollstreckungsmaßnahmen abweichende Behandlung lässt sich mit der Natur des fore­ closure erklären. Im Rahmen dieses Verfahrens wird der Sicherungsgeber vollständig von der gesicherten Schuld befreit und der Vollstreckungsgläubiger erhält das Eigentum an dem jeweiligen Gegenstand. Das Schuldverhältnis zwischen Vollstreckungsgläubiger und Vollstreckungsschuldner erlischt dabei vollständig auch im Falle der Über- oder Untersicherung. Da der gepfändete Gegenstand also nicht zwingend dem Wert der gesicherten Forderung entspricht, kann diese Veräußerung auch nicht als Handeln im gewöhnlichen Geschäftsverlauf betrachtet werden. (8)  Drittwirkung von Nichtbelastungsversprechen Eine dingliche Wirkung der floating charge vor crystallisation wurde teilweise auch mit der Wirkung von Nichtbelastungsversprechen begründet. Nichtbelastungsversprechen waren bis zur Änderung des CA 2006 im Jahr 2013 keine zu registrierende Tatsache und vermittelten nicht im gleichen Maße Drittwirkung wie die Registrierung der floating charge selbst. Obwohl die Registrierung von Nichtbelastungsversprechen nunmehr seit der Neuregelung des Companies Act 2006 erforderlich ist und die Registrierung auch Dritten gegenüber (oder jedenfalls gegenüber solchen Dritten, von denen erwartet werden kann, dass sie das Register prüfen)275 in diesem Sinne wirksam ist276, ist die ursprüngliche Herleitung der dinglichen Wirkung auf Grundlage der Wirkung von Nichtbelastungsversprechen noch immer relevant. Bei einem Nichtbelastungsversprechen (sog. negative pledge clause oder pari passu clause) handelt es sich um die – grundsätzlich schuldrechtliche – VerWallace v Evershed [1899] 1 Ch S.  891, 894; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  417, Fn.  264. 273  Wallace v Evershed [1899] 1 Ch S.  891, 895. 274  Wallace v Evershed [1899] 1 Ch S.  891, 894. 275  Davies, Company Law, Rn.  32-11. 276  French, Company Law, Rn.  11.7.5; sec 859D CA 2006. 272 

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B.  Die floating charge im englischen Recht

pflichtung des Sicherungsgebers gegenüber dem Sicherungsnehmer, keine weiteren gleichrangigen oder vorrangigen Sicherungsmittel zu bestellen.277 Es ist somit eine zusätzliche Vereinbarung zwischen den Parteien, die nicht zwingend Gegenstand einer floating charge ist. Obwohl es sich bei einer solchen Klausel lediglich um ein zwischen den Parteien wirkendes Verfügungsverbot handelt,278 wurde gleichwohl vertreten, dass durch entsprechende Klauseln eine beschränkt dinglich wirkende Einschränkung (equitable restriction) zugunsten des Sicherungsnehmers entstehe.279 Diese equitable restriction wurde dem Nichtbelastungsversprechen jedoch erst durch die floating charge verliehen, wäre also bei separater Vereinbarung rein schuldrechtlicher Natur geblieben. Die Drittwirkung im Zusammenhang mit der floating charge wurde von der Rechtsprechung daraus hergeleitet, dass die negative pledge-Klausel Bestandteil einer billigkeitsrechtlichen Rechtsposition – der floating charge – geworden sei. Damit entfalte die Klausel auch gegenüber Dritten Bindungswirkung.280 Als Resultat ist ein später bestelltes Sicherungsmittel grundsätzlich gegenüber einer bereits bestellten floating charge mit entsprechender Vereinbarung nachrangig. Eine vorrangige oder gleichrangige Bestellung liege außerhalb der Verfügungsmacht des Sicherungsgebers.281 Allerdings entspricht die Drittwirkung des Nichtbelastungsversprechens nicht in vollem Umfang der Drittwirkung der floating charge. Vielmehr teilt das Nichtbelastungsversprechen nur die der floating charge innewohnende billigkeitsrechtliche Wirkung. Die Publizitätswirkung der Eintragung der floating charge in das register of charges erfasste somit nicht auch unmittelbar das Nichtbelastungsverprechen. Die ­Publizitätswirkung entfaltet sich ähnlich wie bei dem register of members nach sec 127 CA 2006 lediglich in Bezug auf eintragungspflichtige Tatsa277  Arkins, Negative pledge clause, (2000) JIBL, 15(8), S.  198; Ellinger, Banking Law, Kapitel 19, Ziff.  4(iv); Davies, Company Law, Rn.  32-11; Wood, International Loans, Rn.  5-009. 278  Griffith v Yorkshire Bank plc [1994] 1 WLR S.  1427, 1435; Ferran, Corporate Finance Law, S.  394; Goode, Credit and Security, 4.  Aufl., Rn.  5‑40; Lenhard, Englisches Mobiliarkreditsicherungsrecht, S.  93. 279  Ferran, Corporate Finance Law, 2008, S.  394; Goode, Credit and Security, 4.  Aufl., Rn.  5-40; Davies, Company Law, 2008, Rn.  32-11, Fn.  85. 280  Rother Iron Works Ltd v Canterbury Precision Engineers Ltd [1974] QB S.  1, CA; Ferran, Corporate Finance Law, 2008, S.  394; Ferran, Floating charges, (1988) 47(2) CLJ S.  213, 236; wie eingangs erläutert, ist dies nun die Konsequenz der Registrierungsobliegenheit im Hinblick auf das Nichtbelastungsversprechen, vgl. Schall/Schall/Günther, Companies Act, ssec 859D, Rn.  2. 281  Re Benjamin Cope & Sons Ltd [1914] 1 Ch S.  800, 801, wo sich aus der debenture ergab, dass eine Vielzahl gleichartiger debentures ausgegeben wurde, die pari passu ranking sein sollten; Re Portbase Clothing Ltd [1993] Ch S.  388, 401.

IV.  Dingliche Wirkungen der floating charge

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chen.282 Daher wirkte auch bei Eintragung des Nichtbelastungsversprechens die Klausel nur demjenigen gegenüber, der diese positiv kennt.283 Die übliche Praxis, ein Nichtbelastungsversprechen gleichwohl einzutragen, änderte an diesem Umstand nichts.284 Das Nichtbelastungsversprechen gelangte auf diesem Wege lediglich einem größeren Kreis zur Kenntnis. Teilweise wurde darüber hinaus vertreten,285 angesichts der Häufigkeit entsprechender Klauseln müsse ein Dritter von dem Vorhandensein eines Nichtbelastungsversprechens ausgehen (inferred knowledge), weil er absichtlich seine Augen vor der Existenz entsprechender Klauseln verschließe.286 Daher sei ein Dritter bei Vorliegen eines Nichtbelastungsversprechens zu behandeln, als habe er positive Kenntnis.287 Diese Auffassung steht indes im Widerspruch zu den Prinzipien des englischen Rechts im Hinblick auf Wissenszurechnung und Nachforschungspflichten und ist abzulehnen.288 Das Nichtbelastungsversprechen hat demnach nur bei positiver Kenntnis von der Vereinbarung Drittwirkung. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass im Einzelfall Drittwirkung zudem erreicht werden konnte, wenn die Details der den Sicherungsgeber in seinen Handlungsmöglichkeiten einschränkenden Regelungen in ein Dokument aufgenommen wurden, welches notwendigerweise registriert werden musste. So kann es etwa notwendig sein, über Verfügungsbeschränkungen wie ein Nichtbelastungsversprechen im Rahmen einer Gesellschafterversammlung zu entscheiden. Über den dann einzureichenden Gesellschafterbeschluss 282 

Palmer, Company Law, Rn.  13.199.26; Schall/Schall/Wiegand, Companies Act, ssec 113–135, Rn.  6. Im Einzelnen siehe unten unter Ziffer B.VI.1.c). 283  Welch v Bowmaker (Ireland) Ltd [1980] IR S.  251, 256; Ferran, Company Law, S.  541; Davies, Company Law, 2008, Rn.  32-11. In Schottland war demgegenüber in bestimmten Fällen auch schon vor der Gesetzesänderung ein Nichtbelastungsversprechen eintragungspflichtig. Die Publizität des register of charges wirkte dort daher gemäß sec 882(2)(e) CA 2006 auch zu Gunsten des Nichtbelastungsversprechens. 284  Bridge, Real security, (2002) 10 ERPL S.  483, 502; Ellinger, Banking Law, Kapitel 19, Ziff.  4(iv); Lenhard, Englisches Mobiliarkreditsicherungsrecht, S.  94. Als eintragungsbedürftig gelten das Datum der Vereinbarung der charge, eine Bezeichnung der Urkunde über die Vereinbarung, die Namen und Adressen der Sicherungsgeber sowie eine kurze Beschreibung der besicherten Gegenstände. 285  Farrar, Floating charges and priorities, (1974) 38 CPL S.  315, 320. 286  English and Scottish Mercantile Investment Co Ltd v Brunton [1892] 2 QB S.  700, 707 f.; ABN Amro Bank NV v Chiyu Banking Corp Ltd & Others [2001] 2 HKLRD S.  175, 195; Palmer, Company Law, Rn.  13.199.26. 287  Lenhard, Englisches Mobiliarkreditsicherungsrecht, S.  94; Goode, Credit and Security, 4.  Aufl., Rn.  2-27; Goode, Commercial Law, Rn.  22.45. 288  Siehe dazu auch Ziffer B.I.3.c) im Zusammenhang mit der dinglichen Wirkung von fixed charges.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

könnte Drittwirkung erlangt werden.289 Auch hier gilt wieder, dass Drittwirkung nur gegenüber Personen eintritt, von denen erwartet werden kann, dass sie das Register prüfen. Daher wird die Drittwirkung auch eines so eingetragenen Beschlusses gering sein. f) Stellungnahme Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ergebnisse sind nunmehr die verschiedenen Auffassungen zur dinglichen Wirkung der floating charge zu analysieren. Im Ergebnis wird hier der immediate equitable charge zu folgen sein. (1)  Keine dingliche Wirkung Der ersten Auffassung liegen verschiedene australische Urteile290 zugrunde, die auf ein Fehlen eines dinglichen Rechts schließen lassen. Allerdings steht die Ansicht im Widerspruch zu einer Reihe englischer 291 und auch nachfolgender australischer292 Entscheidungen.293 Die vorab aufgeführten Wirkungen der floating charge setzten jedenfalls zweifellos ein – wenn auch beschränkt – dingliches Recht voraus.294 Da die crystallisation keine Rückwirkung hat, sind die dinglichen Rechte auch auf diesem Wege nicht zu erklären.295 Dritte erwerben demnach außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverlaufes lediglich belastetes Eigentum.296 Diese Rechtsposition des Sicherungsnehmers verdichtet sich allerGoode, Credit and Security, 4.  Aufl., Rn.  2-28. Tricontinental Corporation Ltd v Federal Commissioner of Taxation (1987) 73 ALR S.  433, 444; Lyford v Commonwealth Bank of Australia (1995) 17 ACSR S.  211, 218. 291  Ausdrücklich: „A floating charge is not a future security; it is a present security which presently affects all of the assets of the company expressed to be included in it”, vgl. Evans v Rival Granite Quarries Ltd [1910] 2 KB S.  979, 999, CA per Buckley LJ; „It does not mean that there is not to be a charge, and an immediate charge, on the property, but merely that, notwithstanding the existence of the charge on all the property, including the real property, of the company, power is reserved to dispose of the property if in the ordinary course of carrying on the company’s business it becomes necessary to do so. The charge is none the less a charge because such a power is reserved“, vgl. Driver v Broad [1893] 1 QB S.  744, 749 per Kay LJ; Re Margart Pty Ltd [1985] BCLC S.  314, 317; Wallace v Evershed [1899] 1 Ch S.  891, 894; Re Spectrum Plus Ltd [2005] UKHL S.  41, Rn.  139. 292  Hamilton v Hunter (1982) 7 ACLR S.  295, 306. 293 Australische Entscheidungen haben zwar keine unmittelbare Bindungswirkung in England und Wales, allerdings werden diese als sogenannte persuasive authority ebenfalls berücksichtigt und zur Argumentation herangezogen, vgl. Schall/Schall, Companies Act, Einleitung, S. LXXI. 294  Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  4.48. 295  Goode, Credit and Security, Rn.  4 -06; Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  13.29. 296  Dignam/Lowry, Company Law, S.  90. 289 

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dings erst nach crystallisation zu einem durchsetzbaren Recht, weil erst dann Verwertungsreife eintritt. Die Grundlage für die Durchsetzung der Rechtsposition wird allerdings bereits vor crystallisation, nämlich mit der Vereinbarung der floating charge, geschaffen. Diese Auffassung wird daher von der herrschenden Meinung zu Recht abgelehnt. (2)  Defeasible charge-Theorie Auch der zweiten Auffassung kann nicht gefolgt werden, da sie die floating charge als besondere Form der fixed charge betrachtet. Die einzelnen Vermögensgegenstände sollen nach dem Konzept der floating charge vor crystallisation gerade nicht erfasst werden, während andererseits bei der fixed charge eine Verfügungsbefugnis zwingend ausgeschlossen ist. Diese Theorie wurde auch in späteren Entscheidungen ausdrücklich abgelehnt.297 Zudem wäre das Konzept der crystallisation – also des späteren Erfassens der zur Zeit der crystallisation vorhandenen Gegenstände – überflüssig. Denn nach der defeasible charge-Theorie sind einzeln bestimmbare Gegenstände bereits von Anfang an unmittelbar Gegenstand der Wirkungen einer fixed charge. Im Falle der Verwertungsreife würde demnach lediglich die Erlaubnis entzogen, mit den Gegenständen im gewöhnlichen Geschäftsverlauf zu handeln.298 In der Rechtsprechung wird indes weitgehend vertreten, dass erst im Falle der crystallisation die Belastung der einzelnen Gegenstände erfolgt und vorher die besicherten Gegenstände lediglich als Gesamtheit erfasst werden.299 Da zudem eine Rückwirkung abgelehnt wird,300 tritt auch keine rückwirkende Umwandlung in eine fixed charge ein. Außerdem müssten die Gerichte das Entstehen dinglicher Rechte der floating charge vor crystallisation allein nach dem Umfang der Befugnis zum Handeln bewerten. Demgegenüber wird bei kraft Gesetzes entstandenen Rechten wie 297  Evans v Rival Granite Quarries Ltd [1910] 2 KB S.  979, 999, CA: „A floating charge is not a specific mortgage of the assets, plus a licence to the mortgagor to dispose of them in the course of his business”; Agnew v Commissioners of Inland Revenue [2001] 2 AC S.  710 Rn.  24; In Re Brightlife Ltd [1987] Ch S.  200, 209: „a right to deal in this way with the charged assets for its own account is a badge of a floating charge and is inconsistent with a fixed charge“; In Re Cosslett (Contractors) Ltd [1998] Ch S.  495, 510: „The chargor’s unfettered freedom to deal with the assets in the ordinary course of his business free from the charge is obviously inconsistent with the nature of a fixed charge.“ 298  Goode, Credit and Security, Rn.  4 -06; Sevenoaks, Financing requirements, (2009) ICCLR 20(1) S.  17, 21. 299  In Re Cosslett (Contractors) Ltd [1998] Ch S.  495, 510: „The essence of a floating charge is that it is a charge, not on any particular asset, but on a fluctuating body of assets which remain under the management and control of the chargor, and which the chargor has the right to withdraw from the security despite the existence of the charge“. 300  Goode, Credit and Security, Rn.  4 -06.

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einem Vermieterpfandrecht, den Rechten eines Vollstreckungsgläubigers, aber auch bei der Aufrechnung auf den Zeitpunkt der Erfassung der einzelnen Gegenstände, also der crystallisation, abgestellt.301 Hätte die floating charge indes die Wirkung einer fixed charge, so würde ein Dritter nur in dem durch die debenture zugelassenen Rahmen Eigentum erwerben können. Der Erwerb wäre dann von der vereinbarten Verfügungsbefugnis abhängig. Denn anders als bei einer floating charge ist bei einer fixed charge über einzeln bestimmte Vermögensgegenstände ein bona fide-Erwerb nicht möglich, wenn der Sicherungsnehmer der Verfügung nicht ausdrücklich zustimmt.302 Die Vorstellung der „licence to deal“ steht somit im Widerspruch zu der Idee der floating charge.303 Zudem liegt der floating charge der Gedanke zugrunde, dass der Umfang der Verfügungsbefugnis von der Art des Geschäftsbetriebes abhängig ist, um den erfolgreichen Fortbestand des besicherten Geschäftsbetriebes gewährleisten zu können.304 Die Abhängigkeit von einer dem Sicherungsgeber erteilten Erlaubnis widerstrebt dieser Vorstellung.305 Dem steht auch nicht entgegen, dass die Verfügungsbefugnis durch ein Nichtbelastungsversprechen eingeschränkt werden kann. Denn die Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Sicherungsgebers ist grundsätzlich zulässig,306 solange der Sicherungsgeber in einem Mindestumfang frei über das Sicherungsgut verfügen kann.307 Jedoch steht umgekehrt eine weite Verfügungsbefugnis wie die Befugnis, im gewöhnlichen Geschäftsverlauf zu handeln, im Widerspruch zu einer fixed charge.308 Denn in diesem Fall hat der Sicherungsnehmer nicht die für eine fixed charge notwendige Kontrolle

301  Biggerstaff v Rowatt’s Wharf Ltd [1896] 2 Ch S.  93, 105 CA; NW Robbie & Co Ltd v Witney Warehouse Co Ltd [1963] 1 WLR 1324, 1328; Business Computers Ltd v Anglo African Leasing Ltd [1977] 1 WLR S.  578, 582; Re ELS Ltd [1995] Ch S.  11, 17 f. 302  Agnew v Commissioners of Inland Revenue [2001] 2 AC S.  710 Rn.  26; In Re Cosslett (Contractors) Ltd [1998] Ch S.  495, 510: „The essence of a fixed charge is that the charge is on a particular asset or class of assets which the chargor cannot deal with free from the charge without the consent of the chargee“. 303 Vgl. Evans v Rival Granite Quarries Ltd [1910] 2 KB S.  979, 997, CA: “… the Company has a right, not a mere licence, to carry on its business until the debenture holder intervenes”. 304  Biggerstaff v Rowatt’s Wharf Ltd [1896] 2 Ch S.  93, 105 CA. 305  Queens Moat House plc v Capita IRG Trustees Ltd [2004] EWHC S.  868, Rn.  27 (Ch): „There is a critical difference between the right of a corporate chargor to deal with and dispose of property free from charge without reference to the chargee and the right of a corporate chargor to require the chargee to release the charged property from the charge“. 306  Auch wenn diese nur gegenüber Dritten wirkt, die positive Kenntnis von dieser Einschränkung haben (vgl. B.IV.2.e)(8). 307  The Russel Cooke Trust Co Ltd v Elliot [2007] EWHC S.  1443, Rn.  28 ff. (Ch). 308  Re Cimex Tissues Ltd [1994] BCC S.  626, 635; Dignam/Lowry, Company Law, S.  92.

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über das Sicherungsgut. Schon vor diesem Hintergrund ist die Konstruktion als fixed charge ausgeschlossen. Ein weiterer Widerspruch ergibt sich ferner im Hinblick auf die Erfassung des Veräußerungserlöses belasteter Gegenstände. Bei Vorliegen einer fixed charge behält der Sicherungsnehmer nur dann sein Recht an dem Sicherungsgut, wenn dieses ohne entsprechende Genehmigung veräußert wurde. Wird demgegenüber ein mit einer fixed charge belasteter Gegenstand nach entsprechender Genehmigung veräußert, erlöschen sämtliche Rechte des Sicherungsnehmers hinsichtlich dieses Gegenstandes. Auf das Surrogat erstreckt sich die fixed charge in diesem Falle nicht. Betrachtet man die floating charge als eine mit eingeschränkten Rechten ausgestaltete fixed charge, so würde der Erlös für Gegenstände, welche im Rahmen der Verfügungsbefugnis veräußert worden sind, nicht mehr von der fixed charge erfasst. Die Einbeziehung auch des Veräußerungserlöses in das Sicherungsgut ist aber gerade eines der wesentlichen Elemente der floating charge. Auch unter diesem Aspekt ist die defeasible chargeTheo­rie also nicht mit den Eigenschaften einer floating charge vereinbar. (3)  Overreachable charge-Theorie Konzeptionell entspricht diese Theorie der defeasible charge-Theorie. Der dieser Auffassung zugrunde liegende Gedanke ist auch hier, dass die floating ­charge schon vor crystallisation als fixed charge betrachtet wird. Somit finden die Einwendungen gegen die defeasible charge-Theorie auch hier Anwendung. Auch diese Auffassung ist demnach abzulehnen. (4)  Immediate equitable charge-Theorie Die immediate equitable charge-Theorie ist schließlich die vorzugswürdige Auffassung. Sie steht zudem im Einklang mit der jüngeren Rechtsprechung des House of Lords309 sowie des High Court310, auch wenn eine abschließende Klärung durch diese Entscheidung nicht herbeigeführt worden ist.311 Anders als nach der ersten Auffassung wird hier ein dingliches Recht vor crystallisation anerkannt. Zudem wird erkannt, dass die dingliche Rechtsposition nicht der Rechtsposition des Inhabers einer fixed charge entspricht. Diese Theorie ist zudem die einzige Theorie, die anerkennt, dass mit der floating charge ein neues Kreditsicherungsmittel geschaffen und nicht nur die fixed charge vertraglich modifiziert wurde. Das dingliche Interesse an einem fund baut auf der ursprüngRe Spectrum Plus Ltd [2005] UKHL S.  41, Rn.  139. Re Cimex Tissues Ltd [1994] BCC S.  626, 628. 311  Nolan, Property in a fund, (2004) 120 LQR S.  108, 130. 309  310 

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lichen Konstruktion der floating charge auf, das dingliche Recht über eine Art trust zu Gunsten des Sicherungsnehmers zu vermitteln. Ferner lassen sich nur auf dieser Grundlage die Notwendigkeit der crystallisation und die dann erfolgende Erfassung der einzelnen Gegenstände erklären. Nur wenn das dingliche Recht an den einzelnen Gegenständen über einen fund vermittelt und das Sicherungsgut nicht direkt erfasst wird, lässt sich die nachrangige Priorität gegenüber späteren Belastungen erklären. Andererseits muss bei abredewidrigen Verfügungen oder bei Verfügungen durch Dritt-/Vollstreckungsgläubiger die Möglichkeit bestehen, dass der debenture holder seine durch die abredewidrige Verfügung verletzten dinglichen Rechte durchsetzt. Betrachtet man den Umstand, dass dies erst nach crystallisation möglich ist, wird deutlich, dass der fund zunächst lediglich die entstandenen dinglichen Rechte vermittelt und diese aber erst mit crystallisation zum Vollrecht erstarken. Zu guter Letzt steht die Einschätzung auch im Einklang mit Art.  8 EuInsVO 2015 (vormals Art.  5 EuInsVO 2000). Unter anderem Großbritannien hat in diesem Zusammenhang eine Ergänzung des Art.  8 Abs.  1 EuInsVO 2015 dahingehend verlangt, dass dingliche Rechte auch an einer Mehrheit von nicht bestimmten Gegenständen mit wechselndem Bestand bestehen könnnen (und von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in einem anderen Mitgliedstaat nicht berührt werden).312 Damit wird gerade das Recht an dem fund im Falle der Insolvenz in einem anderen Mitgliedstaat geschützt. g) Ergebnis Nach alledem überzeugt die Auffassung, wonach zwar ein dingliches Recht auch vor crystallisation entsteht, dieses aber nicht die einzelnen Vermögensgegenstände direkt erfasst, sondern lediglich ein dingliches Recht an einem fund of assets besteht. Vor diesem Hintergrund ist die immediate equitable chargeTheo­rie auch der weiteren Untersuchung zugrunde zu legen.

3.  Eintritt der crystallisation Wie bereits ausgeführt, sind die meisten Rechte des Sicherungsnehmers von der anschließenden crystallisation der floating charge abhängig. Die crystallisation verschafft also der floating charge ihre Durchsetzbarkeit gegenüber Dritten, auch wenn das Sicherungsrecht bereits vor Eintritt der crystallisation beein312 Pannen/Ingelmann, EuInsVO, Art.  5 Rn.  34; Moss/Fletcher/Isaacs, EC Insolvency Regulation, Rn.  647; Mankowski/Müller/J. Schmidt, EuInsVO 2015, Art.  8, Rn.  22; MüKo/InsO/ Reinhard, Bd.  4, Art.  5 EuInsVO 2000, Rn.  4 mit Hinweis auf die Fortgeltung des Regelungsgehaltes des Art.  5 EuInsVO 2000 unter der EuInsVO 2015, siehe ebda., Art.  8 EuInsVO 2015.

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trächtigt wurde. Nachfolgend soll zunächst dargestellt werden, welche Ereignisse zur crystallisation führen, und anschließend, welche Auswirkungen die floating charge zwischen den Parteien sowie gegenüber Dritten hat. a)  Richterrechtliche Gründe für die crystallisation Die Gründe für die crystallisation sind grundsätzlich abhängig von den vertraglichen Regelungen.313 Soweit nicht ausdrücklich ausgeschlossen, haben sich in der Rechtsprechung gleichwohl bestimmte Ereignisse (crystallising events) herausgebildet, deren Eintritt stets die crystallisation zur Folge hat.314 Zu diesen Ereignissen gehört die gerichtliche Anordnung der Auflösung der Gesellschaft (winding-up oder liquidation)315, die Einstellung des Geschäftsbetriebes316 sowie das Eingreifen des Sicherungsnehmers in den Geschäftsbetrieb durch Bestellung eines administrative receiver317. Darüber hinaus können vertragliche Modifikationen vorgenommen werden, um die crystallisation der floating ­charge herbeizuführen.318 (1)  Auflösung der Gesellschaft und Einstellung des Geschäftsbetriebes Im Hinblick auf die Auflösung der Gesellschaft ist es irrelevant, ob dies aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses erfolgt oder ob ein Gericht die Auflösung der Gesellschaft anordnet.319 Denn mit der Auflösung der Gesellschaft ist notwendigerweise auch die Einstellung des regulären Geschäftsbetriebes verbunden. Da in diesem Fall die Befugnis, über das Vermögen der Gesellschaft zu verfügen, als wesentlicher Bestandteil der floating charge gegenstandslos wird, führt ein solches Ereignis stets zur crystallisation.320 Entscheidend ist schließlich die Frage, ob der gewöhnliche Geschäftsbetrieb aufrechterhalten wird. Ob

Ferran, Company Law, S.  530; Sealy/Worthington, Company Law, S.  641. Re The Real Meat Co Ltd [1996] BCC S.  254, 261; In Re Woodroffes (Musical Instruments) Ltd [1986] Ch S.  366, 377; Davies, Company Law, Rn.  32-8; Ferran, Company Law, S.  530. 315  Wallace v Universal Automatic Machines [1894] 2 Ch S.  547, 551, CA; In Re Panama, New Zealand & Australia Royal Mail Co (1869–70) LR 5 Ch App S.  318, 322; Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  4.54. 316  Re The Real Meat Co Ltd [1996] BCC S.  254, 261; In Re Woodroffes (Musical Instruments) Ltd [1986] Ch S.  366, 377. 317  Evans v Rival Granite Quarries Ltd [1910] 2 KB S.  979, 999, CA; Davies, Company Law, Rn.  32-8; Ferran, Company Law, S.  530; Palmer, Company Law, Rn.  14.134/3. 318  Ellinger, Banking Law, Kapitel 19, Ziff.  4(vi); Ferran, Corporate Finance Law, S.  334. 319  Ali, Law of Secured Finance, Rn.  4.131; Goode, Credit and Security, Rn.  4 -35 m. w. N. 320  Ferran, Floating charges, (1988) 47(2) CLJ S.  213, 229. 313  314 

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dies aufgrund einer gerichtlichen oder außergerichtlichen Abwicklung oder aufgrund der Einstellung des Geschäftsbetriebes erfolgt, ist unbeachtlich.321 (2)  Eingreifen des Sicherungsnehmers oder eines Dritten Auch ein Eingreifen des Sicherungsnehmers durch Inbesitznahme des Sicherungsgutes führt zur crystallisation.322 Das Eingreifen des Sicherungsnehmers bezeichnet primär die Bestellung eines administrative receiver oder eines gerichtlich bestellten receiver and manager.323 In beiden Fällen wird der Geschäftsführung die Verfügungsbefugnis entzogen. Häufig soll das Unternehmen zwar zunächst weitergeführt werden, allerdings unterliegen die besicherten Vermögensgegenstände der Verfügungsbefugnis des administrative receiver und das Verfahren wird insgesamt als Abwicklungsverfahren verstanden, mit der Folge der Einstellung des Geschäftsbetriebes.324 Gleiches gilt für den vom Gericht bestellten receiver.325 Aufgrund der durch den EA 2002 herbeigeführten Änderungen besteht die Möglichkeit zur Bestellung eines administrative receiver grundsätzlich nur noch in Einzelfällen.326 Für die meisten floating charges, welche nach dem 15. September 2003 bestellt wurden, wurde das Recht zur Bestellung eines administrative receiver durch das Recht zur Bestellung eines administrator ersetzt.327 Soweit der administrator durch den Sicherungsnehmer bestellt wurde, hat dies unstreitig die crystallisation zur Folge.328 Ob darüber hinaus die Bestellung eines administrator durch einen Dritten zur crystallisation führt, ist streitig und bislang nicht abschließend geklärt.329 Insoweit wird teilweise angeführt, dass das Ziel des administrator stets zunächst die Rettung des Unternehmens ist und die Auflösung erst erfolgt, wenn diese schei-

Birds, Company Law, S.  346. Ali, Law of Secured Finance, Rn.  4.131; Evans v Rival Granite Quarries Ltd [1910] 2 KB S.  979, 999, CA; NW Robbie & Co Ltd v Witney Warehouse Co Ltd [1963] 1 WLR S.  1324, 1332; Re Panama, New Zealand and Australian Royal Mail Co (1870) 5 Ch App S.  318, 323. 323  Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  4.55; Calnan, Taking Security, Rn.  4.70; Ferran, Company Law, S.  530. 324  Goode, Credit and Security, Rn.  4 -41 ff.; Birds, Company Law, S.  345. 325  Goode, Credit and Security, Rn.  4 -38. 326  Dazu siehe unten B.VIII.2. 327  Finch, Corporate Insolvency Law, S.  380; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  1009; Goode, Credit and Security, Rn.  4 -45. 328  Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  4.55; Goode, Credit and Security, Rn.  4 -45; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  3-082. 329 Ablehnend: Goode, Credit and Security, Rn.  4 -40; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  3-082; befürwortend: Palmer, Company Law, Rn.  13.199.39. 321 

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tert bzw. nicht möglich erscheint.330 Nach anderer Ansicht wird aufgrund der Übertragung der Verfügungsbefugnis auf den administrator die Verfügungsbefugnis des Sicherungsgebers beendet und somit die crystallisation ausgelöst.331 Allerdings hat der administrator aufgrund von para 70 Schedule B1 IA 1986 ohnehin die Möglichkeit, über durch eine charge gesicherte Vermögensgegenstände zu verfügen, wenn diese charge ursprünglich als floating charge vereinbart wurde.332 Betroffen sind somit also auch Fälle, in denen die floating charge bereits „crystallisiert“ ist und die Vermögensgegenstände nun durch eine fixed charge gesichert sind. Der Sicherungsnehmer ist gleichwohl nicht rechtlos gestellt, da sich die mit der floating charge geschaffene Priorität an dem jeweiligen Erlös fortsetzt. Die Rechte des Sicherungsgebers sind daher unabhängig davon geschützt, ob die Bestellung eines administrator durch einen Dritten oder das Gericht zur crystallisation führt oder nicht. Vor diesem Hintergrund ist die vorgenannte Frage in der Praxis weitgehend bedeutungslos. b)  Vertraglich vereinbarte crystallising events Die zuvor genannten Ereignisse führen demnach stets zur crystallisation, soweit sie nicht ausdrücklich ausgeschlossen sind. Darüber hinaus können auch weitere Ereignisse die crystallisation auslösen, wenn dies in der zugrunde liegenden debenture entsprechend vereinbart ist.333 Die crystallisation kann entweder durch eine entsprechende Mitteilung des Sicherungsnehmers (semi-automatic crystallisation) oder aufgrund eines beliebigen, in der debenture vereinbarten Ereignisses (automatic crystallisation) ausgelöst werden.334 In der Praxis wurde zunächst umfassend von der Möglichkeit zur Vereinbarung von automatic crystallising events Gebrauch gemacht, mittlerweile haben solche Vereinbarungen aber an Bedeutung verloren.335 Das Ereignis der automatic crystallisation kann in aller Regel lediglich zwischen den Parteien Wirkung entfalten. Ähnlich wie vormals bei negative pledge clauses kann nicht vorausgesetzt werden, dass ein Dritter die Parteiabreden sowie den Eintritt des die crystallisation

330  Bird, Company Law, S.  346; Goode, Credit and Security, Rn.  4 -40; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  3-082. 331  Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  4.55. 332  Dennis, Insolvency Law, S.  451. 333  Bird, Company Law, S.  347; Ellinger, Banking Law, Kapitel 19, Ziff.  4(vi); Finch, Corporate Insolvency Law, S.  92; Sealy/Worthington, Company Law, S.  641. 334  Calnan, Taking Security, Rn.  4.71; Gough, Floating charge, S.  239, 250; Sealy/Worthington, Company Law, S.  641; The Real Meat Co Ltd [1996] BCC 254, 259 (automatic crystallisation für den Fall der Zahlungsaufforderung). 335  Goode, Credit and Security, Rn.  4 -54.

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auslösenden Ereignisses kennt.336 Es ist sogar denkbar, dass selbst dem Sicherungsnehmer die die crystallisation auslösenden Ereignisse bekannt sind.337 Das Fehlen einer Drittwirkung gilt auch für semi-automatic crystallisation clauses.338 Da zudem der administrator oder administrative receiver ohne Weiteres kurzfristig bestellt werden kann, gewährt die Übersendung der Mitteilung der crystallisation auch keinen wesentlichen zeitlichen Vorteil.339 Nach alledem haben (semi-)automatic crystallisation clauses in aller Regel keine Drittwirkung und damit lediglich eingeschränkten Nutzen. Gleichwohl werden (semi-) automatic crystallisation clauses auch weiterhin regelmäßig verwendet.

4.  Wirkung der crystallisation Nachfolgend soll untersucht werden, welche Wirkung die crystallisation auf die gesellschaftsinterne Vermögensordnung und gegenüber Dritten hat. Diese Frage ist anhand der Rechtsprechung zur Erlösverteilung im Falle einer Liquidation zu erörtern. Im Hinblick auf die Drittwirkung wird in aller Regel auf die fixed charge Bezug genommen. Aus der Natur der floating charge als Sicherungsmittel über wechselnde Vermögensmassen sind allerdings einige Einschränkungen gegenüber der fixed charge zu berücksichtigen, die im Anschluss zu untersuchen sind. a)  Umwandlung in eine fixed charge Zunächst erlangt die floating charge mit crystallisation die Wirkungen einer fixed charge.340 Weitere Handlungen muss der Sicherungsgeber oder Sicherungsnehmer nicht vornehmen.341 Auch eine Registrierung oder Mitteilung der Umwandlung in eine fixed charge oder der crystallisation ist nicht erforderlich.342 Anders als vor crystallisation erfasst die floating charge nun nicht mehr nur eine Gesamtheit von Vermögensgegenständen insgesamt, sondern all jene 336  Calnan, Taking Security, Rn.  4.73 sowie Diskussion bei B.IV.2.e)(8) Wirkung von Nichtbelastungsversprechen. 337  Dovey Enterprises v Guardian Assurance Public [1993] 1 NZLR S.  540; Palmer, Company Law, Rn.  13.199.43. 338  Mit Begründung wie Fn.  337; gleichwohl wird teilweise von der Wirksamkeit einer solchen Klausel auch gegenüber Dritten ausgegangen, siehe In Re Brightlife Ltd [1987] Ch S.  200, 214; Sealy/Worthington, Company Law, S.  642. 339  Calnan, Taking Security, Rn.  4.72. 340  George Barker (Transport) Ltd v Eynon [1974] 1 WLR 462; Illingworth v Houldsworth [1904] AC S.  355, 358; Naser, Juridical basis of the floating charge, (1994) CL 15(1) S.  11, 15; dies gilt allein bei der zugrunde gelegten immediate equitable charge-Theorie. 341  Siehe dazu bereits unter B.IV.2.e)(1). 342  Goode, Credit and Security, Rn.  4 -31.

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Vermögenspositionen unmittelbar, die sich zum Zeitpunkt der crystallisation im Eigentum des Sicherungsgebers befanden.343 Mit der Umwandlung in eine fixed charge verliert die Gesellschaft ihr Recht, über die Vermögensgegenstände im gewöhnlichen Geschäftsverlauf zu verfügen.344 Somit sind ein unbelasteter Verkauf, eine Belastung oder auch eine Aufrechnung durch Dritte grundsätzlich nicht mehr möglich und die floating charge hat ab dem Zeitpunkt der crystallisation Priorität gegenüber anderen Sicherungsrechten.345 Der Sicherungsnehmer kann zwar dem Verkauf einzelner Vermögensgegenstände noch zustimmen, allerdings kann er keine Blankoerlaubnis erteilen, ohne gleichzeitig die crystallisation aufzuheben (refloatation).346 Weiterhin wird auch nach crystallisation vom Sicherungsgeber zusätzlich erworbenes Eigentum durch die float­ing charge belastet, soweit dies vertraglich so vereinbart ist.347 Allerdings erfasst die floating charge diese Gegenstände dann einzeln und unmittelbar vom Zeitpunkt des Erwerbs in Form einer fixed charge.348 b)  Schaffung einer neuen Vermögensordnung Entsprechend einer neueren Entscheidung des House of Lords schafft die crystallisation eine neue Vermögenszuordnung innerhalb der Gesellschaft, die sich von der ursprünglichen Vermögenszuordnung unterscheidet.349 In diesem Zusammenhang wird der Begriff des separate fund of assets verwendet.350 Die Bezeichnung fund dient hier zur Abgrenzung zweier unterschiedlicher Vermögensmassen und stellt die dogmatische Grundlage für die Zuordnung der Kosten der Liquidation oder gegebenenfalls der administrative receivership dar. Re Griffin Hotel Co Ltd [1941] Ch S.  129, 135. Ali, Law of Secured Finance, Rn.  4.130; Ellinger, Banking Law, Kapitel 19, Ziff.  4(vi). 345  Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  4.52; Ferran, Company Law, S.  530; Goode, Credit and Security, Rn.  5-51; zu den Ausnahmen siehe B.IV.5 sowie B.V.3. 346  Goode, Credit and Security, Rn.  4 -62 m. w. N.; eine refloatation kann allerdings als neue floating charge betrachtet werden. Demzufolge muss die refloatation als neue charge registriert werden, vgl. Ali, Law of Secured Finance, Rn.  4.144. 347  NW Robbie & Co Ltd v Witney Warehouse Co Ltd [1963] 1 WLR S.  1324, 1332; Beale/ Bridge, Personal Property Security, Rn.  4.53 m. w. N.; Davies, Company Law, Rn.  32-8; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  3-100. 348  NW Robbie and Co Ltd v Witney Warehouse Co Ltd [1963] 1 WLR S.  1324; Ferran, Corporate Finance Law, S.  334; French, Company Law, Rn.  20.2.2. 349  Re Leyland Daf Ltd, Buchler v Talbot [2004] UKHL S.  9, Rn.  81: „The significance of the floating charge is, not that it alters priority for payment out of a single fund, but that it brings a second fund into existence with its own set of priorities“. 350  Re Leyland Daf Ltd, Buchler v Talbot [2004] UKHL S.  9, Rn.  28 ff.; Armour/Walters, Funding liquidation, (2006) 122 LQR S.  295, 301; Walters, Floating charges and liquidation expenses, (2006) 27(7) CL S.  193. 343 

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B.  Die floating charge im englischen Recht

Die Kosten der Liquidation des nicht von der floating charge erfassten Vermögens (the company’s fund) sollten ursprünglich351 allein aus dieser Vermögensmasse finanziert werden. Umgekehrt sollten die Kosten der administrative receivership oder der administration allein von dem der floating charge zur Verfügung stehenden Vermögen (the debenture holder’s fund) getragen werden.352 Ist das gesamte oder das gesamte neben anderen Sicherungsrechten verbleibende Vermögen von der floating charge erfasst, so existiert lediglich eine Vermögensmasse zu Gunsten des Sicherungsnehmers. Dem Sicherungsgeber bleibt das Einlöserecht (equity of redemption), dessen Ausübung – also die Zahlung der gesicherten Schuld – zum Erlöschen der Belastung führt. (1)  Übertragung der beneficial ownership Im Rahmen der Bildung dieses fund wird nur das wirtschaftliche Eigentum (beneficial ownership353 oder auch property of the secured creditor354) übertragen. Eine Definition des Begriffes der beneficial ownership fehlt,355 kann allerdings aus vorangegangenen Entscheidungen zu der Vermögenszuordnung im Zusammenhang mit der Liquidation einer Gesellschaft erschlossen werden. Das unbelastete Vermögen der Gesellschaft wird dort der Verfügungsbefugnis des Liquidators unterstellt, der dieses in Form eines statutory trust verwaltet.356 Die in der Rechtsprechung übliche Bezeichnung als statutory trust entspricht in diesem Zusammenhang nicht dem trust der equity, da keine Übertragung der equit­able ownership stattfindet. Vielmehr stellt die Verwendung dieses Begriffes klar, dass das Vermögen der Gesellschaft im Rahmen der Liquidation nicht zu Gunsten der Gesellschaft, sondern zu Gunsten der Gesamtheit der Gläubiger verwaltet wird.357 351 

Die vorrangige Befriedigung des Liquidators wurde mit Wirkung zum 6. April 2008 gesetzlich geregelt. Daher müssen unter Umständen trotz Bestehens unterschiedlicher Vermögensmassen die Kosten des Liquidators auch von dem Vermögen der floating charge getragen werden, vgl. unten: B.V.4. 352  Re Leyland Daf Ltd, Buchler v Talbot [2004] UKHL S.  9, Rn.  30, per Lord Hoffmann und Rn.  89 per Lord Millet; Wild, Spectrum and Leyland Daf, (2006) 27(5) CL S.  151, 153; Keay, Litigation expenses, (2009) 22(8) InsInt S.  113, 116; Pennington, Recent developments, (2009) 30(6) CL S.  163, 168. 353  Re Leyland Daf Ltd, Buchler v Talbot [2004] UKHL S.  9, Rn.  30. 354  In Re Aro Co Ltd [1980] Ch S.  196, 204. Die Bezeichnung als property erfolgte ebenfalls zur Abgrenzung von ownership. 355  Dies hat in der Literatur zu Kritik geführt, vgl. Mokal, Liquidation expenses, [2004] LMCLQ S.  386, 394. 356  Ayerst v C & K (Constructions) Ltd [1976] AC S.  167, 176; Wight v Eckhardt [2003] UKPC S.  37, Rn.  22; Armour/Walters, Funding liquidation (2006) 122 LQR, S.  295, 307. 357  Ayerst v C & K (Constructions) Ltd [1976] AC S.  167, 180; Pritchard (Inspector of Taxes) v MH Builders (Wilmslow) Ltd [1969] 1 WLR S.  409, 412.

IV.  Dingliche Wirkungen der floating charge

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Die dargestellte Position der Gesamtheit der ungesicherten Gläubiger gegenüber der Gesellschaft findet sich in dem Ausdruck der beneficial ownership wieder. Die Übertragung der beneficial ownership ist demzufolge nicht als eine Übertragung von billigkeitsrechtlichem oder tatsächlichem Eigentum (equit­ able oder legal ownership) wie etwa bei einer mortgage zu verstehen.358 Die Bezeichnung dient vielmehr der Abgrenzung zur equitable oder legal ownership. Der beneficial owner hält demnach eine Rechtsposition inne, die ihn lediglich im Umfang seines Anspruches an dem wirtschaftlichen Wert der Sache teilhaben lässt, ohne ihm die Position eines Eigentümers einzuräumen. Der jeweilige Gläubiger oder die Gesamtheit der Gläubiger wird demnach nicht Eigentümer der Gegenstände, sondern erwirbt lediglich einen Anspruch auf die Verwertung und den daraus erwachsenden Erlös. Die Gesellschaft bleibt also Eigentümer (legal owner) der Gegenstände, allerdings wird sie bis zur Befriedigung der Gläubiger nicht an dem Erlös aus dem Verkauf ihres Eigentums beteiligt.359 Anerkannt wurde die Schaffung einer solchen mit einem trust vergleichbaren abgetrennten Vermögensmasse zunächst nur im Rahmen der gerichtlich angeordneten Liquidation (compulsory winding-up). Allerdings ist kein Grund zu erkennen, der eine andere Beurteilung der Rechtslage im Falle einer freiwilligen Abwicklung (voluntary winding-up) der Gesellschaft nahelegt. Der Unterschied liegt allein – und auch nicht zwingend – in der zur Verfügung stehenden Masse. Die Position der Gesamtheit der Gläubiger, des Liquidators sowie der Gesellschaft ist im Übrigen identisch. Vor diesem Hintergrund entsteht auch im Falle der freiwilligen Liquidation ein trust.360 Als konsequente Fortbildung dieser Rechtslage hat das House of Lords in Re Leyland Daf Ltd, Buchler v. Talbot361 diese Konstruktion auch auf das Verhältnis von Sicherungsnehmern einer floating charge und der Gesellschaft angewandt. Die Sicherungsnehmer erlangen demnach wirtschaftliches Eigentum an dem von der floating charge erfassten Vermögen. Dieser Teil wird als von dem nicht durch die floating charge belasteten Vermögen der Gesellschaft getrennt betrachtet. Ein Liquidator könnte demnach nur über die Vermögenswerte verfügen, welche sich nicht in dem Wirkungsbereich der floating charge befinden (und soweit nicht eine andere Sicherheit bestellt ist). Die Rechte der SicherungsIn Re Cosslett (Contractors) Ltd [1998] Ch S.  495, 509; a.A.: Mokal, Liquidation expenses [2004] LMCLQ S.  386, 393. 359  In Re Cases of Taffs Well Ltd [1992] Ch S.  179, 191. 360  In Re Art Reproduction Co Ltd [1952] Ch S.  89, 94; In Re Cases of Taffs Well Ltd [1992] Ch S.  179, 191. 361  [2004] UKHL S.  9. 358 

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B.  Die floating charge im englischen Recht

nehmer sind somit vor Eingriffen des Liquidators geschützt.362 Da auch die Gesellschaft diese Gegenstände nicht zur Ablösung ihrer Verbindlichkeiten gegenüber Dritten hätte verwerten dürfen, werden die belasteten Gegenstände nicht als Vermögen der Gesellschaft behandelt.363 Mit crystallisation werden die gesicherten Gegenstände somit als von dem restlichen Vermögen getrennte Vermögensmasse betrachtet.364 Demzufolge sind alle Vermögenswerte, die in den Geltungsbereich einer wirksamen floating charge fallen, als von dem Vermögen der Gesellschaft getrennt zu betrachten. Das rechtliche Eigentum (legal owner­ ship) bleibt gleichwohl bis zu dem Verkauf der Gegenstände oder einem abgeschlossenen foreclosure-Verfahren bei der Gesellschaft. (2)  Änderung der gesetzlichen Rahmenbedingungen Die Rechtslage im Hinblick auf die gegenüber der floating charge nachrangigen Befriedigung des Liquidators hat indes weithin zu negativer Kritik geführt. Denn während die preferential creditors grundsätzlich erst nach dem Liquidator befriedigt wurden, änderte sich dies, wenn eine floating charge über das gesamte Unternehmen einer Gesellschaft bestellt wurde.365 Aufgrund der Aufteilung in zwei unterschiedliche Vermögensmassen sollten die Kosten des Liquidators erst nach dem floating charge holder befriedigt werden, während – aufgrund gesetzlicher Anordnung in sec 175 IA 1986 – die preferential creditors auch aus dem fund der floating charge befriedigt werden mussten. Die als Folge der Entscheidung in Re Leyland Daf366 geänderten gesetzlichen Rahmenbedingungen, die nunmehr auch eine Befriedigung des Liquidators aus dem gesicherten Vermögen zulassen,367 führen nicht zu einer Änderung der Trennung der unterschiedlichen Vermögensmassen.368 Die Regelung sieht vielmehr vor, dass die Kosten der Liquitation grundsätzlich auch weiterhin aus dem den ungesicherten Gläubigern zur Verfügung stehenden Vermögen zu bestreiten sind. Das Gesetz ordnet indes als Ausnahme von der Trennung der Vermögensmassen einen Eingriff in das wirtschaftliche Eigentum des Sicherungsnehmers an.

Armour/Walters, Funding liquidation, (2006) 122 LQR, S.  295, 308. In Re Pyle Works Ltd (1890) LR 44 ChD S.  534, 577. 364  Re ELS Ltd [1995] Ch S.  11, 25 a.E. 365  Prentice/Reisberg, Corporate Finance Law, S.  230. 366  [2004] UKHL S.  9. 367  Vgl. sec 1282 CA 2006, sec 176ZA IA 1986. 368  Prentice/Reisberg, Corporate Finance Law, S.  230 geht davon aus, dass durch die Gesetzesänderung zugleich auch die Notwendigkeit eines separate fund of assets entfallen ist. 362 

363 

IV.  Dingliche Wirkungen der floating charge

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5.  Einschränkungen der Drittwirkung Obwohl die floating charge mit crystallisation in eine fixed charge umgewandelt wird, sind gegenüber Dritten Einschränkungen in der Drittwirkung zu berücksichtigen.369 Diese Einschränkungen sind zum Teil auch darauf zurückzuführen, dass die floating charge in der Regel Verkehrsgüter umfasst, die – anders als zum Beispiel durch eine fixed charge gesicherte Maschinen – im Rahmen des üblichen Geschäftsganges veräußert werden. Da der Zeitpunkt der crystallisation für Dritte nicht immer unmittelbar ersichtlich ist, sind zu Gunsten eines Dritten auch handelsrechtliche Vertrauensschutztatbestände zu berücksichtigen.370 a)  Forderungskauf und Dearle v Hall371 Bei der ersten Einschränkung handelt es sich um eine von der Rechtsprechung entwickelte Abweichung von dem Prioritätsgedanken, die ursprünglich zu konkurrierenden Forderungsabtretungen entwickelt wurde. Entsprechend der in Dearle v Hall aufgestellten Regel hat grundsätzlich derjenige Abtretungsempfänger Vorrang, der den Drittschuldner zuerst über die Forderungsabtretung informiert.372 Wird also eine bereits gesicherte oder abgetretene Forderung nochmals übertragen und war der Abtretungsempfänger zur Zeit der Forderungsübertragung gutgläubig, so gilt eine frühere Mitteilung an den Drittschuldner zu seinen Gunsten.373 Die nachträgliche Kenntniserlangung ist unbeachtlich, solange die Mitteilung an den Drittschuldner zuerst erfolgt.374 Dies gilt auch für den Fall des Erwerbs oder der Belastung einer Forderung, die mit einer bereits „crystallisierten“ floating charge belastet ist.375 Trotz vorangegangener crystallisation ist also der Erwerb einer Forderung oder deren Belastung noch möglich, wenn der Drittschuldner rechtzeitig in Kenntnis gesetzt wurde.

Goode, Credit and Security, Rn.  5-50 ff. Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  13.34; Goode, Credit and Security, Rn.  5-50 ff. 371  (1828) 38 ER S.  457. 372  Fisher v Ind Coope & Co Ltd [1911] 2 Ch S.  223, 234; Ruddy, Factoring, Rn.  8 -22. 373  Mutual Life Assurance Society v Langley (1886) 32 ChD S.  460, 468; Ruddy, Factoring, Rn.  8-03; Palmer, Company Law, Rn.  13.199.59. 374  Mutual Life Assurance Society v Langley (1886) 32 ChD S.  460, 468; Palmer, Company Law, Rn.  13.199.59. 375  Palmer, Company Law, Rn.  13.151; ABN Amro Bank NV v Chiyu Banking Corporation Ltd [2001] 2 HKLRD S.  175, 198. 369  370 

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B.  Die floating charge im englischen Recht

b)  Käufer oder Sicherungsnehmer ohne Kenntnis Die zweite Einschränkung der Drittwirkung betrifft ebenfalls Käufer oder Sicherungsnehmer ohne Kenntnis von der crystallisation. Bei dieser lediglich im Schrifttum vertretenen Auffassung sollen Dritte geschützt werden, die bereits vor crystallisation mit der Gesellschaft in Geschäftsbeziehungen standen und im üblichen Geschäftsgange vergleichbare Geschäfte mit der Gesellschaft abgeschlossen haben.376 Weiterhin muss der Sicherungsgeber zumindest dem Anschein nach im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsverlaufes gehandelt und der Dritte den Kaufpreis bezahlt bzw. den gesicherten (Darlehens-)Betrag ausgereicht haben.377 Schließlich wird vorausgesetzt, dass das scheinbare Handeln im Rahmen der üblichen Verfügungsbefugnis auch für das Vertrauen in den Eigentumserwerb kausal ist. Denkbar ist eine solches Ergebnis etwa für den Fall, dass die Verkäufe nicht zum Zwecke der Geschäftsfortführung vorgenommen werden, sondern zum Zwecke der Geschäftsauflösung. Weiters ist denkbar, dass die Geschäftsführung Vermögensgegenstände noch in dem Zeitraum zwischen Antrag auf ein Insolvenz-/Liquidationsverfahren und dem Eröffnungsbeschluss durch das Gericht sowie zwischen Bestellung eines administrator und dessen tatsächlichem Tätigwerden veräußert oder belastet.378 Ein anderes Ergebnis erscheint insbesondere im Hinblick auf Warengüter unpraktikabel. Zudem würde eine solche Bewertung im Einklang mit der Abschaffung der ultra vires-Doktrin stehen,379 wodurch eine absolute Geltung eingetragener Tatsachen gegenüber jedermann aufgehoben werden sollte. Schließlich ist in anderen Spezialgesetzen die Kenntnis gegenüber jedermann ausdrücklich festgelegt.380 Trotz Kenntnis der Diskussion ist eine solche Regelung bei der Neufassung des Companies Act nicht geschaffen worden. Vor diesem Hintergrund erscheint die vorgenannte Beschränkung der Drittwirkung folgerichtig. c)  Ausübung eines Vermieterpfandrechts – landlord levying distress Weiterhin hat die floating charge nach crystallisation keine Drittwirkung gegenüber bestimmten – mit dem Vermieterpfandrecht vergleichbaren – Rechtten 376  Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  3 -097; Goode, Commercial Law, Rn.  25.30; Goode, Credit and Security, Rn.  5-51. 377  Ellinger, Banking Law, Kapitel 19, Ziff.  4(iv); Goode, Credit and Security, Rn.  5 -51; Goode, Commercial Law, Rn.  25.30; Sealy/Hooley, Commercial Law, S.  1138; Lacy, Company Charge Registration [2001] CPL S.  122, 134. 378  Goode, Commercial Law, Rn.  25.30. Für die Bestellung des administrator gilt, dass dieser seine Bestellung auf Rechnungen, Geschäftsbriefen und Aufträgen deutlich machen muss, vgl. para 45 Sch B1 IA 1986. 379  Vgl. bereits B.I.3. 380  So in sec 198(1) Law of Property Act 1925.

V.  Stellung des Sicherungsnehmers gegenüber Dritten

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des Vermieters. Das Recht des Vermieters, im Falle des Zahlungsverzugs des Mieters Gegenstände aus der Wohnung des Mieters zu ergreifen und nach fünf Tagen zu veräußern 381 (right to distrain), wird durch die crystallisation indes nicht beeinträchtigt.382 Diese Rechtsfolge würde indes auch im Falle einer fixed charge oder sogar einer legal mortgage gelten, da nach englischem Recht ein Vermieterpfandrecht auch an schuldnerfremden Sachen entstehen kann.383 Die in sec 1 Law of Distress (Amendment) Act 1908 geregelten Ausnahmen zum Schutz des tatsächlichen Eigentümers finden keine analoge Anwendung auf fixed oder floating charges.384 Aus der in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung In Re Roundwood Colliery Co385 wird geschlossen, dass im Falle einer „crystallisierten” floating charge der Sicherungsnehmer Vorrang gegenüber dem Vermieter hat.386 Allerdings ist hier zu berücksichtigen, dass der landlord allein sein vertragliches Pfandrecht geltend machte, nicht jedoch sein right to distrain nach common law.

V.  Stellung des Sicherungsnehmers gegenüber Dritten Nachfolgend wird erörtert, inwieweit der floating charge holder gegenüber anderen Gläubigern der Gesellschaft ein Recht auf vorrangige Befriedigung erhält. Dies hängt im Wesentlichen von der Art einer etwaigen Drittsicherheit sowie von dem Zeitpunkt der Bestellung ab.387 Zusätzlich ist bei Drittsicherheiten zwischen equitable interests und legal interests zu unterscheiden. Unter equitable interests fallen solche Belastungen, die durch den Rechtskörper der equity entwickelt worden sind, also im Wesentlichen besitzlose Sicherheiten.388 Legal interests sind in diesem Zusammenhang sämtliche auf Grundlage gesetz-

Re Coal Consumers Association (1876) LR 4 ChD S.  625, 629; Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  14-17. 382  Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  14-17; Goode, Credit and Security, Rn.  5-53; Palmer, Company Law, Rn.  13.199.81. 383  Re Coal Consumers Association (1876) LR 4 ChD S.  625. 384  Cunliffe Engineering Ltd v English Industrial Estates Corporation [1994] BCC S.  972, 981. 385  [1897] 1 Ch S.  373. 386  In Re Roundwood Colliery Co [1897] 1 Ch S.  373, 393: „These rights depend upon the question whether the landlord distrained while the debentures were still a floating security, or whether the debentures are to be regarded as having definitively attached to the goods seized“. 387  Goode, Credit and Security, Rn.  5 -01. 388  Steven, Immobiliarsicherheiten, S.  57. 381 

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B.  Die floating charge im englischen Recht

licher Regelungen erworbene Rechtspositionen wie etwa das Faustpfandrecht.389 Unter konkurrierenden legal interests ist ausschließlich der Zeitpunkt der Bestellung maßgeblich. Hinsichtlich der floating charge als equitable interest gilt zwar auch die Regel nemo dat quod non habet,390 so dass auch hier die zeitlich erste Belastung grundsätzlich Vorrang hat.391 Dieser Grundsatz ist allerdings – wie nachfolgend dargestellt – Gegenstand von Ausnahmen.392 Abweichend von vorstehendem Prinzip wird der Erwerber einer dinglichen Rechtsposition nach den Regeln des gutgläubigen Erwerbs (bona fide purchase for value)393 auch dann geschützt, wenn bereits ein equitable interest an dem Vermögensgegenstand bestellt wurde.394

1.  Rechtsgeschäftlich bestellte Sicherungsrechte Besondere Bedeutung im Hinblick auf das Rangverhältnis gegenüber rechtsgeschäftlich bestellten Sicherheiten (abgesehen von anderen floating charges) hat die Verfügungsbefugnis vor crystallisation.395 Als Resultat der Verfügungsbefugnis sind rechtsgeschäftlich bestellte Sicherungsrechte gegenüber der floating charge vorrangig, solange diese im gewöhnlichen Geschäftsverlauf bestellt wurden. Für den Fall, dass das Sicherungsmittel nach Bestellung der floating charge aber vor crystallisation bestellt wurde, gelten die genannten Ausnahmen für gutgläubige Erwerber.396 Nach crysallisation können Sicherungsrechte nicht mehr mit Vorrang über das belastete Vermögen bestellt werden. Abweichend dazu hat eine floating charge grundsätzlich Vorrang gegenüber anderen, später bestellten floating charges, soweit dieselben Vermögensgegenstände betroffen sind.397 Der Zeitpunkt der crystallisation ist dabei unbeacht389  Darunter

fällt auch das Vermieterpfandrecht, das auch an schuldnerfremden Sachen möglich ist und deshalb stets Vorrang gegenüber anderen Sicherungsnehmern – auch nach crystallisation – hat. Auch das gesetzliche Zurückbehaltungsrecht ist ungeachtet der crystallisation gegenüber der floating charge vorrangig, vgl. Palmers, Company Law, Rn.  13.199.99. 390  Goode, Credit and Security, Rn.  5 -04. 391  Cave v Cave (1880) 15 ChD S.  639, 649; Ferran, Corporate Finance Law, S.  338. 392  Teilweise sind die Vorrangverhältnisse auch von Spezialgesetzen abhängig, wie etwa im Falle von Grundstücken, Schiffen oder gewerblichen Schutzrechten, vgl. Ferran, Corporate Finance Law, S.  392. 393  Siehe dazu Ziffer B.I.3.c). 394  Ferran, Corporate Finance Law, S.  338; Goode, Credit and Security, Rn.  5 -07; Bridge, Real security, (2002) 10 ERPL S.  483, 50; Birds, Company Law, S.  351. 395  Ellinger, Banking Law, Kapitel 19, Ziff.  4(ii); Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  3-072. 396  Goode, Credit and Security, Rn.  5 -40 Fn.  159. 397  Benjamin Cope & Sons Ltc [1914] 1 Ch S.  800, 807; Sealy/Hooley, Commercial Law, S.  1134; Goode, Credit and Security, Rn.  5-43.

V.  Stellung des Sicherungsnehmers gegenüber Dritten

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lich. Die zuerst entstandene floating charge hat auch dann Vorrang, wenn die spätere floating charge zuerst „crystallisiert”.398 Denn grundsätzlich stellt die Bestellung einer gleich- oder vorrangigen floating charge keine Verfügung im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb dar.399 Die Regeln des gutgläubigen Erwerbs können zusätzlich keine Anwendung finden, weil die Bestellung einer floating charge die Eintragung in das register of charges verlangt. In diesem Zusammenhang gelangen bereits bestellte floating charges zur Kenntnis des späteren Sicherungsnehmers und entfalten so ihre Prioritätswirkung.400 Vor diesem Hintergrund kann eine gleich- oder vorrangige floating charge nur bestellt werden, wenn dies ausdrücklich oder konkludent vereinbart wurde401 und die zweite floating charge zuerst „crystallisiert”.402 Soweit die erste floating charge lediglich über einen Teil des Vermögens des Sicherungsgebers bestellt wurde, kann indes auch weiterhin eine floating charge über einen unbelasteten Teil des Vermögens bestellt werden.403 Hier kann es schon nicht zu Konflikten im Rangverhältnis kommen.

2. Vollstreckungsgläubiger Im Rahmen der Einzelvollstreckung gilt der Grundsatz, dass der Vollstreckungsgläubiger (execution creditor) den Beschränkungen auch billigkeitsrechtlicher Sicherheiten unterworfen ist.404 Hierbei ist nach den einzelnen Vollstreckungsverfahren zu unterscheiden, nämlich der Vollstreckung in (i) bewegGoode, Credit and Security, Rn.  5-43; Ferran, Corporate Insolvency Law, S.  339; Sealy/Hooley, Commercial Law, S.  1135. Vereinzelt wird mit Hinweis auf Griffiths v Yorkshire Bank plc [1994] 1 WLR S.  1427 vertreten, dass es auf den Zeitpunkt der crystallisation der floating charge ankomme. Eine vorzeitige crystallisation einer später bestellten floating charge kommt nur dann in Betracht, wenn diese aufgrund eines vertraglich vereinbarten Ereignisses „crystallisiert”. Diese Entscheidung steht daher im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass die Vereinbarung der automatic crystallisation ausschließlich dann Drittwirkung hat, wenn sie bei Vereinbarung positiv bekannt (oder erlaubt) ist, vgl. Ziffer B.IV.3.b). 399  Goode, Commercial Law, Rn.  25.25; Goode, Credit and Security, Rn.  5 -43. 400  Davies, Company Law, Rn.  32-30; denkbar bleibt allerdings ein gutgläubiger Erwerb, wenn die zeitlich spätere floating charge vor der ersten floating charge registriert wird, weil die erste floating charge zu dieser Zeit noch nicht aus dem Register ersichtlich war; vgl. zum sogenannten 21-days invisibility problem: B.VI.1. 401  Girvin, Charlesworth’s Company Law, Rn.  25-019; Palmer, Company Law, Rn.  13.199.23. 402  In Re Woodroffes (Musical Instruments) Ltd [1986] Ch S.  366, 378; Bridge, Real security, (2002) 10 ERPL S.  483, 503. 403  Goode, Credit and Security, Rn.  5 -43. 404  Re Opera Ltd [1891] 3 Ch S.  260; In Re Standard Manufacturing Co [1891] 1 Ch S.  627, 641, “It is well settled that an execution creditor takes subject to all the equities”. 398 

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B.  Die floating charge im englischen Recht

liche Sachen, (ii) Forderungen, (iii) Grundstücke, Wertpapiere und Barbeträge sowie schließlich (iv) der Vollstreckung durch den Vermieter. Eine Vollstreckung in bewegliche Sachen durch einen Vollstreckungsgläubiger ist nach crystallisation nicht mehr möglich.405 Vor crystallisation erlangt der Vollstreckungsgläubiger lediglich dann Vorrang, wenn die Vollstreckung beendet ist, also wenn der gepfändete Vermögensgegenstand bereits veräußert wurde.406 Dasselbe Prinzip gilt auch für die Vollstreckung in Forderungen im Rahmen eines third party debt proceeding, einem dem deutschen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss ähnelndem Verfahren.407 Auch hier ist die Vollstreckung erst durch Übertragung der Forderung beendet.408 Selbst die Zahlung durch den Dritten aufgrund eines third party order409 an das Gericht ändert noch nichts an dieser Rechtslage. Denn die Vollstreckung ist erst durch die Übertragung der Forderung auf den Vollstreckungsgläubiger (bzw. die Auszahlung) beendet.410 Darüber hinaus erlangen Pfändungspfandrechte (charges) über Wertpapiere und Bargeld, die auf einem charging order beruhen, bereits mit ihrem Erlass (was der Bestellung des administrative receiver gleichkommt) Vorrang gegenüber einer floating charge vor crystallisation.411 Lediglich bei der Vollstreckung in Grundstücke ist neben dem charging order auch die Beschlagnahme des Grundstückes oder die Bestellung eines receiver notwendig, um Vorrang gegenüber einer floating charge zu erlangen.412 Wird die Zwangsvollstreckung durch den Vermieter angestrengt, so hat dessen Pfandrecht Vorrang gegenüber der floating charge, auch wenn die Vollstreckung noch nicht vollendet ist.413 Hintergrund ist, dass aufgrund des Vermieterpfandrechts (also in Abgrenzung zum Pfändungspfandrecht) vollstreckt wird, welches unabhängig von dem Zeitpunkt der Vollendung der Vollstreckung stets vorrangig ist.414

405  Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  14.13; Goode, Credit and Security, Rn.  5-44. 406  Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  14.13; Goode, Credit and Security, Rn.  5-44; Calnan, Execution creditors, (1982) 10 NZULR S.  111, 114. 407  CPR Pt 72. Siehe dazu auch oben, B.IV.2.e)(6). 408  Cairney v Back [1906] 2 KB S.  746, 752; Goode, Credit and Security, Rn.  5 -46, Fn.  174. 409  Entspricht im Wesentlichen dem früheren garnishee order. 410  Coopers & Lybrand Ltd v National Caterers Ltd (1982) 47 CBR (NS) S.  57; Goode, Credit and Security, Rn.  5-47. 411  Roberts Petroleum Ltd v Bernard Kenny Ltd [1983] 2 AC S.  192, 205; Goode, Credit and Security, Rn.  5-48. 412  Ssec 183(3)(c), 346(5)(b) IA 1986; Goode, Credit and Security, Rn.  5 -48. 413  Girvin, Charlesworth’s Company Law, Rn.  25-019; Goode, Credit and Security, Rn.  5-48. 414  Erwerb erfolgt auch an schuldnerfremden Sachen, siehe oben.

V.  Stellung des Sicherungsnehmers gegenüber Dritten

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3.  Verhältnis zu aufrechenbaren Forderungen Das Recht eines Schuldners zur Aufrechnung wird durch die floating charge nicht berührt, wenn die Gegenforderung vor der crystallisation entstanden ist.415 Auf die Fälligkeit der Forderung kommt es bei der Aufrechnung nicht an.416 Ferner ist auch nach crystallisation die Aufrechnung noch zulässig, wenn Gegenforderung und Hauptforderung aus demselben Rechtsverhältnis stammen oder zumindest mit diesem eng verbunden sind.417 Darüber hinaus kann nach der Regel in Dearle v Hall418 auch nach crystallisation die Aufrechnung mit einer nicht aus demselben Rechtsverhältnis stammenden Forderung zulässig sein, solange der Schuldner von der crystallisation keine Kenntnis hatte.419 Die Aufrechnung mit Verbindlichkeiten aus Verträgen, die nach crystallisation von dem receiver abgeschlossen wurden, ist stets zulässig.420

4.  Preferential creditors und Liquidationskosten Im Falle der Insolvenz nimmt die floating charge (in ihrer „crystallisierten” Form) eine Sonderrolle ein. Anders als sonstige dingliche Sicherheiten nimmt sie am Insolvenzverfahren teil. Die Verwertung der durch die floating charge gesicherten Vermögensgegenstände erfolgt also nicht außerhalb des Insolvenzverfahrens im Sinne eines Aus- oder Absonderungsrechts. Die floating charge gewährt vielmehr einen Anspruch auf vorrangige Befriedigung gegenüber den (ungesicherten) Insolvenzgläubigern. Demgegenüber wird der Inhaber einer floating charge gegenüber einem sog. bevorzugten Gläubiger (preferential creditor) nachrangig behandelt. Preferential creditors sind solche Gläubiger, die unabhängig von der jeweiligen Belastung im Falle der Insolvenz stets vorrangig befriedigt werden. Dabei handelt es sich unter anderem um die Vergütung von Arbeitnehmern sowie gegebenenfalls um Pensionsansprüche. Die sogenannte Crown Preference, also die Bevorzugung bestimmter Steuer- und Sozialversicherungsforderungen zu Gunsten der Krone,421 wurde durch den EA 2002 abgeschafft.422 415  Biggerstaff v Rowatt’s Wharf Ltd [1896] 2 Ch S.  93, 105 f.; Goode, Credit and Security, Rn.  5-49; Palmer, Company Law, Rn.  13.199.22. 416  Palmer, Company Law, Rn.  14.144. 417  Palmer, Company Law, Rn.  14.144. 418  Dearle v Hall (1828) 38 ER S.  457; vgl. bereits B.IV.5.a). 419  Ferran, Company Law, S.  530; Ferran, Floating charges, (1988) 47(2) CLJ S.  213, 221. 420  Palmer, Company Law, Rn.  14.144. 421  D.h. HM Revenue & Customs. 422  Sec 251 EA 2002, Ferran, Corporate Finance Law, S.  324; Davies, Company Law, Rn.  32-15.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

Darüber hinaus sind die Kosten der Abwicklung einer Gesellschaft ebenfalls vorrangig zu begleichen, sec 1282 CA 2006 i. V. m. sec 176ZA IA 1986 sowie rr 4.218(1), (2) und (3)(a) Insolvency (Amendment) Rules423.424 Beide Vorschriften sind als Reaktion auf die weithin als ungerecht empfundene425 Entscheidung in Re Leyland Daf Ltd426 eingeführt worden, die dem floating charge holder Vorrang gegenüber dem Liquidator eingeräumt hat, weil keine unbezahlten vorrangigen Forderungen ausstanden. Die Kosten der Abwicklung sind in der Regel auch gegenüber den Ansprüchen der preferential creditors vorrangig,427 was aber letztlich keine Auswirkungen auf den Rang der floating charge hat.

5.  Gesetzlicher Anteil (prescribed part) der ungesicherten Gläubiger Der Teil des Vermögens, welcher nach Befriedigung der vorrangig gesicherten Gläubiger verbleibt, steht dem Inhaber der floating charge nicht ausschließlich zur Verfügung. Mit Inkrafttreten der sec 176A IA 1986 am 15. September 2003 ist der Inhaber nun grundsätzlich verpflichtet, einen Teil des ihm zur Befriedigung zur Verfügung stehenden Vermögens (sog. prescribed part) an die ungesicherten Gläubiger auszukehren.428 Das Gesetz sieht insoweit Mindest- und Höchstgrenzen sowie einen allgemeinen Prozentsatz vor.429 Allerdings sind diese Grenzen dispositiv und können im Rahmen einer Gläubigervereinbarung geändert werden.430

423 

The Insolvency (Amendment) Rules 2008 (SI 2008/737). Dennis, Insolvency Law, S.  290; French, Company Law, Rn.  20.2.3; Yeowart, Reversal of Leyland Daf, (2008) 5 JIBFL S.  232; Re Glyncorrwg Colliery Co Ltd [1926] Ch S.  951, 962. 425  Pennington, Recent developments, (2009) 30(6) CL S.  163, 168; Mokal, Liquidation expenses, [2004] LMCLQ S.  386, 392; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  7-40. 426  [2004] UKHL S.  9. 427  Re Glyncorrwg Colliery Co Ltd [1926] Ch S.  951, 962; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  27-017. 428  French, Company Law, Rn.  20.2.4; Goode, Corporat Insolvency Law, Rn.  6 -31; Frisby/Davis-White, Rn.  31-1 ff. 429  5.000 GBP, wenn der Wert des Vermögens mindestens 10.000 GBP beträgt, 20 Prozent von dem darüber hinausgehenden Betrag bis maximal 600.000 GBP (vgl. art 3 SI 2003/2097). Bei einem Vermögenswert von weniger als 10.000 GBP ist die Beteiligung der ungesicherten Gläubiger ebenso ausgeschlossen (vgl. sec 176A(3)(a) IA 1986; art 2 SI 2003/2097) wie für den Fall, dass die Verteilungskosten an die ungesicherten Gläubiger in keinem Verhältnis zu deren Vorteil stehen (vgl. sec 176(3)(b) IA 1986). 430  Sec 176A(4) IA 1986. 424 

VI.  Registrierungserfordernisse der floating charge

71

6. Zusammenfassung Zusammenfassend stellt sich die Rangfolge – nach Aussonderung von im Eigentum Dritter stehender Vermögensgegenstände – für den Fall der administrative receivership wie folgt dar:431  (a) legal mortgages, fixed charges; (b) expenses of administrative receivership; (c) prescribed part; (d) preferential creditors; (e) floating charges assets; (f) unsecured creditors. Weitgehend identisch ist die Situation bei der administration.432 Hier werden lediglich die preferential creditors bereits an zweiter Stelle und damit vor dem prescribed part und den expenses of administration befriedigt.

VI.  Registrierungserfordernisse der floating charge Damit die floating charge Wirksamkeit erlangt, ist sie in dem register of charges des Companies House und – soweit erforderlich – auch bei anderen Registern einzutragen. Darüber hinaus können weitere Registrierungspflichten notwendig werden. Der Umfang der Registrierungspflicht ist von der Person des Sicherungsgebers, von der Sicherungsabrede und schließlich von Art und Lageort des Vermögensgegenstandes abhängig.433 Soweit demgegenüber eine floating charge als Finanzsicherheit bestellt werden könnte, wäre eine Registrierung obsolet.

1.  Notwendigkeit der Registrierung nach CA 2006 Gemäß sec 859A CA 2006 fällt die floating charge unter die registrierbaren Belastungen einer jeden Gesellschaft, die im Companies Register of England and Wales eingetragen ist.434 Anders als nach der vormaligen Regelung der sec Hannigan, Company Law, Rn.  24-83. Hannigan, Company Law, Rn.  23-19; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  10-91. 433  Bridge, Real security, (2002) 10 ERPL S.  483, 499; Goode, Credit and Security, Rn.  5-14; McKnight, Reform concerning secured transactions, (2006) 21(9) JIBLR S.  497, 504. 434  Für LLP gelten die Vorschriften entsprechend, vgl. sec 32 Limited Liability Partnerships (Application of Companies Act 2006) Regulations 2009 (SI 2009/1804). 431 

432 

72

B.  Die floating charge im englischen Recht

870(7)(g) CA 2006, die eine Verpflichtung zur Registrierung vorsah, handelt es sich nunmehr nur noch um ein Recht, besser gesagt eine Obliegenheit, die floating charge zu registrieren.435 Part 25 CA 2006 regelt die einzelnen nach englischem Gesellschaftsrecht zu registrierenden Angaben.436 Das Gesetz sieht ferner auch das Verfahren der Registrierung sowie die Eintragungsfristen vor. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass eine floating charge innerhalb von 21 Tagen zu registrieren ist.437 Neben bestimmten Einzelheiten438 ist grundsätzlich auch die der floating charge zugrunde liegende Sicherungsabrede439 bei dem Companies House einzureichen. Wird innerhalb der 21-Tage-Frist eine weitere floating charge bestellt, ist eine zuvor vereinbarte floating charge noch nicht zwingend aus dem Register ersichtlich (21-day invisibility problem).440 Gleichwohl wird die floating charge entsprechend des Zeitpunktes ihrer Entstehung, und nicht ihrer Registrierung, vorrangig behandelt. Dies gilt indes nur, wenn sie tatsächlich innerhalb der 21-Tage-Frist eingetragen wird. Unbeachtlich ist insoweit, ob das zweite Sicherungsmittel zuvor eingetragen wurde.441 Gemäß sec 866 CA 2006 a. F. wurde vormals danach differenziert, ob die floating charge außerhalb oder innerhalb des Vereinigten Königreiches unter Erfassung von Auslandsvermögen vereinbart wurde. Im Falle einer außerhalb des Vereinigten Königreichs – etwa in Deutschland über deutsches Vermögen – vereinbarten floating charge musste das die floating charge bestellende instrument, also der Sicherungsvertrag, oder eine Kopie davon gemäß sec 866(1) CA 2006 a. F. an den registrar übergeben werden, um die Gesellschaft wirksam zu belasten.442 Demzufolge konnte eine englische Kapitalgesellschaft im Ausland nur wirksam mit einem der in sec 860(7) CA 2006 a. F. genannten Sicherungsmittel belastet werden, wenn das Sicherungsmittel in England ordnungsgemäß und unter Berücksichtigung der zusätzlichen Voraussetzungen regist435 Schall/Schall,

Companies Act, ssec 859A – 859C Rn.  2. Weitere Details wurden zudem in den Companies (Particulars of Company Charges) Regulations 2008 (SI 2008/2996) geregelt, die aber mittlerweile widerrufen wurden, siehe Schall/Schall, Companies Act, vor Part 25 Rn.  10. 437  Sec 859A(4) CA 2006, es besteht allerdings die Möglichkeit der Verlängerung, vgl. sec 859E CA 2006, vgl. Schall/Schall, Companies Act, vor Part 25, Rn.  12. 438  Das sind das Datum der Vereinbarung der debenture, der gesicherte Betrag, eine kurze Bezeichnung des belasteten Eigentums und die aus der charge berechtigten Personen, vgl. sec 863(2) CA 2006; Ferran, Company Law, S.  541. 439  Sec 859A(3) CA 2006. 440  Ellinger, Banking Law, Kapitel 19, Ziff.  4(iii); Sealy/Worthington, Company Law, S.  629. 441  Goode, Credit and Security, Rn.  5 -16; Sealy/Worthington, Company Law, S.  629. 442  Lenhard, Englisches Mobiliarkreditsicherungsrecht, S.  63; Goode, Security in crossbor­der transactions, (1998) 33 Texas ILJ, S.  47, 50. 436 

VI.  Registrierungserfordernisse der floating charge

73

riert worden war.443 War die floating charge auf englischem Boden vereinbart worden, galten die üblichen Registrierungspflichten/-obliegenheiten.444 Die vorstehenden Regelungen wurden mit der Neufassung des CA 2006 abgeschafft, so dass auch die besonderen Registrierungspflichten entfallen sind und die allgemeinen Registrierungspflichten gelten. Die allgemeinen Rechtsprechungsregeln, die zur Erreichung der Drittwirkung eine Registrierung von floating ­charges auch über Auslandsvermögen vorsehen, gelten also weiterhin.445 a)  Folgen der Nichtberücksichtigung der 21-Tage-Frist Die Nichtberücksichtigung der 21-Tage-Frist hat die Unwirksamkeit der floa­t­ing charge gegenüber der Gesellschaft in liquidation oder administration446 sowie gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft zur Folge.447 Damit bleibt die ­floating charge letztlich nur gegenüber der Gesellschaft wirksam, und auch nur solange diese ihren Geschäftsbetrieb fortführt.448 Bis zum Einschreiten eines Gläubigers oder bis zur Benennung eines Liquidators/administrator kann der Sicherungsnehmer also die belasteten Gegenstände beschlagnahmen oder die Überweisung der besicherten Forderungen verlangen, soweit die Sicherungsabrede dies – zum Beispiel aufgrund eines vertraglich vereinbarten crystallising events – zulässt.449 Dies gilt sogar, wenn die Gesellschaft nach Bestellung eines

443  Re Weldtech Equipment Ltd [1991] BCC S.  16, 17; Dicey/Morris/Collins, Conflict of Laws, Bd. 2, Rn.  33-132; Morse, Retention of title, [1993] JBL S.  168, 177. 444  Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  8.42; Monti, RTCs in the EC, (1997) 46(4) ICLQ S.  866, 892. 445 Schall/Schall, Companies Act, ssec 859A-859C, Rn.  9. 446 Schall/Günther, Companies Act, sec 859H, Rn.  1. Die floating charge ist zwar grundsätzlich gegenüber einem liquidator oder administrator unwirksam, allerdings gilt dies nur, wenn sich die Gesellschaft tatsächlich in einem Abwicklungsverfahren befindet, vgl. Smith (Administrator of Cosslett (Contractors) Ltd) v Bridgend County Council [2001] UKHL S.  58, [2002] 1 AC S.  336, Rn.  31; French, Company Law, Rn.  11.7.3. 447  Ali, Law of Secured Finance, Rn.  4.124; ursprünglich war zusätzlich noch eine Geldbuße fällig, diese ist mit der seit 6. April 2013 geltenden sec 859H CA 2006 aufgehoben, vgl. Enchelmaier, ZVglRWiss 112 (2013), S.  403, 404; Schall/Schall, Companies Act, ssec 859A859C, Rn.  1; Hannigan, Company Law, Rn.  23-62. 448  In Re Monolithic Building Co Ltd [1915] 1 Ch S.  6 43, 667 CA; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  3-150; Rottnauer, Mobiliarkreditsicherheiten, S.  192; Sealy/ Worthington, Company Law, S.  629. 449  Slavenburg’s Bank NV v Intercontinental Natural Recources Ltd [1980] 1 All ER S.  955, 967; Mercantile Bank of India Ltd v Chartered Bank of India, Australia and China, and Strauss & Co Ltd [1937] 1 All ER S.  231, 241; Ellinger, Banking Law, Kapitel 19, Ziff.  4(iii).

74

B.  Die floating charge im englischen Recht

administrator fortgeführt wird, weil sich in der administration herausgestellt hat, dass die Gesellschaft fortgeführt werden kann.450 b)  Belastungsregister der Gesellschaft Neben der Registrierung bei dem register of charges hatte bis zur Einführung des Companies Act 2006 (Amendment of Part 25) Regulations 2013 am 6. April 2013 auch die sicherungsgebende Gesellschaft ein eigenes Belastungsregister zu führen, in welchem die floating charge ebenfalls aufzuführen war.451 Dieses Register war umfassender und sah auch die Benennung von Einzelheiten wie den Sicherungsnehmer, das Sicherungsgut sowie die Höhe des gesicherten Betrages vor.452 Anders als der Verstoß gegen die Registrierungspflicht bei dem Companies House führte der Verstoß gegen die Eintragungspflicht in dem bei der Gesellschaft geführten Register nicht zur Unwirksamkeit der floating charge gegenüber Dritten,453 sondern lediglich zu der Verhängung eines Bußgeldes.454 Seit der gesetzlichen Neuregelung sind lediglich Kopien der zugrunde liegenden Vereinbarung bei der Gesellschaft vorzuhalten und auf Anfrage vorzulegen. Die Details ergeben sich insoweit aus Sec 859D Companies Act 2006, die zum 6. April 2013 neu eingeführt wurde. c)  Umfang der Registerpublizität Die Registerpublizität des register of charges ist mit der Registerpublizität des Handelsregisters vergleichbar, nicht aber identisch. Eine Eintragung in das Register wirkt zunächst nicht gegen jedermann, sondern nur gegenüber demjenigen, von dem vernünftigerweise erwartet werden kann, dass er Einsicht in das Register nimmt.455 Dies sind zunächst all jene, die zu registrierende Geschäfte mit der Gesellschaft abschließen, also insbesondere eintragungsbedürftige Sicherheiten bestellen.456 Demgegenüber wird solchen Personen der öffentliche

450  Society of Lloyd’s v Levy [2004] EWHC S.  1860 (Comm), [2004] 3 CMLR S.  56, Rn.  26; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  3-150. 451  Vormals geregelt in sec 876(1)(b) CA 2006. 452  Vormals geregelt in sec 876(2) CA 2006. 453  Wright v Horton (1887) 12 AppCas S.  371. 454  Vormals geregelt in sec 876(3) und (4) CA 2006. 455  Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  11.05; Ferran, Company Law, S.  542; Goode, Credit and Security, Rn.  2-31; Palmer, Company Law, Rn.  13.354; abweichend davon gilt zum Beispiel die Registrierung einer charge über unregistriertes Land nach dem Land Charges Act 1925 als gegenüber jedermann und in jeder Hinsicht in Bezug auf das jeweils registrierte Land, vgl. sec 198(1) Law of Property Act 1925. 456  Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  11.14; Ferran, Company Law, S.  543.

VI.  Registrierungserfordernisse der floating charge

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Glaube des Registers nicht zugerechnet, welche im Rahmen des gewöhlichen Geschäftsganges mit der Gesellschaft Handel treiben.457 Die Registrierung bei dem register of charges verschafft nur im Hinblick auf solche Umstände fingierte Kenntnis, für die eine gesetzliche Registrierungspflicht besteht.458 Demzufolge haben Beschränkungen der Verfügungsbefugnis im gewöhnlichen Geschäftsverlauf gegenüber Dritten nur dann Wirkung, wenn ihnen die Beschränkung positiv bekannt ist.459 Demnach verschafft nicht allein die Kenntnis von der floating charge auch Kenntnis von den konkreten Verfügungsbeschränkungen (mit Ausnahme der nunmehr registrierbaren Nichtbelastungsversprechen) der zugrunde liegenden debenture. Dies ändert sich selbst dann nicht, wenn diese im register of charges genannt sind,460 es sei denn es wird tatsächlich Einsicht in das Register genommen.461 d)  Erweiterung der Publizität in Einzelfällen Da es sich bei der floating charge um eine equitable charge handelt, können in der Sicherungsvereinbarung getroffene Vereinbarungen Drittwirkung haben, wenn der Dritte positive Kenntnis davon hat.462 Zusätzlich sollen nach vereinzelt vertretener Auffassung463 besonders verbreitete Klauseln wie die Vereinbarung einer automatic crystallisation (oder vormals auch Nichtbelastungsversprechen) bereits dann als bekannt gelten, wenn Kenntnis hinsichtlich des Bestehens der floating charge vorliegt oder fingiert wird und diese Vereinbarungen im register Palmer, Company Law, Rn.  13.354 mit Hinweis auf Feuer Leather Corp v Frank Johnstone & Sons [1981] ComLR S.  251. 458  Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  11.15; Ferran, Company Law, S.  543; Sealy/Worthington, Company Law, S.  630. Mittlerweile ist auch das Bestehen einer Nega­tiv­ erklärung anzuzeigen, vgl. sec 859D(c) sowie Schall/Schall/Günther, Companies Act, sec 859D, Rn.  2; French, Company Law, Rn.  11.7.5; Sealy/Worthington, Company Law, S.  630. Ursprünglich verlangte sec 885(3)(e) CA 2006 a. F. bei ansonsten gleichlautender Vorschrift nur für schottische floating charges die Eintragung von negative pledge clauses. Somit hat nunmehr eine registrierte negative pledge clause auch gegenüber Dritten Wirkung. 459  Palmer, Company Law, Rn.  13.366; Lacy, Company charge registration, [2001] CPL S.  122, 132, Fn.  80; Hare/Milman, Floating charges, prohibition clauses, (1982) 126 SJ S.  74, 76. 460  Goode, Credit and Security, Rn.  2-28, 2-31; Rottnauer, Mobiliarkreditsicherheiten, S.  193; Sealy/Worthington, Company Law, S.  630. 461  Rother Iron Works Ltd v Canterbury Precision Engineers Ltd [1974] QB 1 CA; Ferran, Company Law, S.  541; Palmer, Company Law, Rn.  13.366; Hare/Milman, Floating charges, prohibition clauses, (1982) 126 SJ S.  74, 76. 462  Siehe dazu: B.IV.2.e)(8). 463  Farrar, Floating charges and priorities, (1974) 38 CPL S.  315, 319 f.; English and Scottish Mercantile Investment Co v Brunton [1892] 2 QB S.  700, 707 f. 457 

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B.  Die floating charge im englischen Recht

of charges hinterlegt sind.464 Diese Erweiterung der Publizität basiert nicht auf dem System der constructive notice, sondern vielmehr auf den Umständen des Einzelfalles sowie dem Verhalten der jeweils betroffenen Person.465 Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass der Dritte von konkreten Umständen Kenntnis hat, die auf eine in diesem Zusammenhang übliche Verfügungsbeschränkung schließen lassen, er aber gleichwohl von weiteren Nachforschungen absieht.466 Diese in Abgrenzung zu constructive knowledge als inferred know­ ledge bezeichnete Kenntnis steht jedoch im Widerspruch zu allgemeiner Rechtsprechung467 und den Grundsätzen des englischen Rechts zu fingierter Kenntnis. Denn das generelle Bewusstsein, dass bestimmte Vorgänge oder Vereinbarungen üblich sind, ist nach englischem Recht für die Annahme konkreter Kenntnis gerade nicht ausreichend.468 Vielmehr ist zumindest erforderlich, dass ein weiterer Umstand hinzutritt, der konkret auf das Vorliegen einer entsprechenden Vereinbarung oder Verfügungsbeschränkung schließen lässt. Allein die allgemeine Kenntnis, dass bestimmte Vereinbarungen häufig getroffen werden, ist dementsprechend nicht ausreichend.469 Der inferred knowledge liegt schließlich eine Entscheidung470 aus dem Jahr 1892 zugrunde, als ein Registrierungssystem noch nicht implementiert war. Angesichts der Einführung des register of charges ist das Konzept der constructive notice überzeugender.471

2.  Sonstige Registrierungspflichten Das englische Recht kennt zwei grundsätzlich voneinander unabhängige Registrierungssysteme: die schuldnerbezogenen Register und die vermögensbezogenen Register.472 Die vermögensbezogenen Register betreffen nur Vermögenswerte, die ihrerseits in England oder Wales registriert sind oder registriert wer464  Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  11.16; Goode, Credit and Security, Rn.  2-28. 465  English and Scottish Mercantile Investment Co v Brunton [1892] 2 QB S.  700, 707f: „you can infer from his conduct whether he is speaking truly or not“. Außerdem: ABN Amro Bank NV v Chiyu Banking Corp Ltd [2001] 2 HKLRD S.  175, 195; Farrar, Floating charges and priorities, (1974) 38 CPL S.  315, 320. 466  English and Scottish Mercantile Investment Co v Brunton [1892] 2 QB S.  700, 707 f. 467  Goode, Credit and Security, Rn.  2-28, Fn.  174 im Hinblick auf die vor 2013 geltende Gesetzeslage. 468  Goode, Credit and Security, Rn.  22-8. 469  Welch v Bowmaker (Ireland) Ltd [1980] IR S.  251, 256, 261 f.; Goode, Credit and Security, Rn.  2-28. 470  English and Scottish Mercantile Investment Co v. Brunton [1892] 2 QB S.  700. 471  Hare/Milman, Floating charges, prohibition clauses, (1982) 126 SJ, S.  74, 77. 472  Calnan, Reforming priority law, (2006) 21(1) JIBFL S.  4, 6.

VI.  Registrierungserfordernisse der floating charge

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den können. Durch die Registrierung im register of charges nach dem CA 2006 wird die Pflicht zur Einhaltung sonstiger Registrierungspflichten nicht berührt oder aufgehoben. Weitere Registrierungspflichten bestehen insbesondere für Belastungen von registriertem473 Grundbesitz474, Schiffen475, Flugzeugen476, Patenten477, Marken478 und Geschmacksmustern479. Die zusätzliche Pflicht zur Registrierung der Sicherheit als floating charge im register of charges bleibt von anderen Registrierungserfordernissen unberührt.480 Erfolgt eine Registrierung nicht, so ist die floating charge zumindest bezüglich dieser nicht registrierten Gegenstände unwirksam.481 Auch hinsichtlich der Vorrangverhältnisse zu anderen Belastungen ist üblicherweise die Eintragung in das jeweilige Re473  Hier kann die Eintragung lediglich in Form einer notice erfolgen, vgl. sec 32 Land Registration Act 2002. Eine Registrierung sieht das Gesetz nur für mortgages vor. Das Unterlassen der notice hat anders als das Unterlassen der Registrierung nicht die Unwirksamkeit der charge zur Folge. Stattdessen führt das Fehlen der charge zur Anwendung der üblichen Vorrangregeln im Zusammenhang mit der floating charge, während die Eintragung Priorität gegenüber allen anschließend registrierten Belastungen oder Verfügungen wahrt, vgl. Palmer, Company Law, Rn.  13.374; Calnan, Taking Security, Rn.  7.266. 474  Bei nicht registriertem Grundbesitz ist gemäß sec 3(7) Land Charges Act 1972 die Eintragung bei im Companies House geführten Register ausreichend, vgl. auch Palmer, Company Law, Rn.  13.373. Gleichwohl ist eine Eintragung auch im Land Register ratsam, da diese gemäß sec 198 Law of Property Act 1925 gegenüber jedermann wirkt, vgl. Goode, Credit and Security, Rn.  5-16. 475  Sec 16(1) i. V. m. para 7(1) Sch 1 Merchant Shipping Act 1995. Für die Frage der Priorität ist entscheidend, wann die floating charge im Schiffsregister eingetragen wurde. Anders als üblich behält die floating charge somit Vorrang auch gegenüber einer fixed charge oder einer mortgage. Allerdings muss auch die Registrierung bei dem Companies House rechtzeitig erfolgt sein, vgl. Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  13.71. 476  Art 14, 16 Mortgaging of Aircraft Order 1972 (SI 1976/1268), sec 86(1) Civil Aviation Act 1982. Hier gelten – nach Registrierung bei dem Flugzeugregister – die üblichen Prioritätsregeln. 477  Sec 32(2)(b) Patents Act 1977 sieht vor, dass charges registriert werden können. Dies ist aber nicht zwingend erforderlich. Wegen der Rangverhältnisse ist die unverzügliche Eintragung gleichwohl sinnvoll, da bei Patenten die Rückwirkung der Eintragung bei dem Companies House nicht gilt. Die Prioritätswirkung entfaltet sich also erst, wenn und ab dem Zeitpunkt, an dem die charge tatsächlich eingetragen wurde, entweder bei dem Companies House oder dem Patent Office, vgl. Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  13.93; Palmer, Company Law. Rn.  13.399.10. 478  Sec 25(2)(c), (3) Trade Marks Act 1994 sieht für die Wirksamkeit einer floating charge deren Eintragung vor. Im Hinblick auf die Priorität ist entscheidend, wann der Antrag zur Registrierung gestellt wurde, es sei denn, ein Dritter hat Kenntnis von der charge, vgl. Beale/ Bridge, Personal Property Security, Rn.  13.99. 479  Sec 19(1) Registered Designs Act 1949; Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  13.102; Palmer, Company Law, Rn.  13.399.12. 480  Goode, Credit and Security, Rn.  5 -16. 481  Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  13.73 ff.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

gister maßgeblich.482 Entscheidend für die Wirksamkeit ist somit in den meisten Fällen das Datum der Eintragung in das jeweilige (Sach-)Register und nicht das Datum der Vereinbarung der floating charge.483 Bei fehlender oder zeitlich späterer Eintragung hat auch positive Kenntnis des Dritten grundsätzlich keine Auswirkungen auf das Rangverhältnis gegenüber vorher entstandenen floating charges.484 Demzufolge gehen die vermögensbezogenen Registrierungsvorschriften den gesellschaftsrechtlichen Registrierungsvorschriften im Hinblick auf die Priorität der floating charge vor, sind also konstitutiv.485 Die Priorität der floating charge über nicht gesondert zu registrierende Vermögensgegenstände wie Forderungen kann also von der Priorität derselben floating charge über ein Grundstück abweichen.

3.  Registrierung bei Auslandsvermögen Weiterhin ist zu klären, ob eine Registrierung auch dann erforderlich ist, wenn das Sicherungsgut ausschließlich fremdem Recht unterliegt. Haben die Parteien englisches Recht vereinbart, und versucht der Sicherungsnehmer, die floating charge in England durchzusetzen, oder wird der Sicherungsgeber mit COMI in England insolvent, ohne dass es zu einem Sekundärinsolvenzverfahren kommt, ist allein englisches Recht anwendbar. Auf die Regeln des englischen conflict of laws sowie die Rom I-VO kommt es ebensowenig an wie auf sonstige Grundsätze des internationalen oder europäischen Rechtsverkehrs. Die Frage nach dem berufenen Recht stellt sich somit erst, wenn die Parteien die Anwendbarkeit einer anderen Rechtsordnung vereinbart haben oder die Sicherheit im Ausland durchgesetzt werden muss.486 Angesichts der Möglichkeit mit der floating charge auch im Ausland belegenes Vermögen zu besichern, hat die Rechtsprechung ursprünglich die Gesellschaft in der Pflicht gesehen, sämtliche bestehende Belastungen offenzulegen.487 Später hat sich diese Offenlegungspflicht zu einer öffentlichen Registrierungspflicht verdichtet.488 Diese Registrierungspflicht wurde mittlerweile in eine Registrierungsobliegenheit umgewandelt und gesellschaftsrechtlich an das engliGoode, Credit and Security, Rn.  5-16. Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  13.62 ff.; Calnan, Taking Security, Rn.  7.265; Palmer, Company Law, Rn.  13.399.5 ff. 484  Goode, Credit and Security, Rn.  5 -16. 485  Calnan, Reforming priority law, (2006) 21(1) JIBFL S.  4, 6. 486  Collins, Floating charges, (1978) 27 ICLQ S.  691, 701. 487  Sec 43 CA 1862 sah vor, dass ein Register über sämtliche Belastungen am Sitz der Gesellschaft zu führen ist. Dieses Register stand Gläubigern zur Einsicht zur Verfügung. 488  Sec 14 CA 1900; Palmer, Companies Act 1900, S.  41. 482  483 

VI.  Registrierungserfordernisse der floating charge

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sche Recht angeknüpft, damit unabhängig von dem belasteten Vermögen489 die Belastung der Vermögenswerte der Gesellschaft von Dritten erkannt werden kann.490 Besteht nach der lex rei sitae eine Pflicht zur Registrierung in einem gegenstandsbezogenen Register, so wird auch diese Pflicht von der englischen Rechtsordnung akzeptiert, auch wenn sie keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die floating charge darstellt. Auch andere Maßnahmen, die zur Wirksamkeit einer Belastung der im Ausland belegenen Vermögensgegenstände notwendig sind, werden von der englischen Rechtsordnung berücksichtigt.491 Eine Missachtung der Registrierungspflicht im Ausland hat die dort geregelten Folgen. Die floating charge hat in diesen Fällen – soweit überhaupt möglich – auf Grundlage der debenture nur inter partes Wirkung, d. h. der Gläubiger kann die Sicherheit gleichwohl gegenüber dem Sicherungsgeber durchsetzen, wenn dieser der englischen Gerichtsbarkeit unterliegt 492 (vorbehaltlich vorrangiger Drittrechte). Gegenüber anderen Gläubigern sowie im Falle der Abwicklung der Gesellschaft wäre die floating charge unwirksam, soweit sie nicht im Einklang mit der ausländischen Rechtsordnung bestellt worden ist.493 a)  Registrierung außerhalb der Rom I-VO Soweit eine andere Rechtsordnung vereinbart wird, ist zwischen einem Vertragspartner außerhalb und innerhalb des Anwendungsbereiches der Rom I-VO zu unterscheiden. Außerhalb des Anwendungsbereiches der Rom I-VO bestehen keine Unterschiede im Hinblick auf die Registrierungsobliegenheit.494 Das englische Recht qualifiziert Fragen der Registrierungsobliegenheit in schuldnerbezogenen Registern gesellschaftsrechtlich. Das englische conflict of laws wendet auch außerhalb des AEU-Vertragsgebietes im Gesellschaftsrecht die Gründungstheorie an.495 Dementsprechend wird zur Beurteilung der Registrierungspflicht eines Sicherungsmittels (auch) das Gesellschaftsstatut herangezogen.496 Im Falle einer in England registrierten Limited oder LLP bleibt die RegistrieCollins, Floating charges, (1978) 27 ICLQ S.  691, 702. Dicey/Morris/Collins, Conflict of Laws, Bd 2, Rn.  33-132. 491  Vormals ausdrücklich geregelt in sec 866(2) CA 2006 a. F. 492 Schall/Schall, Companies Act, ssec 859A-859C, Rn.  9. 493  Re Maudslay Sons & Field [1900] 1 Ch S.  602, 610; Dicey/Morris/Collins, Conflict of Laws, Rule 159, Rn.  30-123; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  425; siehe dazu auch Ziffer B.III.1.c). 494  Gordon, Transnational Romalpa clauses, (1987) 8 (1) CL S.  4 4 mit Hinweis auf verschieden Entscheidungen zur schottischen Rechtslage. 495  Dicey/Morris/Collins, Conflict of Laws, Bd 2, Rn.  30R-001. 496  Lenhard, Englisches Mobiliarkreditsicherungsrecht, S.  63; Dicey/Morris/Collins, Conflict of Laws, Bd 2, Rn.  30R-001 ff.; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  424. 489 

490 

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B.  Die floating charge im englischen Recht

rungsobliegenheit also auch dann bestehen, wenn sich alle Vermögensgegenstände im Ausland befinden und die Parteien die Anwendbarkeit einer anderen Rechtsordnung vereinbart haben.497 b)  Anwendbarkeit der Rom I-VO Fraglich ist weiter, ob die Registrierungsvorschriften auch im Anwendungsbereich von Art.  14 Rom I-VO – also bei der Besicherung von Forderungen – zur Anwendung kommen. Bislang ist umstritten, in welchem Umfang die Wirkung der Übertragung von Forderungen gegenüber Dritten ebenfalls in den Anwendungsbereich der Verordnung fällt.498 Nach der im englischen Schrifttum vorherrschenden Meinung sind Registrierungsobliegenheiten vor dem Hintergrund der Regelung in Art.  1 Abs.  2 Lit f) Rom I-VO von dem Anwendungsbereich der Rom I-VO ausgenommen,499 da es sich bei der Registrierung im register of charges um eine Frage des Gesellschaftsrecht handelt.500 Folgt man dieser Ansicht, bleibt die Registrierungsobliegenheit unberührt und damit Wirksamkeitsvoraussetzung für die Bestellung der floating charge.501 Die Nichtregistrierung führt dann dazu, dass die Durchsetzung der floating charge gegenüber Gläubigern und dem Liquidator im Rahmen der Abwicklung oder Insolvenz der Gesellschaft scheitert. Auch könnte der Anwendungsbereich der Rom I-VO schon nicht eröffnet sein, weil sich die Frage der Drittwirksamkeit überhaupt nur im Falle der Abwicklung stellt.502 Im deutschen Schrifttum zu Art.  14 Rom I-VO besteht – unabhängig von einer gesellschaftsrechtlichen Qualifikation – weitgehend Einigkeit, dass Registrierungsvorschriften auch bei abweichender Rechtswahl zu berücksichtigen sind.503

Re Weldtech Equipment Ltd [1991] BCC S.  16, 17; Palmer, Company Law, Rn.  13.352. Perkins, Registration of charges, (2010) 4(4) LFMR S.  360, 364; Verhagen/van Dongen, Cross-border assignments, (2010) 6(1) JPIL S.  1, 10. 499  Perkins, Registration of charges, (2010) 4(4) LFMR S.  360, 364. 500  Die in Art.  1 Abs.  2 Lit. f) Rom I-VO einzeln aufgezählten Tatbestände sind, wie sich aus dem Wort wie ergibt, nicht abschließend, vgl. noch zu Art.  37 EGBGB: AnwK-BGB/ Leible, Bd.  1, Art.  37 EGBGB Rn.  36. 501  Perkins, Registration of charges, (2010) 4(4) LFMR S.  360, 365. 502  Perkins, Registration of charges, (2010) 4(4) LFMR S.  360, 365; diese Auffassung entspricht auch der Antwort der Regierung auf die Anfrage des Department for Business, Innovation & Skills (BIS) (BIS, Registration of Charges – Proposals, S.  14 ff.) im Hinblick auf Vorschläge zu Änderungen der Registrierungsvorschriften (BIS, Registration of Charges – Government Response, S.  6). 503 BeckOK/Spickhoff, BGB, 593/2008 (EG) VO, Art.  14, Rn.  9; MüKo/BGB/Martiny, Bd.  10, Art.  14 Rom I-VO, Rn.  34. 497  498 

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c) Ergebnis Demzufolge ist für die Wirksamkeit der floating charge allein der Umstand von Bedeutung, dass tatsächlich eine nach dem Companies Act zu registrierende Belastung über eine in England registrierte Gesellschaft vereinbart worden ist. Die Wahl einer anderen Rechtsordnung sowie das Statut der belasteten Vermögensgegenstände sind für die Pflicht zur Registrierung der floating charge bei dem register of charges irrelevant.

4.  Eigentumsvorbehalte als zu registrierende floating charge Schließlich soll kurz erörtert werden, wann in Deutschland typische (Lieferanten-)Kreditsicherheiten unter englischem Recht als floating charge qualifiziert werden und welche Folgen eine Nichregistrierung hat. Im Einzelfall kann schon die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes eine nach englischem Recht zu registrierende charge darstellen.504 Vor allem im Falle von verlängerten Eigentumsvorbehaltsvereinbarungen (extended retention of title clauses) ist die Annahme einer charge kaum vermeidbar.505 Bedeutung erlangt diese Frage indes erst, wenn die Verfügung nach englischem Recht zu beurteilen ist. a)  Einfacher Eigentumsvorbehalt Ein einfacher Eigentumsvorbehalt stellt nach englischem Recht in der Regel noch kein zu registrierendes Sicherungsmittel dar506 und hätte lediglich zur Folge, dass der Lieferant bis zum Eintritt der aufschiebenden Bedingung (z. B. vollständige Zahlung des Kaufpreises) das vollständige Eigentum behält.507 Eine Änderung der Eigentumsstellung tritt somit nicht ein.508 Wird das Anwartschaftsrecht zur Erreichung eines mit dem Eigentumsvorbehalt vergleichbaren Re Weldtech Equipment Ltd [1991] BCC S.  16, 17; Palmer, Company Law, Rn.  13.352; Totty/Moss, Insolvency, Stand v. 1. Aug. 2008, Rn. H14-01; Schall/Schall, Companies Act, ssec 859A-859C, Rn.  10 ff. 505  Tatung (UK) Ltd. v Galex Telesure Ltd (1989) 5 BCC S.  325, 334f, 337; Borden (UK) Ltd v Scottish Timber Products Ltd [1981] Ch S.  25, 45 per Templeman LJ: hier wurde für den Fall einer Verarbeitungsklausel eine floating charge angenommen, während von anderer Stimme jegliches billigkeitsrechtliche Interesse abgelehnt wurde, vgl. S.  46 per Buckley LJ; Lange, WM 1990, S.  701, 708; Schall/Schall, Companies Act, ssec 859A-859C, Rn.  6. 506 Schall/Schall, Companies Act, ssec 859A-859C, Rn.  3, 6. 507  Siehe dazu auch im Zusammenhang mit der – zumindest insoweit – vergleichbaren schottischen Rechtslage: Jayme, FS Serick, S.  241, 247; Armour v Thyssen Edelstahlwerke AG [1990] BCC S.  925, 930. 508  Totty/Moss, Insolvency, Stand v. 1. Aug. 2008, Rn. H14-03; Armour v Thyssen Edelstahlwerke AG [1990] BCC S.  925, 930. 504 

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B.  Die floating charge im englischen Recht

Ergebnisses in eine vollständige Eigentumsübertragung mit anschließender Rückübertragung (d. h. einem nachträglichen Eigentumsvorbehalt) in Form der Besicherung durch eine charge im Sinne eines equitable interest umgedeutet, kann dies Registrierungspflichten auslösen.509 Wird der Erwerber – in der Regel ein Händler – darüber hinaus zum Handel mit der Warenlieferung ermächtigt, sind auch die Voraussetzungen der floating charge erfüllt und es gilt die Registrierungsobliegenheit. b) Verarbeitungsklauseln Anders stellt sich die Rechtslage dar, wenn ein Eigentumsvorbehalt in Form einer Verarbeitungsklausel vereinbart wird. In der Regel verliert der Lieferant durch die Verarbeitung sein Eigentum an den Hersteller. Auch hier muss dann zu Sicherungszwecken eine Rückübertragung erfolgen.510 Wie auch im deutschen Recht ist insoweit zu beachten, ob nach Verarbeitung die Möglichkeit besteht, den ursprünglichen Gegenstand ohne Weiteres von dem neuen Gegenstand zu trennen.511 Unterschieden wird zwischen Vermengung, Vermischung, Einbau oder Schaffung eines neuen Gegenstandes.512 (1)  Einbau und Herstellung einer neuen Sache Im Hinblick auf Fälle des Einbaus von Gegenständen ist entscheidend, ob die Zusammenführung der Gegenstände rückgängig gemacht werden kann, ohne dass die Kaufsache ihre Identität als solche verliert. Ist eine Trennung ohne Substanzverletzung möglich, kann sich der Verkäufer Eigentum an der Sache vorbehalten.513 Eine floating charge läge dann nicht vor und eine Registrierungsobliegenheit würde dementsprechend wie bei einem einfachen Eigentumsvorbehalt nicht ausgelöst. Ist indes nach Einbau oder Verbindung eine Trennung nur unter Beschädigung des wertvolleren Gegenstandes möglich, so geht nach englischem Recht das Eigentum auf den Eigentümer des wertvolleren Gegenstandes über.514 Ähnlich ist die Situation im Falle der Herstellung einer neuen Sache aus dem gelie509  Totty/Moss, Insolvency, Stand v. 1. Aug. 2008, Rn. H14-03; Schall/Schall, Companies Act, ssec 859A-859C, Rn.  6. 510  Stroud Architectural Systems Ltd v John Laing Construction Ltd [1994] BCC S.  18, 23 f.; Borden (UK) Ltd v Scottish Timber Products Ltd [1981] Ch S.  25; Feuer Leather Corp v Johnstone & Sons [1981] ComLR S.  251. 511  Hudson, Equity and Trusts, Rn.  20.2.3. 512  Palmer, Company Law, Rn.  13.354. 513  Hendy Lennox (Industrial Engines) Ltd v Grahame Puttick Ltd [1984] 1 WLR S.  485; Totty/Moss, Insolvency, Stand v. 1. Aug. 2008, Rn. H14-03. 514  Ian Chisholm Textiles v Griffith [1994] BCC S.  96; Palmer, Company Law, Rn.  13.357.

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ferten Material. Hier wird der Hersteller des neu entstandenen Gegenstandes ungeachtet einer Wertsteigerung dessen Eigentümer.515 Dieser Rechtsfolge liegt der Gedanke zu Grunde, dass der Gegenstand im Rahmen der Verarbeitung seine Identität verliert und daher auch das Eigentum an dem ursprünglichen Gegenstand vollständig erlöschen muss. Der Hersteller erwirbt durch die Verarbeitungsmaßnahmen Eigentum an dem neu entstandenen Gegenstand. Eine Umgehung des Eigentumsüberganges auf den Hersteller durch eine vertragliche Regelung ist nicht möglich.516 Dies gilt auch für die Vereinbarung, dass das Eigentum an den gelieferten Waren bei dem Lieferanten verbleiben soll. Daher könnte das Ergebnis einer Verarbeitungsklausel nach deutschem Recht lediglich durch eine Rückübertragung zu Sicherungszwecken erreicht werden. Eine solche Vereinbarung würde nach englischem Recht jedoch als charge qualifiziert werden.517 Hinsichtlich der Frage, ob es sich bei der so vereinbarten charge um eine floating charge handelt, ist erneut der Umstand maßgeblich, ob dem Hersteller das Recht eingeräumt wird, über den Gegenstand zu verfügen. In diesem Fall müsste die deutsche Kreditsicherheit auch in England registriert werden. (2)  Vermischung und Vermengung Handelt es sich um die Vermischung gleicher Stoffe unterschiedlicher Lieferanten, so hat dies nicht zwingend den Verlust des Eigentums zur Folge. War der Vorbehaltskäufer nicht berechtigt, die Kaufsache mit gleichartigen Gegenständen zu vermischen, so bleibt der Lieferant Eigentümer in Form eines Miteigentumsanteils an dem entstandenen Gesamtstoff.518 Der Anteil des Miteigentums bemisst sich grundsätzlich nach dem jeweiligen Beitrag zu dem Endprodukt.519 Kann dieser Beitrag nicht festgestellt werden, wird widerlegbar vermutet, dass Miteigentum zu gleichen Anteilen besteht.520 Hinsichtlich des Miteigentumsanteils könnte der Eigentumsvorbehalt demzufolge in eine Rückübertragung umgedeutet werden. Eine Vereinbarung, nach der die gesamte Masse in das Eigen-

515  Chaigley Farms Ltd v Crawford, Kaye & Grayshire Ltd [1996] BCC S.  957, 963; Palmer, Company Law, Rn.  13.357. 516  Re Peachdart Ltd [1984] Ch S.  131; Palmer, Company Law, Rn.  13.359. 517  Borden (UK) Ltd v Scottish Timber Products Ltd [1981] Ch S.  25; Modelboard v Outer Box (In Liquidation) [1992] BCC S.  945; Palmer, Company Law, Rn.  13.357. 518  Indian Oil Co Ltd v Greenstone Shipping Co SA [1988] QB S.  345. 519  Smurthwaite v Hannay [1894] AC S.  494, 505; Farnworth v FCT (1949) 78 CLR S.  504, 510; Palmer, Company Law, Rn.  13.355. 520  Sandeman & Sons v Tyzack & Branfoot Steamship Co [1913] AC S.  680; Palmer, Company Law, Rn.  13.355.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

tum des Lieferanten übergeht, wäre indes als zu registrierende Belastung zu qualifizieren.521 Entsprechend den Grundsätzen des einfachen Eigentumsvorbehalts gilt somit auch hier, dass die Notwendigkeit der Rückübertragung des Eigentums zur Sicherung der Kaufpreisforderung eine zu registrierende Belastung darstellt. Eine vertragliche Umgehung dieser Rechtsfolge ist nicht möglich. Ist der Hersteller zudem zur Verfügung über die aus dem Vermischungs- oder Vermengungsvorgang hervorgegangenen Gegenstände ermächtigt, stellt die entsprechende Vereinbarung eine zu registrierende floating charge dar.522 c)  Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Romalpa-Klauseln Auch im englischen Recht gibt es mit dem verlängerten Eigentumsvorbehalt vergleichbare Regelungen, die nicht in eine charge umgedeutet werden und für die dementsprechend auch keine Registrierungsobliegenheit gilt. Eine ohne Registrierung wirksame retention of title clause liegt vor, wenn der Lieferant unmittelbar – also ohne Zutun des Händlers – ein Recht an dem Erlös aus dem Verkauf der Waren erlangt.523 Der Direkterwerb des Lieferanten muss entsprechend der sogenannten Romalpa-Entscheidung524 derart abgesichert sein, dass der Händler sowohl den Liefergegenstand als auch den aus dem Verkauf resultierenden Erlös ausschließlich treuhänderisch hält oder auf andere Weise unmittelbar für und gegen den Lieferanten erwirbt.525 Für eine wirksame retention of title-Klausel ist somit erforderlich, dass der Erlös tatsächlich auf Rechnung des Lieferanten empfangen wird.526 In der Folgezeit wurde durch die Gerichte klargestellt, dass die vertragliche Vereinbarung eines Treuhandverhältnisses nicht ausreichend ist, wenn das Treuhandverhältnis nicht auch gelebt wird.527 Darüber hinaus sind weitere Anforderungen zu berücksichtigen. So darf es dem Händler 521  Palmer, Company Law, Rn.  13.360; Totty/Moss, Insolvency, Stand v. 1. Jan. 2001, Rn.  H14-05. 522  Re Peachdart Ltd [1984] Ch S.  131; Totty/Moss, Insolvency, Stand v. 1. Jan. 2001, Rn.  H14-05. 523  Totty/Moss, Insolvency, Stand v. 1. Jan. 2001, Rn.  H14-06. 524  Aluminium Industrie Vaassen BV v Romalpa Aluminium Ltd [1976] 1 WLR S.  676. 525  Monti, RTCs in the EC (1997) 46(4) ICLQ S.  866, 884; Aluminium Industrie Vaassen BV v Romalpa Aluminium Ltd [1976] 1 WLR S.  676, 693 per Goff LJ; Moffat, Trusts Law, S.  788. 526  Aluminium Industrie Vaassen BV v Romalpa Aluminium Ltd [1976] 1 WLR S.  676, 693 per Goff LJ; Moffat, Trusts Law, S.  788. 527  Palmer, Company Law, Rn.  13.336; Moffat, Trusts Law, S.  789; Totty/Moss, Insolvency, Stand v. 1. Jan. 2001, Rn. H14-06; Compaq Computers Ltd v Abercorn Group Ltd [1991] BCC S.  484; Carroll Group Distributors Ltd v G & JF Bowke Ltd [1990] 1 IR S.  481, 486; Palmer, Company Law, Rn.  13.338, „A buyer may not be converted into a fiduciary by a mere

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nicht erlaubt sein, Teile des Erlöses einzubehalten,528 auch dann nicht, wenn die Kaufpreisforderung für die Lieferungen auf anderem Wege erloschen ist.529 Ferner muss die Verpflichtung bestehen, den Erlös auf einem separaten Konto zu verwalten. Allein die Verbuchung auf einem separaten Konto ist indes nicht ausreichend, wenn das Treuhandverhältnis nicht wirklich eingehalten wird.530 Der in Deutschland typische verlängerte Eigentumsvorbehalt würde nach englischem Recht somit als floating charge qualifiziert werden, da der abgetretene Anspruch auf den Veräußerungserlös dem Händler auch weiterhin zur Verfügung steht.531 Die kurzzeitige Einräumung der Verfügungsbefugnis hätte ebenso eine Registrierungsobliegenheit zur Folge532 wie die Vereinbarung, den Erlös in Form des Durchgangserwerbes weiterzuleiten.533 Dem steht auch nicht entgegen, dass die Parteien die Anwendbarkeit einer anderen Rechtsordnung vereinbart haben und die Belastung nach dem fremden Recht eine andere Beurteilung rechtfertigen würde. Entscheidend ist, wie sich die jeweilige Vereinbarung nach englischem Recht darstellt.534 Demnach wäre die gesamte Sicherungsvereinbarung als unregistrierte charge gegenüber Dritten sowie gegenüber dem Insolvenzverwalter unwirksam.535

stroke of the draftman’s pen if in fact he behaves and is treated as an ordinary arm’s length buyer“. 528  E. Pfeiffer Weinkellerei-Weineinkauf GmbH & Co v Arbuthnot Factors Ltd [1988] 1 WLR S.  150; Davies, Effective Retention of Title, S.  60; Totty/Moss, Insolvency, Stand v. 1. Jan. 2001, Rn. H14-06. 529  Palmer, Company Law, Rn.  13.349. 530  E. Pfeiffer Weinkellerei-Weineinkauf GmbH & Co v Arbuthnot Factors Ltd [1988] 1 WLR S.  150. 531  Palmer, Company Law, Rn.  13.336; Rn.  13.361; Totty/Moss, Insolvency, Stand v. 1. Jan. 2001, Rn. H14-06; Gregory, Romalpa Clauses (1990) 106 LQR S.  550. 532  Tatung (UK) Ltd v Galex Telesure Ltd (1989) 5 BCC S.  325, 327; Moffat, Trusts Law, S.  789; Palmer, Company Law, Rn.  13.349; Totty/Moss, Insolvency, Stand v. 1. Jan. 2001, Rn. H14-06. 533  E. Pfeiffer Weinkellerei-Weineinkauf GmbH & Co v Arbuthnot Factors Ltd [1988] 1 WLR S.  150; Carroll Group Distributors Ltd v G & JF Bowke Ltd [1990] 1 IR S.  481; Palmer, Company Law, Rn.  13.349. 534  Lenhard, Englisches Mobiliarkreditsicherungsrecht, S.  63; Gough, Company Charges, 1997, S.  635; Ferran, Corporate Finance Law, S.  307; Palmer, Company Law, Rn.  13.336. 535  British Eagle International Airlines Ltd v Compagnie Nationale Air France [1975] 1 WLR S.  758; Stroud Architectural Systems Ltd v John Laing Construction Ltd [1994] BCC S.  18, 23 f.; Palmer, Company Law, Rn.  15.546, Rn.  15.549.

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d)  Kombination von Romalpa-Klauseln und Verarbeitungsklauseln Im Falle einer Kombination aus verlängertem Eigentumsvorbehalt und einer Verarbeitungsklausel gilt Vorgesagtes entsprechend.536 Zu berücksichtigen ist soweit allerdings, dass auch hier schon der Eigentumsvorbehalt nur in dem Umfang wirksam ist, in dem das Eigentum weiterhin dem Lieferanten (ggf. als Miteigentumsanteil) zusteht.537 Bei Rückübertragung des Eigentums oder Teileigentums als Sicherheit entsteht daher eine zu registrierende charge.538 Die Veräußerung der Warenlieferungen muss also stets auf Rechnung des Lieferanten erfolgen, damit eine Treuhandvereinbarung im Sinne der Romalpa-Entscheidung angenommen werden kann. e) Ergebnis Im Ergebnis ist somit jeder verlängerte Eigentumsvorbehalt nach englischem Recht als floating charge zu registrieren, wenn dem Händler die Möglichkeit verbleibt, über die zur Sicherheit abgetretenen Forderungen zu verfügen. In einem Verfahren vor einem englischen Gericht wären solche Gläubiger mangels wirksamer Registrierung somit ungesichert. Auch eine Rechtswahl im Hinblick auf die Sicherungsvereinbarung würde an diesem Umstand nichts ändern.

5.  Die floating charge als Finanzsicherheit Einzelne Abweichungen können sich insbesondere für die Registrierungspflicht539 ergeben, wenn die floating charge eine Finanzsicherheit im Sinne der Finanzsicherheitenrichtlinie darstellt.540 Ziel der Richtlinie ist die Gewährleistung des freien Dienstleistungs- und Kapitalmarktverkehrs innerhalb des europäischen Finanzbinnenmarktes.541 Ferner soll die Finanzstabilität gesteigert und eine einfachere und billigere Gestaltung der Kreditkonditionen ermöglicht werden.542 Während die Finanzsicherheitenrichtlinie selbst floating charges nicht 536 

Palmer, Company Law, Rn.  13.337. Palmer, Company Law, Rn.  13.362. 538  Palmer, Company Law, Rn.  13.358. 539  Daneben ist die Anfechtbarkeit der kurz vor Insolvenz bestellten floating charge eingeschränkt, vgl. Saoul, BJIBFL 2013, 28 (3), S.  143, 144. 540  Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten, ABl. EG Nr. L 168 vom 27. Juni 2002, S.  2002, S.  43 ff., nachfolgend Finanzsicherheitenrichtlinie oder FSR. 541  Turing, New growth, (2005) 20(1) JIBFL S.  4; MüKoInso/Haarmeyer, Bd 1, §  21 Rn.  104; Lenhard, Englisches Mobiliarkreditsicherungsrecht, S.  77; Bräuer/Flöther, DZWIR 2004, S.  89. 542  Kieper, ZInsO 2003, S.  1109; Wimmer, ZInsO 2004, S.  1, 2. 537 

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ausdrücklich erwähnt, werden diese zumindest nach den Financial Collateral Arrangements (No 2) Regulations 2003/3266543 erfasst.544 Die FCAR 2003 dient der Umsetzung der Finanzsicherheitenrichtlinie. Gemäß reg. 4(4) FCAR sind Finanzsicherheiten von der Registrierungspflicht ausgenommen. Soweit also eine floating charge den Charakter einer Finanzsicherheit hat, müsste diese folglich nicht gesondert registriert werden, um Drittwirkung zu entfalten. Nachfolgend wird untersucht, unter welchen Voraussetzungen eine floating charge als Finanzsicherheit in Betracht kommt und zur Folge hat, dass eine Registrierungsobliegenheit ausscheidet. a)  Persönlicher Anwendungsbereich der FCAR 2003 Im Hinblick auf die möglichen Vertragsparteien ist die FCAR 2003 weiter gefasst als die Richtlinie. Die Anwendbarkeit der Finanzsicherheitenrichtlinie beschränkt sich in persönlicher Hinsicht grundsätzlich auf Körperschaften und juristische Personen, die Dienstleistungen am Finanzmarkt anbieten und unter hoheitlicher Aufsicht stehen oder hoheitliche Aufgaben wahrnehmen.545 Demgegenüber können in der FCAR 2003 alle sogenannten non-natural persons eine Finanzsicherheit bestellen.546 Der Begriff non-natural person schließt lediglich natürliche Personen aus.547 Somit können auch unincorporated businesses, also Personengesellschaften, Firmen oder englische Partnerschaftsgesellschaften (partnerships), – jeweils untereinander – eine Finanzsicherheit vereinbaren. Abweichend von der FSR muss demnach nicht mindestens eine Partei eine Institution im Sinne des Art.  1 Finanzsicherheitenrichtlinie sein. b)  Sachlicher Anwendungsbereich Die FCAR 2003 gilt im Einklang mit der FSR nur für Finanzsicherheiten ( financial collateral arrangement), welche entweder als Vollrecht (title transfer financial collateral arrangement) oder als beschränkt dingliches Recht (security ­financial collateral arrangement) auf den Sicherungsnehmer übertragen werden.548 Finanzsicherheiten werden als Barsicherheiten (cash) oder Finanzinstrumente ( financial instruments) definiert. Darüber hinaus sind sie aufgrund Art.  2 543 

Nachfolgend FCAR 2003. Die FCAR 2003 bezieht sich noch auf den Companies Act 1985. Das Gesetz wurde durch die reg 2(2)(a) Financial Collateral Arrangements (No.  2) Regulations 2003 (Amendment) Regulations 2009 entsprechend ergänzt. 544  Vgl. reg 4(4) i. V. m. reg 3, Definition security interest, lit.  (d) FCAR 2003. 545  Im Einzelnen siehe Art.  1 Abs.  2 FSR. Allgemein: Kieper, ZInsO 2003, S.  1109, 1110. 546  Turing, New Growth (2005) 20(1) JIBFL S.  4. 547  Vgl. reg 3, Definition non-natural person FCAR 2003. 548  Vgl. Art.  2 Abs.  1 FSR.

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der Richtlinie 2009/44/EG vom 6. Mai 2009549 auch auf Kreditforderungen von Kreditinstituten anwendbar. Insbesondere im Hinblick auf das Kreditkartengeschäft550 kommt somit die Bestellung einer floating charge über Barsicherheiten oder Kreditforderungen – etwa in der Form von book debts – in Betracht. c) Barsicherheiten Eine Definition des Begriffes Barsicherheiten findet sich bereits in der Richtlinie. Danach handelt es sich um „einen in beliebiger Währung auf einem Konto gutgeschriebenen Betrag oder eine vergleichbare Geldforderung, beispielsweise Geldmarkt-Sichteinlagen“551. Die Definition in der FCAR 2003 ist ausführlicher und erwähnt weitere Beispiele.552 Gleichwohl wird durch den Begriff nicht klar abgegrenzt, welche Arten von Forderungen erfasst sind. Auch die englische Fassung „money […] credited to an account“ erfasst grundsätzlich sämtliche auf einem Konto gutgeschriebenen Geldforderungen. Allerdings ergibt sich aus dem Sachzusammenhang sowie aus der Einschränkung durch den Begriff „maßgebliche Verbindlichkeiten“553 als Sicherungsgut, dass Barsicherheiten im Zusammenhang mit Finanzmarktgeschäften stehen müssen.554 Als Barsicherheiten kommen also nur Verbindlichkeiten in Betracht, die aufgrund von Finanzgeschäften oder Finanztermingeschäften entstanden sind und die dem Gläubiger einen Barausgleichsanspruch oder einen Anspruch auf Geldleistungen einräumen.555 Demzufolge werden Forderungen nicht erfasst, die sich aus dem Verhältnis mit einem Abnehmer oder einem Lieferanten ergeben.556 Auch Globalzessionen oder die Besicherung von Gegenständen des Anlage- oder 549  Richtlinie 2009/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Mai 2009 zur Änderung der Richtlinie 98/26/EG über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und Abrechnungssystemen und der Richtlinie 2002/47/EG über Finanzsicherheiten im Hinblick auf verbundenene Systeme und Kreditforderungen, ABl. Nr. L 146, 37. Die Änderungsrichtlinie ist bis zum 30. Juni 2011 in den Nationalstaaten umzusetzen. 550  Gray & Ors v G-T-P Group Ltd Re F2G Realisations Limited (in Liquidation) [2010] EWHC S.  1772 (Ch). 551  Vgl. Art.  2 Abs.  1 Lit. d) FSR. 552  Vgl. reg 3, Definition cash: „“cash” means money in any currency, credited to an account, or a similar claim for repayment of money and includes money market deposits and sums due or payable to, or received between the parties in connection with the operation of a financial collateral arrangement or a close-out netting provision.“ 553  Vgl. reg 3, Definition relevant financial obligations FCAR 2003 sowie Art.  2 Abs.  1 Lit. f) FSR. 554  Hughes, Financial collateral regulations, (2006) 21(2) JIBFL S.  6 4, 65; Wimmer, ZInsO 2004, S.  1, 2. 555  Flöther/Bräuer, DZWIR 2004, S.  89, 91. 556  Hughes, Financial collateral regulations, (2006) 21(2) JIBFL S.  6 4, 65.

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Umlaufvermögens fallen somit nicht unter den sachlichen Anwendungsbereich der Finanzsicherheitenrichtlinie557 oder der FCAR 2003558. d)  Bedeutung der Begriffe Besitz und Kontrolle Trotz der ausdrücklichen Erwähnung der floating charge in der FCAR 2003 stellt sich die Frage, ob eine floating charge tatsächlich als Finanzsicherheit bestellt werden kann. Hintergrund ist die in der Finanzsicherheitenrichtlinie vorausgesetzte Übertragung des Besitzes oder der Kontrolle auf den Sicherungsnehmer.559 Diese Regelung wurde auch in die FCAR 2003 übernommen.560 Da der Umfang der Kontrolle des Sicherungsnehmers über das Sicherungsgut das entscheidende Abgrenzungskriterium zwischen floating charge und fixed charge darstellt,561 ist zu erörtern, welche Art von Besitz nach der FCAR 2003 erforderlich ist, um eine Finanzsicherheit annehmen zu können. Sowohl die Übertragung von Besitz als auch von Kontrolle sind nach der traditionellen Auslegung dieser Begriffe kaum mit der floating charge vereinbar. Da beide Begriffe aus der Finanzsicherheitenrichtlinie stammen, ist indes zunächst zu prüfen, ob eine richtlinienkonforme Auslegung zu einem anderen Ergebnis führen würde. Insoweit haben sich im Wesentlichen zwei Auffassungen herausgebildet. (1)  Besitz oder administratives Kontrollrecht Nach einer Auffassung562 sollen die Begriffe Besitz und Kontrolle einen unterschiedlichen Grad an Herrschaft über das Sicherungsgut vermitteln. Die Abgrenzung erfolgt danach wie folgt: Der Begriff Besitz bezeichnet ein schwächeres Herrschaftsverhältnis des Sicherungsnehmers als der Begriff Kontrolle. Begründet wird dies damit, dass der Besitzbegriff nicht allein in seiner tradionellen dinglichen Bedeutung verstanden werden kann und in seiner Anwendbarkeit nicht auf in zertifizierter Form ausgegebe Finanzinstrumente beschränkt ist. Eine Beschränkung auf Sachwerte steht danach im Widerspruch zu der Richtlinie, da diese vor allem immaterielle Sicherungsgüter betreffe.563 Insbesondere seien Finanzsicherheiten in Form eines beschränkt dinglichen Rechts 557 MüKo/Inso/Haarmeyer, Bd 1, §  21 Rn.  104; Kieper, ZInsO 2003, S.  1109, 1111; Meyer/ Rein, NZI 2004, S.  367, 368; Obermüller, ZInsO 2004, S.  187, 189. 558  Vgl. reg 3, Definition relevant financial obligation. 559  Vorbemerkung Nr.  9 FSR. 560  Vgl. reg 3, Definition security interest, Lit. d) FCAR 2003. 561  Siehe dazu bereits unten: B.I.4.a). 562  Parsons, HM Treasury’s consultation paper, (2011) 26(1) JIBFL S.  6, 7; Yeowart, Importance of control, (2010) 4(6) LFMR S.  549, 550. 563  Parsons, HM Treasury’s consultation paper (2011) 26(1) JIBFL S.  6, 7; Yeowart, Importance of control, (2010) 4(6) LFMR S.  549, 550.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

faktisch ausgeschlossen, wenn der Begriff Besitz im Hinblick auf book debts keine Bedeutung habe.564 Daher müsse er auch auf immaterielle Sicherungsgüter ausgedehnt werden können.565 Das in diesem Sinne gewährte Recht solle sich in einem administrativen Herrschaftsverhältnis erschöpfen und sei als rein administrative, abgeschwächte Form der Kontrolle zu verstehen. Erforderlich, aber auch ausreichend sei daher jede Form eines Verwahrungsrechts, auch wenn keine tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit auf das Sicherungsgut besteht. Der Begriff solle demzufolge sinngemäß auch Konten erfassen, soweit ein mit dem Besitz über einen Gegenstand vergleichbarer Zustand besteht. Ausreichend wäre daher jede Treuhand-Konstruktion zu Gunsten des Sicherungsnehmers.566 Zum Teil wird darüber hinaus verlangt, dass ein entsprechender Eintrag zu Gunsten des Sicherungsnehmers in dem Konto selbst erfolgt. Die Eigenschaft des Verwahrers als Sicherungsnehmer würde sich so bereits aus dem Konto selbst ergeben. Dann wäre die Bestellung einer weiteren Sicherheit ohne die Kenntnis des Dritten von dem Verwahrungsverhältnis nicht möglich.567 Ferner wäre auch die Besitzvermutung zu Gunsten des Sicherungsgebers auf diesem Wege entkräftet.568 Schließlich habe der Sicherungsgeber das Recht, überschüssige Sicherheiten zurückzunehmen oder durch gleichwertige auszutauschen, was nur bei eigener Kontrolle des Sicherungsgebers denkbar wäre.569 Folgt man dieser Auffassung, wäre die Bestellung einer floating charge als Finanzsicherheit jedenfalls denkbar. (2)  Herrschaftsverhältnis im Sinne negativer Kontrolle Nach einer in der englischen Rechtsprechung vertretenen Auffassung570 liegt eine Finanzsicherheit im Sinne der Finanzsicherheitenrichtlinie gemäß dem Wortlaut des Art.  2 Abs.  2 FSR vor, wenn die Finanzsicherheit geliefert oder auf sonstige Weise Besitz oder Kontrolle verschafft wurde. Hinsichtlich Barsicherheiten als immaterielles Sicherungsgut ist allein auf das Vorliegen von Kontrolle abzustellen. Das Gericht hat damit die traditionelle Auffassung in England aufgegriffen, wonach der Besitz im Sinne der FSR immaterieller Güter nicht

Parsons, HM Treasury’s consultation paper, (2011) 26(1) JIBFL S.  6, 7. Parsons, HM Treasury’s consultation paper, (2011) 26(1) JIBFL S.  6, 7. 566  Parsons, HM Treasury’s consultation paper, (2011) 26(1) JIBFL S.  6, 7. 567  Parsons, HM Treasury’s consultation paper, (2011) 26(1) JIBFL S.  6, 7. 568  Parsons, HM Treasury’s consultation paper, (2011) 26(1) JIBFL S.  6, 7. 569  Yeowart, Importance of control, (2010) 4(6) LFMR S.  549, 551. 570  Gray & Ors v G-T-P Group Ltd Re F2G Realisations Limited (in Liquidation) [2010] EWHC S.  1772 (Ch); Lehman Brothers International (Europe) (in administration) [2012] EWHC S.  2997 Rn.  151 f. (Ch); Saoul, BJIBFL 2013, 28 (3), S.  143, 144). 564  565 

VI.  Registrierungserfordernisse der floating charge

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möglich ist,571 soweit deren Wert nicht in zertifizierter Form übertragen wird, wie dies etwa bei Inhaberschuldverschreibungen der Fall ist.572 Der Begriff Kontrolle sei dabei zwar – in Abgrenzung zu positiver Kontrolle, also dem Recht und der Möglichkeit, über das Sicherungsgut zu verfügen oder es auf sich zu übertragen573 – als Form der negativen Kontrolle zu verstehen. Anders als nach der ersten Auffassung soll ein lediglich administratives Kontrollrecht nicht ausreichen. Vielmehr müsse der Sicherungsnehmer das betroffene Konto sperren können574, also den Sicherungsgeber davon abhalten können, das Sicherungsgut im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb zu veräußern oder darüber zu verfügen.575 Nach dieser Auffassung wäre also zumindest vor crystallisation keine Konstellation denkbar, die dem Sicherungsgeber eine Verfügungsbefugnis im Sinne der immediate equitable charge-Theorie einräumt, weil anderenfalls eine fixed charge vorliegt. Vor diesem Hintergrund wäre eine floating charge lediglich in „crystallisierter“ Form als Finanzsicherheit denkbar. (3) Stellungnahme Die Argumente der ersten Auffassung können nicht überzeugen. Zunächst ist die Frage der Auslegung des Besitzbegriffes nicht entscheidend. Zwar ergibt sich auch aus verschiedenen Textstellen der Finanzsicherheitenrichtlinie, dass der Besitzbegriff nicht im traditionellen Sinne – also allein in Bezug auf gegenständliche Sicherheiten – zu verstehen ist. Dies geht besonders deutlich aus Art.  1 Abs.  5 FSR hervor. Diese Regelung betrifft ausdrücklich auch auf einem Konto gutgeschriebene Barsicherheiten. Die Unterscheidung zwischen besitzgebundenen Kreditsicherheiten und sonstigen Kreditsicherheiten wird demnach nicht davon abhängig gemacht, ob es sich um zertifizierte Sicherheiten handelt. Vielmehr sind die Begriffe Besitz und Kontrolle im Zusammenspiel zu sehen und können nicht isoliert voneinander betrachtet werden.576 Demnach dürften beide konzeptionell in der Weise verstanden werden, dass ein bestimmtes Maß an Herrschaft über das Sicherungsgut verlangt werden darf.

571  Goode, Credit and Security, Rn.  6 -38; Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  10.25. 572  Parsons, HM Treasury’s consultation paper, (2011) 26(1) JIBFL S.  6, 7. 573  Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  10.27; Cooke, F2G Realisations, (2010) 9 JIBFL S.  518, 519. 574  Vgl. zur FSR: Kieper, ZInsO 2003, S.  1109, 1112. 575  Gray & Ors v G-T-P Group Ltd Re F2G Realisations Limited (in Liquidation) [2010] EWHC S.  1772 (Ch), Rn.  62; Lehman Brothers International (Europe) (in administration) [2012] EWHC S.  2997 Rn.  133 (Ch); Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  10.27. 576  Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  10.25.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

Ein Rückschluss auf den Umfang des Kontrollrechts kann zunächst aus der Existenz der Regelung in Art.  2 Abs.  2 S.  2 FSR gezogen werden.577 Diese zwingende Regelung gewährt dem Sicherungsgeber das uneingeschränkte Recht auf Rückgewähr seiner Sicherheiten im Falle der Übersicherung.578 Ferner darf der Sicherungsgeber nicht in seinem Recht auf den Austausch einzelner Sicher­ heiten gegen gleichwertige Sicherheiten beschränkt werden. Diese Regelung setzt bereits einen relativ engen Rahmen im Hinblick auf die Rechte des Sicherungsgebers an dem Sicherungsgut. Eine derartige Regelung wäre indes überflüssig, wenn der Begriff Besitz im Sinne eines Rechts auf administrative Kontrolle verstanden werden dürfte. Denn das Recht zum Austausch des Sicherungsgutes müsste nicht sichergestellt werden, wenn dem Sicherungsgeber ohnehin die ­volle Verfügungsbefugnis vorbehalten ist.579 Auch kann das Argument nicht verfangen, der Sicherungsgeber habe das Recht, Sicherungsgut auszutauschen oder im Falle der Übersicherung zurückzuverlangen, und behalte damit auch nach der Richtlinie letztlich volle Kontrolle.580 Denn Art.  2 Abs.  2 S.  2 FSR gewährt dem Sicherungsnehmer kein Recht, das Sicherungsgut ohne Mitwirkung des Sicherungsnehmers auszutauschen oder zurückzunehmen. Vielmehr soll lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückgewähr gesichert werden. Ferner ergibt sich das Verlangen nach einem Mindestmaß an Kontrolle auch aus Erwägungsgrund Nr.  10 FSR.581 In der deutschen Fassung der Finanzsicherheitenrichtlinie wird die Anwendbarkeit der Richtlinie auf besitzgebundene Sicherheiten beschränkt. Da sich dort der Begriff besitzgebunden gleicherma­ßen auf immaterielles und materielles Sicherungsgut bezieht, lässt dies nicht zwingend auf eine bei dem Sicherungsgeber verbleibende Kontrolle schließen. Die englische Fassung dieses Erwägungsgrundes ist indes deutlicher. Recital No.  10 FSR empfiehlt als Publizitätsakt zumindest ein Formular, aus dem sich die Entziehung des Besitzes des Sicherungsgebers ergibt582. Diese Formulierung macht deutlich, dass die Besitzbindung von Finanzsicherheiten einen tatGray & Ors v G-T-P Group Ltd Re F2G Realisations Limited (in Liquidation) [2010] EWHC S.  1772 (Ch), Rn.  60; unmittelbar geregelt in reg 3, Definition von security interest, lit.  d) FCAR 2003; vgl. auch Erwägungsgrund Nr.  9. 578  Yeowart, Importance of control, (2010) 4(6) LFMR S.  549, 551. 579  Gray & Ors v G-T-P Group Ltd Re F2G Realisations Limited (in Liquidation) [2010] EWHC S.  1772 (Ch), Rn.  60. 580  Yeowart, Importance of control, (2010) 4(6) LFMR S.  549, 551. 581  Gray & Ors v G-T-P Group Ltd Re F2G Realisations Limited (in Liquidation) [2010] EWHC S.  1772 (Ch), Rn.  61. 582  Wörtlich heißt es: „covering only those financial collateral arrangements which pro­ vide for some form of dispossession“. 577 

VII.  Anfechtbarkeit von floating charges in der Insolvenz

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sächlichen Besitzwechsel vom Sicherungsgeber zum Sicherungsnehmer verlangt.583 (4) Ergebnis Nach alledem ist – trotz ausdrücklicher Regelung in der FCAR 2003 – keine Konstruktion denkbar, in der eine floating charge auch schon vor crystallisation unter die FSR fällt.584 Denn gerade die Kontrolle des Sicherungsnehmers über das Sicherungsgut ist das entscheidende Abgrenzungskriterium zu einer floating charge. Ist der Sicherungsgeber indes im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes bis zum Zeitpunkt der crystallisation zur Verfügung über das Sicherungsgut befugt, so besteht nicht die Möglichkeit, (negative) Kontrolle auszuüben.

VII.  Anfechtbarkeit von floating charges in der Insolvenz Ähnlich dem deutschen Anfechtungsrecht können Sicherheiten auch nach englischem Recht anfechtbar sein. Das englische Recht hält daher zur Unterbindung von Gläubigerbenachteiligungen im Vorfeld der Insolvenz zunächst allgemeine Grundsätze für anfechtbare Rechtshandlungen sowie zusätzlich besondere Anfechtungsregeln für die floating charge bereit.

1.  Allgemeine Insolvenzanfechtungsregeln Allgemein sind solche Rechtshandlungen im Vorfeld der Insolvenz anfechtbar, bei denen die Gesellschaft einen Vermögenswert zu einem deutlich zu geringen Preis oder als Geschenk (transaction at an undervalue) abgegeben hat.585 Der maßgebliche Anfechtungszeitraum erstreckt sich von sechs Monaten bis zu drei Jahren vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens.586 Eine Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn die Gesellschaft bei Veräußerung gutgläubig im Hinblick auf die benachteiligende Wirkung ist,587 so zum Beispiel, wenn die Gesellschaft zwar Kenntnis von der Unterbewertung der Rechtshandlung hat, gleichwohl aber vernünftige Gründe darlegen kann, dass die Rechtshandlung für die Ge583  Gray & Ors v G-T-P Group Ltd Re F2G Realisations Limited (in Liquidation) [2010] EWHC S.  1772 (Ch), Rn.  61. 584  Cooke, F2G Realisations, (2010) 9 JIBFL S.  518, 519; Yeowart, Importance of control, (2010) 4(6) LFMR S.  549, 551; Financial collateral regulations, (2010) 5(4) CMLJ S.  513. 585  Vgl. sec 238(4) IA 1986. 586  Vgl. sec 240 IA 1986. 587  Vgl. sec 238(5)(a) IA 1986.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

sellschaft von Vorteil ist.588 Darüber hinaus trifft der IA 1986 verschiedene Regelungen zur Benachteiligung/Bevorteilung einzelner Gläubiger.589 Werden Gläubiger ohne gleichwertige Gegenleistung durch die Gesellschaft besser gestellt, kann auch eine solche Maßnahme angefochten werden.590

2.  Sonderregelung für floating charges Sec 245 IA 1986 trifft eine Sonderregelung für floating charges,591 welche zusätzlich zu den allgemeinen Anfechtungsgründen gilt.592 Danach wird unabhängig von einer konkreten Gläubigerbenachteiligung oder einer transaction at an undervalue vermutet, dass die floating charge anfechtbar ist, wenn sie innerhalb eines Jahres vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. dem Antrag auf Bestellung eines administrator bestellt wurde.593 Dieser Zeitraum verlängert sich auf zwei Jahre, wenn der Sicherungsnehmer eine mit der Gesellschaft verbundene Person ist.594 Die Anfechtbarkeit ist ausgeschlossen, wenn der Sicherungsnehmer nachweisen kann, dass die Gesellschaft ähnlich wie bei dem Bargeschäftsprivileg nach deutschem Recht einen äquivalenten Gegenwert erhalten hat (new value exemption)595 oder zum Zeitpunkt der Vereinbarung der floating charge noch zahlungsfähig war596 und nicht aufgrund der Vereinbarung der floa­ting charge zahlungsunfähig geworden ist.597 Für den Nachweis des Erhalts des äquivalenten Gegenwertes ist entscheidend, dass die Gegenleistung nicht vor Inkrafttreten der floating charge erbracht wird. Der Gegenwert muss daher gleichzeitig oder nach Bestellung der floating charge übergeben werden.598 Bereits eine geringe Vorverlagerung der Übertragung der Vermögenswerte kann dazu führen, dass das new value-Privileg ausgeschlossen ist.599 Die Ermittlung und Anwendung dieses Zeitmoments 588 

Vgl. sec 238(5)(b) IA 1986. Vgl. sec 239(5) IA 1986. 590  Vgl. sec 239(5) IA 1986. 591  Milman, Transactional avoidance, (2010) 275 CLN S.  1, 2. 592  Girvin, Charlesworth’s Company Law, S.  25-022; Palmer, Company Law, Rn.  13.199.37; Fletcher, Rn.  26-046. 593  Vgl. sec 245(5) IA 1986; Fletcher, Rn.  26-041. 594  Milman, Transactional avoidance, (2010) 275 CLN S.  1, 2; Fletcher, Rn.  26-041; MüKo/InsO/Schlegel, Bd.  4, Länderberichte England und Wales, Rn.  69. 595  Vgl. sec 245(2) IA 1986; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  11-111. 596  Vgl. sec 245(4)(a) IA 1986. 597  Vgl. sec 245(4)(b) IA 1986; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  11-117; Fletcher, Rn.  26-041. 598  Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  11-113. 599  Power v Sharp Investments Ltd [1993] BCC S.  609, 619; Palmer, Company Law, Rn.  13.199.33; Palmer, Company Law, Rn.  15.587. 589 

VIII.  Verwertung der floating charge

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erfolgt sehr formal. Auch offensichtlich im Zusammenhang mit der Bestellung der floating charge geleistete Zahlungen werden nicht als new value anerkannt, wenn zwischen Auszahlung des Geldbetrages und Bestellung der floating charge mehr Zeit verstrichen ist, als dies etwa für eine Kaffee-Pause600 nötig wäre.601 Auch der Nachweis der Solvenz zum Zeitpunkt der Bestellung der floating charge ist nicht ohne Weiteres zu erbringen. Der Sicherungsnehmer muss darlegen, dass die Gesellschaft zur Zeit der Bestellung der floating charge in der Lage gewesen wäre, sämtliche Verbindlichkeiten zu bedienen. Allein der Umstand, dass die Gesellschaft noch nicht überschuldet war, ist somit nicht ausreichend.602

VIII.  Verwertung der floating charge Nachfolgend werden die Möglichkeiten der Verwertung der floating charge dargestellt. Auch hier gilt wieder, dass im Hinblick auf die Vollstreckungsmaßnahmen weitgehende Gestaltungsfreiheit besteht.603 Dazu gehören regelmäßig die Inbesitznahme und Veräußerung der belasteten Gegenstände.604 Soweit die floa­ ting charge das gesamte oder nahezu gesamte Unternehmen erfasst, kann dem Sicherungsnehmer das Recht zur Bestellung eines administrator oder – unter bestimmten Umständen – administrative receiver eingeräumt werden.605 Für die vorliegende Untersuchung ist jedoch vorwiegend die Vollstreckung einer qualifying floating charge von Bedeutung, so dass Vollstreckungsmaßnahmen einfacher floating charges ausgeklammert werden können. Weiters ist zu berücksichtigen, dass die Bestellung eines administrative receiver im englischen Recht nur im Rahmen der in ssec 72B-72GA IA 1986 genannten Ausnahmen möglich ist.606

1.  Maßnahmen der Einzelvollstreckung Soweit keine abweichende Vereinbarung besteht, kann der Sicherungsnehmer nach crystallisation sämtliche Rechte des Inhabers einer fixed charge geltend Power v Sharp Investments Ltd [1993] BCC S.  609, 619. Bennett, Late floating charges, in: Armour/Bennett, Vulnerable Transactions S.  183, 209; Palmer, Company Law, Rn.  15.588. 602  Rottnauer, Mobiliarkreditsicherheiten, S.  195. 603  Goode, Credit and Security, Rn.  4 -65. 604  Goode, Credit and Security, Rn.  4 -65. 605  Vgl. para 14(2)(b) Sch B1 IA 1986; Finch, Corporate Insolvency Law, S.  331. 606  Frisby/Davis-White, Rn.  18-27; Goode, Credit and Security, Rn.  4 -65, Fn.  312. 600  601 

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B.  Die floating charge im englischen Recht

machen. Gemäß ssec 101(1), 205(1)(xvi) Law of Property Act 1925 (LPA) hat der Inhaber der floating charge grundsätzlich auch das Recht, die belasteten Gegenstände zu verkaufen oder einen Gerichtsvollzieher (receiver)607 mit der Verwertung zu beauftragen, soweit die debenture in Form einer Urkunde (deed)608 unterzeichnet wurde.609 Zusätzlich kann auch bei einem County Court oder dem High Court ein order for sale beantragt werden, soweit die debenture dies nicht ausdrücklich ausschließt und soweit ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis vorliegt.610 Darüber hinaus soll nach teilweise vertretener Meinung auch vereinbart werden können, dass der Sicherungsnehmer sämtliche Rechte eines mortgagee hat.611 Allerdings ist dieses Verständnis wohl eher darauf zurückzuführen, dass auch in der Rechtsprechung nicht immer klar zwischen charge und mortgage unterschieden wird, so dass zumindest für die charge das Recht der Besitzergreifung durch den Sicherungsnehmer weitgehend abgelehnt wird.612 Der receiver hat somit mit einem Gerichtsvollzieher vergleichbare eingeschränkte Befugnisse. Soll nur in einzelne Gegenstände vollstreckt werden, ist das Verfahren erheblich einfacher, schneller und günstiger als die administrative receivership. Mietforderungen aus einem vermieteten Grundstück können durch einen receiver of income (auch sogenannter LPA receiver) eingezogen werden.613 Der receiver of income vollstreckt nicht zwingend in das Grundstück durch Verwertung desselben im Rahmen einer Versteigerung, sondern verwaltet das Grundstück und verwertet den laufenden Erlös wie zum Beispiel den Mietzins614 (vergleichbar mit dem deutschen Zwangsverwalter).

Befugnisse eines receiver nach dem LPA gegenüber denen des administrative receiver sind erheblich eingeschränkt. Insbesondere kann der LPA receiver nicht die Geschäftsführung der Gesellschaft übernehmen. Zudem ist eine Vollstreckung in immaterielle Rechtsgüter ausgeschlossen, vgl. dazu Goode, Credit and Security, Rn.  4 -65. 608  Für eine deed bedarf es nicht der Beurkundung vor einem Notar, sondern die Unterzeichnung ist durch einen Dritten, der nicht Notar sein muss, zu bezeugen (to be witnessed). 609  Goode, Credit and Security, Rn.  4 -60; French, Company Law, Rn.  11.5.1 mit Hinweis auf weitere Ausnahmen. 610  Re London Pressed Hinge Co Ltd [1905] 1 Ch S.  576, 583; French, Company Law, Rn.  11.5.3; Goode, Credit and Security, Rn.  4 -60. 611  French, Company Law, Rn.  11.5.3; Rottnauer, Mobiliarkreditsicherheiten, S.  198; Sealy/Hooley, Commercial Law, S.  1128; a.A. Wade, Equitable right to possession, (1955) 71 LQR S.  204. 612  Goode, Credit and Security, Rn.  4 -60; Wade, Equitable right to possession, (1955) 71 LQR S.  204. 613  Hannigan, Company Law, Rn.  23-76. 614  Hannigan, Company Law, Rn.  23-76. 607 Die

VIII.  Verwertung der floating charge

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2.  Bestellung eines administrative receiver Ein besonderer Vorteil der floating charge war ursprünglich die Möglichkeit zur Bestellung eines administrative receiver. Als administrative receiver kann nur eingesetzt werden, wer sich als insolvency practitioner qualifiziert hat.615 Ein wesentlicher Unterschied zu der administration oder der Abwicklung der Gesellschaft durch einen Liquidator ist zunächst, dass es sich nicht um ein kollektives Abwicklungsverfahren im Sinne der EuInsVO 2015 handelt.616 Denn die administrative receivership ermöglicht im Zusammenhang mit der floating charge im Wesentlichen allein dem Sicherungsnehmer die Durchsetzung seiner Sicherheit.617 In der Praxis wurden häufig Wirtschaftsprüfer als administrative receiver eingesetzt, um die Geschäftsführung zu übernehmen und nach Möglichkeit die Gesellschaft wieder profitabel zu machen.618 Allerdings kann ein administrative receiver auch allein zur Durchsetzung der floating charge eingesetzt werden, also zur Veräußerung des Vermögens der Gesellschaft oder zur Veräußerung des ganzen Unternehmens als laufendem Betrieb.619 Es ist denkbar, dass die Bestellung des administrative receiver unwirksam ist, etwa weil die debenture unwirksam ist oder sonst an einem Mangel leidet. Derartige Fehler haben zunächst keinen Einfluss auf die Wirksamkeit seiner Handlungen gegenüber Dritten.620 Im Falle der unwirksamen Bestellung (gleich aus welchem Grund) kann dies gleichwohl die Haftung des administrative receiver zur Folge haben.621 Wie vor Einführung des EA 2002 ist nach Bestellung des administrative receiver die Bestellung eines administrator grundsätzlich nicht mehr mög615 Das

sind Personen, die entweder durch entsprechende Berufsverbände, durch den Secretary of State oder eine durch den Secretary of State ermächtigte Behörde ermächtigt wurden, vgl. French, Company Law, S.  656; Frisby/Davis-White, Rn.  21-4. 616  Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  1-23; Dennis, Insolvency Law, S.  201; Keay/ Walton, Insolvency Law, S.  86. Auch für die administration gilt aber, dass diese nur dann ein Insolvenzverfahren im Sinne der EuInsVO 2015 darstellt, wenn der administrator durch Gerichtsbeschluss bestellt wurde. 617  French, Company Law, S.  658; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9 -05; Keay/ Walton, Insolvency Law, S.  49. 618  Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9 -05. 619  Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  1-23; Dennis, Insolvency Law, S.  205; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  11-003. Häufig einigte man sich bereits vor Bestellung des administrative receiver mit einem Käufer über die Veräußerung des Unternehmens und bestellte erst dann den administrative receiver, der dann den Verkauf vornehmen konnte, vgl. Keay/Walton, Insolvency Law, S.  125. Diese als pre-packs bezeichnete Vorgehensweise wird auch in der administration durchgeführt. 620  Keay/Walton, Insolvency Law, S.  6 4; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9 -31; Fletcher, Rn.  14-020. 621  Auf Antrag kann der Sicherungsnehmer verpflichtet werden, den administrative receiver von jeder Haftung freizustellen.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

lich, da sich beide Verfahren ausschließen.622 Die Möglichkeit der Bestellung eines administrative receiver war teilweise sogar der einzige Grund für die Bestellung einer floating charge.623 Die Bestellung eines administrator durch einen Dritten ist daher nur zulässig, wenn der Sicherungsnehmers zustimmt oder wenn das Gericht davon ausgeht, dass die gesicherte Verbindlichkeit erloschen ist.624 Gleiches gilt für den umgekehrten Fall, dass bereits ein administrator im Amt ist. Aus diesem Grund ist der Inhaber der floating charge auch stets vor der Einsetzung eines administrator über die bevorstehende Bestellung zu informieren.625 a)  Einschränkungen durch den Enterprise Act 2002 Vor der Einführung des EA 2002 konnte der Inhaber einer floating charge in der Regel immer dann einen administrative receiver benennen, wenn das gesamte Vermögen oder nahezu das gesamte Vermögen der Gesellschaft durch die floating charge besichert war.626 Diese Voraussetzung gilt auch weiterhin, allerdings sind zusätzliche Voraussetzungen eingeführt worden. Der administrative receiver kann die Geschäftsführung vollständig übernehmen und das Unternehmen allein zu Gunsten eines Sicherungsnehmers fortführen oder liquidieren.627 Seit Inkrafttreten des EA 2002 kann nur noch in Einzelfällen ein administrative receiver bestellt werden, da die administrative receivership grundsätzlich ausgeschlossen ist.628 Lediglich in besonderen Fällen, die in sec 72B bis sec 72GA IA 1986 abschließend aufgezählt sind, ist weiterhin die Bestellung eines administrative receiver möglich.629 Diese Änderungen gelten seit dem 15. 622  Keay/Walton, Insolvency Law, S.  67; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9 -12, 9-26; für Ausnahmen, siehe para 39, 41(1) Sch B1 IA 1986. 623 In Re Croftbell Ltd [1990] BCC S.  781 wurde eine Gesellschaft mit einer floating charge belastet, deren einziger Zweck es war, die Gesellschaftsanteile an einer anderen Gesellschaft zu halten. Die Geschäftsanteile wurden mit einer fixed charge und sämtliche verbleibende Vermögensgegenstände – die weitgehend wertlos waren – mit einer floating charge belastet. Auf diesem Wege war es der Bank möglich, jede administration durch vorherige Bestellung eines administrative receiver zu blockieren. Vgl. insoweit auch Bridge, English law of security, in: Kieninger, Security Rights, S.  81, 89. 624  Para 39 Sch B1 IA 1986; Dennis, Insolvency Law, S.  265. 625  Dennis, Insolvency Law, S.  265. 626  Finch, Corporate Insolvency Law, S.  331. 627  Finch, Corporate Insolvency Law, S.  256. 628  Frisby/Davis-White, Rn.  18-26; Dennis, Insolvency Law, S.  209; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9-04; 10-09; Davies, Company Law, Rn.  32-36; Hannigan, Company Law, Rn.  23-77; Keay/Walton, Insolvency Law, S.  102; Pettet, Company Law, S.  441. 629  Vgl. ssec 72B – 72GA IA 1986; Hannigan, Company Law, Rn.  23-79; Brambosch, Floating Charge, S.  177 ff.

VIII.  Verwertung der floating charge

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September 2003.630 Vor diesem Datum bestellte floating charges sind von den Änderungen nicht betroffen. Im Einzelnen sind weiterhin zugelassen: (1)  Transaktionen mit Bezug zum Kapitalmarkt Die Bestellung eines administrative receiver ist möglich, wenn es sich um bestimmte Transaktionen mit Bezug zum Kapitalmarkt handelt.631 Voraussetzung ist insoweit, dass die floating charge im Zusammenhang mit einer Kapitalmarktvereinbarung abgeschlossen wurde, die wiederum bestimmte Voraussetzungen erfüllen muss. Dies ist etwa der Fall, wenn die floating charge von ­einem Sicherheitentreuhänder gehalten wird. Weitere Voraussetzung ist eine besicherte Verbindlichkeit von mindestens GBP 50.000.000 sowie die Emission eines Schuldpapiers. Die vorgenannten Voraussetzungen dürften häufig bei Verbriefungen vorliegen. (2)  Projektfinanzierung mit step-in rights Eine weitere Ausnahme betrifft Projektfinanzierungen mit einem gesicherten Betrag von mindestens GBP 50.000.000 und sogenannten step-in rights, also dem Recht, die alleinige oder hauptsächliche Kontrolle über das finanzierte Projekt oder eines Teils davon (mittelbar oder unmittelbar) zu übernehmen.632 Diese Regelung wird häufig Joint Venture-Vereinbarungen betreffen, die zugleich mit einer Finanzierung durch den Joint Venture-Partner einhergehen und bei denen der Darlehensgeber deshalb ein eigenes Interesse an dem Projekt hat. Die Begrifflichkeiten der Regelung bleiben insgesamt eher unklar.633 Zum Teil wurde vertreten, dass bereits das Recht zur Bestellung eines administrative receiver ein step-in right begründet. Dies hat der Court of Appeal in einer Entscheidung aus dem Jahr 2006634 mit der zutreffenden Begründung abgelehnt, dass in diesem Fall jede qualifying floating charge auch step-in rights enthalte.635

Hannigan, Company Law, Rn.  23-76; Keay/Walton, Insolvency Law, S.  90. Sec 72B IA 1986. 632  Sec 72E IA 1986. 633  „If the draftsman did not score highly for his drafting of sec 72E(2)(a), he seems to me to have been even less successful in his attempt to define the expression “step-in rights” in paragraph 6 of Schedule 2A”, vgl. Feetum v Levy [2005] EWCA Civ S.  1601, Rn.  92. 634  Feetum v Levy [2005] EWCA Civ S.  1601. 635  [2005] EWCA Civ S.  1601, Rn.  96. 630  631 

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B.  Die floating charge im englischen Recht

(3)  Weitere Ausnahmen Darüber hinaus existieren weitere Ausnahmen, die allerdings für Finanzierungen in Deutschland weniger Bedeutung haben dürften. So besteht die Möglichkeit zur Bestellung eines administrative receiver, wenn es sich bei der Finanzierung um (i) ein Projekt einer public-private partnership,636 (ii) ein Projekt im Zusammenhang mit der Herstellung von Versorgungseinrichtungen637 oder (iii) eine Stadterneuerungsmaßnahme handelt,638 jeweils nur, wenn zudem step-in rights für den Darlehensgeber vorgesehen sind, sowie (iv) wenn der Sicherungsgeber ein sozialer Vermieter nach dem Housing Act 1996639 oder (v) eine besonders definierte Transportgesellschaft640 ist. Die vorgenannten Projekte beziehungsweise Sicherungsgeber müssen bestimmten Regelungen des englischen öffentlichen Rechts unterliegen (mit Ausnahme der public-private partnership, wonach lediglich ein public body erforderlich ist, also eine Körperschaft, die öffentliche Funktionen wahrnimmt). Damit ist die Anwendbarkeit in Deutschland zumindest eingeschränkt. (4)  Transaktionen im Zusammenhang mit dem Finanzmarkt Gemäß sec 72F IA 1986 besteht darüber hinaus die Möglichkeit zur Bestellung eines administrative receiver, wenn die Sicherheit im Rahmen bestimmter Finanzmarkttransaktionen bestellt wurde.641 Durch die Beschränkung auf sogenannte market charges, system charges oder collateral security charges nach englischem Recht ist die Anwendbarkeit dieser Ausnahme in Deutschland ebenfalls weitgehend eingeschränkt. (5) Zusammenfassung Die Änderungen durch den EA 2002 haben zu erheblichen Einschränkungen der Anwendbarkeit der administrative receivership geführt. Für besondere Fälle, insbesondere im Zusammenhang mit Kapitalmarktvereinbarungen, bleibt die Möglichkeit der Bestellung eines administrative receiver indes bestehen. Das gilt insbesondere für Projekte, für die ein umfangreiches Sicherheitenpaket von besonderer Bedeutung ist, etwa bei Verbriefungen. Darüber hinaus wird teilweise davon ausgegangen, dass noch weitere Ausnahmen ergänzt werden.642 636 

Sec 72C IA 1986. Sec 72D IA 1986. 638  Sec 72DA IA 1986. 639  Sec 72G IA 1986. 640  Sec 72GA IA 1986. 641  McKnight, JIBL 2002, 17(11), S.  324, 334; Wood, Comparativ Law, Rn.  21-049. 642  McKnight, Review of developments, (2004) 19(4) JIBLR S.  97, 113. 637 

VIII.  Verwertung der floating charge

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b)  Befugnisse des administrative receiver Die Befugnisse des administrative receiver entsprechen weitgehend denen eines administrator. Allerdings ergibt sich ihr Umfang im Ergebnis aus der debenture643, während die Befugnisse des administrator eine gesetzliche Grundlage haben.644 In Schedule 1 IA 1986 sind die Kompetenzen von administrative receiver und administrator aufgezählt. Ohne vertragliche Erweiterung oder Beschränkung bestehen hier zunächst keine Unterschiede.645 Allerdings kann auch vertraglich der Umfang der in der Satzung (den articles of association) dem Geschäftsführer gewährten Vertretungsmacht nicht überschritten werden.646 Dritte dürfen darauf vertrauen, dass der administrative receiver im Rahmen seiner Ermächtigung handelt. Es besteht keine Pflicht, den Umfang der Ermächtigung zu prüfen.647 Dem administrative receiver kann demzufolge die vollständige Kontrolle über das gesamte durch die floating charge gesicherte Vermögen übertragen werden, einschließlich der Fortführung des Geschäftsbetriebes.648 Damit ersetzt er weitgehend die Geschäftsführer, denen die Verfügungsbefugnis sowie die Geschäftsführungsbefugnis mit wenigen Ausnahmen entzogen wird.649 So behalten die Geschäftsführer etwa ihre Verfügungsbefugnis im Hinblick auf unbesicherte Vermögensgegenstände, soweit solche vorliegen.650 Insoweit kann es sich indes nur um Vermögen minimalen Umfangs handeln, da eine administrative receivership ohnehin nur in Betracht kommt, wenn zumindest im Wesentlichen das gesamte Eigentum des Unternehmens besichert wird.651 Als gesetzliche Pflichten verbleiben bei den Geschäftsführern darüber hinaus nur Buchführungs- und Prüfungspflichten, bestimmte verwaltende Pflichten gegenüber dem register of companies und die Pflicht zur Einberufung der gesetzlich vorgesehenen Gesellschafterversammlungen.652 Über vorrangig Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9-40. Para 59(1) Sch B1 IA 1986; Dennis, Insolvency Law, S.  274; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  10-31. 645  Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9 -40; Keay/Walton, Insolvency Law, S.  68. 646  Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9 -40. 647  Sec 42(3) IA 1986; Davies, Company Law, Rn.  32-39. 648  Vgl. Nr 14 Sch 1 IA 1986 i. V. m. sec 42 IA 1986; Davies, Company Law, Rn.  32-38. 649  Meigh v Wickenden [1942] 2 KB S.  160, 162; Doyle, Status of Directors in Receivership (1996) 17 CL S.  131, 133; French, Company Law, S.  659. 650  Re Scottish & Newcastle plc [1993] BCC S.  634; Doyle, Status of directors in receivership, (1996) 17 CL S.  131, 133. 651  Sec 29(2) IA 1986; Bridge, English law of security, in: Kieninger, Security Rights, S.  81, 88; French, Company Law, S.  658. 652  Picarda, S.  116; weiterhin bleibt bei den Geschäftsführern das Recht, im Namen der Gesellschaft gegen die debenture vorzugehen, vgl. Watts v Midland Bank plc [1986] BCLC S.  15; Emar Sdn Bhd v Aidiqi Sdn Bhd [1992] 2 MLJ S.  734. 643 

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B.  Die floating charge im englischen Recht

gesicherte Vermögensgegenstände kann der administrative receiver indes nur unbelastet verfügen, wenn er gerichtlich entsprechend ermächtigt worden ist.653 c)  Kündigung von Verträgen der Gesellschaft Der administrative receiver ist in aller Regel nicht verpflichtet, Verträge mit Dritten fortzuführen und kann diese beenden oder nicht erfüllen.654 Übernimmt er die Verträge, so bleibt die Gesellschaft verpflichtet. Verhandelt er die Verträge neu und übernimmt sie dann, kommt der Vertrag mit dem administrative receiver zustande.655 Die persönliche Haftung kann allerdings vertraglich ausgeschlossen werden.656 Hat der administrative receiver die Haftung nicht ausgeschlossen, so hat er zumindest einen Freistellungsanspruch gegen die Gesellschaft, vgl. sec 44(1)(c) IA 1986. Soweit der administrative receiver das Unternehmen fortführen will, kann er gehalten sein, Verträge zu übernehmen, um den goodwill der Gesellschaft nicht zu beschädigen. Gleiches gilt, wenn etwa die Versorgung mit bestimmten Waren und Rohstoffen für die Fortführung des Unternehmens essentiell ist.657 Auch Arbeitsverträge kann der administrative receiver beenden. Allerdings hat der administrative receiver zunächst eine Art Sozialauswahl zu treffen, soweit er nicht sämtliche Arbeitnehmer entlässt.658 Außerdem gelten sämtliche Arbeitsverträge, die nicht innerhalb von 14 Tagen nach seiner Bestellung gekündigt wurden, als von ihm persönlich übernommen (adopted), so dass er aus dem Vertrag gegenüber den Arbeitnehmern verpflichtet wird.659 Für neu ver653  Sec 43 IA 1986; French, Company Law, S.  662; Davies, Company Law, Rn.  32-38, allerdings ist mit dem Erlös zunächst der vorrangig gesicherte Gläubiger zu befriedigen, vgl. sec 43(3) IA 1986. 654  Ardmore Studios (Ireland) v Lynch [1965] IR S.  1; French, Company Law, S.  660; Frisby/Davis-White, Rn.  20-47. Dem Dritten bleibt die Möglichkeit, Schadensersatz wegen Nicht­ erfüllung zu verlangen. Aus praktischer Sicht ist dies aber nicht erfolgversprechend, wenn der administrative receiver die gesamte Gesellschaft liquidiert und die Vertragspartner ungesichert sind, vgl. Airlines Airspares Ltd v Handley Page Ltd [1970] Ch S.  193; Lightman/ Moss, Administrators and Receivers, Rn.  11-009, Goode Corporate Insolvency Law, Rn.  9-52. 655  Forster v Nixon’s Navigation Co Ltd (1906) 23 TLR S.  138; Parsons v Sovereign Bank of Canada [1913] AC 160. 656  Hill Samuel and Co Ltd v Laing (1988) 4 BCC S.  9, 20; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  11-007. 657  Re Hale [1899] 2 Ch S.  107; Re B Johnson Co (Builders) Ltd [1955] Ch S.  634 CA; Frisby/Davis-White, Rn.  20-47; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9-51. 658  French, Company Law, S.  661; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  26015. Für den administrator ist dies in para 99(5) Sch B1 IA 1986 geregelt. 659  Sec 44(2) IA 1986; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9 -58; Frisby/Davis-White, Rn.  20-47.

VIII.  Verwertung der floating charge

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handelte Verträge kann er sich indes von der Gesellschaft freistellen lassen.660 Demzufolge muss der administrative receiver innerhalb von 14 Tagen entscheiden, welche Verträge er übernehmen will und diese, gegebenenfalls unter Ausschluss seiner persönlichen Haftung neu verhandeln, da die Verträge anderenfalls auf ihn übergehen.661

3.  Bestellung eines administrator Die Vollstreckung durch den administrator stellt keine Verwertung allein zu Gunsten des Sicherungsnehmers dar, sondern wirkt zu Gunsten aller Gläubiger.662 Obwohl der Inhaber der floating charge in diesem Verfahren eine schlechtere Position als bei der administrative receivership innehat,663 hat er gleichwohl das Recht, die Person des administrator zu bestimmen.664 Die Bestellung eines administrator ist nur möglich, wenn die floating charge allein oder zusammen mit anderen floating oder fixed charges das gesamte oder im Wesentlichen gesamte Eigentum der Gesellschaft erfasst.665 Zudem muss die debenture die Möglichkeit der Einsetzung eines administrator oder eines administrative receiver vorsehen.666 Das Verfahren der administration wurde durch den EA 2002 geändert. Vor dem Hintergrund der durch den EA 2002 gestärkten rescue culture ist das vorrangige Ziel allerdings die Rettung des Unternehmens.667 a)  Befugnisse des administrator Zur Erreichung dieses Zweckes wird der administrator ähnlich wie bei der administrative receivership umfassend zur Führung der Geschäfte der Gesellschaft ermächtigt.668 Der Umstand, dass para 59(1) Sch B1 IA 1986 dem admi660  Sec 44(1)(c) IA 1986; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9 -58; Frisby/Davis-White, Rn.  23-3. 661  Powdrill v Watson [1995] 2 AC S.  394, 449; Re Antal International Ltd [2003] EWHC S.  1339, [2003] 2 BCLC S.  406. 662  Finch, Corporate Insolvency Law, S.  256; Keay/Walton, Insolvency Law, S.  94. 663  Neben dem Umstand, dass der administrator nicht vorrangig den Interessen des floating charge Inhabers dient, birgt die administration unter anderem auch Nachteile im Hinblick auf Kosten und Steueraufkommen, vgl. Dennis, Insolvency Law, S.  202 f. 664  Para 18(3) Sch B1 IA 1986; Ferran, Corporate Finance Law, S.  322; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  6 -084. 665  French, Company Law, S.  667. 666  Para 14(2) Sch B1 IA 1986; Girvin, Charlesworth’s Company Law, 28-005. 667  Dine/Koutsias, Company Law, S.  258; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  11-001. 668  Para 59(1) Sch B1 IA 1986; Dennis, Insolvency Law, S.  274; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  10-31.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

nistrator neben dem management des business and property auch die affairs der Gesellschaft zuordnet, wird dahingehend verstanden, dass seine Befugnisse sogar weiter sind als die eines Geschäftsführers, da diese auf das management des business beschränkt sind.669 Die Geschäftsführer werden nicht automatisch aus ihrem Amt entfernt, allerdings dürfen sie ihre Befugnisse nicht ohne vorherige Zustimmung des administrator ausüben, es sei denn, ein Konflikt mit den Handlungen des administrator ist ausgeschlossen.670 Bei Bedarf kann der administrator gleichwohl die Geschäftsführer ihres Amtes entheben oder auch zu seiner Unterstützung neue Geschäftsführer bestellen.671 Die Befugnisse des administrator sind gesetzlicher Natur und stehen nicht zur Disposition der Parteien. Der administrator hat somit einen gesetzlich bestimmten Pflichtenkatalog und darüber hinaus gewisse gesetzlich bestimmte Ziele zu verfolgen.672 An erster Stelle steht dabei die Rettung des Unternehmens und dessen Fortführung. Erst wenn die Rettung des Unternehmens vernünftigerweise nicht erreicht werden kann (not reasonably practicable) oder die Verwertung der Gesellschaft für die Gesamtheit der Gläubiger günstiger ist, erfolgt die Verwertung zu Gunsten aller Gläubiger.673 Ist auch die Befriedigung sämtlicher Gläubiger vernünftigerweise nicht durchführbar, soll zuerst die Befriedigung der vorrangigen Gläubiger sowie der gesicherten Gläubiger (einschließlich des floating charge holder) erfolgen. Anschließend werden die ungesicherten Gläubiger befriedigt.674 Zu der Durchführung dieser Maßnahmen handelt der administrator zum einen als Vertreter (agent) der Gesellschaft675 und zum anderen als Amtsträger (officer of the court)676. Es werden ihm umfassende Befugnisse eingeräumt,677 bei deren Ausübung der administrator nach Treu und Glauben zu handeln und unredliches oder unfaires Verhalten zu unterlassen hat.678 Dennis, Insolvency Law, S.  274. Para 64 Sch B1 IA 1986; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  11-005; die Geschäftsführer verlieren also ihre actual authority, Ungerer, ZfRV 2015, S.  31, 40. 671  Para 61 Sch B1 IA 1986. 672  Vgl. para 3(1) Sch B1 IA 1986; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  1-22; Frisby/ Davis-White, Rn.  14-9. 673  Para 3(1)(b) Sch B1 IA 1986; Keay/Walton, Insolvency Law, S.  94. 674  Para 3 Sch B1 IA 1986; Frisby/Davis-White, Rn.  14-9. 675  Bailey/Groves, Corporate Insolvency, Rn.  10.60; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  9-003. 676  Bailey/Groves, Corporate Insolvency, Rn.  10.58; dazu im Detail m. w. N., Finch, Corporate Insolvency Law, S.  446 Fn.  372 und 373. Der administrator ist auch officer of the court, wenn er nicht gerichtlich bestellt wurde, vgl. Dine/Koutsias, Company Law, S.  258. 677  Paras 59 und 69 Sch B1 IA 1986; weitere Befugnisse des administrator sind in paras 70 bis 73 sowie 61 bis 63 Sch B1 1A 1986 aufgeführt. 678  Re Condon, ex parte James (1874) 9 Ch App S.  609; Milman, Administration Order Procedure (2002) 17 CLN S.  1, 3. 669  670 

VIII.  Verwertung der floating charge

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Er ist verpflichtet, möglichst hohe Gewinne zu erzielen.679 Daneben hat der administrator die Anordnungen des Gerichts zu befolgen sowie gegebenenfalls in Einklang mit den Vorschlägen der Gläubigerversammlung zu handeln.680 Soweit sich ein administrator über die Grenzen seiner Befugnisse im Unklaren ist, kann er in Einzelfragen von einem Gericht entsprechende Anweisungen erbitten.681 Ferner kann er bei Gericht die Erlaubnis zur Verfügung über vorrangig belastetes Eigentum beantragen.682 Allerdings muss nach der Veräußerung zunächst der entsprechende Sicherungsnehmer aus dem Erlös befriedigt werden. Außerdem kann das Gericht anordnen, dass der Differenzbetrag zwischen Marktpreis und tatsächlich im Rahmen der Verwertung erzieltem Preis an den vorrangigen Sicherungsnehmer gezahlt wird.683 Anders als der administrative receiver kann der administrator im Einzelfall Gegenstände veräußern, die im Eigentum Dritter stehen. Voraussetzung ist insoweit, dass sich die Gegenstände aufgrund eines Eigentumsvorbehalts, Sicherungseigentums oder eines Mietkaufs im Besitz der Gesellschaft befinden und der administrator einen entsprechenden Antrag bei Gericht gestellt hat.684 Allerdings muss sichergestellt sein, dass der Eigentümer aus dem Erlös befriedigt wird.685 b)  Herbeiführung eines Moratoriums Wie vor Einführung des EA 2002686 wird durch die Bestellung eines administrator auch weiterhin ein umfassendes Moratorium herbeigeführt.687 Dabei ist zwischen vorläufigem und endgültigem Moratorium zu unterscheiden. Ein eingeschränktes vorläufiges Moratorium wird unmittelbar mit dem Antrag auf administration bei Gericht ausgelöst688 bzw. durch die Absichtserklärung, bis zu Finch, Corporate Insolvency Law, S.  383. Coyne and Hardy v DRC Distribution Ltd and Foster [2008] BCC S.  612 mit ausführlichen Richtlinien im Hinblick auf das Verhalten eines administrator. 681  Bailey/Groves, Corporate Insolvency, Rn.  10.67; Dennis, Insolvency Law, S.  276; MüKo/InsO/Schlegel, Bd.  4, Länderberichte England und Wales, Rn.  44. 682  Para 71 sch B1 IA 1986; French, Company Law, S.  669; die Rechtslage entspricht der bei der administrative receivership, vgl. sec 43 IA 1986. 683  French, Company Law, S.  669. 684  Dennis, Insolvency Law, S.  279; French, Company Law, S.  669; in Bezug auf hire-purchase property siehe paras 72, 111(1) Sch B1 IA 1986. 685  Para 72(3) Sch B1 IA 1986. 686  Finch, Corporate Insolvency Law, S.  365; Keay/Walton, Insolvency Law, S.  92. 687  Dine/Koutsias, Company Law, S.  258; French, Company Law, S.  670; Keay/Walton, Insolvency Law, S.  106. 688  Para 44 Sch B1 IA 1986; Finch, Corporate Insolvency Law, S.  385; Goode, Credit and Security, Rn.  4 -37; Keay/Walton, Insolvency Law, S.  107; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  9-021. 679 

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B.  Die floating charge im englischen Recht

dem Wirksamwerden der Bestellung689 einen administrator außergerichtlich bestellen zu wollen690. Ohne die Genehmigung des Gerichts oder die Zustimmung des administrator kann ab Wirksamwerden des Moratoriums keine Vollstreckungsmaßnahme mehr begonnen oder fortgeführt werden.691 Dieses Zustimmungserfordernis erfasst Gegenstände, die im Besitz692 oder im Eigentum der Gesellschaft stehen693. Ferner sind Gerichtsverfahren auszusetzen und ein receiver wird seiner Befugnisse enthoben bzw. kann nicht mehr bestellt werden.694 Diese Wirkungen bestehen fort, wenn nach Bestellung des administrator ein endgültiges Moratorium in Kraft tritt. Es steht allerdings zur Disposition des administrator, das Moratorium aufzuheben oder einzelnen Gläubigern die Vollstreckung zu erlauben.695 Entscheidet sich der administrator, das Mora­ torium (zu Gunsten einzelner Gläubiger) aufzuheben, muss er dabei die In­ teressen der Gesellschaft696 sowie der Gesamtheit der Gläubiger berücksichtigen697. c)  Möglichkeiten der Bestellung Neben einem Antrag des floating charge holder kann die Einsetzung eines administrator entweder durch das Gericht auf Antrag der Gesellschaft, ihrer Geschäftsführer oder durch einen oder mehrere Gläubiger der Gesellschaft698 oder außergerichtlich (out-of-court administration) auf Antrag der Gesellschaft oder eines Geschäftsführers erfolgen.699 Bei der außergerichtlichen administration ist grundsätzlich zu erklären, dass die Gesellschaft zahlungsunfähig oder zu689  Maximal aber bis zu fünf Tage ab Mitteilung an das Gericht. Anschließend wird das Moratorium automatisch aufgehoben, vgl. para 44(2)(b) Sch B1 IA 1986. 690 Die notice of intention to appoint ist an den floating charge holder zu übersenden, wenn die Gesellschaft administration beantragen will, para 26(1) Sch B1 IA 1986. 691  Paras 42, 43 Sch B1 IA 1986, das gilt unabhängig davon, ob die administration gerichtlich oder außergerichtlich bestellt wurde, vgl. auch Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  9-008 ff. 692  Betroffen sind davon insbesondere Eigentumsvorbehaltsverkäufer, vgl. French, Company Law, S.  670; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  10-31. 693  In Re Atlantic Computer Systems plc [1992] Ch S.  505. 694  Paras 4(6A), 41(1) Sch B1 IA 1986; Keay/Walton, Insolvency Law, S.  106; Lightman/ Moss, Administrators and Receivers, Rn.  9-009. 695  Para 43 Sch B1 IA 1986; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  9 -022. 696  Bailey/Groves, Corporate Insolvency, Rn.  10.66, Fn.  6. 697  Re Charnley Davies Ltd (No 2) [1990] BCC S.  605; In Re Atlantic Computer Systems plc [1990] BCC S.  859, 879. 698  Paras 10-13, 22 Sch B1 IA 1986; Finch, Corporate Insolvency Law, S.  381; Keay/Walton, Insolvency Law; Pettet, Company Law, S.  439. 699  Vgl. paras 22-34 Sch B1 IA 1986.

VIII.  Verwertung der floating charge

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mindest drohend zahlungsunfähig ist.700 Die out-of-court administration auf Antrag des Inhabers einer floating charge ist statthaft, wenn die floating charge durchsetzbar ist, d. h. es bedarf nicht des Nachweises der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft.701 Dies ist allerdings typischerweise der Fall, wenn der Sicherungsgeber bei Fälligkeit die gesicherten Forderungen nicht (vollständig) begleicht.702 Es ist ausreichend, dass ein vertraglich vereinbartes Ereignis eingetreten ist, aufgrund dessen die floating charge vollstreckt werden kann.703 Uneinigkeit über die Durchsetzbarkeit der floating charge hindert die Bestellung eines administrator nicht.704 Auch eine mit §  1228 Abs.  2 BGB vergleichbare Vorschrift gibt es im englischen Recht nicht. Die gesicherte Forderung muss nicht fällig sein, damit die floating charge durchsetzbar ist, wenngleich dies regelmäßig vereinbart wird. Die gerichtliche Bestellung eines administrator wird notwendig, wenn die Gesellschaft bereits freiwillig oder durch ein Gericht abgewickelt wird (voluntary winding-up).705 Die Bestellung erfolgt dann im Falle der freiwilligen Abwicklung auf Antrag des Liquidators,706 im Falle der gerichtlichen Abwicklung auf Antrag des Inhabers der floating charge707. Soweit es sich um eine qualifying floating charge handelt, ist die Bestellung allein auf Antrag des Sicherungsnehmers möglich.708 Soweit ein anderer Inhaber einer floating charge Vorrang hat, wird dessen Priorität dadurch gewährleistet, dass dieser zunächst der Bestellung des administrator zustimmen muss709 oder zumindest zwei Werktage vor der Bestellung710 über die anstehende Bestellung zu informieren ist. Hat das Gericht bereits einen administrator bestellt, ist die Bestellung durch den Inhaber einer floating charge ausgeschlossen.711

Frisby/Davis-White, Rn.  14-66. Frisby/Davis-White, Rn.  14-56(c). 702  Para 18(2) Sch B1 IA 1986; French, Company Law, S.  665; Keay/Walton, Insolvency Law, S.  103. 703 Palmer, Company Law, Rn.  13.199.44. 704  BCPMS (Europe) Ltd v GMAC Commercial Financial plc [2006] EWHC S.  3744 (Ch). 705  Paras 8, 37, Sch B1 IA 1986; French, Company Law, S.  666. 706  Paras 8, 38, Sch B1 IA 1986. 707  Paras 8, 37, Sch B1 IA 1986. 708  Vgl. paras 14-21 Sch B1 IA 1986. Handelt es sich nicht um eine qualifying floating charge, kann ein Dritter nur als Gläubiger einen entsprechenden Antrag bei Gericht stellen, vgl. Dennis, Insolvency Law, S.  195. 709  Para 15(1)(b) Sch B1 IA 1986. 710  Para 15(1)(a) Sch B1 IA 1986; Dennis, Insolvency Law, S.  196. 711  Dennis, Insolvency Law. S.  198. 700  701 

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B.  Die floating charge im englischen Recht

d)  Anerkennung nach der EuInsVO 2015 Hinsichtlich der out-of-court administration ist zweifelhaft, ob diese ein Insolvenzverfahren im Sinne des Art.  20 EuInsVO 2015 (vormals Art.  17 EuInsVO 2000) darstellt.712 Dies wird weitgehend abgelehnt, da Art.  20 EuInsVO 2015 nur nach Art.  3 Abs.  1 EuInsVO 2015 eröffneten Insolvenzverfahren exterritoriale Wirkung zuspricht. Nach Art.  3 Abs.  1 EuInsVO 2015 ist indes erforderlich, dass allein ein Gericht für die Eröffnung des Verfahrens zuständig ist. Nach einer Entscheidung des High Court in Re Salvage Association713 stellt allerdings auch das voluntary winding-up der Gesellschaft aufgrund eines Beschlusses der Gläubigerversammlung eine Entscheidung eines Gerichts dar, weil dieser Begriff weit zu verstehen sei.714 Diese Auslegung beruht auf einer Bezugnahme auf den Virgos/Schmit-Bericht, der indes nicht in Bezug auf die Europäische Insolvenzverordnung, sondern in Bezug auf das nie in Kraft getretene Insolvenz­ übereinkommen erstellt wurde.715 Auch Erwägungsgrund Nr. (20) der EuInsVO 2015 geht davon aus, dass der Begriff Gericht weit zu verstehen sei und erachtet als solches jede Person oder Stelle, die nach einzelstaatlichem Recht befugt sein soll, ein Insolvenzverfahren zu eröffnen. Gegen die Auffassung, dass auch das freiwillige winding-up auf Grundlage einer Gläubigerversammlung als Insolvenzverfahren im Sinne des Art.  1 EuInsVO 2015 anzusehen ist und die Gläubigerversammlung somit ein Gericht im Sinne der Verordnung ist, spricht indes der Umstand, dass Anhang A zur EuInsVO 2015 dieses Verfahren nur dann anerkennt, wenn das Verfahren durch ein Gericht bestätigt wurde716. Die Möglichkeit der Anerkennung ist zudem ausdrücklich durch The Insolvency (Amendment) Rules 2002 in reg 7.62 Insolvency Rules 1986 eingefügt worden.717 Vor diesem Hintergrund stellt auch die administration nur dann ein Insolvenzverfahren im Sinne der EuInsVO 2015 dar, wenn diese durch ein Gericht veranlasst oder bestätigt worden ist. Die außergerichtliche administration auf Veranlassung des Sicherungsnehmers einer floating charge scheidet somit als Insolvenzverfahren im Sinne der EuInsVO 2015 aus.718 712 Ablehnend: Moss, Appointments of administrators, (2004) 17(1) InsInt S.  13; Schilling, Insolvenz einer Limited, S.  32; Wessels, International Insolvency, S.  270. 713  [2003] EWHC S.  1028. 714  Re Salvage Association [2003] EWHC S.  1028, Rn.  21 mit Hinweis auf den Virgos/ Schmit, Bericht über das Europäische Insolvenzübereinkommen, Rn.  66. 715  Moss, Appointments of administrators, (2004) 17(1) InsInt S.  13. 716 Sog. creditors voluntary winding-up (with confirmation by the court). 717  Schilling, Insolvenz einer Limited, S.  32; Wessels, International Insolvency, S.  270; dies wurde auch nicht durch die The Insolvency (Amendment) Rules 2010 geändert. 718  Schilling, Insolvenz einer Limited, S.  32; Wessels, International Insolvency, S.  270.

VIII.  Verwertung der floating charge

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e)  Wesentliche Unterschiede zur liquidation Im Gegensatz zum administrator hat ein Liquidator nur die Möglichkeit, die Gesellschaft abzuwickeln. Seine Befugnisse sind somit auf die Fortführung des Geschäfts im Rahmen der Abwicklung der Gesellschaft beschränkt.719 Das primäre Ziel ist indes die Verwertung des Vermögens gegebenenfalls auch im Rahmen der Rechtsverteidigung und Rechtsdurchsetzung. Auch führt das winding-up durch den Liquidator grundsätzlich kein Moratorium herbei, so dass gesicherte Gläubiger gegen die Gesellschaft vorgehen können.720 Schließlich behält die Gesellschaft im Falle der administration Eigentum an ihren Vermögensgegenständen. Im Falle der liquidation wird indes das Eigentum in ein Treuhandvermögen (statutory trust) zugunsten der Gläubiger überführt.721

4.  Möglichkeit des foreclosure Im Falle einer floating mortgage kann der Sicherungsnehmer im Rahmen der Durchsetzung des Sicherungsmittels genau wie der Inhaber einer gewöhnlichen equitable mortgage auch eine foreclosure-Anordnung (order for foreclosure) beantragen.722 Ein mit dem foreclosure-Verfahren vergleichbares Verfahren existiert in Deutschland nicht. Der Antragsteller erlangt ohne Versteigerung unbelastetes Eigentum, soweit keine vorrangigen mortgages oder charges existieren.723 Dabei wird der Schuldner vollständig von der gesicherten Schuld befreit, unabhängig von dem tatsächlichen Wert des Sicherungsgutes.724 Das Einlöserecht des Sicherungsgebers, also das Recht, das Sicherungsgut oder einen Übererlös zurückzuverlangen, wenn die Schuld beglichen wird, erlischt in diesem Fall. Es handelt sich allerdings nicht um ein häufig angeordnetes Vollstreckungsmittel. Üblicherweise wird statt eines foreclosure decree allerdings angeordnet, das Sicherungsgut freihändig zu verkaufen.725 719  Ssec 165, 167 IA 1986, paras 4, 5 Sch 4 IA 1986; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  5-03. 720  Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  10-31. 721  Ayerst v C & K Construction Ltd [1976] AC S.  167; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  3-07. 722 Vgl. Re Gregory Love & Co [1916] 1 Ch S.  203, 209, in einem obiter dictum hat das Gericht die Möglichkeit festgestellt, dass die Einräumung der Rechte einer equitable mort­ gage allein von der vertraglichen Ausgestaltung der floating charge abhänge. 723  Burn, Real Property, Kap.  21, Teil IV. Abschn. (5)(a). 724  Sealy/Hooley, Commercial Law, S.  1128. Ein Mehrwert des Sicherungsgutes wirkt daher zu Lasten des Schuldners, ein Minderwert zu seinen Gunsten. 725  Palk v Mortgage Services Funding plc [1993] Ch S.  330, 336; French, Company Law, Rn.  11.5.5.

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B.  Die floating charge im englischen Recht

Das foreclosure-Verfahren stand ursprünglich allein dem Inhaber einer equitable mortgage zur Verfügung.726 Grundlage für die Gewährung eines foreclosure decree ist die eigentumsähnliche Rechtsposition,727 welche dem Inhaber einer equitable mortgage, nicht aber dem Inhaber einer charge zusteht.728 Die Übertragung der Rechtsprechung zu mortgages auf charges wird daher teilweise abgelehnt.729 Im Ergebnis gilt auch hier, dass weitgehende Vertragsfreiheit herrscht und die Gerichte in der Vergangenheit nicht immer klar zwischen floating mortgage und floating charge abgegrenzt haben, so dass letztlich allein die Vertragsgestaltung und nicht die Bezeichnung entscheidet, welche Rechte eingeräumt werden.730 Vor crystallisation unterscheiden sich die dinglichen Wirkungen beider Rechtsinstitute allerdings nicht, es werden dem Sicherungsnehmer lediglich zusätzliche Rechte eingeräumt. Nach crystallisation unterscheidet sich die Natur der floating mortgage indes auf schuldrechtlicher Ebene von der floating charge, da sie dem Sicherungsnehmer die Befugnisse des Inhabers einer equitable mortgage einräumt.731 Demzufolge werden erst im Rahmen der späteren crystallisation die vertraglichen Rechte eines mortgagee gewährt.732 Die dinglichen Wirkungen einer mortgage können allerdings durch crystallisation nicht in vollem Umfang herbeigeführt werden. Denn im Falle der crystallisation erlangt die floating charge in ihrer zu registrierenden Form unabhängig von einer Vereinbarung lediglich die dinglichen Wirkungen einer fixed charge, nicht jedoch die Wirkungen einer mortgage. Daher sind im Falle der crystallisation weitere Registrierungsvorgänge – insbesondere die Eintragung einer mortgage in die jeweiligen Register – erforderlich.

IX.  Zusammenfassung Die floating charge in Form der qualifying floating charge mit dem Recht zur Bestellung eines administrator oder administrative receiver ist ein in der englischen Rechtspraxis gängiges Kreditsicherungsmittel, das insbesondere zur FiGough, Company Charges, S.  133; Sealy/Hooley, Commercial Law, S.  1131. Goode, Credit and Security, Rn.  4 -60. 728  Sealy/Hooley, Commercial Law, S.  1131. 729  Mokal, Liquidation expenses, [2004] LMCLQ S.  386, 393. 730  Armour/Walters, Funding liquidation, (2006) 122 LQR, S.  295, 303; Goode, Credit and Security, Rn.  1-51, Fn.  184; Beale/Bridge, Personal Property Security, Rn.  4.19; Goode, Commercial Law, Rn.  25.01, Fn.  4. 731  Armour/Walters, Funding liquidation, (2006) 122 LQR, S.  295, 303; Mokal, Liquidation expenses, [2004] LMCLQ S.  386, 392. 732  Armour/Walters, Funding liquidation, (2006) 122 LQR, S.  295, 303. 726  727 

X.  Exkurs: Die floating charge im irischen Recht

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nanzierung von kapitalintensiven Unternehmungen unerlässlich ist. Zentrale Aspekte für das richtige Verständnis dieses Instituts sind die umfassende Gestaltungsfreiheit im Hinblick auf den Sicherungsumfang wie auch der Umstand, dass die floating charge trotz Umwandlung in eine fixed charge bei crystallisation in der englischen Insolvenz kein mit einem Absonderungsrecht vergleichbares Recht gewährt. Stattdessen erlangt der Sicherungsnehmer lediglich ein Vorrecht vor den ungesicherten Gläubigern bei gleichzeitigem Nachrang hinter dem prescribed part, einer Art vorrangigen „Quote“ zu Gunsten der ungesicherten Gläubiger. Der eigentliche Nutzen des Sicherungsnehmers liegt daher in der Kombination einer lightweight floating charge mit anderen erstrangigen ­Sicherheiten. Auf diesem Wege ist der Sicherungsnehmer umfassend geschützt und hat zudem das nur dem floating charge holder gewährte Recht zur Auswahl und Bestellung eines administrator oder administrative receiver. Das Recht zur Bestellung eines administrative receiver ist in der Vergangenheit zu Gunsten des administrator eingeschränkt worden. Die beiden Institute unterscheiden sich im Wesentlichen dadurch, dass die administration zunächst zwingend die Fortführung des Unternehmens anstrebt und primär dem Wohle der Gläubigergesamtheit dient, während bei der administrative receivership die Befriedigung des Sicherungsnehmers im Vordergrund steht (obgleich die Interessen anderer Gläubigergruppen nicht unberücksichtigt bleiben dürfen). Bei größeren Finanzierungen, insbesondere bei Projektfinanzierungen, behält die administrative receivership indes auch weiterhin Bedeutung.

X.  Exkurs: Die floating charge im irischen Recht Die floating charge im irischen Recht funktioniert in ihren wesentlichen Grundzügen wie auch die englische floating charge.733

1.  Übersicht über die irische floating charge Der irische Companies Act 2014 erlaubt gemäß sec 408 Companies Act 2014 die Bestellung einer floating charge über sämtliches Eigentum der Gesellschaft einschließlich des undertaking. Auch hier erfasst die Sicherheit das Vermögen der Gesellschaft zunächst in ihrem wechselnden Bestand und erst im Zeitpunkt des Sicherungsfalles auch die einzelnen Vermögenswerte.734 Bis zum Sicherungs-

733 

Ungerer, ZfRV 2015, S.  31, 32.

734 MüKo/InsO/Day/Hogan/Hermann/Schlegel,

Bd.  4, Länderberichte Irland, Rn.  81.

112

B.  Die floating charge im englischen Recht

fall kann der Sicherungsgeber wie nach englischer Rechtslage weitgehend frei über die besicherten Gegenstände verfügen.735 Auch die irische floating charge ist innerhalb einer Frist von 21 Tagen zu registrieren, um gegenüber Dritten und dem Insolvenzverwalter wirksam zu werden. Der Registrierungsvorgang bei dem registrar ist ausführlich in sec 409 Companies Act 2014 geregelt. Insbesondere ist in sec 409(7) Companies Act 2014 der Umstand geregelt, dass gegebenenfalls nach ausländischem Recht notwendige Registrierungserfordernisse unberührt bleiben. Die Regelung der sec 409(7) Companies Act 2014 entspricht damit dem Verständnis im englischen Recht. Ferner gewährt die floating charge wie auch im englischen Recht nicht zwingend eine erstrangige Sicherheit. Vielmehr wird der Sicherungsnehmer erst nach bestimmten preferential creditors, super-preferential creditors, anderen gesicherten Gläubigern und schließlich nach Begleichung der Verfahrenskosten befriedigt.736 Es gibt somit im englischen Recht weniger vorrangige Gläubiger. Dies ist indes irrelevant, wenn die floating charge in Form der lightweight floating charge bestellt wird, also gemeinsam mit anderen Sicherheiten, die den ersten Rang des Sicherungnehmers gewährleisten.

2.  Bestellung eines receiver Auch im irischen Recht besteht der wesentliche Mehrwert der floating charge wegen vorstehender Rangfolge in der Möglichkeit zur Bestellung eines Unternehmensverwalters, des receiver. Der receiver ist vom Umfang seiner Befugnisse eher mit dem administrative receiver des englischen Rechts als mit dem administrator zu vergleichen, auch weil sich seine Befugnisse im Wesentlichen nach der debenture richten. Anders als der administrator im englischen Recht hat der receiver nicht die Möglichkeit, Sonderkündigungsrechte oder ein mit einem Erfüllungswahlrecht vergleichbares Recht auszuüben. In ssec 437(3)(a) bis (t) Companies Act 2014 ist ein umfassender Katalog von Befugnissen aufgeführt, der unter anderem die Fortführung des Geschäftsbetriebes, aber auch weitere denkbare Verwertungsmaßnahmen wie die Veräußerung einzelner Gegenstände regelt. Während des Zeitraums der Bestellung des receiver sind die Geschäftsführer von der Kontrolle (also insbesondere der Verfügungsbefugnis) über das besicherte Vermögen ausgeschlossen. Sie sind damit gewissermaßen nur insoweit einstweilen ihres Amtes enthoben, soweit die Be735 MüKo/InsO/Day/Hogan/Hermann/Schlegel,

Bd.  4, Länderberichte Irland, Rn.  81. Sec 621(8) Companies Act 2014; MüKo/InsO/Day/Hogan/Hermann/Schlegel, Bd.  4, Länderberichte Irland, Rn.  82 sowie insbesondere Rn.  84. 736 

X.  Exkurs: Die floating charge im irischen Recht

113

sicherung der floating charge, gegebenenfalls gemeinsam mit anderen Sicherheiten, reicht.737 Im Übrigen bleibt die Geschäftsführung jedoch vollumfänglich verfügungs- und vertretungsbefugt.738 Ist allerdings das gesamte Vermögen (einschließlich des undertaking) besichert, beschränkt sich der Aufgabenbereich des Geschäftsführers allein auf Verwaltungsmaßnahmen wie Buchführung etc. Der receiver wird in diesem Zusammenhang auch als receiver manager bezeichnet. Wie auch im englischen Recht besteht keine Beschränkung der Befugnisse des receiver auf Inlandsvermögen. Vielmehr sieht sec 437(1) Companies Act 2014 ausdrücklich vor, dass der receiver seine Befugnisse auch außerhalb Irlands und im Hinblick auf ausländische Vermögenswerte ausüben kann. Damit kann auch der receiver manager im Ausland tätig werden. Um die Gesellschaft vor sog. Verschleuderung durch den von dem Sicherungsnehmer eingesetzten receiver zu schützen, muss dieser in regelmäßigen Abständen Rechenschaft gegenüber dem Companies Registration Office ablegen.739

737 MüKo/InsO/Day/Hogan/Hermann/Schlegel,

Bd.  4, Länderberichte Irland, Rn.  82 sowie insbesondere Rn.  64. 738 MüKo/InsO/Day/Hogan/Hermann/Schlegel, Bd.  4, Länderberichte Irland, Rn.  82 sowie insbesondere Rn.  15. 739  Sec 430(3) Companies Act 2014; MüKo/InsO/Day/Hogan/Hermann/Schlegel, Bd.  4, Länderberichte Irland, Rn.  82 sowie insbesondere Rn.  61.

C. Die floating charge in Deutschland Nachfolgend wird untersucht, ob die Möglichkeit besteht, eine qualifying floating charge über eine Limited mit COMI in Deutschland zu bestellen. Dazu ist zunächst zu prüfen, ob die Möglichkeit der dinglichen Belastung des Unternehmens (des undertaking) sowie sämtlicher Vermögenswerte der Gesellschaft besteht und ob auf dieser Basis ein Verwalterbestellungsrecht in Betracht kommt.

I. Die floating charge über das Unternehmen Da ein Unternehmenspfandrecht im Sinne der floating charge in Deutschland nicht existiert, ist zunächst zu klären, ob und wie in Deutschland das gesamte Gesellschaftsvermögen sowie das Unternehmen wirksam belastet werden könnten. Insoweit wird weitgehend einheitlich vertreten, dass eine Anknüpfung der Belastung an das Eigentum an sich nicht möglich ist, da es an einem bestimmbaren Vermögensgegenstand fehle. Als Konsequenz kommt nach diesen Auffassungen nur eine Aufspaltung auf die einzelnen vorhandenen Vermögenswerte in Betracht. Außerdem stellt sich die Frage, ob das Unternehmen selbst als eigenes Rechtsgut überhaupt übertragbar und damit belastbar ist. Die einzelnen Auffassungen werden zum besseren Überblick nachfolgend kurz aufgezählt und sodann im Detail erläutert. Nach vereinzelt vertretener Auffassung wird bereits die schuldrechtliche Absprache nach deutschem Recht für unwirksam gehalten.1 Der traditionelle Ansatz ist demgegenüber, die floating charge in die vertragsrechtlichen, dinglichen und liquidationsrechtlichen Teile aufzuspalten und zudem nach den belasteten Vermögensgegenständen zu trennen.2 Innerhalb dieser Auffassung werden insbesondere im Hinblick auf einen Verstoß gegen das Spezialitätsprinzip unterschiedliche Meinungen vertreten. Ein weiterer Ansatz ist die Betrachtung der 1  Bütter, English charges, (2002) 2 JCLS S.  213, 236, weitgehend identisch mit Bütter, English charges, [2002] SJLS S.  271–301. 2  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 653; v. Bar, IPR Bd.  2 , Rn.  761; Fritzemeyer, S.  119; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  177; Hübner, Globale Sicherungsrechte, in: FS Pleyer, S.  41, 53; Kassaye, S.  57; ter Meulen, Floating Charge, S.  116.

116

C.  Die floating charge in Deutschland

floating charge als ein einheitliches Instrument des Gesellschaftsrechts, wobei auch unter den Vertretern dieser Meinung zum Teil noch nach der Besicherung des Unternehmens und der Besicherung der einzelnen Vermögensgegenstände unterschieden wird.3 Unter Berücksichtigung des Zweckes und der Natur der floating charge überzeugt dieser Ansatz. Die Ergebnisse der bisherigen Untersuchungen zu dieser Frage wurden zum Teil auf der Grundlage einer anderen Gesetzes- und Rechtslage erzielt. Änderungen auf europäischer Ebene, etwa im Bereich des Insolvenzrechts sowie des auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendenden Rechts, können zu einer abweichenden Beurteilung führen. Insbesondere wurde bislang die Wirksamkeit der floating charge in Deutschland weitgehend als isoliertes Kreditsicherungsmittel betrachtet, ohne dabei den Fall der Limited im Ausland zu berücksichtigen.4 Schließlich lassen Änderungen der englischen Rechtslage durch Umsetzung des EA 2002 sowie die Klarstellung der Rechtsprechung zu den Wirkungen der floating charge vor crystallisation die Diskussion in neuem Licht erscheinen. Gleichwohl sollen die einzelnen Auffassungen nachfolgend dargestellt werden.

II. Meinungsstand Vorherrschend in der Literatur dürfte die Ansicht sein, wonach die floating charge in ihre Einzelaspekte zu zergliedern sei. Folgt man dieser Auffassung, ist zunächst zu erörtern, ob schon die schuldrechtliche Vereinbarung unwirksam ist. In diesem Fall würde sich auch die Prüfung der dinglichen Aspekte erübrigen.

1.  Wirksamkeit der schuldrechtlichen Aspekte Nach vereinzelt vertretener Auffassung soll die floating charge bereits wegen Verstoßes gegen die guten Sitten unwirksam sein.5 Gründe für die Sittenwidrigkeit der Sicherungsabrede werden in der Übersicherung und in der Verleitung zum Vertragsbruch gesehen. Nach anderer Auffassung liegt eine wirksame Rechtswahl zu Gunsten des englischen Rechts vor.

Schall, KTS 2009, S.  69, 77; NK-BGB/v. Plehwe, BGB Bd.  1, Art.  43 Rn.  44 f. ersichtlich, anders nur Schall, KTS 2009, S.  69; Schall, IPRax 2009, S.  209; NK-BGB/v. Plehwe, BGB Bd.  1, Art.  43 Rn.  44 f. 5  Bütter, English charges, (2002) 2 JCLS S.  213, 236 ff. 3 

4 Soweit

II. Meinungsstand

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a)  Sittenwidrigkeit wegen Übersicherung Insoweit führt die genannte Auffassung an, dass die Besicherung sämtlicher Vermögensgegenstände des gesamten Unternehmens in der Regel zu Übersicherung führen dürfte, so dass die Sicherungsabrede bereits gemäß §  138 Abs.  1 BGB sittenwidrig sei. Zumindest müsste die Belastung im Laufe der Zeit an Veränderungen der gesicherten Schuld angepasst werden (können). Mangels einer entsprechenden Freigabeklausel dürfte eine floating charge zumindest wegen nachträglicher Übersicherung sittenwidrig sein. Demgegenüber würde die Einbeziehung einer solchen Klausel in die Sicherungsabrede der Funktionsweise der floating charge widersprechen und wäre zudem nicht ohne Verletzung des Spezialitätsprinzips möglich.6 Schon die vertragliche Abrede verstoße somit gegen §  138 BGB und sei demzufolge nichtig. b)  Sittenwidrigkeit wegen Verleitung zum Vertragsbruch Darüber hinaus soll nach dieser Auffassung auch die Belastung von Forderungen durch eine floating charge in der Regel wegen Verleitung zum Vertragsbruch sittenwidrig sein.7 Diese Gefahr bestehe dann, wenn die floating charge mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt zusammenfalle. Hier sei eine zuerst bestellte floating charge grundsätzlich vorrangig und deshalb könne ein vorrangiger verlängerter Eigentumsvorbehalt nicht bestellt werden. Hintergrund ist insoweit, dass die der floating charge zugrunde liegende Sicherungsabrede keine dingliche Teilverzichtsklausel enthält. Dies habe im Einklang mit der Vertragsbruchtheorie8 die Nichtigkeit der Abrede gemäß §  138 Abs.  1 BGB zur Folge.9 Denn „nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist eine zur Sicherung eines Kredits vereinbarte Globalzession künftiger Kundenforderungen an eine Bank in der Regel sittenwidrig, soweit sie nach dem Willen der Vertragspartner auch Forderungen umfassen soll, die der Schuldner seinen Lieferanten aufgrund verlängerten Eigentumsvorbehalts künftig abtreten muss und abtritt“.10 Da in einer floating charge über das gesamte Unternehmen in der Regel ebenfalls eine Globalzession enthalten sei11, müsse bei Vorliegen eines verlängerten Eigentumsvorbehaltes die Rechtsfolge der Sittenwidrigkeit auch für die floating charge gelten. Zur Vermeidung der Sittenwidrigkeit könne bei einer Bütter, English charges, (2002) 2 JCLS S.  213, 240 f. Bütter, English charges, (2002) 2 JCLS S.  213, 239 f. 8  BGH, NJW 1999, S.  940; MüKo/BGB/Armbrüster, Bd.  1, §  138 BGB, Rn.  96. 9  Bütter, English charges, (2002) 2 JCLS S.  213, 240. 10  BGH, NJW 1999, S.  940. 11  Bütter geht davon aus, dass jedenfalls eine Umsetzung in deutsches Recht erforderlich wäre. 6  7 

118

C.  Die floating charge in Deutschland

Globalzession zwar zur Sicherung der schutzwürdigen Belange des Kreditnehmers und seiner Lieferanten zusätzlich eine dingliche Teilverzichtsklausel vereinbart werden, also eine Regelung, dass nachträglich entstandene Ansprüche aus einem verlängerten Eigentumsvorbehalt der Globalabtretung in jedem Fall und mit dinglicher, nicht lediglich mit schuldrechtlicher Wirkung vorgehen.12 Das übliche Vertragsformular für eine floating charge enthalte eine solche Regelung indes nicht. Somit wäre auch aus diesem Grunde von einem Verstoß gegen §  138 Abs.  1 BGB und damit von der Nichtigkeit bereits der vertraglichen Vereinbarung auszugehen. c)  Wirksame Rechtswahl zugunsten des englischen Rechts Unter den anderen Auffassungen besteht Einigkeit, dass zumindest der Sicherungsabrede keine Wirksamkeitshindernisse entgegenstehen. Aus der Bezeichnung als floating charge wird zudem geschlossen, dass grundsätzlich englisches Recht Anwendung finden soll, also eine konkludente Rechtswahl erfolgt ist.13 Auch einer ausdrücklichen Rechtswahl stehe nichts entgegen. d) Stellungnahme Eine allgemeine Unwirksamkeit der schuldrechtlichen Vereinbarung ist abzulehnen. Zwar besteht grundsätzlich die Möglichkeit der Übersicherung, allerdings ist auch bei einer Projekt- oder Akquisitionsfinanzierung nach deutschem Recht regelmäßig beabsichtigt, das gesamte Unternehmensvermögen zu besichern. Gerade dort, wo zur Finanzierung einer Limited die floating charge bedeutsam würde, dürfte das Geschäftsmodell so weitgehend fremdfinanziert sein, dass eine Übersicherung in aller Regel schon aus praktischen Gründen ausscheidet (es sei denn, es geht dem Sicherungsnehmer gerade um eine sittenwidrige Maßnahme). Nachfolgend wird gleichwohl aufgezeigt, dass auch das Fehlen einer ausdrücklichen Freigabevereinbarung nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsvereinbarung führt.14 Ferner ist auch für den Fall der anfänglichen (ursprünglichen) Übersicherung als weiteres Tatbestandsmerkmal eine verwerfliche Gesinnung des Sicherungsnehmers zu verlangen. Dies ist der Fall, wenn das Geschäft nach Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck mit den guten Sitten nicht vereinbar ist.15 Berücksichtigt man weiter, dass der Sicherungsgeber bis 12 

BGH, NJW 1999, S.  940. Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 654; Grude, Globalsicherheiten, S.  152. 14  BGH, NJW 1998, S.  671, 673. 15  BGH, NJW 1998, 2047; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, §  51 Rn.  12. 13 

II. Meinungsstand

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zur crystallisation die Möglichkeit behält, über die Vermögensgegenstände zu verfügen, fehlt es in aller Regel auch an einer Knebelung. Vor diesem Hintergrund kann nicht von einer allgemeinen Unwirksamkeit der schuldrechtlichen Vereinbarung ausgegangen werden. Auch ist eine Verleitung zum Vertragsbruch im Falle der floating charge abzulehnen. Im Einzelnen: (1)  Keine Sittenwidrigkeit wegen (anfänglicher) Übersicherung Angesichts der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Hinblick auf das Bestehen eines ermessensunabhängigen Freigabeanspruches auch bei Fehlen einer vertraglichen Freigabeklausel scheidet letztlich eine Sittenwidrigkeit wegen nachträglicher Übersicherung aus.16 Somit dürfte Sittenwidrigkeit nur wegen anfänglicher Übersicherung denkbar sein. Für die Annahme sittenwidriger Übersicherung müssten auf objektiver Ebene ein grobes Missverhältnis zwischen gesicherter Schuld und dem Wert des Sicherungsgutes und auf subjektiver Ebene eine verwerfliche Gesinnung vorliegen.17 Eine verwerfliche Gesinnung liegt vor, wenn der Sicherungsnehmer aus eigensüchtigen Gründen eine Rücksichtslosigkeit gegenüber den berechtigten Belangen des Sicherungsgebers an den Tag legt, die nach sittlichen Maßstäben unerträglich ist.18 Dies dürfte angesichts der Natur der floating charge abzulehnen sein. Denn durch die floating charge wird der Sicherungsgeber in seiner Verfügungsfreiheit im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes nicht beschränkt. Soweit und solange die Verfügung der Vermögensgegenstände im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes möglich ist, könnte der Sicherungsgeber sogar sein Vermögen gegenüber der floating charge vorrangig besichern. Die Gefahr der Knebelung des Sicherungsnehmers besteht demzufolge nicht.19 Etwas anderes gilt auch nicht nach crystallisation. Angesichts der begrenzten Ereignisse mit Drittwirkung, welche zur crystallisation führen, sind keine Belange ersichtlich, welche auf eine verwerfliche Gesinnung schließen ließen.

16 

BGH, NJW 1998, S.  671, 673; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, §  51 Rn.  13; MüKo/BGB/ Armbrüster, Bd.  1, §  138, Rn.  100. 17  BGH, NJW-RR 2010, S.  1529, Rn.  11; Palandt/Ellenberger, §  138 BGB, Rn.  97; Grude, Globalsicherheiten, S.  148. 18  BGH, NJW-RR 2010, S.  1529, Rn.  12; BGH, NJW 1998, S.  2047; MüKo/BGB/Oechsler, Bd.  6, Anh. §§  929-936 BGB, Rn.  33. 19  Grude, Globalsicherheiten, S.  148; ter Meulen, Floating Charge, S.  121; Ungerer, ZfRV 2015, S.  31, 37.

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C.  Die floating charge in Deutschland

Ferner besteht auch nicht die Gefahr der Gefährdung von Gläubigern bzw. deren Benachteiligung im Falle der Insolvenz.20 Schon wegen der Publiziät der floating charge durch Eintragung in das register of charges wird eine Verschleierung der Vermögensverhältnisse und damit eine Täuschung von Gläubigern oder deren Unkenntnis über die Vermögensverhältnisse des Schuldners unterbunden.21 Ferner ist im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsganges die Vereinbarung vorrangiger Kreditsicherungsmittel zu Gunsten Dritter auch weiterhin zulässig. Es können also vorrangige Eigentumsvorbehalte, Globalzessionen, Pfandrechte etc. vereinbart werden, solange sich dies im Rahmen des von den englischen Gerichten weit verstandenen gewöhnlichen Geschäftsganges hält. Darüber hinaus sieht das Gesetz vor, dass den ungesicherten Gläubigern abhängig von der Höhe des Veräußerungserlöses des jeweiligen Sicherungsgutes ein variabler Anteil zur Verfügung zu stellen ist.22 Dieses auch als prescribed part bezeichnete reservierte Sondervermögen unter den sogenannten ring-fencingVor­schriften 23 besteht unabhängig von der vollständigen Befriedigung des Sicherungsnehmers. Insoweit kann man von einer Entschädigung der ungesicherten Gläubiger für die erst durch die floating charge mögliche Besicherung des gesamten Unternehmens sprechen.24 Auch nach crystallisation liegt kein Fall der sittenwidrigen Übersicherung vor. Diesem Risiko kann mit entsprechenden Freigabeklauseln in der Sicherungsvereinbarung begegnet werden. Denn nach crystallisation besteht ohne Weiteres die Möglichkeit der Freigabe einzelner Sicherheiten, weil dann die Vermögensgegenstände einzeln erfasst werden, also nicht mehr die Gesamtheit der Vermögensgegenstände an sich erfasst wird. (2)  Keine Verleitung zum Vertragsbruch Angesichts der Verfügungsbefugnis vor crystallisation besteht auch nicht die Gefahr, dass der Sicherungsnehmer im Falle des Zusammentreffens einer floa20  In aller Regel sind hier ohnehin die – zeitlich befristeten – Anfechtungsregelungen vorrangig, BGHZ 138, S.  291 Rn.  16. 21  ter Meulen, Floating Charge, S.  122. 22  Sec 176A(2)(a) IA 1986; Davies, Company Law, Rn.  32-17; ungesicherte Gläubiger erhalten danach grundsätzlich einen Anteil von 50% von den ersten GBP 10.000 und 20% von dem verbleibenden Betrag bis zu einer Kappungsgrenze von GBP 600.000. Ausnahmen gelten bei einem Gesamtvermögen der Gesellschaft von weniger als GBP 10.000 sowie nach entsprechender Anordnung durch das Gericht, wenn die Zahlung an die ungesicherten Gläubiger unverhältnismäßig wäre, vgl. Art.  2 SI 2003/2097 i. V. m. sec 176A(3)(a), (b) und (5) IA 1986; in diesen Fällen wird kein ring-fenced fund gebildet. 23  Davies, Company Law, Rn.  32-17. 24  Vgl. insoweit auch Schall, IPRax 2009, S.  209, 211.

II. Meinungsstand

121

ting charge mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt zum Vertragsbruch verleitet wird. Insoweit ist der Umfang der Verfügungsbefugnis entscheidend. Es ist vorstellbar, dass die Vereinbarung eines verlängerten Eigentumsvorbehaltes nicht dem gewöhnlichen Geschäftsgange entspricht, so dass die Vereinbarung eines solchen Sicherungsmittels ausgeschlossen wäre. Eine weitere Abtretung wäre in diesem Fall also nicht mehr möglich. Allerdings wird die Globalzession nach höchstrichterlicher Rechtsprechung dann nicht als sittenwidrig betrachtet, wenn die Vereinbarung eines verlängerten Eigentumsvorbehaltes in der jeweiligen Branche unüblich ist.25 Die Branchenüblichkeit würde hier auch den gewöhnlichen Geschäftsgang bestimmen. Soweit die Vereinbarung eines verlängerten Eigentumsvorbehaltes branchenüblich ist, hätte diese Vereinbarung also auch Vorrang gegenüber der floating charge. So würde aufgrund der umfassenden Verfügungsbefugnis vor crystallisation die Wirkung einer dinglichen Teilverzichtsklausel erreicht. Mit anderen Worten, die Vereinbarung eines verlängerten Eigentumsvorbehaltes zu Gunsten eines Warenkreditgebers wäre wirksam 26 und hätte Vorrang gegenüber der Belastung durch die floating charge wie jede andere Veräußerung oder Verfügung im gewöhnlichen Geschäftsgang. Eine dingliche Teilverzichtsklausel wie bei einer Globalzession wäre daher nicht notwendig. Denn es bestünde schon gar nicht die Gefahr der Verleitung zum Vertragsbruch. Ein Verstoß gegen §  138 Abs.  1 BGB aus diesem Grunde ist damit ebenfalls abzulehnen. (3)  Sittenwidrigkeit aufgrund Verwalterbestellungsrechts Problematisch erscheint indes die Möglichkeit der Bestellung eines administrative receiver in Kombination mit anfänglicher Übersicherung.27 Wie zuvor dargestellt ist der administrative receiver anders als der administrator nicht verpflichtet, zunächst auf den Fortbestand bzw. die Sanierung des Sicherungsgebers hinzuwirken. Er ist vielmehr befugt, die Vermögensgegenstände der Gesellschaft auf schnellere und damit in der Regel ungünstigere Weise zu verwerten. Die verbleibenden ungesicherten Gläubiger würden bei diesem Verfahren nicht berücksichtigt. Auch diese Frage dürfte letztlich jedoch von Fall zu Fall unterschiedlich zu bewerten sein. Eine allgemeine Unwirksamkeit darf je25 

BGH, NJW 1995, S.  1668, 1670. davon auszugehen ist, dass ein verlängerter Eigentumsvorbehalt einer englischen Limited von einem englischen Gericht nur dann als wirksam vereinbart angesehen wird, wenn die Vereinbarung auch im register of charges hinterlegt ist, vgl. Re Weldtech Equipment Ltd [1991] BCC S.  16, 17; Kruppstahl AG v Quitmann Products Ltd [1982] ILRM S.  551, 560; Lenhard, Englisches Mobiliarkreditsicherungsrecht, S.  38; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  806 sowie B.III.1.a). 27  Zu diesem Problem im englischen Recht Schall, KTS 2009, S.  69, 74. 26  Wobei

122

C.  Die floating charge in Deutschland

doch wegen der abstrakten Gefahr der Verschleuderung nicht angenommen werden. Im Ergebnis wird es hier auf die Frage hinauslaufen, ob der Sicherungsnehmer tatsächlich ein eigennütziges Interesse an der umfassenden Sicherung hatte. Dabei wird ein Sicherungsgeber eine floating charge über das gesamte Unternehmen mit Verwalterbestellungsrecht nur dann einräumen, wenn auf anderem Wege eine Kreditbeschaffung nicht möglich ist, eben weil das Geschäftsmodell im hohen Maße auf Fremdkapital basiert. Eine Übersicherung dürfte dann aber schon ausscheiden. Etwas anderes wird gelten, wenn die floating charge nur dem Zweck dient, sich unter Ausnutzung der wirtschaftlichen Machtstellung das Eigentum eines insolvenznahen Betriebes einzuverleiben. Dazu bedarf es indes der floating charge nicht, so dass hier letztlich nur allgemeine Grundsätze des deutschen Rechts zum Tragen kämen.28 Das Verwalterbestellungsrecht allein ohne gleichzeitiges Vorliegen von Übersicherung führt indes nicht zur Sittenwidrigkeit. (4)  Wahl englischen Rechts Gemäß Art.  3 Abs.  1 Rom I-VO unterliegt ein Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht.29 Dabei ist es unbeachtlich, ob die Rechtswahl konkludent oder ausdrücklich erfolgt ist.30 Soweit die Parteien keine ausdrückliche Rechtswahl getroffen haben, dürfte bereits die Bezeichnung der Sicherungsabrede als floating charge auf englisches Recht schließen lassen,31 da im deutschen Recht ein vergleichbares Rechtsinstitut nicht existiert.32 Daneben besteht gleichwohl auch die Möglichkeit, eine ausdrückliche Rechtswahl zu Gunsten des englischen Rechts zu treffen. Da englisches Recht die Belastung des gesamten Vermögens eines Unternehmens zulässt, sind die vertraglichen Aspekte einer floating charge somit grundsätzlich wirksam.33

28 

BGH, NJW 1956, S.  417. Bd 10, Art.  3 Rom I-VO, Rn.  8; jurisPK/Ringe, BGB, Bd.  6, Art.  3 Rom I-VO, Rn.  6. 30  Art.  3 Abs.  1 S.  2 Rom I-VO. 31 MüKo/BGB/Martiny, Bd 10, Art.  3 Rom I-VO, Rn.  61. Dieser Schluss wird auch nach dem englischen conflict of laws gezogen, vgl. Re Anchor Line (Henderson Brothers) Ltd [1937] Ch S.  483, 487; Collins, Floating charges, (1978) 27 ICLQ S.  691, 699. 32  BGH, NJW 1956, S.  377; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, S.  1396; MüKo/BGB/Martiny, Bd 10, Art.  3 Rom I-VO, Rn.  61. 33  Grude, Globalsicherheiten, S.  154; Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 654. 29 MüKo/BGB/Martiny,

II. Meinungsstand

123

e) Ergebnis Nach alledem ist die schuldrechtliche Vereinbarung wirksam und die Rechtswahl zu Gunsten des englischen Rechts zulässig.

2.  Dingliche Wirkung der Sicherungsabrede Problematischer ist die Behandlung der dinglichen Aspekte der floating charge. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die Rechtsprechung mit der Frage der englischen floating charge bislang nicht befasst war.34 In der Literatur wurde die Wirksamkeit der floating charge über den gesamten Unternehmensbetrieb einer Limited vorwiegend im Zusammenhang mit einem Statutenwechsel – also der Belastung der Vermögenswerte in England und der anschließenden Verbringung nach Deutschland – erörtert.35 Demgegenüber wurde die Erfassung von Beginn an in Deutschland belegenen Vermögens nur vereinzelt berücksichtigt. Eine Belastung des Unternehmens als eigenes Rechtsgut wird jedenfalls weitgehend abgelehnt und in eine Belastung sämtlicher zum Unternehmen gehörender Sachen und Rechte umgedeutet,36 was wiederum mangels vergleichbarer Rechtstypen im deutschen Recht weitgehend abgelehnt wird.37 Eine Belastung des gesamten Unternehmens scheitere daher am Spezialitätsprinzip. Soweit gleichwohl eine wirksame Bestellung der floating charge über in Deutschland belegene Vermögensgegenstände in Betracht gezogen wird, wird stattdessen allenfalls eine Transposition in die funktionsäquivalenten Rechtsfiguren des deutschen Rechts anerkannt. Vereinzelt wird indes auch eine Belastung des gesamten Unternehmens als solchem für möglich gehalten. Vorab soll dabei die Rechtsprechung im Hinblick auf die Möglichkeit der Übertragung des Unternehmens dargestellt werden. a)  Zur Möglichkeit der Belastung des Unternehmensbetriebes Die Frage, ob das Unternehmen (zu unterscheiden vom undertaking) als eigenständiges Recht im Wege der Sicherungsübereignung übertragen werden kann, wurde in der Rechtsprechung im Zusammenhang mit Zeitschriftenunternehmen mehrfach diskutiert. Dabei wurde der Begriff „Unternehmen“ stets in der Form ausgelegt, dass die dem Unternehmen zuzuordnenden Rechte und Sachen Grude, Globalsicherheiten, S.  141. BGB, Bd.  6, Art.  43 EGBGB Rn.  29; PWW/Brinkmann, BGB, Art.  43 EGBGB, Rn.  17; v. Bar, IPR Bd.  2, Rn.  756. 36  RGZ 68, S.  49, 55. 37 MüKo/BGB/Wendehorst, Art.  43 EGBGB Rn.  33; Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 652 f. 34 

35 jurisPK/Kieninger,

124

C.  Die floating charge in Deutschland

(also der Unternehmensbetrieb) übertragen werden sollten. Dies sei indes schon deshalb nicht möglich, weil die Übertragung der so erfassten Vermögenswerte nach den jeweiligen Vorschriften zu erfolgen habe.38 Gleiches müsse für die Verpfändung gelten.39 Der Bundesgerichtshof nimmt insoweit auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts Bezug, die auch im Einzelnen die Hintergründe für die Nichtzulässigkeit der Verpfändung von Unternehmen als Inbegriff von Vermögensgegenständen beleuchtet. Die Reichsgerichtsentscheidungen hatten jeweils die Vollstreckung von (Pfändungs-)Pfandrechten an Urheber- und Verlagsrechten durch den Gerichtsvollzieher oder im Wege der privatrechtlichen Vollstreckung zum Gegenstand. Gegenstand eines Verpfändungsvertrages war in einem Fall „der Verlag der Zeitschrift Süddeutsche Bauhütte mit allen dem Verleger [der Verpfänder] als solchem zustehenden Rechten, insbesondere dem Recht auf die Benutzung des Zeitschriftentitels“.40 Die Vorinstanz hielt die Bestellung eines Pfandrechtes an dem gesamten Unternehmen auf Basis des seinerzeitigen Wortlauts des Gesetzes über Urheberrechte für zulässig.41 Sie hatte insoweit argumentiert, das Urheberrecht selbst sei auch ein Recht an dem Unternehmen und als solches gemäß dem damaligen Urheberrecht übertragbar.42 Das Reichsgericht stellte demgegenüber klar, dass ein Recht an einem Verlag keineswegs anders zu behandeln sei als ein Recht an jedem anderen Handelsgeschäft und es damit auch kein Urheberrecht sei. Zudem enthalte das BGB keine Vorschriften, welche die Verpfändung eines Unternehmens erlauben würden, sondern allenfalls die zum Unternehmen gehörenden Sachen und Rechte.43 Der Verpfändungsvertrag sei daher in der Form auszulegen, dass das Pfandrecht ersatzweise diese Sachen und Rechte erfassen sollte.44 Auch in anderen Entscheidungen des Reichsgerichts war die fehlende Vollstreckungsmöglichkeit in ein Bündel von Sachen, Rechten und Rechtsverhältnissen für die Ablehnung des Unternehmens als Sicherungsgut entscheidend.45 Im Übrigen bestand Einigkeit, dass eine Zwangsvollstreckung in ein Unternehmen nur dann durchgeführt werden könne, wenn dies ausdrücklich (wie zu jener Zeit im österreichischen Recht) gesetzlich geregelt sei.46 Fehle es an einer solchen Regelung, so scheide auch eine Zwangsvollstreckung aus. 38 

Statt aller, BGH, NJW 1968, S.  392, 393; jurisPK/Rosch, BGB, §  413 Rn.  12. BGH, NJW 1968, S.  392, 393. 40  RGZ 68, S.  49. 41  RGZ 68, S.  49, 50 mit Hinweis auf die instanzgerichtlichen Entscheidungen. 42  Wiedergegeben in RGZ 68, S.  49, 50. 43  RGZ 68, S.  49, 54. 44  RGZ 68, S.  49, 55. 45  RGZ 95, S.  235, 238; 70, S.  226, 228. 46  RGZ 95, S.  235, 237; 70, S.  226, 228. 39 

II. Meinungsstand

125

Wird also ein gesamtes Unternehmen verpfändet, so wäre eine entsprechende Formulierung in der Form auszulegen, dass dessen sämtliche Vermögensgegenswerte verpfändet sein sollen. Bemerkenswert ist insoweit, dass die reichsgerichtlichen Urteile die Belastung des Unternehmens als Sachgesamtheit sämtlich erst auf Ebene der Vollstreckung, nicht schon auf jener der eigentlich vorab zu prüfenden Frage der sachenrechtlichen Bestimmtheit ablehnen. Letztlich scheiterte die Belastung des gesamten Unternehmensbetriebes also nicht an der fehlenden Bestimmtheit, sondern an dem fehlenden Vollstreckungsregime im deutschen Recht. b)  Unvereinbarkeit mit der deutschen Sachenrechtsordnung Nach anderer Auffassung, die lediglich einen nachträglichen Statutenwechsel der belasteten Vermögenswerte diskutiert, ist die floating charge mit der deutschen Sachenrechtsordnung schlechthin unvereinbar.47 Schon mangels Zuständigkeit für das spezielle Verwertungsverfahren einer floating charge könnten sich ihre Wirkungen nicht nachträglich auf nach Deutschland verbrachtes Vermögen erstrecken. Zudem sei die Besicherung einer Sachgesamtheit mit der deutschen Sachenrechtsordnung nicht in Einklang zu bringen. Als Konsequenz „ruhe“ eine floating charge für den Zeitraum, in welchem sich die belasteten Gegenstände in Deutschland befinden.48 Betroffen sind nicht nur Vermögensgegenstände, die sich nie im Ausland befanden, sondern auch solche, die zur Zeit der Bestellung der floating charge englischem Recht unterlagen und anschließend nach Deutschland verbracht wurden. Da die floating charge lediglich ruht, könnten im Falle der Verbringung der Gegenstände nach England die Wirkungen der floating charge indes wieder aufleben.49 Demzufolge ist die floating charge nicht nichtig, sie könnte lediglich trotz der in England wirksam entstandenen Rechte in Deutschland nicht vollstreckt werden. Es wird nicht erörtert, wie Vermögensgegenstände zu behandeln sind, die von Anfang an deutschem Recht unterlagen. Allerdings lässt sich folgern, dass nach dieser Meinung solche Vermögenswerte nicht durch die floating charge besichert werden können, wenn schon die im Ausland an den Sicherungsgegenständen erworbenen Rechte nicht akzeptiert werden. Da zudem die Unzulässigkeit der floating charge über deutsches Vermögen auch mit dem in Deutschland

v. Bar, IPR Bd.  2, Rn.  761; Erman/Hohloch, BGB, Bd.  2, Art.  43, Rn.  22. v. Bar, IPR Bd.  2, Rn.  761; jurisPK/Kieninger, BGB, Bd.  6, Art.  43 EGBGB Rn.  29; PWW/Brinkmann, BGB, Art.  43 EGBGB, Rn.  17. 49  v. Bar, IPR Bd.  2 , Rn.  756. 47 

48 

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unbekannten Vollstreckungsregime begründet wird, könnte kein Vermögensgegenstand – gleich welcher Gattung – auf diese Weise besichert werden.50 c)  Unvereinbarkeit mit dem deutschen ordre public Mit anderer Begründung geht auch eine weitere Ansicht davon aus, dass die dinglichen Wirkungen der floating charge mit deutschem Recht unvereinbar seien. Ihre Wirksamkeit in Deutschland scheitere bereits an einem Verstoß gegen Art.  6 Satz  1 EGBGB.51 (1)  Verstoß gegen das Publizitätsprinzip Soweit von der floating charge auch Grundstücke erfasst sind, wird bereits ein zur Unwirksamkeit führender Verstoß gegen das Publizitätsprinzip gesehen. Das Publizitätsprinzip sei als eines der fundamentalen Prinzipien des deutschen Sachenrechts zu betrachten und die Nichtbeachtung führe zu einem Verstoß gegen den deutschen ordre public. Zudem sei eine floating charge als ein der deutschen Grundbuchordnung fremdes Recht nicht eintragungsfähig und müsse bereits deshalb als unwirksam betrachtet werden.52 (2)  Verstoß gegen das Spezialitätsprinzip Bei Fahrnis differenziert diese Auffassung zunächst nach den jeweiligen Formulierungen in der Sicherungsabrede. Grundsätzlich sei jedenfalls eine wirksame Besicherung der gesamten Fahrnis durch die Formulierung „all its property, assets …“ möglich, wenn es keine Zweifel daran gibt, welche Gegenstände belastet werden sollen. Die Entscheidung, ob ein Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz vorliegt, müsse demnach in Abhängigkeit vom Einzelfall getroffen werden.53 Allerdings führe jede Beschränkung der Belastung – etwa bis zu dem Wert des gesicherten Betrages – zwingend zu einem Verstoß gegen das Spezialitätsprinzip.54 Die Verletzung des Spezialitätsprinzips als eines der fundamentalen Prinzipien des deutschen Rechts führe wiederum zu einem Verstoß gegen den deutschen ordre public und ziehe daher die Unwirksamkeit der floav. Bar, IPR Bd.  2, Rn.  756; PWW/Brinkmann, BGB, Art.  43 EGBGB, Rn.  17; Erman/ Hohloch, BGB, Art.  43 EGBGB, Rn.  22. 51  Bütter, English charges, (2002) 2 JCLS S.  213, 236. 52  Bütter, English charges, (2002) 2 JCLS S.  213, 237. 53  Bütter, English charges, (2002) 2 JCLS S.  213, 238. 54  Als Beispiel werden Formulierungen genannt wie „all assets except those which do not belong to the debtor company“ oder „75% of the assets“, vgl. Bütter, English charges, (2002) 2 JCLS S.  213, 238 f. 50 

II. Meinungsstand

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ting charge nach sich.55 Auch unter diesem Aspekt sei die wirksame Bestellung der floating charge über in Deutschland belegene Fahrnis nicht möglich. d)  Wirksame Belastung nur über in England belegenes Vermögen Nach anderer Auffassung56 ist die wirksame Belastung in Deutschland belegenen Vermögens zumindest nach Umsetzung und Aufspaltung der floating charge in verschiedene Bestandteile denkbar. Die Belastung des gesamten Unternehmens komme nicht in Betracht, da die Ermittlung des Eigentums lediglich empirisch-real unter alleiniger Anknüpfung an die Eigentumsinhaberschaft erfolge. Eine normative Feststellung des Eigentums sei bei der Übertragung des gesamten Unternehmens nicht möglich.57 Allerdings besteht diese Möglichkeit im Ergebnis nur, wenn die belasteten Vermögenswerte zur Zeit der Bestellung der floating charge dem englischen Statut unterlagen und ihm auch bei crystallisation noch unterliegen und erst anschließend nach Deutschland verbracht werden. Im Unterschied zu der ersten Auffassung wird die floating charge also nicht schlechthin für mit der deutschen Rechtsordnung unvereinbar gehalten. Gleichwohl ist auch nach dieser Auffassung die Belastung von zur Zeit der Entstehung deutschem Recht unterworfenen Vermögenswerten unzulässig. Unterschieden wird nach dieser Auffassung nach den belasteten Vermögensgegenständen und dem jeweiligen Lageort oder Statut der betroffenen Vermögenswerte. Dabei werden die Rechtswirkungen vor und nach crystallisation separat betrachtet.58 Soweit die Vermögensgegenstände bei Bestellung der floating charge englischem Recht unterlagen, ist eine Umsetzung in das deutsche Recht grundsätzlich möglich, sobald die gesicherten Vermögenswerte nach Deutschland gelangen.59 Im Ausland (hier in England) wohlerworbene Rechte an einem Sicherungsgut sollen also auch nach Verbringung nach Deutschland noch anerkannt werden.60 Demgegenüber wird vor crystallisation die Möglich-

Bütter, English charges, (2002) 2 JCLS S.  213, 239. Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 657 ff.; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  177; Grude, Globalsicherheiten, S.  162. 57  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 661; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  178; im Ergebnis auch: Drobnig, Sicherungsrechte, RabelsZ 44 (1980), S.  784, 787. 58  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 657 ff.; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  177. 59  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 664 ff.; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  178. 60 jurisPK/Kieninger, BGB, Bd.  6, Art.  43 EGBGB Rn.  29; MüKo/BGB/Wendehorst, Bd. 11, Art.  43 EGBGB, Rn.  5. 55 

56 

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keit einer Umsetzung der in England erworbenen Rechte bezweifelt.61 Denn insoweit sei erforderlich, dass die floating charge auch nach der englischen Rechtsordnung eine gefestigte Rechtsposition verschaffe,62 was indes vor crystallisation nicht zwingend der Fall sei. Nach dieser Auffassung wird die dingliche Rechtsposition wie folgt beurteilt: (1)  Handeln unter fremdem Recht Soweit deutsches Recht Anwendung findet, ist nach dieser Auffassung die Vereinbarung der floating charge nach den Grundsätzen des Handelns unter fremdem Recht zu beurteilen.63 Die Rechtsfigur des Handelns unter fremdem Recht beschreibt eine aus Sicht des deutschen IPR dem deutschen Recht unterworfene Rechtshandlung, welche durch die Verwendung bestimmter Rechtsbegriffe und Rechtsfiguren die Anwendbarkeit einer fremden Rechtsordnung indiziert.64 In diesen Fällen erfolgt keine Umsetzung oder Substitution, sondern vielmehr eine Auslegung der Rechtshandlungen der Parteien nach §§  133, 157 BGB. Zwar sei bei der Verwendung fremder Rechtsbegriffe zunächst stets zu prüfen, ob die Verwendung dieser Begriffe auf eine konkludente Rechtswahl hindeutet.65 Jedoch sei hinsichtlich der dinglichen Wirkungen der floating charge eine Rechtswahl bereits nicht möglich.66 Die Wirksamkeit der floating charge über in Deutschland belegene Vermögensgüter sei demnach nicht auf Ebene des internationalen Privatrechts zu lösen, sondern vielmehr unter Anwendung der allgemeinen Grundsätze des deutschen Rechts. Die fremde Rechtsfigur ist, soweit möglich, im Wege der Auslegung oder Umdeutung in deutsches Recht zu übersetzen,67 um eine vergleichbare Rechtswirkung in Deutschland zu erzielen.68

Ablehnend, jedenfalls im Hinblick auf Fahrnis, Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 677; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  178. 62 Vgl. in Bezug auf die Anerkennung anderer im Ausland erworbener Rechte: BGH, NJW 1996, S.  2096, 2097; BeckOK/Lorenz, BGB, Einl. IPR, Rn.  42. 63  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 661; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  177. 64 BeckOK/Lorenz, BGB, Einl IPR Rn.  93; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  178, Fn.  565. 65 BeckOK/Lorenz, BGB, Einl IPR Rn.  93; MüKo/BGB/v. Hein, Bd.  10, Einl IPR, Rn.  226. 66  Auf die Änderung der Rechtslage nach Art.  14 Rom I-VO gegenüber Art.  33 EGBGB wird nachfolgend eingegangen. 67 BeckOK/Lorenz, BGB, Einl IPR Rn.  93. 68  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 661. 61 

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(2)  Wirkungen vor crystallisation Soweit man also der Auffassung folgt, dass die Wirkungen der floating charge nach den Grundsätzen des Handelns unter fremdem Recht zu beurteilen sind, ist nach den einzelnen Vermögensgegenständen zu unterscheiden. (a) Mobilien Fahrnis unterliegt gemäß Art.  43 Abs.  1 EGBGB deutschem Recht, wenn sich die Gegenstände zur Zeit des Wirksamwerdens der Sicherungsabrede in Deutschland befinden.69 Dies gilt im Allgemeinen auch für Kraftfahrzeuge.70 In Bezug auf deutschem Recht unterliegende Fahrnis sei die floating charge vor crystallisation „dinglich-rechtlich ein Nullum“,71 so dass eine Umdeutung in eine Rechtsfigur des deutschen Rechts schon scheitern muss. Soweit sich die Mobilien bei Vertragsschluss in England befinden, komme bei nachträglichem Statutenwechsel und unter Berücksichtigung des Parteiwillens jedoch die Umsetzung in eine aufschiebend bedingte Sicherungsübereignung verbunden mit einer auflösend bedingten Verfügungsbefugnis des Sicherungsgebers über das Anwartschaftsrecht des Sicherungsnehmers in Betracht.72 Letztlich scheitere die Umsetzung aber daran, dass die floating charge nach crystallisation nicht die Voraussetzungen des deutschen Spezialitäts- und Bestimmtheitsgrundsatzes erfülle.73 Da nach dieser Auffassung die crystallisa­tion keine dingliche Wirkung entfaltet, besteht auch nicht die Möglichkeit der Umsetzung der floating charge in aufschiebend bedingtes Sicherungseigentum. (b)  Forderungen und Immaterialgüterrechte Für die Besicherung von Forderungen ist zunächst nach dem Forderungsstatut zu unterscheiden.74 Eine floating charge über Forderungen, die deutschem Recht unterliegen, würde nach den Grundsätzen des Handelns unter fremdem Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 656. BGB, Art.  45 EGBGB, Rn.  7; jurisPK/Kieninger, BGB, Bd.  6, Art.  45 EGBGB Rn.  16. 71  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 664. 72  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 664; das Verfügungsrecht wäre allerdings nach Maßgabe des Inhalts der floating charge beschränkt. 73  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 672 sowie nachfolgend unter Ziffer C.II.2.e). 74  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 660; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  178. Die Trennung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft im Hinblick auf die Abtretung der Forderung war h. M. unter Art.  33 EGBGB; ob sich die Rechtslage durch Art.  14 Rom I-VO geändert hat, ist strittig, vgl. dazu: Schulze/Staudinger, BGB, Art.  14 Rom I-VO Rn.  2. 69 

70 BeckOK/Spickhoff,

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C.  Die floating charge in Deutschland

Recht in eine aufschiebend bedingte Globalzession umgedeutet werden.75 Allerdings scheitere eine Sicherungsabtretung letztlich an der mangelnden Bestimmbarkeit der abzutretenden Forderungen.76 Begründet wird dies damit, dass Bestimmbarkeit nur gegeben ist, wenn die betroffenen Forderungen zweifelsfrei und ohne umständliches Verfahren feststellbar sind, was bei der Abtretung sämtlicher Forderungen in aller Regel nicht der Fall sei.77 Mit gleicher Begründung wird auch eine Sicherungsabtretung von deutschem Recht unterliegenden Immaterialgüterrechten abgelehnt. Die Anwendbarkeit deutschen Rechts auf Immaterialgüterrechte richte sich gemäß Art.  8 Abs.  1 Rom II-VO nach der lex loci protectionis. Deutsches Recht ist also dann anwendbar, wenn auch in Deutschland Schutz beansprucht wird.78 Soweit eine Forderung englischem Recht unterliegt,79 kann eine wirksame floating charge über diese Forderungen bestellt werden, wobei darauf hingewiesen wird, dass sich die Wirkungen von denen der (aufschiebend bedingten) Sicherungsabtretung unterscheiden.80 Gleiches gilt für Immaterialgüterrechte, deren lex loci protectionis zur Zeit des Vertragsschlusses in England belegen war. (c)  Luft- und Wasserfahrzeuge Bei Transportmitteln, also Luft-, Wasser- und Schienenfahrzeugen findet deutsches Recht immer dann gemäß Art.  45 EGBGB Anwendung, wenn Deutschland jeweils Herkunftsstaat ist.81 Nach dieser Auffassung ist eine Belastung von in Deutschland registrierten oder beheimateten Schiffen sowie von in Deutschland registrierten Luftfahrzeugen mangels Einhaltung des Spezialitätsprinzips nicht möglich.82 Soweit Schiffe oder Luftfahrzeuge registriert sind, scheitere die floating charge darüber hinaus an der fehlenden Registrierung(-smöglichkeit) des Kreditsicherungsmittels.83 Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  178. Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 664; offengelassen bei Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  178. 77  Wobei die Verwendung sogenannter All-Formeln bei Forderungszessionen nach allgemeiner Meinung für die Bestimmbarkeit einer Forderungsabtretung ausreichend ist, vgl. BGH, NJW 1995, S.  1668, 1669; LBS/Haertlein, BankR, 27. Kap., Rn.  7. 78 MüKo/BGB/Drexl, Bd.  11, IntImmGR, Rn.  10. 79  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 666. 80  Es wird insbesondere darauf hingewiesen, dass grundsätzlich ohne Anzeige an den Drittschuldner kein Rangschutz gegeben sei. 81  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 659; jurisPK/Kieninger, BGB, Bd.  6, Art.  45 EGBGB Rn.  4. 82  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 664. 83  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 666. 75 

76 

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131

Soweit die Schiffe oder Luftfahrzeuge in England registriert sind oder das Schiff in England beheimatet ist, soll indes die Möglichkeit der wirksamen Belastung bestehen.84 Gleichzeitig wären dann auch noch die weiteren englischen Registrierungsvorschriften einzuhalten. Die Belastung entfalte damit auch in Deutschland dingliche Wirkung.85 Dies ist indes nur folgerichtig, weil hier unabhängig von dem Lageort des Schiffes letztlich kein Statutenwechsel stattfindet. (d) Immobilien Die Frage der floating charge über in Deutschland belegene Immobilien wird von dieser Meinung nicht weiter erörtert. Allerdings ist angesichts der Ausführungen zu Schiffen und Luftfahrzeugen davon auszugehen, dass eine floating charge über in Deutschland belegene Immobilien ausscheiden würde. (e) Ergebnis Eine floating charge hat somit vor crystallisation in Deutschland nur Wirkung in Bezug auf in England beheimatete oder registrierte Schiffe, in England registrierte Luftfahrzeuge oder an Forderungen, die englischem Recht unterliegen.86 Eine dingliche Wirkung im Hinblick auf deutschem Recht unterliegenden Vermögensgegenständen kommt damit nicht in Betracht. (3)  Wirkungen nach crystallisation Die Wirkungen der floating charge nach crystallisation werden nach dieser Auffassung in dingliche, liquidationsrechtliche und vertretungsrechtliche Aspekte aufgeteilt.87 (a)  Wirkung hinsichtlich in Deutschland belegener Vermögenswerte Die Bewertung der Wirkungen der floating charge vor crystallisation im Hinblick auf unter deutsches Recht fallende Vermögenswerte setzt sich nach dieser Auffasung auch noch nach crystallisation fort. Trotz Umwandlung in eine fixed charge steht einer wirksamen Belastung der Fahrnis nach einem Teil der Vertre84  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 664, mit Hinweis auf die in England zu berücksichtigenden Registrierungsvorschriften. 85 Staudinger/Stoll, IntSachR, Rn.  324, 337. 86  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 664. 87  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 667, 687; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  180, wonach zusätzlich das Gesellschaftsstatut herangezogen wird.

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C.  Die floating charge in Deutschland

ter dieser Auffassung88 weiterhin der Spezialitätsgrundsatz entgegen. Dies ist nur konsequent, denn eine aufschiebend bedingte Sicherheit kann nur dann Wirkung entfalten, wenn sie schon im Vorfeld bestimmt war. Nichts anderes gilt für die Belastung von Grundstücken, Transportmitteln, Immaterialgüterrechten und Forderungen.89 Mangels dinglicher Wirkung kommt nach dieser Auffassung folgerichtig auch eine Durchsetzung der floating charge für Gegenstände, die nicht zuvor in England belegen waren, nicht in Betracht. (b)  Wirkung bei nachträglichem Statutenwechsel Soweit Vermögenswerte nach crystallisation nach Deutschland gelangt sind bzw. ein Statutenwechsel zu deutschem Recht stattgefunden hat, ist nach der Art des jeweiligen Vermögenswertes zu unterscheiden. Für nach crystallisation nach Deutschland gelangte Fahrnis wird eine dingliche Wirkung der floating charge abgelehnt.90 Hintergrund ist, dass die floating charge lediglich als dinglich begrenztes Liquidationsvorrecht an rangvorletzter Stelle zu qualifizieren sei.91 Als Konsequenz werde auch kein nennenswertes dingliches Recht vermittelt, welches in deutsches Recht umgesetzt werden könne oder in der deutschen Einzelzwangsvollstreckung vollstreckbar sei. Zudem würde die Belastung durch die floating charge die Zwangsvollstreckung durch Dritte nicht hindern. Soweit Schiffe oder Flugzeuge betroffen sind, ändert sich durch einen schlichten Lageortwechsel nicht deren Statut, da es auf den Ort der Registrierung bzw. bei nicht registrierten Schiffen auf den Ort des Heimathafens ankommt.92 Damit unterfällt ein englisches Schiff oder Flugzeug auch bei einem Lageortwechsel nach crystallisation weiterhin dem englischen Recht. Eine Umsetzung ist damit nicht möglich und auch nicht erforderlich. Die floating charge ist daher in Deutschland in einer Einzelzwangsvollstreckung vorrangig zu berücksichtigen.93 88  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 672; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  179. 89  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 678 f.; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  180. 90  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 676 ff., der zudem Kraftfahrzeuge gesondert aufführt, ohne zu einem abweichenden Ergebnis zu gelangen; nach Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  179 ist eine Umsetzung in Sicherungseigentum trotz dadurch verursachter Aufwertung der Sicherheit vorzuziehen. 91  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 676, wobei diese Auffassung nach Änderung der Rechtslage durch Art.  5 EuInsVO 2000 (gleichlautend mit Art.  8 EuInsVO 2015) nunmehr nicht mehr zutreffen dürfte. 92  Art.  45 Abs.  1 EGBGB. 93  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 679; offengelassen wurde, wie

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In Bezug auf Immaterialgüterrechte und Forderungen lässt diese Auffassung die Konsequenzen eines Statutenwechsels nach crystallisation offen.94 Soweit Forderungen englischem Recht unterliegen und der Drittschuldner seinen (Wohn-)Sitz in Deutschland hat, soll der Rang der floating charge in der Einzelzwangsvollstreckung Berücksichtigung finden. Die Wirkungen der floating charge würden damit auch bei einer in Deutschland stattfindenden Forderungspfändung als ein die Zwangsvollstreckung hinderndes Recht anerkannt.95 (c) Ergebnis Nach dieser Auffassung wird der floating charge also auch für den Fall des Statutenwechsels nach crystallisation die Anerkennung verwehrt. In Deutschland ist die floating charge nach dieser Auffassung demnach nur bei Forderungen englischen Rechts gegen einen deutschen Drittschuldner sowie englischem Recht unterliegende Schiffe und Luftfahrzeuge wirksam. (4)  Berücksichtigung in einem Insolvenzverfahren Auf Basis des Vorgesagten wird weiter die Wirkung der floating charge in der Insolvenz96 erörtert. Folgerichtig können nach dieser Auffassung auch nur Forderungen englischen Rechts gegen einen deutschen Drittschuldner sowie englischem Recht unterliegende Schiffe und Luftfahrzeuge in einer deutschen Insolvenz berücksichtigt werden.97 Im Hinblick auf diese Vermögensgegenstände geht diese Auffassung davon aus, dass die floating charge ein dinglich begrenztes Konkursvorrecht mit Rang vor dem damals geltenden §  61 Abs.  1 Nr.  6 KO gewährt.98 Nach aktueller Rechtslage wäre wohl eine vorrangige Befriedigung vor den Insolvenzgläubigern gemäß §  38 InsO anzunehmen. Im Ergebnis müsste somit eine neue Gläubigergruppe eingeführt werden, die derzeit in der Insolvenzordnung nicht vorgesehen ist. Diese Gruppe wäre nachrangig gegenüber den gesicherten Gläubigern und vorrangig vor den Insolvenzgläubigern.

sich eine Neuregistrierung in Deutschland nach crystallisation auswirken würde. Lediglich für gesetzliche Sicherungsrechte gibt es insoweit eine Regelung in Art.  45 Abs.  2 EGBGB. 94  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 680; ungeklärt bleibt somit die Frage, ob ein einmal wirksam entstandenes Recht in Deutschland in eine Sicherungszession umgewandelt werden könnte. 95  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 680. 96  Wobei Wenckstern seine Untersuchung auf Grundlage der damals geltenden Konkursordnung anstellt. 97  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 681. 98  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 687.

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(5)  Anknüpfung des administrative receiver / court appointed receiver Die Vertretungsmacht des administrative receiver wird nach dieser Auffassung gesellschaftsrechtlich qualifiziert.99 Hintergrund ist einerseits die gesellschaftsrechtliche Anknüpfung unter englischem Recht sowie der Umstand, dass der managing director nicht lediglich vertreten, sondern weitgehend ersetzt wird.100 Für den court appointed receiver und dessen Vertretungsmacht ist nach dieser Auffassung an die lex fori concursus, also den COMI, anzuknüpfen.101 In der von Wenckstern geprüften Konstellation lag die lex fori concursus in England. Somit würden sich nach dieser Auffassung auch der Umfang und die Wirksamkeit der Vertretungsmacht nach den Regeln des englischen Rechts richten.102 Zumindest für die Vertretungsbefugnis des administrative receiver lässt sich nach dieser Auffassung eine gesellschaftsrechtliche Anknüpfung folgern, die auch für den Fall des COMI in Deutschland gelten müsste. (6) Zusammenfassung Nach dieser Auffassung kann die Belastung der floating charge in Deutschland nur bei Forderungen englischen Rechts gegen einen deutschen Drittschuldner sowie englischem Recht unterliegende Schiffe und Luftfahrzeuge berücksichtigt werden. Dabei werden sowohl die Wirkungen vor als auch nach crystallisation akzeptiert. Nach crystallisation stellt die floating charge ein die Einzelzwangsvollstreckung hinderndes Recht dar. Für den Fall eines Partikularkonkursverfahrens (jetzt Sekundär- oder Partikularinsolvenzverfahren) in Deutschland würde die floating charge ein dinglich begrenztes Konkursvorrecht vor den „allgemeinen“ Konkursgläubigern (jetzt Insolvenzgläubigern nach §  38 InsO) gewähren. Wirksamkeit und Umfang der Vertretungsmacht des administrative receiver wären gesellschaftsrechtlich anzuknüpfen. Soweit es sich um einen court appointed receiver handelt, erfolgte die Anknüpfung nach der lex fori concursus.

Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 689; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  180. 100  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 688. 101  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 690; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  181. 102  Wie vor. Konsequenterweise würde dies für die hier geprüfte Konstellation bedeuten, dass sich Umfang und Wirksamkeit nach deutschem Recht richten müssten. Ob eine Umsetzung in Betracht käme, wurde von Wenckstern nicht geprüft. 99 

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e)  Wirksame Belastung über in Deutschland belegenes Vermögen Nach einer weiteren Auffassung103 soll die floating charge auch über in Deutschland belegenes Vermögen wirksam bestellt werden können, ohne dass der Spezialitätsgrundsatz entgegensteht.104 Auch bei dieser Auffassung ist zu berücksichtigen, dass die zugrunde liegenden Untersuchungen bereits älter sind und sich die Rechtslage in Deutschland, England und auf europäischer Ebene mittlerweile erheblich geändert hat. Insbesondere wurden die bisherigen Untersuchungen meist unter der Annahme durchgeführt, dass die floating charge als von der Gesellschaftsform abgekoppeltes Sicherungsrecht über eine Gesellschaft und deren Vermögensgegenstände nach deutschem Recht bestellt wird. Die Bestellung über eine Limited mit COMI in Deutschland war nur vereinzelt Gegenstand der Betrachtung. Dieser Umstand wird in der späteren Bewertung zu berücksichtigen sein. (1)  Aufteilung nach belasteten Vermögenswerten Auch nach dieser Auffassung wird zwischen den einzelnen belasteten Vermögenswerten unterschieden. Zum Teil wird in der zitierten Literatur lediglich die Anerkennung der floating charge über zuvor im Ausland befindliche Vermögenswerte untersucht. Da nach dieser Auffassung bei Besicherung des gesamten Unternehmens der Bestimmtheitsgrundsatz im Hinblick auf Sachen, Gesellschaftsanteile und Forderungen abhängig von der Vertragsgestaltung hinreichend gewahrt werden kann, könne die floating charge auch über solche Vermögenswerte wirksam bestellt werden, welche von Anfang an in Deutschland belegen waren. (a)  Mobilien und Forderungen Es besteht grundsätzlich die Möglichkeit zur Belastung von deutschem Recht unterfallenden Mobilien ohne Verstoß gegen das Spezialitätsprinzip.105 Schwierigkeiten bereitet nach dieser Auffassung lediglich der Umstand, dass eine teilweise Freigabe der Sicherheit im Fall der Übersicherung schwer zu bewerkstel103  ter Meulen, Floating Charge, S.  116; Bierle, S.  191, 228; Hübner, ZIP 1980, S.  825, 829; Hübner, Globale Sicherungsrechte, in: FS Pleyer, S.  41, 49, 55; Kassaye, S.  57; Fritzemeyer, S.  119; die allerdings die Einhaltung des Spezialitätsprinzips von der Vertragsgestaltung abhängig macht; Soergel/Lüderitz, Bd.  10, Art.  38 EGBGB, Anh. II, Rn.  62, Fn.  29. 104  ter Meulen, Floating Charge, S.  115; Hübner, Globale Sicherungsrechte, in: FS Pleyer, S.  41, 53 wiederum lehnen eine Belastung des undertaking ab. 105  ter Meulen, Floating Charge, S.  116; hier wird zur Begründung auf Sicherungsübereignungen unter Sammelbezeichnungen Bezug genommen. Auf die übrigen erfassten Vermögensgegenstände wird bei ter Meulen nicht eingegangen.

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ligen sei.106 Allerdings könne auch dieses Hindernis durch entsprechende Vertragsgestaltung aufgelöst werden.107 Soweit die floating charge Forderungen erfasst, sei sie im Wege der Umsetzung als eine aufschiebend bedingte Globalzession zu qualifizieren.108 Die Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderungen sieht diese Auffassung als gegeben, weil alle Forderungen abgetreten werden. (b)  Sonstige Rechte Auf weitere, durch die floating charge zu belastende Rechte geht diese Auffassung nicht im Einzelnen ein. Allerdings geht sie davon aus, dass für eine abweichende Beurteilung sonstiger Rechte kein Bedarf besteht.109 Ausgeschlossen wird indes eine Übertragung des goodwill, weil dieser ein Wert ist, der nicht erfasst werden kann.110 (c)  Immobilien, Transportmittel im Sinne von Art.  45 EGBGB Auf Immobilien oder Transportmittel nach Art.  45 EGBGB geht diese Auffassung nicht im Einzelnen ein. (d) Ergebnis Im Ergebnis soll nach dieser Auffassung die floating charge wie eine bis zur crystallisation aufschiebend bedingte Sicherungsübereignung verbunden mit einer aufschiebend bedingten Globalzession behandelt werden. Ein Verstoß gegen das Spezialitätsprinzip oder den Bestimmbarkeitsgrundsatz wird nach dieser Auffassung nicht oder zumindest bei entsprechend angepasster Vertragsgestaltung nicht gesehen. (2)  Berücksichtigung in der Zwangsvollstreckung Im Falle der Zwangsvollstreckung gewährt diese Auffassung dem administrative receiver ein Widerspruchsrecht nach §  771 ZPO. Ausdrücklich wird indes lediglich auf die Wirksamkeit der floating charge in Deutschland nach crystallisation hingewiesen.111 Es wird nicht erörtert, welche Wirkungen die nicht „crystallisierte“ floating charge gegenüber Vollstreckungsmaßnahmen Dritter ter Meulen, Floating Charge, S.  116. ter Meulen, Floating Charge, S.  116. 108  Hübner, Globale Sicherungsrechte, in: FS Pleyer, S.  41, 54. 109  Hübner, Globale Sicherungsrechte, in: FS Pleyer, S.  41, 56. 110  Hübner, Globale Sicherungsrechte, in: FS Pleyer, S.  41, 54. 111  Hübner, Globale Sicherungsrechte, in: FS Pleyer, S.  41, 50; ders., ZIP 1980, S.  825, 832; Soergel/Lüderitz, Bd.  10, Art.  38 EGBGB, Anh. II, Rn.  62, Fn.  29; Bierle, S.  228 f. 106  107 

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hat. Die Beschränkung auf die Wirkungen der floating charge nach crystallisation kann damit erklärt werden, dass die dingliche Wirkung zur Zeit der Stellungnahme noch unklar war bzw. lediglich als eine Art Anwartschaftsrecht betrachtet wurde. Auch die Wirkungen im Falle der Insolvenz werden nicht umfassend erörtert. (3) Ergebnis Die floating charge gewährt nach dieser Auffassung zumindest nach crystallisation ein Widerspruchsrecht gegen eine Einzelzwangsvollstreckung im Hinblick auf Fahrnis sowie für Forderungen und sonstige (abtretbare) Rechte, auch wenn diese Vermögensgegenstände dem deutschen Recht unterliegen. Dabei wird die Wirksamkeit zum Teil von der jeweiligen Vertragsgestaltung abhängig gemacht. f)  Gesellschaftsrecht, situs und Liquidationsrecht Nach einer weiteren Auffassung wird zwischen der Entstehung der floating charge, der dinglichen Wirkung und ihrer Durchsetzung unterschieden.112 Auch hier wird eine Aufspaltung vorgenommen, allerdings erkennt diese Auffassung zumindest teilweise eine gesellschaftsrechtliche Funktion der floating charge. (1)  Gesellschaftsrechtliche Anknüpfung Richtigerweise müsse sich die floating charge als Unternehmenspfandrecht nach dem Unternehmensstatut richten.113 Denn ob und in welcher Weise über ein Unternehmen verfügt werden dürfe, könne sich allein nach dem Gründungsstatut richten.114 Grundsätzlich ist nach dieser Auffassung also englisches Recht auf eine floating charge anwendbar, auch wenn Vermögensgegenstände in Deutschland besichert werden.

IntSachR, Rn.  195; NK-BGB/v. Plehwe, BGB Bd.  1, Art.  43 EGBGB Rn.  44. 113 Staudinger/Mansel, Art.  43 EGBGB, Rn.  1047; Staudinger/Stoll, IntSachR, Rn.  195; NK-BGB/v. Plehwe, BGB Bd.  1, Art.  43 EGBGB Rn.  44 mit Hinweis auf die Qualifikation der floating charge als gesellschaftsrechtliches Institut nach englischem Recht. 114 Staudinger/Stoll, IntSachR, Rn.  195; NK-BGB/v. Plehwe, BGB Bd.  1, Art.  43 EGBGB Rn.  44; Collins, Floating charges, (1978) 27 ICLQ S.  691, 710 jedenfalls im Hinblick auf den administrative receiver. 112 Staudinger/Stoll,

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C.  Die floating charge in Deutschland

(2)  Anknüpfung an das Statut des belasteten Vermögensgegenstandes Gleichwohl müsse im Hinblick auf die im Eigentum des Unternehmens stehenden, zu übertragenden Vermögenswerte das deutsche Sachenrechtsstatut vorgehen, soweit dieses mit dem Gründungsstatut unvereinbar ist.115 Die Übertragung der Sachgesamtheit könne demnach zumindest die in Deutschland belegenen Sachen wegen Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrundsatz nicht wirksam erfassen, sofern das Bestimmtheitsgebot nicht auf andere Weise gewahrt wird.116 Dies könne etwa durch hinreichende Beschreibung sämtlicher Einzelgegenstände etc. geschehen. Vor dem Hintergrund der in Art.  8 Abs.  1 EuInsVO 2015 getroffenen Regelung zur Berücksichtigung der floating charge über zumindest englische Vermögensgegenstände in einem nicht englischen Insolvenzverfahren erscheint nach dieser Auffassung ein Festhalten an dem Spezialitätsprinzip jedoch zumindest zweifelhaft.117 Zudem wird auf die Aufweichung des numerus clausus des Sachenrechts im Rahmen der Sicherungsübereignung von Sachgesamtheiten verwiesen. Ein Konflikt zwischen der deutschen Sachenrechtsordnung und dem Unternehmensstatut wird zudem erst nach crystallisation angenommen, da die Gesellschaft ohnehin bis zu diesem Moment verfügungsbefugt bleibe. Eine tatsächliche Belastung der Vermögenswerte entstehe erst nach crystallisation, weil erst dann die Verfügungsbefugnis ende und sich die dingliche Wirkung damit materialisiere.118 Bis zu diesem Zeitpunkt komme es also letztlich allein auf das Gesellschaftsstatut an. (3)  Berücksichtigung in der Insolvenz Hinsichtlich der Verwertung der floating charge nach crystallisation folgt diese Auffassung Wenckstern119 sowie der auch sonst im englischen Recht vertretenen Auffassung120 und befürwortet die Anerkennung des administrative receiver nach den Regeln und dem Umfang des englischen Rechts, solange kein Partikularinsolvenzverfahren in Deutschland eröffnet wurde.

115 Staudinger/Mansel, Art.  43 EGBGB, Rn.  1053; Staudinger/Stoll, IntSachR, Rn.  195; NK-BGB/v. Plehwe, BGB Bd.  1, Art.  43 EGBGB Rn.  44. 116 Staudinger/Mansel, Art.  43 EGBGB, Rn.  1053; Staudinger/Stoll, IntSachR, Rn.  195. 117 NK-BGB/v. Plehwe, BGB Bd.  1, Art.  43 EGBGB Rn.  4 4; anders noch (allerdings vor Geltung der EuInsVO 2000) Staudinger/Stoll, IntSachR, Rn.  195, wonach in Deutschland belegenes Vermögen nicht durch einen „Gesamtakt“ zu erfassen ist. 118 Staudinger/Stoll, IntSachR, Rn.  195. 119  Siehe oben C.II.2.d)(4). 120  Collins, Floating charges, (1978) 27 ICLQ S.  691, 710.

II. Meinungsstand

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(4) Ergebnis Die aktuellen Vertreter dieser Auffassung bezweifeln zwar, dass das Festhalten an dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz auf Ebene des europäischen Kreditsicherungsrechts gerechtfertigt ist, erkennen aber im Grundsatz den Vorrang der materiellrechtlichen Ordnungsprinzipien an. Im Ergebnis unterliegt die floating charge daher zwar englischem (Gesellschafts-)Recht, im Fall der Durchsetzung in Deutschland müssten allerdings die deutschrechtlichen Sachenrechtsprinzipien berücksichtigt werden. Zumindest an Fahrnis entstehe damit kein dingliches Recht. Wirksamkeit und Umfang der Rechte des administrative receiver würden sich zumindest außerhalb der Insolvenz nach englischem Recht richten. g)  Gesellschaftsrechtliche Gesamtanknüpfung Eine neuere Auffassung spaltet die floating charge und deren Wirkungen lediglich nach ihrer Bestellung und Existenz sowie ihrer Vollstreckung auf.121 (1)  Bestellung und Existenz der floating charge Die Bestellung und die Existenz der floating charge soll sich als Form des Gesellschafts-Sachenrechts nach dem englischen Recht richten. Begründet wird dies unter anderem mit der Schaffung einer neuen Vermögensordnung innerhalb der Gesellschaft, ähnlich der Schaffung eines trust, sowie dem Ursprung der floating charge als Sicherungsmittel ausschließlich für incorporated companies.122 Die floating charge könne konzeptionell als Minus zu einer Ausgliederung betrachtet werden, bei der der Rechtsträger zwar gleichbleibt, aber innerhalb dieses Rechtsträgers ein Sondervermögen geschaffen wird, welches für den Sicherungsnehmer zu verwalten ist.123 Schließlich wird auf die zahlreichen Aufweichungen des Spezialitätsprinzips sowie die Möglichkeit des Unternehmensnießbrauchs hingewiesen, so dass letztlich auch eine Besicherung des gesamten Unternehmens nicht ausgeschlossen sein dürfe.124 Dem Einwand, dass auf Grundlage einer empirisch-realen Zuordnung nicht vollstreckt werden könne, begegnet diese Auffassung damit, dass dies bei jeder Einzelzwangsvollstreckung in körperliche Sachen der Fall sei, weil der Gerichtsvollzieher die BeSchall, IPRax 2009, S.  209, 217; ders. KTS 2009, S.  69, 79; Zimmermann, S.  212, jeweils unter Hinweis auf den Widerspruch zur deutschen lex rei sitae; in Hirte, §  1, Rn.  70a wird eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation jedenfalls für denkbar gehalten. 122  Schall, IPRax 2009, S.  209, 213; ders. KTS 2009, S.  69, 79. 123  Schall, IPRax 2009, S.  209, 213. 124  Schall, IPRax 2009, S.  209, 215. 121 

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C.  Die floating charge in Deutschland

schlagnahme allein auf Grundlage des Gewahrsams des Schuldners vornimmt.125 Nach dieser Auffassung wäre die Besicherung des gesamten Unternehmens der Limited möglich, einschließlich der in Deutschland belegenen Vermögenswerte.126 (2)  Qualifikation von administration und administrative receivership Auch im Hinblick auf die Vollstreckung argumentiert diese Auffassung von der gesellschaftsrechtlichen Herkunft der floating charge und qualifiziert das Recht zur Einleitung eines administrative receiver letztlich gesellschaftsrechtlich (hilfsweise schuldrechtlich) und nicht insolvenzrechtlich.127 Begründung für die gesellschaftsrechtliche Qualifikation ist vor allem der Umstand, dass die Bestellung eines administrative receiver völlig unabhängig von einem (gerichtlichen) Insolvenzverfahren ist.128 Darüber hinaus soll auch die administration gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren sein. Hintergrund ist, dass diese lediglich die administrative receivership im Fall der Nichtanwendbarkeit derselben aufgrund der Änderungen des EA 2002 ersetzt.129 Ausschließlich die durch den EA 2002 eingeführten Vorschriften zum Verbot der administrative receivership, das heißt sec 72A IA 1986, sollen insolvenzrechtlich zu qualifizieren sein und beschränken die Vollstreckungsmechanismen der floating charge nur im Falle der Anwendbarkeit des englischen Insolvenzrechts. Denn das Rechtsinstitut floating charge und dessen Vollstreckungsmöglichkeiten wurden letztlich durch den EA 2002 selbst nicht geändert. Daher könnten auch die geänderten Vollstreckungsregeln nicht anders qualifiziert werden, als dies zuvor der Fall war. Ferner sei die Einleitung der administration nicht zwingend von der Überschuldung oder (drohenden) Zahlungsunfähigkeit oder einer gerichtlichen Mitwirkung abhängig.130 Weiterhin wird darauf hingewiesen, dass auch die Verortung der administration im englischen Insolvency Act nicht auch zwingend mit einer insolvenzrechtlichen Qualifikation gleichzusetzen ist. Denn auch rein gesellschaftsrechtliche Auflösungsvorgänge, die sich außerhalb eines Insolvenzverfahrens abspielen, wie 125  Schall, IPRax 2009, S.  209, 215; insoweit wird auf §  808 ZPO verwiesen, der letztlich alle Sachen erfasst, die sich im Gewahrsam des Schuldners befinden, vgl. Zöller/Stöber, ZPO, §  808 Rn.  5. 126  Schall, IPRax 2009, S.  212, 217; ders., KTS 2009, S.  69, 82. 127  Schall, KTS 2009, S.  69, 80; dies deckt sich auch mit der Beurteilung nach Anhang A der EuInsVO 2015, welche nur gerichtlich beaufsichtigte oder initiierte Verfahren als Insolvenzverfahren betrachtet. 128  Schall, KTS 2009, S.  69, 80. 129  Schall, KTS 2009, S.  69, 80. 130  Schall, IPRax 2009, S.  212, 216; ders., KTS 2009, S.  69, 80.

II. Meinungsstand

141

etwa das voluntary winding-up, sind im IA 1986 geregelt. Da also allein das Verbot der administrative receivership insolvenzrechtlich zu qualifizieren sei, gelte diese Vorschrift allein für den Fall des COMI in England.131 Die Qualifikation der Verbotsnorm als insolvenzrechtlich würde weiter bedeuten, dass in Deutschland auch weiterhin die administrative receivership möglich ist, unabhängig davon, ob es sich um einen der in Sec 72B ff. IA 1986 genannten Ausnahmetatbestände handelt oder nicht.132 (3)  Hilfsweise: Einsetzen eines contractual receiver Soweit also die Befugnisse des administrative receiver gesellschaftsrechtlich zu bewerten seien133, könne dieser auch bestellt werden, wenn die Gesellschaft über Vermögensgegenstände im Ausland verfügt134 oder dort ihren COMI hat. Entscheidend ist somit allein, ob es sich um eine englische Gesellschaft handelt. Für die Beurteilung der Reichweite der Befugnisse und die Einleitung der administrative receivership ist der COMI irrelevant, soweit das heimische Insolvenzrecht die Regelungen nicht verdrängt. Auch im deutschen Schrifttum135 wird die administrative receivership gesellschaftsrechtlich und nicht insolvenzrechtlich qualifiziert. Hilfsweise wird das Vertretungsstatut herangezogen. Rein hilfsweise, und soweit man die administrative receivership (oder den administrator) systemwidrig insolvenzrechtlich anknüpfen würde, wird darauf verwiesen, dass der administrative receiver durch den contractual receiver ersetzt werden könne. Dies wurde bis zum Jahr 2010 zumindest gegenüber Auslandsgesellschaften anerkannt, also der englischen Rechtsordnung fremden Gesellschaften mit Sitz im Ausland.136 Seit dem Jahr 2010 ist die Bestellung eines administrative receiver über nicht nach englischem Recht gegründete Gesellschaften jedoch gesetzlich ausgeschlossen.137 Die Bestellung über nach engliSchall, KTS 2009, S.  69, 80. Schall, IPRax 2009, S.  212, 216; ders., KTS 2009, S.  69, 80. 133 Wie dies nach ganz herrschender Meinung im englischen Recht der Fall ist, vgl. Collins, Floating charges, (1978) 27 ICLQ S.  691, 707, 710. 134  Re International Bulk Commodities [1993] Ch 77, 86; Moss, II 1993, 6(3) S.  19, 21; Burnett, II 1992, 5(10) S.  86, 87; Slorach, JIBL 1992, 7(9), S. N167, N168; jeweils davon ausgehend, dass Auslandsvermögen stets erfasst ist und dort auch ein administrative receiver nach englischem Recht tätig werden kann, vgl. Moss/Segal/Fletcher, InsInt 2010, 23(4), S.  56, 58. 135  Wenckstern, Floating charge, RabelsZ 56 (1992), S.  624, 689; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  180. 136  Schall, KTS 2009, S.  69, 81; Re International Bulk Commodities [1993] Ch 77, 86; Re Devon and Somerset Farmers Ltd. [1994] Ch 57, 65; vorausgesetzt in Re Dairy Farmers of Britain Ltd [2010] Ch S.  63, 72. 137  Moss/Segal/Fletcher, InsInt 2010, 23(4) S.  56, 57. 131 

132 

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C.  Die floating charge in Deutschland

schem Recht gegründete Gesellschaften wäre davon aber keineswegs berührt. Dieser contractual receiver könne wie ein administrative receiver behandelt oder aber mit besonderen vertraglichen Rechten ausgestattet werden, die von denen eines administrative receiver abweichen.138 Ein wesentlicher Unterschied zwischen contractual receiver und administrative receiver ist dabei, dass der contractual receiver kein office holder unter gesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten ist. Allerdings können im Übrigen dem contractual receiver dieselben Rechte wie dem administrative receiver eingeräumt werden. (4)  Crystallisation als besonderer Eröffnungsgrund Die speziellen Vollstreckungsmechanismen der floating charge sollen grundsätzlich dort ihre Grenzen finden, wo das deutsche Insolvenzverfahren eingeleitet wird. Bis zu diesem Zeitpunkt sei die administration als gesellschaftsrechtliches Sonderrecht aufzufassen.139 Ergänzend zu Vorgesagtem, also der Möglichkeit der Bestellung eines administrative receiver oder administrator durch den Sicherungsnehmer, wird weiter vorgeschlagen, die crystallisation als besonderen Eröffnungsgrund zu akzeptieren und dem Sicherungsnehmer ein ergänzendes Antragsrecht auf einen bestimmten Insolvenzverwalter einzuräumen.140 Die Benennung eines bestimmten – vom Sicherungsnehmer gewünschten – Insolvenzverwalters solle durch Reduzierung des dem Gericht gemäß §  56 InsO gewährten Auswahlermessens erfolgen.141 (5) Ergebnis Nach dieser Auffassung soll die floating charge einheitlich an das Gesellschaftsstatut angeknüpft werden. Die dingliche Zuordnung könne ohne Weiteres empirisch-real ermittelt werden, wie dies letztlich auch in der Einzelzwangsvollstreckung erfolge. Die außerinsolvenzliche Verwertung in Deutschland könne nach englischem Recht erfolgen, entweder nach den Regeln der administrative receivership oder, soweit man die administrative receivership insolvenzrechtlich qualifizieren wolle, durch einen contractual receiver. Zusätzlich sei die crystallisation als besonderer Insolvenzantragsgrund zu akzeptieren. Schall, IPRax 2009, S.  212, 217; ders., KTS 2009, S.  69, 81; mit Hinweis auf §  15a InsO und der dann drängenden Insolvenzantragspflicht des contractual receiver. Bei positiver Fortführungsprognose und gleichzeitiger Stundung des Darlehens des Sicherungsnehmers würde allerdings die Insolvenzantragspflicht wegfallen. 139  Schall, IPRax 2009, S.  212, 217; ders., KTS 2009, S.  69, 82. 140  Schall, IPRax 2009, S.  212, 217. 141  Schall, IPRax 2009, S.  212, 217; ders., KTS 2009, S.  69, 82; ähnlich wie dies derzeit dem (vorläufigen) Gläubigerausschuss nach §  56a InsO eingeräumt wird. 138 

II. Meinungsstand

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3.  Möglichkeit der Rechtswahl im Sachenrecht Hilfsweise soll nachfolgend erörtert werden, ob eine Rechtswahl im Sachenrecht in Betracht kommt. Bei möglicher Rechtswahl im Sachenrecht könnte eine dingliche Belastung ohne Weiteres nach englischem Recht erfolgen. Nach herrschender Meinung ist zur Herrschaft über die Entstehung, den Inhalt, die Ausübung und die Übertragung der dinglichen Rechte an einer Sache zwingend das Recht des Lageortes der Sache berufen.142 Zum Teil wird insoweit vertreten, dass den Parteien auch eine begrenzte Rechtswahl im Sachenrecht möglich sein müsse.143 Die Rechtswahlfreiheit müsse dabei insoweit begrenzt werden, als lediglich eine Rechtswahl für solche Gegenstände getroffen werden dürfe, bei denen auch durch reine Lageveränderung eine Rechtsänderung herbeigeführt werden könnte.144 Ausscheiden würde also insbesondere eine Rechtswahl im Hinblick auf Immobilien sowie auf Mobilien, deren Anknüpfungspunkt etwa ein Registrierungsort ist.145 Praktische Auswirkungen zeigt die Rechtswahlfreiheit indes lediglich dann, wenn die Verfügung einen internationalen Bezug hat, etwa wenn die Sache von einem Staat in einen anderen versandt werden soll und die Parteien das Recht des Empfängerstaates wählen, weil sonst gleichwohl eine Transposition erforderlich bleibe. Die Rechtswahl wäre somit letztlich beschränkt auf das Recht des Absendestaates und des Empfangsstaates.146 Im Übrigen solle eine Rechtswahl nur ausgeschlossen sein, wenn nachweislich Verkehrs- oder Drittinteressen auf dem Spiel stehen.147 Nach der Rechtsprechung des BGH148 und dem ihr folgenden Gesetzesentwurf der Bundesregierung zu dem jetzt geltenden internationalen Sachen142 

BGH, NJW-RR 2010, S.  983 Rn.  20; jurisPK/Kieninger, BGB, Art.  43 EGBGB Rn.  3; Palandt/Thorn, BGB, Art.  43 EGBGB Rn.  2; OLG Hamm, NJOZ 2012, S.  984; Kreuzer, IPRax 1993, S.  157, 158. 143 Staudinger/Stoll, IntSachR, Rn.  262; Stoll, IPRax 1997, S.  411, 412; Einsele, RabelsZ 60 (1996) S.  417, 441; Kassaye, S.  136; jeweils vor Neufassung der Artt.  43–46 EGBGB zum 1. Januar 2000; zu der Rechtslage nach Neufassung, Stoll, IPRax 2000, S.  259, 264; dazu auch Kieninger, ZEuP 2016, S.  201, 203. 144 Staudinger/Stoll, IntSachR, Rn.  262; Einsele, RabelsZ 60 (1996) S.  417, 441. 145  Einsele, RabelsZ RabelsZ 60 (1996) S.  417, 444. 146 Staudinger/Stoll, IntSachR, Rn.  344; Stoll, IPRax 1997, S.  411, 413; Einsele, RabelsZ 60 (1996) S.  417, 442; argumentiert wird auch mit der Freiheit des Warenverkehrs, die eine Rechtswahl auch im Sachenrecht erforderlich mache, vgl. hierzu Flessner, FS Koziol, S.  125, 135; bei einem rein nationalen Sachverhalt besteht die Gefahr einer Verletzung der Warenverkehrsfreiheit nicht. 147 Staudinger/Stoll, IntSachR, Rn.  262; Stoll, IPRax 1997, S.  411, 413; Einsele, RabelsZ 60 (1996) S.  417, 446. 148  Sogenannte Konserven-Entscheidung, BGH, NJW 1997, S.  461, 462.

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C.  Die floating charge in Deutschland

recht149 wird indes mit Berufung auf den numerus clausus des Sachenrechts klargestellt, dass auch im Bereich von internationalen Verkehrsgeschäften eine Rechtswahl nicht in Frage komme.150 Die Gläubiger der Beteiligten müssten in ihrem Vertrauen auf den Typenzwang und die Publizitätserfordernisse des Belegenheitsrechts geschützt werden.151 Eine Rechtswahl sei damit allenfalls inter partes möglich, nicht aber mit Wirkung gegenüber Dritten.152 Die Ablehnung einer Rechtswahlfreiheit im Sachenrecht wird zum Teil auch damit begründet, dass im Konfliktfall eine Rechtswahl in aller Regel ins Leere läuft. Im Falle der Vollstreckung wird im Zweifel das jeweils berufene Gericht des Lageortes sein eigenes internationales Privatrecht und damit meist ein Recht anwenden, das eine Rechtswahl nicht anerkennt.153 Eine Rechtswahl im Sachenrecht kommt damit nicht in Frage. Auch die Auffassung, die eine Rechtswahl befürwortet, verlangt in aller Regel einen internationalen Sachverhalt im Sinne eines internationalen Verkehrsgeschäftes. Bei einem – bis auf den Umstand des Gründungsortes der Gesellschaft – rein inländischen Sachverhalt würde eine Rechtswahl ausscheiden, nicht zuletzt, weil die Warenverkehrsfreiheit dadurch nicht berührt wird. Selbst für den Fall der Möglichkeit der Rechtswahl würde somit eine floating charge über von Anfang an im Inland belegene Gegenstände nicht weiterhelfen.

III. Stellungnahme Die floating charge wird demnach nach derzeitigem Stand in der Literatur als Kreditsicherungsmittel in Deutschland weitgehend abgelehnt. Soweit die bisherigen Untersuchungen die Belastung einer deutschen Gesellschaft mit einer floating charge zum Gegenstand hatten, so ist wohl der Ansatz Wencksterns zu befürworten. Etwas anderes müsste allerdings gelten, wenn die floating charge über eine englische Limited mit COMI in Deutschland bestellt wird. Überzeugend ist in diesem Zusammenhang die Auffassung, welche die floating charge selbst gesellschaftsrechtlich qualifiziert und im Falle der Insolvenz 149 

BT-Drucks. 14/343, S.  16. BGB, Art.  43 EGBGB, Rn.  39, Art.  46 EGBGB, Rn.  6; Palandt/ Thorn, vor Art.  43 EGBGB Rn.  2; BeckOK/Spickhoff, BGB, Art.  43 EGBGB, Rn.  13; Junker, RIW 2000, S.  241, 253. 151 MüKo/BGB/Wendehorst, Bd.  11, Vorb Art.  43 Art. Rn.  12; ebda, 46 EGBGB Rn.  18; Palandt/Thorn, vor Art.  43 EGBGB Rn.  2; Junker, RIW 2000, S.  241, 253. 152  Gesetzesentwurf der Bundesregierung BT-Drucks. 14/343, S.  19; jurisPK/Kieninger, BGB, Art.  46 EGBGB, Rn.  6; NK-BGB/v. Plehwe, Bd.  1, Art.  46 EGBGB Rn.  6. 153  Schmitz, S.  37. 150 jurisPK/Kieninger,

III. Stellungnahme

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dem jeweils anwendbaren Insolvenzrecht den Vortritt lässt. Klar ist gleichwohl, dass nach wohl weit überwiegender Meinung die Übertragung oder Belastung eines Unternehmensbetriebes in einem pauschalen Gesamtakt mangels Bestimmtheit nicht möglich ist, obgleich im deutschen Recht der Bestimmtheitsgrundsatz nicht immer in gleicher Strenge angewendet wird. Die verschiedenen gesetzlichen Ausnahmen vom Bestimmtheitsgrundsatz mögen in diesem Zusammenhang allenfalls die Regel bestätigen. Sie zeigen aber auch, dass in bestimmten Fällen die Belastung einer unbestimmten Vermögensmasse letztlich aufgrund allgemeiner Zuordnungsprinzipien (und damit letztlich Erfahrungswerten) möglich sein soll. Nachfolgend soll zu den einzelnen Ansichten Stellung genommen werden. Vorab ist allerdings zu prüfen, ob bei einer Limited nach deutschem Recht die Belastung des undertaking denkbar ist, da das Unternehmensverwalterbestellungsrecht die Belastung des undertaking voraussetzt154.

1.  Belastung des Unternehmens Wie dargestellt lehnt die herrschende Meinung im deutschen Recht die Belastung des undertaking, also eines Bündels von Rechten wie goodwill, Firma etc., als solches (d. h. also nicht sämtlicher einzelner Vermögensgegenstände, die zu dem jeweiligen Unternehmen gehören) ab, da dem undertaking schon die Rechtssubjektsqualität für eine Belastung fehle. a)  Rechtsprechung zu der Belastung des Unternehmens Aus der unter Ziffer C.II.2.a) erläuterten Rechtsprechung ergibt sich, dass eine Verpfändungsvereinbarung über ein Unternehmen in eine Belastung sämtlicher Sachen und Rechte des Unternehmens umgedeutet werden kann. Die Verpfändung in dem dort beschriebenen Fall scheiterte schließlich nicht am Spezialitätsprinzip, sondern an einer fehlenden gesetzlichen Regelung im Hinblick auf die Vollstreckung eines (Pfändungs-)Pfandrechts am gesamten Unternehmensbetrieb.155 Darüber hinaus weist das Reichsgericht darauf hin, dass bei Vorliegen einer entsprechenden Regelung Erwerbsunternehmen als Ganzes auch der Zwangsvollstreckung unterliegen können. In diesem Zusammenhang verweist das Reichsgericht auf die ausdrückliche Regelung hinsichtlich des Erwerbsunternehmens der Privateisenbahnen, welches aufgrund des preußischen Gesetzes 154  Whitley v Challis [1892] 1 Ch S.  6 4, 72; Frisby/Davis-White, Rn.  27-8; Grude, Globalsicherheiten, S.  66; Rottnauer, Mobiliarkreditsicherheiten, S.  189; Britannia Building Society v Crammer [1997] BPIR S.  596. 155  RGZ 95, S.  235, 237; 70, S.  226, 228; 68, S.  49, 54.

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C.  Die floating charge in Deutschland

vom 19. August 1895 / 8. Juli 1902156 der Zwangsvollstreckung unterworfen ist.157 Auch wenn das Reichsgericht nicht ausdrücklich darauf hinweist, dass ein Verstoß gegen das Spezialitätsverbot nicht vorliegt, so lässt sich aus der Argumentation doch schließen, dass eine Unternehmensbesicherung zulässig ist, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Vollstreckung geschaffen sind. Auch der Hinweis auf die Möglichkeit der Zwangsvollstreckung in das Erwerbsgeschäft eines Privateisenbahnunternehmens lässt nur den Schluss zu, dass nach Auffassung des Reichsgerichts nicht schon das Spezialitätsprinzip die entscheidende Erwägung gegen die Möglichkeit einer Unternehmensbelastung sein kann. b) Unternehmensnießbrauch Für die Anerkennung eines dinglichen Rechts am Unternehmen sowie sämtlicher Vermögenswerte in Form einer floating charge spricht auch der Umstand, dass ein Recht am Unternehmen im Rahmen des – zwar nicht gesetzlich geregelten, aber in §  22 Abs.  2 HGB sowie in §  102 Abs.  2 VVG158 vorausgesetzten – Unternehmensnießbrauchs weitgehend anerkannt wird.159 Die einzelnen Wirkungen des Unternehmensnießbrauchs und seine Rechtsfolgen sind strittig. Nach herrschender Meinung wird im Ergebnis gemäß §  1067 BGB das Eigentum am Umlaufvermögen160 sowie – abweichend von §§  1074, 1076 BGB – die Befugnis, über die Forderungen des Unternehmensbetriebs im üblichen Geschäftsgange zu verfügen,161 übertragen; am Anlagevermögen erlangt der Begünstigte einen Nießbrauch.162 Unstreitig sind nach herrschender Meinung für die Entstehung dieses Rechts dieselben Einzelakte erforderlich, die auch bei der Bestellung mehrerer einzelner Nießbrauchsrechte erforderlich wären. Zusätz156  Gesetz über die Bahneinheiten vom 19. August 1895 in der Neufassung vom 8. Juli 1902; nach §  1 des Gesetzes bilden die Privateisenbahn gemeinsam mit dem Eisenbahnunternehmen und dem diesen gewidmeten Gegenständen eine sog. Bahneinheit, in welche die Vollstreckung zulässig ist. 157  RGZ 95, S.  235, 237; 70, S.  226, 228. 158  Bei §  22 Abs.  2 HGB wird begrifflich auf das Handelsgeschäft Bezug genommen, bei §  102 Abs.  2 VVG indes auf das Unternehmen. Laut Gesetzesbegründung zum VVG (BTDrs. 16/3945, S.  85 zu §  102 VVG) sind die Begrifflichkeiten nach VVG und HGB anzugleichen. 159  Schall, IPRax 2009, S.  209, 215. 160 MüKo/BGB/Pohlmann, Bd.  6, §  1085 Rn.  19; Staudinger/Frank, BGB, Anh. §§  1068 f. Rn.  35; Wieling, §  14 III. 161 jurisPK/Laukemann, BGB, Bd.  3, §  1085 Rn.  15; MüKo/BGB/Pohlmann, Bd.  6, §  1085 Rn.  23; Palandt/Bassenge, BGB, §  1085 Rn.  4; Staudinger/Frank, BGB, Anh. §§  1068 f. Rn.  35; Wieling, §  14 III. 162  Wieling, §  14 III.

III. Stellungnahme

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lich entsteht an dem Unternehmen (d. h. im Sinne des undertaking) selbst ein Nießbrauch,163 der trotz weiterhin notwendiger Einzelrechtsübertragung als einheitliches Recht betrachtet wird.164 Dies ist anders beim schlichten Vermögensnießbrauch nach §  1085 BGB, der lediglich ein Bündel an Rechten165 zusammenfasst, ohne dass eine gemeinsame Widmung durch das Unternehmen entsteht. Dogmatisch wird die Übertragung des dinglichen Rechts am Unternehmen damit begründet, dass nur so mit Drittwirkung166 auch der sogenannte goodwill, also Kundenstamm, Ruf, Unternehmenschancen, Geschäftsbeziehungen, Geschäftsgeheimnisse etc.,167 erfasst werden könne. Der goodwill habe zwar als solcher keinen greifbaren Wert, ohne ihn wäre aber ein Nießbrauch an dem Unternehmensbetrieb in seiner Gesamtheit nicht möglich, da er die einzelnen Vermögenswerte unter einer gemeinschaftlichen Widmung zusammenfasse. Vor diesem Hintergrund ist mit der herrschenden Meinung richtigerweise davon auszugehen, dass auch ein Recht am Unternehmensbetrieb insgesamt übertragen werden kann. Wenn dies für den Nießbrauch möglich ist, ist kein Grund ersichtlich, dies nicht auch für die floating charge zuzulassen. Das gilt insbesondere, weil die Besicherung des undertaking darauf abzielt, dem Unternehmensverwalter auf diesem Wege die Verwertung des Unternehmens in seiner Gesamtheit zu ermöglichen. Richtigerweise kann es aber für die Besicherung des undertaking nur dann auf die deutsche Rechtslage ankommen, wenn das Unternehmen der Limited der deutschen Rechtsordnung überhaupt unterliegt. Insbesondere sind dabei auch das englische Rechtsverständnis des undertaking und dessen Umfang zu Grunde zu legen, also eben nicht als Sammelbegriff für sämtliche Rechte und Vermögensgegenstände des Unternehmens, sondern im Sinne von goodwill und Geschäftschancen. c)  Statut des undertaking Für den Fall der floating charge über die Limited ist entscheidend, nach welcher Rechtsordnung sich die Belastung des undertaking einer Limited richtet. Denkbar erscheinen etwa eine Zuordnung anhand der jeweiligen Niederlassung, eine 163  BGH, BeckRS 1974, 31125901 unter I.2 = MDR 1975, 225; MüKo/BGB/Pohlmann, Bd.  6, §  1085 Rn.  10; jurisPK/Laukemann, BGB, Bd.  3, §  1085 Rn.  15; BeckOK/Wegmann, BGB, §  1085 Rn.  18; Erman/Michalski, BGB, §  1085 Rn.  8. 164 MüKo/BGB/Pohlmann, Bd.  6, §  1085 Rn.  10; Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, Rn.  135; Wilhelm, Rn.  1950, Fn.  2989a. 165  Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, Rn.  130. 166  Zum Teil wird darauf hingewiesen, dass dieses Ergebnis durch Verpachtung des Unternehmens erreicht werden könne, vgl. Bökelmann, Unternehmensnießbrauch, S.  31, 61 f.; Grädler, S.  166 lehnt vor diesem Hintergrund einen Nießbrauch am Unternehmen selbst ab. 167 jurisPK/Laukemann, BGB, Bd.  3, §  1085 Rn.  15.

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C.  Die floating charge in Deutschland

Zuordnung anhand des COMI und schließlich eine Zuordnung anhand des jeweiligen Gründungsrechts168. Eine Anknüpfung des undertaking an den Ort der jeweiligen Niederlassung einer Gesellschaft kommt nicht in Frage. Bei mehreren Niederlassungen hätte dies zur Folge, dass es für die Übertragung oder Belastung auf die Rechtsordnung des jeweiligen Niederlassungsortes ankommt. Im Ergebnis müsste damit eine Übertragung oder Belastung des undertaking für jede Niederlassung gesondert erfolgen und wäre nach dem jeweiligen lokalen Recht zu beurteilen. Hier dürfte häufig schon eine Aufspaltung schwerfallen, weil die Werte des undertaking nicht lediglich einer Niederlassung zuzuordnen, sondern in aller Regel auf ein einheitliches Geschäftsmodell zurückzuführen sind. Die Unzulässigkeit der Übertragung oder Belastung in einem Niederlassungsstaat würde damit den Verfügungsakt insgesamt vereiteln. Das undertaking ist daher als einheitliches, unteilbares Recht zu betrachten, welches zwar bei unterschiedlichen Niederlassungen auch – je nach Erfolg – unterschiedlich ausgeprägt sein kann, gleichwohl aber nur einheitlich übertragen wird. Somit kommt auch nur eine einheitliche Anknüpfung in Betracht. Insoweit ist eine einheitliche Qualifikation anhand des COMI denkbar. Für eine solche Zuordnung spricht, dass Kundenstamm, Ruf, Unternehmenschancen, Geschäftsbeziehungen, Geschäftsgeheimnisse etc. häufig die engste Verbindung zu dem Land aufweisen werden, in welchem der COMI liegt. Die Anknüpfung einer Sache oder eines Rechts an den COMI wäre indes systemwidrig, da der COMI letztlich der Bestimmung der lex fori (concursus) dient und damit erst das für den Sachverhalt maßgebliche Kollisionsrecht bestimmen soll. Außerhalb der Insolvenz könnte der COMI daher allenfalls als hilfsweise Anknüpfung taugen, etwa wenn keine andere Anknüpfung möglich ist oder wenn eine wesentlich engere Verbindung vorliegt. Richtigerweise muss eine lex fori-Betrachtung jedoch zu der Anwendbarkeit englischen Gesellschaftsrechts führen. Denn die Übertragung oder Belastung des undertaking muss sich nach dem Gesellschaftsstatut richten. Denn nur das jeweilige Gründungsrecht kann bestimmen, ob und wie über das Unternehmen einer Gesellschaft verfügt werden kann, ebenso wie sich die Übertragung oder Belastung von Geschäftsanteilen nach dem Recht des jeweiligen Gründungsstaates richtet.169 Die Belastung des Unternehmens einer Limited richtet sich somit nach englischem Gesellschaftsrecht, mit der Folge, dass diese Belastung auch von der deutschen Rechtsordnung zu akzeptieren ist. Das deutsche Recht 168 Staudinger/Mansel, Art.  43 EGBGB, Rn.  1048; NK-BGB/v. Plehwe, BGB Bd.  1, Art.  43 EGBGB Rn.  44. 169  OLG München, NJW-RR 1993, S.  998, 999; Reichert/Weller, DStR 2005, S.  250 f.; offengelassen: BGH, NZG 2005, S.  41, 43.

III. Stellungnahme

149

müsste zudem außerhalb der Insolvenz – zumindest im Hinblick auf das Sicherungsgut undertaking – die Bestellung eines administrative receiver akzeptieren. Denn vollstreckt wird hier allein in ein dem englischen Recht unterliegendes Rechtsgut. Irrelevant ist insoweit, dass der administrative receiver auch in Deutschland tätig werden kann. Dies ergibt sich allein aus der ihm nach dem englischen Gesellschaftsrecht zugedachten Vertretungsbefugnis. d) Ergebnis Nach alledem richtet sich die Belastung des undertaking nach dem Gesellschaftsstatut und damit nach englischem Recht. Unberührt hiervon bleibt die Frage, ob und wie die einzelnen Vermögensgegenstände besichert werden können. Trotz möglicher Belastung des undertaking stellt sich daher die Frage, ob die Möglichkeit zur Besicherung des Unternehmens im Sinne einer Sachgesamtheit besteht. Die unter Ziffer C.II.2 dargestellten Auffassungen werden nachfolgend im Einzelen erörtert.

2.  Nicht schlechthin unvereinbar Abzulehnen ist zunächst die Auffassung, welche ungeachtet des Lageortes der betroffenen Vermögensgegenstände eine Durchsetzung der floating charge innerhalb Deutschlands als mit deutschem Recht schlechthin unvereinbar170 ablehnt. a)  Ursprünglich in England belegene Sachen Diese Auffassung ignoriert schon die Wirkung der floating charge vor crystallisation über in England belegenes Vermögen und hält eine Umsetzung in Deutschland für nicht möglich. Nimmt man mit der immediate equitable charge-Theorie an, dass mit Bestellung der floating charge eine Art trust zu Gunsten des Sicherungsnehmers entsteht, so ist diese Auffassung im Einklang mit der älteren Rechtsprechung des BGH.171 Der BGH hatte insoweit ausgeführt, dass das Auseinanderfallen der Eigentümerstellung an einer deutschem Recht unterliegenden Forderung nach strengem Recht (law) und nach Billigkeitsrecht (equity) aus dogmatischen Gründen nicht möglich sei.172 Demgemäß verbleibe nur die Möglichkeit der Umdeutung in eine ausschließlich schuldrechtlich wirkende Treuhandvereinbarung.173 v. Bar, IPR Bd.  2, Rn.  761; Erman/Hohloch, BGB, Bd.  2, Art.  43, Rn.  22. BGH, IPRax 1985, S.  221, 223 f. 172  BGH, IPRax 1985, S.  221, 224. 173  BGH, IPRax 1985, S.  221, 224. 170 

171 Vgl.

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C.  Die floating charge in Deutschland

Ob diese Auffassung auch nach Inkrafttreten der EuInsVO und somit vor Art.  8 Abs.  1 EuInsVO 2015 noch vertretbar ist, ist zweifelhaft. Art.  8 Abs.  1 EuInsVO 2015 trifft eine klare Regelung, wonach die dingliche Wirkung von Sicherungsmitteln wie der floating charge anzuerkennen ist. Bezweckt ist gerade auch die Anerkennung der dinglichen Wirkungen vor crystallisation. Für den – zwar kaum praxisrelevanten174 – Fall, dass nach Eröffnung des deutschen Insolvenzverfahrens Vermögensgegenstände von England nach Deutschland gelangen, müssten die in England entstandenen Rechte also von der deutschen Rechtsordnung akzeptiert werden. b)  Ursprünglich in Deutschland belegene Sachen Unberührt von den Änderungen auf der Ebene des europäischen Insolvenzrechts bleiben indes die Einwände im Hinblick auf ein fehlendes Vollstreckungsregime sowie auf die ansonsten bestehende Unvereinbarkeit mit der deutschen Sachenrechtsordnung. Soweit das besicherte Vermögen von Anfang an in Deutschland belegen war, gelte auch weiterhin der deutsche Bestimmtheits-/Bestimmbarkeitsgrundsatz. Ob dies auch für die floating charge über eine Limited gelten kann, wird unter Ziffer C.III.4 weiter erläutert. c)  Möglichkeit einer Bestellung über eine Holding-Limited Selbst wenn man der Auffassung folgt, dass eine Bestellung über deutschem Recht unterliegende Mobilien scheitert, kann dies keineswegs zu einer allgemeinen Unvereinbarkeit mit deutschem Recht führen. Zunächst folgt die floating charge gerade nicht einem unveränderlichen Muster oder strikten gesetzlichen Regelungen, sondern sie ist in ihrer Ausgestaltung von der Parteivereinbarung abhängig. Eine Anpassung an die deutsche Sachenrechtsordnung wäre dementsprechend ohne Weiteres möglich. Aber auch wenn pauschal das gesamte undertaking erfasst wird, kommt es nicht zu Konflikten mit der deutschen Sachenrechtsordnung, wenn die floating charge allein der Besicherung einer Holding-Limited dient,175 deren einzige Funktion das Halten von Anteilen ist. Auch ein pauschaler Verweis auf die fehlende Möglichkeit der Vollstreckung in Deutschland ist nicht überzeugend. Insoweit bleibt unberücksichtigt, dass neben der Bestellung eines administrator oder administrative receiver auch nach englischem Recht die Möglichkeit der Einzelvollstreckung besteht, die Bestellung eines Unternehmensverwalters somit keine zwingende Voraussetzung für eine Vollstreckung ist. Die Einzelzwangsvollstreckung nach englischem Recht un174 

Denn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Deutschland führt – soweit nicht ausgeschlossen – zur crystallisation. 175 Dazu Schall, KTS 2009, S.  69, 83.

III. Stellungnahme

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terscheidet sich zwar von der deutschen Zwangsvollstreckung. Insoweit kann aber das fremde dingliche Recht mit der Transpositionslehre entsprechend dem funktionsäquivalenten deutschen Sachenrechtstyp ausgeübt werden.176 Schließlich besteht die Möglichkeit, ein Verwertungsverfahren für die private Verwertung außerhalb der Insolvenz und außerhalb der Zwangsvollstreckung zu vereinbaren, wie dies auch bei der Sicherungsabtretung oder der Sicherungsübertragung regelmäßig geschieht. Vor diesem Hintergrund ist eine pauschale Ablehnung der Wirkung der floating charge im Hinblick auf Sachverhalte mit Bezug zur deutschen Rechtsordnung nicht haltbar. d)  Deutschem Recht unterliegende Forderungen Schließlich wäre auch nichts gegen eine floating charge über eine Limited einzuwenden, deren Aufgabe lediglich das Halten von Forderungen ist. Insoweit ist auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzweifelhaft eine Übertragung sämtlicher Forderungen einer Gesellschaft möglich und hinreichend bestimmt.177 Somit wäre auch in einem solchen Fall eine generelle Unwirksamkeit abzulehnen.

3.  Kein genereller Verstoß gegen das Publizitätsprinzip Ferner greift die Auffassung178 zu kurz, welche generell einen Verstoß gegen den ordre public sieht. Wie dargestellt kann die floating charge in einer Weise angepasst werden, die einen Konflikt mit dem ordre public ausschließt. Zudem sind Gesellschaften denkbar, deren gesamtes Vermögen in Forderungen und Rechten – etwa Urheberrechten oder Gesellschaftsanteilen179 – besteht. In solchen Fällen kommt ein Verstoß gegen das Publizitäts- oder Spezialitätsprinzip schon nicht in Betracht.180 Ein Verstoß gegen das Publizitätsprinzip liegt auch deshalb nicht vor, weil das englische Recht ausdrücklich die Registrierungspflichten nach der jeweiligen lex rei sitae akzeptiert.181 Erfüllt die floating charge also im Ausland ir176 

BGH, NJW 1991, S.  1415, 1416; BGH, NJW 1963, S.  1200. BGH, NJW 1999, S.  940; BGH, NJW 1987, S.  487; BeckOK/Rohe, BGB, §  398 Rn.  34; Schall, IPRax 2009, S.  209, 214. 178  Bütter, English charges, (2002) 2 JCLS S.  213, 237. 179  Re Croftbell Ltd [1990] BCLC S.  844. 180  Zumindest hinsichtlich des Publizitätsprinzips dürfte ein Verstoß gegen den ordre public ohnehin abzulehnen sein, vgl. BGH, NJW 1963, S.  1200 f.; Grude, Globalsicherheiten, S.  143. 181  Vgl. Schall/Schall, Companies Act, ssec 859A-859C, Rn.  9, vormals ausdrücklich geregelt in sec 866(2) CA 2006 a. F. 177 

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C.  Die floating charge in Deutschland

gendwelche Publizitätspflichten nicht, kann sie auch nicht – zumindest bei Einschreiten Dritter – vor einem englischen Gericht durchgesetzt werden.182 Da eine floating charge der Grundbuchordnung fremd ist, würde sie als solche allerdings überhaupt nicht eingetragen werden. Für eine Umdeutung, etwa in eine Grundschuld, würde es schon an den gesetzlichen Formerfordernissen für die Bestellung einer Grundschuld fehlen. Allerdings würde auch die Einhaltung der notariellen Form und der grundbuchgenauen Bezeichnung letztlich nicht dazu führen können, dass die Wirkungen der floating charge erhalten bleiben. Gleichwohl darf die Grundbuchordnung bei entsprechender Rechtslage kein Eintragungshindernis darstellen,183 so dass Rechtsänderungen auf Grundlage ausländischen Rechts grundsätzlich eingetragen werden müssen, auch wenn dies nur mit Umschreibungshinweis erfolgen kann.184 Eine Änderunge der materiellen Rechtslage käme also nur dann in Betracht, wenn die floating charge von der deutschen Rechtsordnung akzeptiert wird.

4.  Kein genereller Verstoß gegen das Spezialitätsprinzip Wie im Hinblick auf das Publizitätsprinzip erläutert, ist auch ein Verstoß gegen das Spezialitätsprinzip nicht zwingend und stets von der Vertragsgestaltung abhängig. Gleichwohl soll zunächst untersucht werden, ob durch eine floating charge – wie nach englischem Recht – umfassend sämtliche deutschem Recht unterliegende Vermögenswerte einer Limited belastet werden können. Ob dies der Fall ist, richtet sich ganz wesentlich nach dem deutschen Bestimmtheitsgrundsatz. a)  Begriff des Bestimmtheitsgrundsatzes Im deutschen Sachenrecht ist bei rechtsgeschäftlichen Verfügungen über Sachen grundsätzlich dem Bestimmtheits- oder Spezialitätsgrundsatz185 Rechnung zu tragen.186 Danach kann ein dingliches Recht nur einer bestimmten Sache anhaften, nicht jedoch einer Masse oder auch einzelnen, aber nicht hinrei182  Re Maudslay Sons & Field [1900] 1 Ch S.  602, 610; Dicey/Morris/Collins, Conflict of Laws, Rule 159, Rn.  30-123; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S.  425; siehe dazu auch Ziffer B.VI.3. 183 Staudinger/Mankowski, EGBGB/FamR, Art.  15 EGBGB, Rn.  397. 184 Staudinger/Mankowski, EGBGB/FamR, Art.  15 EGBGB, Rn.  397; Staudinger/Stoll, IntSachR, Rn.  186. 185  Zum Teil wird auch nach Spezialität und Bestimmtheit getrennt, vgl. Wilhelm, Rn.  20 f.; das Spezialitätsprinzip betreffe dabei die Möglichkeit der Verfügung über eine Sache an sich, das Bestimmtheitsprinzip betreffe die wirksame vertragliche Ausgestaltung der Verfügung. 186  Westermann/Gursky/Eickmann, §  2 Rn.  6; Staudinger/Seiler, Einl SachenR, Rn.  54.

III. Stellungnahme

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chend bezeichneten Sachen.187 Der Spezialitätsgrundsatz dient zur Wahrung der Rechtsklarheit der eindeutigen Zuordnung der Rechtsträgerschaft zu einer einzelnen Sache und – im Falle von Zuordnungs- oder Verfügungsgeschäften – deren Aufrechterhaltung.188 Besondere Bedeutung hat dieser Grundsatz im Rahmen der dinglichen Einigung, welche sich grundsätzlich auf einen bestimmten Gegenstand beziehen muss.189 Der Bestimmtheitsgrundsatz wird vom sachenrechtlichen Typenzwang flankiert, der die Anzahl dinglicher Rechte an bestimmten Sachen nach deutschem Sachenrecht festlegt.190 Ferner kann als Konsequenz des Bestimmtheitsgrundsatzes nicht über Sach- oder Rechtsgesamtheiten als solche verfügt werden, also etwa über den Unternehmensbetrieb mit all seinen Vermögensgegenständen, sondern nur über die dazugehörigen Einzelgegenstände.191 b)  Aufweichung des Spezialitätsprinzips bei der Sicherungsübereignung Die Voraussetzungen an die Erfüllung des Spezialitätsprinzips haben durch die Rechtsprechung und den Gesetzgeber – wie etwa bei umwandlungsrechtlichen Maßnahmen – mittlerweile verschiedene Aufweichungen erfahren. Im Folgenden soll untersucht werden, ob angesichts dieser Aufweichungen argumentiert werden kann, dass eine floating charge auch über Fahrnis bestellt werden kann. Besondere Bedeutung hat in diesem Zusammenhang die Entwicklung der Sicherungsübereignung als Umgehung der Regelungen zum Faustpfandprinzip. (1)  Umgehung der Regelungen des Faustpfandrechts Die Sicherungübereignung wurde bis zu ihrer Anerkennung durch das Reichsgericht192 von Rechtsprechung und Literatur zunächst weitgehend unter Berufung auf die Unwirksamkeit des besitzlosen Pfandrechtes abgelehnt.193 Ferner wurde auch die Vereinbarung eines constituum possessorium, also eines BesitzWieling, §  1 II 3a; Wilhelm, Rn.  20. Westermann/Gursky/Eickmann, §  2 Rn.  6; Baur/Stürner, §  4 Rn.  17; Staudinger/Seiler, Einl SachenR Rn.  54. 189  Westermann/Gursky/Eickmann, §  2 Rn.  7. 190  Westermann/Gursky/Eickmann, §  2 Rn.  15; Staudinger/Seiler, Einl SachenR Rn.  38, 54. 191  BGH, NJW 1986, S.  392, 393; Wieling, §  2 I 2 c); Schimansky/Bunte/Lwowski, §  95 Rn.  42; Nobbe/Fischer/Klindworth, §§  929, 930 Rn.  10. 192  Grundsätzliche Anerkennung durch RGZ, 2 S.  168, 172 f., allerdings musste das Gericht in diesem Fall nicht über die Wirksamkeit der konkreten Sicherungsübereignung entscheiden; dazu Kleene, S.  137 ff.; umfassende Anerkennung in RGZ 13 S.  200, 204. 193  Kleene, S.  68; unproblematischer war die Anerkennung in Mecklenburg, wo noch die römisch-rechtliche Mobiliarhypothek galt; vgl. Kleene, S.  69. 187 

188 

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C.  Die floating charge in Deutschland

konstituts, kritisch betrachtet, weil auf diesem Wege die Unterwanderung des Traditionsprinzips befürchtet wurde.194 Hintergrund für die Zulassung der Sicherungsübereignung waren letztlich wirtschaftliche Erwägungen, da ohne ein besitzloses Pfandrecht (hier ersetzt durch die Sicherungsübereignung) eine Kreditbeschaffung für eine Vielzahl von Unternehmen kaum möglich war.195 (2)  Grundsätze für die Übertragung von Sachgesamtheiten Weitere Aufweichungen des Spezialitätsprinzips erfolgten durch die Zulassung der Übertragung von Sachgesamtheiten, insbesondere von Warenlagern mit wechselndem Bestand. Auch hier war die Rechtsprechung zunächst mit der dogmatischen Einordnung der Sicherungsübereignung überfordert.196 Für die Bestimmtheit der Übereignung hat die Rechtsprechung in der Folgezeit eine Reihe von Regeln entwickelt, wonach die zu übereignenden Gegenstände zumindest zur Zeit der Einigung lediglich bestimmbar, also nicht bestimmt sind. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH muss bei der Übertragung von Sachgesamtheiten mit wechselndem Bestand „infolge eines einfachen, nach außen erkennbaren Geschehens in dem für den Eigentumsübergang maßgeblichen Zeitpunkt für jeden Dritten, der die Parteiabreden kennt, ohne Weiteres ersichtlich sein, welche individuell bestimmten Sachen übereignet werden sollen“.197 Soweit außerhalb des Vertrages liegende Umstände herangezogen werden müssen, fehlt es an der Bestimmtheit der übertragenen Gegenstände ebenso wie für den Fall, dass weitere Nachfragen oder Nachforschungen erforderlich sind.198 (3)  Fehlende räumliche Abgrenzung Auch eine räumliche Abgrenzung von Vorbehalts- und Fremdeigentum ist nicht erforderlich. Dies ist nur dann notwendig, wenn eine Abgrenzung der betroffenen Sachen nicht auf anderem Wege, etwa durch konkrete Abgrenzungskriterien, zu erreichen ist.199 Ferner ist nicht zwingend, dass Vorbehalts- und Fremdeigentum gesondert bezeichnet oder abgesondert gelagert wird. Zwar wurde ursprünglich verlangt, Fremdeigentum und Sicherungseigentum getrennt zu Kleene, S.  157. Kleene, S.  68. 196  Zum Teil wurde die Vereinbarung sogar als Kommission qualifiziert, Kleene, S.  181. 197  BGH, NZI 2008, S.  551, 553 Rn.  27; NJW 1986, S.  1985, 1986; BGHZ 73, S.  253, 254; BGHZ 21, S.  52, 56 = NJW 1956, S.  1315. 198  BGH, NZI 2008, S.  551, 554 Rn.  27; NJW 1995, S.  2348, 2350; Schimansky/Bunte/ Lwowski, §  95 Rn.  40; Nobbe/Fischer/Klindworth, §§  929, 930 Rn.  13; Riggert, NZI 2009, S.  137, 138; Gehrlein, MDR 2001, S.  911, 913. 199  BGH, NJW 1984, S, 803, 804; Baur/Stürner, §  57 Rn.  13. 194  195 

III. Stellungnahme

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lagern,200 die Rechtsprechung hat indes später aus praktischen Erwägungen Abstand von der Notwendigkeit einer getrennten Lagerung genommen.201 Die Entscheidung wurde ganz vorwiegend mit den Interessen des Wirtschaftslebens begründet und im Ergebnis wurde festgestellt, dass dogmatische Bedenken kein Wirtschaftshindernis darstellen dürften.202 Zudem soll es ausreichen, wenn die Parteien das Eigentum oder hilfsweise das Anwartschaftsrecht übertragen.203 Soweit sich außerdem Fremdeigentum (ohne Vorbehalt) in dem Warenlager befindet, wird dadurch nicht die Bestimmtheit der Sicherungsübereignung beeinträchtigt, sondern lediglich die Gutgläubigkeit des Sicherungsnehmers.204 Demgegenüber wäre eine Beschränkung auf die Übertragung des Eigentums – wie bei der typischen floating charge – unzulässig, da letztlich nicht durch einen Außenstehenden ermittelt werden könnte, welche Gegenstände unter Eigentumsvorbehalt geliefert wurden und bei welchen es sich um Fremdeigentum handelt.205 (4)  Im Umlauf befindliches Sicherungsgut Ferner ist auch eine Übereignung von in Umlauf oder im Besitz Dritter befindlichen Gegenständen nach der Rechtsprechung möglich, ohne dass eine räumliche Abgrenzung des Sicherungsgutes erforderlich ist.206 In einem vom BGH entschiedenen Fall war sogar die Sicherungsübereignung aller an verschiedenen, nicht näher bestimmten Orten abgesetzten Abfallcontainern von bestimmter Bauart wirksam.207 Schließlich besteht die Möglichkeit der Übereignung sämtlicher zu einer Gattung gehörenden Gegenstände, soweit diese ein be200 

So noch BGH, NJW 1956, S.  1315. BGH, NJW, 1958, S.  1133, 1134; NJW 1986, S.  1985, 1986; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn.  641; Nobbe/Fischer/Klindworth, §§  929, 930 Rn.  25 f. 202  Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn.  6 41. „Der in [BGH, NJW 1956, S.  1315] vertretene Standpunkt würde im Ergebnis dazu führen, daß die Übereignung eines Warenlagers eines mittleren oder gar eines großen Unternehmens im Regelfall aus Rechtsgründen unmöglich wäre. […] Da die Kapitaldecke der deutschen Wirtschaft nach der Währungsreform sehr schmal und auf Kredit dringend angewiesen ist, würde der Wegfall des Warenlagers als Kreditunterlage für viele Unternehmen schwerwiegende Folgen haben.“ 203  BGH, NJW 1986, S.  1985, 1986; BGH, NJW 1959, S.  52, 53; BGH, NJW 1958, S.  1133; Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, Kap.  4 Rn.  41; Hellner/Steuer, Bankrecht, 123. Lief., Rn.  4/375. 204  BGH, NJW 1986, S.  1985, 1986; BGH, WM 1963, S.  504, 505; Soergel/Henssler, BGB, Bd.  14, Anh. §  930 Rn.  29; Nobbe/Fischer/Klindworth, §§  929, 930 Rn.  23. 205  BGH, NJW 1986, S.  1985, 1986; BGH, WM 1963, S.  504, 505; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn.  641; Serick, Bd.  II §  21 IV 1 c). 206  BGH, NJW 1994, S.  133, 134; Riggert, NZI 2009, S.  137, 138; Smid, NZI 2009, S.  669, 671; Gehrlein, MDR 2001, S.  911, 913. 207  BGH, NJW 1994, S.  133, 134. 201 

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C.  Die floating charge in Deutschland

stimmtes Merkmal aufweisen.208 So kann zum Beispiel auch ein Bestand an Fahrzeugen übertragen werden, wenn sich dieser etwa durch Verweis auf Inventarlisten tatsächlich ermitteln lässt, ohne dass diese Listen dem Vertrag beigefügt werden müssen.209 Da Sicherungsübereignungsverträge keinem Formerfordernis unterliegen, kann sich die Bestimmtheit zudem aus späteren mündlichen Nebenvereinbarungen ergeben.210 Auch eine stillschweigende Herbeiführung der Bestimmtheit erscheint möglich.211 (5) Ergebnis Im Ergebnis lässt sich feststellen, dass die Rechtsprechung zur Übertragung von Warenlagern mit wechselndem Bestand das Erfordernis der Bestimmtheit zu einem Bestimmbarkeitserfordernis reduziert hat. Die vollständige Besicherung sämtlicher Vermögensgegenstände einer Gesellschaft ist auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung durchaus möglich und verlangt lediglich mehr Geschick bei der Vertragsgestaltung. Denn zum Zeitpunkt der dinglichen Einigung sind die zu übertragenden Gegenstände schlicht nicht bestimmt, sondern nur bestimmbar.212 Bedenkt man ferner, dass auch ein Verweis auf die jeweils aktuelle SAP-Liste ausreichen kann, wenn im Wege dieser Liste eine Zuordnung gewährleistet ist, muss die zentrale Aussage der Rechtsprechung nicht das Abstellen auf die Sicht Dritter, sondern die Frage der Unterscheidbarkeit sein.213 Denn eine Sicherungsübereignung kann ohne Weiteres formlos geschlossen und nachträglich geändert werden. Daher hat das Abstellen auf die Sicht Dritter als reine Publizitätserwägung im Rahmen einer auf einem Besitzkonstitut (oder anderen nicht „sichtbaren“ Übereignungsformen) beruhenden Sicherungsübereignung nichts zu suchen.214 Dennoch hielte der Verweis allein auf das Eigentum der Gesellschaft oder auf alle zum Unternehmensbetrieb gehörenden Gegenstände in einem Sicherungsvertrag der Rechtsprechung nicht

208  BGH, NJW 1994, S.  133, 134; Lwowski/Fischer/Langenbucher, Kreditsicherung, S.  459. 209  BGH, NJW 2008, S.  3142, 3144; NJW 1984, S.  803, 804, Ziff. II.1.c)cc); WM 1979, S.  300, Ziff. II.1. 210  BGH, NJW 2008, S.  3142, 3144 Rn.  17; NJW 1956, S.  1918; Lwowski/Fischer/ Langenbucher, Kreditsicherung, S.  458; Nobbe/Fischer/Klindworth, §§  929, 930 Rn.  15. 211  BGH, NJW 2008, S.  3142, 3144 Rn.  17; NJW 1956, S.  1918; Lwowski Fischer/ Langenbucher, Kreditsicherung, S.  458; Nobbe/Fischer/Klindworth, §§  929, 930 Rn.  15. 212  Baur/Stürner, §  57 Rn.  13. 213  BGH, NJW 1984, S.  803, 804; BGH, NJW 1992, S.  1161; Staudinger/Wiegand, BGB, Anh. §§  929 ff. Rn.  101. 214 Staudinger/Wiegand, BGB, Anh. §§  929 ff. Rn.  105 f.

III. Stellungnahme

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stand. Gleiches würde gelten, wenn lediglich das Eigentum Dritter automatisch ausgeschlossen sein soll. c)  Aufweichung des Spezialitätsprinzips im Umwandlungsrecht Weiterhin kann auf die verringerten Anforderungen an das Spezialitätsprinzip bei umwandlungsrechtlichen Maßnahmen verwiesen werden. Es besteht mittlerweile weitgehend Einigkeit, dass bei der Übertragung von Betrieben oder Teilbetrieben – soweit nicht Grundstücke betroffen sind – Einzelangaben im Hinblick auf die zu übertragenden Vermögenswerte nicht erforderlich sind.215 In der Literatur wird zwar stets darauf hingewiesen, dass die Anforderungen an den sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz grundsätzlich gewahrt werden müssen,216 eine Trennung etwa von im Wege der Sicherungsübereignung übertragenen Gegenständen indes nicht erforderlich sei217. Stehen also etwa bestimmte Gegenstände deshalb nicht im Eigentum des übertragenden Rechtsträgers, weil sie noch unter Eigentumsvorbehalt stehen oder Gegenstand einer Sicherungsübereignung sind, so wird eben nur das Anwartschaftsrecht als Minus zum Eigentum oder die Rechtsposition aus dem jeweiligen Sicherungsverhältnis auf den übernehmenden Rechtsträger übertragen.218 Im Ergebnis muss sich die Zuordnung hier also nicht aus dem Vertrag selbst ergeben, sondern es ist ausreichend, dass die Beteiligten oder ein sachkundiger Dritter eine einwandfreie Zuordnung vornehmen können.219 Gleiches gilt auch für die Abgrenzung von bereits an einen Dritten abgetretene Forderungen.220 Zumindest auf Grundlage einer Schluss-/Spaltungsbilanz sei dann eine Zuordnung zu dem jeweiligen übertragenen Betriebsteil möglich, die sich wie215 Lutter/Priester,

UmwG, §  126 Rn.  53; Semler/Schröer, UmwG, §  126 Rn.  61 f.; Schmitt/Hörtnagel, UmwG, §  126 Rn.  78. 216 Henssler/Strohn/Wardenbach, §  126 UmwG, Rn.  22; Kallmeyer/Sickinger, UmwG, §  126 Rn.  19; Lutter/Priester, UmwG, §  126 Rn.  53; Semler/Schröer, UmwG, §  126 Rn.  61 f.; Schmitt/Hörtnagel, UmwG, §  126 Rn.  75 (zur catch all-Klausel). 217 Lutter/Priester, UmwG, §  126 Rn.  53; Semler/Schröer, UmwG, §  126 Rn.  61 f.; Schmitt/Hörtnagel, UmwG, §  126 Rn.  86; zugegebenermaßen ist im Rahmen von Umwandlungsvorgängen der Drittschutz natürlich insoweit gewahrt, als insbesondere wegen der gesetzlichen Nachhaftung ein Dritter hinreichend geschützt ist. 218 Lutter/Priester, UmwG, §  126 Rn.  53; Semler/Schröer, UmwG, §  126 Rn.  61 f.; Schmitt/Hörtnagel, UmwG, §  126 Rn.  86. 219  Priester, DNotZ 1995, S.  427, 445; Schmitt/Hörtnagel, UmwG, §  126 Rn.  86; wobei zur Zuordnung in Zweifelsfällen ein Bestimmungsrecht für eine der Parteien des Abspaltungsvertrages nach §  315 BGB vorgeschlagen wird, vgl. Widmann/Mayer, UmwG, §  126 Rn.  204 u. 267.1. 220 Lutter/Priester, UmwG, §  126 Rn.  53; Semler/Schröer, UmwG, §  126 Rn.  63; Schmitt/ Hörtnagel, UmwG, §  126 Rn.  89.

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C.  Die floating charge in Deutschland

derum auf Unterlagen in der Rechnungslegung des übertragenden Rechtsträgers zurückführen lasse, was eine weitere Konkretisierung ermögliche.221 Die Begründung des Gesetzesentwurfes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 1. Februar 1994 geht sogar noch weiter, indem sie es für die Übertragung von Betrieben oder Teilbetrieben in der Regel für ausreichend hält, „dass bei betriebswirtschaftlicher Betrachtungsweise ein Gegenstand oder eine Verbindlichkeit dem Geschäftsbetrieb eines bestimmten Unternehmensteils zuzurechnen ist“222. Darüber hinaus werden auch Auffangklauseln zur Erfassung möglicherweise vergessener Gegenstände, seien sie bilanziert oder nicht, weitgehend anerkannt.223 Bei vergessenen Gegenständen wird ohne entsprechende Auffangklausel eine Zuordnung aufgrund wirtschaftlicher Betrachtungsweise zugelassen.224 Dieses Ergebnis sei durch Auslegung etwa der Formulierung „sämtliche zu dem Betrieb X gehörende Gegenstände“ möglich.225 Auf diese wirtschaftliche Betrachtungsweise wird nicht nur im Hinblick auf Vermögensgegenstände abgestellt, die zur wesentlichen Betriebsgrundlage gehören, sondern auch hinsichtlich wertloser (oder nahezu wertloser) Vermögensgegenstände, soweit eine Zuordnung nicht im Wege eines Negativtests gegenüber dem übertragenden Rechtsträger möglich ist.226 Im Zusammenhang mit einer Sicherheitenbestellung, insbesondere also im Zusammenhang mit einer Sicherungsübereignung, würde nach der Rechtsprechung eine solche Auffangklausel nicht anerkannt, da eine Zuordnung für jeden Dritten allein unter Zuhilfenahme der Vertragsurkunde möglich sein muss.227 Eine für Abspaltungsmaßnahmen typische Auffangklausel würde damit den Bestimmtheitsanforderungen an eine Sicherungsübereignung nicht genügen. Auch ein Hinweis auf die Bilanz würde insoweit nicht ausreichen, weil sich aus den Aktiva und Passiva nicht zwingend ergibt, wer Eigentümer der Vermögensgegenstände ist. Erst nach Durchsicht sämtlicher Verträge und Unterlagen des abgespaltenen Betriebsteils und gegebenenfalls weiteren Nachforschungen wäre eine normative Zuordnung des Eigentums möglich. Anders als bei einer 221  Wobei

nicht vorausgesetzt wird, dass diese konkretisierenden Unterlagen (soweit es sich nicht um Grundstücke handelt) Bestandteil des Spaltungsvertrages werden oder auf diese verwiesen wird, vgl. Widmann/Mayer, UmwG, §  126 Rn.  204. 222  BT-Drucks. 12/6699, S.  119. 223 Henssler/Strohn/Wardenbach, §  126 UmwG, Rn.  34; Kallmeyer/Sickinger, UmwG, §  126 Rn.  66; Lutter/Priester, UmwG, §  126 Rn.  58; Semler/Schröer, UmwG, §  126 Rn.  79. 224 Kallmeyer/Sickinger, UmwG, §  126 Rn.  66; Grundstücke sind indes grundbuchgenau zu bezeichnen, vgl. BGH, ZIP 2008, S.  600, 602. 225  Schöne, Spaltung, S.  41. 226 Kallmeyer/Sickinger, UmwG, §  126 Rn.  66. 227  BGH, NJW 1956, S.  1315, 1316.

III. Stellungnahme

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schlichten Sicherungsübertragung ist diese Zuordnung bei der Abspaltung eines (Teil-)Betriebes indes möglich, weil nicht lediglich die Vermögenswerte übertragen werden, sondern darüber hinaus auch sämtliche im Zusammenhang mit dem übertragenen Betriebsteil notwendigen Unterlagen. Auf dieser Grundlage sollte es dann auch dem abgespaltenen Rechtsträger möglich sein, die einzelnen Vermögensgegenstände zuzuordnen. Ebenfalls ließen sich auf Grundlage der Bücher und Aufzeichnungen die sonstigen Rechtsverhältnisse zu Dritten feststellen. d)  Gesetzliche Aufweichung des Spezialitätsgrundsatzes Die Aufweichung des Spezialitätsgrundsatzes ist weiterhin aufgrund gesetzlicher Anordnung anerkannt. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um den Haftungsverband der Hypothek/Grundschuld, der Schiffshypothek, des Pfandrechts an Flugzeugen sowie des Pfandrechts nach dem Pachtkreditgesetz. Für die vorliegende Diskussion besonders hervorzuheben sind dabei der Haftungsverband des Registerpfandrechts über Luftfahrzeuge sowie der Haftungsverband nach dem Pachtkreditgesetz. Zunächst soll allerdings auf die Hypothek und die Schiffshypothek eingegangen werden, weil die Schiffshypothek auf der Systematik der Hypothek 228 und das Pfandrecht nach dem Pachtkreditgesetz auf der Systematik der Schiffshypothek 229 aufsetzt. (1)  Haftungsverband der Hypothek Das prominenteste Beispiel der Durchbrechung des Spezialitätsprinzips findet sich in §  1120 ff. BGB im Hinblick auf den Haftungsverband der Hypothek.230 Die Vorschriften regeln, welche vom Grundstück getrennten Bestandteile und welches Zubehör von dem Grundpfandrecht erfasst sind, dem Sicherungsnehmer also haften.231 Dabei ist der durch §§  1120, 1121, 1122 BGB gesteckte Rahmen zwingend und erlaubt keine vertragliche Abweichung.232 Auch die Frage der Enthaftung gem. §§  1121, 1122 BGB kann nicht vertraglich beschränkt oder erweitert werden.233 Bemerkenswert ist insoweit, dass Zubehör zwar grundsätz228 Staudinger/Nöll, BGB, Einl zum SchiffRG, Rn.  1, §  8 SchiffRG Rn.  17; Krohn, S.  15; Dobberahn, MittRhNotK 1998, S.  146, 150. 229  Schwenk/Giemulla, Kap.  7 Rn.  450; Dobberahn, MittRhNotK 1998, S.  146, 162; Wendt, MDR 1963, S.  448, 449. 230  Diese Vorschriften gelten analog für die Grund-/Rentenschuld nach §  1192 BGB, vgl. Palandt/Bassenge, BGB, §  1120 Rn.  9. 231 Palandt/Bassenge, BGB, §  1120 Rn.  1. 232  RGZ 125, S.  362, 365; Palandt/Bassenge, BGB, §  1121 Rn.  1, §  1122 Rn.  1. 233  RGZ 125, S.  362, 365; Palandt/Bassenge, BGB, §  1120 Rn.  1.

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C.  Die floating charge in Deutschland

lich haften soll, allerdings nur wenn es im Eigentum des Grundstückseigentümers steht.234 Darüber hinaus erfasst der Haftungsverband Miet- und Pachtforderungen,235 wiederkehrende Leistungen 236, Versicherungsansprüche237 und zugeschriebene Grundstücke238.239 Hintergrund für den Umfang und die Erstreckung der Haftung der Hypothek ist der Gedanke, dass nicht das isolierte Grundstück dem Gläubiger haften soll, weil es lediglich als Kern einer wirtschaftlichen Einheit gesehen wird, die sinnvollerweise nur gemeinsam mit den damit verbundenen Forderungen und Rechten haften soll und auch nur als solche verwertbar ist.240 Bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme behält der Eigentümer grundsätzlich die Verfügungsmacht über die mithaftenden Forderungen und Sachen. Damit hat der Grundpfandgläubiger grundsätzlich keinen Zugriff auf die Vermögenswerte des Haftungsverbandes bzw. keine Einflussmöglichkeit auf Verfügungen darüber.241 Insbesondere bleibt vor Beschlagnahme die Pfändung durch einen persönlichen Gläubiger etwa in Zubehör möglich.242 Der Grundpfandgläubiger hat neben dem Recht zur vorzugsweisen Befriedigung gemäß §  805 ZPO243 zudem die Möglichkeit, mit der Drittwiderspruchsklage nach §  771 ZPO oder der Vollstreckungserinnerung nach §  766 ZPO gegen die Zwangsvollstreckung vorzugehen.244 Durch die Bestellung des Grundpfandrechts wird somit letztlich durch einen Einzelakt ein gesamtes Bündel an Forderungen und Rechten zu Gunsten des Sicherungsnehmers belastet, ohne dass dabei eine Einzelübertragung für die Bestimmtheit der Belastung notwendig wäre. Berücksichtigt man, dass fremdes Zubehör grundsätzlich von der Haftung ausgeschlossen ist,245 lassen sich unschwer die Parallelen zu einer typischen floating charge erkennen, die ebenfalls pauschal das Eigentum besichert. Auch im Falle der Vollstreckung erfolgt keine 234 Staudinger/Wolfsteiner,

BGB, §  1120 Rn.  32; Palandt/Bassenge, BGB, §  1120 Rn.  7. §§  1123–1125 BGB. 236  §  1126 BGB. 237  §  1127–1130 BGB. 238  §  1131 BGB. 239 Staudinger/Wolfsteiner, BGB, §  1120 Rn.  1. 240 Staudinger/Wolfsteiner, BGB, §  1120 Rn.  1; Baur/Stürner, §  39 Rn.  33; Westermann/ Gursky/Eickmann, §  95 Rn.  17. 241 Staudinger/Wolfsteiner, BGB, §  1120 Rn.  1; Westermann/Gursky/Eickmann, §  95 Rn.  10. 242 Staudinger/Wolfsteiner, BGB, §  1120 Rn.  27; Westermann/Gursky/Eickmann, §  95 Rn.  17. 243  RGZ 69, S.  85, 93; Staudinger/Wolfsteiner, BGB, §  1120 Rn.  27. 244  RGZ 69, S.  85, 93; Palandt/Bassenge, §  1120 Rn.  5, a.A.: Staudinger/Wolfsteiner, BGB, §  1120 Rn.  27, der nur die Klage nach §  805 ZPO zulassen will. 245 Palandt/Bassenge, §  1120 Rn.  7. 235 

III. Stellungnahme

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Prüfung des Eigentums. Der tatsächliche Eigentümer ist also auch nicht anderweitig geschützt. Stattdessen wird der Eigentümer auf §  1006 BGB verwiesen und hat somit den Eigentumsnachweis zu führen.246 Im Ergebnis besichern der Haftungsverband eines Grundpfandrechts wie auch die floating charge somit pauschal das Eigentum und nicht einzeln bestimmte Sachen. Dritteigentümer müssen gegen die Vollstreckung selbständig vorgehen. (2)  Haftungsverband der Schiffshypothek 247 Neben der Hypothek über Grundstücke besteht die Möglichkeit, eine im Schiffsregister einzutragende Hypothek an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken (einschließlich Schwimmdocks) zu bestellen.248 Die Schiffshypothek ist streng akzessorisch und kann ausschließlich als Buchhypothek bestellt werden.249 Die Bestellung erfolgt durch auch formlos mögliche Einigung zwischen Eigentümer und Sicherungsnehmer und Eintragung in das Schiffsregister.250 Wie die Hypothek erfasst die Schiffshypothek neben dem Schiff (Schiffsbauwerk/Schwimmdock) auch damit verbundene Forderungen, Rechte und Sachen.251 Insoweit enthält §  31 SchiffRG eine den §§  1120, 1121 und 1122 BGB nachgebildete Regelung. Danach wird auch das Zubehör252 des Schiffes erfasst, soweit es im Eigentum des Schiffseigentümers steht.253 Anders als in §  1120 BGB sind die Bestandteile des Schiffes als solche in §  31 Abs.  1 SchiffRG nicht ausdrücklich erwähnt, allerdings ergibt sich die Mithaft aus §  31 Abs.  3 SchiffRG i. V. m. den allgemeinen Grundsätzen der hier entsprechend anwendbaren §§  93, 94 BGB.254 Etwas weiter geht die Haftung bei Schiffsbauwerken gem. §  79 S.  2 SchiffRG. Der Haftungsverband erfasst hier auch Sachen, die sich auf der Bauwerft befinden und lediglich zum Einbau bestimmt und entspre-

246 Staudinger/Wolfsteiner,

BGB, §  1120 Rn.  27. Umfassend dazu: Krohn. 248  §§  8, 76, 81a SchiffRG; Baur/Stürner, §  31 Rn.  11. 249  Baur/Stürner, §  31 Rn.  11; Staudinger/Nöll, BGB, §  8 SchiffRG Rn.  17; Krohn, S.  15; Grädler/Zintl, RdTW 2013, S.  95 f. 250 Staudinger/Nöll, BGB, §  8 SchiffRG Rn.  19; Grädler/Zintl, RdTW 2013, S.  95, 96. 251  Grädler/Zintl, RdTW 2013, S.  95, 97. 252  Die Regelung des §  97 BGB gilt hier entsprechend, vgl. Staudinger/Nöll, BGB, §  4 SchiffRG Rn.  4. 253 Staudinger/Nöll, BGB, §  31 SchiffRG Rn.  2. 254  Dobberahn, MittRhNotK 1998, S.  146, 156; Grädler, S.  180; Staudinger/Nöll, BGB, §  4 SchiffRG Rn.  6. 247 

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C.  Die floating charge in Deutschland

chend gekennzeichnet sind.255 Voraussetzung ist auch hier, dass die betreffenden Gegenstände im Eigentum des Sicherungsgebers stehen.256 Darüber hinaus finden sich in den §§  32–38 SchiffRG die an die Besonderheiten der Schifffahrt angepassten und den §§  1127–1130 BGB nachgebildeten Vorschriften zur Erstreckung des Haftungsverbandes auf Versicherungsansprüche für Zerstörung oder Wertminderungen des Schiffes.257 Auch diese Ansprüche werden somit durch die Bestellung der Schiffshypothek uno actu mitübertragen. Vom Haftungsverband nicht erfasst sind demgegenüber etwa Miet- oder Pachtforderungen des Eigentümers sowie sonstige Forderungen, die sich aus dem Betrieb des Schiffes ergeben.258 Entsprechungen zu den Vorschriften der §§  1123–1126 BGB finden sich also im SchiffRG nicht. Daraus lässt sich schließen, dass, anders als bei der Hypothek, nach dem BGB das Schiff nicht als Kern einer zu besichernden wirtschaftlichen Einheit betrachtet wird und deshalb der Haftungsverband gegenüber dem Grundpfandrecht eingeschränkt ist259. Gegen diese Einschätzung spricht auch nicht die Mithaft der Versicherungsforderungen, des Zubehörs und der Bestandteile. Die gleichwohl abgetretenen Versicherungsansprüche stellen letztlich nur ein Surrogat für den Fall des Untergangs bzw. der Zerstörung des Schiffes dar. Die Erfassung des Zubehörs und der Bestandteile folgt lediglich allgemeinen sachenrechtlichen Grundsätzen. Ungeachtet dessen, ob eine Übertragung als wirtschaftliche Einheit beabsichtigt ist oder nicht, wird auch hier mittels eines einheitlichen Aktes das Schiff nebst den unter den Haftungsverband fallenden Forderungen und Sachen übertragen. Im Hinblick auf das Zubehör dürften diese Sachen zwar grundsätzlich hinreichend bestimmt sein, die Beschränkung auf das Eigentum des Sicherungsgebers bereitet letztlich aber dieselben Schwierigkeiten wie eine pauschale Sicherungsübereignung des Eigentums und ist ohne Zuhilfenahme außerhalb der Vertragsurkunde (soweit eine solche existiert) stehender Anhaltspunkte nicht zu ermitteln.

§  79 S.  2 SchiffRG; Krohn, S.  41; Dobberahn, MittRhNotK 1998, S.  146, 157. §  79 S.  2 SchiffRG. 257 Staudinger/Nöll, BGB, §  32 SchiffRG Rn.  1. 258  Krohn, S.  42, die darauf hinweist, dass sich die Kreditentscheidung letztlich allein auf das Anlagevermögen des Reeders stützt und nicht auf die umlaufenden Betriebsgelder; auch Grädler/Zintl, RdTW 2013, S.  95, 98, Grädler, S.  82. 259  Wobei die Regelung für Schiffsbauwerke sogar etwas weiter gefasst ist, da unter bestimmten Voraussetzungen auch zum Einbau bestimmte Sachen erfasst sind, vgl. Dobberahn, MittRhNotK 1998, S.  146, 157. 255 

256 

III. Stellungnahme

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(3)  Haftungsverband des Registerpfandrechts nach dem LuftFzgG Als weiteres Beispiel für eine Durchbrechung des Bestimmtheitsgrundsatzes kann das Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen nach dem LuftFzgG genannt werden.260 Das Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen entspricht von seiner Konzeption her im Wesentlichen den Regelungen der Schiffshypothek.261 Wie auch die Schiffshypothek ist das Registerpfandrecht streng akzessorisch und kann ausschließlich als Buchpfandrecht bestellt werden.262 Die Bestellung erfolgt durch formlos mögliche263 Einigung und Eintragung des Pfandrechts in das Pfandrechtsregister gemäß §  5 Abs.  1 LuftFzgG.264 Das Pfandrechtsregister genießt wie das Grundbuch oder das Schiffsregister und anders als die Luftfahrzeugrolle öffentlichen Glauben.265 Gleichwohl kann ein Pfandrecht nur an Flugzeugen bestellt werden, die in der Luftfahrzeugrolle eingetragen sind.266 Die Eintragung in die Luftfahrzeugrolle erfolgt gem. §  14 LuftVZO von Amts wegen für alle Luftfahrzeuge, die mit einem eigenen Antrieb ausgestattet sind. (a)  Der Umfang des Haftungsverbands Der Haftungsverband des Registerpfandrechts erfasst zunächst gemäß §§  31–38 des LuftFzgG Zubehör267, Bestandteile und Versicherungsforderungen. Dies entspricht insoweit also der Schiffshypothek und dem Grundpfandrecht.268 Abweichend von der Schiffshypothek sind indes über §  9 LuftFzgG weitere dingliche Rechte an dem Luftfahrzeug ausgeschlossen.269 Nicht erfasst werden daher sonstige Forderungen, wie etwa Forderungen aus der Vercharterung des Luftfahrzeuges oder Forderungen gegen Passagiere auf Beförderungsentgelt.270 Ohne entsprechende Vereinbarung erfasst das Pfandrecht Ersatzteile eines 260 

Legal definiert in §  1 LuftFzgG. Schwenk/Giemulla, Kap.  7 Rn.  450; Dobberahn, MittRhNotK 1998, S.  146, 162; Wendt, MDR 1963, S.  448, 449. 262  Dobberahn, MittRhNotK 1998, S.  146, 162; Wendt, MDR 1963, S.  4 48, 449. 263  Registerrechtlich bleibt freilich der Nachweis durch beglaubigte Urkunde oder durch Einigung vor dem Registergericht zur Niederschrift. 264  Dobberahn, MittRhNotK 1998, S.  146, 162; Opitz, ZLW 2009, S.  201, 214; Grädler, S.  184. 265  Schwenk/Giemulla, Kap.  7 Rn.  455; Dobberahn, MittRhNotK 1998, S.  146, 163. 266  Schwenk/Giemulla, Kap.  7 Rn.  450; Dobberahn, MittRhNotK 1998, S.  146, 162. 267  Mit Ausnahme der Zubehörstücke, die nicht in das Eigentum des Eigentümers des Luftfahrzeugs gelangt sind, vgl. §  31 Abs.  1 S.  1 LuftFzgG. 268  Schwenk/Giemulla, Kap.  7 Rn.  453; Dobberahn, MittRhNotK 1998, S.  146, 162; Opitz, ZLW 2009, S.  201, 214. 269  Drobnig, Corporeal Movables, S.  181, 192. 270  Schwenk/Giemulla, Kap.  7 Rn.  453; Dobberahn, MittRhNotK 1998, S.  146, 162; Wendt, MDR 1963, S.  448, 449; Grädler, S.  185. 261 

164

C.  Die floating charge in Deutschland

Flugzeuges nur bis zu ihrem Ausbau. Ersatzteile werden dann durch Verbringung in das Ersatzteillager von der Haftung unter dem Pfandrecht frei.271 (b)  Erweiterung auf das Ersatzteillager Eine erhebliche Erweiterung des Pfandrechts ist indes in §§  68–74 LuftFzgG geregelt. Danach kann das Pfandrecht auf das von dem Luftfahrtunternehmen unterhaltene Ersatzteillager (auch nachträglich) erweitert werden, so dass sich das Registerpfandrecht als sogenanntes Annexpfandrecht auch auf den Lagerinhalt in seinem jeweiligen Bestand (nicht jedoch einzelner Lagerbestandteile)272 erstreckt.273 Das Ersatzteillager selbst muss dabei nicht notwendigerweise im Eigentum des Sicherungsgebers stehen.274 Die Erweiterung des Pfandrechts auf das Ersatzteillager muss nach entsprechender Einigung zwischen den Parteien gesondert im Pfandrechtsregister eingetragen und das Ersatzteillager muss genau bestimmt werden.275 Zusätzlich ist der Sicherungsgeber verpflichtet, gemäß §  69 LuftFzgG das betroffene Lager entsprechend zu kennzeichnen.276 Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung hat indes allenfalls einen Schadensersatzanspruch zur Folge und führt nicht zur Unwirksamkeit des Registerpfandrechts über dieses Lager.277 Die Erweiterungsmöglichkeit des Haftungsverbandes ist den Bedürfnissen des modernen Luftverkehrs geschuldet. Flugzeuge müssen zum Zweck der Werterhaltung ständig geprüft und überholt werden. Dies geschieht nicht in einem Vorgang, sondern progressiv in zeitlich auseinanderliegenden Abschnitten. Verschleißteile werden dabei nicht zwingend immer in demselben Flugzeug verwendet. Vielmehr werden sogenannte Wechselteile (z. B. Triebwerke) nach bestimmten Betriebszeiten oder bei Defekt ausgebaut, überholt, gelagert und 271  Schwenk/Giemulla, Kap.  7 Rn.  453; Dobberahn, MittRhNotK 1998, S.  146, 163; Melzer/Haslach, ZLW 2003, S.  582. 272  Drobnig nimmt vermutlich Bezug auf die unverkennbare Verwandschaft zur floating charge, wenn er schreibt: „The security interest floats in that it covers all replacements originally belonging to the stock or added subsequently, except those that have been taken out.“, Drobnig, Corporeal Movables, S.  181, 192. 273  Schwenk/Giemulla, Kap.  7 Rn.  452; Dobberahn, MittRhNotK 1998, S.  146, 162; v. Bodungen, S.  45, wobei wieder Vorraussetzung ist, dass die Ersatzteile im Eigentum des Eigentümers des belasteten Luftfahrzeugs stehen, vgl. §  71 Abs.  1 LuftFzgG. 274  Schleicher/Reymann/Abraham, Luftfahrtrecht, Bd.  2 , §  68 LuftFzgG Rn.  1. 275  Schladebach/Kraft, BKR 2012, S.  270, 274; Dobberahn, MittRhNotK 1998, S.  146, 163; nicht etwa Werkstattwagen, vgl. Schleicher/Reymann/Abraham, Luftfahrtrecht, Bd.  2, §  68 LuftFzgG Rn.  1; Grädler, S.  187. 276  Drobnig, Corporeal Movables, S.  181, 192; Grädler, S.  187. 277  Drobnig, Corporeal Movables, S.  181, 192 Fn.  109; Schleicher/Reymann/Abraham, Luftfahrtrecht, Bd.  2, §  69 LuftFzgG Rn.  1; Grädler, S.  187.

III. Stellungnahme

165

anschließend in dasselbe oder ein anderes Flugzeug wieder eingebaut. Werden die Ersatzteillager gepoolt, kann dies auch ein Flugzeug eines anderen Eigentümers sein.278 Der Ein- und Ausbau solcher Teile wird zudem häufig im Ausland vorgenommen,279 was den Sicherungszweck indes nicht zwingend gefährdet, da auch die Belastung von Ersatzteillagern im Ausland bemerkenswerterweise nach §  68 Abs.  1 S.  1 LuftFzgG möglich ist.280 Die Vorschrift durchbricht damit den im internationalen Privatrecht weitgehend einheitlich geltenden Grundsatz der lex rei sitae, da §  68 Abs.  1 S.  1 LuftFzgG eine dingliche Geltung über bewegliche Sachen auch im Ausland voraussetzt.281 Die Vertragsstaaten des Genfer Pfandrechtsabkommens282 sind verpflichtet, dieses Pfandrecht auch im Ausland anzuerkennen. Im Übrigen wird die Anerkennung von dem jeweiligen internationalen Privatrecht des Belegenheitsstaates abhängen.283 Mit dem Einbau in ein anderes Flugzeug verlieren die Ersatzteile die Eigenschaft als Haftungsobjekt.284 Als Annexpfandrecht zum Registerpfandrecht erlischt das Pfandrecht am Ersatzteillager ferner mit Erlöschen des Registerpfandrechts.285 Zubehörteile verlieren ihre Eigenschaft als Haftungsobjekt zudem, wenn ihre Zubehöreigenschaft in den Grenzen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft aufgehoben wird.286 Anders als das Luftfahrzeug selbst und dessen Zubehör können die einzelnen Ersatzteile (die zum Teil erhebliche Werte haben)287 zusätzlich Gegenstand eines Pfandrechts oder Rechts Dritter sein.288 Durch den Ausschluss von §  936 BGB für den Fall der Veräußerung kann ein Schölermann/Schmid-Burgk, WM 1990, S.  1137, 1143. Guldimann, S.  59, 61. 280  Schladebach/Kraft, BKR 2012, S.  270, 274; Melzer/Haslach, ZLW 2003, S.  582, 593; Schölermann/Schmid-Burgk, WM 1990, S.  1137, 1143. 281  Schölermann/Schmid-Burgk, WM 1990, S.  1137, 1143; Schleicher/Reymann/Abraham, Luftfahrtrecht, Bd.  2, §  68 LuftFzgG Rn.  1. 282  Abkommen über die internationale Anerkennung von Rechten an Luftfahrzeugen vom vom 19. Juni 1948 (BGBl. 1959 II S.  129). 283  Schölermann/Schmid-Burgk, WM 1990, S.  1137, 1143; Schleicher/Reymann/Abraham, Luftfahrtrecht, Bd.  2, §  68 LuftFzgG Rn.  1. 284  Guldimann, S.  59, 60 f.; Rehm, NJW 1959, S.  709, 711. 285  Rehm, NJW 1959, S.  709, 711. 286  §  31 Abs.  3 LuftFzgG, vgl. Melzer/Haslach, ZLW 2003, S.  582, 592. 287  Gemäß §  68 Abs.  1 S.  2 gelten als Ersatzteile alle zu einem Luftfahrzeug gehörenden Teile, Triebwerke, Luftschrauben, Funkgeräte, Bordinstrumente, Ausrüstungen und Ausstattungsgegenstände sowie Teile dieser Gegenstände, ferner allgemein alle sonstigen Gegenstände irgendwelcher Art, die zum Einbau in ein Luftfahrzeug als Ersatz entfernter Teile bereitgehalten werden. 288  Siehe §  70 Abs.  1 LuftFzgG, der nicht auf §  9 LuftFzgG verweist, vgl. auch v. Bodungen, S.  18; Wendt, MDR 1963, S.  448, 450; Schleicher/Reymann/Abraham, Luftfahrtrecht, Bd.  2, §  68 LuftFzgG Rn.  3. 278 

279 

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C.  Die floating charge in Deutschland

Pfandgläubiger auch noch nach Bestellung des Registerpfandrechts gemäß §  1208 BGB Vorrang vor dem Gläubiger des Registerpfandrechts erwerben.289 Hintergrund ist, dass das Mobiliar-Pfandrecht auch außerhalb des Ersatzteillagers erlangt werden kann, so dass der Mobiliarpfandgläubiger keine Kenntnis von der Bestellung des Registerpfandrechts auch über das Ersatzteillager (und damit über das Ersatzteil) hatte. Zudem ist häufig eine Zuordnung zu einem bestimmten Flugzeug für den Mobiliarpfandgläubiger überhaupt nicht möglich.290 (c)  Vollstreckung und Bestellung eines Treuhänders Die Vollstreckung des Registerpfandrechtes in das Luftfahrzeug291 erfolgt durch das Vollstreckungsgericht. Zuständig ist gemäß §  171b ZVG das Amtsgericht, in welchem das Luftfahrtbundesamt seinen Sitz hat.292 Im Allgemeinen erfolgt die Verwertung des Registerpfandrechts in Deutschland nach den Regeln der Immobiliarvollstreckung, vgl. §  99 Abs.  1 LuftFzgG i. V. m. §§  864, 870a ZPO.293 Wie bei Schiffen findet nur die Zwangsversteigerung statt, nicht jedoch die Zwangsverwaltung, was letztlich die Konsequenz der fehlenden Mithaft von Miet- und Pachtforderungen (bzw. deren Äquivalent wie Beförderungs- oder Vercharterungsentgelt) ist.294 Bei Anordnung der Zwangsversteigerung wird gleichzeitig die Bewachung und Verwahrung des Luftfahrzeuges angeordnet. Von dieser Anordnung ist auch ein Startverbot295 erfasst, so dass letztlich die vollständige Stillegung des Flugzeugs möglich ist.296 Um den wirtschaftlichen Belangen der Luftfahrtindustrie Rechnung zu tragen, ist in §  171c Abs.  3 ZVG ein Verfahren vorgesehen, welches trotz Beschlagnahme die Nutzung des Flugzeuges ermöglicht, um auf diesem Wege Einnahmen erwirtschaften zu können und zur Rückführung des Darlehens zu nutzen.297 Im Einvernehmen mit dem Pfandgläubiger kann daher durch das Gericht ein Treuhänder bestellt werden, unter dessen Aufsicht und Verwaltung das Luftfahrzeug im Namen und für Rechnung des Schuldners genutzt, also in der Regel v. Bodungen, S.  18; Wendt, MDR 1963, S.  448, 450. Wendt, MDR 1963, S.  448, 450. 291  Für die Vollstreckung in das Ersatzteillager gelten besondere Regeln. 292  Melzer/Haslach, ZLW 2003, S.  582, 595. 293  Melzer/Haslach, ZLW 2003, S.  582, 595; Schölermann/Schmid-Burgk, WM 1990, S.  1137, 1145; v. Bodungen, S.  35 f. 294  Schölermann/Schmid-Burgk, WM 1990, S.  1137, 1145; v. Bodungen, S.  35. 295  Hintergrund für das Startverbot ist die Besorgnis, dass das Haftungsobjekt dem Zugriff des Pfandgläubigers andernfalls ohne Weiteres entzogen werden kann. 296  Melzer/Haslach, ZLW 2003, S.  582, 594; Schölermann/Schmid-Burgk, WM 1990, S.  1137, 1145. 297  Melzer/Haslach, ZLW 2003, S.  582, 594; Schölermann/Schmid-Burgk, WM 1990, S.  1137, 1145; v. Bodungen, S.  36. 289 

290 

III. Stellungnahme

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vermietet oder verpachtet wird.298 Gleichzeitig wird ein längeres Herumstehen des Luftfahrzeuges verhindert, was ebenfalls in aller Regel laufend Kosten verursacht. Für den Zeitraum der treuhänderischen Verwaltung wird das Vollstreckungsverfahren einstweilen bis zu einer Gesamtdauer von einem Jahr eingestellt.299 Wird der durch das Registerpfandrecht gesicherte Betrag noch während der Verwaltung durch den Treuhänder vollständig und endgültig zurückgeführt, erlischt das Registerpfandrecht an dem Luftfahrzeug aufgrund seiner Akzessorietät, und eine Versteigerung ist nicht mehr erforderlich. Das Treuhandverfahren ist in vielen Punkten dem Zwangsverwaltungsverfahren nachgebildet und kann insofern als Ersatz für dieses gesehen werden. Das Gericht ist gegenüber dem Treuhänder weisungsbefugt und entscheidet über die Verteilung der Einnahmen.300 Gemäß §  171c Abs.  3 S.  5 ZVG soll der Reinertrag nach den Grundsätzen des §  155 ZVG verteilt werden. (d) Ergebnis Wie auch beim Grundpfandrecht und bei der Schiffshypothek belastet der Sicherungsgeber mittels eines Aktes eine Gesamtheit an Vermögenswerten, ohne dass der Bestimmtheitsgrundsatz zu berücksichtigen wäre. Das Registerpfandrecht geht allerdings noch darüber hinaus, indem es auch den Bestand eines Ersatzteillagers (und nicht etwa sämtliche Ersatzteile in diesem Lager einzeln) erfasst, soweit dieses im Eigentum des Sicherungsgebers steht. Mit §  68 LuftFzgG wurde ein vollkommen neues Rechtsinstitut in das deutsche Recht eingeführt,301 das mit dem Bestimmtheitsgrundsatz, wie er weithin verstanden wird, schon im Ansatz nicht vereinbar ist. Dies wird insbesondere dadurch deutlich, dass nicht die einzelnen Ersatzteile erfasst werden, sondern immer der jeweilige Bestand als Gesamtheit.302 Zudem erübrigt sich etwa ein getrenntes Lagern von eigenen und fremden Sachen (wie etwa bei der Übertragung von Warenlagern), so dass es letztlich dem Dritten obliegt, im Falle der Verwertung des Registerpfandrechts sein (Sicherungs-)Eigentum oder – etwa bei gemeinschaftlich genutzten Lagern – sein vorrangiges Faustpfandrecht darzutun. Insbesondere die Erstreckung auf das Ersatzteillager kommt damit dem Konzept der floating charge sehr nahe. 298  Melzer/Haslach, ZLW 2003, S.  582, 595; Schölermann/Schmid-Burgk, WM 1990, S.  1137, 1145; v. Bodungen, S.  37; Schleicher/Reymann/Abraham, Luftfahrtrecht, Bd.  2, §  47 LuftFzgG Rn.  1. 299  Melzer/Haslach, ZLW 2003, S.  582, 595; v. Bodungen, S.  37. 300  Melzer/Haslach, ZLW 2003, S.  582, 595; v. Bodungen, S.  37. 301  Schleicher/Reymann/Abraham, Luftfahrtrecht, Bd.  2 , §  68 LuftFzgG Rn.  1. 302  Grädler, S.  187.

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C.  Die floating charge in Deutschland

(4)  Haftungsverband des Inventarpfandrechts Ein weiteres Rechtsinstitut mit erheblicher Ähnlichkeit zu dem Konzept der floating charge findet sich im deutschen Pachtkreditgesetz. Das Inventarpfandrecht nach dem Pachtkreditgesetz ermöglicht dem Pächter eines landwirtschaftlichen Grundstückes die Verpfändung seines Inventars zu Gunsten eines von einem Kreditinstitut im Sinne des §  1 Abs.  1 KWG ausgereichten Darlehens.303 Das Inventarpfandrecht ist besitzlos und akzessorisch.304 Es erlangt immer dann Bedeutung, wenn der Pächter seinen Betrieb auf einem fremden Grundstück betreibt, so dass angesichts des Verpächterpfandrechts kaum werthaltiges Sicherungsgut zur Verfügung steht. Durch die Möglichkeit der Bestellung eines besitzlosen Pfandrechts wird dem Pächter in dieser Situation ein Sicherungsmittel an die Hand gegeben, um bei gleichzeitiger Verfügungsmöglichkeit über das Inventar einem Darlehensgeber ein werthaltiges Haftungsgut zur Verfügung stellen zu können.305 Das Pfandrecht wird gemäß §  2 PachtKrG durch schriftliche dingliche Einigung zwischen Pfandnehmer und Pfandgeber bestellt, die die gesicherte Forderung nebst Zinssatz zu bestimmen hat.306 Das Pfandrecht ist nicht eintragungsfähig. Es entsteht allerdings erst mit Hinterlegung des jeweiligen Vertrages bei dem zuständigen Amtsgericht.307 An nicht dem Pächter gehörendem Inventar kann der Sicherungsnehmer ein Pfandrecht gutgläubig erwerben, vgl. §  4 PachtKrG. Ferner erstreckt sich das Inventarpfandrecht auf solche Stücke, die der Pächter nach der Entstehung des Pfandrechts erlangt, und zwar mit deren Einverleibung in das Inventar. Zudem kann der Sicherungsnehmer an nicht dem Pächter gehörendem Inventar nach §  4 PachtKrG ein Pfandrecht gutgläubig erwerben. Nach §  2 Abs.  2 PachtKrG soll das Kreditinstitut zudem den Verpächter von der bevorstehenden Verpfändung informieren.308 Dies ist aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Entstehung des Pfandrechts, wie es etwa bei §  1280 BGB der Fall ist. Unterlässt der Pfandnehmer die Mitteilung, wird allerdings zu seinen Lasten vermutet, dass er im Hinblick auf den Erwerb des Pfandrechts an mit dem Verpächterpfandrecht belasteten Sachen bösgläubig war.309 Denn mangels Mitteilung ist es dem Verpächter nicht mehr möglich, sein eigenes Pfandrecht geltend zu machen.310 Das Pfandrecht erlischt wieder, wenn 303 Härtel/Klinck,

Kap.  45 Rn.  46; Staudinger/Wiegand, BGB, Anh. §  1257 Rn.  26. Kap.  45 Rn.  46, 54; Staudinger/Wiegand, BGB, Anh. §  1257 Rn.  26. 305 Härtel/Klinck, Kap.  45 Rn.  45; Staudinger/Wiegand, BGB, Anh. §  1257 Rn.  26. 306 Härtel/Klinck, Kap.  45 Rn.  48; Staudinger/Wiegand, BGB, Anh. §  1257 Rn.  26. 307  Grädler, S.  189. 308 Härtel/Klinck, Kap.  45 Rn.  48; Staudinger/Wiegand, BGB, Anh. §  1257 Rn.  26. 309 Härtel/Klinck, Kap.  45 Rn.  50; Staudinger/Wiegand, BGB, Anh. §  1257 Rn.  27. 310 Härtel/Klinck, Kap.  45 Rn.  50; Staudinger/Wiegand, BGB, Anh. §  1257 Rn.  27. 304 Härtel/Klinck,

III. Stellungnahme

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der Inventargegenstand im Rahmen des ordnungsgemäßen Geschäftsganges vom Pachtbetrieb entfernt wird. Der Haftungsverband des Inventarpfandrechts erstreckt sich zunächst gemäß §  3 Abs.  1 PachtKrG auf das gesamte, zum Zeitpunkt der Niederlegung des Pfandbestellungsvertrages bei dem zuständigen Amtsgericht dem Pächter gehörende Inventar im Sinne von §  98 Nr.  2 BGB311. Wie der Begriff „Inventar“ auszulegen ist, ist indes in Literatur und Rechtsprechung umstritten.312 Nach herrschender Meinung ist jedoch davon auszugehen, dass das Inventarpfandrecht ein Pfandrecht an dem Sachinbegriff selbst ist.313 Eine umfassende Beschlagnahme wäre zudem anders nicht möglich, da dem Inventar etwa auch Tiere angehören, die aber zum Teil eben gerade nicht auf dem landwirtschaftlichen Betrieb verweilen, sondern bei einem anderen Betrieb, so dass auch eine räumliche Zuordnung nicht möglich ist.314 Auch sollen Inventarteile erfasst sein, die sich in der Reparatur und damit nicht auf dem Pachtgrundstück befinden. Andererseits können sich Gegenstände auf dem Betriebsgelände befinden, die üblicherweise zum Inventar gehören, im konkreten Fall aber ausscheiden.315 Im Ergebnis bleibt somit lediglich eine rechtliche Zuordnung des Inventars auf Grundlage von außerhalb der Urkunde liegenden Umständen, so dass an eine Einigung in Bezug auf einzeln bestimmte Sachen im Sinne des Bestimmtheitsgrundsatz nicht zu denken ist. Das zuvor zu Hypothek und Schiffshypothek Gesagte gilt hier entsprechend. Auch hier erfolgt die Übertragung der Rechte an dieser Sachgesamtheit nicht durch eine Vielzahl von Einzelakten. Das Gesetz geht hier allerdings noch weiter und lässt die Bestellung eines Pfandrechts an einem Sachinbegriff – dem Inventar – zu. Die Besicherung durch das Inventarpfandrecht stellt somit eine weitere Ausnahme von den Grundsätzen der Sachenrechtsordnung dar, die ebenfalls Ähnlichkeiten zur floating charge aufweist. e)  Schlussfolgerungen für die floating charge Die Hypothek erkennt das durch sie belastete Grundstück als Kern einer wirtschaftlichen Einheit, der ohne Erzeugnisse, Bestandteile und Zubehör sowie bestimmte Forderungen nicht sinnvoll belastet/verwertet werden kann. Als Konsequenz erlaubt sie die Mitbelastung des Haftungsverbandes mittels eines einzelnen Aktes. Die Vollstreckung erfolgt im Ergebnis in alle auf dem Grund311 

BGH, NJW 1964, 495 f.; Härtel/Klinck, Kap.  45 Rn.  48. Zum Streit siehe Wrede, S.  7. 313  RGZ 143, S.  7, 10; Wrede, S.  18, Grädler, S.  190. 314  Wrede, S.  13. 315  Wrede, S.  13 nennt hier das zum Vergnügen gehaltene Reitpferd. 312 

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C.  Die floating charge in Deutschland

stück befindlichen wesentlichen Vermögenswerte, unabhängig von der Eigentümerstellung des Sicherungsgebers an dem jeweiligen Zubehör. Der tatsächliche Eigentümer muss daher zum Schutz seines Eigentums aktiv gegen Vollstreckungsmaßnahmen vorgehen. Ein Verstoß gegen das Spezialitätsprinzip oder eine Gläubigergefährdung wird darin nicht gesehen. (1)  Keine Verschleierung der Eigentumsverhältnisse Ein rechtspolitischer Grund für die Anforderungen an die Bestimmtheit der Sicherungsübereignung ist der Umstand, dass die Sicherungsübereignung nach der Rechtsprechung zu einer „für den Rechtsverkehr nicht unbedenklichen Verschleierung der Eigentumsverhältnisse führt“316. Diese Gefahr soll durch die von der Rechtsprechung konkretisierten Anforderungen an die Bestimmtheit relativiert werden, so dass jeder Dritte bereits aus der Vertragsurkunde erkennen kann, welche Gegenstände zur Sicherheit übereignet wurden.317 Die Gefahr der Verschleierung der Vermögensverhältnisse besteht bei der floating charge indes nicht, weil diese registriert werden muss und die Tatsache der Belastung durch die floating charge auch Dritten zugänglich ist. Der Umstand, dass das register of charges nicht in Deutschland geführt wird, dürfte der Publizität keinen Abbruch tun. Zwar hat das englische Register in Deutschland keine Publizitätswirkung. Bedenkt man indes, dass es leichter, schneller und kostengünstiger ist, von Deutschland aus Einsicht in das register of charges zu nehmen,318 als einen Grundbuchauszug zu erhalten, kann jedenfalls die Publizität der vorgenannten Sicherungsmittel den Verstoß gegen das Spezialitätsprinzip nicht rechtfertigen. Auch im Rahmen der Vollstreckung besteht hier kein größeres Risiko einer fehlerhaften Eigentumszuordnung als bei einer Sicherungsübereignung oder einer Einzelvollstreckung durch den Gerichtsvollzieher. Im Fall der privatrechtlichen Vollstreckung außerhalb der Insolvenz der Gesellschaft durch einen Unternehmensverwalter nach englischem Recht kann dieser aufgrund des umfassenden Zugriffes auf Unterlagen der Gesellschaft ohne Zweifel feststellen, welche Vermögenswerte mit Rechten Dritter belastet sind und welche Sachen unbelastet bzw. – im Umkehrschluss – durch die floating charge belastet sind. Über den Umweg des ebenfalls belasteten undertaking kann zudem argumentiert werden, dass sich ein konkreter Verweis auf andere Unterlagen erübrigt, aus denen sich die Eigentumszuordnung ergibt. Dies entspricht etwa der Sachlage im Falle der Abspaltung eines Betriebsteiles. Auch im Rahmen von Ab316 

BGH, NJW 1956, S.  1315, 1316. BGH, NJW 1956, S.  1315, 1316. 318  Einsicht ist möglich über das Internet-Portal des Companies House. 317 

III. Stellungnahme

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spaltungsvorgängen ist mangels eindeutiger Zuordnung der einzelnen Vermögensgegenstände unmittelbar in dem Abspaltungsvertrag eine Zuordnung zum Teil nur über Einsicht in die Geschäftsbücher möglich. (2)  Kern einer wirtschaftlichen Einheit Auch die rechtliche Gestaltung der Hypothek ist mit der Gestaltung der floating charge konzeptionell vergleichbar. Auch bei der floating charge ist Hintergrund der Gesamtbelastung die Tatsache, dass es sich bei einem Unternehmen um eine wirtschaftliche Einheit handelt, deren Verwertung in aller Regel sinnvoller in einer Gesamtverfügung vorgenommen wird. Dementsprechend ist wesentlicher Grundgedanke der administration bzw. administrative receivership die Möglichkeit zur Veräußerung des Unternehmens als laufenden Betrieb, nicht die Vollstreckung in dessen einzelne Bestandteile.319 Schon unter diesem Gesichtspunkt stellt sich die Frage, ob eine Umdeutung der floating charge in eine aufschiebend bedingte Sicherungsübereignung überhaupt erforderlich ist. Denn es ist schon nicht ersichtlich, warum die Zuordnung des Eigentums an eine Gesellschaft größere Schwierigkeiten bereiten sollte, als die Aussonderung von Fremdeigentum bei einem Grundstück. In jedem Fall sind die hohen Anforderungen an die Übertragung von Sicherungseigentum im Hinblick auf die floating charge ungerechtfertigt. (3)  Anerkennung im Falle des COMI-Wechsels Auch geht das deutsche Recht ganz offenbar für Kreditsicherheiten an Schiffen und Flugzeugen davon aus, dass deren Haftungsverband auch im Ausland vor dem Zugriff von Drittgläubigern geschützt ist. Ebenso akzeptiert das deutsche Recht ausländische Kreditsicherheiten an ausländischem Recht unterliegenden Schiffen und Luftfahrzeugen, einschließlich des ausländischen Haftungsverbandes. Es ist kein Grund ersichtlich, warum dies nicht auch für Gesellschaften gelten sollte, die nun einmal nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers und soweit das Herkunftsrecht dies zulässt ebenfalls ihren Lageort wechseln können, ohne dabei ihre Identität als ausländische Gesellschaft zu verlieren. Knüpft also eine Sicherheit an das gesamte Unternehmen einer Gesellschaft an (und ist auch noch im Unternehmensregister als solche eingetragen), darf dieses Sicherungsmittel im Falle des COMI-Wechsels letztlich nicht anders behandelt werden als ein Kreditsicherungsmittel über Luftfahrzeuge oder Schiffe. Berücksichtigt man weiter das Registerpfandrecht an Flugzeugersatzteillagern oder das Pfandrecht am Inventar als Sammelbegriff, lässt sich kaum argumen319 

Vgl. dazu oben Ziffer B.VIII.2.

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tieren, dass die unzureichende Bestimmtheit die wirksame Bestellung einer floating charge über bestimmte Vermögenswerte ausschließe. Die Frage der Vollstreckung ist hiervon getrennt zu behandeln. Da jedenfalls auch bei der floating charge die Möglichkeit der Einzelvollstreckung besteht, wäre die Vollstreckung – soweit eine privatrechtliche Vollstreckung scheitert – auch im Wege der Einzelvollstreckung durch den Gerichtsvollzieher anstatt des receiver möglich. Die Vollstreckung in das undertaking, die gemeinhin als Hindernis für eine gerichtliche Vollstreckung der floating charge gesehen wird, ist für den Fall der Einzelvollstreckung irrelevant, da die Belastung des under­ taking nur dem Zweck der Veräußerung des Unternehmens als laufenden Betrieb dient. f) Ergebnis Nach alledem ist unter Berücksichtigung der Praxis zu Umwandlungsvorgängen, der vorgenannten Register- und Inventarpfandrechte sowie der Rechtsprechungsentwicklung zur Sicherungsübereignung schon zweifelhaft, ob die Unwirksamkeit der floating charge über Sachgesamtheiten mit einem Verstoß gegen das Spezialitätsprinzip begründet werden kann. Dies gilt umso mehr, als der Unternehmensverwalter als Verwertungsorgan der floating charge vollen Zugriff auf die Bücher der Gesellschaft hat und auf dieser Grundlage die Verwertung der Vermögensgegenstände vornehmen kann. Auf dem Wege der Mitbelastung des undertaking und damit des Zugriffs auf die Bücher erübrigt sich daher ein Verweis auf Listen oder andere Maßnahmen zur Bestimmung des Sicherungsgutes. Das Risiko der Beeinträchtigung von Drittgläubigerrechten erscheint vor diesem Hintergrund ebenfalls gering. g)  Hilfsweise: Möglichkeit der Umdeutung Hilfsweise stellt sich die Frage, ob die Möglichkeit der Umdeutung besteht. Auch die Umdeutung würde nach Auffassung von Wenckstern am Bestimmtheitsgrundsatz scheitern, und zwar sowohl für Fahrnis als auch für Forderungen. Bedenkt man die eingeschränkte dingliche Wirkung der floating charge vor crystallisation wird nachstehend erörtert, ob eine Aufwertung der Sicherheit überhaupt zulässig ist. (1)  Strickmaschinenfall/Aufwertung ausländischer Kreditsicherheiten Im Falle einer Verbringung von Vermögensgegenständen nach Deutschland aus einem anderen Land ist anerkannt, dass auch eine Aufwertung des im Ausland bestellten Sicherungsrechts in Betracht kommt. In dem vom BGH zu dieser Fra-

III. Stellungnahme

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ge entschiedenen sog. Strickmaschinenfall320 hatte ein italienischer Lieferant mit dem deutschen Käufer einen Eigentumsvorbehalt vereinbart, der nach italienischem Recht lediglich Wirkung inter partes, nicht aber gegenüber Dritten hatte. Nach der italienischen Rechtsordnung wäre die Vereinbarung in öffentlich beglaubigter Form erforderlich gewesen, um einen absolut wirksamen Eigentumsvorbehalt zu vereinbaren, die zudem vor der Verpfändung zu erfolgen hat.321 Ohne Einhaltung dieser Form war der Käufer somit jedenfalls im Verhältnis zu Dritten in vollem Umfang Eigentümer geworden. Bei Übertritt der Maschine in die deutsche Rechtsordnung lag somit ein sogenannter offener Tatbestand322 vor, bei dem noch nicht alle zur Begründung des Rechts erforderlichen Handlungen erfüllt waren. Der BGH hat die Vereinbarung zwischen den Parteien des Kaufvertrages dahingehend ausgelegt, dass den Parteien bei Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts dessen (nur) relative Wirkung nach italienischem Recht bewusst war. Die Erklärung der Parteien sei daher darauf gerichtet gewesen, dass mit Eintreffen bei dem Käufer ein absoluter Eigentumsvorbehalt nach deutschem Recht als vereinbart gelten sollte.323 Zur Begründung hat der BGH auf den tatsächlichen Parteiwillen rekurriert und dargelegt, dass dem Käufer nach Eintreffen der Maschine eine Rückübereignung an den Lieferanten unter Berücksichtigung der §§  929, 930 BGB möglich sei, so dass auf diesem Wege ein absoluter Eigentumsvorbehalt herbeigeführt werden konnte. Da es nicht möglich sei, ein dingliches Rechtsgeschäft nach deutschem Recht über eine Sache abzuschließen, die zum Zeitpunkt der Einigung noch der italienischen Sachenrechtsordnung unterlag, müsse die Vereinbarung so ausgelegt werden, dass das dingliche Rechtsgeschäft aufschiebend bedingt auf das Eintreffen der Sache bei dem Käufer in Deutschland ist. Es solle damit erst nach Vollendung des Statutenwechsels Wirkung entfalten. In diesem Moment konnte auch ein Kreditsicherungsmittel nach deutschem Recht in der gewünschten Form wirksam werden. Nach der Lösung des BGH ist hier also letztlich keine Verfügung unter Verstoß gegen die lex rei sitae vorgenommen worden. Vielmehr wurde im Wege der Auslegung und ohne entsprechende ausdrückliche Vereinbarung ein gestaffelter Erwerbs- und Rückerwerbsvorgang konstruiert, der bereits den Statutenwechsel berücksichtigte und somit die dinglichen Wirkungen einer Sicherungsübereignung herbeiführte.

320 

BGH, NJW 1966 S.  879. BGH, NJW 1966 S.  879. 322  v. Hoffmann/Thorn, §  12 Rn.  29; Schmitz, S.  28. 323  BGH, NJW 1966 S.  879, 880. 321 

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C.  Die floating charge in Deutschland

(2)  Interessenlage bei Handeln unter fremdem Recht Fraglich ist, ob nach den Grundsätzen des Handelns unter fremdem Recht324 eine andere Lösung in Betracht kommt. Der BGH hat im vorstehend erörterten Strickmaschinenfall einer nach deutschem Recht nicht wirksamen Vereinbarung durch Auslegung zur Wirksamkeit verholfen und dabei das Sicherungsmittel aufgewertet. Daraus lässt sich schließen, dass bei Anwendbarkeit der Grundsätze des Handelns unter fremdem Recht der Parteiwille dahingehend auszulegen ist, dass ein auch nach deutschem Recht wirksames Sicherungsrecht bestellt werden sollte.325 Auch hier müsste aber die Vereinbarung zumindest nach deren Auslegung die Voraussetzungen des Spezialitätsprinzips erfüllen. Die Regeln des Handelns unter fremdem Recht setzen sich nicht über das Spezialitätsprinzip hinweg. (3)  Keine Möglichkeit zur Umdeutung Berücksichtigt man die Rechtsprechung zur Umdeutung, wäre – mit Wenckstern – eine Umdeutung in eine auf den Eintritt der crystallisation aufschiebend bedingte Sicherungsübereignung möglich, soweit der Spezialitätsgrundsatz eingehalten wird. Damit würde zwar eine Aufwertung der floating charge erfolgen, weil auf diesem Wege schon den einzelnen Gegenständen eine dingliche Wirkung anhaften würde, nicht nur dem gesamten fund. Dies müsste aber nach Auslegung der vorgenannten Rechtsprechnung dem Willen der Parteien entsprechen und wäre damit als zulässig zu akzeptieren. Eine Umdeutung wäre indes nur dann möglich, wenn man zu dem Ergebnis kommt, dass der Bestimmtheitsgrundsatz vor crystallisation eingehalten wurde. Weiter könnte die Sicherungsabrede derart ausgelegt werden, dass die Mitbelastung des undertaking und damit der Zugriff auf die Geschäftsunterlagen der Gesellschaft eine eindeutige Zuordnung des Eigentums erlaubt, ähnlich etwa, wie dies bei einem Verweis etwa auf SAP-Listen der Fall wäre. Auch hier wäre gleichwohl erforderlich, dass durch die Geschäftsunterlagen eine eindeutige Zuordnung ermöglicht wird. h) Ergebnis Wie vorstehend erörtert, ist die Rechtsprechung zum Spezialitätsprinzip im Interesse wirtschaftlicher Erwägungen ergänzt und letztlich in einen Bestimmbarkeitsgrundsatz aufgeweicht worden. Nach alledem erscheint es möglich, alle oder im Wesentlichen alle Sachen einer Gesellschaft durch Verweise auf nach dazu Rakob, S.  195; v. Bar/Mankowski, IPR Bd.  I, §  7 Rn.  247; Hug, S.  24 f.; Mansel, FS Lorenz, S.  689, 694; Schulz, S.  29; MüKo/BGB/v. Hein, Bd.  10, Einl IPR Rn.  226. 325  Schmitz, S.  31; Rakob, S.  239 f. 324 Siehe

III. Stellungnahme

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bestimmten Maßnahmen zu erstellenden Listen oder auf anderem Wege zu besichern, ohne dabei den Spezialitätsgrundzatz zu verletzen. Bedenkt man darüber hinaus, dass dem deutschen Recht auch Haftungsverbände und über einem Gesamtbestand schwebende Sicherheiten bekannt sind, ist nicht ersichtlich, warum dasselbe Konzept bei einer vergleichbaren ausländischen Sicherheit zur Unwirksamkeit führen soll. Nicht zuletzt im Strickmaschinenfall326 hat die Rechtsprechung gezeigt, dass Parteiabreden möglichst zu Gunsten einer wirksamen Besicherung auszulegen sind. Hier ist zumindest denkbar, dass über das wirksam belastete undertaking und den damit verbundenen Zugriff auf die Geschäftsbücher auch eine wirksame Sicherungsübereignung vereinbart werden konnte. In jedem Fall wäre aber über eine entsprechende Anpassung der Sicherungsabrede eine Belastung sämtlicher Vermögenswerte der Gesellschaft möglich, so dass eine generelle Unwirksamkeit der Vereinbarung ausscheiden muss.

5.  Gesellschaftsrechtliche Anknüpfung Überzeugend ist die Betrachtung der floating charge als Instrument des Gesellschaftsrechts. Als Konsequenz einer gesellschaftsrechtlichen Anknüpfung ist die floating charge auch nach den Regeln des englischen Rechts zu bestellen. Die Anknüpfung an die belasteten Vermögenswerte stellt unter Berücksichtigung des Ziels, einer europäischen Gesellschaftsform den Sitzwechsel innerhalb des Gemeinschaftsgebiets zu erlauben, keine befriedigende (oder zeitgemäße) Lösung dar327. Wie dargestellt, kann auch der Grundsatz der Spezialität im deutschen Recht angesichts der Vielzahl von Aufweichungen nicht die Unwirksamkeit der floating charge zur Folge haben. Ferner ignoriert diese Auffassung die englische Rechtslage im Hinblick auf die Registrierungspflicht von Kreditsicherheiten und stört das ausgewogene System von einerseits fehlender Mindestkapitalanforderung und andererseits der Pflicht zur Offenlegung sämtlicher Belastungen der Gesellschaft. Schließlich muss die Frage, ob über das Unternehmen einer Gesellschaft verfügt werden kann, dem Gründungsstatut überlassen werden, so wie dies auch für den Fall der partikularen Gesamtrechtsnachfolge im Rahmen einer Abspaltung nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes der Fall ist. Bedenkt man, dass bei der Bestellung einer floating 326  Siehe insoweit auch die Rechtsprechung des BGH, NJW 2000, S.  2898 zu einer Raumsicherungsübereignung. Den Parteien war bekannt, dass sich auch Fremdeigentum in den Räumlichkeiten befand, das nicht übertragen werden sollte. Um die Unwirksamkeit der Sicherungsübereignung wegen Unbestimmtheit zu verhindern, hat der BGH die Sicherungsvereinbarung dahingehend ausgelegt, dass lediglich ein schuldrechtlicher Rückübereignungsanspruch für das Fremdeigentum vereinbart gewesen sei. 327  Siehe auch Schall, IPRax 2009, S.  209, 214.

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C.  Die floating charge in Deutschland

charge über den fund eine neue, von der Gesellschaft ähnlich einer Betriebsabspaltung abgetrennte Vermögensordnung geschaffen wird, geht ein „Aufdröseln“ an dem Konzept der floating charge vorbei. Im Einzelnen: a)  Einflechtung in die Finanzverfassung Die gesellschaftsrechtliche Qualifikation der floating charge ergibt sich bereits aus ihrer Entwicklung.328 Wie eingangs dargestellt329 konnte die floating charge aufgrund der Einschränkungen des BSA 1882 lediglich über Kapitalgesellschaften330 bestellt werden und war für diese in der Folge entsprechend angepasst worden. Dies liegt unter anderem daran, dass in der englischen Rechtsordnung der persönlich haftende Schuldner bei Gläubigern traditionell höher geschätzt wird als eine Kapitalgesellschaft mit beschränkter Haftung. Die floating charge ist ein maßgebliches Instrument zur Finanzierung einer Limited gegenüber anderen Gesellschaftsformen331 und angesichts fehlender Mindestkapitalanforderungen häufig die einzige Möglichkeit, Fremdkapital zu beschaffen.332 Da die Finanzierung mit Eigenkapital häufig schwierig war, erlaubt erst die Besicherung mit der floating charge die Ende des 19. Jahrhunderts einsetzende Verbreitung der Kapitalgesellschaft in England. Vor diesem Hintergrund wurde das System der charges, insbesondere die floating charge, in der Folgezeit nachhaltig in das englische Gesellschaftsrecht eingebunden.333 Die Möglichkeit der Besicherung durch eine floating charge ist demnach als Finanzierungsmittel elementarer Bestandteil einer englischen Kapitalgesellschaft334 und Ausdruck einer vom deutschen Gesellschaftsrecht abweichenden Unternehmenskultur. Denn während in Deutschland eine Forderungsabtretung in aller Regel still erfolgt, also dem Drittschuldner nicht mitgeteilt wird, hat die Publizität der floating charge nicht automatisch eine nachteilige Wirkung auf die Kreditwürdigkeit des Sicherungsgebers. Die Registerpublizität soll Dritten Geschichte der floating charge: Armour, 13 GRL (25) 2004, S.  25; Pennington, Genesis of the floating charge, (1960) 23 MLR S.  630 ff.; Gregory/Walton, Fixed and floating charges, [2001] LMCLQ S.  123 ff. 329  Siehe oben Ziffer B.I.4.b). 330  Und mittlerweile auch über die ebenfalls kapitalistisch strukturierte LLP. 331  Franks/Sussman, Financial distress, (2005) 9 RF S.  65, 73 weisen darauf hin, dass etwa 90% der englischen limited companies mit einer floating charge besichert sind. Hirte, Rn.  70a; Dierksmeier, BB 2005, S.  1516, 1521; Zhang, JIBLR 2011, 26(10), S.  493, 494; Triebel, Kap V., Rn.  23. 332  Dierksmeier, BB 2005, S.  1516, 1521; ter Meulen, Floating Charge, S.  109. 333  So waren bereits im CA 1900 nur bestimmte charges und mortgages registrierungspflichtig, vgl. Palmer, Companies Act 1900, S.  41. 334  „There can be scarcely a company which has not granted such a charge to its bank to secure its current overdraft …“ vgl. Gower, Contrasts, (1956) 69 HLR S.  1369, 1397. 328  Zur

III. Stellungnahme

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Aufschluss über die Kreditwürdigkeit des Sicherungsgebers geben.335 Gläubigern wird auf diesem Weg ein Einblick in die finanziellen Verhältnisse einer Gesellschaft gewährt, ähnlich wie dies für das Grund- oder Stammkapital einer deutschen Kapitalgesellschaft gilt. Die Systematik der floating charge einschließlich der Registrierungspflicht sowie die Vollstreckungsmechanismen sind so stark mit dem englischen Gesellschaftsrecht und mit der Kapitalbeschaffung der Limited verknüpft, dass eine getrennte Betrachtung das Gleichgewicht von Gläubigerschutz und Kapitalbeschaffung bei der Limited aushebelt. b)  Schaffung einer neuen Vermögensordnung Ein weiterer für eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation sprechender Aspekt ist der Umstand, dass durch die Bildung des fund zu Gunsten des Sicherungsnehmers eine neue Vermögensordnung geschaffen wird. Wie dargestellt führt bereits die Bestellung der floating charge eine Änderung in der Vermögensordnung innerhalb der Gesellschaft herbei.336 Dabei werden zwar die Eigentumsverhältnisse im Sinne der legal ownership zunächst nicht verändert, gleichwohl wird die wirtschaftliche Berechtigung an dem Vermögen bereits vorab – ähnlich einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge – auf den Sicherungsnehmer übertragen. Der Umstand, dass der Sicherungsnehmer erst im Falle der crystallisation Kontrolle an den Einzelgegenständen erlangt, ändert nichts an einer bereits erfolgten Zuordnung zu dem Sicherungsnehmer.337 Ferner wird der durch die floating charge gesicherte fund nicht mehr als solcher der Gesellschaft selbst betrachtet. Der Sicherungsnehmer erlangt keinen Anspruch gegen die Abwicklungsgesellschaft, sondern gegen diesen durch die floating charge gesicherten fund.338 Die Übertragung im Sinne einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge lässt zudem eine Einzelübertragung überflüssig werden. c)  Übertragung des undertaking zwingend gesellschaftsrechtlich Auch ist die Einordnung als gesellschaftsrechtliches Instrument deshalb vorzuziehen, weil sich die Verfügung über das undertaking letztlich nur nach dem Gesellschaftsrecht richten kann. Ausgangspunkt muss hier zunächst das Verständnis sein, dass das elementare Sicherungsgut der floating charge das undertaking im Sinne des goodwill ist und gerade nicht der Unternehmensbetrieb mit der Gesamtheit seiner Vermögensgegenstände, wie man den Begriff im deut335  Re Spectrum Plus Ltd [2005] UKHL S.  41, Rn.  97; Davies, Company Law, Rn.  32-24; Goode, Credit and Security, Rn.  2-16. 336  Siehe dazu oben: B.IV.4.b). 337  Siehe dazu oben: B.IV.4.a). 338  Re Leyland Daf Ltd, Buchler v Talbot [2004] UKHL S.  9, Rn.  30.

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schen Recht, etwa im Zusammenhang mit dem Unternehmensnießbrauch, versteht. Der Sicherungsnehmer soll im Falle der Vollstreckung durch die administrative receivership/administration die Geschicke der Gesellschaft (also nicht lediglich der einzelnen Vermögensgegenstände) auf einen Verwalter übertragen, um damit gleichsam nicht nur die Vollstreckung in einen Einzelgegenstand oder eine Gesamtheit von Einzelgegenständen zu erreichen, sondern eben die Kontrolle über die Gesellschaftsführung zu erlangen. Folgerichtig greift die Aufspaltung der dinglichen Wirkungen der floating charge auf die einzelnen belasteten Vermögensgegenstände zu kurz. Die Vollstreckung in einzelne Vermögensgegenstände soll zwar möglich sein, ist aber letztlich nur ein Begleitumstand. Die eigentliche Bedeutung der floating charge liegt darin, dass die Geschäftsführung unter Ausschluss der Gesellschafter ausgetauscht werden kann, um die Gesellschaft sanieren oder liquidieren zu können. In dinglicher Hinsicht hat die floating charge zudem lediglich ergänzenden Zweck. Die wesentlichen Vermögensgegenstände sind in der Regel bereits durch pledges, fixed charges und mortgages abgesichert, so dass die floating charge über das gesamte Vermögen in dinglicher Hinsicht häufig nur noch eine Auffangfunktion für noch nicht anderweitig besicherte Vermögensgegenstände hat.339 Selbst aber im Fall der Bestellung über sämtliche Vermögenswerte wird spätestens mit der crystallisation gewissermaßen ein Faustpfandrecht zu Gunsten des Sicherungsnehmers begründet, weil der Verwalter mit seiner Bestellung die alleinige Verfügungsbefugnis über die einzelnen belasteten Vermögensgegenstände erlangt. Der Übergang der Verfügungsbefugnis ist von der lex rei sitae unabhängig, weil keine gesonderte Einigung und Übergabe der Vermögenswerte stattfindet oder stattfinden muss. Vielmehr resultiert der Übergang aus einem gesellschaftsrechtlichen Vorgang, der die Befugnisse der Geschäftsführung einschließlich der Verfügungsbefugnis auf den eingesetzten Verwalter überträgt.340 Die Rechtslage bei der floating charge ist teilweise auch mit der Rechtslage bei einem Pfandrecht über Geschäftsanteile vergleichbar. Für Pfandrechte an Geschäftsanteilen wird in aller Regel angenommen, dass diese dem Gründungsrecht der Gesellschaft unterliegen, deren Anteile gepfändet werden.341 Denn die 339 

Siehe dazu Ziffer B.II.4. Die Sachlage ist vergleichbar mit der Sachlage bei Bestellung eines Insolvenzverwalters, der gemäß §  80 InsO die Verfügungsbefugnis über die Vermögensgegenstände des Schuldners erlangt, wenngleich natürlich die Inbesitznahme der einzelnen Gegenstände noch in einem gesonderten Akt erfolgen muss, vgl. Graf-Schlicker/Kalkmann, InsO, §  148 Rn.  3. 341  Schall, WM 2011, S.  2249, 2251; im Hinblick auf die Übertragung MüHdb/GesR/Weller, Bd.  6 §  9 Rn.  2; OLG Celle, NJW-RR 1992, S.  1126, 1128. 340 

III. Stellungnahme

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Übertragung von Geschäftsanteilen richtet sich unabhängig von der Belegenheit der Anteile im Regelfall nach dem Gesellschaftsstatut, dies gilt auch für verbriefte Anteile etwa in Form von Aktien und Anteilsscheinen.342 Hintergrund ist, dass durch das Pfandrecht an den Geschäftsanteilen die gesellschaftsrechtlichen Außenbeziehungen der Gesellschaft, also das Verhältnis der Gesellschaft zu ihren Mitgliedern, geändert werden. Durch das Pfandrecht wird eine Verfügung über den Geschäftsanteil getroffen, der es – je nach Ausgestaltung des Pfandrechtes und je nach anwendbarer Rechtsordnung – dem Sicherungsnehmer erlaubt, bestimmte Vollstreckungsmaßnahmen vorzunehmen und gegebenenfalls im Falle der Verwertungsreife (oder, je nach Vereinbarung, auch früher) Verwaltungsaufgaben selbst wahrzunehmen oder Stimmrechte für die Gesellschafter auszuüben.343 Eine ähnliche Sachlage besteht bei der floating charge über das gesamte Eigentum sowie das undertaking einer Limited. Auch hier erwirbt der Sicherungsnehmer eine mit einem Pfandgläubiger vergleichbare Stellung, da letztlich über das Unternehmen der Gesellschaft in seiner Gesamtheit unter Ausschluss von Gesellschaftern und Geschäftsführung verfügt werden kann. Bei dem Gesellschafter bleibt im Ergebnis nur eine leere Hülle in Form der Anteile, während sämtliche Vermögenswerte sowie das Unternehmen einschließlich goodwill auf einen Dritten übertragen werden. Im Unterschied zum Pfandverkauf im Rahmen einer Geschäftsanteilsverpfändung werden zwar ungesicherte Verbindlichkeiten nicht in vollem Umfang mitübertragen, aber sie verbleiben auch nicht – wie bei einem asset deal – bei der Gesellschaft. Vielmehr übernimmt der Sicherungsnehmer letztlich durch die Verpflichtung, den Gläubigern den prescribed part zur Verfügung zu stellen, zu einem gewissen Maß auch die Verbindlichkeiten der ungesicherten Gläubiger.344 Mit der floating charge wird somit nicht nur das Aktivvermögen auf den Sicherungsnehmer übertragen, sondern zugleich auch die aus dem prescribed part resultierenden Verbindlichkeiten und damit auch bis zu einem bestimmten Betrag die Verbindlichkeiten gegenüber den ungesicherten Gläubigern. Schließlich ließe eine Aufspaltung der floating charge die untrennbar mit ihr verbundene Vollstreckungsmethode – die Bestellung eines Unternehmensverwalters – unberücksichtigt. Diese ist kollisionsrechtlich nach Gesellschaftsrecht Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  643; MüHdb/GesR/Weller, Bd.  6 §  9 Rn.  2. Bei einem Pfandrecht über die Geschäftsanteile einer deutschen Gesellschaft wird die Übertragung von Stimmrechten oder Verwaltungsaufgaben zumindest zu Gunsten von Darlehensgebern, die nicht ohnehin bereits Gesellschafter sind, in der Regel nicht vereinbart. Anderenfalls besteht das Risiko einer Umqualifizierung des Darlehens als Gesellschafterdarlehen, vgl. BGH, NJW 1992, S.  3035, 3037. 344  Siehe unter Ziffer B.V.5. 342  343 

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C.  Die floating charge in Deutschland

zu qualifizieren. Eine insolvenzrechtliche Qualifikation scheidet aus, weil es auf das Vorliegen eines Insolvenzgrundes nicht ankommt.345 Die Übertragung der Verfügungsbefugnis ist letztlich als Ausfluss einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge zu betrachten, die über die Belastung des undertaking ermöglicht und durch die Bestellung eines Unternehmensverwalters verwirklicht wird. Dieser Auffassung kann auch nicht entgegengehalten werden, dass sich das House of Lords ausdrücklich gegen eine Betrachtung als Gesamtrechtsnachfolge entschieden hat. Denn in Re Spectrum Plus346 wurde zur Wirkung der floating charge vor crystallisation klargestellt, dass mit Bestellung der floating charge ein fund über das gesamte Aktivvermögen der Gesellschaft geschaffen wird, der mittelbar sehr wohl eine Gesamtrechtsnachfolge zur Folge hat bzw. vorbereitet. Nicht zuletzt unter diesem Gesichtspunkt kann die floating charge daher nur als gesellschaftsrechtliches Gesamtkonstrukt und somit einheitlich betrachtet werden. d) Ergebnis Nach alledem ist die floating charge unabhängig von den belasteten Vermögensgegenständen einheitlich gesellschaftsrechtlich anzuknüpfen. Diese gesellschaftsrechtliche Qualifikation muss sich auch auf die erfassten Vermögensgegenstände erstrecken, unabhängig davon, welchem Recht diese unterliegen, weil mit Bestellung der floating charge eine neue Vermögensordnung innerhalb der Gesellschaft geschaffen wird, die auch für die deutschem Recht unterliegenden Vermögenswerte zu respektieren ist. Ein Aufdröseln ist abzulehnen.

6.  Vollstreckung in Deutschland Unabhängig davon, ob die floating charge auch in Deutschland dingliche Wirkung entfaltet oder ob diese am Spezialitäts- oder Publizitätsprinzip scheitert, ist nachfolgend zu klären, ob gleichwohl eine Vollstreckung erfolgen kann, da – wie bereits dargestellt347 – zumindest Forderungen oder Rechte wirksam erfasst werden können. a)  Vollstreckungsweise der floating charge Wie bereits erläutert stellt die floating charge nicht nur ein Kreditsicherungsmittel dar, sondern ermöglicht vor allem – als Ergebnis der Belastung des un345 

Vgl. dazu unter C.III.6.c)(1) und (2). Re Spectrum Plus Ltd [2005] UKHL S.  41, [2005] BCC S.  694. 347  v. Bar, IPR Bd.  2 , Rn.  756; PWW/Brinkmann, BGB, Art.  43 EGBGB, Rn.  17; Erman/ Hohloch, BGB, Art.  43 EGBGB, Rn.  22; siehe dazu unter Ziffer C.II.1.b). 346 

III. Stellungnahme

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dertaking – durch Einsetzen eines Unternehmensverwalters die Übernahme der Kontrolle zu Gunsten des Sicherungsnehmers oder zumindest der gesamten Gläubigerschaft. Wie unter Ziffer B.IV.3 erläutert, muss der Vollstreckungsfall nicht zwingend mit der Insolvenz einhergehen, sondern ist auch in anderen Fällen möglich, etwa wenn die Gesellschaft den Geschäftsbetrieb einstellt oder wenn ein anderes Ereignis eintritt, welches zur crystallisation führt. Dies gilt sowohl für die administration als auch für die administrative receivership. Entsprechende Verwertungsmaßnahmen stellen sich dann auch nicht als Zwangsvollstreckung im Sinne des deutschen Vollstreckungsrechts dar, sondern müssen als eine Form der außergerichtlichen, privatrechtlichen Verwertung betrachtet werden. Angesichts der spezifischen Aufgabenzuweisung an den administrator, nämlich die Fortführung des Unternehmens zu erreichen, stehen diesem weitgehend dieselben Möglichkeiten wie einem Geschäftsführer zur Verfügung, so dass dieser anhand der Bücher eine Zuordnung des Sicherungsgutes vornehmen kann. Häufig wird es zunächst auf die Feststellung der Sicherungsrechte des Sicherungsnehmers gar nicht ankommen, weil die primäre ­Aufgabe des administrator nicht die Verwertung der Sicherheiten und die Verteilung des Erlöses ist. Stattdessen soll er versuchen, den Geschäftsbetrieb auf­ recht­z uerhalten und fortzuführen348. Erst wenn die Rettung des Unternehmens scheitert, kommen nach der Konzeption der floating charge Vollstreckungsmaßnahmen im Sinne einer Verwertung des Unternehmens und dessen Eigentums in Betracht. Diese Verwertungsmaßnahmen müssten dann nicht durch den Gerichtsvollzieher vorgenommen werden, sondern durch den jeweiligen Insolvenzverwalter. Denkbar wäre indes auch die Beantragung der Eigenverwaltung, wobei nachfolgend erörtert wird, ob der Unternehmensverwalter als Eigenverwalter eingesetzt werden kann, da dieser letztlich die Geschäftsführungsbefugnisse wahrnimmt. Auch wird nachfolgend die Möglichkeit zur Einzelvollstreckung erörtert, die zumindest nach englischem Recht zulässig ist.349 Zumindest nach englischem Recht kann der Gerichtsvollzieher (der sog. receiver) die Vermögenswerte der floating charge einzeln verwerten. Im Einzelnen: b)  Einzelverwertung/-vollstreckung außerhalb der Insolvenz Zum Teil wird vertreten, eine Vollstreckung sei nach deutschem Recht nicht möglich, weil das deutsche Recht einen Unternehmensverwalter und eine Voll-

348  Und – zumindest bei der administrative receivership – gegebenenfalls als laufendes Unternehmen zu veräußern, vgl. Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  1–23; Dennis, Insolvency Law, S.  205; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  11-003. 349  Siehe dazu unter Ziffer B.VIII.1.

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C.  Die floating charge in Deutschland

streckung durch diesen nicht kenne.350 Dieser Einwand verfängt nicht. Wie unter Ziffer B.VIII.1 erläutert, besteht auch im englischen Recht grundsätzlich die Möglichkeit zur Einzelvollstreckung, etwa im Wege des Verkaufs der belasteten Gegenstände, siehe sec 101 LPA 1925. Darüber hinaus sind weitere Vollstreckungsmöglichkeiten denkbar, abhängig von dem jeweiligen Einzelgegenstand und der Vereinbarung in der Sicherungsabrede. Die Durchsetzung der Sicherheit im Wege der Einzelvollstreckung kann zwar auch vollständig ausgeschlossen werden, dies ist indes unüblich.351 Im Hinblick auf Forderungen könnte etwa, soweit man eine Umdeutung in eine aufschiebend bedingte Sicherungsabtretung akzeptieren wollte, eine Verwertung durch Mitteilung der Abtretung an die Drittschuldner erfolgen. In englischen floating charges sind solche Mitteilungen häufig schon enthalten und werden bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses versandt, da die stille Zession dort eher unüblich ist. Diesen Aspekt könnte man an das deutsche Recht anpassen und für den Fall der crystallisation etwa Blanko-Abtretungsanzeigen im Sinne von §  409 Abs.  1 BGB ausfertigen lassen. Eine gerichtliche Vollstreckung gegenüber dem Sicherungsgeber wäre dann nicht mehr erforderlich, weil der Drittschuldner an den Sicherungsnehmer leisten müsste, die Leistung an den Sicherungsgeber also keine schuldbefreiende Wirkung mehr hätte, vgl. §  407 Abs.  1 a.E BGB. Gleiches würde für so abgetretene Rechte gelten. Soweit Sachen als Sicherunggut betroffen sind, stellt sich die Situation schwieriger dar, weil zunächst eine Inbesitznahme erforderlich ist, die der Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer – etwa mit dem Einwand der fehlenden Bestimmtheit der Sicherungsübereignung – verweigern könnte. Deutschem Recht unterliegende Sachen könnten dann nur im Wege der gerichtlichen Vollstreckung verwertet werden. Da die englische receivership als Form der Einzelvollstreckung auf deutschem Boden nicht zur Anwendung kommen kann, muss als Äquivalent dazu die Vollstreckung im Wege der deutschen Einzelzwangsvollstreckung erfolgen. Auch hier wäre allerdings zunächst ein (vorläufig) vollstreckbares Urteil erforderlich, welches nur bei hinreichender Bestimmtheit der Bezeichnung der Sachen erlassen werden würde. Auf eine Transposition oder sonstige Umsetzung der Sicherungsabrede kommt es dann nicht mehr an. Im Übrigen kann der Gerichtsvollzieher nach §  808 ZPO wie auch sonst bei der Vollstreckung in körperliche Sachen auf das Gewahrsam abstellen, soweit die jeweilige Sache nicht offensichtlich zu dem Vermögen eines Dritten gehört.352 350 

Siehe dazu unter Ziffer C.III.2.c) am Ende. Rottnauer, Mobiliarkreditsicherheiten, S.  198; Sealy/Hooley, Commercial Law, S.  1128. 352  Zöller/Stöber, ZPO, §  808 Rn.  3, 5. 351 

III. Stellungnahme

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Für registrierungsbedürftige Sicherheiten steht indes grundsätzlich kein äquivalentes Vollstreckungsmittel zur Verfügung. Denn die floating charge würde als solche nicht eingetragen werden, so dass auch eine Umdeutung des Unternehmensverwalters, etwa in einen Zwangsverwalter nach dem ZVG oder – soweit ein Luftfahrzeug betroffen ist – einen Treuhänder nach §  171c Abs.  3 ZVG, nicht in Betracht käme. Eine Verwertung in Deutschland wäre also nur bei Forderungen und Rechten möglich, und auch nur soweit die erforderlichen Voraussetzungen in der Sicherungsabrede berücksichtigt wurden. Im Hinblick auf körperliche Gegenstände kommt es darauf an, ob der Bestimmtheitsgrundsatz eingehalten ist oder nicht. Ist dies der Fall, kann die Einzelvollstreckung durch den Gerichtsvollzieher erfolgen. c)  Bestellung eines administrative/contractual receiver Fraglich ist weiterhin, ob außerhalb der Insolvenz die Bestellung eines administrative receiver, hilfsweise eines contractual receiver, möglich ist. Für die Situation innerhalb des Vereinigten Königreichs besteht insoweit eine klare gesetzliche Regelung, wonach ein receiver and manager oder ein administrative receiver unter einer floating charge seine Rechte in anderen Teilen des Vereinigten Königreichs nur dann ausüben kann, wenn dies nicht gegen das dortige Recht verstößt.353 Für außerhalb des Vereinigten Königreichs belegene Vermögensgegenstände sind indes die Fragen der Reichweite des Sicherungsumfanges und der Anerkennung des Unternehmensverwalters und seiner Rechte durch die ausländische Rechtsordnung zu unterscheiden.354 (1)  Wirkungen nach englischem Recht Wie erörtert erfasst die floating charge nach englischem Kollisionsrecht das gesamte Aktivvermögen der Gesellschaft, unabhängig von der Belegenheit der einzelnen Vermögensgegenstände.355 Damit ist im Ergebnis für die Verwertung der im Ausland belegenen Vermögensgegenstände auch irrelevant, ob die fremde Rechtsordnung die floating charge anerkennt oder nicht.356 Das heißt, dass es dem Unternehmensverwalter grundsätzlich auch möglich ist, außerhalb Eng353 

Vgl. insoweit sec 72 IA 1986. Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  30-027 mit Hinweis auf Re Commonwealth Agricultural Services Engineers Ltd [1928] SASR S.  343. 355  Siehe dazu oben unter B.III.1.c). 356  British South Africa Co v De Beers Consolidated Mines Ltd [1910] 1 Ch S.  354, 387; Re Anchor Line (Henderson Brothers) [1937] 2 All ER S.  823, 827; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  30-027 mit Hinweis auf Re Commonwealth Agricultural Services Engineers Ltd [1928] SASR S.  343. 354 

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C.  Die floating charge in Deutschland

land liegendes Vermögen zu verwerten. Dabei kommt es wiederum auf die Frage der Gesellschaftsform an. Handelt es sich um eine ausländische Gesellschaft, etwa eine GmbH, scheidet die Bestellung eines administrative receiver schon aus.357 Handelt es sich um eine englische Limited, so kann ein administrative receiver nach englischem Recht bestellt werden und damit weltweit Vermögensgegenstände verwerten. Dies gilt auch, wenn die Vermögensgegenstände einer Rechtsordnung unterliegen, welche die floating charge nicht anerkennt.358 Das englische Recht akzeptiert daher auch vom Sicherungsnehmer im Ausland eingesetzte administrative receivers. Der Bestellung eines administrative receiver in Deutschland stünde damit aus Perspektive des englischen Rechts nichts im Wege. Die englische Rechtsprechung überlässt es indes der jeweils anwendbaren lex fori, ob danach die Vertretungsbefugnisse des administrative receiver anerkannt werden. Lehnt das ausländische Recht eine Anerkennung ab – weil es etwa eine Vertretungsbefugnis verneint –, so wird dies von den englischen Gerichten akzeptiert. Gleiches gilt für das Recht des administrative receiver zur Erfüllungsverweigerung oder Kündigung von Verträgen.359 Auch hier ist entscheidend, ob das Recht zur Kündigung des Vertrages im Konflikt mit deutschem Recht stehen würde. (2)  Qualifikation des administrative receiver Ob die deutsche Rechtsordnung den administrative receiver und dessen Befugnis zur Vertretung der Limited akzeptiert, richtet sich nach der Qualifikation. Im Falle einer insolvenzrechtlichen Qualifikation müsste eine Vertretungs- und Vollstreckungsbefugnis eines nach englischem Recht berufenen Insolvenzverwalters auf deutschem Hoheitsgebiet ausscheiden. Da allerdings die Bestellung eines administrative receiver unabhängig von dem Bestehen eines Insolvenzgrundes möglich ist, scheidet eine Einordnung in das Insolvenzrecht aus. Denn nach englischem Recht kann frei vereinbart werden, welche Vertragsverletzung das Recht zur Bestellung eines administrative receiver gewährt.360 Auch ist nicht zwingend, dass die administrative receivership schließlich in die Insolvenz führt, so dass sich das Verfahren vollständig außerhalb der Insolvenz abspielen kann. Auch auf europarechtlicher Ebene wird die administrative receivership nicht als Insolvenzverfahren betrachtet, da sie nicht in dem insoweit Moss/Segal/Fletcher, InsInt 2010, 23(4) S.  57. British South Africa Co v De Beers Consolidated Mines Ltd [1910] 1 Ch S.  354, 387; Re Anchor Line (Henderson Brothers) [1937] 2 All ER S.  823, 827; Collins, Floating charges, (1978) 27 ICLQ S.  691, 700 f.; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  30-027. 359  Siehe dazu auch Ziffer B.VIII.2.b) f. 360  Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9 -40. 357 

358 

III. Stellungnahme

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abschließenden Anhang B zur EuInsVO 2015 aufgezählt wird.361 Somit ist auch aus der Perspektive des deutschen Rechts eine insolvenzrechtliche Qualifikation abzulehnen.362 Ferner kommen die schuldrechtliche, die vertretungsrechtliche oder die gesellschaftsrechtliche Qualifikation in Frage. Insoweit ist allein auf das Verhältnis zwischen Sicherungsgeber und administrative receiver abzustellen. Denn obgleich der Sicherungsnehmer im Ergebnis die Auswahl des Unternehmensverwalters bestimmt, wird die Vertretungsbefugnis allein von der Gesellschaft abgeleitet. Aus dogmatischer Sicht wird der administrative receiver nicht durch den Sicherungsnehmer bestellt, sondern vielmehr durch die Gesellschaft selbst, lediglich vertreten durch den Sicherungsnehmer.363 Somit bleibt zu klären, ob das Recht zur Bestellung eines administrator sowie dessen Befugnisse rein vertretungsrechtlich anzuknüpfen sind oder ob das Bestellungsrecht unter das Gesellschaftsstatut fällt. Das Gesellschaftsstatut umfasst unter anderem die Art und Zusammensetzung der Gesellschaftsorgane, das Bestellungs- und Abberufungsverfahren für deren Mitglieder sowie den Umfang ihrer Aufgaben und Befugnisse.364 Entscheidend für eine gesellschaftsrechtliche Anknüpfung spricht, dass sich die Befugnisse des administrative receiver im Wesentlichen von den Befugnissen eines officer ableiten, der durch den administrative receiver in weiten Teilen – einschließlich der Befugnis zur Benutzung des company’s seal – ersetzt wird.365 Dies entspricht auch der englischen Gesetzeslage, welche den administrative receiver als office holder im Sinne bestimmter Vorschriften

361 MüKo/InsO/Thole, Bd.  4, Art.  2 Rn.  7; noch zur EuInsVO 2000: Graf-Schlicker/Kebekus/Sabel/Schlegel, Art.  2 EuInsVO, Rn.  2. 362  Hiervon unberührt und an dieser Stelle nicht zu klären bleibt die Frage, ob sich die Vertretungsbefugnis im Fall der Insolvenz in Deutschland dem deutschen Insolvenzrecht unterzuordnen hätte, die Vertretungsbefugnis also erlischt, oder ob der administrative receiver gegebenenfalls auch den Insolvenzverwalter ersetzen könnte. 363  Jefferys v Dickson (1865–66) LR 1 App S.  183, 191; Gaskell v Gosling [1896] 1 QB S.  669, 692, in diesem Punkt bestätigt durch das House of Lords in Gosling v Gaskell & Grocott [1897] AC S.  575; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9-40. 364 MüHdb/GesR/Servatius, Bd.  6, §  12 Rn.  6; MüKo/BGB/Kindler, Bd.  11, 2010, IntGesR, Rn.  582. 365  Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  30-028; Collins, Floating charges, (1978) 27 ICLQ S.  691, 707; Dicey/Morris/Collins, Conflict of Laws, Bd.  2, Rn.  30-126 mit Hinweis auf die Eigenschaft als office holder; abweichend davon wird außerhalb des englischen Kollisionsrechts der administrative receiver als agent of the company, also als Vertreter der Gesellschaft gesehen, vgl. dazu Re B Johnson & Co (Builders) Ltd [1955] Ch S.  634 CA. Hintergrund dafür ist letztlich die Frage, ob der administrative receiver denselben Verhaltenspflichten wie ein officer unterworfen wird, was auf diesem Wege verneint wird, siehe auch C.III.6.e).

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C.  Die floating charge in Deutschland

des IA 1986 qualifiziert.366 Auch bleiben bestimmte Rechte und Pflichten des administrative receiver noch nach der Liquidation der Gesellschaft bestehen, was ebenfalls gegen eine vertragliche bzw. vertretungsrechtliche und für eine gesellschaftsrechtliche Ermächtigung spricht.367 Denn im Falle einer rein vertraglichen Ermächtigung zur Vertretung der Gesellschaft erlöschen sämtliche Befugnisse des so Bevollmächtigten mit Beendigung der Liquidation.368 Er hat somit nicht nur rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht, sondern weitgehend dieselben Befugnisse wie ein Geschäftsführer der Gesellschaft, während dieser in der Regel durch die Bestellung des Unternehmensverwalters seiner Amtsbefugnisse weitgehend enthoben wird.369 Nach alledem kommt ausschließlich eine gesellschaftsrechtliche Anknüpfung in Betracht. Als Folge der gesellschaftsrechtlichen Anknüpfung der administrative receivership ist der administrative receiver nach den Grundsätzen der Gründungstheorie auch in Deutschland mit seinen sämtlichen Befugnissen anzuerkennen. Der administrative receiver könnte somit auch in Deutschland im Namen der jeweiligen englischen Gesellschaft klagen und das Unternehmen fortführen. (3)  Folgen der Nichtanerkennung der floating charge im Ausland Ob der administrative receiver darüber hinaus auch die durch die floating charge besicherten Vermögensgegenstände verwerten darf, ist weiterhin davon abhängig, ob eine dingliche Wirkung über die belasteten Vermögenswerte in Deutschland anerkannt wird. Eine der Verwertung des Sicherungsgutes der floating charge entgegenstehende Rechtslage im Ausland wird von der englischen Rechtslage nicht ignoriert. Im Ausland ergangene Urteile zu Lasten der floating charge bzw. des Sicherungsnehmers werden daher auch in England anerkannt, soweit die betroffenen Vermögensgegenstände ausländischem Recht unterliegen.370 Darüber hinaus wird das Gericht auch die Einzelvollstreckung von DrittPicarda, S.  120; Frisby/Davis-White, Rn.  21-4; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  8-043. 367  Gosling v Gaskell & Grocott [1897] AC S.  575, 578; Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9-40; Law Commission Consultation Paper No.  143, 1996, The Execution of Deeds and Documents By or on Behalf of Bodies Corporate, Rn.  8.33. 368  Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9 -40; Law Commission Consultation Paper No.  143, 1996, The Execution of Deeds and Documents By or on Behalf of Bodies Corporate, Rn.  8.34. 369  Smiths Ltd v Middleton [1979] 3 All ER S.  842; Picarda, S.  116. 370  Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  30-028; Carse v Coppen [1951] SC, S.  233, 235; bei dem durch die floating charge belasteten Unternehmen handelte es sich um eine in Schottland registrierte Gesellschaft, das schottische Court of Session hat hier die floating charge insgesamt (also auch über in England belegenes Vermögen) für unwirksam erklärt. 366 

III. Stellungnahme

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gläubigern oder die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens dort nicht unterbinden, wo die floating charge nicht anerkannt wird.371 Die Gläubigerordnung der floating charge würde dementsprechend im Hinblick auf in Deutschland belegene Vermögensgegenstände keine Anwendung finden, soweit die floating charge dort nicht anerkannt wird und soweit ein deutscher Vollstreckungsgläubiger gegen die Vollstreckung vorgeht.372 Soweit es nicht zu Kollisionen zwischen Sicherungsnehmer und anderen Gläubigern des Schuldners im Ausland kommt, soll der administrative receiver indes freie Handhabe haben.373 (4)  Lösungsmöglichkeiten bei Unwirksamkeit nach deutschem Recht Soweit man annimmt, dass die floating charge in Deutschland – zumindest über bestimmte Vermögensgegenstände – auch nach Umdeutung keine dingliche Wirkung entfalten kann, stellt sich die Frage, ob eine andere Möglichkeit zur Einsetzung eines administrative receiver mit Verwertungsrecht über Vermögensrechte in Deutschland besteht. Wie dargestellt374 werden im Zusammenhang mit der floating charge in aller Regel weitere Sicherheiten bestellt, die soweit möglich das Vermögen des Schuldners erstrangig besichern.375 Bei sogenannten whole business securitisations im Rahmen von Kapitalmarkttransaktionen, wie Verbriefungen, wird in der Regel verlangt, dass der Emittent das jeweilige Darlehen in voller Höhe durch erstrangige Sicherheiten wie etwa fixed charges, mortgages und pledges absichert und nur zusätzlich eine floating charge bestellt, um gegebenenfalls das Recht zur Bestellung eines Unternehmensverwalters zu haben.376 Damit würde es also keineswegs der Natur oder dem Konzept der floating charge widersprechen, wenn noch andere Sicherungsmittel vereinbart sind. Insoweit ist zu klären, ob der administrative re­ ceiver auch solche Sicherheiten verwerten kann, die etwa im Einklang mit der deutschen Rechtslage besichert wurden. Der gängigen Praxis in England folgend könnten neben der floating charge in jeder anderen Jurisdiktion, in welcher relevante Vermögenswerte lagern, nach dem jeweiligen Recht wirksame, erstrangige Sicherheiten bestellt werden. Für eine Limited mit COMI in Deutschland würde dies bedeuten, dass die für umfangreiche Besicherungen üblichen erstrangigen Sicherheiten bestellt werden Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  30-029; Picarda, S.  732. Re Maundslay, Sons & Field [1900] 1 Ch S.  602; in Bezug auf ein in New Orleans nicht anerkanntes Schiffspfandrecht, Liverpool Marine Credit Co v Hunter (1867–68) LR 3 App S.  479, 484; Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  30-029. 373  Frisby/Davis-White, 24-1. 374  Siehe dazu unter Ziffer B.II.4. 375  In Re Atlantic Computer Systems Plc [1992] Ch S.  505, 524. 376  Petkovic, JIBL 2000, 15(8), S.  187, 189. 371 

372 

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C.  Die floating charge in Deutschland

könnten. Auch wenn man der Auffassung folgt, dass Forderungen ohnehin schon durch eine Umdeutung in eine auf die crystallisation aufschiebend bedingte Sicherungsabtretung gesichert sind, wäre dennoch eine Globalzession zu vereinbaren, damit der Sicherungsnehmer bereits vor crystallisation umfangreich besichert ist. Durch Forderungsabtretungen, Kontenverpfändungen, Sicherungsübereignungen, Abtretungen von gewerblichen Schutzrechten (einschließlich Know-How) und nicht zuletzt durch Grundschulden kann eine erst­­ rangige Besicherung des nahezu gesamten Gesellschaftsvermögens erreicht werden. Dieses Vorgehen entspricht dem Konzept der lightweight floating charge. Die dingliche Besicherung des undertaking müsste sich gleichwohl nach englischem Recht richten, da das Sicherungsgut (d. h. das undertaking einer englischen Limited) englischem Recht unterliegt.377 Im Zusammenhang mit dem goodwill ist zu berücksichtigen, dass dieser häufig mit dem Firmennamen einhergeht. Ob der Firmenname übertragen werden kann, wird indes auch davon abhängen, ob die dazugehörigen Markenrechte bei dem Sicherungsgeber oder bei dem Gesellschafter liegen. Ist Letzteres der Fall, kann eine Verfügung über den Firmennamen ausgeschlossen sein.378 Nach alledem stellt sich die Frage, ob der administrative receiver berechtigt ist, auch solche Vermögensgegenstände zu verwerten, die zwar nach englischem Recht ohnehin von der floating charge erfasst wären, nach deutschem Recht aber nur deshalb wirksam bestehen, weil zugleich darüber eine nach deutschem Recht wirksame Sicherheit bestellt worden ist. Insoweit sieht sec 43 para (1) IA 1986 vor, dass der administrative receiver belastetes Vermögen nur nach entsprechender gerichtlicher Anordnung veräußern darf. Das Gericht wird diese Anordnung nur erteilen, soweit es der Auffassung ist, dass dies für die Verwertung des belasteten Unternehmens förderlich ist. Diese Regelung soll gemäß sec 43 para (2) IA 1986 indes dann nicht gelten, wenn es sich um Sicherheiten des Sicherungsnehmers selbst handelt.379 Nach englischer Rechtsprechung darf der administrative receiver außerdem bei Auslandsbezug Maßnahmen im Ausland ergreifen, welche dem Sicherungsnehmer eine bessere Rechtsposition verschaffen, soweit diese nicht gegen englisches Recht (oder das jeweilige ausländische Recht) verstoßen.380 Damit ist der administrative receiver auch ermächtigt, die

377 

Siehe unter Ziffer C.III.1 Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  11-073; wobei auch dieser Aspekt im Vorfeld bei der Vertragsgestaltung berücksichtigt werden kann, wenn man unter Einbeziehung der Gesellschafter auch die Abtretung solcher Rechte erreichen kann, die unmittelbar mit dem goodwill im Zusammenhang stehen. 379  Re The Real Meat Co Ltd [1996] BCC S.  254, 262. 380  Barclays Bank Plc v Homann [1992] BCC, S.  757 (CA); Re Bank of Credit and Com378 

III. Stellungnahme

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Sicherheiten – soweit wirksam bestellt – nach deutschem Recht zu verwerten,381 soweit dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist. Ein Konflikt mit dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz wäre damit ausgeschlossen. (5) Ergebnis Nach alledem kann also jedenfalls außerhalb der Insolvenz ein administrative receiver bestellt werden. Soweit nach deutschem Recht Zweifel an der dinglichen Belastung der floating charge bestehen, wäre der administrative receiver berechtigt, nach deutschem Recht wirksam bestellte Sicherheiten nach den für sie geltenden Regeln zu verwerten, soweit diese zugunsten des Sicherungsnehmers bestellt wurden. d)  Bestellung eines administrator außerhalb der Insolvenz und vor Eröffnung des (vorläufigen) Insolvenzverfahrens Der Inhaber der floating charge hat neben oder anstatt des vertraglichen Rechts zur Bestellung eines administrative receiver das Recht zur Bestellung eines administrator.382 Da die administration, wie bereits erläutert, nicht zwingend als Insolvenzverfahren im Sinne der EuInsVO 2015 zu qualifizieren 383 und insbesondere nicht vom Vorliegen eines Insolvenzgrundes abhängig ist, kann auch ein administrator außerhalb eines deutschen Insolvenzverfahrens bestellt werden. Auch der durch den Sicherungsnehmer benannte administrator hat umfassende Vertretungs- und Verfügungsbefugnisse, die denen eines durch das Gericht bestellten administrator entsprechen und über die eines director hinausgehen können.384 Deren Umfang richtet sich dabei nach den gesetzlichen Vorgaben385, nicht nach der Sicherungsabrede. (1)  Qualifikation und Befugnisse des admininstrator Ob der administrator und seine Befugnisse in Deutschland anerkannt werden oder nicht, richtet sich wie bei der administrative receivership nach der Qualifikation der administration. Wie bei der administrative receivership wird eine insolvenzrechtliche Anknüpfung vorliegend abgelehnt. Hintergrund ist auch merce International SA (No.  9) [1994] 1 WLR S.  708 (CA); Lightman/Moss, Administrators and Receivers, Rn.  30-031. 381  Da die Sicherheiten nicht zu Gunsten des Unternehmensverwalters bestellt sind, tritt er für Zwecke der Verwertung als Vertreter des Sicherungsnehmers auf. 382  Paras 2, 14 und 22 Sch B1 IA 1986; Frisby/Davis-White, Rn.  14-53. 383  Siehe dazu B.VIII.3.d). 384  Frisby/Davis-White, Rn.  14-53. 385  Siehe dazu paras 14 ff. Sch B1 IA 1986.

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C.  Die floating charge in Deutschland

hier, dass die außergerichtliche administration unabhängig von jedem Insolvenzgrund eingeleitet werden kann oder bei Wegfall des Insolvenzgrundes gleichwohl fortbesteht. Der Umstand, dass die außergerichtliche administration nicht als Insolvenzverfahren im Sinne der EuInsVO 2015 betrachtet wird,386 bestätigt diese Einschätzung. Nach englischem Recht werden die Rechte des administrator nach dem Gesellschaftsstatut angeknüpft, da der administration auf Veranlassung des Sicherungsnehmers einer floating charge eine gesetzliche Regelung zugrunde liegt, die lediglich bestimmte englische Gesellschaften (nämlich Kapitalgesellschaften oder damit vergleichbare Gesellschaften) betrifft.387 Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob auch nach deutschem Verständnis der administrator unmittelbar als Gesellschaftsorgan zu qualifizieren ist oder ob es sich um eine rechtsgeschäftliche Vertretung handelt. Für eine vertretungsrechtliche Qualifikation spricht jedenfalls der Umstand, dass die Bestellung aufgrund einer vertraglichen Abrede erfolgt, nämlich auf Grundlage der debenture, und dass bei der Bestellung selbst kein Gesellschaftsorgan mitwirkt.388 Insoweit hat die Bestellung eines administrator zumindest eine gewisse Nähe zu einem Bevollmächtigten. Das vertretungsrechtliche Statut ist indes nicht anwendbar, weil die Bevollmächtigung nicht unmittelbar von dem Vertretenen (oder dessen Organen) erteilt wird, sondern erst auf Tätigwerden des Sicherungsnehmers und ab dem Zeitpunkt des Zugangs einer entsprechenden Mitteilung an das zuständige Gericht unter Beifügung einer gesetzlich bestimmten Erklärung.389 Wie auch bei der administrative receivership gilt hier, dass ebendieses Verwalterbestellungsrecht originär auf die Gesellschaft zurückgeht und der Sicherungsnehmer letztlich die Bestellung des administrator nur aufgrund der Ermächtigung durch die managing directors in der Sicherungsabrede vornimmt. Folgerichtig ist der administrator auch nicht als agent des Sicherungsnehmers zu betrachten. Schließlich spricht gegen eine vertragliche Anknüpfung der administration, dass der Umfang der Vertretungsbefugnis allein auf der gesetzlichen Regelung beruht.390 Damit gleicht der administrator eher einem Liquidator nach deutschem Recht, da er auch gegenüber Dritten die Stellung eines Organs übernimmt. Ferner verliert die ursprüngliche Geschäftsführung gleichzeitig weitgehend ihre Vertretungsbefugnis (auch wenn sie nicht zwingend aus dem Amt ausscheidet). Auch dieser Aspekt spricht – wie schon bei der administrative receivership – ganz Schilling, Insolvenz einer Limited, S.  32; Wessels, International Insolvency, S.  270. Picarda, S.  741. 388  Frisby/Davis-White, Rn.  14-56. 389  Para 19 Sch B1 IA 1986; Frisby/Davis-White, Rn.  14-58; Fliptex Limited v Lisa Hogg, David James Elliot, Stewart James Davies, Melvin Laughton [2004] EWHC S.  1280 (Ch). 390  Frisby/Davis-White, Rn.  14-53. 386 

387 

III. Stellungnahme

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wesentlich gegen eine vertretungsrechtliche Anknüpfung. Denn im Falle der Stellvertretung delegiert der Vertretene lediglich eigene Befugnisse auf Dritte, während er selbst seine Befugnisse durch diese Delegation nicht verliert. Da auch eine insolvenzrechtliche Qualifikation ausscheidet, kommt, auch wenn es sich nicht um ein gesellschaftsrechtliches Bestellungsverfahren handelt, lediglich die Funktion eines Gesellschaftsorgans und somit eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation in Betracht. Denn die Befugnisse des administrator und die Grenzen der Vertretung richten sich maßgeblich nach den Befugnissen eines Geschäftsführers. Bestellung und Umfang der Vertretungsbefugnis richten sich somit allein nach englischem Recht. Der administrator und dessen Befugnisse sind damit auch in Deutschland anzuerkennen. (2)  Person des administrator Weiterhin ist zu klären, wer als administrator bestellt werden kann. Nach englischem Recht wird insoweit verlangt, dass der administrator in Bezug auf die betroffene Gesellschaft als sogenannter insolvency practitioner qualifiziert ist.391 Anders als die allgemeine Ermächtigung zur Ausübung des Amtes des insolvency practitioner, welche nur durch einen sogenannten recognised professional body erteilt werden kann, ist die Ermächtigung in Bezug auf eine bestimmte Gesellschaft von der Abgabe einer Sicherheit (etwa einer Garantie) für die ordnungsgemäße Leistungserbringung gegenüber der Gesellschaft abhängig.392 Die Höhe der Sicherheit und ihre Form sind im Detail in der Insolvency Practitioners Regulations 2005 beschrieben.393 Gemäß sec 11 para 1 der Insolvency Practitioners Regulations 2005 gilt diese Regelung nicht für Gesellschaften, deren COMI außerhalb von England und Wales (oder Schottland) liegt. Für den insolvency practitioner einer englischen Gesellschaft mit COMI in Deutschland oder auch außerhalb von England, Wales oder Schottland trifft das englische Recht keine Aussage, obgleich die Verpflichtung zur Bestellung einer Sicherheit unabhängig von der Zuständigkeit englischer Gerichte besteht. Um den gesetzlichen Anforderungen gleichwohl zu genügen, muss also eine Haftpflichtversicherung bestehen, die ähnlich der Haftpflichtversicherung eines Insolvenzverwalters oder Rechtsanwaltes mögliche Schäden abdeckt.

391 

Para 6 Sch B1 IA 1986; siehe dazu auch B.VIII.2. Sec 390(3) IA 1986. 393  Sec 3 Insolvency Practitioners Regulations 2005. 392 

192

C.  Die floating charge in Deutschland

(3) Ergebnis Vor Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens kann der Inhaber einer floa­ ting charge somit auch die Vollstreckung durch den administrator erreichen. Die Vertretungsbefugnis des administrator ist auch nach der deutschen Rechtsordnung anzuerkennen. Der administrator wäre entsprechend den Regelungen der administration zunächst zur Rettung des Unternehmens verpflichtet. Solche Rettungsmaßnahmen werden auf lange Sicht nur dann möglich sein, wenn die Gesellschaft nicht zahlungsunfähig ist und – für den Fall der Überschuldung – eine positive Fortführungsprognose besteht. Anderenfalls trifft die Insolvenzantragspflicht nach §  15a InsO den neu bestellten Unternehmensverwalter. Ob eine positive Fortführungsprognose besteht, wird häufig von der Frage abhängen, ob der Sicherungsnehmer bereit ist, die gesicherte Forderung zu stunden. In der Praxis scheitern Stundungsvereinbarungen nicht selten an der mangelnden Kooperation der Geschäftsführung oder der (weisungsbefugten) Gesellschafter. Diese Problematik würde sich nach Einsetzung eines administrative receiver oder administrator nicht mehr stellen. Vielmehr könnte mit diesem unter der Bedingung der Stundung der gesicherten Forderung ein Sanierungsplan erarbeitet werden, auch wenn insoweit gegenüber dem Unternehmensverwalter kein Weisungsrecht besteht. Ein teureres Insolvenzverfahren könnte in diesem Fall vermieden werden. e)  Verfallsvereinbarung/Kündigung von Verträgen Fraglich ist weiter, in welchem Umfang der Unternehmensverwalter seine Rechte unter der Sicherungsabrede ausüben kann. Wie dargestellt ist der Unternehmensverwalter nach englischem Recht neben der Fortführung des Unternehmens nicht nur zum Verkauf der durch die floating charge oder andere Sicherungsmittel belasteten Vermögensgegenstände berechtigt.394 Er hat zudem auch das Recht, Verträge (außerordentlich) zu kündigen bzw. deren Erfüllung zu verweigern.395 Nachfolgend soll untersucht werden, ob und unter welchen Umständen dies auch unter deutschem Recht umgesetzt werden kann. (1)  Veräußerung der belasteten Vermögensgegenstände Zunächst ist zu klären, ob eine Veräußerung der dem deutschem Recht unterliegenden Vermögensgegenstände möglich wäre. Wie dargestellt darf der Unternehmensverwalter nach englischem Recht die belasteten Gegenstände der Gesellschaft grundsätzlich auch dann veräußern, wenn die Belastung im Ausland 394  395 

Vgl. dazu Ziffer B.VIII.2.b). Vgl. dazu Ziffer B.VIII.2.b)B.VIII.2.c).

III. Stellungnahme

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keine Wirkung zeitigt. Beschränkt wird diese Berechtigung dort, wo das ausländische Recht ein Vorrecht eines Drittgläubigers oder auch nur eine Gläubigerbenachteiligung sieht.396 Für den Fall der Insolvenz der Gesellschaft wäre also für Vermögensgegenstände, über die die floating charge auch im Wege der Umdeutung keine dingliche Wirkung entfalten kann, eine Verfügung unzulässig. Besteht die Gefahr einer (anfechtbaren) Gläubigerbenachteiligung oder einer Verletzung von Drittgläubigerrechten, kann der Unternehmensverwalter demnach nur die dinglich wirksam bestellten Sicherheiten verwerten. Im Übrigen sind der Verkauf und die Verwertung – selbst von Grundstücken – durch den Unternehmensverwalter dank seiner umfassenden Verfügungsbefugnis zulässig.397 Auch nach deutschem Recht wäre sogar eine so bewirkte private Versteigerung bzw. Veräußerung des Grundstückes zulässig, da §  1149 BGB auch nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ohne Bestellung einer Grundschuld keine Anwendung fände.398 Im Falle einer lightweigth floating charge, die nur die erstrangigen dinglichen Sicherheiten nach deutschem Recht ergänzt, könnte der Unternehmensverwalter im Einklang mit den vorgesehenen Verwertungsvorschriften vorgehen, ohne dass dies zu einer Gläubigerbenachteiligung führt.399 Ein solches Vorgehen – sprich die Verwertung durch den Verkauf der einzelnen Vermögenswerte – würde am Zweck der floating charge vorbeigehen. Denn primäres Ziel ist die Veräußerung des Unternehmens in seiner Gesamtheit. Um eine solche Veräußerung vornehmen zu können, müsste der Unternehmensverwalter auch nach deutschem Recht berechtigt sein, einen Verkauf vorzunehmen, ohne unter Umständen komplexe Verwertungsmechanismen einhalten zu müssen. Für die Sicherungsübereignung und die Forderungsabtretung erscheint eine solche Veräußerung unproblematisch. Etwas anderes kann indes für zwingend einzuhaltende Vollstreckungsmechanismen gelten. Insbesondere ist dabei an die Vorschriften des §  1149 BGB für Grundpfandrechte sowie der §§  1229, 1259 BGB für sonstige Pfandrechte zu denken. 396  Vgl. dazu C.III.6.c)(1), wobei dies sowohl für den administrative receiver als auch für den administrator gilt. 397  Insbesondere, wenn über den prescribed part sämtliche ungesicherten und damit potentiell benachteiligten Gläubiger vollständig befriedigt werden könnten. 398  BGH, NJW 2003, S.  1041; BGHZ 130 S.  101, 105 f.; a.A.: Soergel/Konzen, Bd.  16, §  1149 Rn.  4. 399  Soweit die floating charge auch nach crystallisation entstehende Forderungen erfasst (was ausdrücklich vereinbart werden muss), sind allerdings die Grenzen der Deckungsanfechtung zu beachten, vgl. Graf-Schlicker/Huber, InsO, §  130 Rn.  9; sind zudem Sicherheiten, die ein Absonderungsrecht gewähren (also insbesondere Sicherungseigentum und -abtretung), bestellt, kommt ebenfalls eine Anfechtbarkeit in Betracht, vgl. BGH, ZIP 2007, S.  1126 Rn.  23; Graf-Schlicker/Huber, InsO, §  130 Rn.  4.

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C.  Die floating charge in Deutschland

(a)  Keine unzulässige Befriedigungsabrede nach §  1149 BGB Das Recht des Unternehmensverwalters, das Unternehmen einschließlich des Grundstückes zu veräußern, könnte eine unzulässige Befriedigungsabrede darstellen. Gemäß §  1149 BGB ist vor Fälligkeit der gesicherten Forderung eine Vereinbarung nichtig, welche dem Sicherungsnehmer das Recht einräumt, zum Zweck der Befriedigung die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück zu verlangen oder die Veräußerung des Grundstückes auf andere Weise als im Wege der Zwangsvollstreckung zu bewirken.400 Eine Veräußerung durch den Unternehmensverwalter kann zu einem Verstoß gegen §  1149 Alt.  2 BGB (Veräußerung auf andere Weise als im Wege der Zwangsvollstreckung) – und damit gegen den ordre public401 – oder zu einer Umgehung dieses Verbots und damit zur Nichtigkeit zumindest im Hinblick auf die Verwertung des Grundstückes führen. Die Vorschrift soll eine Umgehung des §  1147 BGB verhindern und ist in diesem Sinne weit auszulegen.402 Daher erfasst die Regelung nicht nur Vereinbarungen, die unmittelbar der Befriedigung des Gläubigers dienen, sondern auch solche, die dieses Ergebnis nur mittelbar oder im Nebenzweck herbeiführen.403 Entscheidend ist dabei der wirtschaftliche Zweck der Vereinbarung.404 §  1149 Alt.  2 BGB erfasst insbesondere solche Fälle, in denen etwa der Schuldner dem Gläubiger das Recht zum Privatverkauf, der öffentlichen Versteigerung oder aber eine unwiderrufliche Vollmacht zur Veräußerung erteilt.405 Eine Umgehung des §  1149 BGB liegt hier indes nicht vor, weil die Veräußerung nicht aufgrund einer Ermächtigung des Gläubigers, sondern durch den Unternehmensverwalter als Organ der Gesellschaft vorgenommen wird.406 Der wirtschaftliche Zweck ist dabei nicht primär die Veräußerung des Grundstücks, sondern die Fortführung der Gesellschaft und/oder die Veräußerung des Unternehmens der Gesellschaft zusammen mit dem Aktivvermögen als laufendem Betrieb. Die Möglichkeit zur Veräußerung des Grundstückes liegt dabei im Ermessen des Unternehmensverwalters und nicht mehr im Einflussbereich des Sicherungsnehmers. Damit wird weder die Gesellschaft zur Verwertung des 400 Staudinger/Wolfsteiner,

BGB, §  1149 Rn.  1; MüKo/BGB/Eickmann, Bd.  6, §  1149 Rn.  4. 401 NK-BGB/Zimmer, §  1149 Rn.  4; Staudinger/Wolfsteiner, BGB, §  1149 Rn.  13. 402 NK-BGB/Zimmer, §  1149 Rn.  7; Staudinger/Wolfsteiner, BGB, §  1149 Rn.  3. 403 Staudinger/Wolfsteiner, BGB, §  1149 Rn.  10. 404 Staudinger/Wolfsteiner, BGB, §  1149 Rn.  10. 405 Soergel/Konzen, Bd.  16, §  1149 Rn.  2; MüKo/BGB/Eickmann, Bd.  6, §  1149 Rn.  10. 406  Etwas anderes gilt im Falle des contractual receiver, der letztlich aufgrund Vollmacht tätig wird, vgl. Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9-40 Fn.  69; hier würde eine (wenn unwiderruflich, zu beurkundende) Ermächtigung zur Veräußerung an §  1149 BGB scheitern, vgl. Staudinger/Wolfsteiner, BGB, §  1149 Rn.  14.

III. Stellungnahme

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Grundstücks (außerhalb der Zwangsvollstreckung) verpflichtet, noch wird dem Gläubiger ein solches Recht eingeräumt. Der Sicherungsnehmer ermächtigt lediglich den Unternehmensverwalter, die von ihm belasteten Vermögenswerte unter Freigabe der Belastung zu veräußern. Der Sicherungsnehmer erlangt somit kein einklagbares Recht gegenüber dem Sicherungsgeber (oder dem Unternehmensverwalter) auf Veräußerung eines Grundstückes außerhalb der Zwangsvollstreckung. Damit liegt die Situation nicht anders, als wäre lediglich der Geschäftsführer ausgetauscht worden. Vor diesem Hintergrund kommt auch ein Verstoß gegen §  1149 BGB nicht in Betracht. (b)  Keine Verfallvereinbarung nach §  1229 BGB Auf Grundlage der Ausführungen zu §  1149 BGB scheidet auch ein Verstoß gegen §  1229 BGB aus.407 Denn auch hier entscheidet mit dem Unternehmensverwalter letztlich ein Gesellschaftsorgan über die Verwertung des Pfandrechts. (2)  Kündigung von Verträgen/Moratorium Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob der Unternehmensverwalter dazu berechtigt ist, Verträge zu kündigen, und ob – im Falle der administration – ein Moratorium über das Vermögen der Gesellschaft erlassen werden kann. Wie dargestellt408 wird auch nach englischem Recht darauf abgestellt, ob das ausländische Recht die Befugnisse des Unternehmensverwalters anerkennt oder nicht. Dementsprechend könnten nur dann entsprechende Rechte ausgeübt werden, wenn diese auch nach deutschem Recht anerkannt werden. Außerhalb eines deutschen Insolvenzverfahrens wären solche Rechte indes nicht denkbar, da im deutschen Recht weder ein entsprechendes außerordentliches Kündigungsrecht noch ein Moratorium existiert. Auch die Qualifikation der administration/administrative receivership als gesellschaftsrechtlich kann darüber nicht hinweghelfen, wenn schon das englische Recht selbst die Wirksamkeit von Maßnahmen des Unternehmensverwalters von der Anerkennung durch die ausländische Rechtsordnung abhängig macht. Auch sieht das deutsche Recht zumindest außerhalb des Insolvenzrechts keine Regelung vor, die eine Umdeutung erlaubt. (3) Ergebnis Nach alledem kann der Unternehmensverwalter auch in Deutschland die durch den Sicherungsnehmer belasteten sonstigen Vermögenswerte veräußern. Be407 

Für Geldforderungen wäre §  1229 BGB zumindest in Höhe der gesicherten Forderung ohnehin nicht anwendbar, vgl. Palandt/Bassenge, BGB, §  1229 Rn.  1. 408  Siehe dazu Ziffer C.III.6.c) f.

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C.  Die floating charge in Deutschland

steht lediglich eine floating charge, so sind im Hinblick auf die Verwertung von Vermögenswerten, an denen nach deutschem Recht kein dingliches Recht besteht, die (Insolvenz-)Anfechtungsregeln zu berücksichtigen. Auch Rechte und Belastungen Dritter an den betroffenen Vermögenswerten hätten Vorrang. Hat der Sicherungsnehmer indes eine in der englischen Kautelarpraxis übliche leightweight floating charge lediglich zur Ergänzung seiner erstrangigen dinglichen Sicherheiten nach deutschem Recht bestellt, kann der Unternehmensverwalter auch diese Sicherheiten verwerten. Da zumindest für Absonderungsrechte eine Gläubigerbenachteiligung nicht ausgeschlossen werden kann, sind bei der Verwertung von Absonderungsrechten auch diese zu berücksichtigen. Kündigungsrechte oder ein Moratorium sind jedenfalls außerhalb des deutschen Insolvenzrechts nicht denkbar. f)  Konsequenzen der Insolvenz der Gesellschaft nach Bestellung eines Unternehmensverwalters Weiterhin ist zu klären, welche Auswirkungen die Insolvenz der Gesellschaft auf die Stellung des Unternehmensverwalters hat. Soweit ein Insolvenzgrund vorliegt, findet angesichts des deutschen COMI §  15a InsO Anwendung.409 Da der Geschäftsführer aufgrund der Bestellung des Unternehmensverwalters nunmehr entweder vollständig abberufen ist oder zumindest ohne die Zustimmung des Unternehmensverwalters nicht mehr zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt ist, ist der Insolvenzantrag durch den Unternehmensverwalter zu stellen.410 Da unter der lex fori concursus in Deutschland die Regelungen des deutschen Insolvenzverfahrens Anwendung finden, besteht grundsätzlich kein Raum für eine Berücksichtigung der gesellschaftsrechtlichen Regelungen der außergerichtlichen administration. Mit Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens endet somit grundsätzlich die freie Verfügungsbefugnis des Unternehmensverwalters nach englischem Recht. Allerdings muss der Unternehmensverwalter nicht aus dem Amt ausscheiden, sondern er kann auch weiterhin als officer der Gesellschaft im Amt verbleiben. Der Umfang der Verfügungsbefugnis des im Amt verbleibenden Unternehmensverwalters wäre dann zunächst davon abhängig, ob ein sogenannter „schwacher“ oder ein „starker“ vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt wird. Auch bei Bestellung eines nur „schwachen“ Insolvenzverwalters könnte der Unternehmensverwalter jedoch in keinem Fall seine Aufgaben in dem Umfang 409  Begr. RegE. MoMIG, BT-Drucks. 16/6140, S.  126; Graf-Schlicker/Bremen, InsO, §  15a Rn.  10. 410  Für den faktischen Geschäftsführer, vgl. Graf-Schlicker/Bremen, InsO, §  15a Rn.  5, 19.

III. Stellungnahme

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fortführen, welcher ihm nach der englischen Rechtsordnung zugedacht ist. Nachfolgend soll erörtert werden, ob nach Eröffnung des (vorläufigen) Insolvenzverfahrens eine Umsetzung oder Umdeutung der administration/administrative receivership in ein deutsches Rechtsinstitut in Betracht kommt. Eine Möglichkeit wäre (a) die Bestellung des Unternehmensverwalters zum (vorläufigen) Insolvenzverwalter (vorausgesetzt, dieser ist als solcher geeignet) oder aber (b) die Anordnung der Eigenverwaltung gemäß §  270 ff. InsO mit dem Unternehmensverwalter als Eigenverwalter. (1)  Bestellung des Unternehmensverwalters als (vorläufiger) Insolvenzverwalter Die Bestellung des Unternehmensverwalters als vorläufiger Insolvenzverwalter würde zunächst voraussetzen, dass es sich bei ihm tatsächlich um eine zur Insolvenzverwaltung geeignete Person handelt. Dies ist in der Regel erst dann der Fall, wenn die jeweilige Person bereits verschiedene Insolvenzverfahren betreut hat, auch wenn die vorherige Tätigkeit als Insolvenzverwalter nicht zwingend vorausgesetzt wird411. Teilweise wird vorgeschlagen, das freie gerichtliche Auswahlermessen im Hinblick auf den Insolvenzverwalter nach §  56 InsO auf einen vom Sicherungsnehmer vorgeschlagenen Kandidaten zu reduzieren.412 Dabei wird darauf hingewiesen, dass dies zum Teil ohnehin der Praxis deutscher Gerichte entspricht. Durch Einfügung des §  56a InsO sind die Gläubigerrechte hinsichtlich der Verwalterbestellung gestärkt worden, so dass nunmehr auch dem Gläubigerausschuss Gelegenheit zur Äußerung zu geben ist, soweit dies nicht offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führt, vgl. §  56a Abs.  1 InsO. Bei Einstimmigkeit des Vorschlags des Gläubigerausschusses soll eine Ablehnung des vorgeschlagenen Insolvenzverwalters sogar ausgeschlossen sein, es sei denn, die vorgeschlagene Person ist zur Übernahme des Amtes nicht geeignet.413 Angesichts der Zusammensetzung des (vorläufigen) Gläubigerausschusses ist die Bestellung jedoch stets von der Zustimmung der anderen Mitglieder des Gläubigerausschusses abhängig. Vor diesem Hintergrund kommt eine Bestimmung des Unternehmensverwalters nach §  56a InsO nur mit entsprechendem Wohlwollen des vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht und kann nicht als echtes Bestimmungsrecht des Sicherungsnehmers qualifizieren. Eine Reduzierung des freien gerichtlichen Auswahlermessens 411 

Siehe §  56 Abs.  1 InsO. Noch zur Rechtslage vor ESUG: Schall, IPRax 2009, S.  209, 217; MüKo/InsO/Graeber, 2007, Bd.  1, §  56 Rn.  82. 413 MüKo/InsO/Graeber, Bd.  1, §  56 Rn.  128. 412 

198

C.  Die floating charge in Deutschland

würde damit zumindest für den Fall eines anderweitigen (mehrheitlichen) Vorschlages des vorläufigen Gläubigerausschusses ausscheiden. Eine Berücksichtigung des Wahlrechts des Sicherungsnehmers auf Grundlage der englischen Vorschriften zur administration/administrative receivership käme somit nur de lege ferenda in Betracht. Schließlich spricht gegen die Bestellung des Unternehmensverwalters als Insolvenzverwalter dessen Vorbefassung mit der Gesellschaft vor Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens. Denn neben der persönlichen und fachlichen Eignung ist die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters ein wesentliches Kriterium für dessen Bestellung.414 Gemäß §  56 Abs.  1 S.  3 Nr.  2 InsO steht zwar eine allgemeine vorinsolvenzliche Beratung nicht zwingend der Bestellung als Insolvenzverwalter entgegen, allerdings kann diese Regelausnahme dort nicht gelten, wo dem Unternehmensverwalter umfassende Befugnisse eingeräumt wurden und dieser faktisch als Organ der Gesellschaft gehandelt hat. Denn ledig­lich die allgemeine Beratung ist unschädlich, während konkrete Beratungsmaßnahmen das Tatbestandsmerkmal der Unabhängigkeit ausschließen.415 Hintergrund ist die Befürchtung, dass der vorinsolvenzliche Berater (hier: der Unternehmensverwalter) versuchen könnte, Fehler im vorinsolvenzlichen Verfahren zu verdecken.416 Nach §  56a Abs.  2 InsO könnte der Unternehmensverwalter zwar durch einstimmigen Beschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses gleichwohl benannt werden,417 allerdings wäre dies – wie dargestellt – von der Zustimmung des gesamten Gläubigerausschusses abhängig. Vor diesem Hintergrund dürfte die Bestellung des vorinsolvenzlichen Unternehmensverwalters im Sinne der englischen administration/administrative receivership als Insolvenzverwalter in der Regel nicht in Frage kommen. (2)  Bestellung des Unternehmensverwalters als Eigenverwalter Nimmt man indes an, dass der Unternehmensverwalter als Organ der Gesellschaft tätig wird, und stellt er selbst einen Insolvenzantrag, so könnte er auch die Eigenverwaltung gemäß §  270 Abs.  1 InsO beantragen. Im Falle der Eigenverwaltung würde es nicht zu einem Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts auf den Insolvenzverwalter – dann Sachwalter – kommen,418 so dass der Unternehmensverwalter weiterhin ähnlich der Vorstellung der admi414 

173.

415 

Vallender/Undritz/Küpper, Insolvenzrecht, Kap.  3 Rn.  15; Kumpan, KTS 2010, S.  169,

Begr. RegE. ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S.  26; FK-InsO/Jahns, §  56 Rn.  19. KPB/Lüke, InsO, §  56 Rn.  49c; HK/Eickmann, InsO, §  56 Rn.  13. 417  Begr. RegE. ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S.  26; kritisch KPB/Lüke, InsO, §  56 Rn.  49c. 418 KPB/Pape, InsO, §  270 Rn.  1. 416  Vgl.

III. Stellungnahme

199

nistration nach englischem Recht das Unternehmen leiten könnte, wenn auch unter Aufsicht eines Sachwalters. Den vorläufigen Sachwalter könnte der Unternehmensverwalter als Organ der Gesellschaft selbst auswählen, wobei das Gericht die vorgeschlagene Person nur zurückweisen darf, wenn sie das Sanierungsgutachten ausgestellt hat oder wenn die Person offensichtlich nicht zur Übernahme des Amtes geeignet ist.419 Zudem sollte der vorläufige Sachwalter unabhängig von Gläubiger und Schuldner sein, wenngleich dies kein Ausschlusskriterium ist, auf welches sich das Insolvenzgericht berufen könnte.420 Das heißt, dass sowohl der administrative receiver als auch der administrator letztlich nur unter dem Dach und nach Maßgabe der §§  270 ff. InsO tätig werden könnten und zudem erheblicher Einfluss auf die Auswahl des Sachwalters besteht. Maßnahmen nach englischem Recht, die im Konflikt mit dem Recht der Eigenverwaltung oder dem Insolvenzplan stehen, wären gleichwohl ausgeschlossen. Ein grundlegender Unterschied wäre die umfassende Beteiligung des Sachwalters wie auch des Gerichts im Verfahren der Eigenverwaltung, da wesentliche Aufgaben, die im englischen Recht durch den insolvency practitioner selbst vorgenommen werden, im deutschen Recht in der Kompetenz des Insolvenzgerichts liegen.421 Im englischen Recht reduziert sich die Beteiligung auf Weisungen, welche das Gericht auf Antrag des insolvency practitioner hinsichtlich dessen Amtsführung geben kann, wenn diese der Erreichung des Sanierungsziels dienlich sind.422 Auch wenn über die Eigenverwaltung der Unternehmensverwaltung nach englischem Recht in einem deutschen Insolvenzverfahren ein Raum geschaffen werden könnte, in welchem die administration/administrative receivership Bestand hätte, ist angesichts der umfassenden Befugnisse des Sachwalters423 eine direkte Vergleichbarkeit nicht gegeben. Es kann also schluss­ endlich nur versucht werden, die Mitwirkung des Sachwalters auf ein Minimum zu beschränken. Letztlich ist dies eine Frage des Einzelfalls und würde dem gesicherten Gläubiger keineswegs dieselben Rechte einräumen, wie dies im Fall der englischen administration/administrative receivership der Fall ist. Zudem ist auch das Verfahren der Eigenverwaltung nur bei Aussicht auf Sanierung möglich. 419 Graf-Schlicker/dies.,

InsO, §  270b Rn.  18. BT-Drucks. 17/5712, S.  40; Graf-Schlicker/dies., InsO, §  270b Rn.  19; a.A.: Vallender, GmbHR 2012, S.  450, 452. 421 MüKo/InsO/Schlegel, Bd.  4, Länderberichte, England und Wales, Rn.  21. 422  Schedule B1 para 63 IA 1986; MüKo/InsO/Schlegel, Bd.  4, Länderberichte England und Wales, Rn.  44. 423  Etwa die Übernahme der Kassenverwaltung durch den Sachwalter gemäß §  275 Abs.  2 InsO. 420 

200

C.  Die floating charge in Deutschland

(3)  Kündigung von Verträgen/Moratorium Schließlich stellt sich die Frage, ob der Unternehmensverwalter dazu berechtigt ist, Verträge zu kündigen, und – im Falle der administration – ein Moratorium über das Vermögen der Gesellschaft erlassen werden kann. Auch im Falle der Insolvenz gilt, dass diese Rechte nur dann gewährt werden können, wenn dies auch nach deutschem Recht möglich ist.424 Im (vorläufigen) Insolvenzverfahren oder dem Verfahren der Eigenverwaltung kommen für die Kündigung von Verträgen das Wahlrecht nach §  103 ff. InsO425 sowie im Hinblick auf ein Moratorium §  21 InsO oder §  270b InsO als vergleichbare Rechte in Betracht. Da eine Bestellung des Unternehmensverwalters als Insolvenzverwalter ausscheidet, erlangt das Wahlrecht nach §  103 ff. InsO keine Bedeutung. Etwas anderes gilt für den Fall der Eigenverwaltung. Ist der Unternehmensverwalter als Eigenverwalter eingesetzt worden, steht ihm unter Umständen ein Wahlrecht gemäß §  279 S.  1 InsO zu, so dass ein mit dem englischen Verfahren vergleichbares Ergebnis erreicht werden kann. Auch kann im Rahmen vorläufiger Sicherungsmaßnahmen gemäß §  21 Abs.  2 Nr.  3 InsO im Insolvenzverfahren oder gemäß §  270b InsO im sogenannten Schutzschirmverfahren426 eine mit dem englischen Moratorium vergleichbare Rechtswirkung herbeigeführt werden. Eine direkte Umsetzung der Befugnisse des Unternehmensverwalters nach englischem Recht scheitert indes. (4) Ergebnis Die Möglichkeit zur Bestellung eines Unternehmensverwalters erlaubt eine umfassende Beeinflussung des Verfahrens der Eigenverwaltung. Soweit also die Möglichkeit zur Sanierung der Gesellschaft besteht, kann die Umsetzung – gemeinsam mit einem von dem Unternehmensverwalter auszusuchenden Sachwalter – unter dem Dach des Rechts der Eigenverwaltung durchgeführt werden. Ziel kann aber nur die Fortführung des Unternehmens durch den Unternehmensverwalter sein und nicht die Zerschlagung und Verwertung des Unternehmens. Demgegenüber sind die Möglichkeiten zur Einflussnahme im Rahmen eines Insolvenzverfahrens sehr eingeschränkt. Hier werden die maßgebenden Entscheidungen durch das Insolvenzgericht oder den Insolvenzverwalter getroffen. Der Unternehmensverwalter kann kaum Einfluss auf das Verfahren nehmen. Auch eine direkte Bestimmung des zu bestellenden Insolvenzverwalters ist 424 

Siehe dazu Ziffer C.III.6.c) f. Das Wahlrecht gilt nicht schon im Eröffnungsverfahren, vgl. BGH, ZIP 2007, S.  2322, 2323; Graf-Schlicker/Bremen, InsO, §  103 Rn.  3. 426 Graf-Schlicker/dies., InsO, §  270b Rn.  2. 425 

III. Stellungnahme

201

nicht möglich und eine Einflussnahme darauf ist abhängig von den übrigen Stimmen des Gläubigerausschusses bzw. des Insolvenzgerichts.

7.  Risiko der Nachrangigkeit in der Insolvenz, §  39 Abs.  1 Nr.  5 InsO Soweit außerhalb der Insolvenz durch den Sicherungsnehmer ein Unternehmensverwalter bestellt wird, stellt sich weiter die Frage, ob dies zur Nachrangigkeit der Darlehensforderung (sowie der Sicherheiten) in der Insolvenz oder zu einem Rückzahlungsanspruch nach §  39 Abs.  1 Nr.  5 InsO i. V. m. §  135 InsO führen könnte. Mit §  39 Abs.  1 Nr.  5 InsO wurde das frühere Eigenkapitalersatzrecht aus §  32a Abs.  3 GmbHG a. F. in das Insolvenzrecht übertragen und teilweise modifiziert.427 Gesellschafterkreditforderungen werden durch diese Regelungen in der Insolvenz der Gesellschaft subordiniert. Wie nach früherer Rechtslage werden auch Forderungen aus Rechtshandlungen erfasst, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen. Damit sind grundsätzlich auch Dritte von dem Wirkungsbereich des §  39 Abs.  1 Nr.  5 InsO betroffen, soweit deren Leistungen an die Gesellschaft wirtschaftlich wie die Leistung eines Gesellschafters an die Gesellschaft zu bewerten sind.428 Die Nachrangigkeit bzw. Anfechtbarkeit einer erfolgten Rückzahlung ist auf ein Jahr nach der Rückzahlung der Forderung bzw. Beendigung der Stellung als Gesellschafter beschränkt.429 Vorliegend stellt sich die Frage, ob die Möglichkeit zur Bestellung eines Unternehmensverwalters, der die Geschäftsführung weitgehend ersetzt, dem Sicherungsnehmer einen gesellschaftergleichen Einfluss einräumt. a)  Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften Da das Eigenkapitalersatzrecht ursprünglich für das Recht der GmbH entwickelt wurde, ist zunächst zu erörtern, ob §  39 Abs.  1 Nr.  5 InsO auf Auslandsgesellschaften und damit auch auf die Limited anwendbar ist. (1)  Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Der Bundesgerichtshof hat sich in einer Entscheidung aus dem Jahr 2011430 mit der Frage befasst, ob das alte Eigenkapitalersatzrecht auf Auslandsgesellschaften Anwendung findet. Hintergrund der Fragestellung war letztlich, ob das Eigenkapitalersatzrecht insolvenzrechtlich oder – mit der Folge der Nichtanwend427  Begr. RegE. MoMIG, BT-Drucks. 16/6140, S.  56; Uhlenbruck/Hirte, InsO, §  39 Rn.  36; MüKo/InsO/Ehricke, Bd.  1, §  39 Rn.  43; Kampshoff, GmbHR 2010, S.  897. 428 MüKo/InsO/Ehricke, Bd.  1, §  39 Rn.  43. 429 Bunnemann/Zirngibl/W.Desch, §  8 Rn.  55. 430  BGH, NJW 2011, S.  3784.

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C.  Die floating charge in Deutschland

barkeit auf Auslandsgesellschaften – gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren ist.431 Der Bundesgerichtshof hat zwischen den Novellenregeln und den Rechtsprechungsregeln differenziert und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Novellenregeln, zu welchen auch die Regelungen der §§  39 Abs.  1 Nr.  5, Abs.  4, Abs.  5 und 135 InsO gehören, ein Instrumentarium rein insolvenzrechtlicher Natur seien.432 Zudem ergebe sich aus dem Wortlaut des Gesetzes, dass sowohl die Vorschriften des §  32a GmbHG als auch deren Nachfolger in der Insolvenzordnung rechtsformunabhängig seien und daher auch für Auslandsgesellschaften gelten. Diese seien nur deshalb in der Gesetzesbegründung nicht gesondert erwähnt worden, weil im Rahmen des Entwurfs des MoMiG nicht in nennenswertem Umfang mit Insolvenzen von Auslandsgesellschaften gerechnet worden sei.433 Vor diesem Hintergrund seien auch solche Gesellschaften grundsätzlich von der Regelung des §  39 Abs.  1 Nr.  5 InsO erfasst. Der Bundesgerichtshof hat ferner auch einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit abgelehnt.434 Nach Auffassung des BGH erübrigt sich eine weitere Prüfung bereits deshalb, weil die Anwendbarkeit der Vorschrift aus Art.  7 Abs.  2 EuInsVO 2015 resultiere und ein Verstoß des Art.  7 Abs.  2 EuInsVO 2015 nicht ersichtlich sei.435 Insbesondere die Regelungen zum Rang von Forderungen seien über Art.  4 Abs.  2 lit.  i EuInsVO 2015 dem COMI-Staat überlassen. Die Vorschrift ziehe lediglich die Konsequenz daraus, dass eine Auslandsgesellschaft ihren COMI nach Deutschland verlegt und sich damit deutschem Insolvenzrecht unterworfen habe. Ein Verstoß gegen europäisches Primärrecht komme daher nicht in Betracht.436 (2)  Eingeschränkte Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften Nach anderer Auffassung sind die Vorschriften zum Eigenkapitalersatzrecht bzw. die Anfechtbarkeit nach §  135 InsO indes nicht ohne Weiteres auf Aus-

BGH, NJW 2011, S.  3784 Rn.  21; Dahl/Thomas, IILR 2012, S.  76, 77. BGH, NJW 2011, S.  3784 Rn.  27, 30; Commandeur, NZG 2011, S.  1338; Dammann/ Orth, LMK 2011, Nr.  326134; Begr. RegE. MoMIG, BT-Drucks. 16/6140, S.  26, 42; Dahl/ Schmitz, GWR 2010, S.  532; Gehrlein, BB 2011, 3, 5, 7; Braun/de Bra, InsO, §  135 Rn.  7; Nerlich/Römermann, InsO, §  135 Rn.  20. 433  BGH, NJW 2011, S.  3784 Rn.  51; Lutter/Huber, Europäische Auslandsgesellschaften, S.  178 f. 434  BGH, NJW 2011, S.  3784 Rn.  38; Dahl/Thomas, IILR 2012, S.  76, 77; Dammann/Orth, LMK 2011, Nr.  326134. 435  BGH, NJW 2011, S.  3784 Rn.  39; Dahl/Thomas, IILR 2012, S.  76, 77. 436  BGH, NJW 2011, S.  3784 Rn.  45; im Ergebnis auch Dammann/Orth, LMK 2011, Nr.  326134; kritisch zu dieser Begründung Schall, NJW 2011, S.  3745, 3747. 431 

432 

III. Stellungnahme

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landsgesellschaften anwendbar.437 Vielmehr komme es dabei auf den Sinn und Zweck der Regelung an und darauf, ob diese für den Gläubigerschutz zwingend notwendig ist.438 Schließlich sei entscheidend, ob ein potentieller Konflikt mit der Niederlassungsfreiheit im Rahmen einer analogen Anwendung des Art.  16 EuInsVO 2015 gelöst werden kann.439 (3) Stellungnahme Ob das Eigenkapitalersatzrecht auf die Limited Anwendung findet oder ob in analoger Anwendung des Art.  16 EuInsVO 2015 für die administration/administrative receivership ein Heimrechtsvorbehalt gilt, kann offengelassen werden, wenn schon auf Ebene des deutschen Rechts die Regelungen der §§  39 Abs.  1 Nr.  5, 135 InsO keine Anwendung finden. Daher ist zunächst zu prüfen, ob auf Grundlage des Rechts zur Bestellung eines Unternehmensverwalters eine Subordination der gesicherten Darlehensforderung in Betracht kommt. b)  Voraussetzungen der Einbeziehung Dritter Aus der Übernahme des §  32a Abs.  3 GmbHG a. F. in §  39 Abs.  1 Nr.  5 InsO sowie aus der Gesetzesbegründung440 wird weitgehend geschlossen, dass der Anwendungsbereich im Hinblick auf Dritte, die einem Gesellschafter gleichstehen, auch weiterhin eröffnet bleiben soll.441 Nach anderer Auffassung ist indes der betroffene Personenkreis enger zu ziehen als unter altem Recht.442 Der Grund für die Gleichstellung von Gesellschafterdarlehen mit wirtschaftlich gleichwertigen Darlehen Dritter war neben besonderen Einflussnahme- und Kontrollrechten insbesondere die – durch den Wegfall des Tatbestandsmerkmales der Krise nicht mehr einbezogene – Finanzierungsverantwortlichkeit. Angesichts dieser Änderung kann die frühere Rechtslage richtigerweise nicht uneingeschränkt auf die neue Gesetzeslage übertragen werden, so dass auf den jewei-

437  Schall, NJW 2011, S.  3745, 3747; ders., Gläubigerschutz, S.  206; ders., IILR 2011 S.  479, 489. 438  Kritisch zur insolvenzrechtlichen Qualifikation des Gläubigerschutzes auch Dammann/Orth, LMK 2011, Nr.  326134 am Ende. 439  Schall, NJW 2011, S.  3745, 3748; ders., IILR 2011 S.  479, 483 ff. 440  Begr. RegE. MoMIG, BT-Drucks. 16/6140, S.  56. 441  BGH, NZI 2011, S.  257, Rn.  10; MüKo/InsO/Ehricke, Bd.  1, §  39 Rn.  43; Bunnemann/ Zirngibl/W.Desch, §  8 Rn.  30; Graf-Schlicker/Neußner, InsO, §  39 Rn.  25; kritisch insbesondere im Hinblick auf das atypische Pfandrecht: Freitag, WM 2007, S.  1681, 1682. 442 Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, Anh. §  30 Rn.  20; Wälzholz, DStR 2007, S.  1914, 1918; Habersack, ZIP 2007, S.  2145, 2149, der unter anderem den atypischen Pfandgläubiger vollständig vom Anwendungsbereich der Norm ausschließen will.

204

C.  Die floating charge in Deutschland

ligen Einzelfall abzustellen ist.443 Für die Frage der Einbeziehung Dritter sind daher nachfolgend der Fall des atypischen Pfandrechts sowie die Einflussnahmemöglichkeit eines Darlehensgebers auf Grundlage sogenannter covenants zu erörtern. (1)  Nachrangigkeit bei Verpfändung von Geschäftsanteilen Zunächst soll die Einbeziehung des Sicherungsnehmers einer floating charge auf Grundlage der Rechtsprechung und Literatur zum atypischen Pfandrecht erörtert werden. Bei der Entscheidung des BGH zum atypischen Pfandrecht an Geschäftsanteilen444 hat der Sicherungsnehmer zunächst in einer Drucksituation – Beendigung des Kreditengagements oder Beauftragung eines von der Bank zu benennenden Krisenmanagers445 – die wesentlichen Geschäftsführungsbefugnisse an einen Unternehmensberater übergeben. In der Folgezeit verpflichteten sich die Gesellschafter zur Abberufung der aktuellen und Bestellung neuer, von dem Krisenmanager auszusuchender Geschäftsführer. Schließlich hatte die Bank das Recht, ein Mitglied des Beirats unmittelbar zu bestellen und sie musste zudem der Bestellung des dritten Beiratsmitglieds zustimmen.446 Auf diesem Wege wurden die verbleibenden Rechte der Gesellschafter weitgehend ausgeschlossen. Ein ausdrückliches Weisungsrecht der Bank gegenüber dem Krisenmanager wurde der Bank nicht eingeräumt. Allerdings stellte der BGH fest, dass es desgleichen auch nicht bedurfte, da der Krisenmanager ohnehin das tat, was von ihm erwartet wurde – nämlich die Rückführung des Darlehens zugunsten des Darlehensnehmers vorantreiben.447 Zusätzlich hatten sich die Darlehensgeber das Gewinnbezugsrecht zur Sicherheit abtreten lassen. Entscheidend für die Anwendbarkeit des Eigenkapitalersatzrechts war der Umstand, dass sich der Darlehensgeber Befugnisse hat einräumen lassen, die es ihm ermöglichen, die Geschicke der Gesellschaft ähnlich einem Gesellschafter (mit) zu bestimmen.448 Der Bundesgerichtshof entschied aufgrund der „gebotenen Gesamtbetrachtung“, dass der Darlehensgeber spätestens durch die Einsetzung der ihm nahestehenden Geschäftsführung und den damit verbundenen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft eine gesellschaftergleiche Stellung innehabe und deshalb auch eine gesellschafterähnliche FinanzierungsverantBd.  1, §  39 Rn.  48; Kampshoff, GmbHR 2010, S.  897, 898 f.; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, Anh. §  30 Rn.  20. 444  BGH, NJW 1992, S.  3035. 445  Der Krisenmanager wartete bereits in einem Hinterzimmer auf die Übernahme der Geschäfte; BGH, NJW 1992, S.  3035, 3037. 446  BGH, NJW 1992, S.  3035, 3037. 447  BGH, NJW 1992, S.  3035, 3037. 448  BGH, NJW 1992, S.  3035. 443 MüKo/InsO/Ehricke,

III. Stellungnahme

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wortung gegenüber dem Unternehmen habe.449 Erforderlich sind somit ein Kontrollelement und eine unternehmerische Beteiligung, die über den Erlös aus der Verwertung des Pfandrechts hinausgehen und die bei einer gebotenen Gesamtbetrachtung zu einer gesellschafterähnlichen Stellung des Darlehensgebers oder Sicherungsnehmers führen.450 (2)  Nachrangigkeit wegen Verhaltens- und Informationspflichten In der Literatur und vereinzelt in der untergerichtlichen Rechtsprechung wird darüber hinaus diskutiert, ob sogenannte covenants die Nachrangigkeit der Darlehensforderung begründen können. Covenants werden in aller Regel im Darlehensvertrag selbst (nicht in den Sicherheitenverträgen) mit dem Darlehensnehmer vereinbart und enthalten häufig Informations- und Verhaltenspflichten des Darlehensnehmers im Hinblick auf seine aktuelle wirtschaftliche Lage sowie zum Teil auch Zustimmungserfordernisse zu besonders kapitalintensiven Geschäftsführungsmaßnahmen.451 Typischerweise hat der Darlehensnehmer hier umfassende Informationsrechte, die etwa bei Über- oder Unterschreiten von Finanzkennzahlen zur Erhöhung der Zinsen führen, ein Kündigungsrecht gewähren oder sonstige Verpflichtungen wie eine vorzeitige Fälligkeit auslösen. Teilweise wird bei breitflächigen und besonders intensiven covenants eine Einbeziehung des Darlehensgebers in den Anwendungsbereich der §§  39, 135 InsO angenommen, weil dieser dadurch umfassende Einwirkungsmöglichkeiten erhalte, die sonst nur einem Gesellschafter zur Verfügung stehen.452 Dies gelte insbesondere, wenn der Darlehensgeber über Gestaltungsmacht im Hinblick auf strukturverändernde Maßnahmen verfügt, insbesondere wenn dies über einen Stimmbindungsvertrag abgesichert ist.453 Da eine gesellschafterähnliche Stellung verlangt wird, ist strittig, ob eine solche Stellung überhaupt durch einen Vertrag mit der Gesellschaft erreicht werden könnte.454 Im Ergebnis kann es aber nicht darauf ankommen, ob der Vertrag mit der Gesellschaft oder dem Gesellschafter geschlossen wurde, wenn der DarBd.  1 §  39 Rn.  51; Kampshoff, GmbHR 2010, S.  897, 901; Diem, §  52 Rn.  6; Jaeger/Henckel §  39 RdNr.  85; Servatius, CFL 2013, S.  14, 19. 450  Kampshoff, GmbHR 2010, S.  897, 901; Diem, §  52 Rn.  6. 451 MüKo/InsO/Ehricke, Bd.  1, §  39 Rn.  52; Kampshoff, GmbHR 2010, S.  897, 901; Engert, ZGR 2012, S.  835, 839 ff.; Servatius, CFL 2013, S.  14, 19 ff. 452  Fleischer, ZIP 1998, S.  313, 319 f.; Schwintowski/Dannischewski, ZIP 2005, S.  840, 842; Servatius, CFL 2013, S.  14, 20; zum alten Eigenkapitalersatzrecht LG Dortmund, ZIP 1986, S.  855, 856 f. 453  Fleischer, ZIP 1998, S.  313, 320. 454  Diem, §  52 Rn.  29; ablehnend: Hagemeister/Bültmann, WM 1997, S.  549, 553; dafür: LG Dortmund, ZIP 1986, S.  855, 857. 449 MüKo/InsO/Ehricke,

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C.  Die floating charge in Deutschland

lehensgeber seine Position gegenüber dem Gesellschafter letztlich durchsetzen kann.455 Nach dieser Auffassung begründe insbesondere die Möglichkeit zur Auswechslung der Geschäftsführung eine gesellschafterähnliche Stellung456. Dies wird auf den Umstand gestützt, dass die Personalhoheit allein bei den GmbH-­Gesellschaftern liege und Bestellungskompetenzen für Dritte unzu­ lässig seien.457 Entscheidend ist also auch nach dieser Auffassung, dass letztlich ein typisches Gesellschafterrecht auf den Darlehensgeber übertragen wird. Die Sicherungsabrede enthält indes in der Regel selbst kaum derartige Verpflichtungen oder spiegelt allenfalls den Kreditvertrag. Die Frage, ob derartige, von den Verhandlungen abhängige Verpflichtungen zu einer gesellschafterähnlichen Stellung führen, ist mithin eine Frage auf ebene des Kreditvertrages. Daher sollen mögliche Verhaltenspflichten, die nicht zur Bestellung der Sicherheit erforderlich sind, auch nicht Gegenstand der Untersuchung sein. (3)  Anwendbarkeit dieser Grundsätze auf die floating charge Legt man Vorgesagtes der Betrachtung der floating charge zugrunde, so kann argrumentiert werden, dass auch hier der Sicherungsnehmer die Möglichkeit hat, die Geschicke der Gesellschaft durch den Unternehmensverwalter zu leiten. Das unmittelbare Pendant zum deutschen atypischen Pfandrecht wäre eine share charge/mortgage nach englischem Recht. Bei Anteilsverpfändungen an einer Limited nach englischem Recht ist es nicht ungewöhnlich, dass dem Gläubiger eine Stimmrechtsvollmacht im Falle eines wesentlichen Vertragsverstoßes eingeräumt wird. Dadurch erhält der Darlehensgeber letztlich die Möglichkeit, eine unliebsame Geschäftsführung auszutauschen oder dieser Weisungen zu erteilen. Die Möglichkeiten des Sicherungsnehmers zur weitgehenden Ersetzung der Geschäftsführung erinnern an ein solches Geschäftsführerbestellungsrecht. Nach deutschem Rechtsverständnis würde damit ein Pfandrecht über Geschäftsanteile jedenfalls in die Nähe eines „atypischen Pfandrechts“ und damit in den Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts gerückt werden. Allerdings scheitert die Anwendbarkeit der Eigenkapitalersatzregeln schon an der fehlenden Belastung der Anteile an der Gesellschaft und der mit der (ebenfalls fehlenden) Abtretung von Gewinnansprüchen verbundenen unternehmerischen Beteiligung. Zudem ist der Darlehensgeber gegenüber dem Un-

Diem, §  52 Rn.  14; ders., BKR 2002, S.  1034, 1038. Fleischer, ZIP 1998, S.  313, 321, sogenannte change-of-management clause. 457  Fleischer, ZIP 1998, S.  313, 321; zur Begründung solcher Rechte in der Satzung, Ulmer, in: FS Werner, S.  911, 919 f. 455 

456 

III. Stellungnahme

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ternehmensverwalter nicht zur Weisung berechtigt.458 Der Unternehmensverwalter ist alleine den Regelungen der debenture bzw., bei der administration, den gesetzlichen Vorgaben unterworfen und hat dementsprechend zu handeln. Auch greift es zu kurz, wenn man argumentiert, der Unternehmensverwalter handele ohnehin allein zu Gunsten des Darlehensgebers,459 so dass es auf ein Weisungsrecht nicht mehr ankommen könne.460 Richtig hat das House of Lords erkannt, dass im Ergebnis sämtliche durch den Unternehmensverwalter erwirtschafteten Gewinne der Gesellschaft zu Gute kommen, der receiver also im Ergebnis zum Wohle der Gesellschaft handelt.461 Dementsprechend regeln moderne debentures, dass der administrative receiver als agent of the company und damit allein in deren Namen handelt.462 Schließlich wird eine treuhänderische Verpflichtung sogar des administrative receiver zugunsten der Gesellschaft, anderer gesicherter Gläubiger463, Bürgen und Garantiegebern464 der Gesellschaft sowie gegenüber der Gesamtheit der ungesicherten Gläubiger angenommen.465 Dies ist folgerichtig, nachdem seit Geltung des EA 2002 zu Gunsten der ungesicherten Gläubiger der sog. prescribed part zu bilden ist, welcher an diese auszuschütten ist.466 Aber auch schon vor Einführung des prescribed part bestand Einigkeit, dass der administrative receiver sämtlichen Gläubigern gegenüber treuhänderisch verpflichtet ist.467 Somit unterscheidet sich der Sachverhalt hier erheblich von der durch den BGH468 entschiedenen Konstellation. Denn (i) hätte die Möglichkeit zur Weisung bestanden und (ii) handelte der Krisenmanager allein zum Wohle der Bank. Unterstützt wird diese These ferner von der Rechtsprechung des BGH469 zu Darlehen an eine Aktiengesellschaft von gemeinsam 458  Dies könnte in der debenture vereinbart werden, wäre aber für die floating charge unüblich, Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9-40; Picarda, S.  111. 459  Dies könnte ohnehin nur für den administrative receiver gelten, da der administrator zunächst für die Gläubigergemeinschaft handelt. 460  So im Hinblick auf den atypischen Pfandrechtsgläubiger der BGH, vgl. NJW 1992, S.  3035, 3037. 461  Gosling v Gaskell & Grocett [1897] AC S.  575, 595. 462  Wenngleich dies wohl auch haftungsrechtliche Gründe hat, vgl. Picarda, S.  112. 463  Medforth v Blake [1999] BCC S.  771; Picarda, S.  155. 464  Standard Chartered Bank Ltd. v Walker and Another [1982] 1 WLR S.  1410; American Express International Banking Corp v Hurley (1986) 2 BCC S.  989, 993. 465  Picarda, S. 157. 466  Dazu siehe unter B.V.5. 467  Burgess v Auger 1998 WL 1076629; Picarda, 157; Frisby/Davis-White, Rn.  21-12; diese Verpflichtung gegenüber den ungesichten Gläubigern war ein Grund für die durch den EA 2002 eingeführten Änderungen zur administrative receivership, vgl. Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9-48. 468  BGH, NJW 1992, S.  3035, 3037. 469  BGH, NJW-RR 2008, S.  1134.

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C.  Die floating charge in Deutschland

beherrschten Schwester- oder „Tanten“-Gesellschaften. In diesem Zusammenhang hat der BGH darauf abgestellt, dass die Regelungen für Gesellschafterdarlehen trotz einer Beherrschung von 86,1% durch eine gemeinsame Mutter an der Aktiengesellschaft keine Anwendung finden, weil es an gesellschaftsrechtlich fundierten Weisungsbefugnissen gegenüber dem Vorstand der später insolventen (Aktien-)Gesellschaft fehle.470 An diesen Weisungsbefugnissen des Kreditgebers fehlt es indes aus den voranstehenden Gründen auch gegenüber dem administrator oder dem administrative receiver, so dass eine gesellschaftergleiche Stellung des Darlehensgebers ausscheiden muss. Die einzige Maßnahme, die somit – zumindest aus deutscher Sicht – eine gesellschafterähnliche Stellung begründen könnte, ergibt sich aus dem Umstand, dass der Sicherungsnehmer einen Quasi-Geschäftsführer bestellen kann. Aus Sicht des deutschen GmbH-Rechts ist dies bei einer GmbH eine in den Aufgabenkreis der Gesellschafter fallende Maßnahmen, vgl. §  46 Nr.  5 GmbHG. Genau vor diesem Hintergrund nimmt auch die Literatur im Falle eines Geschäftsführerbestellungsrechts eine mit einem Gesellschafter vergleichbare Stellung an. Die deutsche Auffassung von Gesellschafterrechten bei der GmbH kann nicht maßgeblich sein, wenn es um die Stellung eines Gläubigers gegenüber einer Limited geht. Vielmehr ist hier zu prüfen, ob der Darlehensgeber ein Recht erlangt, welches sonst nur dem Gesellschafter der Limited zusteht. Wie bereits unter C.III.6.c)(2) erläutert, nimmt der Sicherungsnehmer jedoch die Bestellung des Unternehmensverwalters im Namen der Gesellschaft vor.471 Dieses Recht stammt also nicht von dem Gesellschafter und stellt ein typisches Gläubigerrecht (nicht ein Gesellschafterrecht) dar. Auch kann der Gläubiger hier schon keine gesellschafterähnliche Stellung erlangen, weil die Sicherungsabrede nicht mit dem Gesellschafter abgeschlossen wird, der Gesellschafter also keine Rechte übertragen kann. Auch könnte eine Vereinbarung mit einem Gesellschafter das nach englischem Recht gewünschte Ergebnis (insbesondere Kündigungsrechte/Moratorium) gar nicht erreichen. Daher ist die teilweise vertretene Auffassung unbeachtlich, wonach ein gesellschaftergleicher Einfluss auch durch eine faktische Durchsetzbarkeit auf Gesellschaftsebene herbeigeführt werden kann. Zuletzt ist auch hier die oben bereits zitierte Rechtsprechung des BGH zur Darlehensgewährung durch eine von einer gemeinsam beherrschten Schwestergesellschaft an eine Aktiengesellschaft zu berücksichtigen. Der BGH hielt es für irrelevant, dass die gemeinsame Muttergesellschaft in der Lage war, den Aufsichtsrat zu besetzen und so zumindest mittelbar das zuständige Geschäftsführungsorgan zu bestimmen, weil der 470  471 

BGH, NJW-RR 2008, S.  1134, Rn.  13. Goode, Corporate Insolvency Law, Rn.  9-40.

III. Stellungnahme

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Vorstand die Aktiengesellschaft unter eigener Verantwortung leite. Dies entspricht im Wesentlichen der Sachlage bei einem administrator oder administrative receiver. Letztlich kann dieser zwar durch den Darlehensgeber bestellt werden, das ändert aber nicht den Umstand, dass dieser als agent of the company handelt und nicht den Weisungen des Darlehensgebers unterworfen ist. c) Ergebnis Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zum atypischen Pfandrecht scheint die Möglichkeit zur Bestellung eines geschäftsführerähnlichen Unternehmensverwalters zunächst das Risiko der Umqualifizierung der floating charge in eine nachrangige Sicherheit im Sinne von §  39 Abs.  1 Nr.  5 InsO zu bergen. Berücksichtigt man indes, dass der Akt der Bestellung des Unternehmensverwalters lediglich die Geltendmachung eines nach englischem Rechts typischen Gläubigerrechtes ist, ist eine gesellschafterähnliche Stellung abzulehnen. Vor diesem Hintergrund erübrigt sich auch die Frage, ob das Eigenkapitalersatzrecht überhaupt auf die Limited anwendbar ist.

8.  Beschränkung der Grundfreiheiten Soweit man davon ausgeht, dass die floating charge als Einzelsicherheit – also nicht in Ergänzung weiterer erstrangiger Sicherheiten – über eine Limited aufgrund des Spezialitätsprinzips scheitert, stellt sich die Frage, ob dadurch die Niederlassungsfreiheit oder die Freiheit des Dienstleistungs- und Kapitalverkehrs beschränkt wird. a)  Keine Verletzung der Niederlassungsfreiheit Die Niederlassungsfreiheit wird aus Art.  49 AEUV hergeleitet und gilt über Art.  54 Abs.  1 AEUV für in einem Mitgliedstaat gegründete Gesellschaften,472 soweit diese ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Union haben. Kapitalgesellschaften sind ebenso geschützt wie Personengesellschaften473, und es kommt nicht darauf an, 472 

Eine Definition des Begriffes Gesellschaft findet sich in Art.  54 Abs.  2 AEUV. Erfasst sind danach Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften und die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts mit Ausnahme derjenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen. 473  Teichmann, ZGR 2011, S.  639, 659; Leible/Hoffmann, BB 2009, S.  58, 59; die eine Beschränkung auf Kommanditgesellschaften und vergleichbare Gesellschaftsformen (also auch die LLP) annehmen. Dies wird aus der Verwendung des englischen Begriffs incorporated company für die ungarische Form der KG geschlossen, der nach englischem Recht lediglich

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C.  Die floating charge in Deutschland

ob es sich um eine Scheinauslandsgesellschaft handelt.474 Geht das Recht des Herkunftsstaates von der Anwendbarkeit der Gründungstheorie aus und besitzt die Gesellschaft nach dem Wegzug auch dort noch ihre Rechts- und Parteifähigkeit,475 so verbietet die Niederlassungsfreiheit bestimmte Niederlassungsbeschränkungen durch den Aufnahmestaat.476 Ähnlich wie bei natürlichen Personen soll damit die Wahl des Unternehmensstandortes auch grenzüberschreitend möglichst einfach gestaltet 477 und zudem die Rechtsformwahlfreiheit gewährleistet werden. Da sich eine unmittelbare Einwirkung auf die nationalen Rechtsordnungen verbietet, besteht zur Durchsetzung der Niederlassungsfreiheit ein diese flankierendes Diskriminierungs- und Beschränkungsverbot. Auf diesem Wege soll in Form einer negativen Kontrolle der jeweiligen nationalen Gesetzesanwendung eine Umsetzung der Niederlassungsfreiheit erreicht werden.478 Diese negative Kontrolle wird auf zwei Ebenen verwirklicht: auf erster Ebene durch ein Beschränkungs- sowie auf zweiter Ebene durch ein Diskriminierungsverbot. Eine mitgliedstaatliche Maßnahme oder Regelung, welche gegen diese Verbote verstößt und nicht gerechtfertigt ist, darf nicht angewendet werden.479 Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des EuGH stellt nicht nur eine diskriminierende Maßnahme einen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit dar, sondern jede Regelung, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindert oder weniger attraktiv macht.480 Diese sogenannte Gebhard-Formel des EuGH stellt die logische Fortsetzung der zur Warenverkehrsfreiheit ergangenen Dassonville-Entscheidung dar481 und war nach bislang vorherrschender Meinung auch bei der Niederlassungsfreiheit zu berücksichtigen. Nicht ganz klar ist, ob die Prüfung auf dieser zweiten Stufe durch die kürzKörperschaften erfasse; so auch schon Leible/Hoffmann, RIW 2002, S.  925, 934 zur Überseering Entscheidung. 474  Eidenmüller, ZIP 2002, S.  2233, 2239; Leible/Hoffmann, RIW 2002, S.  925, 932; Paefgen, WM 2003, S.  561, 565; Teichmann, ZGR 2011, S.  639, 672. 475  EuGH, Rs. C-208/00, Slg. 2002, S. I-9919, Rn.  65 ff.; BGH, NJW 2005, S.  1648; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn.  971. 476 Calliess/Ruffert/Korte, EUV/AEUV, Art.  54, Rn.  28; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn.  972. 477  Gebauer/Wiedmann, Kap.  21 Rn.  8. 478  Schanze/Jüttner, AG 2003, S.  30, 31. 479  Schanze/Jüttner, AG 2003, S.  661, 666. 480  EuGH, Rs. C-55/94 (Gebhard) NJW 1996, S.  579 Rn.  37; EuGH, C-212/97 (Centros) NJW 1999, S.  2027 Rn.  34; Schanze/Jüttner, AG 2003, S.  661, 666. 481  EuGH, Urt. v. 11.7.1974, C-8/74 (Dassonville), Rn.  5: „Jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel, unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, ist als Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung anzusehen.“

III. Stellungnahme

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lich ergangene Kornhaas-Entscheidung482 vollständig entfallen soll. Der EuGH hatte sich hier dahingehend geäußert, dass eine nationale Vorschrift wie §  64 Abs.  2 S.  1 GmbHG die Niederlassungsfreiheit nicht beeinträchtigen könne, weil diese weder die Gründung einer Gesellschaft in einem bestimmten Mitgliedstaat noch eine Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat betreffe, sondern allein die nach der Gründung erfolgende Geschäftstätigkeit.483 Die Prüfung einer faktischen Marktzugangsbeschränkung durch Verkehrsrecht wurde überhaupt nicht vorgenommen und auch nicht angesprochen, so dass sich durchaus der Schluss ziehen lässt, dass eine „geringere Attraktiviät“ eben für Zwecke der Prüfung einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit keine Rolle spielen soll.484 Angesichts der insoweit unklaren Lage sollte daher gleichwohl erörtert werden, ob bei Anwendung der Gebhard-Formel eine Beschränkung in Betracht kommt. Beschränkungen durch das allgemeine Verkehrsrecht (d. h. die Regeln des Straf- und Deliktsrechts einschließlich der Grundprinzipien des allgemeinen Privatrechts) sind indes grundsätzlich zulässig und können im Allgemeinen nicht als Verletzung des Freiheitsgehaltes angesehen werden.485 Solange allgemeines Verkehrsrecht in nicht diskriminierender Weise angewandt wird, um die von dem Mitgliedstaat verfolgten wirtschafts- oder sozialpolitischen Interessen zu verwirklichen, besteht in aller Regel kein Anlass für eine Prüfung der europarechtlichen Legitimität solcher Vorschriften.486 Wie der EuGH in der Keck-Entscheidung klargestellt hat, können jedoch auch Regelungen des allgemeinen Verkehrsrechts Eingriffsqualität haben, wenn diese aus faktischen Gründen den Zugang zum Markt erschweren.487 Somit kann auch bei einer mittelbaren Beschränkung oder Belastung des Markzuganges eine gemeinschaftsrechtliche Rechtfertigung erforderlich sein.488 Anders als bei einer unmittelba482 

EuGH, 10. Dezember 2015 – C 594/14 (Kornhaas). EuGH, 10. Dezember 2015 – C 594/14 (Kornhaas), Rn.  28. 484  So auch Schall, ZIP 2016, S.  289, 291. 485  Habersack, EuGesR §  3 Rn.  28; MüKo/BGB/Kindler, Bd.  11, 2010, IntGesR Rn.  434; Tietze/Bitter, KapitalG in Europa, 299, 318; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1205; Weller, Gesellschafterhaftung, S.  37. 486  Roth, GS Knobbe-Keuk, 729, 739; Eidenmüller/Eidenmüller, §  3 Rn.  16. 487  Jeweils im Hinblick auf die Warenverkehrsfreiheit: EuGH, 25.07.1991 C-1/90, C-176/90 (Aragonesa) RIW 1991, S.  779 sowie EuGH, 8. März 2001, C-405/98 (GIP) EuZW 2001, S.  251, jeweils zum Verbot für Bewerbung alkoholischer Getränke; EuGH, 10. Mai 1995 C-384/93 (Alpine Investments) NJW 1995, S.  2541, nationales Verbot einer grenzüberschreitenden telefonischen Kundenwerbung für Finanzdienstleistungen; Schanze/Jüttner, AG 2003, S.  661, 667; Roth, VersR 1993, S.  129, 135. 488  Schanze/Jüttner, AG 2003, S.  661, 666 f.; Bitter, WM 2004, S.  2190, 2193; Eidenmüller, JZ 2004, S.  24, 27; Weller, Gesellschafterhaftung, S.  205. 483 

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C.  Die floating charge in Deutschland

ren Einschränkung oder Belastung durch gesellschaftsrechtliche Vorschriften ist allerdings bei einer Beschränkung durch allgemeines Verkehrsrecht eine signifikante Belastung der Tätigkeitsausübung der Auslandsgesellschaft zu verlangen.489 Es ist also entscheidend, ob die floating charge an allgemeinem Verkehrsrecht oder an gesellschaftsrechtlichen Vorschriften scheitert. Die Abgrenzung von allgemeinem Verkehrsrecht (ggf. mit korporativem Gehalt) und Gesellschaftsrecht ist durch eine funktionale Betrachtungsweise zu ermitteln, also nicht auf Grundlage des jeweils betroffenen Sachverhaltes, sondern anhand des Normzweckes nach objektiv-teleologischer Betrachtung.490 Eine Belastung der Niederlassungsfreiheit kommt vorliegend durch die Nichtzulassung einer floating charge – letztlich begründet durch das Spezialitätsprinzip und den Typenzwang der Sachenrechte – in Betracht. Weder der Typenzwang der Sachenrechte noch der Spezialitätsgrundsatz haben einen gesellschaftsrechtlich ausgerichteten Normzweck. Vielmehr stellen diese Vorschriften allgemeines Verkehrsrecht dar. Somit kommt ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit nur dann in Betracht, wenn dieser Eingriff von signifikanter Bedeutung für den Marktzugang nach Deutschland ist. Wie bereits eingangs dargelegt, stellt die floating charge ein wesentliches Sicherungsmittel zur Absicherung von debentures und damit der Finanzierung des Geschäftsbetriebes der englischen Limited dar.491 Die floating charge ist als besonderes Sicherungsmittel gerade für die Limited entwickelt worden, um dieser als Gesellschaft ohne Mindestkapital die Aufnahme von Fremdmitteln zu ermöglichen. Soweit man also eine floating charge über in Deutschland belegene Vermögensgegenstände und auch über das Unternehmen nicht zulässt, kann der Marktzugang einer englischen Limited nach Deutschland dadurch signifikant behindert werden. Dies würde im Ergebnis zu einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit führen, weil auf diesem Wege eine Finanzierung der Gesellschaft erschwert werden würde. Berücksichtigt man aber, dass die floating charge in Form der lightweight floating charge in Deutschland (sogar effektiver) möglich ist und auch der Kernaspekt, der besondere Vollstreckungsmechanismus, zumindest in den Grenzen des Insolvenzrechts umgesetzt werden kann, ist ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit abzulehnen.

489 Eidenmüller/Eidenmüller, §  3 Rn.  16; Roth, VersR 1993, S.  129, 135; MüKo/BGB/ Kindler, Bd.  11, 2010, IntGesR Rn.  439, der allenfalls einen Verstoß gegen Art.  18 AEUV sieht. 490 MüKo/BGB/Kindler, Bd.  11, 2010, IntGesR Rn.  436. 491 Eidenmüller/Rehm, §  10 Rn.  43; Shearman, GmbHR 1992, S.  149, 152 f.

III. Stellungnahme

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b)  Keine Verletzung der Kapitalverkehrs- oder Dienstleistungsfreiheit Zum Teil wird wegen der Unzulässigkeit bestimmter Kreditischerungsmittel innerhalb des Gemeinschaftsgebiets aufgrund der Grundprinzipien des Sachenrechts vertreten, dass mit einer solchen Beschränkung eine Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit einhergeht.492 Ein Verbot hätte die Beschränkung der Geschäftstätigkeit solcher Institute zur Folge, die sich auf dieses Mittel der Kreditsicherung spezialisiert haben.493 Zudem umfasse die Kapitalverkehrsfreiheit nicht nur Geld- sondern auch Sachkapital, so dass auch eine grenzüberschreitende Besicherung von Vermögensgegenständen möglich sein müsse.494 Gegen eine Verletzung der Kapitalverkehrs- oder Dienstleistungsfreiheit spricht aber schon der Umstand, dass es sich in aller Regel um einen deutschen Sachverhalt handelt, da sowohl der COMI als auch die betroffenen Vermögenswerte in Deutschland liegen. Eine Verlagerung des Kapitals über die innergemeinschaftlichen Grenzen kommt daher nicht in Frage. Auch eine Verletzung der Dienstleistungsfreiheit ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich. Aber selbst wenn im Einzelfall ein Eingriff vorliegt, scheidet eine Verletzung der Kapitalverkehrs- oder Dienstleistungsfreiheit mit derselben Begründung aus wie eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit. Die floating charge kann als lightweight floating charge mit ansonsten erstrangigen Kreditsicherheiten nach deutschem Recht weitaus effektiver eingesetzt werden als in Form einer (gegenüber dinglichen Sicherheiten nachrangigen) Einzelsicherheit. Zudem entspricht eine Belastung mit einer lightweight floating charge mittlerweile auch der englischen Rechtswirklichkeit. Vor diesem Hintergrund fehlt es an einer signifikanten Beschränkung einer möglicherweise betroffenen Kapitalverkehrsfreiheit. c)  Keine Beschränkung der Grundfreiheiten Nach alledem liegt ein Verstoß gegen die Grundfreiheiten nicht vor. Aufgrund der Möglichkeit, die floating charge in Form einer lightweight floating charge über die Limited zu bestellen, scheidet eine signifikante Beschränkung aus.

Wolf, WM 1990, S.  1941, 1951 allerdings nur im Hinblick auf das französische nantissement de commerce und ausdrücklich nicht im Hinblick auf die floating charge, da es sich dabei um ein schwaches Sicherungsmittel handele; v. Wilmowsky sieht einen Verstoß indes auch für die floating charge, vgl. v. Wilmowsky, Kreditsicherungsrecht, S.  86. 493  Wolf, WM 1990, S.  1941, 1951. 494  v. Wilmowsky, Kreditsicherungsrecht, S.  83. 492 So

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C.  Die floating charge in Deutschland

9.  Gesamtergebnis Die floating charge ist in Deutschland dann sinnvoll, wenn sie zur Ergänzung anderer, erstrangiger Sicherheiten eingesetzt wird. Als sogenannte lightweight floating charge besteht kein Konflikt mit dem Spezialitätsprinzip oder dem Typenzwang, da beinahe alle Vermögenswerte in einer den Anforderungen des deutschen Rechts genügenden Weise erstrangig besichert werden könnten. Der Sicherungsnehmer ist nach seiner Wahl auf Grundlage der floating charge zur Bestellung eines administrative receiver oder eines administrator berechtigt, unabhängig davon, ob die Bestellung eines administrative receiver im Rahmen eines englischen Insolvenzverfahrens noch zulässig wäre. Da die Befugnisse des Unternehmensverwalters gesellschaftsrechtlicher Natur sind, sind sie in dem Umfang zu akzeptieren, in welchem sie nicht die Rechte Dritter beeinträchtigen. Im Falle eines deutschen Insolvenzverfahrens kann der Unternehmensverwalter zwar im Amt bleiben, allerdings werden seine Befugnisse durch die Rechte und Pflichten des Insolvenzverwalters überlagert. Soweit sich der Unternehmensverwalter für die Fortführung des Unternehmens entscheidet und dies auch möglich ist, kann er – wenn auch mit den Einschränkungen der Insolvenzordnung und unter Aufsicht eines von ihm vorgeschlagenen Sachwalters – weitgehend entsprechend den Maßgaben einer floating charge agieren.

IV.  Exkurs: Die irische floating charge Die mit Bezug auf die floating charge über die englische Limited angestellten Überlegungen finden im Wesentlichen auch auf die irische floating charge über die irische Limited Anwendung. Das Sicherungskonzept der irischen floating charge basiert, mit Ausnahme des Ranges des Sicherungsnehmers, auf denselben Prinzipien, die für die englische floating charge gelten. Vor diesem Hintergrund ist die Argumentation im Hinblick auf die international-privatrechtliche Einordnung identisch. Dies gilt letztlich auch für die Bestellung eines receiver-manager. Zwar liegt bei einem einfachen receiver eine vertretungsrechtliche Qualifikation näher, weil der Geschäftsführer vollständig im Amt bleibt und allein die Verfügungsbefugnis über den besicherten Vermögensgegenstand auf den receiver übertragen wird. Dies ist jedoch anders zu beurteilen, wenn ein receiver-manager eingesetzt wird. Dieser übernimmt unter Ausschluss der Geschäftsführung die Kontrolle über den Geschäftsbetrieb, was letztlich gegen eine vertretungsrechtliche Qualifikation spricht. Vor diesem Hintergrund spricht nichts dagegen, den receiver-manager auch in der Eigenverwaltung und vor der Insolvenz einzusetzen, wie dies bei einem

IV.  Exkurs: Die irische floating charge

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englischen administrator der Fall wäre. Anders als bei dem Unternehmensverwalter nach englischem Recht hat der receiver-manager allerdings keine Sonderkündigungsrechte nach englischem Recht. Letztlich hindert ihn das aber nicht, seine Rechte als Eigenverwalter nach deutschem Recht auszuüben.

D.  Zusammenfassung der Ergebnisse I. Die floating charge im englischen Recht (1) Die floating charge ist eine besitzlose Kreditsicherheit, die von der Kautelarjurisprudenz entwickelt und von der Rechtsprechung der equity bestätigt wurde, um eine Ergänzung zu den Kreditsicherheiten des common law zu schaffen. Die Sicherheiten des common law waren den Anforderungen des modernen Wirtschaftsverkehrs nicht mehr gewachsen. Insbesondere war es nicht möglich, wechselnde Warenbestände sowie zukünftiges Vermögen zu erfassen. Zudem standen häufig keine anderen werthaltigen Vermögensgegenstände als eben der Warenbestand zur Kreditsicherung zur Verfügung. Maßgebliches Kriterium der floating charge ist die umfassende Verfügungsbefugnis des Sicherungsgebers im (weit verstandenen) ordnungsgemäßen Geschäftsgange vor Verwertungsreife, der sog. crystallisation, sowie die Möglichkeit zur Bestellung eines Unternehmensverwalters. Mit der crystallisation endet die Verfügungsbefugnis. (Siehe dazu Abschnitt B.I–B.I.4.a); S.  9 –21). (2) Die floating charge wurde für bestimmte Kapitalgesellschaften, insbesondere die Limited, entwickelt und später auf die – kapitalistisch strukturierte – LLP ausgeweitet. Sie diente zunächst ausschließlich der Besicherung sogenannter debentures, denn die Ausgabe von debentures war neben der Ausgabe von shares eine der wesentlichen Kapitalbeschaffungsmaßnahmen der Limited. Mittlerweile wird dieser Begriff debenture synonym für die Sicherungsabrede einer floating charge verwendet, ohne dass insoweit besondere Voraussetzungen zu erfüllen wären. (Siehe dazu Abschnitt B.I.4.b)–B.I.4.c); S.  21–23). (3) Die floating charge kann über das gesamte Vermögen der Gesellschaft einschließlich des Unternehmens, des undertaking, (gemeint sind damit die Geschäftschancen, know-how, goodwill, nicht aber der Unternehmensbetrieb mit all seinen Vermögenswerten) bestellt werden, oder aber auch nur über einzelne Gegenstände. Erstreckt sie sich – typischerweise im Zusammenspiel mit anderen dinglichen Sicherheiten – über das gesamte Eigentum, so kann sich der Sicherungsnehmer zusätzlich das Recht zur Bestellung eines sog. administrative receiver oder eines administrator (nachfolgend „Unternehmensverwalter“, so-

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D.  Zusammenfassung der Ergebnisse

weit es auf die Unterschiede zwischen beiden Instituten nicht ankommt) ausbedingen. In diesem Fall handelt es sich um eine qualifying floating charge, welche Gegenstand der Untersuchung ist. Auf den Zusatz qualifying wird nachfolgend verzichtet. (Siehe dazu Abschnitt B.II–B.II.1; S.  23–24). (4)  Ein für diese Untersuchung zentraler Aspekt der floating charge ist die umfassende Gestaltungsfreiheit der Parteien. Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber können Umfang und Bedingungen der Sicherungsabrede frei vereinbaren, solange der Sicherungsnehmer vor crystallisation zur Verfügung über die besicherten Vermögenswerte befugt ist. Zudem muss das ganze Aktivvermögen der Gesellschaft einschließlich des Unternehmens durch die floating charge oder durch andere dingliche Sicherheiten erfasst sein. In der heutigen Bankpraxis wird die floating charge in aller Regel nicht als Einzelsicherheit zur Absicherung des gesamten Unternehmensvermögens eingesetzt, sondern dient lediglich der Ergänzung erstrangiger Sicherheiten und erfasst die remaining assets, also die Vermögenswerte, die nicht schon durch andere Sicherheiten erfasst sind. Vorrangiger Zweck der floating charge ist damit nicht eine globale Besicherung in einem Gesamtakt, sondern die Möglichkeit zur Bestellung eines Unternehmensverwalters im Falle der Verwertungsreife. (Siehe dazu unter Abschnitt B.II.2–B.II.4; S.  24–27). (5)  In dinglicher Hinsicht wird für Zwecke der Bestimmung der besicherten Vermögenswerte pauschal auf die Eigentumsstellung beziehungsweise die Rechtsinhaberschaft des Sicherungsgebers abgestellt. Nach dem Grundsatz equity acts in personam wird auch das gesamte Auslandsvermögen erfasst, allerdings eher vergleichbar mit einer schuldrechtlichen Verpflichtung, die floating charge bzw. ein vergleichbares Sicherungsmittel auch über diese Gegenstände zu erstrecken. Das Eigentum Dritter wird ausgesondert, vorrangige (Kredit-)Sicherheiten Dritter werden durch die floating charge automatisch besichert, sobald die vorrangigen Sicherheiten abgelöst sind. (Siehe dazu unter Abschnitt B.III; S.  27–32). (6)  Die dinglichen Wirkungen der floating charge unterscheiden sich im Zeitraum vor und nach crystallisation. Aufgrund der umfassenden Verfügungsbefugnis des Sicherungsgebers im ordnungsgemäßgen Geschäftsgang war die dingliche Wirkung der floating charge vor crystallisation lange umstritten und wurde teilweise vollständig abgelehnt. Nach der jüngeren Rechtsprechung des House of Lords sowie des High Court wird ein dingliches Recht des Sicherungsnehmers an einem fund of assets angenommen, ohne dass die einzelnen Gegenstände gesondert erfasst werden. Der Inhalt dieses fund wird durch die Sicherungsabrede bestimmt. Sobald und solange ein Vermögenswert unter die Defi-

I.  Die floating charge im englischen Recht

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nition des Sicherungsguts subsumiert werden kann, wird er als Bestandteil des fund von der Sicherheit erfasst. (Siehe dazu unter Abschnitt B.IV–B.IV.2.g); S.  32–58). (7) Mit crystallisation wird die floating charge vollstreckbar und erlangt weitgehend die Wirkungen einer fixed charge. Dies hat (i) die Beendigung der Verfügungsbefugnis des Sicherungsgebers und (ii) die unmittelbare Erstreckung auf die einzelnen besicherten Vermögenswerte mit dinglicher Wirkung gegenüber Dritten zur Folge. Die crystallisation schafft eine neue Vermögenszuordnung innerhalb der Gesellschaft zu Gunsten des Sicherungsnehmers bei gleichzeitiger Berücksichtigung vorrangiger Rechte Dritter als Bestandteil dieses separate fund of assets. Im Hinblick auf die Drittwirkung der crystallisation ist zwischen richterrechtlichen und vertraglich vereinbarten crystallising events zu unterscheiden. Als richterrechtliche crystallising events haben sich für Dritte wahrnehmbare Vorgänge herausgebildet, nämlich die Einstellung des Geschäftsbetriebes oder dessen Auflösung sowie die Bestellung eines Unternehmensverwalters. Darüber hinaus können weitere crystallising events vereinbart werden. Diese entfalten allerdings nur Drittwirkung gegenüber demjenigen, der davon positive Kenntnis erlangt. Dritte ohne Kenntnis, auch solche mit grob fahrlässiger Unkenntnis, dürfen also auf die Verfügungsbefugnis im ordnungsgemäßen Geschäftsgange vertrauen. (Siehe dazu unter Abschnitt B.IV.4–B. IV.5.c); S.  58–65). (8)  Durch die Neuordnung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft nach crystallisation wird innerhalb des von der floating charge erfassten Vermögens eine neue Rangfolge geschaffen. Dies hat zur Folge, dass die floating charge nur gegenüber anderen später bestellten floating charges (nicht aber gegenüber anderen dinglichen Kreditsicherheiten) und den ungesicherten Gläubigern vorrangig ist. Zusätzlich wird den ungesicherten Gläubigern der sog. prescribed part (bis maximal GBP 125,000) aus dem Verwertungserlös vorrangig zur Verfügung gestellt. Trotz Umwandlung in eine fixed charge wird der Sicherungsnehmer also anders behandelt, als wenn er von Anfang an eine fixed charge bestellt hätte. (Siehe dazu unter Abschnitt B.V; S.  65–71). (9)  Der Sicherungsnehmer erlangt – im Rahmen des Vorgesagten – seine vorrangige Rechtsstellung ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses auflösend bedingt auf die Nichtregistrierung bei dem register of charges innerhalb einer Frist von 21 Kalendertagen. Bei verspäteter oder unterbliebener Eintragung wirkt die floating charge daher lediglich schuldrechtlich. Die Registrierung hat Wirkung lediglich hinsichtlich der zwingend zu registrierenden Tatsachen. Die Registrierung von Verfügungsbeschränkungen oder automatic crystallisation

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D.  Zusammenfassung der Ergebnisse

clauses hat somit nur dann Wirkung gegenüber Dritten, wenn diese tatsächlich Kenntnis von der Verfügungsbeschränkung haben. Unberührt bleiben somit inund ausländische Registrierungspflichten im Hinblick auf die belasteten Vermögenswerte. Die Registrierung bei dem register of charges ist schuldnerbezogen (also nicht bezogen auf den belasteten Gegenstand, wie etwa das Grundbuch) und wird dementsprechend nach englischem Recht gesellschaftsrechtlich angeknüpft. Vereinbarungen, die nach englischem Recht als floating charge zu qualifizieren sind, aber nicht registriert wurden, wären vor einem englischen Gericht nicht durchsetzbar. Dies würde etwa für einen typischen, nach deutschem Recht vereinbarten verlängerten Eigentumsvorbehalt gelten, auch wenn die Forderungen deutschem Recht unterliegen. (Siehe dazu unter Abschnitt B.VI–B.VI.4.e); S.  71–86). (10) Die floating charge kann nicht als Finanzsicherheit nach der Finanzsicherheitenrichtlinie von der Registrierungspflicht befreit werden. Hier widersprechen sich das Recht zur Verfügung im ordnungsgemäßgen Geschäftsgange und der Begriff der Kontrolle nach den Financial Collateral Arrangements (No 2) Regulations 2003/3266. Mangels hinreichender Kontrolle über die belasteten Vermögenswerte hat auch der High Court im Rahmen der Insolvenz der Lehman Brothers International (Europe) eine solche Möglichkeit abgelehnt. (Siehe dazu unter Abschnitt B.VI.5; S.  86–93). (11)  Die Verwertung der floating charge erfolgt in der Regel durch die Bestellung eines administrative receiver oder eines administrator. Die Bestellung und Auswahl des Unternehmensverwalters ist dem Sicherungsnehmer überlassen. Daneben besteht – wenn auch unüblich – die Möglichkeit der Einzelvollstreckung durch den receiver. (11.1) Der administrative receiver führt die Geschäfte der Gesellschaft ähnlich einem Geschäftsführer und verwertet das Vermögen der Gesellschaft entsprechend der Vorgaben der debenture. Die Geschäftsführer verlieren ihre Vertretungs- und Verfügungsbefugnis bis auf wenige Ausnahmen. Primäres Ziel der administrative receivership ist in aller Regel die Veräußerung des laufenden Geschäftsbetriebes im Rahmen eines asset deal. Besteht die Möglichkeit zum turn-around der Gesellschaft, etwa vergleichbar mit einer positiven Fortführungsprognose, kann der administrative receiver aber auch als Restrukturierungsmanager tätig werden. Außerdem besteht eine Art Erfüllungswahlrecht im Hinblick auf Dauerschuldverhältnisse, welches der administrative receiver ähnlich einem deutschen Insolvenzverwalter ausüben kann. Die Möglichkeit zur Bestellung eines administrative receiver ist mittlerweiler durch den EA 2002 erheblich eingeschränkt worden. Für kapitalmarktbezogene Transaktionen wie Verbriefungen sowie bestimmte Projektfinanzierungen ist die adminis-

II.  Die floating charge über die Limited mit COMI in Deutschland

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trative receivership auch weiterhin von Bedeutung. (Siehe dazu unter Abschnitt B.VIII–B.VIII.2.c); S.  95–103). (11.2)  Im Falle der administration wird die Geschäftsführung ebenfalls weitgehend entmachtet. Die Pflichten des adminisrator richten sich allerdings nicht nach der debenture, sondern ausschließlich nach den gesetzlichen Vorgaben. Primäres Ziel ist hier die Rettung des Unternehmens. Nur wenn dies nicht sinnvollerweise möglich oder die Verwertung für die Gesamtheit der Gläubiger günstiger ist, soll eine Verwertung erfolgen. Hier gilt die allgemeine Rangfolge, d. h. es werden zunächst die gesicherten Gläubiger sowie sonstige vorrangige Gläubiger befriedigt. Erst nach Abzug des prescribed part erhält der floating charge holder vor den ungesicherten Gläubigern eventuelle Verwertungserlöse. Wie bei der administrative receivership besteht die Möglichkeit zur Kündigung bestimmter Dauerschuldverhältnisse. Zusätzlich kann der administrator ein Moratorium über die Vermögenswerte der Gesellschaft als Sicherungsmaßnahme beantragen. Die administration auf Geheiß des Sicherungsnehmers einer floating charge ist kein Insolvenzverfahren im Sinne der EuInsVO 2015. Im Anhang zur EuInsVO 2015 wird die administration zwar als solches aufgeführt, jedoch nur, soweit es sich um eine court approved administration handelt. An einer Beteiligung eines Gerichts oder einer anderen öffentlichen Stelle fehlt es jedoch bei der einfachen administration. (Siehe dazu unter Abschnitt B.VIII.3–­ B.VIII.3.d); S.  103–108). (12)  Im irischen Recht existiert eine mit der englischen floating charge sehr ähnliche Kreditsicherheit. Die Funktionsweise und dingliche Wirkung sind nahezu identisch. Anders als im englischen Recht kann allerdings lediglich ein receiver bestellt werden, der die Geschäftsführer nur im Hinblick auf die von der floating charge erfassten Vermögensgegenstände von der Geschäftsführung ausschließt, d. h. dass die Geschäftsführer grundsätzlich im Übrigen vollumfänglich im Amt bleiben. Ist jedoch auch das undertaking belastet, beschränkt sich die Verfügungs- und Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer allein auf Verwaltungsmaßnahmen wie die Buchführung. So kann letztlich auch der receiver in einem ähnlichen Umfang eingesetzt werden (in diesem Fall ein receiver-manager) wie ein administrator.

II. Die floating charge über die Limited mit COMI in Deutschland (1)  Die bisherigen Untersuchungen zur Wirksamkeit einer floating charge lassen die floating charge in aller Regel an einem Verstoß gegen das Spezialitäts-

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D.  Zusammenfassung der Ergebnisse

prinzip des deutschen Sachenrechts scheitern. Zum Teil wird bereits die schuldrechtliche Vereinbarung wegen Übersicherung oder Verleitung zum Vertragsbruch für unwirksam gehalten. Bei alledem wird allerdings verkannt, dass die floating charge kein starres Rechtsinstitut ist. Tatsächlich haben die Parteien umfassende Gestaltungsfreiheit im Hinblick auf die Bedingungen der debenture. Vor diesem Hintergrund können eine Vielzahl von Bedenken wie auch die Gefahr der Übersicherung oder der Verleitung zum Vertragsbruch durch eine entsprechende Anpassung der Sicherungsabrede ausgeräumt werden. (Siehe dazu unter Abschnitt C.II.1; S.  116–123). (2)  Die herrschende Auffassung deutet die floating charge nach den Grundsätzen des Handelns unter fremdem Recht um und spaltet sie in die einzelnen Bestandteile, insbesondere nach den belasteten Vermögenswerten auf. Vor crystallisation kann sich die floating charge nach dieser Auffassung lediglich auf Forderungen und Rechte in Form einer auf die crystallisation aufschiebend bedingten Sicherungsabtretung erstrecken. Im Übrigen ist eine Erfassung von der deutschen Rechtsordnung unterliegenden Vermögenswerten nach der herrschenden Meinung nicht möglich. Für den Fall des Statutenwechsels zu deutschem Recht würden dingliche Rechte nach crystallisation allerdings auch in Deutschland anerkannt. Probleme bereitet nach dieser Auffassung auch die Besicherung des undertaking. Der Begriff des undertaking wird nach dieser Auffassung als Bündel von Sachen und Rechten einer Gesellschaft verstanden, also abweichend vom englischen Verständnis (d. h. als immaterielles Rechtsgut im Sinne von goodwill und know-how) gewissermaßen wörtlich als Unternehmensbetrieb übersetzt. Eine Belastung des Unternehmens als solches wird mangels Übertragbarkeit in einem Gesamtakt abgelehnt. Einzig die Befugnisse des Unternehmensverwalters werden nach der herrschenden Meinung gesellschaftsrechtlich angeknüpft. (Siehe dazu unter Abschnitt C.II.2–C.II.2.e)(3); S.  123–137). (3)  Nach anderer Auffassung soll die floating charge zumindest im Hinblick auf das undertaking einer Limited gesellschaftsrechtlich angeknüpft werden. Im Übrigen müsse allerdings das Recht der belasteten Vermögenswerte berücksichtigt werden. Vereinzelt wird darüber hinaus eine einheitliche gesellschaftsrechtliche Anknüpfung angenommen. Hintergrund dieser Auffassung ist unter anderem die Bedeutung der floating charge für die Finanzverfassung der Gesellschaft. Auch stellt sich die Neuordnung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft (siehe oben unter Abschnitt D.I(7.)) durch die floating charge letztlich als ein gesellschaftsrechtlicher Vorgang dar, ähnlich der partiellen Gesamtrechtsnachfolge bei Abspaltungsvorgängen im deutschen Recht. Mit der herrschenden Meinung werden auch die Befugnisse des Unternehmensverwal-

II.  Die floating charge über die Limited mit COMI in Deutschland

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ters gesellschaftsrechtlich qualifiziert. Damit ist dessen Vertretungsbefugnis auch im Ausland zu akzeptieren. Die Einschränkungen der administrative receivership durch den EA 2002 müssten insolvenzrechtlich qualifiziert werden. Als Konsequenz könnte der administrative receiver im Ausland uneingeschränkt eingesetzt werden. (Siehe dazu unter Abschnitt C.II.2.f)–C.II.2.g)(2); S.  137–141). (4)  Nach Auffassung des Verfassers muss die floating charge einschließlich der Verwertung durch den Unternehmensverwalter gesellschaftsrechtlich angeknüpft werden. Im Hinblick auf die Möglichkeit der Belastung des Unternehmens zeigt sich schon im Zusammenhang mit dem Unternehmensnießbrauch, dass jedenfalls ein Recht an einem Unternehmen bestellt werden kann. Wenn jedoch eine Belastung des Unternehmens möglich ist, ist nicht ersichtlich, warum nicht auch ein Sicherungsrecht an dem Unternehmen bestellt werden kann. Zudem ist der Grundgedanke des Unternehmensnießbrauchs dem Grundgedanken der floating charge nicht unähnlich, weil auch die floating charge letztlich dem Unternehmensverwalter die Möglichkeit der Verwaltung des gesamten Unternehmensbetriebes geben will, einschließlich des Rechts zur Fruchtziehung. Über die Einsicht in die books and records kann der Unternehmensverwalter zudem – aufgrund seiner gesellschaftsrechtlich vermittelten Position – sämtliche Vermögensgegenstände in Besitz nehmen. Auf die Bewertung nach deutschem Recht kommt es daher im Falle der Limited gar nicht an. Auch die Frage der Belastung des undertaking einer Limited richtet sich als gesellschaftsrechtliche Fragestellung ausschließlich nach englischem Gesellschaftsrecht. Da unter englischem Recht die Belastung des undertaking einer Limited möglich ist, muss dies auch für den COMI in Deutschland gelten. (Siehe dazu unter Abschnitt C.III.1; S.  144–149). (5)  Grundstücke kann die floating charge nicht mit dinglicher Wirkung erfassen. Hier scheitert sie am Publizitätsprinzip, das auch nach der englischen Rechtsordnung berücksichtigt wird. Dies hindert den Unternehmensverwalter indes nicht, ausländische Grundstücke zu veräußern. Dingliche Rechte Dritter bleiben bei dieser Veräußerung jedoch unberührt. Bewegliche Sachen können über die Bezugnahme der floating charge auf das undertaking hinreichend bestimmt werden. Denn über das undertaking wird zugleich auch die Einsicht in die books and records der Gesellschaft gewährleistet. Auch wenn diese Vorgehensweise aufwendig ist, muss doch für jeden Dritten eine Abgrenzung von Eigentum und Fremdeigentum anhand der Bücher der Gesellschaft möglich sein. Die Inbesitznahme durch einen Insolvenzverwalter nach deutschem Recht erfolgt letztlich auf demselben Wege. Ein Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz erscheint daher zweifelhaft. Die Entwicklung der Rechtsprechung im

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D.  Zusammenfassung der Ergebnisse

Hinblick auf die Belastung von Sachgesamtheiten (ursprünglich unter Umgehung des Faustpfandprinzips) hat gezeigt, dass es letztlich nur besonderer Geschicklichkeit bei der Vertragsgestaltung bedarf, um eine umfassende Besicherung des gesamten Betriebsvermögens zu erreichen. Im Ergebnis reicht schon ein Verweis auf eine jederzeit erstellbare, von einem Computer-Programm zu erstellende Liste, um dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz zu genügen. (Siehe dazu unter Abschnitt C.III.3–C.III.4; S.  151–175). (6.1) Auch die gesetzlichen Aufweichungen des Bestimmtheitsgrundsatzes sprechen gegen einen Verstoß gegen das Spezialitätsprinzip. Dies zeigt sich zunächst im Zusammenhang mit Abspaltungsmaßnahmen, die im Rahmen der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge die Zuordnung des Eigentums nach Betriebsteilen zulassen. Auch der Haftungsverband der Hypothek/Grundschuld oder Schiffshypothek zeigt, dass eine Sachgesamtheit unu actu auf einen Sicherungsnehmer übertragen werden kann. Die Zuordnung erfolgt hier wie bei der floating charge anhand des Eigentums. Letztlich können die gesetzlichen Ausnahmen auch als Bestätigung der Regel verstanden werden (wie dies auch die ganz herrschende Meinung tut). Bedenkt man allerdings den Hintergrund der gesetzlichen Regelung, ist diese Argumentation kaum nachzuvollziehen. Denn auch bei der Grundschuld wird der Haftungsverband damit begründet, dass das Grundstück als Kern einer wirtschaftlichen Einheit zu verstehen ist. Genau dieses Verständnis liegt auch der floating charge und der Erstreckung auf das Betriebsvermögen zu Grunde: Besichert wird eine wirtschaftliche Einheit. (Siehe dazu unter Abschnitt C.III.4.c)–C.III.4.d)(2); S.  157–163). (6.2) Besonders hervorzuheben ist der Haftungsverband des Registerpfandrechts an Luftfahrzeugen, insbesondere die Erweiterung auf das Ersatzteillager. Das Registerpfandrecht begründet ein Haftungsrecht an dem Ersatzteillager in seinem jeweiligen Bestand. Sobald ein Ersatzteil das Ersatzteillager verlässt, verliert es seine Eigenschaft als Sicherungsgut. Auch wenn Ersatzteillager gepoolt werden, ist eine Abgrenzung, etwa wie bei der Sicherungsübereignung eines Warenlagers, nicht erforderlich. Der Bestimmtheitsgrundsatz ist insoweit irrelevant. Bemerkenswert ist auch das Inventarpfandrecht, da es nach herrschender Meinung die Besicherung eines Sachinbegriffes erlaubt, ohne die betroffenen Sachen zu bestimmen. Besichert wird also das gesamte dem Pächter gehörende Inventar, unabhängig von dessen jeweiligem Lageort. (Siehe dazu unter Abschnitt C.III.4.d)(3)–C.III.4.d)(4); S.  163–169). (6.3) Angesichts der vorgenannten Einschränkungen des Spezialitätsprinzips erscheint es verfehlt, die floating charge an diesem Prinzip scheitern zu lassen. Insbesondere das Inventarpfandrecht und das Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen mit seiner Erweiterung auf Ersatzteillager zeigen, dass dem

II.  Die floating charge über die Limited mit COMI in Deutschland

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deutschen Recht eine Kreditsicherheit an Sachinbegriffen nicht unbekannt ist. Die Befürchtung der Verschleierung der Eigentumsverhältnisse kann hier nicht als Argument herhalten, da die floating charge über das register of charges jedermann in kürzester Zeit (auch aus dem Ausland) zugänglich ist. Schließlich ist jedenfalls über den Umweg der Belastung des undertaking und dem damit verbundenen Recht zur Einsicht in sämtliche Geschäftsbücher eine Zuordnung von Eigentum möglich. Schließlich können die Parteien die Sicherungsabrede derart gestalten, dass ein Konflikt mit dem Spezialitätsprinzip ausscheidet. (Siehe dazu unter Abschnitt C.III.4.e)–C.III.4.h); S.  169–175). (7) Der Spezialitätsgrundsatz kann daher einer gesellschaftsrechtlichen Gesamtanknüpfung nicht entgegenstehen. Hintergrund ist zunächst die umfassende Einflechtung der floating charge in die Finanzverfassung der Limited. Ferner kann argumentiert werden, dass die von der englischen Rechtsprechung angenommene Schaffung eines separate fund of assets eine Vermögensverschiebung innerhalb der Gesellschaft darstellt. Damit bewirkt die Bestellung selbst einen gesellschaftsrechtlichen bzw. umwandlungsrechtlichen Vorgang, der auch als solcher im Ausland zu akzeptieren ist. Die floating charge ist zudem auch heute noch ein ganz wesentliches Sicherungsmittel für die Fremdfinanzierung der Limited. Gemeinsam mit der Registrierungspflicht und der damit verbundenen Publizität wird auf gesellschaftsrechtlicher Ebene für Zwecke der Kapitalbeschaffung ein Ausgleich von fehlendem Eigenkapital und Gläubigerschutz geschaffen, der einen mit der Ausgabe von neuen Anteilen vergleichbaren Charakter hat. Zu guter Letzt ist auch die mit der floating charge verbundene Vollstreckungsmöglichkeit als gesellschaftsrechtlicher Vorgang zu qualifizieren, da der Unternehmensverwalter die wesentlichen Aufgaben der Geschäfsführung übernimmt. Besitz und Verfügungsbefugnis werden demnach gesellschaftsrechtlich vermittelt, also über die Gewährung einer geschäftsführergleichen Stellung. In einer Gesamtschau ergibt sich daher ein ganz vorwiegender Bezug zu gesellschaftsrechtlichen Vorgängen, so dass sich auch die Belastung durch die floating charge nach englischem Recht richten muss. (Siehe dazu unter Abschnitt C.III.5; S.  175–180). (8)  Die Vollstreckung der floating charge könnte zunächst im Wege der privatrechtlichen Verwertung erfolgen. Deutet man die floating charge im Hinblick auf Forderungen und Rechte in eine Sicherungsabtretung um, so kann nach Übersendung von Abtretungsanzeigen eine Verwertung ohne Beteiligung des Sicherungsgebers erfolgen. Ein gerichtliches Vorgehen gegen den Sicherungsgeber erübrigt sich hier. Sachen könnten wie bei einer Sicherungsübereignung im Wege des freihändigen Verkaufs veräußert werden. Verweigert der Sicherungsgeber die dazu erforderliche Übertragung des Besitzes, könnte die Voll-

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D.  Zusammenfassung der Ergebnisse

streckung durch den Gerichtsvollzieher aufgrund eines (vorläufig) vollstreckbaren Urteils vorgenommen werden. Die pauschale Bezugnahme auf das Eigentum als Sicherungsgut stellt kein Vollstreckungshindernis dar. Denn auch sonst stellt der Gerichtsvollzieher bei der Vollstreckung in körperliche Sachen allein auf das Gewahrsam des Vollstreckungsschuldners ab, es sei denn, die Sache gehört offensichtlich nicht dem Schuldner. (Siehe dazu unter Abschnitt C. III.6.b); S.  181–183). (9)  Außerhalb der Insolvenz kann die floating charge auch in Deutschland durch den Unternehmensverwalter verwertet werden. Für die Verwertung ist allein die Frage der Einsetzung des Unternehmensverwalters relevant. Es kommt also nicht darauf an, ob die Vollstreckung in ein Unternehmen überhaupt nach deutschem Recht möglich ist. Die (Verwertungs-)Befugnisse des Unternehmensverwalters sind wie bei einem Gesellschaftsorgan gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren. Dementsprechend entscheidet die englische Rechtsordnung über die Wirksamkeit der Bestellung des Unternehmensverwalters sowie dessen Verwertungsmaßnahmen. Rechte Dritter hat der Unternehmensverwalter dabei ebenso zu berücksichtigen wie deutsche (Insolvenz-)Anfechtungsrechte. (Siehe dazu unter Abschnitt C.III.6.c)–C.III.6.d); S.  183–192). (10.1)  Soweit man die floating charge für mit der deutschen Sachenrechtsordnung nicht vereinbar hält, besteht die Möglichkeit, diese nur als Ergänzung zu in Deutschland wirksamen Sicherheiten zu bestellen. Eine solche sogenannte lightweight floating charge entspricht in England der gängigen Praxis. Sie vereint den Vorteil des Rechts zur Bestellung eines Unternehmensverwalters bei gleichzeitiger erstrangiger Besicherung durch zusätzliche Sicherheiten. Die Bestellung einer lightweight floating charge ist daher auch in Deutschland die vorzuziehende Alternative. Durch die Einsetzung eines Unternehmensverwalters wird sich häufig die Eröffnung eines teuren Insolvenzverfahrens verhindern lassen, da das Vertrauen in den Kreditnehmer gestärkt wird und der Gläubiger damit eher bereit ist, seine Forderung zu stunden, um die Fortführung des Betriebes zu gewährleisten. (Siehe dazu unter Abschnitt C.III.6.c)(4); S.  211–213). (10.2)  Der Unternehmensverwalter kann bei der lightweight floating charge die nach deutschem Recht bestellten dinglichen Sicherheiten verwerten und etwa ein mit einer zu Gunsten des floating charge holder bestellten Grundschuld belastetes Grundstück freihändig veräußern oder sonstige Pfandrechte verwerten. Dies stellt im Hinblick auf die (Grund-)Pfandrechte keine unzulässige Befriedigungsabrede nach §§  1149 oder 1229 BGB dar. Der Unternehmensverwalter handelt frei von Weisungen als Organ der Gesellschaft, so dass die debenture nicht in eine Verkaufsvollmacht im Sinne des §  1149 BGB und damit in eine unzulässige Befriedigungsabrede umgedeutet werden kann. Ein außer-

II.  Die floating charge über die Limited mit COMI in Deutschland

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ordentliches Kündigungsrecht im Hinblick auf Dauerschuldverhältnisse oder ein Moratorium über das Vermögen der Gesellschaft kann dem Unternehmensverwalter nicht zugestanden werden. (Siehe dazu unter Abschnitt C.III.6.e); S.  192–195). (11)  Für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der Unternehmensverwalter nicht auch als Insolvenzverwalter bestellt werden. Seine Bestellung scheitert an seiner Vorbefassung. Eine Möglichkeit zur Auswahl des Unternehmensverwalters steht dem Sicherungsnehmer nur als Mitglied des Gläubigerausschusses nach §  56a Abs.  1 InsO zu. Hier bedarf es aber eines mehrheitlichen Vorschlages, so dass die Bestellung von der Mitwirkung weiterer Mitglieder des Gläubigerausschusses abhängig wäre. Der Unternehmensverwalter kann jedoch als Organ der Gesellschaft als Eigenverwalter bestellt werden. Seine Rechte nach der englischen Rechtsordnung können hier unter dem Zelt und in den Grenzen der Insolvenzordnung ausgeübt werden. Auch das mit dem deutschen Erfüllungswahlrecht vergleichbare Kündigungsrecht des Unternehmensverwalters nach englischem Recht sowie das Moratorium können im Rahmen der §§  270b ff. InsO im Schutzschirmverfahren ausgeübt werden. (Siehe dazu unter Abschnitt C.III.6.f); S.  196–200). (12)  Die Bestellung eines Unternehmensverwalters oder auch das Recht dazu führen nicht zur Anwendbarkeit der §§  39 Abs.  1 Nr.  5, 135 InsO. Der Sicherungsnehmer erlangt keine gesellschaftergleiche Stellung. Ob bei einer nach deutschem Recht gegründeten GmbH die Einsetzung eines Unternehmensverwalters gesellschaftergleiche Stellung zur Folge hätte, kann hier offenbleiben. Im Falle einer Limited richtet sich diese Frage nach englischem Gesellschaftsrecht. Die Möglichkeit zur Bestellung eines Unternehmensverwalters steht einem Gesellschafter aber nicht zu, sondern stellt ein typisches Gläubigerrecht dar. Es besteht auch kein Weisungsrecht des Sicherungsnehmers, so dass auch eine gesellschaftergleiche Einflussnahme ausscheidet. Die Wertung der BGH-Rechtsprechung zu Darlehen zwischen Schwester-Aktiengesellschaften, bei denen eine gesellschaftergleiche Stellung der Schwestergesellschaft ausscheidet, muss hier daher ebenfalls Anwendung finden. Der Unternehmensverwalter hat allein die Vorgaben der debenture oder, im Falle der administration, die gesetzlichen Regelungen zu befolgen. Zudem wird der Unternehmensverwalter nicht allein zu Gunsten des Sicherungsnehmers tätig, da ihn treuhänderische Pflichten auch gegenüber den anderen Gläubigergruppen, Absonderungsberechtigten sowie der Gesellschaft selbst treffen. Insofern entspricht der Unternehmensverwalter eher dem doppelnützigen Treuhänder, der auch nach deutschem Recht keine gesellschaftergleiche Stellung vermittelt. (Siehe dazu unter Abschnitt C.III.7; S.  201–209).

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D.  Zusammenfassung der Ergebnisse

(14)  Nach den vorgenannten Ergebnissen kann es auf eine mögliche Verletzung der Grundfreiheiten nicht mehr ankommen. Eine solche Verletzung müsste aber auch ausscheiden, weil zumindest die die Möglichkeit zur Bestellung einer (für den Sicherungsnehmer ohnehin attraktiveren) lightweight floating charge besteht. (Siehe dazu unter Abschnitt C.III.8; S.  209–213). (15)  Die vorstehenden Erwägungen finden in ihren wesentlichen Grundzügen auch auf die floating charge über die irische Limited Anwendung. Im Ergebnis können damit auch bei der irischen Limited dieselben Sicherungsmechanismen wie bei der englischen Limited umgesetzt werden. Insbesondere könnte der receiver-manager auch bei der irischen Limited im Rahmen der Eigenverwaltung auftreten. (Siehe dazu unter Abschnitt C.IV; S.  214–216).

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Entscheidungsverzeichnis

NV Slavenburg’s Bank v Intercontinental Natural Resources Ltd [1980] 1 All ER S.  955. NW Robbie & Co Ltd v Witney Warehouse Co Ltd [1963] 1 WLR S.  1324. Opera Ltd, Re [1891] 3 Ch S.  260. Palk v Mortgage Services Funding plc [1993] Ch S.  330. Panama, New Zealand, and Australian Royal Mail Company, In Re (1869-70) LR 5 Ch App S.  318. Parsons v Sovereign Bank of Canada [1913] AC 160. Peachdart Ltd, Re [1984] Ch S.  131. Portbase Clothing Ltd, Re [1993] Ch S.  388. Powdrill v Watson [1995] 2 AC S.  394. Power v Sharp Investments Ltd [1993] BCC S.  609. Primacom Holding GmbH (No 1), Re [2011] EWHC S.  3746 (Ch). Pritchard (Inspector of Taxes) v MH Builders (Wilmslow) Ltd [1969] 1 WLR S.  409. Pyle Works, In Re (1890) LR 44 ChD S.  534. Queens Moat House plc v Capita IRG Trustees Ltd [2004] EWHC S.  868 (Ch). Raiffeisen Zentralbank Österreich AG v Five Star General Trading LLC (2001) 3 All ER S.  257. Richards v Jenkins (1887) LR 18 QBD S.  451. Richards v Overseers of Kidderminster, Richards v. Mayor of Kidderminster [1896] LR 2 Ch S.  212. RJ Reuter Co LD v Mulhens (1954) 1 Ch S.  50. Roberts Petroleum Ltd v Bernard Kenny Ltd [1983] 2 AC S.  192. Robson v Smith [1895] 2 Ch S.  118. Rodenstock GmbH, Re [2011] EWHC S.  1104 (Ch). Rother Iron Works Ltd v Canterbury Precision Engineers Ltd [1974] QB S.  1, CA. Roundwood Colliery Co, In Re [1897] 1 Ch S.  373. Sadler v Worley [1894] 2 ChD S.  170. Re Salvage Association [2003] EWHC S.  1028. Sandeman & Sons v Tyzack & Branfoot Steamship Co [1913] AC S.  680. Scottish & Newcastle plc, Re [1993] BCC S.  634. SH & Co (Realisations) 1990 Ltd, Ellis & Anor v Nyckeln Finance Co Ltd, Re [1993] BCC S.  60. Silven Properties Ltd v Royal Bank of Scotland plc [2003] BCC S.  1002. Sinnott v Bowden [1912] 2 Ch S.  414. Slater v Pinder (1870-71) LR 6 Ex S.  228; (1871-72) LR 7 Ex S.  95. Smiths Ltd and Another v Middleton [1979] 3 All ER S.  842. Smith (Administrator of Cosslett (Contractors) Ltd) v Bridgend County Council [2001] UKHL S.  58, [2002] 1 AC S.  336. Smurthwaite v Hannay [1894] AC S.  494. Société Eram Shipping Co Ltd v Cie Internationale de Navigation [2003] UKHL S.  30; [2004] 1 AC S.  260. Society of Lloyd’s v Levy [2004] EWHC S.  1860 (Comm), [2004] 3 CMLR S.  56. Sowman v David Samuel Trust Ltd [1978] 1 All ER S.  616. Spectrum Plus Ltd (in Liquidation), Re [2005] BCC S.  695. Standard Chartered Bank Ltd v Walker and Another [1982] 1 WLR S.  1410. Standard Manufacturing Co, In Re [1891] 1 Ch S.  627. Stroud Architectural Systems Ltd v John Laing Construction Ltd [1994] BCC S.  18. Tatung (UK) Ltd. v Galex Telesure Ltd (1989) 5 BCC S.  325.

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Taunton v Sheriff of Warwickshire [1895] 2 Ch S.  319. Taylor v Soper (1890) 62 LT S.  828. The Real Meat Co Ltd (in Receivership), Re [1996] BCC S.  254. The Russel Cooke Trust Co Ltd v Elliot [2007] EWHC S.  1443 (Ch). Thomas v Kelly & Baker (1888) 13 App Cas S.  506. Tricontinental Corporation Ltd v Federal Commissioner of Taxation (1987) 73 ALR S.  433. TXU Europe Group Plc, Re [2003] EWHC S.  3105. Wallace v Evershed [1899] 1 Ch S.  894. Wallace v Universal Automatic Machines [1894] 2 Ch S.  547 CA. Watts v Midland Bank plc [1986] BCLC S.  15. Welch v Bowmaker (Ireland) Ltd [1980] IR S.  251. Weldtech Equipment Ltd, Re [1991] BCC S.  16. Whitley v Challis [1892] 1 Ch S.  64. Wight v Eckhardt [2003] UKPC S.  37. Wright v Horton (1887) 12 AppCas S.  371. Woodroffes (Musical Instruments) Ltd, In Re [1986] Ch S.  366. Yorkshire Woolcombers Association Ltd, Re [1903] 2 Ch S.  284.

Sachverzeichnis Administration, siehe administrator administrator  103 ff., 139, 189 ff. administrative receiver  97 ff., 139, 183 ff. administrative receivership, siehe administrative receivership atypisches Pfandrecht  203 ff. Aufwertung ausländischer Sicherheiten  132, 172 ff. Barsicherheiten  88 ff. Befriedigungsabrede, unzulässige  194 f. Besitzkonstitut  153 f. bona fide purchaser for value, siehe Erwerber (gutgläubig) charge  11 ff. charging order  68 common law  10 ff. common law mortgage  10 ff. constituum possessorium, siehe Besitz­ konstitut constructive notice  38, 76 contractual receiver  141, 183 crown preference  69 crystallisation – automatic  57 f. – semi-automatic 57 f. crystallising event  57 f. debenture  22 f. defeasible charge-Theorie  34, 44, 51 ff. distinguishing 12 Eigentumsposition, siehe ownership Eigentumsposition, billigkeitsrechtliche  41 Eigentumsvermutung, siehe reputed ownership doctrine Eigentumsvorbehalt (retention of title) – einfacher  81

– nachträglicher  82 – verlängerter  28, 84 Eigenverwaltung  181, 198 ff., 214 f. Einlöserecht (equity oder right of ­redemp­tion)  36, 109 Einzelverwertung/-vollstreckung  181 f. enforcement officer  42 f. Erwerb (dinglicher)  15 f. Erwerber (gutgläubig)  17, 37 f., 52 equitable fixed charge  14 equitable interest  65 f. equitable mortgage  14, 46, 109 f. equitable proprietary interest, siehe Eigentumsposition, billigkeitsrechtliche equity-Rechtsprechung  9 ff. Faustpfandrecht  13, 153 fixed charge  13 ff. floating charge – einfache  24 – qualifying 24 – lightweight / vestigial  25 foreclosure decree  47, 109 f. foreclosure-Verfahren  109 f. företagshypotek 7 fund of assets (separate)  59 future property 13 Geschäftschancen  18, 147 Geschäftsverlauf, gewöhnlicher  32 ff. Gesellschafterdarlehen  203, 208 Gesellschaftskapital 31 Gläubiger – gesicherter  109, 207 – ungesicherter 120 Gläubigervereinbarung 70 Globalzession  117 f., 120 f., 130 goodwill, siehe undertaking

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Sachverzeichnis

hipoteca de establecimiento mercantil  7 holding limited  150 f. immediate equitable charge-Theorie  35 f., 53 f. incorporated companies  14, 22, 139 injunction  40 insolvency practitioner  97, 191 f., 199 Insolvenz  93 ff., 133 ff., 196 ff. Kapitalbeschaffung  4, 177 Kapitalerhaltung  14 Kapitalgesellschaft  14, 22, 139 Kapitalmarkt  86 ff. knowledge – constructive 76 – inferred  49, 76 Kontrolle – negative  93 – positive  89 Kreditsicherungsmittel  23, 27, 116 legal title  13 lien  10, 45 Limited (private companies limited by shares)  1 liquidation  109 Liquidationskosten  69 f. Liquidator  60 ff., 107 members 31 Mindestkapitalanforderungen  14, 175 f. Moratorium – endgültiges 106 – vorläufiges  105 nantissement du fond de commerce  6 f. Nachrangigkeit  201 ff. Nichtbelastungsversprechen (native pledge clause/pari passu clause)  47 f., 52, 57 Niederlassungsfreiheit  203, 209 ff. office holder  142, 185 officer of the court  42, 104 ordinary course of business, siehe Geschäftsverlauf overreachable charge-Theorie  35, 53 ownership, beneficial  40, 60 f.

Pfandrechte  10, 13, 17 pledge  10, 13, 47 preferential creditors  62, 69 ff., 112 prescribed part  70, 179, 207 Privatautonomie  25 public-private partnership 100 Publizitätsprinzip  126, 151 f. ratio decidendi 12 receiver manager  214 f. refloatation  59 Rechtsgut (immaterielles)  18 f., 28 Rechtsschutzbedürfnis  96 register of charges  28, 38, 48, 120, 170 Registrierungspflicht  71 ff., 175 ff. Registrierungsobliegenheit  32, 38, 78 ff. remaining assets  26 reputed ownership doctrine  14, 21 f. rescue culture  5, 103 Restrukturierung 6 ring-fenced fund  8 ring-fencing provision  120 Romalpa-Klauseln  84 ff., Sachwalter  198 ff. scheme of arrangement 6 Schuldverschreibung  23, 91 sheriff  42 ff. Sicherheitentreuhänder  99 Sicherungsabrede  15 f., 27 f., 182 ff. Sicherungsfall  10, 111 Sicherungsgeber  27 ff. Sicherungsgut  27 ff., 40 Sicherungsmechanismus  14, 23 ff. Sicherungsübereignung  123, 129, 153 ff. Spezialitätsprinzip  126 ff., 152 ff. step-in-rights  99 Strickmaschinenfall  172 ff. third party debt proceeding  45 ff., 68 third party order  68 Treuhänder  166 ff., 183 Treuhandbeziehung / Treuhandverhältnis  12 ff., 84 f. trustee, siehe Treuhänder trust  15 ff., 28, 36 f., 54, 60 ff., 109, 139

Sachverzeichnis Übersicherung  20, 92, 116 ff., Umdeutung  128 f., 172 ff., uncalled capital  31 f. undertaking  28, 147 ff., 177 f. Unternehmenspfandrecht  115, 137 Urkunde (deed)  96 Verfügungsbefugnis  18 f., 24 f., 32 f., Verfügungsverbot  48 Vermieterpfandrecht  52 f., 64 ff. Vermögensordnung  36, 58 ff., 139 f., 176 Vermögensverfügung  39, 40 Verpflichtung, billigkeitsrechtliche  17 Vertretungsbefugnis  134, 149, 184 ff. virksomhedspant  7 Vollstreckungsgläubiger (execution creditor)  42 ff., 67 f.

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Vollstreckungsorgan (execution officer oder sheriff )  42 ff., Werkunternehmerpfandrecht 10 winding-up – compulsory 39, 61 – voluntary  61, 107 f., 141 writ of fieri facias  42 writ of execution for the sheriff  42 yrityskiinnitys  7 Zwangsvollstreckung  43, 124, 132 ff., 150 ff., 194