Die Regelung der Präimplantationsdiagnostik in Deutschland und in England: Dissertationsschrift 9783161568107, 9783161568114, 3161568109

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Rechtsvergleichung und Rechtsvereinheitlichung herausgegeben von der

Gesellschaft für Rechtsvergleichung e.V.

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Sabrina Maureen Dücker

Die Regelung der Präimplantationsdiagnostik in Deutschland und in England

Mohr Siebeck

Sabrina Maureen Dücker, geboren 1989; Studium der Rechtswissenschaften an der HumboldtUniversität zu Berlin und an der Aarhus-Universität; 2013 Erste Juristische Prüfung; Referendariat in Hamburg; 2016 Zweite Juristische Staatsprüfung; 2018 Promotion; Anwältin im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes in einer internationalen Großkanzlei. orcid.org/0000-0003-4745-9348

ISBN 978-3-16-156810-7 / eISBN 978-3-16-156811-4 DOI 10.1628/978-3-16-156811-4 ISSN 1861-5449 / eISSN 2569-426X (Rechtsvergleichung und Rechtsvereinheitlichung) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­ bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2019 Mohr Siebeck Tübingen. www.mohrsiebeck.com Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außer­halb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzu­lässig und strafbar. Das gilt insbesondere für die Verbreitung, Vervielfältigung, Übersetzung und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von epline in Böblingen aus der Times New Roman gesetzt, von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und gebunden. Printed in Germany.

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2018 von der juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin als Dissertation angenommen. Während der Erstellung der Arbeit haben mich zahlreiche Personen begleitet. Bei einigen von Ihnen möchte ich mich an dieser Stelle bedanken: Mein besonderer Dank gilt zunächst meiner Doktormutter Frau Prof. Dr. Tatjana Hörnle. Als studentische Hilfskraft durfte ich viele wertvolle Erfahrungen im Rahmen meiner Tätigkeit an ihrem Lehrstuhl sammeln, die maßgeblich dazu beigetragen haben, dass ich mich zur Erstellung der vorliegenden Arbeit entschieden habe. Ihre konstruktiven Anmerkungen und ihre begleitende fachliche sowie persönliche Unterstützung haben maßgeblich zum Gelingen der vorliegenden Arbeit beigetragen. Herzlich bedanken möchte ich mich außerdem bei Frau Prof. Dr. Anette Grünewald für die Erstellung des Zweitgutachtens. Meiner Familie, insbesondere meinen Eltern Karin und Martin Dücker, sowie meinem Verlobten Dr. Justin Mittelstädt danke ich besonders für ihre langjährige, unermüdliche Unterstützung, nicht nur während meiner juristischen Ausbildung und Promotion. Sie haben mich stets motiviert und gefördert und damit meine persönliche und berufliche Entwicklung geprägt. Ihre Liebe, ihr Rückhalt und ihr Zuspruch führten zum Gelingen dieser Arbeit. Ihnen ist die vorliegende Arbeit gewidmet. Hamburg, im März 2019

Sabrina Maureen Dücker

Inhaltsübersicht Vorwort  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IX

Einleitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1 A. B. C. D.

Einführung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1 Methode der Arbeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2 Ziel der Arbeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5 Gang der Untersuchung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8

Teil 1: Medizinisch-naturwissenschaftliche Grundlagen  . . . . . . . . . . .11 A. Die Grundlagen der Vererbung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11 B. Die Präimplantationsdiagnostik  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .24

Teil 2: Die Entstehungsgeschichte der heutigen Regelungen der Präimplantationsdiagnostik  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .37 A. B. C. D. E.

Standesrechtliche Regelungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .40 Beratung durch interdisziplinär zusammengesetzte Kommissionen  . . . .41 Legislatives Verfahren „im engeren Sinne“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .44 Anwendung der Gesetze in den Vergleichsländern  . . . . . . . . . . . . . . . . . .68 Reform der Regelungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .77

Teil 3: Der Status des menschlichen Embryos in vitro  . . . . . . . . . . . . .87 A. Der moralische Status des Embryos in vitro in der deutschen und der englischen Diskussion  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .89 B. Verhältnis von Ethik und Recht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .106 C. Der rechtliche Status des Embryos in vitro  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .107

VIII

Inhaltsübersicht

Teil 4: Verfahrensregelungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .157 A. B. C. D.

Beteiligte „Gremien“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .157 Präimplantationsdiagnostik-Zentren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .204 Aufklärung, Beratung und Einwilligung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .208 Umgang mit Überschussinformationen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .216

Teil 5: Materielle Regelungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .235 A. Untersuchungsobjekt der Präimplantationsdiagnostik  . . . . . . . . . . . . . .235 B. Risiko und Wahrscheinlichkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .243 C. Verhinderung einer Tot- oder Fehlgeburt/Beeinträchtigung einer Lebendgeburt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .251 D. Schwere der zu verhindernden Krankheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .257 E. Anzahl einzupflanzender und zu zeugender Embryonen  . . . . . . . . . . . . . .277

Teil 6: Besondere Einzelprobleme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .283 A. B. C. D. E. F.

Spätmanifestierende Krankheiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .283 Trisomie 21  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .299 Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .305 HLA‑Typisierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .314 Auswahl einer Behinderung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .347 Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest (exclusion testing) und ohne Offenlegung der Ergebnisse (PGD with non-disclosure testing)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366

Teil 7: Ergebnisse  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .383 Literaturverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .391 Sachregister  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .421

Inhaltsverzeichnis Vorwort  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V Inhaltsübersicht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VII

Einleitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1 A. Einführung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1 B. Methode der Arbeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2 C. Ziel der Arbeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5 D. Gang der Untersuchung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8

Teil 1: Medizinisch-naturwissenschaftliche Grundlagen  . . . . . . . . . . .11 A. Die Grundlagen der Vererbung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11 I.

Gene und Chromosomen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11 1. Gene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11 2. Chromosomen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11 a) DNS  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .12 b) Anzahl der Chromosomen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .12 c) Chromosomen und Chromatiden  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 d) Genort und Allele  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 e) Ausprägung der Vererbung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14 II. Die Weitergabe der Erbinformationen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14 1. Keimzellentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14 a) Meiose I  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 b) Meiose II  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .16 2. Die Entwicklung des Embryos  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .16 3. Erbkrankheiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .18 a) Chromosomenerkrankungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .18 aa) Numerische Chromosomenaberration  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .18 bb) Strukturelle Chromosomenaberration  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19 b) Polygene und multifaktorielle Erkrankungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .20 c) Monogenetische Erbkrankheiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .20

X

Inhaltsverzeichnis

4. Erbgänge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 a) Chromosomenerkrankungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 b) Monogenetische Erbkrankheiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 aa) Autosomal-dominanter Erbgang  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 bb) Autosomal-rezessiver Erbgang  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .22 cc) X-chromosomaler Erbgang  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .22 dd) Y-chromosomaler Erbgang  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .23 c) Penetranz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 d) Variable Expressivität  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .24

B. Die Präimplantationsdiagnostik  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .24 I. Assistierte Reproduktion  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .24 II. Verfahren der Zellentnahme und Untersuchungsgegenstand  . . . . . . . . . . . .25 1. Polkörperdiagnostik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .25 2. Blastomerenbiopsie  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .26 3. Blastozystenbiopsie  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27 III. Analysemethoden  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28 1. Fluoreszenz-in-situ-Hybridisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28 2. Comparative Genomic Hybridization  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28 3. Polymerase-Ketten-Reaktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .29 4. DNA‑Chips  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .29 IV. Anwendungsfälle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .29 1. Monogenetisch vererbte Erkrankungen der Eltern  . . . . . . . . . . . . . . . . . .30 2. Chromosomenaberrationen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .30 3. Konduktoreigenschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31 4. Geschlecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31 5. HLA‑Typisierung (Human Leukozyt Antigen-Typisierung)  . . . . . . . . . . .32 6. Verhinderung mitochondrialer Krankheiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .34 7. Auswahl sonstiger Merkmale  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35 V. Abgrenzung: Aneuploidiescreening – Preimplantation Genetic Screening (PGS)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35

Teil 2: Die Entstehungsgeschichte der heutigen Regelungen der Präimplantationsdiagnostik  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .37 A. Standesrechtliche Regelungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .40 I. Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .40 II. England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .40 III. Vergleich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41

B. Beratung durch interdisziplinär zusammengesetzte Kommissionen  . . . .41 I. Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41 II. England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .42



Inhaltsverzeichnis

XI

III. Vergleich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .43

C. Legislatives Verfahren „im engeren Sinne“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .44 I.

Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45 1. Berichte von Bund-Länder-Arbeitsgruppen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45 a) Zwischenbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45 b) Abschlussbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45 c) Abschlussbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Genomanalyse“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .46 2. Regelungsentwürfe der Bundesländer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .47 3. Rechtspolitische Überlegungen auf Bundesebene  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 a) Diskussionsentwurf eines Gesetzes zum Schutz der Embryonen (DE‑ESchG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .48 b) Kabinettbericht zur künstlichen Befruchtung beim Menschen  . . . . . .49 c) Entwurf eines Gesetzes zum Schutz von Embryonen der Bundesregierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50 d) Das Embryonenschutzgesetz (ESchG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50 e) Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52 II. England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .53 1. Unborn Children (Protection) Bill  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .53 2. Voluntary Licensing Authority  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .54 3. Organisation „Progress“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .54 4. Legislation on Human Infertility Services and Embryo Research  . . . . . .55 5. Human Fertilisation and Embryology: A Framework for Legislation (White Paper)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55 6. Human Fertilisation and Embryology Act 1990  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .56 a) Überblick über die Regelungen des HFE Act 1990  . . . . . . . . . . . . . . .58 b) Inhaltliche Regelung speziell zur Präimplantationsdiagnostik  . . . . . . .59 7. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .60 III. Vergleich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .61 1. Gemeinsamkeiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .61 2. Unterschiede  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62 a) Status des Embryos  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62 b) Bedeutung der Präimplantationsdiagnostik  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .63 c) Art des Gesetzes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .64 3. Versuch einer Erklärung: Verfassungsrecht in Deutschland und in England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .64 a) Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .64 b) England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65 c) Unterschiede  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67

XII

Inhaltsverzeichnis

D. Anwendung der Gesetze in den Vergleichsländern  . . . . . . . . . . . . . . . . . .68 I.

Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .68 1. § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .69 2. § 2 Abs. 1 Alt. 4 ESchG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .71 3. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .72 II. England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .72 1. Genehmigungserteilung durch die Authority  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .72 2. Bestätigung der Genehmigungspraxis durch das House of Lords  . . . . . . 73 3. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .76 III. Vergleich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .76

E. Reform der Regelungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .77 I.

Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .77 1. Gesetzesentwurf BT‑Drs. 17/5450  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .77 2. Gesetzesentwurf BT‑Drs. 17/5452  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .78 3. Gesetzesentwurf BT‑Drs. 17/5451  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .79 4. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .80 II. England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .81 1. House of Commons Science and Technology Committee  . . . . . . . . . . . .82 2. Department of Health: Review of the Human Fertilisation and Embryology Act (White Paper)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .82 3. Wesentliche Neuerungen im HFE Act 2008 bezogen auf die Präimplantationsdiagnostik  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .83 4. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85 III. Vergleich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85

Teil 3: Der Status des menschlichen Embryos in vitro  . . . . . . . . . . . . .87 A. Der moralische Status des Embryos in vitro in der deutschen und der englischen Diskussion  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .89 I.

Absoluter Schutz des Embryos in vitro  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .90 1. Das Speziesargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91 2. Das Kontinuitätsargument  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92 3. Das Identitätsargument  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .93 4. Das Potentialitätsargument  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .95 II. Kein Schutz des Embryos in vitro  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .97 1. Fehlende Fähigkeiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .97 2. Fehlendes Empfindungsvermögen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .99 3. Fehlende Hirntätigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .100 4. Ausbildung des Primitivstreifens  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .102 III. Zunehmender Schutz für den Embryo in vitro  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .102 IV. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104



Inhaltsverzeichnis

XIII

B. Verhältnis von Ethik und Recht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .106 C. Der rechtliche Status des Embryos in vitro  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .107 I.

Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .107 1. Ausgangspunkt: Objektive Schutzpflicht des Staates  . . . . . . . . . . . . . . . .109 2. Grundrechtsträgerschaft des Embryos in vitro  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113 a) Auslegung des Grundgesetzes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113 b) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts  . . . . . . . . . . . . . .114 aa) Das erste Schwangerschaftsabbruchsurteil  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .115 bb) Das zweite Schwangerschaftsabbruchsurteil  . . . . . . . . . . . . . . . . .116 c) Grundrechtsträgerschaft ab Kernverschmelzung  . . . . . . . . . . . . . . . . .117 d) Grundrechtsträgerschaft zu einem späteren Zeitpunkt  . . . . . . . . . . . . .118 e) Ansteigender Menschenwürde- und Lebensschutz  . . . . . . . . . . . . . . .120 f) Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .121 aa) Abgelehnte Ansichten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .121 bb) Grundrechtsschutz frühestens mit der Nidation / Individuation bzw. sogar erst mit der Geburt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .123 3. Objektive Schutzpflicht im konkreten Fall der Präimplantationsdiagnostik  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .125 a) Art. 1 Abs. 1 GG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .126 b) Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .127 4. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .129 II. England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .130 1. Schutz durch die Gesetze  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 a) Offences Against the Person Act 1861, Infant Life (Preservation) Act 1929, Abortion Act 1967  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .130 aa) Offences Against the Person Act 1861  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .131 bb) Infant Life (Preservation) Act 1929  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .132 cc) Abortion Act 1967  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .134 b) HFE Act 1990 (as amended)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .137 c) Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .139 2. Schutz durch die Gerichte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .140 a) Zivilrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 aa) Paton v Trustees of British Pregnancy Advisory Services und C v S  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .140 bb) Re F (in utero) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .141 cc) Burton v Islington Health Authority und de Martell v Merton and Sutton Health Authority  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143 b) Strafrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 aa) R v Tait  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .144 bb) Attorney General’s Reference (No 3 of 1994) . . . . . . . . . . . . . . . . .144 3. Der Embryo in vitro in der Rechtsprechung: Evans v Amicus Healthcare Ltd and Others, Hadley v Midland Fertility Services Ltd and Others  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .146

XIV

Inhaltsverzeichnis

4. Zusammenfassung zum rechtlichen Status des Embryos  . . . . . . . . . . . . .147 III. Vergleich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .150 1. Gemeinsamkeiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .150 2. Unterschiede  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .151 IV. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .154

Teil 4: Verfahrensregelungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .157 A. Beteiligte „Gremien“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .157 I.

Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .157 1. Einrichtung und Rechtsnatur der Ethikkommissionen  . . . . . . . . . . . . . . .158 a) Gesetzliche Vorgaben  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .158 b) Kritik an der Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .159 2. Zusammensetzung der Ethikkommissionen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .161 3. Aufgaben: Bewertung der Durchführung des Verfahrens  . . . . . . . . . . . . .163 a) Antragstellung, § 5 PIDV  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .163 b) Prüfung des Antrags durch die Ethikkommission, § 6 PIDV  . . . . . . . .164 c) Rechtsschutz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .167 4. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .170 II. England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .170 1. Rechtsnatur der Authority  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .171 2. Zusammensetzung der Authority . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .171 3. Aufgaben  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .172 a) Beratung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .172 b) Regulierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 c) Konsultationsverfahren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .175 aa) Gründe für die Konsultationsverfahren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .175 bb) Rechtsgrundlage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .176 cc) Ablauf der Konsultationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .176 dd) Konsultationsverfahren mit Bezug zur Präimplantationsdiagnostik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .177 ee) Kritik an der Durchführung von Konsultationsverfahren  . . . . . . . .179 d) Genehmigungserteilung an die Zentren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .179 aa) Genehmigungsvoraussetzungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .181 bb) Widerruf der Genehmigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .182 cc) Rechtsschutz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .183 dd) Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .183 e) Genehmigungen im Zusammenhang mit der Präimplantationsdiagnostik  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 aa) Ursprünglich: Einzelfallentscheidung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .183 bb) Einführung eines Indikationskatalogs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .186 cc) Anwendung der neuen Entscheidungsform  . . . . . . . . . . . . . . . . . .188



Inhaltsverzeichnis

XV

dd) Das Ermessen der Authority in Bezug auf die Genehmigung der Präimplantationsdiagnostik unter dem HFE Act 2008  . . . . . . .189 ee) Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .190 f) Gerichtliche Kontrolle der Regulierungstätigkeiten der Authority  . . .190 4. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .191 III. Vergleich und Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .191 1. Genehmigungsverfahren im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik  . . .191 2. Stellung des unabhängigen „Gremiums“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 a) Möglichkeit der Errichtung einer Behörde für die Präimplantationsdiagnostik  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 b) Gesetzliche Folgen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .200 3. Einführung eines Indikationskatalogs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .201 4. Genehmigungsadressat  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .203 IV. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .203

B. Präimplantationsdiagnostik-Zentren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .204 I. II. III. IV.

Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .204 England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .206 Vergleich und Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .207 Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .207

C. Aufklärung, Beratung und Einwilligung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .208 I.

Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .208 1. Aufklärung und Beratung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .208 a) Aufklärung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .208 b) Beratung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .209 c) Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .211 2. Einwilligung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .211 II. England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .212 1. Aufklärung und Beratung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .212 2. Einwilligung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .214 III. Vergleich und Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .214 1. Aufklärung und Beratung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .214 2. Einwilligung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .215 IV. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .215

D. Umgang mit Überschussinformationen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .216 I.

Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .218 1. Überschussinformationen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .218 2. Konduktoreigenschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .222 3. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .223 II. England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .223 1. Überschussinformationen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .223 2. Konduktoreigenschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .224

XVI

Inhaltsverzeichnis

3. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .226 III. Vergleich und Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .227 1. Vergleich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .227 2. Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .227 a) Mitteilung des Geschlechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .228 b) Mitteilung sonstiger Krankheiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .229 c) Mitteilung der Konduktoreigenschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .229 IV. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .233

Teil 5: Materielle Regelungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .235 A. Untersuchungsobjekt der Präimplantationsdiagnostik  . . . . . . . . . . . . . .235 I.

Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .235 1. Totipotente Zellen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .235 2. Trophoblastzellen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .238 3. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241 II. England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .242 III. Vergleich und Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .242 IV. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .243

B. Risiko und Wahrscheinlichkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .243 I.

Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .243 1. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG: hohes Risiko  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .243 2. § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG: hohe Wahrscheinlichkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .245 3. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .246 II. England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .246 1. Bestimmung des Risikos durch das Licence Committee  . . . . . . . . . . . . .247 2. Bestimmung des Risikos im konkreten Fall  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .247 3. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .249 III. Vergleich und Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .249 IV. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .251

C. Verhinderung einer Tot- oder Fehlgeburt/Beeinträchtigung einer Lebendgeburt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .251 I.

Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .251 1. Erfordernis einer genetischen Disposition  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 2. Erfordernis einer medizinischen Indikation  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .252 3. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .254 II. England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .255 III. Vergleich und Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .255 IV. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .256



Inhaltsverzeichnis

XVII

D. Schwere der zu verhindernden Krankheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .257 I.

Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .257 1. Rückgriff auf die Bestimmungen des Schwangerschaftsabbruchs (§ 218a Abs. 2 StGB)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .257 2. Rückgriff auf § 3 S. 2 ESchG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .259 3. Gesetzesbegründung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .262 4. Folgen für die Auslegung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .263 a) Berücksichtigung objektiver Kriterien  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .263 b) Berücksichtigung subjektiver Kriterien?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .263 5. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .264 II. England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .264 1. Der Gesetzestext  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .264 2. Rückgriff auf die Bestimmungen des Schwangerschaftsabbruchs (Section 1(1)(d) Abortion Act 1967 (as amended))  . . . . . . . . . . . . . . . . . .265 3. Bestimmung des Merkmals serious durch das Licence Committee der Authority  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .267 4. Bestimmung des Merkmals serious im konkreten Fall  . . . . . . . . . . . . . . .267 5. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .271 III. Vergleich und Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .272 1. Vergleich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .272 2. Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273 IV. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .277

E. Anzahl einzupflanzender und zu zeugender Embryonen  . . . . . . . . . . . . . .277 I. II. III. IV.

Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .277 England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .280 Vergleich und Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .281 Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .282

Teil 6: Besondere Einzelprobleme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .283 A. Spätmanifestierende Krankheiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .283 I. Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .285 1. Spätmanifestierende Krankheiten als schwerwiegende Erbkrankheiten i. S. v. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .285 2. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .289 II. England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .289 1. Spätmanifestierende Krankheiten als schwerwiegende Krankheiten i. S. v. Schedule 2 Paragraph 1ZA(2) HFE Act 1990 (as amended)  . . . . .289 2. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .293 III. Vergleich und Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .294 1. Vergleich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .294 2. Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .294

XVIII

Inhaltsverzeichnis

IV. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .298

B. Trisomie 21  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .299 I. Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .299 II. England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .301 III. Vergleich und Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .302 1. Vergleich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .302 2. Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .302 IV. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .304

C. Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .305 I.

Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .305 1. Praxisrelevanz der Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen  . . . . . . . . 305 2. Rechtliche Regelung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .306 II. England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .307 1. Die ursprüngliche Entscheidungspraxis der Authority  . . . . . . . . . . . . . . .307 2. Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(c)(3), Paragraph 1ZB HFE Act 1990 (as amended)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .308 3. Argumente für und gegen ein Verbot der Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .309 III. Vergleich und Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .313 IV. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .314

D. HLA‑Typisierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .314 I.

Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .315 1. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6. Juli 2010  . . . . . . . . . . . . . . . .315 2. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .315 3. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .316 II. England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .316 1. Die Kriterien der Authority im Jahr 2001  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .317 2. Der Fall Hashmi und der Fall Whitacker  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .317 3. Das Urteil des House of Lords in Sachen Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .320 4. Die Änderung der Genehmigungsvoraussetzungen  . . . . . . . . . . . . . . . . .320 5. Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(d) HFE Act 1990 (as amended)  . . . . . . . .322 6. Kritische Betrachtung der HLA‑Typisierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .325 a) Instrumentalisierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .325 b) Schaden für das Kind  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .327 c) Schaden für die Gesellschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .330 7. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .330 III. Vergleich und Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .331 1. Vergleich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .331 2. Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .333 a) Gefahr einer Menschenwürdeverletzung?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .334



Inhaltsverzeichnis

XIX

aa) Abstrakte Festlegung des Vorliegens einer Menschenwürdeverletzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .334 bb) Konkrete Prüfung der HLA‑Typisierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .335 b) Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .339 c) Konkrete Vorschläge für eine künftige Regelung  . . . . . . . . . . . . . . . . .343 IV. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .346

E. Auswahl einer Behinderung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .347 I.

Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .347 1. Abstrakte Betrachtung des Problems  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 2. Konkrete Betrachtung des Problems  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .348 a) Genetisch bedingte Gehörlosigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .349 b) Achondroplasie  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .349 3. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .350 II. England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .351 1. Rechtslage ohne Section 13(9) HFE Act 1990 (as amended)  . . . . . . . . . .351 2. Section 13(9) HFE Act 1990 (as amended)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .352 3. Kritik an Section 13(9) HFE Act 1990 (as amended)  . . . . . . . . . . . . . . . .353 4. Exkurs: Die ethische Perspektive  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .357 5. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .359 III. Vergleich und Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .360 1. Vergleich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .360 2. Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .360 a) Kein Anspruch auf Nichtexistenz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .360 b) Fortpflanzungsfreiheit der Eltern aus Art. 6 Abs. 1, 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .361 c) Leben des Embryos, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .362 d) Handlungsmöglichkeiten des Gesetzgebers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .364 IV. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .365

F. Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest (exclusion testing) und ohne Offenlegung der Ergebnisse (PGD with non-disclosure testing)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 I. Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .368 II. England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .370 III. Vergleich und Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .372 1. Vergleich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .372 2. Vorschläge de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .373 a) Recht auf Nichtwissen der Eltern  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .374 b) Eingriff in das Recht auf Nichtwissen der Eltern  . . . . . . . . . . . . . . . . .374 c) Rechtfertigung des Eingriffs in das Recht auf Nichtwissen der Eltern  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .375 aa) Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse (PGD with non-disclosure testing)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .376

XX

Inhaltsverzeichnis

bb) Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest (exclusion testing)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .378 IV. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .381

Teil 7: Ergebnisse  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .383 Literaturverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .391 Sachregister  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .421

Einleitung A. Einführung Heutzutage ist es Eltern möglich, zu bestimmen, ob, wann und, hinsichtlich bestimmter Erbinformationen, sogar was für Kinder sie bekommen möchten. Letzteres ermöglicht die im Jahr 19901 erstmals eingesetzte und seitdem weiterentwickelte Präimplantationsdiagnostik, mit deren Hilfe künstlich gezeugte Embryonen, die sich nicht im Körper der Frau, sondern im Reagenzglas befinden, auf ihre genetischen Eigenschaften untersucht werden können. Die rechtliche Einordnung und Entwicklung der Präimplantationsdiagnostik soll im Rahmen dieser rechtsvergleichenden Arbeit untersucht werden. Ursprünglich wurde die Präimplantationsdiagnostik von Paaren in Anspruch genommen, die Träger genetischer Krankheiten waren und die von dieser Trägerschaft oft durch die Geburt eines kranken Kindes oder häufige Fehlgeburten erfuhren.2 Mussten sie früher entweder auf genetisch eigene Kinder verzichten oder das Risiko eingehen, (erneut) ein krankes Kind zu bekommen, half ihnen nun die Präimplantationsdiagnostik, da die Krankheitsveranlagung bereits bei dem Embryo im Reagenzglas festgestellt werden und die Übertragung dieses Embryos unterbleiben konnte.3 Anders als in England, wo die Präimplantationsdiagnostik bereits seit ihrer Entwicklung praktiziert wird,4 mussten Paare in Deutschland auf ihren Einsatz verzichten, da umstritten war, ob die Präimplantationsdiagnostik unter Anwendung des Embryonenschutzgesetzes erlaubt oder verboten war.5 Dies führte dazu, dass die Präimplantationsdiag1  Handyside et al., Nature Vol. 344 (1990), S. 768; Verlinsky et al., Hum Reprod Vol. 5 (1990), S. 826. 2  Roberts/Franklin, Human Fertility Vol. 7 (2004), S. 285 (287). 3  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 10; Krahn, Med Health Care and Philos Vol. 12 (2009), S. 187; Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 1. 4 Siehe hierzu nur Human Fertilisation and Embryology Authority et al., Consultation Document PGD (1999), Rn. 10, in dem im Jahr 1999 erläutert wird, dass die Präimplantationsdiagnostik seit mehreren Jahren angewendet wird. 5  Siehe hierzu etwa die Stellungnahmen von Beckmann, ZfL 2009, S. 125; BöckenfördeWunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 118 ff.; Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 33 ff.; Schneider, Rechtliche Aspekte der Präimplantations- und Präfertilisationsdiagnostik (2002), S. 50 ff.; Schroth, JZ 2002, S. 170. Die einzelnen Meinungen werden in Teil 2, D. I. m. w. N., S. 68 ff., dargestellt.

2

Einleitung

nostik in Deutschland grundsätzlich nicht durchgeführt wurde,6 weshalb hier ansässigen Paaren nur der Weg ins Ausland blieb.7 Neben der Strafbarkeit nach damals geltendem Recht wurde hauptsächlich diskutiert, ob die Präimplantationsdiagnostik überhaupt zugelassen werden könnte. Es findet sich eine schier unübersichtliche Fülle von Stellungnahmen aus rechtlicher, ethischer, religiöser und politischer Sicht,8 die das Für und Wider, teils sehr emotional,9 diskutierten. Dabei ging es maßgeblich um die Frage, ob die Präimplantationsdiagnostik insgesamt aufgrund eines Verstoßes gegen die Menschenwürde, Art. 1 Abs. 1 GG, bzw. das Lebensrecht, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, des Embryos verboten werden müsse.10 Diese grundsätzliche Frage wurde durch den Gesetzgeber im Jahr 2011 mit der begrenzten Zulassung der Präimplantationsdiagnostik entschieden und soll nicht Gegenstand der vorliegenden Arbeit sein. Anlass für die ausdrückliche Regelung in Deutschland war ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6. Juli 2010,11 welches sich den Befürwortern der Präimplantationsdiagnostik anschloss und eine Strafbarkeit nach den damals geltenden Regeln verneinte. Der Gesetzgeber hat nach ausführlicher Debatte12 das Präimplantationsdiagnostikgesetz13 erlassen, welches am 8. Dezember 2011 in Kraft getreten ist. Am 21. Februar 2013 wurde die Präimplantationsdiagnostikverordnung erlassen, die am 1. Februar 2014 in Kraft getreten ist. Mit beiden Regelungswerken wollte der Gesetzgeber für Rechtssicherheit bei der Anwendung der Präimplantationsdiagnostik sorgen.

B.  Methode der Arbeit Die vorliegende Arbeit bedient sich der rechtsvergleichenden Methode. Ziel jeder rechtsvergleichenden Arbeit ist das bessere Verständnis der eigenen und der untersuchten fremden Rechtsordnung, weshalb die Untersuchung zunächst 6 

Faßbender, MedR 2003, S. 279 Fn. 3; Ruso/Thöni, MedR 2010, S. 74 (77). Siehe dazu, dass deutsche Paare ins Ausland reisten, die Studie von Shenfield et al., Hum Reprod Vol. 25 (2010), S. 1361. 8  Siehe für eine Zusammenfassung der ethischen, religiösen und politischen Sichtweisen Böcher, Präimplantationsdiagnostik und Embryonenschutz (2004), S. 172 ff. m. w. N. 9  Siehe für Beispiele Hufen, MedR 2001, S. 440 (440 f.) und Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 1 f. m. w. N. 10  Siehe hierzu aus der Fülle der Beiträge etwa die Beiträge von Böckenförde, JZ 2003, S. 809; Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), insb. S. 147 ff.; Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), insb. S. 62 ff.; Hufen, MedR 2001, S. 440; Ipsen, JZ 2001, S. 989; Kloepfer, JZ 2002, S. 417; Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), insb. S. 84 ff. 11  BGHSt 55, 206. Siehe zum Hintergrund des Urteils unten Teil 2, D. I., S. 68 ff. 12  Siehe die Plenarprotokolle 17/105, S. 11945 ff.; 17/120, S. 13871 ff. 13 Gesetz zur Regelung der Präimplantationsdiagnostik (Präimplantationsdiagnostikgesetz – PräimpG) v. 21.11.2011, BGBl. I, S. 2228. 7 



B.  Methode der Arbeit

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dem Gewinn von Erkenntnissen dient.14 Durch die Rechtsvergleichung soll in der vorliegenden Arbeit ein „Lösungsvorrat“15 für den Umgang mit der Präimplantationsdiagnostik erarbeitet werden.16 Dies wird durch die Darstellung der deutschen und der englischen Rechtslage de lege lata erreicht. Im Anschluss soll die „bessere Lösung“17 für den Umgang mit der Präimplantationsdiagnostik ermittelt werden,18 wobei möglicherweise von den in England19 gemachten Erfahrungen profitiert werden kann.20 Dies kann zum einen dazu führen, dass die deutsche Lösung bestätigt und dadurch legitimiert wird,21 dass in England eine ähnliche rechtliche Herangehensweise gewählt wurde. Zum anderen kann aber auch eine Anpassung bzw. Modifikation des § 3a  ESchG vorgeschlagen werden,22 wenn sich die in der englischen Rechtsordnung gefundene Lösung als 14  Jescheck, Entwicklung, Aufgaben und Methoden der Strafrechtsvergleichung (1955), S. 26; Kremnitzer, in: Beck/Burchard/Fateh-Moghadam (Hrsg.), Strafrechtsvergleichung als Problem und Lösung (2011), S. 29 (30); Neumeyer, in: Bernstein/Drobnig/Kötz (Hrsg.), Festschrift für Konrad Zweigert (1981), S. 501 (506); Kischel, Rechtsvergleichung (2015), § 2 Rn. 20. 15  Eser, in: Freund et al. (Hrsg.), Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems (2013), S. 1441 (1457). 16  Beides, sowohl das bessere Verständnis der eigenen Rechtsordnung als auch das Erarbeiten eines Lösungsvorrats, ist der von Eser, in: Albrecht et al. (Hrsg.), Internationale Perspektiven in Kriminologie und Strafrecht (1998), S. 1499 (1515 ff.) als „wissenschaftlichtheoretische Rechtsvergleichung“ bezeichneten Aufgabe der Rechtsvergleichung zuzuordnen. Sieber, in: Sieber/Albrecht (Hrsg.), Strafrecht und Kriminologie unter einem Dach (2006), S. 78 (94) verwendet den vergleichbaren Begriff der „Grundlagenforschung“. 17  Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung (1996), S. 14. 18  Vgl. zum Finden der „besseren Lösung“ durch Rechtsvergleichung Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung (1996), S. 14; der Hinweis auf die zu findende „bessere Lösung“ führt hin zu einem Verständnis der wertenden Rechtsvergleichung, vgl. hierzu Eser, in: Freund et al. (Hrsg.), Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems (2013), S. 1441 (1457); vgl. Neumeyer, in: Bernstein/Drobnig/Kötz (Hrsg.), Festschrift für Konrad Zweigert (1981), S. 501 (506). 19  England ist Teil des Vereinigten Königreichs, bestehend aus England, Schottland, Wales und Nordirland. Der untersuchte Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (as amended) gilt im Vereinigten Königreich. Im Rahmen dieser Arbeit werden allerdings zur Analyse der Rechtslage weitere Gesetze herangezogen, die nicht für das ganze Vereinigte Königreich, sondern nur für Teile davon gelten, u. a. der Offences Against the Person Act 1861, der nicht in Schottland gilt (Section 78 OAP Act 1861) und der Abortion Act 1967, der nicht in Nordirland gilt (Section 7(3) Abortion Act 1967). Deshalb können die aus diesen Gesetzen gezogenen Schlussfolgerungen nicht für das Vereinigte Königreich, sondern nur für den zusammenhängenden Rechtsraum England und Wales gelten, der allein Gegenstand der folgenden Untersuchung ist. Zur Vereinfachung wird im Folgenden statt auf England und Wales nur auf England verwiesen. 20  Vgl. hierzu allgemein Jung, JuS 1998, S. 1 (5); Kremnitzer, in: Beck/Burchard/FatehMoghadam (Hrsg.), Strafrechtsvergleichung als Problem und Lösung (2011), S. 29 (31). 21  Vgl. zur Legitimationsfunktion Eser, in: Freund et al. (Hrsg.), Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems (2013), S. 1441 (1456); vgl. Jung, JuS 1998, S. 1 (5). 22 Vgl. hierzu Eser, in: Freund et al. (Hrsg.), Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems (2013), S. 1441 (1458); ähnlich Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. B Rn. 30b.

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vorteilhafter darstellt. Dies könnte als Anstoß für rechtspolitisches Handeln des Gesetzgebers dienen.23 Die Rechtsvergleichung ist schließlich dann von Bedeutung, wenn auf neue Tendenzen und Herangehensweisen reagiert werden muss und andere Rechtsordnungen hier einen Vorsprung haben.24 Dies betrifft insbesondere Fragestellungen im Zusammenhang mit der Präimplantationsdiagnostik, die in Deutschland noch nicht oder nicht in der gleichen Intensität wie in England diskutiert werden, obwohl damit gerechnet werden kann, dass sich vergleichbare Fragstellungen auch in Deutschland stellen werden. Ist dies der Fall, soll auch für diese Fragestellungen ein Vorschlag gemacht werden, z. B. durch eine Übernahme und / oder Modifikation der englischen Lösung.25 Die einleitenden Ausführungen zeigen jedoch bereits, dass die Präimplantationsdiagnostik besonders umstritten war und ihre rechtliche Behandlung von den jeweiligen nationalen Wert- und Moralvorstellungen geprägt ist.26 Deshalb muss vor der Übernahme der englischen Herangehensweise genau geprüft werden, ob sich die dortige rechtliche Lösung in die bestehende deutsche Rechtsordnung einfügen lässt.27 Auch wenn eine unveränderte Übernahme nicht möglich sein sollte, kann die Rechtsvergleichung dazu dienen, das Problem aufzuzeigen, um dann einen nationalen Lösungsvorschlag zu entwickeln. Als Vergleichsland wurde England28 gewählt, da England seit jeher ein Pionier im Anwendungsfeld der Reproduktionsmedizin und der Humangenetik ist und auch eine langjährige Erfahrung mit der Anwendung der Präimplantationsdiagnostik hat. Zudem gibt es mit dem Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (as amended) (im Folgenden: HFE Act 1990 (as amended)29) seit 200930 in Schedule 2 Paragraph 1ZA, 1ZB und Section 13(9) eine aus23  Dies entspricht der von Eser, in: Albrecht et al. (Hrsg.), Internationale Perspektiven in Kriminologie und Strafrecht (1998), S. 1499 (1510 ff.) als „legislative Rechtsvergleichung“ bezeichneten Aufgabe der Rechtsvergleichung. Hilgendorf, in: Beck/Burchard/Fateh-Moghadam (Hrsg.), Strafrechtsvergleichung als Problem und Lösung (2011), S. 11 (18) spricht von „rechtsschöpferischer“ Rechtsvergleichung. Sieber, in: Sieber/Albrecht (Hrsg.), Strafrecht und Kriminologie unter einem Dach (2006), S. 78 (95) verwendet den Begriff „Rechtspolitik“. Siehe auch Kischel, Rechtsvergleichung (2015), § 2 Rn. 22. 24  Vgl. hierzu Kremnitzer, in: Beck/Burchard/Fateh-Moghadam (Hrsg.), Strafrechtsvergleichung als Problem und Lösung (2011), S. 29 (32). 25  Vgl. hierzu allgemein Eser, in: Albrecht et al. (Hrsg.), Internationale Perspektiven in Kriminologie und Strafrecht (1998), S. 1499 (1512); vgl. zur „nationalen Strafrechtsentwicklung“ auch Sieber, in: Sieber/Albrecht (Hrsg.), Strafrecht und Kriminologie unter einem Dach (2006), S. 78 (96). 26  Vgl. zu diesem Punkt Hilgendorf, in: Beck/Burchard/Fateh-Moghadam (Hrsg.), Strafrechtsvergleichung als Problem und Lösung (2011), S. 11 (15). 27 Vgl. Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung (1996), S. 16. 28  Siehe hierzu Einleitung, S. 3, Fn. 19. 29  Wenn im Folgenden nur vom HFE Act 1990 die Rede ist, ist das Ausgangsgesetz aus dem Jahr 1990 gemeint. Ist vom HFE Act 2008 die Rede, ist das den HFE Act 1990 ändernde Gesetz gemeint. Die Bezeichnung HFE Act 1990 (as amended) bezieht sich auf die geänderte Fassung. 30  Der HFE Act 2008, der den HFE Act 1990 verändert, hat am 13. November 2008 den



C.  Ziel der Arbeit

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drückliche Regelung zur Präimplantationsdiagnostik, die der deutschen Regelung gegenüber gestellt werden kann. Schließlich ist davon auszugehen, dass in England ähnliche soziale, rechtliche und kulturelle Vorstellungen gelten wie in Deutschland, was insbesondere bei der möglichen Übernahme einer englischen Regelung von Bedeutung ist.

C.  Ziel der Arbeit Die vorliegende Arbeit geht der Frage nach, ob es dem Gesetzgeber gelungen ist, durch die Neuregelung der Präimplantationsdiagnostik Rechtssicherheit herzustellen und die sich im Zusammenhang mit der Präimplantationsdiagnostik stellenden Probleme zu lösen. Anlass für die Untersuchung ist, dass sich seit den Anfängen der mögliche Anwendungsbereich der Präimplantationsdiagnostik erweitert hat, wie der Blick nach England zeigt.31 Viele der dort behandelten Problembereiche hätten dem deutschen Gesetzgeber durch zahlreiche Stellungnahmen und Veröffentlichungen bekannt sein können.32 Gleichwohl findet sich zu einigen dieser Probleme keine eindeutige Regelung im Embryonenschutzgesetz. Es wurden vielmehr relativ unbestimmte Rechtfertigungsvoraussetzungen gewählt, deren Auslegung den geschaffenen Ethikkommissionen überlassen bleibt. Andere der in England diskutierten Problemfelder wurden zudem scheinbar gar nicht angesprochen, wie die Gesetzesmaterialien zeigen, sodass hier im Sinne der vorgenannten Ausführungen die Reaktion auf neuere, in der eigenen Rechtsordnung eher unbekannte Tendenzen und Herangehensweisen untersucht werden kann. Die vorliegende rechtsvergleichende Arbeit hat deshalb zum Ziel, die derzeitige deutsche Rechtslage mit Hilfe der Analyse der englischen Rechtslage einer kritischen Prüfung33 zu unterziehen. Hierzu sollen neben der Untersuchung des § 3a ESchG und der Präimplantationsdiagnostikverordnung verschiedene Einzelprobleme betrachtet werden, deren Relevanz sich insbesondere durch die Untersuchung der englischen Rechtslage ergeben hat und bei denen anzunehmen ist, dass sie auch in Deutschland von Bedeutung sind bzw. sein werden. Hier gilt es zunächst zu untersuchen, ob bereits de lege lata eine Regelung vorhanden ist und in einem zweiten Schritt, ob diese de lege ferenda modifiziert werden könnte. Zu diesen Einzelproblemen gehört die Frage, ob die Präimplantationsdiagnostik zur Feststellung spätmanifestierender Krankheiten eingesetzt werden Royal Assent erhalten und die meisten Regelungen sind am 1. Oktober 2009 in Kraft getreten, siehe Fox, Fem Leg Stud Vol. 17 (2009), S. 333 (334). 31  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 73 ff. 32  Beispielhaft sei die Stellungnahme des Deutschen Ethikrats, Präimplantationsdiagnostik (2011) genannt. 33  Vgl. zu diesem generellen Ziel der Rechtsvergleichung Kremnitzer, in: Beck/Burchard/ Fateh-Moghadam (Hrsg.), Strafrechtsvergleichung als Problem und Lösung (2011), S. 29 (30).

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darf. Diese brechen für gewöhnlich erst im Erwachsenenalter aus und lassen sich weiter in solche differenzieren, die sicher ausbrechen und solche, bei denen für den Ausbruch nur eine erhöhte Wahrscheinlichkeit besteht.34 Weiter soll der mögliche Einsatz zur Feststellung von Trisomie 21 getestet werden. Im Rahmen der Pränataldiagnose35 kommt es sowohl in Deutschland als auch in England in über 90 % der Fälle, in denen eine Trisomie 21 festgestellt wurde, zu Schwangerschaftsabbrüchen.36 Der deutsche Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung zu § 3a ESchG ausdrücklich darauf abgestellt, dass die Präimplantationsdiagnostik geeignet sei, einen Schwangerschaftsabbruch zu vermeiden.37 Es gilt deshalb zu prüfen, ob dies auch für Trisomie 21 gilt. Außerdem soll die Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen38 betrachtet werden. Es handelt sich um eine Situation, in der Eltern die Präimplantationsdiagnostik allein zu dem Zweck einsetzen, ein Kind eines bestimmten Geschlechts zu zeugen.39 Dieses Thema wird in England kontrovers diskutiert, in Deutschland fällt in diesem Zusammenhang häufig der Begriff „Designerbaby“.40 Ein weiterer zu betrachtender Einzelfall ist der in England mögliche Einsatz der Präimplantationsdiagnostik zur Human Leukozyt Antigen-Typisierung (HLA‑Typisierung).41 In diesen Konstellationen ist ein Geschwisterkind, ein Elternteil oder ein sonstiger Dritter an einer Krankheit erkrankt, die mit einer Stammzellen- oder Knochenmarkspende behandelt werden könnte.42 Die Eltern wollen mit Hilfe der Präimplantationsdiagnostik ein Kind zeugen, aus dessen Nabelschnurblut nach der Geburt Stammzellen gewonnen werden sollen, mit deren Hilfe die erkrankte Person behandelt werden kann.

34 Maßgeblich ist hierbei die unterschiedliche Penetranz der Krankheit, siehe hierzu Teil  1, A. II. 4. c), S. 23. 35  Bei der Pränataldiagnose handelt es sich um die Untersuchung eines sich im Mutterleib (= in utero) befindlichen Embryos / Fötus, siehe nur Pschyrembel Online, Stichwort: Pränataldiagnostik (PND). Als Embryo bezeichnet man das ungeborene Leben bis zum 60. Entwicklungstag; als Fötus wird das ungeborene Leben ab dem 61. Entwicklungstag bezeichnet, siehe Pschyrembel Online, Stichwort: Embryo; Fetus. 36  Siehe zu den Zahlen aus Deutschland Henking, ZRP 2012, S. 20 (22). Siehe hierzu aus England Morris/Alberman, BMJ Vol. 339 (2009), b3794. 37  BT‑Drs. 17/5451, S. 7. 38  Siehe hierzu nur Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 20. Die Geschlechtsauswahl aus medizinischen Gründen ist dagegen weniger problematisch. 39  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 20. 40  Vgl. etwa Montag, Plenarprotokoll 17/105, S. 11955 (D), der selbst zu den Unterstützern des letztlich Gesetz gewordenen Gesetzesvorschlags gehörte, aber im Rahmen der Plenardiskussion erklärte, dass dieser Vorschlag die Präimplantationsdiagnostik „[…] zur Auswahl jeglicher krankheitsunabhängige[r] Eigenschaften – die sogenannten Designerbabys –, zur krankheitsunabhängigen Auswahl des Geschlechts […]“ verbiete. 41  Siehe für die medizinische Einordnung Teil 1, B. IV. 5., S. 32 ff. 42  Then, Med. L. Int’l Vol. 10 (2009), S. 23 (25); Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 33.



C.  Ziel der Arbeit

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Schließlich sollen mit der Auswahl einer Behinderung und der Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse bzw. als Ausschlusstest zwei Fragen untersucht werden, die noch recht wenig Aufmerksamkeit in der deutschen Literatur erfahren haben und vom Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesmaterialien nicht berücksichtigt wurden. Unter dem Oberbegriff „Auswahl einer Behinderung“ werden Fälle diskutiert, in denen Eltern die Präimplantationsdiagnostik dazu nutzen wollen, ein Kind mit einer Behinderung zu erhalten, wobei maßgeblich zwei Fallgestaltungen diskutiert werden. In beiden Vergleichsländern hat der Fall eines US-amerikanischen lesbischen Paares einige, in der englischen Literatur sogar erhebliche, Aufmerksamkeit erfahren.43 Beide Frauen sind aufgrund eines genetischen Defekts gehörlos und suchten gezielt nach einem Samenspender, dessen Gehörlosigkeit ebenfalls genetisch bedingt war, um ein gehörloses Kind zur Welt zu bringen.44 Studien belegen, dass es sich hierbei nicht um einen Einzelfall handelt, denn es konnte gezeigt werden, dass sich einige gehörlose Personen gehörlose Kinder wünschen.45 Daneben ist der Fall eines amerikanischen Paares bekannt geworden, das sich ein kleinwüchsiges Kind wünschte.46 Es soll untersucht werden, ob sich diese Problematik auch in Deutschland stellt und wie in England mit ihr umgegangen wird. Ein Bedürfnis nach den Verfahren der Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse bzw. als Ausschlusstest besteht immer dann, wenn die Eltern sichere Kenntnis davon haben, dass in der Großelterngeneration die Veranlagung für eine spätmanifestierende Krankheit vorhanden ist, die sicher ausbricht.47 Sie selbst wissen aber nicht und wollen nicht wissen, ob sie ebenfalls Veranlagungsträger sind und ob es damit zu einem Krankheitsausbruch kommen wird. Problematisch ist, dass in den Fällen, in denen die Krankheit bei dem Embryo diagnostiziert wird, Rückschlüsse auf die eigene genetische Disposition möglich sind.48 Die Eltern wollen in dieser Situation ihr Recht auf Nichtwissen des eigenen genetischen Status geltend machen.49 Diese Entscheidung, den 43 Siehe aus der deutschen Presse: Kastilan, in: Die Welt vom 26.04.2002; Roloff, in: Hamburger Abendblatt vom 27.04.2002. Siehe aus der englischen Presse: Teather, in: The Guardian vom 08.04.2002; BBC News vom 08.04.2002. 44  Siehe zu diesem Sachverhalt Camporesi, Camb Q Healthc Ethics Vol. 19 (2010), S. 86; Deech/Smajdor, From IVF to Immortality (2007), S. 59 f.; Parker, J Med Ethics Vol. 33 (2007), S. 279; Scully, Med. L. Int’l Vol. 11 (2011), S. 197 (200); Spriggs, J Med Ethics Vol. 28 (2002), S. 283. 45  Emery/Middleton/Turner, Sign Language Studies Vol.  10 (2010), S.  155 (156  f. m. w. N.). 46  BZ vom 28.12.2006. 47  Man spricht dann von einer spätmanifestierenden Krankheit mit vollständiger Penetranz, siehe hierzu Teil 1, A. II. 4. c), S. 23. 48  Latsiou, Präimplantationsdiagnostik (2008), S. 218. 49  Ethics & Law Advisory Committee, PGD with exclusion testing and non-disclosure (2009), Rn. 4.1 ff.

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eigenen genetischen Status nicht kennen zu wollen, wird häufig bewusst getroffen. Gerade bei einer Krankheit wie Chorea Huntington, die oftmals im Zusammenhang mit der hier diskutierten Fragestellung angesprochen wird, verändert sich für die Betroffenen häufig die Lebensqualität nach einer positiven Diagnose und es kann zu einem erhöhtem Stressempfinden kommen.50 Zugleich wollen die Eltern in diesen Situationen aber auch sicherstellen, dass ihr Nachwuchs nicht an der Krankheit leiden wird.51 Sowohl bei der Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest als auch bei der Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse handelt es sich um Verfahren, mit denen dem Wunsch der Eltern, weder ihren eigenen noch den genetischen Status des Embryos zu erfahren, gleichwohl aber die Gesundheit von letzterem sicherzustellen, entsprochen werden kann. Es soll untersucht werden, ob ein solches Verfahren nach derzeitigem deutschen Recht zulässig ist und, falls dies nicht der Fall ist, ob es de lege ferenda zugelassen werden sollte. Zu diesem Zweck soll geprüft werden, wie in England mit dieser Problematik umgegangen wird.

D.  Gang der Untersuchung In Teil 1 sollen die medizinischen und naturwissenschaftlichen Hintergründe der Präimplantationsdiagnostik dargestellt werden. Die Kenntnis der medizinischen Tatsachen ist die Voraussetzung dafür, die rechtlichen Probleme einordnen und bewerten zu können. In Teil 2 erfolgt ein Überblick über die geschichtliche Entwicklung der Regelungen in beiden Vergleichsländern, um die jeweiligen Normen in den jeweiligen gesetzlichen und historischen Kontext einordnen zu können. Die Entscheidung des Gesetzgebers für eine bestimmte Wortwahl und für die Aufnahme eines bestimmten Sachverhalts wird häufig dadurch bedingt, dass es in der Vergangenheit in diesem Bereich zu Problemen gekommen ist. Deswegen 50 Vgl. Asscher/Koops, J Med Ethics Vol. 36 (2010), S. 30 (30 f.); Enquete-Kommission Recht und Ethik der modernen Medizin, BT‑Drs. 14/9020, S. 132 f. Deshalb zeigen Studien auch, dass weniger als 15 % der Personen, bei denen ein Risiko besteht, dass sie die Huntington-Krankheit haben, sich testen lassen, Jackson, Medical Law (2016), S. 451 m. w. N. Ethics & Law Advisory Committee, PGD with exclusion testing and non-disclosure (2009), Rn. 4.3 geht in diesen Fällen von der Inanspruchnahme in 18 % aus. Siehe zur Beeinflussung des Lebens bei der Huntington-Krankheit ausführlich Teil 6, A. III., S. 294 ff. 51  Siehe zu allem Ethics & Law Advisory Committee, PGD with exclusion testing and nondisclosure (2009), Rn. 1.3. Diese Konflikte stellen sich auch dann, wenn sich geborene Verwandte, z. B. die Kinder, testen lassen, denn auch dann sind die Rückschlüsse möglich. Hier stellen sich dann schwierige Interessens- und Informationskonflikte, siehe dazu Damm, in: Kern et al. (Hrsg.), Humaniora (2006), S. 725 (735 ff.). Anders als in diesen Fällen können vorliegend die Embryonen aber keine Interessen geltend machen, sondern die Eltern können frei über die Information entscheiden.



D.  Gang der Untersuchung

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ist es erforderlich, gerade die englische Entwicklungsgeschichte darzustellen. In diesem Rahmen soll auch auf wesentliche Unterschiede im Verfassungsrecht in den Vergleichsländern und den sich daraus ergebenden Folgen für das Gesetzgebungsverfahren eingegangen werden. In Teil 3 wird der Status des Embryos in den Vergleichsländern untersucht. Gerade in der englischen Literatur finden sich viele Ausführungen zum moralischen Status des Embryos (in vitro), wohingegen der rechtliche Status durch die Rechtsprechung der Gerichte recht unumstritten ist. Deshalb soll in Teil 3 zunächst der moralische Status des Embryos untersucht werden. Hierbei wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf eine Trennung in Länderberichte verzichtet, da in den Vergleichsländern im ethischen Bereich vergleichbare Ansichten vertreten werden. Im Anschluss wird, in Länderberichte getrennt, der rechtliche Status des Embryos untersucht werden. In Deutschland erfolgt die Untersuchung anhand des Grundgesetzes, in England werden die einfache Gesetzeslage und die Rechtsprechung analysiert. Dies ist erforderlich, weil mögliche Unterschiede im Status möglicherweise bestehende Unterschiede bei den rechtlichen Regelungen erklären können und deshalb vorgezogen behandelt werden sollen. Die Statusfrage beeinflusst zudem die nationalen Wert- und Moralvorstellungen, die wiederum die Gesetzgebung beeinflussen. Unterschiede bei der Statusfrage sind bei der Frage, ob eine Regelung de lege ferenda übernommen werden kann, zu beachten. In Teil 4 werden die Verfahrensregelungen vorgestellt, die in den beiden Vergleichsländern bei der Durchführung der Präimplantationsdiagnostik einzuhalten sind. Der Schwerpunkt soll hier zum einen auf der Frage liegen, ob es der Zustimmung eines unabhängigen Gremiums vor der Durchführung der Präimplantationsdiagnostik bedarf. Zum anderen soll geprüft werden, wie in den Vergleichsländern mit Überschussinformationen umgegangen wird. Daneben wird auf Fragen der Aufklärung, Beratung und Einwilligung sowie auf die Anforderungen eingegangen, die an die Einrichtungen, die eine Präimplantationsdiagnostik durchführen dürfen, gestellt werden. In Teil 5 sollen, am Wortlaut der deutschen Vorschrift orientiert, die materiellen Regelungen im Mittelpunkt stehen, was eine Untersuchung der Indikationen für die Präimplantationsdiagnostik einschließt. Auch Probleme, die primär das deutsche Recht betreffen, sollen untersucht werden. Hierzu gehören die Fragen, wie viele Eizellen im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik befruchtet werden dürfen und welche Zellen Untersuchungsgegenstand sein können. In Teil 6 sollen die bereits unter C. angesprochenen Einzelprobleme erörtert werden. Teil 7 fasst die wichtigsten Ergebnisse zusammen. Der vorstehend beschriebene Gang der Darstellung zeigt bereits, dass auf die Darstellung der Probleme in zwei umfassenden Länderberichten verzichtet wird. Zum besseren Verständnis und Vergleich der unmittelbaren Probleme

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Einleitung

werden diese jeweils direkt gegenüber gestellt und im Anschluss verglichen. Es folgt ebenfalls sogleich ein Vorschlag für die Rechtslage de lege ferenda und eine abschließende Zusammenfassung der behandelten Frage.

Teil 1

Medizinisch-naturwissenschaftliche Grundlagen A.  Die Grundlagen der Vererbung I.  Gene und Chromosomen 1. Gene Die Gesamtheit der menschlichen Gene wird als Genom bezeichnet.1 Über die Gene werden die Erbinformationen von einer Generation zur nächsten weitergegeben2 und sie setzen die genetischen Informationen im Organismus um.3 Nach aktuellen Schätzungen befinden sich in den menschlichen Zellen ca. 25.000 verschiedene Gene.4 Jeder Mensch hat eine einzigartige Kombination von Genen, was als Genotyp bezeichnet wird.5 Der Genotyp beeinflusst den Phänotyp, das Erscheinungsbild, und damit, welche genetisch vorhandenen Merkmale sich durchsetzen.6

2. Chromosomen Die Chromosomen sind die Träger der Gene.7 Sie bestehen aus einem Desoxyribonukleinsäure-Molekül (DNS), das in einem Proteinmolekül „verpackt“8 ist.9 1  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13. 2  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik (2013), S. 8. 3  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 11; siehe zu dieser als Genexpression bezeichneten Umsetzung der Informationen in Form von Transkription und Translation auch Hengstschläger, in: Rager (Hrsg.), Beginn, Personalität und Würde des Menschen (2009), S. 41 (46 ff.). 4  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik (2013), S. 11; Murken/ Grimm, in: Koletzko (Hrsg.), Kinder- und Jugendmedizin (2013), S. 27 (33). 5  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 4. 6  Pschyrembel Online, Stichwort: Genotyp; Phänotyp. 7  Hengstschläger, in: Rager (Hrsg.), Beginn, Personalität und Würde des Menschen (2009), S. 41; Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13, definieren die Desoxyribonukleinsäure (DNS, im Englischen: DNA) als Träger der Gene. Da ein Chromosom aber aus DNS besteht, ist hiermit das gleiche gemeint. 8  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik (2013), S. 8. 9  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik (2013), S. 8.

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Teil 1: Medizinisch-naturwissenschaftliche Grundlagen

a) DNS Die DNS befindet sich in jeder menschlichen Zelle, wobei der größte Teil im Zellkern, ein sehr viel kleinerer Teil in den Mitochondrien enthalten ist.10 Sie besteht aus mehreren Nukleotiden, die wiederum aus einem Zucker, einem Phosphatrest und einer von vier verschiedenen Basen (Adenin, Guanin, Cytosin und Thymin) gebildet werden.11 Diese Basen finden sich immer als Paare von Adenin und Thymin sowie Guanin und Cytosin zusammen, sodass die DNS in der Zelle als Doppelstrang (auch Doppelhelix genannt) vorliegt.12 Die kleinste Einheit der DNS ist ein Basentriplett, das ein „Wort“ bildet.13 Ein DNS‑Abschnitt, der aus unterschiedlich vielen Basentripletts bestehen kann, bildet ein Gen.14

b)  Anzahl der Chromosomen In den menschlichen Körperzellen gibt es 23 verschiedene Chromosomenpaare. Je eines dieser Chromosomen wird von der Mutter und eines vom Vater vererbt. Damit sind in einer menschlichen Körperzelle insgesamt 46 Chromosomen vorhanden.15 Man spricht von einem diploiden Chromosomensatz.16 Beim Menschen werden 22 Chromosomen (Chromosomen 1–22) geschlechtsunabhängig vererbt und als Autosomen bezeichnet.17 Sie liegen in homologer Form vor, d. h., dass sie in Aufbau, Gestalt und Abfolge der Gene mit ihrem „Paar-Chromosom“ analog sind.18 Das 23. Chromosom, das als X- oder Y‑Chromosom vorliegen kann und Einfluss auf das Geschlecht hat, wird als Gonosom oder Geschlechtschromosom bezeichnet.19 Männliche Zellen verfügen über ein Xund ein Y‑Chromosom, weibliche Zellen über zwei X‑Chromosomen.20 Anders als die homologen Autosomenpaare, unterscheiden sich das X- und das Y‑Chro10  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 6. 11  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiag-

nostik (2009), S. 13. 12  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 7. 13  Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 16. 14  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13. 15  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 20; Flinter/Stewart, in: El-Toukhy/Braude (Hrsg.), Preimplantation Genetic Diagnosis in Clinical Practice (2014), S. 9 (11). 16  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (14). 17  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 20; Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (14). 18 Vgl. Hengstschläger, in: Rager (Hrsg.), Beginn, Personalität und Würde des Menschen (2009), S. 41 (42); Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 9, 20. 19  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 20. 20  Pschyrembel Online, Stichwort: Gonosomen.



A.  Die Grundlagen der Vererbung

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mosom deutlich.21 In den menschlichen Keimzellen befinden sich, anders als in den vorausgehend beschriebenen Körperzellen, nur 23 Chromosomen, was als haploider Chromosomensatz bezeichnet wird.22

c)  Chromosomen und Chromatiden Ein Chromatid ist zunächst im Normalzustand der Zelle mit dem Chromosom identisch.23 Es verdoppelt sich jedoch vor einer Zellteilung (Mitose)24, wodurch zwei identische Schwesterchromatiden entstehen, die am Zentromer25 verbunden sind.26 Es liegt dann ein diploider, verdoppelter Chromosomensatz (2n, 2C)27 vor. Jeweils eines der identischen Chromatiden wird nach einer Zellteilung Teil des Zellkerns von identischen Tochterzellen, die jeweils über einen diploiden, nicht verdoppelten Chromosomensatz (2n, 1C) verfügen.28

d)  Genort und Allele Auf jedem Chromosom befinden sich an spezifischen Orten, den sogenannten Genloci, die verschiedenen Gene.29 Da die Autosomenpaare in homologer Form vorliegen, befindet sich am jeweils gleichen Ort des „Paar-Autosoms“ ein Gen, welches die gleichen Merkmale ausbildet (homologe loci).30 Ein Gen des homologen Genorts kann in unterschiedlichen Ausprägungen vorliegen, was als Allel bezeichnet wird.31 Sind die Paar-Allele in der Basense21  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik (2013), S. 9; Pschyrembel Online, Stichwort: Gonosomen. 22  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (16); siehe zur Reduzierung des Chromosomensatzes Teil 1, A. II. 1., S. 14 ff. 23  Rager, in: Rager (Hrsg.), Beginn, Personalität und Würde des Menschen (2009), S. 67 (69), zum Zustand der Zelle vor dem Beginn der Meiose. 24  Pschyrembel Online, Stichwort: Mitose. 25  Hierbei handelt es sich um die primäre Einschnürung des Chromosoms während der Mitose und der Meiose. Am Zentromer setzt der Spindelapparat an, um die Tochterchromosomen auseinander zu ziehen, siehe Pschyrembel Online, Stichwort: Zentromer. 26  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (15). 27 In der Humangenetik wird die Anzahl der Chromosomensätze mit n = 1 angegeben (2n = diploider Chromosomensatz) und die Anzahl der Chromatiden pro Chromosom mit C = 1 (2C = 2 Chromatiden), siehe hierzu Rager, in: Rager (Hrsg.), Beginn, Personalität und Würde des Menschen (2009), S. 67 (69). 28  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (15). 29  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 21; Pschyrembel Online, Stichwort: Genlocus. 30  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 21. 31  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik (2013), S. 10; Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 21; Pschyrembel Online, Stichwort: Allele. Als stark vereinfachtes Beispiel sei hier das Gen, welches die Blutgruppe bestimmt, ge-

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Teil 1: Medizinisch-naturwissenschaftliche Grundlagen

quenz identisch und bilden damit das gleiche Merkmal aus32, spricht man von Homozygotie; sind die beiden Allele unterschiedlich in ihrer Basensequenz,33 spricht man von Heterozygotie.34 Von Hemizygotie spricht man, wenn ein Allel in einem diploiden Chromosomensatz nur einmal vorkommt. Dies betrifft nur Männer, deren Gonosomen sich unterscheiden.35 Das X‑Chromosom ist im Unterschied zum Y‑Chromosom nicht nur für die Ausprägung des Geschlechts, sondern auch für andere Erbmerkmale verantwortlich.36 Da sich auf dem Y‑ Chromosom kein entsprechendes Allel am gleichen Genort findet, kann sich in einem solchen Fall das Allel des X‑Chromosoms immer durchsetzen und ausprägen.37

e)  Ausprägung der Vererbung Ein Gen ist dominant, wenn es sich auch dann durchsetzt und phänotypisch nachweisen lässt, wenn es nur in heterozygoter Form vorliegt.38 Es ist rezessiv, wenn es sich nur im homozygoten Zustand durchsetzt, wenn also die Allele auf den homologen Genorten für die Durchsetzung im Phänotyp identisch sein müssen.39

II.  Die Weitergabe der Erbinformationen 1. Keimzellentwicklung Wie bereits dargestellt, befindet sich in den Körperzellen ein diploider Chromosomensatz, bestehend aus insgesamt 46 Chromosomen. Da sowohl väterliche als auch mütterliche Chromosomen an die Nachkommen weitergegeben werden, würde eine nicht-reduzierte Weitergabe der Chromosomen zur Multiplikation des Chromosomensatzes und damit zugleich zu nicht lebensfähigen Nachnannt. Dieses befindet sich bei den jeweiligen Autosomen zwar am gleichen Genlocus, kann jedoch zu verschiedenen Blutgruppen, nämlich A, B und 0 und damit zu unterschiedlichen Varianten, führen. 32  Dem in Einleitung, S. 13, Fn. 31 genannten Beispiel folgend bilden beide Allele die Blutgruppe A aus. 33  Dem in Einleitung, S. 13, Fn. 31 genannten Beispiel folgend bildet ein Allel die Blutgruppe A, das andere die Blutgruppe 0 aus. 34  Hengstschläger, in: Rager (Hrsg.), Beginn, Personalität und Würde des Menschen (2009), S. 41 (42); Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 21; Pschyrembel Online, Stichwort: homozygot; heterozygot. 35  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 22; Pschyrembel Online, Stichwort: hemizygot. 36  Pschyrembel Online, Stichwort: Gonosomen. 37  Kollek, Präimplantationsdiagnostik (2002), S. 27 f. 38  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (26). 39  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (27).



A.  Die Grundlagen der Vererbung

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kommen führen.40 Deshalb verfügen die Keimzellen, die Ei- und Samenzellen, nur über einen haploiden Chromosomensatz mit jeweils 23 Chromatiden (1n, 1C). Dieser haploide Chromosomensatz entsteht in der Meiose, die sowohl für die Reduzierung des Chromosomensatzes als auch für die Rekombination des genetischen Materials von wichtiger Bedeutung ist, da nur durch eine Rekombination eine hohe genetische Individualität geschaffen werden kann.41

a)  Meiose I Vor der Meiose muss das genetische Material, wie bei der Zellteilung, verdoppelt werden, sodass ein Chromosom aus zwei identischen, am Zentromer verbundenen Schwesterchromatiden entsteht.42 Zu Beginn der Meiose I paaren sich die homologen Chromosomen.43 Hierbei kommt es zum für die Rekombination des genetischen Materials wichtigen Crossing-over. Das bedeutet, dass zwischen den homologen Chromosomen homologe Chromatidabschnitte ausgetauscht werden, womit sich bspw. ein Chromatidabschnitt des mütterlichen Chromatids an ein väterliches Chromatid des homologen Chromosomenpaarlings anheftet und umgekehrt.44 Als Folge dieses Crossing-overs sind die Schwester-Chromatiden eines Chromosoms, anders als bei der Mitose, nicht mehr identisch, sondern es ist eine neue genetische Variation entstanden.45 Zum Ende der Meiose I werden die homologen Chromosomen getrennt und zufällig auf zwei, nunmehr nicht mehr identische, Tochterzellen verteilt.46 Diese Tochterzellen bestehen dann sowohl aus (ehemals) mütterlichen als auch (ehemals) väterlichen Chromosomen mit einem haploiden Chromosomensatz, wobei jedes Chromosom noch aus zwei – aufgrund des Crossing-overs – nicht mehr identischen Chromatiden besteht (1n, 2C). 40  Siehe zur Vervielfältigung des Chromosomensatzes ohne Reduktion Kollek, Präimplantationsdiagnostik (2002), S. 31. 41  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (16 f.). 42  Hengstschläger, in: Rager (Hrsg.), Beginn, Personalität und Würde des Menschen (2009), S. 41 (55). 43  Pschyrembel Online, Stichwort: Meiose; Chromosomenpaarung. 44  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 31; Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (16); Pschyrembel Online, Stichwort: Meiose; Crossing-over. Vorliegend werden die Begriffe „mütterliches“ und „väterliches“ Chromosom verwendet. Damit sind die ursprünglich vom Vater bzw. der Mutter erhaltenen Chromosomen gemeint. Es sollen nicht die in einem Chromosom liegenden Allele gemeinsam an die Nachkommen weiter gegeben und neue Genkombinationen gebildet werden, siehe zu letzterem Pschyrembel Online, Stichwort: Crossing-over; Rekombination. 45  Hengstschläger, in: Rager (Hrsg.), Beginn, Personalität und Würde des Menschen (2009), S. 41 (55); vgl. Pschyrembel Online, Stichwort: Rekombination. 46  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (16 f.); Pschyrembel Online, Stichwort: Meiose.

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Teil 1: Medizinisch-naturwissenschaftliche Grundlagen

Für die Präimplantationsdiagnostik bedeutsam ist, dass, anders als beim Mann, bei der Frau nur eine Tochtereizelle (1n, 2C) entsteht, wohingegen die zweite Tochterzelle als erstes Polkörperchen ausgestoßen wird.47 Dieses kann Gegenstand der Polkörperdiagnostik sein.48

b)  Meiose II Im Rahmen der Meiose II werden die noch aus zwei Chromatiden bestehenden Chromosomen geteilt.49 Es entstehen aufgrund der vorherigen Rekombination zwei nicht identische Tochterzellen mit einem haploiden (1n) Chromosomensatz, bei dem jedes Chromosom aus einem Chromatid (1C) besteht.50 Beim Mann entstehen durch die Meiose I und II vier nicht identische Keimzellen, die aus rekombinierter (ehemals) mütterlicher und (ehemals) väterlicher DNA bestehen.51 Bei der Frau wird zum Abschluss der Meiose II die zweite Tochterzelle als zweites Polkörperchen ausgestoßen, welches ebenfalls Untersuchungsgegenstand der Polkörperdiagnostik sein kann.52

2.  Die Entwicklung des Embryos Die Entwicklung des menschlichen Embryos beginnt mit der Befruchtung, also mit dem Eindringen einer (haploiden) Samenzelle in eine (haploide) Eizelle.53 Es entstehen aus den beiden haploiden Chromosomensätzen der Ei- bzw. Samenzelle zwei Vorkerne.54 Bevor sich die Vorkerne miteinander vereinigen (Konjugation), verdoppeln sich die Chromatidensätze in den Vorkernen.55 Nach der Vereinigung entsteht ein diploides Genom und es folgt die erste Zellteilung (Furchung).56 47  Hengstschläger, in: Rager (Hrsg.), Beginn, Personalität und Würde des Menschen (2009), S. 41 (57, 59); Rager, in: Rager (Hrsg.), Beginn, Personalität und Würde des Menschen (2009), S. 67 (70); siehe zu den zeitlichen Abläufen Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 207. 48  Vgl. hierzu unten Teil 1, B. II. 1., S. 25 f. 49  Pschyrembel Online, Stichwort: Meiose. 50  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (17); Pschyrembel Online, Stichwort: Meiose. 51  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S.  11; Hengstschläger, in: Rager (Hrsg.), Beginn, Personalität und Würde des Menschen (2009), S. 41 (57 f.). 52  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (18); siehe zu den zeitlichen Abläufen Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 207; siehe zur Polkörperdiagnostik Teil 1, B. II. 1., S. 25 f. 53  Rager, in: Rager (Hrsg.), Beginn, Personalität und Würde des Menschen (2009), S. 67 (70). 54  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 36. 55  Rager, in: Rager (Hrsg.), Beginn, Personalität und Würde des Menschen (2009), S. 67 (72). 56  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 36; Pschyrembel Online, Stichwort: Furchung.



A.  Die Grundlagen der Vererbung

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In der Folgezeit teilen sich die Zellen ungefähr alle 12 Stunden.57 Es entstehen Blastomeren (= Tochterzellen)58, die sich zur sogenannten Morula verbinden.59 Ungefähr am dritten Tag nach der Befruchtung besteht die Morula aus acht Blastomeren. Man nimmt an, dass diese zu diesem Zeitpunkt noch totipotent sind, also die Fähigkeit haben, sich jeweils zu einem eigenen, genetisch identischen Embryo zu entwickeln.60 In den folgenden Teilungen erhalten die Zellen eine bestimmte Position und der extrazelluläre Raum füllt sich mit Flüssigkeit.61 Es entsteht (ungefähr) am fünften Tag die sogenannte Blastozyste, die aus ca. 120 Zellen besteht.62 Bei dieser lassen sich ein innerer Bereich, der Embryoblast, und ein äußerer Bereich, der Trophoblast (auch Trophektoderm), unterscheiden.63 Aus dem Embryoblast entsteht der eigentliche Embryo.64 Die Zellen sind nunmehr nicht mehr totipotent, sondern pluripotent, was bedeutet, dass sie die Fähigkeit haben, sich zu verschiedenen Organzellen zu entwickeln.65 Aus dem Trophoblast entsteht demgegenüber der kindliche Anteil der Plazenta.66 Die Trophoblastzellen haben damit nur ein eingeschränktes Entwicklungspotential. Sie können nicht als pluripotent bezeichnet werden.67 Zwischen dem siebten und dem 14. Tag nach der Befruchtung kommt es zur Nidation, d. h. der Embryo nistet sich in der Gebärmutter ein. Damit ist die Präimplantationsphase beendet.68

57  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 39; nach dem Deutschen Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 11, kommt es alle zwölf bis 36 Stunden zu Zellteilungen. 58  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 11. 59  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 39. Bei der Morula handelt es sich um eine „kugelige Anordnung von Blastomeren“, die am dritten bis vierten Tag nach der Befruchtung entsteht, Pschyrembel Online, Stichwort: Morula. 60  Hierzu und zum Vorstehenden Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 11; Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (22); siehe auch Pschyrembel Online, Stichwort: Blastomeren. 61  Rager, in: Rager (Hrsg.), Beginn, Personalität und Würde des Menschen (2009), S. 67 (78). 62  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 12. 63  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 40; Rager, in: Rager (Hrsg.), Beginn, Personalität und Würde des Menschen (2009), S. 67 (78). 64  Koehler et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 10 (2013), Sonderheft 1, S. 38 (39); Kollek, Präimplantationsdiagnostik (2002), S. 41 Fn. 36. 65  Rager, in: Rager (Hrsg.), Beginn, Personalität und Würde des Menschen (2009), S. 67 (77). 66  BÄK, DÄBl. 2011, S. A-1701 (A-1705); Simpson, Prenat. Diagn. Vol. 30 (2010), S. 682 (684). 67 Vgl. Frommel, JZ 2013, S. 488 (489). Siehe zum Trophoblast auch Pschyrembel Online, Stichwort: Synzytiotrophoblast. 68 Der Deutsche Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 12, nennt als Zeitraum, in dem die Nidation stattfinden kann, den sechsten bis 14. Tag nach der Befruchtung. Pschyrembel Online, Stichwort: Nidation, nennt einen Zeitraum vom 5./6. Tag bis zum 11./12. Tag.

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Teil 1: Medizinisch-naturwissenschaftliche Grundlagen

3. Erbkrankheiten Als Erbkrankheiten69 bezeichnet man Krankheiten, die eine genetische Ursache haben. Man unterscheidet Chromosomenerkrankungen, monogene Erkrankungen und polygene Erkrankungen.70 Sie entstehen durch eine Mutation, also die Veränderung von Genen.71

a) Chromosomenerkrankungen Chromosomenerkrankungen können als numerische (Genommutation) und als strukturelle (Chromosomenmutation) Chromosomenaberrationen auftreten.72

aa)  Numerische Chromosomenaberration Als numerische Chromosomenaberration bezeichnet man eine zahlenmäßige Abweichung in Bezug auf die Chromosomen. Wenn sich die zahlenmäßige Abweichung auf den ganzen Chromosomensatz bezieht, spricht man von Polyploidie.73 Statt eines diploiden Chromosomensatzes liegt eine Triploidie (3n = 69 Chromosomen) oder gar eine Tetraploidie (4n = 92 Chromosomen) vor.74 Die Ursache hierfür ist, dass im Rahmen der Meiose kein haploider Chromosomensatz in der Keimzelle entstanden ist, weshalb diese Abweichungen in der Regel nicht vererbt werden.75 Polyploidien führen regelmäßig zu nicht lebensfähigen Embryonen, die auf natürliche Weise absterben.76 Von einer Aneuploidie spricht man, wenn sich die zahlenmäßige Abweichung auf einzelne Chromosomen bezieht.77 Wenn ein Chromosom in dreifa69  Man unterscheidet zwischen ererbten und vererbten Krankheiten. Ererbt ist die Krankheit, wenn sie vor der Befruchtung entsteht, das Erbgut der Eltern aber nicht verändert ist. Vererbt ist sie, wenn sie bei den Eltern in allen Körperzellen vorhanden ist, siehe hierzu Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik (2013), S. 26 Fn. 37. In § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG wird auf Krankheiten abgestellt, die vererbt werden, denn der Wortlaut knüpft an die genetische Disposition der Eltern an und bringt damit zum Ausdruck, dass die Veränderung in ihren Körperzellen nachgewiesen werden muss. 70 Siehe hierzu überblicksartig Pschyrembel Online, Stichwort: Genetisch bedingte Krankheit. 71  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (23 ff.); vgl. auch Flinter/Stewart, in: El-Toukhy/Braude (Hrsg.), Preimplantation Genetic Diagnosis in Clinical Practice (2014), S. 9 (17 f.). 72  Hengstschläger, in: Rager (Hrsg.), Beginn, Personalität und Würde des Menschen (2009), S. 41 (61); Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (23 f.). 73  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (23); Pschyrembel Online, Stichwort: Polyploidie. 74  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 88. 75  Pschyrembel Online, Stichwort: Chromosomenaberration; Polyploidie. 76  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 88. 77  Pschyrembel Online, Stichwort: Aneuploidie.



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cher Form vorliegt, spricht man von einer Trisomie.78 Die meisten autosomalen Trisomien führen zu einem nicht lebensfähigen Organismus;79 wenn ein lebensfähiger Organismus entsteht, kommt es häufig zu Fehlbildungen und Entwicklungsstörungen.80 Zu den bekanntesten nicht letalen autosomalen Trisomien gehören u. a. die Trisomie 21 und das Edwards-Syndrom (Trisomie 18); nicht letal ist die Trisomie auch beim Klinefelter-Syndrom, bei dem ein Gonosom zu viel vorliegt (XXY).81 Liegt ein Chromosom nur in einfacher Form vor, spricht man von einer Monosomie. Alle autosomalen Monosomien führen zu Fehlgeburten oder kurz nach der Geburt zum Tod.82 Gonosomale Monosomien sind demgegenüber nicht zwingend letal.83

bb)  Strukturelle Chromosomenaberration Bei strukturellen Chromosomenaberrationen kommt es zu einer strukturellen Veränderung des Aufbaus eines Chromosoms.84 Es kann zum Fehlen (Deletion) oder zur Verdoppelung (Duplikation) einzelner Chromosomenstücke kommen, was als Partial-Monosomie bzw. Partial-Trisomie bezeichnet wird und zu schweren körperlichen oder geistigen Erkrankungen führt.85 Bei der Inversion fügt sich ein abgebrochenes Teilstück verkehrt herum wieder in dem Chromosom ein und bei der Translokation heftet sich ein abgebrochenes Teilstück an ein anderes nicht homologes Chromosom wieder an.86 Bei der Translokation und der Inversion handelt es sich zumeist um eine balancierte Anomalie, was bedeutet, dass keine Veränderung der Gesamtmenge des Erbguts vorliegt87 und zur Folge hat, dass der Träger dieser Anomalie selbst gesund ist.88 Eine balan78  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (23). 79  Flinter/Stewart, in: El-Toukhy/Braude (Hrsg.), Preimplantation Genetic Diagnosis in Clinical Practice (2014), S. 9 (11, 13); Pschyrembel Online, Stichwort: Trisomie. 80  Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft (2003), S. 39. 81  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 88; Pschyrembel Online, Stichwort: Trisomie. 82  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 18; Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik (2013), S. 26; Pschyrembel Online, Stichwort: Monosomie. 83  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 88, mit Verweis auf die Monosomie X (Turner-Syndrom); so auch Pschyrembel Online, Stichwort: Monosomie. 84  Hengstschläger, in: Rager (Hrsg.), Beginn, Personalität und Würde des Menschen (2009), S. 41 (61); ausführlich Flinter/Stewart, in: El-Toukhy/Braude (Hrsg.), Preimplantation Genetic Diagnosis in Clinical Practice (2014), S. 9 (13 ff.). 85  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 89; siehe auch Pschyrembel Online, Stichwort: Chromosomenaberration. 86  Pschyrembel Online, Stichwort: Inversion [Genetik]; Translokation [Genetik]. 87  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 19; Pschyrembel Online, Stichwort: Translokation [Genetik]; Chromosomenaberration. 88  Koehler et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 10 (2013), Sonderheft 1, S. 38

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Teil 1: Medizinisch-naturwissenschaftliche Grundlagen

cierte Anomalie bei den Eltern wird in der Regel entweder nach häufigen Fehlgeburten, die dadurch bedingt sind, dass während der Keimzellenreifung Keimzellen mit unbalanciertem chromosomalen Status entstehen89 oder durch die Geburt von Kindern mit angeborenen Anomalien festgestellt.90

b)  Polygene und multifaktorielle Erkrankungen Polygene Erkrankungen werden durch mehrere zusammenwirkende Gene ausgelöst.91 Wenn Umwelteinflüssen zusätzlich eine prägende Bedeutung zukommt, spricht man von multifaktoriellen Merkmalen.92 Zu den polygenen, multifaktoriellen Erkrankungen zählen zum Beispiel Diabetes Typ 2, einige Krebsformen und Bluthochdruck.93

c)  Monogenetische Erbkrankheiten Monogenetische Erbkrankheiten zeichnen sich dadurch aus, dass sie durch die Veränderung (Mutation) eines einzelnen Gens ausgelöst werden.94 Eine monogenetische Krankheitsanlage kann viele Generationen unentdeckt vorliegen, wenn sie rezessiv ist, sich also nur bei Homozygotie durchsetzt und die Vorfahren jeweils noch über ein dominantes, nicht krankheitsauslösendes Gen verfügten.95 Daneben kann eine monogenetische Erbkrankheit bei der Keimzellenreifung entstehen. Man spricht dann von einer Neumutation. Dieses veränderte Gen kann sich dann anders verhalten, dominant oder rezessiv sein und sowohl Autosomen als auch Gonosomen betreffen.96

(41); vgl. Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (24). 89  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik (2013), S. 27; Simpson, Prenat. Diagn. Vol. 30 (2010), S. 682 (689); Flinter/Stewart, in: El-Toukhy/Braude (Hrsg.), Preimplantation Genetic Diagnosis in Clinical Practice (2014), S. 9 (14). 90  Flinter/Stewart, in: El-Toukhy/Braude (Hrsg.), Preimplantation Genetic Diagnosis in Clinical Practice (2014), S. 9 (14). 91  Hengstschläger, in: Rager (Hrsg.), Beginn, Personalität und Würde des Menschen (2009), S. 41 (61 f.); Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 24; Pschyrembel Online, Stichwort: Polygenie. 92  Pschyrembel Online, Stichwort: multifaktoriell; Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/ Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (28 f.). 93  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik (2013), S. 24 f. mit weiteren Beispielen. 94  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 24; Koehler et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 10 (2013), Sonderheft 1, S. 38 (40); Pschyrembel Online, Stichwort: monogen. 95  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 91. 96  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 91.



A.  Die Grundlagen der Vererbung

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4. Erbgänge a) Chromosomenerkrankungen Numerische Chromosomenerkrankungen sind in der Regel ererbt, d. h., dass die Mutation nicht in den Körperzellen der Eltern vorliegt, da sie spontan bei der Reifung der Keimzelle entsteht.97 Strukturierte Chromosomenaberrationen sind vererbt, wenn sie bei den Eltern als balancierte Chromosomenaberrationen auftreten und bei den Nachkommen zu unbalancierten Chromosomenstörungen führen.98

b)  Monogenetische Erbkrankheiten Bei monogenetischen Erbkrankheiten unterscheidet man verschiedene Erbgänge, deren Bezeichnung sich nach dem betroffenen Chromosom (Autosom oder Gonosom) und der Durchsetzungsfähigkeit des Allels (dominant oder rezessiv) richtet.

aa)  Autosomal-dominanter Erbgang Die Vererbung erfolgt hier unabhängig vom Geschlecht, weil das mutierte Gen nicht auf einem Gonosom liegt, sondern auf einem Autosom.99 Beim autosomal-dominanten Erbgang muss das mutierte, die Krankheit auslösende Gen nur in einfacher Form vorliegen, was bedeutet, dass der Träger, wie auch der Empfänger, neben dem mutierten Gen auch noch ein „gesundes“ Gen besitzen kann (Heterozygotie).100 Es wirkt sich unabhängig vom Allel des homologen Partnerchromosoms aus.101 In diesen Fällen besteht eine 50-prozentige Krankheitswahrscheinlichkeit,102 weil bei der Keimzellenreifung zwei der vier Tochterzellen das gesunde Gen erhalten und zwei das mutierte (dominante) Gen. Zu den autosomal-dominanten Erkrankungen gehören u. a. Chorea Huntington und myotonische Dystrophie.103

97  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik (2013), S. 26 Fn. 37. Siehe auch Teil 1, S. 18, Fn. 69. 98  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik (2013), S. 26 Fn. 37. Siehe auch Teil 1, S. 18, Fn. 69. 99  Koehler et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 10 (2013), Sonderheft 1, S. 38 (40); Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (26). 100  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 92; Pschyrembel Online, Stichwort: Dominanter Erbgang. 101  Pschyrembel Online, Stichwort: Dominanter Erbgang. 102  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik (2013), S. 20. 103  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 102, mit weiteren Beispielen.

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Teil 1: Medizinisch-naturwissenschaftliche Grundlagen

bb)  Autosomal-rezessiver Erbgang Die Vererbung erfolgt auch hier unabhängig vom Geschlecht, weil ein Allel eines Autosoms mutiert ist. Die Krankheit bricht hier jedoch nur aus, wenn der Nachkomme zwei mutierte Gene erhält (Homozygotie),104 was nur dann möglich ist, wenn beide Elternteile rezessive Veranlagungsträger sind. Da das mutierte Gen rezessiv ist, kann es sich allein nicht gegen ein „gesundes“ Gen durchsetzen. In einem solchen Fall muss die Erkrankung bei den Eltern nicht in Erscheinung getreten sein, wenn sie auch über ein „gesundes“, dominantes Allel am jeweiligen Genort verfügen, ihr Genom selbst also heterozygot ist.105 In diesen Fällen besteht eine 25-prozentige Wahrscheinlichkeit, dass die Erbkrankheit bei den Nachkommen auftritt.106 Daneben besteht aber auch eine 50-prozentige Wahrscheinlichkeit, dass die Nachkommen selbst wieder heterozygot und damit Träger des mutierten Gens sind.107 Dann besteht – bei einem entsprechenden Partner – auch für die übernächste Generation, das Risiko der jeweiligen Erbkrankheit.108 Zu den autosomal-rezessiven Erbkrankheiten gehören u. a. die cystische Fibrose109 und die Thalassämie.110

cc)  X-chromosomaler Erbgang Bei X-chromosomalen Erbgängen ist in der Regel die Mutter Konduktorin und gibt die Krankheit an die Hälfte ihrer Nachkommen weiter, da sie auch das andere X‑Chromosom ohne Mutation weiter geben könnte.111 Ist der Vater erkrankt, sind weibliche Nachkommen immer Konduktorinnen und männliche Nachkommen sind, da sie das Y‑Chromosom erhalten, immer gesund.112 Beim X-chromosomal dominanten Erbgang setzt sich das Gen durch und es wirkt für männliche Nachkommen häufig letal, da diese nicht über ein zweites ausgleichendes X‑Chromosom verfügen;113 Frauen mit einer X-chromosomalen dominanten Mutation werden an der Erbkrankheit erkranken.114 104  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (27); Pschyrembel Online, Stichwort: Rezessiver Erbgang. 105  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik (2013), S. 20; Murken/ Grimm, in: Koletzko (Hrsg.), Kinder- und Jugendmedizin (2013), S. 27 (36). 106  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 16. 107  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 95. 108  Pschyrembel Online, Stichwort: Rezessiver Erbgang, Abbildung 1. 109  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 102 m. w. Beispielen. 110  Pschyrembel Online, Stichwort: Thalassämie. 111 Vgl. Harper/Wilton, in: Harper/Delhanty/Handyside (Hrsg.), Preimplantation Genetic Diagnosis (2001), S. 191 (194). 112  Siehe hierzu und zum Vorstehenden Murken/Grimm, in: Koletzko (Hrsg.), Kinder- und Jugendmedizin (2013), S. 27 (36 f.); Pschyrembel Online, Stichwort: X-chromosomaler Erbgang; Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (28). 113  Pschyrembel Online, Stichwort: X-chromosomaler Erbgang; vgl. auch Murken/ Grimm, in: Koletzko (Hrsg.), Kinder- und Jugendmedizin (2013), S. 27 (37).



A.  Die Grundlagen der Vererbung

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An X-chromosomal rezessiv vererbten Erkrankungen erkranken in der Regel nur Männer, da ihnen das zweite X‑Chromosom als Ausgleich mit dem dominanten „gesunden“ Gen fehlt.115 Zu den X-chromosomal rezessiven Erkrankungen zählen die Muskeldystrophie vom Typ Duchenne116 und das LeschNyhan-Syndrom.117

dd)  Y-chromosomaler Erbgang Auf dem Y‑Chromosom liegen nur wenige Gene, weshalb diese Erkrankungen sehr selten sind. Da nur Männer ein Y‑Chromosom erhalten können, können auch nur sie erkranken.118

c) Penetranz Penetranz bedeutet die Wahrscheinlichkeit, mit der ein bestimmter Genotyp den zugehörigen Phänotypen ausbildet.119 Beschrieben wird der Anteil der Merkmalsträger im Verhältnis zur Gesamtzahl der Genträger, bei denen sich das betreffende Merkmal zeigen kann.120 Dies kann dazu führen, dass die Krankheit gar nicht ausbricht, selbst wenn der entsprechende Genotyp vorliegt.121 Eine vollständige Penetranz von 100 % bedeutet, dass alle Veranlagungsträger diese Krankheit bekommen werden; bei einer unvollständigen122 Penetranz von bspw. 50 % leidet die Hälfte derjenigen, die das betreffende Gen tragen, an der Krankheit.123

114  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 93; Murken/Grimm, in: Koletzko (Hrsg.), Kinder- und Jugendmedizin (2013), S. 27 (37). 115  Fovargue/Bennett, Med.L. Rev. Vol. 24 (2016), S. 34 (36); Kollek, Präimplantationsdiagnostik (2002), S. 27 f.; Braude, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 4 (6); Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 16 f. 116  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 102. 117  Pschyrembel Online, Stichwort: Lesch-Nyhan-Syndrom. 118  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 97. 119  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik (2013), S. 204, Glossar, Stichwort: Penetranz; Ethics & Law Advisory Committee, Case by case decision making in PGD (2009), Rn. 3. 120  Pschyrembel Online, Stichwort: Penetranz. 121  Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik (2013), S. 22 mit dem Beispiel der Brustkrebs-Gene (BRCA1 und BRCA2), bei denen der Brustkrebs nur bei einem Teil der Trägerinnen (50–80 %) im Laufe des Lebens ausbricht. 122  Der Begriff unvollständige Penetranz wird auch bei Pschyrembel Online, Stichwort: Penetranz verwendet. Der Deutsche Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik (2013), S. 22 verwendet den Begriff verminderte Penetranz. 123  Human Fertilisation and Embryology Authority, Choices & boundaries (2005), S. 6.

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Teil 1: Medizinisch-naturwissenschaftliche Grundlagen

d)  Variable Expressivität Die variable Expressivität bezieht sich auf Krankheiten, die, im Unterschied zur Penetranz, zwar bei allen Trägern des Genotyps ausbrechen, bei denen allerdings das phänotypisches Merkmal unterschiedlich stark ausgeprägt sein kann, sodass der Schweregrad der Krankheit unter den Betroffenen variiert.124 Beeinflusst wird dies durch andere Gene oder Umweltfaktoren.125

B.  Die Präimplantationsdiagnostik Bei der Präimplantationsdiagnostik wird die genetische Disposition von extrakorporal gezeugten Embryonen untersucht.

I.  Assistierte Reproduktion Die Präimplantationsdiagnostik setzt zwingend eine künstliche extrakorporale Befruchtung voraus.126 Diese erfolgt entweder mittels In-vitro-Fertilisation (IVF)127 oder mittels Intrazytoplasmatischer Spermieninjektion (ICSI). Für beide Verfahren müssen zunächst die Eizellen gewonnen werden. Im Rahmen der normalen Keimzellenreifung reift jeden Monat nur eine Eizelle heran, die befruchtet werden könnte.128 Um den Erfolg einer In-vitro-Fertilisation zu steigern, werden jedoch mehrere Eizellen benötigt, was durch eine hormonelle Stimulierung erreicht wird.129 Im Anschluss werden die reifen Eizellen mittels abdominaler Laparoskopie oder mittels ultraschallgesteuerter Punktion entnommen.130 Bei der In-vitro-Fertilisation werden die Eizellen in Reagenzgläsern oder in Petrischalen befruchtet. Die Eizellen und Spermien werden zusammen in das Nährmedium gegeben und die Spermien durchdringen – wie bei der natürlichen Befruchtung – die die Eizelle umgebende Zona pellucida.131 Der Nachteil hierbei ist, dass sich – wie bei der natürlichen Befruchtung – die 124  125 

Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik (2013), S. 23. Pschyrembel Online, Stichwort: Expressivität. 126  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (30). 127  Siehe für Indikationen und Komplikationen Pschyrembel Online, Stichwort: In-vitroFertilisation. 128  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (31). 129 Vgl. Pschyrembel Online, Stichwort: Assistierte Reproduktion; Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (31). 130  Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 189. Siehe ausführlich auch Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 23 ff., auch zu möglichen Komplikationen, Risiken und Statistiken. 131  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (32).



B.  Die Präimplantationsdiagnostik

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Zona pellucida verändert, sobald ein Spermium sie durchdrungen hat und die übrigen Spermien in ihr haften bleiben und bei der nachfolgenden Diagnostik zu Verunreinigungen führen können.132 Häufiger wird heutzutage deshalb die Intrazytoplasmatische Spermieninjektion (ICSI) genutzt, bei der die Spermien einzeln in eine Eizelle injiziert werden.133 Der Vorteil ist, dass die nicht zur Befruchtung gelangenden Spermien nicht in der Zona pellucida haften bleiben wodurch eine Verunreinigung ausgeschlossen ist.134

II.  Verfahren der Zellentnahme und Untersuchungsgegenstand Unter dem Oberbegriff der Präimplantationsdiagnostik werden verschiedene Verfahren zusammengefasst. Neben der Polkörperdiagnostik werden die Blastomeren- und die Blastozystenbiopsie angewandt, bei denen unterschiedlich viele Zellen des Embryos in unterschiedlichen Entwicklungsstadien entnommen werden.135

1. Polkörperdiagnostik Die Polkörperdiagnostik, über deren erfolgreiche Durchführung erstmals 1990 berichtet wurde, ist die frühestmögliche Untersuchungsmethode.136 Die im Rahmen der Eizellreifung entstehenden Polkörperchen, können der Eizelle entnommen und im Anschluss untersucht werden.137 Aus medizinischer Sicht ist vorteilhaft, dass diese Art der Diagnostik nicht zu einer Reduzierung der Zellen des Embryos führt.138 Die weitere Embryonalentwicklung wird durch die Entnahme der Polkörperchen nicht gefährdet, da diese für die Embryonalentwicklung nicht mehr benötigt werden.139 Viele numerische Chromosomenaberrationen können mit Hilfe der Polkörperdiagnostik erkannt werden, da diese in 132  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (32). 133  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 10; Kaiser, in: Günther/ Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 192. 134  Klein et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 13 (2016), S. 13 (14); Kollek, Präimplantationsdiagnostik (2002), S. 35; vgl. auch Renwick/Altarescu, in: El-Toukhy/Braude (Hrsg.), Preimplantation Genetic Diagnosis in Clinical Practice (2014), S. 83 (85); Steinke/ Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (32). 135  Siehe für eine gute bildliche Verdeutlichung Bals-Pratsch/Dittrich/Frommel, J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 7 (2010), S. 87 (91). 136  Siehe zur Polkörperdiagnostik Verlinsky et al.¸ Hum Reprod Vol. 5 (1990), S. 826. 137  Es handelt sich hierbei um die im Rahmen der Meiose I und Meiose II übrigbleibenden Tochterzellen, die aus jeweils einem Chromosomen (1. Polkörperchen) bzw. einem Chromatiden (2. Polkörperchen) des rekombinierten Chromosomensatzes bestehen, siehe hierzu Teil 1, A. II. 1., S. 14 ff. 138  Simpson, Prenat. Diagn. Vol. 30 (2010), S. 682 (684). 139  Krüssel et al., Der Gynäkologe 2012, S. 141 (142).

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Teil 1: Medizinisch-naturwissenschaftliche Grundlagen

der Regel durch Meiosedefekte der Ei- und nicht der Samenzelle entstehen.140 Nachteilig ist jedoch, dass nur die mütterliche Veranlagung getestet werden kann und damit die väterliche Disposition unbekannt bleibt.141 Zudem handelt es sich um eine indirekte Diagnosemethode. Aus der Kenntnis darüber, dass die Mutter Trägerin einer gewissen Veranlagung ist und aus den aus den Polkörperchen gewonnenen Erkenntnissen müssen Rückschlüsse auf das sich in der Eizelle befindliche Erbgut gezogen werden.142 Zudem kann die Polkörperdiagnostik zur Zerstörung von Eizellen führen.143

2. Blastomerenbiopsie Bei der Blastomerenbiopsie, die im 6–8-Zellstadium am zweiten oder dritten Tag nach der Befruchtung durchgeführt wird, wird heutzutage in der Regel eine Blastomere des Embryos für eine Untersuchung entnommen.144 In diesem Stadium können die Zellen des Embryos noch totipotent sein.145 Der Vorteil dieser Methode gegenüber der Polkörperbiopsie ist, dass auch das väterliche Erbgut untersucht werden kann, weshalb sie international am häufigsten eingesetzt wird.146 Da der Embryo aus medizinischer Sicht spätestens am sechsten Tag nach der Befruchtung übertragen werden muss, bleibt ein recht langer Zeitraum für die genetische Untersuchung.147 Als Nachteile werden die Gefahr der Mosaikbildung148 und die Tatsache, dass nur maximal zwei Zellen entnommen werden können, weshalb nur wenig Untersuchungsmaterial zur Verfügung steht, 140 

Krüssel et al., Der Gynäkologe 2012, S. 141 (142). BÄK, DÄBl. 2011, S. A-1701 (A-1703); Hehr et al., medgen 2014, S. 417 (417 f.). Siehe hierzu insbesondere Kollek, Präimplantationsdiagnostik (2002), S. 32 und Simpson, Prenat. Diagn. Vol. 30 (2010), S. 682 (683 f.); siehe Verlinsky et al., Hum Reprod Vol. 5 (1990), S. 829 für die erstmalige Anwendung dieser Methode. 143  BÄK, DÄBl. 2011, S. A-1701 (A-1703). 144  Koehler et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 10 (2013), Sonderheft 1, S. 38 (39); Simpson, Prenat. Diagn. Vol. 30 (2010), S. 682 (683); siehe zu der Verschlechterung der Schwangerschaftsrate bei Entnahme von Zellen des Embryos De Vos et al., Hum Reprod Vol. 24 (2009), S. 2988; siehe zur Blastomerenbiopsie auch Kollek, Präimplantationsdiagnostik (2002), S. 35 f. 145  Siehe hierzu die Ausführungen oben Teil 1, A. II. 2., S. 16 f. 146  Hehr et al., medgen 2014, S. 417 f.; De Vos/Van Steirteghem, Prenat. Diagn. Vol. 21 (2001), S. 767 (775); zur internationalen Anwendung Koehler et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 10 (2013), Sonderheft 1, S. 38 (39). Siehe auch die tabellarische Aufstellung bei De Rycke et al., Hum Reprod Vol. 30 (2015), S. 1763 (1765). 147  Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S.  36 m. w. N.  De Vos/Van Steirteghem, Prenat. Diagn. Vol. 21 (2001), S. 767 (775) berichten allerdings, dass die meisten Zentren gleichwohl bereits am vierten Tag den Transfer vornehmen. 148  Hierbei handelt es sich um eine unterschiedliche Zusammensetzung des Genoms in den einzelnen Zellen des Embryos, womit nur einige die Mutation aufweisen. Die Mosaikbildung ist nicht nachweisbar, Pschyrembel Online, Stichwort: Mosaik [Humangenetik]. Siehe auch De Vos/Van Steirteghem, Prenat. Diagn. Vol. 21 (2001), S. 767 (775); Bals-Pratsch/Dittrich/Frommel, J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 7 (2010), S. 87 (91). 141  142 



B.  Die Präimplantationsdiagnostik

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genannt.149 Schließlich ist eine Schädigung des Embryos durch die Zellentnahme nicht ausgeschlossen und es wurden schlechtere Schwangerschaftsraten nach einer Blastomerenbiopsie festgestellt.150

3. Blastozystenbiopsie Die Blastozystenbiopsie findet am fünften oder sechsten Tag nach der Befruchtung an der Blastozyste statt, womit es bereits zu einer Differenzierung der Zellen in Embryoblast und Trophoblast gekommen ist.151 Die Zellen des Embryoblasten sind zu diesem Zeitpunkt sicher nicht mehr totipotent. Es werden mehrere152 Trophoblastzellen entnommen und untersucht.153 Hierdurch wird eine Schädigung des Embryos vermieden, weil die innere Zellmasse nicht beeinträchtigt wird.154 Diese Untersuchungsmethode wurde zwar – ebenso wie die anderen Methoden – bereits 1990 erstmals beschrieben, sie wird jedoch erst seit 2003 regelmäßig eingesetzt.155 Da die Zellen erst am fünften oder sechsten Tag nach der Befruchtung entnommen werden, ist es zuvor schon zu einer Selbstselektion gekommen, da ca. ein Drittel der Embryonen mit einer Aneuploidie zwischen dem dritten und fünften Tag nach der Befruchtung natürlich absterben.156 Die Sicherheit der Diagnose steigt, weil mehrere Zellen und damit mehr Untersuchungsmaterial zur Verfügung steht.157 Nachteilig ist, dass die Untersuchung entweder sehr schnell durchgeführt oder der Embryo kryokonserviert158 werden muss, da die Implantation am 6. Tag nach der Befruchtung erfolgen muss.159 Die Zellentnahme zu diesem Zeitpunkt beeinträchtigt die Einnistung in der Gebärmutter nicht.160 149 

De Vos/Van Steirteghem, Prenat. Diagn. Vol. 21 (2001), S. 767 (775). Bals-Pratsch/Dittrich/Frommel, J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol.  7 (2010), S. 87 (91); vgl. auch Krüssel et al., Der Gynäkologe 2012, S. 141 (143). 151 Siehe zur Blastozyste Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 40; zur Blastozystenbiopsie Simpson, Prenat. Diagn. Vol. 30 (2010), S. 682 (684). 152  Es werden 10–30 Zellen entnommen, De Vos/Van Steirteghem, Prenat. Diagn. Vol. 21 (2001), S. 767 (775). 153  Koehler et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 10 (2013), Sonderheft 1, S. 38 (39); Simpson, Prenat. Diagn. Vol. 30 (2010), S. 682 (684). 154  De Vos/Van Steirteghem, Prenat. Diagn. Vol. 21 (2001), S. 767 (775). 155  Hehr et al., medgen 2014, S. 417; Simpson, Prenat. Diagn. Vol. 30 (2010), S. 682 (684); die Ausführungen des Nationalen Ethikrats, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft (2003), S. 29, sind daher überholt. 156  Je nach Sicht des Wissenschaftlers wird dies als Vorteil der Methode angesehen, so wohl Simpson, Prenat. Diagn. Vol. 30 (2010), S. 682 (684) und Braude, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 4 (7 f.) oder als Nachteil, so wohl Hehr et al., medgen 2014, S. 417. 157  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 15. 158 Die Kryokonservierung dient zur Lagerung biologischen Materials bei sehr tiefen Temperaturen, siehe Pschyrembel Online, Stichwort: Kryobank. 159  Braude, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 4 (8); Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 15. Siehe auch De 150 

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Teil 1: Medizinisch-naturwissenschaftliche Grundlagen

III. Analysemethoden Die unterschiedlichen Analysemethoden richten sich danach, ob auf Chromosomenaberrationen oder auf monogenetische Erkrankungen getestet werden soll.

1. Fluoreszenz-in-situ-Hybridisierung Bei der Fluoreszenz-in-situ-Hybridisierung (FISH) werden mit Farbstoff verbundene Sonden eingesetzt, die sich an die zu untersuchenden Chromosomen binden können. Dadurch werden bestimmte Chromosomen161 gefärbt und können wahrgenommen werden. Es können Aneuploidien, strukturelle Chromosomenaberrationen oder das Geschlecht erkannt werden.162

2.  Comparative Genomic Hybridization Statt der FISH wird zunehmend die Comparative Genomic Hybridization (CGH) Methode verwendet.163 Hierbei wird das Chromosomenmuster der untersuchten Zelle mit dem Chromosomenmuster einer Zelle, von der bekannt ist, dass sie einen normalen Chromosomensatz aufweist, verglichen.164 Es können, anders als bei der FISH‑Methode, alle Chromosomen gleichzeitig verglichen werden.165 Vorteilhaft ist auch, dass bereits kleinste Mengen an DNA ausVos/Van Steirteghem, Prenat. Diagn. Vol. 21 (2001), S. 767 (776), die ebenfalls auf Probleme durch die zeitliche Begrenzung hinweisen. Nach Bals-Pratsch/Dittrich/Frommel, J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 7 (2010), S. 87 (91) ist die Untersuchung aber gleichwohl praktikabel. 160  BÄK, DÄBl. 2011, S. A-1701 (A-1702). 161  Wenn mehrere Fluoreszenzfarbstoffe verwendet werden, können auch mehrere Chromosomen sichtbar gemacht werden, Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 20 f. 162  Siehe zu FISH ausführlich Harper/Wilton, in: Harper/Delhanty/Handyside (Hrsg.), Preimplantation Genetic Diagnosis (2001), S. 191 (191 f.); Kaiser, in: Günther/Taupitz/ Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 60; ausführlich auch Kollek, Präimplantationsdiagnostik (2002), S. 46 ff.; Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 31; Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (43 f.). Siehe auch Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 21; Scriven/Ogilvie, in: El-Toukhy/Braude (Hrsg.), Preimplantation Genetic Diagnosis in Clinical Practice (2014), S. 65. 163  Siehe hierzu Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. A Rn. 60; Hehr et al., medgen 2014, S. 417 (418); siehe hierzu auch Zühlke et al., medgen 2016, S. 304, aus dem Jahr 2016, die nur noch auf diese Methode abstellen. Siehe zur (array) CGH auch Koehler et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 10 (2013), Sonderheft 1, S. 38 (41 f.) m. w. N. und Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (44 f.). 164  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 21; siehe hierzu auch Scriven/Ogilvie, in: El-Toukhy/Braude (Hrsg.), Preimplantation Genetic Diagnosis in Clinical Practice (2014), S. 65 (77 f.). 165  Siehe nur Koehler et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 10 (2013), Sonderheft



B.  Die Präimplantationsdiagnostik

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reichen.166 Demgegenüber können balancierte Chromosomenaberrationen und Polyploidien nicht festgestellt werden.167

3. Polymerase-Ketten-Reaktion Um monogenetische Krankheitsanlagen festzustellen, wird die PolymeraseKetten-Reaktion (polymerase chain reaction – PCR) verwendet.168 Mittels der PCR werden einzelne Gene vervielfältigt und dann darauf analysiert, ob die mögliche Mutation für die genetische Erkrankung vorhanden ist. Es muss zudem ein familienspezifisches Testsystem entwickelt werden.169

4. DNA‑Chips Daneben können DNA‑Chips eingesetzt werden, mit deren Hilfe bestimmte Chromosomenabschnitte untersucht werden können. Es ist hierbei möglich, Veränderungen in den einzelnen Nukleotiden aufzuzeigen. Vergleiche mit der elterlichen DNA und der DNA anderer Familienmitglieder ermöglichen die Feststellung von Defekten in einzelnen Genen. Anders als bei der PCR muss kein spezifischer Test entwickelt werden.170

IV. Anwendungsfälle Nachdem zunächst nur frühmanifestierende Krankheiten Gegenstand der Präimplantationsdiagnostik waren,171 hat sich ihr Anwendungsbereich in den letzten Jahren erheblich ausgeweitet. 1, S. 38 (41); Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (44). 166  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (45). 167  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (45). 168  Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 26 f.; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 68 Fn. 255. Ausführlich zur PCR Renwick/Altarescu, in: El-Toukhy/Braude (Hrsg.), Preimplantation Genetic Diagnosis in Clinical Practice (2014), S. 83 (85). 169  Siehe eingehend zur PCR Kollek, Präimplantationsdiagnostik (2002), S. 49 ff.; siehe auch Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 32; Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (41 ff.) m. w. N. Siehe zum Erfordernis eines familienspezifischen Testsystems Hehr et al., medgen 2014, S. 417 (418); Klein et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 13 (2016), S. 13 (14); Koehler et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 10 (2013), Sonderheft 1, S. 38 (40); Renwick/Altarescu, in: El-Toukhy/Braude (Hrsg.), Preim-plantation Genetic Diagnosis in Clinical Practice (2014), S. 83. 170  Siehe zu allem Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 21 f. 171  Handyside et al., Nature Vol. 344 (1990), S. 768; Handyside et al., N Engl J Med, Vol. 327 (1992), S. 905; vgl. auch Krahn, Med Health Care and Philos Vol. 12 (2009), S. 187.

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Teil 1: Medizinisch-naturwissenschaftliche Grundlagen

1.  Monogenetisch vererbte Erkrankungen der Eltern Die Präimplantationsdiagnostik wird eingesetzt, wenn die Eltern / ein Elternteil Träger einer monogenetischen Krankheitsveranlagung sind / ist.172 Zumeist erfahren sie hiervon erst durch die Geburt eines kranken Kindes. Mit Hilfe der Präimplantationsdiagnostik soll die Geburt eines weiteren kranken Kindes verhindert werden, indem nur Embryonen ohne Krankheitsveranlagung eingepflanzt werden.173 Inzwischen wird die Präimplantationsdiagnostik auch zur Feststellung der Veranlagung für spätmanifestierende Krankheiten eingesetzt.174 Das gilt sowohl für Krankheiten mit vollständiger als auch mit unvollständiger Penetranz.175 In letzteren Fällen wird die Präimplantationsdiagnostik häufig zur Diagnose von genetisch bedingtem Brustkrebs eingesetzt.176

2. Chromosomenaberrationen Mit Hilfe der Präimplantationsdiagnostik können auch Chromosomenaberrationen festgestellt werden. Dies betrifft einerseits Fälle, in denen bei den Eltern eine balancierte Anomalie in Form einer Translokation oder Inversion vorliegt.177 Mit Hilfe der Präimplantationsdiagnostik kann ein Embryo ausgewählt werden, der entweder keine oder selbst nur eine balancierte Chromosomenaberration aufweist.178 Andererseits können im Einzelfall mit Hilfe der Präimplan172 

Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (38); siehe auch Zühlke et al., medgen 2016, S. 304, die über Präimplantationsdiagnostik-Anfragen im Zeitraum 2010 bis 2016 berichten. In etwa der Hälfte der Fälle (242/452) waren monogene Erkrankungen die Ursache für die Anfrage. 173 Vgl. Roberts/Franklin, Human Fertility Vol. 7 (2004), S. 285 (287). 174  Baruch, Hous. J. Health L. & Pol’y Vol. 8 (2008), S. 245 (253); Krahn, Med Health Care and Philos Vol. 12 (2009), S. 187 (188); auch in Deutschland wurde die Durchführung der Präimplantationsdiagnostik zur Feststellung der spät manifestierenden Krankheit Chorea Huntington bereits genehmigt, siehe hierzu den Bericht bei Zühlke et al., medgen 2016, S. 304 (308). 175  Baruch, Hous. J. Health L. & Pol’y Vol. 8 (2008), S. 245 (253); siehe auch Human Fertilisation and Embryology Authority, Authority decision (2006), für die erstmalige Anwendung in dieser Fallgruppe in England; Krahn, Med Health Care and Philos Vol. 12 (2009), S. 187 (188); über entsprechende Anfragen in Deutschland berichten auch Zühlke et al., medgen 2016, S. 304 (305). Siehe zur unvollständigen Penetranz oben Teil 1, A. II. 4. c), S. 23. 176  Zühlke et al., medgen 2016, S. 304 (309) unter Verweis auf das europäische Ausland (Tab. 2 enthält eine Darstellung zur Häufigkeit der Anfragen, die BRCA1 + 2 Gene festzustellen). 177  Klein et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 13 (2016), S. 13 (13 f.); siehe auch Zühlke et al., medgen 2016, S. 304, die über Präimplantationsdiagnostik-Anfragen im Zeitraum 2010 bis 2016 berichten. In etwas weniger als einem Viertel der Fälle (100/452) waren Translokationen/chromosomale Besonderheiten die Ursache für die Anfrage. Vgl. hierzu Teil  1, A. II. 3. a) bb), S. 19 f. 178  Simpson, Prenat. Diagn. Vol. 30 (2010), S. 682 (689 f.) m. w. N. verweist insbesondere auf die geringeren Fehlgeburts- und die höheren Schwangerschaftsraten im Vergleich zu Paaren, die bei dieser Indikation keine Präimplantationsdiagnostik nutzen; Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (37).



B.  Die Präimplantationsdiagnostik

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tationsdiagnostik Aneuploidien festgestellt werden. Die Präimplantationsdiagnostik wird häufig dann eingesetzt, wenn es bereits (mehrere) Fehlgeburten gab oder zuvor Kinder mit Aneuploidien geboren wurden.179

3. Konduktoreigenschaft Die Präimplantationsdiagnostik wird auch zur Feststellung von KonduktorEmbryonen (im Englischen als Carrier-Embryo bezeichnet) eingesetzt. Eine Konduktoreigenschaft liegt bei solchen Embryonen vor, die – wie die Eltern auch – Träger rezessiver Krankheitsgene180 sind bzw. bei denen eine balancierte Chromosomenaberration vorliegt. Bei ihnen wird die Erbkrankheit nicht ausbrechen.181 Es besteht aber das Risiko, dass der Embryo als Erwachsener mit eigenem Kinderwunsch die genetische Erkrankung an seine Nachkommen weiter geben wird.182

4. Geschlecht Die Präimplantationsdiagnostik kann zur Ermittlung des Geschlechts des Embryos genutzt werden. Dies geschieht zum einen dann, wenn geschlechtsgebundene, häufig X-chromosomale Erkrankungen, die ein Geschlecht nur oder weitaus häufiger betreffen als das andere, festgestellt werden sollen.183 Zum anderen kann die Präimplantationsdiagnostik zum sogenannten social sexing genutzt werden, bei dem allein das von den Eltern gewünschte Geschlecht des Embryos, unabhängig von Erbkrankheiten, relevant ist.184 Eine Unterform des social sexing ist die Geschlechtsauswahl mit dem Ziel, Kinder jeden Geschlechts bzw. gleich viele Kinder des jeweiligen Geschlechts in der Familie zu haben (family balancing). In solchen Fällen hat die Familie bereits Kinder

179  Hierzu und zum Vorstehenden Simpson, Prenat. Diagn. Vol. 30 (2010), S. 682 (690); Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 34; von einem Aneuploidie-Test im Einzelfall ist das sogenannte Aneuploidiescreening (Preimplantation Genetic Screeing – PGS) zu unterscheiden, siehe dazu sogleich unten Teil 1, B. V., S. 35 f. 180  Ihr Genom ist heterozygot, vgl. Hirschl, Rechtliche Aspekte des Neugeborenenscreenings (2012), S. 253. 181  Pschyrembel Online, Stichwort: Konduktor. 182  Human Genetics Commission, Making Babies (2006), Rn. 4.24; Krahn, Med Health Care and Philos Vol. 12 (2009), S. 187 (194); Pschyremebel Online, Stichwort: Konduktor. 183  Siehe hierzu die Definition in Schedule 2, Paragraph 1ZB(4) HFE Act 1990 (as amended); vgl. auch Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (27 f.). 184  Siehe hierzu die Erhebung von Baruch/Kaufman/Hudson, Fertil Steril Vol. 89 (2008), S. 1053 (1055 f.), die sich auf die USA bezieht; siehe auch Deeney, Wash. U. Jurisprudence Rev. Vol. 5 (2013), S. 333 (336, 342); Human Genetics Commission, Making Babies (2006), Rn. 4.23.

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Teil 1: Medizinisch-naturwissenschaftliche Grundlagen

(überwiegend) eines Geschlechts und wünscht sich ein erstes bzw. ein weiteres Kind des anderen Geschlechts.185

5.  HLA‑Typisierung (Human Leukozyt Antigen-Typisierung) In anderen europäischen Ländern, auch in England, wird die Präimplantationsdiagnostik zur HLA186-Typisierung eingesetzt.187 In dieser Situation haben die Eltern zumeist bereits ein Kind, welches an einer Krankheit leidet, die mit Hilfe einer Stammzellen- oder Knochenmarkspende geheilt werden könnte. Eine Stammzellenspende ist dann erfolgreich, wenn die gespendeten Stammzellen HLA-kompatibel188 sind, was insbesondere der Fall ist, wenn sie von einem Geschwisterkind stammen.189 Andernfalls kann es zu Abstoßungsreaktionen kommen.190 Mit Hilfe der Präimplantationsdiagnostik soll ein HLA-kompatibler Embryo gefunden werden. Nach dessen Geburt sollen seinem Nabelschnurblut Stammzellen entnommen werden, um sie der erkrankten Person zu Heilungszwecken zu spenden.191 Für die Durchführung der HLA‑Typisierung wird, aufgrund der Chance von 3/16192 einen Spender zu finden, eine größere Anzahl an Embryonen193 benötigt. 185  Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex selection (2003), Rn. 1; Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 16 (2008), S. 369 (371). 186  Siehe zum HLA‑System des Menschen Pschyrembel Online, Stichwort: HLA‑System. Es handelt sich bei den HLA‑Antigenen um Proteine auf der Zelloberfläche, Buyx, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 211 (213). 187  Dass die HLA Typisierung in Großbritannien rechtlich erlaubt ist, wurde erstmals in dem letztinstanzlichen Urteil des House of Lords in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28 festgestellt, nunmehr findet sich eine ausdrückliche Regelung in Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(d) HFE Act 1990 (as amended); siehe für die Anwendung dieser Methode in den USA Baruch/Kaufman/Hudson, Fertil Steril Vol. 89 (2008), S. 1053 (1055). 188 Dies ist dann der Fall, wenn die Human Leukozyt Antigene übereinstimmen bzw. hochgradig ähnlich sind; Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (40). 189 Vgl. Smith, Saviour Siblings and the Regulation of Assisted Reproductive Technology (2015), S. 3; Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (40). 190  Steinke/Rahner, in: Steinke/Rahner/Middel/Schräer (Hrsg.), Präimplantationsdiagnostik (2009), S. 13 (40); vgl. auch Pschyrembel Online, Stichwort: Gewebetypisierung. 191  Baruch/Kaufman/Hudson, Fertil Steril Vol. 89 (2008), S. 1053 (1055); Then, Med. L. Int’l Vol. 10 (2009), S. 23 (24). 192  Ethics Committee, Ethical Issues (2001), Rn. 2.3: Die Chance von 3/16 besteht, wenn sowohl Embryonen, die nicht Träger der rezessiven Erbkrankheit sind, als auch gesunde Embryonen, die Träger der rezessiven Erbkrankheit (Konduktoren) sind, berücksichtigt werden. Dass auch letztere als Rettungsgeschwisterkind genutzt werden können, ergibt sich implizit aus Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.27; ausdrücklich Buyx, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 211 (212 f.). Nach Braude, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating PreImplantation Genetic Diagnosis (2013), S. 4 (9) besteht eine Chance von 3 in 8. 193  Siehe hierzu bspw. den Sachverhalt in der zweitinstanzlichen Entscheidung Quinta-



B.  Die Präimplantationsdiagnostik

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Die Präimplantationsdiagnostik für den Zweck einen HLA-kompatiblen Embryo zu finden und zu implantieren, wurde erstmals im Jahr 2000 in den USA bei einem Paar eingesetzt, welches ein erbliches Risiko für Fancomi-Anämie und ein hieran erkranktes Kind hatte und hat zur Geburt von Adam Nash geführt.194 Bis ins Jahr 2004 wurde die HLA‑Typisierung am häufigsten für die Krankheit Thalassämie eingesetzt.195 Bei beiden Krankheiten handelt es sich um autosomal-rezessive Erbkrankheiten, sodass ein Kind, das auf natürlichem Weg gezeugt würde, eine 25-prozentige Krankheitswahrscheinlichkeit hätte.196 Die Präimplantationsdiagnostik dient daher in diesen Fällen auch dazu, einen gesunden Embryo zu finden. Ein weiteres Anwendungsfeld dieser Untersuchungen besteht in Fällen, in denen die Erkrankung nicht genetisch bedingt ist, das ältere Geschwisterkind aber gleichwohl auf eine Stammzellenspende angewiesen ist, z. B. bei Leukämie.197 Im Unterschied zu dem vorgenannten Anwendungsbereich besteht für den in-vitro-gezeugten Embryo hier nicht das Risiko, dass er auch an der Krankheit leiden wird; er wird mit dem Ziel ausgewählt, die Krankheit des älteren Geschwisterkindes zu heilen.198 Zu berücksichtigen ist an dieser Stelle, dass bereits vor der Anwendung der Präimplantationsdiagnostik „Rettungsgeschwisterkinder“ auf natürlichem Wege oder mittels einer In-vitro-Fertilisation in der Hoffnung gezeugt wurden, dass sich ein HLA-kompatibles Geschwisterkind entwickeln würde.199 Im Rahmen einer pränatalen Diagnose kann dann der HLA‑Typ bestimmt werden und es besteht nach Ansicht einiger Autoren die Möglichkeit des Schwangerschaftsabbruchs, wenn der Fötus nicht HLA-kompatibel ist.200 Die Präimplantationsvalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2003] EWCA Civ 667, Rn. 8, wonach im ersten Versuch 15 Embryonen gezeugt wurden, von denen nur einer in Bezug auf das Human Leuktozyd Antigen übereinstimmte. Der Deutsche Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 20, geht davon aus, dass zwischen 20 und 30 Embryonen benötigt werden. 194 Siehe Smith, Saviour Siblings and the Regulation of Assisted Reproductive Technology (2015), S. 3; siehe ausführlich zum Verfahren Verlinsky et al., JAMA Vol. 285 (2001), S. 3130. 195  Kuliev/Verlinsky, RBM Online Vol. 8 (2004), S. 229 (232); Kuliev/Verlinsky, RBM Online, Vol. 9 (2004), S. 205 (206 f.); Simpson, Prenat. Diagn. Vol. 30 (2010), S. 682 (689). 196  Zur Fanconi-Anämie siehe Verlinsky et al., JAMA Vol. 285 (2001), S. 3130; zur Thalassämie siehe Pschyrembel Online, Stichwort: Thalassämie. 197  Human Genetics Commission, Making Babies (2006), Rn. 4.19; vgl. zur Leukämie aus dem Jahr 2004 Kuliev/Verlinsky, RBM Online Vol. 9 (2004), S. 205 (207 f.). 198  Devolder, J Med Ethics Vol.  31 (2005), S. 582; Sheldon/Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 137 (141); zu den USA Baruch/Kaufman/Hudson, Fertil Steril Vol. 89 (2008), S. 1053 (1055). 199  Devolder, J Med Ethics Vol. 31 (2005), S. 582. 200  Devolder, J Med Ethics Vol.  31 (2005), S.  582; vgl. auch Sheldon/Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 137 (161 f.). Siehe hierzu auch die psychologische Studie von Baetens et al., RBM Online Vol. 10 (2005), S. 154 (158), die von einem solchen Fall berichten; Pennings/de Wert, Human Reproduction Update Vol. 9 (2003), S. 397 (401).

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Teil 1: Medizinisch-naturwissenschaftliche Grundlagen

diagnostik wird deshalb als bessere Methode angesehen, um HLA-kompatible Embryonen auszusuchen und einzupflanzen.201 Der Anwendungsbereich der Präimplantationsdiagnostik für dieses Verfahren dürfte recht limitiert sein, denn Stammzellen sind auch über Knochenmarkdatenbanken verfügbar. Ein anderer Nachteil liegt im zeitlichen Aufwand dieses Verfahrens (Stimulierung der Eizellproduktion und Eizellgewinnung; Finden eines Spenderembryos; Schwangerschaft), der bei akuten Krankheiten zu groß ist. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Erfolgsaussichten in den Fällen geringer sind, in denen die Mutter schon älter ist, weil sie dann ggf. nicht auf die Stimulierung der Eierstöcke zur Produktion von genug Eizellen reagiert.202

6.  Verhinderung mitochondrialer Krankheiten Gerade in England bezieht sich die gesetzliche Regelung zur Präimplantationsdiagnostik ausdrücklich auch auf die Verhinderung mitochondrialer Krankheiten. Bei den Mitochondrien handelt es sich um Zellbestandteile, die die Energie produzieren und die selbst DNA enthalten.203 Die Funktionsweise hängt von der Menge an Mitochondrien in der Zelle ab. Ist in einer Zelle sowohl normale als auch mutierte Mitochondrien-DNA enthalten, spricht man von Heteroplasmie. Befindet sich in der Zelle entweder nur normale oder nur mutierte Mitochondrien-DNA, spricht man von Homoplasmie. Die Schwere mitochondrialer Krankheiten richtet sich nach dem Verhältnis von normaler zu mutierter Mitochondrien-DNA in einer Zelle. Mitochondriale Krankheiten werden nur durch die Mutter vererbt, weil nur in der Eizelle Mitochondrien enthalten sind.204 Die Präimplantationsdiagnostik wird hier eingesetzt, um das Verhältnis von mutierter zu normaler Mitochondrien-DNA zu bestimmen. Allerdings erfolgt die Vererbung hier nicht in gleicher Weise konstant wie bei den Erbkrankheiten der Nukleus-DNA und es gibt noch keine genauen Feststellungen dazu, welches Verhältnis zu welchem Zeitpunkt im Lebensverlauf zum Ausbruch der Krankheit führen wird. Der Krankheitsausbruch kann nicht ausgeschlossen werden, sondern es kann nur zu einer Risikominimierung kommen.205

201  Devolder, J Med Ethics Vol.  31 (2005), S. 582; Sheldon/Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 137 (161 f.). 202  Siehe zu allem Braude, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 4 (9). 203  Pschyrembel Online, Stichwort: Mitochondrien. 204  Siehe zu allem Braude, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 4 (14). 205  Siehe hierzu ausführlich Braude, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 4 (15).



B.  Die Präimplantationsdiagnostik

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7.  Auswahl sonstiger Merkmale Schließlich wird der Einsatz der Präimplantationsdiagnostik zur Auswahl sonstiger Merkmale diskutiert. In der Einleitung wurde darauf hingewiesen, dass es Fälle gibt, in denen Paare einen Embryo mit einer Behinderung ausgesucht haben. Berichtet wurde sowohl über den Fall eines gehörlosen Paares, welches sich ein gehörloses Kind wünschte, als auch über ein Paar, welches sich ein kleinwüchsiges Kind wünschte.206 Gerade im Fall der Auswahl eines gehörlosen Kindes ist die Auswahl häufig dadurch motiviert, dass die Eltern Gehörlosigkeit nicht als Krankheit ansehen, sondern als eine eigene Kultur. Ihrer Ansicht nach kann ihr Kind ihre Kultur nur dann teilen, wenn es ebenfalls gehörlos ist.207 Auch im Fall der Achondroplasie wird als Motivation der Eltern genannt, dass sie sich ein Kind wünschen, welches wie sie selbst sei und dass sie der Ansicht sind, sie könnten auch nur für ein solches Kind sorgen.208 Aus den USA ist bekannt, dass im Jahr 2008 3 % aller Kliniken die Präimplantationsdiagnostik durchführten, um die Auswahl einer Behinderung zu ermöglichen.209 Überdies wird die Anwendung zum Auffinden sonstiger, als positiv empfundener Merkmale, diskutiert, z. B. Intelligenz oder äußere Erscheinung.210 Da diese Merkmale jedoch auf mehreren Genen beruhen, sind die Diagnosemöglichkeiten hier noch eingeschränkt.211

V.  Abgrenzung: Aneuploidiescreening – Preimplantation Genetic Screening (PGS) Von der Präimplantationsdiagnostik, die anlassbezogen durchgeführt wird, ist das sogenannte Aneuploidiescreening zu unterscheiden. Es soll die Erfolgswahrscheinlichkeit der künstlichen Befruchtung erhöhen, indem der Embryo ausgewählt wird, bei dem die Wahrscheinlichkeit, dass er sich einnistet und geboren wird, am höchsten ist.212 Ausgeschlossen werden sollen solche Embryo206 Siehe hierzu die Nachweise in den Einleitung, S. 7, Fn. 43 und Einleitung, S. 7, Fn. 46. 207  Elliston, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 89 (94). Siehe hierzu ausführlich unten Teil 6, E., S. 347 ff. 208  Siehe hierzu das Fallbeispiel von Kolthoff, Virtual Mentor Vol. 9 (2007), S. 605: „[…] we were hoping that you might assist us in having a child with achondroplasia. How would we care for or understand a child who was not like us?“; siehe auch Elliston, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 89 (95). 209  Baruch et al., Fertil Steril Vol. 89 (2008), S. 1053 (1055). Es ergibt sich allerdings nicht, welche Art der Behinderung ausgewählt wurde. 210  Campbell/Cabrera, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 17 (19); Robertson, B. U. L. Rev. Vol. 76 (1996), S. 421 (434 f.); Robertson, Hum Reprod Vol. 18 (2003), S. 465 (470). 211  Robertson, Hum Reprod Vol. 18 (2003), S. 465 (470); Campbell/Cabrera, in: McLean/ Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 17 (18 f.). 212  Braude, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagno-

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Teil 1: Medizinisch-naturwissenschaftliche Grundlagen

nen, bei denen eine numerische Chromosomenabweichung, die zu einer Tododer Fehlgeburt führen könnte, festgestellt wird.213 Neben Fehlgeburten in der Vergangenheit wird häufig das Alter der Mutter als Anlass für ein Aneuploidiescreening genannt.214 Der konkrete Nutzen dieser Methode ist umstritten und konnte in der Vergangenheit nicht festgestellt werden.215

sis (2013), S. 4 (12 f.); Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (87). 213  Hehr et al., medgen 2014, S. 417 (419). 214  Harper et al., Hum Reprod Vol. 25 (2010), S. 821 f. mit der Nennung weiterer Gründe; Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (87). 215  Braude, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 4 (13); Harper et al., Hum Reprod Vol. 25 (2010), S. 821; Hehr et al., medgen 2014, S. 417 (419 f.). Siehe aber ausführlich zu neueren Erkenntnissen Rehmann-Sutter, Ethik Med 2017, S. 201 (203 f. m. w. N.).

Teil 2

Die Entstehungsgeschichte der heutigen Regelungen der Präimplantationsdiagnostik Den Schwerpunkt dieser Arbeit bilden die aktuellen Vorschriften in den Vergleichsländern, in Deutschland also § 3a ESchG und die zugehörige Präimplantationsdiagnostikverordnung, in England insbesondere Schedule 2 des HFE Act 1990 (as amended). Eine geltende Regelung versteht sich jedoch immer nur vor dem Hintergrund ihrer Entstehungsgeschichte. Ein Rechtsvergleich in Bezug auf die streitigen Punkte im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik setzt auch die Kenntnis der den aktuellen Regelungen vorausgehenden rechtlichen Diskussionen voraus. Ausgangspunkt für beide Gesetze war die erste Geburt eines Kindes nach In-vitro-Fertilisation in England. In beiden Vergleichsländern wurden sowohl auf standesrechtlicher als auch auf politischer Ebene Vorschläge zum Umgang mit in vitro gezeugten Embryonen gemacht. In Deutschland haben neben den Diskussionen in der juristischen1 Literatur, auch standesrechtliche Regelungen, Gesetzesvorschläge einiger Bundesländer und Kommissionsberichte sowie Diskussions- und Arbeitsentwürfe auf Bundesebene den Gesetzgebungsprozess des am 1. Januar 1991 in Kraft getretenen Embryonenschutzgesetzes begleitet und im Vorfeld auf ihn Einfluss genommen. In England führten vergleichbare Diskussionen zum Erlass des HFE Act 1990. Ausweislich seiner Präambel in Verbindung mit Section 1(2) HFE Act 1990 regelt dieser den Umgang mit extrakorporalen menschlichen Embryonen. Eine Neuregelung war in beiden Ländern erforderlich, da der extrakorporal verfügbare Embryo nicht von den bereits bestehenden Regelungen erfasst war. In Deutschland bestanden grundsätzlich keine strafrechtlichen Schutzvorschriften zum Schutz des extrakorporalen Embryos,2 sodass mit ihm nach Belieben verfahren werden konnte.3 Die Vorschriften des Schwangerschaftsabbruchs konnten nicht angewendet werden, da diese eine Schwangerschaft vorausset1  Die öffentliche Meinungsbildung wurde jedoch nicht nur von den Juristen, sondern auch von Kirchen, Parteien und anderen Verbänden geprägt, siehe hierzu Günther, ZStW Vol. 102 (1990), S. 269 (269 f. m. w. N.); siehe auch Jung, ZStW Vol. 100 (1988), S. 3 (5, 10 m. w. N.). 2  Laufs, JZ 1986, S. 769 (773); Sternberg-Lieben, NJW 1987, S. 2062. 3  Hülsmann, JZ 1992, S. 1106 (1111); Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 43.

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Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik

zen, die im Falle des extrakorporalen Embryos nicht besteht.4 Zudem gelten und galten Handlungen, die die Einnistung des Embryos in der Gebärmutter verhindern, nicht als Schwangerschaftsabbruch.5 Auch die Tötungs- und Körperverletzungsdelikte waren und sind nicht anwendbar, da sie nur geborene Menschen schützen.6 Es bestand zudem Einigkeit darüber, dass spätestens mit der Befruchtung auch die Sachschutzdelikte nicht mehr einschlägig sind, sodass auch diese dem Embryo keinen Schutz gewähren konnten.7 Ein Schutz des Embryos nach § 168 StGB kam ebenfalls nicht in Betracht, denn es handelt sich nicht um eine „tote Leibesfrucht“ i. S. d. § 168 Abs. 1 StGB, da als Leibesfrucht erst der Embryo ab der Einnistung bezeichnet werden kann.8 Ein ähnliches Bild boten die Regelungen in England. Der Embryo in vitro wurde weder durch englische Gesetze (statutes) noch durch die Rechtsprechung, also das Common Law, geschützt.9 Die Regelung in Section 58 des Offences Against the Person Act 1861 (OAP 1861)10 stellen darauf ab, dass vorsätzlich eine Fehlgeburt herbeigeführt wird. Der Schutz des extrakorporalen Embryos wird damit aber nicht erreicht, denn um eine Fehlgeburt herbeiführen zu können, muss sich der Embryo im Körper der Frau befinden.11 Der Infant Life (Preservation) Act 192912 schützt nur das ungeborene Leben, welches die Fähigkeit hat, lebend geboren zu werden (capable of being born alive), womit der Embryo in vitro ersichtlich nicht erfasst ist.13 Auch der Abortion Act 196714 setzt das Bestehen einer Schwangerschaft voraus. Der Embryo in vitro war – anders als der Embryo in utero – auch nicht Gegenstand der Rechtsprechung.15 4  Hülsmann, JZ 1992, S. 1106 (1111); Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 41; Koch, MedR 1986, S. 259 (263). 5  Siehe heute § 218 Abs. 1 S. 2 StGB, damals in § 219d StGB geregelt, siehe hierzu Brohm, JuS 1998, S. 197 (203); Eser, in: Schönke/Schröder (Begr.) (2014), Vorb. §§ 218 bis 219b Rn. 34; Jung, ZStW Vol. 100 (1988), S. 3 (7); Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 41 Fn. 25; Laufs, JZ 1986, S. 769 (773 f.); Sternberg-Lieben, NStZ 1988, S. 1 (4). 6  Hülsmann, JZ 1992, S. 1106 (1110 f.); Laufs, JZ 1986, S. 769 (773). 7  Jung, ZStW Vol. 100 (1988), S. 3 (19); Koch, MedR 1986, S. 259 (262); Sternberg-Lieben, NStZ 1988, S. 1 (4 f.). 8  Hülsmann, JZ 1992, S. 1106 (1111); Sternberg-Lieben, NJW 1987, S. 2062. 9  Cusine, in: Dyson/Harris (Hrsg.), Experiments on Embryos (1990), S. 120 (122 f.); Warnock, in: Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod (1990), S. 215 (220 f.). 10  1861, Chapter 100. 11  Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 49 f.; Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 145; Morgan, Issues in Medical Law and Ethics (2001), S. 114. 12  1929, Chapter 34. 13 So auch Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 53. 14  1967, Chapter 87. 15  Siehe zur Rechtsprechung ausführlich unten Teil 3, C. II. 2., S. 140 ff.



Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik 

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Da die vorliegende Arbeit sich nur auf die Präimplantationsdiagnostik bezieht, soll im Folgenden hauptsächlich untersucht werden, ob sich den Gesetzgebungsverfahren bereits Hinweise auf die Präimplantationsdiagnostik entnehmen lassen.16 Dabei ist zu berücksichtigen, dass, jedenfalls in Deutschland, anstelle der noch nicht angewandten und nur theoretisch möglichen Präimplantationsdiagnostik in den 1980er Jahren primär noch andere Fragen im Bereich der Fortpflanzungsmedizin und Genanalyse diskutiert wurden. Hierzu gehörten u. a. die Frage, ob das Strafrecht überhaupt dazu geeignet ist, der Humangenetik und Fortpflanzungsmedizin Schranken zu setzen, oder ob nicht zivil- oder standesrechtliche Regeln ausreichend sind.17 Daneben wurden insbesondere die Forschung am menschlichen Embryo, die künstliche Insemination, die In-vitro-Fertilisation und der Embryotransfer (ohne Präimplantationsdiagnostik), die Leihmutterschaft, Eizellenspende und Embryospende, die Kryokonservierung, der Eingriff in die Erbsubstanz und das Klonen sowie die Chimären- und Hybridbildung diskutiert.18 Soweit die Frage der (straf )rechtlichen Zulässigkeit einer pränatalen Diagnostik behandelt wurde, ging es in der deutschen juristischen Literatur in den 1980er Jahren primär um die DNS‑Analyse eines sich im Uterus befindlichen Embryos.19 Der Blick auf die Entstehungsgeschichte schließt auch eine Analyse der Rechtslage unter Anwendung der Regelungen aus dem Jahr 1990 ein. Insbesondere dieser zeitliche Abschnitt verdeutlicht, warum die Präimplantationsdiagnostik in England, hingegen nicht in Deutschland durchgeführt wurde. Schließlich soll untersucht werden, was der Anlass für die jeweilige Neuregelung war.

16  Siehe für eine ausführliche historische Darstellung der deutschen Rechtsentwicklung Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 43 ff. Siehe für eine ausführliche, nicht nur auf die Präimplantationsdiagnostik bezogene Darstellung der Entwicklung in England Jofer, Regulierung der Reproduktionsmedizin (2014), S. 115 ff. und Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 142 ff. 17  Siehe hierzu nur Eser, in: Braun/Mieth/Steigleder (Hrsg.), Ethische und rechtliche Fragen der Gentechnologie und der Reproduktionsmedizin (1987), S. 120 (120 ff. m. w. N.); Günther, ZStW Vol. 102 (1990), S. 269 (275 ff.); Jung, ZStW Vol. 100 (1988), S. 3 (14); Ostendorf, JZ 1984, S. 595 (599 f.). 18  Siehe zu diesen Fragestellungen nur Eser, in: Braun/Mieth/Steigleder (Hrsg.), Ethische und rechtliche Fragen der Gentechnologie und der Reproduktionsmedizin (1987), S. 120 (128 ff.); Günther, ZStW Vol. 102 (1990), S. 269 (285 ff.) zur Forschung; Jung, ZStW Vol. 100 (1988), S. 3 (24 ff.); Hofmann, JZ 1986, S. 253 (257 ff.), jeweils m. w. N. Siehe zur Embryonenforschung auch Fechner, JZ 1986, S. 653 (659), der sich für die Zulässigkeit der Forschung an überzähligen Embryonen ausspricht und Umstände nennt, die nach seiner Meinung die Schaffung von Embryonen ausschließlich zu Forschungszwecken rechtfertigen könnten. Viele dieser Themen beschäftigen die Rechtswissenschaft noch heute. 19  Siehe hierzu nur Fechner, JZ 1986, S. 653 (660); Hofmann, JZ 1986, S. 253 (256 f.); Jung, ZStW Vol. 100 (1988), S. 3 (36 f.).

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A.  Standesrechtliche Regelungen I. Deutschland Die Bundesärztekammer hat am 4. Oktober 1985 „Richtlinien zur Forschung am frühen menschlichen Embryo“ beraten und beschlossen.20 Die wissenschaftliche Forschung an Embryonen wurde mit diesen standesrechtlichen Richtlinien grundsätzlich beschränkt, was mit der Schutzwürdigkeit des Embryos, insbesondere seines Lebens und seiner menschlichen Individualität und Art begründet wurde.21 Gleichwohl scheint die Bundesärztekammer der Forschung nicht generell ablehnend gegenübergestanden zu haben, da sie Forschungsfelder benannte, bei denen die Embryonenforschung zu einem Nutzen für die Allgemeinheit führen könne.22 Auch die Präimplantationsdiagnostik wurde als ein solches Forschungsfeld benannt.23 Insbesondere stellte die Bundesärztekammer auf das Erkennen und Verhüten von anlagebedingten und erworbenen Krankheiten und Fehlbildungen ab (Ziffer 2.1.2. der Richtlinie).24 Zur Frage der möglichen Anwendungsbereiche der Präimplantationsdiagnostik wurden sowohl das Alter der Mutter als auch die genetische Veranlagung der Ehepartner genannt.25 Dabei wurde insbesondere darauf hingewiesen, dass durch die Präimplantationsdiagnostik kranke Embryonen frühzeitig ausgesondert und Schwangerschaftsabbrüche zwischen der 9. und der 22. Schwangerschaftswoche nach pränataler Diagnostik vermieden werden könnten.26

II. England In England wurden mit die ersten standesrechtlichen Regelungen zum Bereich der In-vitro-Fertilisation und der Humangenetik veröffentlicht.27 Der Medical Research Council sprach sich in einer Stellungnahme aus dem Jahr 1982 dafür aus, die Forschung an Embryonen in bestimmten Fällen zuzulassen, u. a. dann, wenn das Forschungsvorhaben für die differentielle Diagnose und Behandlung von vererblichen Krankheiten unmittelbar relevant sei.28 Das Royal College of Obstetricians and Gynaecologists29 und die British Medical Association unter20  21 

BÄK, DÄBl. 1985, S. 3757. BÄK, DÄBl. 1985, S. 3757 (3757 ff.). 22  BÄK, DÄBl. 1985, S. 3757 (3758). 23  BÄK, DÄBl. 1985, S. 3757 (3758, 3760). 24  BÄK, DÄBl. 1985, S. 3757 (3758). 25  BÄK, DÄBl. 1985, S. 3757 (3760). 26  BÄK, DÄBl. 1985, S. 3757 (3760). 27  Wiesenbart, in: Eser/Koch/Wiesenbart (Hrsg.), Regelungen der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik Bd. 1 (1990), S. 377 (380). 28  Medical Research Council, BMJ Vol. 285 (1982), S. 1480. 29  Es handelt sich hierbei um die Körperschaft, die für die Einhaltung der klinischen Stan-



B.  Beratung durch interdisziplinär zusammengesetzte Kommissionen

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stützten im Ergebnis den Bericht des Medical Research Councils im Hinblick auf die Forschungsfragen.30 Dadurch, dass Forschung, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der differentielle Diagnose von vererblichen Krankheiten steht, als zulässig angesehen wurde, lässt sich zumindest die Tendenz entnehmen, dass das Ergebnis dieser Forschung, die Präimplantationsdiagnostik, von den genannten Standesorganisationen auch als zulässig angesehen worden wäre.

III. Vergleich Der frühe Erlass von standesrechtlichen Regelungen in beiden Vergleichsländern ist nachvollziehbar. Die den Standesorganisationen angehörenden Ärzte sind als Erste und unmittelbar mit den neuen Verfahren und Entwicklungen in Berührung gekommen. Sie mussten sich damit auch als Erste fragen, welcher Umgang mit den erstmals verfügbaren extrakorporal gezeugten Embryonen zulässig war.31 Es gab keine gesetzlichen Vorgaben, an denen sie sich hätten orientieren können. Vor diesem Hintergrund können die standesrechtlichen Richtlinien den beteiligten Ärzten eine gewisse Rechtssicherheit beim Umgang mit den Embryonen geben. Durch den Erlass von selbstverpflichtenden Regularien konnte die Ärzteschaft flexibel auf die neuen Entwicklungen reagieren.32 Hinsichtlich dieser frühen Regelungen ist zu erkennen, dass in beiden Vergleichsländern davon ausgegangen wurde, dass eine Forschung an und mit Embryonen mit gewissen Einschränkungen zulässig sein sollte. Jeweils wurde als ein Forschungsziel die Feststellung und Verhütung von Erbkrankheiten benannt und damit das Verfahren der Präimplantationsdiagnostik beschrieben.

B.  Beratung durch interdisziplinär zusammengesetzte Kommissionen I. Deutschland Auf Bundesebene wurde zunächst die Arbeitsgruppe In-vitro-Fertilisation, Genomanalyse und Gentherapie, die nach dem Vorsitzenden Prof. Dr. Ernst Benda auch Benda-Kommission genannt wird, eingesetzt, die am 25. November 1985 dards bei Infertilitätsbehandlungen zuständig ist, siehe Gunning/English, Human In Vitro Fertilization (2002), S. 27. 30  British Medical Association, BMJ Vol. 286 (1983), S. 1594 (1595); Gunning/English, Human In Vitro Fertilization (2002), S. 29. 31  Siehe so zu allem bereits Seith, Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 119. 32  Seith, Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 119.

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ihren Bericht vorstellte.33 Der Bericht bezog sich in seinen einzelnen Ausführungen nur auf die Rechtslage in Deutschland und ging nicht auf Entwicklungen in anderen Ländern ein, obwohl einleitend festgestellt wurde, dass es sich um eine weltweite Diskussion handele.34 Nach Ansicht der Benda-Kommission sollte eine Forschung mit dem Ziel, eine Krankheit beim Embryo zu erkennen, verhindern oder zu beheben, zulässig sein, jedoch von einer Genehmigung durch eine staatlich autorisierte Stelle abhängig gemacht werden.35 Der Bericht ging im Punkt Genomanalyse nur kurz auf die Präimplantationsdiagnostik ein, da diese noch weitgehend unbekannt war und nicht eingesetzt wurde. Es wurde nur die Untersuchung totipotenter Zellen betrachtet. Problematisiert wurde, dass aus diesen Zellen ein eigener Mensch entstehen könne. Hinzu komme die Gefahr, dass die Methode zur Auswahl des Embryos nach eugenischen Gesichtspunkten und zur Auswahl des Geschlechts missbraucht werden könne. Auf der anderen Seite zog der Bericht schon eine Parallele zu Schwangerschaftsabbrüchen aufgrund genetischer Indikation und kam zu dem Schluss, dass eine Diagnose totipotenter Zellen allenfalls dann zulässig sein könnte, wenn auch ein Schwangerschaftsabbruch aufgrund der genetischen Disposition des Kindes möglich wäre. In diesen Fällen könnte dann ein späterer Schwangerschaftsabbruch entbehrlich werden.36

II. England Auch in England wurde mit dem Committee of Inquiry Into Human Fertilisation and Embryology zunächst eine interdisziplinär zusammengesetzte Kommission eingesetzt. Die Vorsitzende dieser Kommission war Dame (nunmehr Baroness)37 Mary Warnock, nach der auch der am 18. Juli 1984 veröffentlichte Bericht als Warnock-Bericht38 und die Kommission als Warnock-Kommission benannt wurde. Der Arbeitsauftrag bestand darin, Empfehlungen zum Umgang mit neuen Methoden in der assistierten Reproduktion und Embryologie abzuge33  Bundesminister für Forschung und Technologie (Hrsg.), In-vitro-Fertilisation, Genomanalyse und Gentherapie (1985). 34  Bundesminister für Forschung und Technologie (Hrsg.), In-vitro-Fertilisation, Genomanalyse und Gentherapie (1985), S. 2 zur weltweiten Diskussion. Dass die Benda-Kommission nur auf die Rechtslage in Deutschland eingeht, ergibt sich aus den Ausführungen zu den einzelnen Problembereichen. 35  Bundesminister für Forschung und Technologie (Hrsg.), In-vitro-Fertilisation, Genomanalyse und Gentherapie (1985), S. 28, 30. 36  Siehe zu allem Bundesminister für Forschung und Technologie (Hrsg.), In-vitro-Fertilisation, Genomanalyse und Gentherapie (1985), S. 40. 37  DHSS, Legislation on Human Infertility Services and Embryo Research (1986), Rn. 2. 38  DHSS, Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology (im Folgenden: Warnock-Report).



B.  Beratung durch interdisziplinär zusammengesetzte Kommissionen

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ben.39 Die Warnock-Kommission beschränkte sich dabei auf Empfehlungen für das Vereinigte Königreich. Internationale Entwicklungen wurden bewusst außer Betracht gelassen, da es sich um Fragen handele, die besonders von den unterschiedlichen kulturellen, moralischen und rechtlichen Traditionen des jeweiligen Landes betroffen seien.40 Die Warnock-Kommission ging schon ausdrücklich auf die Möglichkeit der Embryobiopsie zur Feststellung genetischer Krankheiten ein und nannte als einen Vorteil, dass Schwangerschaftsabbrüche verhindert werden könnten.41 An anderer Stelle erkannte die Warnock-Kommission im Hinblick auf vererbliche Krankheiten, dass es bereits Möglichkeiten der pränatalen Diagnose mit anschließendem Schwangerschaftsabbruch gebe, wenn das Kind an der vererbbaren Krankheit leide.42 Eine Auswahl des Embryos nach seinem Geschlecht sei in diesen Fällen zur Verhinderung einer geschlechtsgebundenen Erkrankung zulässig.43 In diesem Zusammenhang wurde auch auf die Möglichkeit einer Geschlechtsbestimmung vor der Implantation abgestellt.44 Im Hinblick auf eine Auswahl aus sozialen Gründen wies die Warnock-Kommission auf möglicherweise zu befürchtende negative Auswirkungen für die Familie und die Gesellschaft hin. Es sei aber nicht möglich, diese Entwicklungen bei Zulassung einer solchen sozialen Geschlechtswahl sicher vorauszusehen, weshalb die WarnockKommission keine abschließende Empfehlung abzugeben vermochte.45

III. Vergleich Es überrascht nicht, dass in beiden Ländern interdisziplinär zusammengesetzte Organisationen eingesetzt wurden.46 Die Abgeordneten in den Parlamenten sind bei so komplexen Themen wie der Reproduktionsmedizin auf Stellungnahmen von außen angewiesen. Die Einsetzung von interdisziplinär zusammengesetzten Kommissionen hat den Vorteil, dass die unterschiedlichen Interessen der Bevölkerung abgebildet werden können. Zudem können sich die Kommis39  Warnock-Report, Rn. 1.2. Der genaue Auftrag lautet in der englischen Sprachfassung: „To consider recent and potential developments in medicine and science related to human fertilisation and embryology; to consider what policies and safeguards should be applied, including consideration of the social, ethical and legal implications of these developments; and to make recommendations.“ 40  Warnock-Report, Rn. 1.8. 41  Warnock-Report, Rn. 12.12 f. 42  Warnock-Report, Rn. 9.2. 43  Warnock-Report, Rn. 9.4. 44  Warnock-Report, Rn. 9.8. 45  Warnock-Report, Rn. 9.11. 46 Siehe zu allem auch schon Seith, Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 122 ff., die umfassend auch auf die in anderen Ländern gebildeten Kommissionen Bezug nimmt.

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Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik

sionen ethischen und rechtlichen Fragen widmen und Empfehlungen für eine Regelung abgeben. In beiden Ländern hat der Kommissionsbericht das Gesetzgebungsverfahren erheblich beeinflusst. Auffällig ist, dass sowohl die Warnock-Kommission als auch die Benda-Kommission zwar auf die internationale Entwicklung im Bereich der Biomedizin hinwiesen, letztendlich aber eine rein auf die nationalen Besonderheiten bezogene Untersuchung vornahmen und nicht versuchten, Erkenntnisse aus den Erfahrungen bzw. Ansichten anderer Länder zu ziehen. Dies spricht dafür, dass beide Kommissionen davon ausgingen, aufgrund rechtlicher und kultureller Unterschiede nicht auf Erkenntnisse aus anderen Ländern zurückgreifen zu können. Im Unterschied dazu hat der Bundesrat im Jahr 1990 in seinem Beschluss, mit dem er das Embryonenschutzgesetz angenommen hat, sogleich erkannt, dass ein Gesamtkonzept nicht geschaffen wurde und dass eine Neuregelung, auch unter Berücksichtigung der „im europäischen Ausland getroffenen gesetzlichen Regelungen und gewonnenen Erfahrungen“47 zu finden sei.48 Es ist heute auch üblich, dass Kommissionen Erfahrungen aus anderen Ländern für den eigenen Erkenntnisgewinn heranziehen.49 Im Hinblick auf die Präimplantationsdiagnostik wird in beiden Berichten erkannt, dass ein späterer Schwangerschaftsabbruch verhindert werden könnte. Unterschiede bestehen hinsichtlich der Aussagen zur Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen. Der Benda-Bericht sprach sich gegen eine solche Geschlechtsauswahl aus, da die Diagnose nur bei Gefahr eines genetischen Defekts möglich sein sollte. Im Warnock-Report wurde auf eine eindeutige Stellungnahme verzichtet, da die Entwicklung nicht absehbar sei.

C.  Legislatives Verfahren „im engeren Sinne“ Unter dem Oberbegriff „Legislatives Verfahren“ soll im Folgenden das Gesetzgebungsverfahren in den Vergleichsländern „im engeren Sinne“ untersucht werden. Nach hiesigem Verständnis bedeutet dies, dass Stellungnahmen von staatlichen Institutionen50 und die verschiedenen Gesetzesentwürfe, die der endgültigen Regelung vorausgegangen sind, untersucht werden.

47  48 

BR‑Drs. 745/90, Beschluss, S. 2. BR‑Drs. 745/90, Beschluss, S. 2. 49  Seith, Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 123 Fn. 25. 50  Gemeint sind die Berichte der Bund-Länder-Arbeitsgruppen.



C.  Legislatives Verfahren „im engeren Sinne“

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I. Deutschland 1.  Berichte von Bund-Länder-Arbeitsgruppen a)  Zwischenbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“ Die Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“ wurde durch den Bundesminister der Justiz eingesetzt. Im November 1987 legte sie ihren Zwischenbericht vor.51 Der Zwischenbericht sprach sich für ein strafrechtliches Verbot der Untersuchung totipotenter Zellen aus.52 Zwar sei der Embryotransfer hierdurch nicht grundsätzlich ausgeschlossen, allerdings sei die Gefährdung des Restembryos nicht mit Sicherheit auszuschließen, weshalb es unvertretbar sei, die Abspaltung einzelner Zellen zuzulassen.53 Da die totipotente Zelle, die zu Diagnosezwecken abgespalten würde, sich zu einem selbstständigen Menschen entwickeln könnte und durch die Präimplantationsdiagnostik sofort vernichtet würde, solle ein strafrechtliches Verbot auch dann gelten, wenn die genannten Gefahren für den Restembryo beseitigt werden könnten.54

b)  Abschlussbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“ Im August 1988 legte die Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“ ihren Abschlussbericht vor.55 Er enthielt die eindeutige Empfehlung, dass die In-vitro-Fertilisation, die Voraussetzung jeder Präimplantationsdiagnostik ist, nur bei medizinischer Indikation, d. h., wenn auf natürlichem Weg keine Schwangerschaft herbeigeführt werden kann, zur Sterilitätsbehandlung eines Paares zuzulassen sei und dass dies die genetische Indikation56 nicht einschließe.57 Dies ist auch in Artikel 2, § 2 Abs. 1 Nr. 1 des als Anlage 1 enthaltenen Rohentwurfs für ein Gesetz zur Regelung der künstlichen Befruchtung beim Menschen (Fortpflanzungsmedizingesetz) so festgeschrieben. Die Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“ erkannte zwar, dass die Zulassung der genetischen Indikation für ein Paar bedeuten könnte, ein gesundes Kind zu

51  Dieser ist abgedruckt in BT‑Drs. 11/1856, S. 6 ff.; siehe ausführlich hierzu Keller, MedR 1988, S. 59 ff. 52  BT‑Drs. 11/1856, S. 6 (8). 53  BT‑Drs. 11/1856, S. 6 (8). 54  BT‑Drs. 11/1856, S. 6 (8). 55  Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“, Abschlußbericht, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Bundesanzeiger Nr. 4a, Jahrgang 41 vom 6. Januar 1989. 56  Die genetische Indikation erfasst Fälle, in denen das Paar auf natürlichem Weg Kinder bekommen könnte, aufgrund der genetischen Disposition aber für die Nachkommen ein Krankheitsrisiko besteht. 57  Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“, Abschlußbericht, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Bundesanzeiger Nr. 4a, Jahrgang 41 vom 6. Januar 1989, S. 17.

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Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik

erhalten und einen Schwangerschaftsabbruch zu vermeiden.58 Das Risiko, dass bei einem erkannten Schaden der Embryo quasi automatisch verworfen und dass ein an dem Schwangerschaftsabbruch orientierter Indikationenkatalog ausgeweitet werden würde, sei jedoch zu groß.59 Es sei auch zu berücksichtigen, dass potentiell menschliches Leben vernichtet würde, da die Untersuchung an einer totipotenten Zelle stattfinde.60 Zudem bestehe die Gefahr, dass der Restembryo geschädigt werden könnte.61 Schließlich wurde auf das Risiko überzähliger Embryonen hingewiesen, da, auch wegen des Risikos der Schädigung des Restembryos durch die Zellentnahme, mehr Embryonen erzeugt würden, als erforderlich seien.62 Das Verbot manifestiert sich in Artikel 2, § 3 Abs. 3 des Rohentwurfs, wonach derjenige, der einen Embryo zu einem nicht seiner Austragung dienenden Zweck verwendet, bestraft wird.63

c)  Abschlussbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Genomanalyse“ Im Mai 1990 wurde der Abschlussbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Genomanalyse“ veröffentlicht.64 Der Arbeitsauftrag der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“ war im Anschluss an die Veröffentlichung ihres Berichts erweitert worden, um auch auf die dort nicht behandelten Fragen der Humangenetik und Genomanalyse eingehen zu können.65 Die Präimplantationsdiagnostik an totipotenten Zellen wurde im Anschluss an den Abschlussbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“ als unzulässig angesehen.66 Der Bericht ging auf neuere Erkenntnisse zur Präimplantationsdiagnostik ein und stand einer Präimplantationsdiagnostik an nicht mehr totipotenten Zel58  Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“, Abschlußbericht, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Bundesanzeiger Nr. 4a, Jahrgang 41 vom 6. Januar 1989, S. 18. 59  Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“, Abschlußbericht, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Bundesanzeiger Nr. 4a, Jahrgang 41 vom 6. Januar 1989, S. 18. 60  Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“, Abschlußbericht, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Bundesanzeiger Nr. 4a, Jahrgang 41 vom 6. Januar 1989, S. 18. 61  Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“, Abschlußbericht, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Bundesanzeiger Nr. 4a, Jahrgang 41 vom 6. Januar 1989, S. 18. 62  Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“, Abschlußbericht, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Bundesanzeiger Nr. 4a, Jahrgang 41 vom 6. Januar 1989, S. 25. 63  Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“, Abschlußbericht, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Bundesanzeiger Nr. 4a, Jahrgang 41 vom 6. Januar 1989, S. 33. 64  Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Genomanalyse“, Abschlußbericht, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Bundesanzeiger Nr. 161a, Jahrgang 42 vom 29. August 1990. 65  Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Genomanalyse“, Abschlußbericht, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Bundesanzeiger Nr. 161a, Jahrgang 42 vom 29. August 1990, S. 5. 66  Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Genomanalyse“, Abschlußbericht, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Bundesanzeiger Nr. 161a, Jahrgang 42 vom 29. August 1990, S. 33. Da es sich um einen Anschlussbericht handelt, war eine abweichende Beurteilung auch nicht zu erwarten.



C.  Legislatives Verfahren „im engeren Sinne“

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len offener gegenüber.67 Unter der Bedingung, dass diese Untersuchung zu sicheren Ergebnissen führe und keine Nachteile für die Nidationschancen des Embryos zu erwarten seien, könne sie so bewertet werden, wie andere Verfahren der pränatalen Diagnostik.68 Aus der geforderten parallelen Bewertung zur pränatalen genetischen Diagnostik hätte sich ein eingeschränkter Anwendungsbereich der Präimplantationsdiagnostik ergeben. Die pränatale Diagnostik sollte nur zur Früherkennung schwerwiegender, nicht verhüt- oder behebbarer Gesundheitsschäden des Embryos zulässig sein.69 Unter diesen Umständen könne es auch bei Feststellung solcher Gesundheitsschäden im Rahmen einer Präimplantationsdiagnostik gerechtfertigt sein, von dem Transfer eines Embryos abzusehen, um einen später möglichen Schwangerschaftsabbruch zu verhindern.70 Zugleich wurden jedoch auch Risiken genannt. Unter anderem wurde auf die Gefahr der Ausweitung der medizinischen Indikation bei der In-vitroFertilisation und der Selektion von Embryonen hingewiesen.71 Die Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Genomanalyse“ hielt daran fest, dass eine In-vitro-Fertilisation nur bei medizinischer, nicht jedoch genetischer Indikation zulässig sein solle.72 Da die Präimplantationsdiagnostik aber nicht auf Fälle beschränkt ist, in denen die medizinischen Indikation und die genetische Disposition gleichzeitig vorliegen, sondern häufig nur die genetische Disposition die Grundlage für die Diagnostik bildet, wäre der Anwendungsbereich der Präimplantationsdiagnostik an pluripotenten Zellen deutlich eingeschränkt gewesen.73

2.  Regelungsentwürfe der Bundesländer Da der Bund zum damaligen Zeitpunkt noch keine Gesetzgebungskompetenz für den Bereich der Fortpflanzungsmedizin hatte,74 wurden von den Bundesländern Bayern und Rheinland-Pfalz Fortpflanzungsmedizingesetze entworfen. 67  Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Genomanalyse“, Abschlußbericht, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Bundesanzeiger Nr. 161a, Jahrgang 42 vom 29. August 1990, S. 33. 68  Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Genomanalyse“, Abschlußbericht, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Bundesanzeiger Nr. 161a, Jahrgang 42 vom 29. August 1990, S. 33. 69  Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Genomanalyse“, Abschlußbericht, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Bundesanzeiger Nr. 161a, Jahrgang 42 vom 29. August 1990, S. 31. 70  Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Genomanalyse“, Abschlußbericht, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Bundesanzeiger Nr. 161a, Jahrgang 42 vom 29. August 1990, S. 17, 33. 71  Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Genomanalyse“, Abschlußbericht, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Bundesanzeiger Nr. 161a, Jahrgang 42 vom 29. August 1990, S. 33 f. 72  Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Genomanalyse“, Abschlußbericht, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Bundesanzeiger Nr. 161a, Jahrgang 42 vom 29. August 1990, S. 33 f. 73  Zu dieser Schlussfolgerung kommt auch v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 82; a. A. wohl Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 56, die davon ausgeht, dass die Ausführungen dahingehend verstanden werden müssten, dass die genetische Indikation für die In-vitro-Fertilisation im Anwendungsfeld der Präimplantationsdiagnostik an Zellen des Trophoblast ausreiche. 74  Velte, Die postmortale Befruchtung (2015), S. 18.

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Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik

Das Land Bayern legte 1986 durch die Bayerische interministerielle Arbeitsgruppe einen „Bericht zur ‚Gen- und Fortpflanzungstechnologie‘ mit Rohentwurf eines Bayerischen Gesetzes zur Regelung von Fragen der Fortpflanzungsmedizin“ vor.75 Die In-vitro-Fertilisation sollte nur dann zulässig sein, wenn sie medizinisch indiziert war, d. h. wenn auf natürlichem Wege keine Schwangerschaft erreicht werden konnte, Art. 4 Abs. 1 des Rohentwurfs. Auch dieser Rohentwurf hätte daher dazu geführt, dass die Präimplantationsdiagnostik nur einen sehr eingeschränkten Anwendungsbereich gehabt hätte.76 Ob diese Auswirkungen der Bayerischen interministeriellen Arbeitsgruppe bewusst waren, ist jedoch zweifelhaft, denn die Präimplantationsdiagnostik gehörte ausweislich der Begründung nicht zu den zu regelnden Fragen.77 Der Bericht des Ministeriums der Justiz Rheinland-Pfalz78 aus dem Jahr 1986 ähnelte dem bayerischen Entwurf, sodass aus den vorgenannten Gründen eine Präimplantationsdiagnostik erheblich eingeschränkt worden wäre.

3.  Rechtspolitische Überlegungen auf Bundesebene a)  Diskussionsentwurf eines Gesetzes zum Schutz der Embryonen (DE‑ESchG) Basierend auf dem Bericht der Benda-Kommission veröffentlichte der Bundesjustizminister am 29. April 1986 einen Diskussionsentwurf eines Gesetzes zum Schutz der Embryonen (DE‑ESchG).79 Die Begründung zum Diskussionsentwurf ging ausdrücklich auf die Möglichkeit der Präimplantationsdiagnostik an einer totipotenten Zelle ein.80 § 2 Abs. 2 DE‑ESchG ließ eine Präimplantationsdiagnostik an totipotenten Zellen trotz Vernichtung der Zelle zu, wenn die zuständige oberste Landesbehörde dies genehmigt hätte.81 Nur ein Handeln ohne Genehmigung sollte zur Strafbarkeit führen. Es sollte den Landesgesetzgebern zudem möglich sein, zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen eine Präimplantationsdiagnostik zulässig

75  Bayerische interministerielle Arbeitsgruppe, in: Seesing (Hrsg.), Technischer Fortschritt und menschliches Leben (1987), S. 99 ff. (Rohentwurf S. 113 ff.). 76  Siehe hierzu auch schon Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 48. 77  Bayerische interministerielle Arbeitsgruppe, in: Seesing (Hrsg.), Technischer Fortschritt und menschliches Leben (1987), S. 99. 78  Ministerium der Justiz Rheinland-Pfalz, in: Seesing (Hrsg.), Technischer Fortschritt und menschliches Leben (1987), S. 119 ff. 79 Abgedruckt mit Begründung in: Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik – Strafrechtliche Schranken? Anhang I, S. 349 ff. 80  Begründung des Entwurfs, abgedruckt in: Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik – Strafrechtliche Schranken? Anhang I, S. 349 (361). 81  Begründung des Entwurfs, abgedruckt in: Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik – Strafrechtliche Schranken? Anhang I, S. 349 (362).



C.  Legislatives Verfahren „im engeren Sinne“

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sein soll.82 Die Abspaltung einer totipotenten Zelle im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik unterfiel nach dem Diskussionsentwurf auch nicht dem in § 7 Abs. 1 DE‑ESchG geregelten Klonverbot. Laut § 7 Abs. 1 DE‑ESchG sollte die Strafbarkeit von der Weiterentwicklung des entstandenen Embryos abhängig sein, sodass das alleinige Bewirken des Entstehens eines solchen Embryos nicht erfasst gewesen wäre.83 Durch die Präimplantationsdiagnostik wird die totipotente Zelle zerstört, sodass eine Weiterentwicklung ausgeschlossen und der Tatbestand von § 7 Abs. 1 DE‑ESchG nicht erfüllt wäre.84 Bemerkenswert ist, dass die Präimplantationsdiagnostik nach diesem Entwurf auch an totipotenten Zellen möglich gewesen wäre. In diesem Punkt unterscheidet sich der Diskussionsentwurf aus dem Jahr 1986 deutlich von der später herrschenden Meinung, die die Präimplantationsdiagnostik an totipotenten Zellen als unzulässig ansah.85

b)  Kabinettbericht zur künstlichen Befruchtung beim Menschen Am 23. Februar 1988 unterrichtete die Bundesregierung im „Kabinettbericht zur künstlichen Befruchtung beim Menschen“ den Bundestag.86 Die Präimplantationsdiagnostik wurde nur als Untersuchung totipotenter Zellen erörtert und eine abschließende Empfehlung bzw. rechtliche Einschätzung wurde nicht abgegeben.87 Es wurde zwar positiv hervorgehoben, dass eine solche Diagnostik dazu beitragen könne, Schwangerschaftsabbrüche wegen embryopathischer Indikation zu verhindern.88 Dabei wurde erkannt, dass der Embryotransfer von dem Ergebnis des Nichtvorhandenseins der Erkrankung abhängig gemacht werden könne.89 Allerdings sei die Diagnostik totipotenter Zellen problematisch. Durch die Abspaltung entstehe potentiell neues menschliches Leben, welches durch die Präimplantationsdiagnostik vernichtet würde. Hinzu komme, dass Schädigungen des Embryos noch nicht sicher ausgeschlossen werden könnten.90

82  Vgl. Begründung des Entwurfs, abgedruckt in: Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik – Strafrechtliche Schranken? Anhang I, S. 349 (362). 83  Vgl. auch die Begründung des Entwurfs, abgedruckt in: Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik – Strafrechtliche Schranken? Anhang I, S. 349 (361 f.); vgl. auch Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 47. 84  Vgl. auch Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 47. 85  Siehe etwa BT‑Drs. 17/5452, S. 6. Siehe dazu unten Teil 2, D. I., S. 68 ff. 86  BT‑Drs. 11/1856. 87  Vgl. hierzu auch Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 50. 88  BT‑Drs. 11/1856, S. 5. 89  BT‑Drs. 11/1856, S. 5. 90  BT‑Drs. 11/1856, S. 5.

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Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik

c)  Entwurf eines Gesetzes zum Schutz von Embryonen der Bundesregierung Am 25. Oktober 1989 hat die Bundesregierung den Entwurf eines Gesetzes zum Schutz vom Embryonen (Embryonenschutzgesetz – ESchG) vorgelegt.91 Dieser Entwurf unterscheidet sich in zwei für die Präimplantationsdiagnostik wesentlichen Punkten vom Diskussionsentwurf aus dem Jahr 1986, was auf die an diesem Entwurf geäußerte Kritik und die anschließenden Berichte der BundLänder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“ zurückzuführen sein dürfte.92 Es war nicht mehr vorgesehen, dass eine Landesbehörde Genehmigungen zum Umgang mit extrakorporal gezeugten Embryonen erteilen kann. Damit wurde den Ärzten die Möglichkeit genommen, die Präimplantationsdiagnostik straffrei durchzuführen. Zudem wurde in § 6 Abs. 1 ESchG abweichend von § 7  Abs. 1  DE‑ESchG die Strafbarkeit nicht mehr davon abhängig gemacht, dass ein Embryo kumulativ entstehen und sich weiterentwickeln muss, da die Strafbarkeit allein an das Entstehen anknüpfte. Da bei der Abspaltung einer totipotenten Zelle ein Embryo entsteht, der die in § 6 Abs. 1 ESchG genannten Voraussetzungen erfüllt, war auch durch diese Veränderung im Gesetz die Anwendung der Präimplantationsdiagnostik an totipotenten Zellen ausgeschlossen. Dies war ausweislich der Begründung bezweckt.93 Außerdem könne eine Schädigung des Restembryos nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, was ein Verbot ebenfalls rechtfertige.94 Deshalb bestehe kein Grund, Ausnahmen von dem strafrechtlichen Verbot, auch bezogen auf eine Präimplantationsdiagnostik, zu erwägen.95 Damit war der Entwurf sehr restriktiv, da er ausdrücklich die Präimplantationsdiagnostik an totipotenten Zellen verbot.

d)  Das Embryonenschutzgesetz (ESchG) Das am 1. Januar 1991 in Kraft getretene Embryonenschutzgesetz basiert maßgeblich auf dem Regierungsentwurf des Gesetzes zum Schutz von Embryonen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen zur Präimplantationsdiagnostik kann daher verwiesen werden.

91  BT‑Drs. 11/5460; dieser Entwurf deckt sich bis auf § 5 Abs. 2 ESchG mit dem im Oktober 1988 vorgelegten Arbeitsentwurf eines Gesetzes zum Schutz von Embryonen (Embryonenschutzgesetz) des Bundesminister für Justiz, abgedruckt in: Eser/Koch/Wiesenbart, Regelungen der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik 1 (1990), S. 92 ff.; zur Deckungsgleichheit S. 96. 92  So auch Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 52 und Seith, Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 52 zu dem insoweit inhaltsgleichen Arbeitsentwurf. 93  BT‑Drs. 11/5460, S. 6. 94  BT‑Drs. 11/5460, S. 11 f. 95  BT‑Drs. 11/5460 S. 12.



C.  Legislatives Verfahren „im engeren Sinne“

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Das Ziel des Embryonenschutzgesetzes ist es, „jeder Manipulierung menschlichen Lebens bereits im Vorfeld zu begegnen“96. Es sollen klare Grenzen beim Umgang mit menschlichen Leben, das nach Ansicht des Gesetzgebers bereits mit Abschluss der Kernverschmelzung entsteht, bestehen.97 Die strafrechtlichen Verbote seien deshalb zum Schutz besonders hochrangiger Rechtsgüter, namentlich der Wertentscheidungen des Grundgesetzes zugunsten der Menschenwürde und des Lebens, erforderlich.98 Gegenüber der Forschung mit und an Embryonen, welche nach Art. 5 Abs. 3 GG geschützt sei, hat der Gesetzgeber sich für einen Vorrang der Menschenwürde und des Lebensschutzes entschieden.99 Dem Bundesgesetzgeber fehlte zum Erlass eines umfassenden Fortpflanzungsmedizingesetzes die Gesetzgebungskompetenz.100 Allerdings ist es ihm über die Kompetenz, strafrechtliche Regelungen zu erlassen, möglich, auch Bereiche zu beeinflussen, bei denen die Gesetzgebungskompetenz eigentlich bei den Ländern liegt.101 Eine umfassendere Regelung konnte jedoch nicht erlassen werden, da die Länderkompetenz nicht umgangen werden darf.102 Da eine Grundgesetzänderung zur Übertragung der Gesetzgebungskompetenz als zu langwierig angesehen wurde, wählte der Gesetzgeber das Strafrecht für eine schnelle Regelung.103 Zudem wurde bei unterschiedlichen Landesregelungen die Gefahr der Rechtszersplitterung angenommen.104 In formaler Hinsicht handelt es sich um Nebenstrafrecht, denn die Straftatbestände wenden sich nicht an jedermann (Kernstrafrecht), sondern an Ärzte und Naturwissenschaftler.105 Das vorliegende Embryonenschutzgesetz hat als Strafrecht nur einen fragmentarischen Charakter.106 Nicht geregelt wurden die allgemeinen Vorausset96 

BT‑Drs. 11/5460, S. 1. BT‑Drs. 11/5460, S. 1, 6. Vgl. BT‑Drs. 11/5460, S. 6. 99  Laufs, NJW 1991, S. 1516 (1518). 100  Deutsch, NJW 1991, S. 721 (723); Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 98; Laufs, NJW 1991, S. 1516 (1518). 101  BVerfGE 23, 113 (124); Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 36. 102 BVerfGE 26, 246 (258); Abschlussbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Bundesanzeiger Nr. 4a, Jahrgang 41 vom 6. Januar 1989, S. 28; Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 36; Kunig, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz Bd. 2 (2012), Art. 74 Rn. 14; Maunz, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG (2016), Art. 74 Rn. 66. 103 BT‑Drs. 11/8057, S. 12  f.; Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 98. 104 Eine Rechtszersplitterung wurde bereits im Abschlussbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Bundesanzeiger Nr. 4a, Jahrgang 41 vom 6. Januar 1989, S. 28 befürchtet, weshalb vorgeschlagen wurde, die konkurrierende Kompetenz weitestgehend auszuschöpfen. 105  Deutsch, NJW 1991, S. 721 (723); Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. B. Rn. 17; Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Vor § 1 Rn. 8. 106  Laufs, NJW 1998, S. 1750 (1753). 97  98 

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Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik

zungen der künstlichen Befruchtung.107 Ungeregelt bleibt auch, ob der Zugang zur Fortpflanzungsmedizin nur Ehepaaren oder auch sonstigen in einer Gemeinschaft lebenden Paaren offenstehen und ob es Altersgrenzen geben soll.108 In organisatorischer Hinsicht werden weder bestimmte fachliche Qualifikationen der Ärzte festgelegt noch Vorgaben hinsichtlich der sachlichen und personellen Ausstattung der Kliniken, die die Behandlungsmethoden anbieten, gemacht. Diese Fragen werden allein in Berufsordnungen und den Reproduktionsrichtlinien der Ärztekammer geregelt.109 Anforderungen an wichtige Arztpflichten, wie die ärztliche Beratung, die Einhaltung von Behandlungsmethoden, die Dokumentation und die Indikationenstellung werden nicht aufgestellt.110 Auch die Frage der Aufbewahrung von Embryonen wird nicht gezielt beantwortet, sondern allein in § 9 Nr. 3 ESchG unter einen Arztvorbehalt gestellt.111 Zudem bleiben die zivilrechtlichen Folgefragen und Auswirkungen auf das Familienrecht, insbesondere die Frage nach der Mutterschaft einer Person, unbeantwortet.112

e) Zusammenfassung In Bezug auf die Präimplantationsdiagnostik zeigen die vorstehenden Ausführungen, dass weder die Bundesregierung noch der Gesetzgeber noch die Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Genomanalyse“ der Präimplantationsdiagnostik absolut ablehnend gegenüberstanden. Der Entwurf der Bundesregierung enthält ausdrücklich den Hinweis, dass nicht entschieden werden müsse, die Präimplantationsdiagnostik zuzulassen, weil zu diesem Zeitpunkt eine Schädigung des (Rest-)Embryos nicht ausgeschlossen werden konnte. Aus dieser Äußerung lässt sich jedoch auch entnehmen, dass durchaus eine gewisse Offenheit bestand, die wissenschaftliche Entwicklung dieser Methode zu beobachten und gegebenenfalls auf diese zu reagieren. Ähnlich lesen sich die Ausführungen der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Genomanalyse“. Diese ging erstmals sogar ausdrücklich auf die Präimplantationsdiagnostik an nicht mehr totipotenten Zellen ein und sprach sich dafür aus, die Präimplantationsdiagnostik wie die pränatale Diagnostik zu handhaben, wenn Gefahren für den Restembryo vermieden werden könnten. Die Berücksichtigung dieser Entwicklung hat jedoch keinen Einfluss auf das Embryonenschutzgesetz mehr nehmen können, weil angesichts der

107  108 

Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 101. Hirsch/Schmidt-Didczuhn, MedR 1990, S. 167 (168); Laufs, NJW 1998, S. 1750

(1753). 109  Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 102. 110  Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 105. 111  Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 105. 112  Hirsch/Schmidt-Didczuhn, MedR 1990, S. 167 (168), die darauf hinweisen, dass der Bundesrat empfahl, eine entsprechende Regelung aufzunehmen; siehe zu frühen Überlegungen zu den sich stellenden Statusfragen auch Laufs, JZ 1986, S. 769 (775 f.).



C.  Legislatives Verfahren „im engeren Sinne“

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befürchteten Gefahren ein solches Gesetz zügig verabschiedet werden sollte.113 Dieses letztlich erlassene Gesetz zeichnet sich durch einen strafrechtlich bedingten fragmentarischen Charakter aus, der viele Fragen offen lässt.

II. England 1.  Unborn Children (Protection) Bill Als Reaktion auf die Ausführungen im Warnock-Bericht, insbesondere zur Forschung, wurde durch den Abgeordneten Enoch Powell im Februar 1985114 die Unborn Children (Protection) Bill in das House of Commons eingebracht.115 Diese Private Members’ Bill116, der 238 Parlamentsabgeordnete in einer Vorabstimmung in zweiter Lesung zustimmten (bei 66 Gegenstimmen), diente dem Ziel, eine Forschung an Embryonen zu verhindern.117 Die In-vitro-Fertilisation soll nur der Herbeiführung einer Schwangerschaft dienen, sodass jegliche andere Umgangsweise mit dem Embryo in vitro, insbesondere die Forschung, ausgeschlossen worden wären.118 Die letzte Abstimmung über die Unborn Children (Protection) Bill wurde durch die Regierung allein dadurch verhindert, dass keine Zeit für eine Debatte über die Bill gewährt wurde, d. h. sie scheiterte durch einen Filibuster (Verzögerungstechnik) der Abgeordneten, die den Warnock-Bericht unterstützten.119 113 

Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 58. Mulkay, Social Studies of Science Vol. 24 (1994), S. 611 (615). Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 69; Wiesenbart, in: Eser/Koch/Wiesenbart (Hrsg.), Regelungen der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik 1 (1990), S. 377 (393); die Unborn Children (Protection) Bill ist abgedruckt in: Eser/Koch/Wiesenbart (Hrsg.), Regelungen der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik 1 (1990), S. 413. 116  Bei einer Private Members’ Bill handelt es sich um einen Gesetzesvorschlag (Bill) der durch ein individuelles Mitglied des House of Common oder des House of Lords eingebracht wird im Unterschied zu solchen Gesetzesvorschlägen, die von der Regierung eingebracht werden. Zwar werden solche Gesetzesvorschläge selten Gesetz, allerdings können sie den Gesetzgebungsprozess beeinflussen, UK Parliament, Glossary, Stichwort: Bill; Private Members’ Bill. 117  Hammond-Browning, Med.L. Rev. Vol. 23 (2015), S. 588 (591); Mulkay, The Embryo Research Debate (1997), S. 24 ff. 118 Vgl. Horsey, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 1 (2) und Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (81); Theodosiou/Johnson, RBM Online Vol. 22 (2011), S. 457 (466). Vor diesem Hintergrund ist es überraschend, dass Powell selbst davon ausging, dass eine Embryobiopsie nicht generell ausgeschlossen sei, sondern nur, wenn sie die Entstehung von Embryonen allein für die Forschung voraussetze. Dabei ist jedoch zu erkennen, dass das Verfahren der Präimplantationsdiagnostik noch nicht entwickelt war und die Entwicklung Forschung an Embryonen voraussetzte, die aus dem Anwendungsbereich der Bill fiel, weshalb die Präimplantationsdiagnostik gar nicht hätte entwickelt werden können, Theodosiou/Johnson, RBM Online Vol. 22 (2011), S. 457 (466). 119  Clarke, Nature Vol. 314 (1985), S. 573; Gunning/English, Human In Vitro Fertilization 114  115 

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Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik

2.  Voluntary Licensing Authority Der Warnock-Bericht wurde von dem Medical Research Council und der British Medical Association sowie weiteren Organisationen begrüßt. Da sich viele Mitglieder des House of Lords in der Debatte zum Warnock-Bericht gegen diesen aussprachen und im House of Commons die Unborn Children (Protection) Bill eingebracht wurde, kamen der Medical Research Council und das Royal College of Obstetricians and Gynaecologists im Juni 1985 überein, für die Übergangszeit bis zu einer staatlichen Regelung die Voluntary Licensing Authority (VAL) zu gründen.120 Diese Institution sollte bis zur Errichtung einer staatlichen Kontroll- und Genehmigungsbehörde Genehmigungen für solche Einrichtungen erteilen, die In-vitro-Fertilisationen durchführen wollten, Forschungsvorhaben genehmigen und einen Code of Practice erstellen.121

3.  Organisation „Progress“ Als Reaktion auf das der Forschung ablehnend gegenüberstehende Abstimmungsverhalten in der zweiten Lesung zur Unborn Children (Protection) Bill im House of Commons haben Wissenschaftler und andere Unterstützer der Embryonenforschung, ihrerseits im November 1985122 mit Versuchen begonnen, die Parlamentsabgeordneten in ihrem Sinne zu beeinflussen.123 Es bildete sich die Organisation „Progress“, die zum Ziel hatte, das gesellschaftliche Verständnis für die Forschung zu verbessern.124 Nachdem zunächst der Schwerpunkt der Argumentation auf der Behandlung von Unfruchtbarkeit lag, verschob sich der Fokus, welchen Beitrag eine Forschung an Embryonen leisten könne, auf die Möglichkeit, genetische Erkrankungen zu verhindern.125 Dieses Argument wurde nach einer Umfrage in der Bevölkerung als besonders wichtig erkannt.126 Eine, wenn auch knappe, Mehrheit der Befragten, die der Forschung ablehnend gegenüber standen, bejahte die Frage, ob Forschung dann zuzulassen sei, wenn

(2002), S. 43. Siehe zu den verfahrensrechtlichen Grundlagen des englischen Rechts, die den Filibuster erst ermöglichten, Mulkay, The embryo research debate (1997), S. 28. 120  Gunning/English, Human In Vitro Fertilization (2002), S. 42 f.; Riley/Merrill, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. Vol. 6 (2005), S. 1 (45); siehe zur Voluntary Licensing Authority auch Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 9. 121  Gunning/English, Human In Vitro Fertilization (2002), S. 43 ff., 49. 122  Mulkay, Social Studies of Science Vol. 24 (1994), S. 611 (615). 123  Mulkay, The embryo research debate (1997), S. 26 f.; siehe auch Horsey, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 1 (2 f.). 124  Mulkay, The embryo research debate (1997), S. 29. 125  Riley/Merrill, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. Vol. 6 (2005), S. 1 (45); Mulkay, The embryo research debate (1997), S. 29; vgl. auch Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (82). 126  Riley/Merrill, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. Vol. 6 (2005), S. 1 (45).



C.  Legislatives Verfahren „im engeren Sinne“

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dadurch genetische Erkrankungen eliminiert würden.127 Eine ähnliche Reaktion zeigte sich bei den Parlamentsabgeordneten, die sich von der Möglichkeit der Behandlung genetischer Erkrankungen ebenfalls beeinflussen ließen.128 In der Folge wurde die Entwicklung der Präimplantationsdiagnostik als eines der drei Hauptziele der Forschung benannt.129

4.  Legislation on Human Infertility Services and Embryo Research Im Dezember 1986 reagierte das Department of Health and Social Security (DHSS) auf den Bericht der Warnock-Kommission mit einem Konsultationsverfahren. Um dieses vorzubereiten, wurde eine Zusammenfassung der unterschiedlichen Meinungen zum Warnock-Bericht veröffentlicht und die neuesten Entwicklungen zusammengefasst. Die Präimplantationsdiagnostik wurde in diesem Bericht erstmals ausdrücklich genannt. Die Forschung ziehe die Möglichkeit der Embryobiopsie und die Untersuchung auf genetische Erkrankungen und Chromosomenanomalien bereits in Betracht.130 Es wurde hervorgehoben, dass die Geburt von Kindern mit einer Behinderung durch eine Diagnose vor Implantation verhindert werden könne.131 Dass die Präimplantationsdiagnostik erstmals ausdrücklich in einem staatlichen Bericht angesprochen wurde, kann auf die bereits genannten positiven Ansichten in der Bevölkerung im Hinblick auf die Vermeidung von Krankheiten zurückgeführt werden.

5.  Human Fertilisation and Embryology: A Framework for Legislation (White Paper) Im November 1987 veröffentlichte das DHSS ein sogenanntes White Paper132 zu Fragen der Gesetzgebung im Bereich der menschlichen Befruchtung und der Embryologie.133 In diesem White Paper war die Auffassung der Regierung zur damaligen Zeit zusammengefasst.134 127  Clarke, Nature Vol. 314 (1985), S. 573; siehe auch Riley/Merrill, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. Vol. 6 (2005), S. 1 (45 f.); Theodosiou/Johnson, RBM Online Vol. 22 (2011), S. 457 (466). 128  Mulkay, The Embryo Research Debate (1997), S. 35; Riley/Merrill, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. Vol. 6 (2005), S. 1 (47). Zu beachten ist jedoch, dass die Präimplantationsdiagnostik das Vorliegen von Krankheiten nur erkennt, nicht aber behandelt. 129  Theodosiou/Johnson, RBM Online Vol. 22 (2011), S. 457 (466). 130  DHSS, Legislation on Human Infertility Services and Embryo Research (1986), Rn. 48 f. 131  DHSS, Legislation on Human Infertility Services and Embryo Research (1986), Rn. 49. 132  Ein sogenanntes White Paper stellt Vorschläge zur Gesetzgebung dar, Pollard/Parpworth/Hughes, Constitutional and Administrative Law (2001), S. 300. 133  Dieses ist abgedruckt in: Eser/Koch/Wiesenbart (Hrsg.), Regelungen der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik 1 (1990), S. 415. 134 Vgl. Wiesenbart, in: Eser/Koch/Wiesenbart (Hrsg.), Regelungen der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik 1 (1990), S. 377 (394).

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Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik

Erneut wird die Entwicklung der Präimplantationsdiagnostik zur Vermeidung genetischer Krankheiten als Forschungsziel betont.135 Da die Forschung jedoch in der Politik besonders umstritten war, bot das DHSS zwei Alternativen an, von denen eine die Forschung verboten und eine die Forschung erlaubt hätte.136 Es ist jedoch anzunehmen, dass bei beiden Alternativen eine Präimplantationsdiagnostik möglich gewesen wäre, da jeweils die Möglichkeit, den Embryo vor dem Transfer auf seine Eignung (suitability) zu untersuchen, vorgesehen wurde.137 Auch die Begründung stützt diese Vermutung, da ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass das Sterbenlassen eines Embryos nicht strafbar sei, wenn eine Fehlbildung festgestellt würde.138 Es solle jedoch verboten sein, genetische Manipulationen am Embryo vorzunehmen.139 Im Anschluss an die Veröffentlichung des White Paper wurde erneut auf die Vorteile, der Embryonenforschung hingewiesen.140 Auch die Fortschritte, die im Hinblick auf Diagnoseverfahren zur Erkennung genetischer Erkrankungen schon beim Embryo mit Hilfe der Forschung erzielt werden können, wurden wieder hervorgehoben.141 Diese Vorteile wurden in den Debatten zum White Paper im Parlament nunmehr auch durch mehrere Abgeordnete zum Ausdruck gebracht, wobei als zentrales Argument die Verhinderung von genetischen Krankheiten genannt wurde.142

6.  Human Fertilisation and Embryology Act 1990 Der im Jahr 1990 erlassene und bis August 1991 gemäß Section 49(2) HFE Act 1990 sukzessive143 in Kraft getretene Human Fertilisation and Embryology (HFE) Act 1990 basiert wesentlich auf den Empfehlungen der WarnockKommission und dem White Paper der Regierung. Der lange Zeitraum zwi135  DHSS, White Paper, abgedruckt in: Eser/Koch/Wiesenbart (Hrsg.), Regelungen der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik 1 (1990), S. 415 (421) Rn. 28 f. 136  Hierbei handelt es sich um eine ungewöhnliche Vorgehensweise der Regierung, Montgomery, M. L. R. Vol. 54 (1991), S. 524. Die Alternativen sind abgedruckt in DHSS, White Paper, abgedruckt in: Eser/Koch/Wiesenbart (Hrsg.), Regelungen der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik 1 (1990), S. 415 (421 f.) Rn. 30. 137 So auch schon Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 71. 138  DHSS, White Paper, abgedruckt in: Eser/Koch/Wiesenbart (Hrsg.), Regelungen der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik 1 (1990), S. 415 (422) Rn. 30. 139  DHSS, White Paper, abgedruckt in: Eser/Koch/Wiesenbart (Hrsg.), Regelungen der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik 1 (1990), S. 415 (424) Rn. 37. 140  N. N., Nature Vol. 330 (1987), S. 407. 141  McLaren, New Scientist Vol. 110 (1986), S. 49 (50 f.); McLaren, New Scientist Vol. 116 (1987), S. 42 (43 ff.); Vines, New Scientist Vol. 116 (1987), S. 23. 142  Mulkay, The embryo research debate (1997), S. 35; Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (82). 143 Siehe hierzu Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 29 Fn. 150.



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schen der Veröffentlichung des Berichts und dem In-Kraft-Treten des HFE Act 1990 ist zum einen darauf zurückzuführen, dass weder innerhalb der Regierung noch innerhalb des Parlaments eine Einigkeit zu diesem Thema herbeigeführt werden konnte.144 Zudem konnte die Öffentlichkeit zu dem Bericht Stellung nehmen.145 Das ist im Rahmen eines britischen Gesetzgebungsverfahrens zwar ungewöhnlich, wurde aber aufgrund der ethischen und gesellschaftlichen Auswirkungen und der unterschiedlichen Meinungen als notwendig empfunden.146 Außerdem sollten die zuständigen Minister in der Regierung, die für die Forschung an Embryonen waren, Zeit bekommen, um die Mehrheit im Parlament, die 1985 noch gegen die Forschung gestimmt hatte (Abstimmung zur Unborn Children (Protection) Bill), zu überzeugen.147 Im Ergebnis haben 364 Abgeordnete für und 193 gegen die Forschung am Embryo gestimmt. Fünf Tage vor der Abstimmung wurde die naturwissenschaftliche Studie zur ersten erfolgreich durchgeführten Präimplantationsdiagnostik veröffentlicht.148 Es wird daher angenommen, dass dies maßgeblich auf das Abstimmungsverhalten Einfluss hatte, war doch das Versprechen, genetische Krankheiten zu verhindern, maßgebliches Argument in der vorausgegangenen Debatte.149 Der HFE Act 1990 soll ein klares Regelwerk für den Umgang mit extrakorporalen Embryonen darstellen und einen Ausgleich der sich widerstreitenden Interessen erreichen.150 Das Gesetz verfolgt das Ziel, die Embryonenforschung zu überwachen und zu kontrollieren, ein Genehmigungsverfahren im Bereich der assistierten Reproduktion zu schaffen und den Abortion Act 1967 zu ändern.151 Der HFE Act 1990 besteht aus mehreren Sections und Schedules.152 Er regelt verschiedene Bereiche der Reproduktionsmedizin und Humangenetik. Es werden sowohl der Forschung als auch den Patienten bei ihrer Suche nach Behandlungsmöglichkeiten Grenzen auferlegt, denn beides ist nur bei Vorliegen einer Genehmigung möglich, Sections 3, 11 HFE Act 1990. Obwohl es sich bei dem HFE Act 1990 um ein recht umfassendes Regelwerk handelt, bleiben auch hier einige Bereiche ungeregelt.153 144 

Mulkay, The Embryo Research Debate (1997), S. 43. Hammond-Browning, Med.L. Rev. Vol. 23 (2015), S. 588 (609). 146 Vgl. Hammond-Browning, Med.L. Rev. Vol. 23 (2015), S. 588 (609). 147  Mulkay, The embryo research debate (1997), S. 44 f.; Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (82). 148  Theodosiou/Johnson, RBM Online Vol. 22 (2011), S. 457 (457 f.). 149  Hierzu und zum Vorstehenden Aldhous, Nature Vol. 345 (1990), S. 7. 150  Morgan/Lee, Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (1991), S. 26 f. 151  Morgan/Lee, Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (1991), S. 27. 152  Bei den Schedules handelt es sich um einen Teil des Gesetzes, der detaillierter vorgibt, wie die Sections in der Praxis zu verstehen und anzuwenden sind, UK Parliament, Glossary, Stichwort: Schedules. 153  Brazier, Med.L. Rev. Vol. 7 (1999), S. 166 (170) mit der Nennung von Beispielen; siehe auch Morgan/Lee, Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (1991), S. 124 f.; Scott, Hum Reprod Genet EthicsVol. 7 (2001), S. 28 (32). 145 

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Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik

a)  Überblick über die Regelungen des HFE Act 1990 Die wesentlichen Regelungen des HFE Act 1990 finden sich in den Sections 3 und 4 HFE Act 1990. Sie verbieten, auch heute noch, die Erschaffung, Erhaltung und Benutzung eines extrakorporalen Embryos, es sei denn, es liegt hierfür eine Genehmigung vor. Section 3(3) HFE Act 1990 nennt einige Handlungen, für die nie eine Genehmigung erteilt werden darf, wodurch einige ausdrückliche Verbote im Gesetz selbst genannt werden. Abgesichert werden diese Verbote durch Strafvorschriften in Section 41 HFE Act 1990. Kernstück des HFE Act 1990 ist die Errichtung einer unabhängigen Behörde für den Bereich der Reproduktionsmedizin, die Human Fertilisation and Embryology Authority154, Section 5 HFE Act 1990.155 Sie ist nicht Teil der Regierung, Schedule 1 Paragraph 1 HFE Act 1990, und soll insbesondere beratend, regulierend und kontrollierend tätig werden. Zudem soll sie einen Code of Practice erstellen, der als Richtschnur für den Bereich der Fortpflanzungsmedizin dienen soll, Section 25(1) HFE Act 1990. Gemäß Section 11 HFE Act 1990 gab es nur drei156 unterschiedliche Genehmigungen,157 die erteilt werden durften: eine Genehmigung zur Bereitstellung von Behandlungsleistungen, zur Aufbewahrung von Embryonen und zur Durchführung von Forschung. Die Bedingungen und weitere Einzelheiten der Genehmigungen werden in den Sections 12 ff. HFE Act 1990 geregelt. Über die Sections 16 und 17 des HFE Act 1990 werden die notwendigen Qualifikation und Erfahrung der beteiligten Personen und ein bestimmter Standard bei der Anwendung und Durchführung der zu genehmigenden Handlungen sichergestellt. Sections 18 ff. HFE Act 1990 regeln den Widerruf oder die Veränderung einer Genehmigung sowie Rechtsschutzmöglichkeiten. In den Sections 27 ff. des HFE Act 1990 werden familien- und statusrechtliche Folgefragen in Fällen der Anwendung fortpflanzungsmedizinischer Maßnahmen festgelegt. Zudem enthalten die Sections 31 ff. HFE Act 1990 Bestimmungen darüber, welche Informationen von der Authority gesammelt und bereitgestellt werden müssen. Dazu gehört insbesondere, dass Informationen im Rahmen der Behandlun154  Siehe ausführlich zur Authority unten Teil 4, A. II., S. 170 ff. Der HFE Act 1990 (as amended) verwendet als Kurzform den Begriff Authority, siehe bspw. Section 5(2) HFE Act 1990 (as amended). Dieser Begriff wird auch in der vorliegenden Arbeit verwendet. 155  Die Schaffung einer unabhängigen Genehmigungsbehörde wurde bereits sowohl von der Warnock-Kommission, Warnock-Report, Rn. 13.3, als auch von der Regierung in ihrem White Paper, DHSS, White Paper, abgedruckt in: Eser/Koch/Wiesenbart (Hrsg.), Regelungen der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik 1 (1990), S. 415 (417 ff.) Rn. 9 ff. vorgeschlagen. Beide Vorschläge stimmen mit den sich letztlich auch im HFE Act 1990 wiederfindenden Funktionen und Aufgaben weitestgehend überein. 156  Mit dem HFE Act 2008 ist eine weitere Genehmigung für eine nicht medizinisch indizierte Behandlung hinzugekommen, Section 11(1)(aa) HFE Act 1990 (as amended). 157  Diese werden ausführlich von Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 153 ff. dargestellt.



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gen (treatment services) mit Gametenspenden gespeichert werden, die den in Folge einer solchen Behandlung geborenen Personen, wenn sie ein bestimmtes Alter erreicht haben, auf Antrag zur Verfügung gestellt werden können.158

b)  Inhaltliche Regelung speziell zur Präimplantationsdiagnostik Der HFE Act 1990 legt in Section 11 i. V. m. Schedule 2 und 3 fest, für welchen Umgang mit Embryonen eine Genehmigung erteilt werden darf. Zur Präimplantationsdiagnostik finden sich im HFE Act 1990 keine ausdrücklichen Regelungen, was darauf zurückzuführen sein dürfte, dass erstmals während der Debatte im House of Lords über die erste erfolgreiche Durchführung der Präimplantationsdiagnostik mit anschließender Schwangerschaft berichtet wurde.159 Gleichwohl sind für die Frage der Präimplantationsdiagnostik Schedule 2 Paragraph 1(1)(d) und Paragraph 3(2)(e) HFE Act 1990 von Bedeutung. Schedule 2 Paragraph 1(1)(d) HFE Act 1990 lautet: „A licence under this paragraph may authorise any of the following in the course of providing treatment services – practices designed to secure that embryos are in a suitable condition to be placed in a woman or to determine whether embryos are suitable for this purpose.“

Die General Note zu diesem Absatz zeigt, dass er weit genug gefasst war, um auch die zum Zeitpunkt des Erlasses des Gesetzes nur erahnte Möglichkeit der Präimplantationsdiagnostik zu erfassen. Es wird erklärt, dass dieser Absatz die Genehmigungserteilung für ein Screening vor der Implantation des Embryos umfasse, das gezielt genetische Erkrankungen ermitteln solle. Auch die medizinisch indizierte Geschlechtsauswahl solle zulässig sein.160 Dass das Parlament bereits die Möglichkeiten der Präimplantationsdiag­ nostik in Betracht gezogen hat, zeigt auch Schedule 2 Paragraph 3(2)(e) HFE Act 1990, der zur Genehmigung von Forschungsvorhaben folgende Aussage trifft: „A licence under this paragraph cannot authorise any activity unless it appears to the Authority to be necessary or desirable for the purpose of developing methods for detecting the presence of gene or chromosome abnormalities in embryos before implantation.“

Die Präimplantationsdiagnostik ist gerade eine Methode, die solche Anomalien ermitteln kann. Das Parlament wollte durch die Formulierung dieses Absatzes ersichtlich nicht weiterer Forschung in diesem Bereich im Wege stehen. Wenn 158 

Vgl. auch Hagger, Med. L. Int’l Vol. 3 (1997), S. 1 (6). Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 72; vgl. auch Theodosiou/Johnson, RBM Online Vol. 22 (2011), S. 457. 160  General Note, zitiert nach Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 76, Fn. 161. 159 

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es solche Forschung aber zulässt, ist es naheliegend, dass es auch die Anwendung der Forschungsergebnisse zulassen würde.161

7. Zusammenfassung Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass auch in England die Frage, wie mit extrakorporal gezeugten Embryonen umgegangen werden soll, umstritten war. Auf den der Forschung an menschlichen Embryonen und dem folgend der Präimplantationsdiagnostik sehr offen gegenüberstehenden Bericht der WarnockKommission, folgte mit der Einbringung der Unborn Children (Protection) Bill ein sehr restriktiver Gesetzesvorschlag. Die Abstimmung in zweiter Lesung im Parlament zeigt, dass zunächst die Gegner einer weitgehenden Forschung an Embryonen in der Mehrheit waren. Demgegenüber scheint die Regierung versucht zu haben, ihre offene Haltung gegenüber der Forschung durchzusetzen. Sie holte weitere Stellungnahmen (public consultations) ein und veröffentlichte selbst ein das Gesetz vorbereitendes White Paper. Dieses kann als Kompromiss zwischen den sich gegenüberstehenden Ansichten gesehen werden. Auch den Gegnern der Forschung an und mit Embryonen wurde entgegengekommen, da einige Forschungsfelder generell verboten wurden. Dies wurde im HFE Act 1990 übernommen, der ebenfalls die Genehmigungserteilung für einige Handlungen generell untersagt. Trotz dieser Verbote ist der HFE Act 1990 letztendlich als eine sehr permissive Regel anzusehen, da der Umgang mit Embryonen in vielen Fällen zulässig ist.162 Die Auslegung des Gesetzes und die General Note haben gezeigt, dass die Präimplantationsdiagnostik zulässig sein sollte. Dies ist nachvollziehbar, da die Möglichkeit der Präimplantationsdiagnostik das Gesetzgebungsverfahren ganz erheblich beeinflusst hat. Es ist deshalb nicht überraschend, dass die Authority in der Folge sowohl für die Forschung in diesem Bereich als auch für die Durchführung der Präimplantationsdiagnostik Genehmigungen erteilte.163 In England wurde der HFE Act 1990 als Beispiel für eine Regelung gesehen, die es schafft, die verschiedenen ethische Haltungen zu Fragen der Biomedizin zu einem funktionierenden Kompromiss zu bringen und zugleich noch flexibel auf Neuerungen reagieren zu können.164 Die Flexibilität wird dabei ins161  So bereits Lord Phillips, MR, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2003] EWCA Civ 667, Rn. 38 ff. 162  Fox, Fem Leg Stud Vol. 17 (2009), S. 333 (334); a. A. Beyleveld/Pattinson, in: Eser/ Koch/Seith (Hrsg.), Internationale Perspektiven zu Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 171 (187), die davon ausgehen, dass weder von einem permissiven noch prohibitiven Gesetz gesprochen werden könne, sondern dass ein auf dem besonderen Status des Embryos beruhender Ausgleich herbeigeführt werde. 163  In diese Richtung auch schon Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 163. 164  Montgomery, M.  L. R. Vol. 54 (1991), S. 524 (524, 533); Snelling/Gavaghan, in:



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besondere durch die Errichtung der Authority erreicht.165 Zudem wird positiv hervorgehoben, dass über die Regelungen ein gewisser medizinischer Standard gewährleistet wird und die Risiken von Behandlungsfehlern über die Kontrollmöglichkeiten der Authority gering seien.166 Andererseits wurde dem Gesetzgeber aber auch eine zu pragmatische Herangehensweise vorgeworfen, da einige wichtige Prinzipien nicht angesprochen und geregelt worden seien.167 Die Kritik richtete sich dabei unter anderem darauf, dass das Parlament die Lösung der Probleme auf die Authority verlagert und moralische Prinzipien selbst nicht artikuliert und festgestellt habe.168

III. Vergleich 1. Gemeinsamkeiten In beiden Ländern waren die Gesetzgebungsverfahren sehr langwierig. In England lagen zwischen der Veröffentlichung des Warnock-Report und dem Erlass des HFE Act 1990 sechs Jahre, in Deutschland zwischen der Veröffentlichung des Benda-Berichts und dem Erlass des Embryonenschutzgesetzes knapp vier Jahre. Die Reaktionen auf den Warnock-Report bzw. den BendaBericht ähneln sich ebenfalls. Beide Berichte vertraten einen eher offenen Ansatz zur Forschung, wobei der Benda-Bericht deutlich zurückhaltender als der Warnock-Report war. In beiden Ländern kam es in der Folge zu teils heftigen Gegenreaktionen, die jeweils eine Forschung an und mit Embryonen und in der Folge auch die Präimplantationsdiagnostik verbieten wollten. Während in England allerdings nach langem Ringen eine forschungsfreundliche Lösung gefunden wurde, kam es in Deutschland zu starken Einschränkungen in diesem Bereich. Dabei ist auch zu erkennen, dass der Diskussionsentwurf zu einem Gesetz zum Schutz von Embryonen aus dem Jahr 1986 in § 2 Abs. 2 DE‑ ESchG eine dem HFE Act 1990 sehr ähnliche Regelung eines strafbewehrten Verbots mit Genehmigungsvorbehalt vorsah. Die Kritik an diesem Entwurf hat im Ergebnis zu dem im Jahr 1990 in Kraft getretenen Embryonenschutzgesetz geführt. Die forschungsfreundliche Lösung in England wird maßgeblich den Interessen der Regierung in diesem Bereich zugeschrieben.169 Diese behaup­ orsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), H S. 80. 165  Montgomery, M. L. R. Vol. 54 (1991), S. 524 (533); siehe hierzu auch unten Teil 4, A. II., S. 170 ff. 166 Vgl. Brazier, Med.L. Rev. Vol. 7 (1999), S. 166 (167, 170, 171, 173 f.). 167  Montgomery, M. L. R. Vol. 54 (1991), S. 524 (524, 526, 528); Snelling/Gavaghan, in: Hor-sey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80. 168  Montgomery, M. L. R. Vol. 54 (1991), S. 524 (528, 533); vgl. auch Dawson, Health Care Analysis Vol. 12 (2004), S. 1 (3). 169  Riley/Merrill, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. Vol. 6 (2005), S. 1 (45 ff.).

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Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik

tete zwar, sie sei neutral, weshalb sie im Rahmen des White Paper auch zwei Alternativen zur Regelung der Forschungsfrage aufführte.170 Der Gesundheitsminister äußerte jedoch öffentlich, dass er für ein Gesetz stimmen werde, welches die Forschung an Embryonen zuließe und die damalige Premierministerin Thatcher äußerte, dass die Abgeordneten ihr Abstimmungsverhalten am „besten wissenschaftlichen Ratschlag“ ausrichten sollten.171 Zudem wurde der Gesetzesvorschlag zuerst im House of Lords und erst danach im House of Commons eingebracht, da davon ausgegangen wurde, dass dort die Verteilung der Forschungsbefürworter und -gegner ungefähr gleich sei, wohingegen im House of Commons die Mehrheit für ein Forschungsverbot war.172 Hierbei handelte es sich um eine Abweichung vom normalen Vorgehen. Grundsätzlich werden Gesetzesvorschläge zuerst im House of Commons eingebracht. Das Vorgehen der Regierung hatte zur Folge, dass in dem Fall, dass das House of Lords für die Zulässigkeit der Forschung an Embryonen stimmte, diese Entscheidung nur durch ein Amendment des House of Commons geändert werden konnte, welches seinerseits vom House of Lords hätte bestätigt werden müssen.173 Schließlich wird davon ausgegangen, dass die Regierung bewusst vorsichtig vorging und nur dann handelte, wenn sie von einem Erfolg der Abstimmung in ihrem Sinne ausging.174

2. Unterschiede a)  Status des Embryos Auffällig ist zunächst, dass der Status des Embryos im englischen Gesetzgebungsverfahren nicht abschließend geklärt wurde. Bereits im Bericht der Warnock-Kommission wurde festgestellt, dass ihm jedenfalls ein gewisser Schutz gebühre, eine Aussage, die sich auch in den folgenden Dokumenten und Debattenbeiträgen wiederfindet. Es ging im Anschluss allein um die vom Status unabhängige Frage, was genau mit den Embryonen gemacht werden darf. Versuche, dem Embryo den Status einer geborenen Person zuzusprechen, scheiter170  Riley/Merrill, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. Vol. 6 (2005), S. 1 (47); siehe hierzu auch Mulkay, The Embryo Research Debate (1997), S. 43: die Regierung sei davon ausgegangen, dass sie neutral sein müsse, da dieses Thema so umstritten war und auch innerhalb der Parteien und der Regierung keine Einigkeit hergestellt werden könne. Siehe kritisch hierzu Mulkay, The Embryo Research Debate (1997), S. 44 f. 171  Mulkay, The Embryo Research Debate (1997), S. 38; Riley/Merrill, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. Vol. 6 (2005), S. 1 (47). 172  Mulkay, The Embryo Research Debate (1997), S. 38; Riley/Merrill, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. Vol. 6 (2005), S. 1 (47 f.). 173  Mulkay, The Embryo Research Debate (1997), S. 38; Riley/Merrill, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. Vol. 6 (2005), S. 1 (48), Fn. 278. 174  Riley/Merrill, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. Vol. 6 (2005), S. 1 (49); in diese Richtung auch Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (81 f.).



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ten.175 Vielmehr steht die Aussage von Lord Hailsham, ehemaliger Lord Chancellor, sinnbildlich für das englische Verständnis vom Embryo: „It is wrong to try to define a human embryo in terms of existing legal definitions which are plainly inapplicable to human embryos. Why must an embryo be one or the other? Why cannot it be just an embryo?“176

Die fehlende Festlegung auf einen bestimmten Status befreite die Abgeordneten auch von der Notwendigkeit, sich moralisch eindeutig zu positionieren.177 Demgegenüber hat der rechtliche Status des Embryos die Debatte in Deutschland beeinflusst, da auf das Leben und die Menschenwürde des Embryos abgestellt wurde.178 Diese Unterschiede sind durch die unterschiedliche Einordnung des Status des Embryos, wie sie in Teil 3 dargestellt wird, bedingt.

b)  Bedeutung der Präimplantationsdiagnostik Die Bedeutung, die der theoretisch möglichen Präimplantationsdiagnostik in den Gesetzgebungsverfahren beigemessen wurde, unterscheidet sich ebenfalls. In England wurde verstärkt auf die Möglichkeit ihrer Entwicklung abgestellt. Die Vorteile dieses Verfahrens, namentlich die Weitergabe vererbbarer Krankheiten zu verhindern, wurden in den Vordergrund gestellt und als Hauptargument für die Zulässigkeit der Forschung genannt. Dies beruhte darauf, dass erkannt wurde, dass dieses Argument von entscheidender Bedeutung für die Bevölkerung gewesen ist.179 In diesem Zusammenhang sind auch die public consultations zu nennen, die in England durchgeführt wurden, um die Meinung der Bevölkerung zu ermitteln. In Deutschland wurde demgegenüber zwar die theoretische Möglichkeit eines solchen Diagnoseverfahrens erkannt. Wegen der nicht ausschließbaren Gefahren für den (Rest-)Embryo wurde jedoch nicht vertieft auf diese Möglichkeit eingegangen und diese wurde auch eher kritisch gesehen.180 Eine umfassende Konsultation der Öffentlichkeit hat nicht stattgefunden. 175 

Riley/Merrill, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. Vol. 6 (2005), S. 1 (49). Zitiert bei Morgan, Issues in Medical Law and Ethics (2001), S. 119. 177  Riley/Merrill, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. Vol. 6 (2005), S. 1 (49). 178  Siehe hierzu BT‑Drs. 11/1856, S. 6 (7 f.); BT‑Drs. 11/5460, S. 6; siehe auch Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“, Abschlußbericht, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Bundesanzeiger Nr. 4a, Jahrgang 41 vom 6. Januar 1989, S. 25, die ebenfalls auf die Entstehung neuen menschlichen Lebens abstellt. Siehe für die beachteten Grundrechte auch Deutsch, NJW 1991, S. 721 (723); vgl. auch Leist, in: Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod (1990), S. 9 (40 f.). 179  Nicht zuletzt deshalb spricht Mulkay, The embryo research debate (1997), S. 63 davon, dass es sich bei der Präimplantationsdiagnostik um das central topic gehandelt habe und Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (81) gehen davon aus, dass die Präimplantationsdiagnostik ein major ‚player‘ in der Debatte um die Forschung an Embryonen war. 180  Vgl. schon Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 58. 176 

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c)  Art des Gesetzes Schließlich hat das englische Parlament ein Fortpflanzungsmedizingesetz erlassen, das sich nicht primär durch einen strafrechtlichen Charakter auszeichnet. Es ist zu einer sehr umfassenden Regulierung des Umgangs mit extrakorporal verfügbaren Embryonen sowie der Lagerung und Spende von Embryonen und Gameten gekommen. Zudem wurden zivil- und statusrechtlichen Folgefragen von Reproduktionstechniken geregelt. Viele Handlungen sind bei Vorliegen einer Genehmigung möglich. Die Ausgestaltung des Gesetzes, das eine Strafbarkeit an ein Handeln ohne Genehmigung anknüpft, Sections 41(2) HFE Act 1990 i. V. m. 3(1) HFE Act 1990, entspricht am ehesten deutschen Gesetzen, die ein strafbewehrtes Verbot mit Erlaubnisvorbehalt vorsehen.181 Demgegenüber wurde in Deutschland ein reines Strafgesetz erlassen, obwohl die ersten Vorschläge der Benda-Kommission und des Diskussionsentwurfs zu einem Embryonenschutzgesetz viel offener waren. Beide sahen vor, die Zulässigkeit gewisser Handlungen von einer Genehmigung abhängig zu machen und die Einhaltung des Genehmigungserfordernisses durch strafbewehrte Verbote abzusichern. Dies weist eine hohe Ähnlichkeit zur englischen Regelung auf. Beide Vorschläge setzten sich jedoch nicht durch. Die Folge dieser rein strafrechtlichen Regelung ist, dass viele Fragestellungen im Zusammenhang mit der Reproduktionsmedizin offen geblieben sind.

3.  Versuch einer Erklärung: Verfassungsrecht in Deutschland und in England Die oben genannten Unterschiede können durch das unterschiedliche Verfassungsrecht der Vergleichsländer erklärt werden.

a) Deutschland Das Gesetzgebungsverfahren in Deutschland ist bekannt und an dieser Stelle sollen nur die wichtigsten Punkte genannt werden: in Deutschland ist der Gesetzgeber an die Grundrechte und die verfassungsmäßige Ordnung gebunden, also an die Gesamtheit der im Grundgesetz enthaltenen Normen Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG.182 Grundrechtseingriffe bedürfen einer gesetzlichen Grundlage (Vorbehalt des Gesetzes).183 Zwar wird diese Voraussetzung grundsätzlich auch dann eingehalten, wenn der Gesetzgeber die Exekutive ermächtigt, die genauen Voraussetzungen zu regeln. Aufgrund der Wesentlichkeitstheorie muss der Gesetzgeber jedoch wesentliche Eingriffe selbst durch ein formelles Gesetz re181  Ein solches findet sich bspw. in § 1 Abs. 1 HeilpraktikerG i. V. m. § 5 HeilpraktikerG; § 2 Abs. 2 WaffG i. V. m. § 52 Abs. 1 Nr. 2 WaffG. 182  Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG (2014), Art. 1 Rn. 85 ff., 95; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Bd. 2 (2010), Art. 20 Rn. 250. 183  BVerfGE 49, 89 (126 f.); BVerfGE 57, 295 (321); BVerfGE 98, 218 (251).



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geln (Parlamentsvorbehalt).184 Zudem muss der Gesetzgeber beim Erlass von Gesetzen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der aus Art. 1 GG, 20 Abs. 3 GG, den Grundrechten, der Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG bzw. dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet wird,185 beachten, auch wenn er hierbei einen weiten Gestaltungsspielraum hat.186 Aufgrund des Vorrangs der Verfassung können Gesetze, die gegen das Grundgesetz verstoßen, durch das Bundesverfassungsgericht aufgehoben werden, Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG (im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle).187 Eine ausschließliche Orientierung an dem Willen der Öffentlichkeit und eine Außerachtlassung des Status des Embryos sind wegen dieser Grundrechtsbindung nicht möglich, auch wenn der verfassungsrechtliche Status des Embryos umstritten ist und das Grundgesetz den Embryo nicht erwähnt.188 Schließlich ist zu beachten, dass die Länder grundsätzlich das Recht der Gesetzgebung haben, soweit das Grundgesetz nicht dem Bund die Gesetzgebungsbefugnisse verleiht, Art. 70 Abs. 1 GG. Gemäß Art. 70 Abs. 2 GG wird die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Bund und Ländern nach den Regelungen über die ausschließliche und konkurrierende Gesetzgebung bemessen. Gemäß Art. 72 Abs. 1 GG haben die Länder die Gesetzgebungsbefugnis, solange und soweit der Bund nicht von seiner Gesetzgebungszuständigkeit Gebrauch macht.

b) England Für die vorliegende Arbeit sollen in der gebotenen Kürze die prägnantesten Unterschiede des englischen Verfassungsrechts189 dargestellt werden, die als Erklärung für die eingangs genannten Unterschiede herangezogen werden können.

184  BVerfGE 49, 89 (126 f.); BVerfGE 57, 295 (321); BVerfGE 98, 218 (251); Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. II (2015), Art. 20 (Demokratie) Rn. 117; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. II (2015), Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 113 ff., 119 ff. 185  Siehe hierzu nur Grzeszick, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG (2016), Art. 20, Unterkapitel VII, Rn. 108 m. w. N.; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Bd. 2 (2010), Art. 20 Rn. 308 ff. 186  Grzeszick, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG (2016), Art. 20, Unterkapitel VII, Rn. 122. 187  Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Bd. 2 (2010), Art. 20 Rn. 253, 256. 188 Siehe zum verfassungsrechtlichen Status unten Teil 3, C. I., S. 107 ff. Hartleb, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 643 (644 f.) wirft deshalb die Frage auf, ob ein Bioethikartikel in das Grundgesetz aufgenommen werden sollte. 189  Siehe zum englischen Verfassungsrecht unter anderem Byrne/Weir, in: Becker/Lauth/ Pickel, Rechtsstaat und Demokratie (2001), S. 224; Döring, Großbritannien (1993); Elliott, Legal Studies Vol. 22 (2002), S. 340; Mullen, Legal Studies Vol. 27 (2007), S. 1; Feldman, Parliamentary History Vol. 30 (2011), S. 65; McGarry, Legal Studies Vol. 32 (2012), S. 577; Pollard/Parpworth/Hughes, Constitutional and Administrative Law (2001); Parpworth, Constitutional and Administrative Law (2016), insbesondere Kapitel 1 und 5; Turpin, British Government and the Constitution (1999).

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Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik

Zunächst gibt es in England keine geschriebene Verfassung in Form eines einzigen Dokuments, das sowohl die staatsorganisatorischen Rechte als auch die Grundrechte beinhaltet.190 Neben dem Fehlen einer geschriebenen Verfassung wird auch den Grundrechten191 eine weniger bedeutsame Rolle eingeräumt als in Deutschland.192 Zudem wird das Verfassungsrecht von der besonderen Stellung des englischen Parlaments193 beeinflusst. Zwar wird in jüngerer Zeit die historische Annahme, dass das Parlament über eine absolute Souveränität verfüge und uneingeschränkt Gesetze erlassen und Sachverhalte regeln könne,194 in Frage gestellt.195 Insbesondere hat das Parlament Gesetze wie den Human 190  Döring, Großbritannien (1993), S.  17; Kischel, Rechtsvergleichung (2015), § 5 Rn. 240 f.; Parpworth, Constitutional and Administrative Law (2016), Rn. 1.19; Pollard/Parpworth/Hughes, Constitutional and Administrative Law (2001), S. 2 weisen auch darauf hin, dass sich gleichwohl Elemente, die sich in anderen Verfassungen finden, auch den Quellen, die die englische Verfassung bilden, entnehmen lassen. 191  Rechte der Bürger werden u. a. in der Magna Charta Liberatatum 1215, der Bill of Rights 1689, siehe hierzu Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 260 Fn. 311, und im Human Rights Act 1998, siehe hierzu den Aufsatz von Feldman, Parliamentary History Vol. 30 (2011), S. 65, festgelegt. 192 Vgl. Hagedorn, Legitime Strategien der Dissensbewältigung in demokratischen Staaten (2013), S. 116 ff.; Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 260; Turpin, British Government and the Constitution (1999), S. 63 f., 120. Dies wird auch dadurch zum Ausdruck gebracht, dass ein Verstoß gegen den Human Rights Act 1998 nicht zur Ungültigkeit des Gesetzes führt und die Gerichte die Ungültigkeit nicht erklären können, siehe Elliott, Legal Studies Vol. 22 (2002), S. 340 (346). Gleichwohl berücksichtigen die Gerichte die Menschenrechte im Rahmen der ihnen möglichen Auslegung, Elliott, Legal Studies Vol. 22 (2002), S. 340 (347), siehe aber auch Lord Steyn, in R (Jackson) v Attorney General, [2005] UKHL 56, Rn. 102, wonach fundamental rights geschützt seien. Bestätigt in der Literatur durch McGarry, Legal Studies Vol. 32 (2012), S. 577 (591). Die einschränkende Wirkung der fundamental rights scheinbar bezweifelnd Mullen, Legal Studies Vol. 27 (2007), S. 1 (12), der hervorhebt, dass das Parlament weiterhin Gesetze erlassen könne, die gegen den Human Rights Act verstoßen. Deshalb bezweifelt er, dass von einer Begrenzung der Souveränität ausgegangen werden kann. 193  Im englischen Rechtssystem umfasst der Begriff sowohl die Königin bzw. den König, das House of Lords und das House of Commons, siehe hierzu Pollard/Parpworth/Hughes, Constitutional and Administrative Law (2001), S. 41; Dicey, Einführung in das Studium des Verfassungsrechts (2002), S. 161. 194  Lord Reid, in Madzimbamuto v Lardner-Burke, [1969] 1 AC 645 auf S. 723; Dicey, Einführung in das Studium des Verfassungsrechts (2002), S. 161 ff.; Pollard/Parpworth/ Hughes, Constitutional and Administrative Law (2001), S. 41 f.; Parpworth, Constitutional and Administrative Law (2016), Rn. 5.28. Dies beinhaltete auch die Annahme, dass es keine Institution gebe, die die Gesetze aufheben könne, vgl. Lord Reed, in Madzimbamuto v LardnerBurke, [1969] 1 AC 645 auf S. 723; Baker P., in Paton v Trustees of British Pregnancy Advisory Service, [1978] 2 All ER 987 (992): „A […] provision in an English Act could not of course be challenged as unconstitutional […].“ Siehe zur (theoretisch) absoluten Souveränität auch Elliott, Legal Studies Vol. 22 (2002), S. 340 (341) mit Beispielen; McGarry, Legal Studies Vol. 32 (2012), S. 577 (580). 195  Lord Steyn, in R (Jackson) v Attorney General, [2005] UKHL 56, Rn. 102; Lord Hope of Craighead, in R (Jackson) v Attorney General, [2005] UKHL 56, Rn. 104. Die Rolle des Parlaments ist sehr umstritten, was nicht zuletzt dadurch zum Ausdruck kommt, dass Lord Bingham of Cornhill, in R (Jackson) v Attorney General, [2005] UKHL 56, Rn. 9 an der his-



C.  Legislatives Verfahren „im engeren Sinne“

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Rights Act 1998196 erlassen, die die eigene Souveränität einschränken.197 Die Stellung des Parlaments wurde hierdurch jedoch nicht fundamental geändert.198 Es kann weiterhin in thematischer Hinsicht jeden Sachverhalt regeln, ist dabei jedoch nach nunmehr teilweise vertretener Ansicht gewissen Einschränkungen unterworfen.199 Eine gerichtliche Kontrolle, die die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes bei einem Verstoß gegen Menschenrechte feststellt, gibt es nach wie vor nicht.200

c) Unterschiede Damit ergeben sich wichtige Unterschiede. Der englische Gesetzgeber kann thematisch jeden Sachverhalt regeln, demgegenüber ist die Gesetzgebungskompetenz des deutschen Bundesgesetzgebers aufgrund des Föderalismus in einigen Fällen eingeschränkt. Dies erklärt die Unterschiede bei der Art des Gesetzes und dem Umfang der Regelungen. In Deutschland hat insbesondere die fehlende Bundeskompetenz eine umfassende Regelung verhindert. Auch wenn Grundund Menschenrechte im englischen Recht zunehmend Berücksichtigung finden, spielen sie noch keine vergleichbar wichtige Rolle wie in Deutschland. Besonders deutlich wird dies dadurch, dass auch ein Gesetz, das Grundrechte verletzt, anders als in Deutschland, nicht durch Gerichte als verfassungswidrig und für torischen Auffassung festzuhalten scheint. Siehe auch die Ausführungen von McGarry, Legal Studies Vol. 32 (2012), S. 577, insbesondere auch S. 592 ff.; vgl. dazu auch Elliott, Legal Studies Vol. 22 (2002), S. 340 (341 ff.); Mullen, Legal Studies Vol. 27 (2007), S. 1 (7 ff., 14 f.); Pollard/Parpworth/Hughes, Constitutional and Administrative Law (2001), S. 41 ff. 196  Siehe ausführlich zur Gesetzgebungsgeschichte und zu den Auswirkungen Feldman, Parliamentary History Vol. 30 (2011), S. 65 (65 ff.). 197  So ausdrücklich selbst das UK Parliament, Parliament’s authority; siehe auch Baroness Hale of Richmond, in R (Jackson) v Attorney General, [2005] UKHL 56, Rn. 159; Elliott, Legal Studies Vol. 22 (2002), S. 340 (346 ff.); vgl. hierzu auch Mullen, Legal Studies Vol. 27 (2007), S. 1 (11 f.); siehe auch Hagedorn, Legitime Strategien der Dissensbewältigung in demokratischen Staaten (2013), S. 116. 198  UK Parliament, Parliament’s authority. 199  Lord Hoffmann, in R v Secretary of State for the Home Department, ex p Simms, [1999] UKHL 33: „Parliamentary sovereignty means that Parliament can, if it chooses, legislate contrary to fundamental principles of human rights. The Human Rights Act 1998 will not detract from this power. The constraints upon its exercise by Parliament are ultimately political, not legal. But the principle of legality means that Parliament must squarely confront what it is doing and accept the political cost. Fundamental rights cannot be overridden by general or ambiguous words. This is because there is too great a risk that the full implications of their unqualified meaning may have passed unnoticed in the democratic process.“ Siehe auch McGarry, Legal Studies Vol. 32 (2012), S. 577 (587 ff., 591): vgl. auch Elliott, Legal Studies Vol. 22 (2002), S. 340 (342 m. w. N., 347); Mullen, Legal Studies Vol. 27 (2007), S. 1 (13); siehe auch Parpworth, Constitutional and Administrative Law (2016), Rn. 5.28 ff. 200  McGarry, Legal Studies Vol. 32 (2012), S. 577 (592), der hervorhebt, dass es zwar keine Ungültigkeitserklärung gibt, dass die Gerichte aber die Folgen eines Gesetzes mit anderen Prinzipien abwägen können; vgl. auch Elliott, Legal Studies Vol. 22 (2002), S. 340 (346 m. w. N.), der hervorhebt, dass die Gerichte die Gesetze nicht aufheben (quash) können.

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Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik

ungültig erklärt werden kann. Demgegenüber musste in Deutschland der, wenn auch nicht endgültig geklärte, Grundrechtsstatus des Embryos berücksichtigt werden. Die vorstehenden Unterschiede führen auch dazu, dass der englische Gesetzgeber stärker als der deutsche Gesetzgeber auf die Meinung der Öffentlichkeit eingehen konnte, indem diese über Konsultationsverfahren (public consultations) in England beteiligt wird.201 Eine solche Befragung soll grundsätzlich dabei helfen, richtungsweisende Entscheidungen vorzubereiten, indem die Öffentlichkeit die Vorschläge der Regierung kommentieren und Feedback geben kann.202 Aufgrund der geringeren Grundrechtsbindung kann der englische Gesetzgeber dann auch eine Regelung erlassen, die auf geäußerte Mehrheitsmeinungen reagiert. Dies ist in Deutschland nicht in gleicher Weise möglich, denn die äußerste Grenze bildet immer das Grundgesetz. Als Beispiel hierfür kann vorliegend die Berücksichtigung der Präimplantationsdiagnostik genannt werden, die in England große Zustimmung in der Öffentlichkeit erfuhr und in der Folge zugelassen wurde. In Deutschland wurde demgegenüber diskutiert, ob die Präimplantationsdiagnostik unverhältnismäßig in Grundrechte des Embryos eingreife, insbesondere wenn sie an totipotenten Zellen durchgeführt wird und die totipotente Zelle zerstört. Käme der deutsche Gesetzgeber zu diesem Ergebnis, könnte die Präimplantationsdiagnostik selbst dann nicht zugelassen werden, wenn die Mehrheit der Bevölkerung dies wollte. Die deutlich strengere deutsche Lösung ist schließlich sicherlich auch damit zu erklären, dass in Deutschland aufgrund der Vergangenheit eine „besondere Sensibilisierung für […] Grundfragen [der] menschliche[n] Existenz“203 besteht.204

D.  Anwendung der Gesetze in den Vergleichsländern I. Deutschland Nachdem das Embryonenschutzgesetz am 1. Januar 1991 in Kraft getreten ist, bestand Einigkeit, dass eine Präimplantationsdiagnostik an totipotenten Zellen aufgrund der Regelungen in §§ 8 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 1 ESchG unzulässig war.205 Strittig war hingegen die Frage, ob auch die Präimplantationsdiagnostik 201  Vgl. zu den Konsultationsverfahren Hagedorn, Legitime Strategien der Dissensbewältigung in demokratischen Staaten (2013), S. 367 ff.; siehe zu Konsultationsverfahren durch die Regierung auch HM Government, Code of Practice on Consultation (2008). 202  Hagedorn, Legitime Strategien der Dissensbewältigung in demokratischen Staaten (2013), S. 368; UK Parliament, Glossary, Stichwort: Consultation paper; siehe auch Gunning/ English, Human In Vitro Fertilization (2002), S. 141 f. zu Konsultationen durch die Authority. 203  Jung, JuS 1991, S. 431 (433). 204  Jung, JuS 1991, S. 431 (433); siehe auch Schulze-Fielitz, in: Blankenagel/Pernice/ Schulze-Fielitz (Hrsg.), Verfassung im Diskurs der Welt (2004), S. 355 (372). 205  Siehe hierzu nur BGHSt 55, 206 (213); Schneider, MedR 2000, S. 360 (360 f.); Schroth,



D.  Anwendung der Gesetze in den Vergleichsländern

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an pluripotenten Zellen eine strafbare Handlung darstellte. Die Rechtsunsicherheit hat dazu geführt, dass die Präimplantationsdiagnostik grundsätzlich nicht angewendet wurde.206 In seinem Urteil vom 6. Juli 2010 hat sich der Bundesgerichtshof zu den Fragen, ob die Präimplantationsdiagnostik gegen § 1 Abs. 1 Nr. 2 und / oder § 2 Abs. 1 ESchG verstößt, geäußert und eine Strafbarkeit verneint. Anlass für das Urteil war die Durchführung der Präimplantationsdiagnostik an Zellen der Blastozyste durch einen Berliner Frauenarzt. Aufgrund der Rechtsunsicherheit hatte dieser zuvor ein Rechtsgutachten eingeholt. Dieses kam zu dem Ergebnis, dass, jedenfalls im Hinblick auf §§ 2 Abs. 1 und 6 Abs. 1 ESchG, keine Strafbarkeit bestehe, weshalb er die Präimplantationsdiagnostik in drei Fällen durchführte. Um eine Lösung der unklaren Strafrechtslage herbeizuführen, zeigte er sich, einem Ratschlag im Gutachten entsprechend, nach Durchführung der Präimplantationsdiagnostik selbst an, weshalb schließlich der Bundesgerichtshof in letzter Instanz über die Strafbarkeit zu entscheiden hatte.207

1.  § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG wird bestraft, wer es unternimmt, eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich zu befruchten, als eine Schwangerschaft der Frau herbeizuführen, von der die Eizelle stammt. Eine Strafbarkeit entfällt also, wenn der Arzt mit der Absicht handelt, eine Schwangerschaft herbeizuführen, wenn es ihm also gerade auf die Verwirklichung dieses Ziels ankommt (dolus directus ersten Grades).208 Diejenigen, die von einer Strafbarkeit ausgingen, argumentierten, dass der Arzt nicht handelte, um eine Schwangerschaft herbeizuführen, sondern um eine Präimplantationsdiagnostik zu ermöglichen. Die Entscheidung, eine Schwangerschaft herbeizuführen, werde erst nach Bekanntwerden des Untersuchungsergebnisses gefällt.209 Der Bundesgerichtshof schloss sich demgegenüber der Gegenansicht an. Der Arzt handele mit der Absicht, eine Schwangerschaft herbeizuführen. Seine Absicht stehe lediglich unter der objektiven Bedingung, dass der Embryo keine genetischen Krankheiten aufweise. Objektive Bedingungen, in: Roxin/Schroth (Hrsg.), Handbuch des Medizinstrafrechts (2010), S. 530 (551); Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. Rn. 7. 206  Faßbender, MedR 2003, S. 279 Fn. 3; Ruso/Thöni, MedR 2010, S. 74 (77). 207  BGHSt 55, 206 (207 ff.). 208  Zum Ausschluss der Strafbarkeit beim Vorliegen dieser Absicht siehe nur BGHSt 55, 206 (210); Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 18 f.; Reiß, HRRS 2010, S. 418; Schreiber, DÄBl. 2000, S. A-1135; Schroth, NStZ 2009, S. 233 (234) geht von einem negativen Tatbestandsmerkmal aus. Siehe zur Absicht im strafrechtlichen Sinne nur Fischer, Strafgesetzbuch (2017), § 15 Rn. 6; Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder (Begr.), Strafgesetzbuch (2014), § 15 Rn. 66 f. 209  Siehe hierzu Beckmann, ZfL 2009, S. 125 (128); Laufs, in: Laufs/Kern (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts (2010), § 129, Rn. 38; Mildenberger, MedR 2002, S. 293 (296 f.).

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Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik

auf deren Eintritt der Täter keinen Einfluss habe, könnten die Endgültigkeit der Absicht jedoch nicht entfallen lassen. Dies gelte auch im vorliegenden Fall, da der Arzt keinen Einfluss auf das Vorliegen der genetischen Konstitution des Embryos habe.210 Fraglich war daneben, wie die unstreitige Verfolgung des Zwischenziels der genetischen Untersuchung zu behandeln sei. Einerseits wurde vertreten, dass der subjektive Tatbestand bei Verfolgung weiterer Zwecke erfüllt sei.211 Der Bundesgerichtshof entschied demgegenüber, dass dem Wortlaut der Norm nicht zu entnehmen sei, dass das Verfolgen weiterer Zwecke grundsätzlich zur Strafbarkeit führe.212 Die Absicht des Arztes, eine Schwangerschaft herbeizuführen, sei im Rahmen des vorliegenden Motivbündels handlungsleitend und dominant.213 Es seien zwar Alternativabsichten denkbar, die eine Strafbarkeit begründen könnten; die Absicht, im Rahmen einer Präimplantationsdiagnostik genetische Krankheiten zu ermitteln, gehöre aber nicht dazu.214 Diese Form der Untersuchung widerspreche auch nicht der Intention des Gesetzgebers. Dieser habe verhindern wollen, dass Eltern in eine Konfliktsituation gelangen und „sehenden Auges“ ein krankes Kind bekommen. Dies werde durch die allgemeine Wertentscheidung in § 3 S. 2 ESchG zum Ausdruck gebracht.215 Auch die Re210  Siehe hierzu und zum Vorstehenden nur BGHSt 55, 206 (210 f.); Czerner, MedR 2011, S. 783(785); Erlinger, in: Dierks/Wienke/Eisenmenger (Hrsg.), Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2007), S. 65 (71 ff.); Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 21; Henking, Wertungswidersprüche zwischen Embryonenschutzgesetz und den Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs? (2010), S. 81 f.; Reiß, HRRS 2010, S. 418 (419); Schroth, JZ 2002, S. 170 (174); Schroth, NStZ 2009, S. 233 (234); Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 37. 211  Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 123 f.; so wohl auch Schroeder, in: Eser/Schittenhelm/Schumann (Hrsg.), Festschrift für Theodor Lenckner (1998), S. 333 (341 f.). 212  Siehe hierzu nur BGHSt 55, 206 (212); Duttge, GA 2002, S. 241 (247 f.); Mildenberger, MedR 2002, S. 293 (297); Reuter, StudZR 2011, S. 535 (540); Schneider, MedR 2000, S. 360 (362); Schreiber, DÄBl. 2000, S. A-1135 (A-1136); Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 39. 213  BGHSt 55, 206 (210, 212); Schroth, NStZ 2009, S. 233 (234); zustimmend Czerner, MedR 2011, S. 783(785); a. A. Beckmann, ZfL 2009, S. 125 (128). 214 Der Bundesgerichtshof nennt als mögliche Alternativabsichten die Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen und die HLA‑Typisierung, BGHSt 55, 206 (216 f.). Kritisch hierzu Brunhöber, HRRS 2010, S. 412 (414), die davon ausgeht, dass es keine Alternativabsicht gebe, die zur Strafbarkeit führe; so auch Schroth, NStZ 2009, S. 233 (234). A. A. Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 45, die zwar ebenfalls davon ausgeht, dass andere Absichten verfolgt werden dürften, aber annimmt, die Absicht der Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik begründe die Strafbarkeit; diese Auffassung teilt Renzikowski, NJW 2001, S. 2753 (2756). 215  BGHSt 55, 206 (214 f.); a. A. im Hinblick auf die Auffassung des § 3 S. 2 ESchG als generelle Wertentscheidung Reiß, HRRS 2010, S. 418 (419 f.), da § 3 S. 2 ESchG sich nur auf Samenzellen beziehe, welche nicht den gleichen umfangreichen Schutz wie Embryonen genössen; auch Renzikowski, NJW 2001, S. 2753 (2756) geht davon aus, dass die Selektion zwi-



D.  Anwendung der Gesetze in den Vergleichsländern

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gelungen zum Schwangerschaftsabbruch zeigten, dass genetische Untersuchungen möglich seien, um Konfliktlagen zu verhindern.216

2.  § 2 Abs. 1 Alt. 4 ESchG Zudem wurde diskutiert, ob sich eine Strafbarkeit aus § 2 Abs. 1 Alt. 4 ESchG aufgrund einer missbräuchlichen Verwendung des Embryos ergibt. Nach § 2 Abs. 1 Alt. 4 wird derjenige bestraft, der einen extrakorporal erzeugten menschlichen Embryo zu einem nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck verwendet. Strittig war bereits, ob die Entnahme einer pluripotenten Zelle als ein Verwenden des Embryos angesehen werden konnte, das nicht seiner Erhaltung dient. Einer Ansicht nach stellt das Tatbestandsmerkmal des Verwendens einen umfassenden Auffangtatbestand dar, der auch die Zellentnahme erfasse.217 Diese diene nicht der Erhaltung, denn sie führe mangels Therapiemöglichkeiten bei einem positiven Befund zur Verwerfung des Embryos.218 Der Bundesgerichtshof widersprach der Ansicht, dass es sich bei dem Merkmal des Verwendens um einen umfassenden Auffangtatbestand handele. Nur die missbräuchliche Verwendung sei erfasst. Der Gesetzgeber habe hier vor allem an die Embryonenforschung gedacht und daneben eine Schädigung des Restembryos vermeiden wollen. Bei der Präimplantationsdiagnostik werde der Embryo aber weder instrumentalisiert noch geschädigt. Vor dem Hintergrund der in § 3 S. 2 ESchG getroffenen Wertentscheidung sei nicht davon auszugehen, dass die Zellentnahme zu Diagnosezwecken einer nicht geschlechtsgebundenen Erbkrankheit als missbräuchlich angesehen worden wäre.219 Problematisiert wurde auch, dass der Arzt den Embryo bei einem positiven Befund nicht weiter konservierte, was zum Absterben führte. Im Rahmen der umstrittenen Unterlassungsstrafbarkeit war insbesondere streitig, ob der Arzt gegenüber dem Embryo eine Garantenstellung habe.220 Auch war ungeklärt, schen Embryonen ausnahmslos unzulässig sei und dass sich § 3 S. 2 ESchG nur auf Samenzellen beziehe. 216  BGHSt 55, 206 (215); vgl. auch Schroth, NStZ 2009, S. 233 (235 f.). 217  Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 2 Rn. 30 unter Zurückweisung der Ansicht des Bundesgerichtshofs; ähnlich Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 47 f.; a. A. Erlinger, in: Dierks/Wienke/Eisenmenger (Hrsg.), Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2007), S. 65 (75). 218  Beckmann, ZfL 2009, S. 125 (126); Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 135 f.; Renzikowski, NJW 2001, S. 2753 (2756 f.). A. A. unter Hinweis auf den natürlichen Sprachgebrauch und das Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB Brunhöber, HRRS 2010, S. 412 (415); Schroth, in: Roxin/Schroth (Hrsg.), Handbuch des Medizinstrafrechts (2010), S. 530 (554). 219  BGHSt 55, 206 (218 f.). 220 Siehe hierzu ausführlich Böcher, Präimplantationsdiagnostik und Embryonenschutz (2004), S. 106 ff.; Brunhöber, HRRS 2010, S. 412 (415); Schneider, MedR 2000, S. 360 (363); Schroth, in: Roxin/Schroth (Hrsg.), Handbuch des Medizinstrafrechts (2010), S. 530 (553 f.).

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Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik

ob das Stehenlassen des Embryos einer aktiven Verwendung entspreche, sodass eine Unterlassungsstrafbarkeit angenommen werden könne.221 Der Bundesgerichtshof hat diese beiden Punkte ausdrücklich offen gelassen, jedoch seine diesbezüglichen Zweifel ausgedrückt. Dem Arzt sei es jedenfalls wegen §§ 223 Abs. 1 StGB, 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG weder möglich noch zumutbar, den Embryo gegen den Willen der Frau auf diese zu übertragen.222

3. Zusammenfassung Die obigen Ausführungen belegen die hitzige Diskussion, die geführt wurde, bevor es eine ausdrückliche Regelung zur Präimplantationsdiagnostik gab. Beide Ansichten fanden viele Unterstützer, was zu erheblicher Rechtsunsicherheit bei den beteiligten Ärzten, Humangenetikern und Paaren geführt hat. Gerade betroffene Paare haben deshalb häufig den Weg ins Ausland gewählt, in dem die Präimplantationsdiagnostik schon seit längerem zulässig war.223

II. England Die Genehmigungspraxis der Authority wurde im Wesentlichen durch die gesetzliche Regelung im Jahr 2008 bestätigt, weshalb auf die Einzelheiten in den Teilen 4 bis 6 eingegangen werden soll. An dieser Stelle beschränkt sich die Darstellung darauf, die Anwendung des HFE Act 1990 aufzuzeigen.

1.  Genehmigungserteilung durch die Authority Die Authority genehmigte die Präimplantationsdiagnostik, obwohl diese im HFE Act 1990 nicht ausdrücklich erwähnt war. Sie ist, wie die Mehrheit der Kommentatoren, davon ausgegangen, dass die Genehmigungserteilung in die221  Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 138; Kollek, Präimplantationsdiagnostik (2002), S. 199; Schneider, MedR 2000, S. 360 (363); kritisch hierzu, weil die Entsprechungsklausel nicht erfüllt sei, Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 40; Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 2 Rn. 36; Henking, Wertungswidersprüche zwischen Embryonenschutzgesetz und den Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs? (2010), S. 84 ff.; Neidert, ZRP 2002, S. 467 (470); Schroth, JZ 2002, S. 170 (174 f.); siehe auch Schroeder, in: Eser/Schittenhelm/Schumann (Hrsg.), Festschrift für Theodor Lenckner (1998), S. 333 (337), der zu diesem Ergebnis kommt, allerdings auf den Wortlaut der Regelung abstellt. 222 BGHSt 55, 206 (220); Böcher, Präimplantationsdiagnostik und Embryonenschutz (2004), S. 110 f.; Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 138 f.; Duttge, GA 2002, S. 241 (247); Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 49; Schreiber, DÄBl. 2000, S. A-1135 (A-1136); Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 46. 223  Kunz-Schmidt, NJ 2011, S. 231 (235); Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. B Rn. 30b. Siehe hierzu auch die Studie von Shenfield et al., Hum Reprod Vol. 25 (2010), S. 1361, die erhoben haben, in welche Länder und aus welchen Länder Reproduktionstourismus stattfindet.



D.  Anwendung der Gesetze in den Vergleichsländern

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sem Bereich zulässig ist. Zum einen haben Berichte über die erstmalige erfolgreiche Durchführung der Präimplantationsdiagnostik den Erlass des HFE Act 1990 maßgeblich mit beeinflusst. Zum anderen war in Schedule  2 Paragraph 3(2)(e) HFE Act 1990 ausdrücklich vorgesehen, dass die Forschung an Embryonen sich auf die Entwicklung einer Methode, mit deren Hilfe Gen- oder Chromosomenanomalien vor Implantation festgestellt werden können, beziehen darf.224 Hieraus wurde der Rückschluss gezogen, dass das Verfahren zulässig sei, sobald es entwickelt sein würde.225 Ausdrücklich wurden die Voraussetzungen für die Durchführung der Präimplantationsdiagnostik erstmals in der 6. Auflage des Code of Practice erwähnt.226 Zunächst wurden nur wenige Genehmigungen erteilt, die sich nur auf schwere lebensbedrohliche Krankheiten bezogen.227 Als schwere lebensbedrohliche Krankheiten wurden dabei sowohl monogenetische Krankheitsveranlagungen228 wie auch Chromosomentranslokationen229 angesehen. In den folgenden Jahren wurden auch zur Feststellung spätmanifestierender Krankheiten mit vollständiger und unvollständiger Penetranz, zur Ermittlung von Embryonen mit Konduktoreigenschaft und zur Durchführung der HLA‑Typisierung Genehmigungen erteilt.230 Lediglich eine Auswahl nach dem Geschlecht aus sozialen Gründen wurde untersagt.231 Damit wurde eine ausdrückliche Grenzziehung zwischen medizinischen und sozialen Gründen vorgenommen.232

2.  Bestätigung der Genehmigungspraxis durch das House of Lords Im Jahr 2005 hat das House of Lords in der Entscheidung Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority233 erstmals generell zur Zulässigkeit 224  Jackson, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 71 (72). 225  So bereits Lord Phillips, MR, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2003] EWCA Civ 667, Rn. 38 ff.; siehe auch Jackson, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 71 (72). 226  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 6th ed. (2003), Rn. 14.1 ff. 227  Human Fertilisation and Embryology Authority et al., Consultation Document PGD (1999), Rn. 11 f. 228  Human Fertilisation and Embryology Authority et al., Consultation Document PGD (1999), Rn. 11 f. 229  Human Fertilisation and Embryology Authority et al., Consultation Document PGD (1999), Rn. 13. 230  Human Fertilisation and Embryology Authority, Press Release Tissue Typing (2001); Human Fertilisation and Embryology Authority, Press Release (2004); Human Fertilisation and Embryology Authority, Authority decision (2006). 231  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 6th Edition, Rn. 14.10. 232  Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (83). 233  Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28. Aus

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Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik

der Präimplantationsdiagnostik Stellung genommen. Zwar war der Anlass des Verfahrens eine Genehmigungserteilung zur HLA‑Typisierung.234 Da jedoch erstinstanzlich eine sehr restriktive Auslegung des Gesetzes erfolgte, die in Frage stellte, ob die Präimplantationsdiagnostik überhaupt, d. h. auch ohne eine HLA‑Typisierung, zulässig ist,235 haben sowohl der Court of Appeal als auch das House of Lords sehr ausführlich zur generellen Zulässigkeit der Präimplantationsdiagnostik Stellung genommen.236 Aufgrund der beschränkten Möglichkeiten der gerichtlichen Kontrolle237 hat das House of Lords keine inhaltliche Prüfung vorgenommen, sondern nur geprüft, ob die Authority innerhalb ihrer Befugnisse gehandelt hat.238 Die maßgeblichen Bestimmungen waren Section 2(1) HFE Act 1990 und Schedule 2 Paragraph 1(1)(d) HFE Act 1990. Diese lauten: Section 2(1) HFE Act 1990: „In this Act – ‚treatment services‘ means medical […] services provided to the public or a section of the public for the purpose of assisting women to carry children.“

Schedule 2 Paragraph 1(1)(d) HFE Act 1990: „1(1) A licence under this paragraph may authorise any of the following in the course of providing treatment services –   (d) practices designed to secure that embryos are in a suitable condition to be placed in a woman or to determine whether embryos are suitable for that purpose.“

Das House of Lords hat die Berechtigung der Authority zur Genehmigungserteilung bestätigt.239 Die gesetzlichen Merkmale der Eignung des Embryos deutscher Sicht überraschend ist, dass Frau Quintavalle, Vorsitzende der Interessengruppe Comment on Reproductive Ethics (CORE), welche sich für den Schutz von Embryonen einsetzt, die Klage einreichen konnte, obwohl sie nicht direkt betroffen war. Dies hängt damit zusammen, dass die Klagebefugnis im englischen Recht weiter gefasst wird als in Deutschland, siehe hierzu Hagedorn, Legitime Strategien der Dissensbewältigung in demokratischen Staaten (2013), S. 228 Fn. 334 m. w. N. 234  Soweit die Entscheidung hierauf eingeht, wird dies bei der Erörterung der HLA‑Typisierung in Teil 6, D. II. 3., S. 320 problematisiert. 235  In erster Instanz wurde entschieden, dass nur solche Maßnahmen zulässig seien, die der Frau helfen, überhaupt ein lebensfähiges und lebendes Kind zur Welt zu bringen, Alghrani, CFLQ Vol. 18 (2006), S. 407 (410). Siehe auch Jackson, Medical Law (2016), S. 859; Mulvenna, Med. L. Int’l Vol. 6 (2004), S. 163 (165). 236  Siehe ausführlich zur ersten und zweiten Instanz Brownsword, M. L. R.  Vol. 67 (2004), S. 304 (304 ff.), der sich auch mit den sich stellenden Auslegungsfragen beschäftigt. Ausführlich zur ersten und zweiten Instanz sowie zur Auslegung des Gesetzes durch die Gerichte auch Mulvenna, Med. L. Int’l Vol. 6 (2004), S. 163 (165 ff.). Ausführlich auch Gavaghan, Web JCLI Vol. 3 (2004), S. 5 ff.; Nelson, ALR Vol. 43 (2006), S. 1023 (1042 ff.) zusätzlich auch zur Entscheidung des House of Lords. 237  Siehe hierzu unten Teil 4, A. II. 3. f ), S. 190 f. 238  Gavaghan, Web JCLI Vol. 3 (2004), S. 5. 239  Lord Hoffmann und Lord Brown of Eaton-Under-Heywood, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 35, 62.



D.  Anwendung der Gesetze in den Vergleichsländern

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(embryos are in suitable condition) und der Behandlung, die es der Frau ermöglicht, ein Kind auszutragen (services provided […] for the purpose of assisting women to carry children), dürften nicht so verstanden werden, dass lediglich beabsichtig sein dürfe, der Frau zu ermöglichen, ein lebensfähiges Kind auszutragen.240 Vielmehr würde eine Frau auch dann im Sinne von Section 2(1) HFE Act 1990 unterstützt, ein Kind auszutragen, wenn zuvor ermittelt würde, dass dieses nicht an einer genetischen Erkrankung leide. Eine Frau, die wisse, dass sie selber Trägerin einer genetischen Erkrankung sei, könne sich andernfalls dazu entscheiden, gar kein Kind auszutragen. Die Eignung des Embryos im Sinne des Schedule 2 Paragraph 1(1)(d) HFE Act 1990 beruhe gerade in diesen Fällen darauf, dass er keine genetische Erkrankung habe. Werde die Frau hierüber informiert, könne sie in diesem Wissen die Schwangerschaft beginnen.241 Ob der Embryo geeignet sei, sei somit aus Sicht der Frau zu ermitteln.242 Bemerkenswert an der Entscheidung des House of Lords ist, dass es sich nicht eindeutig gegen die Embryoauswahl aus sozialen Gründen ausgesprochen hat.243 Vielmehr sei der Authority ein Ermessen eingeräumt worden, auch über diese Fälle zu entscheiden.244 Könne die Authority eine solche Entscheidung treffen, könne sie auch die Präimplantationsdiagnostik zur Diagnose genetischer Krankheiten und anderer Eigenschaften zulassen.245 Dabei erkennen die Richter, dass ihre sehr weite Auslegung des Begriffs der Eignung dazu führen 240  So aber erstinstanzlich Kay J, zusammengefasst von Lord Brown of Eaton-Under-Heywood und Lord Hoffmann, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 27, 49 f. Mulvenna, Med. L. Int’l Vol. 6 (2004), S. 163 (166) zeigt im Rahmen der Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen Entscheidung auf, dass die Bestimmung tatsächlich so ausgelegt werden könnte, dass sie nur erfüllt sei, wenn eine Unterstützung bei der Schwangerschaft erforderlich ist. Vom reinen Wortlaut her könne nicht davon ausgegangen werden, dass eine Frau einen bestimmten Embryo auswählen könne. Gleichwohl geht sie im Zusammenhang mit der Erörterung der Entscheidung des Court of Appeals davon aus, dass die Präimplantationsdiagnostik bei Erlass des HFE Act 1990 anvisiert war, weshalb es absurd sei, zu einem entgegenstehenden Auslegungsergebnis zu kommen. Siehe auch Gavaghan, Defending the Genetic Supermarket (2007), S. 147. 241  Lord Brown of Eaton-Under-Heywood, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 60 f.; so bereits auch Lord Phillips, MR, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2003] EWCA Civ 667, Rn. 43 f. 242  Lord Hoffmann und Lord Brown of Eaton-Under-Heywood, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 22, 24 ff., Rn. 62. Kritisch zur subjektiven Bestimmung der Eignung durch die Frau, die sich so nicht aus dem Gesetz ergebe, Cherkassky, Int J Law Policy Family Vol. 29 (2015), S. 36 (39). 243  Lord Hoffmann, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 16 ff., 19, 22, 29; siehe hierzu auch Cherkassky, Int J Law Policy Family Vol. 29 (2015), S. 36. 244  Lord Hoffmann, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 29. 245  Lord Hoffmann, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 29; so bereits auch Mance LJ, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2003] EWCA Civ 667, Rn. 143.

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Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik

könne, dass auch Handlungen, die von der Mehrheit der Bevölkerung nicht als akzeptabel empfunden werden, erfasst werden.246 Gleichwohl wird der Frau, basierend auf ihrer Reproduktionsfreiheit, ein weiter Entscheidungsspielraum zugestanden.247 Das House of Lords vertraute dabei sowohl der Authority, die Entscheidung der Frau ggf. zu begrenzen, als auch dem Parlament, dass dieses notfalls begrenzend eingreifen würde.248

3. Zusammenfassung In England oblag die Regulierung der Präimplantationsdiagnostik der Authority249 und diese hat den ihr zugestandenen Ermessensspielraum auch ausgenutzt. Damit wurde der Anwendungsbereich der Präimplantationsdiagnostik über viele Jahre nicht durch das Parlament, sondern durch eine unabhängige Behörde festgelegt. Sie hat durch ihren Code of Practice, ihre Genehmigungserteilung und durch die durch sie vorgenommenen Inspektionen der Zentren maßgeblichen Einfluss auf die Entwicklung der Präimplantationsdiagnostik gehabt.250

III. Vergleich Weder die deutsche noch die englische Gesetzesfassung nahm eindeutig Bezug auf die Präimplantationsdiagnostik. Dies lässt sich für beide Länder damit erklären, dass die Präimplantationsdiagnostik bei Gesetzeserlass lediglich erahnt wurde. Für die Gesetzesfassung in Deutschland kommt hinzu, dass zunächst überhaupt nur die Präimplantationsdiagnostik an totipotenten Zellen berücksichtigt wurde, die nach übereinstimmender Meinung unzulässig war. Da in England, anders als in Deutschland, die Durchführung der Präimplantationsdiagnostik an totipotenten Zellen nicht als problematisch angesehen wurde, wurde sie angewendet, sobald sie möglich war.

246  Lord Hoffmann, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 26. 247  Nelson, ALR Vol. 43 (2006), S. 1023 (1043); vgl. auch Sheldon/Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 137 (145). 248  Lord Brown of Eaton-under-Heywood, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 62. 249  Jackson, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 71. 250  Jackson, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 71.



E.  Reform der Regelungen

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E.  Reform der Regelungen I. Deutschland Nachdem der Bundesgerichtshof in seinem Urteil eine gesetzliche Regelung als „wünschenswert“251 angesehen hatte, wurden im April 2011 drei Gesetzentwürfe in den Bundestag eingebracht. Alle Gesetzesentwürfe wurden fraktionsübergreifend unterstützt.252

1.  Gesetzesentwurf BT‑Drs. 17/5450 Der Gesetzesentwurf BT‑Drs. 17/5450, der u. a. von den Abgeordneten Katrin Göring-Eckardt (Bündnis 90/Die Grünen), Volker Kauder (CDU/CSU), Pascal Kober (FDP) und Wolfgang Thierse (SPD) unterstützt wurde, sah ein umfassendes strafbewehrtes Verbot der Präimplantationsdiagnostik vor.253 Begründet wurde die Forderung nach der Einführung eines Verbots u. a. damit, dass durch die Zulassung der Präimplantationsdiagnostik der Anspruch auf Würde, Art. 1 Abs. 1 GG, und das Recht auf Teilhabe jedes Einzelnen verletzt würde.254 Durch die Entscheidung gegen Embryonen mit einer bestimmten Erkrankung würde die Menschenwürde, auch die Menschenwürde derjenigen Personen, die bereits mit der entsprechenden Erkrankung lebten, berührt.255 Es komme zu einer Unterscheidung in lebenswertes und lebensunwertes Leben und der Druck auf Eltern, die Geburt von Kindern mit bestimmten genetischen Krankheiten zu verhindern, steige durch die begrenzte Zulassung der Präimplantationsdiagnostik.256 Schließlich zeigten die Erfahrungen im Ausland, dass eine Beschränkung der Präimplantationsdiagnostik nicht möglich sei.257 An dieser Stelle soll kurz auf die Entscheidung Costa and Pavan v Italy des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 28. August 2012258 verwiesen werden. Das dem Fall zugrunde liegende italienische Recht ließ einen Schwangerschaftsabbruch zu, verbot aber absolut die Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik.259 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat entschieden, dass der Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 EMRK auch das Recht umfasse, ein Kind zu bekommen, welches nicht von der genetischen Erkran251  BGHSt 55, 206 (217). 252  Siehe hierzu die jeweils

in den Gesetzesentwürfen aufgeführten Unterstützer in BT‑ Drs. 17/5450, 17/5451, 17/5452. 253  BT‑Drs. 17/5450, S. 2, 3. 254  BT‑Drs. 17/5450, S. 2, 7. 255  BT‑Drs. 17/5450, S. 8 f. 256  BT‑Drs. 17/5450, S. 9. 257  BT‑Drs. 17/5450, S. 9. 258  EGMR, Urteil vom 28.08.2012, Az.: 54270/10 – Costa and Pavan v Italy. 259  EGMR, Urteil vom 28.08.2012, Az.: 54270/10, Rn. 10, 60 – Costa and Pavan v Italy.

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Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik

kung der Eltern betroffen sei.260 Das Verbot der Präimplantationsdiagnostik greife in dieses Recht ein und könne auch nicht durch Verweise auf den Schutz der Gesundheit des Kindes und der Frau, die Würde und die Freiheit des Gewissens der Ärzteschaft und durch das Interesse, das Risiko einer „eugenischen Auswahl“261 zu verhindern, gerechtfertigt werden.262 Dem italienischen Recht fehle es in dieser Hinsicht an Konsistenz, da ein Schwangerschaftsabbruch aus medizinischen Gründen möglich und nicht erkennbar sei, weshalb die genannten Einwände hier nicht vorlägen.263 Aufgrund der fehlenden Konsistenz stelle das absolute Verbot der Präimplantationsdiagnostik eine Verletzung des Rechts der Beschwerdeführer auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK dar.264 Aufgrund dieser Entscheidung ist anzunehmen, dass ein absolutes Verbot der Präimplantationsdiagnostik265 bei gleichzeitiger Zulässigkeit des Schwangerschaftsabbruchs zukünftig als Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 EMRK angesehen werden wird.266

2.  Gesetzesentwurf BT‑Drs. 17/5452 Der Entwurf BT‑Drs. 17/5452, der u. a. von den Abgeordneten René Röspel (SPD), Norbert Lammert (CDU) und Priska Hinz (Bündnis 90/Die Grünen) unterstützt wurde, sah eine sehr begrenzte Zulässigkeit der Präimplantationsdiagnostik vor, und zwar nur für Fälle, in denen die genetische Disposition des Kindes zu Fehl- oder Totgeburten oder zum Tod des Kindes im ersten Lebensjahr führen würde.267 Letztere Beschränkung sei erforderlich, um eine im Ausland beobachtete Ausweitung der Indikationen zu verhindern.268 Diese Begrenzung sei zwar im Rahmen der Pränataldiagnostik, die zum Schwangerschaftsabbruch führen könne, nicht vorgesehen. Allerdings bestehe im Rahmen der reproduktionsmedizinischen Maßnahmen auch keine vergleichbare Konfliktlage, sodass eine analoge Regelung auch nicht erforderlich sei.269 Der Gesetzesentwurf sah nur die Einrichtung einer Ethikkommission, berufen durch die Bundesregie260  EGMR, Urteil vom 28.08.2012, Az.: 54270/10, Rn. 57 – Costa and Pavan v Italy; siehe auch Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), Einf. B Rn. 12. 261  EGMR, Urteil vom 28.08.2012, Az.: 54270/10, Rn. 61 – Costa and Pavan v Italy. 262  EGMR, Urteil vom 28.08.2012, Az.: 54270/10, Rn. 61 f. – Costa and Pavan v Italy. 263  EGMR, Urteil vom 28.08.2012, Az.: 54270/10, Rn. 63 f. – Costa and Pavan v Italy. 264  EGMR, Urteil vom 28.08.2012, Az.: 54270/10, Rn. 71 – Costa and Pavan v Italy. 265  Wie es der Gesetzesentwurf BT‑Drs. 17/5450 vorgesehen hatte. Dieser hätte, da bereits im Jahr 2011 der Schwangerschaftsabbruch aufgrund der medizinischen Indikation zulässig war, wohl gegen Art. 8 EMRK verstoßen. 266  Zu derselben Einschätzung gelangen auch Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 45; Makoski, GesR 2012, S. 736 (737); Taupitz, in: Günther/Taupitz/ Kaiser, ESchG (2014), § 3a Fn. 5. 267  BT‑Drs. 17/5452, S. 2. 268  BT‑Drs. 17/5452, S. 5. 269  BT‑Drs. 17/5452, S. 5.



E.  Reform der Regelungen

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rung, und eines Zentrums, an dem die Behandlung durchgeführt werden dürfe, vor.270

3.  Gesetzesentwurf BT‑Drs. 17/5451 Die Mehrheit der Abgeordneten entschieden sich für den u. a. von Ulrike Flach (FDP), Peter Hintze (CDU/CSU) und Carola Reimann (SPD) unterstützten Gesetzesentwurf BT‑Drs. 17/5451, der zum Erlass des heutigen § 3a ESchG führte. Die heute geltende Regelung271 zur Präimplantationsdiagnostik in § 3a Abs. 1, 2 ESchG lautet: „(1) Wer Zellen eines Embryos in vitro vor seinem intrauterinen Transfer genetisch untersucht (Präimplantationsdiagnostik), wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Besteht auf Grund der genetischen Disposition der Frau, von der die Eizelle stammt, oder des Mannes, von dem die Samenzelle stammt, oder von beiden für deren Nachkommen das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit, handelt nicht rechtswidrig, wer zur Herbeiführung einer Schwangerschaft mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik Zellen des Embryos in vitro vor dem intrauterinen Transfer auf die Gefahr dieser Krankheit genetisch untersucht. Nicht rechtswidrig handelt auch, wer eine Präimplantationsdiagnostik mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, zur Feststellung einer schwerwiegenden Schädigung des Embryos vornimmt, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen wird.“

Der Gesetzesentwurf geht davon aus, dass ein Verbot der Präimplantationsdiagnostik im Widerspruch zu der Möglichkeit eines Schwangerschaftsabbruchs wegen medizinischer Indikation stünde. Daneben sei es verfassungsrechtlich bedenklich, da Paaren, bei denen die Trägerschaft für eine genetische Erkrankung bekannt sei, die Möglichkeit, genetisch eigene Kinder zu bekommen, genommen werde.272 Die Präimplantationsdiagnostik falle in den Bereich der persönlichen Lebensgestaltung und berühre auch das Grundrecht der Fortpflanzungsfreiheit des Paares.273 Eine begrenzte Zulassung in der Form eines grundsätzlichen Verbots mit Rechtfertigungsmöglichkeit der Präimplantationsdiagnostik in den in Absatz 2 genannten Fällen könne dieses Grundrecht und die Schutzpflicht des Staates für das ungeborene Leben zum Ausgleich bringen.274

270  271 

BT‑Drs. 17/5452, S. 3, 7. Im Gesundheitsausschuss (BT‑Drs. 17/6400) wurden noch Änderungen eingefügt, die den ursprünglichen Gesetzentwurf (BT‑Drs. 17/5451) teilweise abänderten. 272  BT‑Drs. 17/5451, S. 3. 273  BT‑Drs. 17/5451, S. 7. 274  Vgl. BT‑Drs. 17/5451, S. 7.

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Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik

4. Zusammenfassung Mit dem Erlass des Gesetzes zur Regelung der Präimplantationsdiagnostik (Präimplantationsdiagnostikgesetz – PräimpG)275, das am 8. Dezember 2011 in Kraft getreten ist, hat sich der Gesetzgeber für eine begrenzte Zulassung der Präimplantationsdiagnostik entschieden. Vorausgegangen ist eine ausführliche Aussprache im Plenum, bei der in erster Lesung zweieinhalb Stunden276 und in zweiter und dritter Lesung drei Stunden277 diskutiert wurde mit Redebeiträgen aus allen Fraktionen. Die jetzige Regelung wurde mit 326 Ja- zu 260 NeinStimmen angenommen.278 Sie lässt die Präimplantationsdiagnostik am weitesten zu. Anders als der Gesetzesentwurf BT‑Drs. 17/5452 verzichtet sie auf die Einschränkung, dass die Präimplantationsdiagnostik nur für solche Krankheiten zulässig sein soll, die zur Tot- oder Fehlgeburt oder zum Tod innerhalb des ersten Lebensjahres führen. Zugleich werden in § 3a Abs. 3 S. 1 ESchG formelle Kriterien zum einzuhaltenden Verfahren aufgestellt. Bei Verstößen hiergegen ist der Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit erfüllt, § 3a Abs. 4 ESchG. Neben dem § 3a ESchG wurde auch die auf § 3a Abs. 3 S. 3 ESchG basierende Präimplantationsdiagnostikverordnung, die Anforderungen an die Zulassung von Zentren, in denen die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf, sowie Vorgaben für die Einrichtung und Entscheidung der im Gesetz vorgesehenen Ethikkommission enthält, erlassen. Auf die einzelnen Regelungen wird in Teil 4 und 5 eingegangen. Bereits an dieser Stelle soll jedoch darauf hingewiesen werden, dass insbesondere die Regelungen zur Zulassung der Zentren eine hohe Qualität bei der Durchführung der Präimplantationsdiagnostik gewährleisten sollen.279 Obwohl es wünschenswert gewesen wäre, hat sich der Gesetzgeber gegen eine umfassende Neuregelung der Fortpflanzungsmedizin entschieden und den Charakter als Strafgesetz beibehalten. Wichtige Fragen werden damit weiterhin nicht beantwortet. Dies überrascht, da der Gesetzgeber seit Änderung des Grundgesetzes 1994280 über die Gesetzgebungskompetenz im Bereich der Reproduktionsmedizin und Humangenetik verfügt (Art. 74 Abs. 1 Nr. 26 GG) und schon früh erkannt wurde, dass eine nicht rein strafrechtliche Gesamtlösung für den Bereich der Fortpflanzungsmedizin erforderlich sei.281 Spätestens seit 275  Gesetz zur Regelung der Präimplantationsdiagnostik (Präimplantationsdiagnostikgesetz – PräimpG), BGBl. I, S. 2228. 276  Plenarprotokoll 17/105, S. 11945 (B). 277  Plenarprotokoll 17/120, S. 13871 (D). 278  Plenarprotokoll 17/120, S. 13910 (D). 279 Vgl. Frister, in: Juristische Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf (Hrsg.), Wissenschaftsrecht und Wissenschaftspraxis (2014), S. 115 (128). 280  Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 27.10.1994, BGBl. I, S. 3146; zuletzt geändert durch Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28.06.2006, BGBl. I, S. 2034 (2035). 281  Vgl. BT‑Drs. 11/8057, S. 12 f., wo hervorgehoben wird, dass nur aufgrund der Dringlichkeit und der damals erforderlichen Grundgesetzänderung der Weg einer strafrechtlichen Lösung gewählt wurde.



E.  Reform der Regelungen

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dem Urteil des Bundesgerichtshofs im Jahr 2010 und trotz der zwischenzeitlichen Neuregelung wurde auch wieder vermehrt der Erlass eines Fortpflanzungsmedizingesetzes gefordert.282 Dass der Gesetzgeber sich gleichwohl allein auf die Regelung der Präimplantationsdiagnostik beschränkte, dürfte mit den schwierigen ethischen und rechtlichen Fragen zusammenhängen, die das gesamte Recht der Fortpflanzungsmedizin beeinflussen.283 Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs war der Gesetzgeber gehalten, jedenfalls im Hinblick auf die Präimplantationsdiagnostik tätig zu werden. Die Schaffung eines einheitlichen Fortpflanzungsmedizingesetzes hätte deutlich längere Zeit in Anspruch genommen, da neben der äußerst umstrittenen Methode der Präimplantationsdiagnostik auch andere Problemfelder, wie etwa die Frage der Zulässigkeit der Leihmutterschaft, der Eizellspende und der Forschung an Embryonen, hätten geregelt werden müssen. Zudem wäre die Frage nach dem moralischen und rechtlichen Status des Embryos zu klären gewesen, was aufgrund der stark divergierenden Meinungen zu Schwierigkeiten geführt hätte.284

II. England Im Jahr 2008 wurde der HFE Act 1990 reformiert. Obwohl die wesentlichen Grundentscheidungen unberührt gelassen wurden,285 wurden einige wichtige Änderungen eingefügt. Gründe für die Reform waren, dass das Gesetz nicht mehr auf die neuen technischen Möglichkeiten oder auf neue Anwendungsfelder bereits etablierter Testverfahren reagieren konnte.286 Zudem hatten sich die Anschauungen in England im Hinblick auf die Möglichkeiten der Biomedizin geändert, was ebenfalls zum Ausdruck gebracht werden sollte.287 Der HFE Act 2008 erhielt am 13. November 2008 den Royal Assent288 und die meisten Be282 Siehe dazu nur Dederer, MedR 2010, S. 819 (822); Hübner/Pühler, MedR 2011, S. 789 (796); Krüger, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 69 (95); Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 218; Ruso/Thöni, MedR 2010, S. 74 (77). 283 Vgl. Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 218. 284  Siehe zu alledem auch Müller-Terpitz, ZRP 2016, S. 51; vgl. Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 218. 285  Department of Health, Review of the HFE Act (2006), Rn. 1.8; Fox, Fem Leg Stud Vol. 17 (2009), S. 333 (334); Hagedorn, Legitime Strategien der Dissensbewältigung in demokratischen Staaten (2013), S. 183. 286 Vgl. Horsey, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 1 (3); Smith, Saviour Siblings and the Regulation of Assisted Reproductive Technology (2015), S. 41; siehe generell zum Problem der neuen Anwendungsmethoden bei altem Gesetzeswortlaut auch die Urteilsbesprechung von Brownsword, M. L. R.  Vol. 67 (2004), S. 304 (307 ff.). 287  Smith, Saviour Siblings and the Regulation of Assisted Reproductive Technology (2015), S. 41; Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (84). 288 Der Royal Assent ist die Zustimmung des Monarchen, wodurch aus einem Gesetzes-

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Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik

stimmungen sind am 1. Oktober 2009 in Kraft getreten.289 Im Folgenden soll das Gesetzgebungsverfahren dargestellt und die für die Präimplantationsdiagnostik wesentlichen Änderungen aufgezeigt werden.290

1.  House of Commons Science and Technology Committee Das Science and Technology Committee des House of Commons, das sich aus Mitgliedern aller Parteien zusammensetzt,291 hat im Jahr 2005 einen Bericht zur Änderung des HFE Act 1990 vorgelegt.292 Hauptsächlicher Kritikpunkt war der große Spielraum der Authority im Hinblick auf die Präimplantationsdiagnostik. Das Science and Technology Committee ging davon aus, dass einer Regulierungsbehörde eine solch umfassende Entscheidungskompetenz nicht eingeräumt werden könne.293 Vielmehr sollten die Grenzen vom Parlament selbst gesetzt werden und die Authority sollte nur die Aufgabe haben, zu kontrollieren, ob die Vorgaben des Gesetzes eingehalten werden.294 Die Vorschläge des Science and Technology Committee waren sehr liberal295 und wurden nur teilweise im HFE Act 1990 (as amended) übernommen.

2.  Department of Health: Review of the Human Fertilisation and Embryology Act (White Paper) Das Department of Health ging davon aus, dass die Anwendung des HFE Act 1990 die beabsichtigten Ziele erfüllt habe. Alleiniges Ziel sei deshalb, dass die Gesetzgebung effektiv bleibe und nicht, gänzlich neue Regelungen aufzustellen.296 In Bezug auf die Präimplantationsdiagnostik erklärt das Department of vorschlag (Bill, siehe UK Parliament, Glossary, Stichwort: Bill) ein Gesetz (Act, siehe UK Parliament, Glossary, Stichwort: Acts of Parliament) wird. Zwar hat der Monarch die Möglichkeit, seine Zustimmung zu verweigern, dies kommt aber heutzutage nicht vor, siehe hierzu UK Parliament, Glossary, Stichwort: Royal Assent. 289  Fox, Fem Leg Stud Vol. 17 (2009), S. 333 (334) weist darauf hin, dass nur die die Elternschaft betreffenden Definitionen in Part 2 des Act schon im April 2009 in Kraft traten. Siehe hierzu auch Horsey, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 1 (6). 290  Siehe hierzu auch Fox, Fem Leg Stud Vol. 17 (2009), S. 333 (335 ff.). 291  Horsey, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 1 (5). 292  Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I; die schriftlichen Eingaben sowie die Protokolle der mündlichen Stellungnahmen wurden im Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume II veröffentlicht. 293  Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 124. 294  Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 124, 244. 295  Dies betrifft u. a. die Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen und die Auswahl einer Behinderung, siehe hierzu unten Teil 6, C. II., S. 307 ff. und Teil 6, E. II., S. 351 ff. 296  Department of Health, Review of the HFE Act (2006), Rn. 1.2, 1.8 f.



E.  Reform der Regelungen

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Health, dass die Authority weiterhin Genehmigungen für die Durchführung der Präimplantationsdiagnostik erteilen solle. Es ist jedoch auch der Ansicht, dass das Gesetz klarere Vorgaben machen müsse und es dem Parlament obliege, Kriterien für das Testen von Embryonen aufzustellen.297 Sämtliche Vorschläge des Department of Health, die die bisherige Praxis der Authority bestätigen und nicht ändern, wurden im neuen HFE Act 1990 (as amended) übernommen. Insofern bringt der Regierungsvorschlag in Bezug auf die Präimplantationsdiagnostik keine wirklichen Neuerungen mit sich, sondern nur eine gesetzliche Bestätigung der bisherigen Praxis.

3.  Wesentliche Neuerungen im HFE Act 2008 bezogen auf die Präimplantationsdiagnostik Die neuen Regelungen zur Präimplantationsdiagnostik298 wurden in Schedule 2 Paragraph 1ZA und 1ZB HFE Act 1990 (as amended) eingefügt. Schedule 2 Paragraph 1ZA HFE Act 1990 (as amended) lautet: „Embryo testing 1ZA(1) A licence under paragraph 1 cannot authorise the testing of an embryo, except for one or more of the following purposes – (a) establishing whether the embryo has a gene, chromosome or mitochondrion abnormality that may affect its capacity to result in a live birth, (b) in a case where there is a particular risk that the embryo may have any gene, chromosome or mitochondrion abnormality, establishing whether it has that abnormality or any other gene, chromosome or mitochondrion abnormality, (c) in a case where there is a particular risk that any resulting child will have or develop – (i) a gender-related serious299 physical or mental disability, (ii) a gender-related serious illness, or (iii) any other gender-related serious medical condition, establishing the sex of the embryo, (d) in a case where a person („the sibling“) who is the child of the persons whose gametes are used to bring about the creation of the embryo (or of either of those persons) suffers from a serious medical condition which could be treated by umbilical cord blood stem cells, bone marrow or other tissue of any resulting child, 297  Department of Health, Review of the HFE Act (2006), Rn. 2.43. Es ist anzunehmen, dass die Regierung hiermit auf die Kritik des Science and Technology Committee reagiert. Dieses hatte Kritik an dem Ermessen der Authority geäußert und sich für eine klare Regelung durch das Parlament selbst ausgesprochen, Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 124, 129, 355 und – in anderem Zusammenhang – Rn. 58, 62. 298  Siehe zu den wesentlichen Neuerungen bei den übrigen Maßnahmen Horsey, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 1 (6). 299  In der vorliegenden Arbeit wird das in Schedule 2 Paragraph 1ZA, 1 ZB und Section 13(9) HFE Act 1990 (as amended) verwendete Tatbestandsmerkmal serious mit „schwer“ oder „schwerwiegend“ übersetzt.

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Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik

establishing whether the tissue of any resulting child would be compatible with that of the sibling, and (e) in a case where uncertainty has arisen as to whether the embryo is one of those whose creation was brought about by using the gametes of particular persons, establishing whether it is. (2) A licence under paragraph 1 cannot authorise the testing of embryos for the purpose mentioned in sub-paragraph (1)(b) unless the Authority is satisfied – (a) in relation to the abnormality of which there is a particular risk, and (b) in relation to any other abnormality for which testing is to be authorised under sub-paragraph (1)(b), that there is a significant risk that a person with the abnormality will have or develop a serious physical or mental disability, a serious illness or any other serious medical condition. (3) For the purposes of sub-paragraph (1)(c), a physical or mental disability, illness or other medical condition is gender-related if the Authority is satisfied that – (a) it affects only one sex, or (b) it affects one sex significantly more than the other. (4) In sub-paragraph (1)(d) the reference to „other tissue“ of the resulting child does not include a reference to any whole organ of the child.“

Schedule 2 Paragraph 1ZB HFE Act 1990 (as amended) lautet: „Sex selection 1ZB(1) A licence under paragraph 1 cannot authorise any practice designed to secure that any resulting child will be of one sex rather than the other. (2) Sub-paragraph (1) does not prevent the authorisation of any testing of embryos that is capable of being authorised under paragraph 1ZA. (3) Sub-paragraph (1) does not prevent the authorisation of any other practices designed to secure that any resulting child will be of one sex rather than the other in a case where there is a particular risk that a woman will give birth to a child who will have or develop – (a) a gender-related serious physical or mental disability, (b) a gender-related serious illness, or (c) any other gender-related serious medical condition. (4) For the purposes of sub-paragraph (3), a physical or mental disability, illness or other medical condition is gender-related if the Authority is satisfied that – (a) it affects only one sex, or (b) it affects one sex significantly more than the other.“

Die bisherige Genehmigungspraxis der Authority wurde durch diese ausdrückliche Regelung bestätigt.300

300  Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (87).



E.  Reform der Regelungen

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Neben den vorgenannten Regelungen wurde in Section 13(9)(10) HFE Act 1990 (as amended) aufgenommen, dass Embryonen, die eine genetische Krankheit aufweisen, nicht gegenüber Embryonen ohne Krankheitsveranlagung bevorzugt werden dürfen. Section 13 (9)(10) HFE Act (as amended) lautet: „(9) Persons or embryos that are known to have a gene, chromosome or mitochondrion abnormality involving a significant risk that a person with the abnormality will have or develop – (a) a serious physical or mental disability, (b) a serious illness, or (c) any other serious medical condition, must not be preferred to those that are not known to have such an abnormality. (10) Embryos that are known to be of a particular sex and to carry a particular risk, compared with embryos of that sex in general, that any resulting child will have or develop – (a) a gender-related serious physical or mental disability, (b) a gender-related serious illness, or (c) any other gender-related serious medical condition, must not be preferred to those that are not known to carry such a risk.“

Ziel sämtlicher Regelungen war es, im Rahmen einer ausdrücklichen parlamentarischen Entscheidung festzulegen, für welche Anwendungsfelder die Präimplantationsdiagnostik zugelassen wird. Dies sollte auch zu größerer Transparenz bei der Entscheidungsfindung durch die Authority führen.301

4. Zusammenfassung Mit den Neuregelungen billigte das Parlament die bisherige Entscheidungspraxis der Authority. Zugleich erkannte es, dass eine ausdrückliche Regelung in diesem sensiblen Bereich erforderlich war.

III. Vergleich In beiden Ländern kam es, nachdem das jeweilige Gesetz bereits ca. 18 (England) bzw. 20 (Deutschland) Jahre in Kraft war, zu einer Neuregelung. Während in England das Science and Technology Committee des House of Commons und kurz darauf die Regierung die Notwendigkeit sahen, das alte Gesetz an die neuen Technologien anzupassen, haben in Deutschland nicht zwei Gesetzesentwürfe aus den Jahren 2001302 und 2003303, sondern erst das Urteil des Bundesgerichtshofs zu einer umfassenden Neuregelung geführt. In Eng301  Hierzu und zum Vorstehenden Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (84). 302  BT‑Drs. 14/7415. 303  BT‑Drs. 15/1234.

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Teil 2: Entstehungsgeschichte der Regelungen der Präimplantationsdiagnostik

land konnten und sollten die bisherigen Entscheidungen der Authority bestätigt werden, was zugleich eine neue Diskussion über die generelle Zulässigkeit zum Umgang mit Embryonen verhinderte. Anders als in England, wo eine Änderung der Entscheidungspraxis nicht erforderlich war, ist es in Deutschland zu einer neuen Herangehensweise gekommen, da erstmals die Präimplantationsdiagnostik in bestimmten Fällen ausdrücklich zulässig ist. Auffällig ist, dass der Bedarf einer englischen Neuregelung unter anderem damit begründet wurde, dass die Einzelheiten bei der Durchführung nicht durch eine Behörde, sondern durch das Parlament festgelegt werden sollten. Diese Erklärung erinnert an die deutsche Wesentlichkeitstheorie, die ebenfalls davon ausgeht, dass das Parlament und nicht eine Behörde wesentliche Umstände einer Regelung zu entscheiden hat. In England ist der Charakter des Gesetzes erhalten geblieben. Demnach liegt weiterhin eine Regelung vor, die nach deutscher Terminologie als strafbewehrtes Verbot mit Erlaubnisvorbehalt klassifiziert werden kann. Demgegenüber handelt es sich bei der Neuregelung in § 3a ESchG weiterhin um eine strafrechtliche Regelung, die nur bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen eine Rechtfertigung vorsieht. Das bedeutet, dass der Gesetzgeber grundsätzlich die Durchführung der Präimplantationsdiagnostik missbilligt.304 Nur in Ausnahmefällen bei Vorliegen wichtiger Interessen wird von dieser grundsätzlichen Missbilligung abgerückt.305 Allerdings sind nunmehr einzelne verwaltungsrechtliche Elemente enthalten, da vor Durchführung der Präimplantationsdiagnostik das zustimmende Votum einer Ethikkommission, welches als Verwaltungsakt ergeht, eingeholt werden muss.306 Als Folge der Neuregelung wurde auch die Präimplantationsdiagnostikverordnung (PIDV) erlassen, die erstmals Vorgaben zu den einzuhaltenden Qualitätsstandards macht.307 Insofern ist eine gewisse Ähnlichkeit mit dem HFE Act 1990 (as amended) entstanden, der weiterhin in den Sections 16 und 17 Anforderungen an die fachlichen Qualifikationen der an den reproduktionsmedizinischen Maßnahmen beteiligten Personen aufstellt. Obwohl der Bundesgesetzgeber gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 26 GG ein umfassendes Fortpflanzungsmedizingesetz hätte erlassen können, hat er sich erneut für eine strafrechtliche Regelung entschieden. Dies hat zwar zu dem relativ schnellen Erlass einer Regelung geführt. Gleichwohl ist damit zu rechnen, dass die Forderungen nach einem einheitlichen Fortpflanzungsmedizingesetz nicht verstummen werden.308

304 

Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 89. Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 89. 306  Siehe dazu sogleich Teil 4, A. I. 3., S. 163 ff. 307  Zu den einzelnen Regelungen siehe Teil 4, B. I., S. 204 ff. 308  Siehe hierzu nur die Nachweise in Teil 2, S. 81, Fn. 282. 305 

Teil 3

Der Status des menschlichen Embryos in vitro Der Status des Embryos in vitro spielt in beiden Vergleichsländern eine wichtige Rolle und wird sowohl in Deutschland als auch in England seit vielen Jahren diskutiert. Das gilt zum einen für die vorliegend bearbeitete Frage der Präimplantationsdiagnostik, aber auch für sonstige Fragen der Biomedizin.1 Die Beantwortung der Statusfrage hat Auswirkungen auf die angenommene Schutzwürdigkeit der Embryonen in vitro und beeinflusst damit, welche Maßnahmen im Umgang mit ihnen zulässig sind.2 Sie ist „Ausgangspunkt allen Rechts der Reprogenetik“3 und „Schlüsselbegriff“4 für die bioethische und rechtliche Diskussion. Daher ist sie auch in der vorliegenden rechtsvergleichenden Arbeit zu untersuchen. Zum einen können möglicherweise Erklärungen für die Ausgestaltung bestimmter Regelungen gefunden werden, zum anderen sollen in den folgenden Kapiteln Überlegungen dazu getroffen werden, ob und wenn ja, welche Lösungen aus dem englischen Recht auch in Deutschland übernommen werden könnten. Dies ist jedoch nur dann möglich, wenn dem Embryo in beiden Vergleichsländern ein ähnlicher Status zukommt. Ist dies nicht der Fall, muss dies bei den anzustellenden Überlegungen berücksichtigt werden und könnte dazu führen, dass eine Übernahme nicht möglich ist. Die Frage, welcher Status dem Embryo in vitro zukommt, kann dabei aus der rechtlichen und aus der moralischen5 Perspektive betrachtet werden.6 In der vorliegenden Arbeit wird der Schwerpunkt auf den rechtlichen Status des 1  Siehe zu letzteren bspw. Jofer, Regulierung der Reproduktionsmedizin (2014), die die Fremdsamenspende, Ersatzmutterschaft und Eizellspende und das Problem überzähliger Embryonen untersucht; Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006); Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010). 2  Honnefelder, in: Höffe et al. (Hrsg.), Gentechnik und Menschenwürde (2002), S. 79 (80); Jofer, Regulierung der Reproduktionsmedizin (2014), S. 347; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 165. 3  Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 215. 4  Jofer, Regulierung der Reproduktionsmedizin (2014), S. 348; ähnlich auch Honnefelder, in: Höffe et al. (Hrsg.), Gentechnik und Menschenwürde (2002), S. 79: „Schlüsselstellung“. 5  Siehe zur Bedeutung des Begriffs „Status“ in der moralischen Debatte Honnefelder, in: Höffe et al. (Hrsg.), Gentechnik und Menschenwürde (2002), S. 79 (80 ff.). 6  Jofer, Regulierung der Reproduktionsmedizin (2014), S.  348 f.; Seith, Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 311; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 165 ff.

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Teil 3: Der Status des menschlichen Embryos in vitro

Embryos in vitro gelegt, da die rechtliche Zulässigkeit der Präimplantationsdiagnostik untersucht wird. In Deutschland steht dabei der verfassungsrechtliche Status des Embryos im Mittelpunkt und dabei insbesondere die Frage, ob dieser von der Menschenwürde- und Lebensschutzgarantie der Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 S. 1 GG erfasst wird.7 In England kann sich mangels geschriebener Verfassung der rechtliche Status des Embryos nur aus den (einfachen) Gesetzen (statutes) und der Rechtsprechung (bindende Entscheidungen im Common Law) ergeben, weshalb diese der Betrachtung des englischen Rechts zugrunde gelegt werden. Dabei wird sich zeigen, dass der Embryo in vitro nur im HFE Act 1990 (as amended) und in den Entscheidungen Evans v Amicus Healthcare Ltd and Others und Hadley v Midland Fertility Services Ltd and Others8 ausdrücklich berücksichtigt wird. Um ein umfassendes Bild des (Lebens-)Schutzes des Embryos in England zeichnen zu können, werden zusätzlich Gesetze und Gerichtsurteile untersucht, die den Embryo in utero zum Gegenstand haben. Im Strafrecht sollen dazu die Regelungen des Schwangerschaftsabbruchsrechts und der pränatalen Einwirkungen auf den Embryo in utero mit postnatalen Auswirkungen untersucht werden. Im Zivilrecht können Rückschlüsse aus Entscheidungen zur Möglichkeit der Erwirkung einer einstweiligen Verfügung gegen die Mutter zur Verhinderung eines Schwangerschaftsabbruchs, der Bestellung des Gerichts als Vormund für den Embryo / Fötus und der Möglichkeit des Kindes, Schadensersatz geltend zu machen, wenn es in utero geschädigt wurde und diese Schädigung sich nach der Geburt fortsetzt, gezogen werden. Diese Probleme stellen sich auch im einfachen deutschen Recht. Im Rahmen dieser Arbeit können diese rechtlichen Probleme allerdings nicht detailliert dargestellt werden. Lediglich in den Fußnoten kann auf die Lösung desselben Problems in Deutschland hingewiesen werden. Neben der Frage des rechtlichen Status des Embryos in vitro wird seit langem auch der moralische Status des Embryos (in vitro) diskutiert, d. h., ab wann ein Embryo in moralischer Hinsicht schutzwürdig ist. Es ist dabei zu erkennen, dass die bioethische Diskussion die rechtswissenschaftliche Diskussion auch in 7  Siehe aus der Fülle der Literatur u. a. Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 62 ff. zum Lebensschutz und S. 134 ff. zur Menschenwürde; Herdegen, JZ 2001, S. 773; Ipsen, JZ 2001, S. 989; Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 85 ff. zum Lebensschutz und S. 138 ff. (Präimplantationsdiagnostik) sowie S. 218 ff. (therapeutisches Klonen) zur Menschenwürde; Seith, Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 74. Siehe zum moralischen Status des menschlichen Embryos bspw. Clausen/Schmitt, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 65 sowie die verschiedenen Beiträge in Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003). 8 Die Entscheidungen wurden zusammen verhandelt, High Court, Evans v Amicus Healthcare Ltd and Others und Hadley v Midland Fertility Services Ltd and Others, [2004] 2 WLR 713.



A.  Der moralische Status des Embryos in vitro

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Deutschland maßgeblich geprägt hat und die Argumente der bioethischen Diskussion auch in der (verfassungs-)rechtlichen Diskussion aufgenommen wurden.9 In England wird der Status des Embryos dagegen hauptsächlich in der philosophischen und weniger in der juristischen Literatur betrachtet.10 Dies kann vor allem mit dem Fehlen eines geschriebenes Verfassungsrechts und der Tatsache, dass Grundrechte das Handeln des Parlaments grundsätzlich nicht beschränken können, erklärt werden. In England verlagert sich die am Status des Embryos anknüpfende Kritik daher in den rechtsethischen bzw. rechtsphilosophischen Bereich. Da eine rechtsvergleichende Arbeit nie nur die spezielle Norm in Betracht ziehen, sondern immer auch das rechtliche und kulturelle Umfeld11 betrachten sollte, ist es erforderlich, die ethische Diskussion in England mit aufzunehmen. Nur so entsteht ein vollständiges Bild. Auch wenn die Regelungen im HFE Act 1990 (as amended) verfassungsrechtlich nicht aufgehoben werden können, heißt das nicht, dass an ihnen keine Kritik geübt wird. Aus diesem Grund soll zunächst der moralische Status des Embryos in vitro dargestellt werden. Da sich die Argumente in der deutschen und in der englischen Diskussion zum moralischen Status des Embryos in vitro sehr ähneln, soll diese Darstellung in Abweichung von dem sonstigen Aufbau der Arbeit für beide Länder gemeinsam erfolgen. In der deutschen ethischen Diskussion wird häufig nur auf die Frage der Menschenwürde abgestellt, teilweise wird auch das Lebensrecht mit einbezogen.12 Diese Frage soll hier offen bleiben und generell untersucht werden, ab wann der Embryo in moralischer Hinsicht als Schutzobjekt angesehen wird.13 Im Anschluss folgt die Untersuchung des rechtlichen Status des Embryos in vitro in getrennten Länderberichten mit anschließendem Vergleich.

A.  Der moralische Status des Embryos in vitro in der deutschen und der englischen Diskussion Im Folgenden sollen die Grundpositionen zum moralischen Status des Embryos in vitro, die sowohl in Deutschland als auch in England vertreten werden, überblicksartig dargestellt werden. Entscheidend ist bei der Frage nach 9 Vgl.

Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 42.

10  Wells/Morgan, J. Law & Soc. Vol. 18 (1991), S. 431 (438). 11  Denninger, KritV 2003, S. 191; Schulze-Fielitz, in: Blankenagel/Pernice/Schulze-Fie-

litz (Hrsg.), Verfassung im Diskurs der Welt (2004), S. 355 (363 f.) speziell für die Verfassungsvergleichung. 12  Siehe bspw. Birnbacher, in: Joerden/Hilgendorf/Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin (2013), S. 755 (756 ff., 760), der zunächst auf das Lebensrecht und anschließend auf die Menschenwürde eingeht; siehe auch v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 167. 13  Vgl. zu diesem Vorgehen v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 167.

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Teil 3: Der Status des menschlichen Embryos in vitro

dem moralischen Status des Embryos weniger der Zeitpunkt des Beginns des menschlichen Lebens, sondern ab wann der Embryo in moralischer Hinsicht schutzwürdig ist.14

I.  Absoluter Schutz des Embryos in vitro In beiden Vergleichsländern wird vertreten, dass der Embryo ab dem Zeitpunkt der Befruchtung15 in moralischer Hinsicht absolut zu schützen sei. Zwar erkennen die Vertreter dieser Ansicht an, dass Embryonen nicht über die Fähigkeiten verfügen, die gemeinhin mit Personen in Verbindung gebracht werden, etwa Selbstbewusstsein, Rationalität und Interessensfähigkeit.16 Unter Verweis auf die Kriterien der Spezies, Kontinuität, Identität und Potentialität (SKIP‑Argumente),17 beziehen sie jedoch auch das embryonale Leben in den Schutz mit ein.18 Diese Kriterien werden sowohl zusammen verwendet als auch zusammen kritisiert, da sie teilweise aufeinander aufbauen bzw. voneinander abhängen.19 Während in der deutschen Diskussion aus den SKIP‑Argumenten gefol14  Ach, in: Ach/Bayertz/Siep (Hrsg.), Grundkurs Ethik Bd. 2 (2011), S. 23 (25); vgl. Leist, in: Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod (1990), S. 9 (15); vgl. Warnock, in: Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod (1990), S. 215 (216). 15 Alternativ wird teilweise als Zeitpunkt die Kernverschmelzung genannt, siehe etwa Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG (2014), Art. 1 Rn. 61; Heun, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 103 (109). Die Begriffe dürften in der vorliegenden Debatte synonym verwendet werden können, denn in Pschyrembel Online, Stichwort: Befruchtung wird diese als „Verschmelzung haploider Geschlechtszellen […] zu diploider Zygote; im engeren Sinn Verschmelzung der Gametenkerne (Konjugation, Karyogamie)“ definiert. So auch ausdrücklich Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG Bd. 1 (2010), Art. 1 Abs. 1 Rn. 19 „Befruchtung der Eizelle (= Verschmelzung der Zellkerne)“. 16  Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 49; vgl. Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG Bd. 1 (2010), Art. 1 Abs. 1 Rn. 18. 17  Siehe zu diesen Argumenten ausführlich die Beiträge in Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003). Siehe auch Birnbacher, in: Joerden/ Hilgendorf/Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin (2013), S. 755 (756, 759); Dietrich/ Czerner, in: Joerden/Hilgendorf/Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin (2013), S. 491 (492 ff., 503 f.); Merkel, Früheuthanasie (2001), S. 464 ff., der darauf hinweist, dass diese Kriterien in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine wichtige Rolle spielen. Daneben werden in der ethischen Debatte auch die sogenannten extrinsischen Kriterien (kontextuelle Umstände), angesprochen, siehe hierzu Maio/Hilt, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 11 (28 f.); Clausen/Schmitt, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 65 (68 ff.). 18  Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 49 ff.; vgl. Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG Bd. 1 (2010), Art. 1 Abs. 1 Rn. 18 ff. 19  Damschen/Schönecker, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 1 (6); v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 167 f. Siehe hierzu auch Honnefelder, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 61 (62), der davon ausgeht, dass das Kontinuitäts- und das Identitätsargument denselben Aussagegehalt haben und in einem „unlösbaren Zusammenhang“ mit dem Potentialitätsargument stünden. Siehe auch S. 68.



A.  Der moralische Status des Embryos in vitro

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gert wird, dass der Embryo Würde hat,20 spielt der Begriff der Menschenwürde in der englischen Diskussion eine weniger wichtige Rolle. Eine andere Begründung für den unzulässigen Umgang mit extrakorporalen Embryonen stellt darauf ab, dass jeder Umgang mit Menschen im medizinischen Bereich eine Einwilligung voraussetze. Der Embryo könne aber eine solche Einwilligung gar nicht erteilen, weshalb der Umgang mit ihm unzulässig sei.21

1.  Das Speziesargument Das Speziesargument besagt, dass der absolute Schutz des Embryos allein auf seiner Zugehörigkeit zur Gattung Mensch beruhe, da sich alle Wesen, die dieser Gattung angehören, auf einen Schutz berufen könnten.22 Der Embryo werde nicht erst in diese Gattung berufen, sondern gehöre ihr bereits aufgrund seiner menschlichen Eigenschaften an.23 Eine Anerkennung dieses Status könne deshalb nicht von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht werden.24 In England hat die Warnock-Kommission zwar letztendlich einen umfassenden Schutz menschlicher Embryonen abgelehnt. Dennoch hat sie aufgrund der Zugehörigkeit zur Spezies Mensch angenommen, dass der Embryo in eine andere Kategorie als Tiere einzuordnen sei.25 Dem Spezies-Argument wird entgegengehalten, dass allein die Spezieszugehörigkeit nicht ausreichen könne, um einen moralischen Status anzunehmen. Dadurch würden andere Lebewesen pauschal ausgeschlossen, obwohl auch ihnen unter Umständen ein moralischer Status zuzuerkennen sei.26 Zudem han20 Siehe hierzu etwa Damschen/Schönecker, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 1; Enskat, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 101; Honnefelder, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 61 (62); Schockenhoff, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 11 (11 ff.); Wieland, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 149. 21  Morgan/Lee, Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (1991), S. 75; WarnockReport, Rn. 11.11 f. 22  Birnbacher, in: Joerden/Hilgendorf/Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin (2013), S. 755 (756); Deckers, Bioethics Vol. 19 (2005), S. 251 (252, 265 ff., 270) ausdrücklich, dass es auf die genetische Identität nicht ankomme (261); Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 41; Dietrich/Czerner, in: Joerden/Hilgendorf/Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin (2013), S. 491 (503); Schockenhoff, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 11 (11 ff.). 23  Schockenhoff, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 11 (21). 24  Damschen/Schönecker, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), 1 (3); Schockenhoff, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 11 (21). 25  Warnock, in: Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod (1990), S. 215 (226 f.). 26  Steinbock, in: Lauritzen (Hrsg.), Cloning and the Future of Human Embryo Research

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dele es sich um einen naturalistischen Fehlschluss, wenn der moralische Schutz aus dem Fakt „Mensch-Sein“ abgeleitet werde.27 Vielmehr müssten besondere Eigenschaften hinzukommen, die die besondere Schutzwürdigkeit der Menschen begründen könnten.28 Den Vertretern des Speziesarguments wird auch Speziesismus vorgeworfen, also eine willkürliche Besserstellung der Mitglieder der eigenen Spezies, was als Parallele zu anderen Diskriminierungen, etwa Rassismus und Sexismus, gesehen werden könne.29 Biologische Merkmale wie Rasse und Geschlecht könnten nicht herangezogen werden, um einen moralischen Status zu begründen.30

2.  Das Kontinuitätsargument Das Kontinuitätsargument beruht auf der Annahme, dass es sich bei der Embryonalentwicklung um eine kontinuierliche Entwicklung ohne klare Zäsuren handele, bei der Einschnitte nicht vorzunehmen seien.31 In der Folge sei die Festlegung eines späteren Zeitpunkts für die Entstehung des Schutzanspruchs willkürlich, denn die einzelnen Entwicklungsformen des menschlichen Lebens gingen ineinander über.32 Diese kontinuierliche Entwicklung beginne dabei mit (2001), S. 21 (22); siehe zu diesem Einwand auch Dietrich/Czerner, in: Joerden/Hilgendorf/ Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin (2013), S. 491 (503). Aus Sicht des deutschen Verfassungsrechts ist jedoch zu erkennen, dass es sich bei der Zugehörigkeit zur Gattung Mensch um eine Vorbedingung handelt. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 1 Abs. 1 GG schützen – wenn überhaupt – eindeutig nur menschliche und nicht auch tierische Embryonen, siehe Hartleb, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 191 (199 f.). 27  Damschen/Schönecker, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 1 (3); Merkel, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralischer Status menschlicher Embryonen (2003), S. 35 (35, 37); Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 51. 28  Leist, in: Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod (1990), S. 9 (22); Merkel, in: Damschen/ Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 35 (37); Merkel, Forschungsobjekt Embryo (2002), S. 132; Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 193. In diese Richtung auch Kennedy, in: Kennedy (Hrsg.), Treat me right (1991), S. 119 (121). 29  Damschen/Schönecker, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 187 (204 f. und Fn. 28); Merkel, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 35 (39); siehe diese Kritik zurückweisend Schockenhoff, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 11 (16 f.). 30  Damschen/Schönecker, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 187 (204 f. und Fn. 28); Merkel, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 35 (39). 31  Siehe hierzu das BVerfGE 39, 1 (37); Dietrich/Czerner, in: Joerden/Hilgendorf/Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin (2013), S. 491 (496); Heun, JZ 2002, S. 517 (520); Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 98; Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft (2003), Minderheitsvotum, S. 80. 32  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 41; Dietrich/Czerner, in:



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der Verschmelzung der Keimzellen.33 Die Begründung für die Übertragung des moralischen Schutzes beruhe daher auf der Identität und Kontinuität der Entwicklung des menschlichen Lebens.34 Dem Kontinuitätsargument wird entgegengehalten, dass es einem kontinuierlichen Prozess nicht entgegenstehe, eine differenzierte Betrachtung vorzunehmen. Es sei auch nicht willkürlich, Zäsuren im Rahmen dieser Entwicklung vorzunehmen, wobei u. a. auf die Ausbildung des Primitivstreifens35 oder die Nidation des Embryos abgestellt wird.36 Hinzukomme, dass gerade bei dem Embryo in vitro nicht von einer kontinuierlichen Entwicklung ausgegangen werden könne, da noch erhebliche Handlungen von außen, hauptsächlich die Übertragung auf die Mutter, hinzukommen müssten, damit eine Weiterentwicklung stattfinden könne.37

3.  Das Identitätsargument Nach dem Identitätsargument ist der Embryo in vitro bereits umfassend geschützt, da er mit dem späteren Erwachsenen identisch und deshalb ebenso wie dieser zu schützen sei.38 Aus der unstreitigen Schutzwürdigkeit der später Joerden/Hilgendorf/Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin (2013), S. 491 (496); Honnefelder, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 61 (73); Ostendorf, JZ 1984, S. 595 (599). 33  Dietrich/Czerner, in: Joerden/Hilgendorf/Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin (2013), S. 491 (496); Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft (2003), Minderheitsvotum, S. 80. 34  Honnefelder, in: Dammeschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 61 (67 f.); Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 52. 35  Es handelt sich um einen Vorläufer des Rückenmarks, Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 56. 36  Siehe hierzu und zum Vorstehenden Kaufmann, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 83 (89); Schreiber, MedR 2003, S. 367 (369); Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 230, der das Spezies- und das Kontinuitätsargument verbindet; Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 194. Die Kritiker dieser Ansicht verweisen auch auf das Sorites-Paradox. Zwar bilde ein Sandkorn noch keinen Sandhaufen und auch jedes weitere Sandkorn könne alleine nicht zu einem Sandhaufen führen. Es könne jedoch nicht gesagt werden, welches Sandkorn aus der Ansammlung einen Sandhaufen mache. Dennoch könne willkürfrei zwischen einem Sandhaufen und einem Sandkorn unterschieden werden, siehe hierzu nur Ach, in: Ach/Bayertz/Siep (Hrsg.), Grundkurs Ethik Bd. 2 (2011), S. 23 (26); Heun, JZ 2002, S. 517 (520). Siehe zur Kritik auch Merkel, Früheuthanasie (2001), S. 473 ff. 37  Hartleb, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 191 (215); Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG (2016), Art. 1 Abs. 1 Rn. 66; Rosenau, in: Amelung et al. (Hrsg.), Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie (2003), S. 761 (769) auf die Symbiose mit der Mutter abstellend; Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 194. Vgl. zur Bedeutung der Übertragung auch Dederer, AöR 2002, S. 1 (15 f.). 38  Kaminsky, Embryonen, Ethik und Verantwortung (1998), S. 93; Middel, Verfassungs-

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geborenen Person wird auf die Schutzwürdigkeit des mit der späteren Person identischen Embryos geschlossen.39 Es entstehe schon mit der Befruchtung ein eigener genetischer Code und damit auch schon ein einzigartiges Wesen, die genetische Identität ist also das entscheidende Kriterium.40 Nach dieser Ansicht kommt es auch nicht auf den Zeitpunkt an, ab dem eine Mehrlingsbildung ausgeschlossen ist,41 denn für die Einzigartigkeit des genetischen Codes sei nicht entscheidend, wie viele Personen ihn trügen.42 Zudem bestünde eine noch größere Schutzwürdigkeit, wenn sogar noch mehr Menschen entstehen könnten.43 Dieser Ansicht wird entgegengehalten, dass allein die genetische Identität nicht ausreichend sein könne, um einen Schutz des Embryos anzunehmen. Vielmehr sei hier – wie beim Speziesargument – zu fordern, dass bestimmte weitere menschliche Eigenschaften vorliegen, um von einem Schutz ausgehen zu können.44 Hinzu komme, dass die genetische Identität nicht ausreichen könne, um von einem Individuum ausgehen zu können.45 Dass eine Mehrlingsbildung noch möglich ist, sei daher sehr wohl relevant, denn auch Zwillinge würden nach der Nidation als selbstständige Individuen anerkannt.46 Schließlich seien die neuen Erkenntnisse der Epigenetik zu berücksichtigen.47 Die Epigenetik befasst sich mit erblich selektiven Genexpressionen, die rechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 99; Starck, JZ 2002, S. 1065 (1069), der hier die Kritik der Gegner aufgreift; siehe das Identitätsargument verteidigend Enskat in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 101 (101 ff.). 39  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 42; Stoecker, in: Damschen/ Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 129, der dem Argument aber kritisch gegenübersteht. 40  Jackson, Regulating Reproduction (2002), S. 226; Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 229 m. w. N. 41  Siehe zu diesem Einwand Ach, in: Ach/Bayertz/Siep (Hrsg.), Grundkurs Ethik Bd. 2 (2011), S. 23 (26); Jackson, Regulating Reproduction (2002), S. 226; Stoecker, in: Damschen/ Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 129 (137 ff.). 42  Isensee, in: Höffe et al. (Hrsg.), Gentechnik und Menschenwürde (2002), S. 37 (58); Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft (2003), Minderheitsvotum, S. 81; Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 229. 43  Ostendorf, JZ 1984, S. 595 (598); Starck, JZ 2002, S. 1065 (1069), der deshalb das Zwillingsargument auch als das schlechteste Gegenargument bezeichnet; Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 201. 44 Hierzu und zum Vorstehenden Merkel, Forschungsobjekt Embryo (2002), S. 179 f.; Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 200. 45  Häufig wird zur Untermauerung dieses Arguments vorgetragen, dass der Mensch „mehr als die Summe seiner Gene“ sei, Heun, JZ 2002, S. 517 (521); Torbohm, Genetische Informationen im Familienverbund (2015), S. 100. 46  Heun, JZ 2002, S. 517 (521); Rosenau, in: Amelung et al. (Hrsg.), Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie (2003), S. 761 (769); vgl. auch House of Lords, Stem Cell Research (2002), Rn. 4.11, im Zusammenhang mit dem Potentialitätsargument. 47  V. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 170; vgl. auch



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nicht auf der Veränderung der DNA beruhen.48 Zwar sind alle Zellen eines Menschen in genetischer Hinsicht identisch, dennoch entwickeln sie sich zu unterschiedlichen Zellstrukturen, was durch das Aktivieren und Deaktivieren bestimmter Gene erfolgt.49 Diese Vorgänge sind neben den Erbanlagen der Eltern essentiell für den genetischen Code des Embryos und sie fallen in etwa in den Zeitraum der Implantation, weshalb erst ab diesem Zeitpunkt von einem einzigartigen Genom gesprochen werden könne.50 Betrachte man diese biologischen Vorgänge, sei zweifelhaft, ob das genetische Programm des Embryos in vitro mit dem genetischen Programm des späteren Menschen wirklich identisch sei, da die Genaktivierung noch nicht stattgefunden habe.51

4.  Das Potentialitätsargument Schließlich wird – in der englischen Literatur vorwiegend52 – auf das Potentialitätsargument abgestellt, um einen Schutz zu begründen, der dem Schutz geborener Menschen gleicht.53 Zwar sei der Embryo noch keine Person,54 ab dem Zeitpunkt der Befruchtung bestehe aber das Potential, dass sich der Embryo zu einer Person entwickele und es sei falsch, dieses Potential zu zerstören.55 Gegen diese Ansicht wird vorgebracht, es könne nicht ausreichen, dass das Potential bestehe, eine Person zu werden, um wie eine Person behandelt zu House of Lords, Stem Cell Research (2002), Rn. 4.12; Torbohm, Genetische Informationen im Familienverbund (2015), S. 100. 48  Pschyrembel Online, Stichwort: Epigenetik. 49 Siehe hierzu ausführlich v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 40 f., 45 f.; siehe zur Epigenetik auch Hengstschläger, in: Rager (Hrsg.), Beginn, Personalität und Würde des Menschen (2009), S. 41 (49 ff.). 50  V. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S.  41 m. w. N.; siehe auch Kreß, Bundesgesundheitsbl 2012, S. 427 (428). 51  V. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S.  170; ähnlich Heun, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 103 (115 ff.); in diese Richtung auch Taupitz, NJW 2001, S. 3433 (3438). 52 In der Gesetzgebungsdebatte wurde das Potentialitätsargument in der Unborn Children (Protection) Bill aufgenommen, die den menschlichen Embryo schützen wollte, Fortin, M. L. R. Vol. 51 (1988), S. 54 (59); siehe auch House of Lords, Stem Cell Research (2002), Rn. 4.9. Siehe auch Dietrich/Czerner, in: Joerden/Hilgendorf/Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin (2013), S. 491 (492), die dieses Argument als das wichtigste Argument in der philosophischen Diskussion bezeichnen. 53  Scott, Rights, Duties and the Body (2004), S. 38. 54  Fortin, M. L. R. Vol. 51 (1988), S. 54 (59); siehe hierzu auch Wieland, in: Damschen/ Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 149 (149 f.), der deshalb davon ausgeht, dass diesem Argument eine „subsidiäre Aufgabe“ zukomme, und sich an alle richte, die davon ausgingen, dass der moralische Status des Embryos nicht bereits mit Befruchtung entstehe. 55  Fortin, M. L. R. Vol. 51 (1988), S. 54 (59); Marshall, in: Dyson/Harris (Hrsg.), Experiments on Embryos (1990), S. 55 (60); Merkel, Forschungsobjekt Embryo (2002), S. 161; Warnock-Report, Rn. 11.11; Warnock-Report, Expression of Dissent B, Rn. 3; siehe auch Deckers, Bioethics Vol. 19 (2005), S. 251 (261) für weitere Differenzierungen.

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werden.56 Es werde nicht hinreichend zwischen der Anlage einer bestimmten Fähigkeit und ihrem tatsächlichen Besitz getrennt.57 Es sei fehlerhaft, von potentiellen auf aktuelle Rechte zu schließen, denn ein Potential könne auch nur zu potentiellen Rechten führen.58 Auch hätten neben dem Embryo auch Ei- und Samenzelle vor der Befruchtung das Potential, eine Person zu werden; es werde aber nicht vertreten, dass diese den gleichen Schutz erhalten sollten.59 Dem halten Vertreter dieser Ansicht entgegen, dass eine hinreichende Abgrenzung zwischen dem auch Ei- und Samenzellen zuzusprechenden Potential, eine Person zu werden, und dem Potential eines Embryos vorgenommen werden könne. Denn anders als der sich in einer entsprechenden Umgebung (also dem Uterus) befindliche Embryo, könnten sich Ei- und Samenzellen allein nie zu einer Person entwickeln.60 Zudem wird darauf hingewiesen, dass der Embryo mit seinem neuen genetischen Code wesentlich weiter in der Entwicklung als Ei- und Samenzellen sei.61 Auch dem Einwand, dass sich das Potential nur bei Transfer in den Uterus realisieren lasse,62 könne entgegengetreten werden, da zwischen dem Potential aus dem Wesen heraus und dem Potential, welches durch die Umgebung gegeben oder genommen werde, zu unterscheiden sei.63 Weiter wird gegen diese Ansicht, insbesondere in der englischsprachigen Literatur, vorgebracht, dass der Schutz des Embryos nicht mit der Befruchtung beginnen 56  Harris, in: Dyson/Harris (Hrsg.), Experiments on Embryos (1990), S. 65 (70); Harris, The Value of Life (2001), S. 11, der als Beispiel aufführt, dass alle Menschen sterben werden, dies aber nicht rechtfertige, Menschen wie Tote zu behandeln; Jackson, Regulating Reproduction (2002), S. 227; vgl. auch Lockwood, in: Lockwood (Hrsg.), Moral Dilemmas in Modern Medicine (1985), S. 9 (19 f.). 57  Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 55. 58  Schöne-Seifert, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 169 (175); Scott, Rights, Duties and the Body (2004), S. 40. Hierzu wird häufig das Beispiel des Prince of Wales genannt. Dieser habe zwar das Potential, der König von England zu werden. Er habe aber noch nicht die gleichen Rechte wie dieser, siehe hierzu auch Dietrich/Czerner, in: Joerden/Hilgendorf/Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin (2013), S. 491 (493); Kaufmann, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 83 (91). 59 Vgl. Dietrich/Czerner, in: Joerden/Hilgendorf/Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin (2013), S. 491 (493); Harris, Clones, Genes and Immortality (1998), S. 50; Harris, The Value of Life (2001), S. 11 f.; Jackson, Regulating Reproduction (2002), S. 227 f.; Warnock, in: Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod (1990), S. 215 (230); siehe zu diesem Einwand auch ausführlich Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 55 ff. m. w. N. 60  Hierzu und zum Vorstehenden Kennedy, in: Kennedy (Hrsg.), Treat me right (1991), S. 119 (127); Marshall, in: Dyson/Harris (Hrsg.), Experiments on Embryos (1990), S. 55 (60); Starck, JZ 2002, S. 1065 (1069); Warnock-Report, Expression of Dissent B, Rn. 4; vgl. auch Scott, Rights, Duties and the Body (2004), S. 39. 61  Das Argument wird dargestellt bei Jackson, Regulating Reproduction (2002), S. 228, die es aber wohl nicht teilt. 62 Siehe zu diesem Einwand Gavaghan, Defending the Genetic Supermarket (2007), S. 58; Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 196 f. 63  Marshall, in: Dyson/Harris (Hrsg.), Experiments on Embryos (1990), S. 55 (61).



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könne, weil noch nicht feststünde, dass überhaupt ein Mensch entstehe. Die Befruchtung führe nämlich nicht unweigerlich zu einem Menschen, sondern könne auch zu einem Tumor führen, dem voller Lebensschutz nicht zuzusprechen sei.64 Außerdem sei nicht sicher, dass ein Mensch im Sinne eines Individuums entstehe. Zum einen differenziere sich die Zellmasse in Embryoblast und Trophoblast, zum anderen sei bis ungefähr zwei Wochen nach der Befruchtung noch eine Zwillingsbildung möglich.65

II.  Kein Schutz des Embryos in vitro Als gegensätzliche Position wird vertreten, dass der Embryo in vitro nicht zu schützen sei, weil ihm – je nach Unteransicht unterschiedliche66 – weitere Eigenschaften und Fähigkeiten fehlten, die zur Annahme eines moralischen Schutzes jedoch erforderlich seien.67

1.  Fehlende Fähigkeiten Teilweise wird davon ausgegangen, dass das Recht auf Leben nur solchen „Wesen“68 zustehe, die ein Überlebensinteresse hätten.69 Dies sei immer dann der Fall, wenn ein ausdrücklicher Wunsch nach Weiterleben bestünde.70 Menschliche Embryonen seien nicht geschützt, da sie mangels Interesse am eigenen Leben noch nicht als Person gelten könnten, was jedoch Voraussetzung für den Schutz und ein generelles Tötungsverbot sei.71 Da sie keine Interessen hätten, müssten diese auch nicht berücksichtigt werden.72 64  Hierzu und zum Vorstehenden Cusine, in: Dyson/Harris (Hrsg.), Experiments on Embryos (1990), S. 120 (122); Harris, in: Dyson/Harris (Hrsg.), Experiments on Embryos (1990), S. 65 (68); Harris, The Value of Life (2001), S. 10 f.; Jackson, Regulating Reproduction (2002), S. 226 f. nennt diese Argumente als Einwand gegen das Identitätsargument. 65  Harris, in: Dyson/Harris (Hrsg.), Experiments on Embryos (1990), S. 65 (68); Marshall, in: Dyson/Harris (Hrsg.), Experiments on Embryos (1990), S. 55 (58), der zwar nicht davon ausgeht, dass schutzwürdiges Leben mit der Befruchtung entstehe, der aber selbst der Potentialitätstheorie folgt, siehe S. 60 ff. 66  Siehe auch Fortin, M. L. R. Vol. 51 (1988), S. 54 (57), die darauf hinweist, dass scheinbar wenige Übereinstimmungen hinsichtlich der erforderlichen Fähigkeiten bestehen; Warnock, in: Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod (1990), S. 215 (217). 67  Ach, in: Ach/Bayertz/Siep (Hrsg.), Grundkurs Ethik Bd. 2 (2011), S. 23 (27); Fortin, M. L. R. Vol. 51 (1988), S. 54 (57); diese Meinungen werden bei Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 58 ff. zusammengefasst. 68  Hoerster, Neugeborene und das Recht auf Leben (1995), S. 13. 69  Hoerster, Neugeborene und das Recht auf Leben (1995), S. 12 f.; Hoerster, Ethik des Embryonenschutzes (2002), S. 73 f. 70  Hoerster, Ethik des Embryonenschutzes (2002), S. 73; Tooley, in: Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod (1990), S. 157 (169). Gavaghan, Defending the Genetic Supermarket (2007), S. 54 ff. stellt allgemein auf die Fähigkeit ab. 71 Vgl. Hoerster, Neugeborene und das Recht auf Leben (1995), S. 20 (zum Fötus, aber gleiches gilt dann erst Recht für den Embryo); Hoerster, Ethik des Embryonenschutzes (2002),

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Dem Embryo fehlten dafür, dass er als Person gelten könne, nach einer weiteren Ansicht die Fähigkeiten der Vernunft (rationality) und des Selbstbewusstseins (self-consciousness).73 Dabei würden zwar an die Fähigkeit der Vernunft keine hohen Anforderungen gestellt und auch die Fähigkeit des Selbstbewusstseins verlange allein, dass sich die Person der Fähigkeit zu Denkprozessen bewusst sei und sich in der Zeit einordnen könne.74 Allerdings fehlten einem in-vitro gezeugten Embryo, dessen Gehirn sich noch nicht ausgebildet habe, ersichtlich die genannten Fähigkeiten.75 Andere machen die Anerkennung eines moralischen Status von der Fähigkeit abhängig, das eigene Leben wertzuschätzen (valuing life76).77 Dabei ist zu beachten, dass das Wertschätzen ein bewusster Prozess ist,78 womit eine enge Verbindung zur vorgenannten Meinung besteht.79 Es sei nur falsch, das Leben einer Person zu nehmen, die ihr Leben wertschätzen könne.80 Ein Lebewesen, das zu einer Wertschätzung des eigenen Lebens nicht in der Lage sei, könne nicht in gleicher Weise verletzt werden.81 Allen Unteransichten wird entgegengehalten, dass nicht ersichtlich sei, weshalb der moralische Status von bestimmten Fähigkeiten abhängen solle. Eine Verbindung zwischen dem Bestehen der genannten Fähigkeit und dem moraS. 87. Siehe zu dieser Diskussion auch Merkel, Früheuthanasie (2001), S. 440 ff. und Tooley, in: Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod (1990), S. 157 (157 ff.). 72 Vgl. Hoerster, Neugeborene und das Recht auf Leben (1995), S. 12; Merkel, Früheuthanasie (2001), S. 441. 73  Hoerster, Neugeborene und das Recht auf Leben (1995), S. 14 (zum Erfordernis des Bewusstseins als Voraussetzung, Interessen zu haben), 20 (zum Fötus); vgl. Lockwood, in: Lockwood (Hrsg.), Moral Dilemmas in Modern Medicine (1985), S. 9 (10); vgl. Scott, Rights, Duties and the Body (2004), S. 31; siehe auch Tooley, in: Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod (1990), S. 157 (164, 169) zum Selbstbewusstsein. Das House of Lords, Stem Cell Research (2002), Rn. 4.7 stellt auf die Fähigkeit zu denken, handeln und zu kommunizieren ab; vgl. allgemein zu diesen Fähigkeiten auch Harris, The Value of Life (2001), S. 15. 74  Harris, The Value of Life (2001), S. 15; Lockwood, in: Lockwood (Hrsg.), Moral Dilemmas in Modern Medicine (1985), S. 9 (10); vgl. Merkel, Früheuthanasie (2001), S. 455; kritisch hierzu Schockenhoff, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 11 (14 f.). 75 Vgl. Gavaghan, Defending the Genetic Supermarket (2007), S. 60; Deckers, Bioethics Vol. 19 (2005), S. 251 (254). 76  Harris, The Value of Life (2001), S. 17. 77  Harris, The Value of Life (2001), S. 15 f.; hierbei erkennt Harris an, dass es nicht mit Allgemeingültigkeit zu beantworten sei, was ein Leben wertvoll mache, denn für jede Person seien hier andere Elemente ausschlaggebend. Entscheidend seien jedoch nicht die Gründe, welche genannt würden, sondern vielmehr die Tatsache, dass das Leben – aus welchen Gründen auch immer – gewertschätzt werde. Siehe zu diesem von Harris entwickelten Kriterium auch Warnock, in: Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod (1990), S. 215 (217 f.). 78 Vgl. Harris, The Value of Life (2001), S. 15 f. 79  Harris, The Value of Life (2001), S. 17 f. 80  Harris, The Value of Life (2001), S. 16 f., 19. 81  Hierzu und zum Vorstehenden Harris, The Value of Life (2001), S. 18 f.



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lischen Status werde nicht aufgezeigt.82 Zudem sei zu beachten, dass auch Neugeborene, die noch nicht über die geforderten Fähigkeiten verfügten, und Menschen, die u. a. zur Vernunft oder zur Wertschätzung ihres Lebens nicht (mehr) fähig seien, nicht als Person anerkannt würden.83 Damit ergäbe sich die Möglichkeit, die Tötung z. B. von Neugeborenen moralisch zu rechtfertigen.84 In der Konsequenz werde bestimmten Menschen, wie etwa Neugeborenen, schwerst geistig Behinderten oder irreversibel Komatösen, denen die Mehrheit in der Bevölkerung auch ohne das Vorhandensein weiterer Fähigkeiten sehr wohl einen moralischen Status zuerkenne, der moralische Status abgesprochen.85

2.  Fehlendes Empfindungsvermögen Der fehlende moralische Schutz des Embryos in vitro wird zudem damit begründet, dass ihm das Empfindungsvermögen (sentience) fehle und erst die Fähigkeit Schmerz oder Freude zu empfinden, den moralischen Schutz begründen könne.86 Die Zuerkennung eines moralischen Status müsse an das Schmerzempfinden anknüpfen, da es dann das Gebot gebe, dem Wesen nicht grundlos Schmerz zuzufügen.87 Zudem könne ein Wesen auch nur dann Interessen haben,88 wenn es Schmerz empfinde und nur dann sei es für ein Wesen relevant, 82  Hierzu und zum Vorstehenden Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 164 f.; vgl. auch Steinbock, in: Lauritzen (Hrsg.), Cloning and the Future of Human Embryo Research (2001), S. 21 (22). 83  Duttge, GA 2002, S. 241 (251); Fortin, M. L. R. Vol. 51 (1988), S. 54 (57); Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 110; Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 237; in die Richtung auch House of Lords, Stem Cell Research (2002), Rn. 4.7, das explizit davon ausgeht, dass Neugeborenen die Fähigkeit zur Kommunikation fehle, dass gleichwohl der „Respekt“ auf sie erweitert werde; siehe auch Deckers, Bioethics Vol. 19 (2005), S. 251 (254); vgl. auch Hörnle, ARSP 2003, S. 318 (323). 84  Deckers, Bioethics Vol. 19 (2005), S. 251 (254); Fortin, M. L. R. Vol. 51 (1988), S. 54 (57); Hoerster, Neugeborene und das Recht auf Leben (1995), S. 14 und S. 22 ff.; Tooley, in: Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod (1990), S. 157 (170, 190); Merkel, Früheuthanasie (2001), S. 456 f.; siehe auch Scott, Rights, Duties and the Body (2004), S. 32 f., die aufzeigt, wie Vertreter dieser Ansichten versuchen, dieses Ergebnis zu umgehen. 85 Vgl. Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 165; vgl. Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 114; Steinbock, in: Lauritzen (Hrsg.), Cloning and the Future of Human Embryo Research (2001), S. 21 (22 f.); siehe zu weiteren Einwänden auch Merkel, Früheuthanasie (2001), S. 457 ff. 86  Scott, Rights, Duties and the Body (2004), S. 34; Steinbock, in: Lauritzen (Hrsg.), Cloning and the Future of Human Embryo Research (2001), S. 21 (23), die sentience als „the ability to experience pain or pleasure“ definiert; siehe hierzu auch Merkel, Früheuthanasie (2001), S. 460 ff. 87  Steinbock, in: Lauritzen (Hrsg.), Cloning and the Future of Human Embryo Research (2001), S. 21 (23). 88 Siehe zum Interesse in diesem Zusammenhang Deckers, Bioethics Vol. 19 (2005), S. 251 (256 f.). Auch Ford, in: Smith/Deazley (Hrsg.), The Legal, Medical and Cultural Re-

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wie man es behandele.89 Unklar sei zwar, ab wann ein Embryo ein Empfindungsvermögen habe.90 Da ein extrakorporal gezeugter Embryo jedoch eindeutig noch kein Empfindungsvermögen habe, habe er keinen moralischen Status.91 Auch wenn er getötet werde, sei dies nicht moralisch verwerflich, da er mangels Empfindungsvermögen und demzufolge mangels Interessen nichts verlieren könne.92 Auch diese Ansicht sieht sich im Wesentlichen der gleichen Kritik ausgesetzt wie die vorgenannte Ansicht.93 Insbesondere wird darauf hingewiesen, dass teilweise auch lebende Personen keinen Schmerz empfinden könnten, ihnen der moralische Status aber nicht abgesprochen werde.94

3.  Fehlende Hirntätigkeit Einige Autoren stellen auf die Entstehung des Gehirns ab.95 Insbesondere Lockwood differenziert nach menschlichen Organismen (human organisms), gulation of the Body (2009), S. 21 (27 f.), stellt eine Verbindung mit der Fähigkeit, Interessen zu haben, her. 89  Steinbock, in: Lauritzen (Hrsg.), Cloning and the Future of Human Embryo Research (2001), S. 21 (23), die davon ausgeht, dass das Empfindungsvermögen die Bedingung dafür sei, Interessen zu haben; die Meinung darstellend und sie aus grundrechtlicher Sicht kritisierend Isensee, in: Höffe et al. (Hrsg.), Gentechnik und Menschenwürde (2002), S. 37 (57). 90  Scott, Rights, Duties and the Body (2004), S. 35 f. m. w. N. nennt als frühesten Zeitpunkt 15 und als spätesten Zeitpunkt 26 Wochen. Der spätere Zeitpunkt stimme in etwa mit der Fähigkeit des Fötus überein, außerhalb des Mutterleibes zu überleben. Sie weist auch darauf hin, dass diese Ansicht auch mit dem Schwangerschaftsabbruchsrecht in den USA übereinstimme. Dort habe eine Frau nur bis zur Lebensfähigkeit des Embryos ein Recht auf einen Schwangerschaftsabbruch, wohingegen im Anschluss das Lebensrecht des Embryos stärker berücksichtigt werde. Steinbock, in: Lauritzen (Hrsg.), Cloning and the Future of Human Embryo Research (2001), S. 21 (24, 26), nennt einen Zeitraum zwischen sechs Wochen und sechs Monaten. 91  Steinbock, in: Lauritzen (Hrsg.), Cloning and the Future of Human Embryo Research (2001), S. 21 (24). 92  Steinbock, in: Lauritzen (Hrsg.), Cloning and the Future of Human Embryo Research (2001), S. 21 (24 f.), führt aus, dass es zwar Personen gebe, die aufgrund eines komatösen Zustands ebenfalls kein aktuelles Empfindungsvermögen hätten. Anders als Embryonen hätten sie ein solches und auch das Interesse gehabt, nicht getötet zu werden, was als Differenzierung heranzuziehen sei. Gleichwohl ist Steinbock nicht der Meinung, dass nur weil der moralische Status fehle, alles mit dem Embryo gemacht werden könne. Es sei zu fordern, dass es einen „guten Grund“ (good reason) gebe, einen Embryo zu zerstören, Steinbock, in: Lauritzen (Hrsg.), Cloning and the Future of Human Embryo Research (2001), S. 21 (27 ff.). 93 Vgl. Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 114. 94  Deckers, Bioethics Vol. 19 (2005), S. 251 (256), mit weiterer Kritik auf den Seiten 257 ff. 95  Lockwood, in: Lockwood (Hrsg.), Moral Dilemmas in Modern Medicine (1985), S. 9 (19 ff.), der den Begriff brain life einführt (Lockwood, in: Lockwood (Hrsg.), Moral Dilemmas in Modern Medicine (1985), S. 9 (20)); Merkel, Früheuthanasie (2001), S. 503 f.; Ward, in: Dyson/Harris (Hrsg.), Experiments on Embryos (1990), S. 106 (118); Kaminsky, Embryonen, Ethik und Verantwortung (1998), S. 151 ff., insb. 156 ff.



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menschlichen Wesen (human beings)96 und Personen (human persons) und stimmt insoweit mit der vorgenannten Meinung überein, dass eine Person erst entstehe, wenn die Fähigkeit zur Reflexion vorliege.97 Zwischen dem menschlichen Organismus und der menschlichen Person müsse es aber eine weitere Kategorie geben, nämlich das menschlichen Wesen.98 Ein menschliches Wesen entstehe zwar noch nicht mit der Befruchtung, da es zu diesem Zeitpunkt noch an einem Gehirn fehle; mit der Entstehung des Gehirns gebühre dem nun entstandenen menschlichen Wesen aber Schutz.99 Dieser Ansicht nach haben sowohl der ungeborene Fötus (bei dem es schon zur Entstehung des Gehirns gekommen ist) als auch ein neugeborenes Kind Anspruch auf Schutz.100 Da der extrakorporal gezeugte Embryo noch nicht über die nach dieser Ansicht erforderliche Gehirnentwicklung verfüge, verdiene er keinen Schutz und es sei zulässig, nach Belieben mit ihm zu verfahren.101 Der Vorteil des Abstellens auf die Gehirntätigkeit liege vor allem auch darin begründet, dass eine Parallele zum Hirntod gezogen werden könne, der das maßgebliche Kriterium am Lebensende sei.102 Hieran wird jedoch kritisiert, dass der Beginn des Hirnlebens anders als der Hirntod nicht in vergleichbarer Art und Weise feststehe und nicht starr sei. Die Anknüpfung an dieses Kriterium sei daher willkürlich.103 96 Siehe Lockwood, in: Lockwood (Hrsg.), Moral Dilemmas in Modern Medicine (1985), S. 9 (13 f.) zur Erklärung des Konzepts human being. 97  Lockwood, in: Lockwood (Hrsg.), Moral Dilemmas in Modern Medicine (1985), S. 9 (10); siehe zu diesen Unterscheidungen nach Lockwood auch Fortin, M. L. R.  Vol. 51 (1988), S. 54 (57, 61); zur Erlebensfähigkeit Merkel, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 35 (41 ff.). 98  Lockwood, in: Lockwood (Hrsg.), Moral Dilemmas in Modern Medicine (1985), S. 9 (13 ff.). 99  Lockwood, in: Lockwood (Hrsg.), Moral Dilemmas in Modern Medicine (1985), S. 9 (19 f., 23), siehe auch S. 25 für die Auswirkungen dieses Ansatzes insbesondere auf Schwangerschaftsabbrüche; Fortin, M. L. R. Vol. 51 (1988), S. 54 (58, 61); Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 68 f. 100  Fortin, M. L. R. Vol. 51 (1988), S. 54 (58); in Bezug auf die verwandte Frage des Schwangerschaftsabbruchs sind die Vertreter dieser Ansicht der Meinung, dass dieser nicht ausgeschlossen sei. Zwar könne es hier schon zu einer Gehirnentwicklung gekommen sein, die einen Schutz des menschlichen Wesens nach sich ziehe. Es könne aber andere Gründe geben, aufgrund derer es der Frau nicht zugemutet werden könne, den Fötus auszutragen. Ihre Reproduktionsfreiheit räume ihr dann das Recht ein, zu wählen, ob sie mit den Belastungen umgehen könne, Glover, in: Burley (Hrsg.), The Genetic Revolution and Human Rights (1999), S. 101 (108 f.); Lockwood, in: Lockwood (Hrsg.), Moral Dilemmas in Modern Medicine (1985), S. 9 (25). 101  Lockwood, in: Lockwood (Hrsg.), Moral Dilemmas in Modern Medicine (1985), S. 9 (24); restriktiver Ward, in: Dyson/Harris (Hrsg.), Experiments on Embryos (1990), S. 106 (118), der davon ausgeht, dass Experimente, die „a great and otherwise unobtainable good for persons“ versprechen, durchgeführt werden dürfen. Dies deutet darauf hin, dass er keine komplette Freigabe befürwortet. 102  Lockwood, in: Lockwood (Hrsg.), Moral Dilemmas in Modern Medicine (1985), S. 9 (20). 103  Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 69 m. w. N.; Middel,

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4.  Ausbildung des Primitivstreifens Gerade in der englischen Diskussion wird an die ca. 14 bis 15 Tage104 nach der Befruchtung beginnende Entwicklung des Primitivstreifens105 angeknüpft.106 Der Primitivstreifen sei dabei das erste von verschiedenen Merkmalen im Rahmen der Embryonalentwicklung, das identifiziert werden könne.107 Davor handele es sich um undifferenzierte Zellen, die sich auch noch zur Plazenta108 oder zu einem Tumor109 entwickeln könnten und es sei zudem fraglich, ob sie sich überhaupt entwickelten.110 Die Ausbildung des Primitivstreifens sei auch deshalb von Bedeutung, weil ab diesem Zeitpunkt eine Mehrlingsbildung ausgeschlossen sei111 und deshalb erst ab diesem Zeitpunkt numerisch von „einem“ menschlichen Wesen gesprochen werden könne.112 Zudem handele es sich um den Vorläufer des zentralen Nervensystems.113

III.  Zunehmender Schutz für den Embryo in vitro Vermittelnd wird gefordert, kein „Alles-oder-nichts-Prinzip“ zu wählen, sondern anzuerkennen, dass der moralische Status des Embryos mit der Entwicklung wachse und zunehme.114 Es wird weder angenommen, dass ein voller Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 113; Rosenau, in: Amelung et al. (Hrsg.), Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie (2003), S. 761 (772), Fn. 72. Siehe für weitere Kritik auch Honnefelder, in: Höffe et al. (Hrsg.), Gentechnik und Menschenwürde (2002), S. 79 (100). 104  Warnock-Report, Rn. 11.5; Bahadur, RBM Online Vol. 7 (2003), S. 12 (14) benennt nur den 14. Tag. 105  Siehe hierzu auch Teil 3, S. 93, Fn. 35. 106  Archbishop of York, House of Lords Debate, Official Report of 8 February 1990, Vol. 515, col. 957; House of Lords, Stem Cell Research (2002), Rn. 4.22; Hammond-Browning, Med.L. Rev. Vol. 23 (2015), S. 588 (604); vgl. Jackson, Regulating Reproduction (2002), S. 227; Morgan/Lee, Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (1991), S. 71 ff. m. w. N. 107  Warnock-Report, Rn. 11.5; Bahadur, RBM Online Vol. 7 (2003), S. 12 (14); vgl. auch House of Lords, Stem Cell Research (2002), Rn. 4.22. 108  Bahadur, RBM Online Vol. 7 (2003), S. 12 (14). 109  Harris, Clones, Genes and Immortality (1998), S. 47. 110  Morgan/Lee, Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (1991), S. 73. 111  Bahadur, RBM Online Vol. 7 (2003), S. 12 (14); Jackson, Regulating Reproduction (2002), S. 227; Warnock-Report, Rn. 11.5, 11.22. 112  Bahadur, RBM Online Vol. 7 (2003), S. 12 (14); Hammond-Browning, Med.L. Rev. Vol. 23 (2015), S. 588 (604): „individual development“; vgl. Morgan/Lee, Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (1991), S. 73. 113  House of Lords, Stem Cell Research (2002), Rn. 4.22. 114  Ach, in: Ach/Bayertz/Siep (Hrsg.), Grundkurs Ethik Bd. 2 (2011), S. 23 (28); Birnbacher, in: Joerden/Hilgendorf/Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin (2013), S. 755 (759 f.); Dietrich/Czerner, in: Joerden/Hilgendorf/Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin (2013), S. 491 (498) zur graduellen Würde aus philosophischer Sicht; Honnefelder, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 61 (73); Honnefelder, in: Höffe et al. (Hrsg.), Gentechnik und Menschenwürde (2002), S. 79;



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moralischer Status von Beginn an bestehe, noch wird akzeptiert, dass sich der moralische Status plötzlich von einem auf den anderen Moment ändere.115 Zusammengefasst geht diese Ansicht davon aus, dass mit fortschreitender Entwicklung höhere Anforderungen an die Rechtfertigungsgründe für die Beendigung dieser Entwicklung gestellt werden müssen.116 Dies ist vor allem die herrschende Meinung in England117, die davon ausgeht, dass der Embryo mit Respekt zu behandeln sei, da ihm ein „spezieller Status“ (special status) zukomme.118 Prominent vertreten wurde diese Ansicht in dem Bericht der Warnock-Kommission, in dem die Frage nach dem moralischen Status des Embryos offen gelassen und stattdessen die Frage gestellt wurde, wie der menschliche Embryo unabhängig von seinem Status behandelt werden sollte.119 Verhindert werden solle nicht jeglicher Umgang mit dem Embryo, sondern allein ein solcher, der unnötig oder leichtfertig sei.120 Dem Embryo komme nicht der gleiche Schutz wie einem lebenden Menschen zu, aufgrund seines special status müsse ihm aber von Beginn an ein gewisser Schutz gewährt werden.121 Dies könne dadurch geschehen, dass ihm ein graduell ansteigender Status zuerkannt werde.122 Je weiter er sich entwickle, desto wichtiKreß, Bundesgesundheitsbl 2012, S. 427 (428). Siehe auch die Ausführungen im Warnock-Report, Rn. 11.17 ff., aus denen sich die graduelle Ansicht entnehmen lässt. 115  Scott, Rights, Duties and the Body (2004), S. 43; Scott, OJLS Vol. 26 (2006), S. 153 (160), die deutlich macht, dass ihrer Ansicht nach der Embryo niemals Rechte erhalten kann. 116  Scott, OJLS Vol. 26 (2006), S. 153 (160). 117 Vgl. Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 232. 118  Warnock-Report, Rn. 11.17; Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 58 weist auf die Unterstützung dieses Schutzkonzepts durch verschiedene Glaubensgemeinschaften hin. In der deutschen Ethik wird dieses Konzept von de Wert, in: Düwell/Mieth (Hrsg.), Ethik in der Humangenetik (1998), S. 327 (329) begrüßt. 119  Siehe zu allem Warnock-Report, Rn. 11.9. Die Warnock-Kommission hat somit eine pragmatische Herangehensweise gewählt, auf eine eindeutige Aussage verzichtet und stattdessen einen Lösungsvorschlag unterbreitet, Hagedorn, Legitime Strategien der Dissensbewältigung in demokratischen Staaten (2013), S. 256. Dieses Vorgehen, welches von Warnock, in: Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod (1990), S. 215 (221 f.) verteidigt wurde, wurde in der Literatur vielfach kritisiert, etwa bei Fortin, M. L. R. Vol. 51 (1988), S. 54 (59); Hare, Essays on Bioethics (2002), S. 109 ff.; Harris, The Value of Life (2001), S. 133 ff.; Kennedy, in: Kennedy (Hrsg.), Treat me right (1991), S. 119 (131 ff.); Lockwood, in: Lockwood (Hrsg.), Moral Dilemmas in Modern Medicine (1985), S. 155 (162 ff.). 120  Deech, in: Burley (Hrsg.), The Genetic Revolution and Human Rights (1999), S. 95; vgl. auch Hammond-Browning, Med.L. Rev. Vol. 23 (2015), S. 588 (605), wonach der Schutz bei Vorliegen genau definierter Gründe aufgehoben werden könne. 121  Warnock-Report, Rn. 11.17, in der Empfehlung heißt es: „We recommend that the embryo of the human species should be afforded some protection in law.“ Im Minderheitenvotum wird dagegen gefordert, dass dem Embryo rechtlicher Schutz gebührt, es heißt hierzu: „We therefore recommend that the embryo of the human species be afforded special protection in law.“, Warnock-Report, Expression of Dissent B, Rn. 10. Siehe auch Deech, in: Burley (Hrsg.), The Genetic Revolution and Human Rights (1999), S. 95; Honnefelder, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschliche Embryonen (2003), S. 61 (73, 76). 122  Ach, in: Ach/Bayertz/Siep (Hrsg.), Grundkurs Ethik Bd. 2 (2011), S. 23 (28); Dietrich/

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ger müsse der Grund sein, weshalb er zerstört wird.123 Dies lasse grundsätzlich auch die Forschung an und mit Embryonen zu.124 Diese Sichtweise wurde auch vom Science and Technology Committee übernommen. Es ist der Auffassung, dass es sich um die ethisch vernünftigste und praktischste Lösung handele, die zu einem gerechten Ausgleich der Interessen auch im Hinblick auf die Forschung an Embryonen führe. Die Forschungsvorhaben würden vor Genehmigungserteilung genau evaluiert, wobei der spezielle Status des Embryos berücksichtigt werden könne.125 Durch diesen Ansatz sei es zudem möglich, die legitimen Interessen der Eltern zu berücksichtigen.126

IV. Zusammenfassung Die vorstehenden Ausführungen zeigen, wie groß die Uneinigkeit über den moralischen Schutz und Status des Embryos in vitro aus ethischer Perspektive in den Vergleichsländern ist. Deshalb wird auch davon ausgegangen, dass die Statusdiskussion zur Lösung der ethischen Probleme in diesem Bereich gescheitert sei, da sich die unterschiedlichen Meinungen nicht in Einklang bringen ließen.127 Es sei nicht möglich, eine auf allgemeine Akzeptanz treffende ethische Position zu finden, ein Konsens bzw. ein Kompromiss könne nur auf politischer Ebene gefunden werden.128

Czerner, in: Joerden/Hilgendorf/Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin (2013), S. 491 (498); Hammond-Browning, Med.L. Rev. Vol. 23 (2015), S. 588 (605); vgl. Kennedy, in: Kennedy (Hrsg.), Treat me right (1991), S. 119 (121); Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 28. 123  Scott, Rights, Duties and the Body (2004), S. 43; Scott, OJLS Vol. 26 (2006), S. 153 (160). 124  Zur Frage der Forschung mit und an Embryonen wählt die Warnock-Kommission eine utilitaristische Herangehensweise, so ausdrücklich Baroness Warnock in der Debatte im House of Lords, die die Änderung des HFE Act 1990 betraf, HL Deb November 19, 2007, Vol. 696, Col. 721; Warnock, in: Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod (1990), S. 215 (222). Siehe auch Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 68; Fortin, M. L. R. Vol. 51 (1988), S. 54 (59); Hammond-Browning, Med.L. Rev. Vol. 23 (2015), S. 588 (592, 606 f.). Vgl. zum Utilitarismus im Recht der Reprogenetik Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 240 ff. m. w. N. In Folge der pragmatischen und utilitaristischen Herangehensweise ist es nach Ansicht der Warnock-Kommission sogar zulässig, Embryonen speziell zu Forschungszwecken zu erzeugen, Warnock-Report, Rn. 11.29 f. 125 Vgl. Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 28 f. 126  Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 29. 127  Kaminsky, Embryonen, Ethik und Verantwortung (1998), S. 188; vgl. auch Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 65. 128  Kaminsky, Embryonen, Ethik und Verantwortung (1998), S. 188; siehe dazu auch sogleich die unterschiedlichen Aufgaben von Ethik und Recht.



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Gemeinsam ist der in beiden Vergleichsländern geführten Diskussion, dass insbesondere eine Antwort auf die Frage gesucht wird, wie der Embryo im Vergleich mit dem geborenen Menschen zu behandeln sei.129 Es wird versucht, eine Abgrenzung zwischen Personen und Nicht-Personen zu finden, wobei über die anzulegenden Kriterien Uneinigkeit herrscht.130 Es lassen sich drei Grundpositionen feststellen: keine Schutzwürdigkeit des Embryos, absolute Schutzwürdigkeit des Embryos und abgestufter, mit fortschreitender Entwicklung zunehmender Schutz des Embryos.131 Soweit es um Fragen seiner Schutzwürdigkeit geht, hat in der englischen Debatte die Frage des Lebensrechts des Embryos und die damit zusammenhängende Frage, ob der Embryo bereits als Person angesehen werden kann, die Diskussion geprägt.132 In Deutschland bezieht sich die moralische Diskussion zum Schutz des Embryos neben dem Lebensrecht auch auf die Fragen der Menschenwürde,133 womit neben der Frage der Pflicht zur Lebenserhaltung das Instrumentalisierungsverbot als weiterer Aspekt in die Diskussion eingeführt wird.134 Dass sich in der ethischen Debatte in beiden Vergleichsländern vergleichbare Positionen herausgebildet haben, ist vor dem ähnlichen kulturellen, religiösen und gesellschaftlichen Hintergrund nicht verwunderlich. Verstärkt werden dürfte dies nicht zuletzt dadurch, dass die deutschen Autoren in ihren Beiträgen häufig auf Beiträge und Argumentationen aus dem englischsprachigen Raum verweisen und nicht zuletzt Leist mit seinem Sammelband „Um Leben und Tod“ englischsprachige Beiträge in deutscher Sprache vorgelegt hat.135

129  Jofer, Regulierung der Reproduktionsmedizin (2014), S. 347; Seith, Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 312. 130  Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 49. 131  Siehe hierzu schon Jofer, Regulierung der Reproduktionsmedizin (2014), S. 359; Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 87, die für ihre rechtliche Prüfung den genannten drei Grundpositionen als vierte Position noch die Ansicht der Rechtsprechung voranstellt. 132  Fortin, M. L. R. Vol. 51 (1988), S. 54 (55 f.); siehe zum Streit um den Personenbegriff ausführlich Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 47 ff. 133  Heun, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 103 (107) erklärt, dass beide Gesichtspunkte fast gleichgesetzt werden; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 167; ausführlich zur Präimplantationsdiagnostik und Menschenwürde aus ethischer Sicht Birnbacher, in: Joerden/Hilgendorf/Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin (2013), S. 755. 134 Vgl. Birnbacher, in: Joerden/Hilgendorf/Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin (2013), S. 755 (760). 135  Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod (1990). Siehe für Verweise auf englische Autoren bspw. Heun, JZ 2002, S. 517, der jedoch kritisiert, dass die Einbeziehung der englischsprachigen Literatur noch nicht in ausreichender Art und Weise erfolge; Merkel, Früheuthanasie (2001), S. 439 ff.; Schöne-Seifert, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen (2003), S. 169.

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Teil 3: Der Status des menschlichen Embryos in vitro

B.  Verhältnis von Ethik und Recht Bevor im Anschluss auf die rechtliche Debatte um den Status des Embryos eingegangen wird, soll überleitend das Verhältnis von Ethik und Recht dargestellt werden. Es stehen sich in der Ethik Extrempositionen gegenüber, bei denen nicht zu erwarten ist, dass eine Einigkeit herbeigeführt werden kann.136 Dies ist jedoch das Wesen der ethischen Debatte. Die Ethik spiegelt gerade widersprüchliche Ansichten und Meinungen in der Gesellschaft wider.137 Sie kann auf eine gestellte Frage – hier nach dem Status des Embryos – unterschiedliche Antworten geben. Keine der Antworten kann als wahr und unwiderlegbar unterstellt und es können keine konkreten Aussagen erwartet werden.138 Dies führt dazu, dass ein „offene[r] Diskurs“139 geführt werden kann und eine einheitliche Lösung weder gefunden werden kann noch gefunden werden muss.140 Zudem ist es nicht erforderlich, eine allgemeine Akzeptanz zu erreichen.141 Die in der Ethik gefundenen Ergebnisse begründen immer nur eine Bindung für die individuelle Person.142 Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass das Recht in bioethischen Fragen besonders durch ethische Argumente beeinflusst wird.143 Die ethischen Streitigkeiten setzen sich daher auch in der rechtlichen Debatte fort.144 Im Rahmen der folgenden Betrachtung des rechtlichen Status des Embryos in vitro werden daher einige der vorgenannten Argumente wieder aufgegriffen.145 136  Kaminsky, Embryonen, Ethik und Verantwortung (1998), S. 188; Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 44. 137 Vgl. Schreiber, MedR 2003, S. 367; Seith, Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 317. 138  Schreiber, MedR 2003, S. 367; Seith, Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 317. 139  Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 43. 140  Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 43; ähnlich Kaminsky, Embryonen, Ethik und Verantwortung (1998), S. 188. 141 Vgl. Kaminsky, Embryonen, Ethik und Verantwortung (1998), S. 188; Seith, Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 317. 142  Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 43. 143 Vgl. Gutmann, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 61 (65); das Recht wird jedoch nicht nur in bioethischen Fragen, sondern allgemein durch die Ethik beeinflusst, Hart, Law, Liberty and Morality (1963), S. 1 ff. 144  Jofer, Regulierung der Reproduktionsmedizin (2014), S. 349; Schreiber, MedR 2003, S. 367 (369) geht von einer „Abhängigkeit des Rechts von ethischen Positionen und Vorverständnissen“ aus; Seith, Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 316; Wahl, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 551 (568), spricht davon, dass es sich bei der Menschenwürde und dem Lebensrecht „um ethikgeprägte und ethikgestützte Konzepte“ handele. 145 Vgl. Merkel, Früheuthanasie (2001), S. 464, der ausdrücklich darauf hinweist, dass sich insbesondere die SKIP‑Argumente in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und in der straf- und verfassungsrechtlichen Literatur wiederfinden.



C.  Der rechtliche Status des Embryos in vitro

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Gleichwohl ist der Unterschied zwischen Recht und Ethik zu beachten, der sich insbesondere im unterschiedlichen Anspruch hinsichtlich der Geltung der gefundenen Antworten zeigt.146 Es wird daher nicht verkannt, dass eine Gleichsetzung von ethischen und rechtlichen Argumenten zu vermeiden ist.147 Der Grund hierfür besteht darin, dass das Recht alle Wertvorstellungen miteinander vereinbaren muss, da es allgemeinverbindlich ist und auch diejenigen bindet, die eigentlich eine andere Auffassung vertreten.148 Es kommt daher besonders darauf an, dass die geschaffene Regelung allgemein akzeptiert wird, auch wenn sich nicht alle Normadressaten mit der Regelung identifizieren können.149 Ein mit der Ethik vergleichbar offenes und nicht einheitliches Ergebnis muss daher vermieden werden.150 Aufgrund der vorgenannten beschriebenen Aufgaben des Rechts können rechtliche Konzepte, die aus ethischen Grundbegriffen übernommen werden, nicht den gleichen, sondern nur einen zurückgenommenen Inhalt haben.151

C.  Der rechtliche Status des Embryos in vitro I. Deutschland In Deutschland ergibt sich der rechtliche Status des Embryos maßgeblich aus der Verfassung. Dieser ist dennoch nicht eindeutig. Vielmehr hat sich ein äußerst differenziertes, kaum mehr überschaubares Meinungsbild in der Literatur ergeben, was im Folgenden zusammengefasst dargestellt werden soll. Die für die Statusfrage entscheidenden Grundrechte sind die Menschenwürde aus Art. 1 Abs. 1 GG und das Recht auf Leben aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG. Gerade die Menschenwürde wird in bioethischen Debatten häufig herangezogen, um eine Diskussion zu verhindern.152 Es wird vielfach eine Verletzung 146  Seith, Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 317; siehe zu diesem Problem aus englischer Sicht Brownsword, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 14 (27 f.); Häyry, Rationality and the Genetic Challenge (2010), S. 78. 147  Ipsen, JZ 2001, S. 989; Jofer, Regulierung der Reproduktionsmedizin (2014), S. 350 f.; Schreiber, MedR 2003, S. 367 (369) hebt hervor, dass „Filter und Maßstab ethischer Thesen […] das Verfassungsrecht sein“ müsse; Wahl, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 551 (573 f.). 148  Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 42 f.; Scheiber, MedR 2003, S. 367; Seith, Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 317; Wahl, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 551 (573 f.); siehe aus der englischen Debatte Häyry, Rationality and the Genetic Challenge (2010), S. 81. 149  Böcher, Präimplantationsdiagnostik und Embryonenschutz (2004), S. 179; Seith, Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 318; vgl. Wahl, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 551 (574). 150 Vgl. Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 43. 151  Wahl, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 551 (575). 152  Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 1 I Rn. 79; Gutmann, in: Gethmann/

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der Menschenwürde behauptet, was aufgrund ihrer Unabwägbarkeit dazu führt, dass bioethische Verfahren, auch die Präimplantationsdiagnostik, als unzulässig angesehen werden.153 Ob eine Verletzung dieser Grundrechte vorliegt, soll hier nicht vorgezogen problematisiert werden. Dies sei der Untersuchung der konkreten Regelungen und Probleme vorbehalten. Bereits an dieser Stelle soll jedoch vorweggenommen werden, dass nach hier vertretener Ansicht durch die Anwendung der Präimplantationsdiagnostik zur Diagnose schwerer genetischer Krankheiten die Menschenwürde nicht verletzt wird. Folglich liegt unabhängig von der Frage, ob der Embryo in vitro von der Menschenwürdegarantie erfasst ist, in diesen Fällen schon kein Eingriff in diese vor. Ein Eingriff in die Menschenwürde erfordert, dass der Betroffene zum bloßen Objekt gemacht wird.154 Die Subjektqualität des Einzelnen muss prinzipiell in Frage gestellt werden.155 Das Ziel, Krankheiten festzustellen, macht den Embryo jedoch nicht zu einem bloßen Objekt, sondern die Gesundheit des Embryos wird in den Fokus gerückt.156 Durch die Auswahl eines Embryos oder eine Entscheidung gegen den Embryo wird sein Leben von den Eltern daher auch nicht als generell lebenswert oder nicht lebenswert bewertet. Die Eltern treffen vielmehr eine Entscheidung darüber, ob sie den erhöhten Belastungen, die ein schwer krankes Kind im Vergleich mit einem gesunden Kind verursacht, gerecht werden können.157 Eine generelle Entscheidung darüber, das Leben eines Embryos mit Krankheitsveranlagung als nicht lebenswert anzusehen, geht damit nicht einher.158 Allein das Ziel, genetische Defekte zu vermeiden, stellt daher keine Instrumentalisierung Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 61 (66); Hörnle, ARSP 2003, S. 318 (320, 337). 153  Siehe nur Böckenförde, JZ 2003, S. 809 (814); Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 219; Isensee, in: Höffe et al. (Hrsg.), Gentechnik und Menschenwürde (2002), S. 37 (77). 154  BVerfGE 9, 89 (95); BVerfGE 27, 1 (6); BVerfGE 50, 166 (175); BVerfGE 87, 209 (228); Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 1 I Rn. 55; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG (2014), Art. 1 Rn. 15. 155  BVerfGE 30, 1 (25 f.); BVerfGE 50, 166 (175); BVerfGE 87, 209 (228); Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG (2014), Art. 1 Rn. 16; Hufen, JuS 2010, S. 1 (6). 156  Di Fabio, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG (2016), Art. 2 Abs. 2 S. 1 Rn. 31; Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 1 I Rn. 97; Kloepfer, JZ 2002, S. 417 (424); Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 64; Schreiber, MedR 2003, S. 367 (370). A. A. Böckenförde, JZ 2003, S. 809 (814); Isensee, in: Höffe et al. (Hrsg.), Gentechnik und Menschenwürde (2002), S. 37 (77); Starck, JZ 2002, S. 1065 (1071); Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG Bd. 1 (2010), Art. 1 Abs. 1 Rn. 102. 157  Di Fabio, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG (2016), Art. 2 Abs. 2 S. 1 Rn. 31; Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 140. 158  Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 140 f.; auch in der englischen Diskussion wird auf die individuellen Interessen der Eltern abgestellt, um Vorwürfen der Eugenik entkräften zu können, Williams et al., Social Science & Medicine Vol. 65 (2007), S. 1094 (1102).



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dar. Dass der Gesetzgeber ebenfalls dieser Ansicht ist, ergibt sich bereits aus dem Erlass des § 3a ESchG. Danach ist die Präimplantationsdiagnostik bei Vorliegen bestimmter Indikationen, namentlich bei Vorliegen eines hohen Risikos einer schwerwiegenden Erbkrankheit, nicht rechtswidrig. Damit ist in solchen Fällen eine Entscheidung gegen eine Krankheit zulässig. Hätte der Gesetzgeber hierin eine Menschenwürdeverletzung gesehen, hätte er die Präimplantationsdiagnostik generell verbieten müssen.

1.  Ausgangspunkt: Objektive Schutzpflicht des Staates Für den Anwendungsbereich der Präimplantationsdiagnostik ist bedeutsam, dass Eingriffe in mögliche Rechte des Embryos in vitro nicht vom Staat, sondern von Privatpersonen ausgehen.159 Die Anwendung der Grundrechte in ihrer klassischen Funktion als subjektive Abwehrrechte gegen den Staat,160 was bedeutet, dass Grundrechtsträger verlangen können, dass der Staat Eingriffe unterlässt,161 kommt deshalb vorliegend nicht in Betracht. Eine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte, also eine Bindung der Privaten auch an die Grundrechte, wird gemeinhin abgelehnt.162 Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 3 GG, wonach die nachfolgenden Grundrechte die Gesetzgebung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht, also die drei Gewalten des Staates und gerade nicht die Bürger binden.163 Allerdings schließt die fehlende unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte eine Pflicht des Staates zum Schutz der Grundrechte vor Eingriffen durch Private nicht aus.164 Die Schutzpflichten sind dabei heute als eigenständige Kategorie etabliert, auch wenn ihre dogmatische Herleitung umstritten ist.165 159  Gassner et al. (Hrsg.), AME‑FMedG (2013), S. 39; Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 83; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 203. 160  Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IX (2011), § 191 Rn. 17. 161  Siehe hierzu nur BVerfGE 7, 198 (204); BVerfGE 125, 39 (78); Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten (1992), S. 55 f.; Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Vorb. Rn. 84; Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 82. 162  Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten (1992), S. 54; Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Vorb. Rn. 98; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG (2016), Art. 1 Abs. 3, Rn. 99. 163  Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten (1992), S. 54; Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IX (2011), § 191 Rn. 232. 164  BVerfGE 39, 1 (42); BVerfGE 88, 203 (251); Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 153; Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IX (2011), § 191 Rn. 225, 247; Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 84. 165 Vgl. Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten (1992), S. 52 ff., 64 ff.; Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 84 ff.; Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 85 ff.

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Die Schutzpflicht für den Embryo leitet das Bundesverfassungsgericht alternativ aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG unter Zuhilfenahme des Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG166 bzw. aus Art. 1 Abs. 1 GG, wobei der Gegenstand und das Maß durch Art. 2 Abs. 2 GG näher bestimmt werden,167 her.168 Auf die Grundrechtsträgerschaft kommt es nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nicht an. Dies zeigt sich daran, dass es die Frage der Grundrechtsträgerschaft des Embryos ausdrücklich offengelassen hat, gleichwohl aber zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die objektive Schutzpflicht des Staates besteht: „Hingegen braucht die im vorliegenden Verfahren wie auch in der Rechtsprechung und im wissenschaftlichen Schrifttum umstrittene Frage nicht entschieden zu werden, ob der nasciturus (sic.) selbst Grundrechtsträger ist oder aber wegen mangelnder Rechts- und Grundrechtsfähigkeit „nur“ von den objektiven Normen der Verfassung in seinem Recht auf Leben geschützt wird.“169

Die Schutzpflicht des Staates170 ergibt sich somit allein aus der objektiven Werteordnung und kann von einem Grundrechtsträger abstrahiert werden.171 Der Staat hat die Pflicht, sich schützend vor das Leben zu stellen.172 Ausgegangen wird von einer Vorwirkung der Schutzpflicht auch für künftige Grund166 

BVerfGE 39, 1 (41). BVerfGE 88, 203 (251). 168 Siehe zum Begründungsansatz des Bundesverfassungsgerichts auch Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 89 ff. 169  BVerfGE 39, 1 (41). 170  Grundsätzlich besteht eine Schutzpflicht des Staates, BVerfGE 39, 1 (41 f.). In erster Linie ist aber vom Gesetzgeber zu entscheiden, wie der Staat einer Schutzpflicht nachkommt, BVerfGE 39, 1 (44); siehe auch BVerfGE 88, 203, Leitsatz 3 und 7 und S. 254: „Art und Umfang des Schutzes im einzelnen zu bestimmen, ist Aufgabe des Gesetzgebers.“ 171  Diese Schlussfolgerung und Problematik ist äußerst umstritten. Zu dem gleichen Ergebnis kommen Dederer, AöR 2002, S. 1 (18); Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten (1992), S. 126; Faßbender, NJW 2001, S. 2745 (2750); Frommel, KJ 2002, S. 411 (425); Hilgendorf, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 175 (183 f.), auch Fn. 27; Ipsen, JZ 2001, S. 989 (993, 995); v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 202. Di Fabio, in: Maunz/ Dürig (Begr.), GG (2016), Art. 2 Abs. 2 S. 1 Rn. 28 spricht hier von einer „nicht ganz alltäglich[en]“ Rechtskonstruktion. Siehe zur Schutzpflichtdogmatik in diesem Zusammenhang auch Schneider, Rechtliche Aspekte der Präimplantations- und Präfertilisationsdiagnostik, (2002), S. 82 ff.; Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 162 ff., die hervorhebt, dass Schutzpflichten eigentlich einen Grundrechtsträger voraussetzten. Weschka kommt daher zu dem Schluss, dass das Bundesverfassungsgericht von Schutzplichten in einem anderen als dem herkömmlichen Sinne ausgehe und zwar von einer „dritten Kategorie“. Der Schutzauftrag des Staates werde allein aus der „objektiven Werteordnung“ abgeleitet. Die dogmatische Herleitung bleibe ihrer Ansicht nach unklar (S. 165). Auch Merkel, Forschungsobjekt Embryo (2002), S. 39 ff. stellt auf einen „dritten Normtypus“ ab, der „nur objektivrechtlicher Natur“ (Hervorhebung im Original) sei, nachdem er zuvor herausstellt, dass den Schutzpflichten des Staates sonst subjektive Rechte gegenüberstehen, S. 38 f. Vgl. auch Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IX (2011), § 191 Rn. 224. 172  BVerfGE 39, 1 (42); BVerfGE 88, 203 (251). 167 



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rechtsträger.173 Als Begründung für eine Vorwirkung wird zum einen auf die sogenannte „Spiegeltheorie“174 abgestellt. Aus einer Analogie zu den nachwirkenden Schutzpflichten des Staates, die das Bundesverfassungsgericht in seinem Mephisto-Beschluss175 statuiert hat, wird gefolgert, dass die Grundrechte auch vorwirkenden Schutz gewähren müssen, weshalb sich auch eine Pflicht des Gesetzgebers zum Schutz des Embryos in vitro ergebe.176 Zum anderen wird auf die Potentialität des Embryos abgestellt, woraus allerdings nicht der Schluss gezogen wird, dass der Embryo bereits Grundrechtsträger sei.177 Der Gesetzgeber sei unstreitig verpflichtet, Grundrechtsträger vor Gefährdungen ihres Lebens und ihrer Würde zu schützen.178 Würde dieser Schutz jedoch von der Existenz eines Grundrechtsträgers abhängig gemacht werden, dann wäre dieser Schutz unvollständig.179 Dem Staat stehe, wenn kein Grundrechtsträger vorhanden sei, ein Schutzbegünstigter gegenüber.180 Dadurch dass der Staat nur eine Schutzpflicht zu erfüllen hat, kann er Abstufungen in dem Schutz, den er gewährt, vornehmen.181 173 

Ipsen, JZ 2001, S. 989 (993), der u. a. erklärt: „Über die Rechtsfigur der Schutzpflicht kann die Menschenwürde sowohl Nachwirkung wie Vorwirkung entfalten.“ Zu dem gleichen Ergebnis einer Schutzpflicht des Staates für den Embryo in vitro kommen auch Dederer, AöR 2002, S. 1 (18); Denninger, KritV 2003, S. 191 (207); Frommel, KJ 2002, S. 411 (425); Heun, JZ 2002, S. 517 (523), insbesondere Fn. 105, in der er ausdrücklich erklärt, dass der Gesetzgeber Eingriffe durch Gesetz auch mit Grundrechten zukünftiger Grundrechtsträger rechtfertigen könne; Hofmann, JZ 1986, S. 253 (259); Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz (2016), Art. 1 Rn. 9; Schroth, JZ 2002, S. 170 (178); Taupitz, NJW 2001, S. 3433 (3437 f.). 174  Siehe zu dem Begriff Dederer, AöR 2002, S. 1 (13), der jedoch im Ergebnis nicht davon ausgeht, dass diese ohne weiteres angewandt werden könne; siehe auch Jofer, Regulierung der Reproduktionsmedizin (2014), S. 376. 175  BVerfGE 30, 173 (194): In diesem Beschluss hatte das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass zwar das allgemeine Persönlichkeitsrecht mit dem Tod ende, dass aber die Würde des Menschen aus Art. 1 Abs. 1 GG über den Tod hinaus wirke. 176  Ipsen, JZ 2001, S. 989 (993); Jofer, Regulierung der Reproduktionsmedizin (2014), S. 376; Hartleb, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 191 (228 f.); Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 126; zustimmend Merkel, Forschungsobjekt Embryo (2002), S. 50. An dieser Argumentation wird jedoch auch Kritik geübt, die von Torbohm, Genetische Informationen im Familienverbund (2015), S. 108 zusammengefasst wird. 177  Hartleb, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 191 (229); Jofer, Regulierung der Reproduktionsmedizin (2014), S. 377 f. 178  BVerfGE 45, 187 (254 f.); BVerfGE 46, 160 (164); Hartleb, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 191 (229 f.). 179  Hartleb, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 191 (230); Jofer, Regulierung der Reproduktionsmedizin (2014), S. 378. 180  Hartleb, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 191 (230); Jofer, Regulierung der Reproduktionsmedizin (2014), S. 378. 181  Taupitz, NJW 2001, S. 3433 (3438). So wohl auch Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 126, die von einer „erheblichen Relativierung des Lebensschutzes in dieser Phase [Anm.: bis zur Individuation]“ spricht.

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Teil 3: Der Status des menschlichen Embryos in vitro

Obwohl für den vorliegenden Fall der Präimplantationsdiagnostik die Schutzpflicht des Staats von entscheidender Relevanz ist und diese nicht von dem Vorhandensein eines Grundrechtsträgers abhängt, kann eine Prüfung der Fragen, ob der Embryo auch Grundrechtsträger ist (persönlicher Schutzbereich der Grundrechte) oder ob er nur vom sachlichen Schutzbereich der Grundrechte erfasst ist, nicht offen bleiben. Der Grundrechtsträgerschaft kommt nämlich eine besondere Bedeutung zu, da dem Embryo ein Recht zugeordnet werden würde.182 Das bedeutet, dass er einen subjektiven Anspruch gegen den Staat hätte, den er, vertreten durch einen gesetzlichen Vertreter, auch geltend machen könnte.183 Zudem ist die Schutzpflicht in einem höheren Maße zu realisieren, wenn subjektive Rechte zuerkannt werden.184 Der sachliche Schutzbereich der genannten Grundrechte spielt eine Rolle, weil sich die Schutzpflichten des Staates an diesem orientieren. Wenn der sachliche Schutzbereich eröffnet ist, dann entsteht der Schutz durch das Grundrecht.185 Es gibt im Wesentlichen drei Meinungen. Teilweise wird vertreten, dass sowohl der sachliche als auch der persönliche Schutzbereich der Grundrechte Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 2 S. 1 GG eröffnet sei. Daneben wird eine Grundrechtsträgerschaft erst ab einem bestimmten Zeitpunkt in der Embryonalentwicklung angenommen.186 Schließlich wird zwar angenommen, dass der Embryo von den Grundrechten geschützt sei, gleichwohl werden Stufungen zugelassen. Es ist nicht immer eindeutig, ob nur ein Schutz durch den objektiv-rechtlichen Gehalt der Grundrechte gewährt oder bereits eine Grundrechtsträgerschaft angenommen wird.187 Daneben steht die Rechtsprechung des Bundesverfassungs182  Ipsen, JZ 2001, S. 989 (991). 183  AG Köln, Beschl. v. 15.03.1984–53

X 87/84 = NJW 1985, S. 2201; Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 80; siehe zur Bedeutung des subjektiven Rechts auch Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten (1992), S. 133, 137 ff.; Jarass, AöR 1985, S. 363 (379). 184  Böcher, Präimplantationsdiagnostik und Embryonenschutz (2004), S. 141; Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 79; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 203. 185  Hilgendorf, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 175 (183 f.); v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 203; in diese Richtung auch Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 124, die ausführt, dass mit der Verneinung des sachlichen Schutzbereichs eine Schutzlosigkeit des Embryos einherginge, und im Anschluss nach Bejahung des sachlichen Schutzbereichs die Schutzpflichten prüft. Siehe hierzu auch Murswiek, in: Sachs (Hrsg.), GG (2014), Art. 2, der in Rn. 145b zunächst die Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG für den Embryo ablehnt und dann in Rn. 223a dem folgend eine Schutzpflicht des Staates für den Embryo in vitro aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG verneint, obwohl auch nach seiner Ansicht menschliches Leben vorliegt. Er nimmt jedoch einen Schutz nach Art. 1 Abs. 1 GG an. 186  Siehe hierzu den Überblick bei Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 2 II Rn. 28. 187  Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 115; siehe zu den einzelnen Ansichten auch Weschka, Prä-



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gerichts zum Embryo in utero, aus der sich Rückschlüsse für den Status des Embryos in vitro entnehmen lassen können.188 Innerhalb dieser Diskussionen werden die bereits aus der Diskussion um den moralischen Status des Embryos bekannten Argumente wieder aufgegriffen. Zudem werden die unterschiedlichen Ansätze nicht nur bei der Frage der Grundrechtsträgerschaft des Embryos diskutiert, also zum persönlichen Schutzbereich der Art. 2 Abs. 2 S. 1, 1 Abs. 1 GG, sondern auch bei der Frage der Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs.189 Weiter wird die Grundrechtsträgerschaft sowohl hinsichtlich Art. 1 Abs. 1 GG als auch hinsichtlich Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG gemeinsam geprüft.190 Dies zeigt, dass eine genaue Zuordnung der Argumente nicht möglich und der Prüfungsstandort nicht eindeutig ist. Im Folgenden sollen die Argumente zunächst im Rahmen der Frage, ob der Embryo in vitro Grundrechtsträger ist, dargestellt werden. Die Grundrechtsträgerschaft im Hinblick auf Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 1 Abs. 1 GG soll gemeinsam geprüft werden. Abhängig von der Frage, ob der Embryo in vitro Grundrechtsträger ist, ist dann der Umfang der Schutzpflicht zu bestimmen. In diesem Rahmen wird dann auch auf den sachlichen Schutzbereich der Grundrechte einzugehen sein.

2.  Grundrechtsträgerschaft des Embryos in vitro a)  Auslegung des Grundgesetzes Zunächst ist fraglich, ob der Embryo in vitro Grundrechtsträger der Grundrechte aus Art. 1 Abs. 1 GG191 und Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG ist und ob sich die Antwort implantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 260, 266 f. 188 Vgl. Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 1 I Rn. 87. 189  Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 62 ff. prüft die folgenden Argumente bei der Erörterung des sachlichen Schutzbereichs des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG; Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 151 ff. erörtert die gleichen Fragen im Rahmen der Frage zur Grundrechtsträgerschaft; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), erörtert die Argumente zunächst im persönlichen Schutzbereich, S. 197 ff., und greift sie nur kurz im Rahmen der jeweiligen sachlichen Schutzbereiche auf S. 204 ff. wieder auf; Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 85 ff. verzichtet auf eine Trennung bei der Darstellung der Positionen und geht erst im Rahmen der eigenen Stellungnahme hierauf ein. 190  Siehe zu diesem Vorgehen auch Jofer, Regulierung der Reproduktionsmedizin (2014), S. 353 ff.; Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 151 ff.; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 197 ff. 191  Für die vorliegende Arbeit wird davon ausgegangen, dass es sich bei Art. 1 Abs. 1 GG um ein Grundrecht handelt, da die Einordnung als höchstwertiges Grundrecht auch erfordert, dass sich der Einzelne hierauf berufen kann, Hörnle, Grob anstößiges Verhalten (2005), S. 116 f. Siehe zum diesbezüglichen Streit auch Böckenförde-Wunderlich, Präimplantations-

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durch Auslegung des Grundgesetzes entnehmen lässt. Nach dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 GG ist die Würde des „Menschen“ unantastbar, nach Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG hat „jeder“ das Recht auf Leben und auf körperliche Unversehrtheit. Damit der Embryo als Grundrechtsträger anerkannt werden kann, müsste er also „Mensch“ bzw. „ jeder“ in diesem Sinne sein.192 Der Wortlaut ist bei beiden Artikeln nicht eindeutig. Zwar kann man davon ausgehen, dass im allgemeinen Sprachgebrauch und auch im einfachen Gesetz in den §§ 211, 212 StGB einerseits und §§ 218 ff. StGB andererseits zwischen dem Menschen als geborenem und der Leibesfrucht als ungeborenem Leben unterschieden wird.193 Die Bestimmung, wer „Mensch“ oder „jeder“ im Sinne des Grundgesetzes ist, schließt jedoch nicht von vorneherein den Embryo in vitro aus.194 Es handelt sich um einen normativen Begriff, der sowohl vom allgemeinen Sprachgebrauch als auch von den in den einfachen Gesetzen verwendeten Begriffen abweichen kann.195 Auch aus dem historischen Kontext lassen sich keine Rückschlüsse ziehen. Zwar wurde vor Erlass des Grundgesetzes diskutiert, ob das „keimende Leben“ explizit in den Wortlaut des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG aufzunehmen sei. Den Materialien lässt sich jedoch nicht entnehmen, ob das „keimende Leben“ erfasst ist oder nicht.196 Auch eine systematische und teleologische Auslegung führt nicht zu eindeutigen Ergebnissen.197

b)  Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Das Bundesverfassungsgericht hat mittlerweile zwei Entscheidungen zum Schwangerschaftsabbruch erlassen und sich im Rahmen dieser Entscheidungen auch mit dem Status des Embryos auseinander gesetzt. Gemäß § 31 Abs. 1 diagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 154 ff.; Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 1 I Rn. 121 ff.; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG (2016), Art. 1 Abs. 1 Rn. 29. 192 Siehe hierzu auch Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 151 f., die davon ausgeht, dass mit „jeder“ verkürzt „jeder Mensch“ gemeint sei, weshalb es primär um die Frage ginge, ob der Embryo als Mensch anzusehen sei. 193  Vgl. zu diesem Einwand BVerfGE 39, 1 (37); Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 152. 194  Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 161; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 197. 195  Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 152 f. 196  Siehe zur Entstehungsgeschichte BVerfGE 39, 1 (38 ff.); Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 162; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 2 II Rn. 5; Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 155 ff. 197  Schneider, Rechtliche Aspekte der Präimplantations- und Präfertilisationsdiagnostik, (2002), S. 109; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 197; siehe ausführlich hierzu Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 153 f.



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BVerfGG binden die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden, sodass seine Rechtsprechung für die Auslegung der Verfassung herangezogen werden kann.198 Bei der Betrachtung der Urteile des Bundesverfassungsgerichts zum Schwangerschaftsabbruch ist jedoch zweierlei zu berücksichtigen: Erstens bezogen sich beide Urteil ausdrücklich nur auf den Embryo in utero nach dem Zeitpunkt der Nidation.199 Zweitens hat das Bundesverfassungsgericht die Frage nach der Grundrechtsträgerschaft des Embryos ausdrücklich offen gelassen.200 Es hat vielmehr aus den Grundrechtsnormen, die „zugleich eine objektive Werteordnung“201 darstellen, geschlossen, dass sich der Umfang des staatlichen Schutzes für den Embryo aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt der grundrechtlichen Normen ergibt.202

aa)  Das erste Schwangerschaftsabbruchsurteil Das Bundesverfassungsgericht legt zunächst Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG aus, und erklärt, dass das „Recht auf Leben […] jedem gewährleistet [wird], der ‚lebt‘; […]. ‚Jeder‘ im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ist ‚jeder Lebende‘, anders ausgedrückt: jedes Leben besitzende menschliche Individuum; ‚jeder‘ ist daher auch das noch ungeborene menschliche Leben“.203

Durch die Formulierung das „Recht auf Leben“ könnte sich eine gewisse Tendenz dahingehend ergeben, dass auch der Embryo gemeint ist.204 Zugleich zeigt die zitierte Passage aber auch, dass das Bundesverfassungsgericht bereits hier auf ein Individuum abgestellt hat, welches im Rahmen des Individuationsarguments205 wieder aufgenommen wird. Im Anschluss erklärt das Bundesverfassungsgericht auch, dass das ungeborene Leben von Art. 1 GG geschützt 198  Jofer, Regulierung der Reproduktionsmedizin (2014), S. 400 m. w. N.; Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 159. 199  BVerfGE 88, 203 (251); Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 1 I Rn. 82 Fn. 361; Nationaler Ethikrat, Zum Import menschlicher embryonaler Stammzellen (2002), S. 15. 200  BVerfGE 39, 1 (41); in seinem zweiten Urteil BVerfGE 88, 203 hat es die Frage zwar nicht ausdrücklich offen gelassen, aber diesbezüglich auch keine ausdrückliche Aussage getroffen, siehe hierzu auch Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 182; Faßbender, NJW 2001, S. 2745 (2750). 201  BVerfGE 39, 1 (41). 202  BVerfGE 39, 1 (41 f.). 203  BVerfGE 39 1 (37). 204 So auch Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 160 f.; siehe auch v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 200, die zwar ebenfalls diese Tendenz erkennt, einleitend aber feststellt, dass das Urteil insgesamt eher gegen eine Grundrechtsträgerschaft spreche. 205  Dazu sogleich unten Teil 3, C. I. 2. d), S. 118 ff.

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sei, denn „wo menschliches Leben existier[e], komm[e] ihm Menschenwürde zu“.206 Auch diese Äußerung könnte als Beleg dafür angesehen werden, dass das Bundesverfassungsgericht von einer Grundrechtsträgerschaft ausgeht.207 Im Folgenden erklärt das Bundesverfassungsgericht, dass der Gesetzgeber nicht verpflichtet sei, das ungeborene Leben in gleichem Maße strafrechtlich zu schützen, wie das Leben geborener Menschen.208 Darauf aufbauend erläutert das Bundesverfassungsgericht, dass eine Schwangerschaft wegen Unzumutbarkeit für die Frau abgebrochen werden könne.209 Eine Unzumutbarkeit könne zum einen dann angenommen, wenn eine Gefahr für das Leben oder eine schwere Gesundheitsschädigung der Schwangeren bestehe.210 Darüber hinaus hat das Bundesverfassungsgericht erklärt, dass es dem Gesetzgeber frei stehe, auch bei anderen außergewöhnlichen Belastungen für die Schwangere eine Straffreiheit für den Schwangerschaftsabbruch vorzusehen. Es nennt hierfür die Fälle der eugenischen, ethischen (kriminologischen) und sozialen Indikation (auch Notlagenindikation genannt).211 Zur Notlagenindikation gehöre dabei insbesondere eine allgemeine soziale Lage, durch die Konflikte von solcher Schwere entstünden, dass eine Fortführung der Schwangerschaft nicht zugemutet werden könne.212 Diese Argumentation würde eher gegen die Annahme einer Grundrechtsträgerschaft sprechen.213

bb)  Das zweite Schwangerschaftsabbruchsurteil Obwohl sich das Bundesverfassungsgericht auch in seinem zweiten Urteil zum Schwangerschaftsabbruch nicht eindeutig zu einer Grundrechtsträgerschaft des Embryos geäußert hat, spricht es in der zweiten Schwangerschaftsabbruchsentscheidung bereits in den Leitsätzen von einem „eigenen Lebensrecht […] des Ungeborenen“214, dem „Lebensrecht des Ungeborenen“215 und von „kollidierenden Rechtsgüter[n]“216, was auf die Annahme einer Grundrechtsträgerschaft hindeutet.217 Gleichwohl stellt das Bundesverfassungsgericht erneut maßgeblich auf das Kriterium der Unzumutbarkeit ab, wonach in diesen Fällen Ausnah206 

BVerfGE 39, 1 (41). Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 161. 208  BVerfGE 39, 1 (45). 209  BVerfGE 39, 1 (48 ff.). 210  BVerfGE 39, 1 (49). 211  BVerfGE 39, 1 (49). 212  BVerfGE 39, 1 (50). 213  Siehe dazu ausführlich die Stellungnahme unten in Teil 3, C. I. 2. f ) bb), S. 123 ff. 214  BVerfGE 88, 203, Leitsatz 1. 215  BVerfGE, 88, 203, Leitsatz 4. 216  BVerfGE 88, 203, Leitsatz 5. 217  Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 173 f.; kritisch hierzu Faßbender, NJW 2001, S. 2745 (2750). 207 



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metatbestände von dem grundsätzlichen Verbot des Schwangerschaftsabbruchs zugelassen werden könnten.218 Es betont hierbei insbesondere die zukünftige Belastung für die Frau, wenn es erklärt, dass über die Pflicht zum Gebären des Kindes hinaus berücksichtigt werden müsse, dass dies eine „Handlungs-, Sorgeund Einstandspflicht nach der Geburt über viele Jahre nach sich zieh[e]“.219 Zudem akzeptiert das Bundesverfassungsgericht die Beratungslösung.220

c)  Grundrechtsträgerschaft ab Kernverschmelzung Viele Autoren gehen davon aus, dass der Embryo in vitro sowohl Träger des Grundrechts der Menschenwürde, Art. 1 Abs. 1 GG, als auch Träger des Grundrechts auf Leben, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, sei und zwar ab dem Moment, in dem es zur Kernverschmelzung komme.221 Sie verweisen insoweit auf die bereits aus der moralischen Debatte um den Status des Embryos bekannten SKIP‑Argumente.222 Zum einen sei das genetische Programm nunmehr festgelegt,223 zum anderen beginne mit der Befruchtung ein kontinuierlicher Prozess.224 Insbesondere können sie sich auf das Kontinuitätsargument berufen, wonach es keine wesentlichen Einschnitte in der Entwicklung des Embryos nach der Verschmelzung der Ei- und Samenzelle gebe. Auch das Bundesverfassungsgericht hat ausgeführt, dass jedenfalls mit der Nidation ein Entwicklungsprozess begonnen habe, der „ein kontinuierlicher Vorgang [sei], der keine scharfen Einschnitte 218 

BVerfGE, 88, 203 (204), Leitsatz 7. 88, 203 (256). 88, 203 (204), Leitsatz 11 und 12; siehe ausführlich hierzu Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 177 f. 221  Böcher, Präimplantationsdiagnostik und Embryonenschutz (2004), S. 143 (Leben), 149 (Würde); Böckenförde, JZ 2003, S. 809 (812 f.) für beide Grundrechte; Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 167 für die Menschenwürde, 177 ff. für das Leben; Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 80 f. für das Grundrecht auf Leben; Hillgruber, ZfL 2011, S. 47 (48 f.) für beide Grundrechte; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG (2014), Art. 1 Rn. 62 für die Menschenwürde; Mildenberger, MedR 2002, S. 293 (298) für das Grundrecht auf Leben; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 2 II Rn. 40 m. w. N. für das Grundrecht auf Leben; Starck, JZ 2002, S. 1065 (1067) für die Menschenwürde; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG Bd. 1 (2010), Art. 1 Abs. 1 Rn. 18 f. für die Menschenwürde; Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 239 Fn. 355 bzeichnet dies als herrschende Meinung; für die Würde des Nasciturus auch schon Dürig, AöR 1956, S. 117 (126). 222 Zusammengefasst bei Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 1 I Rn. 86; Heun, JZ 2002, S. 517 (520), der auch darauf hinweist, dass das Speziesargument in der bioethischen Debatte, nicht jedoch in der rechtlichen Debatte eine bedeutende Rolle spielt. Siehe auch Heun, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 103 (115) dazu, dass in der rechtlichen Debatte das Identitätsargument eine größere Bedeutung hat als das Potentialitätsargument. 223  Starck, JZ 2002, S. 1065 (1067); vgl. auch Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 168, allerdings ohne ausdrücklichen Bezug zu den SKIP‑Argumenten. 224  Mildenberger, MedR 2002, S. 293 (298); Starck, JZ 2002, S. 1065 (1068). 219  BVerfGE 220  BVerfGE

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aufweis[e] und eine genaue Abgrenzung der verschiedenen Entwicklungsstufen des menschlichen Lebens nicht“225 zulasse.226 Das Potentialitätsargument scheint ebenfalls durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gestärkt zu werden, denn es führt aus, dass „[d]ie von Anfang an im menschlichen Sein angelegten potentiellen Fähigkeiten genügen, um die Menschenwürde zu begründen“.227 Wie auch in der ethischen Diskussion wird davon ausgegangen, dass die Grundrechtsträgerschaft nicht von weiteren Eigenschaften abhängig gemacht werden könne.228 Für die Annahme eines frühen Schutzes spreche schließlich auch, dass der grundrechtliche Schutzbereich grundsätzlich weit ausgelegt werden müsse, damit die Grundrechte effektiv geschützt werden.229

d)  Grundrechtsträgerschaft zu einem späteren Zeitpunkt In der Literatur werden auch viele Ansichten vertreten, wonach der Embryo in vitro nicht bereits mit der Befruchtung, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt Grundrechtsträger ist. Zunächst wird auf die Nidation bzw.230 Individuation abgestellt. Mit der Individuation ist der Zeitpunkt gemeint, in dem die Fähigkeit des Embryos zur Mehrlingsbildung endet, wobei dieser Zeitpunkt mit der Bildung des Primitivstreifens231 zusammenfällt232 und der Nidation nachfolgt.233 Auf die Nidation234 wird mit der Begründung abgestellt, dass bei natürlicher Befruchtung eine hohe Prozentzahl befruchteter Embryonen spontan abgehen, sodass es nicht zu einer Einnistung in die Gebärmutter komme. Erst ab diesem Zeitpunkt sei die Entwicklung des Embryos gesichert, weil die weitere Entwicklung von Signalen abhänge, die vom mütterlichen an den embryonalen Organismus gesendet würden und ohne diese eine Entwicklung zum Menschen ausgeschlossen sei.235 225  226 

BVerfGE 39, 1 (37). BVerfGE 39, 1 (37); siehe auch Hartleb, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 191 (215) zu dieser Anknüpfung. 227  BVerfGE 39, 1 (41). 228  Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 165, 173 f. 229 Siehe Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 78, die auf den „Grundsatz der ‚Grundrechtseffektivität‘“ abstellt. 230  Zwischen den Begriffen wird nicht immer sauber getrennt, Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 187 f. und Fn. 267. Auch das Bundesverfassungsgericht scheint sie im Wesentlichen gleichzusetzen, BVerfGE 39, 1 (37). 231  Siehe dazu oben Teil 3, S. 93, Fn. 35. 232  Bahadur, RBM Online Vol. 7 (2003), S. 12 (14); Jackson, Regulating Reproduction (2002), S. 227; Warnock-Report, Rn. 11.5; vgl. auch Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 1 I Rn. 84. 233 Vgl. Bahadur, RBM Online Vol. 7 (2003), S. 12 (14); Heun, JZ 2002, S. 517 (520). 234  Die Nidation ist ungefähr am 14. Tag nach der Befruchtung beendet, vgl. Bahadur, RBM Online Vol. 7 (2003), S. 12 (14); Heun, JZ 2002, S. 517 (520). 235  Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 169 f.; vgl. Di Fabio, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG (2016), Art. 2 Abs. 2 S. 1 Rn. 24 ff.; Mid-



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Auf die Individuation wird mit der Begründung verwiesen, dass ein Grundrechtsträger nur eine individuelle Person sein könne.236 Zwar seien eineiige Zwillinge genetisch identisch, gleichwohl stünden ihnen die Grundrechte getrennt voneinander zu und diese schützten jeweils den individuellen Embryo und später die individuelle Person.237 Schließlich entstehe mit der Individuation ein Leben, welches auch in numerischer Hinsicht mit dem späteren Grundrechtsträger identisch sei.238 Auch diese Ansichten können sich auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts239 berufen, da es festgestellt hat, dass es sich „[j]edenfalls in der so bestimmten Zeit [Anmerkung: hier ist der Zeitpunkt ab Nidation gemeint] der Schwangerschaft […] bei dem Ungeborenen um individuelles, in seiner genetischen Identität und damit in seiner Einmaligkeit und Unverwechselbarkeit bereits festgelegtes, nicht mehr teilbares Leben“ handele.240 Aus der ethischen Diskussion ist auch das Argument des Beginns der Hirntätigkeit bekannt, welches von einigen Autoren als Beginn der Grundrechtsträgerschaft herangezogen wird. Es wird insbesondere eine Parallele zum Hirntodargument, welches das Ende des menschlichen Lebens kennzeichnet,241 gezogen.242 Zudem wird darauf verwiesen, dass die Fähigkeit zu denken, den del, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 106 f.; Murswiek, in: Sachs (Hrsg.), GG (2014), Art. 2 Rn. 145a f.; vgl. Rosenau, in: Amelung et al. (Hrsg.), Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie (2003), S. 761 (768, 771 f.); Taupitz, NJW 2001, S. 3433 (3438); Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 185. Siehe aus dem englischen Recht Mason/ Laurie, Law and Medical Ethics (2013), Rn. 8.75. 236  Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 1 I Rn. 84; Hartleb, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 191 (200) geht davon aus, dass die Grundrechtsnormen individualisiertes und nicht lediglich artspezifisches Leben voraussetzen; Heun, JZ 2002, S. 517 (519, 521); Heun, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 103 (115 f.); Hofmann, JZ 1986, S. 253 (258 f.); Nationaler Ethikrat, Zum Import menschlicher embryonaler Stammzellen (2002), S. 17; Taupitz, NJW 2001, S. 3433 (3438) weist darauf hin, dass vor dem Zeitpunkt der Nidation die genetische Individualität noch nicht feststehe. 237  Heun, JZ 2002, S. 517 (521); vgl. auch Nationaler Ethikrat, Zum Import menschlicher embryonaler Stammzellen (2002), S. 18; Rosenau, in: Amelung et al. (Hrsg.), Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie (2003), S. 761 (768). 238  Heun, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 103 (116). 239 Das nicht immer klar zwischen diesen Ansichten differenziert, siehe Teil 3, S. 118, Fn. 230. 240  BVerfGE 88, 203 (251 f.). 241  Siehe zum Hirntod nur Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder (Begr.), Vorb. §§ 211 ff., Rn. 19; Fischer, Strafgesetzbuch (2017), Vor §§ 211–217 Rn. 14 f.; Schneider, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB Bd. 4 (2012), Vorb. zu den §§ 211 ff. Rn. 15 ff. 242  Diese Meinung darstellend (aber nicht vertretend) Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 68 f.; Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 107 f.; Rosenau, in: Amelung et al.

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Teil 3: Der Status des menschlichen Embryos in vitro

Menschen auszeichne und von anderen Lebewesen unterscheide.243 Ebenfalls aus der ethischen Diskussion, auf die insoweit verwiesen werden kann, sind die Ansichten bekannt, die auf das Empfindungsvermögen und die Fähigkeit, Interessen zu haben, abstellen.244 Sie werden jedoch in der rechtlichen Debatte weniger stark vertreten.245

e)  Ansteigender Menschenwürde- und Lebensschutz Neben den vorgenannten Meinungen, die entweder eine Grundrechtsträgerschaft des Embryos bereits ab dem Zeitpunkt der Befruchtung annehmen bzw. auf einen späteren Zeitpunkt abstellen, gibt es noch die Auffassung derjenigen, die sowohl im Hinblick auf das Lebensrecht246 als auch im Hinblick auf die Menschenwürde247 einen gestuften Schutz annehmen, wobei nicht immer ganz eindeutig ist, ob eine Grundrechtsträgerschaft angenommen wird oder nicht.248 Grundlage dieser Meinungen ist, dass zwar mit der Befruchtung der Schutz(Hrsg.), Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie (2003), S. 761 (772 f.) m. w. N.; Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 187; Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 182 ff. 243  Siehe diese Meinung darstellend Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 171; Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 186 f. 244  Siehe zu diesen Ansichten in der rechtlichen Debatte Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 157 ff. 245  Siehe hierzu Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 172 f., die diese Diskussionen unter der Überschrift „Moralische Begründung eines Lebensrechts“ fasst und auf die Autoren verweist, die bereits oben im Rahmen der Darstellung des moralischen Status genannt wurden, und Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 109 ff., 114 f. mit den gleichen Verweisen. Diese Meinungen werden auch ausführlich bei Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 156 ff., 182 ff. dargestellt und kritisch betrachtet. 246  Dreier, ZRP 2002, S. 377; Hilgendorf, NJW 1996, S. 758 (761); Hilgendorf, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 175 (177 ff., 180 f.), der die Grundrechtsträgerschaft verneint; Kloepfer, JZ 2002, S. 417 (420); Nationaler Ethikrat, Zum Import menschlicher embryonaler Stammzellen (2002), S. 16; Schreiber, MedR 2003, S. 367 (370); Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 2 II Rn. 61 ff. 247  Herdegen, JZ 2001, S. 773 (774), der in dieser Veröffentlichung die Frage allerdings ohne eindeutigen Bezug zur Grundrechtsträgerschaft behandelt. In Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG (2016), Art. 1 Abs. 1, Rn. 65 erkennt er die Rechtssubjektivität des nasciturus an und geht auch für den Embryo in vitro von einer Rechtssubjektivität aus (Rn. 66). Siehe auch Hufen, JZ 2004, S. 313 (315), der die Frage ohne weitere Konkretisierung unter der gemeinsamen Überschrift „Schutzbereich und Träger der Menschenwürde“ prüft; Kloepfer, JZ 2002, S. 417 (420); Schreiber, MedR 2003, S. 367 (370). Siehe umfassend zu den verschiedenen Ansichten des abgestuften Menschenwürdeschutzes Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 230 ff.; Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 239 ff., 258 ff. 248  Siehe Teil 3, S. 112, Fn. 187.



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anspruch entstehe, dass allerdings der Umfang des Schutzes mit der Entwicklung zunehme.249 Unmittelbar nach der Befruchtung sei dieser Schutz am geringsten und unmittelbar vor der Geburt am höchsten.250

f) Stellungnahme Eine Grundrechtsträgerschaft des Embryos vor Nidation bzw. Individuation ist abzulehnen. Es spricht sogar einiges dafür, die Grundrechtsträgerschaft erst mit der Geburt anzunehmen.

aa)  Abgelehnte Ansichten Den auf den SKIP‑Argumenten beruhenden Ausführungen sind die bereits bekannten Erwägungen entgegen zu halten.251 Gegen das Identitätsargument spricht aus rechtlicher Sicht zudem, dass nur ein individuelles Wesen Grundrechtsträger sein kann, weil eine Zuschreibung zu einer bestimmten Person Voraussetzung ist.252 Aufgrund der Möglichkeit der Zwillingsbildung ist der Embryo jedenfalls vor der Nidation noch nicht als eigenständige Person anzusehen. Auch in einer kontinuierlichen (Embryonal-)Entwicklung ist es möglich, Abgrenzungen vorzunehmen, ohne dass hier der Vorwurf der Willkür vorgebracht werden kann.253 Der Transfer hängt sowohl vom Willen der Frau als auch von einer Handlung des Arztes ab, sodass von einer kontinuierlichen Entwicklung erst nach der Einpflanzung gesprochen werden kann.254 Daher können diese Handlungen auch als eine Zäsur gesehen werden. Gleiches gilt im Hinblick auf den Zeitpunkt der Nidation, der für das Schwangerschaftsabbruchsrecht als Beginn des Schutzzeitpunktes gewählt wurde.255 Schließlich wurde im Schwan249  Hörnle, GA 2002, S. 659 (661) für das Lebensrecht; Hörnle, ARSP 2003, S. 318 (320 (Würde), 337 (Leben)); Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 115 f., 230; vgl. Neidert, ZRP 2002, S. 467 (471). 250  Herdegen, JZ 2001, S. 773 (774); Hufen, JZ 2004, S. 313 (315). Diese Meinung wird dargestellt bei Hörnle, GA 2002, S. 659 (661 (Leben)); Hörnle, ARSP 2003, S. 318 (320 (Würde), 337 (Leben)); Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 2 II Rn. 70. 251  Vgl. hierzu oben Teil 3, A. I., S. 90 ff. 252 Vgl. Hartleb, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 191 (200); Heun, JZ 2002, S. 517 (521); Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 102; Rosenau, in: Amelung et al. (Hrsg.), Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie (2003), S. 761 (768 f.). 253 Vgl. Heun, JZ 2002, S. 517 (520); Nationaler Ethikrat, Zum Import menschlicher embryonaler Stammzellen (2002), S. 18; in diese Richtung auch Ipsen, JZ 2001, S. 989 (994); Taupitz, NJW 2001, S. 3433 (3438); a. A. Duttge, GA 2002, S. 241 (253). 254  Hartleb, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 191 (215); in diese Richtung auch Ipsen, JZ 2001, S. 989 (994). Siehe zu weiteren Einwänden gegen das Kontinuitätsargument auch Heun, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 103 (112 f.). 255 Vgl. Ipsen, JZ 2001, S. 989 (994); ebenfalls auf die Nidation abstellen Nationaler Ethikrat, Zum Import menschlicher embryonaler Stammzellen (2002), S. 18.

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gerschaftsabbruchsrecht als weitere Zäsur die zwölfte Schwangerschaftswoche in § 218a Abs. 1 StGB aufgenommen, die zum Tatbestandsausschluss führt. Auch hierbei handelt es sich um eine Zäsur, an die der Gesetzgeber eine Rechtsfolge geknüpft hat. Im Hinblick auf die potentiellen Fähigkeiten des Embryos bleibt darauf hinzuweisen, dass sich hieraus auch in rechtlicher Hinsicht keine aktuellen Rechte begründen lassen.256 Den Ansichten, die auf das Empfindungsvermögen bzw. die Interessenfähigkeit abstellen, ist aus rechtlicher Sicht entschieden entgegenzutreten. Es können nicht bestimmte Personengruppen ausgeschlossen werden, die, etwa aufgrund einer Behinderung oder eines irreversiblen komatösen Zustandes, nicht in der Lage sind, Empfindungen zu haben oder Interessen zu bilden.257 Zum einen widerspricht diese Ansicht eindeutig der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts jedenfalls in Bezug auf die Menschenwürde, wonach nicht entscheidend ist, dass sich der Träger der Menschenwürde dieser auch bewusst ist.258 Gleiches gilt auch für das Recht auf Leben, welches geborenen Personen unabhängig von ihren geistigen Fähigkeiten zusteht.259 Gerade das Grundgesetz beruht darauf, dass nicht zwischen Menschen mit und ohne Lebensinteresse differenziert wird, sondern dass es ein formales Verständnis von Menschenwürde gibt, welches den interessenethischen Ansätzen widerspricht.260 Dem Argument, welches auf den Beginn der Hirntätigkeit abstellt, ist entgegenzuhalten, dass der Beginn der Hirntätigkeit, anders als der Hirntod, nicht als fester, starrer Zeitpunkt anzusehen ist, sodass ein Abstellen auf das Kriterium der Hirntätigkeit keine ausreichende Sicherheit gibt.261 Die Bildung des Gehirns und damit die Ausbildung des Nervensystems ist ein über einen längeren Zeitraum ablaufender Entwicklungsprozess, der sich auch über die Geburt hinaus erstreckt.262 256  257 

Heun, JZ 2002, S. 517 (520 f.). Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 75; Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 114. Vgl. hierzu auch Hörnle, GA 2002, S. 659 (660 f.), die ausführt, dass jedenfalls bei geborenen Menschen, die geistig behindert sind oder sich im Koma befinden, von einem Überlebensinteresse auszugehen sei. Neugeborenen seien aufgrund des Affektionsinteresses der Eltern schon Rechte zuzuerkennen. Diese Argumentation könne auch auf Ungeborene übertragen werden. 258  BVerfGE 39, 1 (41); siehe auch Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 162. 259  Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 132. 260  Rixen, GA 2002, S. 293 (298). 261  Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 175; Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 69; Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 113; Rosenau, in: Amelung et al. (Hrsg.), Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie (2003), S. 761 (772), Fn. 72. 262  Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002),



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Schließlich ist gegen die Meinung, die Abstufungen beim Schutz der Menschenwürde263 vornimmt, einzuwenden, dass eine Abstufung dem ausdrücklichen Wortlaut des Grundgesetzes zuwiderläuft.264

bb)  Grundrechtsschutz frühestens mit der Nidation / Individuation bzw. sogar erst mit der Geburt Für das Abstellen auf den Zeitpunkt der Nidation / Individuation sprechen insbesondere die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in seinen Urteilen zum Schwangerschaftsabbruch. In seinem ersten Urteil zum Schwangerschaftsabbruch hat es ausgeführt, dass „Leben im Sinne der geschichtlichen Existenz eines menschlichen Individuums […] nach gesicherter biologisch-physiologischer Erkenntnis jedenfalls vom 14. Tage nach der Empfängnis (Nidation, Individuation)“ bestehe.265 Die Erforderlichkeit individuellen Lebens wurde im zweiten Urteil zum Schwangerschaftsabbruch des Bundesverfassungsgerichts bestätigt. Es führte aus, dass es sich „[j]edenfalls in der so bestimmten Zeit [Anmerkung: hier ist der Zeitpunkt ab Nidation gemeint] der Schwangerschaft […] bei dem Ungeborenen um individuelles, in seiner genetischen Identität und damit seiner Einmaligkeit und Unverwechselbarkeit bereits festgelegtes, nicht mehr teilbares Leben […]“266 handele. In beiden Fällen stellt das Bundesverfassungsgericht auf die Existenz eines menschlichen Individuums bzw. auf individuelles und einmaliges Leben ab und verbindet dieses mit dem Zeitpunkt der Nidation / Individuation. Dies ergibt sich auch aus dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 S. 1 GG, der sich mit den Formulierungen „des Menschen“ und „jeder“ auf ein einzelnes menschliches Leben und nicht allgemein auf menschliches Leben bezieht.267 Auch die bereits angesprochenen neueren Erkenntnisse aus der Epigenetik sprechen dafür, auf den Zeitpunkt der Nidation / Individuation abzustellen. Das dynamische Aktivieren bzw. Deaktivieren der Gene findet erst ab dem Zeitraum der Implantation statt und ist für den genetischen Code des Embryos verantwortlich. Vorher kann demgegenüber noch nicht von einem

S. 175; siehe zu weiteren Einwänden auch Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 184 ff. 263  Siehe sogleich zur Frage der Abstufungen beim Lebensschutz. 264  Dederer, AöR 2002, S. 1 (13); Hilgendorf, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 175 (182); Hörnle, ARSP 2003, S. 318 (320). Vgl. auch Gutmann, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 61 (75). 265  BVerfGE 39, 1 (37). 266  BVerfGE 88, 203 (251). 267  Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 1 I Rn. 68; vgl. auch Heun, JZ 2002, S. 517 (521); Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 124 f.; Nationaler Ethikrat, Zum Import menschlicher embryonaler Stammzellen (2002), S. 17.

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einmaligen Genom gesprochen werden.268 Aus alledem ist zu folgern, dass der Embryo vor Nidation / Individuation noch kein Grundrechtsträger ist.269 Obwohl dies vorliegend nicht entschieden zu werden braucht, sprechen aufgrund der Urteile des Bundesverfassungsgerichts sogar gute Gründe dafür, eine Grundrechtsträgerschaft vor der Geburt abzulehnen. Das Beratungsmodell ermöglicht den Schwangerschaftsabbruch ohne weitere Begründung und dient dazu, die „Lebensqualitätsinteressen der Schwangeren“270 zu schützen.271 Diese könnten das Lebensinteresse des Embryos allerdings nicht überwiegen, wenn der Embryo Grundrechtsträger wäre.272 Die Tötung einer geborenen Person, die unstreitig Grundrechtsträger ist, ist aus den gleichen Gründen offensichtlich nicht möglich. In der Folge kann man auch aus der vom Bundesverfassungsgericht als verfassungsmäßig angesehenen Beratungs- und Fristenlösung schließen, dass der Embryo nicht Träger von Grundrechten sein kann.273 Die Anerkennung der Indikationen, die auf dem Kriterium der Unzumutbarkeit beruhen, widerspricht ebenfalls der Annahme einer Grundrechtsträgerschaft des Embryos. Die Tötung eines geborenen Menschen aus den Indikationsgründen ist, mit Ausnahme der Situation eines rechtfertigenden Notstandes gemäß § 34 StGB bei Lebensgefahr für die Schwangere,274 nicht zulässig.275 Eine solche Abtötung des Embryos würde zu einer Funktionslosigkeit seines Grundrechts und damit zu einem Verstoß gegen Art. 19 Abs. 2 GG führen: wenn der Embryo Grundrechtsträger wäre, dann hätte er ein subjektives 268 

V. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 41 m. w. N. nur Heun, JZ 2002, S. 517 (519 ff.); Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz (2016), Art. 1 Rn. 8; Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 104, 125; Nationaler Ethikrat, Zum Import menschlicher embryonaler Stammzellen (2002), S. 17; Schroth, JZ 2002, S. 170 (177) auf die Menschenwürde bezogen. 270  Gutmann, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 61 (70). 271  Gutmann, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 61 (70). 272  Gutmann, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 61 (70). 273  Gutmann, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 61 (70). 274  Frommel, KJ 2000, S. 341 (346); vgl. hierzu auch Gutmann, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 61 (71), der neben der Gefahr für das Leben eine Anwendung bei äußerst schweren Gesundheitsgefahren zwar in Betracht zieht, aber selbst bezweifelt. 275  Dreier, DÖV 1995, S. 1036 (1040); Frommel, KJ 2002, S. 411 (421); Ipsen, JZ 2001, S. 989 (992 für die Menschenwürde; 994 für das Lebensrecht); Merkel, Forschungsobjekt Embryo (2002), S. 100 f.; Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 168; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 201. Siehe hierzu auch Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 1 I Rn. 71, der hervorhebt, dass aus den genannten Gründen kein Menschenwürdeschutz bestehen kann; ebenso Hörnle, ARSP 2003, S. 318 (334). 269 Siehe



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Recht276 und dieses hätte keine Funktion, wenn er unbestraft abgetötet werden könnte.277 Soll es hier nicht zu einem „Grundrechtsträger zweiter Klasse“278 kommen, bleibt nur der Schluss, dass das ungeborene Leben anders als das geborene Leben kein Grundrechtsträger ist.279 Die Annahme einer Grundrechtsträgerschaft zweiter Klasse verbietet sich, weil es dann zu einer Ungleichbehandlung kommt, die nicht zu rechtfertigen wäre.280 Auch der Einwand derjenigen, die davon ausgehen, dass der Embryo Grundrechtsträger ist und die Möglichkeit des Schwangerschaftsabbruchs auf der besonderen Situation der Schwangerschaft beruhe, überzeugt nicht. Denn die Unzumutbarkeit, an die das Bundesverfassungsgericht anknüpft, stellt nicht auf den Zeitraum der Schwangerschaft ab, sondern auf den der Schwangerschaft folgenden Zeitraum, in dem die Frau sich nicht in der Lage sieht, für das Kind zu sorgen.281 Unabhängig von der Frage, ob die Grundrechtsträgerschaft ab Nidation / Individuation bzw. mit der Geburt beginnt, kann festgehalten werden, dass jedenfalls der hier betrachtete Embryo in vitro noch kein Grundrechtsträger ist. Für den Gesetzgeber besteht daher nur eine objektive Schutzpflicht.

3.  Objektive Schutzpflicht im konkreten Fall der Präimplantationsdiagnostik Aus den obigen Ausführungen folgt, dass der Gesetzgeber282 mangels Grundrechtsträgerschaft des Embryos (in vitro) nur Schutzpflichten diesem gegen276  Dieses Recht würde dann auch bedeuten, dass der Embryo einen Anspruch auf Einpflanzung in die Gebärmutter hätte, denn nur so könnte sein Leben geschützt werden, vgl. hierzu Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 275, der eine „Pflicht der Frau auf Duldung der Übertragung“ in Erwägung zieht. Ähnlich Hillgruber, ZfL 2011, S. 47 (49), der allerdings Ausnahmen in engen Grenzen zulässt und erkennt, dass eine solche Pflicht nicht erzwingbar ist. A. A. zu Recht Heun, JZ 2002, S. 517 (523); Hörnle, GA 2002, S. 659 (662 ff.); Hufen, MedR 2001, S. 440 (447). 277  Frommel, KJ 2002, S. 411 (421); Ipsen, JZ 2001, S. 989 (994 f.); v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 201. Vgl. auch Gutmann, in: Gethmann/ Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 61 (71 f.), welche derzeit nicht strafbaren Handlungen als Konsequenz der Annahme einer Grundrechtsträgerschaft eigentlich verboten werden müssten. 278  Hilgendorf, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 175 (183). 279 Vgl. Hilgendorf, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 175 (183 f.); Ipsen, JZ 2001, S. 989 (995); siehe zu dieser begrifflichen Einordnung auch Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 180; so auch Merkel, Forschungsobjekt Embryo (2002), S. 111. 280  Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 180; so auch Merkel, Forschungsobjekt Embryo (2002), S. 111. 281  So ausdrücklich Faßbender, MedR 2003, S. 279 (284): „[…] vielmehr muss in beiden Fällen ein potentieller postnataler Konflikt zwischen dem Lebensrecht des Embryos und der (seelischen) Gesundheit der Mutter ausreichen“; Gutmann, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 61 (78); Kubiciel, NStZ 2013, S. 382 (383); Merkel, Forschungsobjekt Embryo (2002), S. 99; Schroth, JZ 2002, S. 170 (177). 282  Siehe Teil 3, S. 110, Fn. 170.

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über wahrzunehmen hat. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Schutzpflicht nicht näher konkretisiert, sondern nur die Pflicht des Gesetzgebers, überhaupt tätig zu werden, festgestellt.283 Dabei hat der Gesetzgeber bei der Bestimmung des Vorgehens einen gewissen Gestaltungsspielraum und er muss nur das Untermaßverbot beachten.284 Der Schutz muss damit angemessen und wirksam sein, was durch das Verfassungsgericht kontrolliert werden kann.285 Entscheidend ist letztendlich die drohende Gefahr und welches Schutzgut betroffen ist, wobei besonders sensible Schutzgüter in besonderem Maß geschützt werden müssen.286

a)  Art. 1 Abs. 1 GG Eine Schutzpflicht kann sich zunächst aus Art. 1 Abs. 1 GG ergeben.287 Eine positive Bestimmung dessen, was Menschenwürde ist, ist nur schwer möglich, weshalb häufig negativ bestimmt wird, dass die Menschenwürde verletzt wird, wenn der konkrete Mensch zum bloßen Objekt gemacht wird.288 Da der Mensch aber „nicht selten bloßes Objekt nicht nur der Verhältnisse und der gesellschaftlichen Entwicklungen, sondern auch des Rechts“289 sei, muss die Subjektqualität des Betroffenen generell in Frage gestellt werden oder es muss sich um eine willkürliche Missachtung der Menschenwürde handeln.290 Nur über die negative Bestimmung dessen, was Menschenwürde ist, könne nämlich eine „Versteinerung“291 vermieden werden, weshalb auch das Bundesverfassungsgericht einzelfallbezogen festlegt, ob ein Verstoß gegen die Menschenwürde 283  Frommel, KJ 2002, S. 411 (425); Ipsen, JZ 2001, S. 989 (993); Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens (2007), S. 105. 284  BVerfGE 88, 203 (254, 262); vgl. auch Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 185; Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten (1992), S. 111; Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Vorb. Rn. 103; Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IX (2011), § 191 Rn. 149, 219, 303 f.; Jarass, AöR 1985, S. 363 (379); Faßbender, NJW 2001, S. 2745 (2750 f.); Faßbender, MedR 2003, S. 279 (282); Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 2 II Rn. 83, 86 ff.; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG Bd. 2 (2010), Art. 20 Rn. 319. 285  BVerfGE 88, 203 (254); Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IX (2011), § 191 Rn. 149; Jarass, AöR 1985, S. 363 (380); Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG Bd. 2 (2010), Art. 20 Rn. 319. 286  Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten (1992), S. 113; Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 96; Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IX (2011), § 191 Rn. 270. 287  Dederer, AöR 2002, S. 1 (18); Ipsen, JZ 2001, S. 989 (993 f.); Murswiek, in: Sachs (Hrsg.), GG (2014), Art. 2 Rn. 223a; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 204 ff.; so wohl auch Schroth, JZ 2002, S. 170 (178). 288  BVerfGE 30, 1 (25 f.); BVerfGE 87, 209 (228); grundlegend Dürig, AöR 1956, S. 117 (127); Dreier, DÖV 1995, S. 1036 (1038); Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 1 I Rn. 53; Starck, JZ 2002, S. 1065 (1067); Taupitz, NJW 2001, S. 3433 (3436). 289  BVerfGE 30, 1 (25). 290  BVerfGE 30, 1 (25 f.); Graf Vitzhum, JZ 1985, S. 201 (203 f.). 291  Taupitz, NJW 2001, S. 3433 (3436); von der „Gefahr der Versteinerung“ spricht auch



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vorliegt und hierbei auch das Ziel der Maßnahme berücksichtigt.292 Es muss geprüft werden, welche Fälle in der Vergangenheit eine Menschenwürdeverletzung darstellten, um neue Fragen hieran zu messen.293 Vorliegend kommt erschwerend hinzu, dass Eingriffe in die Menschenwürde nicht durch den Staat, sondern durch Private drohen.294 Eine Menschenwürdeverletzung in diesen Fällen setzt daher neben der Verneinung der Subjektqualität voraus, dass eine Person gegen ihren Willen einer „besonders demütigenden und erniedrigenden Behandlung“295 unterworfen wird.296 Die Schutzpflicht aus Art. 1 Abs. 1 GG ist jedenfalls so zu verstehen, dass es einen Schutz gegen die Gefährdung der werdenden Subjektqualität geben muss.297 Der Gesetzgeber muss in Wahrnehmung seiner Schutzpflicht Handlungen verbieten, die die Subjektqualität eines späteren Grundrechtsträgers in Frage stellen würden.298 Für die Präimplantationsdiagnostik bedeutet dies ­insbesondere, dass es keine willkürliche und eigennützige Selektion geben darf.299

b)  Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG Die objektive Schutzpflicht des Gesetzgebers kann sich zudem aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG ergeben. Obwohl es auch im Hinblick auf den sachlichen Schutzbereich die bereits genannten Auffassungen zum späteren Beginn des Lebens gibt,300 sollte mit der herrschenden Meinung angenommen werden, dass das Leben als solches mit der Verschmelzung von Ei- und Samenzelle beginnt, weil der sachliche Schutzbereich nur das Bestehen der biologisch-physischen ExisDreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 1 I Rn. 53; siehe auch Graf Vitzhum, JZ 1985, S. 201 (202). 292  Taupitz, NJW 2001, S. 3433 (3436); siehe auch Hufen, JuS 2010, S. 1 (6). 293  Taupitz, NJW 2001, S. 3433 (3436); das gleiche Vorgehen wählt Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 139, die auf anerkannte Fallgruppen abstellt, um für die Frage der Präimplantationsdiagnostik zu einem Ergebnis zu kommen. Siehe für eine Übersicht von diskutierten Einzelfällen Kunig, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz Bd. 1 (2012), Art. 1 Rn. 36. 294  Hörnle, Grob anstößiges Verhalten (2005), S. 118 f. 295  Hörnle, Grob anstößiges Verhalten (2005), S. 119. 296  Hörnle, Grob anstößiges Verhalten (2005), S. 119. 297  Hartleb, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 191 (230); so wohl auch Heun, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 103 (122). 298 Vgl. Heun, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 103 (122). 299  Hufen, MedR 2001, S. 440 (446) unter Verweis auf die Geschlechtsauswahl; Schroth, JZ 2002, S. 170 (178). In diese Richtung auch Heun, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 103 (121). 300 Siehe aber Kunig, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz Bd. 1 (2012), Art. 2 Rn. 47, der davon ausgeht, dass nur die Grundrechtsträgerschaft ernsthaft umstritten, die Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs aber „unproblematisch zu bejahen“ sei.

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tenz voraussetzt.301 Aus dem bereits dargelegten Fehlen einer Grundrechtsträgerschaft ist bereits geschlossen worden, dass den Staat eine Schutzpflicht trifft. Es gilt also, einen Schutz gegen die physische Vernichtung des werdenden Lebens zu gewährleisten.302 Dabei kann der Gesetzgeber eine Abwägung vornehmen. Obwohl das Bundesverfassungsgericht das Modell eines abgestuften Lebensschutzes abgelehnt hat,303 hat es in der Praxis implizit ein Stufenmodell gebilligt, denn das vorgeburtliche Leben wird mit zunehmender Entwicklung auch zunehmend geschützt.304 Es kann nicht eingewandt werden, dass eine Abstufung der Menschenwürde abgelehnt wurde,305 da diese aufgrund ihres unantastbaren Status eine Sonderstellung einnimmt.306 Der zu gewährende Schutz nimmt mit der Entwicklung des ungeborenen Lebens zu. Für den Embryo in vitro, der am Beginn seiner Entwicklung untersucht wird, ist der Schutz daher noch recht gering. Vergleichbar mit den Ausführungen zur Menschenwürde, dass es keine willkürliche Selektion geben darf, ist zu fordern, dass der Gesetzgeber das embryonale Leben vor Vernichtung aus trivialen Gründen schützt. Zwar ist auch die Einordnung dessen, was ein trivialer Grund ist, subjektiv geprägt. Jedoch sollte jedenfalls zwischen Auswahlentscheidungen aus medizinischen und sozialen Gründen differenziert werden. Bei Auswahlentscheidungen aus sozialen Gründen, zu denken sei an das Geschlecht oder das Aussehen des Embryos,307 dürfte große Einigkeit dahingehend bestehen, dass es sich um triviale Gründe handelt. Hier sollte der Gesetzgeber sein Ermessen aus Gründen des Lebensschutzes des Embryos dahingehend ausüben, den Einsatz der Präimplantationsdiagnostik mit dem Ziel, diese Eigenschaften festzustellen, zu verbieten.308 301  Siehe hierzu nur Duttge, GA 2002, S. 241 (252); Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 125; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 2 Abs. 2 Rn. 25; siehe bezogen auf das Bestehen der Schutzpflicht bei Vorliegen eines „‚organischen‘ physischen Sachverhalts ‚menschliches Leben‘“ auch Dederer, AöR 2002, S. 1 (18); a. A. Murswiek, in: Sachs (Hrsg.), GG (2014), Art. 2 Rn. 145b, der die Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs an die Nidation anknüpfen will, aber anerkennt, dass zuvor schon menschliches Leben vorliegt. 302  Hartleb, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 191 (230). 303  BVerfGE 88, 203 (254); Hilgendorf, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 175 (185). 304  Hilgendorf, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 175 (185 f.); vgl. auch Hörnle, GA 2002, S. 659 (661). Zwar ist nicht immer ganz eindeutig, ob die Vertreter der Stufenmodells eine Grundrechtsträgerschaft annehmen, oder nur eine objektive Schutzpflicht, siehe Teil 3, S. 112, Fn. 187. Allerdings kommen sie zu demselben Ergebnis, selbst wenn sie eine Grundrechtsträgerschaft annehmen, so wohl auch Rosenau, in: Amelung et al. (Hrsg.), Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie (2003), S. 761 (771 f.). 305  Siehe oben Teil 3, C. I. 2. f ) aa), S. 121 ff. 306  Hörnle, ARSP 2003, S. 318 (337). 307 Vgl. Herdegen, JZ 2001, S. 773 (778). 308 Vgl. Herdegen, JZ 2001, S. 773 (778).



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4. Zusammenfassung Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass nach der hier vertretenen Ansicht der Embryo in vitro kein Grundrechtsträger ist. Er hat also kein subjektives Recht auf Leben und Menschenwürde. Ob die Grundrechtsträgerschaft mit der Nidation / Individuation oder erst mit der Geburt beginnt, kann hier – weil beides auf den Embryo in vitro nicht zutrifft – dahinstehen. Jedenfalls besteht eine staatliche Schutzpflicht zugunsten des Embryos in vitro als Schutzbegünstigten. Im Rahmen dieser staatlichen Schutzpflicht ist das Untermaßverbot zwar einzuhalten und damit ein angemessener Schutz zu gewährleisten. Gleichwohl bleibt dem Gesetzgeber ein gewisser Gestaltungsspielraum, wie er den Schutz ausgestaltet. Dabei ist er, der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgend, nicht gehalten, den gleichen Schutz zu gewährleisten, wie er geborenen Menschen zukommt. Im Rahmen der Schutzpflicht aus Art. 1 Abs. 1 GG ist zu berücksichtigen, dass es zu einem „inflationären Gebrauch“309 des Menschenwürdearguments kommt, um sämtliche biotechnische Maßnahmen zu verbieten.310 Gerade die Offenheit des Begriffs führt dazu, dass fast jegliche Weltanschauung unter den Begriff subsumiert werden kann, weshalb es zu einer restriktiven Auslegung kommen sollte, bei der ein Konsens hergestellt werden kann.311 Zu den Maßnahmen, die nach allgemeiner Auffassung in erster Linie durch die Menschenwürdegarantie verhindert werden sollen, gehören Schutz vor Missachtung, Folter, Schmähung und extremer staatlicher Willkür, wohingegen ein expliziter Bezug zu fortpflanzungsmedizinischen Maßnahmen nicht hergestellt wurde.312 Hinsichtlich der Lebensschutzgarantie ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dieser um eine eigenständige und von der Menschenwürde unabhängige Garantie handelt; nicht jede Lebensverletzung bedeutet zugleich eine Würdeverletzung.313 Bereits oben wurde festgehalten, dass in der Anwendung der Prä309  Hörnle, ARSP 2003, S. 318 (337); ähnlich Schulze-Fielitz, in: Blankenagel/Pernice/ Schulze-Fielitz (Hrsg.), Verfassung im Diskurs der Welt (2004), S. 355 (370) „[…] die Berufung auf den Grundsatz der Menschenwürde inflationiert […]“. 310 Vgl. Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 1 I Rn. 49 ff.; vgl. auch SternbergLieben, JuS 1986, S. 673 (677): „verfassungsrechtliche ‚Notbremse‘“; wiederholt in Sternberg-Lieben, NStZ 1988, S. 1 (3). 311  Duttge, GA 2002, S. 241 (250); Sternberg-Lieben, JuS 1986, S. 673 (677); vgl. auch Schulze-Fielitz, in: Blankenagel/Pernice/Schulze-Fielitz (Hrsg.), Verfassung im Diskurs der Welt (2004), S. 355 (370). 312  Hufen, JZ 2004, S. 313 (317); siehe auch Sternberg-Lieben, JuS 1986, S. 673 (677), der die gleichen Prinzipien anders zusammenfasst. 313  Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 160; Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 1 I Rn. 69; Dreier, DÖV 1995, S. 1036 (1037); Heun, JZ 2002, S. 517 (518); Hörnle, ARSP 2003, S. 318 (321); Hufen, JZ 2004, S. 313 (317); Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 2 II Rn. 20, 118; so wohl auch Nationaler Ethikrat, Zum Import menschlicher embryonaler Stammzellen (2002), S. 15; a. A.  Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG Bd. 1 (2010), Art. 1 Abs. 1 Rn. 20.

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implantationsdiagnostik zur Diagnose genetischer Krankheiten nach hiesiger Auffassung keine Menschenwürdeverletzung zu sehen ist, sodass keine Schutzpflicht aus Art. 1 Abs. 1 GG erwächst. Für die weiteren noch zu diskutierenden Anwendungsfälle wird unter Berücksichtigung des Vorstehenden genau zu prüfen sein, ob sich eine Schutzpflicht wirklich auch aus Art. 1 Abs. 1 GG oder „nur“ aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG ergibt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die auf die Menschenwürde folgenden Grundrechte in der Regel ausreichend Schutz gewähren,314 und sich die meisten im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik stellenden Fragen durch einen Rückgriff auf Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG klären lassen.315 Im Rahmen der Prüfung des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG bietet sich eine Abgrenzung zwischen der medizinisch indizierten Durchführung der Präimplantationsdiagnostik und der Präimplantationsdiagnostik aus sozialen Gründen an. Letztere kann nach hiesiger Ansicht nicht ausreichen, um das staatliche Interesse am Lebensschutz des Embryos zu überwiegen.

II. England Mangels kodifizierter Verfassung kann sich der Status des extrakorporal gezeugten Embryos in England nur aus den Gesetzen (statutes) und aus den bindenden Gerichtsentscheidungen ergeben. Letztere sind im englischen Recht als Teil des Common Law von besonderer Bedeutung, da bindende gerichtliche Entscheidungen das Recht prägen und fortentwickeln.316

1.  Schutz durch die Gesetze a)  Offences Against the Person Act 1861, Infant Life (Preservation) Act 1929, Abortion Act 1967 Der Schutz des ungeborenen Lebens wird in England durch drei strafrechtliche Gesetze beeinflusst: den Offences Against the Person Act 1861 (OAP Act 1861), den Infant Life (Preservation) Act 1929 und den Abortion Act 1967. Alle diese Gesetze (statutes) enthalten Regelungen zum Schwangerschaftsabbruch und beziehen sich damit auf einen Embryo bzw.317 Fötus in utero. Gleichwohl ist es möglich, Rückschlüsse auf den Umgang mit Embryonen in vitro zu ziehen, weshalb die Gesetze auch an dieser Stelle dargestellt werden sollen.318 Insofern ergibt sich eine Parallele zur Prüfung der deutschen Rechtslage, wo 314 Vgl. Giwer, 315  Duttge, GA

Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 141. 2002, S. 241 (251); Herdegen, JZ 2001, S. 773 (776); vgl. auch Mildenberger, MedR 2002, S. 293 (298). 316  Döring, Großbritannien (1993), S. 19; Kischel, Rechtsvergleichung (2015), § 5 Rn. 4, 21 ff.; Rheinstein, Einführung in die Rechtsvergleichung (1987), S. 90 f., 102. 317  Siehe Einleitung, S. 6, Fn. 35. 318  Siehe zu diesem Vorgehen auch House of Lords, Stem Cell Research (2002), Rn. 4.20, welches den Abortion Act 1967 berücksichtigt.



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ebenfalls auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Schutz des Embryos in utero abgestellt wurde, um Rückschlüsse für den Embryo in vitro zu ziehen. Zudem wurden diese Gesetze zeitlich vor dem HFE Act 1990 erlassen, sodass sich aus der Analyse auch ergeben kann, ob sich der HFE Act 1990 in das Gesetzesgefüge in England einfügt.

aa)  Offences Against the Person Act 1861 Gemäß Section 58 OAP Act 1861 wird es bestraft, wenn die Frau selbst oder ein Dritter mit Vorsatz eine Fehlgeburt herbeiführt: „Every woman, being with child, who, with intent to procure her own miscarriage, shall unlawfully administer to herself any poison or other noxious thing, or shall unlawfully use any instrument or other means whatsoever with the like intent, and whosoever, with intent to procure the miscarriage of any woman, whether she be or be not with child, shall unlawfully administer to her or cause to be taken by her any poison or other noxious thing, or shall unlawfully use any instrument or other means whatsoever with the like intent, shall be guilty of felony, and being convicted thereof shall be to be kept in penal servitude for life.“

Aus dem Wortlaut ergibt sich bereits, dass der Embryo in vitro nicht erfasst ist, denn bei diesem kann eine Fehlgeburt nicht herbeigeführt werden.319 Dieses Gesetz wurde erlassen, um das Leben des ungeborenen Kindes zu schützen.320 Das Gesetz gilt unabhängig vom Entwicklungsstatus des ungeborenen Lebens, allerdings gibt es Beweisprobleme, wenn es zu einem sehr frühen Schwangerschaftsabbruch unmittelbar nach der Befruchtung kommt.321 Zwar wurde ein ausdrücklicher Rechtfertigungsgrund nicht normiert,322 allerdings stellt Section 58 OAP Act 1861 das Auslösen einer Fehlgeburt nur dann unter Strafe, wenn dies unrechtmäßig (unlawfully) geschieht, was darauf hinweist, dass der Gesetzgeber nicht in jedem Fall eine Strafbarkeit angenommen 319  Fortin, M. L. R. Vol. 51 (1988), S. 54 (63); Morgan, Issues in Medical Law and Ethics (2001), S. 114 f. 320  Fovargue/Miola, Med.L. Rev. Vol. 6 (1998), S. 265 (267), die auch darauf abstellen, dass daneben das Leben und die Gesundheit der Mutter geschützt werden sollte. Fovargue/ Miola zeigen auch noch ältere Gesetze auf und erklären insbesondere, dass die Situation, dass eine Mutter ein Kind nicht bekommen möchte, nicht berücksichtigt wurde, so auch ausdrücklich Macnaghten J, in R.v Bourne, [1938] 3 All ER 615 (618). 321  Fortin, M. L. R. Vol. 51 (1988), S. 54 (62 f., 69), die in diesem Zusammenhang auch die „Pille danach“ und Intrauterinpessare diskutiert. In Deutschland gelten aus diesen Gründen Handlungen, die vor der Einnistung des Eis in die Gebärmutter vorgenommen werden, nicht als Schwangerschaftsabbruch, § 218 Abs. 1 S. 2 StGB. Der Einsatz der auch von Fortin genannten nidationshemmenden Mittel ist damit nicht strafbar, Fischer, Strafgesetzbuch (2017), § 218 Rn. 8. Siehe zu den Beweisproblemen auch Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 187 Fn. 172. 322  Fovargue/Miola, Med.L. Rev. Vol. 6 (1998), S. 265 (268) zeigen auf, dass erstmals im Infant Life (Preservation) Act 1929 eine Rechtfertigung vorgesehen war.

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Teil 3: Der Status des menschlichen Embryos in vitro

hat.323 Bestätigt wurde diese Annahme zunächst durch die Entscheidung R v Collins.324 Es wurde festgestellt, dass es Umstände geben könne, in denen ein Schwangerschaftsabbruch vorgenommen werden dürfe, und zwar, wenn das Leben der Mutter dadurch geschützt werde.325 Diese Entscheidung wurde auch durch Macnaghten J in R. v Bourne bestätigt: „The unborn child in the womb must not be destroyed unless the destruction of that child is for the purpose of preserving the yet more precious life of the mother.“326

Obwohl der Wortlaut des Offences Against the Person Act 1861 mangels ausdrücklichen Rechtfertigungsgrundes einen hohen Schutz des ungeborenen Lebens zum Ausdruck bringt, wurde damit schon früh entschieden, dass das Leben der Mutter das Leben des Embryos / Fötus in Einzelfällen überwiegen kann.327 Es wurde als wertvoller bzw. kostbarer angesehen, was eine deutliche Differenzierung zwischen ungeborenen und geborenen Leben bedeutet. Trotz des möglicherweise anders lautenden Wortlauts wird durch den Offences Against the Person Act 1861 damit kein absolutes Lebensrecht des Embryos in utero statuiert.

bb)  Infant Life (Preservation) Act 1929 Der Infant Life (Preservation) Act 1929 soll ausweislich seiner Präambel dazu dienen, das Kind bei oder vor der Geburt zu schützen.328 Dies war erforderlich, da während des Geburtsvorgangs weder das Schwangerschaftsabbruchsrecht noch die Tötungsdelikte Anwendung fanden. Ein Schwangerschaftsabbruch setzt nach englischem Recht einen in utero befindlichen Embryo / Fötus sowie eine künstliche Beendigung der Schwangerschaft und die Tötungsdelikte einen geborenen Menschen voraus.329 Section 1(1) S. 1 ILP Act 1929 stellt es unter Strafe, wenn das Leben eines Kindes, welches die Fähigkeit hat, lebend geboren zu werden, zu einem Zeitpunkt zerstört wird, in dem das Kind noch nicht von der Mutter getrennt ist.330 Nach Section 1(2) ILP Act 1929 wird die Le323 Vgl. Morgan/Lee, Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (1991), 324  Die Entscheidung ist abgedruckt in: Brit. Med. J. Vol. 2 (1898), S. 122. 325  326 

S. 47.

Die Entscheidung ist abgedruckt in: Brit. Med. J. Vol. 2 (1898), S. 122 (129). Macnaghten J, in R. v Bourne, [1938] 3 All ER 615 (620). 327  Macnaghten J, in R. v Bourne, [1938] 3 All ER 615 (617). 328  Siehe zur Motivation des Gesetzgebers, dieses Gesetz zu erlassen Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 50 Fn. 30. 329  Fortin, M. L. R. Vol. 51 (1988), S. 54 (63); Fovargue/Miola, Med.L. Rev. Vol. 6 (1998), S. 265 (268) Fn. 16. In Deutschland ist eine vergleichbare Regelung nicht erforderlich, denn der Fötus wird mit Beginn der Eröffnungswehen strafrechtlich als Mensch angesehen, sodass Einwirkungen während der Geburt, die zu Schädigungen führen, unter die §§ 211 ff. und 223 ff. StGB fallen, BGHSt 31, 348 (351); BGH, Beschluss vom 02.11.2007–2 StR 336/07 = NStZ 2008, S. 393 (394). 330  „Subject as hereinafter in this subsection provided, any person who, with intent to destroy the life of a child capable of being born alive, by any wilful act causes a child to die



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bensfähigkeit des Kindes ab der 28. Schwangerschaftswoche angenommen.331 In der Folge schützt der Infant Life (Preservation) Act 1929 das Kind nicht nur während des Geburtsvorgangs, was laut der Präambel der Zweck des Gesetzes war, sondern auch den lebensfähigen Fötus in utero, womit der Schutz ausgeweitet wird.332 In diesem Gesetz wurde erstmals eine ausdrückliche Rechtfertigungsmöglichkeit aufgenommen, sodass erstmals auch die Interessen der schwangeren Frau Berücksichtigung fanden.333 Eine Strafbarkeit besteht dann nicht, wenn in gutem Glauben gehandelt wurde, um das Leben der Mutter zu erhalten, Section 1(1) S. 2 ILP Act 1929.334 In der bereits genannten Entscheidung R. v. Bourne wurde diese Bestimmung im Infant Life (Preservation) Act 1929 nicht nur zur Rechtfertigung von Handlungen nach Section 1(1) S. 1 ILP Act 1929 herangezogen. Macnaghten J ging vielmehr davon aus, dass Section 1(1) S. 2 ILP Act 1929 auch dazu dienen konnte, das Merkmal unlawfully der Section 58 OAP Act 1861 auszufüllen. Nach Ansicht von Macnaghten J musste Section 58 OAP Act 1861 immer so gelesen werden, dass das Leben der Mutter gerettet werden konnte.335 Macnaghten J verband damit erstmals den Offences Against the Person Act 1861 mit dem Infant Life (Preservation) Act 1929.336 Die Bestimmung in Section 1(1) S. 2 ILP Act 1929 wurde von Macnaghten J zudem weit ausgelegt. Obwohl sie eigentlich nur vorsieht, dass eine Rechtfertigung „nur“ (only) dann besteht, wenn das Leben der Mutter erhalten werden soll, hat er die Bestimmung so verstanden, dass ein Schwangerschaftsabbruch auch dann nicht gesetzeswidrig sei, wenn durch ihn das physische und psychische Wohl der Mutter gerettet würde.337 Über diese Auslegung des Wortlauts ist nicht mehr before it has an existence independent of its mother, shall be guilty of felony, to wit, of child destruction, and shall be liable on conviction thereof on indictment to penal servitude for life.“ 331  „For the purposes of this Act, evidence that a woman had at any material time been pregnant for a period of twenty-eight weeks or more shall be prima facie proof that she was at that time pregnant of a child capable of being born alive.“ 332  Fovargue/Miola, Med.L. Rev. Vol. 6 (1998), S. 265 (268 f.). 333  Fovargue/Miola, Med.L. Rev. Vol. 6 (1998), S. 265 (268); obwohl der Fall R. v Collins bereits im Jahr 1898 eine Rechtfertigung vorgesehen hatte, erklären Beyleveld/Pattinson, in: Eser/Koch/Seith (Hrsg.), Internationale Perspektiven zu Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 171 (180), dass Schwangerschaftsabbrüche bis zur Entscheidung R. v Bourne im Jahr 1939 illegal waren. 334  „Provided that no person shall be found guilty of an offence under this section unless it is proved that the act which caused the death of the child was not done in good faith for the purpose only of preserving the life of the mother.“ 335  Macnaghten J, in R. v Bourne, [1938] 3 All ER 615 (617); siehe hierzu auch Fovargue/ Miola, Med.L. Rev. Vol. 6 (1998), S. 265 (269); Mason/McCall Smith/Laurie, Law and Medical Ethics (1999), S. 114. 336  Mason/McCall Smith/Laurie, Law and Medical Ethics (1999), S. 114. 337  Siehe hierzu Macnaghten J, in R. v Bourne, [1938] 3 All ER 615 (619): „[…] and, if the doctor is of opinion, on reasonable grounds and with adequate knowledge, that the probable consequence of the continuance of the pregnancy will be to make the woman a physical or mental wreck, the jury are quite entitled to take the view that the doctor, who, in those circum-

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nur eine Lebensgefahr für die Mutter Grundlage einer Rechtfertigung, sondern auch eine schwere338 Gesundheitsschädigung.339 Auch der Infant Life (Preservation) Act 1929 billigt dem Embryo / Fötus folglich keinen absoluten Lebensschutz zu. Die Auslegung des Gesetzes ergibt, dass es Fälle geben kann, in denen das Leben und die physische wie psychische Gesundheit der Mutter seinem Leben vorgehen können. Die Anforderungen an die Vorstellungen des Arztes sind insofern gering, als er nur in gutem Glauben, dagegen nicht mit völliger Sicherheit handeln muss.340 Auch wenn der Infant Life (Preservation) Act 1929 nicht auf den Embryo in vitro anwendbar ist, kann man annehmen, dass, wenn das Leben eines bereits lebensfähigen Fötus unter bestimmten Umständen hinter dem Leben und der psychischen wie physischen Gesundheit der Mutter zurückzustehen hat, dies auch für den nicht lebensfähigen Embryo gelten muss.341

cc)  Abortion Act 1967 Der Abortion Act 1967 (as amended)342 wurde geschaffen, um eine – nach deutscher Terminologie – weitere343 Rechtfertigung für Schwangerschaftsabbrüche, die nach Section 58 OAP Act 1861 strafbar waren, zu schaffen.344 Nach Section 1(1)(a) des Abortion Act 1967 ist ein Schwangerschaftsabbruch nicht strafbar, wenn die Schwangerschaft noch nicht länger als 24 Wochen besteht und die Fortführung der Schwangerschaft ein Risiko der Verletzung der physischen oder mentalen Gesundheit der schwangeren Frau oder eines bereits in der Familie existierenden Kindes bedeuten und wenn dieses Risiko größer ist, als wenn die Schwangerschaft beendet würde.345 Hierbei handelt es sich um einen Schwangerschaftsabbruch aus therapeutischen und sostances, and in that honest belief, operates, is operating for the purpose of preserving the life of the woman.“ Siehe hierzu auch Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 51 und Fovargue/Miola, Med.L. Rev. Vol. 6 (1998), S. 265 (269 f.). 338  Dass es sich um eine schwere Gesundheitsschädigung handeln muss, dürfte durch die Wortwahl physical or mental wreck impliziert werden. 339  Dies entspricht der medizinischen Indikation in § 218a Abs. 2 StGB. 340  Vgl. zu dem Kriterium des guten Glaubens auch unten beim Abortion Act 1967 und hierzu Fortin, M. L. R. Vol. 51 (1988), S. 54 (70 f.); Fovargue/Miola, Med.L. Rev. Vol. 6 (1998), S. 265 (271). 341  In diese Richtung auch schon Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 218, der erklärt, dass „dem frühen Embryo […] keinerlei belastbaren Schutzrechte“ zugebilligt würden. 342  Der Abortion Act 1967 wurde durch Section 37 HFE Act 1990 angepasst. 343  Neben Section 1(1) S. 2 ILP Act 1929. 344  Casey, Born Alive (2005), S. 35; siehe zum Abortion Act aus jüngerer Zeit McGuinness, Med.L. Rev. Vol. 21 (2013), S. 213. 345  „[…] that the pregnancy has not exceeded its twenty-fourth week and that the continuance of the pregnancy would involve risk, greater than if the pregnancy were terminated, of injury to the physical or mental health of the pregnant woman or any existing children of her family.“ Anders als beim Abortion Act ist es in Deutschland nicht möglich, auf Gesundheits-



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zialen Gründen. Die meisten Schwangerschaftsabbrüche in England werden aufgrund dieser Indikation durchgeführt.346 Section 1(1)(a) Abortion Act 1967 ist bedeutsam, denn es wird nicht exklusiv auf das Leben bzw. die Gesundheit der Mutter, sondern auch auf ein in der Familie bereits existierendes Kind abgestellt. Das Lebensrecht des Embryos / Fötus wird damit nicht nur der Mutter untergeordnet, mit der aufgrund der körperlichen Verbundenheit ein unmittelbarer Konflikt bestehen könnte. Vielmehr werden hier auch sonst beteiligte Dritte einbezogen und das Lebensrecht des Embryos / Fötus muss sich auch deren Interessen unterordnen. Nach Section 1(1)(b) Abortion Act 1967 ist ein Schwangerschaftsabbruch ohne zeitliche Beschränkung zulässig, wenn nur so eine schwere, permanente Verletzung der physischen oder mentalen Gesundheit der schwangeren Frau verhindert werden kann. Nach Section 1(1)(c) Abortion Act 1967 kann die Schwangerschaft ohne zeitliche Begrenzung beendet werden, wenn die Fortführung ein Risiko für das Leben der schwangeren Frau darstellen würde.347 Schließlich kann nach Section 1(1)(d) Abortion Act 1967 die Schwangerschaft ohne zeitliche Begrenzung beendet werden, wenn ein substantielles Risiko besteht, dass das Kind, wenn es geboren würde, an solchen physischen oder mentalen Anomalien leiden würde, dass es schwer behindert (seriously handicapped) wäre.348 Mit der vierten Indikation wird eine nach deutschem Sprachgebrauch eugenische / embryopathische Indikation eingeführt, weil die Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs allein auf der Behinderung des Embryos / Fötus beruht, ohne dass Auswirkungen auf das Leben der Mutter festgestellt werden müssen.349 Der Schutz verringert sich mithin in diesen Fällen risiken für weitere Kinder in der Familie und damit Dritte abzustellen. § 218a Abs. 2 StGB stellt eindeutig nur auf die Mutter ab. 346  Hierzu und zum Vorstehenden Mason/Mc Call Smith, Law and Medical Ethics (1999), S. 115 f. Mason und McCall Smith erklären, dass es aufgrund dieser sehr weiten Indikation, bei der bspw. auch rein finanzielle Gründe eine Rolle spielen können, bei Erfüllung aller Vorgaben in England fast nie zu einem strafbaren Schwangerschaftsabbruch komme. 347  Eine Section 1(1)(b) und (c) Abortion Act 1967 vergleichbare Regelung findet sich im deutschen Recht in § 218a Abs. 2 StGB. Auch dort ist ausdrücklich normiert, dass ein Abbruch der Schwangerschaft dann möglich ist, wenn eine Gefahr für das Leben oder eine Gefahr der schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustands der Schwangeren zu befürchten ist. 348  Section 1(1)(d) Abortion Act 1967 lautet: „Subject to the provisions of this section, a person shall not be guilty of an offence under the law relating to abortion when a pregnancy is terminated by a registered medical practitioner if two registered medical practitioners are of the opinion, formed in good faith that there is a substantial risk that if the child were born it would suffer from such physical or mental abnormalities as to be seriously handicapped.“ 349  McGuinness, Med.L. Rev. Vol. 21 (2013), S. 213 (214), spricht ebenfalls von einer eugenic indication, siehe S. 220 ff. zur Historie. Vgl. Mason/McCall Smith/Laurie, Law and Medical Ethics (1999), S. 115; siehe auch Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 51. Zwar ist im deutschen Recht ein Schwangerschafts-

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allein wegen der Diagnose einer Behinderung.350 Dies ähnelt den Vorgaben im HFE Act 1990 (as amended), da auch dort keine Auswirkungen auf die Mutter verlangt werden. Jeweils müssen zwei Ärzte in gutem Glauben vom Vorliegen einer dieser vier Voraussetzungen überzeugt sein.351 Dies bedeutet, dass der gute Glaube auch dann ausreicht, selbst wenn diese Voraussetzungen tatsächlich gar nicht erfüllt sind. Dies führt zu einer Verlagerung der Verantwortung zum Schutz des ungeborenen Lebens von dem Parlament / den Gerichten auf die Ärzte, da diese letztlich die Entscheidung treffen.352 Im Vergleich zu den vorgenannten Gesetzen handelt es sich bei der Einführung dieser Indikationen um eine bedeutende Änderung der englischen Rechtslage. Während zuvor das Leben des Embryos / Fötus zwar nicht absolut geschützt war, aber ein Schwangerschaftsabbruch nur aus Gründen des Gesundheitsschutzes der Mutter möglich war, wurden nunmehr eine Vielzahl weiterer Gründe eingeführt, die implizit darauf hindeuten, dass der Schutz des Embryos / Fötus an Wichtigkeit verliert.353 Der Abortion Act 1967 schränkt damit den Lebensschutz des Embryos / Fötus erheblich ein. abbruch auch möglich, wenn eine schwere gesundheitliche Beeinträchtigung des Kindes droht. Eine rein embryopathische Indikation ohne Auswirkungen auf den Gesundheitszustand der Mutter, ist jedoch nicht vorgesehen. Die embryopathische Indikation wird der medizinisch-sozialen Indikation zugeordnet, weshalb eine Auswirkung auf den Gesundheitszustand der Mutter erforderlich ist, siehe nur Gropp, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB Bd. 4 (2012), § 218a Rn. 60 f. 350  McGuinness, Med.L. Rev. Vol. 21 (2013), S. 213 (218). 351  „Subject to the provisions of this section, a person shall not be guilty of an offence under the law relating to abortion when a pregnancy is terminated by a registered medical practitioner if two registered medical practitioners are of the opinion, formed in good faith […].“ 352  Fortin, M.  L. R. Vol. 51 (1988), S. 54 (70 f.); Fovargue/Miola, Med.L. Rev. Vol. 6 (1998), S. 265 (271); Jackson, Regulating Reproduction (2002), S. 78; siehe auch McGuinness, Med.L. Rev. Vol. 21 (2013), S. 213 (226), die in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung Jepson v The Chief Constable of West Mercia Police Constabulary verweist. Der Entscheidung lag ein Schwangerschaftsabbruch wegen einer Lippen-Kiefer-Gaumenspalte zugrunde, der damit gerechtfertigt wurde, dass dies unter die Rechtfertigung seriously handicapped, Section 1(1)(d) Abortion Act 1997 fiele. Hierbei handelt es sich um eine behandelbare Krankheit, Pschyrembel Online, Stichwort: Lippen-Kiefer-Gaumen-Segel/spalte. Von einer Anklage wurde abgesehen, da die Ärzte in gutem Glauben und damit in Übereinstimmung mit dem Abortion Act 1967 gehandelt hätten. Eine vergleichbare Regelung gibt es auch im deutschen Recht in § 218a Abs. 2 und 3 StGB. Dort wird auf die ärztliche Erkenntnis abgestellt. Dies führt dazu, dass der Arzt alle aus seiner Sicht bedeutsamen Faktoren berücksichtigen und nach den Regeln seines Standes handeln muss. Tut er dies, dann hat er einen gewissen Beurteilungsspielraum, selbst dann, wenn ein Gericht das Vorliegen der angenommenen Indikation verneint, BGHSt 38, 144 (152 ff.); Gropp, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB Bd. 4 (2012), § 218a Rn. 52 f. Siehe zu einem deutschen Fall zur Lippen-Kiefer-Gaumenspalte Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 195 Fn. 203. 353  Fovargue/Miola, Med.L. Rev. Vol. 6 (1998), S. 265 (270); vgl. Wells/Morgan, J. Law & Soc. Vol. 18 (1991), S. 431.



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b)  HFE Act 1990 (as amended) Der HFE Act 1990 (as amended) beschreibt den Embryo in Section 1(1) HFE Act 1990 (as amended) als einen lebenden menschlichen Embryo oder eine Eizelle, die sich im Befruchtungsvorgang oder in einem gleichwertigen Vorgang befindet, der zu einem Embryo führen kann und schließt Hybride (human admixed embryos)354 ausdrücklich aus. Hierbei handelt es sich um eine Definition des Embryos i. S. d. HFE Act 1990 (as amended), aus der sich keine Rückschlüsse auf seinen Status entnehmen lassen.355 Auch das in Section 13(5) HFE Act 1990 (as amended) verankerte welfare-Prinzip schützt nicht die Interessen des Embryos, sondern allein die Interessen des späteren Kindes.356 Die in Schedule 2 Paragraph 1ZA HFE Act 1990 (as amended) vorgesehene Möglichkeit der Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik zeigt bereits, dass das Leben des Embryos nicht absolut geschützt ist. Ergibt die Präimplantationsdiagnostik, dass der Embryo Veranlagungsträger für eine schwerwiegende Krankheit ist, kann er verworfen werden. Wie auch beim Abortion Act 1967 verringert sich damit der Schutz, wenn die Gefahr einer schwerwiegende Krankheit besteht. Auch die Möglichkeit der Erteilung einer Genehmigung für Forschungszwecke zeigt, dass fremdnützige Interessen dem Leben des Embryos vorgehen können,357 womit nicht von einem absoluten Lebensschutz ausgegangen werden kann. Nach Section 11 HFE Act 1990 (as amended) i. V. m. Schedule 2 HFE Act 1990 (as amended) kann die Forschung mit und an Embryonen genehmigt werden, wenn sie nach Ansicht der Authority notwendig oder wünschenswert (necessary or desirable) ist. Insbesondere können Embryonen auch allein zu Forschungszwecken erschaffen werden, Schedule 2 Paragraph 3(1) HFE Act 1990 (as amended). Dies hat dazu geführt hat, dass eine Vielzahl von Embryonen im Rahmen der Forschung zerstört wurden.358 Die Verwerfung von embryonalen 354 Als human admixed embryo wird in Section 4A(6) HFE Act 1990 (as amended) die Verbindung von menschlichen und tierischen Zellen definiert. Es handelt sich dann um einen Hybrid, da als Hybride Nachkommen zweier Arten bezeichnet werden, siehe hierzu Pschyrembel Online, Stichwort: Hybrid. Siehe ausführlich hierzu Fox, in: Smith/Deazley (Hrsg.), The Legal, Medical and Cultural Regulation of the Body (2009), S. 95. 355  Vgl. zur fehlenden Statusbestimmung im HFE Act 1990 Morgan, Issues in Medical Law and Ethics (2001), S. 118. 356  Beyleveld/Pattinson, in: Eser/Koch/Seith (Hrsg.), Internationale Perspektiven zu Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 171 (188). 357 Vgl. Beyleveld/Pattinson, in: Eser/Koch/Seith (Hrsg.), Internationale Perspektiven zu Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 171 (187, 188); vgl. Solter et al., Embryo Research in Pluralistic Europe (2003), S. 120. 358  Brazier, Med.L. Rev. Vol. 7 (1999), S. 166 (187) spricht – im Jahr 1999 – von 100.000enden Embryonen; hierbei handelt es sich um eine Besonderheit des englischen Rechts, siehe Jackson, Regulating Reproduction (2002), S. 231. Jackson geht auch davon aus, dass die Verbote in anderen Ländern, einen Embryo zu Forschungszwecken zu erschaffen, nicht darauf beruhen, dass der Embryo für die Forschung ge- und verbraucht wird. Vielmehr

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Leben ist damit gesetzlich zugelassen,359 und erfordert nach der Erteilung der Genehmigung keine weitere Rechtfertigung. Dies spricht dafür, dass dem extrakorporalen embryonalen Leben nur ein geringer, abwägbarer Stellenwert zugeschrieben wird. In Section 3(1) HFE Act 1990 (as amended) ist jedoch auch festgelegt, dass für den Umgang mit Embryonen eine Genehmigung erforderlich ist und aus Section 41(1)(2) HFE Act 1990 (as amended) ergibt sich, dass ein Handeln ohne Genehmigung bestraft wird. Eine solche Genehmigung kann nur für bestimmte im HFE Act 1990 (as amended) genannte Forschungszwecke erteilt werden, Schedule 2 Paragraph 3A(2) HFE Act 1990 (as amended).360 In Section (3)(a) und (b) HFE Act 1990 (as amended) werden darüber hinausgehende Beschränkungen geregelt, z. B., dass Forschung nur bis zum Erscheinen des Primitivstreifens genehmigungsfähig ist und dass nie genehmigt werden kann, dass ein menschlicher Embryo in ein Tier eingepflanzt wird. Gerade das strafbewehrte Genehmigungserfordernis und die fehlende Genehmigungsfähigkeit einiger Handlungen zeigen, dass auch mit einem Embryo, der weniger als 14 Tage entwickelt ist, kein absolut freier Umgang möglich ist.361 Durch diese Gesetzesfassung übernimmt der Gesetzgeber das aus der moralischen Diskussion bekannte, graduelle Schutzkonzept für den Embryo und erkennt den special status, der ihm schon im Bericht der Warnock-Kommission zugeschrieben wurde, an.362 Wie von der Mehrheitsmeinung der WarnockKommission vorgesehen, wird als maßgebliches Kriterium die Ausbildung des Primitivstreifens angesehen, denn ab diesem Zeitpunkt ist eine Genehmigungserteilung für den Umgang mit dem Embryo nicht mehr möglich. Ab diesem Zeitpunkt kann zwar nicht von einem absoluten Schutz des Embryos in vitro363 bestehe das Verbot allein wegen dieser anderen Intention – Schaffung nur zu Forschungszwecken – des Forschers. Ihrer Ansicht nach sind übrig gebliebene Embryonen und Embryonen, die zu Forschungszwecken geschaffen wurden, sonst „essentially the same thing“. 359  Alghrani, CFLQ Vol. 18 (2006), S. 407 (417). 360  Einige der dort genannten Forschungsziele wurden auch schon in Schedule 2 Paragraph 3(2) HFE Act 1990 genannt, andere wurden durch die Human Fertilisation and Embryology (Research Purposes) Regulation 2001 eingefügt, Brownsword, M. L. R.  Vol. 65 (2002), S. 568 (571 f.). Der HFE Act 1990 (as amended) fasst diese nun zusammen. 361  Alghrani/Brazier, C. L. J. Vol. 70 (2011), S. 51 (56); Bahadur, RBM Online Vol. 7 (2003), S. 12 (13); Jackson, Regulating Reproduction (2002), S. 232 nimmt an, dass dieser Schutz weniger dem Embryo dient, sondern dass diese Regelungen vor dem Hintergrund des umstrittenen moralischen Status des Embryos erlassen wurden. 362  So auch House of Lords, Stem Cell Research (2002), Rn. 4.5; Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 28 f.; Beyleveld/ Pattinson, in: Eser/Koch/Seith (Hrsg.), Internationale Perspektiven zu Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 171 (187 f.); Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 217. 363  Der hier beschriebene Schutz bezieht sich nur auf den extrakorporalen Embryo. Da Schwangerschaftsabbrüche nach Übertragung möglich sind, gibt es eigentlich keinen „absoluten“ Schutz des Embryos.



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ausgegangen werden, da keine Pflicht besteht, den Embryo weiter zu kultivieren oder zu übertragen. Das Schutzniveau steigt jedoch erheblich an, da auch kein sonstiger Umgang mehr mit ihm möglich ist. Die Wahl dieses Zeitpunkts ist Ausdruck des das englische Verständnis prägenden Utilitarismus, dessen Ziel es ist, Schmerzen zu vermeiden, aber gleichzeitig eine als nützlich angesehene Forschung zuzulassen, womit im vorliegenden Fall das Wohl der Allgemeinheit dem Leben des Embryo für einen gewissen Zeitraum vorgehen kann.364 Mit der Ausbildung des Primitivstreifens und damit des zentralen Nervensystems ist ein Schmerzempfinden nicht sicher auszuschließen,365 sodass ab diesem Zeitpunkt auch eine nützliche Forschung einzuschränken ist.

c) Zusammenfassung Obwohl weder dem Embryo noch dem Fötus eine eigene Rechtspersönlichkeit zugesprochen wird, werden sie durch die englischen Gesetze zu einem gewissen Grad geschützt.366 Dass es Gesetze zum Schutz des Embryos in vitro gibt, beruht auf der Annahme eines special status. Der special status dient als Legitimation dafür, überhaupt ein Gesetz zu erlassen.367 Der HFE Act 1990 (as amended), der dem Schutz des Embryos in vitro dienen soll, sieht allerdings zugleich auch Möglichkeiten vor, die sein Leben vernichten. Es wird dem Embryo in vitro damit kein absoluter Schutz gewährt, sondern sein Wert kann mit „legitimen Interessen“ (legitimate interests)368 anderer abgewogen werden.369 Dies fügt sich in die bestehenden englischen Regeln zum Schwangerschaftsabbruch ein, wo ebenfalls eine Abwägung mit mütterlichen und geschwisterlichen Interessen als Rechtfertigung für einen Schwangerschaftsabbruch vorgesehen ist. Die Möglichkeit der Forschung geht hierüber jedoch noch hinaus, da Interessen der Allgemeinheit und nicht nur die der Familie berücksichtigt werden können. Faktisch wird das Leben des extrakorporalen Embryos damit als nicht besonders wichtig eingeschätzt und führt nur zu wenigen Verboten.370 364 Vgl. Kahn, in: Honnefelder/Lanzerath (Hrsg.), Klonen in biomedizinischer Forschung und Reproduktion (2003), S. 167 (170). 365  Kahn, in: Honnefelder/Lanzerath (Hrsg.), Klonen in biomedizinischer Forschung und Reproduktion (2003), S. 167 (170). 366  Alghrani/Brazier, C. L. J. Vol. 70 (2011), S. 51 (56); vgl. McGuinness, Med.L. Rev. Vol. 21 (2013), S. 213 (220) zum Fötus. 367 Vgl. Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. Rn. 34. 368  Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 29. 369  Beyleveld/Pattinson, in: Eser/Koch/Seith (Hrsg.), Internationale Perspektiven zu Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 171 (188). 370 Vgl. Brazier, Med.L. Rev. Vol. 7 (1999), S. 166 (186), die sich in Bezug auf den Status des Embryos zu der Frage „Who cares any more?“ veranlasst sieht. Ähnlich auch Jackson, Regulating Reproduction (2002), S. 232: „The question of the moral status of the embryo has therefore become less focused upon whether we are prepared to sanction its instrumental use,

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2.  Schutz durch die Gerichte Neben den Gesetzen (statutes) ist das Common Law und damit das Richterrecht für den Status des Embryos von besonderer Bedeutung. Dabei wird der Status des Embryos in utero / Fötus sowohl im Zivil- als auch im Strafrecht berücksichtigt.371 Der Status des Embryos in vitro wurde bislang nur in der Entscheidung Evans v Amicus Healthcare Ltd and Others, Hadley v Midland Fertility Services Ltd and Others372 diskutiert.

a) Zivilrecht aa)  Paton v Trustees of British Pregnancy Advisory Services und C v S Maßgebliche Aussagen zum Status des Embryos / Fötus finden sich zunächst in zivilrechtlichen Entscheidungen, in denen Männer versucht haben, ihre Frauen / Partnerinnen durch eine Verfügung (injunction) an der Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs zu hindern.373 Die Klagen wurden dabei häufig sowohl im Namen des Fötus374 als auch im Namen des zukünftigen Vaters eingereicht.375 Dabei haben die Gerichte festgestellt, dass der Fötus nicht (in deutscher Terminologie) prozess- und parteifähig ist, er also selbst nicht in der Lage ist, Partei eines Rechtsstreits zu sein.376 Maßgeblich sind die Ausführungen in der Entscheidung Paton v Trustees of British Pregnancy Advisory Services von Richter Baker P.: „[…] but there can be no doubt, in my view, that in England and Wales, the foetus has no right of action, no right at all, until birth.“377 and instead is concerned principally with ensuring that scientists’ behaviour minimises, as far as possible, moral offence.“ 371  Siehe für eine Übersicht der Behandlung des ungeborenen Lebens im Zivil- bzw. Strafrecht in Deutschland Sowada, GA 2011, S. 389 (393 ff.). 372  Evans v Amicus Healthcare Ltd and Others, Hadley v Midland Fertility Services Ltd and Others, [2004] 2 WLR 713. 373  Paton v Trustees of British Pregnancy Advisory Service, [1978] 2 All ER 987; C v S [1987] 1 All ER 1230; siehe zu diesen Fällen auch Scott, Rights, Duties and the Body (2004), S. 148 ff. 374  Bei den Schwangerschaftsabbruchsfällen handelt es sich zumeist um einen Fötus, weil die Entwicklung schon weiter fortgeschritten ist. Siehe hierzu auch Einleitung, S. 6, Fn. 35. 375  Paton v Trustees of British Pregnancy Advisory Service, [1978] 2 All ER 987; C v S [1987] 1 All ER 1230. 376  Baker P., in Paton v Trustees of British Pregnancy Advisory Service, [1978] 2 All ER 987 (990); Heilbron J, in C v S, [1987] 1 All ER 1230 (1234). 377  Baker P., in Paton v Trustees of British Pregnancy Advisory Service, [1978] 2 All ER 987 (990). Vergleichbar sind auch die Ausführungen von Heilbron J, in C v S, [1987] 1 All ER 1230 (1234): „The authorities, it seems to me, show that a child, after it has been born, and only then in certain circumstances, based on his or her having a legal right, may be a party to an action brought with regard to such matters as the right to take on a will or intestacy, or for damages for injuries suffered before birth. In other words, the claim crystallizes upon the birth,



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Neben der fehlenden Prozessfähigkeit wurden auch eine eigene Rechtspersönlichkeit sowie eine eigene Rechtsträgerschaft durch die Gerichte, ebenfalls beginnend mit der Entscheidung Paton v Trustees of British Pregnancy Advisory Services, verneint.378 Dies fasste Richter Baker P. wie folgt zusammen: „The foetus cannot, in English law, in my view, have any right of its own at least until it is born and has a separate existence from the mother. That permeates the whole of the civil law of this country […].“379

Auch die Rechte des Vaters, die absoluteste Form der Schädigung des Embryos / Fötus durch einen Schwangerschaftsabbruch zu verhindern, wurden verneint.380 Zum einen sei der Schwangerschaftsabbruch nach dem Abortion Act 1967 rechtmäßig (lawful). Zum anderen könne ein Recht des Vaters nicht bestehen, da im Abortion Act 1967 nicht vorgesehen sei, dass der Vater vor dem Schwangerschaftsabbruch hierzu befragt werden müsse. Daraus folge zugleich, dass der Vater kein Recht habe, den Schwangerschaftsabbruch zu stoppen.381 Der Fall wurde im Anschluss vor der Europäischen Kommission für Menschenrechte verhandelt. Diese hat festgestellt, dass das englische Recht Art. 2 EMRK nicht verletze, weil der Fötus kein absolutes Lebensrecht habe.382 Offen geblieben ist allerdings, ob der Fötus nicht oder eingeschränkt von Art. 2 EMRK erfasst ist.383

bb)  Re F (in utero) Weitere Aussagen finden sich in Entscheidungen, in denen beantragt wurde, den Fötus unter die Vormundschaft des Gerichts (ward of court) zu stellen.384 at which date, but not before, the child attains the status of a legal persona, and thereupon can then exercise that legal right“. 378  Baker P., in Paton v Trustees of British Pregnancy Advisory Service, [1978] 2 All ER 987 (989); siehe hierzu auch Scott, Rights, Duties and the Body (2004), S. 296. 379  Baker P., in Paton v Trustees of British Pregnancy Advisory Service, [1978] 2 All ER 987 (989). 380  Baker P., in Paton v Trustees of British Pregnancy Advisory Service, [1978] 2 All ER 987 (990 f.); Heilbron J, in C v S, [1987] 1 All ER 1230 (1234). In Deutschland gibt es eine vergleichbare Entscheidung des AG Köln, Beschlus vom 15.03.1984–53 X 87/84 = NJW 1985, S. 2201, in der ein Vater für das ungeborene Kind gehandelt hat. Siehe hierzu auch Coester, Journal of Child Law Vol. 5 (1993), S. 88. 381  Baker P., in Paton v Trustees of British Pregnancy Advisory Service, [1978] 2 All ER 987 (991). 382  Paton v UK, [1981] 2 EHRR 408 (415), Rn. 18 ff. Siehe zu dieser Entscheidung Scott, Eur. J. Health L. Vol. 11 (2004), S. 347 (349 ff.). 383  Dieses waren nach Ansicht der Kommission die anderen beiden Auslegungsmöglichkeiten, Paton v UK, [1981] 2 EHRR 408 (415 f.), Rn. 17, 23; Scott, Eur. J. Health L. Vol. 11 (2004), S. 347 (350). 384  Re F (in utero), [1988] 2 All ER 193; siehe zu dieser Entscheidung auch Scott, Rights, Duties and the Body (2004), S. 149. Siehe zum deutschen Recht Coester, Journal of Child Law Vol. 5 (1993), S. 88.

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Maßgeblich war in dem Fall Re F (in utero) die Befürchtung der Behörden, dass das Verhalten der Schwangeren den Fötus schädigen könnte.385 In Abgrenzung zu den Entscheidungen Paton v Trustees of British Pregnancy Advisory Services und C v S differenziert Balcombe, LJ, dass diese Entscheidungen nur die Rechtsposition eines Fötus im Blick haben. Die Entscheidung Re F (in utero) beziehe sich demgegenüber auf die Möglichkeit des Gerichts, diesen Fötus durch eine Vormundschaftsanordnung zu schützen,386 d. h., dass die Mutter kontrolliert und in ihren Rechten eingeschränkt werden könnte.387 Eine solche Anordnung könne aber nicht durch die Gerichte, sondern nur durch das Parlament getroffen werden.388 Der Eingriff in die Rechte der Mutter durch die Gerichte setze folglich eine gesetzliche Grundlage voraus.389 Maßgeblich wird in diesen Fällen auf das Selbstbestimmungsrecht der Frau abgestellt.390 Ob die Gerichte die gleiche Herangehensweise an den von der Mutter getrennten Embryo in vitro angewandt hätten, ist fraglich.391 Immerhin könnte man argumentieren, dass das Selbstbestimmungsrecht der Mutter, wenn es um den Schutz des Embryos vor Einwirkungen geht, nicht in gleicher Weise betroffen ist.392 In der Literatur wurde jedoch die Auffassung vertreten, dass weder das Common Law noch die Gesetze (statutes) dem Embryo in vitro Schutz zusprechen und dass deshalb der Embryo in vitro nicht geschützt sei.393

385  May LJ, in Re F (in utero), [1988] 2 All ER 193 (194): die Mutter litt an psychischen Störungen und nahm zeitweise Drogen. Mit ihrem bereits geborenen Sohn hat sie einen „nomadischen Lebensstil“ geführt und ist mit ihm durch Europa gereist. Nachdem sie wieder nach England zurückgekehrt waren, wurde die Vormundschaft für diesen Sohn dauerhaft auf Pflegeeltern übertragen. 386  Balcombe LJ, in Re F (in utero), [1988] 2 All ER 193 (199). 387  Balcombe LJ, in Re F (in utero), [1988] 2 All ER 193 (200), der als Beispiele nennt, dass ihr das Rauchen, der Genuss von Alkohol und jegliche andere für den Fötus möglicherweise schädliche Verhaltensweisen untersagt werden könnten und dass sogar angeordnet werden könnte, dass ein Kaiserschnitt vorzunehmen sei. 388  May LJ und Balcombe LJ, in Re F (in utero), [1988] 2 All ER 193 (196 f., 200); siehe auch Scott, Rights, Duties and the Body (2004), S. 149. 389  May LJ und Balcombe LJ, in Re F (in utero), [1988] 2 All ER 193 (196 f., 200 f.); vgl. auch Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 52; Whitfield, Med.L. Rev. Vol. 1 (1993), S. 28 (30). 390  Balcombe LJ, in Re F (in Utero), [1988] 2 All ER 193 (200 f.); Staughton LJ, in Re F (in utero), [1988] 2 All ER 193 (201): „The excercise of it would, in this case, directly impinge on the liberty of the mother“; vgl. auch Alghrani/Brazier, C. L. J. Vol. 70 (2011), S. 51 (52, 55); Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 223. 391  Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 53. 392  Morgan/Lee, Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (1991), S. 81. 393  Cusine, in: Dyson/Harris (Hrsg.), Experiments on Embryos (1990), S. 120 (122), allerdings noch vor dem Erlass des HFE Act 1990.



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cc)  Burton v Islington Health Authority und de Martell v Merton and Sutton Health Authority Aus dem Schadensersatzrecht (Tort Law) ist auf die zur gemeinsamen Entscheidung durch den Court of Appeal angenommenen Entscheidungen Burton v Islington Health Authority und de Martell v Merton and Sutton Health Authority zu verweisen.394 In beiden Fällen wurde ein Kind mit einer Behinderung geboren, die durch eine schädigenden Handlung zu einem Zeitpunkt, zu dem sich das Kind noch im Uterus befand, verursacht wurde und der Congenital Disabilities (Civil Liability) Act 1976 noch nicht anwendbar war.395 Auch hier wurde davon ausgegangen, dass der Fötus nicht als Rechtspersönlichkeit (legal person) anerkannt werden könne und explizit auf die Entscheidungen Paton v Trustees of British Pregnancy Advisory Services und Re F (in utero) verwiesen.396 Maßgeblich im englischen Schadensersatzrecht sei insbesondere die Sorgfaltspflicht (duty of care).397 Es wurde entschieden, dass dem Fötus gegenüber keine Sorgfaltspflicht bestehe, da eine solche das Bestehen einer Rechtspersönlichkeit voraussetze, die der Fötus gerade nicht hätte.398 Gleichwohl könne ein lebend geborenes Kind Schäden geltend machen, weil mit der Geburt die Rechtsbeziehung entstehe und die Pflicht nunmehr gegenüber dem geborenen Kind bestehe.399 Es werde nämlich eine rechtliche Fiktion (legal fiction) zugrunde gelegt, dass das geborene Kind in dem Moment geschädigt wurde, in dem es die Rechtspersönlichkeit erlangte.400 Entscheidend ist also in solchen Fällen die Lebendgeburt des Kindes.401 394  395 

Beide abgedruckt in [1992] 3 All ER 833. Burton v Islington Health Authority und de Martell v Merton and Sutton Health Authority, [1992] 3 All ER 833 (833, 836): „[…] when the child was en ventre and unborn“. Wie sich aus den Ausführungen von Dillon LJ auf S. 836 f. ergibt, will er die Ausführungen von Phillips J aus der ersten Instanz im Urteil de Martell ([1992] 3 All ER 820 (830)) übernehmen, weshalb im Folgenden sowohl aus dem erstinstanzlichen als auch aus dem zweitinstanzlichen Urteil zitiert wird. Siehe zum Congenital Disabilities (Civil Liability) Act 1976 Scott, Rights, Duties and the Body (2004), S. 294. 396  Philips J, in De Martell v Merton and Sutton Health Authority, [1992] 3 All ER 820 (826); Dillon LJ, in Burton v Islington Health Authority und de Martell v Merton and Sutton Health Authority, [1992] 3 All ER 833 (838). 397  Siehe zu den anderen Voraussetzungen Dillon LJ, in Burton v Islington Health Authority und de Martell v Merton and Sutton Health Authority, [1992] 3 All ER 833 (837). 398  Philips J, in De Martell v Merton and Sutton Health Authority, [1992] 3 All ER 820 (830). 399  Philips J, in De Martell v Merton and Sutton Health Authority, [1992] 3 All ER 820 (831 f.). Auch im deutschen Recht kann ein lebendgeborenes Kind, welches in utero geschädigt wurde, Schadensersatz gegen den Schädiger nach § 823 Abs. 1 BGB geltend machen, siehe nur BGH, Urteil vom 11.01.1972 – VI ZR 46/71 = NJW 1972, S. 1126. 400  Philips J, in De Martell v Merton and Sutton Health Authority, [1992] 3 All ER 820 (832): „The damage was suffered by the plaintiff at the moment, that, in law, the plaintiff achieved personality and inherited the damaged body for which the defendants (on the assumed facts) were responsible“; Dillon LJ, in Burton v Islington Health Authority und de Martell v.

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Teil 3: Der Status des menschlichen Embryos in vitro

b) Strafrecht aa)  R v Tait Auch strafrechtlich wurde dem Embryo keine eigene Rechtspersönlichkeit zuerkannt.402 Dies ergibt sich bspw. aus der Entscheidung R v Tait. Gegenüber einem sich in utero befindlichem Kind wurde eine Drohung ausgesprochen, der Angeklagte wurde aber freigesprochen.403 Die in diesem Fall maßgebliche Norm war Section 16 OAP Act 1861, wonach bestraft wird, wer eine andere Person mit dem Tod bedroht.404 Die Entscheidung geht davon aus, dass der Embryo keine „andere Person“ ist, die verletzt werden könnte.405

bb)  Attorney General’s Reference (No 3 of 1994) In England wurde die Regel, dass es auf die Lebendgeburt des Kindes ankommt, die so genannte born alive rule406, in dem Fall Attorney General’s Reference (No 3 of 1994) des House of Lords für das Strafrecht bestätigt.407 In dieMerton and Sutton Health Authority, [1992] 3 All ER 833 (839); Scott, Eur. J. Health L. Vol. 11 (2004), S. 347 (349); Scott, Rights, Duties and the Body (2004), S. 295. 401  Cusine, in: Dyson/Harris (Hrsg.), Experiments on Embryos (1990), S. 120 (122); Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 221 f. 402  Temkin, C. L. J. Vol. 45 (1986), S. 414 (422). 403 In R v Tait, [1989] 3 All ER 682 (683) wurde die Drohung „I’m going to kill your baby“ ausgesprochen; siehe hierzu auch Wells/Morgan, J. Law & Soc. Vol. 18 (1991), S. 431 (435). 404  „A person who without lawful excuse makes to another a threat, intending that that other would fear it would be carried out, to kill that other or a third person shall be guilty of an offence and liable on conviction on indictment to imprisonment for a term not exceeding ten years“; so wiedergegeben von Mustill LJ, in R v Tait, [1989] 3 All ER 682 (684). 405  Mustill LJ, in R v Tait, [1989] 3 All ER 682 (688 f.). Dabei wurde ausdrücklich nicht auf die Entscheidungen C v S und Re F (in utero) abgestellt, da diese sich nur auf das Zivilrecht bezögen, Mustill LJ, in R v Tait, [1989] 3 All ER 682 (686). 406  Bei der born alive rule handelt es sich um eine Regel des Common Law, wonach eine Person nur dann wegen einer Schädigung des sich in utero befindlichen Embryos zur Verantwortung gezogen werden kann, wenn der Fötus im Anschluss lebend geboren wird, siehe hierzu ausführlich Casey, Born Alive (2005), S. 1, zur Historie S. 4 ff. 407  Attorney General’s Reference (No 3 of 1994), [1997] 3 All ER 936. Bei der Attorney General’s Reference im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Besonderheit des englischen Rechts. Es wird dem Attorney General ermöglicht, nach Sec. 36(1) des Criminal Justice Act 1972 dem Court of Appeal – und dieses nachfolgend dem House of Lords (heute Supreme Court, Sec. 36(3) Criminal Justice Act 1972) – eine reine Rechtsfrage zur Beantwortung vorzulegen. Sec. 36(1) des Criminal Justice Act 1972 lautet: „Where a person tried on indictment has been acquitted (whether in respect of the whole or part of the indictment) the Attorney General may, if he desires the opinion of the Court of Appeal on a point of law which has arisen in the case, refer that point to the court, and the court shall, in accordance with this section, consider the point and give their opinion on it.“ Es handelt sich also um eine rein rechtliche Fragestellung in Fällen des Freispruchs und eine höhere Strafe wird nicht beantragt. Die Rechtsfrage wird fast akademisch erörtert, um für die Zukunft eine Antwort zu definieren, Lord Mustill, in Attorney General’s Reference (No 3 of 1994), [1997] 3 All ER 936 (952). Soll die Strafhöhe geändert werden – was in Deutschland je nach Ausgangsgericht über die Berufung bzw. – bei



C.  Der rechtliche Status des Embryos in vitro

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sem Fall hatte der Beschuldigte seine Frau, die, wie er wusste, schwanger war, mit einem Messer verletzt, weshalb das gemeinsame Kind, das ebenfalls verletzt wurde, zu früh geboren wurde. Es starb 121 Tage nach der Geburt wegen seines unreifen Entwicklungsstandes.408 Es wurde entschieden, dass in Fällen, in denen eine Person einem sich in utero befindlichen Fötus eine Schädigung zufügt, das Kind anschließend lebend geboren wird, aber aufgrund der in utero zugefügten Schädigung später verstirbt, wegen Totschlags (manslaughter) aber nicht wegen Mordes (murder) zu bestrafen sei.409 Entscheidend war hier, dass das Kind ab der Lebendgeburt in den Schutzbereich einbezogen wurde.410 Da der Fötus keine eigene Rechtspersönlichkeit habe, könne er nicht Geschädigter eines Gewaltverbrechens (victim of a crime of violence) sein, wenn der Tod in utero eintrete.411 Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit (criminal responsibility) könne sich aber dann ergeben, wenn sich die Gewalt gegen den Fötus richte, das Kind lebend geboren werde und durch die Gewalt einen Schaden erlitten habe. Dies gelte selbst dann, wenn dieser Schaden keine Strafbarkeit begründet hätte, wenn er nur in utero erlitten worden wäre.412 Diese Entscheidung ist für die Frage des rechtlichen Status des Embryos deshalb von Bedeutung, da der sich in utero befindliche Embryo / Fötus nicht mehr als Teil der Mutter sondern als eigener Organismus (unique oranism) angesehen wurde.413 Hierbei wurde von Lord Hope of Craighead insbesondere auf Rechtsfehlern – über die Revision möglich wäre, findet Sec. 36 des Criminal Justice Act 1988 Anwendung. 408  Attorney General’s Reference (No 3 of 1994), [1997] 3 All ER 936 (936, 938 f.). Siehe zu einem vergleichbaren Sachverhalt BGH, Beschluss vom 02.11.2007–2 StR 336/07 = NStZ 2008, S. 393. 409  Attorney General’s Reference (No 3 of 1994), [1997] 3 All ER 936 (936 f.), Leitsätze 1 und 2. Siehe hierzu auch die Ausführungen von Lord Mustill auf S. 941 ff. zum Mord und auf S. 950 ff. zum Todschlag und von Lord Hope of Craighead auf S. 953 ff.; siehe auch die Fallbesprechung von Gough, M. L. R. Vol. 62 (1999), S. 128. Siehe zu einer frühen Auseinandersetzung mit dieser Problematik im englischen Recht Temkin, C. L. J. Vol. 45 (1986), S. 414. In Deutschland würde diese Fallgruppe einer pränatalen Einwirkung mit postnatalen Folgen nicht als Mord oder Totschlag, sondern als Schwangerschaftsabbruch gemäß § 218 Abs. 1 StGB bestraft werden, denn die Umwandlung der Rechtsqualität hat keine Auswirkungen auf die Strafbarkeit. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Handlung und nicht des Erfolgseintritts, BGHSt 10, 5; BGHSt 10, 291 (293); BGH, Beschluss vom 02.11.2007–2 StR 336/07 = NStZ 2008, S. 393 (394). 410  Attorney General’s Reference (No 3 of 1994), [1997] 3 All ER 936 (937), Leitsatz 2; siehe hierzu auch Whitfield, Med.L. Rev. Vol. 1 (1993), S. 28 (31). Allgemein zur Änderung des rechtlichen Status im Falle der Lebendgeburt Alghrani/Brazier, C. L. J.  Vol. 70 (2011), S. 51 (52, 53, 55). 411  Lord Mustill, in Attorney General’s Reference (No 3 of 1994), [1997] 3 All ER 936 (941 f., 948); Lord Mustill stellt insoweit auf S. 948 fest, dass dies sowohl für das Zivilrecht als auch das Strafrecht gelte. 412  Lord Mustill, in Attorney General’s Reference (No 3 of 1994), [1997] 3 All ER 936 (942); vgl. auch Fovargue/Miola, Med.L. Rev. Vol. 6 (1998), S. 265 (277). 413  Lord Mustill, in Attorney General’s Reference (No 3 of 1994), [1997] 3 All ER 936

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Teil 3: Der Status des menschlichen Embryos in vitro

den HFE Act 1990 abgestellt, aus dem sich ergebe, dass der Embryo ein von der Mutter zu unterscheidender Organismus sei. Gleiches müsse dann auch für die folgende Entwicklung über das Fetalstadium414 zum geborenen Menschen gelten.415 Gleichwohl wird in dieser Entscheidung nicht definiert, was ein unique organism ist, außer, dass er noch keine Person sei.416 Im Unterschied zu der vorgenannten Entscheidung, bei der der Fötus zwar in utero verletzt wurde, aber erst ex utero als Kind gestorben ist, ist es strafrechtlich nicht in allen Fällen erfasst, wenn der Fötus in utero verstirbt.417 Eine Strafbarkeit kann sich in solchen Fällen dann nach dem Infant Life (Preservation) Act 1929 ergeben, wenn der Fötus schon überlebensfähig war oder wenn die Voraussetzungen der Section 58 OAP Act 1861 erfüllt sind und zusätzlich zu dem Wissen um die Schwangerschaft noch die Absicht (intent) hinzukommt, eine Fehlgeburt herbeizuführen.418

3.  Der Embryo in vitro in der Rechtsprechung: Evans v Amicus Healthcare Ltd and Others, Hadley v Midland Fertility Services Ltd and Others In den Entscheidungen Evans v Amicus Healthcare Ltd and Others, Hadley v Midland Fertility Services Ltd and Others419 hatten zwei Paare ihre Einwilligung zur Lagerung extrakorporal gezeugter Embryonen mit dem Ziel einer späteren Benutzung für eine medizinischen Behandlung gegeben, sich dann allerdings getrennt. Die männlichen Partner zogen daraufhin ihre erforderliche Einwilligung zurück, Schedule 3 Paragraph 4(1) HFE Act 1990. Die Frauen begehrten die Freigabe, um sich den jeweiligen Embryo einpflanzen zu lassen und eine Schwangerschaft herbeiführen zu können.420 Für die vorliegende Frage des Status des Embryos ist die Entscheidung deshalb bedeutsam, weil Wall J festgestellt hat, dass der Embryo in vitro kein Le(943); Casey, Born Alive (2005), S. 21; Fovargue/Miola, Med.L. Rev. Vol. 6 (1998), S. 265 (277). 414  Sieh hieru auch Einleitung, S. 6, Fn. 35. 415  Lord Hope, in Attorney General’s Reference (No 3 of 1994), [1997] 3 All ER 936 (954); zugleich lehnt er die Annahme des Courts of Appeal, der davon ausgegangen war, dass der Embryo ein integraler Teil der Mutter sei, ab. 416  Mason/McCall Smith/Laurie, Law and Medical Ethics (1999), S. 127. 417 Vgl. Mason/McCall Smith/Laurie, Law and Medical Ethics (1999), S. 127. 418  Wells/Morgan, J. Law & Soc. Vol.  18 (1991), S. 431 (436); siehe auch Fortin, M. L. R. Vol. 51 (1988), S. 54 (75) zum ILP Act 1929. In Deutschland ist ein vorsätzlicher Schwangerschaftsabbruch nach § 218 Abs. 1 StGB strafbar, eine besondere Absicht muss hier nicht hinzukommen, sodass vorsätzliche, allerdings nicht fahrlässige, Handlungen bestraft werden können, Gropp, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB Bd. 4 (2012), § 218 Rn. 24. 419  Evans v Amicus Healthcare Ltd and Others, Hadley v Midland Fertility Services Ltd and Others, [2004] 2 WLR 713. 420  Wall J, in Evans v Amicus Healthcare Ltd and Others, Hadley v Midland Fertility Services Ltd and Others, [2004] 2 WLR 713 (728 ff.).



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bensrecht habe,421 was mit den Entscheidungen, die zum Embryo in utero / Fötus ergangen sind, übereinstimmt: „The embryo [in vitro], however, cannot be considered a person, or to have a ‚qualified‘ right to life.“422

Zugleich stellte er fest, dass es sich bei dem Embryo nicht um Eigentum handele.423 Es wird zudem in Abgrenzung zu den bisherigen Entscheidungen festgestellt, dass im Falle des sich extrakorporal befindlichen Embryos beide genetischen Eltern, und nicht nur die Mutter, Interessen und Rechte an dem extrakorporalen Embryo haben:424 „There is no property in an embryo, but in contrast to a foetus, both gamete donors have an interest in, and rights over, the embryos they have created. Those rights are governed by the [HFE] Act.“425

4.  Zusammenfassung zum rechtlichen Status des Embryos Aus den vorgenannten Gesetzen und Entscheidungen zum Embryo in utero/ Fötus ergibt sich, dass diesem weder im Straf- noch im Zivilrecht eine eigene Rechtspersönlichkeit zuerkannt wird, was als „fundamentales Prinzip“ ( fundamental principle)426 des englischen Rechts bezeichnet wird. Eine eigene Rechtspersönlichkeit erhält er erst mit der Geburt.427 Gleichwohl wird der Embryo / Fötus in den genannten Entscheidungen und Gesetzen geschützt, wenn auch weniger als ein geborener Mensch,428 was dem graduellen Schutzkonzept entspricht. Zudem ist zu erkennen, dass dem Embryo / Fötus keine Rechte und keine Rechtspersönlichkeit zugesprochen werden müssen, um einen Schutz zu begründen.429 Dass das ungeborene Leben Schutz genießt, wird dabei nicht 421  Wall J, in Evans v Amicus Healthcare Ltd and Others, Hadley v Midland Fertility Services Ltd and Others, [2004] 2 WLR 713 (754). 422  Wall J, in Evans v Amicus Healthcare Ltd and Others, Hadley v Midland Fertility Services Ltd and Others, [2004] 2 WLR 713 (754). 423  Wall J, in Evans v Amicus Healthcare Ltd and Others, Hadley v Midland Fertility Services Ltd and Others, [2004] 2 WLR 713 (754). 424  Wall J, in Evans v Amicus Healthcare Ltd and Others, Hadley v Midland Fertility Services Ltd and Others, [2004] 2 WLR 713 (754). 425  Wall J, in Evans v Amicus Healthcare Ltd and Others, Hadley v Midland Fertility Services Ltd and Others, [2004] 2 WLR 713 (754). 426  Fortin, M. L. R. Vol. 51 (1988), S. 54 (62). 427  Ford, in: Smith/Deazley (Hrsg.), The Legal, Medical and Cultural Regulation of the Body (2009), S. 21; siehe auch Whitfield, Med.L. Rev. Vol. 1 (1993), S. 28 (29). 428  Siehe hierzu auch Gough, M. L. R. Vol. 62 (1999), S. 128, der schreibt: „Any society that wishes to distinguish abortion from homicide must draw a (more or less arbitarary) line between people, who qualify for the full panoply of legal rights, and foetuses, which receive reduced protection.“ Siehe auch McGuinness, Med.L. Rev. Vol. 21 (2013), S. 213 (217 f., 220), auf den Fötus bezogen. 429  Scott, Eur. J. Health L. Vol. 11 (2004), S. 347 (354) nur auf den Fötus bezogen, aber

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Teil 3: Der Status des menschlichen Embryos in vitro

aus einer Verfassung hergeleitet, sondern wird als eigenständiges Rechtsprinzip verstanden:430 „The law of this land has always held human life to be sacred, and the protection that the law gives to human life it extends also to the unborn child in the womb.“431

Der Schutz des ungeborenen Lebens in utero ergibt sich in strafrechtlicher Hinsicht insbesondere daraus, dass ein Schwangerschaftsabbruch nur bei bestimmten Indikationen zulässig ist und dass es gerade kein Recht auf einen Schwangerschaftsabbruch gibt.432 Hierdurch wird anerkannt, dass dem Embryo / Fötus auch ohne Rechtspersönlichkeit ein gewisser Wert zukommt, der einen eingeschränkten Schutz rechtfertigt.433 Zwar äußern sich die eben genannten Entscheidungen zum rechtlichen Status des Embryos in utero / Fötus und nehmen daher auch immer das Verhältnis zur Mutter, deren Rechte betroffen sein könnten, mit auf, weshalb man argumentieren könnte, dass für den Embryo in vitro, bei dem keine vergleichbare Verbindung zur Mutter besteht, anderes gelten könnte.434 Allerdings ließen sich die Annahme eines Lebensrechts des Embryos in vitro und damit ein Unterschied zum rechtlichen Status des Embryos in utero / Fötus aufgrund des graduellen Schutzkonzepts nur schwer begründen, weshalb Wall J in Evans auch hinsichtlich des Embryos in vitro nicht von den bereits gefundenen Ergebnissen abweicht.435 In der Folge lassen sich die Überlegungen zum Embryo in utero / Fötus auch auf den Embryo in vitro übertragen, d. h., auch dieser hat keinen absoluten Status.436 Zwar ist ein weitreichender Umgang mit Embryonen in vitro möglich, gleichwohl gibt es kein Recht auf jegliche Art von Forschung, denn diese muss den genannten Forschungszielen entsprechen, und auch die gleiches gilt auch für den Embryo; in diese Richtung auch Morgan, Issues in Medical Law and Ethics (2001), S. 114, 126. 430  Macnaghten J, in R v Bourne, [1938] 3 All ER 615 (620); siehe hierzu auch Fox, in: Smith/Deazley (Hrsg.), The Legal, Medical and Cultural Regulation of the Body (2009), S. 95 (96), die davon ausgeht, dass es sich hierbei um „a cornerstone“ des englischen Rechts handelt. 431  Macnaghten J, in R v Bourne, [1938] 3 All ER 615 (620). 432  Scott, Eur. J. Health L. Vol. 11 (2004), S. 347 (354). 433  McGuinness, Med.L. Rev. Vol. 21 (2013), S. 213 (220); Scott, Eur. J. Health L. Vol. 11 (2004), S. 347 (354) geht davon aus, dass ein Schutz des Fötus selbst dann zu rechtfertigen wäre, wenn es ein Recht auf Schwangerschaftsabbrüche gäbe und verweist hierfür auf Beispiele aus den USA, wo das Recht auf einen Schwangerschaftsabbruch verfassungsrechtlich gesichert sei, dem Embryo gleichwohl aber ein gewisser Schutz zuerkannt werde. Eine eigene Rechtspersönlichkeit werde ihm gleichwohl nicht zugestanden. 434 Vgl. Harris-Short, in: Smith/Deazley (Hrsg.), The Legal, Medical and Cultural Regulation of the Body (2009), S. 47 (64). 435  Wall J, in Evans v Amicus Healthcare Ltd and Others, Hadley v Midland Fertility Services Ltd and Others, [2004] 2 WLR 713 (754); Harris-Short, in: Smith/Deazley (Hrsg.), The Legal, Medical and Cultural Regulation of the Body (2009), S. 47 (64). 436  Beyleveld/Pattinson, in: Eser/Koch/Seith (Hrsg.), Internationale Perspektiven zu Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 171 (188).



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Präimplantationsdiagnostik ist – wie zu zeigen sein wird – gewissen Beschränkungen unterworfen. Dieser Schutz, der unabhängig von einer Rechtsträgerschaft zuerkannt wird, basiert dabei maßgeblich darauf, dass die als nützlich erkannten Folgen des Umgangs mit Embryonen mit moralischen Gefühlen ihnen gegenüber in Einklang gebracht werden sollten.437 Deshalb wird ein leichtfertiger Umgang mit Embryonen in vitro untersagt.438 Der Hauptunterschied zwischen dem rechtlichen Schutz für Embryonen in utero / Föten und Embryonen in vitro besteht in der Möglichkeit beider Eltern, die Verwerfung des Embryos in vitro zu verlangen bzw. herbeizuführen, indem sie ihre erforderliche Einwilligung zur weiteren Aufbewahrung (Schedule 3 Paragraph 8(2) HFE Act 1990 (as amended)) und Benutzung (Schedule 3 Paragraph 6(2)(3) HFE Act 1990 (as amended)) des Embryos in vitro widerrufen (Schedule 3 Paragraph 4 HFE Act 1990 (as amended)).439 Eine Frau kann dagegen nicht allein über einen Schwangerschaftsabbruch entscheiden.440 Vielmehr hängt der Schwangerschaftsabbruch davon ab, dass zwei Ärzte in gutem Glauben eine der Indikationen als vorliegend erachten. Zudem haben beide Eltern Interessen und Rechte an einem Embryo in vitro und die Interessen des Vaters, keine Schwangerschaft herbeizuführen, können sich hier aufgrund der Widerruflichkeit seiner Einwilligung durchsetzen. Ist der Embryo der Frau übertragen worden und befindet sich damit in utero, ist ein alleiniger Widerruf durch den Vater dagegen nicht mehr möglich, Schedule 3 Paragraph 4(2)(a) HFE Act 1990 (as amended). Insofern ist der Schutz des Embryos in vitro noch geringer als der des Embryos in utero, weil seine Verwerfung ohne Nennung von Gründen von beiden Eltern herbeigeführt werden kann. Dass der Schutz des Embryos in vitro aus rechtlicher Sicht geringer ist, als der Schutz des Embryos in utero deckt sich mit den Ansichten der an der Präimplantationsdiagnostik beteiligten Reproduktionsmediziner. Eine soziologische Studie hat ergeben, dass die Reproduktionsmediziner dem Embryo einen geringeren Status beimessen als dem Fötus.441 In der Folge sehen sie die Präimplantationsdiagnostik als die bessere reproduktionsmedizinische Maßnahme im Vergleich zur Pränataldiagnose an442, insbesondere wenn es um weniger

437 

Warnock, in: Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod (1990), S. 215 (230 f.).

438  Warnock, in: Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod (1990), S. 215 (231). 439  Vgl. zu diesen Unterschieden Beyleveld/Pattinson, in: Eser/Koch/Seith

(Hrsg.), Internationale Perspektiven zu Status und Schutz des extrakorporalen Embryos (2007), S. 171 (189); Harris, in: Harris/Holm (Hrsg.), The Future of Human Reproduction (1998), S. 5 (32 f.); Harris-Short, in: Smith/Deazley (Hrsg.), The Legal, Medical and Cultural Regulation of the Body (2009), S. 47 (67 f.); Scott, Choosing Between Possible Lives (2007), S. 253. 440 Siehe Scott, Eur. J. Health L. Vol. 11 (2004), S. 347 (354), die betont, dass es kein Recht auf einen Schwangerschaftsabbruch gebe. 441  Williams et al., Social Science & Medicine Vol. 65 (2007), S. 1094 (1103). 442  Siehe hierzu Einleitung, S. 6, Fn. 35.

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schwere Krankheiten geht.443 Die Ansichten der beteiligten Personen decken sich hier mit dem Recht.

III. Vergleich 1. Gemeinsamkeiten In beiden Vergleichsländern wird ein Schutz des Embryos in vitro und des ungeborenen Lebens in utero zu einem gewissen Maß, aber nicht absolut gewährleistet. Jeweils ist der Schutz auch des ungeborenen Lebens im einfachen Recht anerkannt, es besteht aber in beiden Ländern die Möglichkeit der Rechtfertigung (deutsche Terminologie), wenn im Anschluss an eine Untersuchung das ungeborene Leben verworfen bzw. abgetrieben wird. Folgt man der hiesigen Ansicht, dass der Embryo in vitro jedenfalls bis zur Nidation / Individuation kein Grundrechtsträger ist, sondern nur über eine staatliche Schutzpflicht geschützt wird, die sich aus der objektiven Werteordnung herleitet, ist zu erkennen, dass in beiden Vergleichsländern der Schutz nicht in Abhängigkeit von einer Rechtsträgerschaft des Embryos steht. In Deutschland wird nach der hiesigen Ansicht frühestens mit der Nidation / Individuation die Grundrechtsträgerschaft des Embryos begründet. In England gilt ab dem Moment der Ausbildung des Primitivstreifens, der mit dem Zeitpunkt der Individuation zusammenfällt,444 ein höherer Schutz für den Embryo, der dann nicht mehr Gegenstand der Forschung sein darf. Jeweils wird ein mit zunehmender Entwicklung ansteigender Schutz gewährt. Diese Gemeinsamkeiten beruhen auf den ähnlichen Auffassungen zum moralischen Status des Embryos. Zwar ist in der deutschen Diskussion der rechtliche Status der entscheidende Anhaltspunkt für die Behandlung des Embryos. Wie gezeigt, werden die moralischen Argumente aber in der rechtlichen Diskussion aufgenommen. Diese decken sich mit den Argumenten aus der englischen Diskussion. In beiden ist eine Einigkeit bezüglich der absoluten Standpunkte eines völligen Schutzes bzw. eines fehlenden Schutzes nicht zu erreichen, weshalb sich vermittelnde Positionen herausgebildet haben. Jedenfalls für die englische Diskussion wird statuiert, dass eine pragmatische, konkrete Problemlösung gefunden wurde, die moralisch am wenigsten anstößig sei445 und das Interesse 443 

Williams et al., Social Science & Medicine Vol. 65 (2007), S. 1094 (1103). hierzu oben Teil 3, C. I. 2. d), S. 118 ff. hierzu Brownsword, M. L. R. Vol. 65 (2002), S. 568 (575), der erklärt, dass der Beginn des Schutzes am 14. Tag nach der Befruchtung als Zugeständnis an diejenigen zu sehen sei, die der Embryonenforschung ablehnend gegenüber stehen; vgl. auch Mason/Laurie, Law and Medical Ethics (2013), Rn. 8.75 f., die auf den Zeitpunkt der Implantation abstellen, um einen moralischen Status des Embryos zu begründen, weshalb eigentlich keine Beschränkungen für die Forschung vor diesem Zeitpunkt erforderlich seien. Gleichwohl gebe es eine öffentliche Besorgnis und bereits aus diesem Grund sei Kontrolle erforderlich. 444  Siehe 445  Siehe



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des Staates am Schutz des Embryos, ausgedrückt durch die besprochenen Gesetze, wahre.446 Mit der Umsetzung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Schwangerschaftsabbruch und des Bundesgerichtshofs zur Präimplantationsdiagnostik, der auf Wertungswidersprüche hingewiesen hatte, sowie, wie zu zeigen sein wird, der gesetzlichen Neufassung der Präimplantationsdiagnostik, wurde auch in Deutschland eine vermittelnde rechtliche Lösung gefunden.

2. Unterschiede Der offensichtlichste Unterschied bei der rechtlichen Diskussion ist, dass diese in Deutschland maßgeblich anhand der Verfassung geführt wird, wohingegen in England das Case Law und das einfache Recht die maßgeblichen Rechtsquellen sind. Der Schutz des ungeborenen Lebens wird in England als schon immer vorhandenes und angewandtes Prinzip angesehen. Dabei ist auch zu erkennen, dass erst relativ spät ausdrückliche Rechtfertigungsgründe für einen Schwangerschaftsabbruch in das Gesetz aufgenommen wurden, was darauf hindeutet, dass das englische Parlament zuvor von einem sehr hohen Schutz des ungeborenen Lebens ausging. Auch wenn in beiden Ländern Einigkeit dahingehend besteht, dass das ungeborene Leben zu schützen ist, sind die Gründe für dieses Ergebnis unterschiedlich. Der deutsche Gesetzgeber hat eine Pflicht, den Embryo aufgrund der objektiven Werteordnung des Grundgesetzes zu schützen und muss hierbei das Untermaßverbot einhalten, was auch verfassungsgerichtlich überprüft werden kann. Dabei hat er einen Gestaltungsspielraum, muss aber einen Mindestschutz gewährleisten. Für das englische Parlament besteht keine, aus einer objektiven Werteordnung hergeleitete verfassungsrechtliche Verpflichtung zum Schutz des extrakorporalen Embryos. Zwar ist auch im englischen Recht eine Schutzfunktion des Staates für Personen bekannt, die Schutz bedürfen (parens patriae).447 Diese bezieht sich aber derzeit nur auf lebende Personen.448 Der Schutz des 446  Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 28; Scott, OJLS Vol. 26 (2006), S. 153 (161) geht davon aus, dass es aufgrund der unterschiedlichen moralischen Ansichten auch aus politischen Gründen sinnvoll sei, dem Embryo einen speziellen Status zuzuerkennen; Solter et al., Embryo Research in Pluralistic Europe (2003), S. 126, die auch davon ausgehen, dass deshalb häufig eine vermittelnde Lösung gefunden werde; Wahl, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 551 (579). 447  Siehe hierzu ausführlich Cherkassky, Int J Law Policy Family Vol. 29 (2015), S. 36 (43 ff.), die in diesem Zusammenhang den Schutz des Rettungsgeschwisterkindes nach der Geburt untersucht. 448  Dass der Schutz des Staates aufgrund des parens patria Prinzip sich nur auf lebende Personen bezieht, ergibt sich daraus, dass es sich um Vormundschaftsfälle handelt, Cherkassky, Int J Law Policy Family Vol. 29 (2015), S. 36 (43 ff.). Wie bereits gezeigt, übernimmt das Gericht keine Vormundschaft für das ungeborene Leben, weil dies das Leben der Mutter zu sehr beeinträchtigen würde.

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Teil 3: Der Status des menschlichen Embryos in vitro

embryonalen Lebens wird vielmehr aufgrund eines special status gewährleistet und als fundamentales Prinzip anerkannt. Aufgrund der Stellung des Parlaments kann es auch nicht zum Schutz des Embryos verpflichtet werden, wohingegen denkbar ist, dass das Bundesverfassungsgericht statuiert, dass der Schutz nicht ausreichend im Sinne des Untermaßverbots ist, womit der Gesetzgeber dann handeln müsste. Gleichwohl ist es nicht ausgeschlossen, dass das englische Parlament künftig den Schutz für Embryonen erhöhen wird, obwohl dies aufgrund der in England vorherrschenden Ethik des Utilitarismus449 eher unwahrscheinlich ist. Insgesamt führt die Zuschreibung eines special status dazu, dass sowohl der Schutz des Embryos als auch die Interessen der möglichen Eltern (bei der Präimplantationsdiagnostik) und der Gesellschaft (bei der Forschung) berücksichtigt werden können.450 Am Auffälligsten ist, dass in der englischen Debatte um den (moralischen) Status des Embryos zwar nach seinem Lebensrecht gefragt und der Beginn des Lebens diskutiert wird, dass aber nur vereinzelt Ausführungen zur Menschenwürde erfolgen.451 Dies hängt damit zusammen, dass das Konzept der Menschenwürde in England die juristische und gesellschaftliche Diskussion nicht in gleicher Weise wie in Deutschland bestimmt.452 Da es nicht möglich sei, Inhalt und Bedeutung von Würde festzustellen, gilt das Konzept der Menschenwürde in England als zu unbestimmt,453 um es zur Grundlage einer gesetzlichen Regelung zu machen.454 Diese Annahme deckt sich mit Äußerungen aus der deutschen Literatur, die davon ausgehen, dass die Menschenwürde jegliche Sachverhalte erfassen kann, und eine Subsumtion immer vor dem Hintergrund des 449  Siehe hierzu ausführlich Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 240 ff. 450 Vgl. Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 29. 451  Einer der englischen Autoren, der sich umfassend mit der Menschenwürde auseinandersetzt und dieser auch utilitaristisch und rechtsbasierte Ansätze gegenüberstellt ist Brownsword, siehe u. a. Brownsword, CFLQ Vol. 17 (2005), S. 435; Brownsword, M. L. R.  Vol. 65 (2002), S. 568; Brownsword, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 14; siehe auch Beyleveld/Brownsword, M. L. R. Vol. 61 (1998), S. 661. Siehe hierzu auch Ford, in: Smith/Deazley (Hrsg.), The Legal, Medical and Cultural Regulation of the Body (2009), S. 21 (29 ff.). 452  Siehe hierzu Jofer, Regulierung der Reproduktionsmedizin (2014), S. 394, die davon ausgeht, dass „Großbritannien das Rechtsprinzip der Menschenwürde nicht“ kenne. Obwohl dies in dieser Absolutheit nicht gelten dürfte, wie die folgenden Ausführungen zeigen, ist ihr darin zuzustimmen, dass das Prinzip der Menschenwürde die Diskussion nicht in gleicher Weise beeinflusst. Siehe hierzu auch Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 261. 453  Feldman, PL 1999, S. 682; Feldman, PL 2000, S. 61 (75); Harris, in: Burley (Hrsg.), The Genetic Revolution (1999), S. 61 (66, 68); vgl. Harris, Clones, Genes and Immortality (1998), S. 31; siehe hierzu auch Brownsword, M. L. R. Vol. 65 (2002), S. 568 (576) und Beyleveld/Brownsword, M. L. R. Vol. 61 (1998), S. 661 (662), allerdings jeweils davon ausgehend, dass die Menschenwürde in bioethischen Debatten herangezogen werden könne. 454  Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 43; kritisch hierzu Brownsword, CFLQ Vol. 17 (2005), S. 435 (456).



C.  Der rechtliche Status des Embryos in vitro

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eigenen Verständnisses der Menschenwürde erfolge.455 Auch in der deutschen Diskussion wird daher vor einem „inflationären Gebrauch“456 der Menschenwürde gewarnt, die nicht zur „‚kleinen Münze‘ degradier[t]“457 werden sollte; gleichwohl wird trotz dieser Warnungen eine lebhafte Diskussion zu diesem Thema geführt. In England wird die Frage, ob der Embryo Träger der Menschenwürde sein könne, verneint, weil er noch keine der für die Menschenwürdeträgerschaft erforderlichen Fähigkeiten besitze.458 Allein das Vorliegen von menschlichem Leben reiche nicht aus, um Würde annehmen zu können. Dies ziehe zum einen den Vorwurf des Spezieismus nach sich und zum anderen sei nicht zu erklären, warum menschlichem Leben an sich ein solcher Wert zuzuschreiben sei.459 Gleichwohl wird anerkannt, dass es Gründe geben könne, Embryonen zu schützen.460 Die Auswahl nach dem Geschlecht wurde durch die Authority maßgeblich deshalb untersagt, weil die Gefahr gesehen wurde, dass Kinder, die zu einem solchen Zweck gezeugt wurden, nur als Ware angesehen würden,461 ein Einwand, der auch allgemein gegen die Präimplantationsdiagnostik vorgebracht wurde.462 Hierbei handelt es sich um ein Argument, welches der deutschen Diskussion zum Einsatz der Präimplantationsdiagnostik zur Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen nicht fremd ist.463 Anders als in Deutschland wird es aus den genannten Gründen jedoch nicht explizit mit der Menschenwürde in Verbindung gebracht. Die Unbestimmtheit des Begriffs Würde ist auch der maßgebliche Grund, warum Entscheidungen des englischen Gesetzgebers nicht durch Argumente zur Menschenwürde beeinflusst werden und weshalb sich die Menschenwürde nicht zu einem bestimmenden Konzept in der englischen Verfassung entwickelt hat.464 Das House of Lords erkennt in der Menschenwürde nur ein philosophi455  Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 153; Duttge, GA 2002, S. 241 (250); Sternberg-Lieben, JuS 1986, S. 673 (677), fordert eine Entwicklung des Schutzbereichs, über den Konsens besteht; diese Gefahr sieht auch Feldman, PL 1999, S. 682 (697). 456  Hörnle, ARSP 2003, S. 318 (337); siehe hierzu auch Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 1 I Rn. 50. 457  Duttge, GA 2002, S. 241 (250); so auch Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 1 I Rn. 49. 458  Beyleveld/Brownsword, M. L. R. Vol. 61 (1998), S. 661 (673); Brownsword, M. L. R. Vol. 65 (2002), S. 568 (577). 459  Beyleveld/Brownsword, M. L. R. Vol. 61 (1998), S. 661 (673); Ford, in: Smith/Deazley (Hrsg.), The Legal, Medical and Cultural Regulation of the Body (2009), S. 21 (29). 460  Beyleveld/Brownsword, M. L. R. Vol. 61 (1998), S. 661 (673). 461  Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex Selection (1993), Rn. 26; Beyleveld/Brownsword, M. L. R. Vol. 61 (1998), S. 661 (677) Fn. 85. 462  Human Genetics Commission, Making Babies (2006), Rn. 4.5. 463 Vgl. Hufen, MedR 2001, S. 440 (446). 464  Feldman, PL 2000, S. 61; Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Frei-

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Teil 3: Der Status des menschlichen Embryos in vitro

sches Konzept, sieht sich aber nicht in der Lage, praktische Rückschlüsse für den Umgang mit Embryonen hieraus zu ziehen: „The concept of human dignity raises interesting philosophical issues, but has proved hard to analyse. We have not been able to derive much practical guidance from recent claims about human dignity as to what should and should not be permitted in the field of research on human embryos.“465

Die Würde des Einzelnen ist nicht direkt, sondern allenfalls indirekt über den Schutz anderer Rechte mit geschützt.466 Auch die Inkorporierung des Human Rights Act, der zur Anerkennung einiger andere Grundrechte geführt hat, hat an dieser Wahrnehmung nichts geändert. Da die Menschenwürde nicht in der Europäischen Menschenrechtskonvention genannt wird, wird sie in England auch weiterhin nicht als Argument anerkannt.467 Es ist daher im Bereich der Biomedizin, also auch der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, in England möglich, dass die Menschenwürde hinter der Autonomie des Einzelnen zurücktritt.468 Der HFE Act 1990 (as amended) deckt sich mit seinen Bestimmungen im Ergebnis mit der philosophischen Auffassung, wonach ein gradueller Schutz für den Embryo in vitro gewährt werden muss, weil der Embryo einen gewissen moralischen Status hat, wobei auch eine Rolle spielt, dass er das Potential hat, geboren zu werden.469 Zudem stimmen die Regelungen mit der in Großbritannien vorherrschenden Ethik des Utilitarismus überein,470 die sich mit den Vorstellungen einer Würdezuschreibung an den Embryo in vitro nicht in Einklang bringen lässt.

IV. Zusammenfassung Die Untersuchung des rechtlichen Status des Embryos in den Vergleichsländern hat ergeben, dass die Diskussion in Deutschland anhand der im Grundgesetz normierten Grundrechte geführt wird, während in England mangels eindeutig heitsstrafe (2007), S. 261; vgl. auch Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 43. 465  House of Lords, Stem Cell Research (2002), Rn. 7.7. 466  Feldman, PL 2000, S. 61 (62 ff.) mit der Nennung vieler Beispiele; siehe zu den unterschiedlichen Arten der Würde, Feldman, PL 1999, S. 682 (684). 467  Hagedorn, Legitime Strategien der Dissensbewältigung in demokratischen Staaten (2013), S. 117. 468  Feldman, PL 2000, S. 61: „[…] dignity would appear, from its concrete effects in law, to rank below anatomy and security […]“. 469  Solter et al., Embryo Research in Pluralistic Europe (2003), S. 123. 470  Kahn, in: Honnefelder/Lanzerath (Hrsg.), Klonen in biomedizinischer Forschung und Reproduktion (2003), S. 167 (176 f.); Solter et al., Embryo Research in Pluralistic Europe (2003), S. 124, 126; siehe hierzu auch die Ausführungen von Brownsword, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 14 (18 ff.), der die Unterschiede zwischen der Ansicht, die die Würde in den Vordergrund stellt und der utilitaristischen Ansicht hervorhebt.



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normierter Grundrechte das einfache Gesetzesrecht (statutes) und die Rechtsprechung zugrunde gelegt werden. Die verfassungsrechtliche Diskussion in Deutschland ist von der Frage, ob der Embryo Grundrechtsträger ist, geprägt. In der vorliegenden Arbeit wird die Meinung vertreten, dass der Embryo in vitro kein Grundrechtsträger ist. Dies wurde maßgeblich damit begründet, dass die Grundrechte einen individuellen Träger voraussetzen, der bis zum Zeitpunkt der Nidation und der darauf folgenden Individuation noch nicht vorhanden ist. In der Folge bestehen in Deutschland objektive Schutzpflichten des Gesetzgebers. Diesbezüglich wurde dafür plädiert, zwischen medizinischen und sozialen Gründen zu unterscheiden und Auswahlentscheidungen aus sozialen Gründen aufgrund der gesetzgeberischen Schutzpflicht zu verbieten. Eine vergleichbare Schutzpflicht besteht für den englischen Gesetzgeber nicht. Mit dem HFE Act 1990 (as amended) wurde aber ein Gesetz geschaffen, welches sich in das bestehende Gesetzesrecht zum Lebensschutz des ungeborenen Lebens, welches ein graduell ansteigendes Schutzkonzept normiert, einfügt. Vor diesem Hintergrund ist nachvollziehbar, dass der am wenigsten entwickelte Embryo zu Beginn seiner Entstehung auch am wenigsten geschützt ist. Die Rechtsprechung in England folgt dieser Wertung. Bezogen auf den Embryo in vitro wird in den Entscheidungen Evans v Amicus Healthcare Ltd and Others und Hadley v Midland Fertility Services Ltd and Others die bis dahin im Common Law zum Embryo in utero vertretene Auffassung, dass das ungeborene Leben kein Lebensrecht hat, für den Embryo in vitro bestätigt.

Teil 4

Verfahrensregelungen Die Anwendung der Präimplantationsdiagnostik wird in beiden Vergleichsländern von verschiedenen Verfahrensregelungen begleitet. Jeweils sind neben den beteiligten Ärzten und dem Paar, das die Präimplantationsdiagnostik in Anspruch nehmen will, weitere Dritte je nach nationaler Regelung mehr oder weniger stark in den Entscheidungsprozess eingebunden. Bei diesen Dritten handelt es sich um interdisziplinär zusammengesetzte „Gremien“1, die auf die Durchführung der Präimplantationsdiagnostik durch Erteilung von Genehmigungen Einfluss nehmen. Zudem ist in beiden Vergleichsländern ein medizinischer Eingriff generell nur dann möglich, wenn der Patient hierzu seine Einwilligung erteilt. Dabei setzt eine Einwilligung immer voraus, dass der Patient weiß, worein er einwilligt, weshalb ihm wesentliche Informationen mitgeteilt werden müssen. Hier stellt sich daher auch die Frage, wie mit sogenannten Überschussinformationen umzugehen ist.

A.  Beteiligte „Gremien“ I. Deutschland In § 3a ESchG wird erstmals eine Ethikkommission im Bereich des Embryonenschutzgesetzes vorgesehen. Gemäß § 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ESchG muss sie vor Durchführung der Präimplantationsdiagnostik in jedem Einzelfall eine zustimmende Bewertung abgeben.2 Die Einrichtung, Zusammensetzung, Verfahrensweise und Finanzierung der Ethikkommission soll durch die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats im Rahmen der Präimplantationsdiagnostikverordnung geregelt werden, § 3a Abs. 3 S. 3 Nr. 2 ESchG. Bereits vor Erlass 1 An dieser Stelle wird bewusst auf die Verwendung des jeweiligen Fachbegriffs verzichtet. 2  Die Einrichtung einer / mehrerer (Ethik-)Kommission(en) wurde bereits vor Gesetzeserlass verschiedentlich gefordert, siehe BT‑Drs. 14/7415, S. 1; BT‑Drs. 15/1234, S. 1; BÄK, DÄBl. 2000, S. A-525 (A-526); Bioethik-Kommission des Landes Rheinland-Pfalz, Stellungnahme (2011), S. 8; anders aber der Deutsche Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 98. Siehe zu allem den Überblick bei Hermes, Die Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 38 ff.

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Teil 4: Verfahrensregelungen

des § 3a ESchG wurde die Einsetzung einer (Ethik-)Kommission gefordert, um einen hohen Sicherheitsstandard zu gewährleisten.3

1.  Einrichtung und Rechtsnatur der Ethikkommissionen a)  Gesetzliche Vorgaben Der Vorgabe in § 3a Abs. 3 S. 3 Nr. 2 ESchG folgend, finden sich in den §§ 4 ff. der durch die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats erlassenen Präimplantationsdiagnostikverordnung (PIDV) Regelungen zur Ethikkommission. Gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 PIDV richten die Länder die Ethikkommissionen ein, wodurch mehrere Ethikkommissionen im Bundesgebiet entstanden sind. Dies hat bereits zu unterschiedlichen Entscheidungspraxen geführt, was am Beispiel der myotonen Dystrophie veranschaulicht wird.4 Während diese Krankheit von der Ethikkommission Nord als schwerwiegend angesehen wurde, hat die Bayerische Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik eine Anerkennung als schwerwiegend abgelehnt.5 Zwar handelt es sich jeweils um Einzelfallentscheidungen, aber es kann erwartet werden, dass die jeweiligen Ethikkommissionen zukünftig in ähnlich gelagerten Fällen ebenfalls unterschiedlich entscheiden werden. Der Gefahr unterschiedlicher Entscheidungen kann zu einem gewissen Grad durch die gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 PIDV mögliche Einrichtung gemeinsamer Ethikkommissionen durch die Länder entgegen gewirkt werden. Diese Möglichkeit dient ausweislich der Verordnungsbegründung auch dazu, zur Sicherstellung einer hohen Expertise die Anzahl der Ethikkommissionen so klein wie möglich zu halten.6 Von dieser Möglichkeit haben die Länder teilweise Gebrauch gemacht, sodass es mittlerweile fünf Ethikkommissionen in Deutschland gibt.7 Vier dieser Ethikkommissionen sind als Teil der funktionalen mit3  BÄK, DÄBl. 2011, S. A-1701 (A-1706) spricht von PID‑Kommission; vgl. Brunhöber, HRRS 2010, S. 412 (417). Listl, Die zivilrechtliche Haftung für Fehler von Ethikkommissionen (2012), S. 19 sieht die Sicherstellung eines gewissen Standards als Teil der mittelbaren Schutzfunktion von Ethikkommissionen; Vogeler, Ethik-Kommissionen (2011), sieht die Hauptaufgabe der Ethikkommissionen im Schutz der Probanden und Patienten, wobei seinen Ausführungen ein Forschungsbezug zugrunde liegt. 4  Hierbei handelt es sich um eine autosomal-dominante Muskelerkrankung, die oft im Erwachsenenalter ausbricht, kongenitale, kindliche und juvenile Formen sind selten möglich. Es ist keine kurative, sondern nur eine lindernde Behandlung möglich. Die Lebenserwartung beträgt 52–54 Jahre, siehe zu dieser Krankheit Pschyrembel Online, Stichwort: Myotonische Dystrophie; VG München, Urteil vom 10.05.2017 – M 18 K 16.1738, S. 14. 5  Zühlke et al., medgen 2016, S. 304 (308); VG München, Urteil vom 10.05.2017 – M 18 K 16.1738, S. 4, 14 ff. 6  BR‑Drs. 717/12, S. 26. 7  Siehe zu den einzelnen Ethikkommissionen und den zusammengeschlossenen Ländern Zerres/Scholz, medgen 2016, S. 342 (343 ff.). Eine ausführliche Darstellung der den Ethikkommissionen zugrunde liegenden Staatsverträge, der Landesgesetze, Geschäftsordnungen



A.  Beteiligte „Gremien“

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telbaren Selbstverwaltung bei den Landesärztekammern8 angesiedelt.9 Eine Ausnahme stellt die Ethikkommission Bayern dar, die gemäß Art. 2 des Gesetzes zur Ausführung der Präimplantationsdiagnostikverordnung (BayAGPIDV) beim Staatsministerium für Gesundheit und Pflege angesiedelt ist.10 Die Ethikkommissionen werden bei ihrer Entscheidung unabhängig von ihrer Anbindung an die Landesärztekammern oder an das Staatsministerium als Behörde i. S. d. § 1 Abs. 4 VwVfG tätig, da sie ein Gesetz prüfen und vollziehen.11

b)  Kritik an der Umsetzung Die Regelung zur Einrichtung der Ethikkommissionen und die dieser Einrichtung folgende Rechtsnatur sind nicht unumstritten. Es wird hervorgehoben, dass nach dem Wortlaut des § 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ESchG die „Ethikkommission an den zugelassenen Zentren“ eingerichtet werden soll, was so verstanden werden könnte, dass eine Ethikkommission an jedem Zentrum vorhanden sein müsse.12 Dies würde dann gegen eine Einrichtung bei den Landesärztekammern bzw. beim Ministerium sprechen. Gleichwohl ist bereits diese Entscheidung des Gesetzgebers zu kritisieren, denn wenn es genauso viele Ethikkommissionen wie Zentren geben müsste, würde dies zu einer Rechtszersplitterung führen.13 Dieses Problem stellt sich allerdings, wie gezeigt, auch bei der gegenwärtigen Praxis. Auch hier gibt es mehrere, nicht an die Entscheidungen der anderen Ethikkommissionen gebundenen Ethikkommissionen.14 Weiter wird betont, dass die Ethikkommission gerade unabhängig von einem Zentrum über den Fall entscheiden solle, was bei Anbindung an ein Zentrum fraglich sei.15 Folglich ist es zwar grundsätzlich zu begrüßen, dass die Ethikkommissionen nicht an den Zentren angebunden sind, es bleibt aber höchst fraglich, ob dies dem Wortlaut des Gesetzes entspricht.16 und Satzungen für alle Bundesländer findet sich bei Hermes, Die Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 76 ff. 8  Bei den Landesärztekammern handelt es sich um Körperschaften des öffentlichen Rechts, siehe hierzu Laufs, in: Laufs/Kern (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts (2010), § 13 Rn. 1 f. 9  Huber/Lindner, MedR 2016, S. 945 (946); Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 131; vgl. allgemein Vogeler, Ethik-Kommissionen (2011), S. 50; Vöneky, Recht, Moral und Ethik (2010), S. 595. 10  Zerres/Scholz, medgen 2016, S. 342 (343); siehe hierzu auch Huber/Lindner, MedR 2016, S. 945. 11  Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht (2014), § 3a ESchG Rn. 21. 12  Pestalozza, MedR 2013, S. 343 (345); Tolmein, GuP 2011, S. 161 (163); Torbohm, Genetische Informationen im Familienverbund (2015), S. 48 f. 13 Vgl. Hübner/Pühler, MedR 2011, S. 789 (795) mit Vorschlägen zur Verhinderung des Problems. 14 Vgl. Pestalozza, MedR 2013, S. 343 (347). 15 Vgl. Hübner/Pühler, MedR 2011, S. 789 (795); v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 119; siehe hierzu auch ausdrücklich BÄK, Stellungnahme zur PIDV (2012), S. 10. 16  Pestalozza, MedR 2013, S. 343 (346) und Torbohm, Genetische Informationen im Fa-

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Teil 4: Verfahrensregelungen

Hinzukommt, dass gemäß § 3a Abs. 3 S. 3 Nr. 2 ESchG die Bundesregierung das Nähere zur Einrichtung, Zusammensetzung, Verfahrensweise und Finanzierung der Ethikkommissionen durch Rechtsverordnung regeln soll. Zur Einrichtung enthält die Präimplantationsdiagnostikverordnung nur den Hinweis, dass dies durch die Länder geschieht. Die Begründung verweist darauf, dass dies dem Vorgehen in anderen forschenden und nicht forschenden Bereichen entspreche und verweist hierzu u. a. auf das Arzneimittelgesetz.17 Dabei verkennt der Verordnungsgeber, dass die Ermächtigung der Länder, anders als im Fall des Arzneimittelgesetzes, vorliegend im Gesetz nicht vorgesehen ist.18 Grundlage jeder Rechtsverordnung ist gemäß Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG ein Gesetz, welches gemäß Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmen muss. Als solches Gesetz ist hier § 3a Abs. 3 S. 3 Nr. 2 ESchG zu sehen. Dieses ermächtigt die Bundesregierung, durch Rechtsverordnung zu handeln und gibt vor, welche Regelungen durch die Rechtsverordnung konkretisiert werden dürfen. Da in § 3a Abs. 3 S. 3 Nr. 2 ESchG enthalten ist, dass durch die Rechtsverordnung die Einrichtung der Ethikkommission geregelt werden muss19, ist es problematisch, dass nach § 4 Abs. 1 S. 1 PIDV die Länder die Ethikkommissionen einrichten. Zwar ist eine solche Weiterermächtigung (sog. Subdelegation) grundsätzlich gemäß Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG möglich.20 Allerdings muss diese Subdelegation in einem Gesetz, nicht notwendigerweise dem Ermächtigungsgesetz, vorgesehen sein.21 Hierbei ist nicht erforderlich, dass die Ermächtigung ausdrücklich erteilt wird, aber sie muss sich hinreichend deutlich entnehmen lassen.22 Das Organ, welchem die Rechtsetzungsbefugnis übertragen wurde, darf sie somit keinem anderen Organ übertragen, ohne dass ein Parlamentsgesetz dies vorsieht.23 In § 3 Abs. 3 S. 3 ESchG ist der Bundesregierung als Verordnungsgeber nicht die Ermächtigung erteilt worden, den Ländern die Einrichtung zu überlassen, weshalb diese Regelung über die Verordnungsermächtigung hinausgeht.24 Dies stellt auch den entscheidenmilienverbund (2015), S. 49 gehen von einem Gesetzesverstoß aus. Siehe auch Kreß, Gynäkologische Endokrinologie 2016, S. 131 (132), der die Anbindung an die Landesärztekammern kritisiert. 17  BR‑Drs. 717/12, S. 26. 18  Siehe hierzu und zum Folgenden auch Pestalozza, MedR 2013, S. 343 (345). 19  Der Wortlaut des Gesetzes ist insofern als eindeutige Aufforderung mit einer einhergehenden Pflicht der Bundesregierung zu verstehen, vgl. Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (666). 20  Remmert, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG (2016), Art. 80 Rn. 82; Bauer, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. II (2015), Art. 80 Rn. 39. 21  BVerfGE 91, 148 (165); Bauer, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. II (2015), Art. 80 Rn. 39; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz (2016), Art. 80 Rn. 30; Remmert, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG (2016), Art. 80 Rn. 82. 22  Bauer, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. II (2015), Art. 80 Rn. 39. 23  BVerfGE 91, 148 (165). 24  Hermes, Die Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 242 f.; Pestalozza, MedR 2013, S. 343 (345).



A.  Beteiligte „Gremien“

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den Unterschied zum vom Verordnungsgeber in Bezug genommenen Arzneimittelgesetz dar. Dort ist in § 42 Abs. 1 S. 3 AMG ausdrücklich vorgesehen, dass das Nähere zur Bildung, Zusammensetzung und Finanzierung der Ethikkommission durch Landesrecht bestimmt wird. Anders als im Arzneimittelgesetz fehlt es vorliegend, was der Verordnungsgeber verkannt hat, an einer vergleichbaren Regelung. Zudem wird die Anzahl der Ethikkommissionen, die entstanden sind, kritisiert. Aufgrund der geringen Fallzahlen sei es vorteilhafter, eine Ethikkommission zu bilden, die Erfahrungswerte sammeln könne. Zudem könne nur so der sogenannte „Kommissionstourismus“ verhindert werden.25 Diese Kritik wurde vom Verordnungsgeber aufgenommen. Er führt in seiner Begründung zwar aus, dass das Präimplantationsdiagnostikgesetz die Anzahl nicht auf eine einzige Kommission habe begrenzen wollen. Gleichwohl weist der Verordnungsgeber mit einer der Kritik entsprechenden Argumentation die Länder auf die Möglichkeit der Bildung gemeinsamer Ethikkommissionen hin.26 Man könnte hier argumentieren, dass der Verordnungsgeber dem von ihm erkannten Willen des Gesetzgebers zuwiderhandelt, da der Wortlaut der Verordnung es nicht ausschließt, dass auch alle Länder gemeinsam eine Ethikkommission bilden. Insgesamt zeigt sich, dass schon hinsichtlich der Einrichtung der Ethikkommissionen erhebliche Kritik geübt werden kann. Zwar ist es zu begrüßen, dass die Ethikkommissionen nicht an den Zentren eingerichtet wurden, dies widerspricht aber dem gesetzlichen Wortlaut. Zudem ist es wegen der Gefahr der Rechtszersplitterung kritisch zu beurteilen, dass es mehrere Ethikkommissionen gibt. Eine einheitliche Entscheidungspraxis ist ob der unterschiedlichen Einstellungen der Ethikkommissionen nicht zu erwarten.27

2.  Zusammensetzung der Ethikkommissionen Gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 PIDV soll die Ethikkommission interdisziplinär28 zusammengesetzt sein. Gemäß § 4 Abs. 2 S. 1 PIDV sind die Mitglieder der Ethikkommissionen in ihrer Meinungsbildung und Entscheidungsfindung unabhängig und nicht weisungsgebunden, um eine staatliche Beeinflussung zu vermei25  Siehe zum „Kommissions-Hopping“ auch Duttge, ZStW Vol. 125 (2013), S. 647 (655). Siehe auch BÄK, Stellungnahme zur PIDV (2012), S. 10 f., die davon ausgeht, dass sich auch die Zentren (und nicht nur die Patienten), die „der PID gegenüber am positivsten eingestellten Kommission im Bundesgebiet suchen“ könnten. 26  BR‑Drs. 717/12, S. 26. 27  Vgl. ähnlich BÄK, Stellungnahme zur PIDV (2012), S. 10. 28  Siehe zu diesem Kriterium für die Zusammensetzung von Ethikkommissionen SchulzeFielitz, in: Klein/Menke (Hrsg.), Menschenrechte und Bioethik (2004), S. 203 (219); Taupitz, JZ 2003, S. 815 (817 f.). Siehe kritisch zur tatsächlichen Umsetzung der Interdisziplinarität Vöneky, Recht, Moral und Ethik (2010), S. 599 ff., 602.

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Teil 4: Verfahrensregelungen

den.29 Beide Kriterien sind kennzeichnend für Ethikkommissionen, die insbesondere im Medizinrecht seit Jahren zunächst als beratende und später auch entscheidende Gremien eingesetzt werden.30 Die Zusammensetzung der Ethikkommissionen wird in § 4 Abs. 1 S. 3 PIDV geregelt. Sie soll aus vier Sachverständigen der Fachrichtung Medizin, jeweils einem Sachverständigen der Fachrichtungen Ethik und Recht sowie jeweils einem Vertreter von auf Landesebene maßgeblichen Organisationen, die für die Wahrnehmung der Interessen der Patienten bzw. der Selbsthilfe behinderter Menschen zuständig sind, zusammengesetzt sein. Frauen und Männer sollen in gleichberechtigter Teilhabe bei der Berufung berücksichtigt werden, § 4 Abs. 1 S. 4 PIDV. Ziel dieser Regelung ist es, eine Kommission zu schaffen, die möglichst die verschiedenen Meinungen in der Bevölkerung widerspiegelt. Gemäß § 4 Abs. 4 PIDV ist das nähere zur Zusammensetzung und zur Berufung der Mitglieder durch Landesrecht zu bestimmen. Die Länder haben insbesondere bestimmt, dass die vier Mediziner Fachärzte aus den Fachrichtungen Frauenheilkunde und Geburtshilfe, Humangenetik, Kinder- und Jugendmedizin sowie Psychiatrie und Psychotherapie sein sollen,31 womit der medizinische Bereich erneut interdisziplinär besetzt ist.32 Sie folgen damit einer entsprechenden Empfehlung des Verordnungsgebers, der, bis auf den Fachbereich der Psychotherapie, die Fachbereiche bereits benannt hat.33 Die bereits bei der Einrichtung der Ethikkommissionen kritisierte Übertragung von Aufgaben auf die Länder, muss für die Zusammensetzung wiederholt werden. Nicht zu beanstanden sind § 4 Abs. 1 S. 3 und 4 PIDV, die selbst Vorgaben für die Zusammensetzung machen. Etwas anderes gilt jedoch für die in § 4 Abs. 4 PIDV vorgesehene Ermächtigung für den Landesgesetz- bzw. Landesverordnungsgeber, das Nähere zur Zusammensetzung, zu internen Verfahrensregelungen, zur Berufung der Mitglieder der Ethikkommissionen und zur

29  Deshalb findet grundsätzlich nur eine Rechtsaufsicht statt, Vöneky, Recht, Moral und Ethik (2010), S. 602 f.; Vogeler, Ethik-Kommissionen (2011), S. 60. 30  Siehe für einen generellen Überblick zu Ethikkommissionen Taupitz, JZ 2003, S. 815 (816); Vöneky, Recht, Moral und Ethik (2010), S. 593 ff.; Vogeler, Ethik-Kommissionen (2011), S. 43 ff., 46 f., 48; siehe für eine Definition auch Listl, Die zivilrechtliche Haftung für Fehler von Ethikkommissionen (2012), S. 2 f., 69 und zur Geschichte S. 9 ff. 31  § 3 Staatsvertrag über die gemeinsame Errichtung einer Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik bei der Landesärztekammer Baden-Württemberg; § 3 des Abkommens zwischen den Ländern Bandenburg, Freie Hansestadt Bremen, Freie Hansestadt Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen und Schleswig-Holstein; § 6 Abs. 1 PIDG NRW; Art. 2 Abs. 3 Nr. 1 BayAGPID; § 2 Abs. 2c Ethik-Kommissionsgesetz Berlin fordert demgegenüber nicht, dass ein Mitglied Psychotherapeut ist. 32  Vgl. zu den von den einzelnen Mitgliedern zu berücksichtigenden Umstände bei der Einschätzung der Schwere der Erbkrankheit VG München, Urteil vom 10.05.2017 – M 18 K 16.1738, S. 11 f. 33  BR‑Drs. 717/12, S. 26 f.



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Finanzierung zu bestimmen. Vorliegend ist eine Subdelegation nicht vorgesehen. Zur Erklärung kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

3.  Aufgaben: Bewertung der Durchführung des Verfahrens Die einzige Aufgabe der Ethikkommissionen ist die Prüfung der Einhaltung der Voraussetzungen von § 3a Abs. 2 ESchG und die Abgabe einer entsprechenden Bewertung, § 3a Abs. 3 Nr. 2 ESchG. Eine zustimmende Bewertung ist Voraussetzung für die Durchführung des Verfahrens. Das Prüfungsverfahren ist in den §§ 5 bis 7 PIDV geregelt.

a)  Antragstellung, § 5 PIDV Gemäß § 5 Abs. 1 PIDV ist die Frau, von der die Eizelle stammt, die einzige Antragsberechtigte und die Ethikkommission wird auch nur auf ihren Antrag tätig.34 Gemäß § 5 Abs. 2 PIDV muss der Antrag verschiedene Unterlagen enthalten, die der Ethikkommission die Prüfung des Antrags ermöglichen. Dazu gehören im Fall des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG ein ärztlich-humangenetischer Befund über die genetische Disposition der Frau, von der die Eizelle stammt und / oder des Mannes, von dem die Samenzelle stammt. Zudem sind auch Angaben zur Erkrankungswahrscheinlichkeit der Nachkommen und der zu erwartenden Krankheitsausprägung mit vorzulegen, § 5 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 PIDV. Im Fall des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG ist eine ärztliche Beurteilung der Annahme, dass eine schwerwiegende Schädigung des Embryos zu erwarten ist, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen wird, vorzulegen. Es besteht die Gefahr, dass die Ethikkommissionen eher geneigt sein werden, dem Antrag stattzugeben, da der Begründungsaufwand für eine ablehnende Entscheidung deutlich höher ist, wenn der behandelnde Arzt bereits davon ausgeht, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.35 Zudem soll mitgeteilt werden, ob die Vornahme der Präimplantationsdiagnostik bereits durch eine andere Ethikkommission abgelehnt worden ist, § 5 Abs. 2 S. 2 Nr. 6 PIDV, was dazu beitragen soll, einen „Ethikkommissionstourismus“36 zu verhindern.37 Eine solche Befürchtung ist vor dem Hintergrund, dass eine Frau bei einer ablehnenden Entscheidung eine andere Ethikkommission anrufen könnte, naheliegend. Sie wird auch dadurch bestärkt, dass die Ethikkommissionen aufgrund der unterschiedlichen Zusammensetzung auch 34  Siehe zum Kriterium der erforderlichen Antragstellung gegenüber Ethikkommissionen allgemein Schulze-Fielitz, in: Klein/Menke (Hrsg.), Menschenrechte und Bioethik (2004), S. 203 (227). 35  Duttge, ZStW Vol. 125 (2013), S. 647 (654). 36  BR‑Drs. 717/12, S. 29. 37  BR‑Drs. 717/12, S. 29; Hermes, Die Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 52.

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unterschiedliche Entscheidungen treffen werden bzw. bereits getroffen haben.38 Gleichwohl ist weder im Embryonenschutzgesetz noch in der Präimplantationsdiagnostikverordnung vorgesehen, dass durch eine ablehnende Entscheidung eine Bindungswirkung für andere Ethikkommissionen entsteht und zudem kann der Wahrheitsgehalt der Aussage nicht überprüft werden.39 Schließlich gibt es auch keine Sanktionen, wenn die Frau eine solche ablehnende Entscheidung einer anderen Ethikkommission nicht offen legt. Die praktischen Auswirkungen der Regelung sind daher noch nicht abzusehen. Es wäre jedenfalls nicht zu begründen, wenn durch die Vorlage der Unterlagen eine vom Gesetzgeber nicht vorgesehene Bindungswirkung entstehen würde. Daneben beziehen sich die Regelungen zu den Unterlagen auf die Einwilligung zur Erhebung von Daten der Frau und des Mannes und auf das Zentrum, in dem die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden soll, § 5 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, 3 und 5 PIDV.

b)  Prüfung des Antrags durch die Ethikkommission, § 6 PIDV Gemäß § 6 Abs. 1 PIDV muss die Entscheidung binnen drei Monaten getroffen werden. Bei der Prüfung des Antrags dürfen Ärztinnen und Ärzte, die an der zu prüfenden Behandlung beteiligt sind, nicht mitwirken, § 6 Abs. 3 PIDV. Ziel dieser Regelung ist es, Interessenkonflikte zu vermeiden.40 Zudem soll dem potentiellen Misstrauen der Öffentlichkeit durch diese Trennung entgegen gewirkt werden.41 Gemäß § 3 Abs. 4 PIDV muss die Entscheidung mit einer Zweidrittelmehrheit getroffen werden. In § 6 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 4 PIDV ist geregelt, dass die Ethikkommissionen für die Prüfung des jeweiligen Einzelfalls weitere sachverständige Hilfe in Anspruch nehmen und die Antragsberechtigte mündlich anhören können. Dies soll der Frau ermöglichen, ihren Wunsch für die Durchführung der Präimplantationsdiagnostik zu erläutern.42 Hierdurch kann sie der Ethikkommission erklären, warum es sich für sie um eine schwerwiegende Krankheit handelt.43 Gemäß § 6 Abs. 4 PIDV können bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen des 38  So kann vermutet werden, dass Paare, bei denen ein Risiko für myotone Dystrophie besteht, eher einen Antrag bei der Ethikkommission Nord als bei der Bayerischen Ethikkommission stellen werden, siehe hierzu oben Teil 4, A. I. 1. a), S. 158 f. und Teil 4, S. 158, Fn. 5. 39  Frister, in: Juristische Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf (Hrsg.), Wissenschaftsrecht und Wissenschaftspraxis (2014), S. 115 (130); Pestalozza, MedR 2013, S. 343 (347). 40  BR‑Drs. 717/12, S. 30 f. 41  BR‑Drs. 717/12, S. 31. 42  BR‑Drs. 717/12, S. 30; vgl. auch Kentenich/Griesinger/Diedrich, Gynäkologische Endokrinologie 2013, S. 138 (139). 43  Die Frau wird davon ausgehen, dass es sich um eine schwerwiegende Erbkrankheit handelt, denn andernfalls würde sie die Präimplantationsdiagnostik nicht in Anspruch nehmen wollen.



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§ 3a Abs. 2 ESchG vorliegen, auch die im konkreten Einzelfall maßgeblichen psychischen, sozialen und ethischen Gesichtspunkte berücksichtigt werden.44 Fraglich ist jedoch, ob die Berücksichtigung der vorgenannten Umstände zulässig ist. Gemäß § 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ESchG soll die Ethikkommission die in Absatz 2 genannten Voraussetzungen prüfen. Diese sehen jedoch nicht vor, dass die eben genannten Umstände berücksichtigt werden. Vielmehr soll die Ethikkommission den § 3a Abs. 2 ESchG und die in ihm enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe auslegen, womit es sich nach dem Embryonenschutzgesetz selbst um eine reine Rechtsprüfung handelt.45 Zwar gibt es grundsätzlich die Möglichkeit, dass eine Ethikkommission auch ethische und sonstige Gesichtspunkte berücksichtigt.46 Letzteres ist jedoch nicht im Embryonenschutzgesetz, sondern nur in der Präimplantationsdiagnostikverordnung vorgesehen. Infolgedessen ist fraglich, ob der Verordnungsgeber diese Gründe in die Präimplantationsdiagnostikverordnung aufnehmen durfte.47 Die Möglichkeit des Gesetzgebers, ein anderes Organ zu ermächtigen, Verordnungen zu erlassen, ist in Art. 80 Abs. 1 GG geregelt. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass gemäß Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden müssen. Es ist fraglich, ob die derzeitige Verordnungsermächtigung in § 3a Abs. 3 S. 3 Nr. 2 ESchG das Einbeziehen der genannten problematischen Kriterien durch den Verordnungsgeber vorsieht. Einziger Anknüpfungspunkt hierfür ist, dass die Bundesregierung ermächtigt wird, die Verfahrensweise zu regeln. Man könnte argumentieren, dass zur Verfahrensweise auch gehört, dass Prüfkriterien festgelegt werden. Es spricht allerdings mehr dafür, dass „Verfahrensweise“ im rein formellen Sinne zu verstehen ist, wonach nur Regelungen zur Antragsstellung, Verfahrensdauer und zu den vorzulegenden Unterlagen darunter 44  Siehe für einen historischen Überblick zu dieser Regelung Hermes, Die Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 71 f. 45  Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (665); Frommel et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 10 (2013), S. 6 (15); Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 134 f.; Schroth, ZStW Vol. 125 (2013), S. 627 (637); Taupitz, in: Günther/Taupitz/ Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 60 f.; Pestalozza, MedR 2013, S. 343 (345). A. A. scheinbar Torbohm, Genetische Informationen im Familienverbund (2015), S. 53, der ausdrücklich auf die Prüfung auch der ethischen Vertretbarkeit abstellt. Siehe auch S. 81 f., wo Torbohm ebenfalls die Aufnahme der weiteren Kriterien durch die Änderung des ersten Entwurfs der Präimplantationsdiagnostikverordnung begrüßt. Vgl. allgemein dazu, dass Ethikkommissionen häufig rechtliche Beurteilungen vornehmen Schulze-Fielitz, in: Klein/Menke (Hrsg.), Menschenrechte und Bioethik (2004), S. 203 (211). 46  Vöneky, Recht, Moral und Ethik (2010), S. 581; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 282. Siehe auch Schroth, ZStW Vol. 125 (2013), S. 627 (637), der als Beispiel für eine ethische Prüfung auf § 9 StZG verweist. 47 Siehe Frister, in: Juristische Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf (Hrsg.), Wissenschaftsrecht und Wissenschaftspraxis (2014), S. 115 (131), der erklärt, dass diese Regelung erst durch den Bundesrat aufgenommen wurde.

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fallen. Für ein solches Verständnis spricht zunächst, dass die Verfahrensweise in § 3a Abs. 3 S. 3 Nr. 2 ESchG zusammen mit den anderen formellen Voraussetzungen der Einrichtung, Zusammensetzung und Finanzierung geregelt ist. Dies entspricht den Regelungen im Medizinproduktegesetz hinsichtlich der Regelungen zu der dortigen Ethikkommission. Gemäß § 22 Abs. 1 S. 8 MPG wird das Verfahren durch Rechtsverordnung geregelt. In § 22 Abs. 2 MPG sind zusätzlich die Gesichtspunkte genannt, die berücksichtigt werden dürfen, nämlich ausdrücklich rechtliche und ethische Gesichtspunkte. Gleiches gilt für die Ethikkommission, die für die Prüfung von Anträgen nach dem Stammzellengesetz zuständig ist. Auch sie darf ausdrücklich gemäß gesetzlicher Anordnung in § 9 StZG berücksichtigen, ob das Vorhaben ethisch vertretbar ist.48 Da vorliegend eine vergleichbare gesetzliche Regelung fehlt, kann der Rückschluss gezogen werden, dass die Ethikkommission nur das Vorliegen der in § 3a Abs. 2 ESchG genannten Voraussetzungen prüfen darf. Ethische, soziale oder psychologische Aspekte haben demgegenüber außer Betracht zu bleiben.49 Dementsprechend hat auch die Anhörung der Antragstellerin zu unterbleiben, denn die Gründe, die sie zur Antragstellung verleitet haben, dürfen keine Auswirkungen auf die durch die Ethikkommission vorzunehmende Rechtsprüfung haben.50 Allein § 3a Abs. 2 ESchG gibt die anzuwendenden Entscheidungskriterien an die Hand, die durch den Verordnungsgeber nicht verschoben, aufgeweicht oder modifiziert werden dürfen.51 Im Ergebnis ist die Ethikkommission damit auf eine reine Rechtsprüfung beschränkt, in deren Rahmen sie eine medizinische Wertung52 vorzunehmen hat.53 48  Auf

§ 9 StZG verweist ausdrücklich auch Schroth, ZStW Vol. 125 (2013), S. 627 (637). Frister, in: Juristische Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf (Hrsg.), Wissenschaftsrecht und Wissenschaftspraxis (2014), S. 115 (131 f.), der davon ausgeht, dass die Regelung in § 6 Abs. 4 S. 1 PIDV dazu führen könnte, dass die Wertentscheidung des Gesetzgebers, nur die Voraussetzungen in § 3a Abs. 2 ESchG zu berücksichtigen, „auf kaltem Wege korrigiert“ würde; Frommel et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 10 (2013), S. 6 (16); vgl. Hermes, Die Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 73 f.; Pestalozza, MedR 2013, S. 343 (345); Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 28 allgemein zur nicht möglichen Heranziehung der Präimplantationsdiagnostikverordnung zur Auslegung und Rn. 61, speziell dazu, dass ethische Aspekte nicht berücksichtig werden dürfen. 50  Frister, in: Juristische Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf (Hrsg.), Wissenschaftsrecht und Wissenschaftspraxis (2014), S. 115 (132); Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 61. Siehe für eine Kritik an der Anhörung aus ethischer Sicht auch Kreß, in: Geis/Winkler/Bickenbach (Hrsg.), Von der Kultur der Verfassung (2015), S. 43 (50). 51  Frister, in: Juristische Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf (Hrsg.), Wissenschaftsrecht und Wissenschaftspraxis (2014), S. 115 (132). Im ersten Entwurf zur Präimplantationsdiagnostikverordnung waren die weiteren Kriterien demzufolge nicht aufgenommen worden. Diese wurden erst nach einer Kritik durch die Fachkreise eingefügt, siehe hierzu Torbohm, Genetische Informationen im Familienverbund (2015), S. 81 f. 52  Frister, in: Juristische Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf (Hrsg.), 49 



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c) Rechtsschutz Die Entscheidung der Ethikkommission greift, wenn es sich um eine ablehnende Entscheidung handelt, in die Grundrechte der Betroffenen ein. Bereits aus Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich, dass den Betroffenen, vorliegend als alleiniger Antragsberechtigter der Frau, der Rechtsweg offenstehen muss.54 Dabei enthält weder das Embryonenschutzgesetz noch die Präimplantationsdiagnostikverordnung einen Hinweis dazu, ob der Rechtsweg zu den ordentlichen oder den Verwaltungsgerichten gegeben ist. Wie bereits dargestellt, wendet die Ethikkommission das Gesetz an und vollzieht es, wird als Behörde tätig und erlässt einen Verwaltungsakt.55 Dementsprechend geht auch der Verordnungsgeber zu Recht davon aus, dass es sich bei der Entscheidung der Ethikkommission um einen Verwaltungsakt handelt, der mit entsprechenden Rechtsbehelfen angefochten werden kann.56 Auch die Staatsverträge zur Errichtung einer Ethikkommission bei der Landesärztekammer Hamburg und bei der Landesärztekammer BadenWürttemberg sehen jeweils in ihrem § 8 vor, dass der Weg zu den Verwaltungsgerichten offen steht und dass ein Vorverfahren nach § 68 VwGO nicht stattfindet. Da eine positive Entscheidung gewollt ist, ist die Verpflichtungsklage die statthafte Klageart.57 Problematisch ist, ob das Verwaltungsgericht die Entscheidung vollständig in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht überprüfen kann, oder ob der Ethikkommission ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist, der nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar ist.58 Aufgrund von Art. 19 Abs. 4 GG ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Gerichte die behördliche Entscheidung vollWissenschaftsrecht und Wissenschaftspraxis (2014), S. 115 (131); Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 134. 53 Vor diesem Hintergrund sind auch Forderungen, die Kommission als PID‑Kommission zu bezeichnen, nachvollziehbar, vgl. zu diesen Forderungen Hübner/Pühler, MedR 2011, S. 789 (795); Kreß, Gynäkologische Endokrinologie 2016, S. 131 (132). Auch in BÄK, DÄBl. 2011, S. A-1701 (A-1706) wurde bereits dieser Begriff gewählt. Dies ist zu begrüßen. Die Entscheidung des VG München, Urteil vom 10.05.2017 – M 18 K 16.1738, S. 10 zeigt, dass auch aus der Bezeichnung als „Ethik“-Kommission abgeleitet wurde, dass die Kommission nicht nur eine reine Rechtsprüfung vorzunehmen habe, weshalb der Begriff als missverständlich anzusehen ist. 54  BVerfGE 84, 34 (49); Huber/Lindner, MedR 2016, S. 502; Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (665); Krüger, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 69 (77). Siehe zu Fragen der Staatsaufsicht über die Entscheidungen der Ethikkommission Huber/Lindner, MedR 2016, S. 945. 55  Hermes, Die Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 45; Huber/ Lindner, MedR 2016, S. 502 (503 f.); Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 62. 56  BR‑Drs. 717/12, S. 30; siehe auch Huber/Lindner, MedR 2016, S. 502 (504). 57  Huber/Lindner, MedR 2016, S. 502 (504). 58 Zum Beurteilungsspielraum Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), BeckOK VwVfG (2017), § 40 Rn. 101 ff.; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 19 IV Rn. 117 ff.

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umfänglich nachprüfen können.59 Dies gilt auch bei unbestimmten Rechtsbegriffen.60 Die Prüfung bezieht sich dann auf die tatsächlichen und rechtlichen Umstände der Entscheidung und die Gerichte sind nicht an die Entscheidung der Behörden gebunden.61 Die Rechtsprechung hat jedoch Fallgruppen entwickelt, bei denen es nicht zu einer vollumfänglichen Nachprüfung durch die Gerichte kommt.62 Eine dieser Fallgruppen ist dann gegeben, wenn es sich um die Entscheidung eines weisungsunabhängigen, mit besonderer fachlicher Legitimation ausgestatteten Gremiums handelt.63 Man könnte vorliegend davon ausgehen, dass der Ethikkommission bei der Beurteilung des in § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffs der schwerwiegenden Erbkrankheit ein Beurteilungsspielraum eingeräumt wird, denn es handelt sich bei ihr um ein weisungsunabhängiges Gremium, welches aus Mitgliedern mit besonderer Fachkunde besteht.64 Hiervon ist das Verwaltungsgericht München in seiner Entscheidung vom 10. Mai 2017 ausgegangen, das über die Klage einer Frau, deren genetische Disposition von der Bayerischen Ethikkommission nicht als schwerwiegend beurteilt wurde, zu entscheiden hatte.65 Unter Verweis auf die Präimplantationsdiagnostikverordnung, wonach auch psychische, soziale und ethische Gesichtspunkte zu berücksichtigen seien und die ausdrückliche Bezeichnung als Ethikkommission, eröffne sich für diese ein Beurteilungsspielraum.66 Hinzu komme, dass keine konkretisierenden Entscheidungsvorgaben in dem Gesetz enthalten seien und die Einordnung als schwerwiegend auf wertenden Erwägungen beruhe.67 59  Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 19 IV Rn. 116. 60  BVerfGE 84, 34 (49 f.); Huber/Lindner, MedR 2016, S. 502 (504); Schulze-Fielitz,

in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 19 IV Rn. 116. 61  BVerfGE 78, 214 (226); BVerfGE 84, 34 (49); BVerfGE 84, 59 (77); Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 19 IV Rn. 116. 62  Huber/Lindner, MedR 2016, S. 502 (505). Siehe zu den einzelnen Fallgruppen auch Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), BeckOK VwVfG (2017), § 40 Rn. 107 ff.; SchulzeFielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 19 IV Rn. 121 ff. 63  VG München, Urteil vom 10.05.2017 – M 18 K 16.1738, S. 9; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 19 IV Rn. 126. 64  Huber/Lindner, MedR 2016, S. 502 (505), die aber Zweifel an der notwendigen Pluralität des Gremiums äußern. 65  VG München, Urteil vom 10.05.2017 – M 18 K 16.1738. So auch Frommel, JZ 2013, S. 488 (492), die von dem Beurteilungsspielraum als Kollegialorgan ausgeht; Schroth, ZStW Vol. 125 (2013), S. 627 (635) geht davon aus, dass es sich um Ermessensbegriffe handelt, die nur einschränkend gerichtlich überprüft werden können. 66  VG München, Urteil vom 10.05.2017 – M 18 K 16.1738 S. 10 f., 15 f. So auch Torbohm, Genetische Informationen im Familienverbund (2015), S. 92 f. Torbohm geht dabei allerdings davon aus, dass auch ethische Erwägungen in die Prüfung einfließen dürfen, siehe Teil 4, S. 165, Fn. 45. Siehe allgemein auch Vöneky, Recht, Moral und Ethik (2010), S. 581, die darauf hinweist, dass die Bezeichnung als Ethikkommission nahe legt, dass zu den Aufgaben die Konkretisierung ethischer Regeln gehöre. 67  VG München, Urteil vom 10.05.2017 – M 18 K 16.1738, S. 12.



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Gegen diese Wertung lässt sich allerdings einwenden, dass es sich bei der Prüfung der Ethikkommission um eine reine Rechtsprüfung handelt und die in der Verordnung aufgenommenen weiteren Kriterien der psychischen, sozialen und ethischen Gesichtspunkte von der Verordnungsermächtigung nicht umfasst sind und daher unberücksichtigt bleiben müssen.68 Da die vorgenannten Umstände nicht berücksichtigt werden dürfen, besteht nur ein eingeschränkter Prüfungsmaßstab, der sich vom Prüfungsmaßstab sonstiger interdisziplinärer Gremien mit Beurteilungsspielraum unterscheidet.69 Anders als bei sonstigen Entscheidungen eines interdisziplinären Gremiums handelt es sich auch nicht um eine Entscheidung, die nicht rekonstruierbar ist und aufgrund der gegebenen Situation getroffen werden muss.70 Die der Entscheidung zugrunde liegenden Tatsachen können dokumentiert werden und ergeben sich auch aus den von der Antragstellerin einzureichenden Unterlagen.71 Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb das Gericht nicht weitere Sachverständige anhören können sollte, um sich selbst die erforderliche Sachkunde zu verschaffen.72 Vor diesem Hintergrund kann der Ethikkommission kein Beurteilungsspielraum eingeräumt werden.73 Vielmehr können die Gerichte, auch unter Inanspruchnahme eigener gerichtlicher Sachverständiger, die Entscheidung der Ethikkommission voll überprüfen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Entscheidungen häufig erst nach langer Verfahrensdauer ergehen, was dann dazu führen könnte, dass die Erfolgsaussichten der Behandlung aufgrund des höheren mütterlichen Alters sinken. In Betracht kommt dann, dass die Paare ein Eilverfahren nach § 123 VwGO in Anspruch nehmen. Zwar ist es grundsätzlich unzulässig, die Hauptsache vorwegzunehmen, allerdings ist eine Vorwegnahme ausnahmsweise zulässig, wenn sonst erhebliche Nachteile drohen. Dies ist hier aufgrund des zunehmenden mütterlichen Alters der Fall.74

68 

Teil  4, A. I. 3. b), S. 164 ff. Hermes, Die Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 208 f. Hermes, Die Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 209 f.; Huber/Lindner, MedR 2016, S. 502 (506); Huber/Lindner, MedR 2016, S. 945 (947); vgl. Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (661) im Zusammenhang mit Strafverfahren. 71  Huber/Lindner, MedR 2016, S. 502 (506); vgl. Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (661) im Zusammenhang mit Strafverfahren. 72  Huber/Lindner, MedR 2016, S. 502 (506); Kunz-Schmidt, NJ 2011, S. 231 (237 f.); vgl. Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (661) im Zusammenhang mit Strafverfahren; Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 62 ebenfalls zur Strafbarkeit. 73  Huber/Lindner, MedR 2016, S. 502 (506); Huber/Lindner, MedR 2016, S. 945 (948). 74  Hierzu und zum Vorstehenden Krüger, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 69 (77 f.); Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 136 f. 69  70 

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Teil 4: Verfahrensregelungen

4. Zusammenfassung Nach dem Embryonenschutzgesetz und der Präimplantationsdiagnostikverordnung ist es vorgesehen, dass es mehrere Ethikkommissionen gibt. Dies könnte bereits zu einer unterschiedlichen Anwendung der Kriterien führen, weshalb einige Bundesländer von der Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, eine gemeinsame Ethikkommission zu gründen. Hierdurch wird das Problem der nicht einheitlichen Entscheidungsfindung zwar gemildert, aber nicht behoben, da die Ethikkommissionen nicht an Entscheidungen anderer Ethikkommissionen gebunden sind. Bei der Prüfung der Ethikkommission handelt es sich um eine reine Rechtsprüfung, bei der nur medizinische Umstände im Rahmen der Einordnung einer Krankheit als schwerwiegend berücksichtigt werden dürfen. Es werden die Mediziner sein, die die Symptome und Therapiemöglichkeiten der Erbkrankheiten sowie die Wahrscheinlichkeit der Vererbung darstellen und bewerten können.75 Einzig die Bewertung, ob die von den Medizinern ermittelten Symptome schwerwiegend i. S. d. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG sind, erscheint durch Nichtmediziner mitgetragen werden zu können, da dies nicht rein naturwissenschaftlich zu bestimmen ist.76 Es wird daher die Frage aufgeworfen, warum auch Nichtmediziner Mitglieder der Kommission sein sollen.77 Schließlich ist davon auszugehen, dass den Ethikkommissionen kein Beurteilungsspielraum verbleibt. Es handelt sich um eine Entscheidung in einem sehr grundrechtssensiblen Bereich. Zwar stellt die Ethikkommission ein interdisziplinär zusammengesetztes Gremium dar, dessen Mitglieder über besondere Fachkunde verfügen, ihre Entscheidungsfindung lässt sich jedoch durch Dokumentation nachvollziehen und nachprüfen. Vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG sollten die Verwaltungsgerichte daher die Möglichkeit haben, die Entscheidung zu überprüfen.

II. England In Übereinstimmung mit den Empfehlungen der Warnock-Kommission78 wurde bereits im HFE Act 1990 in Section 5(1) die Human Fertilisation and Embryology Authority geschaffen. Ihr Ziel ist es, die Interessen aller beteiligten Personen zu schützen. Sie begann ihre Arbeit am 1. August 1991.

75  Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 134 f.; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 286. 76  V. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 286. 77  V. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 286; implizit auch Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 134 f. 78  Warnock-Report, Rn. 13.1 ff.



A.  Beteiligte „Gremien“

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1.  Rechtsnatur der Authority Bei der durch den HFE Act 1990 gegründeten Authority handelt es sich um eine vom Parlament und der Regierung unabhängige Agentur, eine quasi-autonomous non-governmental organisation (QUANGO).79 Sie regelt den Bereich der Fortpflanzungsmedizin und der Embryologie weitgehend selbstständig durch den Erlass von Genehmigungen nach Section 11 des HFE Act 1990 (as amended) und hat hierbei ein gewisses Ermessen. Die Unabhängigkeit der Authority wird auch durch Schedule 1 Paragraph 1 HFE Act 1990 (as amended) festgelegt, wonach es sich bei ihr nicht um einen Teil der Exekutive80 handelt und sie auch keine Rechte der Exekutive geltend machen kann. Die Unabhängigkeit der Authority zeigt sich dadurch, dass sie nach dem HFE Act 1990 (as amended) nicht weisungsgebunden ist und es auch keine Einzelfallkontrolle durch Organe der Exekutive gibt.81 Sie ist formal gesehen nicht dem Gesundheitsministerium (Department of Health) zugeordnet.82 Eine gewisse Kontrolle ergibt sich aber aus Section 6 HFE Act 1990 (as amended). Danach muss die Authority jährlich Rechenschaftsberichte ablegen. Zudem muss die Authority jährliche Berichte erstellen, die die Aktivitäten im Berichtszeitraum umfassen und dem Parlament durch den Gesundheitsminister vorgelegt werden, sodass auch hierüber eine Kontrolle erzielt wird, Section 7 HFE Act 1990 (as amended). Letztgenannte Pflicht ist typisch für eine QUANGO.83

2.  Zusammensetzung der Authority Zur Authority gehören Mitglieder (members, Schedule 1 Paragraph 4 ff. HFE Act 1990 (as amended)) und Angestellte (staff, Schedule 1 Paragraph 8 HFE Act 1990 (as amended)). Ihre Mitglieder werden nicht durch das Volk gewählt,84 sondern vom zuständigen Minister ernannt, Schedule 1 Paragraph 4(1) HFE Act 1990 (as amended). Teilweise wird deshalb angenommen, dass hauptsächlich die Sicht der Regierung vertreten sei.85 In Übereinstimmung mit dem Bericht der Warnock-Kommission gehören zu den Mitgliedern der Authority neben 79  Andere bezeichnen die Authority als executive non-departmetal body, was jedoch ebenfalls darauf hindeutet, dass sie unabhängig ist, Morgan, Health Care Analysis Vol. 12 (2004), S. 7. 80  Schedule 1, Paragraph 1 HFE Act 1990 (as amended) lautet: „The Authority shall not be regarded as the servant or agent of the Crown (…)“. Die „Krone“ wird heute durch die Regierung vertreten, weshalb hier die Übersetzung Exekutive gewählt wurde, die gleiche Übersetzung wählte auch Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 34. 81  Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 36. 82  Riley/Merrill, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. Vol. 6 (2005), S. 1 (52). 83 Vgl. Turpin, British Government and the Constitution (1999), S. 218. 84  Brambati/van Steirteghem, in: Gunning (Hrsg.), Assisted Conception (2000), S. 11. 85  Riley/Merrill, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. Vol. 6 (2005), S. 1 (52 f.) weisen daneben noch darauf hin, dass die Authority als übermäßig „pro-choice“ kritisiert worden sei.

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Teil 4: Verfahrensregelungen

Medizinern und Forschern auch Laien, also nicht im Rahmen der Fortpflanzungsmedizin oder Humangenetik tätige Personen, Schedule 1 Paragraph 4(3) (4) HFE Act 1990 (as amended). Durch diese Vorgaben soll erreicht werden, dass die verschiedenen Ansichten der Bevölkerung bei der Zusammensetzung der Authority berücksichtigt werden.86 Die Angestellten werden durch die Behörde selbst eingestellt, Schedule 1 Paragraph 8 HFE Act 1990 (as amended). Sie sollen die Mitglieder unterstützen und übernehmen Aufgaben der laufenden Verwaltung.87 Neu88 ist die Möglichkeit der Authority, Aufgaben zu delegieren und zwar sowohl auf ein Komitee, auf ein Mitglied als auch auf Angestellte, Section 9A(1) HFE Act 1990 (as amended). Hierzu kann die Authority auch neue Komitees erschaffen, zu deren Mitgliedern auch Personen gehören können, die keine Mitglieder der Authority sind, Section 9A(2)(4) HFE Act 1990 (as amended). Damit wird insbesondere die vorherige Bestimmung ersetzt, dass Genehmigungskomitees nur aus Mitgliedern der Behörde bestehen dürfen. Zudem ist es nunmehr möglich, dass Nichtmitglieder den Code of Practice (weiter-)entwickeln.89

3. Aufgaben Die Authority nimmt mehrere Aufgaben wahr: sie ist im Rahmen der Entwicklung von Standards im Bereich der Reproduktionsmedizin zugleich beratendes und überwachendes Organ. Durch die Genehmigungserteilung nimmt sie exekutive Aufgaben wahr.90

a) Beratung Die Authority soll die Fortschritte im Bereich der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik verfolgen und dem zuständigen Minister Ratschläge und Informationen zur Verfügung stellen, Section 8(1)(a) HFE Act 1990 (as amended). Daneben soll sie die Dienstleistungen, die sie selbst anbietet, und die Dienstleistungen derjenigen, die Inhaber einer Genehmigung sind, veröffentlichen, Section 8(1)(b) HFE Act 1990 (as amended). Dies dient der Transparenz und der Information potentieller Patienten.91 Zudem soll sie, nach ihrem Ermessen, Informationen für Kliniken, Patienten und Gametenspendern bereitstellen, Section 8(1)(c) HFE Act 1990 (as amended). Nach der Reform ist sie auch 86 Vgl. Hagger, Med. L. Int’l Vol. 3 (1997), S. 1 (2). 87  Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit

und Freiheitsstrafe (2007), S. 38. zur alten Fassung von Section 9 HFE Act 1990 Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 38 f. 89  Siehe zu beidem UK Parliament, HFE Act 2008 – Explanatory Notes, Rn. 45. 90  Brazier, Med.L. Rev. Vol. 7 (1999), S. 166 (171); vgl. Jackson, Regulating Reproduction (2002), S. 184; vgl. Morgan, Health Care Analysis Vol. 12 (2004), S. 7 (14). 91  Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 41. 88  Siehe



A.  Beteiligte „Gremien“

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verpflichtet, zu regeln, welche Prinzipien bei der Ausführung von Handlungen nach dem HFE Act 1990 (as amended) eingehalten werden sollen und sie soll die Einhaltung der Anforderungen des Gesetzes und des Code of Practice fördern, Section 8(1)(ca)(cb) HFE Act 1990 (as amended). Mit diesen Sections ist die von der Warnock-Kommission angestrebte beratende Funktion92 der Authority umgesetzt worden.

b) Regulierung Im Rahmen ihrer Regulierungstätigkeit stellt die Authority sicher, dass die Zentren, denen sie eine Genehmigung erteilt hat, sowohl das Gesetz als auch die Regelungen und Standards, die die Authority selbst erlassen hat, befolgen.93 Ein wesentlicher Teil der Regulierungstätigkeit ist die Genehmigungserteilung,94 die sogleich gesondert untersucht werden soll. Sowohl vor der Genehmigungserteilung als auch in dem Zeitraum, für den die Genehmigung gilt, kann die Authority die Zentren vor Ort kontrollieren. Sie fasst ihre Untersuchungsergebnisse zusammen, die die entscheidende Grundlage dafür bilden, ob die Genehmigung erteilt, verlängert, geändert oder widerrufen wird.95 Hiermit wird die von der Warnock-Kommission angeregte überwachende Funktion96 der Authority realisiert und geregelt. Einer der wichtigsten Regulierungsbeiträge97 der Authority ist die Erstellung eines Code of Practice. Die Pflicht hierzu ist in Section  25(1) HFE Act 1990 (as amended) begründet. Der Code of Practice soll als Richtschnur für die im Bereich der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik tätigen Personen dienen und sie zugleich beraten. Er richtet sich damit sowohl an die Antragsteller für die im HFE Act 1990 (as amended) vorgesehenen Verfahren als auch an die Inhaber von Genehmigungen.98 Er enthält detaillierte Vorgaben zu den einzelnen, vom HFE Act 1990 (as amended) geregelten Bereichen, weshalb der HFE Act 1990 (as amended) selbst nicht zu detailreich ausgestaltet sein muss.99 Zudem kann ohne ein aufwendiges Gesetzgebungsverfahren auf neue Entwicklungen im Bereich der Biomedizin reagiert werden.100 Der Code of Practice wird nach Vorlage durch den Gesundheitsminister genehmigt, der den Entwurf zuvor dem Parlament zuleiten muss, Section 26(4) HFE Act 1990 92 Vgl.

Warnock-Report, Rn. 13.5. Human Fertilisation and Embryology Authority, How we regulate. Human Fertilisation and Embryology Authority, How we regulate. 95  Human Fertilisation and Embryology Authority, How we regulate. 96 Vgl. Warnock-Report, Rn. 13.6. 97  Siehe zu dieser Einschätzung Riley/Merrill, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. Vol. 6 (2005), S. 1 (57). 98  So auch Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 44. 99  Hagger, Med. L. Int’l Vol. 3 (1997), S. 1 (3). 100  Hagger, Med. L. Int’l Vol. 3 (1997), S. 1 (3). 93  94 

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Teil 4: Verfahrensregelungen

(as amended). Er kann in gewissen, im Ermessen der Authority stehenden Abständen erneuert werden, Section 25(4) HFE Act 1990 (as amended), was in der Vergangenheit bereits mehrfach geschehen ist.101 Das Ziel, dass das Parlament nicht stets tätig werden muss, wurde damit erreicht.102 Bedeutung erlangt der Code of Practice auch bei der Erteilung von Genehmigungen, ohne die in England niemand im Bereich der Reproduktionsmedizin tätig werden kann. Die Voraussetzung für die Genehmigungserteilung ist die Einhaltung des Code of Practice.103 Bei Nichteinhaltung droht ein Widerruf oder eine Abänderung der Genehmigung, Section 25(6)(b) HFE Act 1990 (as amended).104 Zudem kann er als Maßstab in gerichtlichen Verfahren herangezogen werden.105 Trotz eigentlich fehlender rechtlicher Verbindlichkeit führt dies faktisch dazu, dass die einzuhaltenden Standards im Bereich der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik durch den Code of Practice, und damit durch die Authority, festgelegt werden.106 Der Code of Practice enthält auch die von der Authority erlassenen Anweisungen (directions), die ebenfalls zu befolgen sind.107 Zum Erlass dieser Anweisungen ist die Authority nach Sections 23 und 24 HFE Act 1990 (as amended) ermächtigt. Die Anweisungen dienen dazu, die Regelungen weiter zu präzisieren.108 Sie können in genereller Form gegenüber allen Zentren ergehen, Section 23 HFE Act 1990 (as amended). Daneben können sie sich auch auf einzelne Fragestellungen beziehen, Section 24 HFE Act 1990 (as amended), wobei sich die Anweisung in diesen Fällen an die verantwortliche Person, den Genehmigungsinhaber oder einen Mitarbeiter richten kann.109 Anders als beim Code of Practice gibt der HFE Act 1990 (as amended) explizit vor, dass die Anweisungen einzuhalten sind, Section 23(2) HFE Act 1990 (as amended). Allein die Nichteinhaltung der Anweisung kann zum Widerruf der Genehmigung füh-

101  Siehe zur aktuellen Version Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017). 102 Vgl. Dawson, Health Care Analysis Vol. 12 (2004), S. 1 (2 f.). 103  Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 44. 104 Siehe auch Morgan/Lee, Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (1991), S. 114; Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 44. 105  Morgan/Lee, Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (1991), S. 114; Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 44. 106  Morgan/Lee, Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (1991), S. 114; Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 44; Smith, Saviour Siblings and the Regulation of Assisted Reproductive Technology (2015), S. 39. 107  Human Fertilisation and Embryology Authority, How we regulate. Die jeweiligen Directions sind in der PDF Version des Code of Practice verlinkt. 108  Hagger, Med. L. Int’l Vol. 3 (1997), S. 1 (3) spricht von „fine-tune its controls on licensed activities“. 109  Hagger, Med. L. Int’l Vol. 3 (1997), S. 1 (3). Siehe zu den einzelnen genannten Personen unten Teil 4, A. II. 3. d) aa), S. 181 f.



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ren, Section 18(2)(c) HFE Act 1990 (as amended). Zudem kann die Einhaltung gerichtlich erzwungen werden.110 Der Code of Practice und die Anweisungen sind die einzigen Möglichkeiten der Authority, selbst Regelungen zu erlassen. Es besteht für sie daneben noch die Möglichkeit, Studien zu bestimmten Themen zu veranlassen, (Fach-)Arbeitsgruppen zu bilden und Konsultationsverfahren durchzuführen. Die Ergebnisse kann sie im Anschluss im Rahmen ihrer Beratungstätigkeit dem Gesundheitsministerium präsentieren und sich für den Erlass entsprechender regulations aussprechen.111 Dieses ist gemäß Section 45 HFE Act 1990 (as amended) ermächtigt, regulations für die im HFE Act 1990 (as amended) genannten Zwecke zu erlassen, weshalb regulations mit deutschen Verordnungen und Section 45 HFE Act 1990 (as amended) mit einer Verordnungsermächtigung vergleichbar sind.112 In der Regel wird diesen Vorschlägen entsprochen.113 Mittelbar kann die Authority damit den Erlass weiterer Regelungen beeinflussen.

c) Konsultationsverfahren aa)  Gründe für die Konsultationsverfahren Bei Konsultationsverfahren handelt es sich um einen üblichen Weg, das weitere Vorgehen in einem bestimmten Politikbereich zu bestimmen. Sie dienen dazu, die Öffentlichkeit in den Politikfindungsprozess einzubeziehen, wodurch kontroverse Entscheidungen legitimiert werden können.114 Neben der Regierung und dem Parlament führte auch die Authority bereits mehrfach Konsultationsverfahren durch. Die bisherige Entscheidungspraxis der Authority hat gezeigt, dass sie ihre wesentlichen Entscheidungen, nicht nur, aber auch für die Präimplantationsdiagnostik, häufig im Anschluss an die Konsultationsverfahren trifft.115 Dies zeigen beispielhaft die Befragungen zur Auswahl eines Embryos nach seinem Geschlecht aus den Jahren 1993 und 2003.116

110  Hagger, Med. L. Int’l Vol. 3 (1997), S. 1 (3). 111  Riley/Merrill, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. Vol. 6

(2005), S. 1 (58). Vgl. hierzu auch UK Parliament, Glossary, Stichwort: Delegated legislation. 113  Riley/Merrill, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. Vol. 6 (2005), S. 1 (58). 114  Levitt, Health Care Analysis Vol. 12 (2004), S. 41 (46) Fn. 10; ähnlich Scott, Choosing Between Possible Lives (2007), S. 329. 115  Dawson, Health Care Analysis Vol. 12 (2004), S. 1 (3); vgl. auch Hagger, Med. L. Int’l Vol. 3 (1997), S. 1 (12). 116  Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex Selection (1993); Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex selection (2003). Obwohl die Authority für sich in Anspruch nahm, die Auswahl des Geschlechts aus sozialen Gründen genehmigen zu können – was für die Zeit vor der Reform durch das House of Lords bestätigt wurde – hat sie in Übereinstimmung mit der öffentlichen Meinung hiervon abgesehen. 112 

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Teil 4: Verfahrensregelungen

bb) Rechtsgrundlage Rechtsgrundlage für die Durchführung der Konsultationsverfahren ist Schedule 1 Paragraph 2 HFE Act 1990 (as amended), wonach die Authority alles tun kann, was ihr erlaubt, ihre Aufgaben auszuführen.117 Dabei soll durch die Konsultationen eine Einbindung der Bevölkerung in die Entscheidungsfindung erreicht werden, da ihr Gründe dafür genannt werden, weshalb ein bestimmtes Vorgehen etabliert werden soll.118 Damit können die Befragten Einfluss auf die Entscheidungsfindung der Authority nehmen.119 Die Authority wurde vom Parlament als Organisation geschaffen, die soziale und ethische Fragen umfassend diskutieren kann.120 Dabei ist, wie das Beispiel der Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen zeigt, auch zu erkennen, dass die Authority bereit ist, ihre Entscheidungspraxis zu modifizieren, wenn sich die Einstellung der Bevölkerung zu bestimmten Fragestellungen wandelt.121

cc)  Ablauf der Konsultationsverfahren Anhand des Konsultationsverfahrens zur Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen im Jahr 2003 soll im Folgenden das Verfahren, welches die Authority anwendete, dargestellt werden.122 Die Authority nutzte zunächst qualitative Umfragen, bei denen verschiedene Diskussionsgruppen bestehend aus Personen mit unterschiedlichen sozialen Hintergründen aus allen Altersgruppen gebildet wurden, die innerhalb eines bestimmten Zeitrahmens123 über das gegebene Thema diskutierten. Ziel war es, herauszufinden, welche Themen am meisten für Besorgnis in der Öffentlichkeit sorgten und wie die Diskussionsteilnehmer mit ihnen umgingen. Diese Ergebnisse wurden dann genutzt, um die eigentlichen Konsultationsdokumente zu erstellen.124 Daneben fanden quantitative Umfragen durch Marktforschungsinstitute statt. Die Ergebnisse sollten insbesondere dazu dienen, das öffentliche Bewusstsein im Hinblick auf bestimmte Fragen und die Wichtigkeit, die einem Thema beigemessen wurde, zu ermitteln.125 117 

Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 59 f. Hagger, Med. L. Int’l Vol. 3 (1997), S. 1 (12). Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 60. 120  Campbell, N. Ir. Legal Q. Vol. 46 (1995), S. 365 (367). 121  Vgl. die Erwägungen in Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex selection (2003), Rn. 15; ähnlich schon Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 60, der davon spricht, dass „der normative Rahmen ein Stück weit bewusst auch dem Zeitgeist geöffnet“ wird. 122  Siehe zum gleichen Vorgehen auch Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 60. 123 Im Fall der Umfrage zur Geschlechtsauswahl haben die Gruppen eine Stunde diskutiert, Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex selection (2003), Rn. 34. 124  Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex selection (2003), Rn. 33 ff. 125  Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex selection (2003), Rn. 43 f. 118  119 



A.  Beteiligte „Gremien“

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Im Rahmen des eigentlichen Konsultationsverfahrens wurden an Vertreter betroffener Zielgruppen126 Fragebögen versandt. Der sonstigen Öffentlichkeit wurden auf Anfrage ebenfalls die Konsultationsdokumente übersandt, sie konnten sich aber auch über das Internet beteiligten. Informiert wurde die Öffentlichkeit über die Medien.127 Die Fragebögen wurden in Übereinstimmung mit den Ergebnissen der qualitativen Umfragen erstellt. Die dort kontrovers diskutierten Probleme wurden aufgezeigt und die Argumente der Diskussionsteilnehmer wurden aufbereitet.128 Zum Abschluss fasste die Authority die gefundenen Ergebnisse in einem Bericht zusammen.129

dd)  Konsultationsverfahren mit Bezug zur Präimplantationsdiagnostik In Bezug auf die Präimplantationsdiagnostik hat die Authority insgesamt vier Konsultationen durchgeführt.130 Sowohl in den Jahren 1993131 als auch 2003132 führte die Authority ein Konsultationsverfahren zur Frage der Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen durch. Anlass hierfür war, dass der HFE Act 1990 keine klaren Aussagen enthielt und der Bericht der Warnock-Kommission äußerte, dass die Entwicklungen in diesem Bereich unter Beobachtung bleiben sollten.133 Die weitere Konsultation im Jahr 2003 führte die Authority durch, um festzustellen, ob sich die Meinung der Bevölkerung geändert hat.134 Im Jahr 1999 führte die Authority gemeinsam mit der Human Genetics Commission eine Konsultation generell zur Präimplantationsdiagnostik durch.135 Neben allgemeinen Empfehlungen zur Genehmigungserteilung136 und zur genetischen Beratung von (potentiellen) Nutzern der Präimplantationsdiagnos126  Bei der Konsultation zur Geschlechtsauswahl wurden die Fragebögen u. a. an Reproduktionskliniken und Religionsgruppen verschickt, siehe Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex selection (2003), Rn. 49. 127  Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex selection (2003), Rn. 49. 128  Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex selection (2003), Rn. 36. 129  Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex selection (2003). 130 Eine Übersicht aller Konsultationsverfahren ist auf der Homepage der Authority (http://hfeaarchive.uksouth.cloudapp.azure.com/www.hfea.gov.uk/170.html, zuletzt aufgerufen am 13.10.2017) zu finden. 131  Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex Selection (1993). 132  Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex selection (2003). 133  Warnock-Report, Rn. 9.11. 134  Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex selection (2003), Rn. 15. 135  Das Consultation Document wurde im Jahr 1999 ausgegeben, Human Fertilisation and Embryology Authority et al., Consultation Document PGD (1999). Im Jahr 2001 wurden die Ergebnisse präsentiert, Human Fertilisation and Embryology Authority/Human Genetics Commission, Outcome (2001). 136  Human Fertilisation and Embryology Authority/Human Genetics Commission, Outcome (2001), S. 1 ff.

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Teil 4: Verfahrensregelungen

tik lag ein Schwerpunkt des Konsultationsverfahrens auf der Bestimmung des Anwendungsbereichs der Präimplantationsdiagnostik.137 Die Bürger wurden befragt, wie die Schwere der Krankheit eingeschätzt werden soll138 und ob sogenannte „Carrier-Embryonen“139 eingepflanzt werden dürfen.140 Weiter wurde gefragt, ob es mit dem Kindeswohl vereinbar sei, wenn Embryonen mit einer genetischen Krankheit eingepflanzt werden.141 Schließlich wurde die Feststellung spätmanifestierender Erkrankungen, auch solche mit unvollständiger Penetranz, problematisiert.142 Zwischen 2005 und 2006 führte die Authority eine Befragung durch, ob die Präimplantationsdiagnostik dafür eingesetzt werden solle, Gene zu ermitteln, die zu einer höheren Anfälligkeit für bestimmte Formen von Krebs, insbesondere Brust- und Eierstockkrebs sowie bestimmte Formen des Darmkrebs, führen.143 Die Besonderheit dieser Erkrankungen ist, dass sie sich spät manifestieren, eine unvollständige Penetranz aufweisen und grundsätzlich behandelbar sind.144 Sie unterschieden sich damit von den bis dahin erteilten Genehmigungen im Bereich der Präimplantationsdiagnostik, die zumeist Krankheiten betrafen, die im Kindesalter auftreten, eine vollständige Penetranz haben und nicht behandelbar, sondern nur zu bewältigen (manageable) waren.145 Jeweils entsprachen ihre im Anschluss an die Konsultationsverfahren erlassenen Genehmigungen zur Durchführung der Präimplantationsdiagnostik dem Ergebnis der vorhergehenden Konsultationen. Wie in Teil 5 und 6 gezeigt werden wird, finden sich die Ergebnisse dieser Konsultationsverfahren noch heute in den gesetzlichen Regelungen und bei der Anwendung der Präimplantationsdiagnostik wieder. Dies zeigt, dass die öffentliche Meinungsbildung auf die 137 Vgl. Human Fertilisation and Embryology Authority et al., Consultation Document PGD (1999), Rn. 31 ff.; Human Fertilisation and Embryology Authority/Human Genetics Commission, Outcome (2001), S. 5 ff. 138  Human Fertilisation and Embryology Authority et al., Consultation Document PGD (1999) Rn. 31 ff. 139  Also solche, die selbst Konduktor sind, siehe oben Teil 1, B. IV. 3., S. 31. 140  Human Fertilisation and Embryology Authority et al., Consultation Document PGD (1999) Rn. 36. 141  Human Fertilisation and Embryology Authority et al., Consultation Document PGD (1999) Rn. 37 schon mit Verweis auf das Beispiel der genetischen Gehörlosigkeit. Siehe zu diesbezüglichen Fallgestaltungen auch Einleitung, C., S. 5 ff., Teil  1, B. IV. 7., S. 35 und ausführlich unten Teil 6, E., S. 347 ff. 142  Human Fertilisation and Embryology Authority et al., Consultation Document PGD (1999) Rn. 39 ff. 143  Human Fertilisation and Embryology Authority, Choices & boundaries (2005). Es gab sowohl eine Veranstaltung in London, an der die Öffentlichkeit teilnehmen konnte, als auch ein Konsultationsdokument, Human Fertilisation and Embryology Authority, Choices & boundaries report (2006), S. 6. 144  Human Fertilisation and Embryology Authority, Choices & boundaries (2005), S. 6. 145  Human Fertilisation and Embryology Authority, Choices & boundaries report (2006), S. 5.



A.  Beteiligte „Gremien“

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Entscheidungen der Authority Einfluss genommen hat. Weiterhin ist festzustellen, dass wegen der offenen Fassung des Gesetzes wesentliche Entscheidungen über die Anwendungsfelder der Präimplantationsdiagnostik von der Authority und nicht durch das Parlament getroffen wurden und dass das Parlament diese Entscheidungen nunmehr gesetzlich verankert hat.

ee)  Kritik an der Durchführung von Konsultationsverfahren An der Durchführung von Konsultationsverfahren wird auch Kritik geübt. Beanstandet wird, dass komplexe Themen vereinfacht dargestellt würden und differenzierte Antworten nicht möglich seien, sondern eine Reduktion auf „dafür“ und „dagegen“ stattfinde.146 Zudem sollen die Fragen eigentlich offen formuliert sein, damit die Befragten nicht beeinflusst werden.147 Der Authority wird jedoch vorgeworfen, dass sie die Dokumente, die sie der Bevölkerung vorlegt, auf eine Weise präsentiert und strukturiert, die die Bevölkerung unbewusst beeinflusst.148 Zudem wird kritisiert, dass die Authority davon ausgeht, die Befragungen würden spätere Entscheidungen demokratisch legitimieren. Dabei ergebe sich zwar, was die Bevölkerung denke, aber nicht auch automatisch, was getan werden sollte.149 Schließlich müsse auch berücksichtigt werden, dass häufig nur eine geringe Anzahl an Antworten eingehen,150 weshalb fraglich sei, ob die Meinung der Öffentlichkeit wirklich widergespiegelt werde.151

d)  Genehmigungserteilung an die Zentren Neben der Beratung und der Erstellung eines Code of Practice ist die wohl wichtigste Aufgabe der Authority darin zu sehen, dass sie für die Erteilung von Genehmigungen an die Zentren zuständig ist, Section 11 HFE Act 1990 (as amended). Nur Inhaber einer Genehmigung dürfen die reproduktionsmedizi146  Levitt, Health Care Analysis Vol. 12 (2004), S. 41 (46); siehe aber für ein anderes Beispiel Human Fertilisation and Embryology Authority, Choices & boundaries report (2006), S. 7 ff. Bei dieser Konsultation wurden die Fragen offen gestellt und die Befragten konnten frei antworten und mussten nicht zwischen vorgegebenen Antworten wählen. 147  Fovargue/Bennett, Med.L. Rev. Vol. 24 (2016), S. 34 (56); vgl. Holm, Health Care Analysis Vol. 12 (2004), S. 27 (29 f.). 148  Holm, Health Care Analysis Vol. 12 (2004), S. 27 (31 ff.) mit Argumenten bezogen auf die Darstellung der Argumente in der public consultation zur Sex Selection 2003. 149  Dawson, Health Care Analysis Vol. 12 (2004), S. 1 (3 f.). 150  Siehe beispielhaft für die geringe Zahl der Antworten Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex Selection (2003), Rn. 9, wo beschrieben wird, dass 2000 Befragungsbögen verschickt wurden und es 165 Antworten gab. 151  Siehe zu diesem Argument Scott, Choosing Between Possible Lives (2007), S. 329, die selbst aber nicht davon ausgeht, dass die geringe Anzahl ein Problem sei, weil in allen Fällen der Öffentlichkeitsbefragung grundsätzlich nur diejenigen antworten würden, die ein großes Interesse an dem Problem hätten. Nach Ansicht Scotts kann dieses Problem nicht überwunden werden, es stelle die auf den Antworten basierenden Entscheidungen der Authority aber auch nicht in Frage. Kritischer wohl Holm, Health Care Analysis Vol. 12 (2004), S. 27 (28).

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Teil 4: Verfahrensregelungen

nischen Maßnahmen, die von dem HFE Act 1990 (as amended) erfasst werden, durchführen, Section 3 HFE Act 1990 (as amended). Die Authority erteilt dabei nicht den Personen, die die Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik wünschen, eine Genehmigung. Vielmehr bezieht sich die Genehmigung auf ein bestimmtes Zentrum,152 und bestimmte Räumlichkeiten, die in der Genehmigung genannt werden.153 Inhaber der Genehmigung kann eine natürliche154 oder eine juristische Person155 sein, wobei in der Genehmigung eine Person (sogenannte Person Responsible, Section 17(1) HFE Act 1990 (as amended)) genannt werden muss, die die Aufsicht führt, Sections 16(2)(a), 17, Schedule 2 Paragraph 4(1)(b)(2)(c) HFE Act 1990 (as amended). Diese Person Responsible muss nicht mit dem Genehmigungsinhaber identisch sein,156 die Authority empfiehlt sogar, dass der Genehmigungsinhaber und die Person Responsible personenverschieden sein sollten.157 Die Genehmigung wird auf Antrag erteilt.158

152 

Weder der HFE Act 1990 noch der HFE Act 1990 (as amended) verwendet den Begriff centre oder licensed centre. In verschiedenen von der Authority veröffentlichten Dokumenten wird aber der Begriff licensed centre bzw. centre gewählt, der für die vorliegende Arbeit mit „Zentrum“ übersetzt und verwendet wird. An dieser Stelle sei auf die nicht abschließend genannten Beispiele in den verschiedenen Auflagen des Code of Practice, in Human Fertilisation and Embryology Authority, Licensing of embryo testing (2009), u. a. in Rn. 3.1 („[…] any centre […]“), 3.2 („[…] a centre with an existing PGD service […]“) und in Human Fertilisation and Embryology Authority, Guide to Licensing (2009), Rn. 16 („[…] ensuring that staff at the licensed centre are […]; ensuring that the centre’s premises are suitable; […]“) hingewiesen. Siehe aus der Literatur bspw. auch Smith, Saviour Siblings and the Regulation of Assisted Reproductive Technology (2015), S. 47 ff., der ebenfalls auf centres abstellt. 153  Siehe als Beispiele: Section 12(1)(a) HFE Act 1990 (as amended) „premises to which the licence relates“; Section 16(2)(d) HFE Act 1990 (as amended) „[…] the premises in respect of which the licence is to be granted […]“; Schedule 2 Paragraph 4 HFE Act 1990 (as amended) „(1) [a] licence under this Schedule can only authorise activities to be carried on (a) on premises specified in the licence […]; (2) A licence cannot (d) apply to premises of the person who holds the licence in different places.“ Siehe hierzu auch Human Fertilisation and Embryology Authority, Guide to Licensing (2009), Rn. 11. 154  Die Authority nennt als Beispiel, dass Organisationen es als vorteilhaft empfinden könnten, dass ein „senior hospital manager“ als Genehmigungsinhaber fungiert, Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 1.1. 155 Siehe Human Fertilisation and Embryology Authority, Guide to Licensing (2009), Rn. 16, wonach „a corporate body such as a Health Trust“ Genehmigungsinhaber sein könne, wenn als Aufsicht führende Person (Person Responsible) eine natürliche Person benannt werde. 156 Siehe Human Fertilisation and Embryology Authority, Guide to Licensing (2009), Rn. 16: „the Person Responsible does not have to be the holder of the Licence“. 157  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 1.1. 158  Siehe für eine Zusammenfassung der Prüfung, die die Authority vor Erteilung einer Forschungsgenehmigung durchführt Riley/Merrill, Colum. Sci. & Tech. L. Rev. Vol. 6 (2005), S. 1 (54).



A.  Beteiligte „Gremien“

181

aa) Genehmigungsvoraussetzungen Gemäß Section 16(2)(a) HFE Act 1990 (as amended) muss in dem Antrag auf Genehmigung eine Person Responsible werden, die die Durchführung der genehmigten Handlungen überwacht. Eine Ernennung als Person Responsible ist nur dann möglich, wenn diese Person das Persons Responsible Entry Programme (PREP) der Authority durchlaufen und bestanden hat.159 Diese Person muss über die erforderliche fachliche Qualifikation auf dem Gebiet der Fortpflanzungsmedizin und über zwei Jahre praktische Erfahrungen verfügen, die im Zusammenhang mit den durchzuführenden Aktivitäten stehen, Section 16(2)(c)(i)(ii) HFE Act 1990 (as amended). Im Code of Practice wird dies dahingehend spezifiziert, dass eine vom Royal College of Obstetricians and Gynaecologists oder einer ähnlichen Organisation anerkannte Fortbildung absolviert worden sein sollte und dass die Person an einem Programm teilnimmt, welches sie fortlaufend weiterbildet.160 Die Person Responsible soll ein ausreichendes Verständnis (enough understanding) der wissenschaftlichen, medizinischen, rechtlichen, sozialen und ethischen Aspekte haben, die im Zusammenhang mit der Arbeit in dem Zentrum entstehen.161 Zudem muss die Authority davon überzeugt sein, dass die Handlungen, für die die Genehmigung gelten soll, in dem benannten Zentrum durchgeführt werden können, Section 16(2)(d) HFE Act 1990 (as amended). Über diese Regelung wird ein gewisser Qualitätsstandard sichergestellt. Die Person Responsible muss verschiedene, in Section 17 HFE Act 1990 (as amended) genannte Pflichten erfüllen. Dazu gehört insbesondere, dass sie sicherstellen muss, dass andere Personen, die ebenfalls von der zentrumsbezogenen Genehmigung erfasst werden, ebenfalls die fachlichen Voraussetzungen erfüllen (Section 17(1)(a) HFE Act 1990 (as amended)). Die genauen Anforderungen werden dann jedoch nicht im HFE Act 1990 (as amended) sondern im zweiten Kapitel des Code of Practice genannt, welcher die gesetzlichen Vorgaben der Section 17(1)(a) HFE Act 1990 (as amended) erläutert und der Person Responsible somit Vorgaben an die Hand gibt. Dazu gehört u. a., dass die Mitarbeiter aus- und fortgebildet werden müssen.162 Insbesondere die medizinischen Mitarbeiter sollen über ausreichende Erfahrung verfügen, bevor sie, auch unter Aufsicht, die Verfahren durchführen.163 Außerdem muss gewähr159 

1A.

Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), unter

160  Human Rn. 2.8. 161  Human Rn. 1.3. 162  Human Rn. 2.1 f., 2.8. 163  Human Rn. 2.10.

Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017),

182

Teil 4: Verfahrensregelungen

leistet sein, dass ein Mitarbeiter als genetischer Berater tätig werden kann und hierfür auch die erforderlichen psychologischen Kompetenzen besitzt.164 Wenn eine Präimplantationsdiagnostik angeboten wird, muss Zugang zu einem weiteren Berater gewährleistet sein, der in diesem Bereich über besondere Kenntnisse verfügt.165 Zudem sollen an der Entscheidungsfindung, ob einem Paar überhaupt die Präimplantationsdiagnostik angeboten wird, ein leitender Genetiker166 und bei der Durchführung der Präimplantationsdiagnostik möglichst ein multidisziplinäres Team, bestehend aus Reproduktionsspezialisten, Embryologen, klinischen und Molekulargenetikern und genetischen Beratern, beteiligt sein.167 Wenn eine Präimplantationsdiagnostik angeboten wird, werden auch an den Laboranten höhere Anforderungen gestellt.168 Schließlich muss die Person Responsible sicherstellen, dass die Bedingungen der Genehmigung eingehalten werden, Section 17(1)(e) HFE Act 1990 (as amended). Die allgemeinen Bedingungen werden in Section 12(1)(3) HFE Act 1990 (as amended) genannt. Hierzu gehören u. a. die Ortsgebundenheit der Genehmigung und die Gewährleistung von Zugangsmöglichkeiten zum Zentrumsgelände für Mitarbeiter der Authority zu Kontrollzwecken. Daneben sind im Fall der Präimplantationsdiagnostik die in Section 13 HFE Act 1990 (as amended) genannten Bedingungen für Behandlungsgenehmigungen einzuhalten. Hierzu gehören u. a. Dokumentationspflichten (Section  13(2) HFE Act 1990 (as amended)).169

bb)  Widerruf der Genehmigung Die Genehmigung kann durch die Authority auch widerrufen werden. Dies ist insbesondere dann möglich, wenn die Person Responsible ihre Pflichten nach Section 17 nicht erfüllt oder wenn die Authority davon ausgeht, dass die Person Responsible nicht mehr geeignet ist, die genehmigten Verfahren zu überwachen, Section 18(2)(b)(g) HFE Act 1990 (as amended). Gleiches gilt, wenn die Authority nicht mehr davon ausgeht, dass – bei Personenverschiedenheit – der Genehmigungsinhaber bzw. die Räumlichkeiten, in denen das Verfahren durchgeführt wird, geeignet sind, Section 18(2)(d)(f ) HFE Act 1990 (as amend164  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 2.12. 165  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 2.14. 166  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 2.24, 10.1. 167  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 2.25, 9.1, 10.2. 168  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 2.26. 169  Siehe für das in Section 13(9) HFE Act 1990 (as amended) genannte Verbot der Bevorzugung kranker Embryonen gegenüber gesunder Embryonen unten Teil 6, E. II., S. 351 ff.



A.  Beteiligte „Gremien“

183

ed). In diesen Fällen kommt auch eine Änderung der Genehmigung in Betracht, Section 18A(3) HFE Act 1990 (as amended).

cc) Rechtsschutz In Section 21 HFE Act 1990 (as amended) ist geregelt, dass eine Person, die von einer Entscheidung der Authority nach Section 20 HFE Act 1990 (as amended) betroffen ist, beim High Court ein auf Rechtsfragen bezogenes Rechtsmittel (appeal on a point of law) einreichen kann. Aus deutscher Sicht kommt dem appeal on a point of law die Revision bzw. Rechtsbeschwerde am nächsten, da nicht die Tatsachen, sondern allein Rechtsfragen zum Gegenstand der Vorlage gemacht werden. Gemäß Section 20(1)(2) HFE Act 1990 (as amended) soll die Authority zuvor ihre Entscheidung jedoch erneut prüfen.170 Da die Genehmigung in England nicht den die Behandlung suchenden Personen, sondern dem Betreiber eines Zentrums erteilt wird, wird auch der Rechtsschutz nach dem HFE Act 1990 (as amended) nur dem Zentrum gewährt.

dd) Zusammenfassung Die obigen Ausführungen zeigen, dass Zentren nur dann zugelassen werden, wenn gewährleistet ist, dass das Verfahren sicher durchgeführt werden kann. Dies wird durch Kontrollrechte der Authority sichergestellt. Auch der Widerruf und die Änderung der Genehmigung knüpfen daran an, dass die Standards der Authority nicht mehr eingehalten werden. Durch diese Regelungen sollen Sicherheit, Gesundheit und ein hoher Qualitätsstandard gewährleistet werden.171

e)  Genehmigungen im Zusammenhang mit der Präimplantationsdiagnostik Nachdem vorstehend die generellen Voraussetzungen für die Zulassung eines Zentrums dargestellt wurden, sollen im Folgenden die erforderlichen Schritte untersucht werden, damit ein Zentrum die Präimplantationsdiagnostik durchführen darf. Um das heutige Verfahren besser zu verstehen, wird einleitend dargestellt, wie die Genehmigungen vor Erlass des HFE Act 2008, der den HFE Act 1990 änderte, erteilt wurden.

aa)  Ursprünglich: Einzelfallentscheidung Die allgemeine Genehmigung, die einem Zentrum erteilt wurde, beinhaltete nicht die Erlaubnis, auch eine Präimplantationsdiagnostik durchzuführen. Hierfür hat die Authority die Genehmigungen ursprünglich auf den Einzel170  Dieses Vorgehen entspricht dem deutschen Abhilfe- und Widerspruchsverfahren. 171 Vgl. Brazier, Med.L. Rev. Vol. 7 (1999), S. 166 (171); vgl. Scott, Hum Reprod Genet

Ethics Vol. 7 (2001), S. 28 (32).

184

Teil 4: Verfahrensregelungen

fall bezogen erteilt (case-by-case). Dies bedeutete, dass ein Zentrum nur solche Testverfahren anwenden und solche genetischen Krankheiten bzw. Chromosomenaberrationen diagnostizieren durfte, die bereits im Annex zu seiner Genehmigung aufgenommen waren oder speziell genehmigt wurden.172 Für jeden speziellen Test, den ein Zentrum erstmals einsetzen wollte und für jede neue Krankheit / Chromosomenaberration, die erstmals Gegenstand der Präimplantationsdiagnostik in diesem Zentrum sein sollte, musste ein Antrag bei der Authority gestellt werden, damit der Annex zur Genehmigung angepasst werden konnte.173 Auch wenn ein Embryo gleichzeitig auf mehrere genetische Krankheiten / Chromosomenaberrationen getestet werden sollte und wenn ein Zentrum jeden dieser Tests einzeln durchführen durfte, musste es für ein kombiniertes Testverfahren eine Änderung des Annexes der Genehmigung beantragen.174 Die Genehmigung konnte zudem nicht generell beantragt werden, sondern nur, wenn in dem Zentrum ein Paar vorstellig wurde, dass diesen Test benötigte.175 Das Licence Committee176 wendete dann die objektiv-subjektiven Kriterien des Code of Practice an, um aufgrund der anonymisiert mitgeteilten Krankheitsinformationen der speziellen Familie eine Entscheidung zu treffen.177 Seit dem Jahr 2005 mussten andere Zentren, die nach dieser ersten Entscheidung des Licence Committee ebenfalls auf diese Krankheit testen wollten, die Authority hierüber lediglich informieren. Der Annex ihrer Genehmigung wurde dann durch die Exekutive der Authority entsprechend angepasst, wenn sie das gleiche Testverfahren anwenden wollten.178 172  Human Fertilisation and Embryology Authority, Chair’s Letter CH (03) 04 (2003); Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 6th ed. (2003), Rn. 14.6; Human Fertilisation and Embryology Authority, Licensing of embryo testing (2009), Rn. 3.1 f. 173  Human Fertilisation and Embryology Authority, Chair’s Letter CH (03) 04 (2003); Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 6th ed. (2003), Rn. 14.7; Nelson, ALR Vol. 43 (2006), S. 1023 (1040). 174  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 6th ed. (2003), Rn. 14.8. 175  Jackson, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 71 (80). 176  Gemäß Section 9A HFE Act 1990 (as amended) kann die Authority Komitees errichten und ihnen Aufgaben übertragen. Dem Licence Committee wurde vor diesem Hintergrund die Aufgabe übertragen, über die Genehmigungserteilung gegenüber den Zentren zu entscheiden. Es besteht heute, obwohl dies nicht mehr zwingend ist (UK Parliament, HFE Act 2008 – Explanatory Notes, Rn. 45), aus Mitgliedern der Authority und entscheidet über neue oder kontroverse Themen. Routineentscheidungen werden durch das Executive Licensing Panel entschieden, welches aus drei Mitgliedern oder Angestellten besteht. Siehe hierzu Human Fertilisation and Embryology Authority, Our Authority, committees and panels. 177  Jackson, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 71 (80). 178 Vgl. Human Fertilisation and Embryology Authority, Press Release (2005), ausgenommen waren hier die HLA‑Typisierung und das Diagnostizieren spätmanifestierender Krankheiten oder Krankheitsveranlagungen; Human Fertilisation and Embryology Authority, Licensing



A.  Beteiligte „Gremien“

185

Wenn eine bestimmte genetische Krankheit oder Chromosomenaberration bereits von der erteilten Genehmigung des Zentrums erfasst war, lag es in der Verantwortung des Zentrums, zu prüfen, ob die Voraussetzungen des HFE Act 1990 und des Code of Practice vorlagen.179 Auch das Zentrum stellte dabei auf die spezielle Familiensituation ab. Sowohl für das Licence Committee als auch für die Zentren machte der Code of Practice detaillierte Vorgaben darüber, welche Faktoren zu berücksichtigen waren. Insbesondere sollten die einzigartigen Umstände derjenigen, die die Behandlung wünschten, beachtet werden. Zudem sollte die Präimplantationsdiagnostik nur in den Fällen angewandt werden, in denen ein signifikantes Risiko für eine schwere genetische Erkrankung bestand. Die Höhe des Risikos sollte maßgeblich aus der Sicht des Paares bestimmt werden und die Schwere der Krankheit sollte Gegenstand einer Diskussion mit dem beteiligten Arzt sein.180 Im Ergebnis musste das Licence Committee bis ins Jahr 2005 in jedem Fall über die Anpassung der Genehmigung auf Antrag des jeweiligen Zentrums entscheiden. Ab 2005 befasste sich das Licence Committee der Authority grundsätzlich nur einmal mit der Frage, ob eine bestimmte Krankheit unter Zugrundelegung der objektiv-subjektiven Kriterien des Code of Practice und aufgrund der speziellen Familiensituation der „Erstfamilie“ schwer war. Andere Zentren konnten im Anschluss bei der Exekutive der Authority eine Anpassung des Annexes ihrer Genehmigung beantragen, was das Genehmigungsverfahren stark vereinfachte. Sie hatten dann die Verantwortung, im konkreten Fall das Vorliegen eines signifikanten Risikos und einer schwerwiegenden Erkrankung festzustellen. Etwas anderes galt nur in besonders umstrittenen Fällen, wie etwa für die HLA‑Typisierung, in denen die Authority weiterhin jeden Fall selbst entschied. Da die Exekutive bei anderen Zentren ohne Prüfung der konkreten Familiensituation die Genehmigung anpasste, wurde implizit anerkannt, dass die Krankheit objektiv und generell schwer war und dass es unwahrscheinlich sei, dass das Licence Committee in einem anderen Einzelfall, der dieselbe Krankheit betrifft, eine andere Entscheidung treffen würde.181 Es wurde als inkon-

of embryo testing (2009), Rn. 3.2; Jackson, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 71 (80). 179  Human Fertilisation and Embryology Authority, Licensing of embryo testing (2009), Rn. 3.4. 180  Hierzu und zum Vorstehenden Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 6th ed. (2003), Rn. 14.20, 14.22 f. Diese Umstände sind auch nach der aktuellen Version des Code of Practice noch zu berücksichtigen, Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.6, 10.9. Sie werden detailliert unten in Teil 5, B. II. 2., S. 247 ff., D. II., S. 264 ff., besprochen. 181  Jackson, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 71 (80 f.).

186

Teil 4: Verfahrensregelungen

sistent angesehen, dass daneben noch das vollständige Genehmigungsverfahren für die „Erstfamilie“ angewandt wurde.182

bb)  Einführung eines Indikationskatalogs Die Inkonsistenz des ursprünglichen Verfahrens wurde auch durch das Licence Committee anerkannt. Seit 2009 genehmigt die Authority die Präimplantationsdiagnostik generell und nicht mehr lediglich in Einzelfällen (condition-by-condition).183 Der Grund für die Abkehr von den Einzelfallentscheidungen bestand zum einen darin, dass das zeitsensible Verfahren beschleunigt werden sollte.184 Zum anderen enthielten die Änderungen im HFE Act 1990 (as amended) nunmehr erstmals Vorgaben, die durch die Authority umgesetzt werden mussten. Die relevante Regelung in Schedule 2 Paragraph 1ZA(2) HFE Act 1990 (as amended) lautet: „(2) A licence under paragraph 1 cannot authorise the testing of embryos for the purpose mentioned in sub-paragraph (1)(b) unless the Authority is satisfied(a) in relation to the abnormality of which there is a particular risk, and (b) in relation to any other abnormality for which testing is to be authorised under sub-paragraph (1)(b), that there is a significant risk that a person with the abnormality will have or develop a serious physical or mental disability, a serious illness or any other serious medical condition.“

Nachdem die Authority externen Rechtsrat eingeholt hatte, entschied sie, dass sie zwar weiterhin nicht jeden individuellen Fall begutachten müsse. Sie müsse aber selbst davon überzeugt (satisfied) sein, dass generell für jede Krankheit, die festgestellt werden soll, die Voraussetzungen des besonderen bzw. speziellen (particular) und des signifikanten (significant) Risikos und der Schwere der Krankheit (serious physical or mental disability, a serious illness or any other serious medical condition) erfüllt sind.185 Das neue Vorgehen schließt auch das Recht der reproduktionsmedizinischen Zentren ein, unabhängig von einem konkreten Paar einen Antrag zu stellen, dass zukünftig eine bestimmte Krankheit festgestellt werden darf.186 Da dem Antrag keine bestimmte Familiensituation mehr zugrunde liegen muss, wendet das Licence Committee zur Bestimmung 182  Jackson, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 71 (81). 183  Houses of Parliament, POSTNOTE No. 445 (2013), S. 1. 184  Human Fertilisation and Embryology Authority, Case by case licensing of PGD (2010), Rn. 2.1, siehe hierzu auch Rn. 5.2, in der beschrieben wird, dass es bei spätmanifestierenden Krankheiten mit geringer Pentranz im Durchschnitt 48 Tage dauerte, bis eine Genehmigung erteilt wurde. 185  Human Fertilisation and Embryology Authority, Licensing of embryo testing (2009), Rn. 5.3 f. 186  Human Fertilisation and Embryology Authority, Licensing of embryo testing (2009), Rn. 6.1; Human Fertilisation and Embryology Authority, Explanatory Note (2010), Rn. 2.1.



A.  Beteiligte „Gremien“

187

der Schwere der Krankheit und der Signifikanz des Risikos nur noch objektive Kriterien187 an und nicht mehr die objektiv-subjektiven Vorgaben des Code of Practice.188 Diese Krankheiten werden dann in einem Indikationskatalog189 veröffentlich.190 Jedes Zentrum, welchem die Genehmigung erteilt wurde, eine Präimplantationsdiagnostik anzubieten, kann dann die in diesem Indikationskatalog veröffentlichten Krankheiten zum Gegenstand einer Diagnose machen, ohne dass diese in den Annex der Genehmigung aufgenommen werden müssen.191 Dies hat in der Anfangsphase nach Änderung der Entscheidungspraxis dazu geführt, dass sehr viele Zentren patientenunabhängig Anträge auf Aufnahme weiterer Krankheiten in den Indikationskatalog gestellt haben, was zu einer erheblichen Ausweitung geführt hat.192 Wurde eine Krankheit in den Indikationskatalog aufgenommen und möchte ein Zentrum diesen Test einer bestimmten Familie anbieten, muss das Zentrum dann nach wie vor im konkreten Fall prüfen, ob die Kriterien des Code of Practice vorliegen.193 Anders als nach dem ursprünglichen System wendet nur noch das jeweilige Zentrum neben objektiven auch subjektive Kriterien an. Die Einführung des Indikationskatalogs ist nicht ohne Kritik geblieben. Es wird vorgebracht, dass das Risiko von Diskriminierungen gegenüber solchen Personen bestehe, die an einer in den Indikationskatalog aufgenommenen Krankheit erkrankt sind. Zudem werde Eltern ein Begründungszwang auferlegt, wenn sie sich für ein Kind mit einer solchen Erkrankung entschieden.194 Dem wird jedoch entgegen gehalten, dass Eltern, die die Präimplantationsdiagnostik in Anspruch nehmen wollten, zumeist bereits negative Erfahrungen mit der Krankheit gemacht hätten und zukünftigen Kindern ein ähnliches Leid ersparen wollten. Dem lasse sich keine generelle Aussage der Diskriminierung ent187 

Siehe zu diesen Kriterien unten Teil 5, B. II. 1., S. 247, D. II. 3., S. 267. Jackson, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 71 (81). 189 Der Indikationskatalog kann abgerufen werden unter https://www.hfea.gov.uk/pgdconditions/ (zuletzt aufgerufen am 21.10.2018). 190  Human Fertilisation and Embryology Authority, Licensing of embryo testing (2009), Rn. 6.7. Es ist etwas erstaunlich, dass es nunmehr einen Indikationskatalog gibt, der alle Krankheiten umfasst, die Gegenstand der Präimplantationsdiagnostik sein können. Die Bevölkerung hatte sich nämlich im Konsultationsverfahren zur Zulässigkeit der Präimplantationsdiagnostik gegen einen solchen Indikationskatalog ausgesprochen, Human Fertilisation and Embryology Authority/Human Genetics Commission, Outcome (2001), S. 5 f. 191  Human Fertilisation and Embryology Authority, Licensing of embryo testing (2009), Rn. 6.1; Jackson, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 71 (82). 192  Jackson, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 71 (81). 193  Jackson, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 71 (81). 194 Vgl. Krahn, Med.L. Rev. Vol. 19 (2011), S. 157 (187). 188 

188

Teil 4: Verfahrensregelungen

nehmen.195 Zudem kann dem weiteren Einwand, dass auf einen Indikationskatalog verzichtet wurde, um eine Abwägung im Einzelfall zu ermöglichen,196 entgegengehalten werden, dass es auf zweiter Ebene weiterhin zu einer Einzelfallabwägung kommt, nämlich dann, wenn die Reproduktionsmediziner und Eltern die Anwendung im konkreten Fall diskutieren. Zusammengefasst lässt sich die zweistufige Prüfung wie folgt festhalten: die Authority entscheidet generell, dass eine Krankheit den Vorgaben des HFE Act 1990 (as amended) entspricht und die reproduktionsmedizinischen Zentren müssen wie zuvor auch unter Zugrundelegung der objektiv-subjektiven Kriterien des Code of Practice ermitteln, ob auch der spezifische Einzelfall die Voraussetzungen erfüllt.197

cc)  Anwendung der neuen Entscheidungsform Zunächst wurden spätmanifestierende Krankheiten mit unvollständiger Penetranz und die Human Leukocyte Antigen-Typisierung (HLA Typisierung) weiter durch Einzelfallentscheidungen genehmigt.198 Im Jahr 2010 wurde nach einer entsprechenden Empfehlung durch das Ethics & Law Advisory Committee199 durch die Authority entschieden, dass auch spätmanifestierende Krankheiten mit unvollständiger Penetranz in den Indikationskatalog aufgenommen werden sollen.200 In Übereinstimmung mit dem Ethics & Law Advisory Committee201 hat die Authority es jedoch abgelehnt, für die HLA‑Typisierung ebenfalls eine generelle Entscheidung einzuführen.202 Die Änderungen bei der Genehmigungserteilung von einer Einzelfallentscheidung hin zu einer allgemeinen Entscheidung in allen Fällen außer der HLA‑Typisierung führen dazu, dass die 195  Jackson, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 71 (83). 196  Williams et al., Social Science & Medicine Vol. 65 (2007), S. 1094 (1099). 197 Vgl. Ethics & Law Advisory Committee, Case by case decision making in PGD (2009), Rn. 2.5; vgl. Human Fertilisation and Embryology Authority, Explanatory Note (2010), Rn. 2.2. 198  Ethics & Law Advisory Committee, Case by case decision making in PGD (2009), Rn. 3.4. 199  Die Empfehlung wird wiedergegeben in Human Fertilisation and Embryology Authority, Case by case licensing of PGD (2010), Rn. 6.1. Siehe für die vom Ethics & Law Advisory Committee herausgearbeiteten Vor- und Nachteile Ethics & Law Advisory Committee, Case by case decision making in PGD (2009), Rn. 3.27. 200  Human Fertilisation and Embryology Authority, Case by case decision making in embryo testing (2010). 201  Die Empfehlung wird wiedergegeben in Human Fertilisation and Embryology Authority, Case by case licensing of PGD (2010), Rn. 11.1. Siehe für die vom Ethics & Law Advisory Committee herausgearbeiteten Vor- und Nachteile Ethics & Law Advisory Committee, Case by case decision making in PGD (2009), Rn. 4.25. 202  Human Fertilisation and Embryology Authority, Case by case decision making in embryo testing (2010); siehe hierzu auch Wolf et al., J. L. Med. & Ethics Vol. 31 (2003), S. 327 (335), die sich dafür aussprechen, dass immer eine unabhängige Prüfung vorzunehmen sei.



A.  Beteiligte „Gremien“

189

Verantwortung im Einzelfall von der Authority noch stärker auf die Ärzteschaft verlagert wurde.

dd)  Das Ermessen der Authority in Bezug auf die Genehmigung der Präimplantationsdiagnostik unter dem HFE Act 2008 Zunächst hatte die Authority ein umfassendes Ermessen bei der Erteilung von Genehmigungen für die Durchführung der Präimplantationsdiagnostik.203 Sie konnte genehmigen, was sie als „notwendig und wünschenswert“ (necessary or desirable, Schedule 2 Paragraph 1(3) HFE Act 1990) einschätzte. Dies wurde durch das House of Lords in der Entscheidung Quintavalle bestätigt. Dieses Ermessen diente dazu, dass die Authority auf neuere Entwicklungen reagieren konnte.204 Die Flexibilität wurde dabei auch dadurch gewährleistet, dass der HFE Act 1990 selbst wenige Vorgaben enthielt. Stattdessen hat ausschließlich die Authority in ihrem Code of Practice Vorgaben aufgenommen und im Anschluss an durch sie veranlasste Konsultationsverfahren den Anwendungsbereich der Präimplantationsdiagnostik bestimmt. Dabei konnte sie insbesondere selbst entscheiden, ob die Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen oder die HLA‑Typisierung zulässig sind. Die Arbeit der Authority im Bereich der Präimplantationsdiagnostik wurde zwar insgesamt durch die gesetzliche Regelung im HFE Act 1990 (as amended) bestätigt. Die Neuregelung hat jedoch zu einer Einschränkung des Ermessensspielraums der Authority geführt, denn wo zunächst keine Regelung vorhanden war, weshalb die Entscheidung, was als geeigneter (suitable) Embryo aufgefasst werden konnte, durch die Authority getroffen werden konnte, bestehen nunmehr eindeutige gesetzliche Regelungen.205 Am deutlichsten wird die Einschränkung des Entscheidungsspielraums am Beispiel der Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen.206 Obwohl sich die Authority hier nach zwei Konsultationsverfahren selbst beschränkte und keine Genehmigungen erteilt hatte, herrschte, ausdrücklich bestätigt durch das Urteil des House of Lords in Quintavalle,207 Einigkeit dahingehend, dass sie solche Genehmigungen hätte erteilen können. Nunmehr macht das Gesetz hier eindeutige Vorgaben, sodass der Entscheidungsspielraum eingeschränkt wurde und die Authority im Bereich der 203  Das umfassende Ermessen bezog sich vor allem auf die Anwendungsbereiche der ungeregelten Präimplantationsdiagnostik. Wie bereits gezeigt, ergeben sich aus Section 3(3) HFE Act 1990 und insoweit unverändert HFE Act 1990 (as amended) gewisse Tätigkeiten, für die nie eine Genehmigung erteilt werden kann, vgl. hierzu auch Scott, Hum Reprod Genet Ethics Vol. 7 (2001), S. 28 (32); siehe zum Ermessen allgemein auch Dawson, Health Care Analysis Vol. 12 (2004), S. 1 (2). 204  Dawson, Health Care Analysis Vol. 12 (2004), S. 1 (2 f.). 205  So auch schon Fox, Fem Leg Stud Vol. 17 (2009), S. 333 (339). 206  So auch schon Fovargue/Bennett, Med.L. Rev. Vol. 24 (2016), S. 34 (35). 207  Lord Hoffmann, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 29.

190

Teil 4: Verfahrensregelungen

Präimplantationsdiagnostik nunmehr weniger gestaltend als mehr die geschaffenen Gesetze anwendend tätig wird.

ee) Zusammenfassung Die Authority erteilt den reproduktionsmedizinischen Zentren grundsätzlich die Genehmigung, eine Präimplantationsdiagnostik durchzuführen, ohne dass im Annex der Genehmigung die Krankheiten aufgeführt werden, die das spezielle reproduktionsmedizinische Zentrum feststellen darf. Vielmehr kann ein Zentrum, dem eine generelle Genehmigung erteilt wurde, die Präimplantationsdiagnostik für alle Konditionen anwenden, die in dem Indikationskatalog der Authority aufgenommen wurden. Nur wenn eine Kondition sich noch nicht in dem Indikationskatalog befindet, muss ein Antrag gegenüber der Authority auf Aufnahme gestellt werden.208 Nach Aufnahme in den Indikationskatalog können alle Zentren mit einer Genehmigung zur Durchführung der Präimplantationsdiagnostik auch diese Krankheit diagnostizieren.209 Wie zuvor bei der sich im Annex zur Genehmigung befindlichen Krankheiten, obliegt es den beteiligten Ärzten festzustellen, ob in Übereinstimmung mit dem Code of Practice ein signifikantes Risiko für eine schwerwiegende genetische Krankheit (significant risk of a serious genetic condition) bei dem Embryo besteht.210 Durch den HFE Act 2008, der den HFE Act 1990 abgeändert hat, wurde das zuvor sehr weite Ermessen der Authority eingeschränkt und die Möglichkeiten der Genehmigungserteilung durch das Parlament vorgegeben.

f)  Gerichtliche Kontrolle der Regulierungstätigkeiten der Authority Die Authority hat nicht nur im Bereich der Präimplantationsdiagnostik, sondern im gesamten Bereich der Reproduktionsmedizin einen erheblichen Einfluss durch ihre Regulierungen. Dabei können ihre Entscheidungen gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden. Es kann allein festgestellt werden, ob die Authority außerhalb der ihr durch den HFE Act 1990 (as amended) übertragenen Befugnisse handelte. Inhaltlich können die Entscheidungen demgegenüber nicht gerichtlich angegriffen und kontrolliert werden.211 Deshalb hat das House 208  Jackson, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 71 (82). 209  Ethics & Law Advisory Committee, Case by case decision making in PGD (2009), Rn. 2.4. 210  Ethics & Law Advisory Committee, Case by case decision making in PGD (2009), Rn. 2.5; Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.5 f., 10.9. 211  Smith, Saviour Siblings and the Regulation of Assisted Reproductive Technology (2015), S. 39; Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 167.



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of Lords im Fall Quintavalle212 auch nicht überprüft, ob die Authority inhaltlich eine richtige Entscheidung getroffen hat. Vielmehr war entscheidend, ob der HFE Act 1990 es zuließ, dass die Authority eine Genehmigung für die Präimplantationsdiagnostik erteilte.213

4. Zusammenfassung Durch den HFE Act 1990 wurde mit der Authority eine unabhängig Genehmigungsbehörde geschaffen. Hierbei handelt es sich um die erste unabhängige Behörde weltweit, die sowohl fortpflanzungsmedizinische Behandlungen beobachten als auch regulieren soll.214 Die Authority wurde mit umfassenden Kompetenzen ausgestattet. Die Einzelfallverantwortung im Bereich der Präimplantationsdiagnostik tragen mittlerweile die Ärzte, deren Aufgabe es ist, im konkreten Einzelfall die Entscheidung zu treffen, ob eine Präimplantationsdiagnostik durchgeführt wird. Hierbei sollen die Kriterien des Code of Practice beachtet werden.

III.  Vergleich und Vorschläge de lege ferenda 1.  Genehmigungsverfahren im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik Während in Deutschland die Entscheidung darüber, ob eine Krankheit im konkreten Fall schwerwiegend ist, allein durch die Ethikkommission auf Antrag getroffen wird, entscheidet die Authority in England darüber, ob eine Krankheit generell schwer ist und nimmt sie dann in einen Indikationskatalog auf. Ob die Krankheit auch im konkreten Fall schwer ist, entscheiden die Ärzte zusammen mit der Frau. Dabei werden der Entscheidung objektiv-subjektive Kriterien zugrunde gelegt und die besonderen Lebensumstände der Frau bzw. des Paares können berücksichtigt werden. Obwohl auch die Präimplantationsdiagnostikverordnung in § 6 Abs. 4 PIDV jedenfalls implizit auf diese konkreten Umstände abstellt, ist es derzeit nicht möglich, diese Umstände zu berücksichtigen. Da es jedoch vorzugswürdig ist, die Lebensumstände der Frau bzw. des Paares zu berücksichtigen,215 ist im Folgenden zu prüfen, wie dies gelingen kann. Zunächst käme in Betracht, dass der Gesetzgeber die Verordnungsermächtigung anpasst, sodass der Verordnungsgeber den Ethikkommissionen Kriterien, die diese bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen haben, an die Hand gibt. 212  House of Lords, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28. 213  Siehe hierzu auch Gavaghan, Web JCLI Vol. 3 (2004), S. 5, der herausarbeitet, in welchen Punkten die Klägerin davon ausging, dass die Authority außerhalb der ihr zugewiesenen Befugnisse gehandelt hat. 214  Scott, Hum Reprod Genet Ethics Vol. 7 (2001), S. 28 (32). 215  So im Grunde zu Recht das VG München, Urteil vom 10.05.2017 – M 18 K 16.1738, S. 15 f.

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Eine Änderung der Präimplantationsdiagnostikverordnung selbst wäre dann nicht erforderlich, denn der Hinweis auf die ethischen, sozialen und psychologischen Gesichtspunkte ist derart offen, dass sich die konkreten Lebensumstände der Frau bzw. des Paares berücksichtigen lassen. Dazu gehören dann auch ggf. bereits vorhandene Kinder oder vorgenommene Schwangerschaftsabbrüche.216 Die Ethikkommissionen könnten ihrer Entscheidung dann – wie die Ärzte in England – sowohl objektive als auch subjektive Umstände zugrunde legen. Dies würde dann berücksichtigen, dass die Voraussetzung „schwerwiegende Erbkrankheit“ sehr subjektiv ist und je nach konkreter Lebenssituation der Betroffenen unterschiedlich wahrgenommen werden kann. Möglich könnte jedoch auch eine Angleichung an das englische Verfahren sein. Auch die Authority in England hatte bereits in Betracht gezogen, die Verantwortung für die Feststellung der Schwere der Krankheit ganz den Zentren zu überlassen. Dabei wurde betont, dass den Anbietern der Präimplantationsdiagnostik vertraut werde, die Vorgaben des Gesetzes und des Code of Practice anzuwenden und eine restriktive Anwendung der Präimplantationsdiagnostik zu gewährleisten.217 Von diesem Vorhaben ist sie nur aufgrund der Neuregelung des HFE Act 1990 durch den HFE Act 2008 abgewichen.218 Trotz der Neuregelung scheint die Authority an ihrer Einschätzung festzuhalten, da sie hinsichtlich der Konditionen, die objektiv schwer sind, einen recht großzügigen Maßstab anzulegen scheint.219 Die Übertragung des englischen Verfahrens, also insbesondere die Verlagerung der maßgeblichen Entscheidungsfindung von einem Gremium auf die behandelnden Ärzte, würde bedingen, dass die Voraussetzung des zustimmenden Votums einer Ethikkommission für die Präimplantationsdiagnostik aufgehoben würde. Fraglich ist, ob dies in Deutschland möglich wäre. Der deutsche Gesetzgeber hat das Verfahren der Präimplantationsdiagnostik von dem zustimmenden Votum einer Ethikkommission abhängig gemacht, um Missbräuche zu verhindern.220 Damit soll auch der staatlichen Schutzpflicht für das Leben des Embryos nachgekommen werden.221 Dem liegt die Annahme des Gesetzgebers zugrunde, dass über die Beteiligung einer Ethikkommission eine Ausweitung verhindert werden könne.222 Fraglich ist jedoch, ob diese Annahme des Gesetzgebers berechtigt ist. 216 

VG München, Urteil vom 10.05.2017 – M 18 K 16.1738, S. 15 f. Human Fertilisation and Embryology Authority, Licensing of embryo testing (2009), Rn. 4.4. 218  Human Fertilisation and Embryology Authority, Licensing of embryo testing (2009), Rn. 5.1 ff. 219  Siehe hierzu unten Teil 6, A. II., S. 289 ff., B. II., S. 301 f. 220  BT‑Drs. 17/5451, S. 3. 221  V. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 285 f. 222  Vgl. BT‑Drs. 17/5451, S. 3, 7. 217 



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Betrachtet man den ähnlich gelagerten Fall des Schwangerschaftsabbruchs aufgrund einer in utero festgestellten Erkrankung des Embryos / Fötus, ist zu erkennen, dass der Gesetzgeber hier der Entscheidungsfindung der Ärzte vertraut, da in den § 218a ff. StGB nicht zur Verhinderung von auch hier möglichen Missbräuchen das zustimmende Votum einer Ethikkommission verlangt wird. Allerdings sind die Anknüpfungspunkte beim Schwangerschaftsabbruch und bei der Präimplantationsdiagnostik unterschiedlich.223 Beim Schwangerschaftsabbruch muss der Arzt entscheiden, ob die Fortführung der Schwangerschaft für die Frau zumutbar ist. Hierbei wird ihm ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, in dessen Rahmen er auch die persönlichen Lebensumstände der Frau berücksichtigen kann.224 Dies hat zur Folge, dass der Arzt gerichtlich nicht bestraft werden kann, wenn er nach den Regeln seines Standes handelte.225 Bei der Präimplantationsdiagnostik darf die Ethikkommission nur eine reine Rechtsprüfung vornehmen. Für die Auslegung der Rechtfertigungsvoraussetzungen des hohen Risikos und der schwerwiegenden Erbkrankheit in § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG sind zudem medizinischer Sachverstand erforderlich, sodass davon auszugehen ist, dass maßgebliche Kenntnisse hierüber auch vornehmlich die in der Ethikkommission vertretenen Ärzte haben werden. Die Entscheidung der Ethikkommission dürfte daher durch die ärztliche Sicht geprägt werden.226 Bereits vor Einführung des § 3a ESchG wurde auf einen Wertungswiderspruch zwischen den Regelungen der Präimplantationsdiagnostik und dem Schwangerschaftsabbruch hingewiesen. Dieser Wertungswiderspruch ist auch durch die Einfügung des § 3a ESchG nicht aufgehoben worden. Durch das Erfordernis eines zustimmenden Votums einer Ethikkommission bei der Präimplantationsdiagnostik wird dem Embryo in vitro mehr Schutz gewährt als dem Embryo in utero.227 Der Gesetzgeber hat nicht ausgeführt, aus welchen Gründen er den Ärzten beim Schwangerschaftsabbruch vertraut, Missbräuche zu verhindern, nicht jedoch bei der Präimplantationsdiagnostik. Es ist auch nicht ersichtlich, dass den Ärzten bei der Einschätzung des Kriteriums der schwerwiegenden Erbkrankheit, die bei § 3a Abs. 2 ESchG maßgeblicher Anknüpfungspunkt ist, weniger vertraut werden kann, als bei der Prüfung der Unzumutbarkeit der Fortführung der Schwangerschaft im Rahmen des § 218a Abs. 2 StGB, da bei 223 

Siehe hierzu auch unten Teil 5, D. I. 1., S. 257 f. Eser, in: Schönke/Schröder (Begr.), Strafgesetzbuch (2014), § 218a Rn. 29; Gropp, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB Bd. 4 (2012), § 218a Rn. 44. 225  BGHSt 38, 144 (153); Eser, in: Schönke/Schröder (Begr.), Strafgesetzbuch (2014), § 218a Rn. 36; Fischer, Strafgesetzbuch (2017), § 218a Rn. 19; Gropp, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB Bd. 4 (2012), § 218a Rn. 52. 226  Ausführlich hierzu und zum Vorstehenden v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 286 f. 227 Vgl. Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 98; vgl. Kreß, Bundesgesundheitsbl 2012, S. 427 (428). 224 

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der Prüfung ähnliche Kriterien angelegt werden können. Auch bei der Prüfung der schwerwiegenden Erbkrankheit i. S. d. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG sollten objektive und, wie zu zeigen sein wird,228 subjektive Kriterien berücksichtigt werden können und damit auch die persönlichen Lebensumstände der Frau. Zudem könnten den Ärzten konkrete Kriterien, die bei der Einschätzung zu berücksichtigen sind, an die Hand gegeben werden. Zu denken wäre an Kriterien, die denen im Code of Practice ähneln. Eine Ausnahme böte sich dem englischen Vorbild entsprechend lediglich dann an, wenn auch in Deutschland die HLA‑ Typisierung229 zugelassen werden sollte. Entsprechende Ausführungen erfolgen an dortiger Stelle. Nach hiesiger Ansicht sollte die Entscheidungskompetenz auf die Ärzte übertragen werden.230 Diese kennen die Frau bzw. das Paar aufgrund der Behandlungen und können am besten einschätzen, ob für diese eine schwerwiegende Krankheit vorliegt.231 Der Vorschlag, auf eine Ethikkommission zu verzichten, basiert vorliegend maßgeblich auf der rechtsvergleichenden Betrachtung. Bereits die Authority selbst hatte ein solches Vorgehen angedacht und nur aufgrund der gesetzlichen Regelung davon abgesehen. Obwohl der Vorschlag über die Untersuchung der englischen Rechtslage entwickelt wurde, wurde im Rahmen der Diskussion auch auf den Schwangerschaftsabbruch und das dortige Fehlen einer Ethikkommission abgestellt. Deshalb reiht sich der Vorschlag in Forderungen anderer deutscher Autoren ein. Bereits von Wietersheim kam aufgrund eines Vergleichs der Regelungen zum Schwangerschaftsabbruch und zur Präimplantationsdiagnostik zu diesem Ergebnis.232 Nach Bögershausen ist jedenfalls bei der Präimplantationsdiagnostik an Trophoblastzellen auf den Einsatz einer Ethikkommission zu verzichten.233 Bögershausen legt ihren Ausführungen dabei Widersprüche zu anderen Regelungen, insbesondere auch zum Schwangerschaftsabbruch,234 zugrunde.235 Dieses Ziel kann ihrer Ansicht nach aber bereits de lege lata durch eine teleologische Reduktion des § 3a ESchG erreicht werden, die die Präimplantationsdiagnostik an Trophoblastzellen teilweise, nämlich bezogen auf den Einsatz der Ethikkommission, aus dem An228  229 

Siehe dazu unten Teil 5, D. III., S. 272 ff. Siehe dazu Teil 6, D. III., S. 331 ff. 230 Vgl. Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 98, der ebenfalls davon ausgeht, dass die Einsetzung einer Ethikkommission „nicht angezeigt“ ist; vgl. auch Kentenich/Griesinger/Diedrich, Gynäkologische Endokrinologie 2013, S. 138 (139). 231 Vgl. Gassner et al. (Hrsg.), AME‑FMedG (2013), S. 52; vgl. Kentenich/Griesinger/ Diedrich, Gynäkologische Endokrinologie 2013, S. 138 (139). 232  V. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 288, die sich für eine Orientierung an § 218a StGB ausspricht (S. 267 ff.). Ebenso Kreß, in: Geis/Winkler/Bickenbach (Hrsg.), Von der Kultur der Verfassung (2015), S. 43 (49). 233  Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 176 ff. 234  Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 156 ff. 235  Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 148 ff.



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wendungsbereich des § 3a ESchG ausnimmt.236 Auch der Gesetzesentwurf von Gassner et al. verzichtet auf die Einbeziehung einer Ethikkommission. Zum einen sei deren Legitimation fraglich und zum anderen könne die Frau gemeinsam mit dem Arzt am besten beurteilen, welche Bedeutung die Präimplantationsdiagnostik für sie habe.237 Durch den Verzicht auf eine Ethikkommission würde das Verfahren entformalisiert werden, wodurch auch Zeit gespart werden würde.238 Aufgrund der Erfahrungen beim Schwangerschaftsabbruch nach § 218a StGB ist zwar damit zu rechnen, dass es zu einer gewissen Ausweitung der Indikationen kommen wird.239 Gleichwohl zeigen die Erfahrungen mit dem Schwangerschaftsabbruch auch einen bedachten Umgang der Ärzte bei der Einschätzung ob eine Fortführung der Schwangerschaft für die Mutter zumutbar ist. Es kann daher erwartet werden, dass gleiches für die Einschätzung, ob die Erbkrankheit schwerwiegend ist, bei der Prüfung der Voraussetzungen der Präimplantationsdiagnostik gelten wird.

2.  Stellung des unabhängigen „Gremiums“ a)  Möglichkeit der Errichtung einer Behörde für die Präimplantationsdiagnostik In beiden Vergleichsländern wurde für den Bereich der Präimplantationsdiagnostik ein unabhängiges interdisziplinär zusammengesetztes Gremium, in England die Authority, in Deutschland mehrere Ethikkommissionen, errichtet. Im Gegensatz zu den Ethikkommissionen in Deutschland, die allein prüfen dürfen, ob die durch das Gesetz vorgegebenen Voraussetzungen eingehalten werden und damit als einzige Aufgabe haben, über die Durchführung der Präimplantationsdiagnostik im konkreten Fall zu entscheiden, wird die Authority nicht nur genehmigend, sondern auch beratend und sogar regulierend tätig. Demzufolge sind auch ihre Aufgaben umfangreicher ausgestaltet. 236 

Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 175 ff. Gassner et al. (Hrsg.), AME‑FMedG (2013), S. 52. Hierbei ist zu beachten, dass in dem Entwurf der Wortlaut der Regelung der Präimplantationsdiagnostik an den Wortlaut beim Schwangerschaftsabbruch angepasst wurde, § 4 Abs. 2 Nr. 3 c) AME‑FMedG. Die Regelung lautet: „[…] angezeigt ist, um eine nach dem Stand der Wissenschaft mögliche Erkrankung oder gesundheitliche Störung des Embryos, Fötus oder Kindes festzustellen, die unter Berücksichtigung der gegenwärtigen oder zukünftigen Lebensverhältnisse der Frau, der der Embryo übertragen werden soll, eine Gefahr für deren Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung ihres körperlichen oder psychischen Gesundheitszustandes begründet.“ 238  Siehe zu diesem Argument Human Fertilisation and Embryology Authority, Licensing of embryo testing (2009), Rn. 4.5. 239  Zu denken ist hier bspw. an die Anwendung der Präimplantationsdiagnostik, um festzustellen, ob eine Trisomie 21 vorliegt. Ob eine schwerwiegende Krankheit vorliegt, ergibt sich auch hier zumeist aus den persönlichen Lebensumständen der Frau. 237 

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Dies ist in England möglich, weil das englische Parlament bei der Entscheidung, wie und durch wen ein Lebensbereich geordnet und reguliert werden soll, grundsätzlich frei ist und die Entscheidungsbefugnisse für einen (Lebens-) Bereich auch vollständig delegieren kann.240 Die gerichtliche Überprüfung einer solchen Entscheidung ist nur in engen Grenzen möglich.241 Neben der Exekutive242 können von der Regierung und vom Parlament unabhängige Agenturen (QUANGOs) eingesetzt werden.243 Dabei bestehen für das Parlament keine Einschränkungen bei der Übertragung der Aufgaben, wie sie aus Deutschland, hingewiesen sei etwa auf den Parlamentsvorbehalt, bekannt sind.244 Durch diese unabhängigen Agenturen soll das Vertrauen der Öffentlichkeit gewährleistet werden, da sie in gesellschaftlich umstrittenen Bereichen eingesetzt werden, die sachverständig reguliert und von politischem Einfluss freigehalten werden sollen.245 Sie nehmen in dieser Funktion Aufgaben war, die eigentlich dem Staat obliegen.246 Auf diese Weise obliegt es einer nur mittelbar demokratisch legitimierten Behörde, Entscheidungen über menschliches Leben zu treffen.247 Es dürfte in Deutschland problematisch sein, eine Behörde zu ermächtigen, vergleichbar weitreichend einen Lebensbereich zu regulieren.248 Dies gilt je240  Byrne/Weir, in: Becker/Lauth/Pickel (Hrsg.), Rechtsstaat und Demokratie (2001), S. 224 (232); Hagedorn, Legitime Strategien der Dissensbewältigung in demokratischen Staaten (2013), S. 114; Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 75 f. 241  Byrne/Weir, in: Becker/Lauth/Pickel (Hrsg.), Rechtsstaat und Demokratie (2001), S. 224 (232); Hagedorn, Legitime Strategien der Dissensbewältigung in demokratischen Staaten (2013), S. 113 f. 242  Hagedorn, Legitime Strategien der Dissensbewältigung in demokratischen Staaten (2013), S. 114; Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 76. 243  Hagedorn, Legitime Strategien der Dissensbewältigung in demokratischen Staaten (2013), S. 118; Smith, in: Bauer/Huber/Sommermann (Hrsg.), Demokratie in Europa (2005), S. 69 (71 f.); Turpin, British Government and the Constitution (1999), S. 216. 244  Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 77. Siehe hierzu auch Ruffert, DVBl. 2002, S. 1145 (1149) Fn. 61, wonach „Informalisierungsprozesse“ besser in das „flexible […] britische […] Verfassungsrecht“ übernommen werden können. 245  Hagedorn, Legitime Strategien der Dissensbewältigung in demokratischen Staaten (2013), S. 118; vgl. Smith, in: Bauer/Huber/Sommermann (Hrsg.), Demokratie in Europa (2005), S. 69 (72). 246 Vgl. Turpin, British Government and the Constitution (1999), S. 216. Es ist deshalb auch problematisch, dass die Mitglieder dieser Agenturen nicht demokratisch legitimiert sind. Deshalb trägt der zuständige Minister die Verantwortlichkeit gegenüber dem Parlament und die Agenturen sind unter anderem verpflichtet, Berichte zu erstellen, die dem Parlament vorgelegt werden. Daneben wird ihre Verantwortlichkeit durch verschiedene Formen der Öffentlichkeitsbeteiligung und Begründungspflichten gewährleistet, siehe zu allem Hagedorn, Legitime Strategien der Dissensbewältigung in demokratischen Staaten (2013), S. 118 f.; Turpin, British Government and the Constitution (1999), S. 218. 247  Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 75. 248 Vgl. Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 166 f. Anders wohl Ruso/Thöni, MedR 2010, S. 74 (77), die die Einrichtung einer „nationa-



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denfalls für die Möglichkeit, Regelungen in ähnlicher Form wie der Code of Practice oder in ähnlicher Form wie die Anweisungen (directions) zu erlassen, wenn diese in Grundrechte der beteiligten Personen eingreifen. Ebenso wäre es problematisch, einer solchen Behörde ein so weitreichendes Ermessen einzuräumen, wie es die Authority vor der Neuregelung des HFE Act 1990 genoss und in dessen Rahmen sie bspw. den Anwendungsbereich der Präimplantationsdiagnostik frei festlegen konnte. Die Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts besagt, dass „der Gesetzgeber verpflichtet ist, […] in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher Regelung zugänglich ist, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen“.249 Dies betrifft insbesondere Bereiche mit hoher Grundrechtsrelevanz.250 In diesen Fällen muss der Gesetzgeber den in Frage stehenden Rechtsbereich im Wesentlichen selbst regeln und darf die weitere Ausgestaltung nicht der Verwaltung überlassen.251 Wie in Teil 3, C. I. gezeigt, besteht auf Seiten des Embryos eine hohe Grundrechtsrelevanz. Insbesondere ist äußerst umstritten, ob dieser Grundrechtsträger der Grundrechte aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 S. 1 GG ist oder nicht. Die Beantwortung dieser Frage zieht weitreichende Konsequenzen nach sich, insbesondere, welches Schutzniveau zu erfüllen ist. Sie kann daher mit rechtlicher Bindung nur durch das unmittelbar durch das Volk legitimierte Parlament und nicht die Exekutive entschieden werden.252 Zugleich sind auch auf Seiten der Eltern Grundrechte betroffen. Verbote der Präimplantationsdiagnostik greifen in den Schutz von Ehe und Familie aus Art. 6 Abs. 1 GG, der den Kinderwunsch umfasst, ebenso wie in ihre Reproduktionsfreiheit ein.253 Zudem ist ihre informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG betroffen.254 Auch die Würde der Mutter wie auch ihr len, weitgehend unabhängig agierenden Einrichtung nach dem Vorbild der englischen HFEA“ anregen. 249  BVerfGE 49, 89 (126); so auch BVerfGE 34, 165 (192 f.). 250 Vgl. BVerfGE 34, 165 (192 f.); BVerfGE 49, 89 (126); Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. II (2015), Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 113. 251  BVerfGE 34, 165 (192 f.); BVerfGE 49, 89 (127). 252 Siehe zur Legitimation staatlichen Handelns Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. II (2015), Art. 20 (Demokratie) Rn. 109 ff., zur demokratischen Legitimation des Gesetzgebers Rn. 116 ff. und zur demokratischen Legitimation der Exekutive Rn. 120 ff. 253  Die Herleitung der Fortpflanzungsfreiheit ist streitig. Sie wird sowohl aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG, dem Schutz der Familie, Art. 6 Abs. 1 GG und schließlich aus einer Kombination dieser Grundrechte hergeleitet. Für die vorliegende Frage kommt es auf die genaue Herleitung aber nicht an. Siehe Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 86; Hirschl, Rechtliche Aspekte des Neugeborenenscreenings (2013), S. 103; Hufen, MedR 2001, S. 440 (442 f.); Gassner et al. (Hrsg.), AME‑FMedG (2013), S. 31 f.; Kersten, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 97 (111 f.); Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht (2014), Art. 6 GG Rn. 1; Velte, Die postmortale Befruchtung im deutschen und spanischen Recht (2015), S. 44 ff. 254  Hufen, MedR 2001, S. 440 (443 f.).

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Grundrecht auf Leben und Gesundheit sind von der Entscheidung berührt.255 Daneben sind auf Seiten des Arztes seine Berufs- und Wissenschaftsfreiheit, Art. 12, 5 Abs. 3 GG, tangiert.256 Aufgrund der mit der hohen Grundrechtsrelevanz einhergehenden schwierigen Abwägungsentscheidung zugunsten oder gegen eines der genannten Grundrechte, müssen die Zugangsvoraussetzungen in Deutschland im Wesentlichen durch den Gesetzgeber reguliert werden. Einer Behörde könnte nur die weiter vorzunehmende Konkretisierung des Willens des Gesetzgebers übertragen werden. Nicht vorstellbar wäre es daher, dass eine Behörde entscheidet, ob eine Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen oder eine HLA‑Typisierung generell in Deutschland möglich sein sollte. Mit den Neuregelungen im HFE Act 1990 (as amended) ist für die heutige Rechtslage in England und für den Bereich der Präimplantationsdiagnostik jedoch zu erkennen, dass das Ermessen der Authority erheblich eingeschränkt wurde und die von ihr ursprünglich getroffenen Wertungen nunmehr eine gesetzliche Bestätigung erfahren haben. Damit hat das englische Parlament all jene Fragen geregelt, die aus deutscher Sicht wohl als wesentlich einzustufen wären. Im Übrigen erscheint es nicht ausgeschlossen, statt mehreren Ethikkommissionen in den Ländern, eine einheitliche staatliche Stelle für die Präimplantationsdiagnostik auf Bundesebene als Bundesoberbehörde einzurichten.257 Diese könnte entsprechend der englischen Regelung beratend258 und ggf. genehmigend tätig werden. Die Genehmigungserteilung könnte sich dann entsprechend dem englischen Vorbild und dem vorstehend gefundenen Ergebnis darauf beziehen, den Zentren die Genehmigung zu erteilen.259 Zudem könnte sie ähnlich 255  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 86 f.; Hufen, MedR 2001, S. 440 (444); Kersten, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 97 (112). 256  Hufen, MedR 2001, S. 440 (444). 257 Vgl. Ruso/Thöni, MedR 2010, S. 74 (77), die ebenfalls bereits eine Orientierung an der Authority in England vorschlugen. Vgl. auch Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 283 ff., der generell bezogen auf die Fortpflanzungsmedizin die Errichtung einer Bundesoberbehörde diskutiert. Vgl. hierzu auch Kreß, Gynäkologische Endokrinologie 2016, S. 131 (132), der dies zwar nicht ausdrücklich vorschlägt, aber die Anbindung der Ethikkommissionen bei den Landesärztekammern kritisiert und als Gegenbeispiel auf die beim Robert-Koch-Institut angesiedelte Ethikkommission für Stammzellenforschung verweist. Diese Ausführungen deuten darauf hin, dass Kreß sich für eine bundeseinheitliche Stelle ausspricht. 258  Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 290 spricht sich dafür aus, für beratende Funktionen eine interdisziplinär zusammengesetzte Fachkommission zu bilden. 259  Vgl. zu den verschiedenen Prüfungsmöglichkeiten, die eine solche Behörde im Bereich der Fortpflanzungsmedizin haben könnte, Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 283 f. Jungfleisch scheint allerdings für den Bereich der Präimplantationsdiagnostik ein Modell zu favorisieren, bei dem die zu schaffende Behörde bzw. die zu schaffende Fachkommission (siehe Teil 4, S. 198, Fn. 258) weiterhin jeden Einzelfall prüft und eine Befreiung im Einzelfall erteilt. Damit würde sie ähnlich den heutigen Ethikkommissionen tätig werden, siehe S. 284, 286, 304.



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der englischen Regelung eine Kontrollfunktion einnehmen und die Genehmigungen bei Verstoß gegen die gesetzlichen Vorgaben abändern oder widerrufen.260 Außerdem käme ggf. eine Mitwirkung bei der Entscheidung, ob eine HLA‑Typisierung durchgeführt werden darf, in Betracht.261 Der Vorteil wäre, dass bundesweit ein einheitlicher Standard bestünde. Die Übertragung eines weitreichenden Regulierungsermessens, wie es die Authority vor der Neuregelung innehatte, dürfte jedoch aus den vorgenannten Gründen nicht möglich sein. Es stellt sich allerdings die Frage, ob der Gesetzgeber bewusst eine Ethikkommission und nicht eine Behörde eingesetzt hat und welche Gründe hierfür sprechen könnten. Aus der Gesetzesbegründung geht hervor, dass die Ethikkommission die Einzelfälle betrachten und damit eine Ausweitung verhindern soll.262 Wie bereits herausgearbeitet wurde, dürfen die Ethikkommissionen im Fall der Präimplantationsdiagnostik aber einerseits keine ethischen, sondern nur rechtliche Fragen prüfen.263 Andererseits wurde vorgeschlagen, zukünftig auf ihren Einsatz beim Genehmigungsverfahren ganz zu verzichten und die Verantwortung den Ärzten zu übertragen.264 Insgesamt ist fraglich, ob die Einrichtung einer Ethikkommission im Bereich der Präimplantationsdiagnostik überhaupt erforderlich ist. Ursprünglich wurden Ethikkommissionen zur Selbstkontrolle bei wissenschaftlicher Forschung am Menschen eingesetzt, die vor der Durchführung ethisch beurteilt werden sollte.265 Es bestand also immer ein Forschungsbezug.266 Der Staat hat diese freiwillige Selbstkontrolle in der Vergangenheit bereits übernommen, unter anderem für das Arzneimittelgesetz und das Medizinproduktegesetz.267 Dabei entfernt sich jedoch die Arbeit, die durch diese Ethikkommissionen wahrgenommen wird, von der Arbeit der Ethikkommissionen im eigentlichen Sinne: es kommt weniger zu ethischen Bewertungen und mehr zu bürokratischen Genehmigungen.268 Die Genehmigung, die implizit Aussagen zur ethischen Vertretbarkeit beinhaltet, wird zu einer Voraussetzung in rechtlicher Hinsicht.269 Damit könnte eine höhere Legitimation der Entschei260  Vgl. generell für die Fortpflanzungsmedizin bereits Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 287. 261  Siehe dazu unten Teil 6, D. III. 2. c), S. 343 ff. 262  Vgl. BT‑Drs. 17/5451, S. 3, 7. 263  Siehe oben Teil  4, A. I. 3. b), S. 164 ff. 264  Siehe oben Teil 4, A. III. 1., S. 191 ff. 265  Taupitz, JZ 2003, S. 815 (816). 266  Taupitz, JZ 2003, S. 815 (816). 267  Taupitz, JZ 2003, S. 815 (816). 268  Taupitz, JZ 2003, S. 815 (816); vgl. auch Schulze-Fielitz, in: Klein/Menke (Hrsg.), Menschenrechte und Bioethik (2004), S. 203 (211), wonach „spezifisch ethische Probleme neben den primär rechtlichen nur selten eine Rolle spielen, so daß (sic.) der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit in einer rechtlichen Beurteilung […] liegt.“ 269  Taupitz, JZ 2003, S. 815 (816).

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Teil 4: Verfahrensregelungen

dung suggeriert werden.270 Hat aber die eigentliche Arbeit der Ethikkommissionen in Form von Genehmigungen und rechtlichen Prüfungen nicht mehr viel mit der Arbeitsweise der anfänglichen Ethikkommissionen gemein, spricht viel dafür, auch auf eine (Bundes-)Ethikkommission zu verzichten. Stattdessen sollten die Aufgaben im Bereich der Präimplantationsdiagnostik einer Bundesoberbehörde gemäß Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG271 übertragen werden,272 jedenfalls dann, wenn wie bisher nur eine rechtliche Prüfung vorgenommen wird. Die Aufgaben, die derzeit die Ethikkommissionen erfüllen sollen, namentlich eine Eingrenzung des Anwendungsbereichs der Präimplantationsdiagnostik durch eine Einzelfallentscheidung, könnte, wenn man an dieser Vorgabe entgegen des hier entwickelten Vorschlags festhalten wollte, auch durch eine Behörde übernommen werden.

b)  Gesetzliche Folgen Die Einführung einer Bundesoberhörde für die Präimplantationsdiagnostik könnte nicht ohne Folgen für die Art des Gesetzes bleiben. Dem Strafrecht ist die Prüfung eines Vorhabens und die Genehmigungserteilung durch eine Bundesoberbehörde fremd. Vielmehr wäre es bei Einführung einer solchen Bundesoberbehörde für die Präimplantationsdiagnostik ratsam und wünschenswert, nicht nur die Präimplantationsdiagnostik, sondern die gesamte Fortpflanzungsmedizin in ein Verwaltungsgesetz zu überführen.273 Der Bundesoberbehörde könnten dann auch für andere, in dieser Arbeit nicht behandelte Bereiche, Kompetenzen eingeräumt werden.274 Ein ausreichender Schutz vor einer Ausweitung des Anwendungsbereichs der Präimplantationsdiagnostik könnte dadurch erreicht werden, dass, ähnlich wie in England, die Vornahme der Präimplanta270  In diese Richtung wohl auch Taupitz, JZ 2003, S. 815 (816), der von dem „Prüfsiegel ‚ethisch vertretbar‘“ spricht. So wohl auch Schulze-Fielitz, in: Klein/Menke (Hrsg.), Menschenrechte und Bioethik (2004), S. 203 (209 f.), der davon spricht, dass die „Vermutung der rechtlichen Unbedenklichkeit“ hergestellt wird. 271  Siehe ausführlich zum Rechtscharakter der Bundesoberbehörde und zu den Voraussetzungen ihrer Errichtung Hermes, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. III (2008), Art. 86 Rn. 26, Art. 87 Rn. 65 ff.; Burgi, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Bd. 3 (2010), Art. 86 Rn. 47; Art. 87 Rn. 97 f., 100. Siehe speziell zum Vorschlag der Errichtung einer Bundesoberbehörde im Fortpflanzungsmedizinrecht Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 276 ff. 272 Ähnlich Kreß, in: Geis/Winkler/Bickenbach (Hrsg.), Von der Kultur der Verfassung (2015), S. 43 (48), der den Begriff „Ethikkommission“ ebenfalls kritisiert und sich für eine „PID‑Kommission“ ausspricht. So ebenfalls Bioethik-Kommission des Landes RheinlandPfalz, Stellungnahme (2011), S. 8. 273  Siehe hierzu ausführlich Gassner et al. (Hrsg.), AME‑FMedG (2013); Jofer, Regulierung der Reproduktionsmedizin (2014), S. 552 ff.; Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 274 f., 282 f. 274 Vgl. Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 277 f., 283 ff., 287.



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tionsdiagnostik grundsätzlich verboten wäre, dass aber die Befreiung durch Erhalt einer Genehmigung möglich ist.275 Zudem würde die Einhaltung der Regelungen erreicht werden, wenn der zu schaffenden Bundesoberbehörde bei Nichteinhaltung die Möglichkeit zum Widerruf zustünde. Das Verbot könnte, wenn der Gesetzgeber dies vor dem ultima ratio Gedanken des Strafrechts276 für erforderlich hielte, strafrechtlich abgesichert werden.277

3.  Einführung eines Indikationskatalogs Fraglich ist, ob auch in Deutschland ein Indikationskatalog mit Krankheiten, die generell schwer sind, eingeführt werden könnte. In praktischer Hinsicht könnten der Gesetzgeber, der Verordnungsgeber oder die Bundesoberbehörde wie in England die Authority, einen Indikationskatalog mit solchen Krankheiten erstellen, die nach Ansicht des Erstellers generell schwerwiegend sind. Ähnlich wie in England müsste dieser Indikationskatalog allein aufgrund von objektiven Kriterien erstellt werden, da der Entscheidung keine konkrete Fallgestaltung zugrunde liegen würde. Sollte eine Frau vorstellig werden, die Veranlagungsträgerin einer in dem Indikationskatalog enthaltenen Erbkrankheit ist, müssten die deutschen Ärzte entsprechend dem englischen Vorbild in einem zweiten Schritt prüfen, ob auch im konkreten Fall eine schwere Krankheit vorliegt. Für die Prüfung im konkreten Fall könnten Umstände genannt werden, die durch den Arzt bei seiner Prüfung zugrunde gelegt werden müssen. Dabei könnte entweder abstrakt wie in der jetzigen Präimplantationsdiagnostikverordnung auf ethische, soziale und psychologische Gesichtspunkte abgestellt werden oder es könnten konkretere Vorgaben wie im Code of Practice gemacht werden. Der Gesetzgeber hat bei Erlass des § 3a ESchG auf die Erstellung eines Indikationskatalogs verzichtet, weil jeder Einzelfall zu entscheiden sei.278 Gegen einen Indikationskatalog wird auch eingewandt, dass die Gefahr einer Stigmatisierung bestehe. Personen, die Träger einer in den Indikationskatalog auf275  Vgl. hierzu bereits Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 284, 286 f., 304. 276  Siehe zum ultima ratio-Gedanken des Strafrechts Jung, ZStW Vol. 100 (1988), S. 3 (12 ff.); Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 110 ff.; Sternberg-Lieben, NStZ 1988, S. 1 (3, 5). 277 Vgl. zur Möglichkeit der strafrechtlichen Absicherung Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 287. Gassner et al. (Hrsg.), AME‑FMedG (2013), S. 15 f. sehen für die Präimplantationsdiagnostik nur für den Fall eine Strafbarkeit vor, dass sie ohne Einwilligung erfolgt (§ 27 Abs. 1 Nr. 1 AME‑FMedG). Für sonstige Verstöße gegen die in § 4 Abs. 1 Nr. 2, 2 AME‑FMedG vorgesehenen Regelungen wird der Schutz durch das Ordnungswidrigkeitenrecht gewährleistet, § 28 Abs. 2 Nr. 1, 2 AME‑FMedG. Diese Unterscheidung orientiert sich an „dem anerkannten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der gebietet, dass das Strafrecht als ‚ultima ratio des Rechtsgüterschutzes‘ eingesetzt wird.“ (Gassner et al. (Hrsg.), AME‑FMedG (2013), S. 86 f.). 278  BT‑Drs. 17/5451, S. 7.

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genommenen Erbkrankheit sind bzw. an einer solchen Erbkrankheit leiden, werde vermittelt, dass ihre Krankheit ein Grund gewesen wäre, eine Schwangerschaft zu verhindern.279 Zudem sei zu berücksichtigen, dass sich die Möglichkeiten, Krankheiten zu diagnostizieren, ständig änderten, sodass der Gesetzgeber den Indikationskatalog immer anpassen müsste.280 Der Vorteil eines Indikationskatalogs wäre die Herbeiführung von Rechtssicherheit,281 da es für die Anbieter der Präimplantationsdiagnostik in einem ersten Schritt eindeutig wäre, ob eine Krankheit jedenfalls generell Gegenstand der Präimplantationsdiagnostik sein kann. Hinsichtlich der Gefahr der Stigmatisierung ist zu berücksichtigen, dass es auch unter Anwendung der jetzigen Regelung faktisch zu einem Indikationskatalog kommen wird.282 Das PID‑ Zentrum Lübeck hat beispielsweise veröffentlicht, für welche Krankheiten die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt wurde.283 Hieraus lassen sich Rückschlüsse auf die Entscheidungspraxis der Ethikkommission Nord ziehen. Es besteht dann auch die Vermutung, dass in zukünftigen Fällen ebenfalls eine Genehmigung bei Vorliegen derselben Krankheit erteilt werden wird. Insofern droht auch bei der gegenwärtigen Rechtslage allein aufgrund der Zulassung der Präimplantationsdiagnostik und Veröffentlichungen, welche Krankheiten mit Hilfe der Präimplantationsdiagnostik festgestellt wurden, die Gefahr der Stigmatisierung. Das Erstellen eines Indikationskatalogs muss auch nicht zwangsläufig dazu führen, dass keine Einzelfallentscheidung mehr vorgenommen wird, wie die englische Rechtslage zeigt. Auch dort kommt es weiterhin zu einer Einzelfallentscheidung durch den Arzt. Schließlich hat sich die vorliegende Arbeit dafür ausgesprochen, eine Bundesoberbehörde für die Präimplantations279  Kentenich/Griesinger/Diedrich, Gynäkologische Endokrinologie 2013, S. 138; Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 95 f.; Reiß, HRRS 2010, S. 418 (423); Ruso/Thöni, MedR 2010, S. 74 (77). A. A. Duttge, ZStW Vol. 125 (2013), S. 647 (651 ff.), der sich gegen eine Gleichstellung von Embryonen und Menschen ausspricht und davon ausgeht, dass eine Aussage über eine Krankheit beim Embryo keine Aussagekraft über eine Krankheit bei geborenen Menschen hat, wenn der Embryo nicht als Grundrechtsträger angesehen wird. Deshalb spricht er sich für die Einführung eines Indikationskatalogs aus. Vgl. hierzu auch Gutmann, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 61 (84 f.); Kubiciel, NStZ 2013, S. 382 (384). 280  Reiß, HRRS 2010, S. 418 (423); siehe auch Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 96, die davon ausgeht, dass ein Indikationskatalog des Gesetzgebers zu unflexibel wäre. 281  Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 146; Kubiciel, NStZ 2013, S. 382; vgl. auch Duttge, ZStW Vol. 125 (2013), S. 647 (651), der davon ausgeht, dass sich der Anwendungsbereich der Präimplantationsdiagnostik durch einen Indikationskatalog begrenzen ließe. Sollte dieser vom Gesetzgeber selbst erstellt werden, dann würde der Vorteil bestehen, dass der Gesetzgeber selbst die wesentliche Entscheidung trifft, Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 95. 282  Henking, ZRP 2012, S. 20 (21); Kreß, in: Geis/Winkler/Bickenbach (Hrsg.), Von der Kultur der Verfassung (2015), S. 43 (49). 283  Zühlke et al., medgen 2016, S. 304 (305).



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diagnostik zu errichten. Zusätzlich zu den genannten Aufgaben könnte diese Bundesoberbehörde auch einen entsprechende Indikationskatalog erstellen und bei Bedarf anpassen. Anders als der Gesetzgeber, könnte sie auch schneller und flexibler auf neue Diagnosemöglichkeiten reagieren und würde vermutlich284 über mehr Fachwissen verfügen. Die genannten Argumente zeigen, dass den Argumenten, die zur Ablehnung eines Indikationskatalogs vorgetragen werden, entgegen getreten werden könnte. Der Gesetzgeber könnte sich also dazu entscheiden, die Erstellung eines Indikationskatalogs zuzulassen. Letztendlich muss die Notwendigkeit jedoch hinterfragt werden. Die vorliegende Arbeit hat sich dafür ausgesprochen, die Verantwortung ähnlich wie beim Schwangerschaftsabbruch auf die Ärzte zu verlagern. Auch wenn trotz Vorliegens eines Indikationskatalogs Einzelfallentscheidungen weiter möglich sind, wie das englische Recht zeigt, spricht mehr dafür, den Ärzten die Prüfungsverantwortung wie beim Schwangerschaftsabbruch ganz zu übertragen und deshalb wie dort auf die Erstellung eines Indikationskatalogs zu verzichten.

4. Genehmigungsadressat In den Vergleichsländern unterscheidet sich der Genehmigungsadressat und dem folgend auch die Möglichkeit des Rechtsschutzes. Während in England dem jeweiligen Zentrum eine Genehmigung für die Durchführung der Präimplantationsdiagnostik erteilt wird und dieses dann prüft, ob die Voraussetzungen im konkreten Fall vorliegen, womit die Behandlungssuchenden mit der Authority keinen Kontakt haben, wird in Deutschland der Frau die Genehmigung erteilt. Diese kann bei Verweigerung der Genehmigung den Rechtsweg bestreiten, in England kann das Zentrum gegen den Widerruf der Genehmigung vorgehen. Da vorgehend befürwortet wurde, dass auch in Deutschland auf die Einschaltung einer genehmigenden Ethikkommission verzichtet werden sollte, entfällt die Problematik des unterschiedlichen Genehmigungsadressaten.

IV. Zusammenfassung Das Genehmigungsverfahren in Deutschland sollte geändert werden. Es ist vorzugswürdig die Entscheidung über die Anwendung der Präimplantationsdiagnostik im konkreten Fall auf die Ärzte zu übertragen. Diese sind hierzu aufgrund des Arzt-Patienten-Verhältnis am besten in der Lage und die Erfah284 Jedenfalls die Bundesoberbehörden Robert-Koch-Institut und Paul-Ehrlich-Institut verfügen für ihre Tätigkeitsbereiche über erhebliches Fachwissen und nehmen wissenschaftliche Untersuchungen vor, die als Grundlage für beratende Tätigkeiten dienen, siehe nur die jeweiligen Selbstbeschreibungen Robert-Koch-Institut, Das Robert-Koch-Institut; Paul-Ehrlich-Institut, Paul Ehrlich Institut.

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Teil 4: Verfahrensregelungen

rungen im Schwangerschaftsabbruchsrecht zeigen, dass eine missbräuchliche Anwendung nicht zu befürchten ist. Als Kontrollgremium sollte eine Bundesoberbehörde für den Bereich der Präimplantationsdiagnostik anstelle der bereits vorhandenen Ethikkommissionen eingerichtet werden. Dieser sollte die Aufgabe der Zulassungen und Kontrolle der Zentren übertragen werden.

B. Präimplantationsdiagnostik-Zentren In beiden Vergleichsländern darf die Präimplantationsdiagnostik nur in bestimmten Zentren durchgeführt werden.

I. Deutschland Gemäß § 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 3 ESchG darf die Präimplantationsdiagnostik nur in zugelassenen Zentren durchgeführt werden. Diese müssen über die notwendigen diagnostischen, medizinischen und technischen Möglichkeiten verfügen. In dem Zentrum muss gemäß § 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 3 ESchG ein für die Durchführung der Präimplantationsdiagnostik qualifizierter Arzt tätig werden. Bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt sich somit, dass die Ärzte über eine besondere Qualifikation verfügen müssen. Die weitere Ausgestaltung obliegt dem Verordnungsgeber, § 3 Abs. 3 S. 3 Nr. 1 ESchG. Der Verordnungsgeber hat in § 3 PIDV die Voraussetzungen für die Zulassung des Zentrums geregelt. Die nach Landesrecht zuständige Stelle ist die „zuständige Behörde“ i. S. d. § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ESchG und entscheidet über die Zulassung, welche für 5 Jahre erteilt wird und verlängert werden kann, § 3 Abs. 4 PIDV. Die zeitliche Begrenzung dient der Sicherstellung und der Beibehaltung eines hohen Qualitätsstandards.285 Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 PIDV ist es erforderlich, dass das Zentrum über die nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse notwendigen diagnostischen, medizinischen und technischen Möglichkeiten verfügt, und zwar sowohl für die reproduktionsmedizinische Maßnahme als auch für die genetische Untersuchung. Damit ist nach dem Wortlaut sowohl die erforderliche In-vitro-Fertilisation als auch die Präimplantationsdiagnostik (im engeren Sinne) erfasst.286 Aus dem derzeitigen Wortlaut könnte zudem 285  BR‑Drs. 717/12, S. 25. 286 BT‑Drs. 18/7020, S.  2;

Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 143; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 121. Hübner/Pühler, MedR 2011, S. 789 (794 f.) bezweifeln, dass die Verordnungsermächtigung in § 3a Abs. 3 S. 3 Nr. 1 ESchG die Einbeziehung der erforderlichen In-vitro-Fertilisation zulässt. Diese spreche nämlich nur von den „Zentren, in denen die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt“ wird und in § 3 Abs. 1 ESchG werde nur die genetische Untersuchung, nicht jedoch die vorherige künstliche Befruchtung als Präimplantationsdiagnostik definiert. Sie kommen



B. Präimplantationsdiagnostik-Zentren

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zu schließen sein, dass das Zentrum zwingend sowohl die in-vitro Fertilisation als auch die genetische Untersuchung durchführen muss. Allerdings wird in § 3 Abs. 1 S. 2 PIDV auch zugelassen, dass diese Maßnahmen in unterschiedlichen Einrichtungen durchgeführt werden, wenn zwischen diesen ein Kooperationsvertrag besteht. Hiervon haben verschiedene Einrichtungen Gebrauch gemacht.287 In § 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 2, 4 und 5 PIDV werden Anforderungen gestellt, die der Qualitätssicherung sowohl in sachlicher als auch in personeller Hinsicht dienen, insbesondere muss das Personal, welches an der Präimplantationsdiagnostik beteiligt ist, besonders qualifiziert sein.288 Konkrete Anforderungen an die fachliche Qualifikation werden jedoch jeweils nur an den Leiter der reproduktionsmedizinischen bzw. humangenetischen Einrichtung gestellt, der die Aufsicht über das sonstige Personal führt und Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe mit der Schwerpunktbezeichnung „Gynäkologische Endokrinologie und Reproduktionsmedizin“ bzw. Facharzt für Humangenetik sein muss. Es werden zudem, nicht auf bestimmte Personen bezogen, hinreichende Kenntnisse und Erfahrungen in der Reproduktionsmedizin bzw. der genetischen Untersuchung verlangt. Die Begründung erkennt jedoch an, dass bisher noch nicht viele Erfahrungen in Deutschland gesammelt werden konnten, da die Präimplantationsdiagnostik nicht durchgeführt wurde. Es soll daher auf Erfahrung mit der Polkörperdiagnostik289 und auf Erfahrungen in ausländischen Zentren zurückgegriffen werden. Bei letzterem ist jedoch zu berücksichtigen, dass ausländische Zentren die Zellentnahme teilweise zu einem anderen Zeitpunkt vornehmen als in Deutschland vorgeschrieben ist.290 Hinsichtlich der genetischen Untersuchung werden Akkreditierungspflichten auferlegt, § 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 PIDV. Die Akkreditierungspflicht wird mit der Neuheit und den Besonderheiten des Verfahrens begründet.291 Außerdem werde so ein hoher Qualitätsstandard gewährleistet.292 Schließlich werde die Anzahl der Zentren i. S. d. Embryonendaher unter Hinweis darauf, dass für die IVF‑Zentren bereits die Regelungen des TPG und der TPG‑Gewebeverordnung und teilweise das Arzneimittelgesetz gelten, zu dem Schluss, dass die Verordnungsermächtigung nicht für die künstliche Befruchtung gelte. 287  Siehe hierzu die Übersicht bei Zerres/Scholz, medgen 2016, S. 342 (344 ff.). 288  BR‑Drs. 717/12, S. 20 verweist in diesem Zusammenhang auf die mit diesen Vorgaben im Einklang stehende (Muster-)Richtlinie der BÄK (DÄBl. 2006, S. A-1392 (A-1395 f.)) und die Richtlinien über künstliche Befruchtung des Gemeinsamer Bundesausschuss (Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen (2014), Rn. 22.1). 289  Die Polkörperdiagnostik konnte bereits vor Einfügung von § 3a ESchG durchgeführt werden, da die Vorkerne der Eizelle zu diesem Zeitpunkt noch nicht verschmolzen sind, sodass noch kein Embryo i. S. d. § 8 Abs. 1 ESchG vorliegt. Aus diesem Grund ist das Embryonenschutzgesetz nicht anwendbar, siehe hierzu Kollek, Präimplantationsdiagnostik (2002), S. 34; Bals-Pratsch/Dittrich/Frommel, J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 7 (2010), S. 87 (91); Taupitz, Gynäkologische Endokrinologie 2017, S. 164. 290  Hierzu und zum Vorstehenden BR‑Drs. 717/12, S. 21 f. 291  BR‑Drs. 717/12, S. 23. 292  BR‑Drs. 717/12, S. 23.

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Teil 4: Verfahrensregelungen

schutzgesetzes und der Präimplantationsdiagnostikverordnung eingeschränkt, da jedes Zentrum in der Lage sein müsse, Verfahren für beide nach § 3a Abs. 2 ESchG zulässigen Indikationen anzubieten.293 Alle vorgenannten Maßnahmen sollen dazu dienen, eine hohe Qualität bei der Durchführung der Präimplantationsdiagnostik sicherzustellen.294 Auffällig ist, dass eine zahlenmäßige Beschränkung der Zentren nicht festgelegt wurde, obgleich § 3a Abs. 3 S. 3 Nr. 1 ESchG bestimmt, dass auch das Nähere zur Anzahl zu regeln ist. Dies wurde kritisiert.295 Eine zahlenmäßige Beschränkung hätte ebenfalls zu einer besseren Qualität geführt, denn nur einige wenige Zentren würden alle Maßnahmen der Präimplantationsdiagnostik durchführen und dementsprechend Erfahrungen sammeln können.296 Allerdings geht der Verordnungsgeber davon aus, dass aufgrund der hohen Qualitäts- und Akkreditierungsanforderungen faktisch nur mit einer begrenzten Anzahl von Zentren zu rechnen sei, sodass die Kritik etwas abgemildert werden kann.297 Ein Anspruch auf Zulassung besteht nicht, § 3 Abs. 2 S. 2 PIDV. Dies ist so zu verstehen, dass insbesondere bei einer Bewerberkonkurrenz die Behörde ein Ermessen hat, dass aber ansonsten, in Übereinstimmung mit der Annahme des Bundesrats,298 bei Vorliegen der Voraussetzungen ein Anspruch auf Zulassung besteht.299

II. England Da die Zentren nur nach Erhalt einer Genehmigung durch die Authority tätig werden dürfen und diese Genehmigungserteilung zu den wesentlichen Aufgaben der Authority gehört, wurden die Voraussetzungen für die Zulassung bereits in Teil 4, A. II. 3. d) geprüft. An dieser Stelle sei das Ergebnis der Prüfung deshalb nur noch einmal kurz zusammengefasst. Direkte Anforderungen an die Qualifikation werden nur hinsichtlich der Person Responsible in Section 16(2) (c) HFE Act 1990 (as amended) gestellt. Die Gewährleistung entsprechender 293  294 

BR‑Drs. 717/12, S. 24. BR‑Drs. 717/12, S. 18; vgl. auch Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (665); vgl. Krüger, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 69 (75). 295  Pestalozza, MedR 2013, S. 343 (348) sieht hierin einen „klare[n] Gesetzesverstoß“; Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 15. 296 Vgl. Torbohm, Genetische Informationen im Familienverbund (2015), S. 56. 297 BR‑Drs. 717/12, S.  10; zustimmend Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 15; Torbohm, Genetische Informationen im Familienverbund (2015), S. 56; vgl. auch Wostry, medgen 2016, S. 299 (300 f.). 298  BR‑Drs. 717/12, S. 18. 299  Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 144; vgl. auch Richter-Kuhlmann, DÄBl. 2013, S. A-210, die erklärt, dass die Gegner der Präimplantationsdiagnostik zuvor, als ein Anspruch auf Zulassung als Zentrum bestand, befürchteten, dass dies zu einer Ausweitung des Anwendungsbereichs geführt hätte.



B. Präimplantationsdiagnostik-Zentren

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Qualifikationen der sonstigen beteiligten Personen erfolgt über Section 17(1) (a) HFE Act 1990 (as amended) i. V. m. den Vorgaben des zweiten Kapitels des Code of Practice, das die gesetzlichen Vorgaben näher ausgestaltet. Es hat sich gezeigt, dass an die fachlichen Anforderungen besondere Voraussetzungen gestellt werden, wenn eine Präimplantationsdiagnostik angeboten werden soll. Insbesondere muss ein leitender Genetiker bei der Entscheidung eingebunden werden, ob dem Paar die Präimplantationsdiagnostik überhaupt angeboten wird.300 Zudem sollen multidisziplinäre Teams bei der Durchführung beteiligt sein und auch der die eigentliche Diagnose durchführende Laborant muss über weitere Qualifikationen verfügen.301 Insgesamt soll damit sichergestellt sein, dass nur besonders qualifizierte Personen an der Präimplantationsdiagnostik mitwirken.

III.  Vergleich und Vorschläge de lege ferenda Im Hinblick auf den Ort der Durchführung hat sich ergeben, dass in beiden Vergleichsländern die Präimplantationsdiagnostik nur in besonderen Zentren durchgeführt werden darf. An die Qualifizierung der dort tätigen Personen werden ähnlich strenge Anforderungen gestellt. Insbesondere müssen in beiden Vergleichsländern die aufsichtsführenden Personen über eine spezielle Zusatzausbildung verfügen. Zudem wird in England eine zweijährige Berufserfahrung verlangt, die der geforderten deutschen Facharztausbildung, die mehrere Jahre in Anspruch nimmt, immanent ist. Die Anforderungen an das sonstige Personal sind in beiden Vergleichsländern ebenfalls vergleichbar. Jeweils ist gefordert, dass es hinreichend qualifiziert ist. Diese Übereinstimmungen sind wenig überraschend, denn es soll ein hoher medizinischer Standard sicher gestellt werden. Entsprechend den vorstehenden Ausführungen in Teil 4, A. III. 2. sollte die Zulassung der Zentren zukünftig von der zu schaffenden Bundesoberbehörde erfolgen.

IV. Zusammenfassung In beiden Vergleichsländern wird anerkannt, dass es sich bei der Präimplantationsdiagnostik um ein besonderes und in der Durchführung anspruchsvolles Verfahren handelt. Deswegen werden an die Qualifikationen der an ihr beteiligten Personen besondere Anforderungen gestellt, um ein hohes Qualitätsniveau zu erreichen. 300  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 2.24. 301  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 2.25 f.

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Teil 4: Verfahrensregelungen

C.  Aufklärung, Beratung und Einwilligung I. Deutschland 1.  Aufklärung und Beratung Nach § 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 1 ESchG darf die Präimplantationsdiagnostik nur nach Aufklärung und Beratung zu den medizinischen, psychischen und sozialen Folgen der von der Frau gewünschten genetischen Untersuchung von Zellen der Embryonen erfolgen.302 Diese doppelte Nennung ist mittlerweile in der Medizin üblich geworden, ohne dass eine konkrete Bestimmung der unterschiedlichen Inhalte erfolgt ist.303

a) Aufklärung Der medizinische Heileingriff wird von der Rechtsprechung als Körperverletzung angesehen,304 die nur gerechtfertigt ist, wenn eine Einwilligung vorliegt. Voraussetzung jeder Einwilligung ist, dass der Einwilligende alle Umstände der Behandlung kennt, denn nur dann kann er autonom und selbstbestimmt entscheiden.305 Die Aufnahme der Aufklärung in § 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 1 ESchG ist daher rein deklaratorischer Natur, da sie zu den allgemeinen Pflichten des Arztes im Rahmen von Heileingriffen gehört.306 Dies ist vermutlich auch der Grund dafür, dass die Pflicht zur Aufklärung zunächst im Gesetzesentwurf nicht enthalten war und erst später aufgenommen wurde.307 Die allgemeine Aufklärungspflicht ist zudem in § 630e BGB geregelt. Da gemäß § 3a Abs. 2 S. 1, 2 ESchG nur die Frau in die Behandlung einwilligen muss, ist sie die Adressatin der Aufklärung.308 Nach § 630e Abs. 1 BGB ist grundsätzlich der Behandelnde zur Aufklärung verpflichtet, weshalb davon 302  Die Aufnahme von Verfahrensregelungen in ein Strafgesetz ist als „höchst unüblich“ (v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 103) zu bezeichnen. Andere sprechen von „rechtliche[m] Neuland“ (Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 117 benutzt diese Begriffe im Zusammenhang mit den Verfahrensregelungen; Hübner/Pühler, MedR 2011, S. 789 (793) benutzen diese Begriffe im Zusammenhang mit der Aufnahme einer Verordnungsermächtigung in ein Strafgesetz). 303  Damm, in: Kern et al. (Hrsg.), Humaniora (2006), S. 725 (747). Eine Differenzierung, auf die gleich noch einzugehen ist, findet sich allerdings bei Kern, MedR 2001, S. 9 (11) für die Pränataldiagnostik. 304  Siehe nur BGH, Urteil vom 22.12.2010–3 StR 239/19 = NJW 2011, S. 1088 (1089). 305 Vgl. Lee, Die aktuellen juristischen Entwicklungen in der PID und Stammzellenforschung in Deutschland (2013), S. 110 f. 306  Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (665); Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 69. 307  Siehe BT‑Drs. 17/5451, S. 4, wo nur eine Beratung vorgesehen ist und BT‑Drs. 17/6400, S. 6, 9, wo erstmals auch die Aufklärung aufgenommen wurde; siehe hierzu auch Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 51. 308  Pestalozza, MedR 2013, S. 343 (344).



C.  Aufklärung, Beratung und Einwilligung

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auszugehen ist, dass der Arzt, der die Behandlung vornimmt, die Aufklärung durchzuführen hat.309 Inhaltlich soll die Aufklärung Informationen und Wissen vermitteln,310 wobei sich eine Orientierung an den Vorgaben in § 630e Abs. 1 BGB anbietet.311 Zusätzlich können sich die Ärzte bei den Vorgaben zur Aufklärung hinsichtlich der reproduktionsmedizinischen Maßnahmen an der (Muster-) Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion312 orientieren.313

b) Beratung Neben der Aufklärung ist explizit vorgesehen, dass eine Beratung zu medizinischen, psychischen und sozialen Folgen zu erfolgen hat. Dies ist als Angleichung an das Gendiagnostikgesetz und das Schwangerschaftskonfliktgesetz zu bewerten, die beide eine Beratung vorsehen.314 Anders als § 10 Abs. 2 S. 1 GenDG ist jedoch keine Verzichtsmöglichkeit vorgesehen, sodass bei der Präimplantationsdiagnostik eine Beratungspflicht besteht.315 Die Beratung muss sowohl vor Durchführung der genetischen Untersuchung als auch nach Vorliegen der Untersuchungsergebnisse stattfinden.316 Der genaue Unterschied zwischen Aufklärung und Beratung ist nicht eindeutig. Allerdings kristallisiert sich heraus, dass die Aufklärung hauptsächlich dazu dient, Fakten und Wissen zu vermitteln, wohingegen die Beratung dem Patienten eine Entscheidungsgrundlage vermitteln soll und daher über die Aufklärung hinausgeht.317 Sie soll, unter Einbeziehung aller Entscheidungsalternativen, eine selbstbestimmte Entscheidung ermöglichen.318 Eine Beratung ist deshalb sinnvoll, da es sich bei der Präimplantationsdiagnostik um ein komplexes Verfahren 309  Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 125 f.; so auch, ohne Verweis auf § 630e Abs. 1 BGB Pestalozza, MedR 2013, S. 343 (344). 310 Vgl. Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 118, die dies in Abgrenzung zur Beratung darstellt. 311 Vgl. Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 120, die ebenfalls auf § 630e BGB abstellt. Auch die (Muster-)Richtlinie zur Durchführung der assistieren Reproduktion der BÄK, DÄBl. 2006, S. A-1392 (A-1395) stellt § 630e BGB vergleichbare Anforderungen an den Inhalt der Aufklärung. 312  BÄK, DÄBl. 2006, S. A-1392 (A-1395 f.). 313  Vgl. auch Krüger, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 69 (74), der weitere Richtlinien der BÄK nennt. Auch Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 121 f. legt ihren Ausführungen u. a. die Richtlinien der BÄK zugrunde. 314  Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 118 f. 315  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 56; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 117. A. A. Frommel, JZ 2013, S. 488 (491), die davon ausgeht, dass ein Verzicht möglich sei. 316  BT‑Drs. 17/5451, S. 7 f. 317  Kern, MedR 2001, S. 9 (11); Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 118 f.; vgl. Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 64; Damm, in: Kern et al. (Hrsg.), Humaniora (2006), S. 725 (747 f.). 318  GEKO, Bundesgesundheitsbl 2011, S. 1248 (1249).

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Teil 4: Verfahrensregelungen

handelt und allein die wissenschaftliche Informationsverschaffung im Rahmen der Aufklärung nicht ausreichend ist, um die Frau bzw. das Paar in die Lage zu versetzen, eine eigenverantwortliche Entscheidung zu treffen.319 Die Komplexität ist vor allem dadurch bedingt, dass die Untersuchungsergebnisse sowohl individuelle, familiäre als auch psychosoziale Auswirkungen haben und die Entscheidung für oder gegen die Fortpflanzung maßgeblich beeinflussen können.320 Genauere Vorgaben zum Inhalt, dem Beratungsadressaten und dem Beratungsverpflichteten ergeben sich nicht aus dem Gesetz. Aus § 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 PIDV ergibt sich lediglich, dass Behandelnder und Beratender nicht identisch sein dürfen, womit zugleich auch Aufklärender und Beratender nicht identisch sind. Diese Voraussetzung wurde in die Rechtsverordnung aufgenommen, damit es zu einer ergebnisoffenen Beratung kommt.321 Da nur die Frau einwilligen muss, ist auch nur sie als Beratungsadressatin anzusehen, allerdings kann auch der Mann eine Beratung verlangen.322 Inhaltlich soll eine verantwortungsvolle Entscheidung ermöglicht werden, weshalb verlangt wird, dass es zur Bereitstellung von multiprofessioneller Expertise kommt.323 Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine genetische Beratung zunächst dazu dient, die Patienten bei der Entscheidungsfindung zu unterstützen, ob überhaupt eine genetische Untersuchung durchgeführt werden soll.324 Daneben soll die Beratung als Hilfestellung dazu dienen, wie nach Kenntniserlangung des Untersuchungsergebnisses weiter vorzugehen ist.325 Die Rechtsverordnung verweist326 auf die (Muster-) Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion der Bundesärztekammer327 und die Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die künstliche Befruchtung.328 Zudem bietet sich auch eine Orientierung an dem 319  Siehe hierzu auch GEKO, Bundesgesundheitsbl 2011, S. 1248 (1248 f.); vgl. Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 118. 320 Vgl. GEKO, Bundesgesundheitsbl 2011, S. 1248. Ähnlich auch Kern, MedR 2001, S. 9 (12). 321  Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 126. 322  Pestalozza, MedR 2013, S. 343 (344). 323  Woopen, Bundesgesundheitsbl 2013, S. 269 (270 ff.), die Ausführungen zum Schwangerschaftskonfliktgesetz macht und davon ausgeht, dass die Ausführungen auf die PID übertragen werden können, die aber auch erkennt, dass das Embryonenschutzgesetz die Hinzuziehung weiterer Fachärzte nicht explizit vorsieht. 324  GEKO, Bundesgesundheitsbl 2011, S. 1248 (1249). 325 Vgl. Woopen, Bundesgesundheitsbl 2013, S. 269 (270 f.). 326  BR‑Drs. 717/12, S. 19. Zwar ist diese Bezugnahme zu begrüßen und den Ärzten ist eine Orientierung zu empfehlen, allerdings ist fraglich, ob konkretisierende Vorgaben von der Verordnungsermächtigung erfasst sind, Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 55; zweifelnd auch Krüger, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 69 (73); eindeutiger Krüger/Berchtold, Der Gynäkologe 2012, S. 65 (66). 327  Siehe hierzu BÄK, DÄBl. 2006, S. A-1392 (A-1395 f.). 328  Gemeinsamer Bundesausschuss, Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen (2014), Rn. 14 ff.



C.  Aufklärung, Beratung und Einwilligung

211

Memorandum zur Präimplantationsdiagnostik der Bundesärztekammer329 und am Gendiagnostikgesetz, hier insbesondere den Richtlinien der Genediagnostik-Kommission (GEKO) zum Inhalt der genetischen Beratung,330 an.331 Damit ergibt sich, dass vor der Durchführung der genetischen Untersuchung im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik insbesondere die Aussagekraft der Ergebnisse eingeordnet und auf die Möglichkeit falscher Ergebnisse hingewiesen werden sollte.332 Nach der genetischen Untersuchung und bei positivem Befund sollte über das klinische Krankheitsbild, die Auswirkungen für das Kind, insbesondere seine Entwicklungsperspektiven, Therapie- und Präventionsmöglichkeiten beraten werden. Zudem sollte auch die möglichen medizinischen und psychosozialen Auswirkungen für die Frau Teil des Beratungsgesprächs sein.333

c) Zusammenfassung Die Aufklärung dient in erster Linie der Information der Patienten und ist Voraussetzung für eine wirksame Einwilligung.334 Das Erfordernis der Beratung gründet sich auf die komplexen Umstände und Auswirkungen einer genetischen Untersuchung auf die Lebensführung der Patienten. Da eine Einschätzung der Auswirkungen nur durch weitere, gezielt das individuelle Paar betreffende Informationen möglich ist, ist es zu begrüßen, dass der Gesetzgeber eine Beratungspflicht aufgenommen hat. Zu kritisieren ist allerdings, dass er nicht selbst weitere Vorgaben zum Inhalt der Beratung gemacht hat.

2. Einwilligung Gemäß § 3a Abs. 2 ESchG darf die Präimplantationsdiagnostik in beiden Indikationslagen nur mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, durchgeführt werden. Die Einwilligung ist dabei explizit in § 3a Abs. 2 ESchG aufgenommen, um zu verdeutlichen, dass sich der Arzt strafbar macht, wenn die Einwilligung fehlt.335 Die Schriftform musste ausdrücklich normiert werden und stellt eine Abweichung von der normalen Einwilligung in medizinische Heilbehandlungen dar, denn grundsätzlich kann die Einwilligung form329 

Siehe zu allem BÄK, DÄBl. 2011, S. A-1701 (A-1704). GEKO, Bundesgesundheitsbl 2011, S. 1248 (1250 ff.). Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 55 zur Orientierung am Gendiagnostikgesetz. 332  GEKO, Bundesgesundheitsbl 2011, S. 1248 (1251). 333 Vgl. GEKO, Bundesgesundheitsbl 2011, S. 1248 (1251). 334  GEKO, Bundesgesundheitsbl 2011, S. 1248 (1249). 335  Siehe hierzu BT‑Drs. 17/6400, S. 14 der die Einwilligung in Absatz 2 der Vorschrift aufnimmt und den Erstentwurf BT‑Drs. 17/5451, S. 4, wo die Einwilligung noch in Absatz 3 genannt wird, was zu Folge gehabt hätte, dass bei fehlender Einwilligung nur eine Ordnungswidrigkeit vorgelegen hätte. Siehe hierzu auch Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 111; Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 35. 330  331 

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Teil 4: Verfahrensregelungen

frei erteilt werden.336 Eine wirksame Einwilligung setzt eine richtige Aufklärung voraus.337 Auffällig ist, dass nur die Einwilligung der Frau, nicht jedoch die des Mannes erforderlich ist. Dies hat seinen Grund darin, dass gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG die Entscheidung über die Übertragung des Embryos, anders als die gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 ESchG zu treffende Entscheidung über die künstliche Befruchtung, allein von der Frau getroffen wird.338 Muss die genetische Disposition erst ermittelt werden, sind die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 GenDG zusätzlich einzuhalten.339 Diese Vorschrift ist selbstverständlich auch dann anzuwenden, wenn die genetische Disposition des Mannes erst festgestellt werden soll.340

II. England 1.  Aufklärung und Beratung Gemäß Section 13(6) HFE Act 1990 (as amended) muss vor jeder durchgeführten Behandlung eine Aufklärung und Beratung erfolgen: Section 13(6) HFE Act 1990 (as amended) lautet: „A woman shall not be provided with treatment services of a kind specified in Part 1 of Schedule 3ZA unless she and any man or woman who is to be treated together with her have been given a suitable opportunity to receive proper counselling about the implications of her being provided with treatment services of that kind, and have been provided with such relevant information as is proper.“

Bereits aus dem Wortlaut der letztgenannten Vorschrift ergibt sich, dass eine Beratung341 über die Folgen der Behandlung (receive proper counselling about the implications of her being provided with treatment services of that kind) und eine Aufklärung342 (have been provided with such relevant information as is proper) vorgesehen sind sowie dass zwischen der Beratung und der Aufklärung zu unterscheiden ist.343 In zeitlicher Hinsicht sollen zunächst eine mündliche 336  BGH Urteil vom 29.06.1976 – VI ZR 68/75 = NJW 1976, S. 1790 (1791); Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp (Hrsg.), Arztrecht (2015), Kap. V Rn. 56. 337  Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (662). 338  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 37. 339  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 36. 340  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 37; in diese Richtung auch Krüger, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 69 (72). 341  Der Beratung widmet sich das dritte Kapitel des Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017). 342  Die Voraussetzungen der Aufklärung werden detailliert im vierten Kapitel des Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017) behandelt. 343  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 3.7, 4.1.



C.  Aufklärung, Beratung und Einwilligung

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oder schriftliche Aufklärung und dann die Beratung erfolgen.344 Die Aufklärung ist die Voraussetzung dafür, dass eine wirksame Einwilligung erteilt werden kann.345 Zwar macht nicht das Gesetz, dafür aber der Code of Practice detaillierte Vorgaben darüber, was Inhalt der Aufklärung sein soll.346 Bedeutsam für die vorliegende Arbeit ist, dass die Authority erkannt hat, dass es sich bei den Verfahren der Präimplantationsdiagnostik, des Aneuploidiescreenings und der HLA‑Typisierung um besonders komplexe Verfahren handelt und ihre Durchführung und die Ergebnisse sich erheblich auf das weitere Leben auswirken können. Deshalb werden im Code of Practice jeweils gesondert weitere detaillierte Vorgaben für das Aneuploidiescreening,347 für die Präimplantationsdiagnostik348 und für die HLA‑Typisierung349 gemacht. Hinsichtlich der Präimplantationsdiagnostik soll es nicht nur eine normale, sondern eine genetische Beratung geben, die u. a. speziell von Genetikern durchgeführt werden soll.350 Dies erklärt sich daraus, dass die Präimplantationsdiagnostik zur Vermeidung von genetisch bedingten Krankheiten eingesetzt werden soll. Dabei können bspw. Vererbungsregeln eine wichtige Rolle für die Einschätzung des Risikos einer Erkrankung spielen. Bereits der HFE Act 1990 (as amended) sieht damit vor, dass die Patienten umfassend aufgeklärt werden müssen und eine Beratungsmöglichkeit bestehen soll. Der Gesetzgeber belässt es jedoch bei den allgemeinen Hinweisen und überlässt der Authority die weitere Ausgestaltung im Code of Practice. Dieser enthält detaillierte Vorgaben und differenziert zwischen den einzelnen reproduktionsmedizinischen Maßnahmen, auch bei der Präimplantationsdiagnostik. Dies ist nachvollziehbar, da die Verfahren in ihren Voraussetzungen und Auswirkungen so unterschiedlich sind, dass eine einheitliche Bestimmung zur Aufklärung und Beratung nicht möglich ist. Allen Vorgaben ist gemeinsam, dass die Behandlungssuchenden auf die Erfolgsaussichten hinzuweisen sind. Dies ist deshalb relevant, da auch bei der Durchführung der genannten Verfahren weder ein gesundes Kind noch eine Lebendgeburt garantiert werden können. Gleichwohl sind die Erwartungen der Behandlungssuchenden häu344  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 3.1. 345 Vgl. Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), unter 4A. 346  Siehe zu allem Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 4.2 f. 347  Siehe zu allem Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 9.3. 348  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.13 ff. 349  Siehe zu allem Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.28. 350  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.13.

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Teil 4: Verfahrensregelungen

fig sehr hoch. Durch dieses Erfordernis wird daher sichergestellt, dass die Behandlungssuchenden die Erfolgsaussichten einschätzen können, bevor sie sich den körperlichen und psychischen Belastungen aussetzen, die mit den Verfahren einhergehen.

2. Einwilligung Aus Schedule 3 Paragraph 1(1) HFE Act 1990 (as amended) ergibt sich, dass eine Einwilligung351 nur schriftlich erteilt werden kann und von der einwilligenden Person unterschrieben werden muss. Zudem muss der Zweck der Einwilligung spezifiziert werden, Schedule  3 Paragraph  2(1)(a) HFE Act 1990 (as amended). In zeitlicher Hinsicht kann die Einwilligung erst erteilt werden, wenn eine Aufklärung erfolgt ist und dem Einwilligenden die Möglichkeit, eine Beratung in Anspruch zu nehmen, gewährt wurde, Schedule 3 Paragraph 3(1) HFE Act 1990 (as amended). Die Einwilligung muss erteilt werden, denn andernfalls kann die Behandlung als eine Straftat angesehen werden.352 Aus dem Code of Practice ergibt sich, dass das Zentrum sicherstellen muss, dass die Einwilligung freiwillig sowie ohne Druck erteilt und dass den Einwilligenden genügend Zeit gewährt wird, ihre Entscheidung zu überdenken.353

III.  Vergleich und Vorschläge de lege ferenda 1.  Aufklärung und Beratung Es zeigen sich keine wesentlichen Unterschiede im Hinblick auf die Aufklärung und Beratung in den Vergleichsländern. Auffällig ist lediglich, dass der Code of Practice neben ausdrücklichen Vorgaben für die Präimplantationsdiagnostik auch für das Aneuploidiescreening und die HLA‑Typisierung Vorgaben macht. Der Grund hierfür ist, dass sich diese beiden Verfahren so wesentlich von der „normalen“ Präimplantationsdiagnostik unterscheiden, dass hierauf auch bei der Aufklärung und Beratung eingegangen werden muss. Sollten beide Verfahren in Zukunft in Deutschland möglich sein, sollten ebenfalls unterschiedliche Aspekte bei den jeweiligen Behandlungsmethoden besonders akzentuiert werden, sodass sich eine Orientierung an der englischen Ausgestaltung anbietet.

351  Weitere Einzelheiten zur Einwilligung sind im fünften Kapitel des Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017) enthalten. 352  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), unter 5A; vgl. auch Smith, Saviour Siblings and the Regulation of Assisted Reproductive Technology (2015), S. 74. 353  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 5.7, 5.9, 5.11.



C.  Aufklärung, Beratung und Einwilligung

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Die Übereinstimmungen beruhen darauf, dass in beiden Vergleichsländern davon ausgegangen wird, dass der Patient selbstbestimmt über die Behandlung entscheiden soll und ihm hierfür alle erforderlichen Informationen bereitgestellt werden müssen. Zudem wurde in beiden Vergleichsländern die besondere Komplexität des Verfahrens durch eine Beratungspflicht in Deutschland und eine Beratungsmöglichkeit in England berücksichtigt. Die Wichtigkeit der genetischen Beratung wird durch eine Studie von Lavery et al.354 nahegelegt. 90 % derjenigen, die eine Präimplantationsdiagnostik in Anspruch genommen haben, haben sich für eine genetische Beratung entschieden und waren mit dieser zufrieden.355 Die Bereitstellung einer genetischen Beratungsmöglichkeit hat sich folglich auch in der Praxis als sinnvolle Ergänzung der reinen (Wissens-)Aufklärung erwiesen.

2. Einwilligung Bei der Einwilligung bestehen ebenfalls Übereinstimmungen. In beiden Ländern wird das Selbstbestimmungsrecht der Patienten, welches der maßgebliche Grund für das Erfordernis der Einwilligung ist,356 anerkannt und damit auch, dass ein Handeln ohne Einwilligung eine Straftat darstellt. Zudem wird in beiden Vergleichsländern die Schriftform verlangt. Hierüber kann das Bewusstsein, eine wesentliche Entscheidung zu treffen, gewährleistet werden.

IV. Zusammenfassung Die Anforderungen an Aufklärung, Beratung und Einwilligung sind in beiden Vergleichsländern sehr ähnlich. Sie beruhen darauf, dass die Patientin / das Paar eine selbstbestimmte, informierte Entscheidung treffen soll. Hierzu sind im Rahmen der Aufklärung ausreichend wissenschaftliche Informationen bereit zu stellen. Die Beratung ist aufgrund des besonders komplexen Sachverhalts erforderlich. Sie soll auf die individuelle Situation des Paares eingehen und eine ergebnisoffene Entscheidung ermöglichen.

354  Die Studie fand im Zeitraum von 1990–1998 in London und mit einer zweiten Gruppe von 1995–1998 in Barcelona statt, Lavery et al., Hum Reprod Vol. 17 (2002), S. 2464 (2465). Es haben allerdings nur 36 Paare den Fragebogen beantwortet (Lavery et al., Hum Reprod Vol. 17 (2002), S. 2464 (2465)), sodass die Stichprobe relativ klein ist. Gleichwohl lassen sich gewisse Tendenzen entnehmen. 355  Lavery et al., Hum Reprod Vol. 17 (2002), S. 2464 (2467). 356  In Deutschland wird das Selbstbestimmungsrecht aus Art. 2 Abs. 1, Abs. 2 S. 2, 1 Abs. 1 GG hergeleitet, siehe hierzu BVerfGE 52, 131 (173); vgl. auch BVerfG, Urteil vom 18.11.2004– 1 BvR 2315/04 = NJW 2005, S. 1103 (1104): Art. 1 Abs. 1 i. V. m. 2 Abs. 1 GG; siehe auch Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp (Hrsg.), Arztrecht (2015), Kap. V Rn. 5 f.

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Teil 4: Verfahrensregelungen

D.  Umgang mit Überschussinformationen Zu den Überschussinformationen gehören sowohl Zusatz- als auch Zufallsbefunde. Beiden ist gemeinsam, dass es sich um Befunde handelt, zu deren Ermittlung die Präimplantationsdiagnostik nicht gezielt eingesetzt wurde.357 Mit Zusatzbefunden ist dabei zu rechnen, Zufallsbefunde treten unerwartet auf.358 Besonders häufig werden diese Befunde auftreten, wenn mit Hilfe der vergleichenden Genomhybridisierung (CGH) und mithilfe chipbasierter Technologien Chromosomenanomalien festgestellt werden sollen, da der ganze Chromosomensatz ungezielt im Rahmen der Untersuchung festgestellt wird und damit sämtliche Chromosomenanomalien auffallen können.359 Die Mitteilung von Überschussinformationen kann dazu führen, dass sich die Eltern gegen einen Embryo entscheiden, selbst wenn er nicht Träger der Krankheit ist, wegen der die Präimplantationsdiagnostik angewandt wurde. Als Beispiel hierfür dürfte insbesondere die Trisomie 21 zu nennen sein.360 Die Mitteilung von Überschussinformationen führt damit zu einer weiteren Gefährdung des Lebens des Embryos.361 Dies gilt insbesondere dann, wenn die zusätzlich ermittelte Krankheit nicht als schwerwiegend i. S. d. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG eingestuft werden kann und deshalb die Präimplantationsdiagnostik an sich nicht hätte rechtfertigen können. Zudem können diese Informationen auch für die Angehörigen von Bedeutung sein.362 Auch aus haftungsrechtlichen Gründen besteht bei den Ärzten ein Bedürfnis danach, diese Informationen mitteilen zu können.363

357  Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 285; Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 156 f.; Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 57. 358  Siehe zu dieser Differenzierung Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 156 f. 359 Siehe zur Anfälligkeit der genannten Methoden für Überschussinformationen Hehr et al., medgen 2014, S. 417 (418); Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 159; Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 57. Vgl. auch Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 285 f.; Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (663). Demgegenüber ist bei der Ermittlung einer monogenetischen Krankheitsanlage, die mithilfe eines familienspezifischen Testsystems ermittelt wird, nicht mit Überschussinformationen zu rechnen, Torbohm, Genetische Informationen im Familienverbund (2015), S. 73; Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 159 geht davon aus, dass auch hier Überschussinformationen anfallen können, wenn auch nur mit relativ geringer Wahrscheinlichkeit. 360  Göring-Eckart, Plenarprotokoll 17/120, S. 13899 f. Siehe auch Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (663). 361  Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 176; vgl. MüllerTerpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht (2014), § 3a ESchG Rn. 16. 362  Rudnik-Schöneborn et al., Ethik Med 2014, S. 105. 363  Lee, Die aktuellen juristischen Entwicklungen in der PID und Stammzellenforschung in Deutschland (2013), S. 79.



D.  Umgang mit Überschussinformationen

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Neben dem Umgang mit Überschussinformationen wird nachfolgend auch untersucht, ob den Eltern die Konduktoreigenschaft des Embryos mitgeteilt werden darf bzw. muss und welche Handlungsmöglichkeiten sie auf Grundlage dieser Information haben.364 Einige Paare entscheiden sich gegen die Einpflanzung solcher, eigentlich gesunder, Embryonen.365 Sie verfolgen das Ziel, dass ihre Kinder nicht die gleichen Sorgen bei der Fortpflanzung haben werden, wie sie selbst, und eine Präimplantationsdiagnostik nicht in Anspruch nehmen müssen.366 Damit beziehen die jetzigen Eltern schon die übernächste Generation mit in ihre Überlegungen ein und stellen nicht allein auf die Gesundheit des unmittelbar betroffenen Embryos ab.367 Dieses Risiko fällt für unterschiedliche rezessive Krankheiten unterschiedlich hoch aus. Für auf dem X‑Chromosom befindliche rezessive Krankheiten ist die Wahrscheinlichkeit, dass eine Frau, die gesunde Trägerin der Krankheit ist, diese an einen Sohn weitergibt, 50 %.368 Die gleiche Wahrscheinlichkeit besteht, dass eine Tochter selbst Konduktorin der Krankheit sein wird.369 Auch bei der Weitergabe an die dann folgende Generation ist die Wahrscheinlichkeit der Weitergabe des mutierten Gens mit 50 % anzugeben. Weitere Umstände, etwa, dass auch ihr Partner Träger der Krankheit ist, müssen nicht hinzukommen. Für autosomal vererbbare rezessive Krankheiten ist für einen Krankheitsausbruch bei der übernächsten Generation erforderlich, dass auch der spätere Partner des jetzt zur Auswahl stehenden Embryos gesunder Träger der gleichen rezessiven Erbkrankheit ist. Die Wahrscheinlichkeit, dass der Partner gesunder Träger des gleichen mutierten Gens ist, ist 1/25.370 Zudem müssen beide Partner das mutierte Gen bei der Fortpflanzung weitergeben. Die Wahrscheinlichkeit für die Weitergabe einer autosomal-rezessiven Krankheit an die übernächste Generation wird von Ray in diesen Fällen mit 1 % angegeben.371 364 Auch das Minderheitsvotum des Deutschen Ethikrats, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 140 spricht dies im Rahmen der Überschussinformationen an. Siehe zum Heterozygotenscreening bei Neugeborenen Hirschl, Rechtliche Aspekte des Neugeborenenscreenings (2013). Siehe zur Konduktoreigenschaft oben Teil 1, B. IV. 3., S. 31. 365 Vgl. Human Genetics Commission, Making Babies (2006), Rn. 4.25 ff. Siehe auch Deech/Smajdor, From IVF to Immortality (2007), S. 61, die verdeutlichen, dass die Konduktoreigenschaft nicht nur negative Folgen haben muss. Im Zusammenhang mit der Krankheit Sichelzellenanämie erläutern sie, dass die Vermutung bestehe, dass die Trägerschaft eines krankheitsauslösenden Allels eine Immunität gegen Malaria begründe. Sie warnen daher zur Vorsicht bei dem Screening von „Carrier“-Embryos. 366  Draper/Chadwick, J Med Ethics Vol. 25 (1999), S. 114 (115); vgl. Human Genetics Commission, Making Babies (2006), Rn. 4.25; Ray, Hum Reprod Vol. 21 (2006), S. 2722 (2723); de Wert, in: Düwell/Mieth (Hrsg.), Ethik in der Humangenetik (1998), S. 327 (343). 367  Krahn, Med Health Care and Philos Vol. 12 (2009), S. 187 (194). 368  Ray, Hum Reprod Vol. 21 (2006), S. 2722 (2723). 369  Bei weiblichen Nachkommen wird die Krankheit i. d. R. nicht ausbrechen, siehe hierzu oben Teil  1, A. II. 4. b) cc), S. 22 f. 370  Ray, Hum Reprod Vol. 21 (2006), S. 2722 (2723). 371  Ray, Hum Reprod Vol. 21 (2006), S. 2722 (2723): ½ Wahrscheinlichkeit, dass das mu-

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Teil 4: Verfahrensregelungen

Auch wenn es nachvollziehbar ist, dass Eltern sich gegen einen Embryo, der Konduktor ist, entscheiden möchten, ist aus praktischer Sicht zu berücksichtigen, dass die Wahrscheinlichkeit, einen gesunden transferierbaren Embryo zu finden, in diesen Fällen deutlich sinkt. Wählen die Eltern auch Embryonen aus, die Konduktoren sind, haben sie bei autosomal-rezessiven Erbkrankheiten eine 75-prozentige Wahrscheinlichkeit, einen Embryo zu finden. Wählen sie nur Embryonen aus, die kein krankheitsauslösendes Allel tragen, sinkt die Wahrscheinlichkeit auf 25 %. Es ist dementsprechend unklar, wie viele Eltern sich tatsächlich gegen die Einpflanzung eines Embryos, der selbst Konduktor ist, entscheiden würden.372

I. Deutschland 1. Überschussinformationen Das deutsche Embryonenschutzgesetz regelt den Umgang mit Überschussinformationen nicht,373 obwohl bereits der Deutsche Ethikrat auf die Problematik hingewiesen hatte.374 Es stellt sich damit die Frage, ob den Eltern auch diese Informationen mitgeteilt werden müssen oder dürfen. Die Mitteilung der Informationen könnte das Recht des Embryos auf Nichtwissen beeinträchtigen. Ohne bereits an dieser Stelle genau auf den Inhalt des Rechts auf Nichtwissen einzugehen, ist der Embryo bereits nicht als Grundrechtsträger des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG, zu dem auch das Recht auf Nichtwissen gehört, anzusehen.375 tierte Allel, weitergegeben wird, 1/25 Wahrscheinlichkeit, dass auch der Partner Träger der Krankheit ist und ½ Wahrscheinlichkeit, dass auch dieser das mutierte Allel weitergibt. So auch Hansson, in: Jónsdóttir (Hrsg.), PGD and Embryo Selection (2005), S. 82 (89); de Wert, in: Düwell/Mieth (Hrsg.), Ethik in der Humangenetik (1998), S. 327 (343). 372  Siehe auch Hansson, in: Jónsdóttir (Hrsg.), PGD and Embryo Selection (2005), S. 82 (89). Die Prozentangaben folgen den Mendelschen Gesetzen der Vererbungslehre. 373  Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (663), insbesondere auf § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG abstellend; Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 57. Siehe ausführlich zur Aufklärungspflicht über Zusatzbefunde Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 162 ff. Kramp differenziert zwischen solchen Zusatzbefunden, die für sich die Anwendung der Präimplantationsdiagnostik rechtfertigen können und solchen, die keinen Zusammenhang zu den Rchtfertigungsgründen haben (S. 162 f.). Sie knüpft ihre Prüfung an § 630e Abs. 1 S. 1 BGB an und kommt für beiden Fälle zu dem Ergebnis, dass die Zusatzbefunde mitzuteilen sind (174 f.; 190 f.). 374  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 83, 97. 375  Di Fabio, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG (2016), Art. 2 Rn. 227; Torbohm, Genetische Informationen im Familienverbund (2015), S. 115. In diese Richtung wohl auch Hufen, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 129 (134); siehe auch Krones et al., Ethik Med 2014, S. 33 (39), die eine Grundrechtsträgerschaft des weiter entwickelten Fötus verneinen. A. A. Böcher, Präimplantationsdiagnostik und Embryonenschutz (2004), S. 152, der sich gegen eine Informationsweitergabe ausspricht; Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 204 f.



D.  Umgang mit Überschussinformationen

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Fraglich ist jedoch, ob die Eltern ein Recht haben, die vollständige genetische Konstitution des Embryos zu erfahren. Einerseits wird vertreten, dass Überschussinformationen nicht weitergegeben werden dürfen, wenn sie nicht selbst eine Präimplantationsdiagnostik hätten rechtfertigen können. Hierfür spricht zwar, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 3a Abs. 2 ESchG nicht unterlaufen werden.376 Gegen eine solche Lösung spricht jedoch, dass Kenntnisse über die genetische Disposition des Embryos erforderlich sind, um eine Entscheidung über die Implantation des Embryos treffen zu können.377 Die genetische Disposition des Embryos kann sowohl das Familienleben als auch die Gesundheit der Mutter beeinflussen und ist deshalb ein wichtiger Faktor bei der Entscheidungsfindung.378 Die Kenntniserlangung der Information gehört auch zu ihrer Intimsphäre.379 Da der Embryo zudem selbst nicht Grundrechtsträger ist, können nur die Eltern das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung für den Embryo wahrnehmen.380 Auch die Kenntnis über die genetische Disposition des Embryos gehört daher zu dem informationellen Selbstbestimmungsrecht aus Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG der Eltern.381 Die Eltern haben ein Recht, die genetische Konstitution des Embryos zu erfahren.382 Teilweise wird vertreten, dass diese Informationen den Eltern jedoch nur in Ausnahmefällen mitgeteilt werden dürfen. Angeknüpft wird daran, dass der Frau ein Schwangerschaftsabbruch aufgrund der medizinisch-sozialen Indikation erspart werden solle. Dieser setzt voraus, dass die Fortführung der Schwangerschaft für die Frau unzumutbar ist, weil eine Gefahr für ihr Leben oder ihre körperliche bzw. seelische Gesundheit droht, § 218a Abs. 2 StGB. In der Folge sollen ihr nur solche Informationen mitgeteilt werden dürfen, die sie zu einem Schwangerschaftsabbruch berechtigen würden. Hierdurch käme es auch zu einer gewünschten Einschränkung des Anwendungsbereichs der Präimplantationsdiagnostik.383 Problematisch an dieser Herangehensweise ist, dass beim Schwangerschaftsabbruch auf die Zumutbarkeit für die Frau abgestellt wird, wohingegen bei der Präimplantationsdiagnostik allein auf den Embryo ab376 

Hierzu und zum Vorstehenden Duttge, medstra 2015, S. 77 (80). Hufen, MedR 2001, S. 440 (443). Hufen, MedR 2001, S. 440 (443); siehe auch Herdegen JZ 2001, S. 773 (777). 379  Kloepfer, JZ 2002, S. 417 (424). 380  Hufen, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 129 (135). 381  Hufen, MedR 2001, S. 440 (443); Kloepfer, JZ 2002, S. 417 (424); Schroth, in: Roxin/ Schroth (Hrsg.), Handbuch des Medizinstrafrechts (2010), S. 530 (549). Zwar kommt Herdegen JZ 2001, S. 773 (777) im Ergebnis dazu, dass den Eltern die Information mitzuteilen ist. Er geht gleichwohl nicht von einem allgemeinen Recht der Eltern auf Kenntnis der Daten allein aus ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus. Vielmehr sei die Kenntnis Voraussetzung dafür, dass die Mutter ihr Selbstbestimmungsrecht vor der Implantation ausüben könne. 382  Hufen, MedR 2001, S. 440 (443); Kloepfer, JZ 2002, S. 417 (424). 383  Vgl. zu allem Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 97 f. 377  378 

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Teil 4: Verfahrensregelungen

gestellt wird.384 Zudem obliegt die Einpflanzungsentscheidung bei der Präimplantationsdiagnostik gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG allein der Frau, wohingegen dies beim Schwangerschaftsabbruch gerade nicht der Fall ist, was ein weiterer Grund für eine Differenzierung ist.385 Eine Lösung des Problems scheint sich aus einer Betrachtung des § 15 Abs. 1 S. 2 GenDG386 zu ergeben. § 15 Abs. 1 S. 2 GenDG lautet: „Wird anlässlich einer Untersuchung nach Satz 1 oder einer sonstigen vorgeburtlichen Untersuchung das Geschlecht eines Embryos oder Fötus festgestellt, kann dies der Schwangeren mit ihrer Einwilligung nach Ablauf der zwölften Schwangerschaftswoche mitgeteilt werden.“

Durch die Verwendung des Wortes „anlässlich“ zeigt der Gesetzgeber bereits, dass es sich bei dem Geschlecht des Embryos um eine Information handelt, die nicht der Grund für die Untersuchung war. Es handelt sich daher um eine Überschussinformation. Der Gesetzgeber hat sich ausdrücklich dafür entschieden, dass diese Überschussinformation der Frau nicht vor Ablauf der Frist mitgeteilt werden darf. Für andere mögliche Überschussinformationen, die im Rahmen einer Untersuchung gewonnen werden können, besteht demgegenüber keine Regelung. Der Gesetzgeber ist damit bei Erlass des § 15 Abs. 1 S. 2 GenDG jedenfalls implizit davon ausgegangen, dass den Eltern grundsätzlich alle Informationen mitgeteilt werden müssen bzw. dürfen. Für solche Informationen, die nicht mitgeteilt werden dürfen, ist demgegenüber ein ausdrückliches Verbot erforderlich, welches der Gesetzgeber in § 15 Abs. 1 S. 2 GenDG normiert hat. Da ein ausdrückliches Verbot der Mitteilung von Überschussinformationen im Rahmen des Embryonenschutzgesetzes nicht geregelt wurde, obwohl der Gesetzgeber durch die Stellungnahme des Deutschen Ethikrats um 384  Siehe zu diesem Unterschied unten Teil 5, D. I. 1., S. 257 f. Siehe zu diesem Argument Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (664); Olzen/Kubiak, JZ 2013, S. 495 (501); v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 116. Im Ergebnis kommt v. Wietersheim allerdings dazu, dass die Voraussetzungen des § 218a Abs. 2 StGB auf die Präimplantationsdiagnostik übertragen werden sollen (S. 267 ff.). Deshalb spricht sie sich vor dem Hintergrund dieses von ihr erarbeiteten Ergebnisses letztendlich doch dafür aus, diese Kriterien anzuwenden. In der Konsequenz ihrer Lösung entfällt jedoch der Einwand, dass nicht auf die Mutter abzustellen sei (S. 276). 385  Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (664); Olzen/Kubiak, JZ 2013, S. 495 (501). 386  § 15 Abs. 2 GenDG kann demgegenüber nicht herangezogen werden. Kersten, JZ 2011, S. 161 (164) und Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 92 gehen wohl davon aus, dass § 15 Abs. 2 GenDG nicht nur die gezielte Diagnostik spätmanifestierender Krankheiten, sondern auch eine Mitteilung an die Eltern untersagt sei, wenn diese Befunde zufällig erlangt werden. In diese Richtung deuten auch die Ausführungen von Krüger/Gollnick, Der Gynäkologe 2010, S. 955 (957). Dies ist jedoch für Zufallsbefunde fraglich, denn § 15 Abs. 2 GenDG enthält keine § 15 Abs. 1 S. 2 GenDG entsprechende Regelung für anlässlich der Untersuchung anfallende Erkenntnisse über spätmanifestierende Krankheiten. Handelt es sich bei Erkenntnissen über eine spätmanifestierende Krankheit daher um einen Zusatzbefund, verbietet § 15 Abs. 2 GenDG die Mitteilung nicht, Taupitz, in: Günther/Taupitz/ Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 58.



D.  Umgang mit Überschussinformationen

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die Möglichkeit des Auffindens von Überschussinformationen wusste, ergibt ein Umkehrschluss, dass den Eltern im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik auch Überschussinformationen mitgeteilt werden müssen.387 Da das Gendiagnostikgesetz gemäß § 2 Abs. 1 GenDG während der Schwangerschaft gilt und damit nicht für die Präimplantationsdiagnostik anwendbar ist, ist es bei der Präimplantationsdiagnostik zudem de lege lata möglich, den Eltern das Geschlecht des Embryos mitzuteilen.388 Es besteht auch kein Verbot für die Eltern, aufgrund dieser Information zu handeln. Neben dem Umkehrschluss, der aus dem Fehlen einer dem § 15 Abs. 1 S. 2 GenDG entsprechenden Regelung gezogen werden kann, kann auch auf § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG abgestellt werden, um dieses Ergebnis zu begründen. Die Frau muss in die Übertragung des Embryos einwilligen. Die Einwilligung setzt aber eine vollständige Aufklärung voraus, die sich auch auf alle Überschussinformationen bezieht.389 In Übereinstimmung mit den Wertungen aus §§ 8 und 11 GenDG soll die Patientin dann selbst entscheiden können, ob sie eine Mitteilung über die Untersuchungsergebnisse wünscht.390 Aus §§ 8 und 11 GenDG ergibt sich nämlich auch, dass nur, wenn der Patient auf die Mitteilung der Information verzichtet, diese nicht erfolgen muss.391 In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist erforderlich, dass die Eltern bereits im Rahmen der Aufklärung vor Durchführung der Diagnose auf die Möglichkeit des Anfallens von Überschussinformationen hingewiesen werden. Ihnen steht es dann frei, ob sie die Informationen erhalten wollen oder nicht. Bei der Entscheidungsfindung müssen sie im Rahmen der zweiten Beratung unterstützt werden.392

387  Siehe zu allem Olzen/Kubiak, JZ 2013, S. 495 (500); Pelchen/Häberle, in: Erbs/Kohlhaas (Hrsg.), Strafrechtliche Nebengesetze (2017), § 3a ESchG Rn. 9; Taupitz, in: Günther/ Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 58 f.; Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht (2014), § 3a ESchG Rn. 16; Kubiciel, NStZ 2013, S. 382 (385 f.). 388  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 59. 389  Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht (2014), § 3a ESchG Rn. 16; Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 178 und Taupitz, in: Günther/ Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 59, weisen darüber hinaus darauf hin, dass die Einwilligung ohne Aufklärung unwirksam sein könnte. Vgl. auch Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 165 f. Aus diesem Grund kommt auch das Minderheitsvotum des Deutschen Ethikrats, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 141 zu dem Ergebnis, dass sich ein Informationsverbot allenfalls auf solche Informationen beziehen kann, die keinen Gesundheitsbezug haben. 390  Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (664); Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 177. 391  Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (664); Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 167, 181. 392  Siehe hierzu und zum Vorstehenden Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 160; Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (664); Olzen/Kubiak, JZ 2013, S. 495 (500 f.).

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Teil 4: Verfahrensregelungen

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Frau auf Wunsch alle Informationen, auch solche, die nur anlässlich der Untersuchung angefallen sind, mitzuteilen sind.

2. Konduktoreigenschaft Verwandt mit den Überschussinformationen sind Informationen zur Konduktoreigenschaft des Embryos.393 Es ist nicht auszuschließen, dass sich auch in Deutschland Paare gegen die Einpflanzung solcher Embryonen entscheiden werden, wenn sie ihrem Nachwuchs nicht nur die Krankheit, sondern auch eine Präimplantationsdiagnostik ersparen wollen. Zudem ist davon auszugehen, dass die Testergebnisse genauer werden und deshalb häufig der Status als Träger einer rezessiven Veranlagung ermittelt werden kann. Jedenfalls dann, wenn auch Embryonen ohne Mutation vorhanden sind, ist die Annahme berechtigt, dass sich die Eltern gegen Embryonen mit einer rezessiven Krankheitsveranlagung entscheiden könnten, wenn ihnen diese mitgeteilt wird.394 Anders als für die Überschussinformationen scheint sich hier das Ergebnis aus § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG zu ergeben. Dieser stellt darauf ab, dass für die Nachkommen das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit bestehen muss. Zu den Nachkommen gehört aber nicht nur die unmittelbar folgende Generation, sondern auch die übernächste Generation.395 In dieser Wortwahl liegt auch ein entscheidender Unterschied zur Regelung im Gesetzesentwurf von Röspel et al., der explizit in seinem § 3a Abs. 2 Nr. 3 auf eine Schädigung „des Embryos, Fötus oder Kindes“ und damit auf den unmittelbar untersuchten Embryo abstellt.396 Zudem fehlen auch bzgl. der heterozygoten Veranlagung ausdrückliche Verbote der Informationsweitergabe, sodass auch aus den vorgenannten Gründen eine Mitteilung erforderlich ist.397 In der Folge ist die Konduktoreigenschaft des Embryos mitzuteilen. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob Eltern das Untersuchungsergebnis zur Grundlage einer Entscheidung gegen den Embryo machen dürfen. Der Zweck der Norm ist, dass schwerwiegende Erbkrankheiten verhindert werden sollen. Hierfür soll der Frau eine Wissens- und Entscheidungsfreiheit eingeräumt werden.398 Mit der Entscheidung wendet das Paar eine mögliche schwerwiegende Erbkrankheit für die Nachkommen ab, sodass die Entscheidung gegen den Embryo vom Wortlaut erfasst zu sein scheint. Hierfür spricht auch § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG. Danach hängt es allein von der Einwilligung der 393  Siehe hierzu aus ethischer Sicht de Wert, in: Düwell/Mieth (Hrsg.), Ethik in der Humangenetik (1998), S. 327 (342). 394  Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 192 f. 395  Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 193. 396  BT‑Drs. 17/5452, S. 3. 397 Vgl. Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 193. 398  Flach, Plenarprotokoll 17/120, S. 13873 (B).



D.  Umgang mit Überschussinformationen

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Frau ab, ob ein Embryo übertragen werden darf oder nicht. Da ihr alle Informationen mitgeteilt werden müssen und sie ihre Gründe gegen die Übertragung des Embryos nicht mitteilen muss, kann sie ohne weiteres auch auf Grundlage der Information „Konduktor“ die Übertragung ablehnen.399 Eine Regelung, wie die Auswahl vorzunehmen ist, besteht nicht. Sie kann sich in den Fällen, in denen sowohl gesunde Embryonen als auch Konduktor-Embryonen vorhanden sind, gegen den Konduktor-Embryo und für den gesunden Embryo entscheiden. Sind nur Embryonen, die selbst Konduktor sind, vorhanden, kann sie sich sowohl gegen als auch für die Einpflanzung der Embryonen entscheiden.

3. Zusammenfassung Nach geltendem Recht müssen der Frau auf Wunsch sowohl sämtliche Zusatzbefunde als auch mitgeteilt werden, ob der Embryo Konduktor ist. Die Frau kann diese Informationen zur Grundlage ihrer Entscheidung machen und sich auch gegen den Embryo entscheiden.

II. England 1. Überschussinformationen Der HFE Act 1990 (as amended) macht keine Vorgaben darüber, wie mit Überschussinformationen umgegangen werde soll. Es ergibt sich aber aus dem Code of Practice, dass diese den Behandlungssuchenden grundsätzlich mitgeteilt werden sollen.400 Dies gilt nicht, wenn die Behandlungssuchenden dies nicht wollen. In diesem Fall sind die Vorgaben zur Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse anzuwenden.401 Fraglich ist jedoch, was im Hinblick auf die Überschussinformation „Geschlecht“ gilt. Hier könnte sich aus Schedule 2 Paragraph 1ZB HFE Act 1990 (as amended) etwas anderes ergeben. Danach ist eine Geschlechtsauswahl nur zulässig, wenn die Gefahr einer geschlechtsgebundenen Krankheit besteht. Aus dem Wortlaut der Regelung ergibt sich, dass die Geschlechtsauswahl damit nicht der Anlass für die Präimplantationsdiagnostik sein darf. Wie damit umzugehen ist, wenn das Geschlecht als Überschussinformation zur Kenntnis genommen wird, ist demgegenüber nicht geregelt. Eine Lösung könnte sich je399 Vgl. Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 180 dazu, dass die Frau den Embryonentransfer immer und ohne Beschränkung ablehnen kann. Dies gilt dann auch, wenn ihre Entscheidung auf der ihr mitzuteilenden Konduktoreigenschaft des Embryos beruht. 400  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 9.7. 401  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 9.6. Zur Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse siehe Teil 6, F., S. 366 ff.

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Teil 4: Verfahrensregelungen

doch aus dem Code of Practice ergeben. Aus diesem und den in ihm enthaltenen Licence Conditions ergibt sich, dass Informationen, die durch die Präimplantationsdiagnostik gewonnen werden, nicht dafür genutzt werden dürfen, eine Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen zu ermöglichen: „With respect to any embryo testing programme involving biopsy the centre must ensure that […] any information derived from the tests on an embryo, or any material removed from it or from the gametes that produced it, is not used to select embryos of a particular sex for social reasons.“402

Ein Verstoß gegen Licence Conditions kann zu einem Widerruf der Genehmigung der Zentren führen.403 Zentren haben zu berücksichtigen, dass sie nicht verhindern können, dass Eltern eine entsprechende Information über das Geschlecht des Embryos ihrer Entscheidung zugrunde legen, auch wenn sie dies nicht ausdrücklich kommunizieren. Um sicherzustellen, dass die Zentren im Einklang mit den Licence Conditions der Authority handeln, werden sie diese Information in den Fällen, in denen nicht gerade eine geschlechtsgebundene Erbkrankheit verhindert werden soll, nicht weitergeben.404

2. Konduktoreigenschaft Auch in England wird die Frage, ob mitgeteilt werden soll, dass der Embryo Konduktor ist, nicht einheitlich beantwortet. Eine Studie von Williams et al., Scott et al., Ehrich et al.405 zeigt, dass bereits die an der Präimplantationsdiagnostik beteiligten Mediziner in dieser Hinsicht ganz unterschiedliche Ansichten vertreten.406 Dies betrifft schon die Frage, ob man diese Embryonen als „gesund“ oder „nicht von der Krankheit betroffen“ einordnen sollte.407 Die Mehr402  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Licence Condition T88, u. a. auf S. 91. Ähnlich bereits Human Fertilisation and Embryology Authority, Chair’s Letter CH (03) 04 (2003). 403  Nach Section 18(2)(b) HFE Act 1990 (as amended) kann die Genehmigung widerrufen werden, wenn die Person Responsible ihren Pflichten nach Section 17 HFE Act 1990 (as amended) nicht nachkommt. Nach Section 17(1)(e) HFE Act 1990 (as amended) muss die Person Responsible die Einhaltung der Licence Conditions gewährleisten. Siehe ausdrücklich auch Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 7th ed. (2007), Appendix A, A. 1.3; vgl. zu den genannten Folgen bei einem Verstoß gegen die Licence Conditions auch Elliston, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 89 (92). 404  In diese Richtung auch Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 16 (2008), S. 369 (378 f.). 405  Verschiedene Autoren haben Beiträge zu dieser Studie jeweils mit unterschiedlichen Schwerpunkten veröffentlich, die im Rahmen dieser Arbeit angesprochen werden. Es handelt sich um die folgenden Veröffentlichungen: Ehrich et al., Sociol Health Illn Vol. 29 (2007), S. 1091; Scott et al., Med.L. Rev. Vol. 15 (2007), S. 320; Williams et al., Social Science & Medicine Vol. 65 (2007), S. 1094. 406  Siehe für Ausschnitte aus den Gesprächsrunden Ehrich et al., Sociol Health Illn Vol. 29 (2007), S. 1091 (1096 ff.). 407  Ehrich et al., Sociol Health Illn Vol. 29 (2007), S. 1091 (1096).



D.  Umgang mit Überschussinformationen

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heit der Befragten sprach sich dafür aus, dass das alleinige Ziel der Präimplantationsdiagnostik sein müsse, dass der Frau ein gesunder Embryo eingepflanzt wird. Dies schließe auch einen Embryo ein, der nicht betroffener Träger einer rezessiven Erbkrankheit und damit Konduktor ist.408 Im Rahmen des zur Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Konsultationsverfahren sprach sich die gemeinsame Arbeitsgruppe der Authority und der Human Genetics Commission dafür aus, Testverfahren zu bevorzugen, bei denen die Konduktoreigenschaft nicht offen gelegt wird, jedenfalls dann, wenn das Testergebnis dadurch nicht in Frage gestellt wird.409 Eine Empfehlung dazu, ob Embryonen, deren Trägerschaft für ein bestimmtes Gen festgestellt wurde, eingepflanzt werden sollten, wurde nicht abgegeben. Gleichwohl ergeben sich aus der Analyse der gegebenen Antworten gewisse Tendenzen.410 Die äußerst knappe Mehrheit derjenigen, die auf diese Frage geantwortet hat, vertrat die Ansicht, dass diese Entscheidung den Eltern überlassen bleiben sollte.411 Diese Sichtweise wurde von der Human Genetics Commission aufgegriffen. Im Hinblick auf die Präimplantationsdiagnostik wird empfohlen, dass die Eltern die Auswahl treffen dürfen, wenn sowohl Embryonen ohne Mutation als auch mit rezessiver Veranlagung vorhanden sind und wenn diese auch in sonstiger Hinsicht gleich geeignet sind.412 Jedenfalls unter Anwendung des HFE Act 1990 hat die Authority den Eltern die Entscheidung überlassen.413 Auch der Court of Appeal hat sich in seiner Entscheidung Quintavalle dafür ausgesprochen, dass das Merkmal suitable in Schedule 2 Paragraph 1(1)(d) HFE Act 1990 das Recht der Eltern umfasse, sich gegen einen Konduktor-Embryo zu entscheiden und damit die übernächste Generation mit in die Entscheidung einzubeziehen.414 Soweit ersichtlich, wurde noch nicht entschieden, ob sich durch die Reform etwas geändert hat. Eine ausdrückliche Regelung ist nicht vorhanden. Schedule 2 Paragraph 1ZA(2) HFE Act 1990 (as amended) verbietet es nicht, über408  Ehrich et al., Sociol Health Illn Vol. 29 (2007), S. 1091 (1096), Ehrich et al. scheinen dies dann auch so zu interpretieren, dass „gesund“ auch die Veranlagungsträger einschließt. 409 Vgl. Human Fertilisation and Embryology Authority/Human Genetics Commission, Outcome (2001), S. 8. 410  Die Analyse ist abgedruckt in Human Fertilisation and Embryology Authority/Human Genetics Commission, Outcome (2001), S. 11 ff.; die Tendenzen sind dabei jedoch mit Vorsicht zu betrachten, weil die Stichprobe teilweise sehr klein war. Nicht alle befragten Personen / Organisationen haben zu allen Fragestellungen Antworten abgegeben. Damit unterscheidet sich die jeweilige Bezugsgröße in Bezug auf die unterschiedlichen Fragen. Auch Morgan, Health Care Analysis Vol. 12 (2004), S. 7 (24) spricht das Problem der wenigen Antworten an. 411  Human Fertilisation and Embryology Authority/Human Genetics Commission, Outcome (2001), S. 17 (45 der Befragten bei 89 Antworten). 38 % (34 der Befragten bei 89 Antworten) sprachen sich dafür aus, dass diese Embryonen übertragen werden sollten. 412  Human Genetics Commission, Making Babies (2006), Rn. 4.27. 413  Jackson, Regulating Reproduction (2002), S. 245. 414  Mance LJ, in Quintavalle v. Human Fertilisation and Embryology Authority, [2003] EWCA Civ 667, Rn. 126.

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Teil 4: Verfahrensregelungen

haupt auf das Vorliegen der Krankheit zu testen, denn es besteht eine Wahrscheinlichkeit von 25 %, dass die Krankheit bei dem Embryo vorliegt.415 In solchen Fällen hat die Authority bereits mehrfach Genehmigungen erteilt. Auch ist in diesen Fällen nicht ausgeschlossen, dass die Kriterien des Licence Committee und des Code of Practice erfüllt werden, denn diese gelten vorgelagert vor der Durchführung des Tests und sind nicht mehr anwendbar, wenn es um die Frage geht, wie mit einem bestimmten Ergebnis umgegangen werden soll. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, wie Eltern auf das Ergebnis, dass der Embryo Konduktor ist, reagieren können bzw. müssen. Nach Section 13(9) HFE Act 1990 (as amended) sollen solche Embryonen, bei denen das Vorliegen einer genetischen, chromosomalen oder mitochondrialen Anomalie bekannt ist, die entweder bei Geburt vorliegt oder sich im Laufe des Lebens entwickelt und als schwere Krankheit oder Behinderung qualifiziert werden kann, nicht gegenüber solchen Embryonen bevorzugt werden, die diese Anomalie nicht aufweisen. Der Wortlaut dieser Vorschrift scheint das Einpflanzen eines Konduktor-Embryos jedoch nicht zu verbieten, da dieser spezielle Embryo weder bei Geburt krank ist noch die Krankheit bzw. Behinderung sich im Laufe des Lebens entwickeln wird. Die Fallgestaltung, dass sich die Krankheit eventuell bei der übernächsten Generation entwickeln kann, wurde nicht in den Wortlaut aufgenommen. Damit dürfte auch heute kein Verbot bestehen, einen solchen Embryo einzupflanzen. Es dürfte aber unter Zugrundelegung der Ausführungen des Court of Appeal und der Entscheidungspraxis der Authority hierzu keine Pflicht bestehen. Die bisher von der Authority verfolgte Praxis, den Eltern die Entscheidung zu überlassen, dürfte auch unter Anwendung der neuen Regeln zulässig sein.416 Damit wird die Entscheidung in England letztendlich den Eltern überlassen, was auch bedeutet, dass diesen die Untersuchungsergebnisse vollständig mitgeteilt werden müssen.

3. Zusammenfassung Den Eltern dürfen zwar krankheitsrelevante Informationen und die Konduktoreigenschaft mitgeteilt werden. Die Information, welches Geschlecht das spätere Kind haben wird, darf demgegenüber aufgrund einer Regelung im Code of Practice nicht mitgeteilt werden, wenn dies nicht medizinisch indiziert ist. 415  So auch schon Jackson, Medical Law (2016), S. 853. Jackson geht davon aus, dass nicht gezielt auf die Konduktoreigenschaft getestet werden dürfe. Praxisrelevant dürfte aber auch nur die geschilderte Situation sein, in der das eigentliche Ziel die Vermeidung der Krankheit ist. 416 Ähnlich Jackson, Medical Law (2016), S. 853, die zwar nicht ausdrücklich die Entscheidungsfreiheit der Eltern hervorhebt, aber meint: „In such circumstances, if there are viable embryos that are neither affected nor carriers, it may make sense to transfer those embryos to the woman’s womb.“



D.  Umgang mit Überschussinformationen

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III.  Vergleich und Vorschläge de lege ferenda 1. Vergleich In beiden Vergleichsländern müssen den Eltern Überschussinformationen auf Wunsch mitgeteilt werden und die Eltern können diese Informationen zur Grundlage ihrer Entscheidung machen. Dies gilt sowohl für Überschussinformationen über Krankheiten, die die Präimplantationsdiagnostik selbst nicht hätten rechtfertigen können, als auch für die Konduktoreigenschaft des Embryos. Dass auch in England die Information über die Konduktoreigenschaft mitgeteilt werden kann, beruht maßgeblich auf dem Selbstbestimmungsrecht der Eltern. Anders als im deutschen Recht stellt der Wortlaut der englischen Regelung dagegen nicht auf die Nachkommen ab, sondern ist eigentlich sehr viel spezieller auf den Embryo, der getestet wird, bezogen (cannot authorise the testing of an embryo except for one or more of the following purposes – where there is a particular risk that the embryo may have [a disease]). Die Einbeziehung der übernächsten Generation ist in der englischen Regelung daher weniger angelegt als in der deutschen Regelung. Ein Unterschied besteht jedoch hinsichtlich der Mitteilung des Geschlechts des Embryos. Während in Deutschland eine diesbezügliche Regelung für die Präimplantationsdiagnostik fehlt, § 15 Abs. 1 S. 2 GenDG ist nicht anwendbar, ist den Licence Conditions im Code of Practice zu entnehmen, dass die Mitteilung des Geschlechts nicht zur Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen führen darf. Zwar ist damit kein ausdrückliches gesetzliches Verbot im Rahmen eines Parlamentsgesetzes geregelt. Allerdings hat die Authority das Recht, den Bereich der Fortpflanzungsmedizin zu regulieren. Dieses Recht umfasst auch das Recht, bei Nichteinhaltung der Licence Conditions die Genehmigung zu widerrufen. Jedenfalls mittelbar können sie damit Regelungen aufstellen, die die Zentren zu befolgen haben und vermutlich auch befolgen werden, um ihre Genehmigung zu behalten. Die Zentren werden daher unter Verweis auf die Licence Conditions die Mitteilung des Geschlechts unterlassen. Damit erscheint es unwahrscheinlich, dass Eltern auf diesem Wege in England eine Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen treffen können.

2.  Vorschläge de lege ferenda Beim Vorgehen de lege ferenda muss der Gesetzgeber seine Schutzpflicht für embryonales Leben beachten. Diese, in England nicht bestehende Pflicht, könnte dazu führen, dass in Deutschland de lege ferenda ein Verbot der Mitteilung von Überschussinformationen normiert werden muss.

228

Teil 4: Verfahrensregelungen

a)  Mitteilung des Geschlechts Zunächst ist dies im Hinblick auf die Mitteilung des Geschlechts zu prüfen. Dieses kann mitgeteilt werden, da § 15 Abs. 1 S. 2 GenDG nicht anwendbar ist. Gleichwohl ist § 15 Abs. 1 S. 2 GenDG ein offenkundiger Beleg dafür, dass der Gesetzgeber nicht davon ausgegangen ist, dass das Geschlecht des Embryos einer Schwangerschaftsabbruchentscheidung zugrunde liegen soll. Deshalb wurde ein Verbot der Mitteilung in den ersten zwölf Schwangerschaftswochen normiert, in denen gemäß § 218a Abs. 1 StGB der Schwangerschaftsabbruch indikationslos nach Beratung durchgeführt werden kann. Der Gesetzgeber hat hier zugunsten des Schutzes für das embryonale Leben eine Abwägungsentscheidung getroffen. Dies ist auch zu begrüßen, da es sich bei dem Geschlecht um das Merkmal handelt, welches als Hauptbeispiel für eine nicht gewollte Selektion genannt wird.417 Zudem entspricht ein Verbot der im Rahmen der Schutzpflicht favorisierten Differenzierung zwischen medizinischen und sozialen Gründen. Bei dem Mitteilungsverbot handelt es sich um einen Eingriff in das Recht auf Wissen der Eltern aus Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG. Dieser Eingriff dient jedoch dem legitimen Zweck, das embryonale Leben zu schützen und ist hierzu auch geeignet. Andere mildere Mittel sind nicht ersichtlich. Auch im Rahmen einer Abwägung ergibt sich, dass der Schutz für das embryonale Leben das Interesse der Eltern überwiegt. Anders als bei der Mitteilung von Krankheiten ist vorliegend ein gesteigertes elterliches Interesse an der Kenntnis des Geschlechts des Embryos, welches sich negativ auf das Leben des Embryos auswirkt, nicht zu erkennen.418 Die vorstehenden Ausführungen zum Eingriff in die Grundrechte der Eltern zeigen auch bereits, dass aufgrund der Wesentlichkeitstheorie und des Vorbehalts des Gesetzes eine Regelung durch ein Parlamentsgesetz erforderlich ist. Eine der englischen Rechtslage vergleichbare Regelung in Richtlinien einer Bundesoberbehörde419 ist damit nicht möglich. Es ist daher de lege ferenda zu empfehlen, dass der Gesetzgeber eine § 15 Abs. 1 S. 2 GenDG entsprechende Regelung in das ESchG einfügt, wonach das anlässlich der Untersuchung festgestellte Geschlecht des Embryos den Eltern nicht mitgeteilt werden darf.420 Insgesamt verwundert es, dass der Gesetzgeber vor dem Hintergrund des § 15 Abs. 1 S. 2 GenDG für den Fall der Präimplantationsdiagnostik keine vergleichbare Regelung aufgenommen hat. Dies dürfte damit zusammenhängen, 417 Vgl.

Herdegen, JZ 2001, S. 773 (778); Hufen, MedR 2001, S. 440 (446).

418 Vgl. Herdegen, JZ 2001, S. 773 (778). 419  Siehe hierzu oben Teil 4, A. III. 2. a), S. 195 ff.

420  Auch § 4 Abs. 2 des Entwurfs eines Fortpflanzungsmedizingesetzes von Gassner et al. (Hrsg.), AME‑FMedG (2013), S. 53 (für die Erläuterung) soll eine Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen verhindern. Siehe für den Wortlaut der Vorschrift oben Teil 4, S. 195, Fn. 237.



D.  Umgang mit Überschussinformationen

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dass er überhaupt keine Regelung zum Umgang mit Überschussinformationen getroffen hat. Das vorgeschlagene Mitteilungsverbot würde sich in die bestehenden Regelungen einfügen. Wenn das Mitteilungsverbot besteht, dann besteht für die Eltern mangels Kenntnis des Geschlechts nicht die Möglichkeit, aufgrund dieses Wissens zu handeln und eine Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen zu treffen. Es handelt sich damit um eine effektive Möglichkeit zum Schutz des embryonalen Lebens.

b)  Mitteilung sonstiger Krankheiten Weiter ist fraglich, wie mit sonstigen Überschussinformationen umzugehen ist. In Teil 4, A. III. 1. wurde herausgearbeitet, dass zukünftig auf das Votum einer Ethikkommission verzichtet werden sollte und dass der Arzt gemeinsam mit der Frau die Entscheidung treffen können sollte. Legt man diese Ergebnisse zugrunde, wäre es widersprüchlich ein Verbot für die Mitteilung von krankheitsbezogenen Überschussinformationen zu fordern. Wenn die Schwere der Krankheit durch den Arzt zusammen mit der Frau festgestellt wird, dann würde ein Verbot der Mitteilung diese Wertung vorwegnehmen. Vielmehr sind der Arzt und die Frau auch in diesem Fall am besten in der Lage, zu bewerten, wie sich die Krankheit des Embryos auswirken würde. Zudem hat auch der Gesetzgeber durch die Regelung des § 15 Abs. 1 S. 2 GenDG gezeigt, dass er nur die Mitteilung des Geschlechts untersagen wollte. Im Umkehrschluss ergibt sich die Zulässigkeit der Mitteilung anderweitiger Informationen. Die Information über sonstige Krankheiten ist auch erforderlich, damit die Frau eine wirksame Einwilligung in die Behandlung erteilen kann.

c)  Mitteilung der Konduktoreigenschaft Fraglich ist, ob den Eltern die Konduktoreigenschaft auch in Zukunft weiter mitgeteilt421 werden sollte. Anders als in England, wo den Embryonen lediglich Respekt entgegenzubringen ist und damit die Interessen der Eltern überwiegend berücksichtigt werden können, besteht in Deutschland eine Schutzpflicht zugunsten embryonalen Lebens.422 Für dieses besteht aus den eingangs genannten Gründen die Gefahr, dass es bei Mitteilung des Heterozygotenstatus verworfen wird. Deshalb könnte der Gesetzgeber im Rahmen seines Gestal421  Vorliegend geht es um den Umgang mit dem Nebenbefund. Die Frage, ob gezielt die Konduktoreigenschaft festgestellt werden darf, stellt sich demgegenüber nicht. Das Ziel der Präimplantationsdiagnostik in den Fällen, in denen die Konduktoreigenschaft festgestellt wird, ist die Verhinderung der Übertragung eines homozygoten Veranlagungsträgers, bei dem die Krankheit später sicher ausbricht. Siehe zur gezielten Erhebung bei Neugeborenen Hirschl, Rechtliche Aspekte des Neugeborenenscreenings (2013), S. 257. 422  Für die ethische Diskussion stellt de Wert, in: Düwell/Mieth (Hrsg.), Ethik in der Humangenetik (1998), S. 327 (343) auf die Schutzwürdigkeit des gesunden Embryos ab.

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Teil 4: Verfahrensregelungen

tungsspielraums dazu kommen, ein Mitteilungsverbot zu normieren. Die aufgrund des anders gewichteten Status des Embryos beruhende Schutzpflicht des Gesetzgebers wäre dann als Begründung für ein anderes Vorgehen in Deutschland als in England heranzuziehen. Der jetzige Wortlaut in § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG ist so offen, dass auch die übernächste Generation als Nachkommen erfasst ist. Das durch die Fortpflanzungsfreiheit geschützte Interesse der Eltern, ihren Kindern die spätere Inanspruchnahme einer Präimplantationsdiagnostik um jeden Preis zu ersparen, könnte als so wichtig angesehen werden, dass der Gesetzgeber sich gegen ein Mitteilungsverbot entscheidet. Die elterlichen Interessen würden dann die Nichtübertragung und demzufolge das Absterbenlassen der betroffenen Embryonen rechtfertigen. Es ist auch nicht auszuschließen, dass dieser Wunsch so stark ist, dass die Eltern hiervon die Entscheidung, ob sie sich überhaupt fortpflanzen wollen, abhängig machen.423 Sie könnten sich auch darauf berufen, dass sie nicht die großelterlichen Pflichten wahrnehmen wollen, die gegenüber einem Kind mit einer Behinderung zu erfüllen sind,424 womit sie eine in der Zukunft liegende Belastung geltend machen würden. Fraglich ist jedoch, ob diese Interessen ausreichen, um das Verwerfen eines gesunden Embryos zu rechtfertigen. Bei gonosomal-rezessiven Erbkrankheiten ist die Wahrscheinlichkeit mit 50 % auch für die übernächste Generation relativ hoch. Demgegenüber ist das Erkrankungsrisiko für die übernächste Generation bei autosomal-rezessiv vererbbaren Erbkrankheiten mit 1 % sehr gering.425 In beiden Fällen ist das Hauptargument für die Durchführung der Präimplantationsdiagnostik, dass dem Kind Leid erspart werden soll, demzufolge allenfalls mittelbar und allenfalls in psychischer Hinsicht erfüllt, da das unmittelbar entstehende Kind gesund sein wird. Bei der Präimplantationsdiagnostik zur Verhinderung von Krankheiten hat sich der Gesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungsspielraums dafür entschieden, seine Schutzpflicht für embryonales Leben nicht durch ein generelles Verbot auszuüben, sondern Einschränkungen hinsichtlich der Indikationen zu normieren. Zudem hat sich die vorliegende Arbeit gegen ein Mitteilungsverbot bei krankheitsbezogene Überschussinformationen ausgesprochen, da die Ärzte und die Frau selbst bewerten sollten, ob es sich um eine schwerwiegende Erbkrankheit handelt.426 Vorliegend geht es jedoch nicht um Informationen über krankes, sondern über gesundes embryonales Leben. Insofern ist die vorliegende Fallgestaltung mit derjenigen zur Mitteilung des Geschlechts zwar nicht völlig vergleichbar, denn für die übernächste Generati423 In diese Richtung deuten auch die Ausführungen von de Wert, in: Düwell/Mieth (Hrsg.), Ethik in der Humangenetik (1998), S. 327 (344). 424  Siehe zu diesem Argument Hansson, in: Jónsdóttir (Hrsg.), PGD and Embryo Selection (2005), S. 82 (89). 425  Siehe zu den Wahrscheinlichkeiten oben Teil 4, D., S. 216 ff. 426  Teil  4, D. III. 2. b), S. 229.



D.  Umgang mit Überschussinformationen

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on besteht im vorliegenden Fall ein gewisses Risiko, das bei der Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen fehlt. In der unmittelbar folgenden Generation handelt es sich aber in beiden Fällen um gesundes Leben, welches der Gesetzgeber schützen sollte.427 Dem Gesetzgeber ist deshalb zu raten, eine Regelung zur Begrenzung der Mitteilung der Konduktoreigenschaft ins Gesetz aufzunehmen. Er könnte, ähnlich wie bei das Geschlecht betreffenden Überschussinformationen, aufnehmen, dass anlässlich der Untersuchung gewonnene Informationen über die Konduktoreigenschaft des Embryos weder bei gonosomal-rezessiven noch bei autosomal-rezessiven Erbkrankheiten mitgeteilt werden dürfen.428 Zur Rechtfertigung des Eingriffs in das Recht auf Wissen der Eltern könnte er auf seine Schutzpflicht verweisen, was implizit bedeutet, dass der dem embryonalen Leben bei der vorzunehmenden Abwägung eine höhere Bedeutung beimisst. Diese Entscheidung dürfte den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers429 nicht verlassen. Durch diese Maßnahmen könnte der Gesetzgeber zugleich den Ängsten derer begegnen, die eine weitere Ausweitung des Anwendungsbereichs der Präimplantationsdiagnostik befürchten. Ohne Verbot ließe sich nämlich argumentieren, dass die Möglichkeit, die Konduktoreigenschaft zur Grundlage einer Auswahlentscheidung zu machen, ein Beispiel dafür ist, dass es zur Ausweitung der Präimplantationsdiagnostik kommt, wenn nunmehr sogar gesundes Leben nicht übertragen wird.430 427 Vgl. bereits Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 190, die ebenfalls davon ausgeht, dass die Konduktoreigenschaft kein Grund sein dürfe, einen Embryo vom Transfer auszuschließen, selbst wenn sich die Konduktoreigenschaft im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik herausstelle. Siehe auch Djie, Präimplantationsdiagnostik aus rechtlicher Sicht (2001), S. 96; vgl. Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft (2003), S. 111 f. Auch Lück, Zur strafrechtlichen Neugestaltung der Präimplantationsdiagnostik in Deutschland (2013), S. 229 f. spricht sich gegen eine Präimplantationsdiagnostik für die Konduktoreigenschaft aus. Seiner Ansicht nach könne eine Präimplantationsdiagnostik in einem solchen Fall jedoch bereits nicht legitimiert sein, „da es hier an einer schweren Krankheit beim Nachwuchs des betroffenen Paares selbst mangelt.“ Wie gezeigt, sind die Voraussetzungen dafür, dass die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf, jedoch gegeben, da eine 25-prozentige Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass ein Embryo homozygoter Krankheitsträger sein wird. Es stellt sich vielmehr die Frage, wie mit den gewonnenen Informationen über den Heterozygotenstatus umgegangen werden kann. 428  Zu dem gleichen Ergebnis kommt Hirschl, Rechtliche Aspekte des Neugeborenenscreenings (2013), S. 259 für den Umgang mit Testergebnissen bei Neugeborenen. Zu beachten ist hierbei aber, dass Neugeborene sich schon auf ein Recht auf Nichtwissen und ein Recht auf informationelle Selbstbestimmung berufen können, Hirschl, Rechtliche Aspekte des Neugeborenenscreenings (2013), S. 255 f. 429  Siehe zum Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers Teil 3, C. I. 3., S. 125 f. 430  So aus der ethischen Diskussion Ruppel/Mieth, in: Düwell/Mieth (Hrsg.), Ethik in der Humangenetik (1998), S. 358 (374 f.), die davon ausgehen, dass dies einen Übergang zur positiven Eugenik darstelle und in die „Richtung einer Verbesserung des Erbguts“ gehe. Siehe hierzu aus dem schwedischen Recht auch Hansson, in: Jónsdóttir (Hrsg.), PGD and Embryo

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Teil 4: Verfahrensregelungen

Der Gesetzgeber könnte aber auch zwischen gonosomal-rezessiven und autosomal-rezessiven Erbkrankheiten differenzieren.431 Dies würde an die Differenzierung der Auswahl aus medizinischen und sozialen Gründen und die unterschiedlichen Folgen für die Schutzpflicht432 anknüpfen. Die Einordnung als medizinisch-indizierte Auswahlentscheidung ist bei gonosomal-rezessiven Erbkrankheiten aufgrund des hohen Risikos für die übernächste Generation begründbar, da es sich nicht um ein von vielen weiteren Bedingungen abhängiges Risiko handelt. Aus ethischer Sicht hebt de Wert hervor, dass es klinische Erkenntnisse gebe, die zeigten, dass einige Frauen, die Konduktorinnen sind, „durch das Unheil in ihrer Familie so stark traumatisiert [seien], dass sie eine Trägerschaft ihrer eigenen zukünftigen Tochter nicht hinnehmen könn[t]en und woll[t]en“.433 In diesen Fällen wäre es folglich möglich, eine medizinische Auswirkung auf die Mutter anzunehmen, die dafür sprechen könnte, dass sie ihrer Entscheidungsfindung auch die Konduktoreigenschaft zugrunde legen darf. Anders dürfte mit einem autosomal-rezessiven Heterozygotenstatus umzugehen sein, da hier für den unmittelbaren Embryo kein und für die übernächste Generation kein wesentliches Krankheitsrisiko besteht. Zwar dürfte die Auswahl auch hier noch als medizinisch und nicht schon als sozial indiziert einzuordnen sein. Aufgrund des geringen Risikos besteht aber eine erhebliche Nähe zu Auswahlentscheidungen aus sozialen Gründen, die allein auf einer elterlichen Präferenz beruhen. Es wurde bereits herausgearbeitet, dass der Gesetzgeber bei Auswahlentscheidungen aus sozialen Gründen aufgrund seiner Schutzpflicht gehalten sein dürfte, diese zu begrenzen. Dies dürfte in der Folge auch für den autosomal-rezessiven Heterozygotenstatus gelten. Die unterschiedliche Behandlung der beiden Fallgruppen rechtfertigte sich vor dem Hintergrund des Art. 3 Abs. 1 GG durch die wesentlichen Unterschiede bei den Krankheitswahrscheinlichkeiten für die übernächste Generation. Obwohl dem Gesetzgeber beide vorstehend skizzierten Handlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, sprechen die besseren Gründe nach hiesiger Ansicht dafür, die Mitteilung in beiden Fällen zu verbieten. Hierfür spricht im Wesentlichen, dass der unmittelbar gezeugte Embryo als späteres Kind gesund sein wird und damit ein wesentliches Argument, welches für die Auswahl von Selection (2005), S. 82 (88), der zutreffend schreibt: „The common position seems to be that one cannot start selecting for non-carriers since we are all carriers. […] There is an unknown risk for everyone that the combination of one’s own genes with the genes of another carrier will result in a child with a recessive disorder.“ Hansson spricht sich allerdings aus Gründen der Risikominimierung, die allerorts gefordert werde, dafür aus, die Konduktoreigenschaft mitzuteilen (S. 89 f.). 431  Diese Differenzierung regt für die ethische Behandlung des Problems auch de Wert, in: Düwell/Mieth (Hrsg.), Ethik in der Humangenetik (1998), S. 327 (344) an. 432  Siehe hierzu oben Teil 3, C. I. 3. b), S. 127 f. 433  De Wert, in: Düwell/Mieth (Hrsg.), Ethik in der Humangenetik (1998), S. 327 (344).



D.  Umgang mit Überschussinformationen

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Embryonen angeführt wird, namentlich, dass ihnen und den Eltern Leid und eine Belastung erspart wird, nicht unmittelbar greift. Soweit die Eltern den eigenen Kindern eine Auswahlentscheidung ersparen wollen, ist zu berücksichtigen, dass die Einschätzung einer Erbkrankheit als schwerwiegend sehr subjektiv geprägt ist. Es ist deshalb auch nicht auszuschließen, dass die späteren Kinder die Krankheit, die die jetzigen Eltern als schwerwiegend ansehen, selbst nicht als schwerwiegend ansehen werden. Insofern ist es vorzugswürdig, dass die Kinder die Entscheidung selbst treffen können. Für die Praxis würde dies in beiden Fällen bedeuten, dass die Zentren den Eltern Informationen nur in zwei Kategorien, nämlich „gesund“ und „nicht gesund“ mitteilen würden.434 Die Information „gesund“ würde dann sowohl Embryonen umfassen, die kein Konduktor sind, als auch solche, die selbst Konduktoren für die Erbkrankheit sind, wenn ein Mitteilungsverbot für alle Fälle normiert wird. Verfahrensrechtlich ist dieses Ergebnis dadurch zu gewährleisten, dass die Konduktoreigenschaft nicht mit in die Patientenakte aufgenommen wird. Zusätzlich könnte geregelt werden, dass auch dem Arzt diese Information nicht durch das Labor mitgeteilt wird.435 Wird die Mitteilung nur in Fällen der autosomal-rezessiven Erbkrankheiten verboten, würde als weitere Kategorie gesund, aber Träger einer gonosomal-rezessiven Erbkrankheit hinzukommen. Die vorgenannten Verfahrensregelungen gälten in diesem Fall nur für autosomal-rezessive Erbkrankheiten.

IV. Zusammenfassung Die Darstellung der Rechtslage in England hat darauf aufmerksam gemacht, dass auf das Geschlecht bezogene Überschussinformationen und die Mitteilung der Konduktoreigenschaft des Embryos in Deutschland nicht geregelt sind. Im Fall der auf das Geschlecht bezogenen Überschussinformation ist der Gesetzgeber gehalten, ein Mitteilungsverbot zu normieren. Dieses könnte sich inhaltlich an § 15 Abs. 1 S. 2 GenDG orientieren. Bei dem Geschlecht handelt es sich um einen sozialen Grund, der den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers recht eindeutig in die Richtung eines Verbots lenken dürfte. Die Konduktoreigenschaft des Embryos lässt sich weniger eindeutig einordnen. Der Gesetzgeber könnte zwischen gonosomal-rezessiver und autosomalrezessiver Konduktoreigenschaft differenzieren und ein Mitteilungsverbot nur für letztere normieren, da hier das Risiko für die übernächste Generation so 434  Vgl. zur Bildung verschiedener Kategorien bei der Mitteilung von Zusatzbefunden, die im Rahmen von wissenschaftlichen Studien festgestellt werden Rudnik-Schöneborn et al., Ethik Med 2014, S. 105 (115 f.). 435 Vgl. zu beiden verfahrensrechtlichen Vorschlägen Hirschl, Rechtliche Aspekte des Neugeborenenscreenings (2013), S. 259.

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Teil 4: Verfahrensregelungen

gering ist, dass eine beträchtliche Nähe zur Auswahl aus sozialen Gründen besteht. Vorzugswürdig dürfte es allerdings sein, auf die Tatsache abzustellen, dass der unmittelbare Embryo als späteres Kind gesund sein wird und deshalb in beiden Fällen ein Mitteilungsverbot zu fordern. Andernfalls droht eine erhebliche Ausweitung des Anwendungsbereichs der Präimplantationsdiagnostik.

Teil 5

Materielle Regelungen In beiden Vergleichsländern finden sich seit der letzten Reform ausdrückliche Regelungen zur Präimplantationsdiagnostik im Gesetz.1 Diese Regelungen sollen nachfolgend untersucht und verglichen werden.

A.  Untersuchungsobjekt der Präimplantationsdiagnostik Zunächst ist zu bestimmen, was das Untersuchungsobjekt der Präimplantationsdiagnostik ist. In Deutschland wird die Untersuchung dem Gesetzeswortlaut nach an einer Zelle des Embryos durchgeführt, § 3a Abs. 1, 2 ESchG. Die englische Regelung bezieht sich auf einen Embryo, Schedule 2 Paragraph 1ZA HFE Act 1990 (as amended).

I. Deutschland In Deutschland ist umstritten, was genau Zellen eines Embryos i. S. d. § 3a Abs. 1, 2 ESchG sind.2 Dieser Streit wird maßgeblich dadurch mitbegründet, dass § 3a Abs. 1 ESchG keine zeitliche Beschränkung enthält, wohingegen die Begriffsbestimmung in § 2 Nr. 3 PIDV totipotente Zellen ausschließt und sich nur auf pluripotente Zellen bezieht.3

1.  Totipotente Zellen Einige Autoren gehen davon aus, dass die Präimplantationsdiagnostik auch an totipotenten Zellen erfolgen dürfe. Begründet wird dies damit, dass der Wortlaut des § 3a ESchG keine Beschränkung vornehme, wonach ein bestimmtes Zellstadium von dem Anwendungsbereich der Rechtfertigung in § 3a Abs. 2 ESchG ausgeschlossen sei.4 Da bisher die Auffassung bestand, dass die Prä1 

Siehe für den Wortlaut der Regelungen oben Teil 2, E. I. 3., S. 79, II. 3., S. 83 ff. ausführlich hierzu Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 65 ff.; Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 75 ff. 3 Vgl. Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 113. 4  Krüger, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 69 (88 f.); Schroth, ZStW Vol. 125 (2013), S. 627 (634); die Meinung ebenfalls darstellend Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 113. Siehe 2 Siehe

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Teil 5: Materielle Regelungen

implantationsdiagnostik nicht an totipotenten Zellen vorgenommen werden dürfe, hätte dies zur Folge, dass durch die Neufassung des Gesetzes der Anwendungsbereich der Präimplantationsdiagnostik erweitert worden wäre.5 Befürworter dieser Auffassung begründen dies damit, dass es sich bei § 3a ESchG um die speziellere Regel handle, die den Verboten in §§ 2 Abs. 1 und 6 Abs. 1 ESchG vorgehe.6 Zudem stehe § 8 Abs. 1 ESchG, der die totipotente Zelle als Embryo ansieht, nicht entgegen, denn es sei „[s]prachlogisch“7 nicht ausgeschlossen, dass etwas gleichzeitig eine Zelle und ein Embryo sei.8 Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich zudem, dass die Präimplantationsdiagnostik am dritten Tag nach der Befruchtung durchgeführt wird.9 Zu diesem Zeitpunkt ist nicht ausgeschlossen, dass noch einige Zellen totipotent sind, weshalb man hieraus schließen könnte, dass eine Präimplantationsdiagnostik an diesen Zellen zulässig sei.10 Auch die Fassung der Präimplantationsdiagnostikverordnung könne nicht dazu führen, dass totipotente Zellen aus dem Anwendungsbereich des § 3a ESchG ausgenommen werden müssten. Zwar spricht allein die Normenhierarchie nicht dagegen, ein Gesetz mit Hilfe einer Verordnung auszulegen.11 Allerdings muss die Verordnungsermächtigung die Berechtigung des Verordnungsgebers umfassen, eine Begriffsbestimmung vorzunehmen, Art. 80 Abs. 1 GG.12 Vorliegend erfasse die Verordnungsermächtigung jedoch nur die Möglichkeit des Verordnungsgebers, die in § 3a Abs. 3 S. 3 ESchG genannten auch Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 16, 66, die als frühe Präimplantationsdiagnostik die Untersuchung möglicherweise noch totipotenter Zellen bezeichnet und sich für die Zulässigkeit ihrer Untersuchung ausspricht, S. 77. 5  Das Verbot wurde damit gerechtfertigt, dass totipotente Zellen gemäß § 8 Abs. 1 ESchG selbst als Embryonen i. S. d. Embryonenschutzgesetzes gelten. Durch die Präimplantationsdiagnostik werden diese zum einen zerstört, was eine Strafbarkeit nach § 2 Abs. 1 ESchG bedeuten würde und zum anderen entsteht ein Embryo mit den gleichen Erbinformationen wie ein anderer Embryo, sodass auch ein Verstoß gegen das Klonverbot gemäß § 6 Abs. 1 ESchG angenommen wurde, siehe zu §§ 2 I, 6 ESchG in diesem Zusammenhang Schroth, in: Roxin/ Schroth (Hrsg.), Handbuch des Medizinstrafrechts (2010), S. 530 (551); Krüger, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 69 (89 ff.). Zur Erweiterung des Anwendungsbereichs Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 66. 6  Krüger, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 69 (89 f.); Schroth, ZStW Vol. 125 (2013), S. 627 (634); a. A. v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 107, die keinen Bedarf für eine spezielle Regelung sieht. 7  Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 75. 8  Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 75. 9  BT‑Drs. 17/5451, S. 7. 10  So auch Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 95, die wie Bögershausen (siehe Teil 5, S. 235, Fn. 4) auf möglicherweise totipotente Zellen abstellt. 11  Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 78; Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 113. 12  Siehe ausführlich zu den Voraussetzungen einer Verordnungsermächtigung Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 104 f.; siehe auch Kramp, Arzthaftung bei fehler-



A.  Untersuchungsobjekt der Präimplantationsdiagnostik

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Konkretisierungen vorzunehmen. Sie beziehe sich demgegenüber gerade nicht auf § 3a Abs. 1, 2 ESchG und damit nicht auf den Zellbegriff, weshalb die Begriffsbestimmung der Präimplantationsdiagnostikverordnung totipotente Zellen nicht aus dem Anwendungsbereich ausschließen könne.13 Schließlich wird darauf hingewiesen, dass die Herausnahme totipotenter Zellen aus dem Anwendungsbereich des § 3a Abs. 2 ESchG gegen das Analogieverbot verstoße.14 Dieser Ansicht lässt sich jedoch entgegenhalten, dass der Gesetzgeber sich eindeutig auf das Urteil des Bundesgerichtshofs bezieht. Zwar hat er auf den dritten Tag nach der Befruchtung abgestellt,15 es lässt sich dem jedoch nicht entnehmen, dass eine Präimplantationsdiagnostik an totipotenten Zellen möglich sein soll. Aus dem Zusammenhang der gesamten Gesetzesbegründung ergibt sich vielmehr, dass der Gesetzgeber die Präimplantationsdiagnostik an totipotenten Zellen verbieten wollte,16 da er häufig auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verweist und dieser sich nur auf nicht mehr totipotente Zellen bezogen hat.17 Aus § 8 Abs. 1 ESchG lässt sich entnehmen, dass eine totipotente Zelle bereits als Embryo gilt. Wenn danach die totipotente Zelle im Sinne dieses Gesetzes begrifflich als Embryo anzusehen ist, kann eine Rechtfertigung nach § 3a Abs. 2 ESchG nicht greifen, denn die Untersuchung eines Embryos ist nicht vorgesehen.18 Es gelten weiterhin die Verbote in §§ 2 Abs. 1, 6 Abs. 1 ESchG.19

hafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 79; Frister, in: Dencker/Galke/Voßkuhle (Hrsg.), Festschrift für Klaus Tolksdorf (2014), S. 223 (228). 13  Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 105 f.; vgl. zum Umfang der Verodnungsermächtigung auch Frister, in: Dencker/Galke/Voßkuhle (Hrsg.), Festschrift für Klaus Tolksdorf (2014), S. 223 (228); v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 106. 14  Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 76. Siehe zur Frage, ob das Analogieverbot bei Rechtfertigungsgründen anwendbar ist Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 72 m. w. N. 15  Im Zusammenhang mit der sogleich erörterten Frage, ob die Trophoblastbiopsie unter § 3a ESchG fällt, kommt Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 86 zu der Einschätzung, dass der Gesetzgeber möglicherweise keine genaue Vorstellung von der Embryonalentwicklung hatte. Gleiches ließe sich für den vorliegenden Fall annehmen. 16  Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 114. 17  Siehe hierzu den Sachverhalt, BGHSt 55, 206 (207 f.); Krüger, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 69 (88 f.). 18 Vgl. Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (660); Frister, in: Juristische Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf (Hrsg.), Wissenschaftsrecht und Wissenschaftspraxis (2014), S. 115 (120), Fn. 16; Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 77; siehe auch Taupitz/Hermes, MedR 2015, S. 244 (245), wonach die „Entnahme und Untersuchung totipotenter Zellen […] zudem unstreitig und ausnahmslos unzulässig [ist]“. 19 VGH München, Beschluss v. 27.10.2015–20 CS 15.1904 = NVwZ‑RR 2016, S. 186; Frister, in: Dencker/Galke/Voßkuhle (Hrsg.), Festschrift für Klaus Tolksdorf (2014), S. 223 (227 f.).

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Teil 5: Materielle Regelungen

2. Trophoblastzellen Daneben ist fraglich, ob Trophoblastzellen der Rechtfertigung in§ 3a Abs. 2 ESchG unterfallen. Teilweise wird vertreten, dass Trophoblastzellen nicht in den Anwendungsbereich des § 3a Abs. 2 ESchG fallen.20 Dies hätte zur Folge, dass die Rechtfertigung in § 3a Abs. 2 ESchG nicht anwendbar wäre21 und § 2 Abs. 1 sowie § 1 Abs. 1 ESchG Anwendung finden würden. Zudem wäre bei der Beachtung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Strafbarkeit zu verneinen.22 Außerdem müsste das in § 3a Abs. 2, 3 ESchG vorgesehene Verfahren, insbesondere das zustimmende Votum der Ethikkommission, nicht eingehalten werden.23 § 3a ESchG würde nach dieser Ansicht nur für die möglicherweise noch totipotenten Blastomeren gelten, die am dritten Tag nach der Befruchtung untersucht werden sollen.24 Begründet wird diese Ansicht zum einen damit, dass die Trophoblastzellen sich schon von dem Embryoblast, der inneren Zellmasse, getrennt hätten und deshalb auch nicht Teil des Embryos seien, weshalb ihre Untersuchung auch unproblematisch für den Embryo sei.25 Außerdem sei das Entwicklungspotential der Zellen für die Bestimmung des Anwendungsbereichs des § 3a ESchG entscheidend, da nur Zellen mit einem hohen Entwicklungspotential schützenswert seien.26 Maßgeblich sei die Begriffsbestimmung in § 2 Nr. 3 PIDV,27die auch der Auslegung des § 3a ESchG zugrunde zu legen sei.28 Danach sind Zellen im Sinne der Präimplantationsdiagnostikverordnung solche, die einem in vitro erzeugten Embryo entnommen worden sind und die Fähigkeit besitzen, sich in entsprechender Umgebung selbst durch Zellteilung zu vermehren. Außerdem vermögen sie sich selbst oder ihre Tochterzellen unter geeigneten Bedingungen zu Zellen unterschiedlicher Spezialisierung, jedoch nicht zu einem Individuum, zu entwickeln. Diese enge Definition entspreche den Zielen des Embryonenschutzgesetz und sei daher auch der Auslegung von § 3a Abs. 1 ESchG, 20  Frommel, JZ 2013, S. 488 (490 f.); Frommel et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 10 (2013), S. 6 (11); zustimmend Schroth, ZStW Vol. 125 (2013), S. 627 (633). 21  Frommel, JZ 2013, S. 488 (491). 22  Frommel et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 10 (2013), S. 6 (11); Taupitz/ Hermes, MedR 2015, S. 244 (245); Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 17. 23  Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 67; Frommel et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 10 (2013), S. 6 (11); Frommel, JZ 2013, S. 488 (491); Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 17. 24  Frommel, JZ 2013, S. 488 (491). 25  Frommel, JZ 2013, S. 488 (489); siehe diese Meinung darstellend Taupitz/Hermes, MedR 2015, S. 244 (245). 26  Frommel, JZ 2013, S. 488 (489 f.); siehe diese Meinung darstellend Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 114; Taupitz/Hermes, MedR 2015, S. 244 (245). 27  Frommel, JZ 2013, S. 488 (490). 28  Frommel et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 10 (2013), S. 6 (12).



A.  Untersuchungsobjekt der Präimplantationsdiagnostik

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die dem Wortlaut nach alle Zellen nach der Befruchtung erfasse, zugrunde zu legen.29 § 3a ESchG würde nämlich bei einer weiten Auslegung auch solche Untersuchungsmethoden erfassen, die den Embryo nicht schädigten.30 Deshalb sei eine verfassungskonforme Beschränkung dahingehend vorzunehmen, dass das Verbot in § 3a Abs. 1 ESchG nur Zellen mit einem hohen Entwicklungspotential erfasse, weil auch nur diese missbraucht werden könnten.31 Trophoblastzellen können sich aber nur zu Zellen der Plazenta entwickeln und nicht unterschiedlich spezialisieren, sodass bei ihnen das Entwicklungspotential sehr viel eingeschränkter sei.32 Da diese Zellen ohne Schädigungsrisiko entnommen werden könnten33 und ihr Entwicklungspotenzial gering sei, sei der Embryonenschutz nicht tangiert.34 Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Throphoblastbiopsie35 zunehmend verwendet wird.36 Die vorgenannte Ansicht würde dazu führen, dass der Gesetzgeber ein Verfahren nicht reglementiert hätte, das heutzutage vermehrt durchgeführt wird, wovon nicht auszugehen ist.37 Der eindeutig geäußerte Wille des Gesetzgebers ist es nämlich, die Präimplantationsdiagnostik umfassend zu regeln.38 Die aufgenommenen Verfahrensvoraussetzungen sollen gerade auch dem Schutz der Frau dienen und es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber auf ihre Einhaltung bei der Throphoblastbiopsie verzichten wollte. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass es weder dem Gesetzgeber noch dem Bundesgerichtshof auf den Schutz einer Zelle des Embryos, sondern auf den 29 

Frommel et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 10 (2013), S. 6 (10). Frommel, JZ 2013, S. 488 (490). Frommel, JZ 2013, S. 488 (490); Frommel et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 10 (2013), S. 6 (11). 32  Frommel, JZ 2013, S. 488 (489); siehe diese Meinung darstellend Taupitz/Hermes, MedR 2015, S. 244 (245). 33  Frommel, JZ 2013, S. 488 (489); Frommel et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 10 (2013), S. 6 (11). 34  Frommel, JZ 2013, S. 488 (490). 35  Siehe hierzu oben Teil 1, B. II. 3., S. 27. 36  Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S.  115; Taupitz/ Hermes, MedR 2015, S. 244 (245); siehe zu den Häufigkeiten der unterschiedlichen Untersuchungsmethoden auch Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 93. 37  Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 84; Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 115; vgl. Taupitz/Hermes, MedR 2015, S. 244 (246). 38  BT‑Drs. 17/5451, S. 3: „Eine eindeutige gesetzgeberische Grundentscheidung, ob und inwieweit die PID in Deutschland Anwendung finden soll, steht jedoch aus.“ Auch die Bundesregierung betont, dass sie die Auffassung vertritt, dass § 3a ESchG auf die Untersuchung von Trophoblastzellen Anwendung findet, BT‑Drs. 18/7020, S. 5. Vgl. auch Taupitz/Hermes, MedR 2015, S. 244 (246 f.), die besonders betonen, dass, anders als Frommel, JZ 2013, S. 488 (489) meint, die Regelung nicht allein dazu dient, die vom Bundesgerichtshof offen gelassenen Fragen zu klären, sondern dass eine Gesamtentscheidung herbeigeführt werden sollte; Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 115. 30  31 

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Teil 5: Materielle Regelungen

Schutz des Embryos selbst ankam.39 Die Schutzbedürftigkeit des Embryos ist aber nicht geringer, wenn eine Biopsie an Trophoblastzellen durchgeführt wird.40 Soweit die vorgenannte Ansicht auf die Präimplantationsdiagnostikverordnung abstellt, ist erneut darauf hinzuweisen, dass diese in der Normenhierarchie unterhalb des Embryonenschutzgesetzes steht. Wie bereits ausgeführt, bezieht sich die Verordnungsermächtigung nicht auf die Begriffsbestimmung der Zellen eines Embryos.41 Daher kann die Verordnung nicht zur Begriffsbestimmung herangezogen werden. Zudem deutet die Begründung der Verordnungsermächtigung darauf hin, dass der Verordnungsgeber eine falsche Vorstellung der unterschiedlichen Zellstadien hatte und ihm die Unterscheidung von pluripotenten Zellen und Trophoblastzellen nicht bewusst war.42 Weiter muss berücksichtigt werden, dass die Trophoblastzellen erst zu einem späteren Zeitpunkt in der Embryonalentwicklung die Zellen der Plazenta bilden.43 Im Zeitpunkt der Präimplantationsdiagnostik ist es demgegenüber noch nicht zu einer Ausdifferenzierung gekommen und die Trophoblastzellen gehören noch zum Embryo.44 Schließlich käme es unter Anwendung der vorgenannten Ansicht zu weiteren Widersprüchen. Zum einen könnte die Blastozystenbiopsie, wenn sie unter § 2 Abs. 1 ESchG fiele, ohne schriftliche Einwilligung der Frau durchgeführt werden.45 Dies ist deshalb widersprüchlich, weil 39 BGHSt 55, 206 (213  f.); Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 115; siehe auch Taupitz/Hermes, MedR 2015, S. 244 (246), die betonen, dass es nicht um die Risiken der Abspaltung einer Zelle, sondern um den Lebensschutz des Embryos ging. 40  Vgl. VG München, Urteil vom 07.09.2016 – M 18 K 15.2602, M 18 K 16.1370 = BeckRS 2016, 54334; Taupitz/Hermes, MedR 2015, S. 244 (246); Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 17. 41  VG München, Urteil vom 07.09.2016 – M 18 K 15.2602, M 18 K 16.1370 = BeckRS 2016, 54334; Frister, in: Dencker/Galke/Voßkuhle (Hrsg.), Festschrift für Klaus Tolksdorf (2014), S. 223 (228); Taupitz/Hermes, MedR 2015, S. 244 (247); v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 106; Wostry, medgen 2016, S. 299. 42  In BR‑Drs. 717/12, S. 16 heißt es ausdrücklich: „Damit ist sichergestellt, dass Untersuchungen an Zellen im Rahmen der Verordnung nur an pluripotenten und nicht an totipotenten Zellen durchgeführt werden dürfen.“ Zum möglicherweise falschen Zellverständnis des Verordnungsgebers Frister, in: Dencker/Galke/Voßkuhle (Hrsg.), Festschrift für Klaus Tolksdorf (2014), S. 223 (228); Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 115 f.; Taupitz/Hermes, MedR 2015, S. 244 (247). Dies veranlasst Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 82 zu der Annahme, dass auch der Gesetzgeber möglicherweise diese Unterscheidung nicht gesehen hat. 43  VG München, Urteil vom 07.09.2016 – M 18 K 15.2602, M 18 K 16.1370 = BeckRS 2016, 54334; Reiß, HRRS 2010, S. 418 (421); Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 17. 44  VG München, Urteil vom 07.09.2016 – M 18 K 15.2602, M 18 K 16.1370 = BeckRS 2016, 54334; Frister, in: Dencker/Galke/Voßkuhle (Hrsg.), Festschrift für Klaus Tolksdorf (2014), S. 223 (226); Reiß, HRRS 2010, S. 418 (421); Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 17; Taupitz/Hermes, MedR 2015, S. 244 (245). 45  Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 115; Taupitz/Hermes, MedR 2015, S. 244 (247).



A.  Untersuchungsobjekt der Präimplantationsdiagnostik

241

der Gesetzgeber in § 3a Abs. 2 ESchG das Erfordernis der Schriftlichkeit der Einwilligung ausdrücklich normiert und verlangt hat. Er misst dieser Form eine maßgebliche Bedeutung zu und sieht die formfreie Einwilligung bei der Präimplantationsdiagnostik nicht als ausreichend an.46 Zum anderen hat der Gesetzgeber bei § 3a Abs. 1 ESchG lediglich eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und damit eine deutlich geringere Strafe als in § 2 Abs. 1 ESchG, der bei Erfüllung des Tatbestands eine Freiheitsstrafe von 3 Jahren normiert, vorgesehen.47 Im Ergebnis überzeugt die Ansicht, die eine Anwendung des § 3a ESchG auch auf Trophoblastzellen befürwortet. Maßgeblich ist hierfür, dass der Gesetzgeber eine abschließende Regelung der Präimplantationsdiagnostik in Deutschland erreichen wollte. Dieses Ziel wird aber nur bei einem entsprechenden Verständnis der Zellen des Embryos erreicht.

3. Zusammenfassung Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass die Auslegung des Tatbestandsmerkmals Zellen eines Embryos i. S. d. § 3a Abs. 1 ESchG umstritten ist. Vorzugswürdig ist die Lösung, dass die Präimplantationsdiagnostik nicht an noch totipotenten Zellen vorgenommen werden darf, denn bei diesen handelt es sich selbst um Embryonen i. S. d. § 8 Abs. 1 ESchG. Führen die Ärzte die Präimplantationsdiagnostik an möglicherweise noch totipotenten Zellen durch,48 kommt eine Strafbarkeit wegen Versuchs gemäß §§ 2 Abs. 1, 6 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1 ESchG in Betracht. Beim Versuch reicht Eventualvorsatz aus, der sich bei möglicherweise noch totipotenten Zellen darauf bezieht, dass das Tatobjekt möglicherweise ein Embryo ist, womit eine Rechtfertigung nach § 3a Abs. 2 ESchG nicht möglich ist.49 Demgegenüber fallen Trophoblastzellen in den Anwendungsbereich des § 3a ESchG. Der Gesetzgeber wollte das Verfahren abschließend und umfassend regeln, weshalb § 3a ESchG insgesamt auf die Präimplantationsdiagnostik an Trophoblastzellen anzuwenden ist.50 46  47 

Siehe dazu auch oben Teil 4, C. I. 2., S. 211 f. Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 115; Taupitz/Hermes, MedR 2015, S. 244 (247). 48  Siehe für eine ethische Bewertung der Vornahme der Präimplantationsdiagnostik an möglicherweise noch totipotenten Zellen de Wert, in: Düwell/Mieth (Hrsg.), Ethik in der Humangenetik (1998), S. 327 (332). 49  Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 94; siehe ausführlich zur Zellentnahme einer nur möglicherweise noch totipotenten Zelle Henking, Wertungswidersprüche zwischen Embryonenschutzgesetz und den Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs? (2010), S. 70 ff. A. A. Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 71 ff., 76, die einen Verstoß gegen das Analogieverbot annimmt. 50 Wie hier Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 92 f. A. A. Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 148 ff., 176 ff. Bögershausen kommt aufgrund einer teleologischen Reduktion zu dem Ergebnis, dass § 3a Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 1 ESchG auf die Präimplantationsdiagnostik an Trophoblastzellen anwendbar seien, das in § 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3, Abs. 4 ESchG geregelte Verfahren jedoch nicht.

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Teil 5: Materielle Regelungen

II. England Der Wortlaut von Schedule 2 Paragraph 1(1)(d), 1ZA HFE Act 1990 (as amended) bezieht sich mehrfach auf den Embryo und nicht auf die Zellen bzw. Zelltypen eines Embryos. Gemäß Section 1(1) HFE Act 1990 (as amended) wird als Embryo ein lebender Embryo, der kein human admixed embryo i. S. d. Section 4A(6) HFE Act 1990 (as amended)51 ist sowie eine sich im Befruchtungsvorgang befindliche Eizelle bezeichnet. Eine auf Zellen bezogene Definition fehlt, obwohl der HFE Act 1990 (as amended) an verschiedenen Stellen ausdrücklich auf die Zelle abstellt, z. B. in Section 1(4) HFE Act 1990 (as amended). Auch wurden keine Aussagen zur totipotenten Zelle aufgenommen. Aus den Ausführungen zum englischen Recht ergibt sich aber, dass die Präimplantationsdiagnostik häufig im Blastomerenstadium stattfindet,52 also zu einem Zeitpunkt, in dem die Zellen möglicherweise noch totipotent sind. Dies wird nicht weiter problematisiert, andere Methoden, insbesondere die Blastozystenbiopsie werden dadurch aber auch nicht ausgeschlossen. Die einzige zeitliche Grenze ist in Section 3(3) HFE Act 1990 (as amended) enthalten, in der festlegt ist, dass der Embryo nicht mehr nach dem Auftreten des Primitivstreifens benutzt oder erhalten werden darf. Damit kann die Präimplantationsdiagnostik in England an allen Zellen des Embryos durchgeführt werden.

III.  Vergleich und Vorschläge de lege ferenda Während in Deutschland ausgiebig diskutiert wird, welche Zellen des Embryos entnommen und getestet werden können, wählt die englische Regelung mit dem Tatbestandsmerkmal Embryo den weiteren Begriff. Damit kann die Präimplantationsdiagnostik in jedem Zellstadium durchgeführt werden.53 Der HFE Act 1990 (as amended) verzichtet darauf, totipotente Zellen als Embryonen im rechtlichen Sinne zu definieren. Auch in Deutschland wäre eine Regelung denkbar, in der allein auf den Embryo abgestellt wird. Eine solche Regelung war auch in dem Gesetzesentwurf von Röspel et al. ausdrücklich vorgesehen. Es ist fraglich, ob eine solche Regelung Auslegungsschwierigkeiten vermieden hätte. § 8 Abs. 1 ESchG blieb in diesem Entwurf unverändert, sodass grundsätzlich auch die totipotente Zelle als Embryo i. S. d. § 3a Abs. 2 im Röspel-Entwurf hätte angesehen werden können, womit eine Rechtfertigung der Präimplantationsdiagnostik in Betracht käme. 51  52 

Siehe hierzu Teil 3, S. 137, Fn. 354. Siehe bspw. Braude, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 4 (7 f.), der sowohl die Blastomeren- als auch die Blastozystenbiopsie anspricht; Krahn, Med.L. Rev. Vol. 19 (2011), S. 157. 53 Vgl. Braude, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 4 (7 f.).



B.  Risiko und Wahrscheinlichkeit

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Dass dies nicht gewollt ist, ergibt sich aus der Begründung des Entwurfs.54 Wollte der Gesetzgeber die Differenzierung zwischen totipotenten und pluripotenten Zellen nicht aufgeben,55 wäre eine klarstellende Regelung wünschenswert. Denkbar wäre eine Legaldefinition in § 3a Abs. 1 ESchG aufzunehmen und zu verdeutlichen, dass Zellen eines Embryos i. S. d. § 3a ESchG nur Trophoblastzellen sind. So würde eine eindeutige, zu Rechtssicherheit führende Regelung erreicht.

IV. Zusammenfassung Der deutsche Gesetzeswortlaut ist missverständlich, da nicht eindeutig ist, welche Zellen Untersuchungsgegenstand sein können. Vorzugswürdig ist es, § 3a ESchG so zu verstehen, dass die Präimplantationsdiagnostik nur an Trophoblastzellen zulässig ist und eine entsprechende Regelung ins Gesetz aufzunehmen. Eine Orientierung an der englischen Regelung, die auf den Embryo abstellt, dürfte die Auslegungsprobleme nicht lösen.

B.  Risiko und Wahrscheinlichkeit In beiden Vergleichsländern ist das Vorliegen eines gewissen Risikos eine Voraussetzung, die vor Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik erfüllt sein muss. Während die deutsche Regelung in § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG ein hohes Risiko und in § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG eine hohe Wahrscheinlichkeit fordert, verlangt die englische Regelung in Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(b) HFE Act 1990 (as amended) ein particular risk und in Schedule 2 Paragraph 1ZA(2) HFE Act 1990 (as amended) ein significant risk. Es gilt zu untersuchen, wie diese Prognoseentscheidungen im jeweiligen Vergleichsland ausgelegt werden.

I. Deutschland Aus dem Wortlaut der Regelung ergibt sich nicht, wann die eingangs genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Es lässt sich allerdings der Schluss ziehen, dass beide als Begrenzung für den Zugang zur Präimplantationsdiagnostik dienen sollen.

1.  § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG: hohes Risiko In § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG wird verlangt, dass ein hohes Risiko für eine schwerwiegende Erbkrankheit besteht. Dieser Begriff wurde erst im Nachhinein in den 54  55 

BT‑Drs. 17/5452, S. 6. Siehe zu diesem Vorschlag Gassner et al. (Hrsg.), AME‑FMedG (2013), S. 52.

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Teil 5: Materielle Regelungen

Wortlaut des Gesetzes aufgenommen. Ursprünglich war, wie bei § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG, eine hohe Wahrscheinlichkeit als Voraussetzung normiert.56 Der Grund für diese Änderung des Wortlauts ist nicht eindeutig nachvollziehbar. Allerdings stellt der Gesundheitsausschuss darauf ab, dass es Fallkonstellationen geben könne, in denen sich das Risiko, dass eine Erbkrankheit an den Embryo weitergegeben wird, nur „schwer prozentual erfass[en]“57 lasse und verweist in diesem Zusammenhang auf balancierte Chromosomenallokationen.58 Insofern liegt der Schluss nahe, dass der Gesundheitsausschuss davon ausging, dass ein Abstellen allein auf eine prozentual erfassbare Wahrscheinlichkeit, wie es bei monogenetischen Erbkrankheiten möglich ist, diese Fallkonstellationen nicht erfassen kann, weshalb der Wortlaut erweitert wurde.59 Einerseits wird davon ausgegangen, dass es trotz des Abstellens auf ein Risiko statt auf eine Wahrscheinlichkeit nicht zu einer Änderung der Anwendung des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG gekommen ist.60 Andererseits wird auch darauf hingewiesen, dass in der Medizin auf Wahrscheinlichkeiten abgestellt werde, weshalb der Begriff des Risikos unüblich sei.61 Der jetzige Gesetzeswortlaut ergibt zunächst, dass die genetische Disposition eines Partners ausreichend ist, um ein Risiko anzunehmen. Weitere Aussagen lassen sich dem Wortlaut demgegenüber nicht entnehmen. Es kann aber zur Auslegung auf die ursprüngliche Gesetzesbegründung abgestellt werden. Zwar wurde hier zunächst auf eine hohe Wahrscheinlichkeit abgestellt. Gleichwohl wird in der Gesetzesbegründung im Rahmen der Erläuterung auf ein „hohes genetisches Risiko“62 abgestellt und damit ein offenerer Begriff verwendet. Die Gesetzesbegründung erklärt, dass das hohe Risiko als „hohe Wahrscheinlichkeit, die vom üblichen Risiko der Bevölkerung der Bundesrepublik Deutschland wesentlich abweicht“63 zu verstehen sei. Daneben64 können die Erbgänge beachtet werden, wobei der Gesetzgeber hier eine Wahrscheinlichkeit von 25 % 56 BT‑Drs. 17/5451 S. 4 spricht noch von einer „hohe[n] Wahrscheinlichkeit“; in BT‑ Drs. 17/6400, S. 9 wurde der Wortlaut in „hohes Risiko“ geändert. 57  BT‑Drs. 17/6400, S. 14. 58  BT‑Drs. 17/6400, S. 14. 59 Vgl. Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 97. 60  Krüger/Berchtold, Der Gynäkologe 2012, S. 65 (68); vgl. auch Krüger, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 69 (80), der zwar davon ausgeht, dass nicht mehr auf eine statistische Wahrscheinlichkeit, sondern auf den Einzelfall abgestellt wird, der aber gleichwohl nicht davon ausgeht, dass hierdurch Abgrenzungsprobleme entstehen. Nach Pelchen/Häberle, in: Erbs/Kohlhaas (Hrsg.), Strafrechtliche Nebengesetze (2017), § 3a ESchG Rn. 10 werden die Begriffe synonym verwendet. 61  Henking, ZRP 2012, S. 20 (21). 62  BT‑Drs. 17/5451, S. 8. 63  BT‑Drs. 17/5451, S. 8. 64  Aus der Gesetzesbegründung und der Wortwahl „zum anderen“ ergibt sich, dass der Gesetzgeber hier von zwei Kriterien für die Einschätzung ausging, BT‑Drs. 17/5451, S. 8. Es ist aber nicht ersichtlich, dass diese kumulativ vorliegen müssen.



B.  Risiko und Wahrscheinlichkeit

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bis 50 % als hohes Risiko einschätzt.65 Die Einordnung von 25 % als untere Begrenzung der Spanne für ein hohes Risiko deckt sich mit der Vererbungswahrscheinlichkeit autosomal-rezessiver Erbgänge bei monogenetischen Erbkrankheiten. Da zu erwarten ist, dass sich die Ethikkommissionen an dieser klaren Aussage des Gesetzgebers orientieren werden, ist diese Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Präimplantationsdiagnostik in allen Fällen monogenetischer autosomal- wie gonosomal-rezessiver und autosomal- wie gonosomaldominanter Erbkrankheiten erfüllt.66 Zugleich dürften über diese Prozentangabe viele multifaktorielle Krankheiten, die auch von Umweltfaktoren abhängig sind, aus dem Anwendungsbereich herausfallen.67 Daneben kann einbezogen werden, dass eine Wahrscheinlichkeit vorliegt, die vom üblichen Risiko abweicht, womit hier die Penetranz einer Krankheit berücksichtigt werden könnte. Über diese Ausfüllung des Begriffs Risiko lassen sich auch die balancierten Chromosomentranslokationen berücksichtigen, bei denen zwar nicht mit bestimmten Wahrscheinlichkeiten gearbeitet werden kann, bei denen gleichwohl eine Abweichung vom üblichen Risiko vorliegt.68 Hierdurch wird zugleich auch verdeutlicht, dass ein ganz geringes Risiko nicht ausreichend ist.69 Es ist damit möglich, eine am Einzelfall orientierte Entscheidung zu treffen.70

2.  § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG: hohe Wahrscheinlichkeit Eine Erklärung, wie der Gesetzgeber die hohe Wahrscheinlichkeit in § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG verstanden wissen will, wird in der Gesetzesbegründung nicht gegeben. Gleichwohl dürften auch hier in Übereinstimmung mit der gesetzgeberischen Erklärung zu § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG als Vergleichsgruppe die sonstige Bevölkerung in der Bundesrepublik Deutschland herangezogen werden können.71 Wichtig ist, dass sich die hohe Wahrscheinlichkeit nicht auf das Vorliegen der Schädigung bezieht, sondern auf die Folgen der Schädigung,72 da der Wortlaut nicht verlangt, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit die Schädigung selbst vorliegt, sondern, dass die Schädigung, wenn sie vorliegt, mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führt. 65 

BT‑Drs. 17/5451, S. 8. bereits Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 30 und v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 97 f. 67  Duttge, medstra 2015, S. 77 (78). 68  In diese Richtung auch Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 30. 69  Krüger/Berchtold, Der Gynäkologe 2012, S. 65 (68). 70  Krüger, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 69 (80). Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 97 sieht die Gefahr, dass es mehr auf den Einzelfall und weniger auf objektiv messbare Kriterien ankommt. 71  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 43. 72  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 45. 66  So

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Teil 5: Materielle Regelungen

3. Zusammenfassung Während der Gesetzgeber für die Bestimmung des hohen Risikos in § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG mit dem Abstellen auf den Erbgang objektive Kriterien genannt hat, die zu einer einheitlichen Einschätzung bei monogenetischen Erbkrankheiten führen können, hat er dies bei der Bestimmung der hohen Wahrscheinlichkeit in § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG unterlassen. Es darf bezweifelt werden, ob die Wahl unterschiedlicher Begriffe auch unterschiedliche Konsequenzen nach sich ziehen wird.73 Die Verwendung der Rechtfertigungsvoraussetzung des hohen Risikos geht auf eine Empfehlung des Gesundheitsausschusses zurück74 und führt letztlich zu einer Ausweitung, da nicht streng auf prozentuale Ergebnisse abzustellen ist. Insgesamt handelt es sich um eine rein objektive Bestimmung des Risikos, die ihren Ausgangspunkt in der konkreten Disposition der Eltern nimmt.75 Gleiches gilt für die Bestimmung der hohen Wahrscheinlichkeit in § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG. Zwar sind bestimmte prozentuale Werte nicht vorhanden und es wird stärker als bei § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG auf die bisherigen reproduktiven Erfahrungen im Einzelfall abzustellen sein, um die Wahrscheinlichkeit zu ermitteln. Gleichwohl werden hier nur objektive Kriterien und nicht die Sicht des Paares und ihre subjektive Wahrnehmung des Risikos berücksichtigt.

II. England Wie bereits in Teil 4, A. II. 3. e) bb) geschildert, muss zunächst die Authority, vertreten durch das Licence Committee, entscheiden, ob sie generell davon ausgeht, dass eine Krankheit Gegenstand der Präimplantationsdiagnostik sein kann und hierfür von einem Risiko ausgehen, dass den gesetzlichen Vorgaben entspricht. Im Anschluss müssen die an der Präimplantationsdiagnostik beteiligten Reproduktionsmediziner ebenfalls davon überzeugt sein, dass ein Risiko vorliegt. Dabei wird nur in Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(b)(2) HFE Act 1990 (as amended), der den Einsatz der Präimplantationsdiagnostik zur Verhinderung von genetischen, chromosomalen oder mitochondrialen Krankheiten regelt, das Vorliegen eines Risikos als Voraussetzung für die Präimplantationsdiagnostik aufgenommen. Bei der Feststellung einer Schädigung, die eine Lebendgeburt verhindert (Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(a) HFE Act 1990 (as amended)), wird demgegenüber das Vorliegen eines Risikos nicht verlangt.

73  Vgl. auch Pelchen/Häberle, in: Erbs/Kohlhaas (Hrsg.), Strafrechtliche Nebengesetze (2017), § 3a ESchG Rn. 10. 74  BT‑Drs. 17/6400, S. 9. 75  Hübner/Pühler, MedR 2011, S. 789 (792); Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 31.



B.  Risiko und Wahrscheinlichkeit

247

1.  Bestimmung des Risikos durch das Licence Committee Die Authority muss davon überzeugt (satisfied) sein, dass ein besonderes bzw. spezielles (particular) und ein signifikantes (significant) Risiko vorliegt. Im Rahmen der im Jahr 2010 veröffentlichten Explanatory Notes hat das Licence Committee erläutert, welche Umstände es berücksichtigten wird.76 Bei der Einschätzung, ob ein besonderes bzw. spezielles (particular) Risiko i. S. d. Schedule 1 Paragraph 1ZA(2)(a) HFE Act 1990 (as amended) vorliegt, wird das Licence Committee besonders berücksichtigen, ob es sich um eine Erbkrankheit handelt und – falls dem so ist – welchen Vererbungsregeln sie unterliegt und damit objektive Kriterien anwenden.77 Die Einschätzung des signifikanten (significant) Risikos wird maßgeblich von der Penetranz der Krankheit beeinflusst.78 Bei Krankheiten mit unvollständiger Penetranz, bei denen klinisch gesehen ein bestimmter Prozentbereich angegeben werden kann, bei wie vielen Trägern die Krankheit ausbrechen wird, wird das Licence Committee die höchste Wahrscheinlichkeit berücksichtigen.79 Obwohl das Konsultationsverfahren aus dem Jahr 2006 ergeben hat, dass einige der Befragten für die Penetranz eine Wahrscheinlichkeit von mindestens 50 % verlangen würden, da die Wahrscheinlichkeit des Krankheitsausbruchs dann größer als der Nichtausbruch sei,80 hat das Licence Committee keine Untergrenze festgelegt. Bei der Bestimmung des signifikanten (significant) Risikos legt die Authority rein objektive Kriterien an, die sich statistisch berechnen lassen. Dies erklärt sich daraus, dass nicht mehr über eine konkrete Familiensituation entschieden wird, sondern die Zentren unabhängig von einer bestimmten Familiensituation den Antrag stellen können, dass künftig eine bestimmte Krankheit diagnostiziert werden darf. Das Licence Committee der Authority kann daher auch keine subjektiven Faktoren mehr mit einbeziehen, sondern muss eine generelle Aussage treffen.

2.  Bestimmung des Risikos im konkreten Fall Neben dem Licence Committee müssen auch die beteiligten Reproduktionsmediziner eine Einschätzung zum Risiko vornehmen. Sie wenden dabei nicht die gleichen Kriterien wie das objektiv entscheidende Licence Committee an, sondern legen ihrer Entscheidung den Maßstab des Code of Practice zugrun76  77 

Human Fertilisation and Embryology Authority, Explanatory Note (2010). Human Fertilisation and Embryology Authority, Explanatory Note (2010), Rn. 4.1 f. 78  Human Fertilisation and Embryology Authority, Explanatory Note (2010), Rn. 5.1. 79  Human Fertilisation and Embryology Authority, Explanatory Note (2010), Rn. 5.2 und 5.4. 80  Human Fertilisation and Embryology Authority, Choices & boundaries report (2006), S. 10. Der Grund hierfür dürfte sein, dass es scheinbar keine Mehrheiten für eine genaue Prozentzahl gab.

248

Teil 5: Materielle Regelungen

de.81 Die Authority hat sich dafür entschieden, in diesem eine subjektive Herangehensweise zu wählen, denn der Code of Practice macht die Vorgabe, dass die Sicht des die Behandlung suchenden Paares berücksichtigt werden soll. Dies zeigt sich durch die folgenden Bestimmungen: „10.5. When deciding if it is appropriate to provide PGD in particular cases, the centre should consider the circumstances of those seeking treatment rather than the particular heritable condition.82   10.6. The use of PGD should be considered only where there is a significant risk of a serious genetic condition being present in the embryo. […] The perception of the level of risk for those seeking treatment will also be an important factor for the centre to consider.“83

Wie sich zeigen wird, gelten die in Rn. 10.5. genannten Umstände auch bei der sogleich zu prüfenden Schwere der Krankheit. Vorliegend soll die Bestimmung in Rn. 10.6. untersucht werden. Die Ärzte müssen dem eindeutigen Wortlaut folgend ein signifikantes Risiko feststellen. Anders als das Licence Committee, dass zum einen den Erbgang und zum anderen die Penetranz einer Krankheit und damit wissenschaftlich begründbare Kriterien heranzieht, sollen die beteiligten Reproduktionsmediziner die Sichtweise / Wahrnehmung (perception) des Paares, das die Präimplantationsdiagnostik in Anspruch nehmen will, zur Signifikanz des Risikos berücksichtigen. Hierdurch wird sehr deutlich die subjektive Herangehensweise im konkreten Fall zum Ausdruck gebracht, denn die Wahrnehmung des Risikos orientiert sich hier nicht an wissenschaftlichen Werten, sondern kann vielmehr auf ganz anderen subjektiven Gründen beruhen. Diese Gründe mögen dabei aus objektiver Sicht sogar irrational sein. Obwohl der Code of Practice darauf hinzudeuten scheint, dass die Bestimmung des Risikos sehr subjektiv ist, ergibt sich aus dem genauen Wortlaut, dass diese Wahrnehmung nur ein, wenngleich wichtiger, Faktor ist (be an important factor for the centre to consider). Die Letztentscheidung liegt bei den Ärzten, die die Einschätzung des Paares nicht teilen müssen und ein Korrektiv darstellen sollen.84 Allerdings zeigt sie Studie von Williams et al.,85 dass das an

81  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.5 ff.; diese Kriterien sind seit der erstmaligen Erwähnung im Code of Practice unverändert geblieben, siehe hierzu die erstmalige Nennung in Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 6th ed. (2003), Rn. 14.20 ff. 82  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.5. 83  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.6. 84  Scott et al., Med.L. Rev. Vol. 15 (2007), S. 320 (324, 331); Scott, Med.L. Rev. Vol. 13 (2005), S. 291 (305). 85  Williams et al., Social Science & Medicine Vol. 65 (2007), S. 1094. Vgl. auch oben Teil 4, S. 224, Fn. 405.



B.  Risiko und Wahrscheinlichkeit

249

einer Präimplantationsdiagnostik beteiligte Personal86 bei der Einschätzung des Risikos die Sicht des Paares grundsätzlich in den Vordergrund stellt, weshalb fraglich ist, ob die Ärzte wirklich als begrenzendes Korrektiv wirken.87 Entscheiden sie anders als das Paar, kann eine Präimplantationsdiagnostik jedenfalls in diesem Zentrum nicht durchgeführt werden. Es ist den Paaren allerdings weder nach dem HFE Act 1990 (as amended) noch nach dem Code of Practice verwehrt, ein anderes reproduktionsmedizinisches Zentrum aufzusuchen. Das Licence Committee entscheidet nicht über ihren konkreten Fall und eine Bindungswirkung der ablehnenden Entscheidung durch die Ärzte eines Zentrums ist nicht geregelt. Die Reproduktionsmediziner eines anderen Zentrums könnten den Fall anders entscheiden und der persönlichen Wahrnehmung der Eltern mehr Gewicht beimessen.

3. Zusammenfassung Die Bestimmung des Risikos durch das Licence Committee folgt allein den objektiven Regeln der Vererbungslehre und der Penetranz, weshalb eindeutige Ergebnisse erwartet werden könnten. Da sich in dem Indikationskatalog88 der Authority mehrere rezessiv vererbbare Krankheiten befinden und bei diesen ein Risiko von 25 % besteht, dass der Embryo Träger der Krankheit ist, ist anzunehmen, dass dieses Risiko dem Licence Committee grundsätzlich ausreicht. Im konkreten Einzelfall wird neben objektiven Faktoren vor allem die Wahrnehmung der Eltern berücksichtigen, die auf nicht beweisbaren Erfahrungen und nicht auf Tatsachen beruhen muss. Dies hat dazu geführt, dass Scott sich dafür ausspricht, dass das Risiko gar nicht mehr zu prüfen sei, sondern dass als Schranke die Schwere der Krankheit für den Zugang zur Präimplantationsdiagnostik ausreichend sein soll.89

III.  Vergleich und Vorschläge de lege ferenda Die Herangehensweise an die Bestimmung des Risikos und der Wahrscheinlichkeit in Deutschland ähnelt der Bestimmung durch das Licence Committee in England. In beiden Fällen kommt es zu einer Bestimmung auf objektiver Tatsachengrundlage unter Anlegung wissenschaftlich Erkenntnisse. Neben den in beiden Ländern zu berücksichtigenden Vererbungsregeln, berücksichtigt das Licence Committee darüber hinaus auch die Penetranz der Erkrankung. Dies hat seinen Grund darin, dass bereits in dem Zeitpunkt, in dem das Licence 86  Ärzte, Krankenschwestern, Embryologen und Verwaltungsangestellte. Im Verlauf der weiteren Untersuchung wird für alle der Oberbegriff Reproduktionsmediziner oder Beteiligte verwendet. 87  Williams et al., Social Science & Medicine Vol. 65 (2007), S. 1094 (1100). 88  Siehe Teil 4, S. 187, Fn. 189. 89  Scott, OJLS Vol. 26 (2006), S. 153 (176).

250

Teil 5: Materielle Regelungen

Committee seine Kriterien veröffentlicht hat, in England spätmanifestierende Krankheiten mit unvollständiger Penetranz Gegenstand der Präimplantationsdiagnostik sein konnten. Die Penetranz ist als objektiv bestimmbares Merkmal geeignet, zu einer angemessenen Entscheidung zu führen. Da auch in Deutschland bereits de lege lata spätmanifestierende Krankheiten von der Norm erfasst werden,90 ist zu fordern, dass die Penetranz mit in die Ermittlung des hohen Risikos einbezogen wird, um dieses im Falle von spätmanifestierenden Erbkrankheiten angemessen ermitteln zu können. Der Gesetzeswortlaut steht dem nicht entgegen. Zwar nennt die Gesetzesbegründung die Penetranz nicht ausdrücklich. Abgestellt wird jedoch auf eine von dem üblichen Risiko der Bevölkerung abweichende Wahrscheinlichkeit.91 Bei Trägern einer spätmanifestierenden Krankheit mit unvollständiger Penetranz kann davon ausgegangen werden, dass sie eine vom üblichen Risiko der Bevölkerung abweichende Krankheitswahrscheinlichkeit aufweisen. Die Berücksichtigung der Penetranz könnte deshalb bei der Einschätzung des Risikos unterstützend herangezogen werden. Fremd ist dem deutschen Recht demgegenüber die Berücksichtigung der subjektiven Erfahrungen des Paares. Die Studie von Williams et al. für das englische Recht hat gezeigt, dass ihrer Einschätzung in der Praxis eine hohe Bedeutung beigemessen wird, auch wenn der Code of Practice eigentlich davon ausgeht, dass es sich nur um einen zu berücksichtigenden Faktor handelt. Im konkreten Fall besteht daher die Gefahr, dass das Risiko aufgrund der Berücksichtigung der Wahrnehmung des Paares seine eigentlich begrenzende Funktion verliert. Fraglich ist, ob die subjektive Wahrnehmung des Paares bei der Bestimmung des Risikos in Deutschland berücksichtigt werden sollte und ob sich deshalb eine Übernahme aus dem englischen Recht anbietet. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Präimplantationsdiagnostik nach dem Willen des Gesetzgebers nur in Einzelfällen zulässig sein soll.92 Anders als für das Merkmal der schwerwiegenden Erbkrankheit i. S. d. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG bestehen für die Bestimmung des Risikos und der Wahrscheinlichkeit mit wissenschaftlich nachweisbaren Vererbungsregeln und der Penetranz, deren Berücksichtigung ebenfalls sinnvoll ist, eindeutige objektive Anhaltspunkte, die berücksichtigt werden können. Das Abstellen auf die Wahrnehmung des Paares würde demgegenüber zu einer Aufweichung der Voraussetzungen des hohen Risikos in § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG und der hohen Wahrscheinlichkeit in § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG führen. Sie könnten ihre einschränkende Funktion in diesem Fall nicht mehr erfüllen. Um zu verhindern, dass allein die Wahrnehmung des Paares losgelöst von jeder wissenschaftlichen Fundierung entscheidend ist, sollte bei den Merkmalen des 90  91 

Siehe hierzu unten Teil 6, A. I., S. 285 ff. BT‑Drs. 17/5451, S. 8. 92  BT‑Drs. 17/5451, S. 7.

C.  Verhinderung von Tot- oder Fehlgeburt /Beeinträchtigung einer Lebendgeburt 251



hohen Risikos und der hohen Wahrscheinlichkeit die objektive Bestimmung in Deutschland beibehalten werden.

IV. Zusammenfassung De lege lata werden in Deutschland nur objektive Kriterien für die Bestimmung des hohen Risikos in § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG und der hohen Wahrscheinlichkeit in § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG genutzt. Hierzu gehören insbesondere die Vererbungsregeln. In England wird neben den objektiven Kriterien, zu denen die Vererbungsregeln und die Penetranz der Krankheit gehören, auch die Wahrnehmung des Paares als subjektives Kriterium berücksichtigt. Die Anforderungen an die Risikobewertung werden damit erheblich gesenkt. Ein Anknüpfen an die subjektive Wahrnehmung sollte wegen der Ausweitungsrisiken des Anwendungsbereichs vermieden werden.

C.  Verhinderung einer Tot- oder Fehlgeburt / Beeinträchtigung einer Lebendgeburt I. Deutschland Gemäß § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG ist die Präimplantationsdiagnostik möglich, um eine schwerwiegende Schädigung des Embryos zu ermitteln, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen wird. Eine Totgeburt liegt vor, wenn der tote Fötus bei der Geburt ein Gewicht von 500 g oder mehr hat oder ein Gestationsalter von mindestens 22 Wochen erreicht wurde.93 Eine Fehlgeburt liegt vor, wenn die Schwangerschaft endet, bevor der Embryo oder Fötus lebensfähig ist.94 Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die Tot- bzw. Fehlgeburt häufig durch Chromosomenanomalien ausgelöst wird.95 Nach dem Wortlaut muss es keinen Anlass für die Untersuchung, etwa eine Vorbelastung bei den Eltern, geben.96 Deshalb ist nach dem Wortlaut eine routinemäßige Untersuchung auch in Form eines Aneuploidiescreenings97 möglich.98 Da der Ge93 

BT‑Drs. 17/5451, S. 8. BT‑Drs. 17/5451, S. 8. Siehe zu der Differenzierung Einleitung, S. 6, Fn. 35. BT‑Drs. 17/5451, S. 8. 96  Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 98 Fn. 86; Reuter, StudZR 2011, S. 535 (551); Schroth, ZStW Vol. 125 (2013), S. 627 (630); Taupitz, in: Günther/ Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 45; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 114, siehe auch dort Fn. 152. 97  Siehe hierzu oben Teil 1, B. V., S. 35 f. 98  Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (653); Henking, ZRP 2012, S. 20 (22); Kentenich/ Griesinger/Diedrich, Gynäkologische Endokrinologie 2013, S. 138; Rehmann-Sutter, Ethik Med 2017, S. 201 (207); Schroth, ZStW Vol. 125 (2013), S. 627 (636); Taupitz, in: Günther/ Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 45; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantations94  95 

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Teil 5: Materielle Regelungen

setzgeber in seiner Gesetzesbegründung jedoch hervorgehoben hat, dass die Präimplantationsdiagnostik nur im Einzelfall zulässig sein soll,99 werden verschiedene Beschränkungsmöglichkeiten diskutiert.

1.  Erfordernis einer genetischen Disposition Teilweise wird davon ausgegangen, dass eine genetische Disposition eines oder beider Elternteile mit in den Anwendungsbereich der Präimplantationsdiagnostik nach § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG hineingelesen werden müsse. Im Rahmen der systematischen Auslegung wird argumentiert, dass nicht alle Voraussetzungen, die erfüllt werden müssen, wie der anerkannte Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik, in § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG wiederholt würden.100 Deshalb müsse § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG so ausgelegt werden, dass nur das Ziel der Präimplantationsdiagnostik101 unterschiedlich sei, das Erfordernis der genetischen Indikation aber auch bei Satz 2 gelte.102 Gegen diese Ansicht spricht zunächst der Wortlaut, auf den einleitend eingegangen wurde. Hinzukommt der eindeutig in der Gesetzesbegründung erklärte Wille des Gesetzgebers. Dieser hat ausdrücklich erklärt, dass die Chromosomenanomalien, die die häufigsten Gründe für eine Tot- oder Fehlgeburt darstellen, unabhängig von chromosomalen Veränderungen bei den Eltern auftreten können.103 Er hat also gerade anerkannt, dass in den häufigsten Fällen die genetische Disposition der Eltern nicht als Ausgangspunkt dienen kann. Diesem eindeutigen Willen würde widersprochen, wollte man eine genetische Disposition fordern.104 Deshalb kann im Ergebnis das Erfordernis einer genetischen Disposition nicht als Voraussetzung in § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG hineingelesen werden.105

2.  Erfordernis einer medizinischen Indikation Neben dem Erfordernis einer genetischen Disposition wird diskutiert, ob eine medizinische Indikation erforderlich ist. Diese knüpft nicht an die Erbanlagen diagnostik (2014), S. 115; vorsichtiger („scheint“) aber im Ergebnis zustimmend auch Frister, in: Juristische Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf (Hrsg.), Wissenschaftsrecht und Wissenschaftspraxis (2014), S. 115 (122). 99  BT‑Drs. 17/5451, S. 7. 100  Duttge, medstra 2015, S. 77 (80); Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (662); Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 103. 101  In § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG Verhinderung einer schwerwiegenden Erbkrankheit bei einem lebensfähigen Kind; in § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG Verhinderung einer Tot- bzw. Fehlgeburt. 102  Duttge, medstra 2015, S. 77 (80); diese Meinung auch darstellend aber nicht teilend Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 103. 103  BT‑Drs. 17/5451, S. 8. 104  Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (662); Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 104 f. 105  Taupitz, Gynäkologische Endokrinologie 2017, S. 164 (164 f.).



C.  Verhinderung von Tot- oder Fehlgeburt /Beeinträchtigung einer Lebendgeburt 253

der Eltern an. Über sie soll gleichwohl verhindert werden, dass die Präimplantationsdiagnostik zur Standardbehandlung bei In-vitro-Fertilisationen wird.106 Auch gegen die Berücksichtigung einer medizinischen Indikation spricht der Wortlaut des Gesetzes, der lediglich fordert, dass eine Schädigung ermittelt werden soll, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führt.107 § 5 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 PIDV kann nicht zur Begründung herangezogen werden.108 Dieser verlangt zwar eine ärztliche Beurteilung der Annahme, dass eine schwerwiegende Schädigung des Embryos zu erwarten ist, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen wird. § 5 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 PIDV gestaltet allerdings die Rechtfertigungsvoraussetzungen von § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG weiter aus, was nicht von der Verordnungsermächtigung in § 3a Abs. 3 S. 3 ESchG erfasst ist.109 Auch an die hohe Wahrscheinlichkeit i. S. d. § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG kann nicht angeknüpft werden, denn diese bezieht sich ausweislich des Relativpronomens nur auf die Folgen der Schädigung und nicht auf das Vorliegen der Schädigung.110 Da nicht bei jeder In-vitro-Fertilisation automatisch eine Präimplantationsdiagnostik erfolgen soll,111 könnte dieses Ziel dann erreicht werden, wenn erforderlich ist, dass begründete Umstände für die Annahme vorliegen, dass es eine entsprechende Schädigung beim Embryo geben wird. Als solche Anhaltspunkte kommen sowohl balancierte Chromosomenaberrationen, bereits in der Vergangenheit erfolgte Fehl- oder Totgeburten, das Alter112 der Patientin, welches zu Reifestörungen bei den Keimzellen113 führen kann, sowie erfolglose In-vitro-Fertilisationen in der Vergangenheit in Betracht.114 Diese Einschrän106  107 

Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 105. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 45 geht deshalb davon aus, dass das Verlangen einer medizinischen Indikation gegen das Analogieverbot verstoßen würde. 108  A. A. Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 108. 109 Vgl. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 45. 110  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 45. 111  Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 109; siehe auch Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (662), wonach der Gesetzgeber es versäumt habe, diese Einzelfälle näher festzulegen. Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 99 geht davon aus, dass die Präimplantationsdiagnostik „zweifelsohne […] nicht standardisiert durchgeführt werden darf.“ 112  Kubiciel, NStZ 2013, S. 382 (385); a. A. Frommel, JZ 2013, S. 488 (491), Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 100 und Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht (2014), § 3a ESchG Rn. 15, die nicht davon ausgehen, dass das Alter als Indikation herangezogen werden könne. Auch die Begründung zur Präimplantationsdiagnostikverordnung geht ausdrücklich davon aus, dass das Alter der Frau alleine nicht ausreiche, BR‑Drs.  717/12, S. 29. Hiermit wird allerdings eine Rechtfertigungsvoraussetzung des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG ausgelegt, was nicht von der Verordnungsermächtigung gedeckt ist. 113 Vgl. hierzu Kentenich/Griesinger/Diedrich, Gynäkologische Endokrinologie 2013, S. 138. 114  Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 63; Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (662); Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 45; Taupitz, Gynä-

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Teil 5: Materielle Regelungen

kung des Anwendungsbereichs kann nur durch eine teleologische Reduktion der Norm erreicht werden.115 Da es sich bei § 3a ESchG aber um ein Strafgesetz handelt und die teleologische Reduktion den Anwendungsbereich des Rechtfertigungsgrundes einschränkt, womit die Strafbarkeit ausgeweitet wird, verstößt eine Bestrafung derzeit in den Fällen, wo solche Anhaltspunkte nicht vorliegen, gegen das in Art. 103 Abs. 2 GG normierte Gesetzlichkeitsprinzip.116 Die Ethikkommission dürfe aber jedenfalls kein zustimmendes Votum abgeben, auch wenn eine Bestrafung aus den genannten Gründen nicht in Betracht kommt.117 Im Ergebnis ist folglich davon auszugehen, dass der Gesetzgeber zwar einen einschränkenden Anwendungsbereich vorgesehen hat und mit den genannten Kriterien auch Umstände existieren, die berücksichtigt werden könnten. De lege lata hat sich dieser Wille aber nicht im Wortlaut des Gesetzes niedergeschlagen und kann wegen Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu einer einschränkenden Auslegung führen, weshalb de lege lata ein anlassloses Screening möglich ist.118

3. Zusammenfassung § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG ist so auszulegen, dass in Deutschland ein Aneuploidiescreening möglich ist, obwohl die Vorteile des Verfahrens noch nicht eindeutig belegt sind.119 Einschränkende Voraussetzungen, wie eine genetische oder medizinische Indikation können aufgrund des Gesetzlichkeitsprinzips in Art. 103 Abs. 2 GG nicht in den Wortlaut hineingelesen werden. Auch wenn der Gesetzkologische Endokrinologie 2017, S. 164 (165). Siehe auch BÄK, DÄBl. 2011, S. A-1701 (A1702), die das Alter der Frau, wiederholte Fehlgeburten und IVF‑Versagen in der Vergangenheit als Indikationen für ein Aneuploidiescreening nennt. 115  Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (662 f.). 116  Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (663); Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 112; a. A. wohl Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 100, die davon ausgeht, dass eine teleologische Auslegung der Norm so lange möglich sei, wie sie von Wortlaut und Gesetzeszweck gedeckt sei. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass das Erfordernis der medizinischen Indikation aufgrund der Gesetzesmaterialien und der gesetzliche Regelung eine „nahezu intuitive Norminterpretation“ darstelle. Das Erfordernis einer medizinischen Indikation sei eine „zulässige Klarstellung“ und „[keine] unzulässige teleologische Reduktion“. 117  Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (663) Fn. 46. Dass die Ethikkommission keine Zustimmung erteilen darf, begründet Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 113 damit, dass die Ethikkommission bei ihrer Prüfung ungeschriebene Tatbestandsmerkmale berücksichtigen dürfe. 118  Zu diesem Ergebnis kommen auch Henking, ZRP 2012, S. 20 (22); Hermes, Die Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 67 ff.; Rehmann-Sutter, Ethik Med 2017, S. 201 (209); Schroth, ZStW Vol. 125 (2013), S. 627 (636); Taupitz, in: Günther/Taupitz/ Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 45; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 115. 119  Taupitz, Gynäkologische Endokrinologie 2017, S. 164 (165). Siehe zur Erfolgssicherheit Rehmann-Sutter, Ethik Med 2017, S. 201 (203 f.) mit Verweis auf aktuelle Studien.



C.  Verhinderung von Tot- oder Fehlgeburt /Beeinträchtigung einer Lebendgeburt 255

geber dies nicht beabsichtigt hat, ist es ihm vorbehalten, durch eine Neufassung des Gesetzeswortlauts eine eindeutige Regelung herbeizuführen.

II. England Gemäß Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(a) HFE Act 1990 (as amended) ist eine Präimplantationsdiagnostik zur Feststellung, ob bei dem Embryo eine Anomalie vorliegt, die eine Lebendgeburt verhindert, zulässig. Hintergrund dieser Bestimmung ist, wie auch in Deutschland, das Vorkommen von numerischen Chromosomenabweichungen, die in vielen Fällen zu einem nicht lebensfähigen Organismus und damit zu Fehl- oder Totgeburten führen. Der englische Gesetzgeber stellt in den Explanatory Notes120 besonders darauf ab, dass aufgrund dieser Bestimmung eine Genehmigung zur Bestimmung der Anzahl der Chromosomen erteilt werden kann.121 Aus den Explanatory Notes ergibt sich auch, dass der Gesetzgeber das Aneuploidiescreening (Preimplantation Genetic Screening – PGS) von dieser Vorschrift erfasst sehen will.122 Es kommt nicht auf eine medizinische Indikation an, sondern das Ziel ist es, den Embryo zu bestimmen, bei dem die größte Wahrscheinlichkeit besteht, dass es zu einer erfolgreichen Schwangerschaft kommt.123 Auch wenn eine medizinische Indikation nicht erforderlich ist, können als Anhaltspunkte Fehlgeburten in der Vergangenheit und das Alter der Mutter herangezogen werden.124

III.  Vergleich und Vorschläge de lege ferenda Trotz der unterschiedlichen Formulierung stimmt die Zielsetzung beider Regelungen vom Wortlaut her überein. Es soll Fehl- oder Totgeburten vorgebeugt werden, indem Embryonen mit einer hierzu führenden Schädigung nicht eingepflanzt werden. Aktuell ist auch in beiden Vergleichsländern ein Aneuploidiescreening möglich. Während dieses Verfahren in England allerdings durch den Gesetzgeber ausdrücklich erwünscht ist und der Wortlaut der Vorschrift gerade das Aneuploidiescreening ermöglichen soll, scheint es so, als handele es sich bei dem deutschen Wortlaut um eine unbewusste Öffnung für das Verfahren, die mit dem eigentlichen Willen des Gesetzgebers, wie er in der Geset120  Explanatory Notes erklären den Zweck, den ein Gesetz verfolgt, UK Parliament, Glossary, Stichwort: Explanatory Notes. 121  UK Parliament, HFE Act 2008 – Explanatory Notes, Rn. 49. 122  UK Parliament, HFE Act 2008 – Explanatory Notes, Rn. 49. 123  Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (87). 124  Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (87).

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Teil 5: Materielle Regelungen

zesbegründung zum Ausdruck kommt, nicht übereinstimmt. Nach dem in der Gesetzesbegründung geäußerten Willen soll es sich bei der Präimplantationsdiagnostik und dem Aneuploidiescreening in Deutschland gerade nicht um ein Standardverfahren handeln. Fraglich ist, ob das Aneuploidiescreening in Deutschland zukünftig weiter möglich sein sollte oder ob der Gesetzgeber das Erfordernis einer medizinischen Indikation aufnehmen sollte. Für die Aufnahme der medizinischen Indikation spricht der bereits geäußerte Wille des Gesetzgebers, die Präimplantationsdiagnostik aus Gründen der Schutzpflicht für embryonales Leben nur in Einzelfällen zuzulassen. Das Aneuploidiescreening begründet die Gefahr einer Ausweitung des Anwendungsbereichs der Präimplantationsdiagnostik, da beim Aneuploidiescreening die Feststellung nicht letaler Chromosomenaberrationen möglich ist. Da auch solche Untersuchungsergebnisse den Eltern mitgeteilt werden müssten, könnten sie sich zukünftig auch bei nicht letalen Chromosomenaberrationen gegen die Einpflanzung des Embryos entscheiden.125 Da es sich aber jeweils um medizinische und nicht soziale Gründe handelt, verlangt die Schutzpflicht des Gesetzgebers kein Verbot. Die Entscheidung ist daher völlig offen. Sollte der Gesetzgeber an seiner bisherigen Meinung festhalten, müsste er de lege ferenda den Wortlaut der Norm anpassen und eine medizinische Indikation aufnehmen.

IV. Zusammenfassung In beiden Vergleichsländern ist derzeit ein anlassloses Aneuploidiescreening mit dem Ziel möglich, Schädigungen festzustellen, die zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen. In England ist diese Folge vom Gesetzgeber beabsichtigt. Der deutsche Gesetzgeber wollte demgegenüber die Präimplantationsdiagnostik nur in Einzelfällen und nicht anlasslos zulassen, was er jedoch im Wortlaut der Norm nicht zum Ausdruck gebracht hat. Um eine Einschränkung zu erreichen, wäre ein gesetzgeberisches Handeln erforderlich.

125 Diese Folge wird von v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 275 f. befürwortet. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich v. Wietersheim dafür ausspricht, die Regelung der Präimplantationsdiagnostik sprachlich und inhaltlich an die Regelung des Schwangerschaftsabbruch in § 218a Abs. 2 StGB anzupassen, siehe hierzu auch Teil 4, S. 220, Fn. 384. Da während der Schwangerschaft § 15 Abs. 1 GenDG die maßgebliche Norm ist, und dieser keine medizinische Indikation fordert (siehe hierzu nur Kramp, Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik (2015), S. 106 f.), sind die von v. Wietersheim gezogenen Schlüsse konsequent.



D.  Schwere der zu verhindernden Krankheit

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D.  Schwere der zu verhindernden Krankheit I. Deutschland Gemäß § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG muss es sich um eine schwerwiegende Erbkrankheit handeln. Der Begriff Erbkrankheit ist eindeutig definierbar. Sie liegt immer dann vor, wenn die Gene mutiert sind und die Krankheit im Rahmen der Fortpflanzung weitergegeben, also vererbt wird. Hierunter fallen monogene Erkrankungen und Chromosomenstörungen.126 Demgegenüber bestehen erhebliche Unklarheiten, wann eine solche Erbkrankheit schwerwiegend ist. Schwerwiegend ist etwas, wenn es ernst zu nehmen, gewichtig oder gravierend ist.127 Es handelt sich um ein Adjektiv, welches nicht allein objektiv bestimmt werden kann. Vielmehr werden unterschiedliche Personen unterschiedliche Auffassung darüber haben, was als schwerwiegend anzusehen ist.128 Deshalb ist es erforderlich, letztere Rechtfertigungsvoraussetzung auszulegen. In Betracht kommt ein Rückgriff auf die Bestimmung des Schwangerschaftsabbruchs in § 218a Abs. 2 StGB und auf § 3 S. 2 ESchG. Zudem können sich Rückschlüsse aus der Gesetzesbegründung ergeben.

1.  Rückgriff auf die Bestimmungen des Schwangerschaftsabbruchs (§ 218a Abs. 2 StGB) Der Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung auf Widersprüche zum Recht des Schwangerschaftsabbruchs, §§ 218 ff. StGB, hingewiesen, weshalb die Präimplantationsdiagnostik zugelassen werden müsse.129 § 218a Abs. 2 StGB wurde auch als Anknüpfungspunkt für die gesetzliche Ausgestaltung der Vorschrift gewählt.130 Der Bestimmung der schwerwiegenden Erbkrankheit i. S. d. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG könnten möglicherweise ähnliche Kriterien zugrunde gelegt werden, wie bei der Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs nach § 218a Abs. 2 StGB. Danach ist ein Schwangerschaftsabbruch dann nicht rechtswidrig, wenn der Abbruch der Schwangerschaft unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder die Ge126  BT‑Drs. 17/5451, S. 8; siehe auch Teil 1, S. 18, Fn. 69: i. S. d. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG sind vererbte Krankheiten gemeint; a. A. Frommel, JZ 2013, S. 488 (492), die davon ausgeht, dass der Begriff Erbkrankheit „nur ein Beispiel für einen beachtlichen Konflikt der Frau und des Paares“ sei (Hervorhebung im Original). 127  Duden online, Stichwort: schwerwiegend. 128  Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 91; Lee, Die aktuellen juristischen Entwicklungen in der PID und Stammzellenforschung in Deutschland (2013), S. 70. Davon geht, bezogen auf § 3 S. 2 ESchG, der dieses Merkmal ebenfalls verwendet, auch die Gesetzesbegründung des Entwurfs von Röspel et al., BT‑Drs. 17/5452, S. 6 aus. 129  BT‑Drs. 17/5451, S. 3. 130  BT‑Drs. 17/5451, S. 8.

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Teil 5: Materielle Regelungen

fahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden, und die Gefahr nicht auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann. Der Arzt darf die gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Frau einbeziehen.131 Bei der Beeinträchtigung des seelischen Gesundheitszustands können auch familiäre und finanzielle Umstände eine Rolle spielen.132 Im Rahmen der familiären Umstände kann insbesondere berücksichtigt werden, ob die Frau die Pflege für ein krankes Kind leisten kann.133 Damit ist nicht die Erkrankung des Kindes der eigentliche Grund für den Schwangerschaftsabbruch, sondern es wird auf die postnatalen Folgen für die Frau abgestellt. Für eine Übernahme der vorgenannten Kriterien spricht, dass die Präimplantationsdiagnostik einen späteren Schwangerschaftsabbruch verhindern soll, da die Frau gar nicht erst in die Konfliktsituation gebracht werden soll, über die Fortführung der Schwangerschaft zu entscheiden. In beiden Fällen liegt der Bewertung eine Prognoseentscheidung zugrunde, wobei die späteren Lebensverhältnisse der Frau zu berücksichtigen sind.134 Gegen eine Übernahme der Kriterien spricht jedoch der unterschiedliche Wortlaut der Vorschriften.135 Während § 218a Abs. 2 StGB ausdrücklich auf die Mutter und eine Gefahr für ihr Leben und ihre Gesundheit abstellt, stellt § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG ausschließlich auf die Erbkrankheit des Embryos ab. Da in § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG Hinweise auf die Gesundheit und das Leben der Mutter fehlen, können mangels gesetzlichen Anknüpfungspunkts die im Rahmen des Schwangerschaftsabbruchs nach § 218a Abs. 2 StGB entwickelten Kriterien nicht angewandt werden, um zu bestimmen, ob eine schwerwiegende Erbkrankheit i. S. d. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG vorliegt. Ein Rückgriff auf die Regelung des Schwangerschaftsabbruchs ist deshalb nicht möglich, auch wenn der Gesetzgeber einen Gleichlauf beider Regelungen beabsichtigt haben mag.136 131  Eser, in: Schönke/Schröder (Begr.), Strafgesetzbuch (2014), § 218a Rn. 29; Gropp, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB Bd. 4 (2012), § 218a Rn. 44; Kühl, in: Lackner/Kühl (Hrsg.), StGB (2014), § 218a Rn. 12. 132  Eser, in: Schönke/Schröder (Begr.), Strafgesetzbuch (2014), § 218a Rn. 29; Gropp, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB Bd. 4 (2012), § 218a Rn. 44; Kühl, in: Lackner/Kühl (Hrsg.), StGB (2014), § 218a Rn. 12, 14. 133 Vgl. v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 268, 272. 134  Für einen Gleichlauf spricht sich Frommel, JZ 2013, S. 488 (491) für die Trophektodermbiopsie aus, die jedoch ihrer Ansicht nach nicht von § 3a ESchG erfasst wird, siehe oben Teil  5, A. I. 2., S. 238 ff. 135  Hierzu und zum Folgenden Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 98; Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 26; kritisch wohl auch Henking, ZRP 2012, S. 20 (21); a. A. Frommel, JZ 2013, S. 488 (491 f.). 136  Siehe zum Gleichlauf der Regelungen v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 267 ff., 271 ff., die sich für eine Neufassung des Gesetzeswortlauts ausspricht und dann eine Übertragung der Kriterien des Schwangerschaftsabbruchs befürwortet. Auch § 4 Abs. 2 Nr. 3 c) AME‑FMedG von Gassner et al. (Hrsg.), AME‑FMedG (2013), S. 4 stellt auf die gesundheitlichen Auswirkungen für die Frau ab und orientiert sich in der



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2.  Rückgriff auf § 3 S. 2 ESchG Die Gesetzesbegründung verweist zur Bestimmung der schwerwiegenden Erbkrankheit auf § 3 S. 2 ESchG.137 § 3 S. 2 ESchG lautet: „Dies gilt nicht, wenn die Auswahl der Samenzelle durch einen Arzt dazu dient, das Kind vor der Erkrankung an einer Muskeldystrophie vom Typ Duchenne oder einer ähnlich schwerwiegenden geschlechtsgebundenen Erbkrankheit zu bewahren, und die dem Kind drohende Erkrankung von der nach Landesrecht zuständigen Stelle als entsprechend schwerwiegend anerkannt worden ist.“

Die Anknüpfung an § 3 S. 2 ESchG wird kritisiert. Es wird darauf abgestellt, dass die Regelungsinhalte der Vorschriften in formeller Hinsicht unterschiedlich seien. Während in § 3 S. 2 ESchG eine Landesstelle und damit der Staat eine Entscheidung über die Schwere der Krankheit treffe, erfolge dies im Fall des § 3a Abs. 2 ESchG durch eine Ethikkommission, weshalb die §§ 3 S. 2 und 3a Abs. 2 S. 1 ESchG in formeller Hinsicht nicht kohärent seien.138 Zudem sei § 3 S. 2 ESchG selbst starker Kritik ausgesetzt, da es durch die Nennung einer speziellen Krankheit und die Erstellung einer Landesliste zu Stigmatisierungen kommen könne.139 Es bestehe außerdem die Gefahr, dass durch die Landeslisten eine Zersplitterung des Rechts herbeigeführt werde.140 Schließlich fehlten Indikationskataloge der Länder, sodass eine Orientierung an ihnen nicht möglich sei.141 Fraglich ist, ob diese Kritik und das Fehlen von Landeslisten eine unterstützende Heranziehung des § 3 S. 2 ESchG für die Auslegung verhindert. Der Gesetzgeber verweist lediglich hinsichtlich der Rechtfertigungsvoraussetzung der schwerwiegende Erbkrankheit und nicht hinsichtlich der sonstigen Voraussetzungen auf § 3 S. 2 ESchG.142 Dass es unterschiedliche Entscheidungsstellen, hier die Ethikkommission, dort die Landesstelle gibt und die Normen sich Wortwahl an § 218a Abs. 2 StGB. Siehe für den Wortlaut des § 4 Abs. 2 Nr. 3 c) AME‑FMedG Teil 4, S. 195, Fn. 237. 137  BT‑Drs. 17/5451, S. 8. Nach Frister, in: Juristische Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf (Hrsg.), Wissenschaftsrecht und Wissenschaftspraxis (2014), S. 115 (121) handelt es sich um eine bewusste Anknüpfung. 138  Krüger, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 69 (81); Krüger/Berchtold, Der Gynäkologe 2012, S. 65 (68). 139  Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S.  90; Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3 Rn. 25; Frister, in: Juristische Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf (Hrsg.), Wissenschaftsrecht und Wissenschaftspraxis (2014), S. 115 (121), Fn. 20 spricht sich deshalb dafür aus, dass der Wortlaut des § 3 S. 2 ESchG hätte geändert werden müssen. Eine solche Änderung war in dem Entwurf von Röspel et al., BT‑Drs. 17/5452, S. 6 ausdrücklich vorgesehen. 140  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3 Rn. 24. 141  Henking, ZRP 2012, S. 20 (21); vgl. auch Krüger, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 69 (81); vgl. Krüger/Berchtold, Der Gynäkologe 2012, S. 65 (68). 142  BT‑Drs. 17/5451, S. 8.

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Teil 5: Materielle Regelungen

daher in formeller Hinsicht unterscheiden,143 ist für die Auslegung der Rechtfertigungsvoraussetzung der schwerwiegende Erbkrankheit i. S. d. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG unbeachtlich. Auch wenn das Problem der Stigmatisierung besteht, wird jedenfalls derzeit eine Erbkrankheit genannt wird, die zum Ausgangspunkt weiterer Überlegungen herangezogen werden kann. Durch die Verwendung der Formulierung Muskeldystrophie vom Typ Duchenne oder einer ähnlich schwerwiegenden geschlechtsgebundenen Erbkrankheit144 in § 3 S. 2 ESchG und den Verweis in der Gesetzesbegründung hierauf wird nämlich verdeutlicht, dass der Gesetzgeber jedenfalls die Muskeldystrophie vom Typ Duchenne als eine schwerwiegende Erbkrankheit ansieht.145 Auch das derzeitige Fehlen von Landeslisten ist kein Einwand, der eine Bezugnahme ausschließt. Die nach Landesrecht zuständigen Stellen würden sich bei der Frage, ob eine Krankheit als ähnliche schwerwiegende geschlechtsgebundene Erbkrankheit i. S. d. § 3 S. 2 ESchG eingestuft werden kann, an der einzigen vom Gesetzgeber genannten Erbkrankheit, der Muskeldystrophie vom Typ Duchenne, orientieren. Das gleiche Vorgehen kann auch für die Auslegung der Rechtfertigungsvoraussetzung schwerwiegend i. S. d. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG gewählt werden und zwar unabhängig davon, wer dieses Merkmal auszulegen hat.146 Die genannte Kritik, die für sich genommen gerechtfertigt sein mag, hindert folglich nicht, sich für die Auslegung an § 3 S. 2 ESchG und der dort genannten schwerwiegenden Erbkrankheit Muskeldystrophie vom Typ Duchenne zu orientieren.147 Zunächst sollen die Eigenschaften148 dieser Erbkrankheit dargestellt werden. Dies ist erforderlich, da die Aufnahme der Erbkrankheit Muskeldystrophie vom Typ Duchenne zu einer „deutlich[en]“149 Eingrenzung des § 3 S. 2 ESchG führe. Die Eigenschaften dieser Krankheit berechtigten nach Ansicht des Rechtsausschusses die Einschätzung der Krankheit als schwerwiegend. Im Anschluss sollen diese Eigenschaften abstrahiert werden, um sie auf andere Erb143 Hierzu Krüger/Berchtold, Der Gynäkologe 2012, S. 65 (68); Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 91. 144 Als weitere Krankheiten, die geschlechtsgebunden sind und daher Gegenstand einer Untersuchung i. S. d. § 3 S. 2 ESchG sein könnten, werden u. a. die Krankheiten Hämophilie Typ A, Agammaglobulinanämie, Wiskott-Aldrich-Syndrom, das Lesch-Nyhan-Syndrom und die Farbenfehlsichtigkeit genannt, Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3 Rn. 23. Dabei wird keine Prüfung vorgenommen, ob diese der Muskeldystrophie ähneln, sondern allein darauf abgestellt, dass sie auch X-chromosomal vererbt werden. Es ist in der Folge nicht eindeutig, ob alle als „ähnlich schwer“ wie die Muskeldystrophie vom Typ Duchenne angesehen werden können. Jedenfalls für die Farbenfehlsichtigkeit dürfte dies offensichtlich zu verneinen sein. 145 Vgl. BT‑Drs. 11/8057, S. 15, wonach die Benennung dieser Krankheit den Anwendungsbereich deutlich eingrenze. 146  Nach derzeitigem Recht ist das die Ethikkommission. Nach dem Vorschlag der vorliegenden Arbeit sind das zukünftig die Ärzte, siehe oben Teil 4, A. III. 1., S. 191 ff. 147  A. A. Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 91. 148  Symptome, Krankheitsverlauf, Behandlungsmöglichkeiten. 149  BT‑Drs. 11/8057, S. 15.



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krankheiten anwenden zu können.150 Es ist naheliegend, Erbkrankheiten, die diese Eigenschaften teilen, ebenfalls als schwerwiegend anzusehen. Da auch § 3 S. 2 ESchG nur von „ähnlich schwerwiegend“ und nicht „gleich schwerwiegend“ spricht, ist nicht zu fordern, dass jeweils alle abstrahierten Eigenschaften kumulativ vorliegen müssen. Bei der Muskeldystrophie vom Typ Duchenne151 handelt es sich um eine Erbkrankheit, die zur Muskelschwäche führt. Sie bricht in den ersten Lebensjahren aus. Zunächst ist die Muskulatur in den Beinen betroffen, was zu einer Beeinträchtigung des Gehvermögens führt. Danach wird die Schulter-, Armund Atmungsmuskulatur beeinträchtigt, was dazu führt, dass zunächst nur noch eine sitzende, dann nur noch eine liegende Position möglich ist.152 Eine Beeinträchtigung des Herzmuskels ist ebenfalls möglich.153 Durch die zunehmende Schwäche der Atemmuskulatur ist die Eigenatmung eingeschränkt und es kann erforderlich sein, eine maschinelle Beatmung zusätzlich einzusetzen.154 Ungefähr ab diesem Zeitpunkt sind die Betroffenen pflegebedürftig. Es kann zu einer intellektuellen Beeinträchtigung kommen.155 Die Krankheit endet in allen Fällen tödlich, da eine Heilung derzeit nicht möglich ist. Es kommt lediglich eine Minderung der Symptome in Betracht.156 Die durchschnittliche Lebenserwartung von betroffenen Personen beträgt derzeit 20–25 Jahre.157 Insgesamt kommt es wegen der Immobilität und der Abhängigkeit von einer maschinellen Beatmung zu erheblichen Einschränkungen der Lebensqualität.158 Abstrahiert lassen sich die folgende Merkmale festhalten: die Krankheit muss im Kindesalter ausbrechen und einen tödlichen Verlauf nehmen. Eine Heilungsmöglichkeit darf nicht bestehen. Es muss zu starken körperlichen und 150  Vgl. zu diesem Vorgehen auch Dederer, MedR 2010, S. 819 (820 f.), der in seiner Urteilsanmerkung zum Urteil des Bundesgerichtshofs zur Präimplantationsdiagnostik aus den dem Urteil zugrunde liegenden Krankheiten folgert, welche Voraussetzungen allgemein zu erfüllen sind. 151  Siehe zu allem auch Deutsche Gesellschaft für Muskelkranke e. V., Muskeldystrophie Duchenne und Becker (Dystrophin-Erkrankungen); Kindernetzwerk e. V., Krankheitsübersicht (2012); Pschyrembel Online, Stichwort: Duchenne-Muskeldystrophie; Taupitz, in: Günther/ Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3 Rn. 19; Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 88 Fn. 231. 152  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3 Rn. 19. 153  Deutsche Gesellschaft für Muskelkranke e. V., Muskeldystrophie Duchenne und Becker (Dystrophin-Erkrankungen), S. 6; Kindernetzwerk e. V., Krankheitsübersicht (2012), S. 3. 154  Deutsche Gesellschaft für Muskelkranke e. V., Muskeldystrophie Duchenne und Becker (Dystrophin-Erkrankungen), S. 13; Kindernetzwerk e. V., Krankheitsübersicht (2012), S. 7. 155  Deutsche Gesellschaft für Muskelkranke e. V., Muskeldystrophie Duchenne und Becker (Dystrophin-Erkrankungen), S. 6; Kindernetzwerk e. V., Krankheitsübersicht (2012), S. 4. 156  Deutsche Gesellschaft für Muskelkranke e. V., Muskeldystrophie Duchenne und Becker (Dystrophin-Erkrankungen), S. 12; Kindernetzwerk e. V., Krankheitsübersicht (2012), S. 3. 157  Pschyrembel Online, Stichwort: Duchenne-Muskeldystrophie; siehe aber auch Kindernetzwerk e. V., Krankheitsübersicht (2012), S. 3, 7 wonach eine deutliche Steigerung bis ins vierte Lebensjahrzehnt aufgrund neuerer Therapiemöglichkeiten erreicht werden könne. 158  Kindernetzwerk e. V., Krankheitsübersicht (2012), S. 7.

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Teil 5: Materielle Regelungen

möglicherweise intellektuellen Beeinträchtigungen kommen. Die Symptome der Krankheit müssen das Wohlbefinden mehr als nur unerheblich beeinträchtigen und werden häufig eine Pflegebedürftigkeit des Betroffenen bedingen. Die Behandlung muss zwar nicht gänzlich ausgeschlossen sein. Wenn sie möglich ist, wird sie sich jedoch vermutlich teilweise erheblich körperlich auswirken.159 Die durchschnittliche Lebenserwartung muss unter dem Durchschnitt der gesunden Bevölkerung liegen.160 Zwar bezieht sich § 3 S. 2 ESchG nur auf geschlechtsgebundene Erbkrankheiten. Durch den Verweis des Gesetzgebers kommt es aber für die Bestimmung der schwerwiegenden Erbkrankheit i. S. d. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG hierauf nicht entscheidend an, sodass die Kriterien auch für autosomale Erbkrankheiten gelten können.161 Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass der Verweis auf § 3 S. 2 ESchG in der Gesetzesbegründung zur Präimplantationsdiagnostik die Ermittlung einer Reihe von konkreten Kriterien ermöglicht. Für die im Einzelfall zur beurteilenden Erkrankung wird dem Rechtsanwender damit ein konkreter Handlungsspielraum an die Hand gegeben.

3. Gesetzesbegründung Diese abstrakten Merkmale stimmen zum Teil mit der weiteren Gesetzesbegründung überein. Danach ist eine Erbkrankheit insbesondere schwerwiegend, wenn sie sich durch eine geringe Lebenserwartung oder Schwere des Krankheitsbildes und schlechte Behandelbarkeit von anderen Erbkrankheiten wesentlich unterscheidet.162 Sie müssen nicht kumulativ vorliegen, vielmehr muss es zu einer Gesamtabwägung kommen.163 Es handelt sich jeweils um relative Begriffe, die einer abstrakten Bestimmung nicht zugänglich sind.164 Sie lassen deshalb auch Raum für eine Interpretation durch den Normanwender.165

159  Dieser Annahme liegt die Tatsache zugrunde, dass bei Fortschreiten der Muskeldystrophie operative Verfahren eingesetzt werden (Kindernetzwerk e. V., Krankheitsübersicht (2012), S. 6) und es sich hierbei um einen erheblichen, invasiven körperlichen Eingriff handelt. 160  Die durchschnittliche Lebenserwartung liegt derzeit bei 78 Jahre und 2 Monate für Jungen und 83 Jahre und 1 Monat für Mädchen, Statistisches Bundesamt, Pressemitteilung Nr. 072 vom 04.03.2016. Sie ist damit mehr als doppelt so lang, wie die durchschnittliche Lebenserwartung bei der Muskeldystrophie vom Typ Duchenne. 161  Vgl. auch Dederer, MedR 2010, S. 819 (820 f.), der aus dem Urteil des Bundesgerichtshof den gleichen Rückschluss für die dort behandelten Krankheiten zieht. 162  BT‑Drs. 17/5451, S. 8. 163  Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (660). 164  Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 91; Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 28. 165  Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 91; vgl. Tolmein, GuP 2011, S. 161 (163).



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4.  Folgen für die Auslegung Die unter Rückgriff auf § 3 S. 2 ESchG herausgearbeiteten Kriterien stimmen im Wesentlichen mit den weiteren Ausführungen des Gesetzgebers überein und konkretisieren diese weiter. Sie können daher der folgenden Untersuchung zugrunde gelegt werden.

a)  Berücksichtigung objektiver Kriterien Die bisher herausgearbeiteten Eigenschaften können objektiv bestimmt werden und sind dem Beweis zugänglich. Sie prägen die Prüfung der Rechtfertigungsvoraussetzung der schwerwiegenden Erbkrankheit i. S. d. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG.166 Die durchschnittliche Lebenserwartung lässt sich statistisch bestimmen. Ob Heilungsmöglichkeiten bestehen, ergibt sich aus der medizinischen Forschung, ebenso ob ein unabwendbarer tödlicher Verlauf vorliegt. Zwar sind Beeinträchtigungen durch eine Behandlung nicht in gleicher Weise objektivierbar wie die anderen Merkmale, da das gefühlte Ausmaß der Beeinträchtigung auch von dem Empfinden des Einzelnen abhängt. Eine Differenzierung in geringe167 und starke168 körperliche Auswirkungen der Behandlung dürfte jedoch auch hier möglich sein. Können die Symptome nur gemindert oder ihr Ausbruch lediglich verzögert werden, kann auch von einer eingeschränkten Behandelbarkeit ausgegangen werden.

b)  Berücksichtigung subjektiver Kriterien? Fraglich ist, ob de lege lata subjektive Kriterien berücksichtigt werden können. Hierfür spricht grundsätzlich, dass der Gesetzgeber vorgesehen hat, dass die Ethikkommission jeden Einzelfall prüfen soll. Ansatzpunkte hierfür könnten der Präimplantationsdiagnostikverordnung zu entnehmen sein. Gemäß § 6 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 PIDV hat die Ethikkommission die Möglichkeit, die Antragsberechtigte persönlich anzuhören. Gemäß § 6 Abs. 4 S. 1 PIDV soll die Ethikkommission die im konkreten Einzelfall maßgeblichen psychischen, sozialen und ethischen Gesichtspunkte berücksichtigen. Es wurde jedoch bereits gezeigt,169 dass die Ethikkommission diese Kriterien nicht berücksichtigen darf. Im Ergebnis dürfen subjektiv Gesichtspunkte de lege lata damit nicht berücksichtigt werden. 166  Davon gehen auch Hübner/Pühler, MedR 2011, S. 789 (792): „objektiv individuell“; ebenso Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 31: „objektiv-individuell“. 167  Beispielhaft sei das regelmäßige Spritzen von Insulin bei einer Diabeteserkrankung genannt. 168  Beispielhaft sei eine Chemotherapie bei Krebserkrankungen genannt. 169  Siehe hierzu oben Teil 4, A. I. 3. b), S. 164 ff.

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Teil 5: Materielle Regelungen

5. Zusammenfassung Aus der Gesetzesbegründung und der Bezugnahme auf § 3 S. 2 ESchG ergeben sich verschiedene objektive Kriterien, die bei der Bestimmung der schwerwiegenden Erbkrankheit i. S. d. § 3a Abs. 1 S. 1 ESchG zugrunde gelegt werden können. Es ist nicht zu fordern, dass diese Kriterien kumulativ vorliegen, sondern es sollte zu einer Gesamtabwägung kommen. Subjektive Kriterien dürfen demgegenüber de lege lata nicht berücksichtigt werden.

II. England 1.  Der Gesetzestext Eine Präimplantationsdiagnostik ist in England nur in zwei Fällen170 möglich. Entweder soll getestet werden, ob eine genetische, chromosomale oder mitochondriale Anomalie vorliegt, die zu einer schweren körperlichen oder geistigen Behinderung oder einer anderen schwerwiegenden Krankheit führt, Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(b) i. V. m. Schedule 2 Paragraph 1ZA(2) HFE Act 1990 (as amended) oder es soll getestet werden, ob eine schwere geschlechtsgebundene Anomalie vorliegt, Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(c) i. V. m. Schedule 2 Paragraph 1ZB HFE Act 1990 (as amended.). Aus den Regelungen ergibt sich nur, wann eine geschlechtsgebundene Erkrankung vorliegt. Dies ist ausweislich des Wortlauts von Schedule 2 Paragraph 1ZA(3), 1ZB(4) HFE Act 1990 (as amended) der Fall, wenn eine Krankheit nur ein Geschlecht oder ein Geschlecht sehr viel häufiger als das andere Geschlecht betrifft.171 Die Geschlechtsauswahl aus medizinischen Gründen ist zulässig. Nicht definiert ist hingegen, was mit dem Tatbestandsmerkmal serious172 gemeint ist. Da befürchtet wurde, dass immer mehr Personen Zugang zur Präimplantationsdiagnostik haben wollen und sich so der Anwendungsbereich der Präimplantationsdiagnostik ausdehnt, wurde bereits früh zur Begrenzung auf dieses Merkmal abgestellt.173 Vornehmlich sollte eine Anwendung aus sozia170  Im Folgenden soll nur die Präimplantationsdiagnostik zur Feststellung einer Krankheit untersucht werden. Die Untersuchung der Anwendung der Präimplantationsdiagnostik für eine HLA‑Typisierung bleibt Teil 6, D. II., S. 316 ff. vorbehalten. 171  Siehe dazu oben Teil 1, A. II. 4. b) cc), dd), S. 22 f. 172  Siehe zur Übersetzung des Merkmals serious Teil 2, S. 83, Fn. 299. 173  Human Fertilisation and Embryology Authority/Human Genetics Commission, Outcome (2001), S. 6; Holm, in: Harris/Holm (Hrsg.), The Future of Human Reproduction (1998), S. 176 (183 f.); Krahn, Med Health Care and Philos Vol. 12 (2009), S. 187 (188). Dass das Merkmal serious sehr weit ausgelegt werden kann, beweist der von Scott, Med.L. Rev. Vol. 13 (2005), S. 291 geschilderte Fall Jepson v The Chief Constable of West Mercia Police Constabulary, siehe hierzu Teil 3, S. 136, Fn. 352. Auch im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik kann diese Krankheit festgestellt werden, auch wenn einige der im Rahmen der von Scott et al. durchgeführten Studie befragten Personen diese nicht als schwer ansahen, siehe hierzu Scott



D.  Schwere der zu verhindernden Krankheit

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len Gründen ausgeschlossen werden, gegen die sich die Mehrheit der Befragten im Rahmen eines von der Authority durchgeführten Konsultationsverfahrens ausgesprochen hatte.174 Die Bestimmung des Merkmals serious ist umstritten, weil es nur wenige Krankheiten gibt, bei denen diesbezüglich Einigkeit besteht, wohingegen es ansonsten aufgrund der unterschiedlichen subjektiven Wahrnehmung zu unterschiedlichen Einschätzungen kommt.175

2.  Rückgriff auf die Bestimmungen des Schwangerschaftsabbruchs (Section 1(1)(d) Abortion Act 1967 (as amended)) Zunächst hat die Authority empfohlen176 und in ihren Code of Practice aufgenommen, dass die Voraussetzungen der Präimplantationsdiagnostik mit denen der Pränataldiagnose177 und damit des Schwangerschaftsabbruchs nach Section 1(1)(d) Abortion Act 1967178 übereinstimmen sollen. Dies diente der Erfüllung des sogenannten precautionary principle.179 Im Rahmen der pränatalen Diagnose war eine Auswahl aus sozialen Gründen nicht gestattet und es wurde davon ausgegangen, dass dies bei einer übereinstimmenden Herangehensweise auch bei der Präimplantationsdiagnostik verhindert werden könnte.180 et al., Med.L. Rev. Vol. 15 (2007), S. 320 (331). Siehe hierzu den Indikationskatalog (Teil 4, S. 187, Fn. 189), Stichwort: Ectrodactyly, Ectodermal Dysplasia, Clefting Syndrome (EEC). 174  Siehe hierzu Human Fertilisation and Embryology Authority/Human Genetics Commission, Outcome (2001), S. 6. 175  Farsides/Scott, Med.L. Rev. Vol. 20 (2012) S. 90 (100), Scott, Med.L. Rev. Vol. 13 (2005), S. 291 (315) und Jackson, Regulating Reproduction (2002), S. 245 nennen als eindeutige Fälle Tay-Sachs und Lesch-Nyhan-Syndrom; so auch Holm, in: Harris/Holm (Hrsg.), The Future of Human Reproduction (1998), S. 176 (184), der allerdings nur das Lesch-Nyhan-Syndrom nennt (Tay-Sachs damit aber nicht implizit ausschließt). Beim Tay-Sachs-Syndrom handelt es sich um eine autosomal-rezessive Krankheit. In ihrer „klassischen“ Form (GM2-Gangliosidosen Typ I) kommt es u. a. zu psychomotorischen Retardierungen, hypotonen Lähmungen, epileptischen Anfällen und Erblindung. Der Tod tritt innerhalb von 2–3 Jahren ein. Beim Lesch-Nyhan-Syndrom handelt es sich um eine X-chromosomal rezessive Krankheit und es kommt u. a. zu einer Muskelhypotonie, Intelligenzminderung und autoaggressivem Verhalten mit Beschädigung der Lippen und Finger. Siehe zu beidem Pschyrembel Online, Stichwort: Gangliosidosen (weitergeleitet von: Tay-Sachs-Syndrom); Lesch-Nyhan-Syndrom. 176  Human Fertilisation and Embryology Authority/Human Genetics Commission, Outcome (2001), S. 6. 177  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 6th ed. (2003), Rn. 14.21. 178  Scott, OJLS Vol. 26 (2006), S. 153 (154 f.); Scott et al., Med.L. Rev. Vol. 15 (2007), S. 320 (322). Siehe zum Wortlaut Teil 3, S. 135, Fn. 348. 179  Scott, OJLS Vol. 26 (2006), S. 153 (155). Das Precautionary Principle wird bei Fragen der neuen reproduktionsmedizinischen Techniken häufig bemüht. Es bedeutet, dass der Staat auch ohne Beweis einer Gefahr tätig werden kann, um den teilweise unbekannten Gefahren, die sich aus dem Einsatz der neuen Verfahren ergeben, zu begegnen, siehe kritisch hierzu Gavaghan, Defending the Genetic Supermarket (2007), S. 2 f. 180 Vgl. Scott, OJLS Vol. 26 (2006), S. 153 (154); vgl. Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (83).

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Teil 5: Materielle Regelungen

An dieser Gleichstellung wurde jedoch Kritik geübt. Zum einen wurde der unterschiedliche moralische Status von Embryonen und Föten betont. Die Präimplantationsdiagnostik sei akzeptabler und hier könne ggf. auf mehr Krankheiten getestet werden als bei einer Pränataldiagnostik.181 Weiter wurde kritisiert, dass sich die Situation der Paare, die eine Pränataldiagnostik mit möglicherweise anschließendem Schwangerschaftsabbruch vornehmen, nicht mit der Situation der Paare, die eine Präimplantationsdiagnostik in Anspruch nehmen wollen, vergleichen lasse. Paare, die eine Präimplantationsdiagnostik wegen einer ihnen bekannten Veranlagung für eine bestimmte Krankheit in Anspruch nehmen, hätten für sich bereits entschieden, dass es sich um eine schwerwiegende Krankheit handele.182 Zudem sei die Entscheidung gegen den Fötus, also der Schwangerschaftsabbruch, grundsätzlich strafbar und erfordere eine Rechtfertigung, wohingegen es bei der Präimplantationsdiagnostik im Ermessen der Frau liege, ob sie den Embryo implantieren lasse.183 In Fällen des Schwangerschaftsabbruchs könne es faktisch zu einem Zwang kommen, das Kind auszutragen, wenn die Ärzte nicht von einer schwerwiegenden Behinderung (seriously handicapped) i. S. d. Section 1(1)(d) Abortion Act 1967 ausgingen; demgegenüber sei es nicht denkbar, dass ein Arzt eine Frau zwinge, sich den Embryo einpflanzen zu lassen, wenn er, anders als die Frau, keine schwere Schädigung des Embryos annimmt.184 Zudem seien auch die umgekehrten Fälle zu berücksichtigen, in denen der Arzt von einer schweren Erkrankung ausgeht, die Frau jedoch nicht. Während ein Schwangerschaftsabbruch in solchen Fällen nicht erzwungen werden könne, weil der Embryo sich in utero befinde und damit stets eine Beeinträchtigung der körperlichen Integrität der Frau einhergehe, könne ein Arzt sich weigern, einen solchen Embryo einzupflanzen.185 Mit der Veröffentlichung der 7. Auflage des Code of Practice hat die Authority für die Präimplantationsdiagnostik das Erfordernis der Übereinstimmung mit der Pränataldiagnose aufgegeben.186 181  Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 117, 119; Williams et al., Social Science & Medicine Vol. 65 (2007), S. 1094 (1101). 182  Roberts/Franklin, Human Fertility Vol. 7 (2004), S. 285 (288); Williams et al., Social Science & Medicine Vol. 65 (2007), S. 1094 (1099, 1103). 183  Harris, in: Harris/Holm (Hrsg.), The Future of Human Reproduction (1998), S. 5 (32 f.); vgl. Jackson, Regulating Reproduction (2002), S. 244. 184  Jackson, Regulating Reproduction (2002), S. 244; wiederholt in Jackson, in: McLean/ Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 71 (75); vgl. allgemein auch Harris, in: Harris/Holm (Hrsg.), The Future of Human Reproduction (1998), S. 5 (33). 185  Jackson, Regulating Reproduction (2002), S. 244 f. Heute ist die Auswahl eines eine genetische Anomalie aufweisenden Embryos jedenfalls dann verboten, wenn es Embryonen ohne eine solche Anomalie gibt, Section 13(9)(10) HFE Act 1990 (as amended). 186  Siehe noch die 6. Auflage Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 6th ed. (2003), Rn. 14.21 und die 7. Auflage Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 7th ed. (2007), Rn. 12.3.1 ff.



D.  Schwere der zu verhindernden Krankheit

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3.  Bestimmung des Merkmals serious durch das Licence Committee der Authority Zunächst muss das Licence Committee der Authority davon ausgehen, dass eine Krankheit generell schwerwiegend ist. Erst in einem zweiten Schritt müssen auch die beteiligten Reproduktionsmediziner im konkreten Fall von der Schwere der Krankheit überzeugt sein. Da der Prüfung keine konkrete Familiensituation zugrunde liegt, wendet das Licence Committee allein objektive Kriterien an.187 Das Licence Committee der Authority hat im Jahr 2010 erläutert, welche Kriterien es bei der Prüfung, ob generell eine schwerwiegende Krankheit vorliegt, zugrunde legen wird.188 Ein Anhaltspunkt für die Schwere der Krankheit ist der Zeitpunkt des Krankheitsausbruchs. Unterschieden wird hierbei zwischen angeborenen und spätmanifestierenden Krankheiten. Wenn eine Krankheit nicht angeboren ist, wird danach differenziert, ob die Krankheit im Kindesalter oder im frühen bzw. späten Erwachsenenalter ausbricht. Der späte Ausbruch einer Krankheit muss nicht notwendig gegen die Annahme der Schwere sprechen. Zudem werden die Symptome der Krankheit berücksichtigt. Differenziert wird zwischen tödlichen, lebensbedrohlichen und sonstigen, das Leben beeinträchtigenden Symptomen. Äußern sich die Symptome der Krankheit unterschiedlich stark, werden die schlimmsten möglichen Symptome der Einschätzung zugrunde gelegt. Ein weiterer zu berücksichtigender Faktor bei der Einschätzung der Schwere der Krankheit ist die Behandelbarkeit und – falls generell eine Behandlung möglich ist – welche Auswirkungen eine solche Behandlung hat. Außerdem wird geprüft, wie eine Krankheit die Lebensqualität beeinflusst. Dabei werden auch der zu erwartende Krankheitsverlauf, insbesondere der Zeitraum des Krankheitsverlaufs, und die körperlichen und psychischen Beeinträchtigungen in Betracht gezogen.189

4.  Bestimmung des Merkmals serious im konkreten Fall Die Reproduktionsmediziner wenden die im Code of Practice aufgestellten objektiv-subjektiven Kriterien an.190 Maßgeblich ist damit die Elternsicht.191 187 

Siehe hierzu oben Teil 4, A. II. 3. e), S. 183 ff. Authority, Explanatory Note (2010). and Embryology Authority, Explanatory Note (2010), Rn. 5.3, 5.5. 190  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.5 f., 10.9; diese Kriterien sind seit der erstmaligen Erwähnung im Code of Practice gleich geblieben, siehe hierzu den Nachweis in Teil 5, S. 248, Fn. 81. 191  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.5 f. Siehe zur besonderen Berücksichtigung der Elternsicht auch Fovargue/Bennet, Med L. Rev. Vol. 24 (2016), S. 34 (39); Krahn, Med Health Care and Philos Vol. 12 (2009), S. 187 (193); siehe aber auch Scott et al., Med.L. Rev. Vol. 15 (2007), S. 320 (324 f.), die 188  Human Fertilisation and Embryology 189 Siehe zu allem Human Fertilisation

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Teil 5: Materielle Regelungen

Dass subjektive Kriterien angewendet werden, ist etwas überraschend. Im Rahmen des Konsultationsverfahrens im Jahr 2001 wurde die Frage gestellt, ob die Schwere der Krankheit aufgrund einer klinischen Einschätzung ermittelt werden sollte. Dies haben 80 % der Befragten bejaht.192 Dem folgend wäre zu erwarten gewesen, dass auch der Code of Practice maßgeblich auf die Sicht der Mediziner abstellt und zwar auch deshalb, weil es auch bei der zunächst noch zu berücksichtigenden Pränataldiagnostik mit möglicherweise anschließendem Schwangerschaftsabbruch nur auf die Sicht der Ärzte ankommt.193 Obwohl die Authority dies erkannte und prüfte, ob die Kriterien im Code of Practice objektiver gestaltet werden müssen, entschied sie sich dazu, zwischen ihrer abstrakten und der konkreten Entscheidung im individuellen Fall zu unterscheiden und behielt die subjektive Bestimmung im konkreten Fall bei.194 Die subjektive Herangehensweise zeigt sich in der Aufforderung an die beteiligten Reproduktionsmediziner, weniger die Krankheit allgemein in Betracht zu ziehen, sondern vielmehr die konkreten Lebensumstände des Paares zu berücksichtigen.195 In einem Beratungsgespräch zwischen den Reproduktionsmedizinern und dem Paar soll die Schwere der Krankheit mit dem Paar gemeinsam erörtert wird: „[…] When deciding if it is appropriate to provide PGD in particular cases, the seriousness of the condition in that case should be discussed between the people seeking treatment and the clinical team. […]“196

Zu den Faktoren, die berücksichtigt werden sollen, gehören zwar auch solche, die denen des Licence Committee sehr ähneln und daher als objektive Faktoren eingeordnet werden können: die Ärzte sollen die Behandelbarkeit, die Symptome, und hierbei besonders das zu erwartende Leid, den Zeitraum des Krank-

davon ausgehen, dass bei der Bestimmung der Krankheit der Elternsicht scheinbar weniger Bedeutung beigemessen werde, als bei der Bestimmung des Risikos. Williams et al., Social Science & Medicine Vol. 65 (2007), S. 1094 (1102) gehen davon aus, dass durch das Abstellen auf die subjektive Sicht der Patienten auch der Vorwurf der Eugenik vermieden werden könne. 192  Human Fertilisation and Embryology Authority/Human Genetics Commission, Outcome (2001), S. 15; insofern setzt sich die Empfehlung Nr. 14 auf Seite 7 hierzu in Widerspruch, so auch schon Scott, Med.L. Rev. Vol. 13 (2005), S. 291 (305), Fn. 55. 193  Scott et al., Med.L. Rev. Vol. 15 (2007), S. 320 (322 f.). 194  Human Fertilisation and Embryology Authority, Licensing of embryo testing (2009), Rn. 6.3. 195  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.5. 196  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.6. Dies wurde bereits 2001 empfohlen in Human Fertilisation and Embryology Authority/Human Genetics Commission, Outcome (2001), S. 7. Siehe zu den Schwierigkeiten, hier einen Ausgleich zu finden, die Fallbeispiele bei Draper/Chadwick, J Med Ethics Vol. 25 (1999), S. 114 (115 ff.).



D.  Schwere der zu verhindernden Krankheit

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heitsverlaufs und die intellektuelle Beeinträchtigung durch die Krankheit berücksichtigen.197 Daneben soll die Schwere der Krankheit jedoch durch weitere Kriterien individuell für jedes Paar ermittelt werden. Die hierbei zu berücksichtigenden Aspekte sind die Einstellung des Paares zur zu verhindernden Krankheit und ihre bisherigen Reproduktionserfahrungen, die soziale Unterstützung und die spezifischen familiären Umstände.198 Es wird nicht gefordert, dass diese Voraussetzungen stets kumulativ vorliegen. Auch Paaren, die noch keine Erfahrungen mit der Geburt eines kranken Kindes gemacht haben, aber auf anderem Wege von ihrer Trägerschaft für eine Krankheit Kenntnis erlangt haben, muss die Inanspruchnahme der Präimplantationsdiagnostik grundsätzlich möglich sein.199 Im Hinblick auf die soziale Unterstützung ist es möglich, dass diese objektiv als gut angesehen wird. Gleichwohl wird auch hier letztendlich die Elternsicht als maßgeblich angesehen, denn die Eltern übernehmen die Verantwortung für die Erziehung des Kindes.200 Bei den familiären Umständen kann berücksichtigt werden, wie sich die Krankheit eines Kindes auf das Familienleben auswirkt, da gemäß Section 13(5) HFE Act 1990 (as amended) auch das Wohlergehen anderer Kinder der Familie in die Entscheidung um die Durchführung einer reproduktionsmedizinischen Behandlung mit einbezogen werden können.201 Dies ermöglicht die Einbeziehung der Auswirkungen der Geburt eines kranken Kindes auf das Familienleben,202 etwa, dass an die Pflege eines kranken Kindes unter Umständen höhere Anforderungen zu stellen sind. Gerade die subjektive Herangehensweise an die Bestimmung der Schwere der Krankheit spiegelt wider, dass eine allgemein gültige Definition kaum zu finden ist.203 Vielmehr wird verdeutlicht, dass der spezielle Kontext in dem die Entscheidung getroffen wird, also etwa die familiäre Situation, von entschei197  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.9. 198  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.9; so bereits die Empfehlung in Human Fertilisation and Embryology Authority/ Human Genetics Commission, Outcome (2001), S. 8. 199  Scott, Med.L. Rev. Vol. 13 (2005), S. 291 (320). 200  Scott, Med.L. Rev. Vol. 13 (2005), S. 291 (321); vgl. auch Scott et al., Med.L. Rev. Vol. 15 (2007), S. 320 (347, 349); in diese Richtung auch Holm, in Harris/Holm (Hrsg.), The Future of Human Reproduction (1998), S. 176 (184), der davon ausgeht, dass selbst dann, wenn die Auswirkungen der Krankheit immer gleich wären, die sonstigen Umstände zu einer unterschiedlichen Wahrnehmung der Auswirkungen und damit auch der Schwere der Krankheit beitragen. 201  Scott, Med.L. Rev. Vol. 13 (2005), S. 291 (322). 202  Vgl. hierzu Roberts/Franklin, Human Fertility Vol. 7 (2004), S. 285 (288); siehe für diesbezügliche Studien auch Krahn, Med.L. Rev. Vol. 19 (2011), S. 157 (175 ff. m. w. N.) speziell zur Trisomie 21. 203  Holm, in: Harris/Holm (Hrsg.), The Future of Human Reproduction (1998), S. 176 (183); Scott, Med.L. Rev. Vol. 13 (2005), S. 291 (307).

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Teil 5: Materielle Regelungen

dender Bedeutung ist.204 Durch die Wahl dieser Kriterien erkennt dies auch die Authority an.205 Diese Vorgehensweise dürfte sich auch mit der Rechtsprechung des House of Lords in Einklang bringen lassen. Bereits vor Einfügung einer ausdrücklichen Regelung hatte dieses nämlich entschieden, dass sich die Frage, ob ein Embryo geeignet ist (suitable, Schedule 2 Paragraph 1(d) HFE Act 1990), aus Sicht der Frau ergebe.206 Nach Sicht des House of Lords sei deshalb sogar eine Auswahl aus sozialen Gründen nicht direkt verboten.207 Da durch die Neuregelung nur die bisherige Entscheidungspraxis gesetzlich fixiert wurde, ist anzunehmen, dass das House of Lords auch eine subjektive Einschätzung des Tatbestandsmerkmals serious zulassen wird. Damit kommt der Sicht der Frau / des Paares seit der erstmaligen Erwähnung der Präimplantationsdiagnostik im Code of Practice im Jahr 2003208 maßgebliche Bedeutung zu. Das Konsultationsverfahren aus dem Jahr 2001 hat aber ergeben, dass sich die Mehrheit der dort befragten Personen gegen einen Anspruch auf Durchführung der Präimplantationsdiagnostik ausgesprochen hat.209 Deshalb sollen im Rahmen der Diskussion die Ärzte als Korrektiv wirken.210 Dabei werden zwar sowohl Ärzte als auch Eltern übereinstimmend annehmen, dass eine schwerwiegende Krankheit bei einer erheblichen Beeinflussung der Lebensqualität vorliegt.211 Gleiches gilt für Krankheiten, die das Leben erheblich verkürzen.212 In anderen Fällen kann es jedoch zu unterschiedlichen Bewertungen kommen. 204  Karpin, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 185 (192). 205  Krahn, Med.L. Rev. Vol. 19 (2011), S. 157 (163). 206  Lord Hoffmann und Lord Brown of Eaton-Under-Heywood, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 24 ff., Rn. 62. 207  Lord Hoffmann, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 19 ff., 22, 29. 208  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 6th ed. (2003), Rn. 14.22 f. 209  Human Fertilisation and Embryology Authority/Human Genetics Commission, Outcome (2001), S. 5; siehe auch Scott, Med.L. Rev. Vol. 13 (2005), S. 291 (306 f.), die aufzeigt, dass hierdurch eine Übereinstimmung mit dem Schwangerschaftsabbruchsrecht erzielt wird, bei dem es auch keinen Anspruch auf einen Schwangerschaftsabbruch gebe. 210  Scott, Med.L. Rev. Vol. 13 (2005), S. 291 (305); vgl. Scott, Med.L. Rev. Vol. 15 (2007), S. 320 (325). 211  Ethics and Law Committee, PGD for inherited cancer susceptibility (2006), Rn. 3.4; Krahn, Med Health Care and Philos Vol. 12 (2009), S. 187 (190) stellt auf Schmerzen ab, die die Lebensqualität beeinflussen. 212  Ethics and Law Committee, PGD for inherited cancer susceptibility (2006), Rn. 3.4; Roberts/Franklin, Human Fertility Vol. 7 (2004), S. 285 (288) interviewen ein Paar, bei dem die Sicherheit des tödlichen Ausgangs maßgeblich ist. Insbesondere Ärzte scheinen – jedenfalls wenn es um die pränatale Diagnose geht – maßgeblich auf die Lebenserwartung abzustellen, siehe Lancaster et al., Obstet Gynecol Vol. 87 (1996), S. 306 (308), die insbesondere im Zusammenhang mit spätmanifestierenden Krankheiten davon ausgehen, dass ein pränatales



D.  Schwere der zu verhindernden Krankheit

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Ob Ärzte sich in der Praxis bei Uneinigkeit tatsächlich gegen die Sicht der Paare stellen und als Korrektiv wirken, ist fraglich. Die Studie von Williams et al. hat ergeben, dass die Reproduktionsmediziner zwar in einigen Fällen eine andere Auffassung zur Schwere der Krankheit haben, dass sie gleichwohl aber in vielen Fällen der Auffassung der Eltern, gerade auch wegen der subjektiven Erfahrung, die diese mit der Krankheit gemacht haben, den Vorrang einräumen.213 Zudem haben sie angegeben, dass ihre Entscheidung, die Präimplantationsdiagnostik durchzuführen, maßgeblich von der Schilderung der persönlichen Erfahrungen des Paares beeinflusst werde.214 Schließlich stellten die Reproduktionsmediziner darauf ab, dass die Eltern die Pflege des Kindes übernehmen müssen, weshalb sie ihrer Sicht den Vorzug gegeben würden.215 Auch wenn in der Praxis damit der Elternsicht eine sehr große Bedeutung beigemessen wird,216 scheint die Sorge, dass Eltern die Präimplantationsdiagnostik zur Auswahl trivialer Merkmale nutzen werden, jedoch unbegründet zu sein. Eine Studie von Roberts und Franklin hat ergeben, dass Eltern die Auswahlentscheidung nicht leichtfertig treffen und subjektiv nicht das Gefühl haben, ein besonderes Wahlrecht auszuüben.217 Sie sehen die mit der Präimplantationsdiagnostik verbundene Auswahlentscheidung vielmehr als notwendig an, um ein gesundes Kind zu bekommen und einem Kind Leid zu ersparen.218

5. Zusammenfassung Ob die Krankheit schwerwiegend ist, wird in England auf mehreren Ebenen geprüft. Im Rahmen der Erstellung des Indikationskatalogs wendet die Authority zunächst objektive Kriterien an. Im konkreten Fall bewerten dann die beteiligten Reproduktionsmediziner gemeinsam mit dem Paar im Rahmen eines Screening (des Fötus in utero) weniger akzeptiert sei, weil für einen relativ langen Zeitraum ein gesundes Leben geführt werden könne. 213  Williams et al., Social Science & Medicine Vol. 65 (2007), S. 1094 (1099, 1102); so auch die Zusammenfassung derselben Studie von Scott et al., Med.L. Rev. Vol. 15 (2007), S. 320 (335); siehe auch die Auswertung von Farsides/Scott, Med.L. Rev. Vol. 20 (2012), S. 90 (101), ebenfalls auf diese Studie bezogen. 214  Scott et al., Med.L. Rev. Vol. 15 (2007), S. 320 (335). 215  Siehe hierzu Scott et al., Med.L. Rev. Vol. 15 (2007), S. 320 (334), die eine an der Durchführung der Präimplantationsdiagnostik beteiligte Person zitieren: „I think you need to look at people’s – you know seriousness, to a certain extent, has to be based on people’s perception of their ability to cope.“ 216 Die Studie von Williams, Scott et al. dürfte hier eine Richtung weisen, auch wenn selbstverständlich nicht alle Reproduktionsmediziner Englands zu Wort gekommen sind. 217  Roberts/Franklin, Human Fertility Vol. 7 (2004), S. 285 (288 f.); ähnlich bereits die Falldarstellung bei Glover, in: Burley (Hrsg.), The Genetic Revolution and Human Rights (1999), S. 101 (107) zum Schwangerschaftsabbruch. 218  Roberts/Franklin, Human Fertility Vol. 7 (2004), S. 285 (289); dem folgend Williams et al., Social Science & Medicine Vol. 65 (2007), S. 1094 (1102). Ähnlich bereits Glover, in: Burley (Hrsg.), The Genetic Revolution and Human Rights (1999), S. 101 (107).

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Teil 5: Materielle Regelungen

Beratungsgesprächs, ob eine schwerwiegende Erkrankung zu erwarten ist. Obwohl die Reproduktionsmediziner hierbei als Korrektiv wirken sollen, scheinen sie sich in der Praxis dem Wunsch eines Paares in der Regel nicht zu widersetzen.219 Besonders zu beachten ist vorliegend auch die Bestimmung in Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(b) HFE Act 1990 (as amended), der auf andere Anomalien (any other gene, chromosome or mitochondrion abnormality) abstellt und damit den Kreis der Krankheiten, die bei einer Untersuchung festgestellt werden dürfen, erheblich erweitert. Das bedeutet, dass im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik nicht nur die bestimmte Krankheit, die Anlass für ihre Durchführung war, sondern auch weitere genetische Krankheiten festgestellt werden dürfen, wenn diese generell Gegenstand der Genehmigung sein können.220 Obwohl diese Möglichkeit besteht, ist sie derzeit noch nicht durchführbar, denn es können derzeit nur eine begrenzte Anzahl von Tests an einer entnommenen Zelle durchgeführt werden.221 Diese Bestimmung wird jedoch zukünftige Bedeutung erlangen, wenn mit einem Test das ganze Genom analysiert werden kann.222

III.  Vergleich und Vorschläge de lege ferenda 1. Vergleich In beiden Vergleichsländern kann die Schwere der Krankheit nicht unter Rückgriff auf die Kriterien des Schwangerschaftsabbruchs bestimmt werden. Während die Bezugnahme in England durch die Authority bewusst aufgegeben wurde, ist dies in Deutschland aufgrund der unterschiedlichen Fassung der Gesetzestexte nicht möglich. Ein Unterschied besteht hinsichtlich der Art der geforderten Krankheit. Während in Deutschland eine Erbkrankheit gefordert ist, verlangt die englische Regelung lediglich eine Krankheit. Auf diese Unterscheidung wird in Teil 6, B. eingegangen. Zur Bestimmung, ob die Krankheit schwerwiegend ist, werden in beiden Vergleichsländern objektive Kriterien herangezogen. In England wurden die zu berücksichtigenden Kriterien schriftlich fixiert, was zu Rechtssicherheit führt. Demgegenüber stehen die Kriterien in Deutschland nicht fest und ergeben sich 219 Siehe hierzu ausführlich dieselben Daten nutzend Scott et al., Med.L. Rev. Vol. 15 (2007), S. 320 und Williams et al., Social Science & Medicine Vol. 65 (2007), S. 1094. 220  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.7; Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (88 f.). 221  Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (88 f.). 222  Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (89).



D.  Schwere der zu verhindernden Krankheit

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nach hiesiger Ansicht aufgrund einer Abstraktion der Krankheitseigenschaften der Muskeldystrophie vom Typ Duchenne, die vom Gesetzgeber selbst als schwerwiegend bezeichnet wurde. Diese so ermittelten Kriterien ähneln den in England festgelegten objektiven Kriterien. Neben dem Zeitpunkt des Krankheitsausbruchs können die Behandelbarkeit, der Krankheitsverlauf bzw. die Lebenserwartung und die Symptome berücksichtigt werden. Zwar können objektive Faktoren ein gewisses Indiz sein. Bei Krankheiten, bei denen eine sehr geringe Lebenserwartung vorliegt und die sich nicht kurativ behandeln lassen, wird vermutlich grundsätzlich eine Einigkeit bestehen, dass diese schwerwiegend sind.223 Problematisch ist die Einordnung jedoch bei anderen Krankheiten. Es stellt sich unter anderem die Frage, wie kurz die Lebenserwartung sein muss, damit von einer schwerwiegenden Erbkrankheit ausgegangen werden kann. Stellt man auf die Behandelbarkeit ab, können unterschiedliche Auffassungen darüber bestehen, ob es ausreichend ist, dass die Behandlung die Symptome mindert oder ob eine Verbesserung oder gar Heilung des Zustands erforderlich ist. Zudem ist auch zu berücksichtigen, dass sich mehrere, für sich genommen als leichte bzw. mittlere Belastung einzuschätzenden Symptome, zusammengenommen schwer auswirken können.224 Diese Schwierigkeiten können behoben werden, wenn auch subjektive Kriterien in die Erwägungen mit einbezogen werden können.225 Dies hat die Authority erkannt und in ihrem Code of Practice eine Reihe subjektiver Kriterien genannt, die berücksichtigt werden sollen. Auch der deutsche Verordnungsgeber hat dies erkannt und aus diesen Gründen subjektive Kriterien in die Verordnung aufgenommen. Obwohl es vorzugswürdig ist, subjektive Kriterien zu berücksichtigen, ist dieses Vorgehen jedoch nicht von der aktuellen Verordnungsermächtigung umfasst.

2.  Vorschläge de lege ferenda Der Gesetzgeber sollte die Möglichkeit schaffen, dass im deutschen Recht subjektive Kriterien ebenfalls berücksichtigt werden können. Dabei stehen ihm verschiedene Regelungsmöglichkeiten zur Verfügung. 223  Dies dürfte bspw. für die auch in der englischen Diskussion genannten Krankheiten Tay-Sachs und Lesch-Nyhan-Syndrom gelten, siehe Teil 5, S. 265, Fn. 175. 224  Vgl. bereits die Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Genomanalyse“, Abschlußbericht, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Bundesanzeiger Nr. 161a, Jahrgang 42 vom 29. August 1990, S. 28 zur pränatalen Diagnostik. 225  Auch die BÄK geht, jedenfalls implizit, davon aus, dass subjektive Kriterien maßgeblich berücksichtigt werden sollten, BÄK, DÄBl. 2011, S. A-1701 (A-1706): „Die Indikationen sollten typisierend formuliert werden (hohes Risiko einer – von den Eltern als nicht zu bewältigende Belastung empfundenen – schweren erblichen Krankheit oder mit dem Erreichen extrauteriner Lebensfähigkeit nicht vereinbarer genetischer Defekt).“ Vgl. auch Bioethik-Kommission des Landes Rheinland-Pfalz, Stellungnahme (2011), S. 7.

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Teil 5: Materielle Regelungen

Er könnte, wie von einigen Autoren, die nur die deutsche Rechtslage betrachtet haben, gefordert, die Regelung in sprachlicher Hinsicht an § 218a Abs. 2 StGB anpassen und auf zukünftige Gefahren für die Frau abstellen.226 Bei § 218a Abs. 2 StGB sind die gegenwärtigen, zukünftigen und sozialen Lebensumstände der Frau zu berücksichtigen, wobei sich eine psychische Belastung auch dadurch ergeben kann, dass die Sorge für ein krankes Kind die Frau in finanzieller, zeitlicher und kräftemäßiger Hinsicht überfordert.227 Eine an § 218a StGB orientierte Formulierung ermöglicht die Berücksichtigung subjektiver Kriterien, da sich die Überforderungssituation der Frau aus ihren Erfahrungen ergeben wird.228 Im englischen Recht ist die Berücksichtigung subjektiver Kriterien bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals serious allerdings ohne eine Bezugnahme auf die Gesundheit der Mutter möglich. Auch der deutsche Gesetzgeber dürfte festlegen können, dass subjektive Kriterien ohne Bezug zur Gesundheit der Mutter zu berücksichtigen sind und an der derzeitigen Gesetzesfassung in § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG festhalten. Da es sich bei der Rechtfertigungsvoraussetzung „schwerwiegend“ um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, kann er Konkretisierungsvorgaben machen. Das alleinige Abstellen auf eine schwerwiegende Erbkrankheit des Embryos hat den Vorteil, dass, anders als beim Schwangerschaftsabbruch aufgrund der medizinischen Indikation, keine Gefährdung des Lebens und keine schwerwiegende229 Gefahr für die Gesundheit der Frau erforderlich ist.230 Die Eltern müssten dann bspw. nicht vortragen, dass die Pflege eines bereits geborenen kranken Kindes an der Grenze zur Krankheitsbelastung erfolgt, die durch die Pflege eines weiteren Kindes überschritten würde.231 Es ist nämlich denkbar, dass die Eltern die Behinderung eines bzw. die Pflege für ein bereits geborenes Kind nicht als psychische oder physische Ge226 Siehe hierzu v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 267 ff., 271 ff.; siehe auch Gassner et al. (Hrsg.), AME‑FMedG (2013), S. 54 und § 4 Abs. 2 Nr. 3 c) AME‑FMedG. Siehe für den Wortlaut oben Teil 4, S. 195, Fn. 237. 227  Eser, in: Schönke/Schröder (Begr.), Strafgesetzbuch (2014), § 218a Rn. 29, 39. 228  V. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 272. 229  Beim Schwangerschaftsabbruch gemäß § 218a Abs. 2 StGB muss eine Schwelle überschritten werden, die über die normalen Beeinträchtigungen der Schwangerschaften hinausgeht, Eser, in: Schönke/Schröder (Begr.), Strafgesetzbuch (2014), § 218a Rn. 30; Fischer, Strafgesetzbuch (2017), § 218a Rn. 25 f.; Gropp, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB Bd. 4 (2012), § 218a Rn. 45. 230  Konsequenterweise stellt bspw. v. Wietersheim, die sich für eine Übertragung der Kriterien des Schwangerschaftsabbruchs ausspricht, auch auf eine „schwere Depression oder andere psychische Erkrankung“ ab, ohne sich auf ein bestimmtes Krankheitsbild festlegen zu wollen, siehe v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 272. Siehe auch den in Teil 4, S. 195, Fn. 237 zitierten § 4 Abs. 2 Nr. 3 c) AME‑FMedG, der ebenfalls auf eine „schwerwiegende Beeinträchtigung“ abstellt. 231  Beim Schwangerschaftsabbruch muss sich die „zeitliche, kräftemäßige oder finanzielle Überforderung“, die mit der Versorgung eines kranken Kindes einhergeht, demgegenüber gesundheitlich niederschlagen, Eser, in: Schönke/Schröder (Begr.), Strafgesetzbuch (2014),



D.  Schwere der zu verhindernden Krankheit

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sundheitsbelastung empfinden232 und auch die Pflege für ein weiteres Kind nicht als solche Belastung empfinden würden. Ihre Motivation, die Präimplantationsdiagnostik in Anspruch zu nehmen, könnte dann auf anderen Gründen beruhen, etwa, dass sie sich aus zeitlichen oder finanziellen Gründen nicht in der Lage sehen, zwei pflegebedürftigen Kindern gerecht zu werden. Eine solche nicht krankheitsrelevante Überforderungssituation könnte im Rahmen subjektiver Kriterien ohne Bezug zur Gesundheit der Mutter berücksichtigt werden. Gleiches gälte, wenn sie nicht sich selbst, sondern nur dem Kind Leiden ersparen wollen. Die unterschiedlichen Anknüpfungspunkte bei der Präimplantationsdiagnostik und beim Schwangerschaftsabbruch rechtfertigen sich aufgrund der beim Schwangerschaftsabbruch weiter fortgeschrittenen Entwicklung des ungeborenen Lebens. In das weiter entwickelte ungeborene Leben soll nur dann eingegriffen werden, wenn es gesundheitliche Auswirkungen bei der Frau gibt.233 An diese gesundheitlichen Auswirkungen werden mit fortschreitender Schwangerschaft und damit mit wachsender Schutzwürdigkeit des ungeborenen Lebens größere Anforderungen gestellt.234 Beim Embryo in vitro dürfte dementsprechend umgekehrt aufgrund der geringeren Schutzwürdigkeit auch eine zu antizipierende nicht krankheitsrelevante Belastung ausreichen, um einen Eingriff in sein Leben zu rechtfertigen. Es würde daher auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, da die unterschiedlichen Anknüpfungspunkte auf dem sachlichen Grund der unterschiedlichen Entwicklungsphasen des ungeborenen Lebens beruhen würden. Um die befürwortete Einbeziehung subjektiver Kriterien zu ermöglichen, könnte der Gesetzgeber die Verordnungsermächtigung anpassen. Da die Präimplantationsdiagnostikverordnung bereits subjektive Kriterien benennt, müsste sie nicht geändert werden. Wünschenswert wäre dann allerdings auch eine Aufnahme der herausgearbeiteten oder ähnlicher objektiver Kriterien. Es ist anzunehmen, dass die detailliert niedergeschriebenen Kriterien in England, also sowohl die objektiven Kriterien des Licence Committee als auch die objektiv-subjektiven Kriterien des Code of Practice, auch für die deutsche Sub§ 218a Rn. 39; Kühl, in: Lackner/Kühl (Hrsg.), StGB (2014), § 218a Rn. 14. Dies wäre bei Angleichung der Indikation dann auch für die Präimplantationsdiagnostik zu fordern. 232  Krahn, Med Law Rev. 2011, S. 157 (174 ff. m. w. N.) berichtet z. B. von Familien, in denen ein Kind Trisomie 21 hat. Studien hätten gezeigt, dass das Familiengefüge sich nicht wesentlich von dem Familiengefüge „normaler“ Familien unterscheide und dass der angenommene negative Einfluss einer Behinderung auf eine Familie sich nicht stets bestätigt. Letztendlich entschieden die speziellen familiären Umstände, ob die Krankheit Trisomie 21 als (Krankheits) Belastung wahrgenommen würde oder nicht. 233  Gropp, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB Bd. 4 (2012), § 218a Rn. 44 f.; vgl. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 26. 234  Eser, in: Schönke/Schröder (Begr.), Strafgesetzbuch (2014), § 218a Rn. 26; Kühl, in: Lackner/Kühl (Hrsg.), StGB (2014), § 218a Rn. 13.

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Teil 5: Materielle Regelungen

sumtion geeignet sind. Eine andere Möglichkeit wäre deshalb, dass der Gesetzgeber diese Kriterien selbst direkt in § 3a ESchG aufnehmen könnte. Dem Arzt235 würde auch bei Benennung der zu berücksichtigenden Kriterien ein gewisser Beurteilungsspielraum verbleiben, der dem Beurteilungsspielraum bei § 218a Abs. 2 StGB entspräche. Der Gesetzgeber forderte bereits, dass eine Entscheidung im Einzelfall getroffen wird,236 was die Berücksichtigung der speziellen sozialen und familiären Umstände umfasst. Zum anderen stellte der Gesetzgeber auch selbst auf die Erfahrungen der Behandlungssuchenden ab.237 Die Aufnahme von subjektiven Kriterien ins Gesetz, die den englischen Kriterien nachgebildet werden könnten, entspricht damit dem nicht im Wortlaut zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willen. Schließlich könnte auch die vorgeschlagene Bundesoberbehörde für den Bereich der Präimplantationsdiagnostik Kriterien erarbeiten, die sich ebenfalls an den englischen Kriterien orientieren könnten. Erforderlich wäre, dass der Gesetzgeber sie hierzu ermächtigt. Dieses Vorgehen ist für Bundesoberbehörden nicht gänzlich neu. Aus § 4 Abs. 2 Nr. 1 IfSG ergibt sich beispielsweise, dass das Robert-Koch-Institut Richtlinien, Empfehlungen, Merkblätter und sonstige Informationen in seinem Aufgabenbereich erstellen kann. Die Erarbeitung entsprechender Kriterien dürfte auch nicht als eine der Bundesoberbehörde nicht zustehende Regulierungstätigkeit anzusehen sein. Vielmehr würde sie aufgrund ihrer größeren Fachkunde den in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers umsetzen. Weder der Aufnahme in das Gesetz selbst noch in die Verordnung steht der Einwand der fehlenden Flexibilität entgegen. Die Erfahrungen aus England zeigen, dass die genannten Kriterien bereits seit vielen Jahren unverändert bestehen.238 Dies erklärt sich dadurch, dass sich zwar der Anwendungsbereich der Präimplantationsdiagnostik auf weitere Krankheiten ausweiten kann. Die Kriterien, mit deren Hilfe eine Krankheit als schwerwiegend eingeordnet wird, können demgegenüber unverändert bleiben und sind vom medizinischen Fortschritt unabhängig. Sollte ein Katalog durch eine zu errichtende Bundesoberbehörde erstellt werden, würde es sich gleichwohl anbieten, dieser aufzugeben, im Bedarfsfall die Kriterien fortzuschreiben.

235  Siehe zur Begründung dafür, warum der Arzt und nicht eine Ethikkommission die Entscheidung darüber, ob die Voraussetzungen für eine Präimplantationsdiagnostik vorliegen, treffen sollte unten Teil 4, A. III. 1., S. 191 ff. 236  BT‑Drs. 17/5451, S. 7. 237  Vgl. BT‑Drs. 17/5451, S. 2. 238  Diese Kriterien finden sich schon in Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 6th ed. (2003), Rn. 14.23, dem ersten Code of Practice der detaillierte Vorgaben zur Präimplantationsdiagnostik enthält. Sie finden sich auch 13 Jahre später noch im Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.9.



E.  Anzahl einzupflanzender und zu zeugender Embryonen

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IV. Zusammenfassung In Deutschland dürfen de lege lata nur objektive Kriterien für die Einordnung als schwerwiegende Krankheit berücksichtigt werden. Zwar ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, dass jeder Einzelfall beachtet werden soll, was auf die Berücksichtigung subjektiver Kriterien hindeutet. Dieser Wille ist jedoch nicht im Wortlaut des Gesetzes zum Ausdruck gekommen. Da eine Berücksichtigung subjektiver Kriterien zu begrüßen ist, sollte der Gesetzgeber die Möglichkeit schaffen, dass diese de lege ferenda bei der Einordnung einer Erbkrankheit als schwerwiegend berücksichtigt werden können. Dabei kann der Gesetzgeber weiterhin allein auf eine drohende schwerwiegende Erbkrankheit beim Embryo abstellen. Er muss jedoch zusätzlich im Gesetzeswortlaut verdeutlichen, dass subjektive Kriterien berücksichtigt werden dürfen. Hierzu könnte er selbst subjektive Kriterien im Gesetz benennen. Alternativ könnte er die Erarbeitung dieser Kriterien auch dem Verordnungsgeber oder einer zu schaffenden Bundesoberbehörde überlassen. In diesem Fall müsste eine entsprechende Ermächtigung ins Gesetz aufgenommen werden. Jeweils sollten ergänzend auch die zu berücksichtigenden objektiven Kriterien aufgenommen werden, um eine größere Rechtssicherheit zu gewährleisten.

E.  Anzahl einzupflanzender und zu zeugender Embryonen Bei der Vorbereitung der Durchführung der Präimplantationsdiagnostik können mehrere Embryonen entstehen. Würden alle Embryonen eingepflanzt, bestünde das Risiko einer Mehrlingsschwangerschaft, die sowohl Gefahren für die Embryonen / Föten als auch für die Schwangere birgt.239

I. Deutschland Es sind zwei Problembereiche zu unterscheiden: zum einen die Frage, wie viele Embryonen übertragen werden dürfen und zum anderen die Frage, wie viele Eizellen befruchtet werden dürfen, um an diesen die Präimplantationsdiagnostik durchzuführen. Letzteres Problem wird in Deutschland unter dem Stichwort „Dreierregel“ diskutiert. Unproblematisch lässt sich die erste Frage beantworten. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 ESchG wird bestraft, wer es unternimmt, innerhalb eines Zyklus mehr als drei Embryonen auf eine Frau zu übertragen. Daraus ergibt sich, dass maximal drei Embryonen eingepflanzt werden dürfen. Ziel ist es, Gesundheitsrisiken für die Frau und den Embryo, die bei einer Mehrlingsschwangerschaft entstehen 239 Ausführlich

Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 24 f.

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können, zu vermeiden.240 Zugleich wird aber auch berücksichtigt, dass nicht jede künstliche Befruchtung zum Erfolg führt.241 Durch die Begrenzung auf drei Embryonen wird ein Ausgleich zwischen dem Bedürfnis, die Erfolgswahrscheinlichkeit der Schwangerschaft zu erhöhen und Gesundheitsrisiken für die Mutter zu reduzieren, erreicht.242 Schwieriger zu beantworten ist die Frage, wie viele Embryonen gezeugt werden dürfen. Aus § 1 Abs. 1 Nr. 5 ESchG ergibt sich, dass bestraft wird, wer es unternimmt, mehr Eizellen einer Frau zu befruchten, als ihr innerhalb eines Zyklus übertragen werden sollen. Es sollen überzählige Embryonen verhindert werden,243 und damit auch eine missbräuchliche Verwendung, eine gespaltene Mutterschaft und die Kryokonservierung der Embryonen.244 „Unbestritten“245 ist in diesem Zusammenhang, dass die Absicht des Arztes nicht darauf gerichtet sein darf, mehr Eizellen zu befruchten, als er übertragen will.246 Strittig ist hingegen der Zusammenhang mit § 1 Abs. 1 Nr. 3 ESchG. Im Zusammenspiel mit der Tatsache, dass nur drei Embryonen übertragen werden dürfen, wird teilweise davon ausgegangen, dass auch nur drei Embryonen gezeugt werden dürfen.247 Befürworter dieser Ansicht argumentieren insbesondere damit, dass § 1 Abs. 1 Nr. 3 ESchG und § 1 Abs. 1 Nr. 5 ESchG zusammen gelesen werden müssten.248 Eine Änderung könne nicht durch Auslegung vorgenommen werden, sondern bedürfe einer gesetzlichen Neuregelung.249 Problematisch an einem solchen Verständnis des Zusammenspiels von § 1 Abs. 1 Nr. 3 und 5 ESchG ist, dass die Präimplantationsdiagnostik dann kaum erfolgreich durchgeführt werden könnte. Von den gezeugten Embryonen werden einige Träger der Krankheit sein und sollen damit nicht übertragen werden. 240  Frommel, J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol.  4 (2007), S. 27 (30); Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 103; Taupitz/Hermes, Der Gynäkologe 2015, S. 169; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 277. 241  Siehe dazu, dass sich nicht jede befruchtete Eizelle zu einem Embryo entwickelt, bereits BT‑Drs. 11/5460, S. 9 mit der Annahme, dass es nur in 80 % der Fälle zu einer Befruchtung kommt; siehe aktuell auch Frister, GuP 2012, S. 10, der davon ausgeht, dass „allenfalls“ 50 % der befruchteten Eizelle zu einer Blastozyste heranreifen. 242  Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 103 f.; Taupitz/ Hermes, Der Gynäkologe 2015, S. 169. 243  BT‑Drs. 11/5460, S. 9; Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 32. 244  Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 1 Nr. 5 Rn. 2 f. 245  Taupitz/Hermes, Der Gynäkologe 2015, S. 169 (170). 246  Taupitz/Hermes, Der Gynäkologe 2015, S. 169 (170); Bals-Pratsch/Dittrich/Frommel, J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 7 (2010), S. 87 (90). 247  Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht (2014), § 1 ESchG Rn. 17; Pelchen/Häberle, in: Erbs/Kohlhaas (Hrsg.), Strafrechtliche Nebengesetze (2017), § 1 ESchG Rn. 8; Tolmein, GuP 2011, S. 161 (164). Siehe noch vor Einführung des § 3a ESchG Günther, in: Hoyer et al. (Hrsg.), Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder (2006), S. 449; Renzikowski, Gynäkologische Endokrinologie 2004, S. 172 (174). 248  Frister, GuP 2012, S. 10. Siehe noch vor Einführung des § 3a ESchG BÄK, DÄBl. 2006, S. A-1392 (A-1400); Renzikowski, Gynäkologische Endokrinologie 2004, S. 172 (174). 249  Renzikowski, Gynäkologische Endokrinologie 2004, S. 172 (177).



E.  Anzahl einzupflanzender und zu zeugender Embryonen

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Auch unabhängig von dem Nachweis einer genetischen Erkrankung sprechen in einigen Fällen Gründe, wie die morphologisch sichtbare Entwicklungsunfähigkeit, gegen eine Übertragung. Deshalb werden im internationalen Vergleich durchschnittlich sieben250 bis neun251 Embryonen gezeugt, um am Ende drei Embryonen implantieren zu können. Legte man die Dreierregel zugrunde, müsste sich die Frau wahrscheinlich mehrerer Behandlungen unterziehen, damit eine erfolgreiche Schwangerschaft herbeigeführt werden kann.252 Anders als der Gesetzesentwurf von Röspel et al.253 sieht das jetzige Gesetz auch keine ausdrückliche Regelung vor, ob die sogenannte Dreierregel weiterhin auch für die Präimplantationsdiagnostik gilt. Deshalb halten einige Autoren an der vorgenannten Dreierregel fest.254 Es wird demgegenüber auch vertreten, dass § 3a Abs. 2 ESchG als lex specialis anzusehen sei.255 Nach dem Wortlaut der Norm muss der allgemein anerkannte Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik eingehalten werden, weshalb eine Befruchtung von ausreichend vielen Eizellen erlaubt sei.256 Da § 3a Abs. 2 ESchG auch die jüngere Regel sei, gehe diese auch aus Gründen des lex posterior Grundsatzes vor.257 Dabei müsse § 3a ESchG so weit vorgehen, dass eine Präimplantationsdiagnostik sinnvoll durchgeführt werden könne.258 Zu dem gleichen Ergebnis führt die erstmalig von Frommel vorgenommene Auslegung, die als „Deutscher Mittelweg“ bezeichnet wird.259 Da eine Vor250  BÄK, DÄBl. 2011, S. A-1701 (A-1703); Kreß, ZRP 2011, S. 68; Taupitz, in: Günther/ Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 40. 251  BT‑Drs. 17/5452, S. 5; Krüger, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 69 (83). 252  Taupitz/Hermes, Der Gynäkologe 2015, S. 169 (170). Siehe auch Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 32, wonach statistisch gesehen jeder zweite Versuch erfolglos sei, wenn man nur drei Eizellen befruchtet. 253  BT‑Drs. 17/5452, S. 3, Änderungsvorschlag zu § 1 Abs. 1. 254  Duttge, medstra 2015, S. 77 (81 f.); Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht (2014), § 1 ESchG Rn. 17. 255  Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (664); Krüger/Berchtold, Der Gynäkologe 2012, S. 65 (69); Schroth, ZStW Vol. 125 (2013), S. 627 (634); Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 40. 256  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 40. 257  Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (664); Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 40. 258  Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (664). 259  Erstmals unter dieser Bezeichnung Frommel, J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 4 (2007), S. 27; bereits in Frommel, J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 1 (2004), S. 104 sprach sie sich für einen Auslegungsspielraum aus; Bals-Pratsch/Dittrich/Frommel, J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 7 (2010), S. 87 (89). Nach Frister, GuP 2012, S. 10 (12 f.) ist die Auslegung des Deutschen Mittelwegs zu erweitern und es sei zu fragen, ob die Mehrerzeugung der Embryonen als erlaubtes Risiko eingeschätzt werden könne. Er kommt unter Prüfung des erlaubten Risikos zu demselben Ergebnis wie Frommel.

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Teil 5: Materielle Regelungen

gabe zur Anzahl gerade fehle, sei eine liberalere Auslegung möglich.260 Auch der Gesetzgeber ist im Jahr 1990 beim Erlass des Gesetzes bereits davon ausgegangen, dass es nur in 80 % der Fälle zu einer erfolgreichen Befruchtung komme, weshalb bis zu vier Eizellen befruchtet werden dürften.261 Daraus wird geschlussfolgert, dass auch der Gesetzgeber nicht von einer starren Quote ausgegangen sei.262 Da heute bekannt ist, dass sogar nur in 40 % der Fälle eine erfolgreiche Befruchtung stattfindet,263 sei davon auszugehen, dass der Arzt dementsprechend ebenfalls mehr Embryonen befruchten dürfe.264 Es komme in der Folge bei § 1 Abs. 1 Nr. 5 ESchG auf eine wertende Prognoseentscheidung des Arztes an. Er müsse unter Zugrundelegung der individuellen Umstände prognostizieren, wie viele Eizellen er befruchten muss, damit er am Ende drei (bzw. weniger) Embryonen übertragen kann und dürfe dabei auch einbeziehen, dass ein gewisser Prozentsatz der Embryonen nicht für die Übertragung in Betracht kommt.265 Beide letztgenannten Auslegungsmethoden führen dazu, dass die Präimplantationsdiagnostik de lege artis durchgeführt werden kann. Sie sind der Meinung vorzuziehen, die strikt an der Dreierregel festhält, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Gesetzgeber die Durchführung des Verfahrens der Präimplantationsdiagnostik behindern wollte. Da sie zum gleichen Ergebnis kommen, ist eine Entscheidung darüber, welcher Auslegung der Vorzug zu geben ist, nicht erforderlich.

II. England Der HFE Act 1990 (as amended) beschränkt die Anzahl der zu übertragenden Embryonen nicht. Die Authority hat jedoch Vorgaben in ihren Code of Practice 260  Frommel, J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 4 (2007), S. 27 (30); vgl. auch Frommel, J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 1 (2004), S. 104 (105). Auch die untergerichtliche Rechtsprechung folgt unter ausdrücklichem Hinweis auf Frommel teilweise dieser Sichtweise, AG Wolfratshausen, Urteil vom 30.04.2008–6 C 677/06, juris-Rn. 16 f. 261  BT‑Drs. 11/5460, S. 9. 262  Frommel, J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 4 (2007), S. 27 (29) Fn. 7; Günther, in: Hoyer et al. (Hrsg.), Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder (2006), S. 449 (450) unter Hinweis darauf, dass eine ausdrückliche vorgeschlagene Begrenzung nicht aufgenommen wurde; Taupitz/Hermes, Der Gynäkologe 2015, S. 169 (173). 263  Frommel, J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 4 (2007), S. 27 (29 f.). 264 Vgl. Frommel, J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 4 (2007), S. 27 (29 f.); Günther, in: Hoyer et al. (Hrsg.), Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder (2006), S. 449 (451); Taupitz/Hermes, Der Gynäkologe 2015, S. 169 (173). 265  Frommel, J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 4 (2007), S. 27 (30); Krüger, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 69 (87); Krüger/Berchtold, Der Gynäkologe 2012, S. 65 (69); Taupitz/Hermes, Der Gynäkologe 2015, S. 169 (170 ff.). Nach Bals-Pratsch/Dittrich/Frommel, J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 7 (2010), S. 87 (89) gehen bereits mehrere Reproduktionsmediziner so vor. Von letzterem gehen scheinbar auch Gassner et al. (Hrsg.), AME‑FMedG (2013), S. 50 aus.



E.  Anzahl einzupflanzender und zu zeugender Embryonen

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aufgenommen. Da ein Zentrum, das diesen Vorgaben nicht folgt, seine Genehmigung verlieren kann, Section 25(6)(b) HFE Act 1990 (as amended), ist davon auszugehen, dass diese Vorgaben eingehalten werden. Die Authority hat sich zum Ziel gesetzt, die Anzahl von Mehrlingsschwangerschaften zu reduzieren, da diese mit Gefahren für das Kind und für die Schwangere einhergehen.266 Für alle Verfahren gilt, dass Frauen, die unter 40 Jahre alt sind, nicht mehr als zwei Embryonen übertragen werden sollen, wenn eigene Eizellen benutzt wurden.267 Bei Frauen, die über 40 Jahre alt sind, dürfen bei Verwendung eigener Eizellen nicht mehr als drei Embryonen übertragen werden.268 Bei der Benutzung von gespendeten Eizellen dürfen, unabhängig vom Alter, nicht mehr als zwei Embryonen übertragen werden.269 Grundlage dieser Regelung ist, dass die Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Schwangerschaft bei Implantation von zwei Embryonen und bei Implantation von drei Embryonen fast identisch sei.270 Eine Begrenzung darauf, wie viele Embryonen überhaupt gezeugt werden dürfen, um aus diesen einen gesunden Embryo auszuwählen, besteht nicht. Dieses Problem wird, soweit ersichtlich, auch nicht in der englischen Literatur diskutiert.

III.  Vergleich und Vorschläge de lege ferenda Übereinstimmend wird in beiden Vergleichsländern eine Beschränkung bei der Anzahl der zu übertragenen Embryonen vorgenommen. Gemeinsam ist beiden Regelungen das Ziel, Gesundheitsrisiken sowohl für die Kinder als auch für die Mutter, die bei Mehrlingsschwangerschaften entstehen können, entgegenzuwirken. Ein Unterschied besteht jedoch hinsichtlich einer Regelung bezüglich der Anzahl der Eizellen, die befruchtet werden dürfen. Eine ausdrückliche Regelung fehlt in England, weshalb nicht ersichtlich ist, dass Ärzte Beschränkungen einhalten müssen. Dies hängt damit zusammen, dass im englischen Fortpflanzungsrecht eine Forschung an und mit überzähligen Embryonen erlaubt ist. Demgegenüber ist in Deutschland grundsätzlich eine Beschränkung vorgesehen, um überzählige Embryonen und eine mögliche Forschung an und mit 266  Human Fertilisation and Embryology Authority, Press Release Reduction (2001); vgl. auch Houses of Parliament, POSTNOTE No. 445 (2013), S. 2. 267  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 7.4; nach Houses of Parliament, POSTNOTE No. 445 (2013), S. 2 wird sogar vorzugswürdig nur ein Embryo übertragen. 268  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 7.5. 269  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 7.6. 270  Human Fertilisation and Embryology Authority, Press Release Reduction (2001).

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Teil 5: Materielle Regelungen

ihnen zu verhindern. Die Auslegung hat zwar ergeben, dass die Normen so ausgelegt werden können, dass die Präimplantationsdiagnostik in Deutschland durchgeführt werden kann. Gleichwohl ist de lege ferenda eine Klarstellung wünschenswert, um die verbliebene Rechtsunsicherheit zu beseitigen.271 Soweit der Gesetzgeber auch in Zukunft eine Forschung an und mit Embryonen verbieten will, sollte, anders als in England, weiterhin eine Begrenzung ins Gesetz aufgenommen werden. Da wissenschaftlich eine benötigte Anzahl von sieben bis neun Eizellen genannt wird, sollte auf eine zahlenmäßige Festlegung im Gesetz verzichtet werden. Es könnte dann als Anknüpfung auf den aktuellen Stand der Wissenschaft abgestellt werden.272 Sollte sich der Gesetzgeber entscheiden, künftig die Forschung an zu Fortpflanzungszwecken gezeugten Embryonen zuzulassen,273 könnte auf eine Begrenzung verzichtet werden.

IV. Zusammenfassung Da nicht aus allen befruchteten Eizellen übertragungsfähige Embryonen entstehen, ist eine Befruchtung von sieben bis neun Eizellen erforderlich. Dies lässt sich derzeit nur über eine Auslegung der Norm rechtfertigen. Um Rechtssicherheit herzustellen, sollte der Gesetzgeber eine klarstellende Regelung erlassen.

271  Eine mögliche Formulierung findet sich bei Gassner et al. (Hrsg.), AME‑FMedG (2013), S. 3 in § 4 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AME‑FMedG. Danach dürfen so viele Eizellen befruchtet werden, wie für eine erfolgreiche In-vitro-Fertilisation erforderlich sind. Es dürfen aber nicht mehr als drei Embryonen übertragen werden. 272  Gassner et al. (Hrsg.), AME‑FMedG (2013), S. 3 in § 4 Abs. 1 Nr. 1 AME‑FMedG. 273  Hierfür sprechen sich Gassner et al. (Hrsg.), AME‑FMedG (2013), S. 9 in § 14 AME‑ FMedG aus.

Teil 6

Besondere Einzelprobleme Nachdem in Teil 5 die allgemeinen Probleme der jeweiligen Regelungen untersucht wurden, werden im folgenden Teil 6 besondere Einzelprobleme angesprochen. Es werden der Umgang mit spätmanifestierenden Krankheiten,1 die Trisomie 21, die Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen, die HLA‑Typisierung, die Auswahl einer Behinderung und die Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse bzw. die Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest untersucht. Obwohl die rechtliche Lage in England bzgl. vieler dieser Probleme mit der Neuregelung2 eigentlich durch den englischen Gesetzgeber entschieden ist, wurde und wird weiterhin Kritik geübt. Auch diese Kritik soll im Folgenden dargestellt werden.

A.  Spätmanifestierende Krankheiten In England sind spätmanifestierende Krankheiten sowohl mit vollständiger als auch mit unvollständiger Penetranz Gegenstand der Präimplantationsdiagnostik. Dies stellt eine Erweiterung des ursprünglichen Anwendungsbereichs dar, da auch in England anfangs nur Krankheiten diagnostiziert werden durften, die früh zum Tode eines Kindes führten oder bei denen keine oder nur schlechte Behandlungsmöglichkeiten bestanden.3 Damit sollte zum Ausdruck gebracht werden, dass nur solche Krankheiten verhindert werden sollen, bei denen nicht zu erwarten sei, dass das Leben ein Mindestmaß an Lebensqualität erreichen würde.4 In Deutschland gab es beim PID‑Zentrum Lübeck Anträge für die Anwendung der Präimplantationsdiagnostik zur Feststellung von Chorea-Huntington und von durch die Trägerschaft des BRCA 1/2 Gens ausgelösten genetisch 1  Siehe für eine ethische Bewertung der Frage de Wert, in: Düwell/Mieth (Hrsg.), Ethik in der Humangenetik (1998), S. 327 (336 ff.). 2  Die Regelung ist in Teil 2, E. II. 3., S. 83 ff. abgedruckt. 3  Deech/Smajdor, From IVF to Immortality (2007), S. 55; Krahn, Med Health Care and Philos Vol. 12 (2009), S. 187 (189); Williams et al., Social Science & Medicine Vol. 65 (2007), S. 1094 (1102) fassen die Meinungen der Reproduktionsmediziner zu diesem Problem zusammen. 4  Krahn, Med Health Care and Philos Vol. 12 (2009), S. 187 (190); vgl. Glannon, Bioethics Vol. 2 (1998), S. 187 (199).

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

bedingten Brustkrebs.5 Es ist zu prüfen, ob in Deutschland die Einordnung von spätmanifestierenden Krankheiten als schwerwiegende Erbkrankheit i. S. d. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG möglich ist bzw. wieso dies in England gerechtfertigt werden kann. Auf diese beiden genannten spätmanifestierenden Krankheiten soll ebenfalls kurz eingegangen werden, da die Anfragen beim PID‑Zentrum Lübeck die Praxisrelevanz der Einordnung, sowohl de lege lata als auch de lege ferenda, für die deutsche Rechtslage belegen. Die genannten Krankheiten stehen dabei stellvertretend für spätmanifestierende Krankheiten mit vollständiger bzw. unvollständiger Penetranz. Bei der Huntington-Krankheit6 handelt sich um eine spätmanifestierende Krankheit, die aufgrund vollständiger Penetranz sicher ausbricht. Zum Krankheitsausbruch kommt es durchschnittlich zwischen dem 30. und 50. Lebensjahr. Es kommt zu einer Degenration des Gehirns, was zu Störungen bei der Muskelsteuerung, Persönlichkeitsveränderungen, Demenz und Verhaltensauffälligkeiten führt. Patienten sind zum Ende der Krankheit von einer Vollzeitpflege abhängig. Eine Behandlung ist derzeit nicht möglich und der Krankheitsverlauf endet nach durchschnittlich 15 Jahren tödlich. Damit liegt auch eine durchschnittlich verminderte Lebenserwartung vor.7 Beim genetisch bedingten Brustkrebs handelt es sich um eine spätmanifestierende Krankheit mit unvollständiger Penetranz.8 Bis zum 50. Lebensjahr erkranken 50 % und bis zum 75. Lebensjahr 75 % der BRCA 1-Trägerinnen an Brustkrebs.9 Auch das Risiko, an Eierstockkrebs zu erkranken, ist deutlich erhöht.10 Im Unterschied zur Huntington-Krankheit muss der Krankheitsverlauf nicht tödlich sein, da Behandlungs- und sogar Heilungsmöglichkeiten bestehen.11 Diese sind jedoch häufig mit erheblichen körperlichen Auswirkungen verbunden,12 ohne dass die Heilung garantiert ist.13 5  Zühlke et al., medgen 2016, S. 304 (305). In England ist die Feststellung beider Krankheiten zulässig, siehe hierzu den Indikationskatalog, Teil 4, S. 187, Fn. 189, Stichwort „BRCA“; „Huntington Disease (Huntington Chorea)“. 6  Siehe ausführlich zur Huntington-Krankheit, ihre Symptome und Auswirkungen Roos, Orphanet J Rare Dis Vol. 5 (2010), S. 40. 7  Siehe zu den Symptomen Braude et al., Prenat. Diagn. Vol. 18 (1998), S. 1422; Deutsche Huntington-Hilfe e. V., Leben mit Huntington; Deutsche Huntington-Hilfe e. V., Was ist Huntington; Pschyrembel Online, Stichwort: Chorea Huntington. Siehe zur durchschnittlichen Lebenserwartung oben Teil 5, S. 262, Fn. 160. 8  Human Fertilisation and Embryology Authority, Choices & boundaries report (2006), S. 4. Mutationsträger haben ein Erkrankungsrisiko von bis zu 80 %, wohingegen Personen ohne eine solche Mutation nur ein Erkrankungsrisiko von 10 % haben, Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 17. 9  Pschyrembel Online, Stichwort: Breast Cancer Gene (BRCA Gen). Siehe dort auch für die Wahrscheinlichkeiten bei BRCA 2. 10  Pschyrembel Online, Stichwort: Breast Cancer Gene (BRCA‑Gen). 11  Human Fertilisation and Embryology Authority, Choices & boundaries report (2006), S. 5. 12  Frauen, die die genetische Veranlagung für Brustkrebs haben, können bspw. über eine



A.  Spätmanifestierende Krankheiten

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I. Deutschland Fraglich ist, ob die Feststellung spätmanifestierender Krankheiten unter die Rechtfertigungsvoraussetzungen des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG fällt. Dies ist in rechtlicher Hinsicht umstritten und auch bei den Ethikkommissionen besteht jedenfalls hinsichtlich der Krankheit myotone Dystrophie keine Einigkeit.14 Dessen ungeachtet, ist es in der Praxis bereits zur Feststellung spätmanifestierender Krankheiten gekommen. Der Erfahrungsbericht des PID‑Zentrums Lübeck zeigt, dass dort der Einsatz der Präimplantationsdiagnostik zur Feststellung der Huntington-Krankheit mit 10 % der Anfragen am häufigsten nachgefragt wird.15 Zudem wurde die Präimplantationsdiagnostik zur Feststellung dieser Krankheit bereits genehmigt.16 Im Gegensatz hierzu liegen für die Feststellung genetisch bedingten Brustkrebses noch keine Erkenntnisse vor.17

1.  Spätmanifestierende Krankheiten als schwerwiegende Erbkrankheiten i. S. v. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG Es wurde unter Bezugnahme auf § 3 S. 2 ESchG herausgearbeitet, dass jedenfalls Erbkrankheiten, die sich im früheren Kindesalter manifestieren als schwerwiegend angesehen werden können, wenn weitere der genannten Kriterien erfüllt sind. Auf den ersten Blick könnte es daher so erscheinen, als ob spätmanifestierende Krankheiten nicht unter das Merkmal schwerwiegend i. S. d. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG subsumiert werden könnten. Allerdings hat der Gesetzgeber neben der Bezugnahme auf § 3 S. 2 ESchG mit der geringen Lebenserwartung oder der Schwere des Krankheitsbildes und der schlechten Behandelbarkeit weitere Kriterien aufgeführt, die berücksichtigt werden können. Insbesondere bei den Kriterien Schwere des Krankheitsbildes und schlechte Behandelbarkeit ist es nicht ausgeschlossen, dass diese auch spätmanifestierende Krankheiten erfassen. Eine zwingende Aussage gegen die Einbeziehung spätmanifestierenMastektomie (operative (Teil-)Entfernung der Brust, Pschyrembel Online, Stichwort: Mastektomie) dem Risiko einer Erkrankung präventiv entgegen wirken. Hierbei handelt es sich allerdings um einen erheblichen körperlichen Eingriff. Das Erkrankungsrisiko sinkt um über 95 % und die brustkrebsspezifische Letalität um 90 %, Leilinienprogramm Onkologie der AWMF/Deutsche Krebsgesellschaft e. V./Deutsche Krebshilfe e. V. (Hrsg.), Interdisziplinäre S3-Leitlinie für die Diagnostik, Therapie und Nachsorge des Mammakarzinoms (2012), S. 46. Nach Ausbruch der Krankheit kommt eine Chemotherapie als Behandlungsmöglichkeit in Frage, die sich ebenfalls erheblich körperlich auswirken kann. Siehe auch Human Fertilisation and Embryology Authority, Choices & boundaries report (2006), S. 4 f. 13  Krahn, Med Health Care and Philos Vol. 12 (2009), S. 187 (192 f.); Robertson, Hum Reprod Vol. 18 (2003), S. 465 (467); vgl. Williams et al., Social Science & Medicine Vol. 65 (2007), S. 1094 (1099). 14  Siehe hierzu Teil  4, A. I. 1. a), S. 158 f. und die Nachweise in Teil 4, S. 158, Fn. 5. 15  Zühlke et al., medgen 2016, S. 304 (305). 16  Zühlke et al., medgen 2016, S. 304 (308). 17  Zühlke et al., medgen 2016, S. 304 (309).

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

der Krankheiten ist damit allein unter Rückgriff auf die auf Grundlage des § 3 S. 2 ESchG herausgearbeiteten Kriterien nicht verbunden. Gegen die Einbeziehung spätmanifestierender Krankheiten bei der Präimplantationsdiagnostik spricht § 15 Abs. 2 GenDG. Für den Fall der Pränataldiagnostik verbietet diese Vorschrift ausdrücklich eine genetische Untersuchung, die darauf abzielt, genetische Eigenschaften des Embryos oder Fötus festzustellen, die erst nach Vollendung des 18. Lebensjahres ausbrechen.18 Begründet wird das Verbot damit, dass in diesen Fällen nicht mit einer Beeinträchtigung des Lebens oder der Gesundheit der Mutter zu rechnen sei.19 Das Kind könne vielmehr über mehrere Jahre ein gesundes Leben führen,20 weshalb der Schweregrad der Krankheit, auch bezogen auf das Gesamtleben, geringer sei.21 Deshalb könne auch die Einschätzung der Frau, mit der Erziehung und Pflege eines behinderten Kindes konfrontiert zu werden, nicht gleich gewichtig sein, wie in den Fällen, in denen die Krankheit früh ausbreche.22 Es sei zu berücksichtigen, dass sich die Entscheidung der Verwerfung auf einen Lebensabschnitt beziehe, in dem eigentlich die später volljährige Person die Verantwortung für ihr Leben trage. Diese Verantwortung werde durch die genetische Untersuchung genommen.23 Auch sei nicht auszuschließen, dass die Krankheit zum Zeitpunkt ihres Ausbruchs therapierbar ist.24 Zudem sei nur so das Recht auf Nichtwissen der späteren Person geschützt.25 Das Wissen der Eltern über den sicheren bzw. möglichen Krankheitsausbruch könne zu schwer zu lösenden familiären Konflikten führen.26 Hierzu komme es nicht, wenn die Eltern diese 18 Hierbei handelt es sich um ein international einzigartiges Verbot, siehe nur Krones et al., Ethik Med 2014, S. 33. 19  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 97; Kersten, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 97 (120 f.). Siehe hierzu auch v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 279 f., die zwar in Frage stellt, ob eine solche pauschale Verneinung zutreffend ist, sich aber dafür ausspricht, dass die gesundheitliche Beeinträchtigung der Frau in der „nahe[n] Zukunft“ eintreten müsse, sodass sie annimmt, dass „die Gefahr [sich] etwa kurz nach der Geburt realisieren wird.“ Vgl. auch Eibach, MedR 2003, S. 441 (445). 20  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 97; Henke, Plenarprotokoll 17/120, S. 13906 (D); Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 95. 21  Tolmein, GuP 2011, S. 161 (165). 22  Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 92, 95. 23  Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 95; vgl. Lee, Die aktuellen juristischen Entwicklungen in der PID und Stammzellenforschung in Deutschland (2013), S. 77; Tolmein, GuP 2011, S. 161 (165). In diese Richtung auch Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 97; Kunz-Schmidt, NJ 2011, S. 231 (238). 24  Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 95; Latsiou, Präimplantationsdiagnostik (2008), S. 218. 25 BT‑Drs. 16/12713, S. 36; Fenger, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht (2014), § 15 GenDG Rn. 2; Kersten, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 97 (120); Krones et al., Ethik Med 2014, S. 33 (37); v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 279 f. 26  BT‑Drs. 16/12713, S. 36; Krones et al., Ethik Med 2014, S. 33 (37).



A.  Spätmanifestierende Krankheiten

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Informationen nicht erfahren dürften, insbesondere weil sich die Eltern dann nicht in einem Konflikt darüber befänden, ob sie dem Kind die Trägerschaft für die Krankheit mitteilen dürften.27 § 15 Abs. 2 GenDG ist allerdings wegen § 2 Abs. 1 GenDG, der das Vorliegen einer Schwangerschaft zur Anwendungsvoraussetzung des Gendiagnostikgesetzes macht, nicht direkt anwendbar. Gleichwohl könnte argumentiert werden, dass eine Begrenzung auf frühmanifestierende Krankheiten zu erfolgen hat, damit Wertungswidersprüche zum Gendiagnostikgesetz vermieden werden.28 Es käme in Betracht, § 15 Abs. 2 GenDG bei der Auslegung von § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG zu berücksichtigen.29 Gegen eine analoge Anwendung spricht allerdings bereits, dass der Wortlaut die Feststellung spätmanifestierender Krankheiten zulässt, da solche nicht, wie bspw. im Gesetzesentwurf von Röspel et al. ausdrücklich30 ausgenommen wurden.31 Da ein Verbot der Feststellung spätmanifestierender Krankheiten zudem in das Recht auf Wissen der Eltern eingreifen würde, bedürfte es, wie auch das Verbot der Mitteilung von Überschussinformationen, einer gesetzlichen Grundlage. Besonders wichtig ist zudem, dass bei einer analogen Anwendung von § 15 Abs. 2 GenDG der Umfang der Rechtfertigungsmöglichkeit nach § 3a Abs. 2 ESchG eingeschränkt würde, womit es zur Ausweitung der Strafbarkeit käme, was gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstößt.32 Neben diesem wichtigsten Argument hat auch die parlamentarische Debatte zum Gesetz ergeben, dass die Präimplantationsdiagnostik nach dem Willen des Gesetzgebers zur Feststellung spätmanifestierender Krankheiten eingesetzt werden kann, womit auch die für eine Analogie erforderliche Regelungslücke33 nicht vorliegt. Zwar ist umstritten, ob auf Wortäußerungen einzelner 27 Vgl. Kersten, JZ 2011, S. 161 (164). Siehe aber auch Krones et al., Ethik Med 2014, S. 33 (39 f.), die den Konflikt beschreiben, wenn aus dem Nichtwissen eine „zunehmende Ungewissheit über die eigene Betroffenheit“ wird. 28  V. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 280 schlägt dies vor, allerdings nachdem sie zu dem Ergebnis gekommen ist, dass sich die Präimplantationsdiagnostik hinsichtlich des Wortlauts an § 218a Abs. 2 StGB orientieren sollte (siehe für Nachweise in Teil 4, S. 220, Fn. 384). Sie geht weder für den Schwangerschaftsabbruch (S. 280) noch für die Präimplantationsdiagnostik (S. 281) davon aus, dass die zu erwartende gesundheitliche Beeinträchtigung der Mutter bei Vorliegen einer spätmanifestierenden Krankheit so schwer sei, dass ein Abbruch / ein Verwerfen zu rechtfertigen ist. 29  Hierfür spricht sich Kubiciel, NStZ 2013, S. 382 (385) aus. 30  § 3a Abs. 2 Nr. 3 ESchG‑E verlangt, dass die Krankheit zur Tot- oder Fehlgeburt oder zum Tod im ersten Lebensjahr führen kann, BT‑Drs. 17/5452, S. 3. 31  Siehe ausdrücklich auf das Analogieverbot abstellend Schroth, ZStW Vol. 125 (2013), S. 627 (635); vgl. auch Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (660); Taupitz, in: Günther/Taupitz/ Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 29. 32  Schroth, ZStW Vol. 125 (2013), S. 627 (635 f.); Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG (2016), Art. 103 Abs. 2 Rn. 231. 33  Siehe zu dieser Voraussetzung nur Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder (Begr.), Strafgesetzbuch (2014), § 1 Rn. 25, 35.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

Abgeordneter zur Ermittlung des Willens des Gesetzgebers abgestellt werden kann.34 Es könnte nämlich argumentiert werden, dass diese nicht stellvertretend für den ganzen Bundestag sprechen können.35 Deshalb war auch das Bundesverfassungsgericht bei der Heranziehung von Wortäußerungen von Abgeordneten zunächst zurückhaltend.36 Gleichwohl hat es auch entschieden, dass diese Äußerungen berücksichtigt werden können, jedenfalls dann, wenn sie von Abgeordneten getätigt wurden, die den entsprechenden Gesetzesvorschlag unterstützten und maßgeblich Einfluss auf ihn hatten.37 Ulrike Flach, eine Unterstützerin des Gesetzesentwurfs, hat sich in Abgrenzung zum Gesetzesentwurf von Röspel et al. gegen eine willkürliche Grenzziehung des Krankheitsausbruchs ausgesprochen. Dies kann auf eine Grenzziehung im späteren Leben übertragen werden.38 Aus den Ausführungen von Carola Reimann ergibt sich, dass spätmanifestierende Krankheiten nicht ausgeschlossen werden sollen, da eine Grenzziehung nicht möglich sei.39 Zwar handelt es sich hierbei nur um Aussagen von zwei Befürworterinnen des Gesetzesentwurfs. Aus der Gesetzesdebatte geht jedoch hervor, dass auch die Gegner diesen Gesetzesentwurf so verstanden haben, dass er auch spätmanifestierende Krankheiten erfasst.40 Hierfür spricht auch, dass der Bundesgerichtshof eine Übertragung von § 15 Abs. 2 GenDG offen gelassen hat.41 Dem Gesetzgeber, der sich ausführlich mit dem Urteil auseinandergesetzt hat, war die Problematik, wie auch der Gesetzesentwurf von Röspel et al. zeigt, bekannt. Dass gleichwohl eine entsprechende Regelung fehlt, spricht dafür, dass dies bewusst geschehen ist und dass eine vergleichbare Einschränkung nicht vorgesehen ist.42 Es ist daher davon auszugehen, dass es generell möglich ist, spätmanifestierende Krankheiten zum Gegenstand der Präimplantationsdiagnostik zu machen. Die in Teil 5, D. I. herausgearbeiteten Kriterien müssen demnach so verstanden werden, dass der späte Krankheitsausbruch bereits de lege lata nicht zu einem Ausschluss der Annahme einer schwerwiegenden Krankheit führen muss. Dies ermöglicht bereits de lege lata die Einbeziehung der Huntington-Krankheit, die, bis auf den frühen Krankheitsausbruch, der nach dem Vorstehenden kein ausschließendes Kriterium darstellt, alle herausgearbeiteten objektiven Kriterien erfüllt. 34 

Siehe ausführlich hierzu Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 89 f.

35 Vgl. Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 89. 36  BVerfGE 1, 299 (299, 312); BVerfGE 6, 55 (75); BVerfGE 32,

199 (244). BVerfGE 2, 124 (134 f.); Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 90. Flach, Plenarprotokoll 17/105, S. 11946 (B). 39  Reimann, Plenarprotokoll 17/105, S. 11951 (D). 40  Siehe nur Henke, Plenarprotokoll 17/120, S. 13906 (D); Vogler, Plenarprotokoll 17/120, S. 13885 (D); Seifert, Plenarprotokoll 17/105, S. 13894 (D); Spahn, Plenarprotokoll 17/120, S. 13901 (D); bei allen handelt es sich um Unterstützer des Gesetzesvorschlags, der ein Verbot der Präimplantationsdiagnostik vorsah, BT‑Drs. 17/5450. 41  BGHSt 55, 206 (217). 42 Vgl. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 29. 37  38 



A.  Spätmanifestierende Krankheiten

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Fraglich ist, ob gleiches für genetisch bedingten Brustkrebs gilt. Die einleitend genannten Kriterien der Krankheit erfüllen keines der in Teil 5, D. I. herausgearbeiteten objektiven Kriterien. Insbesondere sind hier die Heilungsmöglichkeit und der nicht zwingend tödliche Verlauf sowie der nicht sichere Ausbruch zu nennen. Es ist daher davon auszugehen, dass der genetisch bedingte Brustkrebs de lege lata unter Anwendung der rein objektiven Kriterien nicht im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik diagnostiziert werden darf. Zwar wurde diese Einschätzung bis jetzt nicht durch eine veröffentlichte Entscheidung einer Ethikkommission bestätigt. Allerdings scheinen auch Zühlke et al. skeptisch zu sein, ob es zu einem positiven Votum einer Ethikkommission kommen wird, da sie bereits darauf hinweisen, dass alternativ eine Polkörperdiagnostik in Betracht komme.43

2. Zusammenfassung Grundsätzlich kann die Präimplantationsdiagnostik bereits de lege lata zur Feststellung der Veranlagung für eine spätmanifestierende Krankheit eingesetzt werden. Eine einschränkende Regelung, wie sie in § 15 Abs. 2 GenDG enthalten ist, sieht das Gesetz nicht vor. Auch die Gesetzesmaterialien zeigen, dass eine solche nicht gewollt war. Unter Anwendung der herausgearbeiteten objektiven Kriterien können allerdings nicht alle spätmanifestierenden Krankheiten Gegenstand der Präimplantationsdiagnostik sein. Insbesondere solche Krankheiten, deren Behandlung möglich und deren Verlauf nicht zwingend tödlich ist, stellvertretend wurde in der vorliegenden Arbeit der genetisch bedingte Brustkrebs geprüft, sind aus dem Anwendungsbereich herauszunehmen. Dies führt dazu, dass Paare eine genetische Untersuchung mit einem solchen Ziel nicht vornehmen lassen können. Demgegenüber ist es bereits jetzt möglich – und wird auch praktiziert – die Präimplantationsdiagnostik zur Feststellung spätmanifestierender Krankheiten mit vollständiger Penetranz und tödlichem Verlauf, beispielhaft wurde in der vorliegenden Arbeit die Huntington-Krankheit untersucht, anzuwenden.

II. England 1.  Spätmanifestierende Krankheiten als schwerwiegende Krankheiten i. S. v. Schedule 2 Paragraph 1ZA(2) HFE Act 1990 (as amended) Gegen die Feststellung spätmanifestierender Krankheiten wurde auch in England eingewandt, dass teilweise über mehrere Jahrzehnte ein gesundes Leben geführt werden könne.44 Deshalb könne der Einsatz der Präimplantationsdiag43 

Zühlke et al., medgen 2016, S. 304 (309). Gunning, in: Gunning (Hrsg.), Assissted Conception (2000), S. 17 (25), die auch

44 Vgl.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

nostik in diesen Fällen nur dann gerechtfertigt werden, wenn das Leid nach Krankheitsausbruch so stark sei, dass auch das Leben davor nicht lebenswert sei.45 Problematisch war aus Sicht der Authority der Einsatz für spätmanifestierende Krankheiten mit unvollständiger Penetranz, insbesondere die Feststellung einer Veranlagung für bestimmte Krebserkrankungen.46 Denn zum einen hatte die Authority den Einsatz der Präimplantationsdiagnostik zunächst nur zur Feststellung von Krankheiten mit vollständiger oder fast vollständiger (mehr als 90 % Penetranz)47 genehmigt.48 Zum anderen handelte es sich in der Mehrheit um angeborene Krankheiten, bzw. solche, die im Kindesalter ausbrechen. Spätmanifestierende Krankheiten konnten nur dann festgestellt werden, wenn sie ebenfalls eine fast vollständige Penetranz hatten. Schließlich unterscheiden sich spätmanifestierende Krankheiten mit unvollständiger Penetranz, zu denen u. a. genetisch bedingte Krebsformen gehören, von anderen Krankheiten darin, dass sie heilbar sein können, während sich die Behandlungsmöglichkeiten bei den zuvor genehmigten Krankheiten oftmals auf die Linderung von Symptomen beschränkte.49 Bereits vor der Neuregelung in Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(b) (2) HFE Act 1990 (as amended) wurde in England die Feststellung der Veranlagung für spätmanifestierende Krankheiten mit unvollständiger Penetranz zugelassen,50 sodass sich die vorstehenden Einwände nicht durchgesetzt haben, wie auch der heutige Indikationskatalog der Authority zeigt.51 Das Licence Committee wendet auch bei der Prüfung spätmanifestierender Krankheiten mit unvollständiger Penetranz rein objektive Kriterien52 an. Bei variabler Penetranz und unterschiedlich starken Symptomen nach Krankheitsausbruch werden der Prüfung jeweils die schlimmsten möglichen Symptome weiter in Krankheiten mit vollständiger und unvollständiger Penetranz differenziert; Lilani, Hum Reprod Genet Ethics Vol. 11 (2005), S. 28 (30). 45  Krahn, Med Health Care and Philos Vol. 12 (2009), S. 187 (190). In diese Richtung auch Glannon, Bioethics Vol. 12 (1998), S. 187 (202 ff.). Siehe für eine Einschätzung bei der Pränataldiagnose mit möglicherweise folgendem Schwangerschaftsabbruch Lancaster et al., Obstet Gynecol Vol. 87 (1996), S. 306 (308); Lilani, Hum Reprod Genet Ethics Vol. 11 (2005), S. 28 (30). 46  Siehe hierzu Human Fertilisation and Embryology Authority, Choices & boundaries (2005), S. 1, 3, 6. Das Konsultationsverfahren stellt nämlich ausdrücklich auf genetisch bedingte Krebserkrankungen ab, wie bereits die gestellte Frage „Should people be able to select embryos free form an inherited susceptibility to cancer?“ zeigt; ebenso Ethics and Law Committee, PGD for inherited cancer susceptibility (2006), Rn. 1.1 f. 47  Siehe für Krankheiten mit einer solchen Penetranz Human Fertilisation and Embryology Authority, Choices & boundaries (2005), S. 5. 48  Ethics and Law Committee, PGD for inherited cancer susceptibility (2006), Rn. 2.2. 49  Siehe hierzu und zum Vorstehenden Human Fertilisation and Embryology Authority, Choices & boundaries (2005), S. 6; siehe auch Ethics and Law Committee, PGD for inherited cancer susceptibility (2006), Rn. 2.3. 50  Siehe für eine Übersicht der bis ins Jahr 2009 getesteten Krankheiten Ethics & Law Advisory Committee, Case by case decision making in PGD (2009), Rn. 3.6. 51  Siehe hierzu Teil 4, S. 187, Fn. 189. 52  Siehe zu diesen Kriterien oben Teil 5, D. II. 3., S. 267.



A.  Spätmanifestierende Krankheiten

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und die höchstmögliche Penetranz zugrunde gelegt.53 Deshalb ist es nicht überraschend, dass nach Ansicht des Licence Committee auch eine Vielzahl spätmanifestierende Krankheiten mit unvollständiger Penetranz diese Voraussetzungen im Rahmen der abstrakten Betrachtung erfüllen. Schwieriger zu beurteilen ist das Kriterium der Behandelbarkeit. Kritiker wenden ein, dass zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht abgesehen werden könne, ob es nicht aufgrund medizinischen Fortschritts neue Behandlungsformen für die Krankheit geben werde.54 Dieser Einwand gilt sowohl bei vollständiger als auch bei unvollständiger Penetranz. Dass das Licence Committee gleichwohl spätmanifestierende Krankheiten objektiv und generell als so schwer ansieht, dass es sie mit in den Indikationskatalog aufgenommen hat, zeigt, dass es diesem Gesichtspunkt eine geringere Bedeutung beizumessen scheint. Dies lässt sich damit begründen, dass nach Ansicht der Authority die Sicht derjenigen, die die Behandlung bei spätmanifestierenden Krankheiten mit unvollständiger Penetranz wünschen, in den Mittelpunkt gestellt werden sollte.55 Zwar wurde diese Entscheidung getroffen, als die Authority noch selbst jeden Einzelfall56 prüfte.57 Die bisherigen Entscheidungen der Authority wurden jedoch durch die Neuregelung bestätigt.58 Es ist daher zu vermuten, dass das Licence Committee bei der objektiven Prüfung der Schwere von spätmanifestierenden Krankheiten mit unvollständiger Penetranz die eigenen Kriterien nicht allzu streng anwendet und nicht allen selbstgesetzten Kriterien das gleiche Gewicht beimisst, um eine auf den Einzelfall abstellende Prüfung durch die Ärzte59 zu ermöglichen. Deshalb kann auch angenommen werden, dass die objektiven Kriterien des Licence Committee bei spätmanifestierenden Krankheiten mit unvollständiger Penetranz kaum einen 53 Siehe zu allem Human Fertilisation and Embryology Authority, Explanatory Note (2010), Rn. 5.4 f. 54  Krahn, Med Health Care and Philos Vol. 12 (2009), S. 187 (190 f.); für die Pränataldiagnose Lancaster et al., Obstet Gynecol Vol. 87 (1996), S. 306 (307). 55  So bereits im Jahr 2006 Human Fertilisation and Embryology Authority, Authority decision (2006). Dies wird durch die dort enthaltene Aussage der damaligen Vorsitzenden der Authority, Dame Suzi Leather, bestätigt: „[…] importantly, the medical history of the individual family concerned before coming to a decision. The views and experience of each family are a particularly important element of this. […] But we feel it would be appropriate that this choice should be available for these families.“ Diese Sichtweise wurde durch das Ethics & Law Advisory Committee, Case by case decision making in PGD (2009), Rn. 3.2 bestätigt, welches ausdrücklich erklärt, dass die späte Manifestierung, die unvollständige Penetranz und die Behandlungsmöglichkeiten der Einordnung als schwerwiegende Krankheit nicht entgegen stehen. 56  Siehe dazu oben Teil 4, A. II. 3. e) aa), S. 183 ff. 57  Human Fertilisation and Embryology Authority, Authority decision (2006): „The broad approach decided by the Authority today will not limit the discretion of an HFEA Licence Committee to consider the individual circumstances of each case – assessing applications on a case-by-case basis will remain at the heart of HFEA decision-making.“ 58  Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (87). 59  Siehe oben Teil 4, A. II. 3. e) bb), S. 186 ff.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

einschränkenden Charakter haben werden, da nur so eine Prüfung im Einzelfall möglich ist. Die bereits in Teil 5, D. II. 4. genannten subjektiven Kriterien des Code of Practice sind auch bei der Einordnung von spätmanifestierenden Krankheiten mit unvollständiger Penetranz anzuwenden, sodass die Einstellung der Paare, ihre bisherigen Reproduktionserfahrung und die soziale sowie familiäre Unterstützung berücksichtigt werden können.60 Die Huntington-Krankheit stellt sowohl unter Anlegung der objektiven Kriterien des Licence Committee als auch unter Anwendung der objektiv-subjektiven Kriterien des Code of Practice recht eindeutig eine schwerwiegende Krankheit i. S. v. Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(b)(2) HFE Act 1990 (as amended) dar. Es ist nachvollziehbar, dass das Licence Committee nach Anwendung der objektiven Kriterien eine Aufnahme in den Indikationskatalog beschlossen hat, denn die Krankheit bricht sicher aus, ist nicht behandelbar und der Verlauf ist tödlich. Ihre Symptome beeinflussen die Lebensführung der Patienten und der pflegenden Personen erheblich. Stellt man auf die Sicht der Betroffenen ab, ist es unschwer zu erkennen, dass auch hier eine Einordnung als schwer möglich ist. Insbesondere belastende Erfahrungen in der Vergangenheit und Ängste über die Unsicherheit der Weitergabe der Krankheit, können hier berücksichtigt werden.61 Die Einordnung des genetisch bedingten Brustkrebses als schwerwiegend i. S. v. Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(b)(2) HFE Act 1990 (as amended) ist nicht vergleichbar eindeutig.62 Sowohl die unvollständige Penetranz63 als auch die Behandelbarkeit könnten angeführt werden, um eine Aufnahme in den Indikationskatalog zu verneinen. Es besteht jedoch die Annahme, dass das Licence Committee eine subjektive Prüfung ermöglichen will.64 Die Einordnung als schwer unter Berücksichtigung der schlimmsten möglichen Symptome und der höchstmöglichen Penetranz und unter Außerachtlassung der Behandlungsmöglichkeiten kann deshalb vor dem Hintergrund dieser Motivation nachvollzogen 60  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.9. 61  Siehe hierzu die Aussagen einiger Befragten in der Studie von Williams et al., Social Science & Medicine Vol. 65 (2007), S. 1094 (1099): „Huntington’s is a late onset condition, it’s horrible, it’s a nasty condition, it has an impact on all members of the family […]“. Siehe hierzu auch die Studie von Lavery et al., Hum Reprod Vol. 17 (2002), S. 2464 (2467), die dies allgemein, und nicht konkret auf die Huntington-Krankheit bezogen, feststellen. 62 Dies hat auch die Authority erkannt und im Jahr 2005 ein Konsultationsverfahren durchgeführt, Human Fertilisation and Embryology Authority, Choices & boundaries (2005). 63  Williams et al., Social Science & Medicine Vol. 65 (2007), S. 1094 (1099) zeigen, dass die Befragten eine Schwere der Krankheit wegen der unvollständigen Penetranz als fraglich ansahen. 64  Jedenfalls wollte sie vor Änderung des HFE Act 1990 die Prüfung auf die Ärzte verlagern und sah hiervon nur aufgrund des Wortlauts der neuen Regelungen ab, Human Fertilisation and Embryology Authority, Licensing of embryo testing (2009), Rn. 4.1, 4.4 f.; siehe auch oben Teil  4, A. II. 3. e) bb), S. 186 ff.



A.  Spätmanifestierende Krankheiten

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werden. Die Anwendung der Präimplantationsdiagnostik in Fällen des genetisch bedingten Brustkrebses rechtfertigt sich vornehmlich aus der Berücksichtigung der subjektiven Umstände. Die Eltern gehen bereits von einer schwerwiegenden Krankheit aus, denn sonst würden sie die Präimplantationsdiagnostik nicht in Anspruch nehmen wollen.65 Es wird auf ein Gefühl der Unsicherheit über den Ausbruch der Erkrankung abgestellt.66 Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass bspw. eine Krebserkrankung eines Familienmitglieds oder eines Elternteils erhebliche Auswirkungen auch für die weiteren Familienmitglieder haben kann.67 Die Eltern, die diese Erfahrungen gemacht haben, wollen sie für ihre Kinder ausschließen, was die beteiligten Reproduktionsmediziner scheinbar akzeptieren.68 Gerade, wenn die Eltern ihre eigenen Erfahrungen mitteilen und auf erhebliche Unsicherheiten und Ängste abstellen, scheinen die Reproduktionsmediziner ihre Einschätzung als schwerwiegende Krankheit zu teilen.69 Unter Anwendung der subjektiven Kriterien kann der Einsatz der Präimplantationsdiagnostik zur Feststellung solcher Krankheiten nachvollzogen werden. Da die Anwendung der subjektiven Kriterien aber erst möglich ist, wenn sich die Krankheit im Indikationskatalog der Authority befindet, mussten die Aufnahmekriterien vermutlich entsprechend herabgesetzt werden.

2. Zusammenfassung Die Aufnahme spätmanifestierender Krankheiten mit vollständiger Penetranz in den Indikationskatalog der Krankheiten, die im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik festgestellt werden dürfen, ist unter Zugrundelegung der objektiven Kriterien des Licence Committee nachvollziehbar. Es bleiben aber Zweifel, ob die objektiven Kriterien des Licence Committee bei spätmanifestierenden Krankheiten mit unvollständiger Penetranz wirklich erfüllt sind. Die Herangehensweise des Licence Committee dürfte hier dadurch beeinflusst sein, dass eine individuelle Prüfung ermöglicht werden soll. Bei Anwendung der subjektiven Kriterien ist nachvollziehbar, dass auch diese Krankheiten als individuell 65  66 

S. 9.

Williams et al., Social Science & Medicine Vol. 65 (2007), S. 1094 (1099). Human Fertilisation and Embryology Authority, Choices & boundaries report (2006),

67 Vgl.

Williams et al., Social Science & Medicine Vol. 65 (2007), S. 1094 (1098). Siehe hierzu bereits Human Fertilisation and Embryology Authority, Choices & boundaries (2005), S. 12 und 13. Siehe auch Robertson, Hum Reprod Vol. 18 (2003), S. 465 (467), der darauf abstellt, dass auch die Entscheidung, überhaupt ein Kind zu bekommen, von diesen Faktoren beeinflusst werde. Dass letztlich die Sicht der Eltern entscheidend ist, belegt auch die Studie von Williams et al., Social Science & Medicine Vol. 65 (2007), S. 1094 (1099). 69  Siehe hierzu die Stellungnahme eines Teilnehmers der Studie von Williams et al., Social Science & Medicine Vol. 65 (2007), S. 1094 (1099), der eigentlich Bedenken hinsichtlich der Einordnung von Brustkrebs als schwerwiegend hat, dann aber äußert: „[…] but these are people who’ve had breast cancer, and they’ve had family members die, suffer, horribly with breast cancers and associated cancers and they come forward saying, ‚I just don’t want my child to go through this‘, which is fair enough. I think you have to be in that position …“ 68 

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

schwerwiegend angesehen werden können. Das primäre Abstellen auf subjektive Erfahrungen stellt sich als konsequente Fortführung der in England gewählten Herangehensweise dar.

III.  Vergleich und Vorschläge de lege ferenda 1. Vergleich In beiden Vergleichsländern kann die genetische Untersuchung darauf gerichtet sein, spätmanifestierende Krankheiten festzustellen. In England gilt dies für alle Arten spätmanifestierender Krankheiten und Präventions- bzw. Heilungsmöglichkeiten stehen der Anwendung der Präimplantationsdiagnostik bereits auf objektiver Prüfebene des Licence Committee nicht entgegen. Dagegen ist davon auszugehen, dass beide Kriterien in Deutschland de lege lata zum Ausschluss der Zulässigkeit der Präimplantationsdiagnostik führen. Mithin ist anzunehmen, dass bspw. die Veranlagung für genetisch bedingten Brustkrebs de lege lata in Deutschland nicht im Rahmen einer Präimplantationsdiagnostik festgestellt werden darf. Maßgeblich beruht dieser Unterschied darauf, dass in England subjektive Kriterien nach Ansicht des Licence Committee und der Authority vorrangig berücksichtigt werden müssen. Die objektiven Kriterien werden daher scheinbar eher großzügig angewendet.

2.  Vorschläge de lege ferenda Für das deutsche Recht gilt es zweierlei zu prüfen. Zunächst muss untersucht werden, ob die Feststellung spätmanifestierender Krankheiten de lege ferenda weiterhin zulässig sein soll. Zudem ist zu prüfen, ob die vorgeschlagene Berücksichtigung subjektiver Kriterien70 bedeutet, dass zukünftig auch die Feststellung spätmanifestierender Krankheiten mit unvollständiger Penetranz zulässig sein sollte. Die zur Rechtfertigung des § 15 Abs. 2 GenDG vorgetragenen Argumente könnten möglicherweise auch gegen die Feststellung spätmanifestierender Krankheiten mit Hilfe der Präimplantationsdiagnostik vorgebracht werden. Dann könnte zu fordern sein, dass der Gesetzgeber ein Verbot aufnimmt. Dagegen spricht jedoch, dass sich die Regelung des § 15 Abs. 2 GenDG erheblicher Kritik ausgesetzt sieht. Durch die starre Frist ist es unmöglich, juvenile Erscheinungsformen der Krankheit zu berücksichtigen.71 Auch das Abstellen 70  71 

Siehe oben Teil 5, D. III. 2, S. 273 ff. Kreß, ZRP 2011, S. 68; vgl. BÄK, DÄBl. 2011, S. A-1701 (A-1704); siehe auch Kersten, JZ 2011, S. 161 (164), der die Differenzierung von während der Schwangerschaft auftretenden und späteren Erbkrankheiten bei der Pränataldiagnostik zwar grundsätzlich begrüßt, aber auch die Problematik juveniler Erscheinungsformen sieht.; siehe zu den Schwierigkeiten der gesetzlichen Formulierung auch Krones et al., Ethik Med 2014, S. 33 (35 f., 41).



A.  Spätmanifestierende Krankheiten

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auf den Krankheitsausbruch in § 15 Abs. 2 GenDG führt nicht zu eindeutigen Ergebnissen. Einerseits könnte hiermit der Zeitpunkt gemeint sein, bei dem sich die Krankheit voll zeigt (Vollbild der Erkrankung). Andererseits könnte man auch auf die ersten Symptome der Krankheit oder sogar auf subklinische Symptome abstellen, die den eigentlichen Symptomen z. T. um Jahre vorgelagert sind.72 Zudem wird die generelle Pflicht zum Nichtwissen der Eltern und des Kindes in Frage gestellt73 und angenommen, dass eine durch Gesetz auferlegte Pflicht zum Nichtwissen unverhältnismäßig in die Rechte der Eltern eingreife.74 Weiter sind die Argumente, die sich gegen die Einbeziehung spätmanifestierender Krankheiten aussprechen und die zur Rechtfertigung von § 15 Abs. 2 GenDG vorgetragen werden,75 nicht überzeugend. Zunächst würde das generelle Verbot die Ausbruchswahrscheinlichkeit und den Schweregrad nach Ausbruch unberücksichtigt lassen.76 Das Argument, dass bei spätmanifestierenden Krankheiten nicht mit einer Gesundheitsbeeinträchtigung der Mutter zu rechnen sei, kann nicht auf § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG übertragen werden. Der Wortlaut des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG stellt keinen Bezug zur Gesundheit der Mutter her und soll nach dem Vorschlag der vorliegenden Arbeit auch künftig nicht geändert werden.77 Unabhängig davon dürfte die pauschale Behauptung, bei spätmanifestierenden Krankheiten sei eine Gesundheitsbeeinträchtigung nicht zu befürchten, auch nicht zutreffen. Auch Erkrankungen bzw. Todesfälle, die erst im Erwachsenenalter auftreten werden, können die Familie erheblich belasten.78 Dies zeigen insbesondere Studien zur Huntington-Krankheit, wonach die Lebensqualität sowohl des Betroffenen als auch der Familie durch das Wissen um die Krankheit und frühe Symptome ganz erheblich beeinträchtigt wird. Der Betroffene kann u. a. an Depressionen und Angstgefühlen leiden. Die psychischen Symptome können einen Einfluss auf das Alltagsleben der Betroffenen haben und beeinflussen für gewöhnlich auch das Familienleben sehr negativ. Die Häufigkeit von Suiziden sowohl der Personen, bei denen die Krankheit bereits ausgebrochen ist, als auch der Veranlagungsträger vor Krankheitsausbruch, ist gesteigert.79 Gerade die Huntington-Krankheit wird daher trotz des 72  Siehe hierzu ausführlich Krones et al., Ethik Med 2014, S. 33 (35); vgl. auch Kreß, ZRP 2010, S. 201 (204 f.). 73  BÄK, DÄBl. 2011, S. A-1701 (A-1704); vgl. Kreß, ZRP 2010, S. 201 (204). 74  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 29. 75  Siehe hierzu Teil 6, A. I. 1., S. 285 ff. 76  BÄK, DÄBl. 2011, S. A-1701 (A-1704). 77  Siehe oben Teil 5, D. III., S. 272 ff. 78  Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S.  62; vgl. BÄK, DÄBl. 2011, S. A-1701 (A-1704); vgl. Kreß, ZRP 2010, S. 201 (204); auch Frister/Lehmann, JZ 2012, S. 659 (660) sprechen sich dafür aus, die konkrete Belastungssituation der Eltern zu berücksichtigen. 79  Hierzu und zum Vorstehenden Roos, Orphanet J Rare Dis Vol. 5 (2010), S. 40 (41); zur gesteigerten Suizidhäufigkeit Asscher/Koops, J Med Ethics Vol. 36 (2010), S. 30 (31).

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

späten Krankheitsausbruchs als eine „lebenslange Krankheit“80 für den Betroffenen und die Familie bezeichnet.81 Aus diesem Grund kann nicht pauschal davon ausgegangen werden, dass der Schweregrad einer spätmanifestierenden Krankheit auf das Gesamtleben bezogen gering sei. Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass, jedenfalls bei der Huntington-Krankheit, die Unsicherheit vor Krankheitsausbruch zu erheblichen psychischen Belastungen führen kann, sodass das Leben bereits vor Ausbruch durch die Krankheit bestimmt sein kann. Deshalb überzeugt das Argument für ein Verbot, dass über mehrere Jahre ein gesundes Leben geführt werden kann, in dieser Pauschalität nicht.82 Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, dass Eltern nicht nur ihren Kindern eine solche Krankheit ersparen wollen, sondern durch die Möglichkeit der Diagnose und Verhinderung der Krankheit auch auf ihr eigenes psychisches Wohlbefinden Einfluss nehmen wollen. Ein gesetzliches Verbot der Feststellung spätmanifestierender Krankheiten könnte sogar dazu führen, dass Eltern sich gegen genetisch eigene Kinder entscheiden, um die Krankheit nicht zu vererben. Ein späterer familiärer Konflikt darüber, ob den Kindern die Krankheit mitgeteilt werden soll, entsteht bei Anwendung der Präimplantationsdiagnostik nicht, weil ein Embryo mit der Krankheitsveranlagung nicht ausgewählt und eingepflanzt wird. Ihm wird auch die Verantwortung darüber, die eigene genetische Konstitution zu erfahren, nicht genommen.83 Ein Recht auf Nichtwissen steht dem Embryo nicht zu, da er kein Grundrechtsträger ist.84 Viele der vorgenannten Umstände verlangen eine Berücksichtigung auch subjektiver Kriterien, die in Teil 5, D. III. 2. vorgeschlagen wurde. Wenn dies für die Einordnung frühmanifestierender Krankheiten gilt, ist es konsequent, diese auch für die Einordnung spätmanifestierender Krankheiten anzuwenden. Sollten die Erfahrungen der Behandlungssuchenden, ihre Einstellung zur Krankheit und die sozialen sowie familiären Umstände ebenfalls in Deutschland berücksichtigt werden können, ist zu vermuten, dass auch in Deutschland die Präimplantationsdiagnostik zur Ermittlung genetisch bedingten Brustkrebses eingesetzt werden könnte. Die begründende Argumentation wird der englischen Argumentation ähneln, da ebenfalls maßgeblich auf bisherige Erfahrungen mit der Erkrankung in der Familie abgestellt werden müsste. Allein die Anwendung der objektiven Kriterien spricht eher gegen die Einordnung als schwerwiegend i. S. d. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG. 80  81 

Roos, Orphanet J Rare Dis Vol. 5 (2010), S. 40 (46). Roos, Orphanet J Rare Dis Vol. 5 (2010), S. 40 (46): „Huntington’s disease is a lifelong disease for both the individual and the family.“ 82  Siehe zu letzterem für die ethische Perspektive de Wert, in: Düwell/Mieth (Hrsg.), Ethik in der Humangenetik (1998), S. 327 (337), der zu Recht davon ausgeht, dass „die grauenvolle Krankheit […] ihre Schatten voraus[wirft], bereits lange bevor sie sich manifestiert.“ 83  So schon Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 62 Fn. 204. 84  Siehe oben Teil 4, D. I. 1., S. 218 ff. und die Nachweise in Teil 4, S. 218, Fn. 375.



A.  Spätmanifestierende Krankheiten

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An dieser Stelle stellt sich die Frage, ob eine solche Ausweitung der Indikationen zugelassen werden sollte. Bei der vorgeschlagenen ausdrücklichen Benennung von objektiven und subjektiven Kriterien85 bestünde die Möglichkeit, im Rahmen der objektiven Kriterien festzulegen, dass die Präimplantationsdiagnostik nur zur Feststellung spätmanifestierender Krankheiten mit vollständiger Penetranz eingesetzt werden darf. Ebenfalls wäre es denkbar, dass der Gesetzgeber vorgibt, dass es keine Heilungs- sondern nur Linderungsmöglichkeiten geben darf. Hierdurch würde eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs verhindert werden. Die Differenzierung würde zudem an einen sachlichen und objektiv bestimmbaren Grund anknüpfen und damit im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 GG stehen. Der Gesetzgeber könnte weiter darauf verweisen, dass jedenfalls bei der Krankheitsveranlagung der Mutter eine Polkörperdiagnostik als Alternative in Betracht kommt, die nicht unter § 3a ESchG fällt.86 Andererseits könnte man auch argumentieren, dass die Entscheidung, den subjektiven Erfahrungen der Behandlungssuchenden die maßgebliche Bedeutung beizumessen, sich auch auf den Bereich der spätmanifestierenden Krankheiten mit unvollständiger Penetranz auswirken müsse. In diesem Fall zeigen die Erfahrungen aus England, dass das Wissen um die genetische Veranlagung sich erheblich psychisch auswirken kann und einige Eltern deshalb ein dringendes Bedürfnis verspüren, ihren Nachkommen dieselbe Belastung zu ersparen. Da die Polkörperdiagnostik nur Mutationen im maternalen Erbgut erkennen kann, kann sie nicht in allen Fällen als Alternativmethode dienen. Hier ist die Entscheidung des Gesetzgebers offen. Da für ihn nur eine objektive Schutzpflicht besteht, kann er subjektive Interessen der Eltern berücksichtigen, da sich der Gestaltungsspielraum nach hiesiger Ansicht erst dann zu einer Pflicht zum Schutz des Embryos verengt, wenn die Eltern eine Auswahl aus trivialen Gründen vornehmen.87 Die Entscheidung gegen einen Embryo zur Verhinderung einer spätmanifestierenden Krankheit mit unvollständiger Penetranz kann zwar als zu weitgehend kritisiert werden, da der unsichere Krankheitsausbruch und Heilungsmöglichkeiten nicht berücksichtigt werden. Gleichwohl lässt sich dieser Grund nicht als trivial einordnen, denn er beruht auf einem nachvollziehbaren Bedürfnis der Eltern, Krankheiten zu verhindern und ist damit als medizinischer Grund einzuordnen. An dieser Stelle müsste der Gesetzgeber folglich eine Ermessensentscheidung treffen, wobei sowohl ein Verbot als auch eine Freigabe mit dem Grundgesetz in Einklang stehen würde.

85  86 

Teil 5, D. III. 2., S. 273 ff. Zühlke et al., medgen 2016, S. 304 (309). 87  Siehe dazu oben Teil 3, C. I. 3. b), S. 127 f.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

IV. Zusammenfassung De lege lata ist es aufgrund der anzuwendenden objektiven Kriterien möglich, spätmanifestierende Krankheiten mit vollständiger Penetranz, die nicht heilbar sind, zu einer unterdurchschnittlichen Lebenserwartung und zum Tod des Betroffenen führen werden, unter den Tatbestand des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG zu subsumieren. Hierzu gehört bspw. die Huntington-Krankheit. Spätmanifestierende Krankheiten mit unvollständiger Penetranz, wie etwa genetisch bedingter Brustkrebs, erfüllen demgegenüber die objektiven Voraussetzungen nicht, sodass sie derzeit nicht dem Rechtfertigungsgrund unterfallen. Auch in England ist die Einordnung als serious i. S. d. Schedule 2 Paragraph 1ZA(2) HFE Act 1990 (as amended) in diesen Fällen unter Zugrundelegung der objektiven Kriterien des Licence Committee nicht eindeutig. Allerdings liegt der Schwerpunkt der Prüfung hier auf den subjektiven Erfahrungen der Behandlungssuchenden, die im jeweiligen Einzelfall eine Einordnung als serious rechtfertigen können. De lege ferenda sollte es nicht zu einem Verbot der Feststellung spätmanifestierender Krankheiten mit vollständiger Penetranz kommen. Diese werden in vielen Fällen bereits die objektiven Kriterien zur Einordnung als schwerwiegend i. S. d. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG erfüllen. Werden zusätzlich noch subjektive Kriterien und Erfahrungen berücksichtigt, ist die Erfüllung der Voraussetzung in vielen Fällen naheliegend und dürfte auch zu wenig Streit führen. Demgegenüber ist die Frage, wie mit spätmanifestierenden Krankheiten mit unvollständiger Penetranz umzugehen ist, nicht vergleichbar eindeutig zu beantworten. Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers kann hier sowohl ein Verbot als auch die Zulassung dieses Einsatzfeldes rechtfertigen. Während die befürwortete Anwendung subjektiver Kriterien auch hier die Einordnung als schwerwiegend in vielen Fällen unterstützen würde, ist eine deutliche Ausweitung des Anwendungsbereichs der Präimplantationsdiagnostik nicht zu verkennen. Als von Art. 3 Abs. 1 GG gedeckte Unterscheidung könnte der Gesetzgeber bei den objektiven Kriterien die vollständige Penetranz und die fehlenden Heilungsmöglichkeiten zur Voraussetzung machen. Hierdurch würde die Präimplantationsdiagnostik bspw. in Fällen genetisch bedingter Krebserkrankungen nicht angewendet werden können. Auf der anderen Seite könnte der Gesetzgeber konsequent die Berücksichtigung subjektiver Kriterien befürworten. Dies würde dazu führen, dass individuell der Einsatz auch zur Feststellung spätmanifestierender Krankheiten mit unvollständiger Penetranz möglich ist.



B.  Trisomie 21

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B.  Trisomie 21 Einleitend sollen die wichtigsten Eigenschaften der Trisomie 21 geschildert werden.88 Bei der Trisomie 21 liegt das 21. Chromosom statt in doppelter in dreifacher Ausführung vor. Die Wahrscheinlichkeit für das Auftreten der Trisomie 21 beträgt bei Schwangerschaften von Frauen zwischen 35 und 40 Jahren 0,5–1,3 % und bei Schwangerschaften von Frauen zwischen 40 und 45 Jahren 1,3–4,4 % und steigt somit altersbedingt an.89 In der Regel wird die Krankheit nicht vererbt, da sie meistens spontan auftritt, sodass das Risiko einer erneuten, nicht vererbten Trisomie 21 mit 1–2 % gering ist.90 Eine Vererbung ist allerdings möglich, wenn Translokationen bei den Eltern vorliegen.91 Es kommt nicht zu Fehl- oder Totgeburten, vielmehr ist bei der Trisomie 21 ein extrauterines Leben möglich.92 Es handelt sich um eine Erkrankung, die mit einer Intelligenzminderung einhergeht, die sich unterschiedlich stark ausprägt.93 Zudem kommt es in 40–60 % der Fälle zu einem angeborenen Herzfehler und Personen mit Trisomie 21 leiden überdurchschnittlich häufig an ALL94 und Alzheimer.95 Die Lebenserwartung ist eingeschränkt.96 Eine Heilungsmöglichkeit besteht nicht, allerdings können die Symptome durch eine frühe Förderung gemindert werden.97

I. Deutschland Fraglich ist, ob die Präimplantationsdiagnostik in Deutschland zur Feststellung von Trisomie 21 eingesetzt werden darf. § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG lässt den Einsatz der Präimplantationsdiagnostik zur Feststellung einer schwerwiegenden Schädigung des Embryos, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen wird, zu. Wie einlei88  Siehe hierzu auch Murken/Grimm, in: Koletzko (Hrsg.), Kinder- und Jugendmedizin (2013), S. 27 (28 f.). 89  Pschyrembel Online, Stichwort: Down-Syndrom. 90  Krahn, Med.L. Rev. Vol. 19 (2011), S. 157 (161); Murken/Grimm, in: Koletzko (Hrsg.), Kinder- und Jugendmedizin (2013), S. 27 (29). Siehe hierzu auch Teil 1, S. 18, Fn. 69. 91  Krahn, Med.L. Rev. Vol. 19 (2011), S. 157 (161 m. w. N.); Murken/Grimm, in: Koletzko (Hrsg.), Kinder- und Jugendmedizin (2013), S. 27 (29). 92 Vgl. Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 18; vgl. auch Kersten, JZ 2011, S. 161 (164); Tolmein, GuP 2011, S. 161 (162). 93  Krahn, Med.L. Rev. Vol. 19 (2011), S. 157 (169), ab einem IQ von unter 70 nimmt man eine geistige Zurückgebliebenheit an; Pschyrembel Online, Stichwort: Down-Syndrom. 94 Akute lymphatische Leukämie. Es kommt zu einer fortschreitenden Knochenmarkinsuffizienz, die mit Chemotherapie bei 50 % der Erwachsenen und 80 % der Kinder heilbar ist. Siehe hierzu ausführlich Pschyrembel Online, Stichwort: Akute lymphatische Leukämie. 95  Siehe hierzu und zu weiteren Symptomen Pschyrembel Online, Stichwort: Down-Syndrom. 96  Pschyrembel Online, Stichwort: Down-Syndrom. 97  Krahn, Med.L. Rev. Vol. 19 (2011), S. 157 (166, 170 f.).

300

Teil 6: Besondere Einzelprobleme

tend dargestellt, besteht bei Trisomie 21 keine hohe Wahrscheinlichkeit für eine Tot- oder Fehlgeburt. Anders als bei anderen Trisomien können Personen, deren 21. Chromosom in drei- statt in zweifacher Ausführung vorliegt, grundsätzlich mit den oben genannten Einschränkungen, die in ihrer Symptomatik variabel sind, leben. Deshalb lässt sich die Trisomie 21 bereits nicht unter den Wortlaut des § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG subsumieren.98 Nach § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG muss aufgrund der genetischen Disposition der Frau oder des Mannes von der bzw. dem die Keimzelle stammt, das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit bestehen. Unabhängig von der Frage, ob Trisomie 21 als eine schwerwiegende Krankheit99 einzuordnen wäre, verlangt der eindeutige Wortlaut der Vorschrift, dass die Krankheit auf der genetischen Disposition der Eltern beruht. Trisomie 21 entsteht jedoch in der Regel aufgrund des Alters der Mutter spontan und wird nicht vererbt, sodass es sich in den meisten Fällen nicht um eine Erbkrankheit i. S. d. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG handelt.100 Zudem ist die, vom mütterlichen Alter abhängende, Wahrscheinlichkeit einer Trisomie 21 mit 0,5–4,4 % gering, sodass kein hohes Risiko vorliegt. Es ist mithin nicht möglich, im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik nach § 3a Abs. 2 ESchG eine Trisomie 21 feststellen zu lassen. Gleichwohl ist es auch in Deutschland nicht ausgeschlossen, die Trisomie 21 zur Grundlage einer Auswahlentscheidung zu machen. Jedenfalls im Rahmen eines Screenings nach § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG werden häufig auch nicht zum Tode führende Chromosomenanomalien, wie die Trisomie 21, erkannt.101 Der Frau müssen sämtliche anfallenden Überschussinformationen mitgeteilt werden.102 Deshalb kann sie auch aufgrund der Information, dass bei dem Embryo eine Trisomie 21 festgestellt wurde, die Implantation desselben verweigern, indem sie die Einwilligung zur Übertragung nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG nicht erteilt.103 Im Ergebnis ist es damit nicht ausgeschlossen, aufgrund von Überschussinformationen 98  So bereits Torbohm, Genetische Informationen im Familienverbund (2015), S. 44; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 114. 99  Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2017), S. 177 und Torbohm, Genetische Informationen im Familienverbund (2015), S. 45 verneinen dies. 100 So Torbohm, Genetische Informationen im Familienverbund (2015), S. 44; vgl. auch Henking, ZRP 2012, S. 20 (22). Siehe zur Erbkrankheit i. S. d. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG auch Teil 1, S. 18, Fn. 69. A. A. Frommel, JZ 2013, S. 488 (492) und Frommel et al., J. Reproduktionsmed. Endokrinol Vol. 10 (2013), S. 6 (15), die allerdings – anders als nach der hier vertreten Ansicht für die aktuelle Regelung – davon ausgeht, dass es auf die Zumutbarkeit für die Frau ankomme und bereits bei der aktuellen Regelung auf eine Parallele zu § 218a Abs. 2 StGB verweist. „Erbkrankheit“ sei als „Synonym“ bzw. als „Beispiel“ für einen beachtlichen Konflikt der Frau gewählt worden. 101  Frister, in: Juristische Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf (Hrsg.), Wissenschaftsrecht und Wissenschaftspraxis (2014), S. 115 (122). 102  Siehe hierzu oben Teil 4, D. I. 1., S. 218 ff. 103  Frister, in: Juristische Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf (Hrsg.), Wissenschaftsrecht und Wissenschaftspraxis (2014), S. 115 (122 f.).



B.  Trisomie 21

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die Trisomie 21 zur Grundlage der Entscheidung zu machen, auch wenn sie nicht gezielt festgestellt werden darf.

II. England In England wird die Präimplantationsdiagnostik eingesetzt, um das Vorliegen einer Trisomie 21 festzustellen. Da es sich bei der Trisomie 21 in der Regel nicht um eine Chromosomenanomalie handelt, die eine Lebendgeburt verhindert, ist Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(a) HFE Act 1990 (as amended) nicht anwendbar. Vielmehr muss es sich um eine schwerwiegende Krankheit i. S. d. Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(b)(2) HFE Act 1990 (as amended) handeln. Der Wortlaut verlangt nicht, dass es sich um eine Erbkrankheit handelt. Über die Formulierung chromosome abnormality sind auch nicht vererbliche Chromosomenstörungen erfasst. Aufgrund der bereits dargelegten objektiven Kriterien des Licence Committee verwundert die Zulassung der Präimplantationsdiagnostik nicht. Bei den einleitend genannten Symptomen zeigt sich zwar, dass sich diese unterschiedlich stark ausprägen und es sicherlich Fälle gibt, in denen die Auswirkungen der Krankheit eher gering sind. Das Licence Committee hat sich aber dafür entschieden, der objektiven Prüfung die schlimmsten möglichen Auswirkungen zugrunde zu legen. Als solche können sowohl ein angeborener Herzfehler als auch eine ggf. erhebliche Intelligenzverminderung grundsätzlich angesehen werden. Unter Zugrundelegung dieser Kriterien kann Trisomie 21 als schwere Krankheit eingeordnet werden, da, wenn auch möglicherweise nur in wenigen Fällen,104 diese Kriterien erfüllt sind. Die beteiligten Reproduktionsmediziner müssen auch im Fall der Einschätzung der Schwere von Trisomie 21 den Code of Practice zugrunde legen. Dabei haben sie die Sicht der Patienten, insbesondere ihre bisherigen Reproduktionserfahrungen, zu berücksichtigen.105 Zwar ist Trisomie 21 in der Regel nicht vererblich und das Risiko einer Schwangerschaft mit erneuter Trisomie 21 liegt nur bei 1–2 %, sodass eigentlich aus den bisherigen Erfahrungen keine Rückschlüsse gezogen werden können.106 Gleichwohl ist die Einschätzung des Risikos in England sehr subjektiv geprägt,107 sodass dieses subjektiv gefühlte Risiko deutlich höher sein kann, als die durch Statistiken belegte Wahrscheinlichkeit. So104  Krahn, Med.L. Rev. Vol. 19 (2011), S. 157 (186), Fn. 196. Vgl. hierzu aus deutscher Sicht zur Pränataldiagnostik auch Kersten, JZ 2011, S. 161 (164). Zwar dürfe die Trisomie 21 eigentlich nicht Gegenstand der Pränataldiagnostik sein, allerdings werde auf die generell bestehende Möglichkeit erhöhter Gesundheitsrisiken in einigen Fällen verwiesen, um gleichwohl eine Diagnostik durchführen zu können. 105  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.9. 106  Krahn, Med.L. Rev. Vol. 19 (2011), S. 157 (161). 107  Siehe Teil 5, B. II. 2., S. 247 ff.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

weit auf die Sicht der Eltern abgestellt wird, zeigt sich, dass sich einige Eltern gegen die Erziehung eines Kindes mit Trisomie 21, oder generell mit einer Behinderung, entscheiden, da der emotionale und finanzielle Aufwand hier höher ist als bei Kindern ohne eine Behinderung.108 Auch ohne vorherige Erfahrungen können Eltern zu dem Schluss kommen, dass sie sich dieser Herausforderung nicht stellen wollen, sodass aus ihrer Sicht Trisomie 21 eine schwere Krankheit darstellt.109 Soweit auf die soziale Unterstützung und die Familienumstände abgestellt wird, zeigen einige Studien, dass weder die Eltern noch vorhandene Geschwisterkinder unter der Krankheit des betroffenen Kindes leiden.110 Andere Studien deuten demgegenüber auf Nachteile gerade im sozialen Umfeld oder auf eine negative Beeinflussung der Gesundheit hin.111 Es lässt sich also keine allgemeinverbindliche Aussage treffen, sondern es kommt sehr stark auf die spezielle Familiensituation an. Unter der subjektiven Herangehensweise des Code of Practice wird es Familien geben, die die mit der Trisomie 21 einhergehenden Beeinträchtigungen als so belastend empfinden, dass sie die Trisomie 21 für sich als schwerwiegend einschätzen. Die in England anzuwendenden Kriterien ermöglichen es mithin, Trisomie 21 als eine schwerwiegende Krankheit zu qualifizieren.

III.  Vergleich und Vorschläge de lege ferenda 1. Vergleich Es hat sich gezeigt, dass die Trisomie 21 derzeit in Deutschland nicht zielgerichtet festgestellt werden darf, da es sich bei ihr in der Regel nicht um eine Erbkrankheit handelt und auch kein hohes Risiko für das Vorliegen besteht. Demgegenüber kann in England auch unter Anwendung der objektiven Kriterien des Licence Committee eine Einordnung der Trisomie 21 als serious i. S. d. Schedule 2 Paragraph 1ZA(2) HFE Act 1990 (as amended) gerechtfertigt werden, da dieser Einordnung die schlimmsten möglichen Symptome der Krankheit zugrunde gelegt werden und nicht vorausgesetzt ist, dass es sich um eine Erbkrankheit handelt. Die Aufnahme der Krankheit in den Indikationskatalog dürfte zudem auch im Fall der Trisomie 21 auf der von der Authority gewünschten Prüfung der Voraussetzungen durch die Ärzte beruhen.

2.  Vorschläge de lege ferenda Es wurde bereits dafür plädiert, auch in Deutschland subjektive Kriterien bei der Entscheidung, ob die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf, zu 108  109 

Krahn, Med.L. Rev. Vol. 19 (2011), S. 157 (163). Krahn, Med.L. Rev. Vol. 19 (2011), S. 157 (163 f.). 110  Krahn, Med.L. Rev. Vol. 19 (2011), S. 157 (175 ff. m. w. N.). 111  Krahn, Med.L. Rev. Vol. 19 (2011), S. 157 (177 ff. m. w. N.).



B.  Trisomie 21

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berücksichtigen. Wenn die Meinung der potentiellen Eltern berücksichtigt werden kann, ist anzunehmen, dass es ebenso wie in England Eltern geben wird, die eine Trisomie 21 als schwerwiegend ansehen werden. Dies lassen jedenfalls die Zahlen aus dem Schwangerschaftsabbruchsrecht vermuten.112 Die Anwendung auch subjektiver Kriterien allein reicht jedoch nicht aus, damit eine Trisomie 21 künftig mit Hilfe der Präimplantationsdiagnostik diagnostiziert werden darf. Vielmehr wäre es zusätzlich erforderlich, dass der Gesetzeswortlaut auf die Voraussetzung der Erbkrankheit verzichtet, da es sich bei der Trisomie 21 in der Regel nicht um eine Erbkrankheit handelt. Zudem müsste auf das Vorliegen eines hohen Risikos, welches weiterhin rein objektiv bestimmt werden sollte,113 verzichtet werden, da das Risiko des erstmaligen und wiederholten Auftretens der Krankheit sehr gering ist. Dieses Vorgehen würde zu einer erheblichen Ausweitung der Indikationen der Präimplantationsdiagnostik führen, da das Vorliegen einer Erbkrankheit und das Vorliegen eines hohen Risikos als einschränkende Kriterien vom Gesetzgeber gewählt wurden.114 Das Ziel des Gesetzgebers war es, der Frau einen Schwangerschaftsabbruch zu ersparen. Da es sich bei dem Schwangerschaftsabbruch wegen Trisomie 21 um einen der häufigsten Gründe des Schwangerschaftsabbruchs handelt, könnte man argumentieren, dass dieses Ziel erst dann erreicht wird, wenn die Trisomie 21 mit Hilfe der Präimplantationsdiagnostik bereits beim Embryo in vitro gezielt festgestellt werden kann. Dies könnte dazu führen, dass die Präimplantationsdiagnostik in ähnlicher Weise zu einem Standardverfahren wird, wie die Pränataldiagnostik. Die Schutzwürdigkeit des Embryos in vitro kann dem nicht entgegenstehen, denn die höher zu bewertende Schutzwürdigkeit des Embryos in utero bzw. des Fötus115 führt ebenfalls nicht zu einem Verbot des Einsatzes der Pränataldiagnostik in diesen Fällen. Zudem könnten die auf medizinischen und nicht trivialen Gründen beruhenden Interessen der Eltern, eine Trisomie 21 zu verhindern, als vorrangig eingestuft werden. In diese Richtung scheinen Überlegungen von Gassner et al. zu gehen, die einen an § 218a Abs. 2 StGB orientierten Wortlaut favorisieren, der weder eine Erbkrankheit noch ein hohes Risiko verlangt.116 Damit wären auch Screenings und präkonzeptionelle Reihenuntersuchungen möglich.117 Auch bei der in dieser Arbeit favorisierten Beibehaltung des alleinigen Abstellens auf die Krankheit des Embryos, könnte die 112  113 

Siehe hierzu die Einleitung, C. und die Nachweise in Einleitung, S. 6, Fn. 36. Vgl. hierzu oben Teil 5, B. III., S. 249 ff. 114  BT‑Drs. 17/5451, S. 3, 7. 115  Einige Untersuchungen finden im ersten Schwangerschaftstrimester, einige im zweiten Schwangerschaftstrimester statt, Pschyrembel Online, Stichwort: Down-Syndrom. Jedenfalls im letzteren Zeitpunkt hat sich das ungeborene Leben schon zu einem Fötus entwickelt, siehe hierzu auch Einleitung, S. 6, Fn. 35. 116  Gassner et al. (Hrsg.), AME‑FMedG (2013), S. 3 f., 54. Siehe für den Wortlaut der Regelung oben Teil 4, A. III. 1., S. 195, Fn. 237. 117  Gassner et al. (Hrsg.), AME‑FMedG (2013), S. 54.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

Trisomie 21 durch einen Verzicht auf die Voraussetzungen des hohen Risikos und der Erbkrankheit in den Anwendungsbereich der Präimplantationsdiagnostik einbezogen werden. Ob die Zahl derjenigen, die die Präimplantationsdiagnostik in Anspruch nehmen wollen, tatsächlich steigt, ist allerdings fraglich, da sie, anders als die Pränataldiagnostik, mit erheblichen körperlichen Beeinträchtigungen für die Frau einhergeht. Es darf deshalb bezweifelt werden, dass sie in gleicherweise standardisiert und ohne Anlass eingesetzt wird, wie die Pränataldiagnostik, selbst wenn die einschränkenden Voraussetzungen der Erbkrankheit und des hohen Risikos in § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG entfielen. Wenn der Gesetzgeber die Präimplantationsdiagnostik weiter nur in Ausnahmefällen zulassen will, sollte auf eine Ausweitung des Anwendungsbereichs und Änderung des Wortlauts verzichtet werden. Hierfür spricht, dass der enge Anwendungsbereich der Präimplantationsdiagnostik als Kompromiss gewählt wurde, um zwischen denjenigen, die die Präimplantationsdiagnostik ablehnen und denjenigen, die sie befürworten, zu vermitteln. Zudem hat sich die vorliegende Arbeit dafür ausgesprochen, das hohe Risiko i. S. d. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG weiterhin objektiv zu bestimmen, damit es als Begrenzung fungieren kann, weshalb es beibehalten werden sollte. Andernfalls besteht trotz der geäußerten Zweifel die Gefahr, dass die Präimplantationsdiagnostik als Standardverfahren eingesetzt wird. Die Voraussetzungen des objektiv zu bestimmenden hohen Risikos und der Erbkrankheit können dieser Gefahr entgegenwirken.

IV. Zusammenfassung De lege lata ist die Feststellung von Trisomie 21 im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik nicht möglich, da es sich in der Regel weder um eine Erbkrankheit handelt, noch ein hohes Risiko besteht. Eine durch die Schädigung bedingte hohe Wahrscheinlichkeit für eine Fehl- oder Totgeburt besteht ebenfalls nicht. Es ist jedoch nicht gänzlich auszuschließen, dass sich Eltern gegen einen Embryo entscheiden, bei dem eine Trisomie 21 vorliegt. Insbesondere wenn die Präimplantationsdiagnostik aufgrund einer Indikation nach § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG durchgeführt wird, kann die Trisomie 21 als mitzuteilende Überschussinformation festgestellt werden. Den Eltern ist es dann nicht verwehrt, ihrer Entscheidung die Information über das Vorliegen der Trisomie 21 zugrunde zu legen. Das Vorgehen in Deutschland de lege ferenda ist offen, da der Gesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungsspielraums verschiedene Entscheidungen treffen kann. Damit eine Trisomie 21 zukünftig im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik festgestellt werden kann, müsste auf die Voraussetzungen der Erbkrankheit und des hohen Risikos verzichtet werden. Der Verzicht auf diese Voraussetzungen ist jedoch nicht ratsam, denn diese dienen als Begrenzung des Anwendungsbereichs der Präimplantationsdiagnostik.



C.  Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen

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C.  Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen Bei der Prüfung, ob die Präimplantationsdiagnostik zur Geschlechtsauswahl eingesetzt werden soll, sind zwei Fallgruppen zu unterscheiden. Zum einen gibt es die Geschlechtsauswahl aus medizinischen Gründen, wenn eine erblich bedingte Krankheit häufiger oder ausschließlich ein Geschlecht betrifft. Zum anderen gibt es die Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen. In diesen Fällen haben die Eltern entweder eine generelle Präferenz für Kinder eines Geschlechts oder sie wollen einen Ausgleich in der Familie herstellen (family balancing). Schließlich gibt es Situationen – hierfür steht der Fall der englischen Familie Masterton als Beispiel118 – in denen nach dem Tod eines Kindes erneut ein Kind gleichen Geschlechts geboren werden soll.119 Gerade das Verbot der Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen wird in England diskutiert und sogar vom Science and Technology Committee des House of Commons in Frage gestellt.120

I. Deutschland 1.  Praxisrelevanz der Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen Bevor auf die rechtliche Regelung in Deutschland eingegangen wird, soll die Praxisrelevanz der Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen untersucht werden. Insbesondere gilt es zu erörtern, ob in Deutschland eine Präferenz für ein bestimmtes Geschlecht besteht und deshalb mit einer entsprechenden Nachfrage zu rechnen wäre. Rückschlüsse lassen sich einer Studie von Dahl et al. aus dem Jahr 2003 entnehmen.121 Aus dieser Studie geht hervor, dass zwar eine leichte Präferenz für Jungen als Erstgeborene besteht (14,2 % gegenüber 10,1 %), dass aber die meisten Befragten keine Präferenz für ein bestimmtes Geschlecht ihres erstgeborenen Kindes haben (75,7 %).122 Ein ähnlicher, wenngleich nicht ebenso eindeutiger Trend, zeigt sich bei der Frage, wie das Geschlecht bei mehreren 118 

Siehe zu diesem Fall auch unten Teil 6, C. II. 3., S. 309 ff. und Teil 6, S. 312, Fn. 158. zu diesen Gründen Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 133. Siehe hierzu auch Mason/Laurie, Law and Medical Ethics (2013), Rn. 8.66, die in Frage stellen, ob in den letztgenannten Fällen der Auswahl eines Kindes eines bestimmten Geschlechts nach dem Tod eines Kindes dieses Geschlechts in allen Fällen eine Auswahl aus sozialen Gründen zu sehen sei. Sie führen an, dass in Fällen, in denen die Eltern erheblich unter dem Verlust des Kindes litten, die Auswahl eines Kindes dieses Geschlechts auch als medizinische Behandlung der Eltern angesehen werden könnte. Gleichwohl stehen sie der Auswahl in diesen Fällen letztendlich skeptisch gegenüber. 120  Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 140, 142. 121  Dahl et al., Hum Reprod Vol. 18 (2003), S. 2231. 122  Dahl et al., Hum Reprod Vol. 18 (2003), S. 2231 (2232). In der zugehörigen Tabelle wird ein Wert von 75,6 % genannt. 119  Siehe

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

Kindern verteilt sein soll. Während 30 % der Befragten gleich viele Mädchen wie Jungen wünschten, äußerten 58 % der Befragten keine Präferenz.123 Die Frage, ob reproduktionsmedizinische Techniken in Anspruch genommen werden würden, um das Geschlecht zu bestimmen, verneinten (über) 90 % der Befragten.124 Die Daten zeigen, dass kein großes Interesse daran besteht, ein bestimmtes Geschlecht auszuwählen, weshalb Dahl et al. davon ausgehen, dass auch bei Zulässigkeit der Inanspruchnahme der Methode nicht damit zu rechnen sei, dass es zu erheblichen sozialen Veränderungen komme.125 Zwar handelt es sich hierbei um eine ältere Studie. Es ist jedoch nicht davon auszugehen, dass sich die Einstellung maßgeblich geändert hat. In der Folge ist nicht davon auszugehen, dass es zu großen sozialen Veränderungen käme, wenn die Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen zulässig wäre.

2.  Rechtliche Regelung § 3a Abs. 2 ESchG verlangt in seinem Satz 1 eine genetische Disposition, bei der ein hohes Risiko für eine schwerwiegende Erbkrankheit des Embryos besteht und in seinem Satz 2 eine hohe Wahrscheinlichkeit für eine Tot- oder Fehlgeburt. Beide Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn die Eltern das Geschlecht des Embryos aus sozialen Gründen auswählen wollen. Die Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen kann deshalb nicht Anlass für eine Präimplantationsdiagnostik in Deutschland sein. Eine Geschlechtsauswahl aus medizinischen Gründen ist dagegen möglich.126 Auch wenn die Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen nicht Anlass der Präimplantationsdiagnostik sein kann, ist es nicht ausgeschlossen, dass sie bei der Auswahl der Embryonen im Anschluss an eine Präimplantationsdiagnostik aus anderen Gründen, die Entscheidung der Eltern beeinflusst. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Ärzte anlässlich des Diagnoseverfahrens auch das Geschlecht des Embryos feststellen, auch wenn hiernach nicht primär gesucht wurde. Hierbei handelt es sich um ein Untersuchungsergebnis, welches die Ärzte den Eltern derzeit mitteilen müssen. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen in Teil 4, D. I. 1. verwiesen werden, wonach den Eltern alle den Em123 

Dahl et al., Hum Reprod Vol. 18 (2003), S. 2231 (2232). reproduktionsmedizinische Technik wurde zum einen auf die Spermienselektion hingewiesen. 92 % verneinten die Inanspruchnahme unter Zugrundelegung der Umstände, dass sie ein Reproduktionszentrum aufsuchen müssten, bis zu 5 Versuche erforderlich seien und die Behandlung selbst finanziert werden müsste. 94 % verneinten dies unter Zugrundelegung der Umstände, dass nur ein Versuch erforderlich sei und dass die Kosten durch die Krankenkasse übernommen würden. Zum anderen wurde die Situation fingiert, dass man kein reproduktionsmedizinisches Zentrum aufsuchen müsse, sondern ein Medikament nehmen könne. In diesem Fall verneinten 90 % die Inanspruchnahme des Medikaments. Siehe Dahl et al., Hum Reprod Vol. 18 (2003), S. 2231 (2232 f.). 125  Dahl et al., Hum Reprod Vol. 18 (2003), S. 2231 (2233). 126 Vgl. Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 33. 124  Als



C.  Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen

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bryo betreffenden Informationen mitgeteilt werden müssen, solange diese Mitteilung nicht durch ein Gesetz verboten wurde. Wie im Fall der Trisomie 21 gilt daher de lege lata, dass das Geschlecht nicht Anlass für eine Präimplantationsdiagnostik sein kann, solange keine geschlechtsgebundene Erbkrankheit vorliegt. Wird es jedoch anlässlich der Präimplantationsdiagnostik festgestellt, sind die Eltern derzeit nicht gehindert, dieses Wissen ihrer Entscheidung zugrunde zu legen.

II. England In England ist es bereits in den frühen 1990er Jahren zu einer Entscheidung der Authority zur Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen gekommen, die letztlich in Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(c)(3), Paragraph 1ZB HFE Act 1990 (as amended) fixiert wurde.127 Die Entwicklung soll im Folgenden nachgezeichnet werden und es soll auch auf die an dem Verbot der Geschlechtsauswahl geäußerte Kritik eingegangen werden.

1.  Die ursprüngliche Entscheidungspraxis der Authority Die Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen war bereits zweimal Gegenstand von Konsultationsverfahren der Authority. Obwohl die Authority – letztlich bestätigt durch das House of Lords128 – davon ausging, dass sie eine entsprechende Genehmigung erteilen könnte, bestanden hiergegen bereits früh Bedenken. Diese bestätigten sich nach der Durchführung der Konsultationsverfahren. Bereits 1993 sprach sich eine Mehrheit der Befragten gegen die Nutzung der Präimplantationsdiagnostik aus sozialen Gründen aus, wobei sie gleichzeitig den Einsatz aus medizinischen Gründen befürworteten.129 Als Reaktion hierauf erteilte die Authority nur Genehmigungen, wenn das Ziel war, eine geschlechtsgebundene Krankheit zu verhindern.130 Bestätigt wurde diese Entscheidung der Authority durch das zweite Konsultationsverfahren zur Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen im Jahr 2003.131 Knapp 83 % der Befragten sprachen sich gegen den Einsatz der Präimplantationsdiagnostik zu diesen Zwecken aus.132 Im Rahmen dieser Kon127  128 

UK Parliament, HFE Act 2008 – Explanatory Notes, Rn. 55. Lord Hoffmann, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 19 ff. 129  Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex selection (2003), Rn. 9; der Auswertung lagen 165 Antworten zugrunde. 130  Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex selection (2003), Rn. 12 f. 131  Siehe für eine Kritik an dem Report und der Befragung Harris, J Med Ethics Vol. 31 (2005), S. 291. 132  Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex selection (2003), Rn. 91; 589 Befragte.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

sultation wurde auch erstmals nach dem besonderen Einsatz zum Zwecke des family balancing gefragt. Knapp 83 % der Befragten sprachen sich dagegen aus, die Präimplantationsdiagnostik dann zuzulassen, wenn eine Familie bereits zwei Kinder eines Geschlechts hat und sich ein Kind des anderen Geschlechts wünscht.133 Ein Haupteinwand bestand darin, dass eine Familie, die aus Kindern nur eines Geschlechts besteht, nicht unausgewogen sei.134 Diese Ergebnisse werden durch eine Studie von Roberts und Franklin bestätigt. Paare, die die Präimplantationsdiagnostik zur Verhinderung von Krankheiten anwendeten, sprachen sich gegen eine Auswahl aus sozialen Gründen aus, u. a. weil sie befürchteten, dass die Zulässigkeit des Einsatzes zur Vermeidung von Krankheiten in Zweifel gezogen werden könnte.135

2.  Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(c)(3), Paragraph 1ZB HFE Act 1990 (as amended) Eine Auswahl des Geschlechts des Kindes aus sozialen Gründen im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik ist nach Schedule 2 Paragraph 1ZB(1) HFE Act 1990 (as amended) grundsätzlich verboten.136 Eine Auswahl aus medizinischen Gründen zur Verhinderung einer geschlechtsgebundenen Erbkrankheit ist möglich, Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(c)(3), 1ZB(2) HFE Act 1990 (as amended). Eine geschlechtsgebundene Krankheit i. S. d. HFE Act 1990 (as amended) betrifft entweder nur ein Geschlecht oder ein Geschlecht häufiger als das andere, Schedule 2 Paragraph 1ZA(3), 1ZB(4) HFE Act 1990 (as amended). Unter Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(c) HFE Act 1990 (as amended) sollen auch solche Erkrankungen fallen, die nicht geschlechtsgebunden vererbt werden. Damit sind solche Krankheiten gemeint, die, ohne sich auf dem X- oder Y‑Chromosom zu befinden, ein Geschlecht häufiger betreffen, als das andere. Als Beispiel wird die Gefahr des vererblichen Brustkrebses genannt, an dem Frauen häufiger erkranken als Männer.137 Es ist nach den Explanatory Notes138 bei der medizinisch indizierten Geschlechtsauswahl nicht erforderlich, dass das Vorliegen des Gens nachgewiesen wurde und damit sicher ist. Unter Zugrundelegung des Beispiels des erblich bedingten Brustkrebses reicht es aus, dass 133  Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex selection (2003), Rn. 94; 589 Befragte. 134  Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex selection (2003), Rn. 94; 589 Befragte. 135  Roberts/Franklin, Human Fertility Vol. 7 (2004), S. 285 (289). 136  Dieses Verbot wurde zwar vom Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 140, 142 in Frage gestellt, in den Debatten zum Erlass des Gesetzes wurde diese Kritik allerdings nicht wiederholt, Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (85). 137  UK Parliament, HFE Act 2008 – Explanatory Notes, Rn. 50. 138  Siehe zu diesem Begriff Teil 5, S. 255, Fn. 120.



C.  Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen

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in der Vergangenheit häufiger weibliche Familienmitglieder erkrankt sind, dass die Mutter selbst betroffen war, weshalb sie wahrscheinlich (probably) Trägerin des Brustkrebsgens ist und dass sie die Weitergabe an eine Tochter verhindern will.139 Die Anforderungen an den Nachweis dafür, dass das die Krankheit auslösende Gen vorliegt, werden hier deutlich herabgesetzt. Aus den Explanatory Notes ergibt sich nicht, ob zusätzlich zu dem Geschlecht auch das Vorliegen der Krankheit festgestellt werden darf bzw. muss. Die Formulierung deutet jedoch darauf hin, dass dies nicht erforderlich ist, sondern dass das gehäufte Auftreten einer bestimmten Krankheit in einer bestimmten Familie ausreicht. In den Explanatory Notes wird dementsprechend auch nicht darauf abgestellt, dass ein Elternteil sicher Träger der genetischen Erkrankung ist, sondern nur, dass er es wahrscheinlich (probably) ist. Damit kann zusammengefasst werden, dass die Geschlechtswahl aus sozialen Gründen nicht Anlass der Präimplantationsdiagnostik sein darf. Wie bereits oben in Teil 4, A. II. 1. festgestellt wurde, enthält der Code of Practice zusätzlich das Verbot, den Eltern solche Informationen mitzuteilen, die dazu genutzt werden könnten, den Embryo nach dem Geschlecht auszuwählen.140 Eine Geschlechtsauswahl aus medizinischen Gründen ist möglich. Im Rahmen dieser wird nicht zwingend verlangt, dass das Vorliegen einer geschlechtsgebundenen Krankheit nachgewiesen wird. Ausreichend ist, dass in der Vergangenheit Familienmitglieder eines Geschlechts diese Krankheit hatten, sodass die Trägerschaft wahrscheinlich ist.

3.  Argumente für und gegen ein Verbot der Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen Das Verbot der Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen besteht bereits seit 1993 und wurde nun gesetzlich fixiert. Auch wenn das Verbot bereits seit knapp 25 Jahren besteht, werden auch in jüngerer Zeit noch Argumente für und gegen ein Verbot vorgetragen. Namentlich das Science and Technology Committee des House of Commons verlangte in seinem Bericht zur Neuregelung des HFE Act 1990, die Notwendigkeit eines solchen Verbots genau zu prüfen und betrachtete die bis dahin vorgetragenen Argumente für ein Verbot kritisch.141 Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Verbot und damit eine in die Freiheit des Einzelnen eingreifende Regelung nach Ansicht vieler nur dann gerechtfertigt ist, wenn ein Schaden für Dritte oder die Gesellschaft festgestellt werden kann (harm principle142). Befürworter des Verbots benennen mögliche Schäden so139  140 

UK Parliament, HFE Act 2008 – Explanatory Notes, Rn. 50. Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Licence Condition T88, u. a. auf S. 91. 141  Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 131 ff., 142. 142 Das harm principle wurde von John Stuart Mill, On Liberty, S. 13 begründet: „[…]

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

wohl für die Gesellschaft als auch für das gezeugte Kind. Kritiker bezweifeln die Stichhaltigkeit dieser Argumente.143 Bemerkenswert ist, dass die Authority zwar anerkennt, dass nicht eindeutig von einem Schaden für das Kind ausgegangen werden könne, sich aus Gründen der Vorsicht aber für ein Verbot entschieden hat.144 Befürworter des Verbots argumentieren mit der Möglichkeit eines Schadens für die Gesellschaft.145 Es bestehe die Gefahr eines Ungleichgewichts bei den Geburtenraten.146 Anlass dieser Befürchtungen sind insbesondere Berichte aus Asien. In einigen asiatischen Ländern würden Jungen aus verschiedenen kulturellen Gründen bevorzugt, was dazu geführt habe, dass sich das Verhältnis bei den Geburten signifikant verschoben hätte.147 Gleiches wird auch in England befürchtet. Dem halten Kritiker des Verbots entgegen, dass Studien ergeben hätten, dass eine vergleichbare Präferenz für ein Geschlecht in England nicht vorliege.148 Eine Studie von Dahl et al. zeigt, dass in England 73 % der befragten Personen keine Präferenz für ein bestimmtes Geschlecht bei ihrem erstgeborethe sole end for which mankind are warranted, individually or collectively, in interfering with the liberty of action of any of their number, is self-protection. That the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilised community, against his will, is to prevent harm to others. His own good, either physical or moral, is not a sufficient warrant. He cannot rightfully be compelled to do or forbear because it will be better for him to do so, because it will make him happier, because, in the opinion of others, to do so would be wise, or even right. […] the conduct from which it is desired to deter him, must be calculated to produce evil to some one (sic.) else. […] Over himself, over his own body and mind, the individual is sovereign.“ Die vorliegende Arbeit kann nicht ausführlich auf das Harm Principle und verbundene philosophische Konzepte, wie sie sich in der englischen Literatur finden, eingehen. Ausführlich hierzu Feinberg, Harm to Others (1984); Hart, Law, Liberty and Morality (1963); Holtug, Ethical Theory Moral Pract Vol. 5 (2002), S. 357. Im Zusammenhang mit Ausführungen zur Präimplantationsdiagnostik siehe Smith, Saviour Siblings and the Regulation of Assisted Reproductive Technology (2015), S. 7, ausführlich S. 85 ff., 107 ff. und konkret in Bezug auf Rettungsgeschwisterkinder S. 129 ff.; Gavaghan, Defending the Genetic Supermarket (2007), S. 35 ff.; Fovargue/Bennet, Med L. Rev. Vol. 24 (2016), S. 34 (40 ff.); Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 30 ff. 143 Vgl. Holm, in: Harris/Holm (Hrsg.), The Future of Human Reproduction (1998), S. 176 (186 f.); Gavaghan, Defending the Genetic Supermarket (2007), S. 129 ff., 139 f.; Fovargue/Bennett, Med.L. Rev. Vol. 24 (2016), S. 34 (47, 56) gehen davon aus, dass die Angst vor einem Schaden eine maßgebliche Rolle bei der Entscheidung des Gesetzgebers gespielt habe. Auch das Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 139 ff. verlangt nach mehr Beweisen, die ein Verbot rechtfertigen könnten. Siehe die Meinungen ausführlich darstellend auch Jackson, Medical Law (2016), S. 862 ff. 144  Human Fertilisation and Embryology Authority, Sex selection (2003), Rn. 141 f.; kritisch hierzu Tizzard, Health Care Analysis Vol. 12 (2004), S. 61 (66). 145  Fovargue/Bennett, Med.L. Rev. Vol. 24 (2016), S. 34 (46 f. m. w. N.). 146  Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 134; siehe auch Harris, in: Harris/Holm (Hrsg.), The Future of Human Reproduction (1998), S. 5 (29); Savulescu/Dahl, Hum Reprod Vol. 15 (2000), S. 1879. 147  Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 135; siehe hierzu auch Savulescu/Dahl, Hum Reprod Vol. 15 (2000), S. 1879. 148  Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law



C.  Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen

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nen Kind hätten und dass sich 71 % der Befragten gegen die Inanspruchnahme einer Technologie zur Auswahl des Geschlechts entscheiden würden.149 Zwar können einige Kritiker das Verbot der „reinen“ Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen nachvollziehen. Sie wenden sich dann aber im Speziellen gegen das Verbot des sogenannten family balancing.150 Hier bestehe insbesondere nicht die Gefahr, dass es zu einem Ungleichgewicht bei den Geburtenraten komme, denn es werde das jeweils andere Geschlecht gewählt.151 Jedenfalls müsse so lange, wie das Gegenteil nicht bewiesen sei, aus Gründen der Reproduktionsfreiheit die Auswahl aus sozialen Gründen und damit auch des Geschlechts zulässig sein.152 Weiter wird befürchtet, dass sich eine Auswahl aus anderen trivialen Gründen nicht mehr verbieten lasse, wenn eine Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen zugelassen würde.153 Auch wird die Gefahr gesehen, dass die Zulassung der Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen dazu führe, dass Kinder als Ware angesehen würden.154 Das Verbot wird außerdem mit der Gefahr der Diskriminierung begründet.155 Eine Auswahl des Geschlechts beruhe auf einem bestimmten Rollenund Geschlechterverständnis der Eltern und sei häufig sexistisch motiviert.156 Dieser Einwand sei auch beim sogenannten family balancing berechtigt. Es sei zu vermuten, dass Eltern auch hierbei eine Vorstellung von den CharaktereigenVolume I, Rn. 135, 142; Gavaghan, Defending the Genetic Supermarket (2007), S. 136 f.; Tizzard, Health Care Analysis Vol. 12 (2004), S. 61 (63). 149  Siehe zu allem Dahl et al., Hum Reprod Vol. 18 (2003), S. 2238; siehe diese Studie kommentierend auch Gavaghan, Defending the Genetic Supermarket (2007), S. 136 f. 150  Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 137, 142. 151  Robertson, Hum Reprod Vol. 18 (2003), S. 465 (469); Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 16 (2008), S. 369 (380 f.); siehe auch die Darstellung dieser Meinung bei Brownsword, CFLQ Vol. 17 (2005), S. 435 (458). Vgl. auch die Studie von Dahl et al., Hum Reprod Vol. 18 (2003), S. 2238. 152  Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 139, in Rn. 142 eingeschränkt auf das sogenannte family balancing; Campbell/ Cabrera, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 17 (22); vgl. Gavaghan, Defending the Genetic Supermarket (2007), S. 137. 153  Deech, M. L. R. Vol. 61 (1998), S. 697 (703); Fovargue/Bennett, Med.L. Rev. Vol. 24 (2016), S. 34 (47); Tizzard, Health Care Analysis Vol. 12 (2004), S. 61 (63). 154  Deech, M. L. R. Vol. 61 (1998), S. 697 (703); Fovargue/Bennett, Med.L. Rev. Vol. 24 (2016), S. 34 (47); Jackson, Medical Law (2016), S. 863; Tizzard, Health Care Analysis Vol. 12 (2004), S. 61 (63); Brownsword, CFLQ Vol. 17 (2005), S. 435 (458) weist darauf hin, dass es sich hierbei um einen würdebezogenen Einwand handele. 155  Harris, in: Harris/Holm (Hrsg.), The Future of Human Reproduction (1998), S. 5 (29); Savulescu/Dahl, Hum Reprod Vol. 15 (2000), S. 1879; Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 16 (2008), S. 369 (383). 156  Deech, M. L. R. Vol. 61 (1998), S. 697 (703); Fovargue/Bennett, Med.L. Rev. Vol. 24 (2016), S. 34 (47); Tizzard, Health Care Analysis Vol. 12 (2004), S. 61 (63); Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 16 (2008), S. 369 (384).

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schaften eines Kindes mit einem bestimmten Geschlecht verbinden.157 Der in England bekannt gewordene Fall der Familie Masterton spricht für die Annahme eines gewissen Rollenverständnisses bei der Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen. Die Mastertons hatten neben vier Söhnen eine Tochter, die sie bei einem Unfall verloren hatten. Sie beantragten, die Präimplantationsdiagnostik durchführen zu dürfen, um erneut ein Mädchen zu bekommen, weil sie davon ausgingen, dass Mädchen und Jungen unterschiedlich seien und weil sie sich einen weiblichen Einfluss in der Familie wünschten.158 Dem halten Kritiker des Verbots entgegen, dass zwar nicht auszuschließen sei, dass ein Kind psychologisch unter der Auswahl leide.159 Ein Verbot rechtfertige sich aber nur dann, wenn dieses Leid dazu führe, dass es für das Kind besser gewesen wäre, nicht geboren worden zu sein, was verneint wird.160 Ein bestimmtes Rollenverständnis könne zudem auch dann bestehen, wenn das Kind nicht mit Hilfe der Präimplantationsdiagnostik gezeugt wurde. In diesen Fällen würde die Zeugung der Kinder nicht missbilligt werden, weil nicht davon auszugehen sei, dass es für die Kinder besser wäre, nicht zu existieren. Deshalb könnten bestimmte Rollenvorstellungen ein Verbot der Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen auch bei der Präimplantationsdiagnostik nicht stützen.161 Schließlich wird darauf abgestellt, dass auch in Fällen der Auswahl eines Kindes aus medizinischen Gründen selten eine Krankheit drohe, die zu einem nicht lebenswerten Leben führe. Deshalb verfolge die Mehrzahl der Eltern auch 157  Gavaghan, Defending the Genetic Supermarket (2007), S. 130; Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 16 (2008), S. 369 (388). 158  Siehe hierzu die Begründung von Alan Masterton (zitiert nach Gavaghan, Defending the Genetic Supermarket (2007), S. 11): „We were not trying to replace Nicole. If we were trying to replace anything it was the female element that that precious child brought to our family. Parents who have both genders know exactly what we are trying to say here. Nicole brought a whole different aspect to our family. Her interaction with the boys, her interaction with myself and indeed with Louise was completely different as a female child from the experience we had with the boys. Girls are different to boys. It was just that female difference. This isn’t a want. This is a need that we have.“ 159  Fovargue/Bennett, Med.L. Rev. Vol. 24 (2016), S. 34 (44). 160  Fovargue/Bennett, Med.L. Rev. Vol. 24 (2016), S. 34 (44). Dieses Argument knüpft an das non-identity problem, begründet von Parfit, Reasons and Persons (1987), S. 351 ff. an. Danach wird angenommen, dass einem Kind so lange kein Schaden zugefügt werde, wie es noch ein lebenswertes Leben habe (life worth living), Parfit, Reasons and Persons (1987), S. 357 ff.; Scott, Med.L. Rev. Vol. 13 (2005), S. 291 (298); Scott, Choosing Between Possible Lives (2007), S. 298. Nur dann, wenn die Vorteile zu leben die Nachteile durch die Krankheit oder die Auswahl nicht mehr aufwögen, könne ein Schaden angenommen werden, da die Krankheit oder die ausgewählten Charaktereigenschaften zu diesem speziellen Embryo gehörten. Mithin bestehe für ihn gar nicht die Option, als gesundes Kind oder Kind mit anderen Eigenschaften zu existieren, Scott, Choosing Between Possible Lives (2007), S. 35, 298. Gavaghan, Web JCLI Vol. 3 (2004), S. 12 betont, dass für Parfit die Identität einer Person maßgeblich auf der genauen Zusammensetzung der Gene und damit genau auf der Kombination der Keimzellen beruhe, siehe dazu Parfit, Reasons and Persons (1987), S. 351 f. 161 Vgl. Fovargue/Bennett, Med.L. Rev. Vol. 24 (2016), S. 34 (44).



C.  Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen

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in diesen Fällen nicht das Ziel, schweres Leid zu verhindern, sondern sie würden auch in diesen Fällen häufig eine Auswahl für ein bestimmtes Kind treffen, dessen Eltern sie sein wollten. Es komme deshalb sowohl bei der medizinisch als auch bei der sozial indizierten Auswahl des Embryos letztlich dazu, dass Eltern bestimmte Eigenschaften aussuchten. In beiden Fällen habe die Auswahl keinen Einfluss auf das Wohlbefinden des späteren Kindes.162 Es lässt sich zusammenfassen, dass die Befürworter des Verbots bei der Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen Gefahren eines Schadens sowohl für die Gesellschaft als auch für das Kind sehen. Demgegenüber stehen die Gegner des Verbots diesen Argumenten teils sehr kritisch gegenüber. Sie werfen allen zur Rechtfertigung des Verbots vorgetragenen Argumenten vor, dass diese nicht auf Beweisen beruhten.163 Die Kritiker stellen deshalb darauf ab, dass bloße Annahmen ohne Beweise ein Verbot vor dem Hintergrund des harm principles nicht rechtfertigen könnten.164

III.  Vergleich und Vorschläge de lege ferenda In beiden Vergleichsländern ist die Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen nicht zulässig. Während in England ein ausdrückliches Verbot in Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(c)(3), 1ZB HFE Act 1990 (as amended) aufgenommen wurde, ergibt sich das Verbot in Deutschland dadurch, dass die Voraussetzungen der genetischen Disposition, der drohenden schwerwiegenden Erbkrankheit und der Gefahr der Tot- oder Fehlgeburt nicht erfüllt sind. Anders als in Deutschland, wo nach derzeitiger Rechtslage mangels ausdrücklichen Verbots auch Informationen zum Geschlecht des Embryos durch die Ärzte mitgeteilt werden müssen, ist dies in England nicht möglich.165 Die vorstehenden Ausführungen haben auch gezeigt, dass das Verbot in England nicht unumstritten ist. Selbst das Science and Technology Committee des House of Commons hat das Verbot kritisiert, weil ein Schaden (harm) nur behauptet, nicht jedoch nachgewiesen sei. Eine vergleichbare Diskussion ist in Deutschland nicht zu erwarten. Auch wenn der Embryo in vitro kein Grundrechtsträger ist, besteht eine Schutzpflicht des Gesetzgebers zugunsten des embryonalen Lebens. Dabei wird angenommen, dass ein Embryo mit Krankheitsveranlagung verworfen werden kann. Die Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen stellt jedoch eine Auswahl aus sogenannten trivialen Gründen dar und 162  Hierzu und zum Vorstehenden Fovargue/Bennett, Med.L. Rev. Vol. 24 (2016), S. 34 (44 f.). 163  Fovargue/Bennett, Med.L. Rev. Vol. 24 (2016), S. 34 (47); Harris, J Med Ethics Vol. 31 (2005), S. 291 (293). 164  Tizzard, Health Care Analysis Vol. 12 (2004), S. 61 (64, 67); vgl. auch Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 142. 165  Vgl. oben Teil 4, D. I. 1., S. 218 ff., II. 1., S. 223 f.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

wird häufig als Beispiel für ein Überwiegen der Lebensinteressen des Embryos und sogar als Beispiel für eine würdeverachtende Auswahl genannt.166 Anders als die Auswahl aus medizinischen Gründen kann sie nicht durch ein überwiegendes Interesse der Eltern gerechtfertigt werden. Obwohl dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum bei der Entscheidung, welche Verfahren zulässig sein sollen, zusteht, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der dem Embryo zu gewährende Schutz dann noch eingehalten wird, wenn eine Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen möglich wäre. De lege ferenda sollte der Gesetzgeber die Vorschrift in § 3a Abs. 2 ESchG weiter anpassen, da die zufällig erlangte Information über das Geschlecht derzeit noch mitgeteilt werden muss und in der Folge zur Grundlage einer Entscheidung gemacht werden kann. Für die Vorschläge wird auf Teil 4, D. III. 2. a) verwiesen.

IV. Zusammenfassung In beiden Vergleichsländern verbietet das Recht eine Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen. Die Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen steht dabei stellvertretend für jegliche Auswahl aus sozialen, trivialen Gründen, auch wenn diese an andere Eigenschaften, wie etwa die Intelligenz oder das Aussehen anknüpfen sollte. In Deutschland basiert das Verbot maßgeblich auf der Schutzpflicht des Staates für das embryonale Leben. Die elterlichen Interessen hinsichtlich eines bestimmten Geschlechts können dieses im Rahmen einer Abwägung nicht überwiegen. In England wird ein Schaden (harm) für die Gesellschaft bzw. das Kind als Grundlage herangezogen. Diese Argumentation ist jedoch einiger Kritik ausgesetzt.

D. HLA‑Typisierung Im Folgenden soll die Möglichkeit der Anwendung der Präimplantationsdiagnostik mit dem Ziel, einen HLA-kompatiblen Embryo167 zu finden, dessen Nabelschnurblut einer lebenden kranken Person helfen soll, geprüft werden. Hierbei sind zwei Fallgestaltungen zu unterscheiden: einerseits die Fälle, in denen die Präimplantationsdiagnostik auch zur HLA‑Typisierung eingesetzt wird, also die Fälle, in denen eine erblich bedingte Krankheit vorliegt und die Präimplantationsdiagnostik zugleich dazu dient, sicherzustellen, dass der ausgesuchte, HLA-kompatible Embryo nicht selbst Veranlagungsträger ist. Andererseits die 166  Herdegen, JZ 2001, S. 773 (777, 778); vgl. auch Hufen, MedR 2001, S. 440 (446). Zur ethischen Unvertretbarkeit Bioethik-Kommission des Landes Rheinland-Pfalz, Stellungnahme (2011), S. 7. 167  Im Folgenden wird auch der Begriff „Rettungsgeschwisterkind“ verwendet, der dem im Englischen verwendeten Begriff Saviour Sibling entspricht.



D. HLA‑Typisierung

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Fälle, in denen die Präimplantationsdiagnostik nur zur HLA‑Typisierung eingesetzt wird, weil es sich nicht um eine Erbkrankheit, sondern um eine spontan auftretende Krankheit handelt und deshalb für den ausgesuchten Embryo nicht die Gefahr besteht, dass er selbst Veranlagungsträger ist.

I. Deutschland 1.  Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6. Juli 2010 Dem zu einer anderen Fragestellung ergangenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6. Juli 2010 lässt sich entnehmen, wie der Bundesgerichtshof die Frage nach alter Rechtslage entschieden hätte. Im Rahmen des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG war entscheidend, ob Alternativabsichten, die neben der Absicht, eine Schwangerschaft herbeizuführen, vorliegen, zur Strafbarkeit führen. Für die Absicht der genetischen Untersuchung entschied der Bundesgerichtshof, dass diese Absicht nicht zur Strafbarkeit führt.168 Das Ziel der Auswahl von Immunitätsmustern stelle demgegenüber eine Alternativabsicht dar, die bereits nach alter Rechtslage zur Strafbarkeit führen würde.169

2.  § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG Die Präimplantationsdiagnostik darf nur durchgeführt werden, wenn aufgrund der genetischen Disposition eines Elternteils das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit besteht, § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG. Die HLA‑Typisierung, die unabhängig von einer genetischen Erkrankung eingesetzt wird, um eine spontan aufgetretene Krankheit des kranken Geschwisterkindes zu heilen, fällt damit ersichtlich nicht unter den Wortlaut des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG.170 Etwas anderes könnte dann gelten, wenn es sich, wie beispielsweise bei der Fancomi-Anämie,171 um eine Erbkrankheit handelt. In diesen Fällen dient die Präimplantationsdiagnostik auch dazu, auszuschließen, dass das spätere Kind ebenfalls an der Krankheit leiden wird. Insofern könnte zusätzlich auch eine HLA‑Typisierung zulässig sein. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Wortlaut von § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG die Präimplantationsdiagnostik als Diagnose168  169 

BGHSt 55, 206 (216). BGHSt 55, 206 (217); kritisch hierzu Brunhöber, HRRS 2010, S. 412 (414). Allgemein kritisch zu den Alternativabsichten Kersten, in: Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland (2012), S. 97 (102). Kritisch zur Berücksichtigung bei § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG auch Dederer, MedR 2010, S. 819 (821). Dederer spricht sich allerdings für eine Strafbarkeit nach § 2 Abs. 1 ESchG aus (S. 822). 170 Vgl. ohne die Differenzierung Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 280; Kubiciel, NStZ 2013, S. 382 (385); v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 110. 171  Hierbei handelt es sich um eine autosomal-rezessive Krankheit, siehe ausführlich Verlinsky et al., JAMA Vol. 285 (2001), S. 3130.

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verfahren eng mit der Krankheit verknüpft. Die Strafbarkeit entfällt, wenn der Embryo „auf die Gefahr dieser Krankheit“ genetisch untersucht wird. Damit ist die Krankheit gemeint, die als Anlass für die Präimplantationsdiagnostik dient. Bei der HLA‑Typisierung handelt es sich allerdings um ein eigenes Verfahren mit gesonderten Verfahrensschritten. Das Human Leukozyt Antigen wird nicht bei oder anlässlich der „normalen“ Präimplantationsdiagnostik festgestellt, sondern es muss neben der Krankheit gezielt ermittelt werden.172 Dieses weitere Untersuchungsziel ist nicht vom Wortlaut des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG umfasst. Das zusätzliche Ziel der Feststellung des Human Leukozyt Antigens kann somit nicht nach § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG gerechtfertigt werden. Da das Human Leukozyt Antigen auch nicht anlässlich der Präimplantationsdiagnostik festgestellt werden kann, können die Eltern auch nicht aufgrund von ihnen mitzuteilenden Überschussinformationen handeln.

3. Zusammenfassung Die HLA‑Typisierung ist nach aktueller Rechtslage in Deutschland nicht zulässig. Sie unterfällt nicht dem Anwendungsbereich des § 3a Abs. 2 ESchG. Selbst bei Anwendung der anderen Vorschriften des Embryonenschutzgesetzes ist aufgrund des Urteils des Bundesgerichtshofs eine Strafbarkeit anzunehmen.

II. England In England wurde erstmals am 22. Februar 2002173 eine Genehmigung für die Durchführung einer HLA‑Typisierung erteilt, nachdem die Authority bereits im Dezember 2001 ihre generelle Bereitschaft zur Genehmigungserteilung bei Einhaltung bestimmter Voraussetzungen signalisiert hatte.174 Bis ins Jahr 2009 wurden 24 Genehmigungen erteilt,175 was darauf hindeutet, dass das Verfahren selten in Anspruch genommen wird. Heute ist in Schedule 2 Paragraph 1ZA(1) (d)(4) HFE Act 1990 (as amended) eine ausdrückliche Regelung enthalten.

172  Verlinsky et al., JAMA Vol. 285 (2001), S. 3130 (3131 f.); differenzierend auch Smith, Saviour Siblings and the Regulation of Assisted Reproductive Technology (2015), S. 53, der jedoch davon ausgeht, dass der Begriff Präimplantationsdiagnostik als Oberbegriff dienen könne. 173  Lord Brown of Eaton-Under-Heywood, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 45. 174  Human Fertilisation and Embryology Authority, Press Release Tissue Typing (2001); Lord Phillips, MR, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2003] EWCA Civ 667 Rn. 6. 175  Ethics & Law Advisory Committee, Case by case decision making in PGD (2009), Rn. 4.9 f.



D. HLA‑Typisierung

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1.  Die Kriterien der Authority im Jahr 2001 Die Authority machte die Genehmigungserteilung zunächst von verschiedenen Bedingungen abhängig: die Krankheit, die geheilt werden sollte, musste schwer (severe) oder lebensbedrohlich (life-threatening) sein.176 Zudem musste es sich um eine erblich bedingte Erkrankung handeln, womit auch für den getesteten Embryo ein Risiko bestehen musste,177 dass bei ihm die Krankheit vorliegen würde.178 Alle anderen Behandlungsmöglichkeiten mussten ausgeschöpft worden und andere möglichen Spender durften nicht vorhanden sein.179 Die Spende durfte nicht zugunsten eines Elternteils erfolgen.180 Schließlich durfte im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung nur die Absicht bestehen, dass Nabelschnurblut181 zu verwenden.182 Letzteres sollte insbesondere verhindern, dass bereits die Absicht bestand, dem später geborenen Kind Knochenmark zu entnehmen.

2.  Der Fall Hashmi und der Fall Whitacker Erstmals hatte sich die Authority im Fall Hashmi mit der Möglichkeit einer Genehmigungserteilung für eine Präimplantationsdiagnostik in Verbindung mit einer HLA‑Typisierung zu beschäftigen. Ein Sohn der Familie Hashmi war an der autosomal-rezessiv vererbbaren Krankheit Beta-Thalassämie major erkrankt.183 Weder die Eltern noch eines der drei Geschwisterkinder kamen als 176  Human Fertilisation and Embryology Authority, Press Release Tissue Typing (2001); Gavaghan, Web JCLI Vol. 3 (2004), S. 11. 177  Hier weicht die Authority von der Empfehlung des Ethics Committee, Ethical Issues (2001), Rn. 3.14 ab. 178  Human Fertilisation and Embryology Authority, Press Release Tissue Typing (2002); Smith, Saviour Siblings and the Regulation of Assisted Reproductive Technology (2015), S. 59. 179  Human Fertilisation and Embryology Authority, Press Release Tissue Typing (2001). Dies hatte bereits das Ethics Committee, Ethical Issues (2001), Rn. 3.12 gefordert. Dabei hat es explizit erklärt, dass das Eingehen einer natürlichen Schwangerschaft mit möglicherweise folgendem Schwangerschaftsabbruch bei fehlender HLA‑Kompatibilität nicht als eine alternative Behandlungsmöglichkeit angesehen werden könne. Der Einsatz der HLA‑Typisierung kam nur als last resort in Betracht, Smith, Saviour Siblings and the Regulation of Assisted Reproductive Technology (2015), S. 60; Gavaghan, Web JCLI Vol. 3 (2004), S. 11. 180  Human Fertilisation and Embryology Authority, Press Release Tissue Typing (2001). 181  Auch hier weicht die Authority von der Empfehlung des Ethics Committee, Ethical Issues (2001), Rn. 3.16 ab. Dieses hatte es als zulässig angesehen, Knochenmarkt von dem Rettungsgeschwisterkind zu entnehmen und nur die Entnahme von Organen ausdrücklich unter Verweis auf den Schutz durch das bestehende Recht ausgeschlossen. 182  Human Fertilisation and Embryology Authority, Preimplantation Tissue Typing (2004), Rn. 6; siehe hierzu auch Sheldon/Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 137 (139). 183  Bei dieser Krankheit ist die Produktion der roten Blutkörper gestört. Die Behandlung erfolgt durch die Gabe von Medikamenten und Bluttransfusionen. Die Transplantation von Stammzellen durch einen HLA-kompatiblen Spender kann zur Heilung führen. Siehe hierzu Lord Hoffmann, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 2; Pschyrembel Online, Stichwort: Thalassämie.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

Spender von Knochenmark in Betracht.184 Bei einem auf natürlichem Weg gezeugten Kind wurde festgestellt, dass es Veranlagungsträger ist, weshalb ein Schwangerschaftsabbruch erfolgte; ein weiteres natürlich gezeugtes Kind wurde geboren, kam jedoch nicht als Spender in Betracht.185 Die Familie Hashmi beantragte deshalb, eine Präimplantationsdiagnostik mit zwei Zielen durchführen zu dürfen: zum einen, um sicherzustellen, dass der gezeugte Embryo nicht ebenfalls Träger der Erkrankung ist. Zum anderen, um einen HLA-kompatiblen Embryo zu finden, dessen Nabelschnurblut nach der Geburt des Kindes eingesetzt werden kann, um dem kranken Sohn zu helfen. Dabei gaben die Eltern an, sich ein weiteres Kind zu wünschen. Die Genehmigung wurde erteilt. Es kam in der Folge zu zwei Versuchen, wobei im ersten Versuch 15 Embryonen gezeugt wurden, von denen einer zwar HLA-kompatibel jedoch ebenfalls Veranlagungsträger war. Im zweiten Versuch wurden zehn Embryonen gezeugt, von denen zwei HLA-kompatibel waren, ohne selbst Träger der Krankheit zu sein. Einer dieser Embryonen wurde eingepflanzt, es kam jedoch nicht zu einer Schwangerschaft.186 Weitere Versuche wurden durch die erstinstanzlich erfolgreiche Klage von Josephine Quintavalle als Vorsitzende der Gruppe Comment On Reproductive Ethics (CORE) in dem Fall Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority unterbunden.187 Im Anschluss musste die Authority über die Genehmigungserteilung im Fall Whitacker entscheiden. Der Sohn der Familie Whitacker war am DiamondBlackfan-Syndrom188 erkrankt.189 Es kann sich zwar um eine erblich bedingte Krankheit handeln, allerdings war sie im Fall Whitacker spontan aufgetreten.190 Die Authority hat in diesem Fall die Genehmigungserteilung verweigert, da die 184  Lord Hoffmann, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 3; Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 125. 185  Lord Hoffmann, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 3; Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 125. 186  Siehe hierzu Lord Phillips, MR, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2003] EWCA Civ 667, Rn. 8; Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 125. 187  Lord Phillips, MR, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2003] EWCA Civ 667, Rn. 8. 188  Es kommt zu chronischer Blutarmut. Die Krankheit wird mit wiederholten Bluttransfusionen behandelt. Sie kann durch die Spende von Knochenmark bzw. Nabelschnurblut eines HLA-kompatiblen Spenders behandelt werden, Deech/Smajdor, From IVF to Immortality (2007), S. 71; Sheldon/Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 137 (140); Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 154 (156 f.). 189  Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 125; Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 154 (156). 190  Science and Technology Committee, Human Reproductive Technologies and the Law Volume I, Rn. 125; Sheldon/Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 137 (140); vgl. auch die Pressemitteilung der Authority zu diesem Fall Human Fertilisation and Embryology Authority, Press Release Tissue Typing (2002).



D. HLA‑Typisierung

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Präimplantationsdiagnostik ausschließlich dem Geschwisterkind zugutekomme. Wegen des spontanen Auftretens der Krankheit bestehe für den getesteten Embryo kein Veranlagungsrisiko, weshalb das Testverfahren für ihn keine Vorteile habe.191 Die Authority hat ihre Ablehnung allein damit begründet, dass das Risiko der Biopsie und darauf beruhende gesundheitliche, nicht tödliche Auswirkungen auf das spätere Kind unbekannt seien.192 Verwiesen wurde auf Studien, die andeuteten, dass die Biopsie zu Geburtsfehlern führen könnte, die nach Ansicht der Authority in Fällen nicht erblicher Krankheiten nicht durch den Vorteil der Krankheitsfreiheit aufgewogen werden konnten.193 Dass es aufgrund der geringen Erfolgswahrscheinlichkeiten und der damit einhergehenden hohen Anzahl von Embryonen, die gebraucht werden, um einen HLA-kompatiblen Spender zu finden, auch zur Verwerfung von Leben kommt, war demgegenüber nicht Teil der Begründung.194 Dies zeigt, dass die Beeinträchtigung des Lebens der nicht ausgewählten Embryonen für die englische Debatte eine eher untergeordnete Rolle spielt.195

191 

Mulvenna, Med. L. Int’l Vol. 6 (2004), S. 163 (174); Sheldon/Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 137 (140 f.). Dies ist auch deshalb verwunderlich, weil das Ethics Committee der Authority sich dafür ausgesprochen hatte, die HLA‑Typisierung auch in diesen Fällen zuzulassen, Ethics Committee, Ethical Issues (2001), Rn. 3.14; Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 154 (157). 192  Human Fertilisation and Embryology Authority, Preimplantation Tissue Typing (2004), Rn. 9; Ram, J Med Ethics Vol. 32 (2006), S. 278. 193  Human Fertilisation and Embryology Authority, Preimplantation Tissue Typing (2004), Rn. 9; Mulvenna, Med. L. Int’l Vol. 6 (2004), S. 163 (174); Nelson, ALR Vol. 43 (2006), S. 1023 (1044); Ram, J Med Ethics Vol. 32 (2006), S. 278 (278 f. m. w. N.). Ram weist darauf hin, dass spätere Studien und eine Untersuchung der Authority selbst (Human Fertilisation and Embryology Authority, Preimplantation Tissue Typing (2004), Rn. 13 f.) darauf hindeuten, dass kein erhöhtes Risiko für Geburtsfehler durch die Biopsie vorliege. 194 Vgl. Ram, J Med Ethics Vol. 32 (2006), S. 278; siehe hierzu in einem anderem Zusammenhang auch, Schulz, Reprogenetik zwischen Forschungsfreiheit und Freiheitsstrafe (2007), S. 250. 195  Vgl. dies ebenfalls zusammenfassend Ram, J Med Ethics Vol. 32 (2006), S. 278; siehe hierzu in anderem Zusammenhang auch Scott, OJLS Vol. 26 (2006), S. 153 (176), die erklärt, dass gegen den Tod eines getesteten, aber nicht implantierten Embryos keine moralischen Einwände erhoben würden. Dies fügt sich in das englische Verständnis zum Umgang mit dem Embryo in vitro ein. In England ist die Forschung an und mit Embryonen möglich, die zum Verwerfen hunderttausender an sich gesunder Embryonen geführt hat, Boyle/Savulescu, BMJ Vol. 323 (2001), S. 1240 (1242); Alghrani, CFLQ Vol. 18 (2006), S. 407 (417), die neben der Forschung auch auf die In-vitro-Fertilisation hinweist, in deren Rahmen gesunde Embryonen verworfen würden. Das Verwerfen embryonalen Lebens wir nicht per se problematisiert, es solle aber verhindert werden, dass der Umgang mit Embryonen leichtfertig sei, Warnock, in: Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod (1990), S. 215 (231).

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3.  Das Urteil des House of Lords in Sachen Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority196 Wie bereits oben in Teil 2, D. II. 2. ausgeführt, setzte sich das House of Lords in Sachen Quintavalle zunächst mit der Frage der generellen Zulässigkeit der Präimplantationsdiagnostik auseinander und bejahte diese.197 Dieses Ergebnis führte jedoch nicht zwingend dazu, dass auch die im Anschluss geprüfte Frage der Zulässigkeit einer HLA‑Typisierung, also eine Auswahl nach weiteren Gesichtspunkten, zu bejahen war.198 Es wurde allerdings bereits aufgezeigt, dass das House of Lords der Authority einen sehr weiten Ermessensspielraum bei der Genehmigungserteilung zumaß und davon ausging, dass die Frau die Eignung des Embryos (suitable) i. S. d. Schedule 2 Paragraph 1(1)(d) HFE Act 1990 auch anhand nicht medizinischer Eigenschaften bestimmen könne.199 Deshalb wurde auch angenommen, dass die Frau einen HLA-kompatiblen Embryo auswählen dürfe. Die Präimplantationsdiagnostik unterstütze die Frau auch in diesem Fall i. S. d. Section 2(1) HFE Act 1990, ein Kind auszutragen (for the purpose of assisting women to carry children), da die Bedingung bestehe, dass der Embryo bestimmte Charakteristiken aufweise.200 Der Authority wurde durch das House of Lords mithin ein sehr weiter Ermessensspielraum bei der Erteilung von Genehmigungen eingeräumt. Auffällig (aus deutscher Sicht) ist, dass sich das House of Lords bei der Auslegung des Gesetzes ausschließlich mit dessen Entstehungsgeschichte auseinandersetzt und keine Ausführungen zum Status des Embryos enthalten sind. Wichtige Einwände gegen die HLA‑Typisierung in England beruhen, wie gleich gezeigt wird, auf dem Argument, dass der Embryo instrumentalisiert würde. Eine diesbezügliche Stellungnahme fehlt in dem Urteil des House of Lords.

4.  Die Änderung der Genehmigungsvoraussetzungen Im Jahr 2004 änderte die Authority die Genehmigungsvoraussetzungen. Ein maßgeblicher Grund für die bisher restriktive Herangehensweise war das mögliche nicht letale Risiko für den ausgewählten Embryo, welches mit jeder Prä196  House of Lords, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28. 197  Lord Hoffmann, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 35. 198  Lord Brown of Eaton-Under-Heywood, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 49 ff., insbesondere Rn. 51. 199  Lord Hoffmann und Lord Brown of Eaton-Under-Heywood, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 19 ff., 29, 62. 200  Lord Hoffmann und Lord Brown of Eaton-Under-Heywood, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 24, 29, 35, 60 ff.



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implantationsdiagnostik einhergehe.201 Die Authority kam zu dem Schluss, dass dieses Risiko nunmehr tragbar sei.202 Zudem wurden die oben genannten Bedingungen angepasst. Es war nach der Änderung des Genehmigungsverfahrens der Authority nicht mehr erforderlich, dass die Krankheit vererbt wird.203 Außerdem wurde die Einschränkung aufgegeben, dass nicht die Absicht bestehen dürfe, auch Knochenmark bei dem dann geborenen Kind zu entnehmen.204 Die Authority hat hierbei maßgeblich berücksichtigt, dass ihre Regulierungsbefugnis nach der Geburt des Kindes nicht mehr besteht.205 Durch den Human Tissue Act 2004 und das Common Law206 sei ausreichend sichergestellt, dass das geborene Kind geschützt werde, da vor jeder medizinisch nicht indizierten Behandlung und Gewebespende geprüft werden müsse, ob dies im besten Interesse (best interest) des Kindes sei.207 Die Änderung der Genehmigungsvoraussetzungen durch die Authority wurde im englischen Schrifttum begrüßt. Dieses hatte sich bereits zuvor gegen eine unterschiedliche Behandlung der Fälle Hashmi und Whitacker ausgesprochen. Dabei wurde insbesondere kritisiert, dass die Authority davon ausgegangen war, dass die Präimplantationsdiagnostik in Fallgestaltungen, in denen die Krankheit vererbt wird, dem getesteten Embryo einen Vorteil bringe.208 Es wurde eingewandt, dass die Präimplantationsdiagnostik auch in diesen Fällen nur die Gesundheit des Embryos bestätigen könne.209 Es komme demgegen201  Human Fertilisation and Embryology Authority, Preimplantation Tissue Typing (2004), Rn. 9; Human Fertilisation and Embryology Authority, Press Release (2004); Mulvenna, Med. L. Int’l Vol. 6 (2004), S. 163 (174). 202  Human Fertilisation and Embryology Authority, Preimplantation Tissue Typing (2004), Rn. 13 f. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass keine Studien belegten, dass das Verfahren sicher sei, aber es auch keine Studien gebe, die belegten, dass es nicht sicher sei, Jackson, Medical Law (2016), S. 859 f. Damit hat die Authority implizit entschieden, dass eine mögliche Gefahr nicht ausreicht, um ein Verbot zu begründen. 203  Human Fertilisation and Embryology Authority, Chair’s Letter CH (04) 05 (2004). 204  Human Fertilisation and Embryology Authority, Chair’s Letter CH (04) 05 (2004); Human Fertilisation and Embryology Authority, Preimplantation Tissue Typing (2004), Rn. 26. 205  Ethics & Law Advisory Committee, Case by case decision making in PGD (2009), Rn. 4.7; Human Fertilisation and Embryology Authority, Preimplantation Tissue Typing (2004), Rn. 26; so auch Alghrani, CFLQ Vol. 18 (2006), S. 407 (414 f.). 206  Siehe zur Anwendbarkeit des Human Tissue Act 2004 und des Common Law nach der Geburt Cherkassky, Int J Law Policy Family Vol. 29 (2015), S. 36 (42 f.). 207  Human Fertilisation and Embryology Authority, Preimplantation Tissue Typing (2004), Rn. 26; Ethics & Law Advisory Committee, Case by case decision making in PGD (2009), 4.7. Siehe ausführlich zu dem Schutz des Kindes nach der Geburt Cherkassky, Int J Law Policy Family Vol. 29 (2015), S. 36 (42 ff.). 208  Jackson, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 71 (73); Sheldon/Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 137 (155 f.); Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 154 (157). 209  Devolder, J Med Ethics Vol. 31 (2005), S. 582 (583); Ram, J Med Ethics Vol. 32 (2006), S. 278 (279); Sheldon/Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 137 (156); Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 154 (157).

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über gerade nicht zu einer zur Heilung führende Veränderung der Genstruktur des Embryos.210

5.  Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(d) HFE Act 1990 (as amended) Im Zuge der Reform des HFE Act 1990 wurde auch eine ausdrückliche Regelung211 zur HLA‑Typisierung in das Gesetz aufgenommen. Die bisherige Entscheidungspraxis der Authority wird weitgehend gesetzlich bestätigt. Es wird in Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(d) HFE Act 1990 (as amended) nunmehr festgeschrieben, dass die HLA‑Typisierung nur zugunsten eines Geschwisterkindes, nicht jedoch zugunsten der Eltern oder eines Dritten durchgeführt werden darf (where a person („the sibling“) who is the child of the persons whose gametes are used to bring about the creation of the embryo (or of either of those persons)).212 Die Einschränkung beruht auf den unterschiedlichen Erfolgswahrscheinlichkeiten der HLA‑Typisierung für Geschwisterkinder (3/16) und sonstige Personen.213 Bei der Spende für Eltern besteht eine geringere Erfolgswahrscheinlichkeit, da der HLA‑Typ von beiden Eltern geerbt wird, womit eine sehr geringe Wahrscheinlichkeit besteht, dass das Rettungskind214 HLA-kompatibel mit einem Elternteil ist.215 Zudem können dem Nabelschnurblut zumeist nicht genug Stammzellen für die Heilung eines Elternteils entnommen werden.216 Die Zeugung eines Rettungskindes bringt hier keine Vorteile, da eine Behandlung mit Knochenmark von nicht verwandten bereits lebenden Personen ebenso möglich ist und die gleichen Erfolgsaussichten hat.217 Das Geschwisterkind muss an einer schwerwiegenden Krankheit (serious medical condition) leiden. Diese Krankheit muss ausweislich des Wortlauts nicht lebensbedrohend sein, obwohl zunächst eine Beschränkung auf solche

210  Jackson, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 71 (73); Mulvenna, Med. L. Int’l Vol. 6 (2004), S. 163 (175); Ram, J Med Ethics Vol. 32 (2006), S. 278 (279); Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 154 (157). 211  Die Regelung ist in Teil 2, E. II. 3., S. 83 ff. abgedruckt. 212  Diese Beschränkung wurde allerdings kritisiert, da es keine Hinweise gebe, dass Kindern mehr Schaden drohe, wenn sie Eltern oder sonstigen Dritten Nabelschnurblut oder Knochenmark spendeten, Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 154 (167); kritisch auch Gavaghan, Web JCLI Vol. 3 (2004), S. 15. 213  So auch Jackson, Medical Law (2016), S. 860. 214  Bei einer Spende für ein Elternteil kann man nicht von einem Rettungsgeschwisterkind sprechen. 215  Bellamy, Human Fertility Vol. 8 (2005), S. 5 (7) spricht daher von einem „partial HLA match“; Devolder, J Med Ethics Vol. 31 (2005), S. 582 (585) spricht von einer Wahrscheinlichkeit von 1:200 ein für ein Elternteil passendes Spenderkind zu finden; Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 154 (167); Snelling, Med. L. Int’l Vol. 9 (2008), S. 13 (25). 216  Devolder, J Med Ethics Vol. 31 (2005), S. 582 (585). 217  Bellamy, Human Fertility Vol. 8 (2005), S. 5 (7 f.); Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 154 (167 f.); Snelling, Med. L. Int’l Vol. 9 (2008), S. 13 (25).



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Krankheiten vorgeschlagen worden war.218 Begründet wurde das Abstellen auf eine schwerwiegende Krankheit damit, dass es nicht möglich sei, zu warten, bis der Sterbeprozess tatsächlich eintrete.219 Dies dürfte darauf beruhen, dass die HLA‑Typisierung als Verfahren aufgrund des sich anschließenden normalen Schwangerschaftsverlaufs mehr als neun Monate in Anspruch nimmt und in den Fällen, in denen der Eintritt der Lebensgefahr abgewartet werden muss, zu spät kommen könnte. Was genau in diesem Fall jedoch eine schwerwiegende Krankheit darstellt, wird nicht definiert. Aus dem Code of Practice ergibt sich welche Symptome zu beachten sind, um die Schwere der Krankheit des Geschwisterkindes einzuschätzen. Hierzu gehören das durch die Krankheit ausgelöste Leiden, die Geschwindigkeit des Krankheitsverlaufs, die intellektuelle Beeinträchtigung, die Prognose unter Berücksichtigung aller Behandlungsmöglichkeiten, das Vorhandensein alternativer, auch zukünftiger, Spender und die zukünftigen Behandlungsmöglichkeiten der Krankheit.220 Das Erfordernis, dass es sich um eine vererbbare Krankheit handelt, fehlt, was die Entscheidung der Authority, auch in solchen Fällen eine Genehmigung zu erteilen, gesetzgeberisch bestätigt. Auch die ursprüngliche, später aber aufgegebene, Einschränkung hinsichtlich der ausschließlichen Nutzung des Nabelschnurbluts, findet sich im Gesetz nicht wieder. Vielmehr verdeutlicht die Formulierung „which could be treated by umbilical cord blood, stem cells, bone marrow or other tissue of any resulting child“ in Schedule 2 Paragraph 1ZA(1) (d) HFE Act 1990 (as amended), dass die Eltern bei der Zeugung des Kindes bereits die Absicht verfolgen dürfen, notfalls auch Knochenmark entnehmen zu lassen. Dies entspricht der Einschätzung der Authority, dass ab der Geburt des Kindes andere Gesetze bzw. das Common Law den Schutz des Kindes sicherstellen. Ausdrücklich wurde jedoch die Definition aufgenommen, dass other tissue nicht als Organ (whole organ) ausgelegt werden darf. Die HLA‑Typisierung darf also in den Fällen, in denen die Krankheit des Geschwisterkindes nur durch eine Organspende heilbar ist und die Eltern eine solche bereits beabsichtigen, nicht genehmigt werden.221 In Bezug auf diese Einschränkung ist jedoch fraglich, ob sie große Auswirkungen haben wird. Sie dürfte in vielen Fällen nur rein symbolischen Charakter haben, denn die Mehrzahl der Krankheiten ist bereits mit Stammzellen aus dem Nabelschnurblut oder dem Knochenmark behandelbar.222 Zudem hat bereits die Authority erkannt, dass der Anwendungsbereich des HFE Act 1990 (as amended) sich nur auf die durchzuführenden Reprodukti218  Smith, Saviour Siblings and the Regulation of Assisted Reproductive Technology (2015), S. 71; vgl. hierzu auch Wolf et al., J. L. Med. & Ethics Vol. 31 (2003), S. 327 (332). 219  Smith, Saviour Siblings and the Regulation of Assisted Reproductive Technology (2015), S. 71. 220  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.25. 221  Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 154 (163). 222  Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 154 (163).

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onsmaßnahmen bezieht und nicht mehr nach der Geburt des Kindes gilt. Durch die Bestimmung können daher Organentnahmen nach der Geburt nicht absolut verhindert werden, da dann die Voraussetzungen des Human Tissue Act 2004 und des Common Law gelten.223 Das Abstellen auf die Absicht der Organentnahme dürfte nur in wenigen Fällen zu einem Ausschluss führen, denn Eltern, die die HLA‑Typisierung tatsächlich nur hierfür wahrnehmen wollten, würden diese Absicht höchstwahrscheinlich nicht äußern. Die Aufnahme dieser Regelung dürfte darauf beruhen, dass selbst diejenigen, die sich grundsätzlich für die Zulässigkeit der HLA‑Typisierung aussprechen, bei der Absicht, ganze Organe zu entnehmen, eine Instrumentalisierung des Kindes annehmen.224 Der Code of Practice macht daneben noch weitere Vorgaben, die zusätzlich zu den allgemeinen Kriterien zu beachten sind.225 Dem Welfare-Prinzip in Section 13(5) des HFE Act 1990 (as amended) kommt dabei besondere Bedeutung zu.226 Ihm folgend sollen die Auswirkungen auf das Rettungsgeschwisterkind berücksichtigt werden und hierbei insbesondere die allgemeinen Risiken der Embryobiopsie, die emotionalen und psychischen Auswirkungen für das Rettungsgeschwisterkind, ob nach der Geburt (wiederholte) Operationen erforderlich sind und ob sich aus der Auswahl des Gewebes bereits zukünftige Komplikationen ableiten lassen.227 Soweit die Familiensituation zu berücksichtigen ist, soll zusätzlich zu den allgemeinen Kriterien,228 die Einschätzung der Eltern und des kranken Kindes von der Krankheit, die Erfolgswahrscheinlichkeit und die Konsequenzen eines Misserfolgs sowie die Doppelbelastung der Durchführung einer In-vitro-Fertilisation und der Pflege für das kranke Kind berücksichtigt werden.229 Bei der Einschätzung der Erfolgswahrscheinlichkeit soll auch berücksichtigt werden, wie viele Embryonen zur Verfügung stehen werden und ob HLA-kompatible Embryonen, die aber selbst gesunde Träger der Krankheit (Konduktoren) sind, übertragen werden sollen.230 223  Jackson, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 71 (86 f.); Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 154 (163). Siehe Jackson, Medical Law (2016), S. 634 ff. zu Organspenden durch Kinder in England. 224  Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 154 (164). 225  Smith, Saviour Siblings and the Regulation of Assisted Reproductive Technology (2015), S. 48 f. 226  Siehe zur Bedeutung des Welfare-Prinzips Smith, Saviour Siblings and the Regulation of Assisted Reproductive Technology (2015), S. 62 ff.; Gavaghan, Web JCLI Vol. 3 (2004), S. 11 ff. 227  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.26. 228 Auch Smith, Saviour Siblings and the Regulation of Assisted Reproductive Technology (2015), S. 49 geht davon aus, dass neben den besonderen Kriterien zur HLA‑Typisierung die allgemeinen Kriterien zu berücksichtigen seien. 229  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.27. 230  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.27.



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Wie sogleich gezeigt werden wird, beruhen viele Argumente der Kritiker der HLA‑Typisierung auf Annahmen zu möglichen psychischen und physischen Schäden der Rettungsgeschwisterkinder.231 Da es sich noch um eine recht neue Technik handelt, die auch nur einen kleinen Anteil an allen Fällen der Präimplantationsdiagnostik ausmacht, fehlen hierzu noch aussagekräftige Erkenntnisse. Die Authority fordert die durchführenden Zentren daher auf, die Eltern für Langzeitstudien zu gewinnen, die insbesondere auch das körperliche und psychologische Wohlergehen der Rettungsgeschwisterkinder zum Gegenstand haben sollen.232

6.  Kritische Betrachtung der HLA‑Typisierung Auch wenn die HLA‑Typisierung vergleichsweise früh durch die Authority genehmigt wurde, werden generelle Einwände gegen sie erhoben. Maßgeblich wird eine Instrumentalisierung des Embryos bzw. späteren Kindes (a)), ein Schaden für das Kind (b)) und ein Schaden für die Gesellschaft (c)) befürchtet.

a) Instrumentalisierung Ein erster Einwand gegen die Anwendung der Präimplantationsdiagnostik ist, dass das Kind instrumentalisiert würde, wobei dies sowohl für den Zeitpunkt bei der Befruchtung als auch nach der Geburt gelten soll.233 Dieses Argument beruht auf Kants Selbstzweckformel, wonach andere „jederzeit zugleich als Zweck, niemals bloß als Mittel“234 gebraucht werden sollen.235 Es wird befürchtet, dass das Rettungsgeschwisterkind nur als Mittel zur Heilung des kranken Geschwisterkindes und nicht als Selbstzweck angesehen und um seiner selbst willen gewünscht wird.236 Ziel der Eltern sei in diesen Fällen nicht die Geburt eines gesunden Kindes, sondern ausschließlich die Geburt eines Spen231  232 

Siehe zum harm principle Teil 6, S. 309, Fn. 142. Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.30. Dies wurde bereits seit Beginn der Genehmigungserteilung verlangt, siehe Human Fertilisation and Embryology Authority, Preimplantation Tissue Typing (2004), Rn. 6. 233 Siehe Ram, J Med Ethics Vol. 32 (2006), S. 278 (279), die zwischen diesen Zeitpunkten differenziert. Allgemein zur Gefahr der Instrumentalisierung: Brownsword, M. L. R.  Vol. 67 (2004), S. 304 (313 f.); Cherkassky, Int J Law Policy Family Vol. 29 (2015), S. 36 (41), die die Instrumentalisierung als Teil des Welfare-Prinzips prüft; Devolder, J Med Ethics Vol. 31 (2005), S. 582 (583); Gavaghan, Defending the Genetic Supermarket (2007), S. 155; Sheldon/ Wilkinson, J Med Ethics Vol. 30 (2004), S. 533; Smith, Saviour Siblings and the Regulation of Assisted Reproductive Technology (2015), S. 171 ff. 234  Kant, Akademieausgabe Bd. IV, S. 429. 235  Boyle/Savulescu, BMJ Vol. 323 (2001), S. 1240 (1241); Mulvenna, Med. L. Int’l Vol. 6 (2004), S. 163 (176); Ram, J Med Ethics Vol. 32 (2006), S. 278 (279); Sheldon/Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 137 (146); Sheldon/Wilkinson, J Med Ethics Vol. 30 (2004), S. 533 (533 f.). 236  Siehe zu dieser Meinung Devolder, J Med Ethics Vol. 31 (2005), S. 582 (583) und Ram, J Med Ethics Vol. 32 (2006), S. 278 (279), die sie nur darstellen, aber nicht teilen.

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ders.237 Maßgeblich für eine Instrumentalisierung wird daher auf die Intention der Eltern abgestellt.238 Befürworter der HLA‑Typisierung erkennen zwar grundsätzlich an, dass eine Instrumentalisierung von Personen unzulässig ist und Personen immer auch als Selbstzweck zu behandeln sind. Ein Verstoß gegen dieses Prinzip durch den Einsatz der HLA‑Typisierung wird jedoch grundsätzlich verneint. Dabei wird bereits bezweifelt, ob die Selbstzweckformel auf Embryonen anwendbar ist, denn Kant stelle auf Rationalität ab, die diesen fehle.239 Entscheidend sei daneben, dass es nicht verboten sei, jemanden auch als Mittel zu behandeln, sondern nur, jemanden als „bloßes Mittel“ (mere means), also nur als Mittel, zu behandeln.240 Unter Verweis darauf, dass sich Eltern Kinder häufig auch aus anderen Gründen wünschten, wird argumentiert, dass Kinder häufig auch als Mittel bekommen würden.241 Es sei auch fraglich, warum die Gründe, das Kind zu bekommen, überhaupt hinterfragt würden, nur weil eine In-vitro-Fertilisation und eine Präimplantationsdiagnostik in Anspruch genommen werden, wenn dies in allen anderen Fällen, wo Kinder auch als Mittel geboren würden, nicht der Fall sei.242 Zwar könne es Fälle geben, in denen eine Instrumentalisierung zu bejahen sei, etwa, wenn das Kind nach der Spende vernachlässigt oder gar verstoßen würde oder wenn es ausschließlich mit dem Ziel gezeugt würde, ihm Organe zu entnehmen.243 In den überwiegenden Fällen würden sich die Eltern aber – wie auch in den Fällen Hashmi und Whitacker – ein weiteres Kind wünschen und einem bereits lebenden Kind helfen wollen.244 Sie würden das weitere Kind zwar auch als Mittel zur Rettung des erkrankten Geschwisterkindes 237 Siehe

teilt.

Ram, J Med Ethics Vol. 32 (2006), S. 278 (279), die diese Meinung aber nicht

238  Devolder, J Med Ethics Vol.  31 (2005), S. 582 (584); vgl. Sheldon/Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 137 (147). 239  Brownsword, M. L. R. Vol. 67 (2004), S. 304 (314); Ram, J Med Ethics Vol. 32 (2006), S. 278 (279). 240  Boyle/Savulescu, BMJ Vol. 323 (2001), S. 1240 (1241); Gavaghan, Defending the Genetic Supermarket (2007), S. 156; Mulvenna, Med. L. Int’l Vol. 6 (2004), S. 163 (176); Sheldon/Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 137 (146); Sheldon/Wilkinson, J Med Ethics Vol. 30 (2004), S. 533 (534); Snelling, Med. L. Int’l Vol. 9 (2008), S. 13 (22). 241  Boyle/Savulescu, BMJ Vol. 323 (2001), S. 1240 (1241); Devolder, J Med Ethics Vol. 31 (2005), S. 582 (584); Mulvenna, Med. L. Int’l Vol. 6 (2004), S. 163 (176); Sheldon/Wilkinson, J Med Ethics Vol. 30 (2004), S. 533 (534). 242  Sheldon/Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 137 (147); in diese Richtung bereits Ethics Committee, Ethical Issues (2001), Rn. 3.5, das feststellt, dass der Wunsch, ein Kind als Rettungsgeschwisterkind zu bekommen, nicht schlimmer als andere mögliche Gründe sei; ähnlich auch Alghrani, CFLQ Vol. 18 (2006), S. 407 (418 f.). 243  Bellamy, Human Fertility Vol. 8 (2005), S. 5 (7); Devolder, J Med Ethics Vol. 31 (2005), S. 582 (584); Pennings et al., Hum Reprod Vol. 17 (2002), S. 534 (536); Sheldon/Wilkinson, J Med Ethics Vol. 30 (2004), S. 533 (534); Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 154 (164); in diese Richtung auch Brownsword, M. L. R. Vol. 67 (2004), S. 304 (314); Wolf et al., J. L. Med. & Ethics Vol. 31 (2003), S. 327 (333). 244  Ram, J Med Ethics Vol. 32 (2006), S. 278 (279); siehe hierzu auch Pennings et al., Hum



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einsetzen. Entscheidend sei aber, dass dies nicht der ausschließliche Zweck sei und dass die Eltern das Rettungsgeschwisterkind auch als Selbstzweck ansehen würden. Zudem lasse sich aus der Tatsache, dass die Eltern bereit seien, alles medizinisch mögliche für ein krankes Kind zu tun, die Annahme ableiten, dass sie ebenfalls gut für das Rettungsgeschwisterkind sorgen und es lieben werden.245 Es sei deshalb entscheidender, wie eine geborene Person behandelt werde, anstatt auf die Umstände ihrer Entstehung abzustellen.246 Soweit auf eine Instrumentalisierung nach der Geburt abgestellt wird, befürchten Gegner der HLA‑Typisierung, dass das Rettungsgeschwisterkind zu weiteren Spenden gezwungen werden könne.247 Befürworter der HLA‑Typisierung wenden diesem Argument gegenüber ein, dass der eigentliche Zweck die Gewinnung von Stammzellen aus dem Nabelschnurblut sei.248 Der Schutz des geborenen Kindes werde zudem durch die Gerichte und den Human Tissue Act 2004 gewährleistet.249

b)  Schaden für das Kind Ein weiterer Einwand ist, dass das Wohlergehen des Rettungsgeschwisterkindes nicht sichergestellt sei. Es wird häufig auf das in Section 13(5) HFE Act 1990 (as amended) normierte Welfare-Prinzip abgestellt.250 Section 13(5) HFE Act 1990 (as amended) lautet: „A woman shall not be provided with treatment services unless account has been taken of the welfare of any child who may be born as a result of the treatment (including the

Reprod Vol. 17 (2002), S. 534 (536), die sogar davon ausgehen, dass Eltern, wenn sie ein weiteres Kind haben wollen, sogar die Pflicht hätten, ihr krankes Kind zu retten. 245  Alghrani, CFLQ Vol. 18 (2006), S. 407 (419); Bellamy, Human Fertility Vol. 8 (2005), S. 5 (6); Devolder, J Med Ethics Vol. 31 (2005), S. 582 (584); Pennings et al., Hum Reprod Vol. 17 (2002), S. 534 (536); Ram, J Med Ethics Vol. 32 (2006), S. 278 (279); Sheldon/Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 137 (148). 246  Gavaghan, Defending the Genetic Supermarket (2007), S. 159 m. w. N.; Then, Med. L. Int’l Vol. 10 (2009), S. 23 (41); in diese Richtung auch Boyle/Savulescu, BMJ Vol. 323 (2001), S. 1240 (1241); Mulvenna, Med. L. Int’l Vol. 6 (2004), S. 163 (176); vgl. auch Henning, Ethik Med 2014, S. 195 (199 m. w. N.); kritisch Brownsword, M. L. R.  Vol. 67 (2004), S. 304 (314), der nicht davon ausgeht, dass die maßgebliche Handlung der Instrumentalisierung dadurch beseitigt werde, dass später eine gute Behandlung erfolge. 247  Ram, J Med Ethics Vol. 32 (2006), S. 278 (279); Wolf et al., J. L. Med. & Ethics Vol. 31 (2003), S. 327 (333). 248  Ram, J Med Ethics Vol. 32 (2006), S. 278 (280). 249  Human Fertilisation and Embryology Authority, Preimplantation Tissue Typing (2004), Rn. 26; Ethics & Law Advisory Committee, Case by case decision making in PGD (2009), 4.7; Ram, J Med Ethics Vol. 32 (2006), S. 278 (280); kritisch hierzu Cherkassky, Int J Law Policy Family Vol. 29 (2015), S. 36 (50), die nur von einem unsicheren Schutz für das geborene Kind ausgeht. 250  Gavaghan, Defending the Genetic Supermarket (2007), S. 150; Sheldon/Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 137 (150); Then, Med. L. Int’l Vol. 10 (2009), S. 23 (42).

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need of that child for supportive parenting), and of any other child who may be affected by the birth.“

Aus Section 13(5) HFE Act 1990 (as amended) ergibt sich, dass das Wohlergehen des Kindes, welches geboren werden soll, mit berücksichtigt werden muss, bevor die Entscheidung über die Durchführung der Behandlung getroffen wird. Es wird bereits bezweifelt, dass das Welfare-Prinzip im Zeitpunkt der Zeugung und der Untersuchung überhaupt anwendbar sei, denn der Embryo könne noch keine Interessen haben.251 Zudem könnten die Interessen des kranken Geschwisterkindes mit einbezogen werden.252 Schließlich sei nicht zu erkennen, dass es dem Rettungsgeschwisterkind nach Durchführung der HLA‑Typisierung schlechter gehen würde, als nach Durchführung der normalen und akzeptierten Präimplantationsdiagnostik. Dies gelte insbesondere, wenn nur Nabelschnurblut genutzt werden solle und eine Operation nicht erforderlich sei.253 Zudem habe der Staat nicht bewiesen,254 dass für das Rettungsgeschwisterkind ein Schaden entstehe, was jedoch erforderlich sei, weil durch das Verbot die Rettung des Lebens des kranken Geschwisterkindes verhindert werde.255 Die Kritiker der HLA‑Typisierung gehen davon aus, dass ein Kind, welches erfahre, dass es als Stammzellspender für sein Geschwisterkind gezeugt wurde, hierunter psychisch leiden könnte.256 Dabei sei auch darauf abzustellen, ob es nach der Geburt zu weiteren Behandlungen komme, da in diesem Fall dadurch Druck entstehen könne, dass das Rettungsgeschwisterkind das Gefühl habe, es könne die Spende nicht verweigern.257 Ein psychologischer Schaden könne auch darauf beruhen und die Beziehung zu den Eltern könne leiden, wenn das Kind erfahre, dass es zur Rettung des Geschwisterkindes und nicht um seiner selbst willen gezeugt wurde.258 Dies gelte insbesondere dann, wenn die Spende 251 

Gavaghan, Defending the Genetic Supermarket (2007), S. 151 f. Mance LJ, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2003] EWCA Civ 667, Rn. 133, 145; kritisch hierzu Mulvenna, Med. L. Int’l Vol. 6 (2004), S. 163 (168), die darauf abstellt, dass Section 13(5) HFE Act 1990 (as amended) eigentlich den Missbrauch der Reproduktionstechniken verhindern solle. 253 Vgl. Gavaghan, Defending the Genetic Supermarket (2007), S. 152 ff.; Sheldon/Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 137 (150 ff.). 254  Dies erkennt auch die Authority ausdrücklich an, Human Fertilisation and Embryology Authority, Preimplantation Tissue Typing (2004), Rn. 17. 255  Sheldon/Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 137 (146); so auch in Sheldon/Wilkinson, J Med Ethics Vol. 30 (2004), S. 533. 256  Cherkassky, Int J Law Policy Family Vol. 29 (2015), S. 36 (41); Smith, Saviour Siblings and the Regulation of Assisted Reproductive Technology (2015), S. 140; Snelling, Med. L. Int’l Vol. 9 (2008), S. 13 (23); siehe auch Gavaghan, Defending the Genetic Supermarket (2007), S. 154, der sich im Ergebnis aber gegen die Kritik wendet. 257  Then, Med. L. Int’l Vol. 10 (2009), S. 23 (46). 258  Diese Meinung darstellend Sheldon/Wilkinson, J Med Ethics Vol. 30 (2004), S. 533 (536); Ram, J Med Ethics Vol. 32 (2006), S. 278 (280) nennt als Beispiel, dass die Eltern das Kind möglicherweise nicht bedingungslos lieben. 252 



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nicht zu dem gewünschten Erfolg führe, da dann bei dem Kind das Gefühl entstehen könnte, die Erwartungen der Eltern nicht erfüllt zu haben.259 Befürworter der HLA‑Typisierung erwidern, dass sich ebenso annehmen ließe, dass das Rettungsgeschwisterkind psychologisch dadurch gestärkt werde, dass es sein Geschwisterkind gerettet habe.260 Zudem profitiere es davon, in einer intakten Familie aufzuwachsen und könne eine Beziehung zu dem Geschwisterkind aufbauen.261 Selbst wenn es psychologisch unter dem Wissen leide, als Rettungsgeschwisterkind geboren worden zu sein, sei diese Situation nicht schlimmer, als nicht zu existieren.262 Es sei auch zu berücksichtigen, dass ein Verbot, welches sich auf Versuche der natürlichen Zeugung eines Rettungsgeschwisterkindes beziehe, nicht durchzusetzen sei. Stellten die Eltern fest, dass das natürlich gezeugte Rettungsgeschwisterkind das kranke Geschwisterkind nicht retten könne, könne es zu einem Schwangerschaftsabbruch kommen.263 Komme es zur Geburt, sei die Gefahr größer, dass das natürlich gezeugte Rettungsgeschwisterkind das Gefühl haben könne, versagt zu haben, da die HLA‑Kompatibilität hier nicht sicher sei.264 Zwar ist an dieser Stelle festzustellen, dass auch die Argumente der Befürworter allein auf Annahmen und Wahrscheinlichkeiten und nicht auf Tatsachen beruhen. Allerdings gehen sie davon aus, dass sie nicht die Beweislast dafür tragen, ihre Reproduktionsautonomie auszunutzen. Hinsichtlich physischer Schäden wird von einer Gefahr ausgegangen, weil die Schwangerschaft hinausgezögert werde und zwingend eine natürliche Geburt stattfinden müsse, um mehr Nabelschnurblut zu erhalten. Die Nabelschnur werde schneller abgeklemmt und das Kind werde über die Mutter gehoben, um das Volumen zu erhöhen.265 Andere Autoren verneinen jedoch die Gefahr eines physischen Schadens, da es nicht zu einer Operation und damit nicht zu einem 259  Cherkassky, Int J Law Policy Family Vol. 29 (2015), S. 36 (41); Pennings et al., Hum Reprod Vol. 17 (2002), S. 534 (537); Snelling, Med. L. Int’l Vol. 9 (2008), S. 13 (22); Then, Med. L. Int’l Vol. 10 (2009), S. 23 (46). 260  Pennings et al., Hum Reprod Vol. 17 (2002), S. 534 (537); Sheldon/Wilkinson, J Med Ethics Vol. 30 (2004), S. 533 (536). 261  Pennings et al., Hum Reprod Vol. 17 (2002), S. 534 (536). 262  Gavaghan, Defending the Genetic Supermarket (2007), S. 154; Sheldon/Wilkinson, J Med Ethics Vol. 30 (2004), S. 533 (536); Wolf et al., J. L. Med. & Ethics Vol. 31 (2003), S. 327 (332). Dieses Argument knüpft an das non-identity problem an, siehe Teil 6, S. 312, Fn. 160, so auch ausdrücklich Wolf et al., J. L. Med. & Ethics Vol. 31 (2003), S. 327 (332). 263  Alghrani, CFLQ Vol. 18 (2006), S. 407 (417 f.); Ram, J Med Ethics Vol. 32 (2006), S. 278 (280); Robertson, Hum Reprod Vol. 18 (2003), S. 465 (468). 264  Gavaghan, Defending the Genetic Supermarket (2007), S. 154 f.; Mulvenna, Med. L. Int’l Vol. 6 (2004), S. 163 (175); ähnlich auch Sheldon/Wilkinson, J Med Ethics Vol. 30 (2004), S. 533 (536). 265  Cherkassky, Int J Law Policy Family Vol. 29 (2015), S. 36 (41); Wolf et al., J. L. Med. & Ethics Vol. 31 (2003), S. 327 (333); siehe aber Devolder, J Med Ethics Vol. 31 (2005), S. 582 (584), wonach beim Abklemmen der Nabelschnur keine Gefahren bestehen sollen.

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körperlichen Eingriff komme, wenn dem Kind nur Nabelschnurblut entnommen werde.266

c)  Schaden für die Gesellschaft Es wird auch ein Schaden für die Gesellschaft befürchtet, wobei sich hier oft das Argument der schiefen Ebene (slippery slope) findet.267 Die Zulassung der Präimplantationsdiagnostik zur Auswahl eines HLA-kompatiblen Embryos, also eine nicht medizinisch indizierte Auswahl, führe unweigerlich dazu, dass eine Auswahl auch aus anderen trivialen Gründen, etwa des Geschlechts, oder, sofern dies möglich werden sollte, des Aussehens bzw. der Intelligenz zugelassen werden müsste.268 Diese Fallgruppen seien nämlich vergleichbar und eine Abgrenzung dieser Fallgruppen sei nicht möglich.269 Befürworter der HLA‑Typisierung stellen jedoch darauf ab, dass diese schon nicht mit der Auswahl anderer Merkmale vergleichbar sei, denn sie diene der Rettung des Lebens eines anderen Kindes, weshalb schon ein moralischer Unterschied bestehe.270 Zudem sei nicht ersichtlich, weshalb eine Abgrenzung gesetzlich nicht aufgenommen werden könne,271 wobei nunmehr zu erkennen ist, dass es genau zu einer solchen Abgrenzung gekommen ist.

7. Zusammenfassung Die Zulässigkeit der HLA‑Typisierung hat sich langsam ergeben. Zunächst standen ihr Einwände gegenüber, die in einigen Fällen zu einem Verbot geführt haben. Nachdem die wissenschaftlichen Erkenntnisse analysiert wurden, ist es zu einer Ausweitung gekommen. Der Gesetzgeber hat sich entschlossen, der Authority zu folgen und die Voraussetzungen der HLA‑Typisierung gesetzlich zu fixieren und zuzulassen. Aus deutscher Sicht ist überraschend, dass das Verwerfen einer hohen Anzahl von Embryonen nicht kritisiert wird. Dies beruht darauf, dass die Verwerfung von Embryonen im englischen Recht grund266 

Sheldon/Wilkinson, J Med Ethics Vol. 30 (2004), S. 533 (535). Ethics Committee, Ethical Issues (2001), Rn. 2.17. 268  Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 154 (162); Ram, J Med Ethics Vol. 32 (2006), S. 278 (281). 269  Siehe das Argument darstellend aber nicht teilend Sheldon/Wilkinson, J Med Ethics Vol. 30 (2004), S. 533 (534). 270 In diese Richtung schon Lord Brown of Eaton-Under-Heywood, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2005] UKHL 28, Rn. 62 und Mance LJ, in Quintavalle v Human Fertilisation and Embryology Authority, [2003] EWCA Civ 667, Rn. 134; Sheldon/Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 137 (149); Sheldon/Wilkinson, J Med Ethics Vol. 30 (2004), S. 533 (534). Ähnlich auch Bellamy, Human Fertility Vol. 8 (2005), S. 5 (6 f.); Wolf et al., J. L. Med. & Ethics Vol. 31 (2003), S. 327 (332). 271  Sheldon/Wilkinson, Med.L. Rev. Vol. 12 (2004), S. 137 (149); wiederholt und weiter ausgeführt in Sheldon/Wilkinson, J Med Ethics Vol. 30 (2004), S. 533 (534). So auch Bellamy, Human Fertility Vol. 8 (2005), S. 5 (6 f.). 267 



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sätzlich zugelassen wird.272 Vor dem Hintergrund, dass der englische Gesetzgeber es zulässt, dass im Rahmen der Forschung an sich gesunde Embryonen verworfen werden, sei es konsequent,273 zuzulassen, dass Eltern im Rahmen der HLA‑Typisierung ebenfalls gesunde Embryonen verwerfen, wenn ihr HLA‑ Typ nicht mit demjenigen des kranken Kindes übereinstimme.274 Trotz der parlamentarischen Regelung in Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(d)(4) HFE Act 1990 (as amended) zeigt sich, dass der regulatorische Einfluss der Authority zum großen Teil erhalten geblieben ist, denn der Code of Practice enthält detaillierte Vorgaben für die Zentren, welche Umstände sie bei der Anwendung der HLA‑ Typisierung berücksichtigen müssen.

III.  Vergleich und Vorschläge de lege ferenda 1. Vergleich Die Betrachtung der aktuellen Rechtslage zeigt, dass die HLA‑Typisierung in England ausdrücklich durch das Parlament im HFE Act 1990 (as amended) für zulässig erklärt und die Grenzen des Anwendungsbereichs genau festgelegt wurden. In Deutschland erfasst § 3a ESchG die HLA‑Typisierung demgegenüber nicht. Zudem droht aufgrund des Urteils des Bundesgerichtshofs eine Strafbarkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG. Der häufigste Einwand in der deutschen Literatur ist, dass ein Verstoß gegen die Menschenwürde vorliege. Der de lege lata bestehende Unterschied in den Vergleichsländern dürfte damit darauf beruhen, dass in England auf rechtlicher Ebene weder die Menschenwürde noch das Lebensrecht des Embryos diskutiert werden, wohingegen beides in Deutschland eine wichtige Rolle spielt. Obwohl Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(d)(4) HFE Act 1990 (as amended) die HLA‑Typisierung in Übereinstimmung mit der Genehmigungspraxis der Authority regelt, war und ist die Anwendung keineswegs unumstritten. Die lange Debatte auch in England veranschaulicht, dass es sich bei der HLA‑Typisierung nicht um ein „normales“ Problem bei der Präimplantationsdiagnostik handelt. Anders als in den „normalen“ Fällen soll nicht allein die Behinderung des Embryos und eine daraus folgende Belastung für die Eltern verhindert werden. Vielmehr soll der Embryo in Fällen einer vererblichen Krankheit auch275, in den Fällen spontan auftretender Krankheiten nur276, zur Heilung eines anderen Menschen beitragen. Seine Zeugung und Entstehung erfolgt damit zu 272  Alghrani, CFLQ Vol. 18 (2006), S. 407 (417); Boyle/Savulescu, BMJ Vol. 323 (2001), S. 1240 (1242). 273  Boyle/Savulescu, BMJ Vol. 323 (2001), S. 1240 (1242). 274 Vgl. Alghrani, CFLQ Vol. 18 (2006), S. 407 (417); Boyle/Savulescu, BMJ Vol. 323 (2001), S. 1240 (1242). 275  Wie im Fall Hashmi. 276  Wie im Fall Whitacker.

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einem Zweck, der über die eigentliche Zeugung hinausgeht. Aus der „normalen“ Zweierbeziehung Embryo – Mutter bzw. Embryo – Eltern wird damit eine Dreierbeziehung.277 Hier werden die Interessen eines Dritten berücksichtigt und zwar in einer Art und Weise, die zum Verwerfen des Embryos führen kann. Die Berücksichtigung dritter Interessen bei dem Verwerfen ungeborenen menschlichen Lebens wirkt aus deutscher Sicht zunächst befremdlich. Im Rahmen der einzig geregelten Konstellation, in der ungeborenes Leben aufgrund von Interessen anderer verworfen werden kann, dem Schwangerschaftsabbruch nach § 218a Abs. 2 StGB, wird nur auf die Mutter und eine Gefahr für ihr Leben und ihre Gesundheit abgestellt.278 Im englischen Recht ist die Berücksichtigung von Drittinteressen, auch wenn es um den Schutz ungeborenen Lebens geht, jedoch nicht gänzlich neu. Section 1(1)(a) Abortion Act 1967 lautet: „Subject to the provisions of this section, a person shall not be guilty of an offence under the law relating to abortion when a pregnancy is terminated by a registered medical practitioner if two registered medical practitioners are of the opinion, formed in good faith that the pregnancy has not exceeded its twenty-fourth week and that the continuance of the pregnancy would involve risk, greater than if the pregnancy were terminated, of injury to the physical or mental health of the pregnant woman or any existing children of her family.“

Der Wortlaut von Section 1(1)(a) Abortion Act 1967 ermöglicht daher bereits die Berücksichtigung von existierenden Kindern (any existing children of her family). Zwar geht es hier um eine gesundheitliche Beeinträchtigung des existierenden Kindes, die durch die Geburt entstehen könnte und nicht um die Heilung einer bestehenden Krankheit. Gleichwohl wird über diese Formulierung bereits die „normale“ Zweierbeziehung verlassen und eine dritte Person mit einbezogen. Gleiches gilt für die bereits angesprochene Regelung in Section 13(5) HFE Act 1990 (as amended) in deren Rahmen ebenfalls die Interessen geborener Kinder berücksichtigt werden können. Die besondere Konstellation, dass noch eine dritte Partei neben den Eltern und dem Embryo beteiligt ist, wurde in England in der moralischen Debatte aufgenommen. Diese stellt unter anderem auf Kant und eine zwingend zu vermeidende Instrumentalisierung des Embryos und späteren Kindes ab. Diese Diskussion kann in ähnlicher Weise auch in Deutschland geführt werden. Ein Menschenwürdeverstoß liegt vor, wenn die Subjektqualität des Einzelnen generell in Frage gestellt wird, wenn er nur als Objekt behandelt und damit instrumentalisiert wird. Dieser Vorwurf wird auch in Deutschland gegen die 277  Siehe auch Latsiou, Präimplantationsdiagnostik (2008), S. 227 schon auf die grundrechtliche Ebene bezogen. 278  Auch im Rahmen der kriminologischen Indikation, § 218a Abs. 3 StGB, ist der Schwangerschaftsabbruch wegen einer Konfliktlage der Mutter gerechtfertigt, Gropp, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB Bd. 4 (2012), § 218a Rn. 72.



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HLA‑Typisierung erhoben.279 Insofern können Argumentationsmuster aus der englischen Debatte für die nun zu behandelnde Frage, ob die HLA‑Typisierung in Deutschland zugelassen werden kann, herangezogen werden.280

2.  Vorschläge de lege ferenda Die Zulässigkeit der HLA‑Typisierung de lege ferenda kann unterschiedlich beantwortet werden. Spricht man sich wie Gassner et al.281 und von Wietersheim282 für eine Angleichung der Regelung an das Schwangerschaftsabbruchsrecht aus, dann ist es konsequent, sich gegen eine Zulassung der HLA‑Typisierung de lege ferenda auszusprechen.283 Aus einem Hinweis auf den nicht möglichen Schwangerschaftsabbruch in diesen Konstellationen, da „kein nachvollziehbarer Konflikt mit den gesundheitlichen Interessen der potentiellen Mutter“284 bestehe, wird gefolgert, dass die HLA‑Typisierung auch nicht zulässig sein könne.285 Verdeutlicht wird hier die das deutsche Schwangerschaftsrecht prägende Zweierbeziehung von Kind und Mutter, die eine Berücksichtigung von Drittinteressen nicht zulässt. Wie bereits ausgeführt sprechen allerdings gute Gründe dafür, im Rahmen des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG allein auf den Embryo abzustellen.286 Damit wird eine Bezugnahme auf die Interessen der Mutter vermieden. In diesem Fall ist die Entscheidung, ob die HLA‑Typisierung de lege ferenda zulässig sein kann und sollte, weniger eindeutig. Es stellen sich zwei Fragen, wobei die Verneinung der ersten Frage notwendige Voraussetzung für das Stellen der zweiten Frage ist. Zunächst muss geklärt werden, ob die HLA‑Typisierung eine Menschenwürdeverletzung darstellt. Zu betrachten sind sowohl die Embryonen, die man279  Dederer, MedR 2010, S. 819 (822); Eibach, MedR 2003, S. 441 (448); Lück, Zur strafrechtlichen Neugestaltung der Präimplantationsdiagnostik in Deutschland (2013), S. 118. Das Argument wird auch von Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 281 genannt, aber im Ergebnis nicht geteilt; ebenso Buyx, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 211 (219). Siehe für eine ausführliche Betrachtung des Einwands der Instrumentalisierung aus philosophischer Sicht Henning, Ethik Med 2014, S. 195. 280  Auch das Bundesverfassungsgericht hat Elemente Kants in seiner Rechtsprechung zur Objektformel berücksichtigt, vgl. Herdegen in: Maunz/Dürig (Begr.), GG (2016), Art. 1 Abs. 1 Rn. 36; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG (2014), Art. 1 Rn. 15; Hörnle, Grob anstößiges Verhalten (2005), S. 117; Hufen, JuS 2010, S. 1 (6); Hufen, MedR 2001, S. 440 (446). 281  Gassner et al. (Hrsg.), AME‑FMedG (2013), S. 3 f., 51 ff. 282  V. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 267 ff. 283  Gassner et al. (Hrsg.), AME‑FMedG (2013), S. 53; v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 281. In diese Richtung auch Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 95. 284  V. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 281. 285  V. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (2014), S. 281. 286  Siehe oben Teil 5, D. III., S. 272 ff.

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gels übereinstimmenden Identitätsmusters nicht ausgewählt und damit verworfen werden, als auch der „Rettungs-Embryo“. Hinsichtlich des ausgewählten Embryos ist dabei vor allem die Zeit nach der Geburt mit in die Betrachtung einzubeziehen. Dann handelt es sich bei dem Kind unstreitig um einen Grundrechtsträger. Aufgrund seiner vorwirkenden Schutzpflicht muss der Gesetzgeber auch verhindern, dass es bei zukünftigen Grundrechtsträgern zu einer Würdeverletzung kommt.287 Ist hiervon auszugehen, wird das Verbot zwar auf den vorwirkenden Schutz gestützt, wirkt sich aber zugunsten eines tatsächlichen Würdeträgers aus. Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, der ihm bei der Gewährung vorwirkenden Schutzes grundsätzlich zusteht,288 reduziert sich nach hiesiger Ansicht hinsichtlich der Entscheidung über ein Verbot, wenn Würdeverletzungen bei einem späteren Grundrechtsträger anzunehmen sind. Erst wenn diese Frage verneint wird, hat der Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum und kann hierbei neben dem Schutz des embryonalen Lebens auch weitere Aspekte berücksichtigen. Hier stellt sich dann in besonderer Weise das Problem, dass auch ein Dritter, das Geschwisterkind, berücksichtigt werden soll.289

a)  Gefahr einer Menschenwürdeverletzung? aa)  Abstrakte Festlegung des Vorliegens einer Menschenwürdeverletzung Bevor untersucht wird, ob eine Menschenwürdeverletzung vorliegt, die zu einem Verbot führen würde, soll kurz aufgezeigt werden, unter welchen Umständen eine Menschenwürdeverletzung angenommen wird. Dies ist erforderlich, da in der bioethischen Diskussion schnell auf die Menschenwürde abgestellt wird, um eine weitere Diskussion zu unterbinden. Um eine vorschnelle Beendigung der Diskussion zu vermeiden, muss festgelegt werden, wann eine Menschenwürdeverletzung anzunehmen ist. Maßgeblich ist die Objektformel. Sie verbietet es, den Einzelnen zum bloßen Objekt des Staates zu machen und ihn einer Behandlung auszusetzen, die seine Subjektqualität generell in Frage stellt.290 Zu nennen sind u. a. schwerste Demütigungen, Folter, Versklavung und die Zerstörung der personalen Identität.291 Es ist immer eine Wertung im 287 Vgl. Heun, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 103 (122). 288  Herdegen in: Maunz/Dürig (Begr.), GG (2016), Art. 1 Abs. 1 Rn. 80. 289  Latsiou, Präimplantationsdiagnostik (2008), S. 227. 290  Siehe nur BVerfGE 27, 1 (6); BVerfGE 50, 166 (175); BVerfGE 87, 209 (228); BVerfGE 115, 118 (153); Denninger, KritV 2003, S. 191 (203); Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 1 I Rn. 55; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG (2014), Art. 1 Rn. 15 f.; Hufen, JuS 2010, S. 1 (6). 291 Siehe zu den einzelnen Fallgruppen Denniger, KritV 2003, S. 191 (203); Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 139; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG (2014), Art. 1 Rn. 19 ff.; Hufen, JuS 2010, S. 1 (2, 6).



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konkreten Einzelfall vorzunehmen.292 Der Mensch kann nicht selten bloßes Objekt nicht nur der Verhältnisse und der gesellschaftlichen Entwicklung, sondern auch des Rechts sein.293 Es ist stets zu prüfen, ob trotz einer Objektivierung der Subjektstatus in der zu prüfenden Situation noch hinreichend gewährleistet ist.294

bb)  Konkrete Prüfung der HLA‑Typisierung Zunächst sollen die Embryonen betrachtet werden, die mangels HLA‑Kompatibilität nicht ausgewählt werden.295 Diese sind entweder sicher, wenn wie im Fall Whitacker keine Erbkrankheit vorliegt, oder statistisch gesehen in 75 % der Fälle gesund, wenn wie im Fall Hashmi eine autosomal-rezessive Erbkrankheit vorliegt.296 Eine Selektionsentscheidung die allein auf der fehlenden HLA‑ Kompatibilität beruht, könnte die Subjektqualität dieser Embryonen in Frage stellen. Nach hiesiger Ansicht sind Embryonen in vitro jedoch keine Grundrechtsträger und damit keine Subjekte. Wenn es an einem Subjekt fehlt, kann dieses auch nicht zu einem Objekt herabgewürdigt werden.297 Die Objektformel kann vorliegend folglich keine Anwendung finden. Eine Menschenwürdeverletzung liegt nicht vor.298 Soweit auf den ausgewählten Embryo abgestellt wird, kann zunächst seine Würde aus den vorgenannten Gründen nicht verletzt werden. Hier wäre es allerdings zu kurz gegriffen, die Prüfung an dieser Stelle zu beenden. Es müssen durch den Gesetzgeber auch solche Maßnahmen verboten werden, bei denen bereits im Zeitpunkt der Vornahme ersichtlich ist, dass sie die Subjektqualität des späteren Kindes, welches unstreitig Grundrechtsträger ist, gefährden oder in Frage stellen würden.299 Ein absolutes, mit einer Verletzung der Menschen292  BVerfGE 93, 266 (293); vgl. BVerfGE 109, 279 (311); Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG (2014), Art. 1 Rn. 16; Hufen, JuS 2010, S. 1 (6); Kunig, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz Bd. 1 (2012), Art. 1 Rn. 22. 293  BVerfGE 30, 1 (25 f.); Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 1 I Rn. 55; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG (2014), Art. 1 Rn. 15. 294  Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG (2014), Art. 1 Rn. 16. 295 Siehe Henning, Ethik Med 2014, S. 195 (199) dazu, dass sich der Instrumentalisierungsvorwurf in der Ethik nicht auf diese Embryonen, sondern hauptsächlich auf das ausgetragene Kind beziehe. 296  Als gesund werden hier sowohl die Embryonen bezeichnet, denen das mutierte Gen gar nicht weiter gegeben wurde, als auch die Embryonen, die ihrerseits Konduktor sind. 297  Dreier, DÖV 1995, S. 1036 (1038); Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen (2010), S. 205. 298  Zu dem gleichen Ergebnis mit anderer Begründung kommt auch Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 143 f. 299 Vgl. Hartleb, in: Maio (Hrsg.), Der Status des extrakorporalen Embryos (2007), S. 191 (230) der vom „Schutz […] gegen Gefährdungen [der] werdenden Subjektqualität“ spricht; Heun, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 103 (122). So wohl auch Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016),

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würde begründetes Verbot rechtfertigt sich, wenn davon auszugehen ist, dass es bei Zulassung des Verfahrens zu Menschenwürdeverletzungen kommen wird. Die Eltern, die die HLA‑Typisierung einsetzen wollen, wollen alles tun, um ein krankes Kind zu retten. Hierbei sind sie und ist insbesondere die Mutter bereit, das aufwendige und belastende Verfahren der Präimplantationsdiagnostik auf sich zu nehmen. Dieses geht mit erheblichen körperlichen und psychischen Belastungen einher. Es spricht viel dafür, dass die Annahme der englischen Befürworter der HLA‑Typisierung, dass solche Eltern auch ein weiteres Geschwisterkind annehmen, es lieben und als Subjekt bzw. Selbstzweck behandeln werden, zutrifft.300 Dies umso mehr, wenn sie sich auch sonst ein weiteres Kind wünschten.301 Es gibt derzeit keine Indikationen für eine gegenteilige Annahme.302 Zudem hat das Kind mit der Geburt eine eigene Existenz und es ist nicht ersichtlich, dass diese und die Stellung in der Gesellschaft dadurch beeinflusst werden, dass es ursprünglich als Rettungsgeschwisterkind gezeugt wurde.303 Es ist daher anzunehmen, dass sie das Rettungsgeschwisterkind nicht bloß als Mittel, sondern auch als Selbstzweck ansehen werden.304 Teilweise wird darauf abgestellt, dass eine Würdeverletzung deshalb anzunehmen sei, weil die Gefahr bestehe, dass das Rettungsgeschwisterkind nach der Geburt weitere Organ- oder Gewebespenden leisten soll bzw. muss.305 Ob S. 281 ff., die ebenfalls prüft, ob Handlungen gegenüber dem geborenen Kind eine Menschenwürdeverletzung darstellen. 300 Vgl. Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 281; Buyx, in: Gethmann/ Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 211 (220); Giordano-Bruno-Stiftung, medgen 2016, S. 350 (352); Hansson, in: Jónsdóttir (Hrsg.), PGD and Embryo Selection (2005), S. 82 (87 f.); Kakourou et al., Best Practice & Research Clinical Obstetrics and Gynaecology 2017, S. 10 (in press); Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 142; Pennings/de Wert, Human Reproduction Update Vol. 9 (2003), S. 397 (402); Robertson/Kahn/Wagner, The Hastings Center Report Vol. 32, Issue 3 (2002), S. 34 (35). Siehe hierzu auch die psychologische Studie von Baetens et al., RBM Online Vol. 10 (2005), S. 154 (158, 160). 301  Buyx, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 211 (220); Robertson/Kahn/Wagner, The Hastings Center Report Vol. 32, Issue 3 (2002), S. 34 (35). Siehe hierzu auch Baetens et al., RBM Online Vol. 10 (2005), S. 154 (157 f.). 302 Vgl. Hansson, in: Jónsdóttir (Hrsg.), PGD and Embryo Selection (2005), S. 82 (87 f.); Pennings/de Wert, Human Reproduction Update Vol. 9 (2003), S. 397 (402); vgl. auch Kakourou et al., Best Practice & Research Clinical Obstetrics and Gynaecology 2017, S. 10 (in press); vgl. auch Baetens et al., RBM Online Vol. 10 (2005), S. 154 (158). 303  Latsiou, Präimplantationsdiagnostik (2008), S. 227. 304  Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 281; Giordano-Bruno-Stiftung, medgen 2016, S. 350 (352); Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 142 f.; in diese Richtung auch Denninger, KritV 2003, S. 191 (208). Aus der ethischen Debatte Buyx, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 211 (220). A. A. Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 95, der ein Verbot mit der „hohen Gefahr der Instrumentalisierung eines Menschen für Zwecke eines anderen“ begründet. 305  Latsiou, Präimplantationsdiagnostik (2008), S.  227, die von „Reparaturmedizin“ spricht; Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des the-



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eine solche Gefahr besteht, kann unter Rückgriff auf die bestehenden Gesetze erörtert werden.306 Mit der Geburt wird auch das Rettungsgeschwisterkind von diesen geschützt. Maßgeblich ist hier das Transplantationsgesetz. Zunächst ist eine Spende nur dann zulässig, wenn für den Spender keine Risiken bestehen, die über das unmittelbare Operationsrisiko hinausgehen, § 8 Abs. 1 Nr. 1c) TPG. Die Situation, dass die Organspende auch lebenswichtige Organe betrifft, ist daher unter Anwendung der Gesetze nicht realistisch und nicht zu befürchten. Zudem ist die Lebendorganspende in Deutschland beschränkt und darf ohne Ausnahme nur bei volljährigen, einwilligungsfähigen Personen vorgenommen werden, § 8 Abs. 1 Nr. 1 a) TPG. Eine Behandlung als „Ersatzteillager“307 für Organe im Kindesalter ist daher nicht zu befürchten.308 Auch dem möglichen Argument, dass das spätere Rettungsgeschwisterkind sich nach seinem 18. Lebensjahr dazu verpflichtet fühlen könnte, ein Organ zu spenden,309 insbesondere wenn es Kenntnis von den Umständen seiner Zeugung hat, kann entgegen getreten werden. Es ist zwar möglich, dass sich ein Rettungsgeschwisterkind zu einer späteren Spende mehr gedrängt fühlen wird, als ein „normales“ Geschwisterkind oder sonstiges Familienmitglied.310 Bei durch Organspenden heilbaren Erkrankungen in der Familie ist jedoch davon auszugehen, dass häufig eine gewisse Erwartungshaltung besteht, dass eine der in § 8 Abs. 1 S. 2 TPG genannten Personen311 einer der anderen genannten Personen durch eine Spende hilft. Es ist nicht von vorneherein ersichtlich, dass diese Erwartungshaltung gegenüber einer Person, bei der die Kenntnis der HLA‑Kompatibilität seit Geburt besteht, größer ist, als bei Personen, bei denen dies erst später festgestellt wird. Dass hierdurch ein gewisser Druck aufgebaut wird, hat auch der Gesetzgeber erkannt.312 Gemäß § 8 Abs. 3 S. 2 TPG ist es deshalb erforderlich, dass eine nach Landesrecht zuständige Kommission die grundsätzlich bei Spenden zwischen Verwandten vermutete313 Freiwilligkeit rapeutischen Klonens (2006), S. 142 f. spricht in diesem Zusammenhang von dem Vorwurf eines „gezüchteten menschlichen Ersatzteillagers“. Diese Gefahr sieht auch Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 281. 306 Siehe zum Folgenden auch Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 281 ff. 307  Henning, Ethik Med 2014, S. 195 (199); Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 142 f.; Giordano-BrunoStiftung, medgen 2016, S. 350 (352). 308  So auch schon Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 282. 309  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 95. 310  So wohl Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 95, der von einem „nicht zu bewältigenden Druck“ ausgeht, der durch mögliche weitere Spenden entstehen könnte; vgl. auch Baetens et al., RBM Online Vol. 10 (2005), S. 154 (159). 311 Siehe hierzu im Einzelnen Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp (Hrsg.), Arztrecht (2015), Kap. VI Rn. 37. 312 Vgl. Ulsenheimer, in: Laufs/Kern (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts (2010), § 142 Rn. 33. 313  BVerfG, Beschluss vom 11.08.1999–1 BvR 2181–98 = NJW 1999, S. 3399 (3402).

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

der Spende gutachterlich feststellt.314 Über diese Verfahrensregelungen wäre auch eine volljährige Person, die ursprünglich als Rettungsgeschwisterkind gezeugt wurde, ausreichend geschützt. Eine Würdeverletzung durch die Entnahme lebenswichtiger Organe zum Zwecke der Heilung eines Dritten ist deshalb bei Anwendung der bestehenden Gesetze nicht zu erwarten. Der Vorwurf, das Kind als „Ersatzteillager“ zu benutzen, bezieht sich jedoch nicht nur auf die Spende ganzer Organe, sondern auch von Knochenmark bzw. anderer Gewebe im späteren Leben.315 Es ist jedoch zu erkennen, dass auch diese Frage durch das Transplantationsgesetz geregelt ist. Danach ist die Entnahme von Knochenmark grundsätzlich unzulässig, da minderjährige Personen nicht einwilligungsfähig sind.316 Eine Ausnahme wird in § 8a TPG statuiert. Danach ist die Verwendung von Knochenmark für Verwandte ersten Grades317 und Geschwister unter engen Voraussetzungen zulässig. Es kommt hierbei nicht zwingend auf die Einwilligung der minderjährigen Person an, sondern nur dann, wenn diese Wesen, Bedeutung und Tragweite der Entnahme erkennen kann; in anderen Fällen entscheiden die gesetzlichen Vertreter, § 8a S. 1 Nr. 4, 5 TPG.318 Verfahrensrechtlich wird der Schutz dadurch gewährleistet, dass bei der Spende an einen Verwandten ersten Grades das Familiengericht eine Entscheidung treffen muss, § 8a S. 2 TPG i. V. m. §§ 1629 Abs. 2 S. 3, 1796 BGB. Es stellt sich nun die Frage, ob der Einwand, das Rettungsgeschwisterkind könnte später aufgefordert werden, noch im Kindesalter auch Knochenmark zu spenden, eine Instrumentalisierung begründen kann. Dies ist deshalb fraglich, da eine Knochenmarkspende eines bereits lebenden Kindes, welches zufällig das gleiche Immunitätsmuster aufweist, nicht als Menschenwürdeverletzung angesehen wird, da der Gesetzgeber diese andernfalls nicht zugelassen hätte.319 Auch hier wird das Kind auch als Mittel für die Heilung eines Dritten eingesetzt. Wenn aber ein Verhalten nach der Geburt nicht als Menschenwürdeverletzung angesehen wird, ist es widersprüchlich, auf dieses Verhalten im Rahmen der Prüfung der Vorwirkung des Menschenwürdeschutzes abzustellen und aufgrund einer auf dieses Verhalten möglicherweise gerichteten Intention 314  Siehe hierzu im Einzelnen Middel/Scholz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht (2014), § 8 TPG Rn. 13; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp (Hrsg.), Arztrecht (2015), Kap. VI Rn. 38. 315  Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 95; siehe zu diesem Einwand Giordano-Bruno-Stiftung, medgen 2016, S. 350 (352); Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 282 mit weiteren Ausführungen zu den psychologischen Folgen, die eine solche Spende für das Rettungsgeschwisterkind haben kann. 316  Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp (Hrsg.), Arztrecht (2015), Kap. VI Rn. 39. 317  Eltern und Kinder, § 1589 BGB. 318  Siehe die Giordano-Bruno-Stiftung, medgen 2016, S. 350 (352) zu der Situation, dass sich später herausstellt, dass das Rettungsgeschwisterkind das Geschwisterkind nicht retten wollte. 319  Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 143.



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eine Instrumentalisierung zu bejahen.320 Die durch eine spätere Knochenmarkspende begründete Gefahr von Stress und Schmerzen ist zwar zu berücksichtigen, kann aber aufgrund der grundsätzlich gesetzlich zulässigen Gewebespende durch Minderjährige nicht als Grundlage für ein Verbot der HLA‑Typisierung herangezogen werden.321 Insgesamt ist zu erkennen, dass als Anknüpfungspunkt für die Annahme einer Menschenwürdeverletzung hauptsächlich auf die Intention der Eltern abgestellt wird, die das Rettungsgeschwisterkind auch zur Heilung eines anderen Kindes bekommen. Dabei ist jedoch das bereits aus der englischen Diskussion bekannte Argument zu berücksichtigen, dass Eltern mit der Geburt eines Kindes häufig auch andere Zwecke verfolgen.322 Bei der natürlichen Zeugung kann der Staat selbstverständlich nicht ein bestimmtes Motiv verbieten, bzw. eine bestimmte Gesinnung als Voraussetzung dafür festlegen, Kinder zu bekommen.323 Zwar könnte man argumentieren, dass die Intention der HLA‑Typisierung anders zu beurteilen ist, da körperliche Eingriffe bei dem Rettungsgeschwisterkind nicht auszuschließen sind. Dem lässt sich jedoch entgegenhalten, dass die Intention bei der HLA‑Typisierung auch als besonders hochwertig beurteilt werden kann.324 Ein Kind wird hier gezeugt, um einem anderen kranken Kind zu helfen. Zusammenfassend ist daher zu erkennen, dass unter Zugrundelegung der derzeitigen Erkenntnisse nicht anzunehmen ist, dass die Subjektqualität der späteren Kinder in Fällen der HLA‑Typisierung in Frage gestellt wird. Dies eröffnet dem Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Zulässigkeit der HLA‑Typisierung.

b)  Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers Im Rahmen des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers sind die Schutzpflicht für embryonales Leben sowie das Recht auf körperliche Unversehrtheit des spä320  In diese Richtung deutend wohl auch Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 143. Aus ethischer Perspektive Buyx, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 211 (222). Vgl. zum sog. postnatal Test Devolder, J Med Ethics Vol. 31 (2005), S. 582 (584) und Pennings et al., Hum Reprod Vol. 17 (2002), S. 534 (537); siehe auch Baetens et al., RBM Online Vol. 10 (2005), S. 154 (160). 321 Ohne Verweis auf das TPG ähnlich auch Giordano-Bruno-Stiftung, medgen 2016, S. 350 (352 f.). 322 Hierzu und zum Vorstehenden Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 281 mit der Nennung von Beispielen; Buyx, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 211 (217 f., 220 f.). 323  Buyx, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 211 (217 f.). 324  Auch der Deutsche Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 95, der sich im Ergebnis wegen der Instrumentalisierungsgefahr gegen eine HLA‑Typisierung ausspricht, erkennt die Motivation der Lebensrettung eines schwer kranken Menschen für sich als „höchst achtbares Motiv“ an.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

ter geborenen Kindes nach Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG neben dem Leben des bereits geborenen Kindes zu berücksichtigende Abwägungsfaktoren. Das Verbot der HLA‑Typisierung könnte in das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit des Geschwisterkindes eingreifen. Das Lebensrecht und die körperliche Unversehrtheit sind auch vor mittelbaren Eingriffen geschützt, die eine als sozialadäquat einzustufende Beeinträchtigung übersteigen.325 Personen, die auf medizinische Behandlungen angewiesen sind, wie in den vorliegenden Fällen das Geschwisterkind, müssen sicher sein können, dass ihr „Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 II 1 GG nach allen Regeln ärztlicher Kunst gewahrt wird“326. Dies schließt grundsätzlich ein, dass vorhandene Therapiemöglichkeiten in Anspruch genommen werden können. Ein Verbot bestimmter Therapiemöglichkeiten greift in das Grundrecht auf Leben oder körperliche Unversehrtheit ein, da die Therapiemöglichkeiten erheblich und kausal zurechenbar beeinträchtigt werden.327 Dadurch, dass es sich bei der HLA‑Typisierung um eine Voraussetzung für eine Therapie bei bestimmten Krankheiten handelt, übersteigt das Verbot die Schwelle der Sozialadäquanz.328 Der Ausschluss dieser Therapiemöglichkeit durch das Verbot der Durchführung der HLA‑Typisierung ist daher als mittelbarer Eingriff in das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit des Geschwisterkindes aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG anzusehen.329 Es führt dazu, dass eine Therapiemöglichkeit aus rechtlichen Gründen nicht gewählt werden kann, obwohl sie medizinisch möglich und häufig auch die letzte Chance wäre.330 Dieses Verbot könnte gerechtfertigt sein. Bei der HLA‑Typisierung besteht die Besonderheit, dass die medizinische Indikation für die Vornahme der HLA‑ Typisierung nicht beim Embryo bzw. für die körperliche Beeinträchtigung durch eine spätere Gewebespende nicht beim geborenen Rettungsgeschwisterkind selbst, sondern bei einem Dritten, dem kranken Geschwisterkind, vor325 Siehe zum Lebensrecht das BVerfG, Beschluss vom 11.08.1999–1 BvR 2181– 98 = NJW 1999, S. 3399 (3401) zur Verfassungsmäßigkeit des Verbots der Lebendorganspende zwischen sich nicht nahestehenden Personen. Siehe allgemein zu mittelbaren Grundrechtseingriffen BVerfGE 105, 279 (300 f.); vgl. Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG (2016), Art. 1 Abs. 3 Rn. 39 m. w. N. 326 BVerfG, Beschluss vom 08.04.1981–1 BvR 608/79 = NJW 1981, S. 1995 (1997); BVerfG, Beschluss vom 11.08.1999–1 BvR 2181–98 = NJW 1999, S. 3399 (3401). 327  BVerfG, Beschluss vom 11.08.1999–1 BvR 2181–98 = NJW 1999, S. 3399 (3400 f.) in Bezug auf das Verbot der Lebendorganspende; Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 282. 328 Vgl. Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 282; vgl. die Wertung des BVerfG, Beschluss vom 11.08.1999–1 BvR 2181–98 = NJW 1999, S. 3399 (3401), welches die Lebendorganspende bei bestimmten Krankheiten als Therapiemöglichkeit anerkennt, die durch ein Verbot nachhaltig beeinträchtigt wird. 329  Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 282. 330 Vgl. Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 282. Siehe für dieses Argument in der ethischen Debatte auch Buyx, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 211 (218).



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liegt.331 Der Eingriff in das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit des Geschwisterkindes könnte gerechtfertigt sein, wenn dies zum Schutz der verworfenen Embryonen, deren HLA‑Typ nicht mit dem des kranken Geschwisterkind kompatibel ist oder zum Schutz des späteren Rettungsgeschwisterkinds geboten ist. In einer ähnlichen332 Fallkonstellation, dem Verbot der Lebendorganspende zwischen sich nicht nahestehenden Dritten nach § 8 Abs. 1 S. 2 TPG,333 hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass das Verbot334 u. a. deshalb verfassungsgemäß sei, da die Organentnahme den Spender gefährden könne, für ihn grundsätzlich körperlich schädlich sei und der Gesetzgeber Aspekte des Gesundheitsschutzes des Organspenders berücksichtigen dürfe.335 Gerade das Verbot der freiwilligen Selbstschädigung, welche eigentlich nach Art. 2 Abs. 1 GG möglich sei, sei durch das legitime Gemeinwohlanliegen, Menschen vor selbstzugefügten größeren persönlichen Schäden zu bewahren, gerechtfertigt.336 Der Gesetzgeber habe bei der Zuordnung der bei der Lebendorganspende in Frage stehenden Rechtsgüter einen weiten Gestaltungsspielraum und müsse die widerstreitenden Interessen in Ausgleich bringen.337 Auch in der vorliegenden Situation hat der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum und er könnte unter Verweis auf seine Schutzpflicht für embryonales Leben und unter Hinweis auf die körperliche Unversehrtheit des später geborenen Rettungsgeschwisterkindes im Falle möglicher späterer Gewebespenden an dem Verbot der HLA‑Typisierung festhalten. Mit diesem Verbot werden dem Geschwisterkind auch nicht sämtliche Therapiemöglichkeiten genommen, denn es besteht jedenfalls die Möglichkeit, über Knochenmarkdatenbanken einen Spender zu finden.338

331 Vgl. Latsiou, Präimplantationsdiagnostik (2008), S. 127. 332  Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 282.

333  Es besteht eine gewisse Vergleichbarkeit, da auch bei einer Lebendorganspende die Ursache der medizinischen Handlung, die Organentnahme, auf der medizinischen Indikation bei einem Dritten beruht und sie für den Organspender selbst mit keinen gesundheitlichen Vorteilen verbunden ist. Siehe auf die Vergleichbarkeit abstellend Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 282. 334  Welches ebenfalls in das Grundrecht auf Leben des potentiellen Organempfängers eingreift, siehe BVerfG, Beschluss vom 11.08.1999–1 BvR 2181–98 = NJW 1999, S. 3399 (3401). 335  Siehe zu beidem BVerfG, Beschluss vom 11.08.1999–1 BvR 2181–98 = NJW 1999, S. 3399 (3401 f.). 336  BVerfG, Beschluss vom 11.08.1999–1 BvR 2181–98 = NJW 1999, S. 3399 (3401). 337  BVerfG, Beschluss vom 11.08.1999–1 BvR 2181–98 = NJW 1999, S. 3399 (3401). 338  Siehe hierzu das BVerfG, Beschluss vom 11.08.1999–1 BvR 2181–98 = NJW 1999, S. 3399 (3402), welches im Hinblick auf das Verbot der Lebendorganspende auf die Möglichkeit der postmortalen Organspende verweist, auch wenn die Lebendorganspende medizinisch vorzugswürdig sei. Für die HLA‑Typisierung ist zu berücksichtigen, dass zu vermuten ist, dass die Eltern erst versuchen werden, die Therapiemöglichkeit der Knochenmarkspende in Anspruch zu nehmen, bevor sie das körperlich belastende Verfahren der Präimplantationsdiagnostik auf sich nehmen.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

In der vorliegenden Situation ist es jedoch auch möglich, die Interessen des kranken Geschwisterkindes als höherwertig zu bewerten und dazu zu kommen, den Eingriff als nicht gerechtfertigt anzusehen. Soweit es in der vorliegenden Situation der HLA‑Typisierung um das Verwerfen der nicht HLA-kompatiblen Embryonen und damit ihre Lebensbeeinträchtigung geht, ist zu berücksichtigen, dass nur ein Grundrechtsträger, nämlich das kranke Geschwisterkind, vorhanden ist, dessen Leben der Gesetzgeber ebenfalls schützen muss. Die möglicherweise verworfenen Embryonen sind demgegenüber nur aufgrund der objektiven Werteordnung des Grundgesetzes geschützt. Das embryonale Leben muss vor einem Verwerfen aus trivialen, rein sozialen Gründen geschützt werden.339 Die Auswahl im Rahmen der HLA‑ Typisierung ist jedoch nicht rein sozial indiziert, sondern es handelt sich um eine auf das kranke Geschwisterkind bezogene und sich auswirkende medizinische Indikation. Dass das embryonale Leben hinter Lebens- bzw. Gesundheitsinteressen anderer zurücktreten kann, entspricht grundsätzlich der Wertung des Schwangerschaftsabbruchsrechts nach § 218a Abs. 2 StGB. Danach kann das ungeborene Leben hinter dem Schutz des Lebens und der Gesundheit der Mutter zurücktreten. Der Unterschied besteht darin, dass beim Schwangerschaftsabbruch das Leben der Frau vorgeht, mit der der Embryo / Fötus körperlich verbunden ist, wohingegen vorliegend eine solche körperliche Verbindung fehlt und auf einen Dritten abgestellt wird. Der Embryo in vitro ist aber sehr viel weniger weit entwickelt, als der Fötus in utero, und er ist deshalb auch weniger stark zu schützen.340 Es erscheint daher nicht unangemessen zu sein, in den Fällen der vorliegenden Art auch auf die Lebens- und Gesundheitsinteressen eines Dritten und nicht nur, wie in den bekannten Fällen des Schwangerschaftsabbruchs, auf die der Mutter abzustellen und diese als höherwertig zu gewichten. Es ist deshalb vorzugswürdig, im pränidativen Stadium des Rettungsgeschwisterkindes das Lebensrecht des geborenen Geschwisterkindes als wichtiger anzusehen und unter Verweis auf dieses das Verwerfen der nicht HLA-kompatiblen Embryonen zu rechtfertigen. Für die Zeit nach der Geburt ist zu erkennen, dass dann, wie in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, zwei Grundrechtsträger vorhanden sind. Das Leben des einen Grundrechtsträgers kann durch eine Nabelschnurblut- bzw. Knochenmarkspende des anderen Grundrechtsträgers gerettet werden. Der Gesetzgeber kann, ausweislich der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, Aspekte des Gesundheitsschutzes des Spenders berücksichtigen. Gleichwohl dürfte eine Differenzierung zum vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall möglich sein und das Lebensrecht des Geschwisterkindes als überwiegend angesehen werden können. Zum einen soll in Fällen der vorlie339  340 

Siehe hierzu die Ausführungen und Bewertungen in Teil 3, C. I. 3. b), S. 127 f. Siehe zum ansteigenden Schutz ebd.



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genden Art in erster Linie das Nabelschnurblut des Rettungsgeschwisterkindes genutzt werden, sodass, anders als bei der Lebendorganspende, grundsätzlich keine körperlichen Eingriffe drohen.341 Zum anderen ist eine eventuell folgende Gewebespende nicht als ein vergleichbar schwerer körperlicher Eingriff wie eine Organspende anzusehen, sondern es handelt sich um eine vorrübergehende Beeinträchtigung.342 Das Lebensrecht des geborenen Geschwisterkindes dürfte auch drohenden psychischen Beeinträchtigungen des Rettungsgeschwisterkindes vorgehen, bei denen es sich überdies nur um hypothetische Folgen handelt.343 Für dieses Ergebnis spricht auch, dass diese Wertung durch den Gesetzgeber im Wesentlichen schon vorgenommen wurde, da er, wie gezeigt, Gewebespenden durch Minderjährige in § 8a TPG in bestimmten Fallkonstellationen zugelassen hat. Er kann damit in diesen Fällen nicht davon ausgehen, dass ein schwerer persönlicher Schaden für das Spenderkind droht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Gesetzgeber für die Frage, ob diese Handlungen im Anschluss an eine HLA‑Typisierung vorgenommen werden dürfen, zu anderen Ergebnissen kommen sollte. Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungsspielraums die Interessen des Geschwisterkindes, dessen Leben gerettet werden kann, höher bewerten könnte, als die körperlichen und psychischen Interessen des dann geborenen Rettungsgeschwisterkindes. Gerade die Möglichkeit, das lebende Geschwisterkind zu retten, kann als ein wichtiger Grund gesehen werden, die HLA‑Typisierung zuzulassen.344

c)  Konkrete Vorschläge für eine künftige Regelung Mangels einer Würdeverletzung und aufgrund der vorgenommenen Abwägung zwischen dem Lebensrecht des Geschwisterkindes und der Schutzpflicht für den Embryo und das spätere Geschwisterkind sprechen gute Gründe dafür, die HLA‑Typisierung zuzulassen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass es zu einer völligen Freigabe der HLA‑Typisierung in allen denkbaren Fällen kommen muss. Aus medizinisch-wissenschaftlichen Gründen bietet sich eine Einschränkung des Empfängerkreises auf Geschwisterkinder an. Dies ist bereits in der in § 8a TPG normierten vergleichbaren Fallgestaltung einer Gewebespende durch Minderjährige geschehen und dem deutschen Recht daher nicht fremd. Auf341  Buyx, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 211 (222). 342  Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 281; Buyx, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 211 (222). 343  Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 283 f. 344  Zu dem gleichen Ergebnis mit teilweise abweichender Begründung kommt auch Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 283 f. Henning, Ethik Med 2014, S. 195 (197) weist aus ethischer Sicht darauf hin, dass es zwei positive Auswirkungen gebe, nämlich die Entstehung neuen Lebens und die Rettung eines Kindes.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

grund der Vererbungslehre ist bei der HLA‑Typisierung zu berücksichtigen, dass es unwahrscheinlich (1/200)345 ist, ein mit einem Elternteil HLA-kompatibles Kind zu zeugen, weil das Immunitätsmuster aufgrund der genetischen Information beider Elternteile gebildet wird. Es wird deshalb häufig nur zu Teilübereinstimmungen kommen. Hier sind gleiche Erfolgsaussichten zu erzielen, wenn eine „normale“ Knochenmarkspende in Anspruch genommen wird.346 Gleiches gilt für sonstige Dritte. So kann auch eine große Anzahl überzähliger Embryonen verhindert werden. Zudem wird das Nabelschnurblut häufig in diesen Fällen nicht ausreichend Stammzellen generieren,347 sodass die Gefahr besteht, dass sich in der Regel Knochenmarkspenden anschließen würden. Die Überzeugungskraft dieses Arguments ist jedoch geschwächt, denn § 8a S. 1 Nr. 1 TPG ermöglicht eine Knochenmarkspende zugunsten der Eltern. Erneut gilt, dass es widersprüchlich wäre, wenn die Intention, möglicherweise später auch Knochenmark des Rettungskindes zu verwenden, ein Verbot rechtfertigen würde, wenn die Durchführung der Spende beim lebenden Kind zulässig ist. Entscheidend für den Ausschluss von Eltern bzw. Dritten aus dem Spenderkreis dürfte damit sein, überzählige Embryonen zu verhindern.348 Fraglich ist, welche Anforderungen an die zu heilende Krankheit zu stellen sind. Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(d) HFE Act 1990 (as amended) fordert nur eine schwerwiegende Krankheit (serious medical condition) und verzichtet bewusst auf das Erfordernis der Lebensgefahr. Auch der deutsche Gesetzgeber könnte auf eine schwerwiegende Krankheit abstellen. Jedoch ist dies nach hiesiger Ansicht nicht ratsam. Knochenmarkspenden nach der Geburt unterfallen bis zur Volljährigkeit § 8a TPG. Dieser scheint strengere Anforderungen zu stellen, da es sich um eine lebensbedrohende Krankheit handeln muss. Ausgeschlossen sind damit solche Krankheiten, die zwar schwerwiegend sein mögen, aber keinen tödlichen Verlauf nehmen werden. Eine besonders akute Gefahr wird demgegenüber vom Wortlaut nicht vorausgesetzt. Vor dem Hintergrund der bereits bestehenden Regelung in § 8a TPG erscheint es angebracht, hier eine Wertungskonsistenz mit den Fällen der Spende durch ein geborenes Kind herzustellen und die HLA‑Typisierung in Deutschland nur bei lebensbedrohenden und nicht sonstigen schwerwiegenden Krankheiten zuzulassen.349 Diese erschei345 

Devolder, J Med Ethics Vol. 31 (2005), S. 582 (585). dem gleichen Ergebnis aus ethischer Sicht kommt Buyx, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 211 (225 f.). Sie stellt zusätzlich darauf ab, dass das Interesse, die eigene Gesundheit zu fördern, ethisch niedriger zu bewerten sei, als der Wunsch, ein Kind zu retten. 347  Devolder, J Med Ethics Vol. 31 (2005), S. 582 (585). 348  Hierbei wird davon ausgegangen, dass das Forschungsverbot weiter besteht, sodass weiterhin ein Bedürfnis besteht, überzählige Embryonen zu verhindern. 349 Anders als Eibach, MedR 2003, S. 441 (448) scheinbar meint, erscheint es vor dem Hintergrund der Erfahrungen, die mit der Regelung in § 8a TPG gemacht wurden, möglich, eine Begrenzung auf lebensbedrohende Krankheiten vorzunehmen. 346 Zu



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nen ausreichend gewichtig, um im Rahmen der Abwägung vorzugehen und es zu rechtfertigen, dass eine Vielzahl von, möglicherweise gesunden, Embryonen verworfen wird. Zudem droht kein Konflikt, wenn eine weitere Knochenmarkspende des nunmehr geborenen Kindes erforderlich sein sollte. Sollte sich der Gesetzgeber hier anders entscheiden, wäre es geboten, die Eltern ausdrücklich im Rahmen des Beratungsgesprächs darauf hinzuweisen, dass bei Vornahme der HLA‑Typisierung wegen einer schwerwiegenden, nicht lebensbedrohenden Krankheit spätere Gewebespenden im Kindesalter nicht möglich sein werden. Neben diesem Schutz durch die inhaltliche Ausgestaltung der Regelungen ist auch an einen Schutz durch Verfahren zu denken. Aufgrund der besonderen Fallkonstellation, dass hier nicht nur die Mutter bzw. die Eltern sondern auch ein Geschwisterkind berücksichtigt werden, hat die Authority entschieden, dass sie weiterhin jeden Einzelfall prüfen wird. Ihrer Ansicht nach kann so auf die besonders schwierigen Umstände am besten reagiert werden. Diese Auffassung teilen verschiedene europäische Staaten, in denen die HLA‑Typisierung ebenfalls nur nach dem zustimmenden Votum einer Behörde zulässig ist, die jeden Einzelfall prüft.350 Dies zeigt, dass mehrere europäische Staaten, die die HLA‑ Typisierung zulassen, zugleich die Besonderheit der Fallkonstellation erkennen und es für erforderlich halten, einen neutralen Dritten bei der Entscheidungsfindung einzubeziehen. Ein ähnliches Modell könnte sich für Deutschland anbieten. Es wurde bereits vorgeschlagen, auf den Einsatz einer Ethikkommission zu verzichten und stattdessen eine Bundesoberbehörde einheitlich mit Aufgaben im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik zu betrauen. Diese Behörde könnte über die Fälle der HLA‑Typisierung entscheiden. Je nachdem, wie sich der Gesetzgeber hinsichtlich der Anforderungen der zu heilenden Krankheit entscheidet, wäre zu prüfen, ob es sich um eine das Leben bedrohende oder sonstige schwerwiegende Krankheit handelt. Jedenfalls ersteres kann rein objektiv anhand klinischer Erkenntnisse ermittelt werden. Daneben werden in England weitere Vorgaben im Code of Practice aufgestellt.351 Hinsichtlich der familiären Umstände könnte auch in Deutschland die Erfolgsaussicht der Behandlung maßgeblich berücksichtigt werden. Dazu müsste die Fortpflanzungsfähigkeit der Eltern, welche mit dem Alter abnimmt, berücksichtigt werden. Daneben könnte die Wahrscheinlichkeit der Heilung des kranken Kindes und die psychischen Folgen eines erfolglosen Versuchs berücksichtigt werden. Zudem sind insbesondere die Auswirkungen auf das Rettungsgeschwisterkind zu berücksichtigen. Neben körperlichen Auswirkungen durch mögliche Behandlungen wie eine eventuell erforderliche spätere Entnahme von Knochenmark, die allerdings bereits jetzt gesetzlich zulässig ist, sollten auch 350  Geffroy/Zerres, medgen 2016, S. 320 (323). Es werden die Staaten Norwegen, Schweden, Dänemark, Frankreich, Spanien und England genannt. 351  Siehe hierzu oben Teil 6, D. II. 5., S. 322 ff.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

psychische Auswirkungen berücksichtigt werden. Naturgemäß handelt es sich bei vielen der genannten Punkte um eine Prognoseentscheidung. Aus den familiären Umständen und der Einstellung der Eltern zu der Krankheit und zu der Behandlungsmethode dürften sich jedoch Rückschlüsse hinsichtlich ihrer Motivation und hinsichtlich der Folgen für das Rettungsgeschwisterkind ziehen lassen. Es erscheint auch nicht ausgeschlossen, dass sich die Behörde hierbei sachverständiger Unterstützung bedient.352 Schließlich wären im Fall der Zulassung weitere Anforderungen an die Aufklärung und Beratung der Patienten zu stellen. Im Rahmen der Aufklärung böte sich eine Orientierung an den englischen Vorgaben an.353 Die Beratung sollte den Schwerpunkt auf die möglichen psychischen Folgen sowohl für das Rettungsgeschwisterkind als auch für die Familie legen. Dabei dürften insbesondere die Fälle zu berücksichtigen sein, in denen die Behandlung erfolglos ist. Zudem sollten die Eltern, wie in England, aufgefordert werden, an einer Folgebetreuung teilzunehmen. Sollten sich hierbei Erkenntnisse dahingehend ergeben, dass für das Rettungsgeschwisterkind erhebliche Nachteile körperlicher oder psychischer Art entstehen, könnte der Gesetzgeber hierauf basierend zu einer neuen Bewertung kommen.

IV. Zusammenfassung Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass es gute Argumente dafür gibt, die HLA‑Typisierung zukünftig in begrenztem Umfang zuzulassen. Hierfür spricht maßgeblich, dass eine Würdeverletzung nicht anzunehmen ist, womit der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers eröffnet ist. Im Rahmen dieses Gestaltungsspielraums muss der Gesetzgeber berücksichtigen, dass ein Verbot der HLA‑Typisierung als Voraussetzung für eine mögliche medizinische Behandlung jedenfalls mittelbar in die Grundrechte des kranken Geschwisterkindes eingreift. Es erscheint vorzugswürdig, diesen Eingriff als unverhältnismäßig anzusehen und dem gemäß Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützten Leben des erkrankten Geschwisterkindes Vorrang vor dem Lebensschutz der Embryonen und dem Gesundheitsschutz des später geborenen Kindes einzuräumen. Wird dies getan, ist auch bei Zulassung der HLA‑Typisierung eine enge Begrenzung auf ausgewählte Fallgruppen möglich.

352  Vgl. auch Buyx, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 211 (221), die es für möglich hält, zur Widerlegung des Instrumentalisierungseinwands eine psychologische Beurteilung der Eltern zu verlangen; siehe zur psychologischen Beratung und psychologischen Tests in dieser Situation auch Baetens et al., RBM Online Vol. 10 (2005), S. 154 (160). 353 Siehe Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.28 f.



E.  Auswahl einer Behinderung

347

E.  Auswahl einer Behinderung Im Folgenden soll die Möglichkeit der Auswahl einer Behinderung untersucht werden. Dabei wird von einer „gezielten Auswahl einer Behinderung“ gesprochen, wenn der Auswahlwunsch der Eltern die alleinige Motivation für die Durchführung der Präimplantationsdiagnostik ist. Sie wollen in diesen Fällen ausdrücklich nicht eine bestimmte Krankheit vermeiden.354 Die Wortwahl „Auswahl der Behinderung“ erfasst demgegenüber Fälle, in denen es tödliche und nicht tödliche Mutationen einer Krankheit gibt. Die Eltern nehmen die Präimplantationsdiagnostik auch bzw. primär in Anspruch, um das Vorliegen der tödlichen Mutation zu verhindern. Im Rahmen der Behandlung werden sie aber über das Vorliegen der nicht tödlichen Mutation informiert und wollen dann diese auswählen.355 Sind beide Fälle erfasst, wird dies durch den geklammerten Zusatz „gezielte“ verdeutlicht. In beiden Vergleichsländern hat der in der Einleitung geschilderte Fall eines gehörlosen Paares, das sich ein gehörloses Kind wünschte, Aufmerksamkeit erfahren.356 Daneben wurde über ein Paar berichtet, welches sich ein kleinwüchsiges Kind wünschte.357 Bei der (gezielten) Auswahl einer Behinderung358 wird der ursprüngliche Anwendungsbereich der Präimplantationsdiagnostik am deutlichsten verlassen, da es nicht mehr um die Vermeidung einer Krankheit, sondern um ihre Auswahl geht.

I. Deutschland 1.  Abstrakte Betrachtung des Problems In Deutschland wollte der Gesetzgeber den Einsatz der Präimplantationsdiagnostik limitieren. Der Wortlaut des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG lässt die Präimplantationsdiagnostik daher nur dann zu, wenn das hohe Risiko einer schwerwie354  Siehe für eine solche Fallgestaltung sogleich Teil 6, E. I. 2. a), S. 349 – genetisch bedingte Gehörlosigkeit. 355  Siehe für eine solche Fallgestaltung sogleich Teil 6, E. I. 2. b), S. 349 f.  – Achondroplasie. 356 Siehe hierzu die Nachweise in Einleitung, S.  7, Fn.  43 und Einleitung, S.  7 Fn. 44 zur Darstellung des Sachverhalts. Dabei ist zu berücksichtigen, dass in England diese Problematik bereits im Jahr 1999 in einem Konsultationsverfahren angesprochen wurde, siehe Human Fertilisation and Embryology Authority et al., Consultation Document PGD (1999) Rn. 37. 357  Siehe hierzu den Nachweis in Einleitung, S. 7, Fn. 46. 358  In der englischen philosophischen Diskussion gibt es mit dem medizinischen und sozialen Modell der Behinderung verschiedene Modelle, wie eine Behinderung oder Beeinträchtigung zu verstehen ist, siehe hierzu nur Camporesi, Camb Q Healthc Ethics Vol. 19 (2010), S. 86 (88); Krahn, Med.L. Rev. Vol. 19 (2011), S. 157 (180); Shakespeare, Disability & Society Vol. 13 (1998), S. 665; Porter/Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 171 (176 ff.).

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

genden Erbkrankheit besteht, bzw. wenn eine schwerwiegende Schädigung festgestellt werden soll, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führt, § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG. Hierbei handelt es sich um eine Grundbzw. Eingangsvoraussetzung, damit die Präimplantationsdiagnostik überhaupt durchgeführt werden kann. Daneben soll die Untersuchung auf die Feststellung „dieser Krankheit“ gerichtet sein. Auch wenn im Wortlaut nicht aufgenommen wurde, dass die Feststellung dazu dienen soll, die Weitergabe dieser Krankheit zu verhindern, und nicht, den Embryo gezielt wegen dieser Krankheit auszusuchen, ergibt sich dies aufgrund einer historischen und teleologischen Auslegung. Die Gesetzesbegründung geht davon aus, dass Krankheiten verhindert werden sollen: u. a. heißt es, dass ein Verbot der Präimplantationsdiagnostik Paaren die Möglichkeit nimmt, „eigene genetisch gesunde Kinder zu bekommen“359 und dass „diese Methode die Möglichkeit [gibt], ein gesundes Kind zur Welt zu bringen“360. Jeweils geht der Gesetzgeber damit von dem ursprünglichen Ziel der Präimplantationsdiagnostik aus, nämlich Krankheiten zu verhindern. Auch wenn er das Problem der Auswahl einer Behinderung nicht bedacht hat, ergibt sich aus diesen Äußerungen und dem in ihnen zum Ausdruck kommenden Zweck der Regel, dass die Inanspruchnahme der Präimplantationsdiagnostik für die gezielte Auswahl einer Behinderung nicht mit Hilfe von § 3a Abs. 2 ESchG gerechtfertigt werden kann. Es bestehen jedoch keine Mitteilungsverbote hinsichtlich genetischer Eigenschaften des Embryos.361 Es sind daher sowohl die Informationen über eine Veranlagungsträgerschaft, die tödlich verlaufen wird, als auch Informationen über eine Veranlagungsträgerschaft für eine nicht letale Mutation der Krankheit mitzuteilen. Wie gezeigt, ist § 3a ESchG nicht zu entnehmen, wie mit diesem Wissen um die genetische Konstitution umgegangen werden darf. Wenn den Eltern die genetische Konstitution mitgeteilt wird, können sie zwischen allen verfügbaren Embryonen auswählen, welchen sie einpflanzen lassen wollen, da kein ausdrückliches Verbot besteht, dass ein Embryo, der die Veranlagung einer genetischen Erkrankung aufweist, nicht eingepflanzt werden darf.

2.  Konkrete Betrachtung des Problems In vielen Fällen ist davon auszugehen, dass die Präimplantationsdiagnostik ihrer ursprünglichen Bestimmung entsprechend eingesetzt wird, um eine Krankheit zu verhindern. Gleichwohl soll anhand der eingangs genannten Beispiele der genetisch bedingten Gehörlosigkeit und der Achondroplasie (genetisch bedingter Kleinwuchs)362 näher untersucht werden, ob in diesen Fällen de lege lata 359  360 

Vgl. etwa ausdrücklich BT‑Drs. 17/5451, S. 3, Hervorhebung nicht im Original. Vgl. etwa ausdrücklich BT‑Drs. 17/5451, S. 7, Hervorhebung nicht im Original. 361  Siehe hierzu oben Teil 4, D. I. 1., S. 218 ff. 362  Pschyrembel Online, Stichwort: Achondroplasie.



E.  Auswahl einer Behinderung

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eine Auswahl eines Embryos mit Krankheitsveranlagung möglich wäre. Diese Beispiele wurden gewählt, weil die genetisch bedingte Gehörlosigkeit in England umfassend diskutiert wurde und das Gesetzgebungsverfahren maßgeblich geprägt hat. Die Achondroplasie wird daneben als Beispiel genannt, weil sie bereits in der deutschen Presse erwähnt wurde und es, wenn auch in den USA, zu einer Auswahl mit Hilfe der Präimplantationsdiagnostik in der Praxis gekommen ist. Bei der Prüfung soll die Rechtslage de lege lata betrachtet werden, was aus den eben genannten Gründen bereits den Einsatz der Präimplantationsdiagnostik zur gezielten Auswahl einer Behinderung ausschließt. Es bleibt damit die Untersuchung, ob eine Auswahl der Behinderung nach Mitteilung der genetischen Disposition in Deutschland möglich ist, wenn die Präimplantationsdiagnostik auch dazu eingesetzt wurde, eine schwerwiegende / tödliche Mutation zu verhindern. Zudem werden die in Teil 5, D. I. 2. herausgearbeiteten objektiven Kriterien zugrunde gelegt.

a)  Genetisch bedingte Gehörlosigkeit Die Auswirkungen der genetisch bedingten Gehörlosigkeit beziehen sich allein auf das Hörvermögen. Sie haben, neben der offensichtlichen Einschränkung, dass das spätere Kind nicht oder nur eingeschränkt hören kann, zur Folge, dass Schwierigkeiten bei der Sprachentwicklung auftreten können. Eine verkürzte Lebenserwartung oder ein tödlicher Verlauf der Krankheit sind nicht Teil der Symptomatik. Es bestehen Möglichkeiten, die Gehörlosigkeit bspw. durch Cochlea-Implantate oder, wenn sie weniger schwer ist, mit Hörgeräten zu behandeln.363 Ist eine Behandlung nicht möglich, kann durch das Erlernen der Zeichensprache die Kommunikationsfähigkeit des Kindes hergestellt werden. All dies zugrunde gelegt ist nicht davon auszugehen, dass es sich bei der genetisch bedingten Gehörlosigkeit um eine schwerwiegende Erbkrankheit handelt. Da die Grund- bzw. Eingangsvoraussetzungen für die Rechtfertigung der Durchführung der Präimplantationsdiagnostik somit bereits nicht vorliegen, kann eine Präimplantationsdiagnostik in Fällen genetisch bedingter Gehörlosigkeit nicht durchgeführt werden. Die Situation, dass Eltern aufgrund von ihnen mitzuteilender Informationen eine Auswahl treffen, kann in der Folge bei der genetisch bedingten Gehörlosigkeit nicht eintreten. De lege lata kommt es daher bei dieser Fallkonstellation in Deutschland nicht zu dem eingangs beschriebenen Problem.

b) Achondroplasie Bei der Achondroplasie handelt es sich um eine autosomal-dominante Erbkrankheit.364 Sind beide Eltern Träger des krankheitsauslösenden Gens, kön363  364 

Vgl. zu allem Pschyrembel Online, Stichwort: Taubheit [HNO]. Murken/Grimm, in: Koletzko (Hrsg.), Kinder- und Jugendmedizin (2013), S. 27 (35).

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

nen beide Eltern das mutierte Gen weitergeben. Bei Vorliegen von zwei krankheitsauslösenden Allelen (25 %, Homozygotie) führt die Mutation intrauterin oder kurz nach der Geburt zum Tod;365 bei Vorliegen nur eines die Krankheit auslösenden Allels (50 %, Heterozygotie) sind die späteren Kinder lebensfähig, werden aber ebenfalls kleinwüchsig sein.366 In 25 % der Fälle sind die späteren Kinder normalwüchsig.367 Da bei Vorliegen von zwei krankheitsauslösenden Genen entweder intrauterin oder kurz nach der Geburt mit dem Tod des Kindes zu rechnen ist, ist die Anwendung der Präimplantationsdiagnostik durch § 3a Abs. 2 S. 1 bzw. alternativ S. 2 ESchG gerechtfertigt. Damit sind die Eingangsvoraussetzungen für die Durchführung der Präimplantationsdiagnostik erfüllt. Den Eltern muss im Anschluss mitgeteilt werden, bei welchem Embryo / späteren Kind intrauterin oder kurz nach der Geburt mit dem Tod gerechnet werden muss. Die Eltern werden sich in aller Regel gegen diesen Embryo entscheiden. Es muss ihnen aber auch mitgeteilt werden, welche von den übrigen Embryonen heterozygote Veranlagungsträger sind, womit die sich entwickelnden Kinder nach der Geburt ebenfalls kleinwüchsig sein werden und bei welchen Embryonen kein mutiertes Gen vorhanden ist.368 Bei der Auswahl zwischen diesen Embryonen besteht de lege lata keine Beschränkung, womit die Eltern auch die Embryonen mit heterozygoter Veranlagung auswählen können. Fraglich ist, ob Gleiches für den Fall gilt, dass nur ein Elternteil selbst an Achondroplasie leidet. Eine homozygote, intrauterin oder kurz nach der Geburt zum Tod führende Veranlagung, kann hier nicht vorliegen. Aufgrund der allgemeinen Vererbungsregeln besteht eine 50 prozentige Wahrscheinlichkeit, dass das Kind ebenfalls kleinwüchsig sein wird (Heterozygotie). Es drohen zwar Atemstörungen, jedoch sind weder die Intelligenz noch die Lebenserwartung vermindert.369 Die derzeit anzuwendenden objektiven Kriterien sprechen daher eher dagegen, in diesem Fall von einer schwerwiegenden Erbkrankheit auszugehen. In diesen Fällen kann die Präimplantationsdiagnostik folglich nicht in Anspruch genommen werden und es kann keine Auswahlsituation entstehen.

3. Zusammenfassung Die Präimplantationsdiagnostik kann de lege lata in Fällen der genetisch bedingten Gehörlosigkeit nicht angewandt werden. In den Fällen der Achondro365  Pschyrembel Online, Stichwort: Dominanter Erbgang; Kolthoff, Virtual Mentor Vol. 9 (2007), S. 605 (607). 366  Siehe für medizinische Symptome, die in diesem Fall zu erwarten sind Kolthoff, Virtual Mentor Vol. 9 (2007), S. 605 (606). 367  Siehe auch zum Vorstehenden Elliston, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating PreImplantation Genetic Diagnosis (2013), S. 89 (95). 368  Siehe zu den Informationspflichten Teil 4, D. I. 1., S. 218 ff. 369  Siehe zu allem Hefti, Kinderorthopädie in der Praxis (2014), S. 774; Pschyrembel Online, Stichwort: Achondroplasie.



E.  Auswahl einer Behinderung

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plasie sind demgegenüber die Voraussetzungen für die Rechtfertigung der Präimplantationsdiagnostik erfüllt, wenn beide Elternteile kleinwüchsig und damit Träger des mutierten Gens sind. Da ihnen die genetischen Informationen aller Embryonen mitgeteilt werden müssen, sind sie nicht gehindert, von den lebensfähigen Embryonen einen solchen auszuwählen, der ebenfalls kleinwüchsig (heterozygote Veranlagung) sein wird. Es ist demzufolge nicht ausgeschlossen, dass sich das Problem der Auswahl einer Behinderung in Zukunft in Deutschland stellen wird.

II. England 1.  Rechtslage ohne Section 13(9) HFE Act 1990 (as amended) Die Frage, ob ein Embryo, der Veranlagungsträger ist, ausgesucht und implantiert werden darf, wurde bereits vor der Reform des HFE Act 1990 diskutiert. Das House of Lords hat entschieden, dass das Ermessen der Authority sehr weit ist und dass sich die Eignung des Embryos aus Sicht der Frau ergibt. Deshalb wäre es in das Ermessen der Authority gefallen, eine solche Genehmigung zu erteilen.370 Trotz dieser Möglichkeit ist es nicht anzunehmen, dass die Authority eine entsprechende Genehmigung erteilt hätte. Ihre Entscheidungen zeigen, dass sie die Präimplantationsdiagnostik nur dann zugelassen hat, wenn es darum ging, Krankheiten zu vermeiden; das gezielte Aussuchen einer Krankheit steht dazu in starkem Widerspruch.371 Die (gezielte) Auswahl eines Embryos mit einer genetischen Erkrankung hätte darüber hinaus auch aufgrund des bereits damals geltendem Welfare-Prinzips in Section 13(5) HFE Act 1990 mit dem Kindeswohl in Konflikt gestanden. Der Code of Practice enthielt diesbezüglich die Anweisung, zu berücksichtigen, ob die Gefahr bestehe, dass ein Kind mit einer schweren Krankheit geboren würde. Dies sollte verhindert werden.372 Schon durch Anwendung dieser selbst gesetzten Vorgaben wäre eine Genehmigung vermutlich nicht erteilt worden,373 jedenfalls wenn gezielt ein Embryo mit einer Mutation ausgewählt werden sollte. Da das Welfare-Prinzip auch bei der Auswahl aufgrund von sonstigen Informationen gilt, wäre vermut370  Porter/Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 171 (173); Taylor, King’s Student L. Rev. Vol. 2 (2010), S. 71 (74). 371  Porter/Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 171 (173); Taylor, King’s Student L. Rev. Vol. 2 (2010), S. 71 (74). 372  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 7th ed. (2007), Rn. G. 3.3.2. So auch heute noch Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 8.10. 373  Porter/Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 171 (173 f.); Taylor, King’s Student L. Rev. Vol. 2 (2010), S. 71 (74 f.); in diese Richtung deutend auch Scott, Choosing Between Possible Lives (2007), S. 312 f.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

lich auch in diesen Fällen eine Auswahl nicht durch die Zentren vorgenommen worden.374

2.  Section 13(9) HFE Act 1990 (as amended) Mit der Reform wurde Section 13(9) HFE Act 1990 (as amended)375 aufgenommen. Diese Section verbietet die Auswahl eines Embryos, bei dem eine genetische, chromosomale oder mitochondriale Anomalie vorliegt und bei dem das Risiko besteht, dass eine schwere Krankheit oder Behinderung (serious physical or mental disability, a serious illness or any other serious medical condition) vorliegt oder sich entwickelt.376 Die Notwendigkeit dieser Regelung wurde mit Verweis auf den einleitend dargestellten Fall des US-amerikanischen Paares begründet. Die Debatten im Parlament und die zur HFE Bill veröffentlichen Explanatory Notes belegen dies eindeutig. Es wurde vermehrt darauf abgestellt, dass beispielsweise die Auswahl eines Embryos, bei dem genetisch bedingt eine Gehörlosigkeit nach der Geburt vorliegen wird, verhindert werden soll.377 Die Regelung verbietet es den Eltern nicht, überhaupt eine Präimplantationsdiagnostik in Anspruch zu nehmen. Sie verbietet aber gewisse Auswahlentscheidungen in dem Moment, in dem das Ergebnis der Diagnose bekannt ist. Das Verbot der Auswahl von Embryonen mit Krankheitsveranlagung gilt, wenn es sowohl Embryonen mit als auch ohne Anomalie gibt.378 In diesen Fällen soll kein Embryo übertragen werden, der Veranlagungsträger für eine Krankheit ist, gleich, ob es sich um eine tödliche oder nicht tödliche Mutation handelt. Wenn es keine Alternativen gibt, ist es jedoch nicht verboten, überhaupt einen Embryo einzupflanzen, wenn dieser Veranlagungsträger ist. Dies wird durch die Wortwahl in Section 13(9) HFE Act, wonach ein Embryo mit 374  So bereits Jackson, Medical Law (2016), 375  Abgedruckt in Teil 2, E. II. 3., S. 83 ff.

S. 854 f.

376 Für geschlechtsgebundene Erbkrankheiten gilt Section 13(10) HFE Act 1990 (as amended). 377  So noch House of Lords, Explanatory Notes HL Bill 6, Rn. 109; siehe nun die endgültigen UK Parliament, HFE Act 2008 – Explanatory Notes, Rn. 114. In diesen wird nicht mehr auf die Gehörlosigkeit als Beispiel abgestellt. Gleichwohl wird weiterhin davon ausgegangen, dass die Gehörlosigkeit der maßgebliche Beweggrund für den Erlass der Bestimmung war, siehe hierzu nur Porter/Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 171 (172); Scully, Med. L. Int’l Vol. 11 (2011), S. 197 (198 f., 200); Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (85). Emery/ Middleton/Turner, Sign Language Studies Vol. 10 (2010), S. 155 (164 f.) stellen dar, dass erst aufgrund von Einwirkungen durch Interessengruppen die Explanatory Note geändert wurde. 378  Jackson, Medical Law (2016), S. 855; Mason/Laurie, Law and Medical Ethics (2013), Rn. 8.65; vgl. Karpin, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 185 (193 f.); Scully, Med. L. Int’l Vol. 11 (2011), S. 197 (198); Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (85); Taylor, King’s Student L. Rev. Vol. 2 (2010), S. 71 (75).



E.  Auswahl einer Behinderung

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einer Anomalie nicht gegenüber Embryonen, von denen bekannt ist, dass sie diese Anomalie nicht aufweisen, bevorzugt werden darf (must not be preferred), deutlich. Begründet wurde dieses Verbot damit, dass es falsch sei, einen Embryo mit einer genetischen Erkrankung auszusuchen. Die Auswahl stelle einen Schaden (harm)379 für das Kind dar, weil man ihm das Recht auf eine offene Zukunft nehme.380 Nach Ansicht von Elliston verhindert der Wortlaut der Regelung allerdings nicht, die Auswahl dem Zufall zu überlassen.381 Dies komme immer dann in Betracht, wenn es sowohl tödliche als auch nicht tödliche Mutationen der Krankheit gebe.382 Elliston geht davon aus, dass Eltern die Präimplantationsdiagnostik anwenden können, um eine Entscheidung gegen die Embryonen treffen zu können, die Träger der tödlichen Mutation der Krankheit sind. Bei den übrigen Embryonen könne die Auswahl dem Zufall überlassen werden, wenn die Eltern weder eine Präferenz für den Embryo ohne noch für den Embryo mit Krankheitsveranlagung zeigten.383 Zudem könne die Regelung dadurch umgangen werden, dass nicht mehrere Embryonen gleichzeitig, sondern jeweils nur einer getestet würde. In diesem Fall bestehe nicht die Möglichkeit, einen Embryo, von dem bekannt ist, dass er Träger des mutierten Gens ist, einem anderen Embryo, von dem bekannt ist, dass er nicht Träger dieses Gens ist, vorzuziehen, weil in Bezug auf den zweiten Embryo diese Kenntnis gerade fehle.384 Das Verbot in Section 13(9) HFE Act 1990 (as amended) ist nicht strafbewehrt. Gleichwohl kann die Authority auch in diesen Fällen den Zentren gegenüber die Genehmigung widerrufen, sodass davon auszugehen ist, dass die Genehmigungsinhaber nicht gegen diese gesetzlichen Vorgaben verstoßen.385

3.  Kritik an Section 13(9) HFE Act 1990 (as amended) Section 13(9) HFE Act 1990 (as amended) wurde ins Gesetz aufgenommen, um die Auswahl eines Embryos, der genetisch bedingt gehörlos ist, zu verhindern. Gerade unter Zugrundelegung dieses Fallbeispiels wurde die Regelung in England stark kritisiert, insbesondere, weil Interessenvertreter gehörloser Personen 379 

Siehe zum harm principle, welches hier das Verbot begründet, Teil 6, S. 309, Fn. 142. Scully, Med. L. Int’l Vol. 11 (2011), S. 197 (201). Elliston, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 89 (96). 382  Elliston, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 89 (95 f.) stellt hierfür auf die Achondroplasie ab. 383  Elliston, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 89 (96). 384  Elliston, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 89 (97). 385  Elliston, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 89 (92). 380  381 

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

nicht an dem Gesetzgebungsverfahren beteiligt waren.386 Zudem hat es vor 2008 keine entsprechenden Anfragen an die Authority gegeben, sodass schon deshalb die Notwendigkeit der Regelung in Frage gestellt wurde.387 Zunächst wird kritisiert, dass die Bestimmung die Pflicht beinhalte, ein hörfähiges Kind auszuwählen.388 Es wird befürchtet, dass hiermit die Entscheidung gegen Personen mit genetisch bedingter Gehörlosigkeit staatlich gefördert wird.389 Dabei wird zwar erkannt, dass es keinen staatlichen Zwang gibt, die Präimplantationsdiagnostik anzuwenden. Es wird aber die Gefahr gesehen, dass entsprechende Erwartungshaltungen zur Vermeidung genetischer Krankheiten, nicht nur der Gehörlosigkeit, entstehen werden.390 Ein auf die Reproduktionsautonomie abstellender Ansatz391 geht davon aus, dass Eltern nicht nur entscheiden können, ob sie Kinder bekommen, sondern auch, was für Kinder sie bekommen.392 Dazu gehöre auch, dass Eltern die Merkmale ihrer Kinder aussuchen dürften, was sich in dem vorliegenden Fall nicht nur auf Eigenschaften, wie bspw. das Aussehen beziehe, sondern auch auf das Vorliegen der Gehörlosigkeit.393 Eingeschränkt werde die Reproduktionsfreiheit jedoch dann, wenn ein schwerer Schaden für andere Personen drohe.394 Deshalb stellen sich die umstrittenen Fragen, ob Gehörlosigkeit eine Behinderung bzw. Krankheit (physical or mental disability; serious illness; serious medical condition) ist und, falls dies bejaht wird, ob die entstehende Beeinträchtigung schwerwiegend (serious) i. S. d. Section 13(9) HFE Act 1990 (as amended) ist. 386  Emery/Middleton/Turner, Sign Language Studies Vol. 10 (2010), S. 155 (160); Porter/Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 171 (185). 387  Porter/Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 171 (185). 388  Emery/Middleton/Turner, Sign Language Studies Vol. 10 (2010), S. 155 (161, 163); siehe aber oben die Meinung von Elliston, wonach die Auswahl dem Zufall überlassen werden könne. 389  Emery/Middleton/Turner, Sign Language Studies Vol. 10 (2010), S. 155 (163). 390  Zu beidem Emery/Middleton/Turner, Sign Language Studies Vol. 10 (2010), S. 155 (164). 391  Siehe hierzu ausführlich Taylor, King’s Student L. Rev. Vol. 2 (2010), S. 71; siehe auch Campbell/Cabrera, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 17. 392  Scott, Med.L. Rev. Vol. 13 (2005), S. 291 (294); Scully, Med. L. Int’l Vol. 11 (2011), S. 197 (201); Campbell/Cabrera, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 17 (24 f.); Doyal, in: Science and Technology Committee (Hrsg.), Human Reproductive Technologies and the Law Volume II, Appendix 59. 393  Savulescu, in: Science and Technology Committee (Hrsg.), Human Reproductive Technologies and the Law Volume II, Appendix 62; vgl. auch Taylor, King’s Student L. Rev. Vol. 2 (2010), S. 71 (76 ff.). 394  Campbell/Cabrera, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 17 (17, 25, 28); Camporesi, Camb Q Healthc Ethics Vol. 19 (2010), S. 86 (91); Taylor, King’s Student L. Rev. Vol. 2 (2010), S. 71 (76, 79); vgl. auch Doyal, in: Science and Technology Committee (Hrsg.), Human Reproductive Technologies and the Law Volume II, Appendix 59.



E.  Auswahl einer Behinderung

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Gerade Gegner der Anwendbarkeit der Regelung für genetisch bedingte Gehörlosigkeit stellen darauf ab, dass es sich bei der angeborenen Gehörlosigkeit nicht um eine Behinderung (disability) i. S. d. Section 13(9) HFE Act 1990 (as amended) handele.395 Insbesondere sähen sich gehörlose Menschen selbst nicht als behindert an,396 und ihre Einschätzung solle bei dieser Frage maßgeblich sein.397 Dagegen wird jedoch eingewandt, dass für die Einschätzung dieser Frage erforderlich sei, dass man auch die hörende Welt und die damit verbundenen Vorteile kenne, sodass die Einschätzung nicht, jedenfalls nicht allein, den gehörlosen Interessengruppen vorbehalten bleiben könne.398 Zur Verneinung der Frage, ob Gehörlosigkeit eine Behinderung sei, verweisen Porter/Smith auf die amerikanische Universität Gallaudet, bei der es sich um die erste Universität speziell für schwerhörige und gehörlose Personen handele, deren Kurse in Zeichensprache und Englisch gegeben würden und deren Studenten und Mitarbeiter in Campusnähe wohnten.399 Hier bestünden keine Nachteile für gehörlose Personen, vielmehr habe sich eine eigene Gesellschaft gebildet.400 Sie weisen jedoch ebenfalls darauf hin, dass nach Verlassen dieses Ortes hörende Kinder einen deutlichen Vorteil gegenüber gehörlosen Kindern hätten, denn nur erstere könnten sich auch in der hörenden Welt zurechtfinden.401 Gehörlosigkeit sei zudem nicht als Behinderung, sondern als eine eigene Kultur anzusehen.402 Nur ein gehörloses Kind könne, nach Ansicht einiger El395 Vgl. Emery/Middleton/Turner, Sign Language Studies Vol. 10 (2010), S. 155 (160 f.); siehe auch Anstey, J Med Ethics Vol. 28 (2002), S. 286 für Argumente, die gegen das Verbot vorgetragen werden. 396  Vielmehr wird in diesem Zusammenhang teilweise ein Vergleich zur Hautfarbe oder der sexuellen Orientierung gezogen, siehe Anstey, J Med Ethics Vol. 28 (2002), S. 286; Camporesi, Camb Q Healthc Ethics Vol. 19 (2010), S. 86 (89); allgemeiner Spriggs, J Med Ethics Vol. 28 (2002), S. 283: „minority group“; kritisch hierzu Johnston, J Deaf Stud Deaf Educ Vol. 10 (2005), S. 426 (430). 397  Lane, J Deaf Stud Deaf Educ Vol. 10 (2005), S. 291 (297 f.). 398 Siehe Porter/Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 171 (182 ff.), die es für möglich halten, dass Personen, die ihr Gehör erst später verloren bzw. die Fähigkeit, zu hören, erst später gewonnen haben, die beste Wertung abgeben können; vgl. auch Shaw, Bioethics Vol. 22 (2008), S. 407 (411), speziell auf die Wahl des US-amerikanischen Paars bezogen, ein gehörloses Kind zu bekommen, ohne zu wissen, was es bedeute, zu hören. 399  Porter/Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 171 (180); siehe auch Parker, J Med Ethics Vol. 33 (2007), S. 279. 400  Porter/Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 171 (180). 401  Porter/Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 171 (180); in diese Richtung auch Johnston, J Deaf Stud Deaf Educ Vol. 10 (2005), S. 426 (428); Levy, J Med Ethics Vol. 28 (2002), S. 284 (285). 402  Anstey, J Med Ethics Vol. 28 (2002), S. 286 (287); Draper/Chadwick, J Med Ethics Vol. 25 (1999), S. 114 (118); Houses of Parliament, POSTNOTE No. 445 (2013), S. 3; Scully, Med. L. Int’l Vol. 11 (2011), S. 197 (200); Spriggs, J Med Ethics Vol. 28 (2002), S. 283; siehe hierzu auch Johnston, J Deaf Stud Deaf Educ Vol. 10 (2005), S. 426 (427 f.), der zwar selbst davon ausgeht, dass es eine Gehörlosenkultur gebe, dass aber auch eine Art von Behinderung

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

tern, Teil dieser Kultur sein.403 Außerdem sei Gehörlosigkeit keine Beeinträchtigung, denn es gebe viele Möglichkeiten, diese zu überwinden.404 Auf dieses Argument wird erwidert, dass selbst wenn sich eine entsprechende Kultur gebildet hätte, nicht verneint werden könne, dass objektiv eine Benachteiligung vorliege,405 bspw. bei der Berufswahl.406 Kinder, die selbst hören könnten, könnten auch Teil der gehörlosen Kultur sein, da es ihnen möglich sei, bspw. die Zeichensprache zu erlernen.407 Umgekehrt könnten sie aber nicht uneingeschränkt Teil der hörenden Gesellschaft sein.408 Allein der Verweis auf die Kultur und die alleinige Teilhabemöglichkeit, wenn man selbst gehörlos sei, führe dazu, dass man den Kindern eine offene Zukunft nehme, da die Lebensplanung der späteren Kinder durch die Gehörlosigkeit eingeschränkt werden könne.409 Auch wenn die genetisch bedingte Gehörlosigkeit als Behinderung eingeordnet wird, bleibt für viele Kritiker der Regelung fraglich, ob sie eine schwerwiegende Behinderung (serious disability) i. S. d. Section 13(9) HFE Act 1990 (as amended) sei.410 Dies wird durch den Gesetzgeber jedenfalls implizit erklärt, weil der Regelung die genetisch bedingte Gehörlosigkeit zugrunde liegt, wie das Gesetzgebungsverfahren zeigt. Von der grundsätzlichen Schwere scheint auch die Authority auszugehen. Wie gezeigt, darf die Präimplantationsdiagnostik zur Verhinderung einer Krankheit in England gemäß Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(b)(2) HFE Act 1990 (as amended) nur angewandt werden, wenn die zu verhindernde Krankheit schwerwiegend ist.411 Da die genetisch bedingvorliege; ähnlich Porter/Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 171 (179, 185). Auf eine „Ethnic Group“ stellt Lane, J Deaf Stud Deaf Educ Vol. 10 (2005), S. 291 (292 ff.) ab. Siehe auch Deutscher Gehörlosen-Bund e. V., Gehörlosenkultur. 403  Anstey, J Med Ethics Vol. 28 (2002), S. 286 (287), wonach die Gehörlosigkeit ein „essentielles Kriterium“ für die Mitgliedschaft sei; Elliston, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 89 (94). 404 Siehe zur dieser Argumentation Porter/Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 171 (181), die sie aber nicht teilen. 405  Johnston, J Deaf Stud Deaf Educ Vol. 10 (2005), S. 426 (428); Levy, J Med Ethics Vol. 28 (2002), S. 284; Porter/Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 171 (181) verweisen bspw. darauf, dass bei Dunkelheit die Möglichkeiten der Kommunikation eingeschränkt seien. 406  Aus deutscher Sicht kann bspw. darauf abgestellt werden, dass gehörlose Personen den Richterberuf aufgrund des Mündlichkeitsprinzips nicht ausüben können, BGH, Urteil vom 28.04.1953–5 StR 136/53 = NJW 1953, S. 1115. 407  Johnston, J Deaf Stud Deaf Educ Vol. 10 (2005), S. 426 (428); Levy, J Med Ethics Vol. 28 (2002), S. 284 (285); Shaw, Bioethics Vol. 22 (2008), S. 407 (410); vgl. auch Camporesi, Camb Q Healthc Ethics Vol. 19 (2010), S. 86 (89) allgemein auf hörende Personen bezogen. 408  Camporesi, Camb Q Healthc Ethics Vol. 19 (2010), S. 86 (89 f.); Porter/Smith, New Genetics and Society Vol. 32 (2013), S. 171 (180). 409  Camporesi, Camb Q Healthc Ethics Vol. 19 (2010), S. 86 (91, 93); siehe zur offenen Zukunft auch Johnston, J Deaf Stud Deaf Educ Vol. 10 (2005), S. 426 (434 f.). 410 Dies bezweifeln Emery/Middleton/Turner, Sign Language Studies Vol. 10 (2010), S. 155 (161). 411  Siehe dazu oben Teil 5, D. II., S. 264 ff.



E.  Auswahl einer Behinderung

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te Gehörlosigkeit in den Indikationskatalog412 der Krankheiten aufgenommen wurde, die mit Hilfe der Präimplantationsdiagnostik verhindert werden dürfen, ist die Annahme gerechtfertigt, dass das Licence Committee von einer schwerwiegenden Krankheit ausgeht. Obwohl an dieser Stelle nicht befürwortet werden soll, dass eine gezielte Auswahl eines Embryos mit genetisch bedingter Gehörlosigkeit in England zulässig sein sollte, erscheint die Einschätzung der Gehörlosigkeit als schwere Behinderung (serious disability) problematisch. Es ist davon auszugehen, dass das Merkmal serious in Section 13(9) und Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(b) (2) HFE Act 1990 (as amended) gleich zu bestimmen ist, sodass die objektiven Kriterien der Authority in beiden Fällen gelten dürften.413 Im Hinblick auf den Ausbruch der Krankheit kann festgestellt werden, dass diese in Fällen der vorliegenden Art angeboren ist. Die Symptome der Krankheit sind weder tödlich noch lebensbedrohlich, sondern es handelt sich um sonstige das Leben beeinträchtigende Auswirkungen. Es ist zu erkennen, dass heutzutage relativ gut mit Gehörlosigkeit umgegangen werden kann, etwa durch die vielfältigen Möglichkeiten der modernen Kommunikationsmittel, die auch eine Kommunikation über das geschriebene anstelle des gesprochenen Worts zulassen. Hinsichtlich der Behandelbarkeit gilt, dass es Erfolge mit Cochlea-Implantaten gibt, auch wenn diese nur dann eingesetzt werden können, wenn der Hörnerv funktioniert.414 Bei den sonstigen Auswirkungen auf die Lebensqualität durch körperliche Beeinträchtigungen ist davon auszugehen, dass diese im Vergleich mit anderen Erkrankungen eher gering sein dürften. In der Folge lässt sich die Einschätzung als schwere Behinderung i. S. d. Section 13(9) und i. S. d. Schedule 2 Paragraph 1ZA HFE Act 1990 (as amended) bei konsequenter Anwendung der objektiven Kriterien durchaus in Frage stellen. Auch hier dürfte die Motivation der Authority maßgeblich davon geleitet sein, dass sie den Eltern eine subjektive Entscheidung ermöglichen will.415

4.  Exkurs: Die ethische Perspektive Nachdem zunächst Unklarheit bestand, ob Eltern gezielt einen Embryo, der Träger einer genetischen Erkrankung ist, auswählen dürfen, hat der Gesetzgeber diese Frage nunmehr eindeutig geklärt und die Auswahl verboten. Die 412 

Siehe hierzu den Indikationskatalog, Teil 4, S. 187, Fn. 189, Stichwort „Deafness“. So wohl auch Elliston, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 89 (114). Stellt man zusätzlich auf subjektive Kriterien ab, dann kann die Schwere der Krankheit in den vorliegenden Fällen nur verneint werden, weil die Eltern die genetisch bedingte Gehörlosigkeit gerade auswählen wollen, weil sie sie nicht als schwere Behinderung, sondern als eigene Kultur ansehen. 414  Pschyrembel Online, Stichwort: Cochlea-Implantat. 415  Ähnlich wie bei spätmanifestierenden Krankheiten mit unvollständiger Penetranz und Trisomie 21, Teil 6, A. II., S. 289 ff., B. II., S. 301 f. 413 

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

Frage, welcher Embryo auszuwählen ist, wenn einige Träger einer genetischen Krankheit sind und andere nicht, hat auch die ethische Diskussion beschäftigt. Insbesondere wurde diskutiert, ob es eine moralische Pflicht geben könne, sich für die Embryonen ohne Krankheitsveranlagung zu entscheiden. Im Folgenden sollen zwei Ansichten dargestellt werden, die von dieser moralischen Pflicht ausgehen.416 Unter dem Stichwort Principle of Procreative Beneficence vertritt Savulescu die Ansicht, dass ein „signifikanter moralischer Grund“ (significant moral reason)417 bestünde, zwischen mehreren Embryonen denjenigen auszuwählen, bei dem die Erwartung bestehe, dass sein Leben den bestmöglichen Weg nehmen werde.418 Es seien alle Embryonen miteinander zu vergleichen, sodass auch Eigenschaften gegen die Auswahl eines Embryos sprechen könnten, die nicht als große Belastung angesehen werden.419 Zudem geht es dieser Ansicht nach nicht nur um den Ausschluss eines Embryos mit Krankheitsveranlagung, sondern gezielt um die Auswahl des „besten“ Embryos auch unter Berücksichtigung nicht krankheitsrelevanter Faktoren.420 Aufgrund der Kritik an dieser Ansicht betonen Savulescu und Kahane aber, dass es sich um ein moralisches Prinzip handele und deshalb weder eine rechtliche Pflicht bestünde, den besten Embryo auszuwählen, noch es zu einer rechtlichen Bestrafung kommen könne, wenn sich Eltern gegen den besten Embryo entscheiden. Aufgrund dieser Unterscheidung in moralische und rechtliche Kategorien, seien die geübten Kritiken nicht gerechtfertigt.421 Wendet man diese moralische Position auf die Frage der Auswahl eines Embryos an, der sich zu einem Kind mit angeborener Gehörlosig416  Siehe

(269).

ausführlich hierzu Buller/Bauer, Camb Q Healthc Ethics Vol. 20 (2011), S. 268

417  Savulescu/Kahane, Bioethics Vol. 23 (2009), S. 274; Savulescu, Bioethics Vol. 15 (2001), S. 413 (414 f.) sprach selbst zunächst nur von „moral obligation“ und „have good reason to“. Buller/Bauer, Camb Q Healthc Ethics Vol. 20 (2011), S. 268 (270) geben diese Prinzip wieder mit „significant moral obligation“, was wörtlich mit „Pflicht“ übersetzt werden kann und über das Prinzip von Savulescu/Kahane hinausgehen dürfte. 418  Savulescu, Bioethics Vol. 15 (2001), S. 413 (415) hat diesen Begriff geprägt; Savulescu/Kahane, Bioethics Vol. 23 (2009), S. 274; siehe hierzu das Beispiel von Buller/Bauer, Camb Q Healthc Ethics Vol. 20 (2011), S. 268 (270): Zugrunde gelegt wird eine Situation, in der drei Embryonen zur Verfügung stehen, die alle ein lebenswertes Leben führen können, von denen aber einer an Asthma und ein anderer an Kurzsichtigkeit leiden wird. Nach dem Principle of Procreative Beneficence müsste der Embryo ausgewählt werden, der weder an Asthma noch an Kurzsichtigkeit leiden wird; so auch Savulescu, Biothics Vol. 15 (2001), S. 413 (416 f.) mit einer Rechtfertigung zu einem sehr ähnlichen Beispiel; kritisch zum Principle of Procreative Beneficience Parker, J Med Ethics Vol. 33 (2007), S. 279 (281 f.). 419  Buller/Bauer, Camb Q Healthc Ethics Vol. 20 (2011), S. 268 (270 f.); Savulescu/Kahane, Bioethics Vol. 23 (2009), S. 274 (275 ff.). 420  Savulescu, Bioethics Vol. 15 (2001), S. 413 (413 ff.), der als Beispiel die Intelligenz anführt; bestätigt in Savulescu/Kahane, Bioethics Vol. 23 (2009), S. 274 (276 f.); zustimmend Harris, in: Harris/Holm (Hrsg.), The Future of Human Reproduction (1998), S. 5 (32). Siehe hierzu auch Häyry, Rationality and the Genetic Challenge (2010), S. 65 f. 421  Savulescu/Kahane, Bioethics Vol. 23 (2009), S. 274 (279).



E.  Auswahl einer Behinderung

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keit entwickeln würde, käme diese Ansicht zu dem Ergebnis, dass moralisch signifikante Gründe gegen seine Auswahl bestünden, wenn auch Embryonen ohne diese genetische Eigenschaft vorhanden wären. Damit besteht eine Ähnlichkeit zwischen dieser ethischen Ansicht und der gesetzlichen Regelung in Section 13(9) HFE Act 1990 (as amended).422 In etwas abgeschwächter Form wird unter dem Stichwort Minimal Threshold View vertreten, dass für Eltern, die die Möglichkeit haben, einen Embryo auszuwählen, ein „signifikanter moralischer Grund“ (significant moral reason)423 bestünde, zwischen mehreren verfügbaren Embryonen denjenigen auszuwählen, von dem sie annehmen, dass er ein „lebenswertes Leben“ (life worth living)424 haben wird. Zwischen mehreren Embryonen, die alle ein lebenswertes Leben führen können, und damit diese „Schwelle“ (threshold) übertreten haben, muss jedoch kein bestimmter Embryo gegenüber anderen Embryonen bevorzugt werden.425 Nur wenn ein lebenswertes Leben nicht zu erwarten sei, bestünden moralisch gute Gründe gegen die Auswahl eines solchen Embryos. Auch Menschen, die an einer angeborenen Gehörlosigkeit leiden, führen ein lebenswertes Leben, womit die „minimale Schwelle“ überschritten wird. Daher ist eine Entscheidung für einen Embryo, der das Gen für genetisch bedingte Gehörlosigkeit trägt, unter Zugrundelegung dieser moralischen Meinung möglich. In rechtlichen Kategorien gesprochen, würde diese Ansicht davon ausgehen, dass es sich bei der genetisch bedingten Gehörlosigkeit nicht um eine schwere Behinderung handelt.

5. Zusammenfassung In England wurde ein ausdrückliches Verbot der Auswahl einer Behinderung normiert, obwohl es bis zur Neuregelung des HFE Act keine Anfrage zur Inanspruchnahme der Präimplantationsdiagnostik für diese Fallgruppen gab. Maßgeblich wurde darauf abgestellt, dass dem Kind kein Schaden zugefügt und dass seine offene Zukunft nicht beeinträchtigt werden solle. Jedenfalls bei der genetisch bedingten Gehörlosigkeit, die das Gesetzgebungsverfahren maßgeblich beeinflusst hat, ist jedoch zweifelhaft, ob es sich wirklich um eine schwere Behinderung handelt. 422  So auch schon Snelling/Gavaghan, in: Horsey (Hrsg.), Revisiting the Regulation of Human Fertilisation and Embryology (2015), S. 80 (85). 423  Savulescu/Kahane, Bioethics Vol. 23 (2009), S. 274 (280); hier sprechen auch Buller/ Bauer, Camb Q Healthc Ethics Vol. 20 (2011), S. 268 (270) von „significant moral reason“. 424  Savulescu/Kahane, Bioethics Vol. 23 (2009), S. 274 (280). 425 Hierzu und zum Vorstehenden Savulescu/Kahane, Bioethics Vol. 23 (2009), S. 274 (280); siehe hierzu auch Buller/Bauer, Camb Q Healthc Ethics Vol. 20 (2011), S. 268 (270), die unter Verweis auf das in Teil 6, S. 358, Fn. 418 genannte Beispiel aufzeigen, dass die Auswahl zwischen diesen Embryonen nach der Theorie des Minimal Threshold View frei sei, weil alle die Schwelle des „lebenswerten Lebens“ überschritten hätten.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

III.  Vergleich und Vorschläge de lege ferenda 1. Vergleich In England ist die Auswahl eines Embryos mit Krankheitsveranlagung ausdrücklich untersagt. Diese Embryonen dürfen nicht gegenüber Embryonen, die dieses Gen nicht tragen, bevorzugt werden (must not be preferred), Section 13(9) HFE Act 1990 (as amended). Dies gilt sowohl für den Fall der gezielten Auswahl einer Behinderung, als auch für eine Auswahl nach Mitteilung sämtlicher genetischer Informationen der vorhandenen Embryonen. Da ein Verstoß gegen diese Regelung zum Widerruf der Genehmigung führen kann, ist davon auszugehen, dass Zentren einer entsprechenden Auswahlentscheidung der Eltern nicht Folge leisten werden und vermutlich den Eltern gar nicht mitteilen werden, welche Embryonen Träger der nicht tödlichen Mutation einer Krankheit sind. Anders als im Fall der Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen wird dieses Ergebnis nicht erst durch eine Regelung der Authority erreicht. Die Entscheidung des englischen Gesetzgebers erkennt an, dass die Präimplantationsdiagnostik ihrem Grunde nach eingesetzt werden soll, um Krankheiten zu verhindern und nicht, um sie positiv auszuwählen. Eine Anwendung zur positiven Auswahl eines Embryos mit Krankheitsveranlagung würde zu einer erheblichen Ausweitung des Anwendungsbereichs der Präimplantationsdiagnostik führen. Demgegenüber ist es derzeit in Deutschland zwar ausgeschlossen, die Präimplantationsdiagnostik gezielt zur Auswahl einer Behinderung anzuwenden. Aufgrund der Mitteilungspflicht sämtlicher genetischer Informationen können Eltern eine solche Entscheidung aber mittelbar treffen.

2.  Vorschläge de lege ferenda Obwohl intuitiv viel dafür zu sprechen scheint, den deutschen Gesetzgeber aufzufordern, ein der englischen Regelung entsprechendes Verbot auch ins deutsche Recht aufzunehmen, ist fraglich, ob dies vor dem Hintergrund der grundgesetzlichen Werteordnung zulässig ist. An dieser Stelle sollen einige Umstände genannt werden, die der Gesetzgeber bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen haben dürfte. Eine abschließende Empfehlung kann demgegenüber nicht abgegeben werden.

a)  Kein Anspruch auf Nichtexistenz Zunächst kann der Embryo selbst keinen Anspruch darauf geltend machen, nicht mit einer Krankheitsveranlagung ausgewählt zu werden. Für ihn geht es nur um die Frage der Existenz (mit einer Behinderung) oder der Nichtexistenz.426 Ein Anspruch darauf, nicht zu existieren, besteht nicht.427 426 

Siehe hierzu auch die Nachweise in Teil 6, S. 312, Fn. 160.



E.  Auswahl einer Behinderung

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b)  Fortpflanzungsfreiheit der Eltern aus Art. 6 Abs. 1, 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG Daneben ist die Fortpflanzungsfreiheit der Eltern aus Art. 6 Abs. 1, 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG zu berücksichtigen.428 Sie können sich grundsätzlich dafür entscheiden, ein krankes Kind zu bekommen.429 Das Verbot, einen anhand von bestimmten Merkmalen beschriebenen Embryo (gezielt) auszuwählen, könnte in dieses Recht eingreifen.430 In dem ähnlich gelagerten Fall einer Schwangerschaft, bei der die spätere Behinderung des Kindes intrauterin festgestellt wird, ist es selbstverständlich nicht möglich, die Frau zu einem Schwangerschaftsabbruch zu verpflichten. Auch die ursprünglich im Strafgesetzbuch vorgesehene embryopathische Indikation stellte keine Pflicht zum Schwangerschaftsabbruch dar, sondern eröffnete Frauen lediglich die Möglichkeit des Schwangerschaftsabbruchs, wenn sie sich nicht in der Lage sahen, für ein krankes Kind zu sorgen. In diesen Fällen ist die Entscheidung für ein krankes Kind also möglich. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich nur um eine Entscheidung für oder gegen das sich im Uterus der Frau befindliche Kind und nicht um eine Auswahlentscheidung zwischen mehreren möglicherweise gesunden und kranken Embryonen handelt. Hier könnte eine Differenzierung eventuell ansetzen. Der Eingriff in die Fortpflanzungsfreiheit könnte gerechtfertigt werden, wenn man annimmt, dass die Auswahl einer Behinderung mit der Auswahl aus sonstigen sozialen Gründen, etwa dem Geschlecht, dem Aussehen oder der Intelligenz, vergleichbar ist.431 Diese Auswahl soll432 verboten sein und greift damit ebenfalls in die Fortpflanzungsfreiheit der Eltern ein. Diese Verbote sind 427  428 

Vgl. zum ganzen Herdegen, JZ 2001, S. 773 (777). Zur grundrechtlichen Herleitung der Fortpflanzungsfreiheit, siehe Teil 4, S. 197, Fn. 253. 429  Kloepfer, JZ 2002, S. 417 (424). Diese Entscheidung kann insbesondere dann gefällt werden, wenn im Rahmen einer Pränataldiagnostik festgestellt wird, dass das Kind eine Krankheit haben wird, die Eltern sich aber für die Fortsetzung der Schwangerschaft entscheiden. Dies soll sogar gesetzlich gefördert werden, denn im Rahmen der Beratung nach § 2a SchKG soll auf spezielle Hilfsangebote hingewiesen werden, die die Bereitschaft der Schwangeren zur Fortführung der Schwangerschaft wecken. Siehe hierzu Gropp, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB Bd. 4 (2012), § 218a Rn. 65, 68 ff.; siehe zur Beratung auch Eser, in: Schönke/Schröder (Begr.), Strafgesetzbuch (2014), § 218a Rn. 43; vgl. auch Hufen, MedR 2001, S. 440 (443). 430 Vgl. Hufen, MedR 2001, S. 440 (443). Hufen führt aus, dass eine Frau sich „im Zusammenwirken mit dem Arzt […] und zur Verhinderung einer Risikoschwangerschaft [entscheiden könne], ob und welcher der Embryonen in ihren Körper aufgenommen werden soll. Keine staatliche Entscheidungsinstanz könnte ihr diese Entscheidung abnehmen, geschweige denn verbieten.“ Aus dem Kontext ergibt sich, das Hufen sich vor allem mit der Entscheidung gegen einen behinderten Embryo befasst. Gleichwohl dürfte grundsätzlich auch die Auswahl eines eine Krankheit aufweisenden Embryos von ihrer Entscheidungsfreiheit umfasst sein. 431  Siehe auch die Ausführungen von Anstey, J Med Ethics Vol. 28 (2002), S. 286, der in seinen Ausführungen ebenfalls einen Vergleich zur Geschlechtsauswahl zieht. 432  Beim Geschlecht besteht derzeit die Möglichkeit, aufgrund von Überschussinformationen zu handeln, s. o. Teil 4, D. I. 1., S. 218 ff.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

jedoch nach herrschender Meinung gerechtfertigt. Soweit es bspw. um das Geschlecht geht, wird vertreten, dass diese Auswahl den Embryo zum bloßen Objekt der elterlichen Interessen macht und der Gesetzgeber sie aufgrund seiner vorwirkenden Schutzpflicht aus Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, bspw. mit Hilfe von Mitteilungsverboten,433 verbieten kann.434 Man könnte darauf abstellen, dass es den Eltern auch im Fall der (gezielten) Auswahl einer Behinderung nicht darum geht, irgendein Kind allein des Kindes wegen zu bekommen oder bei dem Kind Leiden zu vermeiden, sondern dass sie eine bestimmte Eigenschaft beim Embryo wünschen und diese um jeden Preis haben wollen. Es müsste in der Folge genau geprüft werden, ob auch eine Behinderung des späteren Kindes, die die Eltern zur Grundlage ihrer Auswahlentscheidung machen, in die gleiche Kategorie einer bloß subjektiv geprägten sozialen Auswahlentscheidung, wie bspw. die Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen, fällt. Der bereits geschilderte Fall des gehörlosen Paares zeigt, dass sie über die Auswahl die Zugehörigkeit des Kindes zu einer der verschiedenen Gruppen innerhalb der Gesellschaft – der gehörlosen Gruppe – sicherstellen wollten.435 Man könnte daher argumentieren, dass die Eltern in diesem Fall nicht aus medizinischen, sondern aus rein sozialen Gründen handelten. Käme der Gesetzgeber zu dieser Einschätzung, dann ließe sich auch die Auswahl einer Behinderung als eine Auswahl aus trivialen, sozialen Gründen, einordnen. Der Gesetzgeber könnte sich bei seinem Verbot dann darauf berufen, dass er jegliche Auswahl aus sozialen Gründen als unzulässig verbietet und die Art des sozialen Grunds, sei es das Geschlecht, die Intelligenz oder eben die Behinderung, für ihn keine unterschiedliche Regelung rechtfertigt und zwar sowohl bei der gezielten, als auch bei der sonstigen Auswahl einer Behinderung.

c)  Leben des Embryos, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG Neben dem Eingriff in die Fortpflanzungsfreiheit der Eltern könnte ein Verbot der Auswahl einer Behinderung in das Leben des die Krankheit aufweisenden Embryos eingreifen.436 Konsequenz eines Auswahlverbots wäre, dass der Embryo nicht eingepflanzt werden dürfte, womit ein Übertragungsverbot implizit enthalten ist. Der Embryo würde nicht weiter kultiviert werden und absterben. 433 

Siehe hierzu die Regelung in § 15 Abs. 1 S. 2 GenDG. Vgl. zur Möglichkeit des Verbots Herdegen, JZ 2001, S. 773 (777, 778); Hufen, MedR 2001, S. 440 (446). Zur ethischen Unvertretbarkeit Bioethik-Kommission des Landes Rheinland-Pfalz, Stellungnahme (2011), S. 7. 435  Siehe hierzu die Definition in Duden online, Stichwort: sozial. 436  Dies gilt jedoch nur für die Fallgruppen, in denen die Auswahl des kranken Embryos nach Mitteilung einer vorhandenen Behinderung verboten wird, wenn der Embryo also schon gezeugt wurde. Geht es um das Verbot der gezielten Auswahl der Embryonen unter Anwendung der Präimplantationsdiagnostik, sind noch keine Embryonen vorhanden, deren Leben durch ein Auswahl- und Übertragungsverbot beeinträchtigt werden könnte. 434 



E.  Auswahl einer Behinderung

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Durch ein entsprechendes Auswahlverbot würde also mittelbar ein staatliche Pflicht normiert werden, den Embryo absterben zu lassen. Der wohl wichtigste Einwand gegen ein Auswahlverbot dürfte darin liegen, dass der Gesetzgeber hier nicht bloß eine Auswahlmöglichkeit für die Eltern eröffnet, sondern selbst die Auswahlentscheidung für die Eltern trifft.437 Im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik wird zu Recht betont, dass es derzeit nicht zu einer, durch ein Auswahlge- oder -verbot bedingten, staatlichen Selektion komme. Der Gesetzgeber gewährt den Eltern eine Auswahlmöglichkeit aufgrund ihrer Fortpflanzungsfreiheit und der damit einhergehenden Freiheit, sich gegen ein Kind mit einer Behinderung zu entscheiden.438 Normiert der Gesetzgeber demgegenüber ein Verbot der Auswahl einer Behinderung, könnte ihm der Vorwurf gemacht werden, er selbst differenziere zwischen verschiedenen Lebensperspektiven,439 wenn Embryonen mit Krankheitsveranlagung trotz des Wunsches der Eltern nicht übertragen werden dürften. In der Folge könnte gegen ein Auswahlverbot eingewandt werden, dass eine Nähe zur Eugenik bestünde bzw. die Grenze zur Eugenik überschritten440 wäre, da jedenfalls mittelbar durch eine gesetzliche Regelung bestimmte Erbanlagen zurückgedrängt werden.441 In der Differenzierung zwischen verschiedenen Lebensperspektiven könnte sogar ein Eingriff in die Menschenwürde zu sehen sein.442 437  Ähnlich bereits Herdegen, JZ 2001, S. 773 (777), der betont, dass dem Staat die Güterabwägung im Einzelfall versagt bleiben müsse. Siehe auch Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 61 (Fn. 61), der darauf hinweist, dass im Rahmen dieser, teilweise als liberale Eugenik bezeichneten, Auswahlmöglichkeit, kein staatlicher Zwang bestehe. 438  Siehe hierzu und zum Vorstehenden Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 60 f., der auf Seite 61 aber auch darauf hinweist, dass Vertreter des Eugenikvorwurfs auch in der Ermöglichung der individuellen Entscheidung ein Eugenikmotiv des Staates erkennen. Siehe hierzu auch S. 93 f. In diese Richtung auch Kreß, in: Geis/Winkler/Bickenbach (Hrsg.), Von der Kultur der Verfassung (2015), S. 43 (46), ebenfalls zur Präimplantationsdiagnostik allgemein; vgl. auch Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 300 f. 439  Herdegen, JZ 2001, S. 773 (777). Siehe zu diesem Vorwurf beim Klonen Frommel, KJ 2000, S. 341 (343). Vgl. aus der englischen Debatte zum Unterschied zwischen einer elterlichen und staatlichen Entscheidung Glover, in: Burley (Hrsg.), The Genetic Revolution and Human Rights (1999), S. 101 (109). 440  Es ist anzunehmen, dass der Deutsche Ethikrat davon ausgehen würde, dass die Grenze zur Eugenik überschritten ist. Seine Argumentation, dass dies bei Zulässigkeit der Präimplantationsdiagnostik generell nicht der Fall sei, basiert darauf, dass der Staat, der lediglich Auswahlmöglichkeiten bereitstellt, nicht „ein Klima der Feindlichkeit gegenüber Menschen mit Behinderungen“ fördert, Deutscher Ethikrat Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 94. Wenn der Gesetzgeber ein Auswahlverbot normiert, könnte dies als Förderung eines solchen Klimas aufgefasst werden. 441  Siehe die Definition des Begriffs Eugenik bei Duden online, Stichwort: Eugenik, die die vorstehend beschriebenen Wirkungen umfasst. Siehe zum Vorwurf der Eugenik bei der Präimplantationsdiagnostik auch Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 299 ff. Vgl. zum Vorwurf der Eugenik beim Schwangerschaftsabbruch wegen embryopathischer Indikation Gropp, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB Bd. 4 (2012), § 218a Rn. 60 m. w. N. 442 Vgl. Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik (2016), S. 230 f.; Herdegen, JZ 2001,

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Auf der anderen Seite könnte man auch darauf abstellen, dass dem Embryonenschutzgesetz ein Übertragungsverbot nicht fremd ist.443 Gemäß § 6 Abs. 2 ESchG wird nämlich bestraft, wer einen Embryo mit den gleichen Erbinformationen wie ein anderer Embryo, Fötus, Mensch oder Verstorbener auf eine Frau überträgt. Auch hier ist die einzig mögliche Folge, dass der Embryo abstirbt. Dieses Verbot der Übertragung wird jedoch damit gerechtfertigt, dass die Würde des Geklonten verletzt würde, wenn ein Klon entsteht.444 Der Eingriff in das Lebensrecht des Klons wird damit mit dem Schutz des höchstrangingen Rechtsguts einer lebenden, geklonten Person legitimiert.445 Um ein Übertragungsverbot im Fall der Auswahl einer Behinderung zu rechtfertigen, könnte der Gesetzgeber daher ebenfalls auf ein überwiegendes Individual- oder Gemeingut abstellen, welches sich im Rahmen der Abwägung gegen das Leben des Embryos mit der Krankheitsveranlagung durchzusetzen vermag. Besonders problematisch dürften hier dann Erwägungen sein, die die Vermeidung genetischer Krankheiten als objektiv verfassungsrechtlichen Belang diskutieren.446

d)  Handlungsmöglichkeiten des Gesetzgebers Aus vorstehenden Ausführungen könnten sich verschiedene Handlungsmöglichkeiten des Gesetzgebers ergeben. Der Gesetzgeber könnte sich für ein Verbot sowohl der gezielten Auswahl einer Behinderung als auch der sonstigen Auswahl einer Behinderung entschließen und sich hierbei an der englischen Regelung orientieren. Dies würde dann auch bedeuten, dass die Eltern die Auswahl dem Zufall überlassen könnten, wenn sowohl lebensfähige Veranlagungsträger als auch Embryonen ohne Krankheitsveranlagung vorhanden sind.447 Es S. 773 (777); in diese Richtung Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz (2016), Art. 1 Rn. 12, der eine Menschenwürdeverletzung annimmt, wenn die „prinzipielle Gleichheit eines Menschen mit anderen Menschen in Zweifel gezogen wird“. Siehe hierzu auch das Fallbeispiel Nr. 5a mit Lösung bei Hufen, JuS 2010, S. 1 (5, 7). In dem Fallbeispiel hat der Gesundheitsausschuss des Europäischen Parlaments den Vorschlag gemacht, dass solche Embryonen, die genetische Merkmale von bestimmten Krankheiten aufweisen, nicht implantiert werden. Hufen geht nicht von einer Menschenwürdeverletzung aus. 443  Siehe hierzu im Falle des Klonens Frommel, KJ 2000, S. 341 (342 f.); ebenfalls zum Klonen und zur Chimären- und Hybridbildung Neidert, ZRP 2002, S. 467 (470). 444  Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 144. 445  Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 144. 446  Herdegen, JZ 2001, S. 773 (777); vgl. hierzu auch Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft (2003), S. 112. 447  Am Beispielsfall der Achondroplasie orientiert, würde dies bedeuten, dass die Eltern die Präimplantationsdiagnostik anwenden, um die Übertragung homozygoter Veranlagungsträger zu verhindern. Sie würden keine Präferenz zwischen den heterozygoten Veranlagungsträgern (spätere Kinder wären ebenfalls kleinwüchsig) und den Embryonen ohne mutiertes Gen (spätere Kinder wären normalwüchsig) treffen, sondern allein entscheiden, dass alle dieser Embryonen übertragen werden könnten.



E.  Auswahl einer Behinderung

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spricht viel dafür, letzteres nicht zu verbieten, da die Eltern in diesem Fall allen lebensfähigen Embryonen die gleiche Chance zu leben geben. In dieser Konstellation wäre gerade keine Motivation der Eltern ersichtlich, einen Embryo anhand bestimmter Kriterien auszusuchen, die ein Verbot rechtfertigen könnte. Auf der anderen Seite erscheint es möglich, dass der Gesetzgeber mit einem umfassenden Verbot der Auswahl in nicht zu rechtfertigender Weise in das Lebensrecht des Embryos und / oder die Fortpflanzungsfreiheit der Eltern eingreift. Folgt der Gesetzgeber den hierzu entwickelten Argumenten, wäre ein Verbot in Deutschland nicht zu rechtfertigen. Schließlich könnte die gezielte Auswahl einer Behinderung mit dem Argument verboten werden, dass es sich allein um eine Auswahl aus sozialen Gründen handelt und jegliche soziale Auswahl, gleich welche Eigenschaften ihr zugrunde liegen, zu verhindern ist. Dabei müsste aber auch beachtet werden, dass jedes Auswahl- und diesem folgende Übertragungsverbot zum Verwerfen eines bereits vorhandenen Embryos448 führt. Dieses Verwerfen würde nicht auf einer Entscheidung der Eltern, sondern des Gesetzgebers beruhen. Der Gesetzgeber könnte gehalten sein, sich der Differenzierung verschiedener Lebensperspektiven, die mit einem generellen Einpflanzungsverbot jedenfalls implizit einhergehen könnte, zu enthalten. Dies würde bedeuten, dass weiterhin bei Krankheiten, bei denen es tödliche und nicht tödliche Mutationen gibt, die genetischen Eigenschaften jedes Embryos mitgeteilt werden können. Ohne Auswahlverbot könnten die Eltern sich dann auch für Embryonen entscheiden, die Träger der nicht tödlichen Mutation sind. Da Vorstehendes der Gesetzeslage de lege lata entspricht, müsste der Gesetzgeber nicht handeln. Eine Klarstellung und eindeutige Entscheidung wäre gleichwohl wünschenswert.

IV. Zusammenfassung De lege lata ist es in Deutschland nicht auszuschließen, dass die Auswahlentscheidung der Eltern durch die zu erwartende Behinderung des späteren Kindes beeinflusst wird. Dies ist dann möglich, wenn die Präimplantationsdiagnostik nicht nur die Erkenntnis „lebensfähig / nicht lebensfähig“ bzw. „schwerwiegende Krankheit / keine schwerwiegende Krankheit“ liefert, sondern als dritte Kategorie „(nicht schwerwiegend) krank und / oder lebensfähig“ verschafft.449 In diesen Fällen könnten sich die Eltern dafür entscheiden, einen Embryo auszuwählen, der in die dritte Kategorie fällt. Es handelt sich um ein Problem, welches sich in der Praxis vermutlich nicht allzu häufig stellen dürfte. Gleichwohl ist weiterer Klärungsbedarf vorhanden. 448  449 

Siehe hierzu Teil 6, S. 362, Fn. 436. Siehe zur Verdeutlichung der Kategorien die mögliche Folgen bei der Achondroplasie, die in Teil 6, E. I. 2. b), S. 349 f. genannt werden.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

F.  Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest (exclusion testing) und ohne Offenlegung der Ergebnisse (PGD with non-disclosure testing) Abschließend soll die Frage der Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest und ohne Offenlegung der Ergebnisse450 erörtert werden. Dieses Verfahren soll dazu beitragen, dass Recht auf Nichtwissen der Eltern um ihren eigenen genetischen Status zu wahren, Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG. Aufgrund der bestehenden Möglichkeit der Krankheitsträgerschaft soll aber zugleich gewährleistet werden, dass die Nachkommen sicher gesund sein werden.451 Es haben sich zwei Verfahrensmöglichkeiten etabliert, mit denen der Wunsch, die Krankheit nicht an die Nachkommen weiter zu geben und gleichzeitig das Nichtwissen um die eigene genetische Disposition beizubehalten, erfüllt werden kann: die Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest (exclusion testing) und die Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse (PGD with non-disclosure testing).452 Bei der Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest (exclusion testing) wird getestet, ob chromosomales Material des betroffenen, erkrankten Großelternteils, der sicher Träger der Krankheit ist, beim Embryo enthalten ist. Dieses Vorgehen erfordert, dass von dem betroffenen Großelternteil DNA entnommen wird bzw. vorhanden ist, da nur dann das chromosomale Material dieses Großelternteils bei dem Embryo festgestellt werden kann.453 Der Test454 wird bei autosomal-dominanten Krankheiten wie der Huntington Krankheit angewendet. Ihm liegt zugrunde, dass man weiß, dass in diesen Fällen ein Gen auf einem der homologen Chromosomen des erkrankten Großelternteils die Krankheit auslöst. Auf dem anderen Chromosom des Chromosomenpaares befindet sich dagegen, auch beim erkrankten Großelternteil, ein nicht krankheitsauslösendes Gen. Aufgrund der Dominanz des mutierten Gens kann sich das nicht krankheitsauslösende Gen aber nicht durchsetzen. Es wird nicht getestet, auf welchem der beiden homologen Chromosomen sich das die Krankheit auslösende Gen befindet.455 Der möglicherweise betroffene Elternteil er450  Siehe für eine ethische Bewertung der Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse de Wert, in: Düwell/Mieth (Hrsg.), Ethik in der Humangenetik (1998), S. 327 (339 ff.). 451  Siehe zur dieser Problematik auch die Ausführungen in der Einleitung. 452  Ethics & Law Advisory Committee, PGD with exclusion testing and non-disclosure (2009), Rn. 1.3, 1.8; Jackson, Medical Law (2016), S. 853 f. 453  Ethics & Law Advisory Committee, PGD with exclusion testing and non-disclosure (2009), Rn. 1.6; Jackson, Medical Law (2016), S. 854. 454  Siehe für eine graphische Darstellung des Testverfahrens Ethics & Law Advisory Committee, PGD with exclusion testing and non-disclosure (2009), Rn. 1.5. Diese graphische Darstellung liegt den folgenden Ausführungen zugrunde. 455  Siehe hierzu die Übersicht bei Ethics & Law Advisory Committee, PGD with exclusion



F.  Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest

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hält im Rahmen der Vererbung eines der beiden Chromosomen des erkrankten und eines der beiden Chromosomen des gesunden Großelternteils. Dabei besteht die Sicherheit, dass er ein Chromosom erhält, auf welchem sich ein nicht die Krankheit auslösendes Gen befindet, nämlich das von dem gesunden Großelternteil. Unklar ist dagegen, ob er das mutierte oder „gesunde“ Chromosom des erkrankten Großelternteils erhält.456 Auch der betroffene Elternteil gibt nur ein Chromosom an den zu testenden Embryo weiter. Hierbei kann er entweder das von dem gesunden Großelternteil erhaltene Chromosom weitergeben. Dann wird der Embryo nicht verworfen. Es kann aber auch das Chromosom des erkrankten Großelternteils weitergegeben werden. Obwohl unklar ist, ob sich auf diesem Chromosom tatsächlich das die Krankheit auslösende Gen befindet, wird der Embryo verworfen.457 Maßgeblich für die Verwerfungsentscheidung ist demzufolge das erhöhte Krankheitsrisiko aufgrund des Vorhandenseins von chromosomalen Material des erkrankten Großelternteils.458 Das führt dazu, dass statistisch gesehen die Hälfte der Embryonen nicht eingepflanzt wird, da sie Erbmaterial des erkrankten Großelternteils tragen.459 Von diesen ist wiederum statistisch gesehen die Hälfte kein Veranlagungsträger, da sich die Krankheit nur auf einem der Chromosomen, die ursprünglich von dem erkrankten Großelternteil weitergegeben wurden, befindet. Da jedoch weder getestet wird, auf welchem der beiden Chromosomen sich das die Krankheit auslösende Gen befindet noch ob der Embryo Veranlagungsträger ist, bleibt unklar, ob die spätere Person gesund sein würde. Weder die Eltern noch die den Test durchführenden Reproduktionsmediziner wissen dies.460 Hiervon unterscheidet sich die Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse (PGD with non-disclosure). Es soll das Vorliegen des die Krankheit auslösenden Gens festgestellt werden. Der durchführende Reproduktionsmediziner erlangt sichere Kenntnis davon, ob der Embryo Träger der genetischen Erkrankung ist, was auch Rückschlüsse auf den genetischen Status des Elternteils zulässt. Diese werden jedoch nicht offen gelegt.461 testing and non-disclosure (2009), Rn. 1.5. Aus der Beschriftung „either A or B carries the HD gene“ ergibt sich, dass eine genaue Prüfung unterbleibt. 456  In 50 % der Fälle ist damit die Präimplantationsdiagnostik bereits eigentlich nicht erforderlich, Asscher/Koops, J Med Ethics Vol. 36 (2010), S. 30 (32). 457  Hierzu und zum Vorstehenden Ethics & Law Advisory Committee, PGD with exclusion testing and non-disclosure (2009), Rn. 1.4, 4.4; Asscher/Koops, J Med Ethics Vol. 36 (2010), S. 30 (31, auch Fn. ii); siehe auch Braude et al., Prenat. Diagn. Vol. 18 (1998), S. 1422 (1423). 458  Ethics & Law Advisory Committee, PGD with exclusion testing and non-disclosure (2009), Rn. 1.4. 459 Vgl. Ethics & Law Advisory Committee, PGD with exclusion testing and non-disclosure (2009), Rn. 1.5. 460  Ethics & Law Advisory Committee, PGD with exclusion testing and non-disclosure (2009), Rn. 1.4. 461  Ethics & Law Advisory Committee, PGD with exclusion testing and non-disclosure (2009), Rn. 1.8.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

I. Deutschland Es steht zu erwarten, dass auch in Deutschland ein Bedürfnis für die einleitend geschilderten Verfahren besteht. Die Besonderheit besteht darin, dass die Elterngeneration sowohl das eigene Recht auf Nichtwissen der eigenen genetischen Konstitution als auch das Recht auf Nichtwissen über die genetische Konstitution des Nachwuchs geltend macht und zugleich aufgrund der Möglichkeit der Erkrankung die Präimplantationsdiagnostik anwenden will. Trotz umfassender Wahrnehmung des Rechts auf Nichtwissen soll der Arzt tätig werden. Fraglich ist, ob dies unter Anwendung der derzeitig geltenden Regelung in § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG möglich ist. Zunächst ist zur Auslegung der Wortlaut des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG heranzuziehen. Der Wortlaut ist, anders als im Gesetzesentwurf von Röspel et al., der in § 3a Abs. 2 Nr. 3 ESchG forderte, dass die „genetische oder chromosomale Disposition diagnostiziert ist“,462 nicht vergleichbar eindeutig. Nach § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG muss auf Grund der genetischen Disposition der Frau, von der die Eizelle stammt, oder des Mannes, von dem die Samenzelle stammt, oder von beiden für deren Nachkommen das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit bestehen. Eine „Disposition“ ist dabei eine „Veranlagung oder Empfänglichkeit des Organismus für bestimmte Krankheiten“.463 Sie ist genetisch, wenn sie auf den vorhandenen Gene beruht. Aus der Definition des Wortes „Disposition“ ergibt sich, dass diese aktuell vorliegen und nicht nur möglich sein muss.464 Hiervon geht implizit auch Taupitz aus, der im Zusammenhang mit Fragen der Einwilligung erörtert, dass die Einwilligung der Frau zusätzlich nach § 8 GenDG erforderlich ist, wenn „die genetische Disposition der Frau als Voraussetzung einer Indikation nach § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG ermittelt werden“465 soll. Gleiches gilt für die Einwilligung des Mannes, die jedenfalls dann erforderlich ist, wenn „die genetische Disposition des Mannes als Voraussetzung einer Indikation nach § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG ermittelt werden“466 soll. Das hohe Risiko der schwerwiegenden Krankheit soll „auf Grund“ der genetischen Disposition bestehen. Zwischen der genetischen Disposition und dem hohen Risiko muss dem Wortlaut nach folglich ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Es muss sich um ein konkretes Risiko 462 

BT‑Drs. 17/5452, S. 3. Duden Online, Stichwort: Disposition; vgl. auch Pschyrembel Online, Stichwort: Krankheitsdisposition. 464  So wohl auch VG München, Urteil vom 10.05.2017 – M 18 K 16.1738, S. 10: „[…] dass eine PID nur bei einer bereits vorliegenden genetischen Disposition eines Elternteils möglich sein soll […]“. 465  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 36, Hervorhebung nicht im Original. 466  Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG (2014), § 3a Rn. 37, Hervorhebung nicht im Original. 463 



F.  Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest

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handeln.467 Dieses kann aber nur bei Kenntnis der genetischen Disposition angenommen werden. Dieses Ergebnis ergibt auch eine systematische Auslegung. Hätte der Gesetzgeber auf das Anknüpfen an die bekannte genetische Disposition der Eltern verzichten wollen, hätte er eine dem § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG entsprechende Formulierung auch für § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG wählen können. Dort ist, unabhängig von der elterlichen Disposition, nur die hohe Wahrscheinlichkeit einer Tot- oder Fehlgeburt erforderlich. Entsprechend hätte der Gesetzgeber, wollte er in Satz 1 auf die Kenntnis der genetischen Disposition verzichten, nur das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit aufnehmen können, das aufgrund der Vererbungsregeln auch dann vorliegen kann, wenn nur die genetische Disposition der Großeltern, nicht aber die der Eltern, sicher bekannt ist. Auch die historische Auslegung deutet auf die vorliegend gefundenen Ergebnisse hin. Der Gesetzgeber hat mehrfach betont, dass die Präimplantationsdiagnostik nur in Einzelfällen durchgeführt werden soll und dass ein „für die PID geschulter Arzt“468 attestiert, dass eine hohe Wahrscheinlichkeit für eine schwerwiegende Erbkrankheit oder eine Tot- oder Fehlgeburt zu erwarten ist.469 Im Zusammenhang mit den Erläuterungen zu § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG erklärt der Gesetzgeber dann, dass das Risiko „nicht auf einer Belastung beider Partner beruhen [muss], sondern […] sich auch bei nur einem Partner ergeben“470 kann. Diese Erklärung, die auf eine Belastung abstellt, deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass diese tatsächlich vorliegen muss. Hierfür spricht auch, dass „[i]m Vorfeld der PID […] eine sorgfältige Diagnostik bei beiden Partnern nach strengen Kriterien erfolgen“471 soll. Eine solche sorgfältige Diagnostik bei beiden Partnern wäre jedoch nicht erforderlich, wenn die Möglichkeit des Vorliegens der genetischen Disposition nach Ansicht des Gesetzgebers ausreichen würde. Auch hier wird dieses Ergebnis zusätzlich dadurch verdeutlicht, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG betont, dass eine chromosomale Veränderung bei den Eltern nicht zwingend vorliegen muss.472 Schließlich hat der Gesundheitsausschuss, der noch Änderungen an dem Gesetzesentwurf vorgenommen hat, eindeutig erklärt, dass der Konflikt der Frau immer dann besteht, wenn sie „um ihre genetische Dis467  468 

Tolmein, GuP 2011, S. 161 (162). BT‑Drs. 17/5451, S. 7. 469  BT‑Drs. 17/5451, S. 7. 470  BT‑Drs. 17/5451, S. 8. 471  BT‑Drs. 17/5451, S. 3. Vgl. hierzu bereits Deutscher Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 82, wo im Votum, welches sich für eine begrenzte Zulassung der Präimplantationsdiagnostik ausspricht, auch gefordert wird, dass bei den Eltern „nachweislich“ eine erbliche Veranlagung vorliege. Siehe auch S. 98, wonach zunächst eine genetische Untersuchung stattgefunden haben müsse. 472  BT‑Drs. 17/5451, S. 8.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

position oder die ihres Partners weiß“.473 Da eine Disposition das aktuelle Vorliegen einer Veranlagung ist und die Frau von dieser nach der Gesetzesbegründung Kenntnis haben muss, spricht auch diese Erklärung dafür, dass die bloße Möglichkeit der genetischen Disposition nicht ausreichend ist.474 Der Verordnungsgeber hat die Norm ebenfalls in diesem Sinne verstanden. Nach § 5 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 PIDV muss dem Antrag gegenüber der Ethikkommission ein ärztlich-humangenetischer Befund über die genetische Disposition der Frau von der die Eizelle stammt, oder des Mannes, von dem die Samenzelle stammt, oder von beiden, einschließlich der Bezeichnung der daraus hervorgehenden Erbkrankheit, Angaben zur Erkrankungswahrscheinlichkeit der Nachkommen sowie zu der zu erwartenden Krankheitsausprägung beigelegt werden.475 Das Abstellen auf den humangenetischen Befund zeigt, dass die genetische Disposition vorliegen und bekannt sein muss. Zwar kann der Verordnungsgeber keine verbindliche Normauslegung vornehmen, gleichwohl ist seine Umsetzung in der Präimplantationsdiagnostikverordnung als ein weiterer Hinweis zu verstehen und hält sich zudem im Bereich des Auslegungsergebnisses der Norm selbst. Zusammengefasst kann nach der derzeitigen Gesetzeslage weder die Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse noch die Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest in Deutschland durchgeführt werden. Beiden ist gemeinsam, dass ungeklärt ist, ob die genetische Disposition tatsächlich besteht. Diese Unsicherheit ist nach der derzeitigen Rechtslage aber nicht ausreichend, um die Voraussetzungen des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG zu erfüllen.

II. England Die Authority hat die Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest (exclusion testing) im Fall der Huntington-Krankheit und bei früh ausbrechendem Alzheimer genehmigt, nicht jedoch die Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse (PGD with non disclosure).476 Auch das mit dieser Frage zunächst befasste Ethics & Law Advisory Committee erkannte, dass statistisch davon auszugehen ist, dass die Hälfte der gezeugten, aber aufgrund des Vorliegens von chromosomalen Material des erkrankten Großelternteils verworfenen, Embryonen keine Veranlagungsträger sind.477 Zur Rechtfertigung dieses Vor473 

BT‑Drs. 17/6400, S. 14. auch Tolmein, GuP 2011, S. 161 (162), der ebenfalls davon ausgeht, dass eine „bestimmte und festgestellte genetische Disposition“ vorliegen müsse. 475  Dies entspricht einer Forderung des Deutschen Ethikrats, Präimplantationsdiagnostik (2011), S. 84, wonach das genetische Risiko durch einen Humangenetiker festgestellt werden müsse. 476  Ethics & Law Advisory Committee, PGD with exclusion testing and non-disclosure (2009), Rn. 2.1 f. 477  Ethics & Law Advisory Committee, PGD with exclusion testing and non-disclosure 474  Siehe



F.  Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest

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gehens wird auf die erlaubte Geschlechtsauswahl aus medizinischen Gründen verwiesen. Auch hier würden Embryonen allein wegen des Geschlechts nicht eingepflanzt und es erfolge kein Test auf die zu vermeidende Krankheit, weshalb es auch hier zum bewussten Verwerfen von gesunden Embryonen komme.478 Da dies zulässig sei, soll auch die Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest zulässig sein.479 Zudem sei zu berücksichtigen, dass bei einem Verbot der möglicherweise betroffene Elternteil dazu gezwungen würde, sich selbst testen zu lassen.480 Dem Recht auf Nichtwissen wird demzufolge eine hohe Bedeutung eingeräumt. Heute muss sich das Verfahren der Präimplantationsdiagnostik an Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(b)(2) HFE Act 1990 (as amended) orientieren. Das Ethics & Law Advisory Committee und dem folgend die Authority gehen davon aus, dass sich die Bestimmung nur auf die Krankheiten bezieht, die in den Indikationskatalog der Authority aufgenommen werden sollen, nicht jedoch auf das angewendete Testverfahren.481 Bei der Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest bzw. der Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse handele es sich aber um Testverfahren, die von der Regelung gerade nicht betroffen würden.482 Der aktuelle Code of Practice enthält dementsprechend verschiedene Vorgaben. Die Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest wird präferiert,483 da dann das klinische Team nicht in die Situation gebracht wird, Testergebnisse nicht offenlegen zu dürfen.484 Die Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse ist nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände zulässig. Wenn sie angewandt wird, dann sollen weitere Vorgaben eingehalten werden, nämlich eine genetische Beratung und die Sicherstellung, dass die nicht gewünschte Offenlegung verhindert wird.485 Hierzu soll vor allem die Anzahl (2009), Rn. 4.4. Bei der Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse stellt sich dieses Problem demgegenüber nicht. 478  Ethics & Law Advisory Committee, PGD with exclusion testing and non-disclosure (2009), Rn. 2.1, 4.5. 479  Braude et al., Prenat. Diagn. Vol. 18 (1998), S. 1422 (1425). 480  Ethics & Law Advisory Committee, PGD with exclusion testing and non-disclosure (2009), Rn. 4.7; siehe auch Jackson, Medical Law (2016), S. 854. 481  Ethics & Law Advisory Committee, PGD with exclusion testing and non-disclosure (2009), Rn. 3.2 f. 482  Ethics & Law Advisory Committee, PGD with exclusion testing and non-disclosure (2009), Rn. 3.2 f. 483  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.10; Braude, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 4 (11). 484  Ethics & Law Advisory Committee, PGD with exclusion testing and non-disclosure (2009), Rn. 1.9, 4.7, 5.4 ff.; Braude, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 4 (11); Jackson, Medical Law (2016), S. 853 f. 485  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.11.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

derjenigen Personen, die den genetischen Status des Elternteils kennen, möglichst gering gehalten werden, weshalb ein anderes Labor zur Untersuchung eingesetzt werden sollte.486 Zudem werden weitreichende Dokumentationspflichten auferlegt.487 Ausdrücklich verboten wird der scheinbare Transfer von Embryonen (dummy embryo transfer) in den Fällen, in denen alle Embryonen Träger der genetischen Erkrankung sind.488 Ein scheinbarer Transfer kommt in Betracht, damit Zentren nicht auf eine andere Erklärung ausweichen müssen, warum ein Embryonentransfer nicht möglich ist. Es soll verhindert werden, dass die betroffenen Patienten (un-)zutreffende Rückschlüsse ziehen.489 Damit diese Rückschlüsse nicht fälschlicherweise gezogen werden, muss vielmehr im Rahmen der Beratung ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass auch andere Gründe als die Trägerschaft der genetischen Krankheit zu dem Unterlassen des Embryotransfers führen können.490 Im Ergebnis sind beide Testverfahren in England möglich und der Code of Practice enthält für beide Vorgaben. Da die Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse aufgrund der damit zusammenhängenden Belastungen für das klinische Personal, insbesondere ihr Wissen um das (Nicht-) Vorliegen der genetischen Krankheit, als problematisch angesehen wird, zeigt sich eine deutliche Präferenz für die Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest. Weiterhin ist zu erkennen, dass dem Recht des Elternteils auf Nichtwissen der Vorrang vor dem Verwerfen von möglicherweise gesunden Embryonen eingeräumt wird.

III.  Vergleich und Vorschläge de lege ferenda 1. Vergleich Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass in Bezug auf die Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse und die Präimplantationsdiag486  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.11. 487  Siehe hierzu Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.12. 488  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.11 f.; siehe auch Jackson, Medical Law (2016), S. 854, die darauf hinweist, dass es sich hierbei um eine unangemessene medizinische Praxis handeln würde. 489 Vgl. Ethics & Law Advisory Committee, PGD with exclusion testing and non-disclosure (2009), Rn. 5.8; die scheinbare Durchführung eines Embryotransfers wird auch von Braude, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 4 (11) problematisiert. 490  Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, 8th ed. (2017), Rn. 10.12. Umgekehrt muss auch darauf hingewiesen werden, dass auch dann, wenn alle Embryonen transferiert werden können, dies keinen sicheren Rückschluss auf die genetische Konstitution zulässt.



F.  Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest

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nostik als Ausschlusstest Unterschiede in den Vergleichsländern bestehen. Während beide Diagnoseverfahren in England zulässig sind, sind sie in Deutschland bereits aufgrund des Wortlauts der Norm unzulässig, da eine Voraussetzung der Rechtfertigung unklar ist. Dieser Unterschied ist bereits aufgrund des Wortlauts der Vorschriften ersichtlich. Anders als in Deutschland knüpft die englische Regelung nicht an die genetische Disposition der Eltern an. Vielmehr reicht in England ein Risiko für das Vorhandensein einer Krankheit aus. Ob das Risiko dadurch begründet ist, dass mit einem Elternteil ein unmittelbarer Vorfahre Träger der genetischen Krankheit ist oder ob dies lediglich möglich ist, da ein Großelternteil Träger der genetischen Krankheit ist, wird nicht spezifiziert. Die Zulässigkeit der beschriebenen Testverfahren beruht dabei maßgeblich darauf, dass im Rahmen der Abwägung zwischen dem Respekt, der dem Embryo gegenüber zum Ausdruck zu bringen ist und dem Recht der Eltern auf Nichtwissen, letzterem in England der Vorrang eingeräumt wird. Hierdurch wird anerkannt, dass das Wissen um die eigene genetische Konstitution erhebliche Auswirkungen auf die Lebensqualität haben kann und deshalb ein großes Interesse daran bestehen kann, die Unwissenheit beizubehalten.

2.  Vorschläge de lege ferenda Fraglich ist, ob der gegenwärtige deutsche Gesetzeswortlaut angepasst werden kann, um dem Bedürfnis nach einem solchen Testverfahren gerecht werden zu können. Es könnte die Formulierung des englischen Gesetzgebers in Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(b) HFE Act 1990 (as amended) gewählt werden. Ein alleiniges Abstellen auf das Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit, ohne Anknüpfung an die genetische Disposition der Eltern, würde dem Wortlaut der Regelung nach erlauben, diese Testverfahren durchzuführen. Zwar wurde eine ähnliche Formulierung bereits in § 4 Abs. 2 Nr. 3c) des Augsburg-Münchener Entwurfs eines Fortpflanzungsmedizingesetzes (AME‑FMedG) gewählt.491 Allerdings stellt dieser auf Auswirkungen auf die Mutter ab. Es wurde bereits erörtert, dass aufgrund der geringeren Schutzwürdigkeit des Embryos in vitro Auswirkungen auf die Mutter nicht zu fordern sind, sondern allein auf die Erkrankung des Embryos abzustellen ist. Grundvoraussetzung dafür, dass die Formulierung geändert wird, ist jedoch, dass das Recht der Eltern auf Nichtwissen es gebietet, die Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest oder ohne Offenlegung der Ergebnisse zuzulassen.

491  Gassner et al. (Hrsg.), AME‑FMedG (2013), S. 4, siehe für den Wortlaut der Regelung Teil 4, S. 195, Fn. 237.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

a)  Recht auf Nichtwissen der Eltern Zunächst ist der Umfang des Rechts auf Nichtwissen zu ermitteln. Das Recht auf Nichtwissen ist Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, welches in Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG verankert ist.492 Die positive Ausformung ist das bereits angesprochene Recht auf Wissen der Eltern, welches dazu führt, dass sie die genetische Konstitution des Embryos vollständig erfahren, auch wenn es sich um Überschussinformationen handelt.493 Der sachliche Schutzbereich des Rechts auf Nichtwissen umfasst, dass man selbst entscheiden kann, dass gewisse Informationen nicht mitgeteilt werden sollen, womit ein Schutz vor aufgedrängten Informationen gewährt wird.494 Das Bedürfnis hierfür wurde bereits dargelegt. Es besteht immer dann, wenn zu befürchten ist, dass die Information erhebliche Auswirkungen auf die zukünftige Lebensführung hat.495 So wie jeder positiv das Recht hat, diese Information zu erfahren, etwa weil ein Bedürfnis nach Planbarkeit besteht, hat auch jeder das Recht, auf die Kenntnis dieser Informationen zu verzichten.

b)  Eingriff in das Recht auf Nichtwissen der Eltern Fraglich ist, ob die gegenwärtige Regelung in dieses Recht auf Nichtwissen eingreift. Neben dem „klassischen Eingriff“ in Grundrechte, der durch Rechtsakt unmittelbar und final erfolgt und, soweit erforderlich, mit Zwang durchgesetzt werden kann,496 ist heute auch der moderne Eingriffsbegriff anerkannt. Dieser erfasst auch faktisches Handeln des Staates, welches sich nur mittelbar auswirkt, soweit es vorhersehbar ist.497 Der Wortlaut des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG erfordert, dass die genetische Disposition der Eltern bekannt ist. Derzeit werden Eltern, die sicher gehen wollen, dass ihre Nachkommen nicht Träger der möglichen Erbkrankheit sind, vor die Wahl gestellt, entweder auf die Präimplantationsdiagnostik und damit in häufigen Fällen auf eigene Kinder zu verzichten, wenn sie den eigenen genetischen Status nicht wissen wollen, oder ihr Recht 492  Die Herleitung des Rechts auf Nichtwissen ist unterschiedlich. Die Enquete-Kommission Recht und Ethik der modernen Medizin, BT‑Drs. 14/9020, S. 132 und der BGH, Urteil vom 20.05.2014 – VI ZR 381/13 = NJW 2014, S. 2190 ziehen das allgemeine Persönlichkeitsrecht heran. Di Fabio, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG (2016), Art. 2 Rn. 192, bezeichnet es als negative Variante der informationellen Selbstbestimmung; ähnlich auch Damm, in: Kern et al. (Hrsg.), Humaniora (2006), S. 725 (731). 493  Siehe hierzu oben Teil 4, D. I. 1., S. 218 ff. Siehe auch Damm, in: Kern et al. (Hrsg.), Humaniora (2006), S. 725 (731). 494  Damm, in: Kern et al. (Hrsg.), Humaniora (2006), S. 725 (731). 495  Vgl. BGH, Urteil vom 20.05.2014 – VI ZR 381/13 = NJW 2014, S. 2190 (2191). 496  BVerfGE 105, 279 (299 f.); vgl. Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG (2016), Art. 1 Abs. 3 Rn. 39. 497  BVerfGE 105, 279 (300 f.); vgl. Herdegen, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG (2016), Art. 1 Abs. 3 Rn. 39 m. w. N.



F.  Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest

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auf Nichtwissen aufzugeben, um die Gesundheit der Nachkommen sicherzustellen.498 Der Zwang zur Aufgabe des Rechts auf Nichtwissen zugunsten der eigenen Nachkommen erfolgt zwar nicht final, ist jedoch Folge der gegenwärtigen Regelung. Diese Folge ist auch vorhersehbar. Eltern bzw. gerade die Mutter nehmen bereits jetzt erhebliche körperliche Beeinträchtigungen, die mit jeder In-vitro-Fertilisation einhergehen, in Kauf, um sicherzustellen, dass ihre Kinder gesund sein werden. Es ist nicht abwegig, zu vermuten, dass es Eltern geben wird, die auch ihr eigenes psychisches Wohlbefinden, welches durch ihr Recht auf Nichtwissen geschützt wird, aufgeben, um dieses Ziel zu erreichen. Damit liegt derzeit ein mittelbarer Eingriff in das Recht der Eltern auf Nichtwissen vor.499

c)  Rechtfertigung des Eingriffs in das Recht auf Nichtwissen der Eltern Dieser Eingriff könnte gerechtfertigt sein. Als Rechtfertigung kommt insbesondere in Betracht, dass der Gesetzgeber seiner Schutzpflicht zugunsten des embryonalen Lebens entsprechend gehandelt hat. Im Rahmen der derzeit angebotenen Präimplantationsdiagnostik wird der Embryo direkt getestet. Es wird folglich ermittelt, ob er tatsächlich Veranlagungsträger ist. Seine Chancen eingepflanzt zu werden, wenn dies nicht der Fall ist, sind sehr hoch, denn die Eltern wollen gerade einen gesunden Embryo finden. Die derzeitige Regelung und die derzeitigen Testverfahren schützen damit jedenfalls den gesunden Embryo, denn dessen Chance auf Einpflanzung wird gewahrt. Auf dieser Linie liegt auch die bereits in Teil 4, D. III. 2. a), c) aufgestellte Forderung, ein Verbot der Mitteilung der Konduktoreigenschaft und des Geschlechts des Embryos zu normieren, damit gesunde Embryonen nicht verworfen werden. In der Folge könnte auf dieser Linie auch argumentiert werden, die Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest nicht zuzulassen, um das Leben gesunder Embryonen zu schützen. Denn bei der Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest sind die Embryonen nur möglicherweise krank und dementsprechend auch möglicherweise gesund. Hierauf wird sogleich zurückzukommen sein.

498  Siehe auch Asscher/Koops, J Med Ethics Vol. 36 (2010), S. 30 (33), die ebenfalls darauf abstellen, dass einige Eltern auf eigene Kinder verzichten würden, um ihr Recht auf Nichtwissen zu schützen. Siehe hierzu auch Kersten, JZ 2011, S. 161 (165) für das gleiche Dilemma der Eltern im Rahmen der Pränataldiagnostik und das Verbot, Chorea Huntington feststellen zu lassen. Anders als bei der Präimplantationsdiagnostik ist über § 15 Abs. 2 GenDG hier aber die Diagnose der spätmanifestierenden Krankheit sogar verboten. 499  Vgl. nicht zur konkreten Regelung in § 3a ESchG aber allgemein zu der Situation, dass das Recht auf Nichtwissen verletzt wird, wenn eine „‚non-disclosure‘ Präimplantationsdiagnostik“ nicht zugelassen wird, Djie, Präimplantationsdiagnostik aus rechtlicher Sicht (2001), S. 92.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

aa)  Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse (PGD with non-disclosure testing) Zunächst soll jedoch die Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse untersucht werden. Hier kommt es zu einer Diagnose der Krankheit, weshalb die beteiligten Reproduktionsmediziner sicher wissen, ob der Embryo Träger der Krankheit ist oder nicht. Ist er es nicht, kann er übertragen werden und es besteht nicht die Gefahr, dass ein gesunder Embryo verworfen wird. Es bestehen also hinsichtlich des embryonalen Lebensschutzes keine Unterschiede zur „normalen“ Präimplantationsdiagnostik, bei der die Eltern um ihre genetische Veranlagung wissen, denn hier wie dort wird gesundes embryonales Leben nicht verworfen. Dass die Ärzte in diesem Fall Wissen über die genetische Disposition erlangen, welches sie mit den Eltern nicht teilen dürfen, ist dem deutschen Recht nicht gänzlich fremd. Auch bei genetischen Untersuchungen nach dem Gendiagnostikgesetz kann der Patient entscheiden, in welchem Umfang ihm Untersuchungsergebnisse zur Kenntnis zu geben sind, § 8 Abs. 1 S. 2 GenDG. Er kann seine Einwilligung auch widerrufen, § 8 Abs. 2 GenDG, was dazu führt, dass das Ergebnis der genetischen Untersuchung der Person nicht mitgeteilt werden darf, § 11 Abs. 4 GenDG. Auch in diesen Fällen sind daher durch die Ärzte Vorkehrungen zu treffen, dass das Untersuchungsergebnis nicht offen gelegt wird und auch in diesen Fällen sind sie u. U. damit belastet, einen Wissensvorsprung vor dem Patienten zu haben.500 Die Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse führt jedoch auch dazu, dass die Ergebnisse nicht mitgeteilt werden dürfen, selbst wenn eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass keiner der Elternteile Träger der genetischen Erkrankung ist. Eine hohe Wahrscheinlichkeit hierfür besteht jedenfalls dann, wenn keiner der direkt getesteten Embryonen Veranlagungsträger ist. Obwohl dies eine positive Nachricht für das betroffene Paar wäre, kann sie nicht mitgeteilt werden, da dann andere Paare aus dem Schweigen in ihrem Fall Rückschlüsse auf den eigenen genetischen Status ziehen können.501 Dies führt dann jedoch dazu, dass die Frau, sollte es nicht zu einer Schwangerschaft kommen, gegebenenfalls erneut das körperlich beeinträchtigende Verfahren der künstlichen Befruchtung und Präimplantationsdiagnostik durchführt, obwohl dies höchstwahrscheinlich nicht erforderlich wäre.502 Besonders problematisch erscheint dies dann, wenn nicht die Frau, sondern der Mann mögli500  Siehe zu diesem Einwand gegen die Präimplantationsdiagnostik aus dem englischen Recht Ethics & Law Advisory Committee, PGD with exclusion testing and non-disclosure (2009), Rn. 1.9, 4.7, 5.4 ff. 501  So auch aus ethischer Sicht de Wert, in: Düwell/Mieth (Hrsg.), Ethik in der Humangenetik (1998), S. 327 (340). 502  Siehe hierzu auch Braude, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 4 (11); aus ethischer Sicht de Wert, in: Düwell/Mieth (Hrsg.), Ethik in der Humangenetik (1998), S. 327 (340 f.).



F.  Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest

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cher Träger der Erbkrankheit ist, die Frau aber die körperlichen Auswirkungen zu tragen hat.503 Um die Frau hiervor zu schützen, könnte der Gesetzgeber sich dazu entschließen, das Verfahren nicht zuzulassen. Problematisch bei einem solchen Verbot wäre jedoch die Frage, ob der Gesetzgeber den Einzelnen vor selbstschädigenden Verhalten schützen darf.504 Grundsätzlich darf sich jeder Grundrechtsträger selbst schädigen, der Gesetzgeber kann jedoch dann eingreifen, wenn Dritte gefährdet werden.505 Ein Verbot könnte auch dann gerechtfertigt sein, wenn ein hohes Risiko für das Leben oder eine schwere Gesundheitsschädigung drohen.506 Vorliegend ist weder eine Fremdschädigung noch eine gravierende Gefahr für das Leben oder eine schwere Gesundheitsschädigung ersichtlich. Die Frau weiß zudem, dass sie sich der erneuten In-vitro-Fertilisation und Präimplantationsdiagnostik möglicherweise ohne Grund unterzieht. Um das eigene Recht auf Nichtwissen oder das Recht auf Nichtwissen des Partners zu schützen, geht sie diese Situation bewusst und freiwillig507 ein. Insofern ist auch zu berücksichtigen, dass psychische Beeinträchtigungen durch das Wissen unter Umständen genauso oder sogar beeinträchtigender sein können, als die körperlichen Beeinträchtigungen im Rahmen einer Präimplantationsdiagnostik. Wenn die Frau folglich freiwillig handelt, sollte der Gesetzgeber dieses Handeln nicht durch ein paternalistisches Verbot verhindern.508 Ein weiteres Problem im Zusammenhang mit der Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse ist die Frage, wie mit der Situation umzugehen ist, dass alle Embryonen Träger der genetischen Krankheit sind oder dass aus anderen Gründen keiner der Embryonen übertragen werden kann. Wie im englischen Recht ist ein Scheinembryotransfer509 jedoch zu vermeiden, 503  Braude, in: McLean/Elliston (Hrsg.), Regulating Pre-Implantation Genetic Diagnosis (2013), S. 4 (11). 504  Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 2 II Rn. 84. 505  Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG Bd. I (2013), Art. 2 II Rn. 84. 506 Vgl. Hörnle, in: v. Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Paternalismus (2010), S. 111 (117, 119). 507  Siehe zum Kriterium der Freiwilligkeit bei medizinischen Handlungen, die nicht als Heilbehandlung zu qualifizieren sind Hörnle, in: v. Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Paternalismus (2010), S. 111 (116). 508  Vgl. hierzu auch Gutmann, in: Gethmann/Huster (Hrsg.), Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik (2010), S. 61 (84), der allgemein zur Präimplantationsdiagnostik darauf hinweist, dass diese zwar „gesundheitlich und psychisch belastend sein“ könne, dass die Frau hierüber aber selbst entscheiden könnte. Diese Gedanken gelten auch für den vorliegenden Fall. Siehe zum Vorwurf des Paternalismus in Fällen, in denen eine Einwilligung vorliegt, aber Gesundheitsrisiken und körperliche Eingriffe als Rechtfertigung für ein Verbot herangezogen werden, auch Hörnle, in: v. Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Paternalismus (2010), S. 111 (116). Vgl. zum Einwand des Paternalismus aus ethischer Sicht auch de Wert, in: Düwell/Mieth (Hrsg.), Ethik in der Humangenetik (1998), S. 327 (333 f.). Im Hinblick auf die konkret geschilderte Situation lässt de Wert das Ergebnis allerdings offen (S. 340 f.). 509  De Wert, in: Düwell/Mieth (Hrsg.), Ethik in der Humangenetik (1998), S. 327 (341) verwendet den Begriff „Placebo-Transfer“.

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

denn auch mit ihm gehen körperliche Beeinträchtigungen einher, die nicht gerechtfertigt werden können.510 Um Rückschlüsse des Paares auf die eigene genetische Konstitution zu vermeiden, ist es vorzuziehen, im Rahmen der vorher durchzuführenden Beratung explizit darauf hinzuweisen, dass es auch andere Gründe als die Veranlagungsträgerschaft geben kann, die gegen einen Transfer sprechen. Erneut ist es die Entscheidung des Paares bzw. der Frau, ob sie mit dieser Unsicherheit leben wollen. Zusammengefasst stellt das derzeitige mittelbare Verbot der Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse einen Eingriff in das Recht auf Nichtwissen der Eltern dar. Dieser kann vorliegend nicht mit der Schutzpflicht des Gesetzgebers gerechtfertigt werden. Der Embryo wird direkt getestet und nur verworfen, wenn er Träger der Krankheit ist. Zum Verwerfen gesunder Embryonen kommt es gerade nicht. Die bewusste Inkaufnahme der Unwissenheit und der körperlichen Beeinträchtigungen durch mögliche weitere Präimplantationsdiagnostikverfahren ist eine Entscheidung, die durch die Frau freiwillig getroffen werden kann. Auch wenn es zu vermeidbaren Beeinträchtigungen ihrer körperlichen Integrität kommt, ist dies jedenfalls bei Freiwilligkeit durch den Gesetzgeber hinzunehmen, weshalb das derzeit bestehende mittelbare Verbot der Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse nicht gerechtfertigt werden kann. Bereits aus diesem Grund ist der Gesetzgeber aufgerufen, den Wortlaut der Norm an die einleitend genannten Vorschläge anzupassen.511

bb)  Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest (exclusion testing) Fraglich ist, ob das Ergebnis für die Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest gleich ausfällt. Ein wesentlicher Unterschied ist hier, dass in Kauf genommen wird, dass statistisch gesehen in 50 % der Fälle gesunde Embryonen verworfen werden. Dieses Kriterium wäre deshalb geeignet, eine Ungleichbehandlung hinsichtlich der Durchführung nur eines der Verfahren im Hinblick 510  Siehe zum Verfahren des dummy embryo transfer, der in einigen Fällen aus medizinischen Gründen angewendet wird, Mansour/Aboulghar/Serour, Fertil Steril Vol. 54 (1990), S. 678. Beim Dummy Embryo Transfer werden medizinisch gesehen alle Schritte vorgenommen, die auch bei einem richtigen Embryotransfer vorzunehmen sind, ohne einen Embryo zu übertragen, siehe Levi Setti et al., Placenta Vol. 24 (2003) S. S20 (S24 f.). 511  In diese Richtung, ohne Bezug zu § 3a ESchG, deuten bereits die Ausführungen von Latsiou, Präimplantationsdiagnostik (2008), S. 218, die allerdings nicht zwischen den beiden hier vorgestellten Verfahren unterscheidet. Ihre Ausführungen legen allerdings die Vermutung nahe, dass sie nur die Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse betrachtet. Diesbezüglich geht sie ebenfalls davon aus, dass „nach Implantation des gesunden Embryos den Eltern auf Wunsch das Wissen vorenthalten werden [kann], ob bei anderen Embryonen eine Genaberration gefunden wurde.“ Ähnlich Djie, Präimplantationsdiagnostik aus rechtlicher Sicht (2001), S. 92, die sich unter Berufung auf das Recht auf Nichtwissen der Eltern für die Zulässigkeit der „‚non-disclosure‘ Präimplantationsdiagnostik“ ausspricht.



F.  Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest

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auf Art. 3 Abs. 1 GG zu rechtfertigen. Die Tatsache, dass hier nicht nur kranke, sondern auch gesunde Embryonen verworfen werden, stellt einen sachlichen Grund i. S. d. Art. 3 Abs. 1 GG dar. Anders als im Fall der Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse könnte die gesetzgeberische Schutzpflicht deshalb insbesondere für die gesunden Embryonen zum Tragen kommen. Dies könnte dazu führen, dass der Eingriff in das Recht auf Nichtwissen der Eltern gerechtfertigt wird. In diesem Fall müsste der Wortlaut des Gesetzes so angepasst werden, dass explizit nur die Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse zugelassen wird. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass dem Gesetzgeber ein Gestaltungsspielraum verbleibt, wie er seiner Schutzpflicht für das embryonale Leben nachkommt. Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere die oben genannten Nachteile der Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse, namentlich die Tatsache, dass die Ärzte über Wissen verfügen, welches sie der Frau nicht mitteilen dürfen.512 Zwar sind diese Nachteile grundsätzlich hinzunehmen. Gleichwohl stellt die Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest eine Möglichkeit dar, dass auch die Ärzte nichts von der genetischen Disposition des Embryos erfahren und nicht in die Lage gebracht werden, Ergebnisse vor ihren Patienten geheim halten zu müssen. Auch dem Einwand, es werde bewusst gesundes Leben verworfen, kann begegnet werden. Im Rahmen der zulässigen Präimplantationsdiagnostik zur Verhinderung geschlechtsgebundener Erbkrankheiten wird häufig nur das Geschlecht des Embryos geprüft; demgegenüber unterbleibt häufig eine Prüfung, ob das mutierte Gen tatsächlich vorliegt.513 Es wird damit bereits ein Testver512  Der Einwand, dass sich die Frau ggf. grundlos wiederholten In-vitro-Fertilisationen unterzieht, gilt auch hier, denn auch hier erfährt das Paar nicht, ob wirklich eine Krankheitsdisposition vorliegt. 513  Um Testen zu können, ob der Embryo tatsächlich Veranlagungsträger ist, ist es erforderlich, den Ort und die Mutation zu kennen, da nur in diesen Fällen eine spezifische Diagnose möglich ist. Bei vielen X-chromosomalen Erkrankungen waren (und – den gleich dargestellten ESHRE Statistiken folgend – vermutlich sind) Genort und Mutation allerdings unbekannt. Außerdem gibt es Krankheiten, die durch mehr als ein Gen auf dem X‑Chromosom ausgelöst werden. In diesen Fällen kann nur die FISH Methode angeboten werden, siehe hierzu Harper/Wilton, in: Harper/Delhanty/Handyside (Hrsg.), Preimplantation Genetic Diagnosis (2001), S. 191 (194); Ludwig/Diedrich, Ethik Med 1999, S. S38 (S39); Scriven/Ogilvie, in: El-Toukhy/Braude (Hrsg.), Preimplantation Genetic Diagnosis in Clinical Practice (2014), S. 65 (65 f.). Damit lässt sich jedoch nur das Geschlechtschromosom bestimmen, nicht jedoch, ob die Krankheit wirklich vorliegt. Da nur männliche Nachkommen an einer X-chromosomalen Krankheit leiden werden, werden männliche Embryonen verworfen, was auch die Anzahl der übertragbaren Embryonen verringert. Aufgrund der Vererbungsregeln erhalten statistisch gesehen nur 50 % von ihnen das mutierte X‑Chromosom der Mutter, wohingegen 50 % das gesunde X‑Chromosom erhalten. In der Folge werden wissentlich statistisch gesehen 50 % gesunde männliche Embryonen verworfen, siehe hierzu Harper/Wilton, in: Harper/Delhanty/Handyside (Hrsg.), Preimplantation Genetic Diagnosis (2001), S. 191 (194); Renwick/Altarescu, in: El-Toukhy/Braude (Hrsg.), Preimplantation Genetic Diagnosis in Clinical Practice (2014), S. 83 (88, 90, Abbildung 8.4); Scriven/Ogilvie, in: El-Toukhy/Braude (Hrsg.),

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Teil 6: Besondere Einzelprobleme

fahren angewandt, bei dem bewusst gesundes Leben verworfen wird. Zudem kann auf den Schwangerschaftsabbruch gemäß § 218a Abs. 1 StGB hingewiesen werden, der in den ersten zwölf Wochen der Schwangerschaft ohne Indikation möglich ist. In diesen Fällen kommt es ebenfalls vor, dass der Embryo eigentlich gesund wäre, die Frau die Schwangerschaft aber aus anderen Gründen beenden will. Im Fall der Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest besteht für das Verwerfen eines möglicherweise gesunden Embryos gerade gegenüber dem Schwangerschaftsabbruch nach § 218a Abs. 1 StGB ein besonderer Grund, da nur so das Recht auf Nichtwissen der Eltern gewährleistet werden kann. Der Gesetzgeber kann im Rahmen seines Gestaltungsspielraums auch dem Recht der Eltern den Vorrang einräumen. Hierfür spricht, dass den Eltern im Falle des Wissens im Gegensatz zum bloßen Für-möglich-halten um die genetische Konstitution erhebliche psychische Beeinträchtigungen drohen.514 Durch das Zulassen auch des Ausschlusstests würde die psychische Beeinträchtigung verhindert. Zudem würde das Arzt-Patienten-Verhältnis, anders als bei der Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse, nicht dadurch belastet, dass der Arzt ggf. Informationen vor dem Patienten zurückhalten muss. Es handelt sich auch nicht um eine Auswahl aus trivialen, sozialen Gründen, da die Eltern eine Krankheit verhindern wollen. Es geht ihnen darum, ihr eigenes psyPreimplantation Genetic Diagnosis in Clinical Practice (2014), S. 65 (66); Schroeder-Kurth, Ethik Med 1999, S. S45 (S48). Schroeder-Kurth, Ethik Med 1999, S. S45 (S48) weist (im Jahr 1999) auch darauf hin, dass Versuche bestehen, die PCR zuverlässiger zu machen, damit die FISH Methode in diesen Fällen ersetzt werden kann. Harper/Wilton, in: Harper/Delhanty/ Handyside (Hrsg.), Preimplantation Genetic Diagnosis (2001), S. 191 (198) erklären ebenfalls, dass eine tatsächliche Bestimmung des Vorliegens der Krankheit vorzugswürdig sei und dass dies für das Lesch-Nyhan-Syndrom und die Muskeldystrophie vom Typ Duchenne angeboten würde. Auch Renwick/Altarescu, in: El-Toukhy/Braude (Hrsg.), Preimplantation Genetic Diagnosis in Clinical Practice (2014), S. 83 (87 f.) erklären, dass Tests, die die Krankheit tatsächlich feststellen, zu bevorzugen seien. Jedenfalls für das Jahr 2007 weisen Harper et al., Hum Reprod Vol. 25 (2010), S. 2685 (2689) nach, dass „wieder“ ausschließlich die FISH Methode angewandt wurde, um das Geschlecht bei geschlechtsgebundenen Krankheiten herauszufinden, wobei nur weibliche Embryonen transferiert wurden. Allerdings zeigt die Tabelle IIIa auf S. 2691 auch, dass in den vorherigen Erhebungen (Datenerhebungen I–IX) in 65 von 997 Fällen statt FISH die PCR angewandt wurde. De Rycke et al., Hum Reprod Vol. 30 (2015), S. 1763 (1768, 1771) weisen nach, dass im Datenerhebungszyklus XIII (Jahr 2010) die FISH Methode nicht mehr die einzige Methode war, sondern PCR in 12 % der Fälle angewandt wurde. Damit wird zwar nicht mehr in allen, so doch jedenfalls noch in vielen Fällen in Kauf genommen, dass gesunde Embryonen verworfen werden. Dieses Ergebnis deckt sich mit den Ausführungen von Renwick/Altarescu, in: El-Toukhy/Braude (Hrsg.), Preimplantation Genetic Diagnosis in Clinical Practice (2014), S. 83 (87), wonach in den Fällen, in denen die Mutation und der Genort bekannt seien, neben der FISH zur Geschlechtsbestimmung auch auf die monogenetische Erkrankung getestet würde, um nur Embryonen mit der Mutation vom Transfer auszuschließen. Siehe auch Jackson, Medical Law (2016), S. 850, wonach die alleinige Bestimmung des Geschlechts rückläufig sei und genauere Tests entwickelt würden. 514  Siehe für das Beispiel Chorea Huntington Teil 6, A. III., S. 294 ff.



F.  Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest

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chisches Wohlbefinden zu schützen. Zusammengefasst sprechen daher gewichtige Gründe dafür, dass der Gesetzgeber auch die Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest zulässt.

IV. Zusammenfassung Da das faktische Verbot der Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse in unzulässiger Weise in das Recht auf Nichtwissen der Eltern aus Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG eingreift, muss der Gesetzeswortlaut geändert werden. Es muss Eltern ermöglicht werden, auch bei bloßer Möglichkeit einer Krankheitsveranlagung wegen einer sicher bestehenden Krankheit in der Großelterngeneration die Präimplantationsdiagnostik anzuwenden. Es bietet sich hierfür eine Orientierung am Wortlaut der englischen Regel an, die lediglich das Risiko einer schwerwiegenden Krankheit verlangt, ohne weiter eingrenzend zu fordern, dass dieses Risiko gerade auf der genetischen Disposition der Eltern beruht. An dem Merkmal der Erbkrankheit könnte in diesen Fällen festgehalten werden.515 Eine erhebliche Ausweitung der Präimplantationsdiagnostik ist nicht zu befürchten, weil beide Verfahren nur in Fällen einer spätmanifestierenden Krankheit, die autosomal-dominant vererbt wird, in Betracht kommen. Zwar hat der Gesetzgeber hinsichtlich der Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest nicht die Pflicht, das Verfahren zuzulassen. Er kann sich im Rahmen seines Gestaltungsspielraums vielmehr darauf berufen, dass der Schutz des embryonalen, möglicherweise gesunden Lebens dem Recht auf Nichtwissen der Eltern vorgeht. Gleichwohl sprechen die oben aufgeführten Gründe dafür, dass auch dieses Verfahren zugelassen werden kann und sollte. Die Entscheidung, welches Verfahren zum Schutz des Nichtwissens der Eltern angewandt wird, bleibt dann den Ärzten in Abstimmung mit den Eltern überlassen.

515  Siehe demgegenüber den in Teil 6, B. III., S. 302 ff. beschriebenen Fall der Trisomie 21, wo der Wortlaut auf das Vorliegen einer Erbkrankheit verzichten müsste, damit diese zukünftig mit Hilfe der Präimplantationsdiagnostik festgestellt werden kann.

Teil 7

Ergebnisse Die vorliegende Arbeit hat den unterschiedlichen Umgang der Vergleichsländer Deutschland und England mit den in der Anwendung der Präimplantationsdiagnostik liegenden Problemfällen analysiert. Einleitend wurde darauf hingewiesen, dass ein „Lösungsvorrat“1 für den Umgang mit der Präimplantationsdiagnostik erarbeitet werden soll, was durch die Darstellung der deutschen und der englischen Rechtslage erreicht wurde. Die Teile 4 bis 6 haben gezeigt, welche Probleme sich im Zusammenhang mit der Präimplantationsdiagnostik stellen sowie ob und wie die Vergleichsländer auf diese reagieren. Ein weiteres Ziel war, die „bessere Lösung“2 für den Umgang mit der Präimplantationsdiagnostik zu finden und möglicherweise in Deutschland von Erfahrungen in England zu profitieren. Dies hat zum Teil zur Bestätigung der Lösung im deutschen Recht und zum Teil zu Modifikationsvorschlägen für das deutsche Recht geführt. Im abschließenden Teil 7 sollen die wichtigsten Erkenntnisse und Änderungsvorschläge zusammengefasst werden. Die derzeitige Regelung zur Genehmigungserteilung durch die von den Bundesländern eingerichteten Ethikkommissionen sollte geändert werden. Die Ethikkommissionen müssen de lege lata in jedem Einzelfall die Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen, also das Vorliegen eines hohen Risikos für eine schwerwiegende Erbkrankheit, § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG, bzw. die hohe Wahrscheinlichkeit, dass eine Schädigung des Embryos zu einer Tot- oder Fehlgeburt führt, § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG, prüfen. Liegen diese Voraussetzungen vor, müssen sie eine zustimmende Bewertung abgeben, § 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ESchG. Weitere Aufgaben wurden den Ethikkommissionen nicht übertragen. Insbesondere erteilt gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 PIDV die jeweils nach Landesrecht zuständige Stelle den Zentren die Zulassung, die Präimplantationsdiagnostik durchzuführen. Bezogen auf die Voraussetzung der schwerwiegenden Erbkrankheit in § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG dürfen die Ethikkommissionen de lege lata nur objektive Kriterien im Rahmen einer Rechtsprüfung berücksichtigen.3 Die in § 6 Abs. 4 S. 1 PIDV genannten subjektiven Kriterien dürfen nicht angewendet werden, da 1  Eser, in: Freund et al. (Hrsg.), Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems (2013), S. 1441 (1457). 2  Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung (1996), S. 14. 3  Teil  4, A. I. 3. b), S. 164 ff., 5, D. I. 4. b), S. 263.

384

Teil 7: Ergebnisse

sich die Verordnungsermächtigung in § 3a Abs. 3 S. 3 ESchG nicht auf die Konkretisierung der Voraussetzungen der Präimplantationsdiagnostik, sondern nur auf das Verfahren bezieht. In England wurde die Human Fertilisation and Embryology Authority erschaffen, die den Bereich der Fortpflanzungsmedizin reguliert. Ihre wichtigsten Aufgaben sind die Genehmigungserteilung gegenüber den Zentren und die Erstellung eines Code of Practice, der als Richtschnur für die in der Fortpflanzungsmedizin tätigen Personen dient.4 Daneben ist sie für die Überwachung der Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen zuständig. Bei Verstößen kann sie die Genehmigung abändern oder widerrufen.5 Das Licence Committee der Authority erteilt die Genehmigungen nicht in jedem Einzelfall, sondern es kommt zu einer zweistufigen Prüfung. Das Licence Committee entscheidet anhand objektiver Kriterien für sämtliche Krankheiten mit Ausnahme der HLA‑Typisierung unabhängig von einer konkreten Familiensituation über die Schwere einer Krankheit und nimmt diese in einen Indikationskatalog auf. Die eigentliche Prüfung der Schwere der Krankheit im konkreten Fall obliegt den Ärzten gemeinsam mit dem die Behandlung suchenden Paar. Bei dieser Prüfung werden objektive und subjektive Kriterien angewendet. Hierdurch können die bisherigen reproduktionsmedizinischen Erfahrungen, die Einstellung des Paares zur zu verhindernden Krankheit und die sozialen und familiären Umstände berücksichtigt werden.6 De lege ferenda sollte das deutsche Recht in zweierlei Hinsicht angepasst werden. Die Einrichtung verschiedener Ethikkommissionen sollte aufgegeben werden. Stattdessen sollte eine Bundesoberbehörde für Präimplantationsdiagnostik eingerichtet werden. Ihr sollte die Aufgabe übertragen werden, den Präimplantationsdiagnostikzentren die Zulassung nach einem bundeseinheitlichen Standard zu erteilen. Zusätzlich sollte der Bundesoberbehörde eine den Aufgaben der Authority vergleichbare Kontrollfunktion übertragen werden, sodass sie bei Verstößen gegen die gesetzlichen Voraussetzungen die Zulassung widerrufen oder ändern kann.7 Zudem sollte die Prüfung der Voraussetzungen der Präimplantationsdiagnostik den behandelnden Ärzten übertragen werden. Diese nehmen bereits im Rahmen des Schwangerschaftsabbruchsrechts allein die Prüfung der dort verlangten Voraussetzungen vor. In diesen Fällen muss folglich kein zustimmendes Votum einer Ethikkommission eingeholt werden, was vor dem Hintergrund des ansteigenden Schutzes für das ungeborene Leben8 widersprüchlich ist. Auch 4 

Teil  4, A. II. 3., S. 172 ff. Teil  4, A. II. 3. d), S. 179 ff. 6  Teil  4, A. II. 3. e), S. 183 ff., Teil 5, D. II. 3., 4., S. 267 ff. 7  Teil  4, A. III. 2., S. 195 ff. 8  Teil  3, C. I. 3. b), S. 127 f. 5 



Teil 7: Ergebnisse 

385

im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik sind die Ärzte am besten geeignet, die Prüfung vorzunehmen.9 Bei der Einschätzung, ob eine Erbkrankheit i. S. d. § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG schwerwiegend ist, sollten die Ärzte de lege ferenda auch subjektive Kriterien berücksichtigen können. Die zu berücksichtigenden Kriterien sollten aus Gründen der Rechtssicherheit festgelegt werden. Einerseits könnte dies in Empfehlungen, Stellungnahmen oder Richtlinien der zu schaffenden Bundesoberbehörde geschehen. Andererseits könnten die Kriterien direkt ins Gesetz aufgenommen werden. Schließlich könnte die Verordnungsermächtigung angepasst werden, sodass die dort genannten Umstände nach Änderung des Prüfverfahrens von den Ärzten berücksichtigt werden können. Jeweils sollten aus Gründen der Rechtssicherheit auch die zu berücksichtigenden objektiven Kriterien ausdrücklich festgelegt werden. Der Einwand der Inflexibilität kann nicht erhoben werden. Die Erfahrungen aus England zeigen, dass sich zwar die Anzahl von Krankheiten, die festgestellt werden dürfen, ausweitet. Die anzuwendenden Kriterien sind jedoch seit Jahren unverändert.10 Anderes gilt für die Prüfung des in beiden Ländern verlangten Risikos. In Deutschland wird in § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG als Rechtfertigungsvoraussetzung ein hohes Risiko und in § 3a Abs. 2 S. 2 ESchG eine hohe Wahrscheinlichkeit verlangt. In England wird in Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(b) HFE Act 1990 (as amended) ein besonderes bzw. spezielles (particular risk) und in Schedule 2 Paragraph  1ZA(2) HFE Act 1990 (as amended) ein signifikantes (significant risk) Risiko gefordert. Jeweils handelt es sich um Merkmale, die objektiv bestimmt werden könnten. Während in Deutschland eine rein objektive Bestimmung des Risikos erfolgt, ist in England bei der Prüfung im konkreten Einzelfall die Wahrnehmung des Paares als ein wichtiger Faktor zu berücksichtigen, was die Bewertung sehr subjektiv prägt. Eine Übernahme der Berücksichtigung der Wahrnehmung des betroffenen Paares ist nicht zu empfehlen, da die Rechtfertigungsvoraussetzung des hohen Risikos dann entgegen seiner jetzigen Bestimmung seine begrenzende Funktion verlieren würde.11 Es besteht überdies Handlungsbedarf beim Umgang mit Überschussinformationen. Dieser ist in Deutschland de lege lata nicht geregelt, sodass sowohl Überschussinformationen über andere Krankheiten sowie die Konduktoreigenschaft des Embryos als auch nicht gesundheitsbezogene Überschussinformationen, bspw. über das Geschlecht, mitgeteilt werden müssen. Die Eltern sind nicht daran gehindert, ihrer Auswahlentscheidung diese Informationen zugrunde zu legen.12 9  Teil  4, A. III. 1., S. 191 ff. 10  Teil 5, D. III. 2., S. 273 ff. 11 

12 

Teil 5, B., S. 243 ff. Teil 4, D. I., S. 218 ff.

386

Teil 7: Ergebnisse

Der Umgang mit Überschussinformationen ist auch in England nicht im HFE Act 1990 (as amended) geregelt. Hinsichtlich der Konduktoreigenschaft sprechen Äußerungen der Authority dafür, den Eltern die Entscheidung über die Einpflanzung zu überlassen. Anderes gilt für das Geschlecht. In den im Code of Practice enthaltenen Licence Conditions ist eindeutig geregelt, dass keine Informationen mitgeteilt werden dürfen, die eine Geschlechtsauswahl aus sozialen Gründen ermöglichen würden. Ein Verstoß kann zum Widerruf der Genehmigung gegenüber den Zentren führen, sodass die Zentren entsprechende Mitteilungen unterlassen werden.13 De lege ferenda sollte die Mitteilung von Überschussinformationen in Deutschland beschränkt werden. Überschussinformationen, die eine Krankheitsveranlagung beim Embryo betreffen, sollten weiterhin mitgeteilt werden dürfen. Dies ist die Konsequenz aus der Forderung, dass zukünftig die Ärzte in einem Gespräch mit der Frau das Vorliegen der Indikationen der Präimplantationsdiagnostik feststellen sollen.14 Demgegenüber gebietet die im Rahmen der Schutzpflicht angesprochene Differenzierung zwischen medizinischen und sozialen Gründen15 ein Verbot der Mitteilung des Geschlechts, wenn dies nicht medizinisch relevant ist. Der Gesetzgeber könnte sich bei der Formulierung des Verbots an § 15 Abs. 1 S. 2 GenDG orientieren.16 Bezogen auf die Konduktoreigenschaft spricht sich die vorliegende Arbeit dafür aus, die Mitteilung sowohl bei gonosomal-rezessiven als auch bei autosomal-rezessiven Krankheiten zu verbieten. Hierfür spricht maßgeblich, dass der unmittelbar betroffene Embryo als Kind nach der Geburt gesund sein wird und die elterlichen Interessen die Verwerfung (gesunden) Lebens nicht rechtfertigen können.17 Die HLA‑Typisierung ist in Deutschland nicht zulässig. Sie lässt sich unter keine der in § 3a Abs. 2 ESchG genannten Indikationen subsumieren. Es droht zudem eine Strafbarkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG, da der Bundesgerichtshof in seinem Urteil entschieden hat, dass die Absicht, eine HLA‑Typisierung durchzuführen, eine strafbegründende Alternativabsicht darstellt.18 In England wird die HLA‑Typisierung seit der ersten Genehmigung im Jahr 2002 durchgeführt und ihre Voraussetzungen sind nunmehr in Schedule 2 Paragraph 1ZA(1)(d)(4) HFE Act 1990 (as amended) ausdrücklich geregelt.19 Es wurde festgestellt, dass ein gesetzliches Verbot der HLA‑Typisierung verfassungsrechtlich nicht erforderlich ist und dass es gute Gründe gibt, die HLA‑ Typisierung de lege ferenda in Deutschland zuzulassen. Ein Verbot wäre nur 13 

Teil 4, D. II., S. 223 ff. Teil  4, D. III. 2. b), S. 229. Teil 3, C. I. 3., S. 125 ff. 16  Teil  4, D. III. 2. a), S. 228 f. 17  Teil  4, D. III. 2. c), S. 229 ff. 18  Teil 6, D. I., S. 315 f. 19  Teil 6, D. II. 5., S. 322 ff. 14  15 



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dann zwingend, wenn die Annahme zuträfe, dass die Menschenwürde des späteren Kindes verletzt würde. Dies ist nicht der Fall. Es gibt derzeit keine Anhaltspunkte, die nahelegen, dass Eltern ihr Kind, welches auch als Spender gezeugt wurde, nach der Geburt nicht lieben und als Individuum schätzen werden. Die ausschließliche Behandlung des späteren Kindes als Spender für Gewebe (z. B. Knochenmark) und Organe ist unter Anwendung der bereits bestehenden Gesetze, maßgeblich des Transplantationsgesetzes, nicht zu befürchten. Die Organentnahme ist nur in Ausnahmefällen vorgesehen. Die Gewebespende von Minderjährigen ist ebenfalls nur in Ausnahmefällen möglich. Hinzukommt, dass letztere bei geborenen Kindern keine Menschenwürdeverletzung darstellt. Deshalb kann der Hinweis auf die Möglichkeit einer späteren Gewebespende das Verbot der HLA‑Typisierung nicht rechtfertigen.20 Da nach hiesiger Ansicht nicht davon auszugehen ist, dass eine Menschenwürdeverletzung vorliegt, eröffnet sich für den Gesetzgeber im Rahmen seiner Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG ein Gestaltungsspielraum. Im Rahmen dieses Gestaltungsspielraums kann er berücksichtigen, dass die Spende das Leben eines bereits geborenen Kindes, welches unstreitig Grundrechtsträger ist, retten könnte. Auch für dieses Kind hat der Gesetzgeber eine Schutzpflicht. Dessen Lebendschutz muss der Gesetzgeber mit seiner Schutzpflicht für das ungeborene Leben und mit der Schutzpflicht für die körperliche Unversehrtheit des später geborenen Kindes abwägen. Im Rahmen dieser Abwägung kann der Gesetzgeber mit guten Gründen zu dem Ergebnis kommen, die HLA‑ Typisierung zukünftig zum Schutz des Lebens eines kranken Geschwisterkindes zuzulassen.21 Sollte der Gesetzgeber sich für die Zulassung der HLA‑Typisierung entscheiden, sollte bei der Ausgestaltung der gesetzlichen Regelung de lege ferenda der Empfängerkreis auf Geschwisterkinder beschränkt werden, da aufgrund der Vererbungsregeln nur dann davon auszugehen ist, einen HLA-kompatiblen Embryo zu finden. Hinsichtlich der Krankheit, an der das Geschwisterkind leidet, bietet sich eine Orientierung an § 8a TPG an, sodass die Krankheit lebensbedrohend sein muss. Hierdurch wird für die Situation, dass möglicherweise im Kindesalter weitere Gewebespenden erforderlich werden sollten, eine Kongruenz zwischen den prä- und postnatalen Regelungen erzielt. Verfahrensrechtlich sollte in Abweichung von den sonstigen Fällen der Präimplantationsdiagnostik die Entscheidung nicht allein den Ärzten überlassen bleiben. Auch in England hat sich die Authority in diesen besonderen Fällen weitere Einzelfallentscheidungen vorbehalten. Es bietet sich an, dass die zu schaffende Bundesoberbehörde über Fälle der HLA‑Typisierung einheitlich für das Bundesgebiet entscheidet. Hierdurch würde eine Kontrolle durch eine unabhängige Institution erreicht 20  21 

Teil  6, D. III. 2. a), S. 334 ff. Teil  6, D. III. 2. b), S. 339 ff.

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Teil 7: Ergebnisse

werden und es kann auch Ängsten der Bevölkerung vor Ausweitungstendenzen begegnet werden.22 Ein in der deutschen Diskussion bisher wenig diskutiertes Problem ist die (gezielte) Auswahl einer Behinderung. Aus der Historie und dem Telos der Norm ergibt sich, dass die gezielte Auswahl einer Behinderung in Deutschland nicht zulässig ist, da es dem Gesetzgeber immer darum ging, die Weitergabe von Krankheiten zu verhindern. Etwas anderes gilt, wenn sich die Information, dass das spätere Kind an einer Krankheit leiden wird, bei der Untersuchung ergibt. Da diese Information den Eltern mitgeteilt werden muss, kann ihre Entscheidung derzeit auf dieser Information beruhen.23 In England ist es demgegenüber gemäß Section 13(9) HFE Act 1990 (as amended) ausdrücklich verboten, Embryonen, die Träger einer Mutation sind, gegenüber Embryonen ohne Krankheitsveranlagung zu bevorzugen.24 Für das Vorgehen de lege ferenda ist keine abschließende Stellungnahme möglich. Ein Verbot könnte gerechtfertigt werden, wenn der Gesetzgeber davon ausgeht, dass die Auswahl einer Behinderung sich nicht von der Auswahl aus anderen sozialen Gründen unterscheidet. Auf der anderen Seite führt ein solches Verbot, jedenfalls dann, wenn der Embryo bereits existiert, unweigerlich dazu, dass er mangels Übertragung abstirbt. Knüpft der Gesetzgeber das Verbot der Übertragung an das Vorliegen der Behinderung an, könnte ihm der Vorwurf gemacht werden, er selbst differenziere zwischen verschiedenen Lebensperspektiven. Er könnte deshalb auch wie bisher die gezielte Auswahl verbieten, die Mitteilung des Vorliegens einer Behinderung aber weiter gestatten und den Eltern damit in diesen Fällen eine Auswahl ermöglichen.25 Jedenfalls zeigt die Diskussion in England, dass hier vieles umstritten ist und dass es sich um eine Grundsatzentscheidung handelt, die der deutsche Gesetzgeber treffen sollte. Abschließend befasst sich die vorliegende Arbeit mit der Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest (exclusion testing) und ohne Offenlegung der Ergebnisse (PGD with non-disclosure testing). Die Auslegung des deutschen Gesetzeswortlauts hat ergeben, dass beide Verfahrensarten derzeit in Deutschland nicht eingesetzt werden dürfen, da nach dem Wortlaut des § 3a Abs. 2 S. 1 ESchG die Veranlagungsträgerschaft der Eltern für die Krankheit feststehen muss. Damit wird die Situation, die den genannten Diagnoseverfahren zugrunde liegt, nicht erfasst, da die Veranlagungsträgerschaft bei den Eltern selbst nicht diagnostiziert wird.26 Demgegenüber werden beide Verfahren in England durchgeführt, wobei die Authority die Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest 22 

Teil  6, D. III. 2. c), S. 343 ff. Teil 6, E. I. 2., S. 348 ff. 24  Teil 6, E. II. 2., S. 352 f. 25  Teil 6, E. III. 2., S. 360 ff. 26  Teil 6, F. I., S. 368 ff. 23 



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präferiert.27 Dies ist möglich, da der englische Gesetzeswortlaut nicht an die elterliche Disposition anknüpft, sondern als Voraussetzung nur das Risiko einer schwerwiegenden Krankheit genannt wird. Dieses Risiko liegt auch dann vor, wenn die Erkrankung nur in der Großelterngeneration bekannt ist.28 Die derzeitige Regelung greift in das Recht der Eltern auf Nichtwissen ein, Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG. Sie müssen entscheiden, ob sie weiter in Unkenntnis über ihre genetische Disposition bleiben wollen. Dies hat zur Folge, dass sie entweder das Risiko eingehen müssen, dass ihre Kinder ebenfalls erkranken werden oder dass sie auf genetisch eigene Kinder verzichten müssen. Alternativ bleibt ihnen nur, ihr Recht auf Nichtwissen aufzugeben, um dann bei Vorliegen der Veranlagungsträgerschaft mit Hilfe der Präimplantationsdiagnostik sicherzustellen, dass ihre Kinder nicht erkranken werden.29 Der Eingriff in das Recht auf Nichtwissen der Eltern durch das Verbot der Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest (exclusion testing) könnte durch den Gesetzgeber unter Verweis auf seine Schutzpflicht für embryonales Leben gerechtfertigt werden. Es handelt sich um ein indirektes Testverfahren, bei dem statistisch gesehen 50 % gesunde Embryonen verworfen werden. Der Gesetzgeber könnte sich darauf berufen, dass er gesunde Embryonen vor dem Verwerfen schützen muss. Dabei wird er jedoch zu berücksichtigen haben, dass bereits de lege lata gesunde Embryonen verworfen werden, nämlich in Fällen der Geschlechtsauswahl aus medizinischen Gründen. Auch beim Schwangerschaftsabbruch nach § 218a Abs. 1 StGB wird möglicherweise gesundes ungeborenes Leben abgetrieben, ohne dass die Schwangere hierfür einen Grund nennen muss. Demgegenüber kann der Gesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungsspielraums berücksichtigen, dass für das Verwerfen eines möglicherweise gesunden Embryos in den vorliegenden Fällen ein besonderer Grund besteht, denn das Recht auf Nichtwissen der Eltern und damit ihr psychisches Wohlbefinden wird durch die Zulassung dieses Verfahrens geschützt. Es bestehen daher gute Gründe, die Präimplantationsdiagnostik als Ausschlusstest zuzulassen. Der Eingriff in das Recht auf Nichtwissen im Fall des Verbots der Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse (PGD with non-disclosure testing) kann nach hiesiger Ansicht nicht gerechtfertigt werden. Die Embryonen werden bei diesem Verfahren direkt auf die Krankheit getestet und es werden nur Embryonen mit Krankheitsveranlagung verworfen. Dies entspricht der de lege lata zulässigen Präimplantationsdiagnostik. Der Umstand, dass die Eltern bei der Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse keine positive Kenntnis von ihrer Veranlagungsträgerschaft haben, rechtfertigt das Verbot nicht, da die Schutzpflicht des Gesetzgebers für das embryonale Leben nicht 27  28 

Teil 6, F. II., S. 370 ff. Teil 6, F. III. 1., S. 372 f. 29  Teil  6, F. III. 2. b), S. 374 f.

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auf andere Art aktiviert wird als bei der Präimplantationsdiagnostik, in der die Eltern von ihrer Krankheitsveranlagung positive Kenntnis haben. Ein Verbot dieses Testverfahrens rechtfertigt sich auch nicht aus der Gefahr, dass sich die Frau der körperlich belastenden Präimplantationsdiagnostik unterzieht, obwohl dies möglicherweise aus gesundheitlichen Gründen nicht erforderlich ist. Die Frau geht dieses Risiko freiwillig und selbstbestimmt ein, weshalb ein hiermit begründetes Verbot paternalistisch wäre. De lege ferenda ist deshalb die Präimplantationsdiagnostik ohne Offenlegung der Ergebnisse zuzulassen. Hierfür muss der Gesetzgeber den Wortlaut der Norm anpassen, was dadurch möglich ist, dass er auf das Vorliegen der genetischen Disposition bei den Eltern verzichtet.30

30 

Teil 6, F. III. 2. c) aa), S. 376 ff.

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Sachregister Abgestufter Lebensschutz 105, 128 Abortion Act 1967 38, 57, 130, 134 ff., 141, 265 f., 332 Absicht 69 f., 146, 278, 315, 321, 323 f. Absoluter Schutz des Embryos 90 ff., 105, 132 ff., 150 Abstrakte Normenkontrolle 65 Achondroplasie 35, 347 ff. Akkreditierungspflicht 205 f. Allel 13 f., 21 f., 218, 350 Alternativabsicht 70, 315, 386 AME‑FMedG, siehe auch AugsburgMünchener Entwurf eines Fortpflanzungsmedizingesetzes Aneuploidie 18, 27 f., 31 Aneuploidiescreening 35 f., 213 f., 251, 254 ff. Ansteigender Schutz des Embryos 103, 120 f., 150, 384 Antragsberechtigung 164, 167, 169, 179, 263 Antragstellerin, siehe auch Antragsberechtigung Antragstellung 163 f., 184 f. Anzahl einzupflanzender Embryonen 277 ff. Arzneimittelgesetz 160 f., 199 Ärztlicher Heileingriff 208 Arztvorbehalt 52 Aufklärung 208 ff. – Adressat 208, 212 f. – Inhalt 209, 213, 221 – Pflichtiger 208 – Vorgaben 213 Augsburg-Münchener Entwurf eines Fortpflanzungsmedizingesetzes 195, 373 Auswahl – Behinderung 7, 35, 347 ff. – Geschlecht 6, 31, 43 f., 59, 73, 153, 175 ff., 189, 223, 264, 305 ff.

– Konduktoreigenschaft 229 ff. – medizinische Gründe 43, 59, 223, 264 – soziale Gründe 35, 43, 73, 75, 128, 155, 189, 198, 231 f., 270 Autosomal-dominant 21, 349, 366 Autosomal-rezessiv 22, 33, 217, 230 ff., 317, 335, 386 Beeinträchtigung einer Lebendgeburt 251 ff. Behandelbarkeit 262, 267 f., 273, 285, 291 f., 357 Benda-Kommission 41 ff., 61 Beratung 172, 209 ff., 212 ff. – Adressat 210 – Beratungspflichtiger 210 Berufsfreiheit 198 Beurteilungsspielraum der Ethikkommissionen 167 ff. Beurteilungsspielraum des Arztes 193, 276 Blastomere 17 Blastomerenbiopsie 26, 242 Blastozyste 17 Blastozystenbiopsie 27, 69, 240, 242 BRCA 1/2, siehe auch Brustkrebs Bundesärztekammer 40, 210 Bundesoberbehörde 198, 200 ff., 228, 276 f., 345, 384 ff. Carrier-Embryo, siehe auch Konduktoreigenschaft Case-by-Case-Decision, siehe auch Einzelfallentscheidung Chorea Huntington 21, 283 ff., 375 Chromosomen 11 ff. Chromosomenaberration 30 – balanciert 19, 21 – numerisch 18, 25 – strukturell 19, 28

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– unbalanciert 20 Chromosomensatz 12 ff. Code of Practice 58, 76, 173 ff. Committee of Inquiry Into Human Fertilisation and Embryology, siehe auch Warnock-Kommission Common Law 38, 88, 140 ff. Comparative Genomic Hybridization (CGH) 28, 216 Condition-by-Condition-Decision, siehe auch Indikationskatalog Designerbaby 6 Deutscher Mittelweg 279 Directions 174, 197 Diskriminierung 92, 187, 311 DNS 11 f., 39 Dreierregel 277 ff. Einwilligung 208, 211 f., 214 f. Einzelfallentscheidung 157, 165, 183 ff., 202 Elternsicht 267 ff. Embryoblast 17, 27, 97, 238 Embryotransfer 39, 45 ff., 372, 377 Empfindungsvermögen 99 f., 120, 122 Englisches Verfassungsrecht 65 ff. Entscheidungspraxis der Ethikkommission 158 Epigentik 94, 123 Erbgang 21 ff., 244 ff. – autosomal-dominant 21, 349, 366, 381 – autosomal-rezessiv 22, 217 f., 230 ff., 245, 317, 335 – gonosomal-rezessiv 230 ff., 245, 386 – X-chromosomal 22 f., 31 – Y-chromosomal 23 Erbkrankheit – monogenetisch 20 ff., 73, 244 ff. – multifaktoriell 20 – polygene 20 Ermessen 75 f., 128, 171 ff., 189 f., 197 ff., 206, 266, 297, 320, 351 Ethik 106 f., 152, 154 Ethikkommission Nord 158, 202 Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte 77

Eventualvorsatz 241 Exclusion testing 366 ff., 389 Explanatory Notes 247, 255, 308 f., 353 Family Balancing 31, 305 ff. Fehlgeburt 251 Filibuster 53 Fluoreszenz-in-situ-Hybridisierung (FISH) 28 Föderalismus 67 Fortpflanzungsfreiheit 79, 230, 361 ff. Fortpflanzungsmedizingesetz 45, 47, 51, 64, 81, 86 Fötus 33, 88, 101, 130 ff., 193 ff., 220 ff., 251, 266, 286, 303, 342, 364 Furchung 16 Genehmigung – Adressat 174, 203 – Erteilung (an die Zentren) 58 ff., 72 ff., 137 ff., 172 ff., 179 ff., 198 – Widerruf (von den Zentren) 182 f., 224, 353, 360, 384 Genehmigungspraxis der Authority 72 f., 84, 331 Genehmigungsverfahren 163 ff., 191 ff., 203 f., siehe auch Einzelfallentscheidung, Indikationskatalog General Note 59 f. Genetisch bedingte Gehörlosigkeit 7, 35, 348 ff. Genetische Disposition 7, 24, 42, 47, 78 f., 163, 168, 212, 219, 244 f., 252, 300, 306, 313 f., 349, 366 ff., 389 f. Genort 13 f., 22 Genotyp 11, 23 f. Geschlechtsauswahl, siehe auch Auswahl Geschlecht Geschlechtschromosom 12 Gesetzgebungskompetenz 47 ff., 67, 80 Gesetzgebungsverfahren 9, 39, 44, 57 ff., 82, 173, 349, 354 ff. Gesetzgebungszuständigkeit 65 Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers 65, 126, 129, 151, 230 ff., 297 f., 304, 314, 334, 339 ff., 379 ff., 387 Graduelles Schutzkonzept 103, 138, 147 f., 154 f., siehe auch ansteigender Schutz

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Gremien mit Beurteilungsspielraum 169 Grundrechte 64 ff., 89, 107 ff., 124, 130, 154 f., 167, 197, 228, 346, 374 Grundrechtseingriff 64, 109, 127, 142, 157, 228 ff., 340 ff., 361 ff., 374 ff., 389 Grundrechtsträgerschaft des Embryos 109 ff., 150 ff., 197, 218 f., 296, 313, 334 f., 342 Harm Principle 309 ff., 325, 353 Heterozygotenstatus 229, 232, siehe auch Konduktor Heterozygotie 14, 21, 350 Hirntätigkeit 100 f., 119, 122 Hohe Wahrscheinlichkeit 79, 163, 245 ff., 299 ff., 345 ff., 369 Hohes Risiko 243 ff., 300, 302 f., 306, 385 Homozygotie 14, 20, 22, 350 House of Commons 53 f., 62, 82, 85, 305, 309, 313 House of Lords 54, 59, 62, 73 ff., 144, 153 f., 189, 270, 307, 320, 351 Human admixed embryo 137, 242 Human Leukozyt Antigen-Typisierung 6, 32 f., 73 f., 185 ff., 194 ff., 213 f., 283, 314 ff., 384 ff. – Genehmigungsvoraussetzungen 320 Human Rights Act 66 f., 154 Identitätsargument 93, 121 Indikationskatalog 186 ff., 201 ff., 292, 384 Indirektes Testverfahren, siehe auch exclusion testing Individuation 115 ff., 150, 155 Infant Life (Preservation) Act 1929 38, 130 ff., 146 Informationspflichten, siehe auch Mitteilungspflichten Instrumentalisierung 105 ff., 324 ff. Interessenstheorien 90, 97 f., 120, 122 Intrazytoplasmatische Spermieninjek­ tion 24 f. In-vitro-Fertilisation 24 Keimzellenentwicklung 14 Klonverbot 49 Knochenmarkspende 6, 32, 338 ff.

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Konduktor 22, 31, 73, 178, 217 f., 222 f., 224 ff., 229 ff., 375 Konduktoreigenschaft, siehe auch Konduktor Konfliktlage 71, 78 Konjugation 16 Konsultationsverfahren 175 ff., siehe auch public consultations Kontinuitätsargument 92 f., 117 Kontrollfunktion 199, 384 Krankheiten – frühmanifestierend 29, 287, 296 – spätmanifestierend 5 ff., 30, 73, 178, 188, 250, 267, 283 ff., 357, 381 Krankheitsbild 211, 262, 285 Krankheitsveranlagung 1, 30, 73, 85, 108, 222, 296 f., 313, 349 ff., 381 ff. Krebs – Brustkrebs 23, 30, 283 ff., 289, 292 ff., 308 f. – Darmkrebs 178 – Eierstockkrebs 178, 284 Kryokonservierung 27, 39, 278 Landesärztekammer 159 f., 167 Lebenserwartung 261 ff., 273, 284 f., 298 f., 349 f. Lebensrecht 105, 116, 120 ff., 132, 135, 141, 148, 152, 155, 331, 342 f. siehe auch Recht auf Leben Licence Committee 184 ff., 246 ff., 267 f., 275, 290 ff., 301, 357, 384 Lösungsvorrat 3, 383 Medizinische Indikation 252 ff., 340 Medizinisch-soziale Indikation 136, 219 Medizinproduktegesetz 166, 199 Mehrlingsschwangerschaft 277, 281 Meiose 15 ff. Memorandum zur Präimplantations­ diagnostik der Bundesärztekammer 211 Menschenwürde 2, 51, 63, 77, 88 ff., 105 ff., 116 ff., 152 ff., 331 ff., 363 f., 387 Minimal Threshold View 359 Missbräuchliche Verwendung von Embryonen 71 f. Mitose 13, 15

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Mitteilungsverbote 220 Moralischer Status 89 ff. Morula 17 Muskeldystrophie vom Typ Duchenne 23, 259 ff., 273 Musterrichtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion 209 Mutation 18 ff., 222 ff., 297, 347 ff., 365, 388 Myotone Dystrophie 158, 285 Neumutation 20 Neuregelung 5, 37 ff., 80 ff., 189 ff., 270 ff. 309, 359 Nidation 17, 47, 93 f., 115 ff., 150, 155 Non-disclosure Testing 366 f., 388 f. Objektformel 108, 126 f., 332, 334 f., 362 Objektive Bedingung der Strafbarkeit 69 Objektive Schutzpflicht des Staates 109 ff., 297, siehe auch Schutzpflicht des Staates Objektiv-subjektive Kriterien 187 Offences Against the Person Act 1861 38, 131 f. Parens patriae 151 Parlamentsvorbehalt 196, siehe auch Vorbehalt des Gesetzes Parliamentary sovereignty 67, siehe auch Souveränität Particular risk 83 f., 186, 227, 243, 385 Paternalismus 377 Paul Ehrlich Institut 203 Penetranz 23 f., 245 ff. – unvollständig 30, 73, 178, 188, 247 ff., 283 ff. – vollständig 284, 289 ff. Person Responsible 180 ff., 206 Pflicht zum Nichtwissen 295 Pflicht zur Mitteilung von Überschussinformationen 218 ff., 300, 316, 385 f. – Geschlecht 228 f. – Konduktoreigenschaft 222, 229 f. – Krankheiten 229 Phänotyp 11 ff., 23 f. PID‑Zentrum Lübeck 202, 283 ff. Pluripotente Zellen 17, 47, 69 ff., 235 ff. Politikfindungsprozess 175

Polkörperdiagnostik 25 f., 289, 297 Polyploidie 18 Potentialitätsargument 95 ff., 118 Präimplantationsdiagnostikverordnung 80, 86, 157 ff., 191 f., 201, 236 ff., 263, 275, 370 Pränataldiagnostik 6, 78, 266, 286, 303 f. Precautionary Principle 265 Primitivstreifen 93, 102, 118, 138 f., 150, 242 Principle of Procreative Beneficence 358 Private Members’ Bill 53 Progress 54 f. Prüfung des Antrags auf Durchführung der Präimplantationsdiagnostik 164 ff. Public consultation 63, 68 – Ablauf 176 – Gründe 175 – Kritik 179 – Rechtsgrundlage 176 Qualitätssicherung 205 Qualitätsstandards 86, 204 QUANGO 171, 196 Recht auf körperliche Unversehrtheit 339 ff., 387 Recht auf Leben 89, 114 f., 122, 129, 340 f., siehe auch Lebensrecht Recht auf Nichtwissen 218, 286 f., 296, 366, 368, 371 ff., 374 ff. Recht auf Wissen 228, 231, 287, 374 Rechtsetzungsbefugnis 160 Rechtspersönlichkeit des Embryos 139, 141, 143 ff. Rechtsschutz 58, 167 ff., 183, 203 Rechtsträgerschaft, siehe auch Grundrechtsträgerschaft des Embryos Rechtsvergleichung 3 ff. – legislative 4 – wissenschaftlich-theoretisch 3 Regulierungsaufgaben der Authority 173 ff., 190 Reproduktionsrichtlinien 52 Rettungsgeschwisterkind 33, 324 ff. Rezessive Krankheit 217 Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die künstliche Befruchtung 210

Sachregister

Richtlinien der Gendiagnostik-Kommission 211, 221, 287, 376 Risk – Bestimmung durch Licence Committee 247 – Bestimmung im konkreten Fall 247 f. Robert Koch Institut 198, 203, 276 Scheinembryotransfer 377 Schutz von Ehe und Familie 197 Schutzpflicht des Staates 110 Schwangerschaftsabbruch 6, 33, 37 ff., 71 ff., 88, 114 ff., 192 ff. Schwere der Krankheit 178, 185 ff., 229, 248 f., 259, 267 ff., 323, 384 – objektive Kriterien 187, 246 ff., 264 ff., 277, 290, 383 – spätmanifestierende Krankheiten 283 ff. – subjektive Kriterien 187 ff., 263 ff., 294, 302, 384 f. Schwerwiegende (Erb-)Krankheiten, siehe auch Schwere der Krankheit Selbstbestimmungsrecht 142, 215 ff., 219, 227 Serious disease  – Bestimmung durch das Licence Committee 267 – Bestimmung im konkreten Fall 267 f. Significant moral reason 358 f. Significant risk 84 f., 186 ff., 243, 248, 385 SKIP‑Argumente 90, 117, 121 Souveränität 66 f. Special status des Embryos 103, 138 f., 152 Speziesargument 91 f. Spiegeltheorie 111 Stammzellenspende 32 ff., 322 f. Standesorganisation 41 Standesrechtliche Regelungen 40 f. Status des Embryos 62 f., 87 ff., 320 Statutes 38, 88, 130 ff., 155 Strafgesetz 64, 80, 254 Subdelegation 160, 163 siehe auch Weiterermächtigung Subjektqualität 108, 126 f., 332, 334 f., 339

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Tetraploidie, siehe auch Polyploidie Totgeburt 251 Totipotente Zellen 17, 26 f., 45 ff., 68, 235 ff. Transplantationsgesetz 337 f., 387 Triploidie, siehe auch Polyploidie Trisomie 21 6, 19, 216, 283, 299 ff. Trophektoderm, siehe auch Trophoblast Trophoblast 17, 27, 97, 194 Trophoblastbiopsie 194, 238 ff., 319 Überschussinformationen 216 ff., 287, 300, 316, 374, 385 Unbestimmte Rechtsbegriffe 165 ff., 274 Unborn Children (Protection) Bill 53 ff. Untersuchungsobjekt 235 Unzumutbarkeit, siehe auch Zumutbarkeit Verbot mit Erlaubnisvorbehalt 64, 86 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 65 Verordnungsermächtigung 160 ff., 191, 236, 240, 253, 273 ff., 384 f. Verordnungsgeber 160 ff., 191, 201 ff., 236 ff. Verpflichtungsklage 167 Voluntary Licensing Authority 54 Vorbehalt des Gesetzes 64, 228 siehe auch Parlamentsvorbehalt Votum 86, 192 f., 229, 238, 254, 289, 345, 384 Warnock-Kommission 42 ff., 53 ff., 91, 103, 138, 170 ff. Weiterermächtigung 160, siehe auch Subdelegation Welfare-Principle 137, 324 ff., 351 Wesensgehaltsgarantie 65 White Paper 55 ff., 82 Wissenschaftsfreiheit 198 Zufallsbefund 216 Zumutbarkeit 116, 124 f., 193, 219 Zunehmender Schutz des Embryos, siehe auch ansteigender Schutz des Embryos Zusatzbefund 216