Die organisierte Rechtsperson: System und Probleme der Personifikation im Zivilrecht [1 ed.] 9783428439188, 9783428039180

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UWEJOHN

Die organisierte Rechtsperson

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 40

Die organisierte Rechtsperson System und Probleme der Personifikation im Zivilrecht

Von

Dr. Uwe lohn

DUNCKER & HUMBLOT / BERLIN

Als Habilitationsschrift auf Empfehlung der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Mannheim (WH) gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek

John, Uwe Die organisierte Rechtsperson : System u. Probleme d. Personifikation im Zivilrecht. - 1. Aufl. Berlin : Duncker und Humblot, 1977. (Schriften zum Bürgerlichen Recht ; Bd. 40) ISBN 3-428-03918-1

Alle Rechte vorbehalten & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1977 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berl1n 61 Printed in Germany

© 1977 Duncker

ISBN 3 428 03918 1

Vorwort Diese Arbeit hat im Winter semester 1975/76 der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Mannheim (WH) als Habilitationsschrift vorgelegen. Das Manuskript befindet sich im wesentlichen auf dem Stand von Ende Mai 1976; z. T. wurde späteres Material noch nachgetragen. Zu danken habe ich Herrn Professor Dr. J. Broermann für die Aufnahme der Arbeit in die "Schriften zum Bürgerlichen Recht" und der Deutschen Forschungsgemeinschaft für die Gewährung einer Druckbeihilfe. Ich danke ferner den Herren Professoren Konrad Duden und Egon Lorenz für Anregung und Kritik. Weiterer Dank gilt Frau Hannelore Grünberg und Frau Antje Limbach für die Betreuung des Manuskripts. Vor allen anderen aber bin ich meinem verehrten Lehrer, Herrn Professor Dr. Hans-Martin Pawlowski, zu Dank verpflichtet. Er hat die Entstehung dieser Schrift durch Großzügigkeit hinsichtlich der äußeren Arbeitsbedingungen und unermüdliche Bereitschaft zur kritischen Auseinandersetzung über die Sachfragen in jeder nur wün~ schenswerten Weise gefördert. Mannheim, Februar 1977

U.J.

Inhaltsverzeichnis Einleitung

17

Erster TeH

Historische und methodische Grundlagen Erster Abschnitt

Bisherige Theorien 1. Vom subjektiven Recht her entwickelte Konzeptionen des Rechtssubjekts .......................................................... A. Recht und Wille -

das subjektive Recht als Willensmacht ......

22 26 26

1. Dualistische Theorien

...................................... 26 a) Savigny S. 26 - b) Puchta S. 27 - c) Brinz S. 28 - d) Bekker S. 29 - e) Windscheid S. 29 - f) Hölder S. 30 - g) Binder S. 31 - h) Haff S. 32 - i) Zusammenfassung S. 33

2. Monistische Theorien ........................................ 34 a) Zitelmann S. 34 - b) Gierke S. 35 - c) Zusammenfassung S.38 B. Recht und Zweck - das subjektive Recht als Interessenschutz .. a) 1hering S. 38 - b) Schwarz S. 39 - c) Hans J. Wolff S. 41 d) Zusammenfassung S. 43

38

C. Versuche zur Mischung oder überwindung der bisherigen Begriffe des subjektiven Rechts ........................................ 44 a) Bernatzik S. 44 - b) Bekker S. 45 - c) Rhode S. 47 - d) Kelsen S. 49 - e) Zusammenfassung S. 52 11. Vom subjektiven Recht unabhängige Konzeptionen

52

1. Rechtssubjekt und Rechtsperson ................................

52

2. Die Begründung der Rechtsperson aus der Philosophie .......... a) Larenz S. 54 - b) Rittner S. 55

54

a) Schönfeld S. 52 - b) Husserl S. 53

3. Die juristische Person im Rahmen eines allgemeinen Verbandsrechts ........................................................ 56 a) Haff, Wieland, Klausing S. 56 - b) Schreiber S. 57 - c) Reinhardt S. 58 4. Versuche einer juristischen Neubestimmung der Personenlehre a) Fabricius S. 59 - b) Pawlowski S. 59

58

Inhal tsverzeichnis

8

Zweiter Abschnitt

Zur Methode der Untersuchung

60

I. Methoden und Probleme der bisherigen Theorien ..................

60

II. Der eigene Lösungsansatz ........................................

65

Zweiter Teil

Das System der Personifikationen Erster Abschnitt

Die Elemente der Rechtsperson I. Die Handlungsorganisation ........................................

72 74

1. Handlung ......................................................

74

2. Organisation (konkret -

abstrakt) ..............................

74

interne Handlungsorganisation ......................

76

3. Externe -

4. Notwendige -

mögliche Handlungsorganisation ................

78

5. Organisationszweck

79

H. Der Haftungsverband

81

1. Voraussetzungen der Haftung ..................................

81

2. Arten der HaftungsverwirkIichung .............................. a) Zwangsvollstreckung ........................................ b) Selbsthilfe .................................................. c) Aufrechnung ................................................

83 83 85 86

3. Personaler - realer Haftungsverband .......................... a) personal .................................................... b) real ........................................................

86 87 87

4. Abstrakter -

90

konkreter Haftungsverband ......................

5. Einzigkeit und Fehlen des Haftungsverbandes

90

IU. Die Identitätsausstattung ..........................................

92

1. Der Name................................................. . .... a) Allgemein .................................................. b) Selbständige - unselbständige (abhängige) Namen ..........

92 92 94

2. Der (Wohn-)Sitz ..............................................

94

Inhaltsverzeichnis

9

Zweiter Abschnitt Die einzelnen Fälle von organisierten Personifikationen 1. Der alters unmündige und der entmündigte Mensch 1. Handlungsorganisation

95

96 96

2. Haftungsverband .................................... . ....... 102 3. Identitätsausstattung ......................... . .............. 103 a) Name .................................................... 103 b) Wohnsitz ................................................ 104 4. Einige Folgerungen .......................................... 104 11. Der volljährige nicht entmündigte Mensch ...................... 107 1. Handlungsorganisation

...................................... 107 a) Fälle der Pflegschaft ...................................... 107 b) Weitere Fälle ............................................ 113

2. Haftungsverband ............................................ 113 3. Identitätsausstattung

............................... . ........ 114

4. Folgerungen und Zusammenfassung .......................... 114 111. Die "juristischen Personen" .................................... 115 1. Handlungsorganisation

...................................... 115 a) extern .................................................... 117 b) intern .................................................... 121

2. Haftungsverband ............................................ 125 a) real ...................................................... 125 b) personal .................................................. 129 3. Identitätsausstattung

........................................ 130

4. Zusammenfassung der Ergebnisse ............................ 131 IV. Die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft .. 134 A. Die offene Handelsgesellschaft .............................. 135 1. Handlungsorganisation .................................... 135

a) extern ................................................ 135 b) intern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 137

2. Haftungsverband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 142 a) real .................................................... 142 144 b) personal 3. Identitätsausstattung ...................................... 145 a) Name .................................................. 145 b) Sitz der oHG .......................................... 146

10

Inhaltsverzeichnis B. Die Kommanditgesellschaft .................................. 146 1. Handlungsorganisation ..... . .............................. 146

a) extern b) intern

146 146

2. Haftungsverband ........................................ 147 a) real .................................................... 147 b) personal .............................................. 148 3. Identitätsausstattung ...................................... 148

C. GmbH und Co KG .......................................... 148 1. Handlungsorganisation .................................... 148

2. Haftungsverband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 148 3. Identitätsausstattung ...................................... 149

D. Zusammenfassung und Folgerungen .......................... 149 V. Die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts ........................ 150 1. Handlungsorganisation

...................................... 151 a) extern .................................................... 152 b) intern .................................................... 155

2. Haftungsverband ............................................ 157 a) real ...................................................... 157 b) personal .................................................. 159 3. Identitätsausstattung

........................................ 159

4. Zusammenfassung und Ergebnisse

160

VI. Der nicht eingetragene Verein .................................. 162 A. Allgemein

162

1. Handlungsorganisation .................................... 162

a) extern b) intern

................................................ 163 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 166

2. Haftungsverband

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 167 real .................................................. 167 b) personal .................. , ........................... 170

a)

3. Identitätsausstattung ...................................... 170

a) Name .................................................. 170

b) Sitz .................................................... 172

B. Besondere Erscheinungsformen des neV ...................... 172 1. Die politischen Parteien .................................. 172

2. Die Gewerkschaften ...................................... 172

Inhal tsverzeichnis

11

C. Zusammenfassung und Ergebnisse .......................... 173 VII. Erbengemeinschaft und eheliche Gütergemeinschaft .............. 177 A. Die Erbengemeinschaft ...................................... 177 1. Handlungsorganisation .................................... 178

a) extern b) intern

.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 178 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 181

2. Haftungsverband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 181 a) real .................................................... 182 b) personal .............................................. 183 3. Identitätsausstattung ...................................... 183 B. Die eheliche Gütergemeinschaft .............................. 184 1. Handlungsorganisation .................................... 184

a) extern b) intern

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 184 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 186

2. Haftungsverband ..... " ................................... 186 a) real .................................................... 186 b) personal ............................................ " 187 3. Identitätsausstattung ...................................... 187 C. Zusammenfassung und Ergebnis ...... . .................. . .... 188 VIII. Die schlichte Rechtsgemeinschaft ................................ 188 1. Handlungsorganisation

188

2. Haftungsverband ............................................ 189 3. Identitätsausstattung 4. Zusammenfassung

........................................ 190 190

IX. Die Konkursverwaltung ........................................ 190 1. Handlungsorganisation

.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 191 a) extern .................................................... 191 b) intern .................................................... 193

2. Haftungsverband ............................................ 193 a) real ...................................................... 193 b) personal .................................................. 196 3. Identitätsausstattung

........................................ 196

4. Zusammenfassung und Ergebnis ............................ 196 X. Erbe und Nachlaß .............................................. 197 A. Der Grundfall der Alleinerbschaft ............................ 198 1. Handlungsorganisation .................................... 198

12

Inhaltsverzeichnis 2. Haftungsverband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 198 a) real .................................................... 198 199 b) personal 3. Identitätsausstattung

199

B. Die Erbengemeinschaft

200

C. Die Testamentsvollstreckung ................................ 200 1. Handlungsorganisation .................................... 201

a) extern ................ . ............................... 201 b) intern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 202

2. Haftungsverband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 203 a) real .................................................. 203 b) personal 204 3. Identitätsausstattung

205

D. Die vorläufige Nachlaßfürsorge (Nachlaßgericht und Nachlaßpflegschaft) .................................................. 205 1. Handlungsorganisation .................................... 205

a) extern b) intern

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 205 ................................................ 206

2. Haftungsverband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 207 a) real .................................................... 207 b) personal 207 3. Identitätsausstattung ...................................... 207 E. Zusammenfassung ................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 207 XI. Die Verwaltungstreuhand

208

1. Handlungsorganisation

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 208 a) extern .................................................... 208 b) intern .................................................... 209

2. Haftungsverband .............. . ............................. 209 a) real ...................................................... 209 b) personal .................................................. 210 3. Identitätsausstattung

........................................ 210

4. Zusammenfassung XII. Die Pflegschaft für unbekannte Beteiligte

210 210

XIII. Die Pflegschaft für ein Sammelvermögen ........................ 212 1. Handlungsorganisation

212

Inhal tsverzeichnis

13

2. Haftungsverband

213

3. Identitätsausstattung

214

4. Zusammenfassung

214

XIV. Der nasciturus .................................................. 214 1. Handlungsorganisation

2. Haftungsverband

215

............................................ 216

3. Identitätsausstattung

217

4. Zusammenfassung

217

XV. Weitere Fälle der Personifikation ................................ 217

Dritter Abschnitt

Ergebnisse für Technik und Systematik der Personifikation 1. Rechtsperson, Personifikation und Rechtsfähigkeit

218 218

1. Die Lehre von der Rechtsperson als Morphologie der Personifi-

kationen

...................................................... 218

2. Der Begriff der Rechtsfähigkeit ................................ 221 a) Probleme der bisherigen Lehre .............................. 221 b) Eigener Standpunkt

........................................ 225

3. Arten von Rechten und Personen .............................. 226 4. Pflichten und Haftung bei einzelnen Arten von Personifikationen 228 II. Die Strukturelemente der Personifikation ....... . ................ 230 1. Handlungsorganisation

a) Vertretung -

.................................... . . .. 230

Organschaft .................................. 230

b) Notwendige - mögliche .................................... 231 c) Externe - interne .......................................... 236 d) Abstrakte - konkrete ...................................... 239 2. Haftungsverband .............................................. 240 3. Identitätsausstattung a) Name b) Sitz

.......................................... 242

...................................................... 242 ........................................................ 244

Inhal tsverzeichnis

14

Dritter Teil

Einzelne Probleme bei organisierten Personifikationen Erster Abschnitt

Der Inhalt der Gesellschafterhaftung bei den Personengesellschaften I. Das Problem

245 245

11. Die bisherigen Meinungen ........................................ 246 1. Literatur ...................................................... 246

2. Rechtsprechung ................................................ 249 111. Stellungnahme .................................................... 250 1. Ansprüche auf übertragung bestimmter körperlicher Vermögens-

gegenstände .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 254

2. Gattungsschulden .............................................. 257 3. Ansprüche auf unvertretbare Handlungen, Duldungen, Unterlassungen und Abgabe von Willenserklärungen .................... 258 4. Ansprüche auf vertretbare Handlungen ........................ 266 5. Praktische Gestaltung der Haftung ............................ 267

Zweiter Abschnitt

Die sog. Fremdorganschaft bei Personengesellschaften des Handelsrechts I. Das Problem

271 271

11. Die bisherigen Meinungen ........................................ 272 1.

als Angehörige der externen Handlungsorga. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 272

~ich~gesellschafter

nlsatron

2. Nichtgesellschafter als Angehörige der internen Handlungsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 278 111. Stellungnahme .................................................... 280 l. Der Grundsatz ................................................ a) Selbständige Probleme der Vertretung ...................... aal Die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht .......... bb) Publizität der Drittorganschaft ..........................

280 281 281 282 b) Die Drittorganschaft insgesamt .............................. 282

Inhaltsverzeichnis

15

2. Einzelne Gestaltungen a) Prokuristen und Generalbevollmächtigte .................... aal Alleinhandeln neben Gesellschaftern .................... bb) Ausschluß des Alleinhandelns der Gesellschafter ........ cc) Handeln von Kommanditisten .......................... dd) Sanktion bei Verstößen .................................. b) Liquidation .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. c) Ausschließungs- und Entziehungsprozeß .................... d) Organisierte Rechtspersonen als geschäftsführende Gesellschafter .................................................... e) Die sog. Abspaltung ........................................ f) Beteiligung erbrechtlicher Personifikationen ... . . . . . . . . . . . . . ..

288 288 289 292 295 296 296 298 301 304 306

Dritter Abschnitt Die Vorgesellschaften I. Das Problem 11. Die bisherigen Meinungen 111. Stellungnahme

307 307 309 311

1. Methodischer Ausgangspunkt .................................. 311

2. Handlung und Haftung - Vorgesellschaft und eingetragene Gesellschaft ...................................................... a) Die Handelndenhaftung .................................... b) Haftung und Vertragsauslegung ............................ c) Das sog. Vorbelastungsverbot ................................ d) Die gegenseitige Abhängigkeit der Problemlösungen ........

313 314 315 316 317

3. Handlung und Haftung vor der Eintragung .................... a) Die Aktiengesellschaft ...................................... aal Bargrundung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. (1) Verfügungen ........................................ (2) Verpflichtungen .................................... (3) Insbesondere: Betrieb eines Handelsgewerbes ........ bb) Sachgründung .......................................... cc) Lösung der Beispielsfälle ................................ b) Die GmbH .................................................. c) Die Genossenschaft ..........................................

317 319 319 319 321 323 327 328 329 331

4. Wirkungen für die eingetragene Gesellschaft .................. 332 a) Handlungsorganisation ...................................... 332 b) Haftungsverband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 335

16

Inhaltsverzeichnis aa) AG und GmbH ........................................ (1) Bargründung ........................................ (2) Sachgründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. bb) Genossenschaft ce) Gründerhaftung nach Eintragung ........................ dd) Delikte ................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

335 338 338 340 341 342

5. Fehlschlagen der Eintragungsabsicht ............................ 342 a) Liquidation 342 b) Konkurs .................................................... 344 6. Verhältnisse in der internen Organisation

345

IV. Zusammenfassung ................................................ 345

Literaturverzeichnis

348

Einleitung Die Personenlehre ist einer der Grundpfeiler unseres Rechtssystems. Einen besonders problematischen Platz innerhalb der Personenlehre nimmt die "juristische Person" ein. Diese Feststellung schöpft aber schon fast den Bestand des Unzweifelhaften aus. Denn mit der juristischen Person als Forschungsgegenstand verhält es sich im Augenblick recht eigenartig. Es ist weithin anerkannt, daß es eine einigermaßen gesicherte Theorie der juristischen Person nicht gibt!. Dabei hat es in der Vergangenheit, insbesondere im 19. Jahrhundert, nicht an theoretischen Auseinandersetzungen mit dem Problem der juristischen Person gefehlt. Vielmehr schlug bereits Martin Wolff2 scherzhaft vor, die juristischen Schriftsteller danach einzuteilen, ob sie etwas über die juristische Person geschrieben hätten oder nicht; und Hans J. Wolff, dem wir die letzte umfassende Untersuchung unseres Gegenstandes verdanken, konstatiert in der Einleitung seines Buches die unübersehbare Fülle literarischer Äußerungen zu diesem Themas. Warum alle diese Bemühungen die erwünschte Klärung nicht gebracht haben, wissen einige Autoren anzugeben. Der Theorienstreit des 19. Jahrhunderts sei, so heißt es, "infolge der verschiedenen (philosophisch-soziologischen) Grundlagen der ... zugrundegelegten Begriffe ... hoffnungslos" gewesen4 bzw. "nicht zuletzt dadurch belastet ... daß Dinge, die auf verschiedenen Ebenen liegen, unrichtig einander gegenübergestellt oder miteinander verbunden" worden seien5 • Von den Streitenden seien "oft ganz gegensätzliche Erscheinungen, die jeweils nur einen Teilbereich der ... Spannweite des Wirkungsbereiches der juristischen Person betrafen, zugrundegelegt worden, so daß es mehr ein aneinander Vorbeireden, als eine echte Auseinandersetzung wurde"6. Aber auch die im ersten Drittel dieses Jahrhunderts entwickelten Theorien halten die meisten heutigen Autoren für wenig bedeutungsvoll. Sie hätten, liest 1 Vgl. Raiser, Unternehmen S. 167; Haupt / Reinhardt landt / Danckelmann Einf. vor § 21 Bem. 1. 2

Law Quarterly Review 54 (1938) S. 494.

GesR S. 20; Pa-

Wolf! I S. 1; vgl. etwa die Literaturübersichten bei Enneccerus / Nipperdey § 103 FN 1 S. 607 f. und Staudinger / Coing Einl. zu §§ 21 ff. 4 Staudinger / Coing Rz. 2 c. 5 Haupt / Reinhardt, GesR S. 21; ebenso Lange AT § 27 III 2 b S. 174. e Soergel/ Siebert / Schultze-v. Lasaulx vor § 21 Rz. 3. 3

2 John

18

Einleitung

man, samt und sonders "nur bildhaften Erklärungswert"7; sie seien "wenig befriedigend"8 und "für die Rechtsanwendung ebenso unbedeutend wie für ein Verständnis des Begriffs ,juristische Person'''9. Angesichts dieser wenig ermutigenden Bestandsaufnahme der bisherigen Bemühungen nimmt es nicht wunder, wenn der Streit über die juristische Person "abgeklungen" ist10 • "Die Diskussion um die Rechtsperson ... ist erstarrt; wäre es noch ein Stellungskrieg!, aber man hat sich arrangiert, einen modus vivendi gefunden für den Tagesgebrauch; der Ernst, mit dem einst die Banner der Theorien entrollt wurden, ist einem pragmatischen common sense gewichen." Diese vor anderthalb Jahrzehnten getroffene Feststellung Brechers ll ist neuestens allerdings nur noch teilweise richtig. Es gibt wieder ebenso die engagierte Ablehnung des Begriffs "juristische Person" überhaupt1 2 wie den Versuch, diesen Begriff tiefgründig philosophisch zu fundieren 13 • Die meisten Äußerungen aus den letzten Jahrzehnten beschränken sich allerdings in der Tat auf globale Vermittlungsversuche zwischen bisher entwickelten Theorien14 oder auf die Hervorhebung einzelner brauchbarer Gesichtspunkte aus diesen Theorien 15 • Nicht immer wird deutlich, ob man diesen Zustand für richtig oder für nur hinnehmbar (und jedenfalls unbefriedigend) oder gar für gefährlich hält. Unbehagen klingt immerhin bei Brecher 16 an; Serick 17 sieht eine der Aufgaben seiner Untersu~ chung zum Problem des Durchgriffs durch die juristische Person darin, den Boden für eine spätere Untersuchung über deren "Begriff und Wesen" vorzubereiten. Rheinstein 18 stellt ausdrücklich die Frage, "ob Vor § 21 Rz. 16. Reinhardt, GesR Rz. 47 S. 28. 9 Schultze-v. Lasaulx; ähnlich Palandt / Danckelmann Einf. vor § 21 Bem. 1; RGRKomm / Denecke vor § 21 Bem. 1; abgeschwächt auch Erman / Westermann vor § 21 Rz. 3. 10 Larenz AT § 9 S. 105. 11 Festschr. A. Hueck S. 233 f. 12 E. Wolf AT § 16 S. 515 ff. 13 So etwa neuestens Rittner in seiner Monographie über "Die werdende juristische Person". Dazu noch unten 1. Teil, 1. Abschn., II 2 bund John, Rechtstheorie 1974 S. 234 ff. 14 So etwa die "Theorie der Zweckpersonifikation" bei Enneccerus / Nipperdey § 103 I S. 611. Differenzierter Larenz AT § 9 I S. 105 f. 15 So Enneccerus / Nipperdey § 103 I S. 608 FN. 2; Palandt / Danckelmann Einf. vor § 21 Bem. 1 (unter Hinweis auf H. J. Wolft); Lehmann in der 13. Auflage seines Allg. Teils S. 410 (unter Hinweis auf Schwarz; der Name fehlt aus später [1. Teil, 1. Abschn., I B b am Ende] zu erörternden Gründen in der von Hübner bearbeiteten 15. Auflage S. 438); Lange AT § 27 III 2 b S. 174; Haupt / Reinhardt, GesR. S. 22 f.; Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx vor § 21 Rz. 11 ff., insbesondere 16. 1S Festschr. A. Hueck S. 233 f. 17 Rechtsform S. 4. 18 Rabels Z 22, 372. 7

S

Einleitung

19

nicht die Denkfigur der juristischen Person einer Nachprüfung ihrer Grundgestaltung bedarf". Nipperdey 19 weist gar darauf hin, daß die heute meist zugrundegelegten Betrachtungsweisen zur juristischen Person und zum subjektiven Recht bei näherem Hinsehen zu Begriffs~ spaltungen führen, die es jedenfalls auf die Dauer zu überwinden gelte. Diese Stimmen zeigen, daß im engeren juristischen Bereich eine neue Aufnahme der grundsätzlichen Diskussion über die juristische Person für sinnvoll oder sogar erforderlich gehalten wird. Nun gibt es neuerdings immer stärkere Bestrebungen, der Rechtswissenschaft durch die Einbeziehung soziologischer Forschungsergebnisse neue Impulse zu vermitteln. Ein Versuch, der hier besonders interessiert, ist die Schrift von Th. Raiser über "Das Unternehmen als Organisation". Für ihn "liegt die Erhebung des Unternehmens zur juristischen Person ... in der Konsequenz des organisationssoziologischen Ansatzes". Allerdings sagen nach Raiser "die Lehren der Organisationssoziologie ... als soziologische Theorie über die Frage einer juristischen Personifikation des Unternehmens unmittelbar nichts aus". Raiser beklagt, "daß eine einigermaßen gesicherte Theorie der juristischen Person, von der wir ausgehen können, in der Rechtswissenschaft nicht existiert"2o. Er unternimmt es daher "in vollem Bewußtsein der Unzulänglichkeit eines solchen Verfahrens, heuristisch die wichtigsten Theorien, die dazu vertreten werden, nebeneinanderzustellen, um sie der Reihe nach auf ihre Aussage zu unserer Frage hin zu überprüfen". Er kommt zu dem Ergebnis, daß nach einigen Theorien die Frage lauten müsse, "ob das Unternehmen als solches ein geeignetes Substrat für die juristische Person" sei21 . Nach anderen reduziere sich "die Frage seiner juristischen Personifikation von neuem auf eine Zweckmäßigkeitsentscheidung des Gesetzgebers"22. Nach wieder anderen Theorien sei es "gerechtfertigt, den Organisationen dieselbe Rechtsmacht zu gewähren", wie einer Person23 . Es ist offensichtlich, welche erhebliche Bedeutung angesichts solcher weittragenden Konsequenzen einer Theorie zukommt, die Auskunft darüber gibt, welche Implikationen die Anerkennung eines Sachverhalts als juristische Person bei deren Stellung im Rechtssystem hat. Ein Teil dieser Implikationen zeigt sich etwa beim Problem des sog. "Durchgriffs durch die juristische Person", der Frage nach den "Grenzen der Verselbständigung der juristischen Person" (Schultzev. Lasaulx). Es geht hier, ganz allgemein gesagt, darum, in welchen 19

Enneccerus / Nipperdey § 72 III S. 438 f.

S. 167. 21 S.169. t! S.I71. n S.171. 20

2"

20

Einleitung

Fällen das Vorhandensein einer juristischen Person außer acht gelassen werden kann und stattdessen gewisse Rechtsfolgen auf "hinter" ihr stehende natürliche (oder andere juristische) Personen bezogen werden können. Die Rechtsprechung schon des Reichsgerichts wollte dies zulassen, wenn "die Wirklichkeit des Lebens, die wirtschaftlichen Bedürfnisse und die Macht der Tatsachen es dem Richter gebieten, die juristische Konstruktion hintanzusetzen"24, und sie beruft sich heute auch auf das Kriterium des Mißbrauchs25 • In der Literatur besteht Einigkeit nur darüber, daß diese Formeln, "die ein Abweichen von der Regel für die Rechtsanwendung rechtfertigen sollen, noch keine brauchbaren Merkmale enthalten, die die Vielheit unterschiedlichster Fälle zu ordnen in der Lage wären"26. Der von Serick27 unternommene Versuch, Richtlinien für den Durchgriff aufzustellen, ist nicht auf allgemeine Zustimmung gestoßen 28 ; auch sieht er selbst seine Aufgabe u. a. darin, Vorarbeiten für eine künftige Theorie der juristischen Person zu leisten. Andere29 halten einen Fortschritt nur durch die Bildung von Fallgruppen für möglich. Dabei soll den Ausgangspunkt die Erkenntnis bilden, daß die juristische Person "nur ein besonderes Prinzip der Rechtsanwendung darstellt ..., so daß es darum geht, in welchen Fällen dieses Prinzip ... auf die sozialen Gebilde unseres Staats- und Wirtschaftslebens bei der Anwendung bestimmter Rechtssätze durchgreifen kann und in welchen nicht"30. Wenn dies richtig ist, so kommt offensichtlich alles auf eine sorgfältige Bestimmung des genannten "Prinzips der Rechtsanwendung" an, was nichts anderes heißt, als daß es einer Theorie der juristischen Person bedarf. Auch unsere theoretische Konzeption wird sich daran messen lassen müssen, ob sie sich beim Problem des Durchgriffs bewährt. Wir werden uns die Prüfung in dieser Hinsicht jedoch in der vorliegenden Abhandlung versagen; sie bleibt späteren Erörterungen vorbehalten. Ein weiteres spektakuläres Beispiel für die Erforderlichkeit einer Theorie der juristischen Person ist die Problematik der Vorgesellschaften. Rittner widmet fast den umfangreichsten Teil seiner großangelegten Monographie über "Die werdende juristische Person" einer theoretischen Grundlegung der juristischen Person überhaupt. In der Tat besteht der Verdacht, daß der nicht endende Streit auf dem Gebiete u RGZ 129, 50, 53 f.; so noch BGHZ 22, 226, 230. BGHZ 20, 4,14. 28 Soergell Siebert I Schultze-v. Lasaulx vor § 21 Rz. 37 mwN. 27 Rechtsform S. 203 ff. 28 Vgl. die Nw. bei Schultze-v. Lasaulx Rz. 38. 20 So Schultze-v. Lasaulx Rz. 41; MiLller-Freienfels AcP 156, 543; Drobnig, Haftungsdurchgriff S. 7. 25

30

Schultze-v. Lasaulx Rz. 41.

Einleitung

21

der Vorgesellschaften durch das weitgehende Fehlen einer tragfähigen Konzeption im Personenrecht jedenfalls mitverursacht worden ist. Wir werden uns diesem Thema im dritten Teil unserer Abhandlung ausführlich widmen. Die größten Anwendungsmöglichkeiten einer theoretischen Bearbeitung der Stellung der juristischen Person innerhalb der Personenlehre jedoch bietet sich auf einem Felde, auf dem man es zunächst weniger erwarten würde, nämlich gerade im Bereich derjenigen Erscheinungen, die keine "juristischen Personen" sind, aber solchen irgendwie ähneln. So gibt es einen langen Streit über die Personenqualität der oRG31. Zeitweise hatte man sich darauf geeinigt, die oRG nicht als juristische Person zu qualifizieren; neuerdings geht aber Reinhardt32 wieder von der Eigenschaft der oRG als juristischer Person aus. Im übrigen schaffte auch die Einigkeit über die mangelnde Personeneigenschaft nicht die Frage aus der Welt, inwieweit ein Vergleich zwischen den handelsrechtlichen Personengesellschaften und den juristischen Personen sinnvoll ist und inwieweit nicht. Diese Frage "rein gesellschaftsrechtlich" (d. h. meistens: mehr pragmatisch) zu beantworten, ist im einzelnen sicher hilfreich, aber die Gewähr für eine Gesamtkonkordanz der Ergebnisse ist nur zu leisten, wenn man sich über den möglichen systematischen Vergleichspunkt "Rechtsperson" einigermaßen Klarheit verschafft. Von diesem Ansatz aus werden wir im dritten Teil unserer Erörterungen zwei besonders umstrittene Einzelprobleme aus dem Recht der Personengesellschaften behandeln.

31

32

Vgl. die Nw. bei A. Hueck, oHG § 3 S. 25 f.

GesR S. 57 Rz. 109 f.

Erster Teil

Historische und methodische Grundlagen Erster Abschnitt

Bisherige Theorien Um einen Eindruck von der Verworrenheit der Diskussion über die juristische Person zu geben, will ich - wie schon Rhode 1 - auf Schwarzens 2 Fabel vom "Wagen ohne Pferde" zurückgreifen. In dieser Fabel wird die Diskrepanz der Betrachtungsweisen, die den verschiedenen Theorien zugrundeliegen, sehr anschaulich charakterisiert: "Aus hundertjährigem Todesschlafe erwachen fünf Philosophen. Sie sehen sich um in der neuen Welt und erblicken einen elektrischen Wagen. Sofort beginnen sie zu spekulieren: Was es wohl sein möge, was den Wagen bewegt? Der erste spricht: Die Erfahrung lehrt, daß Wagen von Pferden gezogen werden. Vor diesem Wagen ist kein Pferd. Ein Pferd muß aber dort sein, denn ohne ein solches kann sich kein Wagen bewegen. Da nun das Pferd in Wirklichkeit nicht vorhanden ist, so denke ich 3 mir eines. Dieses fingierte Pferd bewegt den Wagen. (Savigny, Puchta: Fiktionstheorie). Der zweite sagt: Ein fingiertes Pferd kann nichts von der Stelle bringen. Daß ein Pferd vonnöten ist, anerkenne ich, aber dieses Pferd muß in Wirklichkeit vorhanden sein. Gegenwärtig ist zwar ein solches Pferd nicht da. Aber die Unternehmung, der jener Wagen gehört, hatte vor Jahren noch Pferde, und in einigen Jahren kann sie wieder welche haben. Diese verstorbenen (Zitelmann, Meurer), eventuell diese künftigen Pferde (Ihering über die Destinatäre der Stiftung: Genießertheorie) sind es, die den Wagen ziehen! Der dritte wendet ein: Was war oder was sein wird, ist gegenwärtig so wenig, als was fingiert ist. Ich suche ein reelles Pferd, oder wenn 1 2

3

Juristische Person S. 61 f. ArchBürgR 32 S. 12 ff. Hervorhebungen von Schwarz.

1. Abschnitt: Bisherige Theorien

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schon kein Pferd, so doch irgendein anderes Lebewesen, das einen Wagen zu ziehen vermag. Ein solches Lebewesen aber ist die - Xer Straßenbahngesellschaft - selbst, die die Eigentümerin dieses Wagens ist. Denn die Gesellschaft ist ebenso ein lebender Organismus wie das Pferd. Sie hat einen Kopf: die Direktion, einen Rumpf: die Aktionäre, hat Hände und Füße: die Angestellten. Dieser lebende Organismus be~ wegt den Wagen. (Gierke: Theorie der realen Verbandspersönlichkeit). Das ist eine dichterische Redensart, entgegnet der vierte. In Wirk~ lichkeit hat die Gesellschaft weder Kopf, noch Füße, mit solchen metaphorischen Füßen könnte man nicht einmal einen Schubkarren von der Stelle bringen. Reden wir nüchtern, beruhigen wir uns bei der Tatsache, daß es vor diesem Wagen weder ein Pferd, noch sonst ein Wesen gibt. Konstatieren wir einfach die wissenschaftliche Tatsache, daß es auch pferdelose Wagen gibt, die sich bewegen. (Windscheid: Theorie vom subjektlosen Recht). Recht schön, meinte der fünfte, jedoch das Feststellen der Tatsache ist noch keine Erklärung. Die Frage ist gerade die, wie es zu erklären sei, daß ein Wagen sich ohne Bespannung bewegen könne? Ich gebe die Antwort: Zweierlei Wagen gibt es auf der Welt, solche, die von Pferden bewegt werden, und solche, die nicht von Pferden, sondern von einer Kraft bewegt werden. Diese beiden verschiedenen Erscheinungen dürfen wir nicht miteinander verwechseln. Wir müssen anerkennen, daß nicht nur das Pferd, sondern auch die Kraft Ursache der Bewegung des Wagens sein kann. (Brinz: Theorie vom Zweckvermögen). Ein Schuljunge hatte im Vorübergehen den streitenden Gelehrten zugehört. Er spricht zu ihnen: Was haben denn die Herren mit dem Pferde zu schaffen? Es ist doch nicht das Pferd, das den bespannten Wagen bewegt, sondern die Kraft. Ob die Kraft durch das Pferd oder durch eine andere Kraftquelle, - durch Dampf, Elektrizität, oder was immer, - entwickelt werde: die Kraft ist es, die den Wagen bewegt. Die Herren suchen das Pferd nur darum, weil sie meistens ein solches vor dem Wagen gesehen haben. Wollen aber die Herren die Bewegung des Wagens wirklich verstehen, so müssen sie nicht das Pferd, sondern die Kraft suchen." In dieser letzten Rolle sieht sich Schwarz selbst. Die gesuchte "Kraft" findet er allgemein im Zweck. Für ihn endet die Fabel hier. Für uns aber geht sie weiter. Wir erleben den Einwurf eines Passanten, der gemeinsame Wille der Fahrgäste sei es, der den Wagen bewege (Haff: der Realitätstheorie nahestehend) oder vielmehr diese Fahrgäste selbst durch die Zahlung des Fahrpreises, wenn ihnen auch jeder unmittelbare Einfluß auf die Fahrt versagt sei (Rhode: Lehre vom zweckgebundenen RechW. Wir hören die Bemerkung eines einfachen Mannes,. für

24

1. Teil: Historische und methodische Grundlagen

ihn sei allemal der Schaffner das Bewegende, denn ohne den fahre die Bahn niemals ab (HöZder: Der Vertreter als Rechtssubjekt). Es tritt der theoretische Physiker auf, der den ganzen Vorgang als ein physikalisches Zahlenspiel "entproblematisieren" will (KeZsen: Rückführung aller Rechtserscheinungen auf Normengefüge). Dagegen wenden sich zwei Philosophen. Der erste behauptet, man müsse eben Philosophie und Technik unterscheiden; denn philosophisch gesehen bewege der Wagen sich nicht, technisch betrachtet aber wohl (WoZff: Unterscheidung von rechtselementaren und rechtstechnischen Rechtssubjekten). Der zweite meint gar, bei gehörig tiefer Betrachtung bewegen sich eigentlich nur Wagen ohne Pferde (Schönfeld: Die juristische Person als die wahre Rechtsperson). Ein Ingenieur schlägt einen Kursus über Motorenkunde vor, um die Bewegung des Wagens verstehen zu lernen (Schreibers Ansatz zu einer Analyse von Elementen der Gesellschaften). Und schließlich begegnen wir dem Aushilfsfahrer im Wagen, der sagt, ihn interessiere überhaupt nicht, warum der Wagen sich bewege, solange er es auf Knopfdruck hin tatsächlich tue (wenn man gegenüber der heute herrschenden Meinung so boshaft sein will). Als Übersicht über die Meinungen in der Literatur zur juristischen Person taugt diese Fabel freilich nicht. Sie läßt aber immerhin die große Verschiedenheit des Ansatzes bei den einzelnen Autoren erkennen, die auch in der Methode liegt und die Meinungen weithin schwer vergleichbar macht. In dieser Situation ergeben sich verschiedene Möglichkeiten der Betrachtung, die bereits von anderen Autoren versucht worden sind. So ordnet Haff die einzelnen Theorien im wesentlichen danach, wie sie zum Problem der "Realität" der juristischen Person stehen5 • Für Rhode 6 und WoZff1 ist dieses Problem nicht mehr als ein Gesichtspunkt unter anderen; sie teilen die Theorien nach "Sachgruppen" ein, die jeweils unter einem Topos zusammengefaßt sind. Dabei sind die Topoi, unter denen die einzelnen Abschnitte stehen, bei Wolff (weniger bei Rhode) von der traditionellen Fragestellung nach dem "Wesen" der juristischen Person bestimmt: Es ist die Rede von der juristischen Person "als Fiktion, reale Verbandspersönlichkeit, Produkt des objektiven Rechts" etc. Insofern unterscheidet sich die W olffsche Darstellung von derjenigen von Haff im Ansatz nicht grundlegend. Aus einer anderen Sicht ordnet Schwarz8 die Literaturmeinungen. Er geht von ihrer Stellung im Rechtssystem aus, insbesondere von ihrem Ver• Rhode selbst redet (Juristische Person S. 63) vom Chauffeur als Beweger; ein Bild, das aber nicht zu seiner Lehre paßt. 6 Institutionen S. 72 - 110. I Juristische Person S. 29 - 64. 7 I S. 1 - 87. 8 ArchBürgR 32 S. 135 f.

1. Abschnitt: Bisherige Theorien

25

hältnis zu den Begriffen "Rechtssubjekt" und "subjektives Recht". Diese Fragen erscheinen in der Tat als die für das Verständnis des Rechtsbegriffs "Juristische Person" zentralen 9 • Das Problem der juristischen Person ist allemal mit dem der Rechtsperson überhaupt und damit nach fast allgemeiner Meinung mit dem des subjektiven Rechtes verknüpft. Schwarz läßt sich bei der Einordnung der einzelnen Theorien von dem formalen Gesichtspunkt leiten, ob sie einen einheitlichen oder geteilten Begriff des Rechtssubjekts und womöglich auch des subjektiven Rechts zugrundelegen. Dieser Gesichtspunkt ist ohne Zweifel von großer methodischer Wichtigkeit. Denn die Struktur eines Systems ist eine wesentlich andere, wenn in ihm bestimmte Phänomene an getrennten Orten angesiedelt werden, als wenn sie mit einem einheitlichen Prinzip erfaßt werden können 10. Deshalb werden wir die besprochenen Theorien auch unter diesem Aspekt würdigen. Die Darstellung kann jedoch nicht allein hiernach eingeteilt werden. Dabei ist vielmehr ein weiteres Problem in den Blick zu nehmen: Das Verhältnis von Rechtssubjekt und subjektivem Recht untereinander. Man kann nämlich das hier hauptsächlich interessierende Rechtssubjekt entweder in Abhängigkeit vom subjektiven Recht entwickeln und im äußersten Falle geradezu von ihm ableiten, oder man kann das Rechtssubjekt bzw. die Rechtsperson selbständig aufbauen, wobei zwar die vom subjektiven Recht erfaßten Phänomene Berücksichtigung finden müssen, das Rechtssubjekt oder die Rechtsperson aber nicht nach dem Bilde des subjektiven Rechts geformt wird. Dieser Gesichtspunkt wird das oberste Einteilungskriterium bei unserer Darstellung sein. Dabei werden diejenigen Theorien, die sich vom subjektiven Recht aus dem Rechtssubjekt nähern, den breitesten Raum einnehmen. Denn die nach Savigny entwickelten Lehren gehen bis in die zwanziger Jahre unseres Jahrhunderts alle in dieser Weise vor. Innerhalb der vom subjektiven Recht ausgehenden Theorien legt nun gerade ihr Ausgangspunkt einen weiteren Einteilungsaspekt nahe. Da traditionell zwei grundsätzlich verschiedene Begriffe des subjektiven Rechts diskutiert werden, muß die Betrachtung die Frage verfolgen, welche Begriffe des Rechtssubjekts im Zusammenhang mit dem einen und dem anderen oder einem gemischten Begriff des subjektiven Rechts entwickelt worden sind. Damit wird sich der Aspekt des dualistischen oder monistischen Rechtssubjektsbegriffs überkreuzen. Eine zweite Frage ist die der Ausführlichkeit der Darstellung bisheriger Literaturmeinungen. Hierin übertrifft Wolf! fast alle seine Vgl. Enneccerus / Nipperdey § 103 I S. 608 FN 2 und insbes. § 72 III. Was ceteris paribus vorzuziehen ist, vgl. dazu unten im 2. Abschn. unter II 3 (bei FN 34). t

10

26

1. Teil: Historische und methodische Grundlagen

Vorgänger. Seine geradezu enzyklopädische Sorgfalt enthebt die Nachfolger der Notwendigkeit, diese Arbeit ein zweites Mal zu leisten. Wir werden und können uns deshalb darauf beschränken, ohne Anspruch auf Vollständigkeit die einzelnen Literaturmeinungen in erster Linie als beispielhafte Grundmuster für die systematische Einordnung des Rechtsbegriffs "juristische Person" zu betrachten.

I. Vom subjektiven Recht her entwickelte Konzeptionen des Rechtssubjekts A. Remt und Wille - das subjektive Remt als Willensmamt

1. Dualistische Theorien a) Bei Savigny ist das Verhältnis von Rechtssubjekt und subjektivem Recht noch umgekehrt: Bei ihm ist noch das Rechtssubjekt der Grundpfeiler des Systems. Nach Savigny kann nämlich "ursprünglich" nur der Mensch Rechtssubjekt sein. Dies ergibt sich bereits daraus, daß alles Recht um der sittlichen, jedem einzelnen Menschen innewohnenden Freiheit willen vorhanden istl l . An diesem philosophisch vorgeprägten Begriff des Rechtssubjekts ist derjenige des subjektiven Rechtes orientiert. Es ist eine Macht der Person, "ein Gebiet, worin ihr Wille herrscht und mit unserer Einstimmung herrscht"12. Damit sind die Weichen gestellt. Wenn das subjektive Recht eine Willensmacht in diesem Sinne ist, so ist Rechtsfähigkeit gleich (natürliche) Handlungsfähigkeit; ein Grundsatz, der freilich beim Unmündigen und Wahnsinnigen eine Ausnahme erfahren muß. Und dies ist nicht die einzige Ausnahme. Denn neben dem "natürlichen" Rechtssubjekt Mensch gibt es künstliche, durch bloße Fiktion angenommene Subjekte als Träger von Rechtsverhälnissen13 (Fiktionstheorie). Savigny gibt zwar zu, es erscheine hier "der innere Widerspruch eines der Vermögens rechte fähigen Subjekts, welches doch die Bedingungen zum Erwerb derselben nicht erfüllen kann". Er begnügt sich jedoch mit der Feststellung, daß bei der juristischen Person ebenso wie bei der handlungsunfähigen natürlichen Person der Widerspruch durch die "künstliche Anstalt" der Vertretung gelöst werde l4 •

Savigny entwickelt, wie wir gesehen haben, das Rechtssubjekt noch nicht vom subjektiven Recht her, sondern umgekehrt das subjektive Recht aus den Bedingungen des Rechtssubjektes; dieses wiederum lei11

System II § 60 S. 2.

1{

System II § 90 S. 282.

12 System I § 4 S. 7; vgl. auch § 52 S. 333. 13 System II § 85 S. 236.

1. Abschnitt: Bisherige Theorien, I A 1

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tet er von philosophischen Voraussetzungen ab. Den so gewonnenen Begriff hält er trotz Kollision mit gewissen rechtlichen Phänomenen aufrecht. b) Puchtas Ansatz scheint zunächst demjenigen Savignys völlig zu entsprechen. Auch für ihn ist der Mensch das eigentlich einzige Rechtssubjekt. Aber bei genauem Zusehen zeigt sich bei Puchta eine erhebliche Akzentverschiebung. Bei Savigny forderte die philosophisch begründete vorgegebene Subjektsqualität des Menschen, die auf dessen Willensfreiheit abstellt, ein als Willensmacht definiertes subjektives Recht. Zwar beruft sich auch Puchta auf die Freiheit des Willens 15 • Aber man liest bei ihm als Beschreibung der "Persönlichkeit" auch ununterschieden hintereinander, sie sei "die subjektive Möglichkeit eines rechtlichen Willens, einer rechtlichen Macht, die Fähigkeit zu Rechten, die Eigenschaft, wodurch der Mensch Subjekt rechtlicher Beziehungen ist"16. Hier gerät die philosophische Begründung unversehens ins Zwielicht: Persönlichkeit wird u. a. als "die Fähigkeit zu Rechten" definiert, und dieses Definiens wird neben die "Möglichkeit eines rechtlichen (l) Willens" gestellt, aber nicht von dieser Möglichkeit abgeleitet. Die für die "Persönlichkeit" geforderte Voraussetzung (Möglichkeit des Willens) und die daraus abgeleitete Folge (Fähigkeit zu Rechten) werden auf diese Weise in ihrer Argumentationsrolle ununterscheidbar. Dies ist ein erster Schritt auf dem Wege zu der Feststellung, der Mensch als willensbegabtes Wesen sei Rechtssubjekt, weil das subjektive Recht eine Willensmacht sei, und nicht: Das subjektive Recht sei als Willensmacht zu verstehen, weil es zur Verwirklichung des menschlichen Willens diene. Puchta vollzieht diese Wendung freilich noch nicht. Die vorgegebene (eigentlich) alleinige Rechtssubjektivität des Menschen führt ihn in die gleichen Schwierigkeiten hinsichtlich der juristischen Person, die bei Savigny entstehen. Immerhin geht Puchta den Gründen, die bei der juristischen Person eine Ausnahme von der Regel der Rechtsfähigkeit nur des Menschen erfordern, etwas weiter nach. Die manchen Gütern gegebene Bestimmung für gewisse Zwecke "macht es untunlich und unpassend, als die zu diesen Gütern Berechtigten die natürlichen Personen zu behandeln; die Gesamtheit oder der Zweck selbst ist in solchen Fällen als berechtigtes Subjekt betrachtet, und somit als Person fingiert worden"17. Einen einheitlichen Begriff der Rechtsperson gibt es also bei Savigny und Puchta nicht, weil ihr zunächst philosophisch vorgeformter Begriff mit konkreten Rechtserscheinungen in Konflikt gerät. Deshalb greifen 15

Pandekten § 22 S. 46 f.

18

S.36.

17

§

25 S. 39 f.

1. Teil: Historische und methodische Grundlagen

28

sie zum Mittel der Fiktion. Die Einheit des Begriffs des subjektiven Rechts bleibt dabei mindestens scheinbar erhalten. Aber die Fiktion verdeckt die Problematik mehr, als sie zu lösen, und zwar auch, wenn man sie - anders als viele Autoren im vorigen Jahrhundert - nur als technisches Mittel der Übertragung von Regelungskomplexen versteht, die an sich auf den Menschen zugeschnitten sind. Denn der theoretische Ansatz läßt die Kardinalfrage unbeantwortet, wie weit die Erstreckung der Regelungen auf die "juristischen" Personen zu reichen habe. c) Brinz folgt demgegenüber einem scheinbar völlig anderen Ansatz. Jedoch ist er bereits auf das gleiche Grunddilemma festgelegt wie Savigny und Puchta. Denn er übernimmt zwar bei der Bildung des Rechtssubjektsbegriffs nicht direkt ihre philosophischen Voraussetzungen; diese gehen aber mittelbar in sein System ein, weil er den von Savigny und Puchta vorgeprägten Begriff des subjektiven Rechtes zugrundelegt, um das Rechtssubjekt zu bestimmen - ein Vorgang, den wir in der Folge immer wieder beobachten werden.

Brinz versteht das subjektive Recht als ein Dürfen und Können18. Ein solches ist "nur in Personen denkbar"19. Rechtsfähigkeit heißt (rechtliche) Handlungsfähigkeit20 . Davon bilden die Unmündigen und Wahnsinnigen eine Ausnahme, nicht aber die juristischen Personen. Denn es gibt "auch Rechte, die ihrem wesentlichen Bestande nach keinen Personen zustehen, also nicht Rechte ,subjektiven Sinnes' zu sein brauchen, sondern, ein Vermögen bildend, Zweckvermögen sein können, behufs ihrer Ausübung aber Personen zu Vertretern haben, welchen die aus ihnen naturaliter folgenden Befugnisse und Mächtig~ keiten für den Zweck zustehen - welche für diesen dürfen und können"21. Diese Rechte gehören nicht "irgendwem", sondern "für etwas"22. Sie sind also, da nur der Mensch Rechtssubjekt ist, subjektlos, sie bilden Zweckvermögen (Theorie des Zweckvermögens). Die juristischen Personen nun sind "personifizierte"23 Zweckvermögen24, die zu ihnen gehörenden Rechte sind den subjektiven Rechten des Menschen parallel, aber eine andere Klasse von Rechten: Sie gehören gleichsam dem Zweck, sind an ihn gebunden. Damit ist die Einheitlichkeit des Rechtssubjekts und des subjektiven Rechts offen aufgegeben. Mag diese Betrachtungsweise auch einige 18 19 20 21 22

28 24

Pandekten § 65 S. 211 ff.

S.213. § 52 S. 175.

Zur Begründung derartiger Rechte durch Personen vgl. § 443 S. 527.

§ 61 S. 201. Vgl. § 59 S. 195 ff. Vgl. §§ 433 - 440, S. 475 ff.

1. Abschnitt: Bisherige Theorien, lAI

29

Strukturen bei den juristischen Personen besser als die Fiktionstheorie beschreiben können: Sie leistet dies nur um den Preis breiter Risse im Rechts- und Rechtssubjektsbegriff, deren Unumgänglichkeit erst dargetan werden müßte. d) In Bekkers Lehre sind zwei Stufen zu unterscheiden. Während er zunächst 25 das subjektive Recht als "geschütztes Interesse" versteht und auf den daraus erwachsenden "Genuß" abstellt 26 (dazu weiter unten), kehrt er später wieder grundsätzlich zu der Anschauung zurück, das subjektive Recht sei ein Dürfen und Können, eine Fähigkeit27 • Allerdings gibt er angesichts der Unmöglichkeit, gewisse Phänomene damit in Einklang zu bringen, den Versuch eines einheitlichen Begriffs des subjektiven Rechts im einzelnen fast ganz preis, indem er einräumt, es gebe Rechte, die als "objektiver Bestand real existieren" können unabhängig von einem Subjekt28 • Rechtssubjekt ist für Bekker nur derjenige, dem das Recht zusteht. Wer das ist, ist einmal daran zu erkennen, wem die Verfügung über das Recht zusteht, zum anderen an der "Zugehörigkeit zu dem Vermögen des Subjekts, die wieder darin besonders hervortritt, daß alle von dem Subjekt kontrahierten Schulden die zu dem Vermögen desselben gehörigen Rechte ohne weiteres ergreifen". Rechtssubjekt kann nach Bekker angesichts beider Merkmale "eigentlich" nur ein Mensch sein29 • Dies gilt hinsichtlich des zweiten Merkmals deshalb, weil ein nichtmenschliches Rechtssubjekt lInie persönlich für seine Schulden" haftet. Die Verhältnisse, in denen es an einem menschlichen Subjekt fehlt, kann man nach Bekker bezeichnen als "objektive Rechtsbestände, Rechte ohne Subjekte, Rechte mit fingierten Subjekten, Rechte mit realen nichtmenschlichen Subjekten"30. Trotz der wichtigen Aspekte, die Bekkers Untersuchungen erbracht haben, bleibt seine Lehre von einer gewissen Unentschiedenheit. Seine Formulierungen zeigen schließlich geradezu eine resignierende Unsicherheit gegenüber der Kompliziertheit der zu erfassenden Phänomene. e) Eine ähnliche Unentschiedenheit findet sich bei Windscheid 31 , der schon ganz der Tradition verpflichtet ist, die das Rechtssubjekt vom subjektiven Recht her bestimmt. Das subjektive Recht versteht er in Übereinstimmung mit der überkommenen Lehre als Willensmacht. Für 25 25 27 28 IV

30 31

Iher. Jb. 12 S. 9 ff. Dazu unten C b. Pandekten § 18 S. 47. S.48. § 19 S. 56. § 19 Beilage 11 S. 58.

Zum Folgenden Windscheid / Kipp § 49 S. 219 ff.

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1. Teil: Historische und methodische Grundlagen

ihn besteht ein subjektives Recht dadurch, daß die Rechtsordnung für einen von ihr erlassenen oder zu erlassenden Befehl den Willen einer Person als maßgebend erklärt hat. Diese Person ist das Subjekt des Rechts. Person ist der Mensch, weil nur er einen Willen hat. Allerdings kommen Rechte vor, die nicht an einen Menschen als Subjekt ange... knüpft sind, sondern die Bestimmung haben, einem Zweck zu dienen. Die nächstliegende Auffassung ist nach Windscheid, daß hier ein Rechtssubjekt nicht vorhanden ist (Theorie vom subjektlosen Recht). Die Rechte haben eine andere Bestimmung. Sie dienen nicht den Interessen eines Menschen, sondern einem unpersönlichen Zweck. Darin liegt eine Erweiterung des Begriffs des Rechts, denn die Rechtsordnung hat den von ihr erteilten Befehl niemandem zu eigen gegeben. Es muß nur dafür gesorgt werden, daß ein menschlicher Wille vorhanden ist, der für ihn maßgebend ist. Der betreffende Mensch handelt aber "nicht für etwen, sondern für etwas".

Windscheid meint, dieser Auffassung widerstrebe aber ein natürliches, auf dem Zuge zur Persönlichkeit, welcher durch die Menschennatur hindurchgehe, beruhendes Gefühl. Deshalb findet man auch hier ein tragendes Subjekt, und zwar in einer künstlich, durch Gedankenoperation, geschaffenen, einer vorgestellten Person. Eine weitere Harmonisierung der beiden Betrachtungsweisen versucht Windscheid nicht. Das erklärt, weshalb er sowohl für die Fiktionstheorie als auch für die Theorie vom subjektlosen Recht in Anspruch genommen wird. f) Bei Hölder verlaufen die Spaltungen im System anders, obwohl er zunächst dem gleichen Ansatz folgt. Der Bau seines Systems beginnt beim subjektiven Recht, das er traditionell als Willensmacht versteht 32 • Daraus zieht er aber eine besondere Konsequenz 33 : "Beruht das Wesen des Privatrechts auf der dem Willen des Berechtigten zukommenden Bedeutung, so kann Subjekt eines solchen nicht in derselben Weise wie ein anderer sein, wessen Wille von Rechts wegen keine Bedeutung hat", womit insbesondere die Unmündigen und Wahnsinnigen angesprochen sind. Von ihrem Beispiel ausgehend stellt Hölder das ganze System um: Weil im Falle der (gesetzlichen) Vertretung der Wille des Vertreters bestimmend ist, ist Rechtssubjekt der Vertreter. Aber sein Recht ist nicht das gleiche wie sonst. Hölder unterscheidet danach, ob die rechtlkhe Macht eine eigene ist, oder ob sie für einen anderen ausgeübt wird. Im zweiten Falle ist das Recht ein anderes als im ersten, es ist 32 Vgl. Hölder Iher. Jb. 53 S. 50: "rechtliche Macht"; Hölder, Natürliche S. 123: "Gebiet für das mein Wille maßgebend ist"; S. 129: "Gebiet der Geltung und Betätigung des Willens." 33 Natürliche S. 123.

1. Abschnitt: Bisherige Theorien, lAI

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Amtsrecht34 , das dem Inhaber nicht zur Förderung seines eigenen Lebens zusteht35 . Wenn das Recht die Rechtsfähigkeit Menschen zuerkennt, die die Rechte selbst nicht ausüben können, so bezeichnet dies lediglich einen "Wert, den es ihrem Leben zuerkennt"36, wegen dessen diese Menschen Objekt rechtlicher Fürsorge sind37 . Die Anwendung dieser Grundsätze führt zur Auflösung der juristischen Person. Sie ist teils ein Amtsverhältnis, teils ein Gemeinschaftsverhältnis38• Die Organe einer juristischen Person üben wie sonstige gesetzliche Vertreter ein Amt aus. Für die etwaigen Mitglieder der juristischen Person ist "das Amtsvermögen ... ein ihnen gemeinsames Vermögen in demselben Sinne wie das Mündelvermögen ein Vermögen des Mündels"39. Hölder beseitigt also die Spaltung der Rechtssubjektivität und des subjektiven Rechts unter dem Aspekt der natürlichen und der juristischen Person und deren Rechten und ersetzt sie durch die Spaltung in das Rechtssubjekt um seiner selbst willen, das eigene Rechte hat, einerseits, und den Amtsträger, der Amtsrechte für andere verwaltet, andererseits. Darin kann ein grundsätzlicher systematischer Fortschritt kaum gefunden werden. g) Binder, der teilweise von Hölders Untersuchungen ausgeht, kommt zu einer Systematik, die wieder mehr der herkömmlichen entspricht. Gerade bei ihm zeigt sich der Aufbau des Rechtssubjekts auf das subjektive Recht mit besonderer Deutlichkeit. Das subjektive Recht ist "Handelnkönnen"4o, es ist "rechtliche Macht um des Interessenschutzes willen"41, was nach Binder nichts von der herkömmlichen "Willensmacht" grundsätzlich Verschiedenes ist42 • Bevor festgestellt werden kann, wer Rechtssubjekt ist, muß zunächst untersucht werden, was Rechtssubjekt ist43 • Binder antwortet: "Rechtssubjekt sein heißt in der durch die Rechtsordnung gegebenen Beziehung stehen, die wir ein subjektives Recht nennen44 ." Der wichtige UnterS. 103 f., 125. S.106. 36 S.112. 37 S. 127 ff. 38 S. 341. 39 S. 342 f. 40 Problem S. 38. Abweichend ist Binders späterer Standpunkt (vgl. Philosophie S. 447). 41 S. 40 f. 42 Vgl. S. 54. 43 S.46. u S.49. 34

35

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1. Teil: Historische und methodische Grundlagen

schied zu den bisher dargestellten Theorien liegt nun darin, daß die Beschaffenheit, die erforderlich ist45, um in der Beziehung "subjektives Recht" zu stehen, nach Binder nicht nur der einzelne Mensch hat: "Aus dem Begriff des Rechts als Willensmacht ergibt sich kein psychologisches Begriffsmerkmal für das Rechtssubjekt"46, das dann wie bei Savigny und seinen Nachfolgern nur der Mensch erfüllen könnte. Binder unterscheidet nämlich den Rechtsbegriff des Wollens und HandeIns von deren psychologischem Begriff. Beim einzelnen Menschen fällt beides zusammen, bei Personenmehrheiten ist das juristische Handeln "ein viel komplizierteres Phänomen"47. Immer aber ist der' Begriff "Rechtssubjekt", da das subjektive Recht eine Relation ist, kein "Dingbegriff" sondern ein "Relationsbegriff"48: Rechtssubjekt sein heißt in rechtlichen Relationen stehen. Mit der philosophischen (ethischen) "Person"-Eigenschaft hat das nichts zu tun; es handelt sich um eine Frage des positiven Rechts. Rechtssubjektivität ist ferner eine variable Größe 49, wie Binder am Beispiel des Unmündigen und Wahnsinnigen zeigt5o . Diesen spricht er - anders als Hölder, auf den er sich im übrigen weithin beruft - nicht die Rechtsfähigkeit ab, da er sie nicht mit der Handlungsfähigkeit identifiziert51 • Aber ihre Rechtsfähigkeit ist nach Binder nur eine relative, eingeschränkte. Diese Voraussetzungen ermöglichen es Binder, die "juristischen Personen" als Rechtssubjekte mit verschieden ausgestalteter Rechtsfähigkeit (und entsprechenden subjektiven Rechten) darzustellen 52 . Dabei fällt der grundsätzliche Unterschied von Verein und Gesellschaft dahin; auch die Gesamthand ist Rechtssubjekt. Freilich hat der Begriff des Rechtssubjekts für Binder nur noch "relativen Wert"53. h) Auch Haff bleibt bei der Auffassung vom subjektiven Recht als einer rechtlich geschützten Willensmacht. Auch er betont den engen Zusammenhang zwischen "Rechtssubjekt" und "subjektivem Recht": Letzteres ist - wie bei Binder - "ein zum Rechtssubjektsbegriffe in einem Bindungsverhältnisse stehender Beziehungsbegriff"54. Anders als Binder weigert sich Haff aber nicht, den "psychologischen", "natürlichen" Willen zur Grundlage des subjektiven Rechts zu machen. VielS.54. S.45. 47 S.44. 48 S. 49 ff., 84. 49 S. 61, 70, 84. so S. 54 ff., 61 ff. 51 S.57. 62 S. 103 ff. n S.85. 64 Institutionen S. 35. 45

48

1. Abschnitt: Bisherige Theorien, lAI

33

mehr ist es nach Haff dieser "auf ein Lebensgut gerichtete aktuelle Wille", der im subjektiven Recht von der Rechtsordnung geschützt wird. Bei Geschäftsunfähigen reduziert er sich auf einen "Lebens- oder Triebwillen", dessen Schutz "einem gesetzlichen Vertreter als dessen Mächtigkeit anheimgegeben" wird 55 • Danach ist das subjektive Recht entweder eine Willensmacht des Rechtssubjekts selbst oder eine solche, die für das Rechtssubjekt wirkt56 • Entsprechend ist das "Recht der Persönlichkeit" (wie bei Binder in einem nicht-philosophischen, objektiv-rechtlichen Sinne verstanden), die Zusammenfassung der aktuellen und potentiellen subjektiven Rechte, die an eine natürliche Person oder an eine "relativ einheitliche Willensgröße" geknüpft sind57 • Der letztere Begriff, den Haff durch "völkerpsychologische" Untersuchungen58 gewonnen hat, bezeichnet nun den Anknüpfungspunkt, den das Recht bei einer juristischen Person für die Zuordnung subjektiver Rechte hat: Das subjektive Recht als Willensmacht (im psychologisch-realen Sinne) kann der juristischen Person zustehen, weil sie eine "relativ einheitliche Willensgröße" (wiederum im psychologisch-realen Sinne) ist59 • Dabei ist der Verbandswille ein "Produkt der einzelnen Willen der Verbandsangehörigen"60. Diese Theorie weist eine gewisse Verwandtschaft mit der Gierkeschen (s. unten) von der "realen Verbandspersönlichkeit" auf. Ob ihre "völkerpsychologischen" Grundlagen den Überlegungen Gierkes überlegen sind, ist freilich zweifelhaft. Immerhin erkennt Haff die Grenzen einheitlicher Darstellung bei einem solchen Ansatz. i) Die Zusammenfassung der bisherigen Darstellung zeigt folgendes Bild: Während Savigny noch das subjektive Recht als Willensmacht aus den Bedingungen des Rechtssubjekts ableitet, zeigt sich bereits bei Puchta die Tendenz, Rechtssubjekt und subjektives Recht auf die gleiche Ebene zu stellen. Bei den späteren Autoren kehrt sich die Abhängigkeit um: Das Rechtssubjekt wird vom subjektiven Recht her entwickelt. Obwohl sie also die philosophischen Voraussetzungen Savignys nicht eigentlich übernehmen, sind diese Lehren auf das gleiche Grunddilemma festgelegt, das sich bei ihnen aus dem Begriff des subjektiven Rechts als Willensmacht ergibt: Wie kann, da nur der Mensch 55 58

57 58 59

S.36. S.35. S. 37.

s. dazu den ersten Teil seiner "Körperschaftslehre".

S. 115.

10 Die Bildung dieses Produkts soll sich nach Haff nach bestimmten (psychologischen, soziologischen) Gesetzen vollziehen, die er im ersten Teil seiner "Körperschaftslehre" untersucht hat.

3 John

1. Teil: Historische und methodische Grundlagen

34

willensfähig ist, eine solche Macht auch anderen als Menschen zukommen? Savigny und Puchta helfen sich mit der Fiktion gleicher Verhältnisse bei Menschen und nichtmenschlichen Subjekten, was systematisch unbefriedigend ist und im einzelnen sehr wenig besagt. Brinz stellt nur beschreibend ein Nebeneinander verschiedener Subjektsarten fest, das zu einer umfassenden Dualität des Systems führt, die in diesem Umfang zweifelhaft ist. Bekker und Windscheid begnügen sich mit einer ähnlichen, aber weniger systematischen Bestandsaufnahme, wobei ihnen sogar die Erkenntnis ausreicht, daß es auch Rechte ohne Subjekte gebe. Hölder beseitigt die Spaltung dadurch scheinbar, daß er alle Rechte Menschen zuordnet. Die Dualität kehrt aber in anderer, eher verschärfter Form zurück, weil die Menschen die Rechte bald für sich selbst, bald als Amtsträger innehaben. Binder weist (in einem frühen Stadium seiner Lehre) philosophische Überlegungen über die "Person"-Eigenschaft bei der Bestimmung des Rechtssubjekts zurück und versteht die Rechtssubjektivität als eine variable Größe innerhalb des positiven Rechts - Gedanken, die uns noch beschäftigen werden. Haff schließlich sucht den Ausweg (in der noch zu besprechenden Gierkeschen Tradition) im Nachweis der Willensfähigkeit der Verbände, ohne sie aber deshalb auf die gleiche Stufe wie den einzelnen Menschen stellen zu wollen. Bei ihm herrscht das Bestreben vor, zwischen Einheitlichkeit und Spaltung zu vermitteln, was jenseits seiner eigenartigen "sozialwissenschaftlichen " Voraussetzungen beachtenswert erscheint.

2. Monistische Theorien Bei den Erklärungsversuchen, die den Begriff "Rechtssubjekt" einheitlich darstellen wollen, wird besonders darauf zu achten sein, inwieweit sie eine solche Einheitlichkeit wirklich zu leisten vermögen und ferner, für welche systematischen Zugeständnisse anderer Art diese Einheitlichkeit erkauft wird. a) Zitelmann versucht eine einheitliche Betrachung unter Beibehaltung der nach Savigny üblich gewordenen inhaltlichen Grundsätze und Methoden zu erzielen. Er entwickelt das Rechtssubjekt vom subjektiven Recht her. Das letztere ist auch nach ihm - ganz im traditionellen Sinne - eine vom objektiven Recht verliehene "rechtliche Macht, d. h. ein mit objektiver Geltung ausgestattetes Wollendürfen"61. Die Eigenschaft als Rechtssubjekt setzt nun nach Zitelmann zweierlei voraus: eine bestimmte Qualität und deren Anerkennung durch die Rechtsordnung 62 . Diese Qualität ist die "Persönlichkeit", die - weil Recht ein 81 82

Begriff S. 62.

S.64.

1. Abschnitt: Bisherige Theorien, I A 2

35

Wollendürfen ist - einzig in der rechtlichen Willensfähigkeit besteht63, während Leiblichkeit nicht erfordert wird 64 . Damit scheint der Weg frei, über die Rechtssubjektivität nur des Menschen hinaus unter dem gemeinsamen Nenner des Willens einen einheitlichen Begriff des Rechtssubjekts zu errichten. Denn wie der Wille des einzelnen Men~ schen dessen Eigenschaft als Rechtssubjekt begründet, so ist es nach Zitelmann auch bei den juristischen Personen der Wille, der sie zu nichtfingierten - Rechtssubjekten macht. Für die Körperschaften sind es die Willen der Mitglieder, die nach dem "Prinzip der Einheit in der Vielheit" geeint werden 6S, einem "Fundamentalgesetz", das Zitelmann außer in der Jurisprudenz auch in der Naturwissenschaft, der Philosophie, der Theologie, den Künsten und im alltäglichen Leben ent~ deckt66 . Für die Stiftung ist es der objektivierte Wille des Stifters, der sich aus einem "Wollendürfen" in ein "Wollenmüssen", ein "Nichtanderswollenkönnen" verwandelt hat, ist dabei aber "kein toter (Wille), sondern ein sich durchaus fortbewegender". Die Stiftung ist eine Anstalt, d. h. "ein von einem objektivierten und organisierten Willen beherrschter Rechtskomplex"67. Damit ist scheinbar eine Einheit des "subjektiven Rechts" sowohl wie des "Rechtssubjekts" gewahrt. Diese hängt jedoch allein an dem Worte "Willen". Mit diesem Begriff ist anscheinend nicht allemal das Gleiche gemeint (einmal ist er der subjektive Wille der Mitglieder, dann wieder der objektivierte aber angeblich lebende des - möglicherweise verstorbenen - Stifters), und seine einende Leistung erbringt er erst in Verbindung mit dem "Prinzip der Einheit in der Vielheit", das fast wie eine Zauberformel die (reale) Einheitlichkeit des Körperschaftswillens herstellt. Es bleibt also die Frage, ob Zitelmann die Einheitlichkeit seiner Darstellung nicht eher einigen Formelkompromissen als einer einheitlich erfaßten Struktur verdankt. b) Den groß angelegt esten Versuch einer einheitlichen Darstellung des Rechtssubjekts unter Beibehaltung des Begriffs des subjektiven Rechts als Willensmacht hat Gierke unternommen. Es läßt sich aller83

84 65

S. 67 f. S.69. S.93.

u S. 79 ff. Das Prinzip lautet wie folgt: "Tritt ... zu den gegebenen Größen A und B (Substrat) eine einende Kraft (Einungsband) hinzu, so verlieren A und B ihre individuelle Existenz und bilden zusammen eine dritte von A und B verschiedene Größe C, die Einheit, welche die A und B gemeinsamen Eigenschaften hat. Diese neue Größe C hat keine bloß gedachte, ideale Existenz, sondern eine positive, reale Wirklichkeit." Gegen die letztere Annahme wendet sich Meurer (Die juristischen Personen S. 19 f.), der sonst auch von der "Vielheit als Einheit" spricht (S. 42 ff.). 87 Begriff S. 74. 3'

36

1. Teil:

Historische und methodische Grundlagen

dings nicht ohne weiteres sagen, daß er das Rechtssubjekt vom subjektiven Recht her entwickele. Vielmehr neigt Gierke dazu, ähnlich wie Savigny das Rechtssubjekt aufgrund gewisser Vorstellungen von der Rechtsidee zu entwickeln, wenn er sagt, das (objektive) Recht wende sich "an den Menschen als vernunftbegabtes Wesen, das befähigt ist, sich selbst aus sich heraus zu bestimmen"68. Später69 heißt es dementsprechend, Rechtssubjektivität setze eine Fähigkeit, die sog. "Persönlichkeit" voraus. Diese bestehe darin, einen freien Willen zu haben. Daher könne das Recht "seiner Idee gemäß und mit Aussicht auf wirklichen Erfolg nur Träger von freiem Willen zu Personen stempeln. Unserem heutigen Bewußtsein erscheinen ausschließlich Menschen als zu Rechtssubjekten geeignete Willensträger"70. Freilich nimmt Gierke doch eine gegenüber Savigny veränderte Stellung ein. Das zeigt sich einmal darin, daß er den philosophischen Grundlagen nicht mehr die gleiche Bedeutung beim ißt wie Savigny, indem er von vornherein einräumt, das objektive Recht könne "kraft seiner formellen Allmacht an sich beliebige Dinge ... zu Personen stempeln", und allgemein betont, ein Rechtssubjekt (eine Person) müsse vom objektiven Recht als solches anerkannt werden71 • Ferner zeigt sich die Verschiebung des Angelpunkts des Systems gegenüber Savigny darin, daß Gierke in seinem Lehrbuch des Privatrechts das subjektive Recht (§§ 27 ff.) vor dem Rechtssubjekt (§ 30) abhandelt, wobei das erstere nicht mehr wie bei Savigny aus den Bedingungen des letzteren, sondern aus dem Verhältnis zum objektiven Recht entwickelt wird. Das Ergebnis ist allerdings im wesentlichen der traditionelle Begriff der "Willensmacht"72. Das gegenüber denjenigen Theorien, die unmittelbar vom subjektiven Recht ausgehen, veränderte methodische Vorgehen führt also zunächst allenfalls zu Savigny zurück, nicht über ihn hinaus. Deshalb überrascht es wenig, wenn Gierke sich den seit Savigny bekannten Schwierigkeiten ausgesetzt sieht. Diese bestehen einmal bei den Kindern und Wahnsinnigen. Deren Rechtsfähigkeit'3 ist nach Gierke dadurch begründet, daß die Rechtsordnung in ihnen "Träger menschlicher Willenspotenz erblickt und achtet". Indem das Recht ihrer nach Gierke an sich immer vorhandenen natürlichen Willensfähigkeit die Geltung entzieht, "gewährt es mit der anderen Hand die Zuständigkeit einer durch rechtliche Mittel zu verwirklichenden Willenssphäre" . Deshalb braucht das subjektive Recht aber nicht als "geschütztes Interesse" Privatrecht S. 115. S.265. 70 Vgl. auch Genossenschaftstheorie.S. 23. 71 Privatrecht S. 265. 72 S.253. 73 Zum Folgenden S. 354, insbes. FN 8.

68

89

1. Abschnitt: Bisherige Theorien, I A 2

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definiert oder auf den "Genuß" abgestellt zu werden. Denn "das Kind ist noch nicht Rechtssubjekt, weil sein Interesse gewahrt oder ihm Genuß verschafft wird: es ist erst deshalb und nur soweit Rechtssubjekt, weil und inwieweit in seinem Namen Herrschaft zu üben und zu erdulden ist". Danach baut Gierke seinen Rechtssubjektsbegriff und auch hier zeigt sich die unveränderte Grundlage - auf dem Willen auf. Dieser findet sich nur bei Menschen. "Die Menschen aber können entweder als Einzelne oder als Verbände das Recht der Persönlichkeit haben74 ." Was an dieser Stelle noch Unklarheit ist, tritt später als offener Bruch zutage. Es sind nämlich in den Verbänden gar nicht die einzelnen Menschen selbst, denen Gierke die Rechtssubjektivität zuschreibt. Die Verbandsperson ist vielmehr ein selbständiges Phänomen, sie ist "eine wirkliche und volle Person gleich der Einzelperson, jedoch im Gegensatz zu dieser eine zusammengesetzte Person"75. "Wirklich" bedeutet (im Gegensatz zur Fiktionstheorie) "nicht bloß erdichtet" (Theorie der realen Verbandspersönlichkeit). " Voll " heißt nicht, daß sie der Einzelperson gleichzusetzen wäre, vielmehr ist ihre Rechtsfähigkeit "einerseits enger und andererseits weiter"; jedoch wird ihre Handlungsfähigkeit nicht erst durch Stellvertretung hergestellt, sondern sie handelt mittels der zuständigen Menschen durch "Organe", und zwar "wie die Einzelperson in der Rede des Mundes oder der Bewegung der Hand", sie ist "als solche" willens- und handlungsfähig 76 . "Zusammengesetzt" will sagen, daß ihre Einheit "sich nicht in einem einzelnen menschlichen Leibe, sondern in einem gesellschaftlichen Organismus" verwirklicht. Trotz der Parallelisierung mit dem Einzelmenschen im Begriff des "Organismus" räumt Gierke freilich ein, daß die Verbandsperson "als soziales Gebilde sich im innersten Wesen von einem bloß natürlichen Gebilde unterscheidet", weil seine Bestandteile selbst Personen sind77 . So entsteht ein gewisses Zwielicht zwischen Einheitlichkeit und Dualität des Rechtssubjektsbegriffs, bei dem die Reichweite der Einheitlichkeit nicht recht sichtbar wird und sich eigentlich auf den Oberbegriff "Träger eines freien Willens" beschränkt, eine Eigenschaft, die für die Verbandsperson in problematischer Weise postuliert wird. Man könnte die Einheitlichkeit dadurch gewährleistet sehen, daß es letztlich immer die Menschen sind, die - ob einzeln oder als Verbandsperson - das Rechtssubjekt konstituieren. Aber sie tun das nach Gierke nicht einmal bei allen Verbandspersonen in gleicher Weise. Bei der Körperschaft sagt er, sie "ist ein Verband mit einer ihm selbst entstammenden Persönlichkeit; ihre Seele ist ein einheitlicher Gemein74 S.267.

S.470. Privatrecht S. 472; vgl. Genossenschaftstheorie S. 603 ff. 77 Privatrecht S. 473; vgl. Genossenschaftstheorie S. 613.

7S

78

38

1. Teil:

Historische und methodische Grundlagen

wille, ihr Körper ein Vereinsorganismus". Über die Anstalt, die Gierke von den Körperschaften unterscheidet, heißt es, sie "ist ein Verband mit einer ihm von außen eingepflanzten Persönlichkeit; ihre Seele ist ein einheitlicher Stiftungswille, ihr Körper eine organische Einrichtung, vermöge deren fort und fort Menschen diesem Willen dienstbar werden"78. Zu den Anstalten zählt etwa die Stiftung79, bei der offensichtlich die Rolle der beteiligten Menschen eine ganz andere ist als bei den Körperschaften: Bei diesen konstituieren sie selbst den die "Seele" bildenden Gemeinwillen, bei jener dienen sie dem die Seele bildenden Stiftungswillen. So bleibt als scheinbar einheitsstiftendes Element nurmehr der dunkle Begriff des "Organismus" übrig; unterhalb dessen löst sich das System in stark divergierende Gruppen auf. c) Zusammenfassend ist also festzustellen, daß die beiden dargestellten Versuche, vom subjektiven Recht als Willensmacht ausgehend eine völlige Einheit des Rechtssubjekts zu stiften, wenig überzeugen können. Zitelmann gelangt nur zu einem auf das Wort "Willen" und ein nebuloses "Fundamentalgesetz" gestützten Formelkompromiß. Bei Gierke steht an dieser Stelle der Begriff "Organismus", dessen einheitsstiftende Funktion nicht weniger dunkel ist. Der Versuch des totalen Monismus hat also durchweg zu einem Verlust an Prägnanz des Rechtssubjektsbegriffes geführt. B. Recht und Zweck - das subjektive Recht als Interessenschutz

Die von diesem Verständnis ausgehenden Theorien erheben alle den Anspruch monistischer Darstellung des Rechtssubjekts. Auch hier wird seine Verwirklichung kritisch zu überprüfen sein. a) Iherings scheinbar grundlegend veränderter Ansatz zeigt methodisch das gleiche Vorgehen wie das seiner Vorgänger. Denn mag sich auch der Begriff des subjektiven Rechtes geändert haben: Von ihm aus wird jedenfalls nach wie vor das Rechtssubjekt bestimmt.

Ihering sieht das subjektive Recht bekanntlich - abweichend von allen Vorgängern - von seinen inhaltlichen Wirkungen her als rechtlich geschütztes Interesse an80 . Diese Anschauung führt immerhin zu einer Lösung des Problems der willensunfähigen Menschen, der Unmündigen und Wahnsinnigen81 . Wir hatten schon bei den Vertretern dualistischer Theorien gesehen, daß die Auffassung des subjektiven Rechts als einer Willensmacht des Rechtssubjekts dazu nötigte, bei 78 78

80 81

Privatrecht S. 474. S. 647; vgl. Genossenschaftstheorie S. 12. Geist § 60 S. 339. S. 332 ff.

1. Abschnitt: Bisherige Theorien, I B

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diesen Menschengruppen unerklärte Ausnahmen zu konstatieren (so bei Savigny und auch bei Brinz) oder zugunsten der Konsequenz des Systems größere Umstellungen vorzunehmen (so bei Hölder). Ihering kann dagegen vom "natürlichen" Menschen ausgehen und zugleich die Willensunfähigen ohne Brechung als Rechtssubjekte anerkennen. Denn auch sie haben wie andere Menschen Interessen. Bei den juristischen Personen beginnen jedoch die Schwierigkeiten erneut. Da jedes (private) Recht nach Ihering dazu da ist, die Interessen und Zwecke des Menschen zu fördern, ist der Mensch der Destinatär eines jeden Rechts82 und damit an sich auch immer nur er Rechtssubjekt. Bei den juristischen Personen ist er dies ohne weiteres jedoch nur "nach innen"; "nach außen" tritt dagegen "die als Trägerin aller Teilrechte, als Inbegriff aller berechtigten Personen gedachte Gesamtheit" auf 83 . Damit ist in gewissem Sinne eine Einheit des Subjektsbegriffes hergestellt, denn eigentliches Subjekt ist immer der "Genießer" des Rechtes (Genießertheorie), d. h. bei den juristischen Personen die an ihnen beteiligten Menschen, da die juristischen Personen "als solche völlig genußunfähig" sind84 . Aber einmal ist eine Anlehnung an die Fiktionstheorie unverkennbar (er spricht von der "gedachten" Gesamtheit der Berechtigten!). Zum anderen versagt die Rückführung auf den Menschen nach Ihering ganz bei der Stiftung, soweit deren Destinatäre kein eigenes Klagerecht haben. Die einer solchen Stiftung zustehenden Rechte sind nach Ihering gar keine vollständigen "subjektiven Rechte", sondern nur "passive Gebundenheiten", weil die "aktive" Seite des klageberechtigten Destinatärs fehlt 85 . Das bedeutet nicht nur eine wichtige Modifikation des Begriffs des subjektiven Rechts, die von der Annahme subjektloser Rechte wenig verschieden ist, sondern auch die Abspaltung einer Gruppe von juristischen Personen. b) Vom Gesichtspunkt der "Interessen" ausgehend hat Schwarz eine rigoros monistische Theorie entworfen, die das subjektive Recht .gegenüber dem Rechtssubjekt stark in den Vordergrund rückt88 . Jedes Recht dient einem Zweck, nämlich der Befriedigung eines bestimmten Interesses87 . Daher ist nach Schwarz "jedes Recht ... Zweckrecht, jeder Rechtskreis Zweckrechtskreis, jedes Vermögen Zweckvermögen"88. Die 82

83

S.340.

§ 55 S. 224.

84 S. 356. Ihering weist darauf hin, daß, wenn man in Verkennung dieses Grundgedankens ein "Aftersubjekt" dazwischenschiebe, "der Unfug des Personifizierens gar keine Grenze mehr" finde (S. 357). 83 Iher. Jb. 10 S. 399; vgl. Geist § 61 S. 359. 88 Zum Folgenden insbesondere ArchBürgR 32 S. 136 ff. 87 S. 15. 88 Vgl. S. 28. An anderer Stelle (S. 81) heißt es: "In welches Vermögen gehört ein Recht?"

1. Teil: Historische und methodische Grundlagen

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Frage nach dem Rechtssubjekt ist nach seiner Meinung falsch gestellt; sie muß lauten: "Nicht: wem, sondern wofür gehört Recht und Vermögen80 ." Dies gilt auch beim einzelnen Menschen: Auch sein Vermögen gehört einem Zweck, und zwar dem der Befriedigung seiner Bedürfnisse. Aber der Zweck und nicht der Interessenträger oder der gemeinsame Verfüger ist es, was einen Rechtskreis individualisiert. "Welche Zwecke einen selbständigen Rechtskreis haben können, ist eine Frage des positiven Rechts ... Maßgebend werden natürlich immer die Bedürfnisse der Menschen sein und insofern ist es wahr, daß ,omne ius hominum causa constitutum est'90." Aber diese Rückbeziehung auf den Menschen darf nicht über seine untergeordnete Rolle gegenüber dem Zweck täuschen. Da mit jedem Rechte eine gewisse Verfügungsrnacht verbunden ist, und zwar die Macht tatsächlicher Verfügung über den Rechtsgegenstand und juristischer Verfügung über das Recht selbst, hat jedes Recht einen menschlichen Zweckvertreter, in dessen Händen die Verfügungsgewalt liegt. Dieser Zweckvertreter ist gleichsam das Instrument des Zweckes, sowohl beim Einzelnen wie bei der juristischen Person. So gelangt Schwarz folgerichtig zu der Feststellung, daß auch der Einzelne nur Verwalter seiner Rechte seiD1 und sein eigenes Interesse vertrete D2 . Nachdem so gleichsam der Zweck zum einheitlichen Rechtssubjekt geworden ist, bereitet die gemeinsame Konstruktion von natürlicher und juristischer Person0 3 allgemein ebenso wie anderer Erscheinungen (der Stellung von Unmündigen und Wahnsinnigen oder z. B. des Konkursvermögens)D4 keine Schwierigkeiten mehr. Das Problem des Rechtssubjekts ist gelöst, aber dadurch, daß alles auf das subjektive Recht bezogen und damit das Rechtssubjekt hinwegdefiniert worden ist. Die konkreten Sachzusammenhänge, die mit der Bezeichnung "Rechtssubjekt" gemeinhin beschrieben werden, verflüchtigen sich bis zu einem Abstraktionsgrad, auf dem sich schlechterdings alles vereinigen läßt95 • Die Angemessenheit der Darstellung ist denn auch trotz ihrer eindrucksvollen Konsequenz zweifelhaft; so wenn die Erhebung des subjektiven Rechts zum Mittelpunkt des Systems dazu führt, den Einzelnen zum bloßen Verwalter seiner eigenen Rechte zu erklären. Dies hat in der Tat viele Autoren vor einer Übernahme der Schwarzschen Lehre zurückschrecken lassen. S.29. S. 137. 91 S. 39 und 81. 92 S.138.

89 90

93 Schwarz hält alle diese Begriffe auf die Dauer gesehen für überflüssig (ArchBürgR 35 S. 90). u ArchBürgR 32. S. 18 ff. 95 Vgl. H. A. Fischer, Festschr. Rosenthai S. 17.

1. Abschnitt:

Bisherige Theorien, I B

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c) Eine umfassende Untersuchung der Problematik hat auf breiter rechtstheoretischer Basis Hans J. Wolff geliefert. Er sucht der Forderung nach zugleich systematischer Einheit und sachlicher Adäquatheit der Begriffe durch mannigfaltige Schichtungen und Differenzierungen zu genügen.

Wolff stimmt mit den meisten seiner Vorgänger darin überein, daß er das Rechtssubjekt vom subjektiven Recht her entwickelt. Was das subjektive Recht betrifft, so verwirft er dessen Definition als Willensmacht und faßt es als "Erlaubnis zur Wahrnehmung berechtigter Interessen"96. Dies führt ihn zu der Folgerung: "Da alle Menschen Interessenträger sind, sind auch alle Rechtssubjekte." Wolff trennt jedoch zwischen Rechts- und Pflichtsubjektivität. Das Recht kann sich nach ihm "als imperativische Norm ... nur an vernünftige und willenfähige Wesen richten". Da aber nicht alle Menschen vernünftige Wesen sind, sind nicht alle auch Pflichtsubjekte97, so etwa die Unmündigen und Wahnsinnigen. Bei ihnen "sorgt die Rechtsordnung durch das Institut der Vormundschaft dafür, daß ihre Interessen durch Pflichtsubjekte wahrgenommen werden, die nicht nur taugliche Adressaten der Rechtsnorm, sondern auch verpflichtet sind, jene fremden Interessen wahrzunehmen"98. Ähnlich ist die Sachlage bei den juristischen Personen99 . Diese faßt Wolff ebenso wie die Unmündigen und Wahnsinnigen und den einsichtsfähigen Menschen unter dem gemeinsamen Begriff der "Person im Rechtssinne"loo zusammen, der auf einer anderen Ebene liegt als das Rechts- und Pflichtsubjekt. Wolff unterscheidet nämlich zwischen Begriffsbildungen der "Rechtstechnik" und der "Rechtselementarlehre". Letztere ist der "auf die prinzipiellen Grundlagen gerichtete Zweig der Rechtswissenschaft"lOl. Ihr Charakteristikum ist "die Entwicklung der juristischen Grundbegriffe, wie sie sich durch In-Be ziehung-Setzen von Rechtsnormen zu ,natürlichen Gegebenheiten' ergeben"102. Die "Rechtstechnik" dagegen erforscht die "internen rechtlichen Beziehungen zwischen gegebenen Subjekten und Objekten, wie zwischen den durch die Rechtsordnung gegebenen Begriffen"103. Sie ist "eine nurmehr formale Betrachtung der Rechtsbeziehungen ... , die mit allen Rücksichten auf philosophische, rechtsphilosophische, soziologische und rechtssoziologische Vorausset96

WoZft I S. 111.

98

S.118.

97 S.117.

99 S. 118 FN 2. 100 S. 128 f. 101 S. 133. 102 S. 133 FN 1 unten. 108 S. 135.

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1. Teil: Historische und methodische Grundlagen

zungen auch die auf die inhaltliche Bestimmung der Namen wie der Begriffe beiseite läßt" 104. Die von ihr verwendeten Begriffe wie z. B. "Wille" oder "Interesse" meinen "stets von einem positiven Recht typisierte Tatbestände, deren Komponenten gewiß noch in manchen Hinsichten vorjuristische, rechtsphilosophische oder rechtselementare Gegebenheiten enthalten können, von denen sie sich aber mit zunehmender Verfeinerung der Rechtstechnik immer weiter entfernen"105. Während nun die zunächst entwickelten Begriffe des Rechts- und Pflichtsubjekts nach Wolft rechts elementar sind, ist der Rechtsbegriff der Person ein rechtstechnischer. Eine Person hat nicht die rechtselementaren "Rechte" und "Pflichten", sondern nur rechtstechnische "Berechtigungen" und "Verpflichtungen"106. Sie ist ein "Zurechnungssubjekt (Pol subjektiver Beziehung zu einer Norm)"107. Da die Zurechnung von gesetzten Tatbeständen jeweils nur aktuell stattfindet, ist die Person ein "potentielles" Zurechnungssubjekt. Da die Zurechnung etwa bei gesetzlicher Vertretung "gewissermaßen durch den Vertreter hindurch geht", ihn nur vorläufig trifft, das Mündel aber endgültig, ist die Person ferner ein "endgültiges" Zurechnungssubjekt (oder "Zurechnungsendsubjekt")108. Die Person ist so "nicht mehr, wie der Mensch, ein Tatbestand oder Tatbestandskomplex, sondern der gedankliche (ideelle) Zielpunkt von Normen, wer oder was Person ist, ist daher keine Tatsachenfrage, sondern ergibt sich erst aus der positiven Rechtsordnung, die sowohl Tatbestände als auch z. B. Organisationen als Endpunkte ihrer Zurechnung behandeln kann"109. Letzteres ist nach Wolft die Lage der juristischen Person. Sie ist (im rechtselementaren Sinne) nicht Pflichtsubjekt, weil sie nicht einsichtsfähig ist llO • Sie ist auch nicht Rechtssubjekt, weil sie keine eigenen Interessen haben kann111 : Die beteiligten Interessen sind solche der Mitglieder oder der "Organwalter"112. Ebenso verhält es sich beim "Willen" der juristischen Person113. Deshalb bedarf sie einer Organisation, die durch die Satzung geschieht. Die Satzung (gegen Kelsen nicht die juristische Person selbst) ist eine "Teilrechtsordnung"114. Wolft versucht nun eine "rechtstechS. 136. S. 137. 108 S. 132 f. 107 S.148. 108 S. 149. 109 S. 149/150. 110 S. 152. 111 S. 153 f. 112 S. 155 ff. 113 S. 160 ff. 114 S. 179 ff. Wolff stellt allerdings fest, daß sich das "Wesen der juristischen Person" nicht in der Haftungsbeschränkung erschöpfe, so wenig sich 104 105

1. Abschnitt:

Bisherige Theorien, I B

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nische Konstruktion der juristischen Person"115. Er stellt fest, daß sie keine Verpflichtungen haben kann, da sie nicht Pflichtsubjekt ist, sondern nur mit ihrem Vermögen (bzw. als Sondervermögen) haften kann 116 • Dieses Vermögen bedarf aber eines einheitsstiftenden, individualisierenden Moments. Als solches hält Wolff den "Zweck" nicht für ausreichend l17 • Er findet ein solches Moment vielmehr in der "Organisation". Sie bewirkt es, daß sich Rechtsnormen auf die juristische Person "subjektivisch beziehen" können, macht sie also zum "Zurechnungssubj ekt" 118. Damit wird "wenn auch nicht die Personifikation, so doch ihre Tragweite fragwürdig". Wolff fordert ein "allgemeines Organisationsrecht" , in dem die "Zurechnungsendsubjektivität" der juristischen Person nur "eine der rechtlich wichtigen Eigenschaften von Organisationen neben anderen" ist119. Die Wolffsche Theorie ist ohne Zweifel ein eindrucksvoller Versuch, zwischen dualistischer und monistischer Konstruktion des Rechtssubjekts zu vermitteln, indem sie das auf einer Ebene unvereinbar erscheinende auf einer anderen verbindet. Die damit verbundene problematische Trennung von "Rechtstechnik" und "Rechtselementarlehre" mit ihrer Verdopplung der Begrifflichkeit (Rechtssubjekt - Berechtigungssubjekt, Pflicht - Verpflichtung ete.) mag u. a. dazu geführt haben, daß seine Lehre außer häufigen Globalzitaten und Anführung von Schlagworten ("Zurechnungsendpunkt") unverhältnismäßig wenig Beachtung gefunden zu haben scheint. d) Fassen wir diesen Teil der Darstellung zusammen, so finden wir trotz veränderten Ansatzes die gleichen Probleme wieder. Auch Ihering sieht wieder nur den Menschen als "eigentliches" Rechtssubjekt an, und er bekämpft das daraus entstehende Dilemma mit dem traditionellen Arsenal von Hilfsmitteln (Fiktion, Subjektlosigkeit von Rechten), die er nur wenig modifiziert. Schwarz freilich vollzieht eine rigorose Kehrtwendung: Bei ihm ist der Mensch nicht mehr Mittelpunkt, sondern erscheint als Annex des alles beherrschenden Zweckes - ein recht verzweifelter Ausweg, der sich dem Verdacht aussetzt, der Einheit des Systems zu viel zu opfern. Wolff leistet die erstrebte "vertikale" Einheitlichkeit nur um den Preis einer neuen "horizontalen" Trennung von viel größerer Tragweite: der Unterscheidung nämlich in rechtsdas Recht in der Haftung erschöpfe: "Die Haftungsbeschränkung ist nur ein Indiz, nicht ein Kriterium der juristischen Person." (S. 188 FN 3). 115 S. 165 ff. 111 S. 170 ff. 117

118 119

S. 186 f. S. 192 ff. S. 205 f.

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1. Teil:

Historische und methodische Grundlagen

technische und rechts elementare Rechtssubjekte. So scheint es, als ob der Iheringsche Begriff des subjektiven Rechts die Problematik eines an ihn angeknüpften Rechtssubjektsverständnisses letztlich nicht verringert hat. C. Versuche zur Mischung oder tJberwindung der bisherigen Begriffe des subjektiven Rechts

Auch diese Theorien sind alle monistisch angelegt; sie versuchen mit ganz verschiedenen Mitteln eine Einheit des Systems herzustellen. a) Bernatzik hat versucht, von Iherings Ansatz beim "Interesse" ausgehend die Theorie des Rechtssubjekts und des subjektiven Rechts durch die Hereinnahme von Momenten der alten Lehre abweichend von Ihering zu formulieren.

Bernatzik scheint zunächst nach seinem methodischen Programm bei der Bestimmung des Rechtssubjekts eindeutig und entschieden vom subjektiven Recht auszugehen: "Person oder wenn man will juristische Person ist also derjenige Mensch oder menschliche Verband, der und insoweit er die von der Rechtsordnung gewährte und anerkannte Fähigkeit hat, Träger eines subjektiven Rechtes zu sein. Aus dieser Begriffsbestimmung ergibt sich, daß der ganze Inhalt desselben in dem Begriffe des subjektiven Rechtes beschlossen liegt. Von den Merkmalen, die diesem Begriffe des subjektiven Rechtes beizulegen sind, hängt die Bedeutung des Begriffes der Persönlichkeit vollständig ab120.". Im weiteren Verlauf der Erörterung aber entwickelt Bernatzik den Begriff des subjektiven Rechtes und des Rechtssubjekts zugleich und nebeneinander, wobei sich das Abhängigkeitsverhältnis zum Teil geradezu umkehrt1 21 . Zugleich verbindet er in seiner Fassung des subjektiven Rechts das Willens- und das Interessenmoment. Für ihn ist "Recht ein menschlicher Zweck, behufs dessen Realisierung die Rechtsordnung die Möglichkeit einer Willensherrschaft dadurch anerkennt, daß sie rechtliche Wirkungen an dieselbe knüpft, gleichviel wem dieser Wille angehört"122. Entsprechend ist Rechtssubjekt "der Träger eines jeden menschlichen Zweckes, den die herrschende Rechtsordnung als Selbstzweck dadurch anerkennt, daß sie dem zu seiner Realisierung erforderlichen Willen rechtliche Kraft verleiht"123. Dabei ist es nicht wesentlich, ob der "von der Rechtsordnung anerkannte Wille dem Subjekte des geschützten Interesses selbst angehört oder nicht"124. AöR 5 S. 193. Vgl. etwa S. 233, wo es nach einer ausführlichen Definition des Rechtssubjekts heißt: "Also nicht das Subjekt dieses Willens ist Rechtssubjekt und Recht daher nicht ein Wollendürfen ..." 122 S.263. 123 S.233. 120

121

1. Abschnitt: Bisherige Theorien, I C

45

Die Einheit in der - durch die Hereinnahme des Willensmomentes wie eh und je dualistischen - Konzeption soll also das "Interesse", der "Zweck" stiften. Bernatzik gebraucht daher als Schlagwort für den gemeinsamen Nenner, der alle Rechtssubjekte miteinander vergleichbar macht, den Begriff "Interessenzentrum"125. Auf diese Voraussetzungen baut er die juristische Person: "Mit der physischen Person teilt die juristische Person die wesentlichen Begriffsmerkmale jeder Person im Rechtssinne ... Das Merkmal, das sie unterscheidet, ist ein für den Begriff der Person unwesentliches: es liegt darin, daß das Subjekt des Zweckes kein einzelner Mensch ist - aber auch nur darin126 ." Allerdings betont Bernatzik, daß bei einer juristischen Person ein "einheitlicher eigener Gesamtzweck"127 vorhanden sein müsse, damit ihre Identität gewahrt ist, sowie ein "einheitlicher selbständiger Wille "128, der durch eine "Willensorganisation"129 hergestellt werden muß. Nach alledem scheint die Einheit des Systems nicht allzu weit zu reichen: Nicht nur die Willensstruktur, auch die "Zwecke" der einzelnen Arten von Rechtssubjekten fallen erklärtermaßen verschieden aus; gemeinsam bleibt die Qualifikation als "Interessenzentrum" - eine einigermaßen vage Beschreibung, aus der auch für Bernatzik nichts Wesentliches folgt. Der Versuch, verschiedene methodische Ansätze vom Rechtssubjekt aus, vom subjektiven Recht aus - und Grundvor~ stellungen - Zweck und Wille - zugleich zu verwerten, hat also nicht zu einer überzeugenden Lösung geführt. b) Auch Bekker macht im frühen Stadium seiner Lehre in exemplarischer Deutlichkeit den Versuch, das Rechtssubjekt vom subjektiven Recht her zu entwickeln und dabei Gedanken der Willens- und der Interessenlehre miteinander zu verbinden. Er fragt: "Was ist Rechtssubjekt? Genauer, in welchem Verhältnisse muß ein Etwas zu einem subjektiven Rechte stehen, um als Subjekt desselben angenommen zu werden 130 ?" Das subjektive Recht versteht er dabei zunächst im älteren Sinne als "Gewaltverhältnis"131, als Willensabhängigkeit1 32 . Das alte S. 163. AöR 5 S. 240. - Ähnliche überlegungen finden sich bei Karlowa (GrünhutsZ 15 S. 383, 393, 397) und Burckhard (GrünhutsZ 18 S. 8 und 11), die aber keine einigermaßen durchsichtige Gesamtkonzeption entwickelt haben. 128 S.240. 127 S.276. 128 S. 276; vgl. S. 268. 129 S.241. 130 Iher. Jb. 12 S. 4. 131 S.5. 132 S.9. 124

126

1. Teil:

46

Historische und methodische Grundlagen

Problem der Unmündigen und Wahnsinnigen, denen ein eigener Wille abgeht, führt ihn jedoch dazu, daneben das von Ihering entdeckte Element des Genusses zu berücksichtigen. So kommen als Inhaber der Eigenschaft "Rechtssubjekt" zwei Funktionsträger in Frage: der "Verfüger", d. h. derjenige, dessen Wille in dem Gewaltverhältnis "subjektives Recht" entscheidet, und der "Genießer", d. h. derjenige, dem das Recht praktisch zugute kommt1 33 . Beide Funktionen können zwar zeitweilig, aber nicht dauernd unbesetzt sein, ohne daß das Recht untergeht134 • Verfüg er kann nur ein (auch faktisch) handlungsfähiger Mensch sein135 • Wer oder was Genießer sein kann ist dagegen schwer zu bestimmen. Bekker kommt zu dem von Ihering abweichenden Teilergebnis, daß auch Nichtmenschen Genießer eines Rechts sein können, sofern nur für einen menschlichen Verfüger gesorgt sej136. Er stellt sodann die Frage: "Was macht denjenigen, der Verfüger sein kann, zum Verfüger, was denjenigen, der Genießer sein kann, zum Genießer eines bestimmten Rechts 137 ?" "Die Verfügung haftet persönlich (direkt) an dem Verfüger" oder "an dem Verhältnis des Verfügers zu einem anderen"138 bzw. zu einer Sache 139 • Schließlich kann sie auch "an einem Amte oder ähnlichem" haften 140. Was zum Genießer macht, gibt Bekker dagegen nur grundrißartig an, wobei sich zeigt, daß die Bestimmung Schwierigkeiten begegnet 141 • Er nimmt nunmehr das Auseinanderfallen von Verfügung und Genuß in den Blick142 , d. h. die Fälle, in denen "die Verfügung in gewisse Schranken gebannt" ist, insofern der Verfüg er nicht selbst genießen darf. Die hierzu führenden "beschränkenden Dispositionen" nennt Bekker "Zwecksatzungen". Sie bestehen "darin, daß ich für ein Recht in meinem Vermögen Verfügungsregeln aufstelle, welche dem Zwecke entsprechen, den ich demselben setze ... "143, was von einfachen "Zuwendungen" zu unterscheiden ist, aber mit solchen verbunden werden kann144 • Die solcherart an den Zweck gebundenen Rechte 133 134

135 136 131 138

139

S. S. S. S. S. S. S.

15. 18. 19. 25 f. 29. 30 ff. 40 ff. S. 55 ff. -

140 Bekker zieht auch die Möglichkeit in Betracht, zum Rechtssubjekt zu erklären, "was Verfügung gibt", d. h. das Medium, zu dem der berechtigte Verfüger in einer bestimmten Beziehung steht (vgl. S. 12 ff. und 29). Dies hat ihn dann zu seiner berühmten Theorie von der Subjektseigenschaft von Inhaberpapieren geführt, die hier schon angedeutet ist (S. 14). 141 142 143

1U

S. 58 ff. S. 60 ff. S. 62.

S.68.

1. Abschnitt: Bisherige Theorien, I C

47

können dadurch im Vermögen des Zwecksetzers eine besondere Stellung einnehmen, wie das in Handelsgeschäften angelegte Vermögen 145 , oder gar daraus ausscheiden, wie bei den in eine Aktiengesellschaft eingebrachten Gegenständen146. Bekker weist auf die Vorzüge und Gefahren derartiger Zweckvermögen hin 147 und versucht, sie nach verschiedenartigen Merkmalen zu klassifizieren 14B . Er meint, "daß ,juristische Personen' und ,Zweckvermögen' miteinander sich recht wohl vertragen". Die ersteren seien "Zwecksatzungen mit Apparat"149, d. h. mit "Menschen, welche durch ihre Handlungen bewußt zur Verwirklichung des gesetzten Zweckes beitragen"15o. Demnach würden die meisten ,juristischen Personen' zuständige ,Zweckvermögen' haben, wie umgekehrt die meisten ,Zweckvermögen' ,juristischen Personen' zuständig sein werden. Und wo so ,juristische Person' und ,Zweckvermögen' zusammen existieren, da würde der ,juristischen Person' die Rolle des Subjekts zufallen, dieselbe Rolle, welche die Person gegenüber dem Personalvermögen spielt"151. Damit ist nun freilich der letzte Rest an Gewinn für den Rechtssubjektsbegriff und damit die Aussicht einer einheitlichen Darstellung der Rechtsperson verschwunden; Bekker selbst sagt, "die der Lösung entgegentretenden Schwierigkeiten dünken uns jetzt fast unüberwindlich"152. Es läßt sich also mit Fug sagen, daß dieser scharfsinnige Versuch einer Entwicklung des Rechtssubjekts zugleich aus bei den Vorstellungen vom subjektiven Recht eindrucksvoll gescheitert ist. Bekker löst die Probleme der juristischen Person dann mit einem Konglomerat aus Savignyschen 153 und Brinzschen Gedanken, das zu einer einheitlichen Theorie nicht führt und genau genommen nicht aus seinem ursprünglichen Ansatz hergeleitet ist. c) Rhode unternimmt es, den Menschen als einziges Rechtssubjekt nachzuweisen. Er meint, eine Lösung der hier erörterten Probleme sei dadurch zu finden, "daß man alle jene ,Personen', die neben dem Menschen die Subjektseigenschaft haben sollen, auf menschliche Rechtssubjekte zurückführt. Ist das gelungen, so sind alle Versuche, in den Begriff des Rechtssubjekts mehr als den Menschen einzuschließen, 145 14&

147

148 149

150 161 162

153

S.72. S. 74 ff. S. 75 ff. S. 88 ff. S. 105. S. 102. S. 105. S. 127.

Vgl. Bekkers eigene Feststellung S. 110.

1. Teil: Historische und methodische Grundlagen

48

sinnlos geworden". Der "große Streit um den Rechtssubjektsbegriff" könne dann "übergangen werden"154. Rhode versucht alle Verhältnisse, in denen sich das subjektive Recht von einem menschlichen Subjekt zu entfernen scheint, statt als Ablösung von diesem Subjekt als (bloße) Zweckbindung zu erklären. Er entwickelt hierzu eine "Lehre vom zweckgebundenen Recht". Die Zweckbindung ist für ihn ähnlich der dinglichen Belastung155 , wenn auch nicht das Gleiche wie diese 156 ; die Zweckbindung kann so weit gehen, daß dem "Rechtsinhaber" von allen Funktionen nur noch das "nudum ius" verbleibt1 57 . Rhode behandelt eine Vielzahl von Beispielen für eine Zweckbindung: diese reichen vom Sammelvermögen über die Treuhand 158 und die Gesamthand l59 , den Konkurs und die Testamentsvollstreckung 160 bis zu den "juristischen Personen"161. Diese sind "zweckgebundene Vermögen" der dahinter stehenden Menschen162 und als solche eine Unterart des Individualvermögens 163. Rhode konstatiert unter ihnen eine Stufenfolge nach dem Grad der Zweckgebundenheit 164. Die Figur der juristischen Person wird damit entbehrlich. Rhode will zwar den Begriff nicht alsbald aus dem Recht verbannen. Er betont aber, er verdecke nur, "daß die einer ,juristischen Person' zugeschriebenen Rechte immer nur Rechte eines oder mehrerer Menschen sind, denen das Gesetz gestattet hat, anonym im Rechtsleben aufzutreten". Die Anwendung des Begriffs solle deshalb allmählich eingeschränkt werden, wie es einem juristisch-technischen Hilfsbegriff zukomme. Als dem Menschen gleichgeordnetes Rechtssubjekt müsse die juristische Person jedenfalls verschwinden165 .

Damit ist freilich die Einheit des Rechtssubjektsbegriffs voll wieder hergestellt. Aber der Begriff "subjektives Recht" ist recht problematisch geworden. Denn die Annahme, daß die Rechte einer Stiftung in zweckgebundener Weise solche des Stifters oder seiner Erben seien166 oder die Rechte der Aktiengesellschaft in der gleichen Weise solche der 154 155 158 157 158 159 180 161

Juristische Person S. 73 ff. Ebd.; vgl. auch AcP 136 S. 356. Juristische Person S. 89 ff.

S. 72. S. 93 ff. S.99. S. 111. S. 127.

102 D. h. sie werden anders als bei Brinz nicht vom menschlichen Subjekt gelöst und allein einem Zweck zugeordnet.

183 184 185

188

S. S. S. S.

130. 135 ff. 178. 157.

1. Abschnitt: Bisherige Theorien, I C

49

Aktionäre 167, setzt voraus, ein Recht des Subjekts auch dann noch anzunehmen, wenn von dessen Einzelfunktionen beim Subjekt kaum etwas Feststellbares geblieben ist, weder Ausübung noch Namengebung noch Genuß noch Gläubigerschaft. Das einzige, was Rhode für diesen Fall als Wirkung beim Subjekt noch angeben kann, ist der Rückfall aller Funktionen an den "Träger" des Rechts bei Aufhebung der Beschränkungen. So gelangt er zu der Feststellung, an dem Begriff "subjektives Recht" könne man immer nur das Wort "subjektiv" erläutern, während sich das "den Rest einer inneren Beziehung verdeckende Wort ,Recht'" nicht erläutern lasse, weil es "der Urbegriff unserer Wissenschaft" seP68. Diese rigorose Aufopferung eines faßbaren Begriffs des subjektiven Rechts hinterläßt zwar keine Schäden beim Begriff des Rechtssubjekts: Als solches kommt nur der Mensch in Frage. Aber es ist zu bezweifeln, ob eine Lehre, die alle sonst unter dem Gesichtspunkt des Subjekts problematisierten Verhältnisse unter dem Blickwinkel des (zweckgebundenen) subjektiven Rechts erklären will, ihren Grundbegriff in derartigem Maße im Dunkeln lassen kann, ohne daß der Erklärungswert der Theorie leidet. So leuchtet denn auch die Behauptung von den unmittelbaren Rechten des Aktionärs an den der Aktiengesellschaft gehörenden Gegenständen nicht recht ein, da beim Aktionär insoweit kaum etwas Faßbares zu finden ist. Haltbar bleibt diese Ansicht eben nur unter Rhodes Voraussetzung, daß ein Recht im Letzten auch nichts Faßbares sei. d) Eine andersartige Abwendung von der überkommenen Denkweise vollzieht Kelsen, wobei er jedenfalls eine imponierende systematische Geschlossenheit erreicht. Kelsen stellt die Begriffe "subjektives Recht", "Rechtssubjekt" und "juristische Person" als mehr oder weniger entbehrliche Bezeichnungen von gewissen Komplexen innerhalb des umfassenden Normengefüges "Recht" dar. Das subjektive Recht des einen ist für ihn nicht mehr als die Kehrseite der rechtlichen Pflicht des anderen 169 • Dies als selbständigen Sachverhalt darzustellen, ist nach Kelsen sinnvoll nur dann, wenn das ermächtigte Individuum die Nichterfüllung der Pflicht durch Klage geltend machen kann 170. Insofern könne man das subjektive Recht als "Rechtsmacht" beschreiben. Daß ein Individuum ein subjektives Recht "habe" bedeutet nur, "daß eine Rechtsnorm ein von ihr bestimmtes Verhalten dieses Individuums zur Bedingung bestimmter Folgen macht" 171. Da Handlungsfähigkeit bei Kelsen ganz allgemein die Möglichkeit ist, an das Verhalten des Betref167 188

169 170 171

s. 149 ff.

s. 71 ff.

Reine Rechtslehre S. 132, vgl. Staatslehre S. 60. Reine Rechtslehre S. 139. Reine Rechtslehre S. 140, vgl. Staatslehre S. 57 f.

4 John

1. Teil:

50

Historische und methodische Grundlagen

fenden Rechtsfolgen zu knüpfen172, fallen Handlungsfähigkeit und Rechtsfähigkeit zusammen: Nicht der Handlungsunfähige ist Rechtssubjekt, sondern sein gesetzlicher Vertreter173 • Die traditionelle Lehre schreibe die Rechtsausübung und Pflichterfüllung durch diesen lediglich dem Handlungsunfähigen zu - eine Gedankenoperation, die der Organschaft ähnele und der Sache nach eine Fiktion seim. Beim Rechtssubjekt nun unterscheidet KeZsen das Pflichtsubjekt und das Rechtsmacht-Subjekt. "Ein Individuum ist Pflichtsubjekt" heiße nur, daß ein Verhalten des Individuums zum Inhalt einer Pflicht gemacht worden sei. Entsprechend heiße "Subjekt einer Rechtsmacht sein" nur, daß die Rechtsordnung an Akte des Betreffenden die Erzeugung oder Anwendung von Rechtsnormen knüpft. "Rechtssubjekt" sei lediglich ein Hilfsbegriff, der die Darstellung erleichtere 175 • Der Sachverhalt "Person" besteht danach nur in der Auferlegung von Pflichten und Verleihung von Rechten an Menschen: "Die physische oder juristische Person ... ist diese Rechtspflichten und subjektiven Rechte, ist ein Komplex von Rechtspflichten und subjektiven Rechten, deren Einheit im Begriff der Person figürlich zum Ausdruck kommt. Die Person ist nur die Personifikation dieser Einheit I76 ." Die Einheit "ist damit gegeben, daß es das Verhalten eines und desselben Menschen ist, das den Inhalt dieser Pflichten und Rechte bildet ... Die sogenannte physische Person ist somit nicht ein Mensch ... Es ist nicht eine natürliche Realität, sondern eine juristische, von der Rechtswissenschaft geschaffene Konstruktion, ein Hilfsbegriff in der Darstellung rechtlich relevanter Tatbestände. In diesem Sinne ist die sogenannte physische Person eine juristische Person" 177. Mit der juristischen Person im herkömmlichen Sinne nun steht es nach KeZsen nicht anders. Auch sie ist eine "Teilordnung", deren (relative und vorläufige) Einheit und Selbständigkeit zwar nicht wie bei der physischen Person durch das Verhalten eines Menschen, aber ebenfalls durch ein "rechtsinhaltliches Kriterium" begründet wird l78 • Die Rechte und Pflichten der juristischen Person sind in Wahrheit solche ihrer Organe, also von Menschen l7u • Die Subjektsqualität der

174

Reine Rechtslehre S. 150 ff. S. 162 ff. S. 166. Bei rechtsgeschäftlicher Stellvertretung liegt nach Kelsen übri-

175

S.173.

172 173

gens kein Anlaß für eine "Zuschreibung" an den Vertretenen vor, dort will er nur von Verträgen zugunsten oder zu Lasten anderer sprechen (S. 167). Reine Rechtslehre S. 177. In Staatslehre S. 64 ist geradezu von der physischen Person als einer "Teilrechtsordnung" die Rede. 177 Reine Rechtslehre S. 178, Staatslehre S. 63. 178 Staatslehre S. 66. 17&

1. Abschnitt: Bisherige Theorien, I C

51

juristischen Person wird mittels "Zuschreibung" der Handlungen dieser Menschen geleistet; das Problem des rechtlichen HandeIns der juristischen Person ist eines der Reichweite der Zuschreibung 180. Die Personifikation einer Körperschaft wird besonders nahegelegt durch ihre Haftung mit einem eigenen abgegrenzten Vermögensbestand181 . Diese "Namenspersonifikation" 182 darf aber nicht darüber täuschen, daß die Pflichten und Rechte "als kollektive Pflichten und Rechte den Körperschaftsmitgliedern zugeschrieben werden können". Die juristische Person ist demnach "ebensowenig eine soziale Realität wie ... eine Schöpfung des Rechts"183. Sie ist vielmehr wie die "physische Person" lediglich ein Hilfsbegriff der "das Recht beschreibenden" Rechtswissenschaft. Die in diesem Begriff enthaltene Personifikation beschreibe "in verhältnismäßig einfacher Weise" gewisse komplizierte Sachverhalte; man könne sich seiner deshalb bedienen, müsse es aber nicht. "Das Recht schafft Pflichten und Rechte, die menschliches Verhalten zum Inhalt haben, nicht aber Personen184 ." Gerade die letzte Formulierung zeigt, daß der Kelsensche Standort von den meisten herkömmlichen Theorien nicht so weit entfernt ist, wie es zunächst den Anschein hat. Denn für Kelsen liegt wie für die meisten dieser Theorien der Schwerpunkt des Systems beim Recht und nicht beim Subjekt. Daß das subjektive Recht unselbständig, nämlich selbst nur als Auswirkung von Normen (bzw. der durch sie statuierten Befehle) aufgefaßt wird, ist keine grundlegende Neuerung, sondern galt schon bei vielen Vorgängern, die betonten, das subjektive Recht sei eine (objektiv-)rechtlich anerkannte Macht. Und eine solche Betrachtungsweise steht jedenfalls dem hergebrachten Ansatz, der vom subjektiven Recht ausgeht, methodisch näher als eine Darstellung, die das Rechtssubjekt selbständig zu entwickeln versucht. Im übrigen scheint es bei aller Geschlossenheit der Kelsenschen Theorie, als ob sie die Schwierigkeiten des Problems der "juristischen Person" durch die Zurückführung auf das Gefüge der Rechtsnormen mehr herausdefiniert als löst. Denn die Aufgabe, die sich der rechtswissenschaftlichen Arbeit stellt, ist es gerade, die von Kelsen apostro~ phierten "gewissen komplizierten Sachverhalte" in verhältnismäßig einfacher Weise zu beschreiben, und zwar ohne sie auf die Abstraktionshöhe der Rechtsnorm selbst zu heben, wo zwar Einheitlichkeit und Konsequenz waltet, aber keine konkrete Problematik mehr in den 179

180 181 182

183 18'

I

Reine Plechtslehre S. 180 ff., 191.

S. 185. S. 189 f:, vgl. Staatslehre S. 69 f. Staatslehre S. 66. Reine Rechtslehre S. 193. S. 194; vgl. Staatslehre S. 67.

52

1. Teil:

Historische und methodische Grundlagen

Blick kommt. Das bedeutet, daß die Lösung des Problems mit Kelsen nicht endet, sondern erst beginnen kann. e) Die Zusammenfassung ergibt, daß auch die Versuche zur Überwindung der beiden Begriffe des subjektiven Rechts bei der Beschreibung des Rechtssubjekts vor keinen geringeren Problemen stehen. Bernatzik gelangt wiederum nur zu einem Formelkompromiß, wenn er von einem "Interessenzentrum" spricht; Bekker (in seinem frühen Stadium) resigniert offen angesichts der Schwierigkeiten. Rhode versucht erneut, allein den Menschen als Rechtssubjekt zu erweisen; aber sein Unternehmen, alles, was ein subjektives Recht vom Einzelmenschen entfernt, als Zweckgebundenheit zu erklären, bringt den Begriff des subjektiven Rechtes (und damit auch die Bestimmung "Rechtssubjekt sein") gänzlich um seine Konturen. Kelsen schließlich bestimmt subjektives Recht und Rechtssubjekt einheitlich als Reflex des objektiven Rechts. Damit geraten zwar beide auf dieselbe Ebene, aber auf eine Ebene der abstrakten Unverbindlichkeit.

11. Vom subjektiven ,Recht unabhängige Konzeptionen 1. Rechtssubjekt und Rechtsperson a) Schönfeld beginnt beim Aufbau seines Systems nicht mit dem subjektiven Recht, aber auch nicht mit dem Rechtssubjekt, sondern mit der davon zu unterscheidenden Rechtsperson185 . Die Rechtsperson ist - sei es als natürliche oder als juristische - stets "Kulturperson", wobei "Kultur" verstanden wird als "der Geist in Raum und Zeit"186. Diese Bestimmung könnte Ausgangspunkt eines vom subjektiven Recht unabhängigen systematischen Verständnisses sein. Indessen stellt Schönfeld neben die "Rechtsperson" alsbald wieder das "Rechtssubjekt", das sich wesentlich dadurch auszeichnet, subjektive Rechte zu haben, was dem traditionellen Verständnis entspricht. Eigenartig ist nun das Verhältnis von Rechtsperson und Rechtssubjekt: "Wie das subjektive Recht die Einheit von Rechtssubjekt und Rechtsobjekt bedeutet, also ist die Rechtsperson die Einheit von objektivem und subjektivem Recht. Sie ist das ,und' in der Rede vom objektiven und subjektiven Recht1 87 ." Die darin enthaltenen Unklarheiten werden auch durch die folgende Beschreibung nicht ganz ausgeräumt: "Somit ist die Rechtsperson immer Pflichtsubjekt, insofern sie immer soll, aber sie ist nicht immer Rechts185 Allerdings erst in seinen späteren Schriften. Anders noch in Jher. Jb.

75 S. 339 ff. (dazu unten 3 b FN 219). 186 RG-Festschrift 11 S. 207.

187 Dies wird man Schönfelds etwas verwickelten Beschreibungen entnehmen können, vgl. RG-Festschrift S. 216.

1. Abschnitt: Bisherige Theorien, II 1

53

subjekt, insofern sie nicht immer hatt 88 ." Die Rechtsperson ist "möglicherweise Rechtssubjekt, niemals aber das Rechtssubjekt Rechtsperson. Jene bedeutet einen juristisch zugearteten soziologischen und damit materialen Begriff ... , dieses einen rein juristischen und damit formalen Begriff ... "189. Schönfelds eigenständig konstruierte "Rechtsperson" bedeutet also offenbar einen Schritt aus dem Recht hinaus 190, während ein völlig rechtliches Phänomen anscheinend nur das "Rechtssubjekt" ist, das Schönfeld aber nicht anders versteht als seine Vor~ gänger. Daher ist nicht recht zu sehen, für welche rechtssystematischen Probleme eine solche janusköpfige Konzeption nützlich sein soll. Schönfeld meint zwar mit ihr fast alle Erscheinungen des Personenrechts von der Rechtsnachfolge über die Rechtsgemeinschaft, die Treuhand und die Gesamthand bis hin zur Gründung und Umwandlung juristischer Personen erklären zu können191 - nur bleibt dies mehr Vision als Beweis. Die Einheit des Systems ist bei Schönfeld also fragwürdig, weil sie wie bei Wolff durch eine neue Trennung erkauft wird; zweifelhaft ist aber auch der Erklärungswert seiner Konzeption. b) G. Husserl unterscheidet von vornherein das Rechtssubjekt von der Rechtsperson: "Jenes ist allein bestimmt durch die personale Qualität: Rechtsgenosse sein. Das heißt, sobald die Rechtsgemeinschaft existent geworden ist, ihr Glied sein und als personale Rechtsvoraussetzung (Fortgeltungskonstituente) fungieren 192 ." Was die Rechtsperson betrifft, so unternimmt Husserl den "Versuch eines theoretischen Aufbaus ... aus ihren Konstitutionselementen", ausgehend von der Frage: "Inwieweit findet die vom einzelnen Rechtsgenossen willentlich gehaltene, ,private' Wertregion rechtliche Anerkennung, und welche Rolle spielt diese Anerkennung bei der Bildung der Rechtspersonalität1 93 ?" Dabei gelangt Husserl zu der Unterscheidung von Koordinations- und Subordinationsrecht1 94 • Das erstere sieht er im Völkerrecht verwirklicht, das letztere im innerstaatlichen Recht. Dieses macht "aus der autonomen Sonderwertsphäre des Rechtsgenossen ... eine rechtlich geformte, durch die Bezogenheit auf dieses Subjekt zur Einheit zusammengeschlossene Region subjektiver Rechte: das Vermögen im Rechtssinn 195 • S. 219. S.223. 100 Oder über das Recht hinaus, was man besonders für die auf außerordentlicher Abstraktionshöhe angesiedelten Ausführungen Schönfelds an anderer Stelle (AcP 136 S. 331) sagen kann (vgl. Rhode AcP 136 S. 347 ff.). 191 RG-Festschr. II S. 224 ff. 192 AcP 127 S. 134. 103 S. 142. 194 S. 154. 195 S. 179. 188 lS0

1. Teil:

54

Historische und methodische Grundlagen

Es handelt sich dabei um eine "Umwertung des ,naturalen' Habens durch die privatrechtliche Zuordnung in ein Recht-Haben, dessen Träger die Rechtsperson ist"19G. Damit kehren nun allerdings die traditionellen Probleme der "Trägerschaft" subjektiver Rechte zurück. So dasjenige des handlungsunfähigen "Trägers", des Unterschiedes von Rechtsfähigkeit und Handlungsfähigkeit. Husserl unterscheidet zwischen den Aspekten des "Dürfens" und des "Könnens", die verschieden verteilt sein können; die Einheit wird, wo die "Zuordnung" allein keine Person schaffen kann, durch die "Zurechnung" - von Akten einer Organperson - gestiftet197 . Das gilt auch für die juristische Person. Denn diese ist anders als die "physische" Person in vollem Umfange "das Ergebnis eines Rechtsvorgangs ... , ein auf Personenzeugung gerichtetes Willenswerk ... Wenn ein Rechtssubjekt künstlich-normativ geschaffen wird, so kann das gar nicht anders geschehen, als indem ihm die Fähigkeit zuerkannt wird, durch Willensorgane wirksam zu handeln"198. Während diese Sätze wie eine versteckte Rückkehr zur Fiktionstheorie klingen, erklärt Husserl kurz darauf: "Für die ,natürliche' Rechtsperson gilt im Wesen das gleiche. Ist sie voll geschäftsfähig, so trägt sie sozusagen den Zuordnungsapparat in sich selber 199." Andernfalls muß sie "durch Beiordnung personal intakter Rechtsfunktionäre ergänzt" werden20o . Die Unterscheidung von Rechtssubjekt und Rechtsperson hat also bei Husserl eine andere Bedeutung als bei Schönjeld, aber für konkrete rechtliche Fragen scheint gerade sie auch nicht mehr herzugeben als jene. Was man bei Husserl über solche Fragen erfährt, ergibt sich vielmehr aus der Analyse einzelner Rechtserscheinungen, die er aber schon auf sehr allgemeiner Stufe abbricht. 2. Die Begründung der Rechtsperson aus der Philosophie

a) Larenz hat es in einer frühen Schrift201 unternommen, mithilfe Hegelscher Denkkategorien die herkömmlichen Antinomien in der Lehre von der Rechtsperson "aufzuheben". Die erste dieser Antinomien ist diejenige von "Realität und Idealität" der Person202 . Bei der juristi197

S. 181. S. 183 ff. -

198

S. 192.

198

Die auf die Unterscheidung von "Dürfen" und "Können" gestützte Analyse führt Husserl allerdings zu Formulierungen wie der folgenden: ",Dürfen plus Können', d. h. Haben-Dürfen und Können (Fußnote: = ,gekonntes Dürfen', wobei das in ihm steckende Können selbst nichtgedurftes sein kann) ist etwas anderes als ,Können-Dürfen', d. i. Können-Haben und - Dürfen (im Ergebnis: ,gedurftes Können')." (S. 189 f.). m S.194.

zoo S. 195. 201

Logos 20 S. 196 ff.

1. Abschnitt: Bisherige Theorien, 11 2

55

schen Person, deren Nicht-Realität im Gegensatz zum einzelnen Menschen am Tage zu liegen schien, sei man ihr durch die Fiktionstheorie begegnet, ohne zu sehen, daß für die natürliche Person ebenso gelte, daß sie als solche nicht "real" sei. Diese Antinomie habe man auf zwei Wegen zu beseitigen versucht: Einmal durch den konsequenten Schritt aus der Realität hinaus: Natürliche und juristische Person lägen auf der gleichen Ebene, wenn man sie, wie Kelsen, beide nicht mehr als real beschreibe. Einen derartigen "Realitätsverlust" vermeide der zweite Weg: Nach Gierke seien auch juristische Personen real. Nur führe dies in die andere Antinomie, nämlich diejenige von "Einheit und Vielheit in der Gesamtheit''203. Larenz setzt dieser Antinomie den "dialektischen Begriff der Person" entgegen, der die Widersprüche (im hegeIschen Sinne) "aufheben" soll: Die Person ist "weder sinnlich-real noch unsinnlich-ideell, sondern Wirklichkeit, weil Selbstverwirklichung des Geistes, sie ist das ,Selbst', in dem sich die Wirklichkeit des Willens wie alles geistigen Lebens begründet. Die Persönlichkeit ist also reales Willenszentrum"204. Abgesehen von den möglichen Einwänden gegen die dialektische Methode 205 bleibt als Ergebnis allerdings wenig mehr als die beherzigenswerte Aufforderung, sich vor Vereinseitigungen zu hüten. Denn der Personbegriff selbst, zu dem Larenz gelangt, zeigt wenig Verbindungen zu einzelnen Strukturproblemen des geltenden Rechts. Die Einheit ist also wieder einmal um den Preis der Konturenarmut gestiftet worden. b) Ähnlichen Einwänden ist der neueste Versuch einer Theorie der juristischen Person ausgesetzt, nämlich die Lehre Rittners 206 . Auch er versucht den Begriff der Rechtsperson aus einer philosophischen Konzeption zu entwickeln, die er im Aufriß wiedergibt 207 . Seine Überlegungen führen ihn zu dem Ergebnis, daß "eigentlich" nur der Mensch Rechtsperson sei208 . Daneben aber weist er auch der juristischen Person eine Rolle zu, die er zu folgender Formel verdichtet209 : "Die juristische Person ist eine überindividuelle Wirkungseinheit der Rechtsordnung, - die zur Verwirklichung einer bestimmten, wenn auch veränderlichen, inhaltlich begrenzten und rechtlich verfaßten Substanz objektiven Geistes in einem dialektischen Prozeß dienen soll, 202 203 204 205

208 207 208

ZOg

S.217. S. 225. S.231. Besonders energisch Wolf! I S. 22 ff. Vgl. dazu die Besprechung von John, Rechtstheorie 1974, 234 ff. Rittner, Werdende j. P., S. 160 ff. Vgl. S. 160. S.229.

1. Teil:

56

Historische und methodische Grundlagen

die dem Personalen aber dadurch verhaftet bleibt, daß Rechtspersonen - unmittelbar oder mittelbar durch andere juristische Personen in sie eingegliedert sind, die Rechtspersonen bleiben und jene Substanz in der durch die konkrete Gliederung bestimmten Weise immerfort realisieren, und - daß sie (die Wirkungseinheit) in wesentlichen Hinsichten, wenigstens aber soweit ihre Aufgabe reicht, der Rechtsperson gleichgestellt ist." Diese Bestimmung hat immerhin für sich, daß sie darauf verzichtet, komplexe Strukturen mit Schlagworten zu simplifizieren. Indessen bleibt der durch sie erzielte Fortschritt zweifelhaft: Das Verhältnis "natürliche - juristische" Person und damit die Einheit des Systems wird nicht viel anders beschrieben als durch die Fiktionstheorie, mit der die Rittnersche Lehre das alte Paradox teilt: Nur der Mensch ist Rechtsperson, aber irgendwie auch die juristische Person. Die Folge~ rungen für das Verständnis einzelner Rechtsprobleme aber sind rar und inkonkret 210 . Dies kann nicht ausbleiben, da Rittner es ablehnt, daß etwa die Probleme der Rechtsfähigkeit und der Haftung "in den Vordergrund geraten"211. 3. Die juristische Person im Rahmen eines allgemeinen Verbandsrechts a) Die meisten Autoren, die man dieser Gruppe zurechnen kann, gehen an sich von einer der bereits skizzierten Auffassungen über das Rechtssubjekt bzw. die Rechtsperson aus. Dies gilt etwa für Haff, dessen Lehre wir bereits oben 212 skizziert haben, aber auch für Wieland, der der Fiktionstheorie nahesteht 213 • Klausing stellt seine Erkenntnisse über durchgehende Struktureinheiten der Verbände ausdrücklich unabhängig von der Frage nach deren Rechtssubjektivität, indem er die "Ausübung" der Rechte von deren "Haben" (= Rechtsträgerschaft, Rechtssubjektivität) unterscheidet 214 . Mit diesen Einschränkungen zeigt sich aber bei den genannten Autoren das Bemühen, die Personqualität in Aspekte aufzulösen und zu relativieren, um Erscheinungen im Grenzbereich der juristischen Personen - insbesondere die oHG - besser einordnen und die Gemeinsamkeiten mit den juristischen Personen besser erfassen zu können. Das führt bei Haff zu dem (schon vor ihm gelegentlich gebrauchten) Begriff des "Rechtssubjekts zweiter Ordnung"215, bei Wie land und Klausing zu der Suche nach strukturellen 210 211

212 213 214 215

Dazu im einzelnen John, Rechtstheorie 1974 S. 241 ff.

S. 225. I A 1 h.

Vgl. Handelsrecht I S. 407, 425, 432 f. Uneinheitliche Ausübung S. 153. Institutionen S. 239 f.

1. Abschnitt: Bisherige Theorien, II 3

57

Gemeinsamkeiten von "Personen" und "Nichtpersonen" ohne Rücksicht auf die traditionellen Unterscheidungf'n. Klausing versucht die Fruchtbarkeit dieses Ansatzes für ein Spezialthema zu erweisen. Wieland entwirft ein umfassendes Programm zur Neuorientierung der Lehre von den Gesellschaften: "Nur eine vergleichende Methode, die die einzelnen Bestandteile, wie Einlage, Haftung usw. zusammenfassend untersucht ... vermag hier zum Ziele zu führen 216 ." Seine Intentionen reichen letztlich weit über die Handelsgesellschaften hinaus: "Über der losen bürgerlichen Gesellschaft bis hinauf zum Staat und der Staatengesamtheit baut sich eine ununterbrochene, durch keine Zäsur zu trennende Stufenfolge gesellschaftlicher Gebilde auf, die sich bei näherem Zusehen nur als Abwandlungen derselben Grundformen (Gesellschaft, Gesamthand) erweisen." Dieser Weite des Blickfeldes entspricht allerdings nicht völlig die Eigenständigkeit der systematischen Grundlegung: In der allgemeinen Personenlehre kommt Wieland nicht über die Fiktionstheorie hinaus 217 • b) Weiter als die Vorgenannten ist in dem Bemühen einer Neubestimmung der juristischen Person nach allgemein-verbandsrechtlichen Aspekten Otto Schreiber vorgedrungen. Sein Ansatzpunkt ist "die Besinnung auf die Organisationselemente"218, er versucht, "den Begriff ,juristische Person' als solchen zunächst vollkommen auszuschalten und ihn in seinen Elementen aus den verschiedenen, konkret geregelten Organisationsformen heraus neu zu gewinnen"219. Die Elemente, nach denen er die Organisationsformen analysiert, faßt er wie folgt zusammen220 : "I. Name 11. Sitz III. Willensbildung IV. Unabhängigkeit vom Mitgliederbestande V. Vermögensrecht 1. Zuständigkeit der Rechte 2. Verfügungsbefugnis 3. Haftungstrennung VI. Gesellschaftsrecht 1. actio pro socio 2. Kündigung" Handelsrecht I S. 402. Handelsrecht I S. 407, 425, 432 f. 218 KGaA S. 14. m S. 15. Dieses Verfahren billigt auch Schönfeld in einem frühen Stadium seiner Lehre (Iher. Jb. 75 S. 350 f.). Zur weiteren Entwicklung der Schönfeldschen Auffassung s. o. unter 1 a. 220 KGaA S. 18. 216

217

1. Teil: Historische und methodische Grundlagen

58

Nach diesem Schema mustert Schreiber - den nur die KGaA zentral interessiert - die wichtigsten Erscheinungen des Privatrechts summarisch durch 221 • Er kommt zu dem Ergebnis 222 : "Das deutsche Privatrecht kennt keinen Gegensatz zwischen Personenverbänden mit juristischer Persönlichkeit und solchen ohne sie; sondern es kennt nur eine sehr komplizierte Stufenfolge verschiedenartiger Organisationen, die bei den einfachsten Bildungen ohne juristische Persönlichkeit beginnt und bei den vollendetsten Organisationen mit juristischer Persönlichkeit endet." Damit ist ein Gedanke in die Diskussion eingeführt, der gerade unter systematischem Aspekt interessante Erkenntnisse verspricht. Hier könnte ein Ausweg aus der festgefahrenen theoretischen Diskussion zu suchen sein, der wegen seines streng juristischen Charakters zugleich Folgerungen für rechtliche Einzelfragen hervorzubringen vermag. c) In ähnlicher Richtung äußert sich auch Reinhardt in seinem neu konzipierten Lehrbuch des Gesellschaftsrechts (1973). Er stellt fest, "daß sich mit dem Dogma der alleinigen Rechtsfähigkeit der ,juristischen Person' die Probleme der Aktionsfähigkeit menschlicher Verbände nicht befriedigend lösen lassen", weshalb er sich für eine "Auflockerung der Begriffe" ausspricht2 23 • Diese setzt bei Reinhardt aber systematisch nicht tief genug an. Denn er zieht die Beschreibung der Rechtsfähigkeit als der "Fähigkeit, Rechte und Pflichten zu haben" nicht grundsätzlich in Zweife!2 24 • Damit ist Ausgangspunkt der Konzeption der Rechtsperson mehr oder weniger unausgesprochen doch wieder die Anknüpfung an das subjektive Recht. Die Funktionsanalyse, die Reinhardt zur besseren Beschreibung der verbands rechtlichen Strukturen skizziert225 , kann daher kaum mit der Stellung der Rechtsperson im allgemeinen System des Zivilrechts verbunden werden. Es bleibt also die Aufgabe, beide Aspekte in einem einheitlichen Entwurf zueinander in Beziehung zu setzen.

4. Versuche einer juristischen Neubestimmung der Personenlehre Das Desiderat der Verbandsrechtslehren auf dem Felde der allgemeinen Systematik des Personenrechts gibt Anlaß, sich danach umzusehen, welche Anstrengungen zu einer Neubestimmung von dieser Seite her unternommen worden sind. 221 222

S. 18 ff. S. 37.

223 GesR S. 32 Rz. 56, wo Reinhardt das Verdienst hierum Fabricius (dazu sogleich unten) zuerkennt. 224 Vgl. GesR S. 31 Rz. 53. 225 GesR S. 28 f. Rz. 48 f.

1. Abschnitt: Bisherige Theorien, II 4

59

a) In diesen Zusammenhang gehört zunächst die Lehre von Fabricius, der in seiner Abhandlung über "Relativität der Rechtsfähigkeit" (1963) den Versuch einer gegliederten Konzeption der Rechtsfähigkeit vorgelegt hat. Auch er löst sich jedoch nicht völlig von der Vorstellung, die die Rechtsfähigkeit (und damit die Rechtsperson) vom subjektiven Recht her sieht. Die daraus folgenden Einwände gegen den Fabriciusschen Entwurf können erst an Hand unseres eigenen Standpunktes näher erläutert werden. Wir werden deshalb später darauf zurückkommen 226 . b) Eine Beschreibung der Rechtsperson, die nicht vom subjektiven Recht ausgeht, leistet dagegen Pawlowski in seinem "Allgemeinen Teil des BGB" (1972). Er versteht die Funktion des Instituts der "Rechtsperson" allgemein als Antwort auf gewisse Grundprobleme, die sich mit der gegebenen Organisation unserer Rechtsgemeinschaft stellen227 . In dem Kapitel über den "Status der Person" gliedert er dann die abstrakte Rechtsfähigkeit in einzelne konkrete rechtliche Fähigkeiten auf, und zwar in die Haftungsfähigkeit 228 und die Handlungs- oder Verfügungsfähigkeit229, die z. T. erst durch eine "Organisation der Rechtsperson"23o hergestellt wird. Daran schließt sich das die einzelnen Fähigkeiten übergreifende Element des Namens und des Wohnsitzes 231 . Auf diese Konzeption werden wir bei der Darlegung des eigenen Standpunktes noch eingehen232 .

228 227 228 229

230 231 232

2. Teil, 3. Abschn., I 2 a. AT Bd. 1 § 1 S. 43. § 2 S. 49 ff. S. 68 ff. S. 70 ff. S. 125 ff. 2. Teil, 1. Abschn.

Zweiter Abschnitt

Zur Methode der Untersuchung "Unsere Untersuchung steht und bewegt sich ausschließlich auf dem Boden des praktischen dogmatischen Rechts, allerdings nicht mit dem Zweck, irgendeinen verkannten oder bestrittenen Rechtssatz zur Anerkennung zu bringen, sondern um eine Reihe rätselhafter, teils bisher gar nicht beachteter, teils mangelhaft begriffener Erscheinungen unter dem richtigen Gesichtspunkt zusammenzufassen und damit dem juristischen Verständnis zu erschließen. Wenn ich als schließlichen Gewinn meiner Untersuchungen nur eine Erweiterung des juristischen Gesichtskreises in Aussicht stelle, so wird nur derjenige diesen Gewinn gering schätzen, welcher nicht weiß, von welchem Einfluß die Weite oder Enge des Gesichtskreises für das juristische Urteil ist, und wie viele nicht bloß theoretische, sondern selbst praktische Mißgriffe in nichts anderem ihren Grund haben als in einem durch die Enge des juristischen Horizonts begründeten VorurteiP."

I. Methoden und Probleme der bisherigen Theorien Nach diesem Überblick über wichtige Lösungsversuche der Vergangenheit stellt sich die Frage, welche Hinweise für die Erarbeitung des eigenen Standpunkts daraus zu gewinnen sind. Zu diesem Zwecke ist es notwendig, sich noch einmal im Zusammenhang über die verschiedenen Verfahren klarzuwerden, mit denen eine Lösung des Problems der juristischen Person angestrebt wurde. Die juristische Person ist, wenn anders der Ausdruck einen Sinn hat, ein Unterfall des Rechtssubjekts bzw. der Rechtsperson. Darüber besteht Einigkeit. Das Problem der juristischen Person ist also zu allererst ein solches der Rechtsperson oder des Rechtssubjektes überhaupt. So haben es auch alle Autoren gesehen. Sie unterscheiden sich nur in ihrer Auffassung vom Rechtssubjekt. Man kann nun den Begriff des Rechtssubjekts - darauf wurde schon hingewiesen - entweder vom subjektiven Recht ausgehend oder selbständig gewinnen. Die große Überzahl der Autoren geht den ersteren Weg. Ihn hat Bernatzik sehr klar beschrieben: "Person oder wenn man will juristische Person ist also derjenige Mensch oder menschliche Verband, der und soweit er die von der Rechtsordnung gewährte und anerkannte Fähigkeit hat, Träger 1

Ihering, Iher. Jb. 12 S. 388 f.

2. Abschnitt: Methode der Untersuchung, I

61

eines subjektiven Rechtes zu sein2 ." Methodisch das gleiche sagt Binder mit den Worten: "Rechtssubjekt sein heißt in der durch die Rechtsordnung gegebenen Beziehung stehen, die wir ein subjektives Recht nennen 3 ." Was hat nun diese Art des Vorgehens geleistet? Rufen wir uns die einzelnen Argumentationen in Erinnerung, und zwar beginnend bei den Autoren, die das subjektive Recht nach Savigny als WiHensmacht verstehen. Puchta4, Brinz5 , Windscheid 6 und Hölder 7 meinen, ein solches Recht könne nur dem Menschen als willensfähigem Wesen zustehen. Die Konsequenzen aus dieser Auffassung sind indes bei den einzelnen Autoren gänzlich verschieden. Während Puchta erklärt, eigentlich könnten demnach nur Menschen Rechtssubjekte sein, man nehme aber fiktionsweise auch andere an - methodisch eher eine hilflose Geste -, schließt Brinz, nur dieses subjektive Recht könne ausschließlich Menschen zustehen, es gebe aber noch eine zweite Klasse von subjektiven Rechten und Rechtssubjekten (die Zweckvermögen). Bekker8 (im späteren Stadium seiner Lehre) und Windscheid neigen dazu, die problematischen Rechte einfach für subjektlos zu erklären; sie schwanken aber unentschieden zwischen dieser Auffassung und Anlehnung an die Fiktionstheorie. Hölder macht mit der Folgerung, daß allein der (willensfähige) Mensch Rechtssubjekt sei, radikal ernst, womit sowohl die juristischen Personen wie der Unmündige (der noch in keines der genannten Systeme paßte) als Rechtssubjekte von der Bildfläche verschwinden. Andere Autoren erkennen nicht an, daß (und sei es auch nur "eigentlich") nur der einzelne Mensch Rechtssubjekt sein könne. Wenn das subjektive Recht eine Willensmacht ist, so muß offenbar der Wille auch außerhalb des einzelnen "willensfähigen" Menschen zu finden sein. Zitelmann 9 entdeckt einen gemeinsamen Willen auch bei den Korporationen und sogar bei der Stiftung, HaffIo sieht in diesen wenigstens "relativ einheitliche Willensgrößen" und honoriert beim Unmündigen den bloßen "Triebwillen" mit der Rechtssubjektivität. Binder ll hilft sich mit dem Hinweis, es gehe hier nicht um einen natürlichen, sondern AöR 5 S. 193. Problem S. 49. 4 Oben 1. Abschn., lAI b. 5 Oben 1. Abschn., lAI c. 6 Oben 1. Abschn., lAI e. 7 Oben 1. Abschn., lAI f. 8 Oben 1. Abschn., lAI d. 9 Oben 1. Abschn., I A 2 a. 10 Oben 1. Abschn., lAI h. 11 Oben 1. Abschn., lAI g. 2

3

62

1. Teil: Historische und methodische Grundlagen

um einen rechtlichen Begriff des Wollens und HandeIns, was den sog. Willensunfähigen und den juristischen Personen jedenfalls eine relative, eingeschränkte Rechtssubjektivität sichert. Der methodische Ansatz zwingt also dazu, entweder den vorgefaßten Begriff des subjektiven Rechts teilweise (und sei es auch nur heimlich) wieder aufzugeben (Puchta, Brinz, Bekker, Windscheid), um die erforderliche zweite Klasse von Rechtssubjekten zu erhalten, oder die Rechtssubjektivität nur des Menschen ohne Rücksicht auf die daraus sich ergebenden Schwierigkeiten zu behaupten (Hölder), oder die einheitstiftende Funktion des (subjektiven) Rechtsbegriffs durch Manipulation am Willenselement wiederherzustellen (Binder, Zitelmann, Haff). Alle diese Möglichkeiten erscheinen wenig befriedigend. Wohin sind diejenigen Autoren gelangt, die mit Ihering den Begriff des subjektiven Rechts als Interessenschutz zugrundegelegt haben? Ihering selbst1 2 geht davon aus, daß nur Menschen interessen- und genußfähig seien, und kommt so wieder zu dem Ergebnis, daß nur der Mensch Rechtssubjekt sein könne. Für die juristische Person macht er Anleihen bei der Fiktionstheorie. Nur im seltenen Fall der Stiftungsdestinatäre mit klagbaren Ansprüchen führt seine "Genießertheorie" zu einem selbständigen (wenn auch wenig überzeugenden) Ergebnis. Ebenso hält Wolff13 allein den Menschen für interessenfähig. Vor der Folgerung, daß also nur der Mensch Rechtssubjekt sei, rettet er sich durch eine vertikale Aufspaltung des Systems: In einem (rechts-)elementa ren Sinne gelte dieser Satz in der Tat; (rechts-)technisch gesehen gebe es aber auch andere Rechtssubjekte, denn unter letzterem Aspekt sei jedes Rechtssubjekt nichts anderes als ein Endpunkt der Zurechnung. Schwarz 14 geht den umgekehrten Weg. Für ihn ist weder der Mensch noch sonst etwas Greifbares recht eigentlich ein Rechtssubjekt. Da jedes Recht einem Interesse, einem Zweck dient, gehört es, wenn überhaupt jemandem, diesem Zweck. Jeder Verfügungsberechtigte, auch der sog. Inhaber, ist nur Verwalter, sogar der Einzelne in Bezug auf seine Rechte. Die Einheit wird hier durch ein Entgleiten des Rechtssubjekts ins Ungreifbare geleistet. Die Schwierigkeiten haben also trotz des veränderten Begriffs vom subjektiven Recht nicht abgenommen. Das geschieht offenbar auch bei einer Zusammenfassung beider Begriffe vom subjektiven Recht nicht. Denn Bernatzik 15 läßt schließlich alle durch das Willenselement gegebenen Strukturunterschiede zwi12 13 14

15

Oben Oben Oben Oben

1. Abschn., I B a.

1. Abschn., I B c. 1. Abschn., I B b.

1. Abschn., I C a.

2. Abschnitt: Methode der Untersuchung, I

63

schen den Arten von Rechtspersonen auf sich beruhen und spannt sie mit dem vagen Oberbegriff des "Interessenzentrums" zusammen. Ebenso nimmt Bekker im früheren Stadium seiner Lehre 16 an, daß auch nichtmenschliche Interessenträger möglich seien. Diese Annahme hat mancherlei (allerdings vielfach als skurril empfundene) Konsequenzen; aber die Funktionsanalyse des subjektiven Rechts nach Genuß und Verfügung führt zur ausdrücklichen Kapitulation vor der Problematik und zur Rückkehr zu einem Konglomerat aus Fiktions- und Zweckvermögenstheorie. Vom subjektiven Recht ausgehend ist also eine befriedigende Lösung des Problems des Rechtssubjekts und damit der juristischen Person nicht gelungen. Die Gründe dafür liegen offenbar im eingeschlagenen Verfahren. Bernatzik 17 stellt dazu richtig fest: "Aus dieser Begriffsbestimmung ergibt sich, daß der ganze Inhalt desselben (sc. des Rechtssubjektsbegriffes) in dem Begriffe des subjektiven Rechts beschlossen liegt." Auf seine genauere Bestimmung kommt demnach alles an. Je verschwommener und allgemeiner die Vorstellungen vom subjektiven Recht sind, desto unklarer wird bei diesem Ansatz der Begriff "Rechtssubjekt" bleiben, und desto unbrauchbarer wird er infolgedessen als Systembegriff sein. Es hat sich aber gezeigt, daß der Bildung eines zugleich einheitlichen, alle Rechte umfassenden und doch möglichst viele strukturierende Merkmale enthaltenden Begriffs des subjektiven Rechtes ganz erhebliche Schwierigkeiten entgegenstehen. Meist gelangt man über Charakterisierungen wie "Willensmacht", "geschütztes Interesse", "Beziehung" oder "Kompetenz" nicht hinaus. Und selbst diese hochgradig allgemeinen Bezeichnungen setzen sich meist noch dem Vorwurf aus, nur Teilaspekte zu verabsolutieren - ein Vorwurf, dem durch mehr oder weniger synkretistische Verbindungen einzelner Aspekte ("zum Schutz von Interessen verliehene Willensmacht" und dergl.) kaum abzuhelfen ist. So kommt denn eine neue re Arbeit zum "subjektiven Recht" nach eingehender Sichtung aller dazu entwickelten Lehren geradezu zu dem Ergebnis, der Begriff des subjektiven Rechtes "versinnbildliche die Behauptung des Individuellen und seines Eigengewichtes im Recht"1B, es handle sich um "eine bloße anmahnende Sammelbezeichnung der Anforderungen von Gerechtigkeit für das Individuum gegenüber dem Recht"19. Eine solche Charakterisierung macht verständlich, daß eine allgemeine Bestimmung des Rechtssubjekts (jedenfalls allein) von 18 Oben 1. Abschn. leb. AöR S. 193. 18 Kasper S. 176.

17

19

S.179.

64

1. Teil: Historische und methodische Grundlagen

einem allgemeinen Begriff des subjektiven Rechts her entweder scheitern muß oder doch den gleichen Unzuträglichkeiten begegnet wie der Begriff des subjektiven Rechts, d. h. wie er dazu neigt, schillernd und unfaßbar zu sein. Die zweite Möglichkeit wäre es, den Rechtssubjektsbegriff selbst zu eliminieren. Das hat ansatzweise Schwarz 20 , radikaler Kelsen 21 versucht. Über Schwarz ist schon gesprochen worden. Was Kelsen betrifft, so hebt er die Problematik auf die Ebene der Normen und erklärt Begriffe wie "Rechtssubjekt" und "juristische Person" zu abkürzenden Bezeichnungen für verhältnismäßig komplizierte Normenkomplexe. Die für die Bedürfnisse des Umgangs mit rechtlichen Regelungen erforderliche übersichtliche Darstellung dieser Komplexe wird dadurch weder geleistet noch überflüssig. Will man also auf den Begriff des Rechtssubjekts nicht verzichten, so bleibt nur die Möglichkeit, ihn selbständig, d. h. ohne unmittelbare Ableitung vom subjektiven Recht, zu entwickeln. Auch diese Methode ist nicht ohne Vorbilder. So entwickelt Savigny 22 das Rechtssubjekt selbständig, und Ansätze dazu finden sich bei Gierke 23 • Auch Rhode 24 versucht, eine vorgegebene Vorstellung vom Rechtssubjekt als rechtlich haltbar zu erweisen. Alle diese Theorien stoßen jedoch auf erhebliche Schwierigkeiten. Sie bauen nämlich alle den Begriff des Rechtssubjekts auf philosophische oder jedenfalls vor- bzw. außerrechtliche Voraussetzungen auf. Ein solcher nicht genuin rechtlicher Begriff des Rechtssubjekts läuft naturgemäß Gefahr, mit den Erfordernissen des rechtlichen Systems zu kollidieren. Und so geschieht es in der Tat bei allen drei Autoren. Savigny erklärt auf Grund philosophischer Vorgaben den Menschen zum einzigen Rechtssubjekt, was ihn dann zur Fiktionstheorie der juristischen Person treibt. Sein auf Grund dessen entwickelter Begriff des subjektiven Rechts wird von vielen übernommen, und so erben sich auf einem Umwege die Probleme dieses Ansatzes fort. Gierke überspringt seine schon weit oberflächlicher begründete Voraussetzung von der Rechtspersönlichkeit allein des einzelnen Menschen durch eine Reihe von systematischen Inkonsequenzen, die er durch den "Organ"-Begriff zu heilen versucht 25 • Und Rhode begründet die RechtsOben 1. Abschn., I B b. Oben 1. Abschn., I C d. 22 Oben 1. Abschn., I A 1 a. 23 Oben 1. Abschn., I A 2 b. 24 Oben 1. Abschn., I C c. 25 Schon Rümelin wirft Gierke Inkonsequenz bei der Ableitung seiner Folgerungen vor, während Brinz von vornherein im einzelnen nichts aus seiner Theorie folgere: "Die Theorie von Brinz läßt sich einem Baum vergleichen, der keine Früchte trägt, die Lehre Gierkes einem Baum, der zwar in reichem Früchteschmuck prangt, bei dem aber eine genauere Betrachtung zeigt, daß die Früchte nicht auf dem Baum gewachsen, sondern künstlich aufgesteckt sind." (Methodisches S. 29). 20

21

2. Abschnitt: Methode der Untersuchung, II

65

subjektivität nur des Menschen fast überhaupt nicht mehr, sondern unternimmt nur noch den Nachweis, daß bei entsprechender Umformung des subjektiven Rechts mit dieser vorgefaßten Meinung auszukommen sei. Wegen der starken Auflösung im Bereich des subjektiven Rechts als dem Angelpunkt der Erklärung, die dieses teilweise nun seinerseits zu verflüchtigen droht, gelingt dieser Nachweis nur unvollkommen. Die Verbindungen zwischen der Theorie und dem positiven Recht werden besonders problematisch bei denjenigen Autoren, die "Rechtssubjekt" und "Rechtsperson" auseinanderdividieren, nämlich bei Schönfeld 26 und G. Husserl 27 • Sie sind gezwungen, entweder ihrer Theorie nur beschränkte Aussagekraft für die Gestaltung des geltenden Rechts zu attestieren oder aber solche Aussagen sehr im allgemeinen zu halten. Die letztere Kritik gilt auch für den "dialektischen Begriff der Person" von Larenz2B • Diesem Vorwurf sind die "allgemeinen Verbandslehren"29, insbesondere der Versuch Schreibers, die "Organisationselemente" der juristischen Personen oder der Vorschlag Wielands, die "Elemente" der Handelsgesellschaften zu analysieren, nicht ausgesetzt. Beide Autoren interessieren sich jedoch nicht genügend für die Stellung der Rechtsperson im Rechtssystem überhaupt, sondern beschränken sich auf eine Untersuchung der juristischen Person und ihrer Vor- und Nebenformen, so daß die Frage der Einheit des Rechtssystems - trotz der eher überzogenen Weite des Blickfeldes in Wielands Programm, das bis zu den Staatengemeinschaften reicht - weithin offen bleibt. In dieser Hinsicht sind Anregungen am ehesten von der Konzeption Pawlowskis 30 zu erwarten, die das subjektive Recht als Ausgangspunkt aufgibt und zugleich um eine Anbindung der Personenlehre an das geltende Rechtssystem im Ganzen bemüht ist.

n.

Der eigene Lösungsansatz

Nach alledem ist die noch verbliebene Möglichkeit des Vorgehens eingegrenzt. 1. Die Rechtsperson ist selbständig, d. h. ohne direkte Abhängigkeit vom subjektiven Recht zu entwickeln. Dabei werden freilich diejenigen Erscheinungen nicht zu ignorieren sein, die mit der Aussage ge26 27

28

29

30

Oben 1. Abschn., II 1 a. Oben 1. Abschn., II 1 b. Oben 1. Abschn., II 2 a. Oben 1. Abschn., II 3. Oben 1. Abschn., II 4 b.

5 John

66

1. Teil:

Historische und methodische Grundlagen

meint sind, daß das Rechtssubjekt "Rechte haben" kann, aber es wird darauf ankommen, im einzelnen zu bestimmen, welche rechtlichen Funktionen des Rechtssubjekts damit konkret gemeint sind. Auf einen allgemeinen und umfassenden Begriff des "subjektiven Rechts" wird es indessen nicht ankommen. Wir brauchen einen solchen weder zu entwickeln noch zu übernehmen, sondern können uns damit begnügen, eventuell Einzeleinsichten aus der Diskussion um "das subjektive Recht" zu verwerten. 2. Der Begriff der Rechtsperson ist zweitens als systematischer Rechtsbegrijj zu entwickeln, d. h. aus den systematischen Bedürfnissen des geltenden Rechts selbst, und nicht aus vor- oder außerrechtlichen Voraussetzungen. Das ergibt sich aus einem bestimmten Verständnis von der Funktion des Begriffs "Rechtsperson", ja jedes systematischen Rechtsbegriffs überhaupt. Ein solcher systematischer Begriff hat den Sinn, Zusammenhänge zwischen einer Reihe von rechtlichen Phänomenen anzugeben und so durch Hervorhebung eines gemeinsamen Gesichtspunktes zur rechtlichen Systembildung beizutragen. "Rechtliche Phänomene" sind dabei zwar nicht nur Rechtssätze für sich allein, sondern auch die von ihnen geregelten Sachverhalte. Denn eine Ordnung der Rechtssätze unter einem gemeinsamen systematischen Nenner hat nur einen Sinn, wenn sich darin eine Strukturgleichheit der geregelten Sachverhalte unter dem Aspekt des Rechts widerspiegelt, wenn also nicht Inkommensurables zusammengespannt wird. Und das gewonnene rechtliche System, das theoretisch ein besseres Verständnis der strukturellen Zusammenhänge und praktisch die Gleichbehandlung gleicher Sachverhalte leisten soll, wäre andernfalls hierzu unfähig und damit zumindest überflüssig. Aber jeder dabei zu betrachtende "tatsächliche" Sachverhalt ist ein rechtlich relevanter immer nur insoweit, als das Recht ihn als solchen behandelt. Auch der Mensch "ist" also "Rechtsperson" (was immer das zunächst heißt) nur insoweit, als bestimmte Rechtssätze auf ihn angewendet werden, die wir mit diesem Begriff meinen. Darum geht es für uns etwa nicht an, von einer außerrechtlich vorgegebenen Rechtssubjektivität des Menschen auszugehen. Mehr noch: Deshalb verbietet es sich bei unserer Aufgabenstellung von vornherein, aus vorrechtlichen Überlegungen einen vom geltenden Recht oder gar vom Recht überhaupt unabhängigen "Person"-Begriff zu entwickeln und von diesem dann auszugehen. Denn der systematische Wert eines so gewonnenen Begriffs wäre nicht sichergestellt, unsere Aufgabe also sehr leicht verfehlt. Das heißt nun freilich nicht, daß jede Lehre von vornherein und im ganzen zurückgewiesen werden müßte, die mit außerrechtlichen Gründen allein den Menschen zur Person und damit ihn zum "natürlichen" oder "eigent-

2. Abschnitt: Methode der Untersuchung, II

67

lichen" Rechtssubjekt erklärt. Denn die von einer solchen Lehre aufgestellten Begrüfe können auch wertvolle systematische Aspekte haben. Das liegt zumal deshalb nahe, weil die zur Aufstellung des Rechtssubjektsbegriffs verwendeten philosophischen oder soziologischen Kriterien sich vielfach im Material des geltenden Rechts wiederfinden und damit zu diesem gehören. Dann fallen die für unsere Zwecke verworfene vorrechtliche und die rechtssystematische Betrachtungsweise zusammen. Aber für unser eigenes Vorgehen ist es wichtig, beide Betrachtungsweisen auseinanderzuhalten, damit wir nicht unversehens in Spekulationen außerhalb des geltenden Rechts geraten. Es geht also allein darum, eine systematische Zuordnung eines Inbegriffs von Rechtssätzen zueinander zu entwickeln3 t, die die Denkfiguren "Rechtssubjekt" oder "Rechtsperson" und "juristische Person" als brauchbare dogmatische Hilfsmittel erscheinen läßt, weil sie zur Lösung rechtlicher Probleme im Sinne der Durchsichtigkeit und Angemessenheit von Regelungen beiträgt. Es ist zu erwarten, daß das Ergebnis keine in wenigen Sätzen auszudrückende "Wesensbeschreibung" oder gar eine aus wenigen Worten bestehende Definition sein kann, sondern auf die Strukturanalyse eines Komplexes hinausläuft, der durch das Zusammenspiel von rechtlichen Regelungen und den durch sie geordneten Sachverhalten gekennzeichnet ist. Bei dieser Betrachtungsweise fallen einige herkömmliche Probleme von vornherein fort. So erledigt sich etwa der Streit um die Frage, ob die juristische Person eine irgendwie geartete - soziale, kulturelle, wirtschaftliche - "Wirklichkeit" habe oder ob sie ein reines Konstrukt, ein Zuordnungspunkt, ein Inbegriff von Normen sei. Es drängt sich der Verdacht auf, daß die Auseinandersetzung weitgehend auf einem Aneinandervorbeidiskutieren beruht32, das sich formal als Gebrauch der gleichen Worte mit verschiedener Bedeutung, inhaltlich als Vereinseitigung des Blicks auf je einen Aspekt der gleichen Sache darstellt. Was den Gebrauch der Worte betrifft, so kann etwa gerade unser Grundbegriff, die Vokabel "juristische Person", etwas sehr Verschiedenes bezeichnen. Die juristische Person kann als Rechtsbegriff verstanden werden, der einen bestimmten Stellenwert im Gesamtzusammenhang des (bürgerlichen) Rechts hat und die systematische Zusammengehörigkeit einer Reihe von Rechtssätzen anzeigen soll. Redet man dagegen von "juristischen Personen", so kann das zwar auf die rechtlichen Grundtypen von juristischen Personen, wie die GmbH, die AG etc. gezielt sein, also wiederum auf Inbegriffe von Rechtssätzen. Es kann aber auch das "reale" Substrat dieser Rechtssätze meinen, d. h. diejenigen tatsächlichen Sachverhalte, auf die sich die Rechtssätze beziehen, das also, was uns täglich als die A-GmbH und der X-Verein entgegentritt. 31

32

s'

Rümelin, Methodisches S. 16.

Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx

vor § 21 Rz. 3.

68

1. Teil: Historische und methodische Grundlagen

Der vermischte und ununterschiedene Gebrauch des Wortes "juristische Person" für beide Gegenstände kommt nun freilich nicht von ungefähr, sondern hat mit ihrer bereits oben ins Auge gefaßten Beziehung untereinander zu tun. Die Rechtssätze, die das Institut "juristische Person" ausmachen, sind (hoffentlich) auf die Erfordernisse der von ihnen geordneten Sachverhalte bezogen, da sie wie jedes Recht nicht im leeren Raum ihr Leben fristen, sondern menschliche Verhältnisse ordnen. Andererseits existieren die "Lebenssachverhalte" nicht selbständig für sich, sondern wir finden sie bereits rechtlich geordnet vor; es wäre eine aussichtslose theoretische Anstrengung, sich eine Aktiengesellschaft ohne Aktienrecht vorzustellen. Trotz dieser engen und notwendigen Verbundenheit bei der Gegenstände ist es aber unerläßlich, sie sei es auch nur als Aspekte der gleichen Sache - auseinanderzuhalten, wenn man theoretische Aussagen über "die juristische Person" macht. Denn so wahr das allgemeine Institut juristische Person oder das einzelne GmbH "nur" ein Inbegriff von Normen ist, so selbstverständlich ist es, daß die konkreten Sachverhalte, die durch diese Normen geordnet werden, also die Handelsgesellschaften, die nach diesen Normen existieren, eine mit keinem Argument zu leugnende handfeste Realität darstellen. Durch Verabsolutierung einer Betrachtungsebene ist es nun möglich, unlösbare theoretische Probleme und unschlichtbare Streitigkeiten hervorzubringen. Wer die Realität von sozialen Organisationen behauptet, ist nicht zu widerlegen; wer die auf sie bezogenen Rechtssätze als rein geistige Wesenheiten oder ähnliches begreift, ist ebenso schwer angreifbar33 • Der Streit mündet so dann in einen solchen über das "Wesen" des Rechts und seiner Sätze ein, wo die Diskussion infinit und unfruchtbar zu werden droht. Dieses Grundlagenproblem kann man aber ausklammern, wenn man sich darüber einigt, daß das Recht jedenfalls auf einer anderen Ebene liegt und untersucht werden muß als die von ihm geregelten Sachverhalte. Auf dieser Ebene geht es zunächst und hauptsächlich um Rechtssätze und Rechtsbegriffe, die nicht unmittelbar mit "tatsächlichen" Gesichtspunkten verquickt werden können. Die "Tatsachen" dürfen als Regelungsgegenstand natürlich nicht aus dem Blick geraten. Aber sie treten immer nur als rechtliche Tatsachen, unter dem Aspekt des Rechts, in Erscheinung. Jeder unmittelbare (auch nur verdeckte) Schluß vom Tatsächlichen auf das Rechtliche verbietet sich, weil er das Recht entrechtlicht und zum bloßen Spiegel der "Wirklichkeit" macht. Das bedeutet nicht, daß der Wolffschen Trennung in "Rechtstechnik" und "Rechtselementarlehre" zu folgen ist. Es gibt vielmehr nur eine Rechtslehre. 33

Vgl. Rümelin, Zweckvermögen S. 27.

2. Abschnitt: Methode der Untersuchung, II

69

Diese kann sich mit geltendem Recht beschäftigen, oder sie kann sich mit nicht geltendem Recht beschäftigen. Im ersten Falle - der Situation dieser Untersuchung - hat sie auf alle Regelungen des geltenden Rechts Bedacht zu nehmen, und sie darf zu keinem Ergebnis gelangen, das dem geltenden Recht widerspricht. Im zweiten Falle kann sie sich mit zeitlich oder örtlich entfernten Rechtsordnungen befassen und diese beschreiben, oder sie kann Rechtsregelungen neben dem geltenden Recht ausdenken, die sie zur Übernahme als solches vorschlägt. Sie argumentiert dann jedoch immer auf einer anderen Ebene als im ersten Falle: Da ihr Gegenstand nicht das hier und jetzt geltende Recht ist, ist sie Forschung ohne unmittelbaren praktischen Anwendungsbereich. Ob man sie deshalb als "elementar" bezeichnen sollte, ist zu bezweifeln. Denn ebenso "elementar" wie bei ihr kann bei Erörterungen zum geltenden Recht vorgegangen werden. Innerhalb des positiven Rechtsstoffes besteht nämlich immer die Aufgabe, den die rechtliche Gleichheit gewährleistenden systematischen Zusammenhang herzustellen. Diesen legt das geltende Recht nicht fest. Er setzt vielmehr erst die einzelnen Regelungen in einen verstehbaren Zusammenhang und wird durch diese Regelungen - sein "Material" - nur mittelbar bestimmt. Eine Untersuchung dieses Zusammenhangs ist also in gewissem Umfang unabhängig, insofern nämlich, als sie nicht an herrschende Begriffsbildungen gebunden ist (die man nicht mit "Regelungen" verwechseln darf); sie ist aber nicht vom geltenden Recht unabhängig, weil sie ihre Begriffsbildungen immer an diesen orientieren muß. Von praktischen Ergebnissen der Rechtsprechung und Lehre kann eine Untersuchung freilich abweichen, denn diese sind nur behauptetes Recht, solange sie nicht als völlig gesicherter Bestand wie ein Gesetz zum "geltenden Recht" gehören. Im letzteren Falle müssen Abweichungen als neue Regelungsvorschläge gekennzeichnet werden. Sie können sich daraus ergeben, daß einzelne (als solche unbezweifelbare) Regelungen unter bestimmten Aspekten als systemwidrig erscheinen. Ein solches System hat freilich immer den Nachteil, nur vorbehaltlich der noch vorzunehmenden inhaltlichen Rechtsänderung übernehmbar zu sein. 3. Eine allgemeine Theorie der Rechtsperson muß sog. natürliche und juristische Personen gleichermaßen umfassen, d. h. sie muß die Arten von Personen möglichst einheitlich darstellen. Die Einheitlichkeit der Darstellung von vornherein aufzugeben, wäre zum einen ein Verstoß gegen ein Grundprinzip der Systembildung. Von zwei Systematisierungsmöglichkeiten, die beide dem zu systematisierenden Stoff in gleicher Weise gerecht werden, ist stets diejenige vorzuziehen, die mit weniger Unterteilungen auskommt bzw. die die meisten Gemeinsamkeiten aufdeckt: Je einheitlicher, desto besser 34 • Dies ist im Grunde eine selbstverständliche Folge aus der Idee des Systems. Systematisieren heißt in durchgängige Beziehungen zueinander setzen, unter gemeinsame Gesichtspunkte stellen; das Kennzeichen des Unsystematischen ist die Vielzahl der (unstrukturierten) Gesichtspunkte. Zum anderen würde eine Vernachlässigung der Einheitlichkeit bei der Darstellung 34 "Entia praeter necessitatem non sunt multiplicanda." Dieses Prinzip wird in der Philosophie als "das Ockhamsche Rasiermesser" (Occam's razor) bezeichnet; vgl. Tammelo, Rechtslogik S. 77.

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1. Teil:

Historische und methodische Grundlagen

auch die Tatsache ignorieren, daß im Rechtsverkehr eine sehr weitgehende Gleichstellung von natürlichen und juristischen Personen stattfindet. Dies spricht zunächst gegen die oben als "dualistisch" bezeichneten Theorien. Sie können sich gegen die "monistischen" allerdings mit dem Nachweis behaupten, daß jeder Monismus den zu systematisierenden Stoff vergewaltigt. Denn der Einheitlichkeit sind offenbar Grenzen gesetzt35 • So läßt sich etwa die Problematik des Beginns und Endes der Rechtspersönlichkeit beim Menschen und bei anderen Rechtspersonen nur unter ganz bestimmten Aspekten einheitlich darstellen. Jede Übertreibung der Einheitlichkeit müßte zu - die juristische Person mystisch vermenschlichenden - Metaphern gelangen. Kurzum: Die Verschiedenheit des mit dem Begriff "Rechtsperson" bezeichneten Sachverhalts läßt von vornherein erwarten, daß es eine völlig einheitliche Darstellung der Rechtsperson nicht geben kann. So wird unsere Untersuchung immer mit zwei Blickrichtungen vorzugehen haben: Einerseits auf die Einheitlichkeit des Rechtssystems und andererseits auf die Adäquatheit hinsichtlich der Regelungen des geltenden Rechts. Es wird also darum gehen, zunächst die gemeinsamen Strukturelemente der einzelnen Arten von Rechtspersonen zu ermitteln. Danach können für bestimmte Gruppen von Rechtspersonen unter dem Aspekt dieser Strukturelemente Gemeinsamkeiten festgestellt werden, die auch begrifflich ausgedrückt werden können. Dabei spricht einiges für die Annahme, daß es gemeinsame Besonderheiten der natürlichen und solche der juristischen Personen (oder einzelner Gruppen von ihnen) sein werden. Das Feld der Besonderheiten natürlicher Personen wird hier als solches nur insoweit interessieren, als diese Besonderheiten irgendwie ein Licht auf das gemeinsame Gebiet der Rechtsperson oder die Besonderheiten der juristischen Personen werfen. Die letzteren werden hier hauptsächlich interessieren. 4. Die Strukturelemente, mit deren Hilfe die Rechtsperson allgemein und insbesondere die juristische Person analysiert werden, müssen darüber hinaus so gefaßt sein, daß sich mit ihrer Hilfe auch Erscheinungen beschreiben lassen, die eine rechtliche Verwandtschaft mit Personen aufweisen, ohne daß man sie diesen völlig gleichstellen kann. Hierauf haben die Lehren vom "allgemeinen Verbandsrecht" zu Recht aufmerksam gemacht. Die berühmtesten Beispiele für solche Erscheinungen sind die einzelnen Formen der sog. Gesamthand. Die Lehre von den Personen wird sich also zu einer Lehre von den Personifikationen 35 Vgl. die Fragestellung bei Klausing (Uneinheitliche Ausübung S. 105): "Inwiefern können oder müssen Einzelmenschen oder Körperschaften im Hinblick auf ihre Rechts- und Handlungsfähigkeit verschieden behandelt werden?"

2. Abschnitt: Methode der Untersuchung, II

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erweitern müssen, die, von den "Personen" ausgehend, die dabei gewonnenen Erkenntnisse für möglichst viele Rechtsfiguren ähnlicher Struktur fruchtbar zu machen versucht. 5. Wenn wir uns von den bisherigen Theorien distanziert haben, so bedeutet das natürlich nicht, daß wir sie alle ganz und gar verwerfen. Denn zweifellos stellt sich der bisherige Theorienstreit von heute aus gesehen als "sukzessive Entfaltung der konstituierenden Aspekte der körperschaftlichen juristischen Person des Privatrechts" dar s6 . Das hindert aber nicht daran, die Theorien unter methodischen Gesichtspunkten der Kritik zu unterziehen und mit Rücksicht auf die so gemachten Erfahrungen, d. h. u. U. auch in bewußter Abkehr von Früherem, neue theoretische Versuche zu wagen. Dabei ist es sicher wünschenswert, "aus denjenigen Aspekten, die sich im Theorienstreit als relevant behauptet haben, ein neues komplexeres Modell auf(zu)bauen". Aber ob die Integration des zuvor Gedachten völlig gelingt, ist von zweitrangiger Bedeutung. Denn "die Erfahrung, daß ausschließende Theorienbildungen in Wahrheit Entfaltungsstufen der Problemreflexion sind (ambulando solvitur) ... vergewissert uns, daß auch neue ,tentative' Hypothesenbildungen nicht vertane Arbeit sind, wenn sie mit der gleichen denkerischen Energie verfolgt werden, die den führenden Dogmatikern des 19. Jh. ihren Rang in der Rechtswissenschaft aller Zeiten sichert"s7. Der Rigorosität dieser letzteren Forderung auch nur in Ansätzen gerecht zu werden, kann freilich ein neuer Versuch nur hoffen.

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Wieacker, Festschr. E. R. Huber S. 371. S.372.

Zweiter Teil

Das System der Personüikationen Erster Abschnitt

Die Elemente der Rechtsperson Man kann sich zumindest theoretisch eine Rechtsordnung vorstellen, in der alle rechtlichen Entscheidungen einer einzigen zentralen Instanz zugewiesen sind. In einer solchen Rechtsordnung würde sich die Frage nach Rechtspersonen von vornherein nicht stellen. So ist aber unsere Rechtsordnung, und insbesondere das Zivilrecht, nicht organisiertl. Das Zivilrecht stellt vielmehr einen Bereich zur Verfügung, in dem die Entscheidungen über einzelne rechtliche Beziehungen weithin offen sind und erst noch getroffen werden müssen. Daraus ergibt sich das Problem, wer diese Entscheidungen treffen kann und darf. Das Institut der Rechtsperson gibt auf diese Frage die Antwort. Die Rechtsperson ist also zunächst ein Entscheidungsträger. Da die Entscheidungen auch nicht inhaltlich "vorprogrammiert" sind, und zwar auch nicht im Sinne einer Weisungsabhängigkeit, ist die Rechtsperson ferner ein selbständiger (verselbständigter) Entscheidungsträger. Rechtliche Entscheidungen treffen nennt man gemeinhin rechtlich "handeln". Die Rechtsperson zeichnet sich also zunächst dadurch aus, daß sie als selbständige Wirkungseinheit handelt. Diese handelnde selbständige Wirkungseinheit kann sich in einem konkreten Menschen mit seinen rechtlichen Verhältnissen (d. h. in ihm als Rechtsperson) erschöpfen, muß es aber nicht. Sie erschöpft sich dann darin, wenn der erwachsene Mensch, der sich im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte befindet, in eigener Sache auftritt: Er "handelt" für sich selbst. Bei Unmündigen, Geisteskranken und juristischen Personen (und in gewissem Sinne schon dann, wenn der mündige Mensch einen Bevollmächtigten bestellt hat) wird die Funktion des "rechtlichen Handeins" gewissermaßen dezentralisiert, d. h. auf Menschen übertragen, die im Rahmen einer Organisation tätig werden. Bei juristischen Personen ist die Handlungsfähigkeit des Ganzen noch durch einen (häufig kompli1

Vgl. zum folgenden Pawlowski AT Bd. 1 § 1 S. 4 ff.

1. Abschnitt: Elemente der Rechtsperson

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zierten) Apparat herzustellen, eine Handlungsorganisation. Als eine solche läßt sich auch der Zusammenhang von Vormund und Mündel verstehen, während der einzelne voll mündige Mensch einer solchen Organisation nicht bedarf, sondern die rechtserheblichen Handlungen selbst und "auf eigene Hand" ausüben kann. Er stellt sich insofern als ein Grenzfall der Rechtsperson dar. Die Rechtsperson handelt nicht nur, sie steht auch für ihre Handlungen ein: Sie haftet. Das bedeutet praktisch hauptsächlich die Tatsache, daß ihr eine Reihe von Rechtsgegenständen zugeordnet ist, deren Nutzen sich andere mit Hilfe der Zwangsvollstreckung zuführen lassen können. Die Rechtsperson tritt insofern als Mittelpunkt einer Güterzuordnung auf, die ein Haftungssubstrat schafft, als Haftungsverband. Diesen treffen die Folgen der Tätigkeit der Handlungsorganisation. Die Klammer, die im Rechtsverkehr diese beiden Elemente zusammenhält, ist in erster Linie der Name. Er ist das äußere Zeichen für die Verselbständigung eines bestimmten Sachverhaltes als Rechtsperson, er individualisiert die Rechtsperson. "Unter ihrem Namen" wird gehandelt: Er ist das anschaulichste Mittel, den Kontext eines Verhaltens und damit die Zurechnung der rechtlichen Handlung anzugeben. Er verweist auf die Kompetenzverteilung der Handlungsorganisation und bezeichnet zugleich den Haftungsverband, er ist die äußere Erscheinungsweise der Rechtsperson im Rechtsverkehr, sofern es auf ihre Identität ankommt. Zusammen mit (Wohn-)Sitz, der die Rechtsperson lokal zuordnet, bildet der Name ihre Identitätsausstattung. Unter diesen Aspekten soll die Rechtsperson im folgenden betrachtet werden: Als verselbständigte Einheit einer Handlungsorganisation und eines Haftungsverbandes unter einem gemeinsamen Namen. Diese Konzeption ist eng mit derjenigen Pawlowskis 2 verwandt. Sie unterscheidet sich von ihr hauptsächlich im Betrachtungsaspekt. Pawlowski steht insofern der h. L. noch näher, als er die Rechtsperson von ihren "Fähigkeiten" her darstellt, was der "Rechtsfähigkeit" als Ausgangspunkt entspricht. Der Ansatz bei den "Fähigkeiten" ist insofern ein Restbestand des systematischen Vorrangs des subjektiven Rechts. Von diesem Ausgangspunkt wendet sich das hier entwickelte Konzept ganz ab, indem es allein die rechtsorganisatorischen Vorkehrungen in den Blick nimmt, die durch die betreffenden "Fähigkeiten" vorausgesetzt werden. Die Rechtsperson wird danach durch bestimmte Organisationselemente konstituiert, als deren Aus:" wirkung dann die sonst als "Fähigkeiten" beschriebenen Tatbestände erscheinen. Es gilt zunächst, die Bedeutung dieser Elemente und ihre Beziehungen untereinander allgemein etwas eingehender darzustellen. Danach 2

AT Bd. 1 § 2; vgl. oben 1. Teil 1. Abschn., II 4 b.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

können wir ihre Tragfähigkeit bei einer systematischen Darstellung des Rechts der Personifikationen überprüfen, indem wir die Regelungen, die Personifikationen betreffen, mithilfe der genannten Elemente zu beschreiben versuchen.

I. Die Handlungsorganisation Wenn die Rechtsperson zunächst die Funktion einer selbständigen Handlungseinheit hat, dann muß man als Handlungsorganisation im weitesten Sinne diejenigen Vorkehrungen und Einrichtungen beschreiben, die es der Rechtsperson ermöglichen, rechtswirksam zu handeln.

1. Handlung Vom Verständnis der Rechtsperson als Entscheidungsträger her gesehen läge es nahe, nur dasjenige menschliche Verhalten als Handlung in den Blick zu nehmen, das gezielt rechtliche Wirkungen hervorbringt. Solche Wirkungen werden aber in bedeutendem Umfang auch durch andere Arten von Verhalten herbeigeführt, etwa auch durch bloßes "rechtswirksames Verhalten" oder deliktisches Handeln. Somit stehen diese beiden Gruppen von Verhalten insofern den "Entscheidungen" nahe, als sie für die Rechtsperson ebenso rechtliche Effekte hervorrufen. Daher empfiehlt es sich, als "Handlung" sowohl die engeren rechtsgeschäftlichen Handlungen, als auch bloßes "rechtswirksames Verhalten" oder deliktisches Handeln ins Auge zu fassen.

2. Organisation, insbesondere im abstrakten und im konkreten Sinne Die Entscheidungen, die die Rechtsperson zu treffen hat, müssen letztlich einem konkreten Menschen anheimgegeben werden. Von diesem Menschen ist aber die Funktion zu unterscheiden, in der er tätig wird, sozusagen ist der Amtsträger vom Amt zu trennen. Beides kann man als "Organisation" bezeichnen. Die Bezeichnung tritt damit aber in einem doppelten Sinne auf. Dies stimmt mit dem auch allgemein doppelsinnigen Gebrauch des Wortes überein. Mit "Organisation" meint man nämlich einmal die Regeln, nach denen organisiert wird, sowie die dadurch geschaffenen Strukturen. Diese Bedeutung kann man zum Zwecke der Verständigung als "ideelle" oder "abstrakte" Organisation bezeichnen. Ich werde den letzteren Ausdruck bevorzugen, obwohl er etwas ungenauer ist, um den Eindruck zu vermeiden, daß damit irgendetwas über die "Realität" der betreffenden Phänomene gesagt werden soll. Zum anderen bezeichnet man als "Organisation" aber auch das sichtbare Ergebnis

1. Abschnitt: Elemente der Rechtsperson, I

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des Vorgangs des Organisierens, nämlich das in bestimmter Weise strukturierte Substrat. Diese Seite kann man als "reelle" oder "konkrete" Organisation bezeichnen, wobei ich parallel zur "abstrakten" von der "konkreten" Organisation sprechen werde. Beide Aspekte sind auch bei der Handlungsorganisation der Rechtsperson von Bedeutung. Unter ihrer abstrakten Organisation könnte man einmal den Inbegriff der Rechtssätze verstehen, die das Handeln der Rechtsperson betreffen. Dieser Begriff ist aber noch zu weit, um die jeweilige einzelne Rechtsperson beschreiben zu können. Denn in ihm sind etwa auch noch die allgemeinen Vorschriften über rechtliches Handeln enthalten, z. B. die gesetzlichen Regeln über die Geschäftsfähigkeit. Sie betreffen aber nur die Existenz von Rechtspersonen überhaupt, sie konstituieren aber nicht die jeweilige einzelne Rechtsperson. Deren ideelle, abstrakte Seite ist, was die Handlungsorganisation betrifft, vielmehr die oben erwähnte Funktion des Handlungsträgers, das Amt des Handelnden. Dies und nur dies soll hier unter der abstrakten Handlungsorganisation verstanden werden. Hierzu gehört etwa bei der Rechtsperson A, einem elternlosen unmündigen Kinde, die Funktion das Amt - des Vormunds. Beim X-Verein ist Bestandteil der abstrakten Handlungsorganisation etwa die Funktion, das Amt des Vorstandes. Die konkrete Handlungsorganisation sind die Menschen, welche die von der abstrakten Handlungsorganisation geschaffenen Funktionen erfüllen, also der Vormund des Kindes A oder Herr Y als Vorstand des X-Vereins, in dieser ihrer Funktion. Die beiden Seiten der Handlungs~ organisation sind freilich eng miteinander verbunden. Man kann auch die gleichen Sachverhalte sowohl mit Hilfe des einen oder des anderen Organisationsbegriffs beschreiben, ohne daß Verwirrung eintritt, wenn nur die Ausdrucksweise einigermaßen präzise bleibt. So kann man natürlich ebensowohl sagen: Die Rechtsperson handelt durch die nach ihrer (abstrakten) Handlungsorganisation zuständigen Menschen, wie: Sie handelt durch die Angehörigen ihrer (konkreten) Handlungsorganisation. Aber vielfach muß doch beides auseinandergehalten werden. Denn beide Seiten der Handlungsorganisation haben für die Rechtsperson offensichtlich eine verschiedene Bedeutung. Es läßt sich z. B. nicht ohne weiteres sagen, daß der Wegfall der konkreten Handlungsorganisation die rechtliche Existenz der Rechtsperson beeinträchtige: Es versteht sich, daß ein unmündiges Kind nicht deshalb weniger Rechtsperson ist, weil es keine Eltern mehr hat und z. Zt. (noch) keinen Vormund. Für die juristischen Personen gilt das Gleiche: Stirbt der Vorstand eines Vereins, so wird dessen rechtliche Existenz dadurch nicht berührt. Dagegen macht der Wegfall der abstrakten Handlungsorganisation die organisierte Rechtsperson rechtlich inexistent. Deshalb geht die Möglichkeit, einem geschäftsunfähigen Menschen einen Vor-

2. Teil: Das System der Personifikationen

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mund zu bestellen, nicht verloren, solange er lebt. Deshalb gibt es den Verein als Rechtsperson spätestens dann nicht mehr, wenn es keine Funktionen mehr gibt, in denen Menschen für ihn handeln können. Die Handlungsorganisation, wie sie hier verstanden wird, ist nach alle dem ein spezifisch rechtliches Phänomen. Sie ist insbesondere nicht identisch mit dem Organisationsbegriff der Organisationssoziologie3 • Es führt aber auch kaum weiter, sie als "Organismus" zu bezeichnen, denn damit verbinden sich stets leicht Vorstellungen eines selbstregelnden biologischen Systems. Das aber ist die Handlungsorganisation nicht. Sie ist nichts als eine rechtliche Einrichtung, die die Funktion der Rechtsperson als Regelungsfaktor im Rechtsverkehr ermöglichen soll, nichts Natürliches, sondern eine Zweckkonstruktion.

3. Externe - interne Handlungsorganisation Die Handlungsorganisation hat der organisierten Rechtsperson einen nach außen in Erscheinung tretenden (insbesondere rechtsgeschäftlichen) "Willen" zu verleihen, was man im allgemeinen die "Außenvertretung" nennt, sie hat aber auch ihr eigenes Funktionieren, ihre Aufrechterhaltung und Ergänzung und andere Aufgaben zu leisten. Auf Grund dieser teils nach innen, teils nach außen gerichteten Kompetenzen kann man von "interner" und "externer" Handlungsorganisation sprechen. Um Mißverständnissen vorzubeugen, ist jedoch auf zwei Einschränkungen hinzuweisen. Einmal können auch solche Organisationsangehörige, die keine rechtsgeschäftliche Zuständigkeit nach außen besitzen, bei ihrer Tätigkeit für die betreffende Personifikation Handlungen vornehmen, die für Dritte von Bedeutung sind und deren Belange berühren (z. B. deliktische Schädigungen). Auch bei ihnen stellt sich dann die Frage der Zurechnung der Handlung an die Personifikation. Umgekehrt kann ein Dritter auch an derartigen Handlungen interessiert sein. Die Bezeichnung als "extern" zuständig bezieht sich daher jedenfalls hauptsächlich auf den besonders wichtigen rechtsgeschäftlichen Bereich. Zum anderen sind die Aufgaben bei den einzelnen Arten von Rechtspersonen nicht säuberlich auf verschiedene Funktionsträger verteilt. Eine Beschränkung eines Funktionsträgers auf Außenkompetenzen ist auch kaum denkbar, weil er immer - in seiner "amtlichen" Eigenschaft als Organisationsmitglied, die allein hier interessiert - der rechtlichen Kommunikation mit dem Rest der Handlungsorganisation bedarf. Eher kommt eine Beschränkung einzelner Organe auf interne Funktionen in Betracht, wie wir sie etwa bei der Aktiengesellschaft bezüglich des 3

Dazu z. B. Luhmann, Funktionen und Folgen formaler Organisation,

S. 29 ff.

1. Abschnitt: Elemente der Rechtsperson, I

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Aufsichtsrats4 und beim eingetragenen Verein mangels abweichender Satzungsregelung für die Mitgliederversammlung (§ 26 Abs. 2 BGB) finden. Soweit deshalb von "externer" Handlungsorganisation die Rede ist, sind damit diejenigen Organisationsteile gemeint, die nicht auf interne Funktionen beschränkt sind, sondern jedenfalls auch nach außen auftreten können. Entsprechend interessiert, wenn es um das Auftreten der organisierten Rechtsperson im rechtsgeschäftlichen Verkehr geht, unmittelbar nur die externe Funktion der Handlungsorganisation, und es sind allein die Organe gemeint, die externe Kompetenzen besitzen. Die externe Funktion ist mithin für die "Person"-Eigenschaft am wichtigsten, weil sie die Verselbständigung der Rechtsperson leistet. Diese Unterscheidung der Funktionsträger der Handlung wird von einer Unterscheidung der Handlungsaspekte begleitet. Bei jeder Handlung eines Funktionsträgers stellt sich die Frage, ob er so handeln darf, d. h. ob er auf Grund der Handlung Sanktionen ausgesetzt sein kann, bzw. ob er so handeln soll, d. h. ob er bei Nichtvornahme der Handlung Sanktionen ausgesetzt ist. Diese Fragen betreffen zunächst ausschließlich das Verhältnis zwischen der organisierten Rechtsperson insgesamt und dem Funktionsträger als selbständiger Rechtsperson. Sie werden beim Menschen als organisierter Rechtsperson unter dem Titel der "Personen- und Vermögenssorge" behandelt, bei anderen organisierten Rechtspersonen unter dem Begriff "Geschäftsführung". Bei Handlungen, die möglicherweise Rechtsbeziehungen der organisierten Rechtsperson zu Dritten herstellen oder verändern (rechtsgeschäftliche oder deliktische Handlungen)5, stellt sich außerdem mit besonderer Schärfe die Frage des Könnens, d. h. die Frage der rechtlichen Wirksamkeit der Handlung gegenüber der organisierten Rechtsperson. Diese Fragen werden im allgemeinen, soweit es sich um den rechtsgeschäftlichen Bereich handelt, als die der "Vertretungsmacht" erörtert; sie betreffen insoweit nur die oben so genannte externe Handlungsorganisation. Im deliktischen Bereich spricht man vom "Einstehen für Delikte des (gesetzlichen) Vertreters" oder gar der "Deliktsfähigkeit" der organisierten Rechtsperson selbst. Alle diese Aspekte müssen sorgfältig voneinander geschieden werden, auch die auf den ersten Blick so eng verbunden erscheinenden Fragen von Handlungsmöglichkeit (Können) nach außen und Handlungsbefugnis (Dürfen) nach innen im rechtsgeschäftlichen Bereich, da sie aus mancherlei Gründen 6 nicht immer voll korrespondieren. 4 So im Regelfall, vgl. § 111 Abs. 4 S. 1 AktG; ausnahmsweise kann auch der Aufsichtsrat für die AG auftreten, vgl. § 112 AktG. 5 Diese Gruppen stellen die wichtigsten Probleme; mit ihnen werden wir uns daher in erster Linie befassen. Es gibt allerdings noch weitere Fragen, wie etwa die Ausübung des Besitzes etc. G Vgl. dazu einstweilen Pawlowski AT § 5 I 3, a 9, S. 337 f.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

4. Notwendige - mögliche Handlungsorganisation In vielen Fällen ist die Handlungsorganisation entweder dauernd (so bei den gesetzlichen Vertretern von Unmündigen und den Organen von juristischen Personen) oder doch vorübergehend (so beim Abwesenheitspfleger) erforderlich, damit die Rechtsperson überhaupt rechtswirksam handeln kann. Die Handlungsorganisation ist eine notwendige. Man kann nun andere Erscheinungen als "mögliche" Handlungsorganisation bezeichnen, so die Bestellung eines rechtsgeschäftlichen Vertreters als Schaffung einer solchen. Hier interessiert allerdings in erster Linie der Fall der notwendigen Handlungsorganisation, die allein als konstitutiver Bestandteil der Rechtsperson in Betracht kommt, der Fall also, daß die Rechtsperson erst durch die Schaffung der Handlungsorganisation die Möglichkeit zu rechtswirksamem Handeln erhä1t7. Diese Art der Handlungsorganisation ist deshalb auch im Zweifel gemeint, wenn wir von einer Handlungsorganisation sprechen. Aber die Einfügung bestimmter Phänomene in das Zivilrechtssystem kann den Vergleich auch mit der nur möglichen Handlungsorganisation erfordern. Deshalb soll hier bereits auf einige besonders wichtige Eigenarten der möglichen Handlungsorganisation hingewiesen werden. Die Bevollmächtigung geht aus von einer voll handlungsfähigen Rechtsperson, also von einem mündigen Menschen oder einer organisierten Rechtsperson, deren Organisation bereits konkret besteht. Durch die Bevollmächtigung erweitert der Vertretene seine faktischen Handlungsmöglichkeiten, sie schafft eine verbreiterte Basis für die Ausübung der Privat autonomie. Diese Wirkung kann sich aber in ihr Gegenteil verkehren, wenn der Vertretene sich der übertragenen Kompetenzen selbst ganz begibt (sog. "verdrängende" Vollmacht), was die h. M. daher ablehnt8 • Die Gefahr, daß sich die Wirkung des Instituts der Bevollmächtigung von der Erweiterung der Autonomie des Vertretenen zu deren Beschränkung verkehrt, besteht aber auch schon bei jeder unwiderruflichen Vollmacht 9 • Im Zweifel ist die Bevollmächtigung daher widerruflich (§ 168 S. 2 BGB). Die Unwiderruflichkeit bedarf, wie einige Autoren fordern, eines rechtfertigenden Grundes in dem zugrundeliegenden Rechtsgeschäftl°. Eine unwiderrufliche Generalvollmacht ist überhaupt unzulässig l l : Sie jedenfalls würde gegen den Grundsatz der 7 Es sind also im Rahmen der Unterscheidung bei Pawlowski (AT § 5 I 3, a 2 S. 332) die Fälle der "Repräsentanten" und nicht die der "Agenten" gemeint. 8 Soergel/ Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 168 Rz. 30 mwN. 8 Vgl. Larenz AT § 31 UI b S. 508 f. 10 Larenz, ebd. 11 Ein gesetzlich geregeltes Beispiel für dieses Prinzip ist § 52 Abs. 1 HGB über die Prokura als typisierte umfassende Vollmacht für einen bestimmten

1. Abschnitt: Elemente der Rechtsperson, I

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Privatautonomie verstoßen (Verbot der "Selbstentmündigung"). Die Kompetenzen einer möglichen Handlungsorganisation sind also aus grundsätzlichen Erwägungen immer beschränkt und/oder frei widerruflich. Dies alles gilt jedenfalls für Vollmachten, die ein Handeln mit Wirkung für und gegen einzelne Menschen ermöglichen. Ob das gleiche auch für juristische Personen gilt, und wie es sich mit anderen Arten der Handlungsorganisation verhält, ist hier noch nicht zu entscheiden. Es ist aber zu erwarten, daß der Grundsatz der "Privatautonomie" bei ihnen eine andere Bedeutung haben wird als beim Einzelnen. 5. Organisationszweck

Die Schaffung einer Handlungsorganisation geschieht jeweils aus bestimmten Gründen. Die ihr zugewiesenen Aufgaben und Funktionen sind durch einen Zweck motiviert, zu dessen Erreichung die Organisation dienen soll. Dieser Organisationszweck12 wirkt sich auf die Art der Organisation in verschiedener Hinsicht aus. Einmal sieht die Rechtsordnung vor, daß gewisse Zwecke gar nicht verfolgt werden sollen (sittenwidrige, verbotene etc. Zwecke). Sie wendet sich deshalb auch gegen die Schaffung von Organisationen, die einen solchen Zweck zu erreichen bestimmt sind. Der Organisationszweck hat in dieser "rechtspolizeilichen" Hinsicht eine selbständige Bedeutung natürlich nur bei solchen Handlungsorganisationen, deren Zweck variabel ist, also von denjenigen, die die Organisation herstellen, verschieden definiert werden kann, wie etwa bei Vereinen und Gesellschaften. Ist er ohnehin Tätigkeitsbereich (ein Handelsgewerbe). - Müller-Freienfels (der sich selbst um eine differenzierende Betrachtung bemüht), bezeichnet es als einen in allen europäischen Rechten vorkommenden allgemeinen Grundsatz, daß unwiderrufliche Vollmachten nur als sachlich und/oder zeitlich begrenzte zulässig sind (Vertretung S. 115 f.). Die Unzulässigkeit unwiderruflicher Generalvollmachten nimmt die h. M. in Deutschland ganz allgemein an (Flume, Rechtsgeschäft § 53, 3 S. 880; Soergel/ Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 168 Rz. 26; Lehmann / Hübner § 36 V a; Pawlowski AT S. 375 f.; Oertmann § 168 Anm. 3 c; Diederichsen Rz. 302; Rabel, RabelsZ 7, 797; E. Wolf, AT S. 452; v. Tuhr II 2 S. 408 FN 209; Planck / Flad § 168 Anm. 2 b; wohl auch Cosack / Mitteis § 105, 2 b S. 269 f.; OLG Hmb. OLGRspr. 24, 267. - Eine Mindermeinung spricht den Grundsatz nur für die sog. "isolierte" (ohne Beziehung zu einem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis erteilte) Vollmacht aus, und will den Widerruf im übrigen gern. § 168 BGB von den Regeln des "Grundgeschäfts" abhängig machen, die aber kaum je eine unwiderrufliche Generalvollmacht rechtfertigen werden (wohl aber den Widerruf an das Vorliegen eines wichtigen Grundes binden könnten): Enneccerus / Nipperdey § 186 IV S. 1144; Staudinger / Coing § 168 Rz. 12 a; Erman / Westermann § 168 Rz. 13; RGRKomm./ Steifen § 168 Rz. 3; OLG Hmb. MDR 1967, 399; RGZ 62, 335 (337). - Es besteht übrigens keine Einigkeit, ob im Falle eines Verstoßes nur die Unwiderruflichkeitsklausel, oder die ganze Vollmacht ungültig ist, oder ob es hierfür auf den Einzelfall ankommt. 12 Vgl. dazu für den Bereich der sog. Personengesellschaften Ballerstedt JuS 1963, 253 ff.; Schulze / Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften (1973).

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2. Teil: Das System der Personifikationen

samt allen sich daraus ergebenden Organisationsregeln von Rechts wegen vorgeschrieben, wie bei der Harrdlungsorganisation unmündiger Menschen, so kann sich ein solches Problem nicht stellen. Mit der rechtspolizeilichen Bedeutung des Organisationszwecks verwandt ist übrigens die Tatsache, daß die Rechtsordnung gewisse Zwecke nur mittels bestimmter Arten von Handlungsorganisationen (und ihnen zugeordneter Haftungsverbände) verfolgt sehen will. Ein Beispiel hierfür ist der Ausschluß der Verfolgung gewerblicher Zwecke mit der Organisation eines eingetragenen Vereins. Das Recht setzt dieses Ziel aber in der Regel nicht mit Verboten oder Strafen durch, was man unter "polizeilichen" Maßnahmen verstehen könnte, sondern mit Hilfe von zwingenden Regelungen. Das bedeutet, organisatorische Akte von Initiatoren, die eine Personifikation herstellen wollen, werden nur bis zum gewissen Grade nach deren Intentionen, weitgehend aber ohne Rücksicht auf diese rechtlich qualifiziert. Man beschreibt diese Erscheinung meist als "Typenzwang" - eine Terminologie, die jedoch zu Fehlvorstellungen verleiten kann13 • Der Organisationszweck spielt aber auch noch in einem engeren, sozusagen handlungsbestimmenden Sinne eine Rolle, (weil es dabei in erster Linie um die Handlungsorganisation geht). Der Zweck bestimmt nämlich in weitem Umfang die Rechtsstellung der an der gesamten (externen und internen) Handlungsorganisation Beteiligten, ihre Befugnisse und Pflichten. Insbesondere wirkt er in weitem Umfang auf die Handlungsbefugnis der Organisation ein. Denn er gibt einen Orientierungsrahmen für die Handlungen der Organisation. Er bestimmt, für welche "Interessen" die Handlungsorganisation tätig werden darf und soll. Was durch die Handlungsbefugnis gedeckt ist, ist nur unter verständiger Berücksichtigung der letztlichen Aufgabe der Handlungsorganisation zu ermitteln. Der Organisationszweck setzt also der Handlungsbefugnis immanente Schranken. Die Handlungsmöglichkeit der externen Organisation ist dagegen an den Bedürfnissen des Auftretens gegenüber Dritten, also des Rechtsverkehrs, orientiert. Der interne Handlungsrahmen kann sich deshalb nur durch das Filter von Grundsätzen des Vertrauens und Rechtsscheins nach außen - und damit auf die Handlungsmöglichkeit - auswirken. Daher wird in diesen Fällen auf die Kenntnis des Dritten von den Bedingungen der (unter Berücksichtigung des Organisationszwecks bestimmten) Handlungsbefugnis oder auf deren Kennenmüssen abgestellt. Die Schärfe der Anforderungen bis hin zu einer Prüfungspflicht des Partners bestimmt dabei, wie weit der Umfang der Handlungsbefugnis nach außen durchschlägt bzw. wie weit die Verselbständigung der Handlungsmöglichkeit geht. Das Problem ist, zugleich Mißbräuchen von Handlungsorganisations-Stellungen vorzubeugen und dem Rechtsverkehr keine funktionsbeeinträchtigenden Behinderungen aufzuerlegen 14 • 13

Dazu noch unten 3. Teil, 3. Abschn., III 1.

1. Abschnitt: Elemente der Rechtsperson, II

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11. Der Haftungsverband Wenn die Rechtsperson durch ihre Entscheidungen (bzw. diejenigen ihrer Handlungsorganisation) Rechtswirkungen herbeiführt, so muß dafür gesorgt sein, daß diese Wirkungen, soweit sie gegen sie gerichtet sind, zu praktischen Folgen führen. Diese Folgen sind gemeint, wenn hier von Haftung die Rede ist. Das Wort "haften" wird allerdings in verschiedener Bedeutung gebraucht15. Bald wird es vom "Schulden" unterschieden, bald mit diesem gleichbedeutend verwendet, so wenn von "Gefährdungshaftung" die Rede ist. Auf die mögliche Bedeutung des Haftens im Verhältnis zum Schulden werden wir gleich noch zu sprechen kommen (unter 1). Als Synonym für die "Verpflichtung zum Schadensersatz" und dergl. ist das Wort "Haftung" hier ohne Bedeutung, weil es keinen Sach~ verhalt ausdrückt, der von anderen ähnlichen Sachverhalten des Schuldrechts grundsätzlich unterschieden ist. Da es hier um die praktische Seite der passiven Rechtswirkungen geht, die durch die Handlungen der Rechtsperson herbeigeführt werden, so muß die Beschreibung eines brauchbaren Organisationselements genau dort ansetzen, wo diese Wirkungen sich (spätestens) praktisch durchsetzen können. Das können sie insoweit, als die Rechtsperson dem Zugriff der Gläubiger unterworfen ist. Als Haftung ist daher hier die praktische Seite der Verpflichtung, der Schuld gemeint, die letzte Konsequenz, zu der diese führen können muß, wenn sie praktisch wirksam sein so1l16. 1. Voraussetzungen der Haftung

Um mit dem so verstandenen Begriff der Haftung umgehen zu können, muß man freilich wissen, unter welchen Voraussetzungen die Haftung eintreten kann. Die Haftung ist ein Vorgang zwangsweiser Verwirklichung. Voraussetzung dazu ist ein Programm, das mit den Mitteln 14 Vgl. zur Problematik grundsätzlich Fratz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht S. 22 ff. 15 Dazu ausführlich Enneccerus / Lehmann § 2 S. 10 ff. mit Nw. 16 Larenz SchR AT § 2 IV S. 21 sagt: "So verleiht die begleitende Haftung der Schuld gleichsam die irdische Schwere!" Nach Enneccerus / Lehmann (§ 2 II S. 10) ist Haftung die "passive Seite des Zugriffsrechts, m. a. W. der Rechtszustand, daß die Gegenstände dem Zugriffsrecht ausgesetzt sind". Damit können und müssen wir uns für den Zweck dieser Untersuchung begnügen. Wenn Lehmann weiter (S. 13) meint: "Schuld und Haftung sind Ordnungsbegriffe, die eine Vertiefung der Darstellung ermöglichen, zur Lösung der praktischen Streitfragen des Schuldrechts aber nicht überschätzt werden dürfen", so begründet dies keinen Einwand gegen die Verwendung des Begriffs "Haftung" im hiesigen Zusammenhang, wo derartige Fragen nicht zur Erörterung stehen; vgl. dazu noch den Text.

6 John

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2. Teil: Das System der Personifikationen

der Haftung verwirklicht werden soll. Die Haftungsfolgen sind immer dann ausgeschlossen, wenn das Programm auf andere Art verwirklicht worden ist. Bestimmt wird das Programm durch den Inhalt des zur Verwirklichung anstehenden Anspruchs. Man könnte geneigt sein, das Programm mit einer "Pflicht" gleichzusetzen. Damit ist es aber nicht immer identisch, wenn man die Pflicht einigermaßen genau zu fassen versucht. In einem strikten Sinne verstanden beschreibt eine Pflicht stets ein bestimmtes menschliches Verhalten. Erfüllung der Pflic.l}t bedeutet, daß dieses Verhalten verwirklicht wird, Verletzung bzw. Nichterfüllung, daß es (was immer sonst geschieht) nicht verwirklicht wird. Nun läßt sich aber der Inhalt des zur Haftung führenden Programms nicht immer durch eine Beschreibung des Verhaltens eines bestimmten Menschen oder gar des Schuldners erschöpfend angeben. Vielfach ist sein Inhalt an einem bestimmten Erfolg orientiert, und es ist eine sekundäre Frage, durch welches Verhalten welches Menschen dieser herbeigeführt wird. Wenn A dem B 1000 DM zu zahlen hat, dann kann man zwar sagen, A sei zur Zahlung verpflichtet, was irgendein Verhalten bedeuten kann, das zu einem derartigen Vermögensübergang auf B führt. Für die Vermeidung der Haftung des A kommt es aber nicht darauf an, ob B das Geld gerade von A oder auch nur auf Veranlassung des A bekommt, sondern nur darauf, daß er es überhaupt und mit Rücksicht auf sein Rechtsverhältnis zu A bekommt. In anderen Fällen kann dagegen ein bestimmtes Verhalten eines bestimmten Menschen die einzige Möglichkeit sein, um die Haftungsfolgen abzuwenden. Wenn der Kunstmaler A dem B ein Bild zu malen hat, so kann der Haftungszugriff - der hier von anderer Art sein muß als im vorigen Fall, s. u. - nur durch dieses Verhalten des A abgewendet werden. Hier erschöpft sich das Programm, dessen Nichtverwirklichung zur Haftung führt, in der Tat in einer Pflicht im Sinne einer Verhaltensbeschreibung. Deshalb ist nicht zu sehen, welche Klärung erreicht wird, wenn man die "Schuld" im Sinne der Pflicht oder Verpflichtung als Voraussetzung der Haftung nennt. Vielmehr wird es darauf ankommen, jeweils das Haftungsprogramm genau anzugeben, dessen Nichtverwirklichung die Maßnahmen der Haftung auslöst, d. h. festzustellen, wer im einzelnen was tun kann oder muß, damit die Haftung vermieden werde. Dies kann völlig unterschiedlich gestaltet sein, was naheliegenderweise zu heftigem Streit über das Verhältnis von "Schuld" und "Haftung" geführt hat 17 •

17 Vgl. dazu die umfassende Literaturübersicht bei Staudinger / Weber Einl. K (vor Rz. 1) vor § 241.

1. Abschnitt: Elemente der Rechtsperson, II

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2. Arten der Hajtungsverwirklichung

a) Zwangsvollstreckung Sie ist der wichtigste Fall der Haftungsverwirklichung. Zwangsvollstreckung ist der Zugriff der Gläubiger auf die Rechtsperson unter Zuhilfenahme der staatlichen Gewalt, und zwar regelmäßig nach einem gerichtlichen Verfahren. Das Vollstreckungsverfahren ist in doppelter Weise differenziert. Es richtet sich einerseits nach dem Inhalt des zu verwirklichenden Anspruches, dem Haftungsprogramm (insbesondere der Verhaltensbeschreibung in der Pflicht), andererseits nach der Art des jeweiligen Gegenstandes der Haftung. Nach dem Inhalt des Anspruches ist zunächst zu differenzieren zwischen

Geldjorderungen und anderen Ansprüchen. Die ersteren sind auf den über-

gang eines wirtschaftlichen Wertes auf den Gläubiger gerichtet; die Verhaltensbeschreibung der Verpflichtung ("Schuld") wird durch alle Handlungen des Schuldners ausgefüllt, die zu diesem übergang führen. Im allgemeinen kommt es aber, wie oben (unter 1) angedeutet, für die Vermeidung ungünstiger Rechtsfolgen noch nicht einmal darauf an, ob der übergang durch den Schuldner oder durch einen Dritten vorgenommen wird (bei dem man von einer "Pflicht" gar nicht sprechen kann) und ob der Wert aus dem Vermögen des Schuldners oder eines anderen auf den Gläubiger übergeht. Die Verhaltensbeschreibung ist also inhaltlich ziemlich farblos, und sie ist andererseits in der Angabe der Möglichkeiten der Vollstreckungsabwendung nicht vollständig, denn der Inhalt des Anspruchs ist am Erfolg (Wertübergang) orientiert. Die Haftung freilich trifft im Normalfall nur den Schuldner. Konsequenterweise (gemessen am Vollstreckungsziel und am Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs) richtet sie sich aber nicht gegen Menschen, sondern nur gegen Rechtsgegenstände, deren wirtschaftlichen Wert sie dem Schuldner zugunsten des Gläubigers entzieht18• Im einzelnen ist das Verfahren an den unterschiedlichen Problemen des Zugriffs auf bewegliche und unbewegliche Sachen und auf Rechte orientiert, wie die verschiedenen Regelungen der ZPO im 2. Abschnitt des 8. Buches zeigen. Zusammengefaßt ergibt sich erstens: Bei Geldforderungen läßt sich das im Anspruch enthaltene Haftungsprogramm nur insofern mit (weitläufig gefaßten) VeThaltenspflichten beschreiben, als diese angeben, was der Schuldner selbst tun kann, um die Haftung zu vermeiden. Damit ist aber nicht gesagt, daß die Haftung nur durch die Erfüllung dieser Verhaltenspflichten des Schuldners vermieden werden kann. Zweitens zeigt sich, daß die Mittel der Zwangsvollstreckung das Haftungsprogramm hier gerade wegen seines fungiblen Inhalts voll zu verwirklichen vermögen. Die Vollstreckung wegen der übrigen Forderungen regelt die ZPO im 3. Abschnitt des 8. Buches in zwei Gruppen: Vollstreckung zur Besitzverschaffung (Herausgabe) und zur Erzwingung von Verhalten. Die Besitzverschajjung geschieht durch Entziehung der tatsächlichen Sachherrschaft gegenüber dem Schuldner und ihre Einräumung für den Gläubiger (vgl. für Mobilien §§ 883 Abs. 1 u. 884, für Grundstücke § 885 Abs. 1 ZPO). Die Voll18 In älteren Rechten konnte sich der Gläubiger den "Substanzwert" des Schuldners zuführen, indem er ihn in die Sklaverei verkaufte. Zum Vorgehen gegen den Schuldner selbst im heutigen Recht siehe weiter unten im Text.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

streckung dieser Forderungen ähnelt der Vollstreckung wegen Geldforderungen insofern, als es auch hier um die übertragung einer Position vom Schuldner auf den Gläubiger geht. Man könnte beides als "vermögensübertragende" Zwangsvollstreckung bezeichnen. Bei der Herausgabe individuell bestimmter Mobilien (§ 883 ZPO) stellt sich ein Unterschied hierzu dann ein, wenn die Sache beim Schuldner nicht vorgefunden wird. Dann kann der Gläubiger die Vollstreckung weiter betreiben zur Erzwingung eines Verhaltens (s. unten), nämlich einer eidesstattlichen Versicherung über den Verbleib der Sache (§ 883 Abs. 2 ZPO). Diese Art der Vollstreckung ist enger auf den Schuldner bezogen als diejenige wegen Geldforderungen. Die für die (vollstreckungsabwendende) Erfüllung in Frage kommenden Verhalten werden eher solche des Schuldners (oder der auf seine Veranlassung tätigen Menschen) sein müssen. Die Verhaltensbeschreibung einer solchen Pflicht ist also gegenüber den Geldforderungen enger. Sie ist aber insofern noch am Erfolg orientiert, als es letztlich um die übertragung einer bestimmten Position geht. Dieser Erfolg läßt sich freilich bei Mobilien nur noch unter engbegrenzten Voraussetzungen mittels der Haftung voll verwirklichen: Befindet sich die Sache nicht beim Schuldner, so verweist die Haftungsverwirklichung auf andere Zusammenhänge, die im folgenden zu erörtern sind. Ansprüche, die statt bestimmter Erfolge ausschließlich bestimmte Handlungen zum Inhalt haben, können mit dem bisher gezeigten Arsenal von Mitteln nicht immer durchgesetzt werden. Dies ist zwar noch möglich bei Handlungen, die nicht nur ein bestimmter Mensch vornehmen kann. Diese kann der Gläubiger durch einen anderen vornehmen lassen und wegen der Kosten wie bei Geldforderungen vollstrecken. Deshalb mündet die Vollstreckung wegen "vertretbarer" Handlungen in rein vermögensübertragende Maßnahmen, die sich ausschließlich auf Gegenstände richten (§ 887 ZPO). Der Inhalt des Haftungsprogramms ist hier noch fungibel. Das Interesse des Gläubigers kann auch noch mit Geld befriedigt werden. Außerdem stößt die Haftungsverwirklichung dann, wenn es ausschließlich um bestimmte menschliche Handlungen geht, auf Schwierigkeiten und Bedenken verschiedener Art, wie sich zeigen wird. Deshalb zieht unser Recht es vor, hier für die Vollstreckung ein Programm zu substituieren, das mit höherer Wahrscheinlichkeit voll verwirklicht werden kann: Den Zugriff auf Rechtsgegenstände. Dieser Weg ist allerdings verschlossen bei den "unvertretbaren" Handlungen, d. h. denjenigen, die nur ein bestimmter Mensch vornehmen kann, die also nicht "austauschbar" sind, was auch für Duldungen und Unterlassungen gilt. Hier ist eine Einwirkung auf den Willen desjenigen, auf den die hier ganz enge Verhaltensbeschreibung zielt, das einzige Mittel. Direkte Einwirkungen (vis absoluta) werden gerade wegen der Verbindung der Handlung mit einem bestimmten Menschen meist nicht möglich sein; außerdem geht es bei den "Unterlassungen" genau besehen häufig darum, daß der Schuldner gegen Ereignisse, die von seinem Willen abhängen, Vorkehrungen treffen soll, deren genaue Gestaltung aber ihm überlassen bleibt. Aus diesen Gründen geht man mit indirektem Zwang (vis compulsiva) vor, der den Menschen mittelbar zu der betreffenden Handlung veranlassen soll. Dazu gibt es zwei Mittel: Die "strafweise" Entziehung von Rechtsgegenständen in Höhe eines gerichtlich festzusetzenden Wertes zugunsten des Staates, die Beuge-Geldstrafe, und den Freiheitsentzug gegen einen Menschen - die Haft (§§ 888, 889, 890 ZPO)19, 20. Die Frage, wer zu verhaften ist, muß dabei nicht nur davon abhängen, um wessen Handlung es geht, sondern auch davon, wessen Willen gebeugt werden soll, was bei organisierten Rechtspersonen

1. Abschnitt: Elemente der Rechtsperson, II

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auseinanderfallen wird. Ein besonders eng umschriebener Spezialfall der Pflichten zu unvertretbarem Handeln ist die Erzwingung der Abgabe von Willenserklärungen. Da es hier nicht um das tatsächliche Verhalten selbst, sondern um dessen Rechtsfolgen geht, kann das Gesetz sich darauf beschränken, sobald die Angelegenheit ins Stadium der Vollstreckung tritt, diese Rechtsfolgen einfach anzuordnen (§ 894 ZPO). Eine in besonderer Weise organisierte Form der Zwangsvollstreckung ist der Konkurs. Er verändert die Organisation der betroffenen Rechtsperson vorübergehend oder dauernd in einer Weise, die an die Schaffung einer besonderen Personifikation erinnert. Ich werde der Konkursverwaltung deshalb ein eigenes Kapitel (unten 2. Abschn. IX) widmen. Die Zwangsvollstreckung dient regelmäßig der Verwirklichung eines Anspruchs. Eine Vor- oder Nebenform ist jedoch zur bloßen Sicherung der Verwirklichung vorgesehen, nämlich Arrest und einstweilige Verfügung (§§ 916 ff. ZPO). Hier ist der Zugriff zwar verfahrensmäßig erleichtert, insofern es eines vollen Erkenntnisverfahrens nicht bedarf, aber er ist entsprechend dem begrenzten Zugriffs ziel seinem Umfang nach besc..~ränkt. b) Selbsthilfe Die Selbsthilfe (§ 229 BGB)21 ist der Zugriff ohne Zuhilfenahme der staatlichen Gewalt. Sie ist in engbegrenzten Fällen vorgesehen, wenn eine Inanspruchnahme der staatlichen Gewalt untunlich, weil für den Berechtigten unzumutbar ist. Sie besteht in direkten Einwirkungen auf die Person des Schuldners oder auf (zumindest in der Regel) ihm zugeordnete 22 körperliche Sachen, wie dies auch bei der Zwangsvollstreckung möglich ist. überhaupt ist die Selbsthilfe weitgehend als Vorstufe für Vollstreckungsmaßnahmen gedacht, allerdings nicht für durchsetzende, sondern für sichernde Maßnahmen (vgl. § 230 Abs. 2 BGB). Entsprechend ist die Tatbestandsbeschreibung des § 229 BGB an den Möglichkeiten der Zwangsvollstreckungsorgane orientiert nach 19 Die zu § 890 a. F. ZPO h. M. hielt die Vollstreckung nach dieser Vorschrift allerdings nicht für eine Maßnahme der zivilrechtlichen Haftung, sondern für eine öffentliche Strafe. Dagegen schon damals Pastor, Die Unterlassungsvollstreckung nach § 890 ZPO, und Böhm, Die Zwangsvollstrekkung nach § 890 ZPO. Bei Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann wird die ehemals h. M. jetzt als "gegenstandslos" und "überholt" bezeichnet (§ 890 ZPO Anm. 2 und 3 E). 20 Angesichts der Möglichkeit, dem Schuldner auf Veranlassung des Gläubigers die Freiheit zu entziehen, kann man wohl kaum mit Larenz (SchR AT § 2 IV S. 21) sagen, das heutige Recht kenne nur noch die Vermögenshaftung. 21 Für ihre Einordnung bei der Durchführung der Haftung auch Leonhard, Allg. Schuldrecht S. 14. 22 Nach h. M. ist durch Selbsthilfe nur die Einwirkung auf dem Schuldner gehörige Sachen gerechtfertigt; vgl. Staudinger / Coing § 229 Rz. 8 mwN.; Erman / Hefermehl § 229 Rz. 7.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

dem Grundsatz, daß als Mittel der Selbsthilfe nur solche Maßnahmen zulässig sind, "welche auch die Organe der Obrigkeit im Falle der Anrufung ihrer Hilfe zur Sicherung des gefährdeten Anspruchs zu treffen befugt sind"23. Berechtigung und Tragweite der Parallelisierung von Zwangsvollstreckung und Selbsthilfe zu untersuchen, würde über den Rahmen dieser Untersuchung hinausgehen. Jedenfalls ist der Anwendungsbereich dieser Art der Haftungsdurchführung insofern enger als der der Zwangsvollstreckung, als die Selbsthilfe nur für bestimmte Gefahrensituationen und nicht für unkörperliche Rechtsgegenstände vorgesehen ist. Dies läßt erwarten, daß die Selbsthilfe eigenen, mit anderen Haftungsproblemen oft schwer parallelisierbaren Grundsätzen folgt 24 . Deshalb und wegen ihrer vergleichsweise geringen praktischen Bedeutung werden wir die Selbsthilfe bei der Erörterung des Haftungsverbandes aussparen. c) Aufrechnung Im Bereich der unkörperlichen Rechtsgegenstände gibt es eine Art des Haftungszugriffs durch rechtsgeschäftliche Erklärung ohne staatliche Mitwirkung: Durch die Aufrechnung kann ein Gläubiger unmittelbar auf eine der Rechtsperson zugeordnete Forderung zugreifen 25 . Adressat der Aufrechnungserklärung ist wie bei jedem Rechtsgeschäft der Funktionsträger für Handlungen, also das zuständige Mitglied der konkreten Handlungsorganisation. Die Aufrechnung bietet insofern erweiterte Möglichkeiten der Haftungsverwirklichung, als sie auch im Konkurs noch zulässig ist, wo alle Arten der Einzelzwangsvollstreckung ausgeschaltet sind 26 . Andererseits wirken sich Haftungsbeschränkungen auf die Aufrechnung als ein Mittel des Haftungszugriffs ebenfalls entsprechend aus27 • 3. Personaler -

realer Haftungsverband

Da die verschiedenen Arten des Haftungszugriffs sich entweder auf Menschen oder auf Gegenstände richten, kann man zwischen "personaler"28 und "realer" Haftung unterscheiden, die jeweils einen anderen Haftungsverband trifft. 23 Staudinger / Coing § 229 Rz. 7; vgl. Soergel / Siebert / Mormann §§ 229231 Rz. 8; ganz h. M. im Anschluß an die Denkschrift zum BGB S. 37.

24 Man denke z. B. an den Streit, ob die von Selbsthilfehandlungen betroffenen Sachen dem Schuldner gehören müssen; vgl. dazu außer den Nw. in FN 22 RGRKomm. / Johannsen § 229 Anm. 4. 25 Für die Einordnung der Aufrechnung als Mittel der Selbstvollstreckung Leonhard, Allg. Schuldrecht S. 14. 28 Vgl. dazu einstweilen die §§ 53 - 56 KO. 27 Vgl. § 1977 BGB; differenzierend nach den Bedürfnissen des Konkursverfahrens § 55 KO, dazu noch weiter unten.

1. Abschnitt: Elemente der Rechtsperson, II

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a) personal Bei der vollstreckungsweisen Einwirkung auf Menschen wird durch Freiheitsentzug ein mittelbarer Zwang ausgeübt, um den Willen der Rechtsperson zu beeinflussen. Die personale Haftung trifft die Rechtsperson in erster Linie in ihrer Funktion als Willensträger, nicht in ihrer Funktion als Zuordnungspunkt von Gütern. Jene Funktion kommt aber der Handlungsorganisation ZU 2D • Deshalb liegt es nahe, daß die personale Haftung die im Rahmen der Handlungsorganisation allgemein zuständigen Menschen trifft, d. h. daß etwa die Haft nach der ZPO gegen sie zu vollstrecken ist. Bei der für sich selbst handelnden "natürlichen" Person trifft die personale Haftung stets den Menschen selbst. Welche Menschen sie im einzelnen bei der juristischen Person und ob sie beim Unmündigen stets und nur den gesetzlichen Vertreter trifft, ist noch genauer zu betrachten. Daß die personale Haftung die konkrete Handlungsorganisation trifft, liegt auch deshalb nahe, weil es in der Regel bei der konkreten Handlungsorganisation liegt, die Haftung gar nicht erst relevant werden zu lassen, indem die Verpflichtung erfüllt wird. Insoweit lassen sich die Probleme des Verhältnisses der Rechtsperson zur " Schuld" , solange diese erfüllt wird bzw. solange es jedenfalls nicht zur zwangsweisen Durchsetzung kommt, mit der Beschreibung der Handlungsorganisation und ihrer Funktion erfassen. Fragen, die darüber hinausreichen, stellen sich erst bei der zwangsweisen Durchsetzung von Verpflichtungen. Nur deshalb wird der "Haftungsverband" hier auch gesondert behandelt und als eigenes Strukturelement der Rechtsperson dargestellt. Dies hat nicht den Grund, daß ein bestimmtes Verhältnis von Schuld und Haftung zugrundegelegt, etwa ein Primat der letzteren behauptet werden so1l30. b) real Die reale Haftung betrifft die der Rechtsperson zugeordneten Güter, ihr "Vermögen". Zum Haftungsverband gehören diejenigen Gegenstände, auf die im Zuge der gegen eine Rechtsperson gerichteten realen Haftung zugegriffen werden kann. Der Zugehörigkeit zum Haftungsverband entspricht als Rahmen im allgemeinen die rechtliche Zuordnung des betreffenden Gegenstandes zu der Rechtsperson, d. h. bei 28 Ich vermeide den Ausdruck "persönliche" Haftung, weil dieser meist mit Bezug auf einen bestimmten Ausschnitt des Vermögens natürlicher Personen gebraucht wird, nämlich etwa das "Privatvermögen" außer dem "Geschäftsvermögen", während man unter "Sachhaftung" im allg~meinen die (durch dingliche Rechte begründete) Zugriffsmöglichkeit auf einzelne Gegenstände versteht. 29 VgI. oben I 3 (Anfang). 30 Deshalb ist auch eine eingehende Erörterung des Verhältnisses von Schuld und Haftung hier nicht erforderlich; vgI. oben 1.

2. Teil: Das System der Personifikationen

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körperlichen Gegenständen das Eigentum der Rechtsperson an ihnen, im übrigen ihre "Rechtsinhaberschaft" : Die Frage, wem ein Gegenstand "gehöre", betrifft zwar einerseits und zum Teil das Problem, wer oder wessen Handlungsorganisation die mit dem Gegenstand verbundenen rechtlichen Kompetenzen ausüben kann, bedeutet aber vielfach geradezu nichts anderes als die Frage, zu wessen Haftungsverband der Gegenstand gehört, bei welcher Rechtsperson also Zwangsvollstreckung, Konkurs etc. den Gegenstand ergreifen. Restlos umschrieben· ist die Zugehörigkeit zum Haftungsverband damit allerdings nicht. Vielmehr gibt es bei einzelnen Gruppen von Haftungsgegenständen und von Personifikationen Besonderheiten. So gilt für "unkörperliche Gegenstände" (Rechte) ebenso wie für "körperliche" (Sachen) stets, daß sie durch beschränkte dingliche Rechte anderer an ihnen (etwa Pfandrechte und Hypotheken) weitgehend aus dem Haftungsverband ausgegliedert werden können. - Die Vollstreckung in Rechte setzt allgemein ihre Übertragbarkeit (vgl. § 851 ZPO) - ihre Eigenschaft als "Vermögensgegenstand" - voraus; beim Haftungsverband "natürlicher" Personen sind ferner bestimmte existentiell wichtige Forderungen teilweise von der Vollstreckung ausgenommen (vgl. §§ 850 ff. ZPO). Aus ähnlichen sozialen Gründen ist die Vollstreckung in körperliche Sachen bei "natürlichen" Personen eingeschränkt (§ 811 ff. ZPO). Hier schlägt die Tatsache durch, daß der der Rechtsperson zugeordnete Haftungsverband unmittelbar den Lebensbedürfnissen eines konkreten einzelnen Menschen dient. - Bei allen körperlichen Sachen (und den wie unbewegliche Sachen behandelten Grundstücksrechten) bestehen Besonderheiten, die sich daraus erklären, daß das Vollstrekkungsverfahren sich aus praktischen Gründen zunächst an äußerlich feststell baren Tatbeständen orientiert, die auf eine rechtliche Zuordnung der Sache regelmäßig schließen lassen. Für Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in Grundstücke und Grundstücksrechte genügt es zunächst, daß der Schuldner als Eigentümer (Rechtsinhaber) im Grundbuch eingetragen ist 31 • Entsprechend genügt für die Einleitung von Vollstrekkungsmaßnahmen in bewegliche Sachen der unmittelbare Besitz (Gewahrsam) des Schuldners. Die wahre rechtliche Zuordnung des Gegenstandes zur Rechtsperson "Schuldner" wird in beiden Fällen nicht nachgeprüft. Sie wird vielmehr so lange unterstellt, bis der wahre Rechtsinhaber seine Stellung in einem gerichtlichen Verfahren geltend macht (§ 771 ZPO). Wenn man ferner bedenkt, daß bei der Herausgabevollstreckung (§ 883) der Schuldner im Zeitpunkt der Vollstreckungsmaßnahme kaum je Eigentümer der Sache ist, so kann man sagen, daß bei Mobilien neben der rechtlichen Zuordnung des Gegenstandes 31

Vgl. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann § 867 Anm. 1 Ab.

1. Abschnitt: Elemente der Rechtsperson, II

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auch der bloße Besitz an ihm in gewissem Sinne zu einer Einverleibung in den Haftungsverband der Rechtsperson führt. Schließlich bestehen für die Gläubiger Möglichkeiten, in bestimmten Situationen Gegenstände dem Zugriff zu unterwerfen, die der Schuldner (bzw. seine Handlungsorganisation) bereits aus seinem Haftungsverband ausgegliedert hatte (Gläubiger-, Konkursanfechtung). Dies ist allgemein dann möglich, wenn der Schuldner in Benachteiligungsabsicht in Bezug auf den Gläubiger gehandelt hat (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AnfG). Bei "natürlichen" Personen ist es ferner möglich, wenn die Verschiebung des Gegenstandes in den Haftungsverband eines nahen Angehörigen des Schuldners (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 AnfG) oder unentgeltlich (aaO Nr. 3) erfolgt ist. In noch weiterem Umfange kann der Haftungsverband des Schuldners im Konkurs noch nachträglich "komplettiert" werden. Denn in dieser wirtschaftlichen Extremsituation ist die Gefahr von Manipulationen durch den Schuldner größer als sonst (vgl. §§ 29 ff. KO). Im übrigen trifft unser Recht beim einzelnen Menschen als Rechtsperson, auch soweit er im Handelsverkehr tätig ist, anders als bei entsprechenden juristischen Personen (dazu weiter unten) keine Vorkehrungen gegen eine gläubigerschädigende Verminderung der Haftungsgrundlage. Denn der Initiator solcher Verminderungen ist der Mensch selbst, dem in seiner Eigenschaft als Rechtsperson der Haftungsverband zugeordnet ist. Verminderungen dieses Haftungsverbandes vermindern also in erster Linie unmittelbar dieses Menschen eigene wirtschaftliche Lebensgrundlage. Handlungen mit solcher Tendenz braucht man aber von einem Menschen typischerweise - abgesehen von den in der Gläubiger- und Konkursanfechtung geregelten Zusammenhängen - nicht zu befürchten; soweit sie dennoch vorkommen, sind sie im Interesse der Freiheit des Einzelnen als Risiko des Rechtsverkehrs hinzunehmen. Bei der Haftungsverwirklichung durch Aufrechnung ergibt sich der "normale" Umfang des Haftungsverbandes von allein: Aufrechnung ist nur gegen Forderungen möglich, die dem Schuldner gegen den Gläubiger zustehen. Die Möglichkeit, seine Forderungen gegen den Schuldner gegen dessen Forderungen aufzurechnen, bleibt dem Gläubiger übrigens auch, wenn bereits ein anderer Gläubiger durch Pfändung und überweisung der Forderung auf diesen Teil des Haftungsverbandes des Schuldners zugegriffen hat. Auch diesem "Konkurrenten" gegenüber kann er noch aufrechnen, sofern die Forderungen vor der Pfändung gegeneinander aufrechenbar waren (vgl. § 392 BGB)32. Zu den Fällen der realen Haftung sind auch die Geldstrafen der ZPO zu rechnen 33 . Sie haben zwar mit den im geltenden Recht auftretenden 32

33

Schönke / BaUT § 28 VI 4 b S. 142.

Zur Qualifikation der Strafen aus § 890 ZPO vgl. oben FN 19.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

Fällen der personalen Haftung (der Haftstrafe) gemeinsam, daß sie die gleichen Verhaltensweisen wie diese durch eine mittelbare Einwirkung auf den Willen des Schuldners durchsetzen sollen, und sie unterscheiden sich von den sonstigen Fällen der realen Haftung dadurch, daß der Wert der haftenden Gegenstände nicht dem Gläubiger zugeführt wird. Gleichwohl geschieht der unmittelbare Zugriff - und nach ihm ist die "Haftung" definiert - auch bei diesen Maßnahmen wie bei den sonstigen Fällen der realen Haftung auf das Vermögen des Schuldners.

4. Abstrakter - konkreter Haftungsverband Wie die Handlungsorganisation hat der Haftungsverband eine abstrakte und eine konkrete Seite. Der konkrete Haftungsverband sind die Menschen und Gegenstände, auf die sich der Zugriff gegen die Rechtsperson richten kann. Der abstrakte Haftungsverband (oder die "Haftungsorganisation") sind im weiteren Sinne die Regelungen, die den Kreis der Zugriffsobjekte bestimmen. Hier tritt jedoch das gleiche Problem auf wie bei der Handlungsorganisation: Für die Strukturen der Person interessiert nur der Haftungsverband als Element der einzelnen Rechtsperson, also nicht als die Möglichkeit des "Habens" von Gegenständen im allgemeinen, sondern die Möglichkeit der jeweiligen speziellen Rechtsperson, zu "haben" und damit zu haften. Nur die Eigenschaft der einzelnen Rechtsperson, Zuordnungspunkt von der Haftung unterliegenden Objekten zu sein, steht als "abstrakter Haftungsverband" in Frage, als Parallele zu der Möglichkeit, für sich Personen in bestimmten Funktionen handeln zu lassen, der "abstrakten Handlungsorganisation": Abstrakter Haftungsverband ist demnach hinsichtlich der personalen Haftung wiederum mindestens auch die abstrakte Handlungsorganisation, hinsichtlich der realen Haftung die rechtliche Möglichkeit des "Habens" von - der Haftung unterliegenden - Gegenständen überhaupt und in bestimmtem Umfang.

5. Einzigkeit und Fehlen des Haftungsverbandes Hierbei geht es um die Frage, ob eine Rechtsperson erstens überhaupt einen Haftungsverband haben muß, und zweitens ob es gerade nur eine1' sein darf3 4 • 34 Die letztere Frage betrifft z. B. einerseits die oHG und KG (neben dem Gesellschaftsvermögen haftet hier stets auch das Privatvermögen der Gesellschafter bzw. des "persönlich haftenden" Gesellschafters), andererseits auch die eingetragene Genossenschaft (bei der jedenfalls im Konkurs u. U. zum Haftungsverband der Genossenschaft in gewissem Sinne diejenigen der Genossen dazutreten, vgl. § 105 GenG) und die KGaA (bei der ein Gesellschafter "persönlich" haftet). Diese Einzelfälle werden ausführlich behandelt werden.

1. Abschnitt: Elemente der Rechtsperson, II

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Zunächst versteht es sich, daß Zweifel nur wegen des abstrakten Haftungsverbandes auftreten können. Denn ganz offensichtlich kann es eine Rechtsperson ohne konkreten Haftungsverband geben. Das gilt hinsichtlich der personalen Haftung ebenso, wie es eine Rechtsperson ohne konkrete Handlungsorganisation geben kann. Insbesondere aber gilt dies im Hinblick auf die reale Haftung, da sonst das Nichtvorhandensein übertragbarer Vermögensgegenstände bei einer Rechtsperson diese rechtlich inexistent machen müßte, was offensichtlich nicht der Fall ist. Welche Anforderungen an den abstrakten Haftungsverband zu stellen sind, hängt davon ab, welche Funktion man dem Begriff "Rechtsperson" zubilligt, d. h. welche sachlichen Begrenzungen man mit ihm erfassen will. Wenn man etwa die juristische Person (bzw. deren "Rechtsfähigkeit") allgemein als "Mittel der Haftungsbeschränkung" ansieht35, liegt es nahe, im Falle des Hinzutretens eines oder mehrerer Haftungsverbände anderer Rechtspersonen schon aus diesem Grunde eine Rechtspersönlichkeit abzulehnen. Die Haftungsbeschränkung ist nun zwar ein möglicher spezieller Zweck einer Personifikation, aber nicht der stets durchschlagende allgemeine Grund. Die Personifikation ist, allgemeiner gesagt, das Mittel zur rechtsorganisatorischen Verselbständigung. Es bedeutet - gemessen an diesem Ziel -, in der Tat einen wichtigen Schritt, wenn einer selbständigen Handlungsmöglichkeit eine jedenfalls auch selbständige Haftungsmöglichkeit entspricht, d. h. auch ein Haftungsverband, der allein dem Gläubiger dieser Personifikation zur Verfügung steht. Denn sonst ist die Personifikation in ihren Haftungsmöglichkeiten einer oder mehreren anderen Personifikationen völlig akzessorisch. Die Geschäftspartner werden, wenn sie sie nach ihrer haftungsmäßigen "Bonität" beurteilen, immer von vornherein "durch sie hindurchsehen", weshalb von einer Verselbständigung kaum die Rede sein kann. Allerdings liegt eine derartige "Akzessorietät" gegenüber anderen Rechtspersonen auch dann teilweise vor, wenn außer ihrem an sich vorhandenen besonderen Haftungsverband ihren Gläubigern noch weitere Haftungsverbände zur Verfügung stehen. Insofern liegt dann ein geringerer Grad von Verselbständigung, also auch ein minderer Grad von Rechtspersönlichkeit vor. Die Auswirkungen einer solchen Gradabstufung werden gen au zu untersuchen sein.

35 So drückt sich Pawlowski AT § 2 I 2, c 9 S. 68 aus, der damit aber auch wohl nur einen typischen Zweck für die Bildung einer juristischen Person angeben, nicht aber ein Begriffsmerkmal aufstellen will. - Nach Wolf! I S. 188 FN 3 ist die Haftungsbeschränkung nur ein Indiz für das Vorliegen einer juristischen Person.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

Was unsere Terminologie betrifft, so werden wir - in Übereinstimmung mit der h. M. - prinzipiell nur bei Einzigkeit des Haftungsverbandes von "Rechtspersonen" sprechen. Im übrigen werden wir den (allgemeiner zu verstehenden) Begriff der "Personifikation" verwenden.

111. Die Identitätsausstattung Die Rechtsperson muß, soll sie als verselbständigte Wirkungseinheit funktionieren, ihre Identität (und Individualität) im sozialen Kontext sinnfällig zum Ausdruck bringen können. Dies geschieht allgemein durch den Namen, aber ergänzend und in anderer Hinsicht auch durch den Wohnsitz bzw. Sitz. 1. Der Name

a) Allgemein Der Name ist das Kennzeichen der Rechtsperson. Er leistet im Rechtsverkehr weithin ihre Verselbständigung. Die zutreffende Zurechnung der Handlungen der nach der Handlungsorganisation zuständigen Menschen ist in den meisten Fällen nur aufgrund der ausdrücklichen Nennung des Namens der betreffenden Rechtsperson oder doch durch den in den Umständen liegenden Bezug auf diesen Namen möglich. Zwar wird seine Bedeutung bei formlosen Geschäften unter anwesenden natürlichen Personen vielfach zurücktreten, sofern der Handelnde dem Geschäftspartner nur durch seine aktuelle körperliche Erscheinung bekannt ist und es auf eine weitergehende Individualisierung der handelnden Rechtsperson nicht ankommt. In diesen Fällen der "sachlichen Anonymität" nimmt man an, daß alle Rechtswirkungen die auftretenden Personen letztlich treffen, auch wenn sie nebenbei einen - hier ausnahmsweise bedeutungslosen - fremden Namen für den ihren ausgeben 36 • In allen übrigen Fällen rechtsgeschäftlichen HandeIns aber sind die Rechtswirkungen daran orientiert, welcher Name bei dem Geschäft aufgetaucht ist. Das gilt immer unter Abwesenden, die durch verkörperte Erklärungen handeln 37 • Es gilt ferner immer bei juristischen Personen, denn da diese mittels Angehöriger ihrer Handlungsorganisation auftreten, ist der Name der Rechtsperson für die Zurechnung der Handlungen der unmittelbar beteiligten Menschen unerläßlich. Man kann also insofern geradezu sagen, daß der Name im Rechtsverkehr "die Rechtsperson ist" oder doch - weniger überspitzt - "für 38 Vgl. Larenz AT § 30 II S. 491 f. mwN. Eine (problematische und) eng begrenzte Ausnahme von diesem Grundsatz wird für das "Geschäft wen es angeht" zugelassen; vgl. dazu Larenz S. 490 f. 37 Larenz AT § 30 II S. 492 f.

1. Abschnitt: Elemente der Rechtsperson, III

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die Rechtsperson steht"38. Dem entspricht auch der soziale Sachverhalt: Der Name ist weder im Leben des Einzelnen noch im Wirtschaftsleben "Schall und Rauch", sondern von seiner Bewertung, von den mit ihm verbundenen Assoziationen anderer hängt die Stellung der "Person" weithin ab. Dieser Bedeutung des Namens trägt das Recht durch einen Schutz des Namens in mehrfacher Hinsicht Rechnung. Hier ist jedoch nicht der Ort, auf die zu diesem Zwecke der Rechtsperson zugeordneten Befugnisse näher einzugehen. Vielmehr ist der Zusammenhang zwischen dem Namen und den anderen Strukturelementen der Rechtsperson zu behandeln. Aktive Bedeutung hat der Name für die Rechtsperson insoweit, als sich, wie schon angedeutet, die konkrete Handlungsorganisation seiner bedient, um darzulegen, auf welche Rechtsperson das jeweilige Handeln sich bezieht39 . Je formalisierter die Handlung ist, desto mehr kommt es auf die Namensangabe an, so etwa bei der Einreichung einer Klageschrift (§ 253 ZPO). In diesen Fällen ist allerdings auch die Angabe des Namens der Mitglieder der konkreten Handlungsorganisation erforderlich, damit klar ist, mit wem die Beteiligten sich unmittelbar auseinandersetzen müssen, wenn sie mit der Rechtsperson verhandeln wollen. Passive Bedeutung hat der Name im Zusammenhang mit dem Haftungsverband. Der Name und der Sitz verweisen darauf, welcher Haftungsverband den Gläubigern der Rechtsperson zur Verfügung steht. Bei Klagen gegen eine Rechtsperson müssen infolgedessen ihr Name und (Wohn-)Sitz angegeben werden, damit auf ein Urteil gegen sie vollstreckt werden kann. Der Eintrag des Namens der Rechtsperson in öffentliche Register im Zusammenhang mit der Zuordnung von Rechtsgegenständen hat zu einem erheblichen Teil diese Bedeutung. Das gilt etwa für die Grundbucheintragung. Aber auch die Namen der zuständigen Mitglieder der Handlungsorganisation sind vielfach erforderlich. Denn einmal muß sich der Haftungsberechtigte an sie wenden, wenn er die Rechtsperson zur freiwilligen Erfüllung ihrer Verpflichtungen und damit zur Anwendung der mit der Haftung zusammenhängenden Maßnahmen auffordern will. Zum anderen unterliegen diese Mitglieder selbst dem Zugriff der personalen Haftung, soweit sie der konkrete personale Haftungsverband sind. Soerget / Siebert / Schuttze-v. Lasautx § 12 Rz. 1. Es ist Außenstehenden auch vielfach möglich, aufgrund des Namens (und Sitzes) einer Rechtsperson die nach der Handlungsorganisation zuständigen Menschen auszumachen, so etwa die Geschäftsführer einer GmbH durch einen Blick in das Handelsregister (vgl. § 10 GmbHG). 38

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2. Teil: Das System der Personifikationen

Es zeigt sich also, daß der Name, insofern er in aktiver und passiver Hinsicht eine Rolle spielt, d. h. ebenso auf die Handlungsorganisation wie auf den Haftungsverband verweist, das allgemeine, übergreifende Bindeglied ist, unter dem die beiden zuvor beschriebenen Strukturelemente sich vereinigen. b) Selbständige - unselbständige (abhängige) Namen Voll verselbständigte Personifikationen besitzen auch einen selbständigen Namen. "Selbständig" bedeutet nicht, daß der Name bei seiner Bildung nicht von demjenigen anderer Rechtspersonen irgendwie abgeleitet sein könnte: Dies ist etwa bei der sog. Personenfirma der Fall. Aber der Name ist nach seiner Bildung nicht mehr direkt von den Verhältnissen der Rechtsperson, die ihn "ausgeliehen" hat, abhängig: Ändert sich z. B. der Name des Gesellschafters einer oHG, so kann die Firma, in die er eingegangen ist, fortgeführt werden (§ 21 HGB). Es gibt aber auch Personifikationen, deren namentliche Individualisierung von vornherein nur durch Angabe der Namen bestimmter Organisationsangehöriger geschehen kann. So muß die GbR oder die Erbengemeinschaft meist unter Angabe der Namen der Gesellschafter oder Erben auftreten. Die von der Personifikation zu gebrauchende Identitätsausstattung ist vom Namen der Organisationsangehörigen daher auch insofern abhängig, als sie sich bei einer Änderung der Verhältnisse mit ihnen ändern muß. Die unselbständige Identitätsausstattung weist auf einen insgesamt geringeren Grad von Verselbständigung der Personifikation hin, der sich auch und gerade in der Organisation von Handlung und Haftung niederschlägt. 2. Der (Wohn-)Sitz

Um die Rechtsperson auch lokal zuordnen und damit für den Rechtsverkehr erst voll faßbar machen zu können, muß das Recht vielfach einen Ort bestimmen, der als räumliches Zentrum ihrer rechtlichen Tätigkeit fungiert. Erst diese örtliche Bestimmung neben dem Namen macht die Rechtsperson als Wirkungseinheit jederzeit "auffindbar" und ermöglicht es somit, unbeschränkt mit ihr Verbindung aufzunehmen. Es ist dies bei den sog. natürlichen Personen der Wohnsitz, bei den juristischen Personen deren Sitz. An ihn knüpfen insbesondere Prozeßverfahren immer wieder an, er spielt aber auch in anderer Hinsicht eine bei "natürlichen" und juristischen Personen unterschiedliche - Rolle. Die beim Namen angedeutete Unterscheidung von selbständigen und abhängigen Identitätsausstattungen gilt auch für den Sitz.

Zweiter Abschnitt

Die einzelnen Fälle von organisierten Personifikationen In dem nun folgenden Teil der Untersuchung wird es darum gehen, die im vorigen Abschnitt im Grundriß entworfene Trias von Strukturelementen auf konkrete Rechtsinstitute anzuwenden. Dabei soll zum einen gezeigt werden, daß man diese Elemente, die zunächst nur global aus Grundbedingungen unseres Zivilrechtssystems entwickelt worden sind, mit dem vorgefundenen rechtlichen Material vereinbaren kann. Ein solches Vorhaben erfordert ein sorgfältiges Durchmustern einer Vielzahl rechtlicher Erscheinungen in ihrem anerkannten Bestand. Dabei ist das Ziel, getreu dem Plan einer systematischen Aufarbeitung und Durchdringung des unzweifelhaft geltenden Rechts, zunächst weniger die Gewinnung neuer rechtlicher Endergebnisse oder die Entscheidung von Streitfragen. Dieses Vorgehen ist - auch auf die Gefahr, den Leser zeitweilig zu ermüden - nicht zu vermeiden. Denn da unsere Entwicklung von Strukturelementen der Rechtsperson die positiv vorhandenen Beispiele für das Phänomen "Personifikation" in einen systematischen Zusammenhang bringen soll, ist es erforderlich, diese Beispiele unter dem Aspekt der Strukturelemente anzuordnen und zu sichten. Andererseits bleibt bereits diese Tätigkeit nicht ohne (jedenfalls mittelbare) Auswirkungen auf konkrete Ergebnisse und Streitfragen. Denn die Einordnung bestimmter "feststehender" Entscheidungen in einen systematischen Zusammenhang hat notwendig Rückwirkungen für die Argumentationsrichtung, die bei der Lösung "offener" (strittiger) Fragen einzuschlagen ist. Damit gewinnt eine derartige Materialschau den Charakter von Vorarbeiten für die Problemlösung im Einzelfall, die im dritten Teil der Untersuchung für einige besonders umstrittene Fragenkomplexe exemplarisch vorgeführt werden soll. Im übrigen bleibt sie freilich der Vorschlag eines Forschungsprogramms für weitere Untersuchungen. Für den Gang der Darstellung ist folgendes zu bemerken. Wir werden - für manchen vielleicht überraschend -mit dem altersunmündigen oder entmündigten Menschen beginnen, weil er im Bereich der "natürlichen" Personen das klassische Beispiel einer organisierten

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2. Teil: Das System der Personifikationen

Person abgibt, weshalb sich bei ihm das Vorhandensein einzelner Organisationselemente besonders deutlich zeigen läßt. Danach folgt der volljährige nicht entmündigte Mensch, der angebliche "Normalfall" der Rechtsperson, insbesondere soweit auch bei ihm Elemente der Organisation aufweisbar sind. Sein Korrelat als "volle Rechtsperson" sind sodann die juristischen Personen, an Hand deren die strukturellen Gemeinsamkeiten und Unterschiede von natürlicher und juristischer Person deutlich hervortreten. Gegenüber diesen Höchstformen der Personifikation gilt es dann, weniger "vollständige" Personifikationen abzustufen. Der juristischen Person am nächsten stehen die Personenhandelsgesellschaften, denen die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts folgt, die schon von Gesetzes wegen den Personenhandelsgesellschaften als Grundform dient. Zwischen dieser Grundform und der juristischen Person ist danach der nicht eingetragene Verein einzuordnen. Die Erbengemeinschaft und eheliche Gütergemeinschaft sind als "Gesamthandsgemeinschaften" mit der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts in Beziehung zu setzen, woraus sich weitere Aufschlüsse über die Bedeutung der Figur "Gesamthand" ergeben können. In der schlichten Rechtsgemeinschaft ist eine starke Verflüchtigung der Organisationsstrukturen zu beobachten. Eine Sonderstellung als Personifikation nimmt gegenüber den bisher genannten die Konkursverwaltung ein. Schließlich folgen einige Institute, bei denen personifikatorische Organisationselemente in mehr oder minder rudimentärer Form auftreten, nämlich Erbe und Nachlaß, die Verwaltungstreuhand, die Pflegschaft für unbekannte Beteiligte und für ein Sammelvermögen und der nasciturus. Nach dieser (nicht als vollständig verstandenen) Übersicht wollen wir versuchen, die daraus gewonnenen Ergebnisse für Technik und Systematik der Personifikation zusammenzufassen.

I. Der altersunmündige und der entmündigte Mensch' Die wegen geringen Alters oder psychischer Abnormität "unmündigen" Menschen können selbst nicht rechtswirksam handeln. Gleichwohl treten sie als Rechtspersonen auf; unter ihrem Namen findet Handlung und Haftung statt. 1. Handlungsorganisation

Handlung geschieht bei diesen Menschen nicht durch sie, sondern für sie. Die Handlungsfähigkeit wird bei ihnen durch eine Organisation hergestellt: Sie sind organisierte Rechtspersonen. Ihr eigenes Verhalten ist im allgemeinen nicht einmal im deliktischen Bereich als rechtliches Handeln relevant, eine generelle Schadensersatzpflicht der Un-

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, I 1

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mündigen für ein Verhalten, das sonst als deliktisch zu qualifizieren wäre, gibt es nicht. Die für Extremfälle vorgesehene Billigkeitshaftung der Unmündigen (§ 829) tritt gar erst subsidiär nach einer Ersatzpflicht Aufsichtspflichtiger ein. a) Die (externe) Organisation, die nun die Handlungsfähigkeit herstellt, ist die sog. "gesetzliche Vertretung" durch Eltern und Vormünder. Daß diese im Namen des "Vertretenen" handeln, zeigt dessen Selbständigkeit als Rechtsperson!. Praktisch wirkt sich diese Verselbständigung freilich in erster Linie in der Haftung aus: Wegen Handlungen, die der gesetzliche Vertreter eindeutig auf den Unmündigen bezogen hat, findet die Vollstreckung stets nur beim realen Haftungsverband des Unmündigen statt, nicht bei dem des Vertreters. Deshalb sind Gerichtsverfahren, auch soweit sie nur auf Eingriffe in den realen Haftungsverband zielen, dem Namen nach gegen den Unmündigen selbst zu richten, obwohl er jedenfalls insoweit im Prozeß niemals selbst tätig werden kann2 • Der Name des Unmündigen meint hier in erster Linie seinen realen Haftungsverband. So sehr die "gesetzliche Vertretung" zunächst wie jede Stellvertretung zu funktionieren scheint, so wenig darf man außer acht lassen, daß sie eine Figur zur organisatorischen Verselbständigung eines Handlungsunfähigen als Rechtsperson ist. Sie ist ein Hauptfall der notwendigen Handlungsorganisation. Denn da das Recht den Altersunmündigen und Entmündigten die Möglichkeit zu eigenem rechtswirksamem Handeln weitestgehend entzogen hat, wären sie praktisch rechtsunfähig, wenn man für sie nicht eine Handlungsorganisation herstellen würde. Die Handlungsmöglichkeit dieser Organisation (des gesetzlichen Vertreters) ist zugleich die Handlungsfähigkeit der organisierten Rechtsperson. Beschränkungen der Handlungsmöglichkeit des "Vertreters" sind demnach Beschränkungen der (aktiven) Rechtsfähigkeit der organisierten Rechtsperson selbst. Wie sehr das Gesetz selbst das Handeln der konkreten Handlungsorganisation als das der organisierten Rechtsperson ansieht, zeigt sich etwa auch darin, daß es in schuldrechtlichen Beziehungen ein Verschulden der konkreten Organisation (des gesetzlichen Vertreters) voll einem solchen der Rechtsperson gleichsetzt 1 Vgl. H. A. Fischer, Festschr. Rosenthai S. 49 f., der aber bei der Betrachtung des Rechtssubjekts vom subjektiven Recht ausgeht und die Verselbständigung des Geschäftsunfähigen deshalb als "Anlehnung der Rechte an seine Person" beschreibt, wodurch "dem subjektiven Recht ein ruhender Pol in der Erscheinungen Flucht geboten" werde. Die verwendeten Ausdrücke scheinen mir den im Ansatz liegenden Zwang zu ungenauer Beschreibung der Phänomene zu zeigen. 2 In gerichtlichen Verfahren, die Rechtsbeziehungen betreffen, in denen nur Menschen als Rechtspersonen stehen können (Menschenrechte, vgl. unten 3. Abschn., I 3 c), also etwa im vormundschaftsgerichtlichen Verfahren, ist eine (auch selbständige) Mitwirkung des Geschäftsunfähigen selbst in einigen Fällen vorgesehen, vgl. z. B. § 59 FGG.

7 John

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2. Teil: Das System der Personifikationen

(§ 278 BGB)3. Dieser Struktur entspricht es auch, daß der Umfang der Handlungsmöglichkeit des gesetzlichen Vertreters im Unterschied zur allgemeinen Stellvertretung der möglichen Handlungsorganisation gesetzlich bestimmt wird, und nicht durch den Vertretenen. Denn der sog. Vertretene kann den Umfang seiner eigenen rechtlichen Handlungsfähigkeit, die sich in der Handlungsmöglichkeit des gesetzlichen Vertreters ausdrückt, nicht selbst bestimmen.

Das Gesetz bestimmt die Handlungsmöglichkeit der externen Organisation zunächst ohne Einschränkungen (§§ 1926 ff. u. 1793 BGB). Das ist auch erforderlich, wenn der Handlungsunfähige in umfassendem Sinne befähigt werden soll, als (organisierte) Rechtsperson in Erscheinung zu treten. Allerdings ist eine Reihe von Einzeleinschränkungen und Kontrollmechanismen eingebaut, insbesondere Zustimmungserfordernisse (§§ 1643, 1821 f. BGB). Die Handlungsmöglichkeit der Organisationsangehörigen ist aber jedenfalls zu unterscheiden von ihrer Handlungsbejugnis (und -pflicht) im Innenverhältnis. Auch diese, Personenund Vermögenssorgerecht genannt, ergibt sich aus dem Gesetz, das den Organisationszweck unveränderlich festlegt (§§ 1626 ff., 1793 BGB): Die Handlungsorganisation hat ausschließlich im Interesse und zum Nutzen des Menschen tätig zu werden, für den sie errichtet ist. Falls sie sich nicht an diese Grundsätze hält, sind die Folgen umstritten. Die h. M.4 geht davon aus, daß der Organisationszweck sich unmittelbar nur auf den Umfang der (internen) Handlungsbefugnis auswirke, auf denjenigen der (externen) Handlungsmöglichkeit aber erst über die Grundsätze vom "Mißbrauch der Vertretungsmacht". Andere Stimmen treten für eine entsprechende Beschränkung schon der Handlungsmöglichkeit, also mit unmittelbarer Außenwirkung, einS. Die Frage ist von grundsätzlicher systema3 Dies gilt allerdings auch nur im Rahmen des § 278 BGB. Eine allgemeine Haftung des "Vertretenen" für deliktisches Verhalten seiner Handlungsorganisation (etwa im Rahmen des § 831 BGB) hat das Gesetz bewußt abgelehnt und die Parallele zu den juristischen Personen (§ 31 BGB) zurückgewiesen, wobei der Gedanke einer Bevorzugung der eher schutzwürdigen natürlichen Person gegenüber "nur juristischen Gebilden" eine nicht immer ganz überzeugende Rolle spielte (vgl. zu den Gründen im einzelnen Motive IV S. 1083). Die Konsequenzen der Regelung werden auch nicht immer als befriedigend empfunden. Denn während die ganz h. M. dem Gesetzgeber bei dieser Regelung im allgemeinen folgt (vgl. etwa Gernhuber, FamR § 49 II 5 S. 532), wo sich aus ihr selten etwas ergibt, sind die Ansichten dort, wo die Frage des Einstehens für Fehlverhalten des "gesetzlichen Vertreters" außerhalb rechts geschäftlicher Beziehungen hauptsächlich praktisch wird, nämlich im Rahmen der sog. Mitverursachung, sehr geteilt. Sie wird dort meist sehr technisch als Problem der Auslegung des § 254 Abs. 2 S. 2 BGB ("Tatbestandsverweisung - Folgenverweisung") erörtert (vgl. zum Meinungsstand Palandt / Heinrichs § 254 Anm. 5). 4 z. B. Dälle FamR § 94 III 1 S. 205; Soergel / Siebert / Lange § 1626 Rz. 11 und Soergel / Siebert / Germer § 1793 Rz. 5; vgl. BGH JZ 1964, 420. S z. B. Gernhuber FamR § 49 V 2 S. 538. Vgl. im übrigen die eindringliche Darstellung bei Fratz, Verkehrsschutz S. 529 ff.

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tischer Art; wir werden darauf zurückzukommen habens. Bei der hier zunächst nur angestrebten Sichtung des vorhandenen Materials genügt einstweilen die Lokalisierung des Streitpunktes. Bei Verletzung der Pflichten ist intern jedenfalls eine Schadensersatzpflicht der Organisationsangehörigen (§§ 1664, 1833 BGB) sowie deren Ablösung (§§ 1669, 1676, 1886 BGB) vorgesehen. b) Neben den beschriebenen Instanzen, die für die organisierte Rechtsperson des handlungsunfähigen Menschen nach außen handeln können, gibt es weitere, die regelmäßig nur im Rahmen der Binnenstruktur der Organisation (intern) tätig werden können. Insofern gehört zur Handlungsorganisation insbesondere das Vormundschaftsgericht. Es hat die konkrete externe Organisation einzusetzen, soweit keine vorhanden ist (dazu noch unten), und ihre Tätigkeit im übrigen zu überwachen (vgl. z. B. §§ 1666 ff., 1837 ff. BGB). Im Falle der Einschränkung der Handlungsmöglichkeiten der externen Organisation durch Zustimmungserfordernisse ist es meist seine Zustimmung, deren sie bedarf (z.B. §§ 182lf. BGB). Das Vormundschaftsgericht kann gegen die externe Organisation, die ihre Pflicht verletzt, einschreiten, sie notfalls absetzen (§ 1886 BGB), und zwar sogar, wenn es sich um die "natürliche" Handlungsorganisation, nämlich die Eltern des unmündigen Kindes, handelt (§§ 1666 ff.). In Ausnahmefällen kann das Vormundschaftsgericht sogar vorübergehend extern tätig werden (vgl. § 1846 BGB). Als weitere Überwachungs- und Kontrollinstanz ist bei der "gekorenen" externen Handlungsorganisation, dem Vormund, ein sog. Gegenvormund vorgesehen, dessen Aufgaben und Möglichkeiten sich ganz auf solche internen Funktionen beschränken (§ 1799 BGB). Alle Angehörigen der internen Handlungsorganisation sind ebenso wie diejenigen der externen bei nicht ordnungsmäßiger Amtsführung gegenüber der organisierten Rechtsperson zu Schadensersatz verpflichtet (vgl. für den Gegenvormund § 1833, für den Vormundschaftsrichter § 1848 BGB). c) Unser Recht kennt nun nicht nur die völlige Übertragung der Handlungsmöglichkeit auf die Organisation einerseits und die völlig selbständige Handlung des betreffenden Menschen andererseits als Alternativen, sondern auch eine Zwischenstufe, auf der sich bei des in gewissem Sinne durchmischt: Die Stellung der Minderjährigen zwischen 7 und 18 Jahren und der wegen Geistesschwäche, Verschwendung oder Trunksucht Entmündigten. Diesen Gruppen ist in einem gewissen Umfang die Möglichkeit eigenen Handeins eingeräumt, weil eine totale Entmündigung bei ihnen unangebracht erscheint angesichts der Wahrscheinlichkeit, von ihnen in weitem Umfange im sozialen Kon8

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Unten 3. Abschn., 11 1 c.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

text tolerierbare und damit rechtlich anzuerkennende Willensäußerungen zu erhalten. Allerdings ist ihr eigener rechtlicher Handlungsspielraum immer noch so begrenzt, daß sie allein durch ihn nicht als volle Rechtspersonen fungieren könnten. Die Handlungsorganisation ist also auch bei ihnen noch eine notwendige. Sie tritt aber stärker nur kontrollierend als selbst agierend in Erscheinung. Der "beschränkt Geschäftsfähige" kann jeden Akt selbst vornehmen, bedarf aber der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Eine echte systematische Ausnahme von diesem Prinzip gilt nur für Geschäfte, die dem beschränkt Geschäftsfähigen lediglich einen rechtlichen Vorteil bringen. In den übrigen Fällen selbständiger Handlungsmöglichkeiten der Teilmündigen begnügt sich das Gesetz mit einer nur globalen Kontrolle durch die Handlungsorganisation, indem es die Schaffung bestimmter Tatbestände durch die Organisation als deren Zustimmung zu naheliegenden oder notwendigen Folgetatbeständen ansieht: Bekommt ein Minderjähriger Mittel zu eigener Verwendung, so wäre es inkonsequent, eine zweite Kontrolle bei den einzelnen damit bestrittenen Geschäften einzuschalten (§ 110 BGB); darf ein Minderjähriger selbständig ein Erwerbsgeschäft betreiben, so würde eine Einzelkontrolle praktisch die Zurücknahme der Ermächtigung hierzu bedeuten (§ 112 BGB) etc. Was die deliktische Verantwortlichkeit betrifft, so stellt das Gesetz bei dieser Personengruppe auf die konkrete Einsichtsfähigkeit in Bezug auf den inkriminierten Akt ab (§ 828 BGB). - Die in mehrfacher Hinsicht hervortretende Zwischenstellung der sog. beschränkt Geschäftsfähigen produziert eine Vielzahl von Zweifelsfragen, die die Reichweite der Ausgestaltung ihrer Stellung in der einen oder anderen Richtung betreffen. Sie müssen nach dem Zweck der einzelnen Beschränkungen im Verhältnis zu den Verkehrsinteressen und - was oft zu kurz kommt nach der systematischen Konsistenz entschieden werden7 • d) Die Herstellung der Handlungsorganisation handlungsunfähiger "natürlicher" Personen geschieht auf ganz verschiedene Weise. Die durch das zuständige Vormundschaftsgericht gewährleistete interne Organisation besteht stets von Geburt an. Hinsichtlich der externen Handlungsorganisation verhält es sich unterschiedlich. Bei Altersunmündigen entsteht auch sie im Normalfall "automatisch", von Gesetzes wegen, d. h. sie ist von vornherein nicht nur abstrakt, sondern auch konkret vorhanden: Sog. gesetzliche Vertreter eines neugeborenen ehelichen Kindes sind dessen Eltern (§ 1626 BGB). Vertreterin des nichtehelichen Kindes ist seine Mutter (§ 1705 BGB). Hier gibt es also gewisser7 Die zahlreichen Einzelfragen sind hier nicht von Interesse und würden den Rahmen unserer Untersuchung sprengen.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, I 1

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maßen eine "geborene" externe (konkrete) Handlungsorganisation, aber auch nur hier: Sobald beim Minderjährigen eine Vertretung durch die Eltern wegen deren Tod oder Unbekanntheit nicht möglich oder wegen gewisser Umstände (z. B. Fehlverhalten der Eltern) nicht angezeigt ist (§ 1773 BGB), werden besondere Vorkehrungen erforderlich; ebenso dann, wenn einem Volljährigen durch die Entmündigung die eigene Handlungsmöglichkeit entzogen worden ist (§ 1896 BGB). Das Gesetz hätte auch für diesen Fall "geborene" Mitglieder der externen Handlungsorganisation einsetzen können, wie das in früheren Rechten z. T. geschah. Aus wohlerwogenen Gründen hat es sich jedoch für das sog. "Bestellungsprinzip" entschiedenB. Das bedeutet, daß die externe Handlungsorganisation erst durch staatliche Fürsorgeakte konkret hergestellt wird. Das hierbei einzuhaltende rechtliche Verfahren des Vormundschaftsgerichts besteht aus mehreren Akten: Der Anordnung der Vormundschaft (§ 1774 BGB) und der Auswahl (§ 1779) und Bestellung (§ 1789) des Vormunds. Die Anordnung der Vormundschaft braucht nicht ausdrücklich und in einem besonderen Beschluß zu erfolgen: Sie liegt bereits in der Aufnahme der Tätigkeit zur Vorbereitung der Einsetzung eines Vormunds. Die Anordnung der Vormundschaft ist selbständig mit der Beschwerde (§ 20 FGG) anfechtbar, denn sie bedeutet, daß das Gericht der Meinung ist, die Voraussetzungen für die Bestellung eines Vormundes lägen vor. Mit der Anordnung der Vormundschaft hat nun das Mündel eine konkrete (externe) Handlungsorganisation, und zwar in Gestalt des zuständigen Vormundschaftsgerichtes (bzw. der dort tätigen Menschen), das nach § 1846 BGB vorläufig für das Mündel handeln kann. Die endgültige konkrete Handlungsorganisation gibt es freilich erst mit der Bestellung des Vormunds (§ 1789). Hervorzuheben ist, daß die Einschränkung der rechtlichen Handlungsfähigkeit durch Gesetz oder Gerichtsentscheidung Voraussetzung für die Anordnung der Vormundschaft ist und dieser vorangeht. Deshalb kann ein Vormund, der für einen unwirksam Entmündigten oder für einen in Wahrheit bereits Volljährigen bestellt ist, zwar mit Wirkung für und gegen diesen rechtlich handeln, die Handlungsfähigkeit des Pseudo-Mündels wird jedoch durch die Einsetzung des Vormunds nicht berührt 9 • Anders ist es nur bei der Anordnung der sog. vorläufigen Vormundschaft (§ 1906), die der Vorbereitung des Entmündigungsverfahrens dient. Hier erhält der Betroffene die Stellung eines Minderjährigen vom siebenten Lebensjahr ab (§ 114 BGB). e) Ebenso wie die Einsetzung der (auch) externen Organisationsangehörigen ist deren Ablösung Aufgabe des Vormundschaftsgerichts (§§ 1669, 1676, 1886 BGB), bei dem die internen Kontroll- und Überwachungsfunktionen in der Regel monopolisiert sind. In einigen Fällen nimmt allerdings das Gesetz selbst bereits die Entziehung (§§ 1670,1676, 1885 BGB) oder die Aussetzung (§ 1673 BGB) der Kompetenzen vor. Bei Vgl. Motive IV S. 1034 ff. Allg. Meinung, vgl. Staudinger / Engler § 1773 Rz. 18; Soergel / SiebeTt / Germer § 1774 Rz. 8; Erman / Hefermehl § 1774 Rz. 6. 8

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2. Teil: Das System der Personifikationen

allgemeinen Pflichtverletzungen aber bedarf es erst des Eingreifens des Vormundschaftsgerichts, das häufig schon mangels ausreichender Informationsmöglichkeiten auf sich warten lassen wird. Im übrigen sieht auch schon das Gesetz bei den "geborenen" Mitgliedern der Handlungsorganisation Minderjähriger (den Eltern) wegen deren besonderer Stellung nur sehr differenzierte und abgestufte Maßnahmen (§§ 1666 f. BGB) vor. Diese organisatorischen Strukturen führen absehbar zu einer ziemlich "autonomisierten" Stellung der notwendigen Handlungsorganisation altersunmündiger und entmündigter Menschen, die man im Auge behalten muß. 2. Hajtungsverband

a) Was den realen Haftungsverband betrifft, so ergeben sich für die Altersunmündigen und Entmündigten keinerlei Unterschiede zu den sonstigen "natürlichen" Personen: Sein Umfang bestimmt sich in allem ebenso wie bei diesen. Insofern ist lediglich noch einmal an die "sozialen" Beschränkungen der Zwangsvollstreckung gegen "natürliche" Personen zu erinnern (s. o. 1. Abschn., II 3 b). b) Beim personalen Haftungsverband ergeben sich Probleme aus der Funktionsverlagerung, die mit der Einsetzung der Handlungsorganisation verbunden ist. Denkbar wären Maßnahmen (d. h. konkret: Haftvollstreckung) gegen den Menschen selbst, gegen die verschiedenen Angehörigen der Handlungsorganisation (evtl. je nach den Umständen wahlweise) oder gegen beide. Die Lösung des Problems muß sich am Ziel des Haftungszugriffs und an der Struktur der hier in Frage stehenden Spielart der organisierten Rechtsperson orientieren. Was die Haftstrafen in der Zwangsvollstreckung betrifft, so ist ihre Aufgabe die Beugung des schuldnerischen Willens 10. Deshalb muß die Vollstreckung dieser Strafen denjenigen treffen, auf dessen Willen es rechtlich ankommt: Das ist der gesetzliche Vertreter, der Angehörige der konkreten externen Handlungsorganisation. Sein Wille ist allein rechtsverbindlich, insbesondere im Prozeß (§ 52 ZPO). An ihm liegt es auch, ob es überhaupt zur Vollstreckung kommt, denn im Innenverhältnis hat er (jedenfalls bei Minderjährigen) kraft der elterlichen Gewalt die Möglichkeit, auf die zu erzwingende Handlung oder Unterlassung hinzuwirken. Deshalb sieht die ganz h. M. die Vollstreckung der Haft gegen den gesetzlichen Vertreter und nur gegen ihn vorl l . Man kann 10 Dies gilt auch im Falle des § 890 ZPO, vgl. Böhm S. 83 ff. Die abweichende Interpretation der bisher h. M., die § 890 a. F. stärker in die Nähe einer Kriminalstrafe rücken wollte, wird bei Baumbach I Lauterbach I Albers I Hartmann (§ 890 ZPO Anm. 2 und 3 E) jetzt als "gegenstandslos" und "überholt" bezeichnet.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, I 3

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also sagen, daß insoweit der personale Haftungsverband mit der konkreten (externen) Handlungsorganisation identisch ist. 3. Identitätsausstattung

a) Name Der Name des Menschen als Rechtsperson besteht aus zwei Teilen. Der eine Teil, der Familienname, wird ihm regelmäßig nach seiner verwandtschaftlichen Abkunft von Rechts wegen beigelegt. Den anderen Teil, den Vornamen, legt ihm regelmäßig der "gesetzliche Vertreter", d. h. die externe Handlungsorganisation zu. Dies können die Eltern oder ein Vormund sein, und zwar als solcher auch das Jugendamt im Rahmen der sog. Amtsvormundschaft (vgl. §§ 40 ff. JWG). Nur im Ausnahmefall des sog. Findelkindes ist die (im übrigen nicht zur Handlungsorganisation gehörende) untere Verwaltungsbehörde zur Beilegung bei der Teile des Namens berufen (vgl. § 25 PStG). Der aus diesen beiden Teilen bestehende amtliche bürgerliche Name der "natürlichen" Rechtsperson wird in das Personenstandsregister eingetragen. Ihn hat sie (oder ihre Handlungsorganisation) fortan gegenüber Behörden anzugeben. Eine spätere Änderung des Namens ist nur unter besonderen Umständen möglich (vgl. darüber das Ges. v. 5. 1. 1938), allerdings bei bestimmten familienrechtlichen Vorgängen im einzelnen geregelt (vgl. §§ 1618, 1720, 1737, 1740 g, 1757 BGB), wobei im Falle der Heirat neuerdings gewisse Wahlmöglichkeiten vorgesehen sind (§ 1355 BGB). Im allgemeinen Rechtsverkehr braucht der Mensch freilich seinen "offiziellen" Namen nicht zu führen. Es ist ihm unbenommen, auch unter anderen Bezeichnungen (Künstlername, Pseudonym) aufzutreten. Allerdings behandelt das Recht diese Arten des Namens nicht völlig gleich wie den amtlichen Namen, insbesondere hinsichtlich des Schutzes seines Gebrauchs und gegen seinen Mißbrauch. Besonderheiten gelten für den Spezialnamen der Rechtsperson, soweit sie sich im Handelsverkehr (als Kaufmann) betätigt, die sog. Handelsfirma. Die Beilegung dieses Namens, der nur für einen bestimmten Ausschnitt des Rechtsverkehrs die Individualisierung der Rechtsperson leistet, folgt anderen, den Erfordernissen dieses Teilbereichs angepaßten Regeln und wird in ein besonderes öffentliches Register (Handelsregister) eingetragen. Dabei ist hervorzuheben, daß die Firma des im Handelsverkehr auftretenden einzelnen Menschen nicht notwendig mit ihrem bürgerlichen Namen identisch sein muß (vgl. z. B. § 22 HGB), was die Selbständigkeit dieses Spezialnamens deutlich zeigt. 11 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann § 888 Anm. 3 C und § 890 Anm. 3 D mwN. - Für § 890 a. F. nahm die h. M. von ihrem abweichenden Standpunkt zu dieser Vorschrift das Gleiche an, vgl. die Nachweise bei Böhm S. 86 FN 81.

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2. Teil: Das System der Personifikationen b) Wohnsitz

Nach unserem Recht ist der Wohnsitz regelmäßig der Ort, an dem sich ein Mensch ständig niederläßt (§ 7 BGB), was einen bestimmten Willen hierzu voraussetzt1 2 • Dieser Akt der Wohnsitzbegründung hat also offenbar etwas jedenfalls Rechtsgeschäftsähnliches, und der Mensch als organisierte Rechtsperson kann einen Wohnsitz ohne Mitwirkung seiner externen Handlungsorganisation weder begründen noch aufheben (§ 8 BGB). Bei minderjährigen Kindern ist der Wohnsitz sogar gesetzlich an denjenigen der die konkrete Handlungsorganisation meist bildenden Menschen, der Eltern, gekoppelt (§ 11 BGB). An diesen Ort werden nun mannigfaltige Rechtswirkungen angeknüpft, insbesondere solche organisatorischer Art (Zuständigkeit von Gerichten und Behörden etc.)13. Allerdings ist hervorzuheben, daß ein Mensch nach deutschem Recht keinen Wohnsitz haben muß. Der Wohnsitz vervollständigt beim Menschen als Rechtsperson also nur die Identitätsausstattung, er ist kein absolut notwendiger Bestandteil. Fehlt er nur z. Zt., so greift man zur Regelung der sonst durch die Anknüpfung an den Wohnsitz geordneten Fragen auf den letzten Wohnsitz, sonst auch auf den "Aufenthalt" zurück (vgl. § 16 ZPO). Für den am Handelsverkehr als selbständige Rechtsperson teilnehmenden Menschen ergeben sich z. T. wiederum Besonderheiten. Das Handelsrecht knüpft in einigen Fragen aus funktionellen Gründen an den Ort der gewerblichen Niederlassung an14. Der Mensch als Rechtsperson hat dann also auch insoweit eine teilweise verdoppelte Identitätsausstattung, da er an zwei Bereichen des Rechtsverkehrs teilnimmt. 4. Einige Folgerungen

Was bedeutet das bisher betrachtete Material für das Verständnis der Stellung des Menschen als Rechtsperson im systematischen Zusammenhang der Personifikation? Versuchen wir dies am Beispiel eines "Findelkindes", eines kleinen (etwa vor kurzem geborenen) Kindes also, das elternlos und ohne Angaben über sich selbst machen zu können aufgefunden wird. Ein solches Kind ist, bevor das Vormundschaftsgericht sich seiner annimmt, völlig handlungsunfähig. Denn es kann selbst nicht rechtlich handeln, und es besitzt keine konkrete (externe) Handlungsorganisation. Gleichwohl besitzt das Kind die Eigenschaft einer Rechtsperson - sogar in vermögensrechtlicher Beziehung: Es kann z. B. Erbschaften erwerben, d. h. sein konkreter Haftungsverband kann sich ändern und es können Kompetenzen für eine zu12 13

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Staudinger / Coing § 7 Rz. 6; Palandt / Danekelmann § 7 Anm. 2. s. im einzelnen Staudinger / Coing Vorbem. §§ 7 - 11 Rz. 11. Vgl. die Beispiele bei Staudinger / Coing § 7 Rz. 6.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, I 4

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künftige Handlungsorganisation erworben werden. übriggeblieben ist also einmal die Möglichkeit der Zuordnung von Haftungsgegenständen, der abstrakte Haftungsverband. Aber nicht nur dieser: Es besteht jederzeit die rechtliche Möglichkeit der Schaffung einer externen Handlungsorganisation durch Einsetzung eines Vormunds, also ist die externe Handlungsorganisation in abstracto vorhanden. Insbesondere aber besteht eine interne Handlungsorganisation bereits konkret, und zwar in Gestalt des Vormundschaftsgerichts, das den Träger der externen Handlungsorganisation einzusetzen hat. Diese Beschreibung zeigt - mag sie auch etwas umständlich erscheinen -, welche komplizierten rechtsorganisatorischen Vorkehrungen und Regelungen u. U. erforderlich sind, damit ein Mensch praktisch als Rechtsperson behandelt werden kann. Es zeigt sich also, daß die ("natürliche") Rechtsperson zunächst hergestellt wird, aber später im Laufe der Zeit auch demontiert und wieder aufgebaut werden kann. Eine völlige Demontage ist beim lebenden Menschen freilich nicht möglich: Das ist der Sinn des Satzes, die Rechtsfähigkeit des Menschen beginne mit der Vollendung der Geburt (§ 1 BGB). Aber das heißt konkret zuweilen sehr wenig: Bei einem soeben entdeckten Findelkind etwa gibt es alle Eigenschaften der Rechtsperson erst in potentia; sie müssen durch mannigfaltige Fürsorgernaßnahmen rechtlich aktualisiert werden: Ein Name wird festgelegt, so daß es mit den sozial üblichen und rechtlich vorgesehenen Mitteln individualisiert werden kann, es wird ein Geburtsdatum festgelegt (§ 25 PStG), damit die mannigfaltigen statusrechtlichen Wirkungen des Lebensalters angebbar werden, und schließlich bekommt es eine Handlungsorganisation zugewiesen (§ 1773 Abs. 2 BGB). An diesem Extremfall wird besonders deutlich, daß von einer "natürlichen" Person nur in einem sehr eingeschränkten Maße die Rede sein kann. Aber des Rückgriffs auf skurrile Ausnahmen bedarf es zu dieser Feststellung gar nicht. Betrachtet man den gesamten Regelungskomplex, so fällt es aus manchen Gründen schwer, noch guten Gewissens von einer "natürlichen" Person zu sprechen. Naturgegeben ist weder die Siebenjahresgrenze noch der Eintritt der Mündigkeit mit dem 18. Lebensjahr. Beides sind Entscheidungen positiven Rechts, die sich an gewissen "natürlichen", hauptsächlich aber sozialen Beurteilungen orientieren. Daneben spielt auch die Konsequenz der Regelung im Verhältnis zu anderen, den rechtlichen Status des Menschen betreffenden Altersgrenzen eine erhebliche Rolle. Dies zeigt schon der Hinweis auf das Wahlrecht und den Eintritt der Wehrpflicht mit 18 Jahren bei der Diskussion um die - mittlerweile geschehene - Herabsetzung des Volljährigkeitsalters auf 18 Jahre. Ebensowenig "natürlich", d. h. von vorgegebenen, unverrückbaren Kriterien abhängig, ist aber auch das Problem der Unmündigkeit aus anderen als Altersgründen. Was eine Geisteskrankheit sei, wegen deren jemand "seine Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag" (§ 6 Abs. 1 Ziff. 1 BGB), ist keine rein naturwissenschaftlich zu treffende Feststellung, sondern eine rechtliche Entscheidung, die sich u. a. an derartigen Feststellungen im Zusammenhang mit sozialen Anschauungen orientiert. Das ist zumal deutlich, wenn

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2. Teil: Das System der Personifikationen

man bedenkt, daß die Unfähigkeit zur Besorgung der eigenen Angelegenheiten ganz verschieden interpretiert werden kann je nachdem, was man allgemein noch für eine befriedigende Erledigung dieser Angelegenheiten hält. Hierüber können die Anschauungen außerordentlich schwanken, auch je nach dem gesellschaftlichen Kontext, in dem der Betreffende lebt. Deshalb spielt gerade die Ausgestaltung des geregelten rechtlichen Verfahrens für die Tragbarkeit solcher Entscheidungen wie der Entmündigung eine wichtige Rolle 15 • Ob also ein Mensch eine selbständig handlungsfähige Rechtsperson ist oder eine organisierte Rechtsperson, das entscheidet sich nach "natürlichen" Kriterien nur insofern, als diese durch den Filter rechtlicher Typisierungen und Verfahren gegangen sind, die sich wiederum weitgehend auf veränderliche Sozialtatbestände zurückbeziehen. Es zeigt sich wiederum, daß die Rechtsperson auch in ihrer "natürlichen" Variante ein rechtsorganisatorisches Konstrukt ist, dessen Struktur sich nach sehr verschiedenartigen Anforderungen und Bedürfnissen richtet. Deshalb ist es auch nur bedingt und als verkürzter Ausdruck richtig, wenn man sagt: Der Mensch selbst sei die (natürliche) Rechtsperson16 • Sobald er eine Handlungsorganisation hat, also die einzelnen rechtlichen Funktionen dezentralisiert und gespalten sind, ist er genau besehen nur mehr Mittelpunkt und Anlaß des Gebildes "Rechtsperson". Daß es letztlich um ihn geht, darauf ist freilich die Struktur der Organisation ausgerichtet, und mit seinem physischen Wegfall wird der Organisation der Boden entzogen. Auch gibt es Ausnahmefälle, in denen es trotz allgemeiner völliger Handlungsunfähigkeit auf das Verhalten des betroffenen Menschen ankommt, wie die deliktische Billigkeitshaftung (§ 827 BGB) zeigt. Aber zur Charakterisierung der rechtlichen Gesamtkonzeption ist es angemessener, den Handlungsunfähigen als zentralen Bestandteil der Organisation der Rechtsperson zu beschreiben, anstatt ihn in fiktiver Weise mit der Rechtsperson zu identifizieren. Dagegen spricht auch nicht, daß es solche Rechtsverhältnisse zwischen der (organisierten) Rechtsperson und den Organisationsmit~ gliedern als selbständigen Personen gibt, die mit der "Binnenstruktur" der Organisation zusammenhängen. Denn will ein Handlungsunfähiger gegenüber einem Mitglied seiner Handlungsorganisation rechtlich handeln, so bedarf es hierzu eigens einer Ergänzung der Handlungsorganisation: Ein Prozeß des Mündels gegen den Vormund wegen mangelhafter Ausübung seiner Funktion muß von einem Pfleger geführt werden, nicht vom Mündel selbst. Hier tritt also ein Funktionsträger der organiVgl. zu diesem Problem Pawlowski, AT § 2 II 2, c 3 ff. (S. 100 ff.). Wenn Pawlowski AT (§ 2 II 1 c) S. 89 formuliert, die Rechtsperson Mensch sei "der Mensch selbst unter dem Aspekt des Rechts", ist dem zuzustimmen, soweit der Ton auf dem von mir hervorgehobenen Satzteil liegt. 15

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2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, II 1

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sierten Rechtsperson dieser als eine selbständige Rechtsperson gegenüber. An ihrer Grundstruktur ändert das aber nichts.

Zusammengefaßt läßt sich folgendes sagen: Beim minderjährigen oder entmündigten Menschen ist die Handlungsorganisation eine ganz und gar notwendige, weil sie seine Stellung als Rechtsperson überhaupt erst ermöglicht: Ihre Kompetenzen sind ausschließend. Der Mensch, für den die Organisation errichtet wird, ist bei der Errichtung aus rechtlichen und/oder tatsächlichen Gründen nicht beteiligt. Er hat auch (abgesehen vom "beschränkt geschäftsfähigen" Minderjährigen) selbst keine Organisationsstellung, und zwar auch keine interne, was bedeutet, daß er auf die Amtsführung der externen Organisation (des "gesetzlichen Vertreters") keinen Einfluß hat. Alle Aufgaben der internen Organisation (hauptsächlich die Einsetzung und Überwachung der externen) werden in Form von staatlichen (gesetzlichen oder behördlichen) Fürsorgeakten wahrgenommen. Dies gibt der externen Organisation (dem gesetzlichen Vertreter) eine Stellung von besonderer Autonomie, die durch die bei der Ablösung von Organisationsangehörigen vorgesehenen Verfahren wenig geschmälert wird. So bleibt die Konkretisierung des Organisationszwecks weitgehend der externen Handlungsorganisation überlassen. Der reale Haftungsverband weist bei diesen Menschen gegenüber anderen Menschen als Rechtspersonen keine Besonderheiten auf. Beim personalen Haftungsverband und teilweise bei der Identitätsausstattung (Wohnsitz) macht sich dagegen die Tatsache bemerkbar, daß es sich beim unmündigen Menschen um eine organisierte Rechtsperson handelt.

11. Der volljährige nicht entmündigte Mensch 1. Handlungsorganisation Der erwachsene, nicht entmündigte Mensch besorgt seine Angelegenheiten in der Regel selbst. Eine besondere Handlungsorganisation hat er regelmäßig nur, sofern er sie sich durch Bevollmächtigung von ihm ausgewählter Personen schafft: Er ist der Grenzfall innerhalb der Skala der organisierten Rechtspersonen. Nur in Ausnahmefällen und häufig vorübergehend wird auch ohne sein Betreiben eine Handlungsorganisation für ihn geschaffen. a) Fälle der Pflegschaft Hier ist einmal an die Gebrechlichkeitspflegschaft (§ 1910 BGB) zu denken. Sie ist vorgesehen, wenn ein Volljähriger wegen körperlicher oder geistiger Gebrechen seine Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag. Der Organisationszweck umfaßt also wie bei der Vormund-

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2. Teil: Das System der Personifikationen

schaft ausschließlich die Interessen des Menschen, dem die Organisation beigegeben wird. Der Pfleger kann im Namen des Pfleglings mit rechtlicher Wirkung für und gegen diesen handeln (externe Handlungsorganisation); der Pflegling behält aber daneben die Möglichkeit zu eigenem rechtlichem Handeln. Man pflegt dies so auszudrücken, daß die Geschäftsfähigkeit des Pfleglings nicht berührt werde1 • Das sollte nicht darüber täuschen, daß der rechtliche Status des Pfleglings sich erheblich verändert. Einmal kann der Pfleger Handlungen des Pfleglings in Bezug auf bestimmte Angelegenheiten blokkieren. Denn das Handeln des Pflegers ist demjenigen des Pfleglings rechtlich gleichrangig; ein zeitlich früherer Akt des Pflegers geht daher einem auf die gleiche Angelegenheit bezogenen Akt des Pfleglings vor: Das bedeutet, daß dieser ihn nur in dem Maße rückgängig machen kann, als er es bei jedem eigenen Akt könnte, denn rechtlich ist es sein eigener Akt 2 • Weitere Beschränkungen durch die Anordnung einer Gebrechlichkeitspflegschaft ergeben sich hinsichtlich der Tauglichkeit zum Vormund (§ 1781 Nr. 2 BGB) und zum Testamentsvollstrecker (§§ 2201, 2225 BGB) etc. 3 • Die grundsätzliche Erhaltung der rechtlichen Handlungsmöglichkeit ist gerade die Besonderheit der Pflegschaft im Gegensatz zur Vormundschaft. Die letztere bedeutet die Schaffung einer Handlungsorganisation mit umfassenden Kompetenzen, wobei ein eigenes Handeln des Mündels ausgeschlossen (so bei Altersunmündigen und wegen Geisteskrankheit Entmündigten) oder doch durch ein Zustimmungserfordernis umfassenden Kontrollen unterworfen ist (so bei Minderjährigen ab sieben Jahren und bei wegen Geistesschwäche, Verschwendung oder Trunksucht Entmündigten). Die Tatbestände der Gebrechlichkeitspflegschaft erfassen Situationen, in denen solche Maßnahmen entweder über das Ziel hinausgehen4 oder allein nicht ausreichen. Die Schaffung einer umfassenden, ausschließenden Handlungsorganisation kann einmal deshalb über das Ziel hinausgehen, weil die (geistige oder körperliche) Gebrechlichkeit den Betroffenen nur an der Besorgung eines Teils seiner Angelegenheiten hindert (§ 1910 Abs. 2). Wegen dieses beschränkten Organisationszweckes wird dem Pfleger dann auch nur ein entsprechend eingeschränkter Wirkungskreis zugewiesen, und zwar nicht nur, was seine Handlungsbejugnis (nach innen) anlangt, sondern auch hinsichtlich der Handlungsmöglichkeit nach außen. Einem Dritten hilft nicht einmal der gute Glaube an den in der Vgl. etwa PaLandt / Diederichsen § 1910 Anm. 4. Vgl. DäHe, FamR § 142 Via. 3 Weitere Beispiele bei Staudinger / Engler § 1910 Rz. 32 ff. f Diesen Gesichtspunkt hebt das BVerfG (NJW 1965, 2051) hervor, um u. a. durch den Hinweis auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz die Zwangspflegschaft nach § 1910 Abs. 3 als geringeres Mittel gegenüber der Entmündigung zu rechtfertigen. 1

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2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, II 1

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Bestallungsurkunde bezeichneten Aufgabenkreis; entscheidend ist vielmehr der (eventuell nach den Erfordernissen der Pflegschaftsaufgabe auszulegende) gerichtliche Bestellungsakt5 • Angesichts einer so rigorosen außenwirksamen Beschränkung der Kompetenzen der Organisation werden Probleme des Mißbrauchs der (externen) Handlungsmöglichkeit seltener auftreten als bei der prinzipiell umfassenden Stellung von Eltern oder Vormündern. Der zweite Fall ist derjenige der nur körperlichen Gebrechlichkeit, die den Betroffenen allgemein an der Besorgung seiner Angelegenheiten hindert. Auch hier wäre es nicht angebracht, durch die Schaffung einer ausschließenden Handlungsorganisation seine Willensäußerungen durchweg für rechtlich unbeachtlich zu erklären. Deshalb wird der Pfleger hier zwar mit umfassenderen Kompetenzen ausgestattet, jedoch kann rechtlich der Pflegling auch neben ihm handeln. Schließlich reicht die schon bestehende Handlungsorganisation dann nicht aus, wenn dem gebrechlichen Entmündigten in einzelnen Angelegenheiten die Möglichkeit rechtlichen HandeIns vorbehalten geblieben ist, er sie aber wegen seines Gebrechens tatsächlich nicht nutzen kann (vgl. etwa § 612 ZPO). Dann kann gerade für diese Angelegenheiten ein Gebrechlichkeitspfleger bestellt werden. Die Gebrechlichkeitspflegschaft ist also eine Zwischenform, die sich mit der bevollmächtigten Vertretung einerseits (der nur möglichen Handlungsorganisation) und der engeren "gesetzlichen Vertretung" (der notwendigen Handlungsorganisation) andererseits berührt. Der Pflegling kann auch selbst handeln (s.o.), und in der Regel ist seine Einwilligung zur Bestellung eines Pflegers erforderlich (§ 1910 Abs. 3), und auf seinen Antrag ist die Pflegschaft aufzuheben (§ 1920), weshalb diese Art der Schaffung einer Handlungsorganisation derjenigen einer nur möglichen durch Bestellung von Bevollmächtigten noch nahesteht. Auf die Einwilligung kommt es nicht an, wenn eine Verständigung mit dem Gebrechlichen nicht möglich ist (§ 1910 Abs. 3 letzter Satzteil). In diesem Falle nähert sich die Bestellung eines Gebrechlichkeitspflegers der Schaffung einer notwendigen Handlungsorganisation an - mit dem wichtigen Unterschied freilich, daß bei der Wiederherstellung der Verständigungsmöglichkeit mit dem Pflegling dieser ohne weiteres wieder rechtlich handeln kann, ohne daß es nämlich zuvor eines besonderen Verfahrens bedarf, wie das nach einer Entmündigung der Fall wäre. Man streitet darüber, ob der Gebrechlichkeitspfleger immer "gesetzlicher Vertreter" des Pfleglings sei, oder nur dann, wenn dieser ge5 KG RRR 1930 Nr. 790; Soergell Siebert I Germer Rz. 2 vor § 1909; Dölle FamR § 139 I 3 S. 920; Staudinger I Engler Vorbem. § 1909 Rz. 3.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

schäftsunfähig ist6 • Die dahinter stehenden Sachfragen (Anwendung der §§ 166 ff. einerseits und der Vorschriften, die von "gesetzlichen Vertretern" sprechen, andererseits) lassen sich so generell allerdings wohl kaum entscheiden. Man hat vielmehr die gemischte Stellung des Gebrechlichkeitspflegers im Auge zu behalten. Einerseits unterscheidet er sich vom Bevollmächtigten dadurch, daß er nicht im einzelnen vom Willen des "Vertretenen" abhängig 7 und auch nicht von diesem, sondern bestenfalls nur mit dessen Zustimmung eingesetzt ist, andererseits vom Vormund dadurch, daß sein Wille und Handeln nicht für die Rechtsperson einzig und allein verbindlich sind, sondern alle Handlungskompetenzen des Pflegers auch dem Pflegling noch zustehen. Nach diesen Unterschieden wird für die rechtliche Behandlung des Gebrechlichkeitspflegers im Vergleich zum Bevollmächtigten und zum Vormund zu differenzieren sein. Das Einstehen des Pfleglings für Handeln des Pflegers ohne die Folge rechtsgeschäftlicher Verpflichtung ist z. B. ebenso wie beim VormundS geordnet: Es kommt nur im Rahmen schon bestehender schuldrechtlicher Beziehungen in Betracht (§ 278 BGBl. Der Pfleger wird also insoweit ganz als "gesetzlicher Vertreter" behandelt. Bei der Gebrechlichkeitspflegschaft über Geschäftsunfähige ist die Nähe zur Vormundschaft ohnehin offensichtlich9 • Weiter gehört hierher die Abwesenheitspflegschaft (§ 1911 BGB). Sie bedeutet die Bestellung eines Pflegers, wenn und soweit die Vermögensangelegenheiten eines Menschen10 der Fürsorge bedürfen, die er ihnen selbst wegen Abwesenheit nicht angedeihen lassen kann. Darin liegt der Organisationszweck einer solchen Pflegschaft. Voraussetzung ist allerdings, daß derjenige Mensch unbekannten Aufenthalts oder zwar bekannten Aufenthalts, aber an der Rückkehr und der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten verhindert ist (§ 1911 Abs. 2). Auch hier ist also (insoweit wie bei der Gebrechlichkeitspflegschaft) die Einrichtung einer Handlungsorganisation erforderlich, weil der Betroffene tatsächlich nicht handeln kann, aber ein Bedürfnis dafür besteht, ohne daß ihm deshalb rechtlich die Handlungsbefugnis zu entziehen wäre. Auch der Abwesenheitspfleger kann - im Zweifel sogar 6 Im ersteren Sinne DäHe FamR § 141 V 2 S. 943, im letzteren Gernhuber FamR § 69 VI 2 S. 827, beide mwN. 7 Vgl. insbesondere § 53 ZPO. 8 Oben I 1 FN 3. 9 Auf Einzelfragen braucht hier nicht eingegangen zu werden, da es nur um die Feststellung der Grundstrukturen der organisierten Rechtsperson in ihrer "natürlichen" Abart im Verhältnis zu anderen Gruppen geht. 10 Die Anwendung auf juristische Personen wird fast allgemein abgelehnt, vgl. Palandt / Diederichsen § 1911 Anm. 1; Staudinger / Engler § 1911 Rz. 5; Erman / Hefermehl § 1911 Rz. 2; KG JW 1920, 497; a. M. Serick, Rechtsform S.185.

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2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, II 1

mit umfassender Kompetenz - für den Pflegling handeln. Diese Handlungsmöglichkeit beschränkt sich aber strikt auf den realen Haftungsverband, was man mit "Vermögensangelegenheiten" auszudrücken pflegt. Was in Gestalt des Abwesenheitspflegers des A auftritt, ist also die Rechtsperson ,,(abwesender) A", wenn auch beschränkt auf einen bestimmten Bereich. Das Auftreten geschieht sogar in einer gewissen Unabhängigkeit von der "realen" Existenz des Menschen "A" selbst. Denn der Pfleger kann ihn selbst dann wirksam vertreten, wenn A bei seiner Einsetzung tatsächlich bereits gestorben war. Die für A eingesetzte Handlungsorganisation wirkt also nach Ableben des A rechtlich auf seinen Haftungsverband ein! Dies ist deshalb möglich, weil es für das Erlöschen der Rechtspersönlichkeit des A auf den Zeitpunkt ankommt, der als Todeszeit förmlich festgestellt wird, was sich inhaltlich und verfahrensmäßig nach dem Verschollenheitsrecht richtet. Mit der Rechtskraft des Beschlusses über die Todeserklärung oder über die Feststellung der Todeszeit endigt die Pflegschaft (§ 1921 Abs. 3), und jedenfalls bis zu dem dabei festgestellten Zeitpunkt hat der Abwesenheitspfleger für die Rechtsperson A gehandelt, selbst wenn A in Wahrheit schon längst tot warl l . Die "Tatsache" der körperlichen Existenz des A wirkt also nur durch die Organisationsgrundsätze der Rechtspersönlichkeit gebrochen auf die letztere ein12 • Die Rechtsperson A erweist sich erneut als rechtliches Konstrukt, das nicht mit dem "natürlichen Menschen" A identifiziert werden kann. Beim Abwesenheitspfleger besteht wie beim Gebrechlichkeitspfleger Uneinigkeit darüber, ob er "staatlich bestellter Bevollmächtigter" oder "gesetzlicher Vertreter" ist13 • In Wahrheit liegt seine Stellung wie bei jenem zwischen notwendiger und möglicher Handlungsorganisation, so daß die Frage nur je nach dem Einzelproblem und nicht mit generalisierenden Schlagworten entschieden werden kann. Allerdings steht der Abwesenheitspfleger der notwendigen Handlungsorganisation insofern näher, als - im Gegensatz zum Gebrechlichkeitspfleger - eine Mitwirkung des Pfleglings bei der Pflegerbestellung und ein Einfluß auf ihn schlechthin undenkbar sind. Die Einsetzung eines Abwesenheits- oder Gebrechlichkeitspflegers besteht sachlich aus zwei Organisationsakten. Der erste ist die Anordnung der Pflegschaft (§ 1774 mit §§ 1915, 1897 BGB), der die Prüfung der 11 Umstritten ist die Behandlung der Akte des Nachlaßpflegers in dem Zeitraum zwischen dem festgelegten Todeszeitpunkt und dem Ende seines Amtes, vgl. dazu Gernhuber FamR § 69 VII 5 S. 834 u. Däne FamR § 142 III 2 b, jeweils mwN. Diese Frage hängt u. a. davon ab, wie man die Handlungsmöglichkeit des Pflegers begründet; dazu noch gleich im Text. 12 Pawlowski AT S. 89 f. weist in diesem Zusammenhang auf die gegenseitige Bedingtheit von Recht und Tatsachen ("Rechtstatsachen hin. 13 Vgl. dazu Gernhuber FamR § 69 VII 4 S. 833 mwN. U

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2. Teil: Das System der Personifikationen

Voraussetzungen für eine Pflegschaft überhaupt voraufgehen muß. Diesen Akt kann man als die Schaffung der abstrakten externen (endgültigen) Handlungsorganisation (des Amtes des Pflegers) beschreiben 14 • Vorläufig besteht von da an eine Handlungsorganisation sogar bereits konkret: Das Vormundschaftsgericht als an sich nur interne Handlungsorganisation kann jetzt für eine Übergangszeit auch extern tätig werden (§ 1846 m. 1915 BGB). Der zweite Akt ist die Einsetzung des Pflegers selbst1 5, die die Auswahl nach seiner persönlichen Geeignetheit voraussetzt. Damit kann der Pfleger seine Tätigkeit aufnehmen: Eine konkrete Handlungsorganisation ist geschaffen. Beide Akte werden bei der Pflegerbestellung häufig zusammenfallen, d. h. in einer Entscheidung vorgenommen werden. Sie sind aber auseinanderzuhalten, da sie (insbesondere hinsichtlich ihrer Aufhebung) auch auseinanderfallen können. Es kann z. B. entweder wegen Fortfalls ihrer Voraussetzungen die Pflegschaft überhaupt aufgehoben werden, oder es kann nur der konkrete Pfleger entlassen werden, weil er sich etwa als für das Amt ungeeignet erwiesen hat (§ 1915 i. V. m. § 1886 BGB). Das Gesetz differenziert zwischen bei den Akten auch hinsichtlich ihrer Anfechtbarkeit im Beschwerdewege. Die Anordnung der Pflegschaft ist schon - ohne daß ein konkreter Pfleger ins Auge gefaßt ist - selbständig anfechtbar (§ 20 FGG)18. Gegen die Aufhebung der Pflegschaft überhaupt findet die einfache (unbefristete) Beschwerde statt (§§ 20 bzw. 57 Ziff. 3 FGG), gegen die bloße Entlassung des Pflegers dagegen die sofortige (befristete) Beschwerde (§ 60 Abs. 1 Ziff. 3 FGG). Aber auch, wenn z. B. in § 1781 BGB davon die Rede ist, daß jemand nicht zum Vormund bestellt werden solle, für den seinerseits ein Gebrechlichkeitspfleger bestellt ist, so ist damit nicht die Tatsache gemeint, daß ein bestimmter Pfleger soeben für den Betreffenden tätig ist. Es geht vielmehr darum, daß die Erforderlichkeit einer Pflegschaft in einem gerichtlichen Verfahren festgestellt und diese Feststellung bislang nicht widerrufen worden ist. Also auch, wenn der bisherige Pfleger verstorben und ein neuer nicht eingesetzt ist, findet § 1781 BGB Anwendung: Diese hängt von der Schaffung bereits der abstrakten Handlungsorganisation ab, die insofern eine "statusverändernde" Wirkung hat 17 • 14 Man könnte zwar auch behaupten, dieses Amt bestehe schon bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen. Ob diese wirklich vorliegen, wird aber erst durch das Vormundschaftsgericht festgestellt. Zuvor gibt es dafür keine im rechtlichen Verfahren aufbereiteten Anhaltspunkte. Infolgedessen haben die gesetzlichen Voraussetzungen für sich allein auch noch keine Rechtswirkungen. Deshalb ist es angebracht, erst mit der "Anordnung der Pflegschaft" von einer abstrakten Handlungsorganisation (dem Amt des Pflegers) zu sprechen. 15 Diese ist selbst zweiaktig: Sie besteht aus der Auswahl (§ 1779 mit 1925, 1897 BGB) und der Bestellung (§ 1789 mit 1915, 1897 BGB), wobei bereits die erstere mit der Beschwerde anfechtbar ist. 16 Jansen FGG § 20 Rz. 30; Keidel FGG § 20 Rz. 16. 11 über weitere derartige Wirkungen vgl. oben a (bei FN 1 - 3).

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, II 2

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Als im allgemeinen nur interne Handlungsorganisation der unter Pflegschaft Stehenden hat das Vormundschaftsgericht wie beim Vormund eine Überwachungs- und Kontrollfunktion (§ 1837 ff. mit § 1915 BGB), kann also auf die Tätigkeit des Pflegers einwirken. Es kann freilich, sobald ein Pfleger bestellt ist (§ 1846 mit § 1915 BGB), nicht selbst direkt für den Pflegling tätig werden. In einigen Fällen hat seine Zuständigkeit in gewissem Sinne sogar unmittelbare Außenwirkung dann nämlich, wenn Akte des Pflegers nur mit Zustimmung des Vormundschaftsgerichts Rechtswirkung haben (vgl. etwa § 1821 f. mit § 1915 BGB). Aber auch hier tritt das Vormundschaftsgericht nicht nach außen für den Pflegling auf, und es kann keine Initiativen ergreifen: Es kann lediglich Akte des Pflegers, also der externen Handlungsorganisation, vereiteln. b) Weitere Fälle Auch im Falle des Konkurses wird eine Handlungsorganisation der Rechtsperson geschaffen. Dieser Fall kann jedoch nicht nur beim volljährigen, nicht entmündigten Menschen auftreten, ja nicht einmal nur bei "natürlichen" Personen überhaupt, sondern auch bei juristischen Personen und sogar bei solchen Gebilden, die man gemeinhin nkht als Rechtspersonen ansieht, nämlich der oHG, der KG und dem nicht rechtsfähigen Verein. Die Konkursverwaltung ist also ein Sonderfall der Schaffung einer Handlungsorganisation (und der Behandlung des Haftungsverbandes), der in einem eigenen Abschnitt behandelt wird. Ebenso gehört hierher die Testamentsvollstreckung und die Nachlaß~ pflegschaft; auch sie betreffen aber nicht nur den volljährigen, nicht entmündigten Menschen, sondern, soweit es um den Erblasser geht, jede "natürliche Person", die testierfähig war, soweit es um den Erben geht, jede Rechtsperson überhaupt. Der Testamentsvollstreckung und der Nachlaßpflegschaft werde ich deshalb ebenfalls ein besonderes Kapitel widmen. 2. Haftungsverband a) Im Falle der Gebrechlichkeits- und der Abwesenheitspflegschaft ergibt sich hinsichtlich des realen Haftungsverbandes keine Besonderheit: Es ist der allgemeine Haftungsverband der Rechtsperson, der für die (rechtswirksamen) Akte auch der zusätzlich geschaffenen Handlungsorganisation einzustehen hat. b) Der personale Haftungsverband ist im hier behandelten einfachsten Falle der Rechtsperson der Mensch selbst. Die zivilprozessuale Haft findet gegen ihn statt. Bei der Pflegschaft für Abwesende kommt Haft gegen den Pflegling aus tatsächlichen Gründen nicht in Betracht. Auch gegen Gebrechliche dürfte Haft regelmäßig ausgeschlossen sein (vgl. § 906 ZPO). Die Lage ist also hinsichtlich dieser Pfleger sehr ähn8 John

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2. Teil: Das System der Personifikationen

lich derjenigen bei der notwendigen (ausschließenden) Handlungsorganisation ("gesetzlichen Vertretung"): Sie repräsentieren den einzig zugänglichen Willen der Rechtsperson. Die Frage ihrer Zugehörigkeit zum personalen Haftungsverband sollte daher ebenso beantwortet werden wie in jenen Fällen18 . c) Konkurs, Nachlaßpflegschaft und Testamentsvollstreckung stellen wie hinsichtlich der Handlung so hinsichtlich der Haftung besondere Probleme und werden noch zu behandeln sein. 3. Identitätsausstattung

Die Fragen des Namens und des Wohnsitzes regelt der volljährige, nicht entmündigte Mensch selbst, soweit es (hinsichtlich des Namens) in diesem Stadium noch Regelungsmöglichkeiten gibt. Das ist auch bei Gebrechlichkeits- und Abwesenheitspflegschaft grundsätzlich der Fall, da ihm diese Formen der Handlungsorganisation die Möglichkeit zu eigenem Handeln nicht nehmen (s.o.). Bei der Gebrechlichkeitspflegschaft können freilich je nach dem Umfang ihrer Kompetenz auch insofern wirkende Handlungen der Organisation in Betracht kommen. 4. Folgerungen und Zusammenfassung

Der erwachsene, nicht entmündigte Mensch ist nicht notwendig organisierte Rechtsperson: Er ist der Grenzfall, bei dem alle Funktionen zusammenfallen. Eine Dezentralisierung ist einmal möglich durch die Herstellung von Handlungsorganisationen, die er selbst durch Auswahl, Einsetzung und Überwachung der Organisationsangehörigen herstellen und unterhalten kann (rechtsgeschäftliche Stellvertreter). Es gibt aber auch beim erwachsenen, nicht entmündigten Menschen die Möglichkeit der Herstellung einer Handlungsorganisation durch staatlichen Fürsorgeakt. Dies geschieht bei der Gebrechlichkeits- und der Abwesenheitspflegschaft, die beide tatsächliche Schwierigkeiten bei der selbständigen Ausübung von Handlungskompetenzen ausgleichen sollen. In diesen Fällen bleiben die Handlungskompetenzen rechtlich neben dem Pfleger auch dem betreffenden Menschen erhalten; die Kompetenzen der Organisation sind nicht ausschließend, sondern nur konkurrierend. Sie können sich auf einen Teilbereich der für einen Menschen als Rechtsperson in Betracht kommenden Handlungskompetenzen beschränken und tun dies in der Regel auch. Bei der Auswahl und Bestellung des Organisationsangehörigen (des Pflegers) ist der betroffene Mensch jedenfalls mittelbar beteiligt durch das Zustimmungserfordernis. Einen direkten Einfluß auf die Amtsführung der Organisation 18

Vgl. oben I 2 b.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, III 1

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etwa in Form von Anweisungsbefugnissen - hat er allerdings nicht. Die Stellung dieser Formen von Handlungsorganisation liegt zwischen der notwendigen und der möglichen: Sie ähnelt dem Prototyp der notwendigen, der Vormundschaft, insofern, als sie durch einen Akt staatlicher Fürsorge entsteht und der Amtsinhaber nicht an Weisungen des Betroffenen gebunden ist, der möglichen aber insofern, als der Mensch selbst regelmäßig (wenn nicht weitere Gründe hinzutreten) seine Handlungsfähigkeit als konkurrierende neben der Organisation behält. Die Struktur von Hajtungsverband und Identitätsausstattung wird durch die beschriebenen Veränderungen im Bereich der Handlungsorganisation nicht beeinflußt.

III. Die "juristischen Personen" Als juristische Personen des Privatrechts bezeichnet man heute den bürgerlichrechtlichen eingetragenen Verein (eV), die Aktiengesellschaft (AG), die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA), die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), die eingetragene Genossenschaft (eG), die Stiftung, den Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (VVaG) und die bergrechtlkhe Gewerkschaft (neue ren Rechts, also z. B. nach dem preuß. Allg. Berggesetz - ABG). Die zur Beschreibung der Rechtsperson entwickelten Strukturelemente haben sich auch an diesen Gebilden zu bewähren.

1. Handlungsorganisation Allen erwähnten Formen ist gemeinsam, daß unter ihrem Namen rechtlich erheblich gehandelt wird. Das geschieht durch eine Organisation. D. h. die mit dem Aspekt "Handlung" zusammenhängenden Funktionen werden bei ihnen stets durch besondere Funktionsträger ("Organe") wahrgenommen. Die Struktur der Handlungsorganisation ist im einzelnen teilweise durch Gesetz vorgeschrieben. Anders als bei der organisierten Rechtsperson eines Menschen kann sie aber in erheblichem Maße auch durch Akte einzelner schon vorhandener Rechtspersonen geregelt werden, die überhaupt stets Anlaß und Grund der Schaffung der Handlungsorganisation sind und der juristischen Person eine "Verfassung" geben. Dabei kann es sich, wie meistens, um einen Vertrag handeln, es kann aber auch, wie bei der Stiftung, ein Akt eines Einzelnen sein. Die Verfassung legt mehr oder weniger allgemein den Organisationszweck fest und schafft die zu dessen Erreichung nützlich erscheinenden Regelungen im Rahmen der vom Recht für diese Art von Zweck zugelassenen Organisationsmöglichkeiten, was Folgen auch und besonders für Haftungsverband und Identitätsausstattung S'

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2. Teil: Das System der Personifikationen

auslöst. Für die (rechtspolizeiliche) Frage, ob eine solche Zweckverfolgung überhaupt oder in dieser Form zugelassen werden kann!, kommt es offensichtlich nicht nur auf die Festlegungen der Verfassung an, sondern auch auf die Konkretisierung des Zwecks durch die wirkliche Tätigkeit der Handlungsorganisation. Denn wenn das Recht das Ob oder das Wie einer Zweckverfolgung ausschließen will, dann genügt es nicht, auf die Absichtserklärung im Statut zu sehen. Aber auch die (handlungsbestimmende) Funktion des Zwecks als Rahmen für Rechte und Befugnisse der Handlungsorganisation2 ergibt sich nur zum Teil allein aus dem Statut. Was die Bestimmung von organisatorischen Rechten und Befugnissen angeht, so hat das Gesetz diese bei vielen Formen bereits nach dem typisierten Zweck weitgehend vorgenommen. Was bleibt, insbesondere die nähere Bestimmung der Handlungsbefugnis, muß nur z. T. durch das Statut geschehen und geschieht meist in größerem Umfang (zweckmäßigerweise) durch die Handlungsorganisation3• Es versteht sich, daß der Zweck, soweit er aus der Satzung zu entnehmen ist, meist nicht an Hand von ausdrücklichen Formulierungen abschließend bestimmt werden kann, sondern durch Auslegung der Gesamtregelung ermittelt werden muß4. Da die Entstehung der Handlungsorganisation (bei der juristischen Person) auf andersartige Sachverhalte zurückgeht als bei der "natürlichen" organisierten Rechtsperson, müssen insoweit erhebliche Diskrepanzen auftreten. Parallelen werden eher noch bei der fertigen Handlungsorganisation zu finden sein. Aber auch diese ist in ihrer Struktur von derjenigen beim einzelnen Menschen als organisierter Rechtsperson stark unterschieden. Denn es gibt bei allen juristischen Personen außer der Stiftung eine Art von Rechtsverhältnissen, die beim einzelnen Menschen nicht anzutreffen ist: Die Beziehung zwischen der juristischen Person und ihren "Initiatoren" sowie denjenigen Rechtspersonen, die später zusätzlich zu den (oder an Stelle der) Initiatoren eingerückt sind, den sogenannten Mitgliedern. Hierzu kommt bei Großunternehmen ferner die Beteiligung der Arbeitnehmervertreter, die neuestens in den Vordergrund des Interesses gerückt ist. Alle Vorkehrungen der Handlungsorganisation bei den "verbandsmäßigen" juristischen Personen zielen mehr oder weniger darauf ab, einerseits den notwendigen Einfluß dieser "Hintermänner" zur Geltung zu bringen, andererseits aber Oben 1. Abschn., I 5. Oben (FN 1). 3 "Mitgliedschaftliche Verbandsleitung läßt sich ... als Konkretisierung des Verbandszwecks bezeichnen" (Zöllner, Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht S. 25). 4 Zu den Problemen bei der Feststellung des Zweckes vgl. im einzelnen Zöllner S. 23 ff. mwN. 1

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der juristischen Person ein angemessenes Eigenleben zu sichern, ohne das sie die Aufgaben nicht erfüllen könnte, wegen der sie als Rechtsperson verselbständigt worden ist. Die Grundtypen der vorkommenden Organisationsteile (Organe) sind einerseits der Exponent der externen Handlungsorganisation, d. h. der Vorstand oder Geschäftsführer, und andererseits die interne Hand~ lungsorganisation. Die letztere kann sich entweder in einer Organisation der Mitglieder (unter Mitwirkung dieser selbst oder ihrer Vertreter) erschöpfen, wie z. B. beim eV und der GmbH nach dem Bild des Gesetzes, sie kann aber daneben auch ein weiteres kollegiales Gremium aufweisen, dessen Zusammensetzung sehr verschieden ist, wie etwa bei der AG der Aufsichtsrat. Eine solche Aufteilung ist teils vom Gesetz vorgeschrieben (z. B. bei der AG und der KGaA), im übrigen möglich. a) extern Mit diesem Begriff sind - wie erinnerlich - diejenigen Funktionsträger gemeint, die für die organisierte Rechtsperson jedenfalls auch nach außen, im Rechtsverkehr, auftreten können, sie also in aktiver Hinsicht erst verselbständigen und damit zur Person machen. Deshalb gehören die jetzt zu beschreibenden Organisationsteile zur vorgeschriebenen Grundausstattung jeder juristischen Person. Die betreffenden Funktionsträger werden bei der GmbH als "Geschäftsführer" bezeichnet 5 , bei der bergrechtlichen Gewerkschaft als "Repräsentant" oder "Grubenvorstand"6. Sie haben bei der KGaA keine besondere Bezeichnung, sondern ihre Funktion wird von den "persönlich haftenden Gesellschaftern" wahrgenommen 7 • In allen übrigen Fällen heißen sie "Vorstand"8, ein Wort, das sich daher allgemein für die juristischen Personen anbietet. Der Vorstand (i. w. S.) kann bei den meisten juristischen Personen aus einem oder auch aus mehreren Menschen bestehen9 • Diese Menschen handeln gegenüber Dritten rechtserheblich für die juristische Person; ihre Handlungen werden, soweit sie dem Bereich ihrer Tätigkeit in der Organisation angehören, als solche der juristischen Person angesehen, ihr "zugerechnet". Die Gesetze drücken den einen Teil dieses Sachverhalts gerne durch die Formulierung aus, der Vorstand "vertrete die juristische Person gerichtlich und außergericht§ 6 GmbHG. §§ 117 ff. ABG. 7 §§ 278 Abs. 2 AktG i. V. m. 161 ff. HGB. 8 Vgl. für den eV: § 26 BGB, die AG: §§ 76 ff. AktG, die eG: § 9 GenG, die Stiftung: §§ 86 S. 1 i. V. m. 26 BGB, den VVaG: § 29 VAG. o Lediglich bei der eG ist zwingend ein mindestens zweigliedriger Vorstand vorgeschrieben, § 24 Abs. 2 S. 1 GenG. 5

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lich"lO. Aber die Handlungen des Vorstandes werden nicht nur im rechtsgeschäftlichen Bereich auf die juristische Person bezogen, sondern sie ist nach dem allgemeinen Grundsatz des § 31 BGB auch für deliktisches Verhalten der Mitglieder der Handlungsorganisation verantwortlich, wovor das Gesetz bei der "natürlichen" organisierten Rechtsperson bekanntlich zurückscheut l l • Was die innere Struktur der externen Handlungsorganisation betrifft, so ist zu unterscheiden. Die Kompetenzverteilung stellt sich nämlich für die Frage der Handlungsmöglichkeit (im rechtsgeschäftlichen Bereich) nach außen (sog. Vertretungsmacht) anders dar als für die Frage der Handlungsbefugnis nach innen (sog. Geschäftsführungsbefugnis). Bei der ersten Funktion, derjenigen also, wegen der wir diesen Teil der Handlungsorganisation als "extern" bezeichnen, geht es nicht nur um die innerorganisatorischen Bedürfnisse der juristischen Person, sondern auch um das Bedürfnis einer gewissen "Schlagkraft" nach außen und um die Erfordernisse eines geordneten Rechtsverkehrs - etwa mit Schutz des Vertrauens Dritter12 , was sich beides besonders im Handelsverkehr geltend macht. Deshalb kann beim eV und bei der Stiftung die Verfassung Beschränkungen der Handlungsmöglichkeiten der externen Organe vorsehen, die beim eV Publizität erhalten durch das Erfordernis der Eintragung in das Vereinsregister (§ 70 BGB). Die Satzung beschränkt die Handlungsmöglichkeiten des Vorstandes allerdings bereits durch die in ihr enthaltene Angabe des Vereinszwecks, denn erkennbar außerhalb dieses Zwecks liegende Handlungen des Vorstandes sind dem eV gegenüber unwirksam 13 . Insoweit besteht eine gewisse Ähnlichkeit mit der angelsächsischen "ultra-vires-Lehre"14. Ganz anders ist es jedoch bei den zwingend dem Handelsrecht unterliegenden juristischen Personen ("Formkaufleuten"), wie der AG, der KGaA, der GmbH und dem VVaG sowie jedenfalls in gewissem Umfang bei der eGo Hier sind Beschränkungen der Handlungsmöglichkeit des Vorstandes, soweit das Gesetz sie nicht selbst vorsieht, überhaupt nicht möglich 15 . Um diese Regelung nicht unter der Hand wieder zuVgl. etwa § 78 Abs. 1 AktG. Oben I 1 FN 3. 12 Vgl. oben 1. Abschn. I 5 (am Ende). 13 h. M., vgl. SoergeL / Siebert f SchuLtze-v. LasauLx § 26 Rz. 20. 14 Vgl. dazu Enneccerus f Nipperdey § 105 I S. 623 ff. und ausführlich C. SchLink, Die ultra-vires-Lehre im englischen Privatrecht (1935). 15 § 82 Abs. 1 AktG (auch i. V. m. § 34 VAG), § 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG, § 27 Abs. 2 S. 1 GenG. Bei der bergrechtlichen Gewerkschaft sind von Gesetzes wegen Beschränkungen der Handlungsmöglichkeiten des Repräsentanten oder Grubenvorstandes vorgesehen (§ 120 ABG), und weitere können von der internen Handlungsorganisation (der Gewerkenversammlung) vorgenommen werden, bedürfen allerdings der Aufnahme in die Legitimationsurkunde des Repräsentanten oder Grubenvorstands (§ 119 ABG). 10

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rückzunehmen, ist es angemessen, an eine Außenwirkung von internen Beschränkungen (der Handlungsbefugnis) - sei es speziell oder sei es allgemein auf Grund des Organisationszwecks - erhöhte Anforderungen zu stellen 16. Die Regelung der Kompetenzen einer aus mehreren Menschen bestehenden externen Handlungsorganisation ist der Satzung vorbehalten. Für den Fall, daß eine solche Bestimmung in der Satzung fehlt, sieht das Gesetz bei den typischerweise im Wirtschaftsleben tätigen juristischen Personen meist das Handeln durch alle (externen) Organisationsmitglieder gemeinsam vor, die sog. Gesamtvertretung 17 , was der gegenseitigen Kontrolle als Gegengewicht gegen die unbeschränkbare Handlungsmöglichkeit der externen Handlungsorganisation dienen soll. Anders ist es beim eV, wo nach jetzt ganz h. M. im Zweifel die Mehrheit der Vorstandsmitglieder auftreten können SOll18, und bei der KGaA, wo als Regel die Handlungsmöglichkeit jedes einzelnen persönlich haftenden Gesellschafters für sich allein vorgesehen ist1 9 • Die Variationsmöglichkeiten der Satzung bei der Regelung der Kompetenzen eines mehrgliedrigen Vorstandes sind entsprechend unterschiedlich. Während beim eV eine Vielzahl von Möglichkeiten besteht, zwingt das Gesetz bei den juristischen Personen des Handelsrechts die Satzung durchweg zu Regelungen von einer gewissen Einfachheit und Durchschaubarkeit20 . Für die Entgegennahme rechtsgeschäftlicher Erklärungen (die passive Handlungsmöglichkeit sozusagen) ist wiederum aus Gründen der Vereinfachung des Verkehrs und mangels Notwendigkeit gegenseitiger Kontrolle bei allen juristischen Personen stets jeder einzelne Angehörige der externen Handlungsorganisation in der Lage21 . Das Handeln für die AG vor Gericht folgt den gleichen Regeln wie die sonstige rechtsgeschäftliche Handlungsmöglichkeit22 . Auch im Prozeß kann die juristische Person wie der Unmündige nur vermöge ihrer Handlungsorganisation - also als organisierte Rechtsperson - auftreten, und zwar sowohl aktiv wie passiv. Infolgedesssen werden die Mitglieder der externen Handlungsorganisation im gerichtlichen Verfahren 16 Vgl. Enneccerus / Nipperdey § 109 II S. 658; Erman / Westermann § 26 Rz. 4; speziell für die AG: Godin / Wilhelmi § 82 Anm. 4; Geßler / Hejermehl § 82 AktG Rz. 40; für die GmbH: Scholz § 37 GmbHG Rz. 5. 17 So bei AG (§ 78 Abs. 2 S. 1 AktG), der GmbH (§ 35 Abs. 2 S. 2 GmbHG) und dem VVaG (§§ 34 VAG i. V. m. 78 Abs. 2 S. 1 AktG). 18 Vgl. Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 26 Rz. 13 mwN. 19 §§ 278 Abs. 2 AktG i. V. m. 125 Abs. 1 HGB. 20 Vgl. etwa § 78 Abs. 2 u. 3 AktG. Die Beschränkung der Handlungsmöglichkeit eines Vorstandsmitglieds auf bestimmte Gebiete oder Geschäfte ist z. B. bereits unzulässig (Gessler, AktG § 78 Anm. 2). 21 Vgl. § 28 Abs. 2 BGB (auch i. V. m. § 86 BGB), § 78 Abs. 2 S.2 AktG(auch i. V. m. § 34 VAG), § 35 Abs. 2 S. 3 GmbHG, § 25 Abs. 1 S. 3 GenG. 22 Die Gesetze sprechen von "gerichtlicher und außergerichtlicher Vertretung" (vgl. § 78 Abs. 1 AktG).

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2. Teil: Das System der Personifikationen

weitgehend so behandelt, als wären sie selbst Partei: Sie unterliegen z. B. der Parteivernehmung (§ 455 ZPO) und nicht der Vernehmung als Zeugen (§§ 373 ff. ZPO). Dies alles betrifft die Frage der Handlungsmöglichkeit nach außen, nicht die Handlungsbejugnis nach innen, die sog. Geschäftsführung. Der für die Bestimmung dieser Befugnis maßgebliche (formalisierte) "Wille" der juristischen Person wird ebenfalls organisatorisch gebildet. Und zwar bildet ihn weitgehend auch die konkrete externe Handlungsorganisation, deren Angehörige sonst reine Marionetten und Vollstrecker anderer (unverantwortlicher) Organe wären, was denkbar, aber vielfach unzweckmäßig wäre23 • Anders als bei der Handlungsmöglichkeit der externen Organe (sog. Vertretung) gibt es aber für deren Befugnis zum Handeln keine Verkehrsinteressen, die deren Formalisierung und eventuelle Unbeschränkbarkeit erfordern. Diese Befugnis kann daher durch die Satzung und die Exponenten der internen Handlungsorganisation beschränkt24 , den letzteren übertragen oder an deren Zustimmung gebunden werden 25 • Allerdings ist dies nur in bestimmtem Rahmen möglich, um die oben angedeuteten Mißlichkeiten allzu schiefer Kompetenzverschiebungen zu vermeiden. Dieser Rahmen ist auch bei den einzelnen juristischen Personen unterschiedlich. So bestimmt das Gesetz selbst beim eV die Anwendung von Auftragsrecht, was bedeutet, daß der Vorstand im Zweifel ohne weiteres an Einzelweisungen der Mitgliederversammlung gebunden ist (vgl. § 665 BGB). Bei der AG dagegen kann die Hauptversammlung grundsätzlich gar nicht26 und der Aufsichtsrat nur in Grenzen 27 in die Handlungsbefugnis des Vorstandes eingreifen. In bestimmten Fällen sieht das Gesetz freilich selbst zwingend die Zuständigkeit der internen Handlungsorganisation vor, und zwar insbesondere, um bei grundlegenden und bei ihre Interessen unmittelbar berührenden Fragen den Einfluß der Mitglieder zur Geltung zu bringen28 • Die Entstehung der externen Handlungsorganisation ist wie beim Menschen als organisierter Rechtsperson in zwei Vorgänge zu trennen. Ihre Schaffung in einem abstrakten Sinne (als Amt oder Funktion) 23 Für die AG schreibt deshalb § 76 AktG vor: "Der Vorstand hat unter eigener Verantwortung die Gesellschaft zu leiten." Desgl. § 27 Abs. 1 S. 1 GenG, anders aber beim eV, wo § 27 Abs. 3 BGB nach § 40 abdingbar ist. 24 Vgl. z. B. §§ 82 Abs. 2 AktG, 27 Abs. 1 S. 2 GenG. 25 z. B. § 111 Abs. 4 AktG. 26 Reinhardt, GesR Rz. 478. 27 Reinhardt (aaO.) verlangt, daß die Beschränkungen "ihrer Art nach in aktienrechtlichen Bestimmungen vorgesehen sind und die leitende Stellung des Vorstandes nicht aufheben". Vgl. Kölner Komm. / Mertens Vorb. § 76 AktG Rz. 15; Geßler / Hefermehl § 82 AktG Rz. 28. 28 Vgl. § 119 AktG.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, III 1

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fällt zusammen mit der Herstellung der Verfassung. Sie geschieht somit auf die dafür vorgesehene Art, also durch Abschluß des betreffenden Vertrages oder Vornahme des Stiftungsgeschäfts, wozu ein Staatsakt, und zwar regelmäßig eine Registereintragung, treten muß29. Die Schaffung der konkreten Handlungsorganisation, die Besetzung der Funktion mit Funktionsträgern, also die Einsetzung eines bestimmten Menschen als Vorstand oder Geschäftsführer, geschieht durch die interne Handlungsorganisation. Sie ist es auch, die die externen Funktionsträger entläßt. Die Kompetenz zur Abberufung kann verschiedenartigen internen Organisationsteilen (dazu sogleich) anvertraut sein3o . Sie kann einen wichtigen Grund voraussetzen31 oder auch nicht32 - Vorschriften, die oft wiederum durch die Satzung abänderbar sind 33 . b) intern Unter denjenigen Funktionsträgern, die mit Wirkung für die organisierte Rechtsperson handeln, ohne sie aber gegenüber Dritten rechtsgeschäftlich verbindlich machen zu können, kann man zwei Arten unterscheiden. Die eine dient unmittelbar dazu, den Einfluß der Initiatorengruppe zu organisieren (Typ: "Mitgliederversammlung"), wie die sog. Mitgliederversammlung beim eV34, die Hauptversammlung bei AG und KGaA35 bzw. Generalversammlung bei der eG36, die Gesellschafterversammlung bei der GmbH37, die oberste Vertretung beim VVaG38 und 29 Welche Wirkung das Fehlen des Staatsaktes bei schon abgeschlossenem und ins Werk gesetztem Vertrage hat, ist das Problem der sog. Vorgesellschaften und Vorvereine, der "werdenden juristischen Personen". Dazu unten 3. Teil, 3. Abschn. 30 Bei der AG liegt sie beim Aufsichtsrat (§ 84 Abs. 3 AktG), bei der KGaA richtet sie sich nach den völlig anders strukturierten Vorschriften der Personenhandelsgesellschaften (§ 278 Abs. 2 AktG). Die Gesellschafterversammlung der GmbH ist nach dem Gesetz zur Abberufung zuständig (§ 46 Ziff. 5 GmbHG), nach der Satzung kann es auch der Aufsichtsrat (soweit vorhanden) sein oder selbst einzelne Gesellschafter, soweit es sich nicht um die Abberufung aus wichtigem Grunde handelt (str., vgl. Baumbach / Hueck § 38 GmbHG Anm. 2 B mwN.). Bei der Genossenschaft ist Kompetenz des Aufsichtsrats stets die einstweilige Amtsenthebung des Vorstandes (§ 40 GenG) sowie die mit der fristgemäßen Kündigung des Dienstvertrages einhergehende (Lang / WeidmüHer § 24 GenG Anm. 11), im übrigen ist die Generalversammlung zuständig. Beim eV dürften i. allg. nur Zuständigkeiten der Mitgliederversammlung in Betracht kommen. 31 § 84 Abs. 3 AktG. 32 § 38 Abs. 1 GmbHG. 33 § 38 Abs. 2 GmbHG.

§ 32 BGB. §§ 118 ff. bzw. 285 AktG. 36 § 43 GenG. 37 § 48 GmbHG. 38 § 36 VAG. 34

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2. Teil: Das System der Personifikationen

die Gewerkenversammlung bei der bergrechtlichen Gewerkschaft 39 • Alle diese Organe sind wegen der grundlegenden Bedeutung der Mitglieder für die Existenz der betreffenden juristischen Personen obligatorisch. Bei der Stiftung dagegen, die keine Mitglieder kennt, sondern deren Initiator sich mit der Gründung der juristischen Person ein für alle mal des (über die Schaffung der Satzung hinausgehenden) bestimmenden Einflusses entäußert, kann es ein derartiges Organ nicht geben. Die zweite Art von intern zuständigen Organisationsteilen wird zwar ebenfalls von den Mitgliedern beeinflußt, aber dies geschieht nur mittelbar und - neuestens in verstärktem Maße - nicht allein durch sie (Typ: "Aufsichtsrat"). Gesetzlich vorgeschrieben ist dieses Organ als "Aufsichtsrat" bei der AG, der KGaA, dem VVaG und der eG40 in jedem Falle, bei der bergrechtlichen Gewerkschaft und der GmbH dann, wenn sie Unternehmensträger eines größeren Betriebes sind41 • Im übrigen kann ein solches oder ein ähnliches Organ (Verwaltungsrat, Beirat) durch die Satzung eingerichtet werden42 • Die Funktion beider Arten rein interner Organisationsteile ist zunächst wie beim Menschen als organisierter Rechtsperson die Einsetzung der konkreten externen Handlungsorganisation sowie deren Überwachung und Kontrolle, die bei jenem Menschen besonderen "gesetzlichen Vertretern" (dem Gegenvormund) und dem Vormundschaftsgericht anvertraut sind. Die Kontrollfunktion beschränkt sich bei den juristischen Personen freilich nicht auf die Rechtmäßigkeit und die Vermeidung grober Verwaltungsfehler, wie sie es beim Menschen als organiserter Rechtsperson im großen Ganzen tut, sondern sie macht legitimerweise auch richtunggebende Einflüsse besonderer Art geltend. Dabei wird neuerdings der Aufsichtsrat zunehmend zur organisatorischen Einbruchstelle für die gesetzlich vorgeschriebene Mitbestimmung der Arbeitnehmerschaft. Die Verteilung der Kompetenzen ist, wenn die interne Handlungsorganisation nur eine (und zwar dann die erste) der angeführten Organarten (Typ: "Mitgliederversammlung") aufweist, sehr einfach: Bei der inneren Handlungsorganisation liegen alle im Rahmen der rechtlichen Existenz der organisierten Rechtsperson in Betracht kommenden Kompetenzen, die nicht der externen Handlungsorganisation durch Gesetz oder Satzung zugewiesen sind. Im Falle der Aufspaltung auf die zwei beschriebenen Akte von Organen verhält es sich so, daß 39

§ 111 ABG.

Vgl. für die AG: §§ 95 ff. AktG, die KGaA: § 287 AktG, den VVaG: § 35 VAG, die eG: § 9 Abs. 1 GenG. 41 Vgl. das MitbestimmungsG und §§ 77 Abs. 1 BetrVG 1952, 129 BetrVG 40

1972. 42 Vgl. § 52 GmbHG.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, III 1

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regelmäßig die grundsätzlicheren Entscheidungen dem rein mitgliederbestimmten Organ (Typ: "Mitgliederversammlung") vorbehalten sind. Dazu gehören insbesondere Grundentscheidungen über die Verfassung der juristischen Person, also Satzungsänderungen43 , aber etwa auch die Entscheidung über deren Auflösung oder Fortbestehen44 • Dem anderen, von den Mitgliedern nur repräsentativ und oft nur teilweise beeinflußten Organ (Typ: "Aufsichtsrat") sind dann Entscheidungen anvertraut, die der laufenden Geschäftsführung näherstehen oder diese gar selbst betreffen45 • Auch obliegt ihm die Außenvertretung der juristischen Person gegenüber den Angehörigen der externen Handlungsorganisation (des Vorstandes), soweit diese der organisierten Rechtsperson nicht als deren eigene Funktionsträger, sondern als selbständige Rechtsperson gegenübertreten46 , ein Fall, in dem bei der "natürlichen" organisierten Rechtsperson erst die Ergänzung der externen Handlungsorganisation (Bestellung eines besonderen Pflegers) erforderlich ist. Im delikt ischen Bereich hat die neuere Entwicklung die Trennung von interner und externer Handlungsorganisation weitgehend aufgehoben; die heute h. M. läßt die juristische Person auch dann nach (oder "analog") § 31 BGB ersatzpflichtig werden, wenn Angehörige der nur internen Handlungsorganisation bei seiner Tätigkeit Dritte deliktisch geschädigt haben47 • In einigen Fällen wird auch das Gericht im Rahmen der Aufgaben der internen Handlungsorganisation der juristischen Person tätig. Dieser Sachverhalt war schon beim Menschen als organisierter Rechtsperson festzustellen gewesen; hier wie dort handelt es sich um Verfahren der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit 48 • Allerdings hatte das (Vormundschafts-)Gericht laufende Kontroll- und Überwachungs aufgaben gegenüber der übrigen Handlungsorganisation zu erfüllen; das ist bei den juristischen Personen nur sehr eingeschränkt der Fall (allenfalls im Gründungs- und Liquidationsstadium). Es kann aber in bestimmten Fällen auf Antrag Angehörige der internen und externen Handlungsorganisation einsetzen49 oder absetzen 50 oder eine sonst dazu nicht zuständige Gruppe von Organisationsangehörigen (eine qualifizierte Min43 Vgl. §§ 119 Abs. 1 Nr. 5 AktG, 16 Abs. 1 GenG; anders aber z. B. beim eV, da § 33 BGB nach § 40 dispositiv ist! 44 Vgl. §§ 41 S. 1 BGB, 119 Abs. 1 Nr. 8 AktG, 78 Abs. 1 GenG etc. 45 Vgl. § 111 Abs. 4 AktG. 46 z. B. §§ 112 AktG, 39 Abs. 1 GenG. 47 Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 31 Rz. 16 mwN. 48 Vgl. einerseits §§ 35 ff., andererseits §§ 125 ff. FGG. 49 z. B. §§ 85 (Vorstand) und 104 (Aufsichtsrat) bei der AG, § 29 für den eV. 50 z. B. § 103 Abs. 3 AktG (Aufsichtsrat).

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2. Teil: Das System der Personifikationen

derheit von Mitgliedern) zur Einberufung der Mitgliederversammlung ermächtigen51 • Die Entstehung der internen Handlungsorganisation ist der erste Akt der Entstehung der juristischen Person überhaupt. Da sie es stets ist, die die externe Handlungsorganisation einsetzt, ist infolgedessen die interne Handlungsorganisation das Primäre, sie wird zuerst geschaffen. Wann man den Zeitpunkt ihrer Entstehung im einzelnen anzusetzen hat, ist eine Frage, die in die (noch zu erörternde) besondere Problematik der "werdenden juristischen Person" gehört 52 . Frühestens (aber in der Tat vielleicht schon dann) kann von einer internen Handlungsorganisation und damit von einer rudimentär vorhandenen juristischen Person die Rede sein, wenn die Gründer oder der Stifter tätig geworden sind, um die Handlungsorganisation in ihrer späteren Gestalt aufzubauen. Der Einfluß der Mitglieder (ein Problem, das sich bei der Stiftung nicht stellt), ist, wie sich gezeigt hat, stark mediatisiert. Er macht sich erst in gebrochener Form, auf dem Umwege über und beschränkt durch die Möglichkeiten der internen Handlungsorganisation geltend. Die Tätigkeit der Organe und der Bestand der Satzung ist auch unabhängig davon, welche Personen jeweils zur juristischen Person im Rechtsverhältnis der "Mitgliedschaft" stehen. Der Ein- oder Austritt eines Mitglieds berührt in der Regel nicht die Konstruktion oder gar Existenz der Handlungsorganisation; lediglich gewinnt oder verliert die betreffende Person durch den Ein- oder Austritt die Möglichkeit der Mitwirkung im internen Organisationsteil der ersten Kategorie (Typ: "Mitgliederversammlung"). Außerdem entstehen oder entfallen natürlich die weiteren - mit der Handlungsorganisation aber nicht zusammenhängenden - Rechte und Pflichten zwischen Mitglied und juristischer Person (Recht auf Gewinnanteile etc.). Die Unabhängigkeit des Bestandes der Handlungsorganisation vom Mitgliederbestand geht so weit, daß selbst bei einem einzigen verbliebenen Mitglied die Existenz der (externen und internen) Handlungsorganisation nicht ohne weiteres in Frage gestellt ist. Bei der AG und der GmbH wirkt sich ein solches Schrumpfen der Mitgliederzahl grundsätzlich überhaupt nicht aus: Die h. M. erkennt seit langem die sog. "Einmanngesellschaft"53 an. Ähnlich steht es rechtlich beim VVaG54, obwohl dort freilich kaum ein Interesse §§ 37 Abs. 2 BGB, 122 Abs. 3 AktG, 45 GenG. Dazu unten 3. Teil, 3. Abschn. 53 Vgl. Hachenburg / Schilling § 13 GmbHG Anhang Anm. 2 ff.; Schalz GmbHG § 15 Rz. 60 ff., jeweils mit umfangreichen Nw. Bei der KGaA bleibt neben dem einzigen Kommanditaktionär immer noch der persönlich haftende Gesellschafter, auf den schon wegen seiner Stellung in der externen Handlungsorganisation auf die Dauer nicht verzichtet werden kann. 5' Vgl. Fromm / Galdberg § 42 VAG Anm. 3. 51

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2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, III 2

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an einem dauernden Fortbestand trotz minimaler Mitgliederzahl bestehen wird. Dem eV soll bei einem Sinken des Mitgliederbestandes unter drei (§ 73 BGB), der eG bei einem Sinken der Zahl der Genossen unter sieben (§ 80 GenG) vom Gericht die "Rechtsfähigkeit" entzogen werden (was das bedeutet, wird noch zu behandeln sein). Die bergrecht!. Gewerkschaft schließlich bleibt wie die GmbH und die AG bei Vereinigung aller Kuxe in der Hand eines Gewerken bestehen55 • Die Mediatisierung und Zurückdrängung des Einflusses der Mitglieder durch die Verselbständigung der Handlungsorganisation rechtfertigt es in der Regel, alle auf das Handeln von Rechtspersonen bezogenen Tatbestände auf die Angehörigen der (insbesondere externen) Handlungsorganisation zu beziehen. Darin eben liegt der Gehalt der "personalen" Verselbständigung der juristischen Person, soweit es um den Handlungsaspekt geht. Andererseits gibt es Fälle, in denen der Einfluß dieser Zweitpersonen nach den konkreten Verhältnissen der juristischen Person nicht als nur mittelbar erscheint, so wenn etwa der alleinige Aktionär einer AG über die bei Publikumsgesellschaften bestehenden Einflußmöglichkeiten in der internen Handlungsorganisation hinaus das Verhalten der externen Handlungsorganisation praktisch voll in der Hand hat. Dann ist es zuweilen schwer einsehbar, weshalb es auf Sachverhalte ankommen soll, die bei den äußerlich agierenden Angehörigen der externen Handlungsorganisation vorliegen und nicht bei dem betreffenden Mitglied und umgekehrt. Es ist dies eine Untergruppe der Problematik des meist einheitlich so genannten "Durchgriffs durch die juristische Person". Ohne zu diesen Fragen im einzelnen Stellung nehmen zu können, ist festzuhalten, daß es eine angemessene einheitliche Fragestellung nach den Fällen eines gebotenen "Beiseiteschiebens der Rechtsform" nicht geben dürfte, weil sich etwa die Probleme schon beim Handlungsaspekt anders stellen als bei dem alsbald noch zu behandelnden Haftungsaspekt. 2. Hajtungsverband

a) real Jedem der eingangs genannten Gebilde können Rechtsgegenstände derart zugeordnet werden, daß in diese wegen Verbindlichkeiten, die im Namen der juristischen Person eingegangen worden sind, die 55 Vgl. Miesbach ! Engelhardt Art. 160 bayBergG § 117 ABG Anm. 2 mwN. Man streitet darüber, ob der verbleibende Gewerke damit ohne weiteres "natürlicher" Repräsentant wird, d. h. in die externe Handlungsorganisation einrückt. Dem darin liegenden völligen "Kurzschließen" der Organisation ist nicht zuzustimmen (so richtig Miesbach ! Engelhardt aaO. mit Argumenten im einzelnen).

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2. Teil: Das System der Personifikationen

Zwangsvollstreckung stattfindet. Diese Gebilde sind also insofern ebenso Rechtspersonen wie die sogenannten natürlichen Personen. Die bei letzteren gegebenen Einschränkungen des Zugriffs auf den Haftungsverband aus Gründen der Erhaltung des unmittelbaren Lebensbedarfs (§§ 811, 850 ff. ZPO) bestehen allerdings bei juristischen Personen nicht, da deren Vermögen nicht unmittelbar dem Zwecke der Existenzerhaltung einzelner Menschen dient. Auch entsteht der Haftungsverband entsprechend den andersartigen Anlässen, die zur Verselbständigung der "juristischen" organisierten Rechtspersonen führen, anders als bei den "natürlichen"; seine Entstehung geht wie die Schaffung der Handlungsorganisation auf Rechtsakte anderer, schon vorhandener Rechtspersonen zurück. Die Verselbständigung des Haftungsverbandes geschieht bei den juristischen Personen meist unter einem bestimmten Aspekt, der sich ebenfalls schon bei der Handlungsorganisation gezeigt hatte: der Abgrenzung gegenüber den Haftungsverbänden der sog. Mitglieder. Diese sind es in der Regel, die zunächst die Ausstattung des abstrakten Haftungsverbandes mit konkreten Rechtsgegenständen bewirken. Die Verselbständigung des Haftungsverbandes der juristischen Person bedeutet einmal, daß die zu ihm gehörenden Gegenstände damit dem unmittelbaren Einfluß der Initiatoren (Gründer) bzw. Mitglieder entzogen werden und nunmehr nur noch dem Einfluß der Handlungsorganisation der juristischen Person unterliegen. Die Einwirkungsmöglichkeit der Mitglieder reicht dann nur noch so weit wie ihr Einfluß in der Handlungsorganisation; d. h. er wird häufig stark mediatisiert. Insbesondere aber sind die Gläubiger der neu entstandenen Rechtsperson auf den Zugriff auf deren Haftungsverband beschränkt und von den Haftungsverbänden der Mitglieder abgeschnitten 56 • Wegen der großen wirtschaftlichen Bedeutung dieser Tatsache wird die juristische Person sogar teilweise als "Mittel der Haftungsbeschränkung" charakterisiert57 • Diese Beschreibung ist aber noch nicht vollständig. Eine Besonderheit hinsichtlich der Haftung weist einmal die KGaA auf. Bei ihr steht den Gläubigern außer dem Haftungsverband der Gesellschaft noch stets derjenige mindestens einer weiteren Rechtsperson zur Verfügung. Diese Rechtsperson ist der sog. Komplementär (§ 278 Abs. 1 AktG), der auch in der Handlungsorganisation eine bevorzugte Stellung besitzt58 • Daraus ergibt sich, daß die KGaA kaum in jeder Beziehung anderen 56 §§ 21 BGB (der diesen Sachverhalt durch den Begriff "Rechtsfähigkeit" ausdrückt, vgl. für den "nichtrechtsfähigen" Verein § 54 S. 2) und entsprechend 80 BGB, 1 Abs. 1 S. 2 u. 278 Abs. 1 (hinsichtlich der Kommanditaktionäre) AktG, 13 Abs. 2 GmbHG, 2 GenG, 19 VAG und 99 ABG. 57 Vgl. Pawlowski AT § 2 12, C 9 S. 68. 58 § 278 Abs. 2 AktG i. V. m. §§ 164 und 170 HGB.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, !II 2

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"juristischen Personen" wird gleichgestellt werden können, und zwar dann nicht, wenn Problemlösungen gerade auf die Einzigkeit des Zugriffs auf den Haftungsverband der Gesellschaft selbst zugeschnitten sind. Ferner wird das Bild dadurch komplizierter, daß es mittelbare Durchbrechungen der Verselbständigung des Haftungsverbandes der juristischen Person gegenüber denen der Mitgliederpersonen in Form der sog. Nachschußpflichten gibt. Damit ist die Möglichkeit der (konkreten) Handlungsorganisation gemeint, den realen konkreten Haftungsverband durch zwangsweises Ansichziehen von Vermögenswerten der Mitgliedspersonen zu erweitern. Indessen kann dies von den Gläubigern der juristischen Person bis auf sogleich zu erwähnende Ausnahmefälle nicht erzwungen werden, sondern unterliegt allein der Willensbildung in der Handlungsorganisation. Anders ist es nur bei der Genossenschaft. Die Erweiterung des realen konkreten Haftungsverbandes der Genossenschaft ist durch Zugriff auf die Haftungsverbände der Mitgliedspersonen (Genossen) zugunsten der Gläubiger der Genossenschaft möglich. Aber diese Möglichkeit ist auch hier nicht einfach den Gläubigern oder gar einzelnen von ihnen anheimgegeben. Denn sie gibt es nur im besonders organisierten Extremfalle der Zwangsvollstreckung, dem Konkursverfahren, und mit den dadurch wiederum bedingten Mediatisierungen. Der Konkursverwalter ist nämlich berechtigt, den Gesamtfehlbetrag von den Genossen anteilig zu erheben, nicht dagegen sind die Gläubiger zum unmittelbaren Zugriff auf die Haftungsverbände einzelner Genossen befugt. Der einzelne Genosse ist also nicht etwa dem Zugriff eines einzelnen Großgläubigers in voller Höhe ausgesetzt. Schon darin zeigt sich eine erhebliche Verselbständigung des Haftungsverbandes der juristischen Person, die das Gesetz neuerdings durch die Feststellung betont, für die Verbindlichkeiten der Genossenschaft hafte den Gläubigern nur das Vermögen der Genossenschaft (§ 2 GenG n. F.)59. Man kann also als Gemeinsamkeit alle als juristische Personen im allgemeinen bezeichneten Gebilde unseres Privatrechts festhalten, daß es in der Einzelzwangsvollstreckung einen Zugriff der Gläubiger nur auf ihren Haftungsverband gibt. Vor dem Jahre 1933 gab es übrigens eine Genossenschaftsform, bei der die Gläubiger letztlich direkt auf die Haftungsverbände der Genossen zugreifen konnten, nämlich die alte Genossenschaft mit "unbeschränkter Haftpflicht". Man bezeichnete die Lage der Genossen als "bürgschaftsähnliche Solidar59 Diese Feststellung ist, nimmt man den Begriff der Haftung streng und nicht diffus "wirtschaftlich", auch bei Genossenschaften mit Nachschußpflicht berechtigter als die aus Gründen der "Volkstümlichkeit" der Rechtssprache 1933 eingeführte und bis 1973 beibehaltene verwirrende Bezeichnung der Nachschußpflicht als "Haftpflicht" (vgl. noch jetzt in § 6 Nr. 3 GenG: "Haftsumme").

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2. Teil: Das System der Personifikationen

haftung". In der Tat konnten die Gläubiger gegen die einzelnen Genossen auch hier nicht einfach aus vollstreckbaren Titeln gegen die Gesellschaft oder auf Grund der einer solchen ähnlichen Nachschußpflichtfeststellung vorgehen, sondern mußten gegen den einzelnen Genossen zunächst einen besonderen Vollstreckungstitel im Klagewege erstreiten. Das konnten sie auch erst dann, wenn im Konkurs das Verfahren zur Erhebung von Nachschüssen durchgeführt worden war und innerhalb von drei Monaten nicht zu ihrer Befriedigung geführt hatte (§ 122 GenGa.F.). Trotz dieser Kautelen, die bedeutende Unterschiede zur normalen Haftung in der Einzelzwangsvollstrekkung begründeten, ist nicht zu verkennen, daß hier ein wesentlich geringerer Grad von Verselbständigung des Haftungsverbandes der Genossenschaft vorlag 60 • Die Haftungsverselbständigung als Element der juristischen Person bringt, wie schon angedeutet, Gefahren für die Vertragspartner mit sich, die mit einer solchen Rechtsperson kontrahiert haben und nun bei der Verwirklichung ihrer Rechte auf die Schranken des Haftungsverbandes der juristischen Person stoßen. Die Gesetze treffen deshalb bei den im Wirtschaftsleben tätigen juristischen Personen Vorkehrungen zur Schaffung und Erhaltung einer ausreichenden Haftungsgrundlage der Gläubiger. Der Schaffung einer solchen Haftungsgrundlage dient eine Reihe von Vorschriften für die Gründung, beginnend mit dem Mindeststammkapital61 und dessen Aufbringung 62 insbesondere hinsichtlich der Behandlung von Sacheinlagen63 • Der Erhaltung dienen etwa Bestimmungen über Rückzahlungs- und Entnahmeverbote64 oder den Erwerb eigener Gesellschaftsanteile 65 • Gleichwohl kann es Fälle geben, in denen die Voraussetzungen, unter denen die Haftungsverselbständigung der juristischen Person vom Recht angeordnet worden ist und sinnvoll erscheint, dahingefallen sind, so daß der Zugriff auch auf andere Haftungsverbände, insbesondere diejenigen der Mitglieder, nahegelegt wird. Es ist dies der zweite Unterfall des "Durchgriffs durch die juristische Person". Er betrifft die Grenzen der Verselbständigung des Haftungsverbandes, während der erstere die Grenzen der Verselbständigung der Handlungsorganisation betraf.

80 Das preußische Oberverwaltungsgericht hat deswegen vor Inkrafttreten des BGB die Genossenschaft auch nicht als juristische Person anerkennen wollen, vgl. Preuß. Verwaltungsblatt 1892 S. 75. 81 Vgl. §§ 7 AktG; 5 GmbHG. 82 Vgl. §§ 36 Abs. 2 AktG; 7 Abs. 2, 8 Abs. 2 GmbHG. 83 Vgl. §§ 27, 31 ff. AktG; 5 Abs. 4,19 Abs. 3 GmbHG. U Vgl. §§ 57 AktG; 30 GmbHG. 85 Vgl. §§ 71 AktG; 33 GmbHG.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, ur 2

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b) personal Die Frage, welche Menschen zum personalen Haftungsverband gehören, gegen welche Menschen also die zivilprozessuale Haftvollstreckung sattfindet, die gegen die organisierte Rechtsperson gerichtet ist, stellt sich insofern anders als bei den organisierten "natürlichen" Rechtspersonen, als hier nur Maßnahmen gegen Angehörige der Handlungsorganisation in Betracht kommen. Denn andere können als Repräsentanten der organisierten Rechtsperson in keinem Falle auftreten, deshalb können auch nur sie hinsichtlich der personalen Haftung als mit der juristischen Person identisch behandelt werden. Fraglich kann nur sein, welche Teile der Handlungsorganisation Objekt personaler Haftung sind. Während bei der "natürlichen" organisierten Rechtsperson nur die externe Handlungsorganisation (der Vormund) in Frage kam und nicht die nur schwach und subsidiär ausgebildete interne (Gegenvormund, Vormundschaftsgericht), wäre bei einer juristischen Person auch ein Vorgehen gegen Organisationsmitglieder denkbar, die mittelbar - intern - die Handlungen der Person beeinflussen können. Was aber die Haftstrafen in der Zwangsvollstreckung betrifft, so ist deren Aufgabe die Beugung des schuldnerischen Willens66 • Der nach außen als rechtlich relevant hervortretende Wille der juristischen Person ist aber derjenige der externen Handlungsorganisation. Gegen sie, d. h. gegen den Geschäftsführer, Vorstand etc. der juristischen Person, müssen sich deshalb Maßnahmen der zivilprozessualen Haftvollstreckung richten 67 • Ist das betreffende Organ mehrgliedrig und nach Funktionen differenziert, so ist gegen denjenigen Funktionsträger vorzugehen, von dessen Willen die Vornahme des betreffenden Verhaltens abhängt, wer das Verhalten also, sofern es ihn nicht selbst betrifft, nach den Organisationsregeln zu erzwingen in der Lage ist 6B • Die Geldstrafen der Zwangsvollstreckung treffen den realen Haftungsverband der involvierten Rechtsperson, werden also in das Vermögen der juristischen Person und nicht in dasjenige ihrer Organisationsangehörigen vollstreckt 69 •

Vgl. oben 1. Abschn., II 2 a. Vgl. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann § 888 Anm. 3 C mwN. und § 890 ZPO Anm. 3 D sowie zur alten Fassung des § 890 ZPO die Nw. bei 66 67

Böhm S. 86.

68 Man drückt dies allgemein so aus, daß gegen den gesetzlichen Vertreter zu vollstrecken sei, dem nach dem Gesetz die Verantwortung für die betreffende Handlung obliege, vgl. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann § 890 ZPO Anm. 3 E. 69 Allgemeine Meinung, vgl. die in FN 67 angegebenen Nachweise.

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130

2. Teil: Das System der Personifikationen

3. Identitätsausstattung Für die juristischen Personen ist die Identitätsausstattung von besonderer Bedeutung. Denn ihre Existenz als selbständige Rechtspersonen manifestiert sich hauptsächlich durch den Gebrauch eines eigenen Namens, dem man die Tatsache, daß es sich um eine juristische Person handelt, auch ansehen kann 70 • Ihr Sitz, der dem Wohnsitz des einzelnen Menschen entspricht, trägt zur Festlegung ihrer Identität wesentlich bei. Denn der Sozialsachverhalt, auf den sich die rechtliche Qualifikation als Rechtsperson bei der juristischen Person stützt, ist weitaus komplizierter als bei den "natürlichen" Personen, wo dieser Sachverhalt grundsätzlich in der körperlichen Existenz eines lebenden Menschen besteht. Wegen dieser besonderen Bedeutung ist bei allen juristischen Personen vorgeschrieben, daß ihre Satzung den Namen (die Firma) und den Sitz der juristischen Person enthalten soll71. Der Name der meisten juristischen Personen ist, da sie von Gesetzes wegen den Status von Kaufleuten haben72 , eine Firma. Seine Regelung ist daher den besonderen Erfordernissen des Handelsrechts angepaßt. Eine Parallelisierung kann deshalb weitgehend nicht zum Namen des einzelnen Menschen (auch als organisierte Rechtsperson) allgemein in Betracht kommen, sondern nur zur Firma des Einzelkaufmannes (§ 18 HGB). Der Name der juristischen Person wird ihr im Gründungsstadium von den Initiatoren beigelegt, die ihn in die Satzung aufnehmen. Die Namengebung unterliegt bei juristischen Personen des Handelsrechts etlichen Beschränkungen, die sich dagegen z. B. beim e. V. kaum zeigen73 • Eine rechtlich gebotene Verbindung des Namens der juristischen Person mit dem Namen irgendwelcher in ihrer Handlungsorganisation bestimmenden Menschen besteht nicht; ihr Name darf sogar keinesfalls den Eindruck des Vorhandenseins einer "natürlichen" Person erwecken: Hierin drückt sich ihre rechtliche Verselbständigung manifest aus.

70 Vgl. §§ 65 BGB, 4 Abs. 1 S. 2 u. 279 AktG, 4 Abs. 2 GmbHG, 3 Abs. 2 GenG, 18 Abs. 2 S. 2 VAG. 71 §§ 57 Abs. 1 BGB, 23 Abs. 3 Nr. 1 AktG (auch i. V. m. 278 Abs. 3), 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG, 6 Nr. 1 GenG, 18 VAG, 94 Abs. 2 S. 2 ABG (Fassung für Nordrhein -Westfalen). 72 Und zwar von Vollkaufleuten (§ 6 Abs. 2 HGB); so bei der AG und KGaA (§ 3 AktG; auch i. V. m. § 278 Abs. 3 AktG), der GmbH (§ 13 Abs. 3 GmbHG) der e. G. (§ 17 Abs. 2 GenG) und weitgehend beim "reinen" (nur Mitglieder versichernden) VVaG (§ 16 VAG); der "gemischte" (auch Nichtmitglieder versichernde) VVaG ist Kaufmann nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 HGB. 73 Gemeinsam ist nur das Erfordernis der Unterscheidbarkeit von bereits bestehenden juristischen Personen am selben Orte oder in derselben Gemeinde: vgl. §§ 57 Abs. 2 BGB und 30 Abs. 1 HGB.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, III 4

131

Den Sitz der juristischen Person muß, wie gesagt, ebenfalls ihre Satzung bestimmen. Dabei herrscht an sich eine gewisse Freiheit. Nur wäre es wegen verschiedener an den Sitz anknüpfender Regelungen (Gerichtsstand etc.) meist unpraktisch, den Sitz nicht dort festzulegen, wo die Handlungsorganisation der juristischen Person in der Regel tätig ist (wo "die Verwaltung geführt wird", wie die Gesetze zu sagen pflegen); dies ordnen die Gesetze deshalb auch z. T. für den Zweifelsfall an74 • Hervorzuheben ist jedenfalls, daß der Sitz einer juristischen Person mit dem Wohnsitz irgendeines in ihrer Handlungsorganisation noch so einflußreichen Menschen rechtlich nichts zu tun hat.

4. Zusammenfassung der Ergebnisse Es hat sich gezeigt, daß die Dezentralisierung von Funktionen der Rechtsperson, deren Ergebnis wir als "organisierte Rechtsperson" bezeichnet haben, sich auch bei den gemeinhin als "juristische Personen" bezeichneten Gebilden in den Strukturelementen "Handlungsorganisation", "Haftungsverband" und "Identitätsausstattung" ausdrücken läßt. Damit ist bereits ein erheblicher Bestand an Gemeinsamkeiten zwischen "natürlichen" und "juristischen" Personen angegeben, genau diejenigen Gemeinsamkeiten nämlich, die es überhaupt sinnvoll erscheinen lassen, beide in die Klasse der Personifikationen einzuordnen. Dieser Befund darf freilich nicht über die beträchtlichen Unterschiede zwischen den genannten Personifikationsarten hinwegtäuschen, die sich vielmehr mit Hilfe unserer Trias von Strukturelementen ebenfalls genauer beschreiben lassen. a) Was die Handlungsorganisation betrifft, so tritt sie bei der juristischen Person immer jedenfalls auch als notwendige auf, da es eine ohne Handlungsorganisation handlungsfähige juristische Person nicht geben kann75 • Der durch die Handlungsorganisation zu verfolgende Organisationszweck ist weder - wie beim Menschen als nicht notwendig organisierter Rechtsperson (dem Mündigen, der sich allenfalls "rechtsgeschäftliche Stellvertreter" bestellt) - im Rahmen des Rechts ganz und gar variabel, noch ist er - wie beim Menschen als notwendig organisierter Rechtsperson (dem Unmündigen) - vom Gesetz selbst nach dem Bilde gewöhnlicher menschlicher Zwecke festgelegt. Der Organisationszweck Vgl. §§ 24 BGB (der u. U. auch im Bergrecht analog anzuwenden ist, Weller § 94 ABG Anm. 2 m. Nw.) u. 80 BGB; § 5 AktG sieht diesen Ort als eine der drei Möglichkeiten (daneben: wo Betrieb oder Geschäftsleitung) an, wie der Sitz der AG überhaupt festgelegt werden darf. 75 Aus diesem Grunde stellt sich auch die Frage der "ausschließenden" Funktion der Handlungsorganisation bei der juristischen Person nicht: Es gibt keinen gegebenenfalls konkurrierenden Handelnden, der ausgeschlossen werden könnte. 74

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2. Teil: Das System der Personifikationen

wird vielmehr von schon vorhandenen Rechtspersonen bei der Errichtung einer (zunächst möglicherweise nur abstrakten) Handlungsorganisation als deren Bezugsrahmen definiert7 6 , steht aber in bestimmten Verfahren der Abänderung offen. Diese Abänderung ebenso wie Änderungen des Organisationsstatuts (der abstrakten Organisation) der Personifikation überhaupt obliegt der internen Handlungsorganisation77 • Zur Kompetenz der internen Handlungsorganisation gehört ferner die Auswahl, Einsetzung und Abberufung der externen Organisationsangehörigen (des Vorstands i. w. S.)18, auf deren Tätigkeit legitimerweise ein weithin bestimmender Einfluß ausgeübt werden kann. Der Vorstand einer juristischen Person ist also nicht in der gleichen Weise autonomisiert wie der gesetzliche Vertreter eines Minderjährigen. Während nämlich bei diesem die (auch) externe Handlungsorganisation (der gesetzliche Vertreter) und die rein interne (das Vormundschaftsgericht) die gleiche Fürsorgeaufgabe zu erfüllen haben, machen sich bei den juristischen Personen über die interne Handlungsorganisation - weithin legitimerweise - besondere Interessen geltend. Es waren dies bislang nahezu nur die Interessen der vermögensmäßigen Träger (nicht "Rechtsträger") und Initiatoren der Personifikation, der sog. Mitglieder 79 • Neuestens hat sich diese Lage durch die Gesetzgebung zur Mitbestimmung insoweit stark verschoben 80 . Die interne Handlungsorganisation ist hier also die Nahtstelle zwischen der Personifikation und "Personen hinter der Person". Die Organisation der juristischen Person hat das Problem einer personifikatorischen Stufung zu bewältigen, in der die Funktionäre weithin berechtigterweie nicht nur als Amtsträger, sondern auch als selbständige Personen tätig werden. Eigennütziges Handeln der Organisationsangehörigen ist beim Menschen als organisierter Rechtsperson von vornherein illegitim, bei den juristischen Personen dagegen überschneiden sich vielfach der Idee nach fremdnützig und legitim eigennützig auszuübende Handlungskompetenzen. Damit ist schon in einigen Beziehungen deutlich geworden, inwieweit die Personifizierung des Sachverhaltes "Mensch" zu anderen rechtlichen Vorkehrungen führt als die Personifizierung der den "juristischen Personen" zugrundeliegenden Sachverhalte. Jedoch hat sich die Personifizierung in beiden Fällen als ein kompliziertes Gewebe rechtOben 1. Oben 1 b bei FN 43. 78 Oben 1 a (am Ende). 79 Oben 1 (vor a). 80 Vgl. das Mitbestimmungsgesetz vom 4.5.1976 (BGBl. I S. 1153). Dies beeinträchtigt den Wert unserer systematischen Konzeption nicht. Sie unterdrückt die geschehenen Verschiebungen allerdings auch nicht, sondern bringt neutral zum Ausdruck, an welcher Stelle sie geschehen sind. 76

77

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, IIr 4

133

licher Vorkehrungen erwiesen, das es schwer macht, die "Natürlichkeit" der Rechtspersönlichkeit des Menschen von der "bloß juristischen" Rechtspersönlichkeit in anderen Fällen zu unterscheiden. Eine solche Nomenklatur gibt jedenfalls keine Hinweise auf die in der Tat bestehenden Regelungsdifferenzen zwischen bei den Arten von Rechtspersonen. Es hat sich ferner gezeigt, daß auch innerhalb der Gruppe der juristischen Personen nur eine beschränkte Einheitlichkeit herrscht. Während z. B. die organisierte Einflußnahme der Träger und Initiatoren bei den meisten juristischen Personen ein stets aktuelles Problem darstellt, ist dieser Einfluß bei der Stiftung in der Satzung "geronnen" und nach ihrer Aufstellung erschöpft8t . Allerdings ist dann auch im übrigen die geschaffene Personifikation vom Stifter losgelöst; von einer "Trägerrolle" des Stifters kann nicht die Rede sein. Und noch zwischen den übrigen (verbandsmäßigen) juristischen Personen gibt es bedeutende Unterschiede. Der für die Gestaltung des externen Auftretens als Personifikation wichtigste hängt davon ab, ob die juristische Person nach den Bedürfnissen des Handelsverkehrs organisiert, d. h. von Rechts wegen Kaufmann ist oder nicht. Ist dies nämlich der Fall, so sind die Kompetenzen der externen Handlungsorganisation typisiert (unbeschränkte und unbeschränkbare Vertretungsmacht)82. Die gemeinsame Kaufmannseigenschaft bestimmter juristischer Personen führt aber keineswegs zu homogenen Verhältnissen in der internen Organisation. Im Gegenteil unterscheiden sich die verschiedenen Typen von Handelsgesellschaften gerade in dieser Hinsicht so weitgehend, daß die Suche nach gemeinsamen Grundprinzipien oft schwerer fällt als die Angabe von Unterschieden83 . b) Beim realen Haftungsverband der juristischen Person ist hervorzuheben, daß er und nur er dem Zugriff der Gläubiger zur Verfügung steht. Dies ist - anders als beim Menschen als Rechtsperson - nicht selbstverständlich, weil die Zugriffsmöglichkeit auf die Haftungsverbände auch der Initiatoren und Träger wegen deren Einfluß oft eine naheliegende Regelung wäre. Gemeinsames Grundprinzip der juristischen Person ist aber gerade die Einzigkeit des Haftungsverbandes84 . Davon macht die KGaA eine Ausnahme, die es im Auge zu behalten gilt; die mögliche Nachschußpflicht der Mitglieder bei der eG sollte dagegen nicht mit der Zuordnung mehrerer Haftungsverbände zu einer Oben 1 b (am Anfang). Oben 1 a (bei FN 13). 83 Vgl. etwa die Regeln über die Abberufung der externen Organisationsangehörigen, oben FN 30. 84 Oben 2 a (bei FN 56). 81

82

134

2. Teil: Das System der Personifikationen

Handlungsorganisation verwechselt werden, weil sie sich verfahrensmäßig (und somit auch "wirtschaftlich") doch wesentlich von dieser un terscheidet85 • Die bedeutendsten Unterschiede in der Ausgestaltung des Haftungsverbandes ruft innerhalb der Gruppe der juristischen Personen wiederum die Kaufmannseigenschaft hervor. Sie führt zu (meist größeren, bei der eG aber geringeren) Vorkehrungen für die Gewährleistung einer bestimmten konkreten Ausstattung des abstrakten Haftungsverbandes (Vorschriften und Verfahren zur Kapitalaufbringung und -sicherung)86. Die Konstruktion des personalen Haftungsverbandes der juristischen Person läßt sich weitgehend mit derjenigen des unmündigen Menschen vergleichen87 . c) Die Identitätsausstattung der juristischen Personen88 deckt alle Handlungsbereiche ab, auf denen die Organisation überhaupt tätig werden kann; sie ist auch im Prozeß, im Grundbuch etc. voll entwickelt. Die Kaufmannseigenschaft macht den Namen auch hier zur Firma, die freilich gegenüber der Firma des Einzelkaufmanns gewisse Unterschiede aufweist, die auf die andersartige Struktur des mit dem Namen zu identifizierenden Organisationssachverhalts zurückgehen.

IV. Die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft In diesem Kapitel soll insbesondere festgestellt werden, inwieweit sich diese beiden - im allgemeinen nicht zu den juristischen Personen gezählten - Gesellschaftsformen von den im vorigen Kapitel behandelten Gebilden unterscheiden. Die Analyse wird dabei wiederum von den drei Strukturelementen der Rechtsperson ausgehen; unter den dadurch gegebenen Aspekten sollen die oHG und die KG betrachtet werden. Von dem Vergleich sind möglicherweise auch Aufschlüsse über die Funktion des Begriffs der "juristischen Person" bei der Abgrenzung gegenüber Erscheinungen ähnlicher Prägung zu erwarten.

85 88 87

88

Oben 2 a (bei FN 58 - 60). Oben 2 a (am Ende). Oben 2 b. Oben 3.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, IV A 1

135

A. Die offene Handelsgesellschaft 1. Handlungsorganisation

a) extern Wenn man sagt, jemand sei für eine oHG "vertretungsberechtigt" (vgl. § 125 HGB), so ist damit gemeint, daß er durch sein Handeln in der Lage ist, Rechtswirkungen nicht (oder nicht nur) für seinen eigenen Haftungsverband hervorzurufen, sondern (auch) für den als "oHG" bezeichneten Komplex. Sind der oHG Kompetenzen zugeordnet, so ist er es, der sie in der Tat ausüben kann. Er handelt in allen diesen Fällen "im Namen" der oHG. Die Handlungsmöglichkeit kann einer Person allein, mehreren oder allen gemeinschaftlich oder mehreren je für sich allein zustehen; dies zu regeln, ist eine Aufgabe des Gesellschaftsvertrages, des "Status" der oHG. Insofern bestehen keine grundlegenden Unterschiede gegenüber den juristischen Personen. Allerdings wird bei der oHG heftig darüber gestritten, welchen Personen die Stellung als externe Handlungsorganisation eingeräumt werden kann. Nach herrschender Auffassung! kommen hierfür nur die Gesellschafter in Betracht, d. h. diejenigen Personen, die die Gesellschaft durch Vertragsschluß initiiert haben oder die später in gleicher Rechtsstellung zu diesen hinzugekommen oder an deren Stelle getreten sind. Nach anderer Meinung2 kann jeder Beliebige die Handlungsmöglichkeiten für die oHG eingeräumt bekommen: Es soll wie bei den juristischen Personen die Möglichkeit der sog. "Drittorganschaft" bestehen3• Die rechtsgeschäftliche Handlungsmöglichkeit der somit die externe Handlungsorganisation bildenden Personen kann ebenso wie bei handelsrechtlichen juristischen Personen nicht beschränkt werden (§ 126 Abs. 2 HGB), es sei denn auf den Betrieb einer oder mehrerer Niederlassungen, die ihre Selbständigkeit durch Führung abweichender Firmen ausweisen (§§ 126 Abs. 3 und 50 Abs. 3 HGB). Die Handlungsmöglichkeit ist auch nicht von vornherein auf den Betrieb eines Handelsgewerbes überhaupt oder eines "derartigen" Handelsgewerbes beschränkt 4• Für deliktisches Handeln der externen Handlungsorganisation muß die oHG wie eine juristische Person nach (oder "entsprechend") § 31 BGB einstehen5 • 1 Vgl. Hueck, oHG § 20 S. 277 ff. m. umfangreichen Nw. S. 278 FN 3 und S. 281 FN 11. 2 Vgl. die Nw. bei Hueck.

3 über Hintergründe und Kriterien dieses Streits ist später (3. Teil, 2. Abschn.) zu handeln. 4 h. M.: Baumbach / Duden § 126 Anm. 1 A, H eymann I Kötter § 126 Anm. 2 (S. 415 oben); Schlegelberger I Geßler § 126 Rz. 3; Fischer, Großkomm. HGB § 126 Rz. 2; Hueck, oHG § 20 III 1 a S. 291, jeweils mwN.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

Die beschriebene externe Handlungsorganisation ist es auch, die für die oHG in gerichtlichen Verfahren auftritt. Deshalb sind ihre Angehörigen nach neuerdings h. M. ebenso wie bei den juristischen Personen als Partei und nicht als Zeugen zu vernehmen, dagegen Gesellschafter, die keine Stellung in der externen Organisation haben, als Zeugen, sofern sie nicht mitverklagt sind6 (was aber wegen der noch zu besprechenden Haftungslage bei der oHG häufig ist). Eine Besonderheit der oHG ist die Möglichkeit der sog. actio pro socio. Es geht dabei um die Frage, ob ein Gesellschafter ohne Rücksicht auf seine allgemeine Zugehörigkeit zur externen Handlungsorganisation gesellschaftsvertragliche Ansprüche der Gesellschaft gegen andere Gesellschafter im eigenen Namen, aber zugunsten der Gesellschaft, erheben kann, und wenn ja, in welchen Fällen. Die h. M. bejaht eine solche Handlungsmöglichkeit in gewissem Umfang 7 • Damit wird eine zweite Handlungsorganisation mit sehr beschränkten Kompetenzen geschaffen, die so recht weder als extern noch als intern zu qualifizieren sind. Die Handlungsbejugnis der Mitglieder der externen Handlungsorganisation nach innen ist wie bei den juristischen Personen von der Handlungsmöglichkeit zu unterscheiden. Sie braucht mit dieser nicht übereinzustimmen, sondern kann im Gegensatz zu ihr eingeschränkt werden. Die Entscheidung darüber, wie gehandelt werden darf und soll, kann auch bei der oHG Personen zustehen, die keine Handlungsmöglichkeit nach außen besitzen, also nur eine interne Handlungsorganisation darstellen. Die Regelung im einzelnen ist dem Gesellschaftsvertrag überlassen. Enthält dieser keine Regelungen, so sieht das Gesetz vor, daß die Handlungsbefugnis (Geschäftsführungsbefugnis) sich auf alle Handlungen erstreckt, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt (§ 116 Abs. 1 HGB). Darüber hinausgehende Handlungen bedürfen der Entscheidung eines besonderen Gremiums, das aus sämtlichen Gesellschaftern besteht (§ 116 Abs. 2 HGB). Diese Regelung entspricht dem Organisationszweck der oHG. Als solcher ist nämlich ausschließlich "der Betrieb eines Han5 h. M. und st. Rspr., vgl. die Nw. bei Baumbach f Duden § 124 Anm. 3 B; I-Iueck oHG § 19 IV S. 274 spricht bereits von einem Gewohnheitsrecht, während Flume (Festschr. Westermann S. 143) für eine Beschränkung dieser

Haftung auf das Gesellschaftsvermögen (den zentralen Haftungsverband der oHG, dazu unten 2 a) eintritt. 6 Baumbach f Duden § 124 Anm. 5 C; I-Ieymann f Kötter § 124 Anm. 2 (S. 402); Fischer, Großkomm. HGB § 124 Rz. 22; Schlegelberger f Geßler § 124 Rz 18 f.; BGHZ 42, 230. - Ausführliche Verteidigung der älteren Gegenmeinung mwN. bei I-Iueck, oHG § 22 III S. 335 ff. 7 Vgl. die Nw. bei Reinhardt GesR S. 78 Rz. 167 und I-Iueck, oHG § 18 II 3 S. 261 ff., die sich auch mit einschränkenden Meinungen auseinandersetzen.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, IV Al

137

deIsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma" (§ 105 HGB) vorgesehen. Das Gesetz will, daß nur dieser Zweck mittels der Organisation einer oHG verfolgt wird (anders bei der AG und GmbH, die jeden erlaubten Zweck verfolgen können). Denn mangels einer solchen Zweckverfolgung wird die oHG auf eine GbR8 reduziert. Die Entstehung der externen Handlungsorganisation geht wie bei den juristischen Personen auf Akte von anderen, internen Organen zurück, und zwar in diesem Falle desjenigen Organs, das die Satzung (den Gesellschaftsvertrag) festlegt, in dem die mit Handlungsmöglichkeit ausgestatteten Personen festgelegt werden müssen. Dieses Organ ist wiederum das aus sämtlichen Gesellschaftern bestehende Gremium, da Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages nur von allen Gesellschaftern gemeinsam festgelegt oder geändert werden können. Die externe Handlungsorganisation der oHG ist also im Prinzip ebenso strukturiert wie diejenige der juristischen Personen des Handelsrechts. Das gilt voll für den Umfang ihrer Handlungsmöglichkeiten und weitgehend auch für die Möglichkeiten der Kompetenzverteilung bei mehrgliedriger Organisation. Einen erheblichen Unterschied zu den juristischen Personen des Handelsrechts würde es freilich bedeuten, wenn man die Stellung in der externen Handlungsorganisation bei der oHG nur "Mitgliedern" (Gesellschaftern) einräumt, also die sog. Drittorganschaft ausschließt9. b) intern Unter dieser Bezeichnung haben wir Organisationsteile verstanden, die Funktionen für die organisierte Einheit erfüllen, ohne für sie gegenüber Dritten (rechtsgeschäftlich) verbindlich handelnd auftreten zu können. Solche Organisationsbestandteile sind bei der oHG zunächst schwer auszumachen, da stets und in allen Funktionen immer wieder die Gesellschafter begegnen. Es kann aber sein, daß auf Grund der jeweiligen Art ihres HandeIns und des dabei einzuhaltenden Verfahrens eine innere Organisation auszumachen ist, die Ähnlichkeiten mit derjenigen der juristischen Personen hat. Es fällt zunächst auf, daß in einer Reihe von Fällen die Gesellschafter insgesamt tätig werden müssen, um bestimmte Funktionen wahrzunehmen. Dies war bereits bei der gesetzlichen Regelung der Handlungsbefugnis in Bezug auf ungewöhnliche Geschäfte (§ 116 Abs. 2 HGB) zu beobachten. Ebenso war zur Einsetzung der externen Handlungsorganisation die Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter erforderlich (s.o.). Alle 8 9

Dazu unten V. Dazu eingehend unten 3. Teil, 2. Abschn.

138

2. Teil: Das System der Personifikationen

Gesellschafter beschließen über die Auflösung der Gesellschaft (§ 131 Nr. 2 HGB) und entscheiden über die Erhebung von Ansprüchen gegen einen Gesellschafter wegen Wettbewerbsverletzung (§ 113 HGB)1°, sie stellen die Anträge auf gerichtliche Entziehung der Handlungsbefugnis (§ 117 HGB) in Bezug auf einen Gesellschafter 11 • Weitere Fragen, über die alle Gesellschafter zusammen entscheiden, gibt es bei der Liquidation (§§ 146 Abs. 1, 147, 152, 157 Abs. 2 S. 2 HGB) und schließlich bei jeder Änderung des Gesellschaftsvertrages. Die in den genannten Fällen handelnde "Gesellschaftergesamtheit" kann man nun durchaus mit dem ersten Bestandteil der internen Handlungsorganisation bei den juristischen Personen (Typ "Mitgliederversammlung") parallelisieren. Zwar sieht das Gesetz für dieses Gremium kaum Verfahrensvorschriften vor, da es anscheinend vom Bilde der kleinen oHG mit wenigen Gesellschaftern ausgeht. Der Gesellschaftsvertrag kann aber solche Regeln für die "Gesellschafterbeschlüsse" detailliert wie beim Verein festlegen 12 • Anders als bei den juristischen Personen ist insbesondere, daß nach dem Gesetz bei den Beschlüssen im Zweifel Einstimmigkeit erforderlich ist (§ 119 Abs. 1 HGB). Diese Regel begründet einen Unterschied gegenüber sämtlichen juristischen Personen selbst noch in Fällen, wo der Beschluß der Einstimmigkeit deshalb bedarf, weil er zu einer Abänderung des Gesellschaftsvertrages, des Statuts der oHG, führt: Für Satzungsänderungen bei juristischen Personen ist nämlich allgemein eine Dreiviertelmehrheit ausreichend13 • Aber auch diese Regel ist bei der oHG abdingbar14• Freilich führen bei ihr wesentlich mehr Vorgänge zur Abänderung des Statuts als bei den juristischen Personen, ist doch die Zusammensetzung der konkreten externen und die Kompetenzverteilung in der internen Handlungsorganisation (Regelung von "Vertretungsmacht" und "Geschäftsführungsbefugnis") in jeder Einzelheit ebenso Inhalt des Statuts wie die Aufnahme eines neuen Mitglieds oder das Ausscheiden eines bisherigen. Die oHG wird durch diese Vorgänge also stets alsbald in ihrer Grundordnung berührt. Das Gesetz sieht für die Entziehung von Handlungsmöglichkeit und Handlungsbefugnis mangels abweichender "Satzungs"10 Dies ist ein rein interner Vorgang. Die Geltendmachung selbst geschieht dann durch die externe Handlungsorganisation, also durch den oder die "vertretungsberechtigten" Gesellschafter oder unabhängig von der allgemeinen Handlungsmöglichkeit durch einen beliebigen Gesellschafter mittels "actio pro socio" (vgl. oben bei FN 7). 11 Dazu, daß das Gesetz hier von den übrigen Gesellschaftern spricht, sogleich im Text. 12 Vgl. die Erörterungen bei Hueck, oHG § 11 II S. 163 ff. 13 Vgl. §§ 33 Abs. 1 S. 1 BGB, 179 Abs. 2 S. 1 AktG, 16 Abs. 2 GenG, 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG etc. 14 Hueck, oHG § 11 I 2 b S. 162.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, IV AI

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Bestimmung ein gerichtliches Verfahren vor (§§ 117, 127 HGB), was bei keiner juristischen Person (außer der insoweit an die Personengesellschaften angelehnten KGaA) der Fall ist und die Stellung der einzelnen Organisationsangehörigen nachhaltig stärkt. Hier ist dann freilich das Gericht kaum mehr als ad hoc-Bestandteil der internen Handlungsorganisation der oHG anzusprechen, wie das beim Menschen als organisierter Rechtsperson (Vormundschaftsgericht) der Fall war. Das Gesetz hat das Verfahren mit Recht der streitigen Gerichtsbarkeit zugeordnet, weil das Gericht hier einen Konflikt zwischen den Organisationsangehörigen als ein neutraler Dritter schlichtet und nicht selbst wie ein bestimmte Interessen wahrender - Beteiligter in eigener Verantwortung gestaltend tätig wird 15. Insofern hat auch die AntragsteIlung nach §§ 117, 127 HGB einen "externen Einschlag"16. Daß das Gesetz in den Fällen der §§ 113, 117 und 127 HGB von den "übrigen" Gesellschaftern spricht, begründet keinen Einwand dagegen, daß hier die Gesellschaftergesamtheit handelt. Diese Formulierung bedeutet nur, daß der betroffene Gesellschafter von der Mitwirkung ausgeschlossen ist. Eine solche Regelung ist beim Einstimmigkeitsprinzip unumgänglich und entspricht im übrigen derjenigen in entsprechenden Fällen bei den juristischen Personen17. Neben diesem, dem Typ "Mitgliederversammlung" entsprechenden Teil der internen Handlungsorganisation haben auch die einzelnen Gesellschafter je für sich interne Handlungsfunktionen in der oHG. Sie haben nach dem Bild des Gesetzes z. B. die stets der internen Handlungsorganisation zustehenden Kontrollrechte hinsichtlich der Geschäftsführung (§ 118 HGB). Auch steht die Geschäftsführung (in erster Linie also die Entscheidung über die Handlungsbefugnis) im Zweifel jedem einzelnen Gesellschafter allein zu (§§ 114 Abs. 1, 115 Abs. 1 HGB), was nicht für jedes Mitglied einer juristischen Person gilt. Jeder andere Gesellschafter kann dann allerdings die betreffende Maßnahme durch seinen Widerspruch verhindern (§ 115 Abs. 1 HGB). Neben dieser Stellung der Gesellschafter in ihrer Gesamtheit und einzeln als Teile der internen Handlungsorganisation können weitere 15 Zu den Grenzen der Gestaltungsbefugnis des Gerichts in diesen Verfahren vgl. Fischer NJW 1959, 1057 u. Lukes JR 1960, 41. 18 Daß es an sich um eine "innere" Angelegenheit der oHG geht, zeigt sich daran, daß der Gesellschaftsvertrag den gleichen Vorgang auch einem rein internen Beschluß der Gesellschaftergesamtheit unterwerfen, also die gerichtliche Entscheidung aussparen kann (h. M., vgl. Baumbach I Duden § 117 Anm. 5 Bund § 127 Anm. 1 A; H eymann I Kötter § 117 Anm. 4 und § 127 Anm. 2; Fischer, Großkomm. HGB § 117 Rz. 28 und § 127 Rz. 17 f.; Schlegelberger I Geßler § 117 Rz. 14 ff. und § 127 Rz. 11; Hueck, oHG § 10 VII b S. 158 und § 20 IV S. 300. 17 Vgl. etwa §§ 34 BGB, 47 Abs. 4 GmbHG.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

Organisationsteile durch die Satzung (den Gesellschaftsvertrag) geschaffen werden. Insbesondere kommt ein Organ der zweiten Kategorie der internen Handlungsorganisation bei juristischen Personen (Typ "Aufsichtsrat") in Betracht. Ihm können Geschäftsführungskompetenzen übertragen werden; ihm dürfen nach h. M. auch Nichtgesellschafter angehören, deren Stellung sich allerdings in einigen Hinsichten von derjenigen der Gesellschafter unterscheiden solp8. Die Verantwortlichkeit der oRG für Delikte der konkreten Randlungsorganisation (§ 31 BGB) erstreckt sich übrigens nicht nur auf die externen, sondern auch auf die internen Organisationsteile. Die letzteren (also etwa auch die einzelnen Gesellschafter) müssen nur im Rahmen der Aufgaben für die oRG tätig geworden sein, die der Gesellschaftsvertrag ihnen zuweist 19 • Auch insofern ist die Lage nicht anders als bei den juristischen Personen. Die Entstehung der internen Handlungsorganisation fällt bei der oHG mit der Vereinbarung des Gesellschaftsverhältnisses zusammen, hier treten die Gesellschafter zum ersten Male als Gesamtheit auf. Unterschiede zu den juristischen Personen sind also bei der internen Handlungsorganisation der oRG immerhin eher festzustellen als bei der externen. Aber weitgehend lassen sich auch bei der internen Handlungsorganisation die gleichen Strukturen aufweisen wie bei den juristischen Personen (insbesondere des Handelsrechts). Diese Einsicht wird nur dadurch erschwert, daß dem Betrachter nahezu in allen Funktionen immer wieder die Gesellschafter begegnen, wodurch der Eindruck ihrer unorganisierten Allmacht entstehen kann. Bei näherem Zusehen zeigt sich aber, daß sie in sehr verschiedenen Rollen und dementsprechend mit sehr verschiedenen Kompetenzen auftreten, die sich in gleicher Weise wie bei den juristischen Personen aufgliedern lassen und durch den Vertrag den dort bestehenden Verhältnissen noch weiter angenähert werden können. Zu einer weiteren Annäherung an die juristische Person führt die bei der Gestaltung der Handlungsorganisation mögliche stufenweise Nuancierung in Richtung auf einen stärker mediatisierten Einfluß der "Mitglieder", wie er für die juristischen Personen eher als für die oHG typisch ist. Ähnlich steht es bei der Frage des Eintretens und Ausscheidens der "Mitglieder", dem Gesellschajterwechsel. Der gesetzliche Regelfall ist hier bei der oRG sehr weit von der Lage bei den juristischen Personen entfernt. Bei ihnen berührt der Mitgliederbestand niemals den Inhalt der Satzung, ja Änderungen sind bei ihnen z. B. auf das Äußerste ver18

19

Vgl. Baumbach / Duden § 114 Anm. 3 B. Baumbach / Duden § 124 Anm. 3 B; Hueck, oHG § 19 IV S. !75 mit Nw.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, IV AI

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einfacht, so etwa bei der AG durch den Erwerb oder die Veräußerung eines Wertpapiers an der Börse. Bei der oHG bedeutet dagegen der Eintritt eines neuen Gesellschafters eine Änderung des Gesellschaftsvertrages und bedarf damit regelmäßig der Zustimmung aller Gesellschafter. Diese Regel ist aber abdingbar, so daß der Gesellschaftsvertrag äußerstenfalls die Aufnahme beliebiger Dritter auf Grund der Entscheidung nur eines Gesellschafters soll vorsehen können 2o • Dann ist aber kaum ein Unterschied zum Eintritt in eine juristische Person mehr vorhanden. Das Ausscheiden eines Gesellschafters durch Tod oder freien Willensentschluß führt nach dem Gesetz zur Auflösung der oHG, d. h. ihrer Überführung ins Liquidationsstadium (§ 138 Nr. 4 u. 6 HGB), ja diese Wirkung kann sogar der Privatgläubiger eines Gesellschafters herbeiführen (§ 135 HGB). Aber auch diese Wirkung kann satzungsmäßig (vertraglich) ausgeschlossen werden (§§ 138 ff. HGB) - mit der einzigen Einschränkung der immer möglichen Auflösungsklage (§ 133 HGB), die aber, wie immer betont wird, die ultima ratio in äußersten Fällen darstellt21 • Auch insofern fällt es schwer, schlechthin von einer Abhängigkeit der oHG von ihrem Mitgliederbestand zu sprechen, die sie grundsätzlich von allen juristischen Personen unterscheidet, zumal wenn man bedenkt, daß auch bei diesen eine erhebliche Erschwerung des Mitgliederwechsels hergestellt werden kann, z. B. durch die Ausgabe von vinkulierten Namensaktien bei der AG etc. Es liegt vielmehr eine Reihe möglicher Gestaltungen in einem Kontinuum vor, das eine unterschiedliche Nähe zur Regelung bei den juristischen Personen aufweist 22 • Immerhin ist bei der oRG oft oder meistens der Weg von den "Mitgliedern" (Gesellschaftern) zur außenwirksamen Willenskundgebung mit weniger Zwischenstationen versehen, ihr Einfluß ist oft unmittelbar, meist jedenfalls ziemlich "kurzgeschlossen". Deshalb können bei der oRG die bei der juristischen Person auf der Verselbständigung der Randlungsorganisation beruhenden Probleme des sog. "Durchgriffs" (auf der Handlungsseite) nicht in gleichem Umfang entstehen. Sofern sich derartige Fragen aber stellen - etwa, inwieweit auf Personen abgestellt werden darf, die keine externe Handlungsmöglichkeit, aber großen Einfluß haben - , dürften sie nicht von grundsätzlich anderer Art sein als bei der juristischen Person: Es geht beide Male darum, den Verhältnissen in einer notwendigen (konkreten) Randlungsorganisation gerecht zu werden. 20

21

Sud hoff S. 272 f.; Nitschke, Personengesellschaft § 15 IV S. 296. Schlegelberger / Geßler § 133 Rz. 15. Flume (Festschr. Raiser S. 53 f.) weist zu Recht darauf hin,

22 daß der Unterschied nur in einer Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses bestehe, da bei Personengesellschaften die Erleichterung, bei juristischen Personen dagegen die Erschwerung der Übertragung der Mitgliedschaft eigens vom Statut (Gesellschaftsvertrag) angeordnet werden müsse.

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2. Teil: Das System der Personifikationen 2. Haftungsverband

Im vorigen Abschnitt hatten wir uns mit der Feststellung begnügt, daß die externe Handlungsorganisation in der Lage sei, Rechtswirkungen "für den als oHG bezeichneten Komplex" hervorzurufen. Diese Feststellung gilt es jetzt zu präzisieren. Eine solche Präzisierung leistet die Frage nach dem der Handlungsorganisation der oHG zugeordneten Haftungsverband, die Frage also, in welchen Inbegriff von Rechtsgegenständen und gegen welche Menschen auf Grund von Verhalten der Handlungsorganisation Maßnahmen der Zwangsvollstreckung stattfinden und inwieweit Aufrechnung möglich ist. a) real Der oRG können Rechtsgegenstände zugeordnet werden, die für die Verbindlichkeiten haften, die durch die Tätigkeit der Handlungsorganisation oder sonstwie entstanden sind. Das Gesetz drückt diesen Sachverhalt vermischt mit Handlungsaspekten in § 124 Abs. 1 HGB aus. In Abs. 2 sagt es spezieller, daß zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ein gegen die Gesellschaft gerichteter Schuldtitel erforderlich sei. Die Situation unterscheidet sich also bis hierher in keiner Weise von derjenigen einer beliebigen Rechtsperson. Dieses Bild ändert sich allerdings, wenn § 128 RGB nach außen unabdingbar anordnet, daß die Gesellschafter den Gläubigern der oHG "als Gesamtschuldner persönlich haften". Die Reichweite dieser Formulierung ist sehr umstritten23 • Einigkeit besteht nur darüber, daß bei der Verwirklichung von Ansprüchen auf Geld jeder Gläubiger der oRG voll auf den gesamten allgemeinen Haftungsverband eines jeden Gesellschafters zugreifen kann. Eine Haftungsverselbständigung im Sinne der Einzigkeit des zentralen Raftungsverbandes ist also in der einen Richtung - aus der Sicht der oRG-Gläubiger - insoweit nicht vorhanden. Zwar bedarf es eines eigenen Vollstreckungstitels gegen den jeweils in Anspruch genommenen Gesellschafter. Aber diese Notwendigkeit entlastet nur das Zwangsvollstreckungsverfahren, in dem sonst die Gesellschafterstellung als Grundlage der Haftung nachgeprüft werden müßte, sie bedeutet keine Modifikation zugunsten einer völligen Raftungsverselbständigung der oHG. Sehr umstritten sind dagegen die Zugriffsmöglichkeiten bei anderen Ansprüchen24 • Die h. M. will hier durchweg danach unterscheiden, ob der Gesellschafter im Innenverhältnis zur oHG zu der betreffenden Leistung verpflichtet ist. Soweit dies der Fall ist, soll der Gläubiger der oHG stets auch direkt gegen den Gesellschafter vorgehen können 25 23 24

Vgl. die Nw. bei Hueck, oHG § 21 II S. 311 ff., insbes. FN 8 und 9. Vgl. dazu Heymann / Kötter § 128 Anm. 2.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, IV A 2

143

eine überraschende Folgerung, da nicht ohne weiteres einzusehen ist, weshalb Regelungen des Gesellschaftsvertrages über Verpflichtungen gegenüber der oHG eine Schuld oder Haftung (d. h. im Ergebnis: Vollstreckungsmöglichkeiten) zugunsten Außenstehender sollen begründen können. Jedenfalls sieht die h. L. auch für andere als Geldansprüche unter bestimmten Voraussetzungen den Vollstreckungszugriff auf den realen Haftungsverband (etwa durch Beugestrafen) der einzelnen Gesellschafter vor, und zwar ohne Rücksicht auf ihre Stellung in der externen Handlungsorganisation 26 • Im übrigen würde es hier zu weit führen (und ist auch für das Gesamtbild nicht erforderlich), auf die umstrittenen Fragen im einzelnen einzugehen27 • Vielleicht sollte aber bereits hier hervorgehoben werden, daß die oHG - anders als die handeIsrechtlichen juristischen Personen 28 - keinerlei Vorkehrungen zur Erhaltung der Haftungsgrundlage der Gesellschaft selbst aufweist. Nur eine besondere Art der Vollstreckung von Geldschulden ist die

Aujrechnung 29 • Ein Gläubiger der Gesellschaft, gegen den ein Gesell-

schafter privat eine Forderung hat, kann gegen diese mit seiner Forderung gegen die Gesellschaft aufrechnen. Auch dies bestätigt noch das Bild von der vollen Zugriffsmöglichkeit des Gläubigers auf den Haftungsverband jedes Gesellschafters. Einschränkungen erleidet diese Zugriffsmöglichkeit nur in Fällen, in denen der Gläubiger und/oder die oHG die Möglichkeit hätte, die Angelegenheit durch Aufrechnung zu bereinigen. Die Aufrechnung mit der Forderung der oHG selbst auszusprechen, ist der Gesellschafter als solcher nicht berechtigt. Dies gehört zu den Kompetenzen der externen Handlungsorganisation der oHG; nur wenn der Gesellschafter ihr angehört, kann er im Namen der oHG für diese aufrechnen 30 . Hier ordnet das Gesetz an, daß der vom Gläubiger in Anspruch genommene Gesellschafter ein Leistungsverweigerungsrecht hat, d. h. daß er den Zugriff auf seinen Haftungsverband verhindern kann, da es einer Inanspruchnahme des Gesellschafters nicht bedarf, wenn der Gläubiger bei der oHG auf so einfache Art Befriedigung finden kann (§ 129 Abs. 3 HGB)31. Insofern gilt also eine gewisse Subsidiarität der Haftung der Gesellschafter. 25 Vgl. BGHZ 23, 305; Baumbach / Duden § 128 Anm. 2 B (mit differenzierender Tendenz); Hueck, oHG § 21 11 5 S. 316 ff. 28 Vgl. etwa Hueck, oHG S. 316. 27 Wir kommen weiter unten ausführlich darauf zurück (3. Teil, 1. Abschn.). 28 Dazu vgl. oben 111 3 a (am Ende). 29 Oben 1. Abschn., II 2 c und 3 b (am Ende). 30 Umgekehrt darf natürlich auch die Handlungsorganisation der oHG nicht eine Verbindlichkeit der oHG durch Aufrechnung mit einer Forderung eines Gesellschafters gegen den gleichen Gläubiger tilgen, denn ihre aktiven Handlungsmöglichkeiten bestehen nur in Bezug auf den Haftungsverband der oHG, nicht den der einzelnen Gesellschafter.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

Anders stellt sich die Frage dar, ob umgekehrt der Privatgläubiger eines Gesellschafters auf den Haftungsverband der oHG zugreifen kann. Dies ist nicht der Fall; es findet wegen Forderungen eines Gesellschaftergläubigers weder die Zwangsvollstreckung in den Haftungsverband der oHG statt, noch kann der Gesellschaftergläubiger mit einer solchen Forderung gegen eine gegen ihn gerichtete der oHG aufrechnen (§ 719 Abs. 2 BGB i. V. m. § 105 Abs. 2 HGB). Der Gläubiger kann jedoch ein Interesse daran haben, auf den Vermögenswert der "mitgliedschaftlichen " Beteiligung des Gesellschafters zuzugreifen. Dies ist dem Gesellschafter selbst nur möglich, indem er ein Abrechnungsverfahren in Gang setzt, bei dem die Verselbständigung der oHG aufgehoben und das Vermögen unter die Gesellschafter, die es ja einmal aufgebracht haben, verteilt wird. Eben diesen Weg muß auch der Gläubiger gehen. Er muß die Pfändung und Überweisung erwirkt haben des Anspruchs auf "dasjenige ... , was dem Gesellschafter bei der Auseinandersetzung zukommt", dann gibt ihm das Gesetz ein Kündigungsrecht (§ 135 HGB). Die Kündigung führt, ebenso wie wenn sie durch den Gesellschafter selbst ausgesprochen wird, in der Regel zur Auflösung der oHG. Diese Folge kann aber auch hier durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden. Der Zugriff ist im übrigen nur möglich, nachdem der Gläubiger innerhalb des letzten halben Jahres ohne Erfolg die Zwangsvollstreckung in den allgemeinen Haftungsverband des Gesellschafters versucht hat (§ 135 HGB), das potentielle Auseinandersetzungsguthaben ist also nur subsidiär Bestandteil des Haftungsverbandes des Gesellschafters. Bei den sonstigen vermögensrechtlichen Ansprüchen aus dem Gesellschaftsverhältnis (z. B. dem laufenden Gewinnanteil) bestehen diese Beschränkungen nicht. Sie sind auch nicht erforderlich, da auf diese Haftungsgegenstände zugegriffen werden kann, ohne die Organisation der oHG zu beeinträchtigen. b) personal Hierunter hatten wir diejenigen Menschen verstanden, gegen die die Maßnahmen zivilprozessualer Haftvollstreckung durchgeführt werden. Diese Maßnahmen sind die eine Art der Zwangsvollstreckung bei Ansprüchen auf unvertretbare Handlungen und auf Duldungen und Unterlassungen (§§ 888 ff. und 883 Abs. 2 i. V. m. 899 ff. ZPO). Die Haftung wegen solcher Ansprüche ist der umstrittenste Teil des Haftungsproblems bei der oHG. Wir wollen und können uns auch hier mit der Feststellung begnügen, daß man sich auch insofern nicht mit dem Zugriff auf denjenigen Personenkreis begnügt, der sonst den personalen Haftungsverband ausmacht, nämlich auf die externe Handlungsorgani31 Welche Fallgestaltungen diese Vorschrift im einzelnen erfaßt, ist streitig. Vgl. dazu insbes. Hueck, oHG S. 324 mwN.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, IV A 3

145

sation: Die Zugriffsmöglichkeit beschränkt sich nach h. M. nicht auf die vertretungs berechtigten Gesellschafter. Man kann zusammenfassend also nicht sagen, daß es eine Haftungsverselbständigung der oHG nicht gebe. Die Trennwand zwischen ihrem Haftungsverband und denjenigen der Gesellschafter ist eben nur unvollständig: Nach einer Richtung ist sie in gewisser Hinsicht undurchlässig, nach der anderen ziemlich durchlässig. Es ist nicht zu verkennen, daß der Grad der Verselbständigung hier noch weit geringer ist als bei der insofern problematischsten Form einer juristischen Person, der eG mit unbeschränkter Nachschußpflicht. Ist hier doch ein direkter Zugriff der Gläubiger der Gesellschaft auf die Haftungsverbände der "Mitglieder" ohne viele Vorbehalte und Kautelen möglich. Eine Gemeinsamkeit besteht allerdings mit der KGaA, bei der ein unbeschränkter Zugriff jedenfalls auf den Haftungsverband des Komplementärs möglich ist.

3. Identitätsausstattung a) Name Der Name der oHG ist ihre Firma. Unter ihr kann sie "Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden" (§ 124 Abs. 1 HGB) - kurz: Unter ihr tritt sie im Rechtsverkehr auf. Das Auftreten der Gesellschafter unter der Firma ist für das Vorhandensein einer oHG geradezu konstituierend; tritt jeder Gesellschafter nach außen nur unter seinem eigenen Namen auf, so besteht keine oHG32, sondern eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts 33 . Soweit also die oHG Gemeinsamkeiten mit den zuvor als "Rechtspersonen" eingeordneten Sachverhalten hat, trägt gerade die Tatsache besonders dazu bei, daß sie einen eigenen Namen hat. Dieser Name wird ebenso geschützt wie derjenige der juristischen Personen des Handelsrechts 34 . Er wird aber (bei Neubildung) anders zusammengesetzt als bei jenen: Bei der oHG ist die Aufnahme des Namens wenigstens eines Gesellschafters in die Firma vorgeschrieben. Dieser Name verweist sogleich darauf, daß der Gesellschafter in der Handlungsorganisation der oHG tätig ist, und insbesondere daß sein realer Haftungsverband den Gläubigern der oHG zur Verfügung steht, wodurch sich die Abweichung von den juristischen Personen sachlich rechtfertigt.

82 33 34

Hueck, oHG S. 10. Dazu noch unten V. Oben !II 3.

10 John

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2. Teil: Das System der Personifikationen b) Sitz der oHG

Der Sitz der oHG hat weitestgehend die gleiche rechtliche Funktion wie bei den juristischen Personen, nämlich "für Publikum und Obrigkeit die Gesellschaft leichter greifbar, ihre Struktur leichter feststellbar zu machen"35, anders ausgedrückt: wie bei den nichtmenschlichen organisierten Rechtspersonen die lokale Zuordnung der verselbständigten Einheit zu leisten. Für die Bestimmung des Sitzes besteht aber nach h. M. bei der oHG anders als bei den juristischen Personen36 keine Wahlmöglichkeit: Der Sitz der oHG muß stets dort sein, wo die Verwaltung geführt wird 37 • Das soll sogar bei abweichender Vertragsbestimmung und Eintragung in das Handelsregister gelten38 - eine rigorose Entscheidung, die im Vergleich zu den juristischen Personen durch Strukturunterschiede nicht ohne weiteres gerechtfertigt erscheint39 . B. Die Kommanditgesellschaft 1. Handlungsorganisation

a) extern Die externe Handlungsorganisation der KG hat die gleiche Struktur wie diejenige der oHG. Das für die oHG Gesagte gilt also auch für die KG. Be). der KG können aber nach dem Bild des Gesetzes nur die Gesellschafter einer bestimmten Gruppe, die Komplementäre, Mitglieder der externen Handlungsorganisation sein (§ 170 HGB). Die Gründe für diese andersartige Organisation der Handlung liegen in den abweichenden Haftungsverhältnissen, die im Rahmen der Erörterung des Haftungsverbandes darzustellen sind. b) intern Auch die interne Handlungsorganisation ist ebenso strukturiert wie bei der oHG. Das Gesetz sieht im Zweifel vor, daß auch an der internen Handlungsorganisation hauptsächlich die Komplementäre beteiligt sind; es läßt aber, anders als bei der externen, eine abweichende vertragliche Regelung zu (§ 164 S. 1 HGB). Eine solche Regelung kann die Mitwirkung der Kommanditisten in der internen HandlungsorganisaBaumbach / Duden § 105 Anm. 6 A. Vgl. dort etwa §§ 24 BGB, 5,16 Abs. 3 AktG. 37 So Baumbach / Duden § 105 Anm. 6 B, Hueck, oHG § 8 I 5 S. 104 mwN. 38 So außer Baumbach / Duden und Hueck (vorige FN) auch BGH LM Nr. 1 zu § 106 HGB. 39 Hueck (oHG S. 104) vermißt bei der oHG im Vergleich zu den juristischen Personen eine "entsprechende Vorschrift" und ein "wirtschaftliches Bedürfnis", ohne auf die Frage relevanter Unterschiede näher einzugehen. 35

36

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, IV B

147

tion nahezu ganz ausschließen, sie kann aber umgekehrt diesen auch einen großen Einfluß einräumen40 • Solche Gestaltungen ändern nichts an der Anwendbarkeit der Grundregeln des KG-Rechts41 • 2. Haftungsverband

a) real Der KG sind ebenso wie der oHG Rechtsgegenstände zugeordnet, die für die Verbindlichkeiten haften, die durch die Tätigkeit der Handlungsorganisation oder sonstwie entstanden sind. Ein Hinzutreten weiterer Haftungsverbände wie bei der oHG gibt es aber bei der KG in geringerem Maße. Das dort für die Gesellschafter allgemein Gesagte gilt bei der KG nur für die Komplementäre, von denen es mindestens einen geben muß. Die Kommanditisten dagegen haften nur beschränkt auf einen bestimmten Betrag (§ 171 Abs. 1 HGB), der im Gesellschaftsvertrag festzulegen und im Handelsregister einzutragen ist (§ 172 Abs. 1 HGB). Hat der Kommanditist Leistungen in den Haftungsverband der KG erbracht oder Gläubiger befriedigt, so ist bis zum Betrag dieser Leistungen seine Haftung ausgeschlossen; erhält er derartige Leistungen von der KG zurück, so haftet er in deren Höhe von neuem (§ 172 Abs. 4 HGB). Soweit der Betrag seiner Haftung in der geschilderten Weise bereits "verbraucht" ist, kann er dies einem Gläubiger der KG, der auf seinen realen Haftungsverband zugreifen will, entgegenhalten. Gerät die KG in Konkurs, dann gibt es keinen direkten Zugriff der Gläubiger auf den Haftungsverband der Kommanditisten mehr. Dieser Zugriff steht dann nur noch dem Konkursverwalter zu (§ 171 Abs. 2 HGB). Im einzelnen ist wie bei der Haftung der oHGGesellschafter vieles umstritten42 • Da im Verhältnis zu den Kommanditisten eine Haftungsverselbständigung ähnlich derjenigen bei den juristischen Personen im Verhältnis zu ihren Mitgliedern durchgeführt ist, können bei der KG - anders als bei der oHG - entsprechende Probleme des "Haftungsdurchgriffs" auftreten wie bei den juristischen Personen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Einfluß der Kommanditisten nach dem jeweiligen Organisationsstatut nicht in dem Maße mediatisiert ist, wie die gesetzliche Regelung es vorsieht43 • 40 Zu den Grenzen solcher Kompetenzverteilungen s. ausführlich unten 3. Teil, 2. Abschn., III 2 ace. 41 Vgl. die bei Baumbach / Duden § 161 Anm. 1 C angeführte Rspr. 42 Vgl. Heymann / Kötter § 171 Anm. 2. 43 Vgl. zu diesen Fragen etwa H. P. Westermann, Vertragsfreiheit S. 257 H.

10·

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2. Teil: Das System der Personifikationen b) personal

Die personale Haftung der Komplementäre muß im gleichen Umfang stattfinden wie die der oHG-Gesellschafter. Für die Kommanditisten ist eine personale Haftung besonders fragwürdig, da sie nicht "betragsmäßig" beschränkbar ist.

3. Identitätsausstattung Hier gilt das Gleiche wie bei der oHG. Die abweichenden Haftungsverhältnisse (und die abweichende Struktur der Handlungsorganisation) führen allerdings zu anderen Vorschriften für die Neubildung einer Firma: In ihr soll bei der KG der Name wenigstens eines Komplementärs enthalten sein (§ 19 Abs. 2 HGB). C. GmbH und Co KG

1. Handlungsorganisation Da es sich bei dem Gebilde "GmbH und Co KG" um eine KG mit einer GmbH als Komplementärin handelt, ist die konkrete externe Handlungsorganisation der GmbH zugleich diejenige der KG, denn die Zuständigkeitsregelung (abstrakte Handlungsorganisation) der KG verweist auf die GmbH. Diese ist selbst eine organisierte Rechtsperson, deren Handlungsorganisation auf die betreffenden Menschen als Funktionsträger verweist. In der internen Handlungsorganisation können - womit die Verflechtung noch komplizierter wird - die Gesellschafter der GmbH, die zugleich Kommanditisten der KG sind, mit bestimmendem Einfluß vertreten sein. Damit entsteht insgesamt eine Handlungsorganisation, in der die Einflußmöglichkeiten denjenigen in einer GmbH sehr ähneln, ohne den Regelungen des GmbH-Rechts zu unterliegen, was zu Problemen führt 44 •

2. Hajtungsverband Der einzige unbeschränkt haftende Gesellschafter ist hier eine juristische Person. Die Haftungsverhältnisse sind deshalb insofern denjenigen bei einer juristischen Person (abgesehen von der KGaA) ähnlich, als auch hier kein unbeschränkter Zugriff auf einen realen Haftungsverband möglich ist, der einem einzelnen Menschen zugeordnet ist. Auch hinsichtlich des personalen Haftungsverbandes dürfte sich die Lage wenig von derjenigen bei juristischen Personen unterscheiden. 44

Vgl. dazu z. B. H. P. Westermann, JZ 1975 S. 327 ff. m. Nw. FN 18.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, IV D

149

3. Identitätsausstattung Die Konstruktion der Firma des Gesamtgebildes (und der Einzelgesellschaften) bringt Schwierigkeiten hervor, weil sich rechtlich zwei Identitätsausstattungen zu einer neuen überlagern, so daß Zweifel entstehen, auf welche Probleme eine Gesamtregelung zugeschnitten sein soll und welchen Einzelregelungen sie zu entnehmen ist45 • D. Zusammenfassung und Folgerungen

Wenn auf Grund der Ergebnisse dieses Kapitels die Stellung der Personengesellschaften im System der Personifikationen skizziert werden soll, so taugt der einzelne Mensch als Vergleichspunkt weniger als bei der juristischen Person. Denn diese drängt als Paradigma der nichtmenschlichen, aber völlig verselbständigten Personifikation in erster Linie die Frage auf, wie sie im Vergleich zum Menschen als dem anderen "Baumuster" der Personifizierung beschaffen sei. Das Problem wird gemeinhin in dem Begriffspaar: natürliche - juristische Person angedeutet, das wenig von den wirklichen Strukturunterschieden erkennen läßt. Bei den Personengesellschaften dagegen lautet die Hauptfrage, ob der Akzent der Einordnung auf den "Personen" liegen soll, die sie hervorbringen und sozusagen tragen, oder auf der "Gesellschaft" als Ganzem. Diese Fragestellung mündet in die Alternative: Juristische Person oder Personenzusammenschluß, oder anders ausgedrückt: Person oder Noch-nicht-Person? Hierüber ist bekanntlich gerade in Bezug auf die oHG lange gestritten worden46 • Unsere Erörterungen haben jedoch den Verdacht erhärtet, daß die Frage so nicht mit Aussicht auf eine befriedigende Antwort gestellt werden kann. Denn einerseits ist zwar nicht zu verkennen, daß etwa die oHG hinsichtlich ihrer Handlungsorganisation weitgehende Gemeinsamkeiten mit den juristischen Personen jedenfalls des Handelsrechts aufweist, zumal die Rechtssätze, die Unterschiede zu den juristischen Personen begründen, meist anderweitige Dispositionen des Gesellschaftsvertrages zulassen47 • Aber andererseits hat sich bei den Haftungsverhältnissen ein unübersteigbarer Unterschied zu fast allen juristischen Personen ergeben: Neben dem "zentralen" Haftungsverband der Gesellschaft steht mindestens ein "akzessorischer" Haftungsverband zur Verfügung, der an sich einem Gesellschafter persönlich zugeordnet ist. Dieser Haftungsverband unterliegt dem Zugriff jedenfalls wegen einer bestimmten 45 Vgl. Baumbach / Duden § 161 Anm. 5 Bund C mwN. und neuestens BGH v. 18.3.1974, BGHZ 62, 216 f. = JZ 1975, 323 ff. m. Anm. H. P. Westermann. 46 Vgl. die Nw. bei Hueck, oHG § 3 S. 25 ff. FN 1. 47 Oben A 1, insbes. am Ende.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

Gruppe von Ansprüchen - nämlich wegen Geldansprüchen - fast ohne Beschränkungen, auf den ganzen Betrag und schon in der Einzelzwangsvollstreckung auf Betreiben jedes einzelnen Gläubigers der Gesellschaft48 • Eine vergleichbare Lage gibt es unter den juristischen Personen nur bei der KGaA49. Auch für die Frage der Aufrechnung ist die Trennung der Haftungsverbände der Gesellschaft und der Gesellschafter nur unvollständig durchgeführt 50 • Aus alle dem folgt, daß eine rechtliche Gleichbehandlung der Personengesellschaften mit den (oder einzelnen) juristischen Personen nicht angängig sein wird, sobald Fragen ins Spiel kommen, die irgendwie sei es auch nur mittelbar - mit der geschilderten Dezentralisierung des Haftungsverbandes bei den Personengesellschaften zusammenhängen. Im übrigen aber steht einer rechtlichen Einordnung entsprechend derjenigen der juristischen Personen meist kaum etwas im Wege. Teilweise anders ist die Lage insoweit schon bei der KG und erst recht und inbesondere bei der GmbH und Co KG, deren Haftungsstatut letztlich doch stark demjenigen einer juristischen Person angenähert ist, bei der jedenfalls keine "natürliche" Person mehr unbeschränkt haftet. Bereits die Strukturunterschiede zwischen den einzelnen juristischen Personen selbst hatten den Erklärungswert ihrer einheitlichen Einordnung als "Rechtspersonen" erheblich relativiert. Der Vergleich mit den Personengesellschaften weist in eine ähnliche Richtung. Zwar hat sich die Behauptung, die oHG sei eine Rechtsperson, als in dieser Allgemeinheit wenig sinnvoll erwiesen. Aber ebenso wenig ergiebig scheint es, die juristischen Personen gerade des Handelsrechts und die Personengesellschaften als durch den Gegensatz: Person - Nichtperson geschieden zu beschreiben. Damit gerät natürlich auch die undifferenzierte Frage nach der "Rechtsfähigkeit" ins Zwielicht51 •

v. Die Gesellsrhaft des bürgerlichen Rechts Unter dem Titel "Gesellschaft des bürgerlichen Rechts" (GbR) ist eine Reihe von Gebilden zu verstehen, deren Gemeinsamkeit darin besteht, daß sie in ihrer Grundkonzeption in einer oder mehreren Hinsichten der im 14. Titel des Schuldrechts des BGB (§§ 705 - 740) niedergelegten Regelung entsprechen. Auch die gesetzliche Regelung der oHG und der KG baut auf derjenigen der GbR auf (§ 105 Abs. 2 HGB), wenn sie sie 48 48

50

51

Vgl. oben A 2 a. Oben III 2 a. Oben A 2 a. Dazu näher unten 3. Abschn., I 2.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, V 1

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auch für die Zwecke des Handelsrechts stark modifiziert. Daher bieten sich außer den juristischen Personen, die wir nie aus dem Auge verlieren dürfen, die handels rechtlichen Personengesellschaften als systematischer Vergleichspunkt für die GbR an. 1. Handlungsorganisation Die Gründung einer GbR, die wie bei der oHG (und den meisten juristischen Personen) durch Vertrag geschieht, führt dazu, daß die Gesellschafter in einem bestimmten Bereich nicht mehr jeder für sich und in eigener Zuständigkeit handeln, sondern eine Organisation bilden, die mit bestimmten Handlungskompetenzen ausgestattet ist. Die Organisationsmitglieder handeln nicht im eigenen Namen, sondern für die GbR. Diese Handlungsorganisation ist insofern eine notwendige, als die GbR als solche nur durch ihre Organisation in Erscheinung treten kann1 • Die praktische Bedeutung dieser Tatsache zeigt sich u. a. darin, daß der Gesellschaftergesamtheit Gegenstände zugeordnet werden können, über die dann nur noch die Organisation verfügen kann, nicht mehr der einzelne Gesellschafter (§ 719 BGB)2. Gemeinsamkeiten mit einer bloß möglichen Handlungsorganisation für mehrere Personen (Bevollmächtigung durch mehrere zugleich) sind allerdings nicht zu leugnen. Die Eigenständigkeit der GbR als besonderem Komplex wird nämlich von vornherein dadurch zweifelhaft, daß sie keinen eigenen rechtlich formalisierten Namen hat: Im Namen der GbR handeln, das bedeutet, im Namen der ihr angehörenden Gesellschafter handeln. Die dadurch hervorgebrachten Besonderheiten zeigen sich aber nicht notwendig bereits bei der Organisation des HandeIns selbst, sondern möglicherweise erst bei seinen Wirkungen, d. h. bei der Konstruktion des Haftungsverbandes. Denn in wessen Namen die Handlungsmöglichkeiten ausgeübt werden, das ist eine andere Frage als diejenige, wem sie unter welchen Voraussetzungen zustehen. Wir kommen daher am Ende des Kapitels auf die Frage zurück3 • 1 Die bei weitem h. M. bezeichnet die Handlungsorganisation der GbR als eine rechtsgeschäftliche Vertretung der Gesellschafter, nach unserer Terminologie also als deren mögliche Handlungsorganisation (Staudinger ! Keßler § 714 Rz. 3; Soergel! Siehert! Schultze-v. Lasaulx § 714 Rz. 1; RGRKomm.! v. Gamm § 714 Rz. 1; Erman! Schulze-Wenck § 714 Rz. 1; Palandt! Thomas § 714 Anm. 1; Larenz, SchuldR BT § 60 III b S. 303 f.; Esser, SchuldR BT § 95 III S. 283 f., insbes. FN 29; Fikentscher, SchuldR § 88 IV 1 ff. S. 529). Abweichend Fahricius, Rechtsfähigkeit S. 160 und Flume Festschr. Raiser S. 39. übrigens unterscheidet auch Schultze-v. Lasaulx die allgemeine Vollmacht an die vertretungsberechtigten Gesellschafter als eine (bewußt in Anführungszeichen gesetzte) "organschaftliche" von der Bevollmächtigung Dritter durch diese Gesellschafter, die Staudinger / Keßler (§ 714 Rz. 4 und 8) als "Sondervollmacht" bezeichnet. 2 Dies ist eine der wesentlichen Auswirkungen des ominösen "Gesamthandsprinzips". Dazu näher unten 3. Abschn., I 2 a.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

Alles dies gilt freilich nicht bei der sog. "Innengesellschaft". Hier treten die Gesellschafter nicht als Gesamtheit nach außen auf. Die Bezeichnung dieses Rechtsverhältnisses als "Gesellschaft" hat nur den Sinn, die Beziehungen der Beteiligten untereinander bestimmten Regeln des Rechtes der GbR zu unterstellen, die dort für die Beziehungen der Gesellschafter untereinander gelten. Es handelt sich dabei um ein reines Schuldverhältnis, das so gut wie keine Verbindung zu den besonderen Organisationsformen mehr aufweist, die Gegenstand dieser Untersuchung sind. Der Begriff wird häufig auch gebraucht, um einzelne Ansprüche der Beteiligten untereinander zu legitimieren4 • Den Organisationszweck der GbR bestimmt der Gesellschaftsvertrag. Er ist - anders als bei der oHG und der KG - nicht beschränkt und typisiert. Für den Fall seiner Unzulässigkeit versagt das Recht dem die Organisation begründenden Akt (partiell oder ganz) die Wirksamkeit 5 (rechtspolizeilicher Aspekt 6). Ist der Zweck erreicht, was nur bei engbegrenzten oder vorübergehenden Zwecken denkbar ist, oder ist er auf Dauer unmöglich geworden, so ist die Auflösung der GbR vorgesehen (§ 726 BGB), was zwar nicht von vornherein ausgeschlossen, aber durch einen Akt der internen Handlungsorganisation (einstimmiger Gesellschafterbeschluß) mit entsprechender Substitution eines anderen Zweckes verhindert bzw. rückgängig gemacht werden kann 7 • Ferner müssen in den Zweck wenigstens ansatzweise die Interessen aller Beteiligten eingehen (sog. Gemeinsamkeit des Zwecks), anderenfalls - bei der sog. societas leonina - versagt das Recht der Bildung einer Handlungsorganisation die Wirksamkeit: Ihre Begründung würde nur die Anwendung einfacher strukturierter und die Lage der Beteiligten angemessen widerspiegelnder Rechtsfiguren (Schenkung, Garantievertrag) verhindern 8 • a) extern Das Gesetz sieht als Regel vor, daß die Handlungsmöglichkeit nach außen allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zusteht. Dies ergibt sich 3 Dabei wird auch der Fall des gemeinsamen Handeins aller Gesellschafter einzuordnen sein, der sozusagen besonders stark zwischen den Arten der Handlungsorganisation changiert. Gerade bei den Vertretern der h. M. liest man oft, hier liege ein "Selbsthandeln der Gesamthand" vor (vgl. z. B. Palandt! Thomas § 714 Anm. 1; Soergel! Siebert! Schultze-v. Lasaulx § 714 Rz. 1; Staudinger ! Keßler § 714 Rz. 3) - von der ganz auf die Einzelpersonen der Gesellschafter abgestellten Handlungskonstruktion der h. M. her gesehen eine recht dunkle Formulierung. 4 So etwa bei der sog. Innengesellschaft unter Eheleuten, vgl. Gernhuber, Familienrecht § 20 II 3 S. 185 f. 5 Staudinger ! Keßler Vorbem. zu § 705 Rz. 29. 8 Vgl. oben 1. Abschn., 15. 7 Staudinger ! Keßler § 726 Rz. 8 f.; RGRKomm.! v. Gamm § 726 Rz. 4; BGH WM 1963, 730. 8 Staudinger ! Keßler Vorbem. § 705 Rz. 76; vgl. Ballerstedt JuS 1963, S.255.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, VI

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aus den Bestimmungen, die die Handlungsmöglichkeit (Vertretungsmacht) im Zweifel an die Handlungsbefugnis im Innenverhältnis (Geschäftsführungsbefugnis) koppeln (§ 714 BGB) und die letztere wiederum im Zweifel allen Gesellschaftern gemeinsam zusprechen (§ 709 Abs. 1 BGB). Es ist aber möglich, nach der gesellschaftsvertraglichen Regelung abweichend vom Gesetz die Handlungsmöglichkeit mit der Handlungsbefugnis nicht korrespondieren zu lassen und unabhängig von ihr auf alle erdenklichen Arten zu organisieren9, insbesondere auch was die Mithaftung der Gesellschafter angeht 10 • Bestimmt der Gesellschaftsvertrag über den Umfang der Handlungsmöglichkeit nichts, so erstreckt sie sich wegen der Koppelung an die Handlungbefugnis wie diese auf alle Geschäfte innerhalb des vertraglichen Organisationszweckes, soweit sie nicht die Grundlagen des Gesellschaftsverhältnisses berühren l1 . Hier tritt die handlungsbestimmende Funktion des Organisationszweckes12 in Erscheinung. Wenn der Vertrag die Handlungsmöglichkeit beschränkt hat - was insbesondere als "Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen" geschieht13 - so wirkt dies gegenüber Dritten nur mit dem Vorbehalt des Gutglaubensschutzes. Der Umfang dieses Schutzes ist allerdings strittig. Nach h. M. genügt zu einer Wirkung gegenüber Dritten schon dessen "Kennenmüssen", seine fahrlässige Unkenntnis, was eine Prüfungspflicht impliziert1 4 • Einige Autoren wollen nur die Kenntnis der Beschränkung ausreichen lassen l 5, und zwar z. T. in der erklärten Absicht, den Vorrang des Verkehrsschutzes im Sinne einer Annäherung an die Verhältnisse etwa beim eV oder gar bei der oHG zum Tragen zu bringen16 • Darin läge eine weitere Verschiebung in Richtung auf eine notwendige Handlungsorganisation. 9 Vgl. Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 714 Rz. 3; Kornblum, Haftung S. 15 ff. 10 S. dazu unten 2 a. 11 RGRKomm. / v. Gamm § 714 Rz. 6; Palandt / Thomas § 714 Anm.2 i. V. m. Vorbem. 2 § 709; Staudinger / Keßler § 714 Rz. 12. 12 Oben 1. Abschn. I 5. 13 Dazu noch unten 2 a. 14 Palandt / Thomas § 714 Anm. 3 c; Staudinger / Keßler § 714 Rz. 12; RGRKomm / v. Gamm § 714 Rz. 7; Erman / Schulze-Wenck § 714 Rz. 4; Nicknig, Haftung S. 22 f. mwN. Die höchstrichterliche Rechtsprechung (RGZ 155, 87; BGH NJW 1971, 1698) hat sich nicht ganz entschieden, da mehr oder weniger in obiter dicta zu der Frage geäußert und wird daher z. T. von den Vertretern beider Meinungen in Anspruch genommen (vgl. hinsichtlich RGZ 155, 87 Nicknig S. 22 FN 28 einerseits und Esser SchuldR BT § 95 III 3 S. 285 FN 32 andererseits). Ausführlich zu der ganzen Frage Kornblum (Haftung S. 47 ff.) und Flume (Festschr. Westermann S. 131 ff.), der ihr mit eingehender Begründung die praktische Relevanz abspricht. 15 Soergel! Siebert/ Schultze-v. Lasaulx § 714 RZ.9 mwN.; Esser (oben FN 14). 18

So Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

Ein sicherer Unterschied gegenüber den externen Handlungsorganisationen der oHG, der KG und der juristischen Personen des Handelsrechts ist aber, daß der Umfang der Handlungsmöglichkeit weder von vornherein unbeschränkt noch gar unbeschränkbar ist, sondern sich nach dem Gesellschaftsvertrag richtet. Diese aus dem Gesellschaftsvertrag herrührende Stellung in der notwendigen Handlungsorganisation der GbR kann Dritten nicht übertragen werden, sie können aber als mögliche Handlungsorganisation (mit der Folge der leichteren Entziehbarkeit ihrer Kompetenzen), d. h. als allgemeine Bevollmächtigte, eingesetzt werden17. Die Handlungsmöglichkeit der Mitglieder der externen Handlungsorganisation erstreckt sich auf die Führung von Prozessen für die GbR, dazu bedarf es keiner besonderen Prozeßvollmachtl8 • Als Namen der Prozeßpartei erscheinen freilich diejenigen der einzelnen Gesellschafter, aber in Aktivprozessen die aller Gesellschafter: Die Gesellschafter sind notwendige Streitgenossenl9 • Das ist die notwendige Folge, wenn über eine Angelegenheit judiziert wird, die die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit betrifft, dieser Gesamtheit jedoch eine eigene Identitätsausstattung fehlt. Bei Passivprozessen ist die Lage deshalb möglicherweise anders, weil sie auf das Ziel eines Zugriffs auf die den GbRGläubigern zur Verfügung stehenden Haftungsgegenstände ausgerichtet sind. Deswegen wird hierüber bei der Erörterung des Haftungsverbandes noch zu handeln sein. Für unerlaubte Handlungen der externen Handlungsorganisation muß die GbR nicht nach § 31 BGB einstehen20 , sondern nur nach § 831, nach dem allein die formale Stellung des deliktisch Handelnden in der Organisation für eine Zurechnung seiner Handlungen nicht ausreicht 21 • 17 Esser, SchuldR BT § 95 III 4 S. 285; Palandt/Thomas § 714 Anm. 1; Soergel/ Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 714 Rz. 2; Flume, Festschrift Raiser S. 41; Staudinger / Keßler § 714 Rz. 5. 18 Vgl. Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 714 Rz. 15 mwN. 19 Soergel/ Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 714 Rz. 12; RGRKomm / v. Gamm § 714 Rz. 10; BGHZ 30, 197. 20 Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 714 Rz. 11; Staudinger / Keßler § 714 Rz. 5; Erman/Schulze-Wenck § 714 Rz. 5; Palandt/Thomas § 714

Anm. 3 d; BGHZ 45,311 f. 21 Allerdings liegt nach BGHZ 45, 311 f. auch die für § 831 geforderte Weisungsgebundenheit bei der Handlungsorganisation der GbR nicht immer vor. Das ist bei einer nach dem normalen Bild des Gesetzes "personalistisch" strukturierten GbR, bei der alle Gesellschafter in der Handlungsorganisation eine gleichrangige Stellung haben, nicht unplausibel, insbesondere wenn die GbR, wie im Falle des BGH, nur zweigliederig ist (zur Lage bei einer körperschaftlich strukturierten GbR vgl. noch unten VI A 2 a bei FN 35 ff.). Hervorzuheben ist übrigens, daß dieses Problem sich für bloße Hilfspersonen einer GbR (die höchstens mögliche Handlungsorganisation sind), nicht

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, V 1

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Wie bei der oHG können die einzelnen Gesellschafter auch bei der GbR im Wege der sog. "actio pro socio" ohne Rücksicht auf ihre Stellung in der externen Handlungsorganisation unter bestimmten Voraussetzungen gesellschaftsvertragliche Forderungen für die GbR (die Gesamtheit der Gesellschafter) gegen einen anderen Gesellschafter geltend machen22 • Damit wird eine besondere Handlungsorganisation mit beschränkten Kompetenzen geschaffen. Die Entstehung der externen Handlungsorganisation und die Einsetzung ihrer Mitglieder beruhen, wie gesagt, auf dem Gesellschaftsvertrag, also einer Festsetzung durch die Gesellschaftergesamtheit. Hier wird also wie bei der oHG ein aus allen Gesellschaftern bestehendes Gremium tätig. Die Entziehung der Handlungsmöglichkeit, also der Stellung in der externen Handlungsorganisation, kann nach der Regel des Gesetzes nur durch einstimmigen Gesellschafterbeschluß erfolgen (§§ 715 i. V. m. 712 Abs. 1, 1. Alternative BGB), nach gesellschaftsvertraglicher Regelung auch durch Mehrheitsbeschluß (§ 712 Abs. 1, 2. Alternative BGB). Anders als bei der oHG (vgl. § 127 HGB) bedarf es dazu keines gerichtlichen Verfahrens, wenn auch bestimmter Gründe. Die Handlungsmöglichkeit kann, wenn dem Gesellschafter zugleich die Entscheidung über die Handlungsbefugnis zusteht, anders als bei der oHG nur zusammen mit dieser entzogen werden (§ 715 BGB). Die Wirkungen der Entziehung richten sich, da der GbR anders als der oHG kein öffentliches Register als Publizitätsinstrument zur Verfügung steht, nach allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen bei Handlungsorganisationen (vgl. §§ 170 ff. BGB). b) intern Die Regelung des Gesetzes zeigt das Bestreben, die internen Kompetenzverhältnisse bei der GbR kongruent mit den externen zu halten. Dies zeigt die Regel für den Umfang der Handlungsmöglichkeit, die an demjenigen der Entscheidung über die Handlungsbefugnis orientiert ist (§ 714 BGB) sowie der unabdingbare Grundsatz der Entziehung von beidem zugleich (§ 715 BGB). Das Gesetz ist weiter bestrebt, anders als bei der oHG (vgl. § 114 Abs. 1 HGB) stets der Gesamtheit der Gesellschafter die Handlungsbefugnis zu erteilen (§ 709 Abs. 1 BGB). Für den Fall, daß der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt, ist wie bei stellt. - Kritisch gegenüber der h. M. Fabricius (Gedächtnis schrift f. R. Schmidt S. 171 ff.), Kornblum (Haftung S. 46), Nicknig (Haftung S. 44 ff.) und Flume (Festschr. Westermann S. 142 f. mwN. in FN 81), der die Haftung nach § 31 BGB allerdings auf das Gesellschaftsvermögen beschränken will. Vgl. zu der Frage neuestens SeUert, AcP 175, 77 ff. 22 Vgl. im einzelnen Soergel/ Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 705 Rz. 62 ff. und Staudinger / Keßler § 705 Rz. 55 ff.; beide mwN.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

der oHG (§ 115 Abs. 1 HGB) ein wie dort abdingbares Widerspruchs recht jedes einzelnen Gesellschafters gegen Geschäftsführungsmaßnahmen vorgesehen (§ 711 BGB)23. Die Entziehung der Handlungsbefugnis kann wie diejenige der Handlungsmöglichkeit aus den gleichen Gründen geschehen wie bei der oHG (vgL § 712 Abs. 1 BGB mit § 117 HGB), auch insoweit ist aber anders als bei der oHG kein gerichtliches Verfahren erforderlich. Für Änderungen des Gesellschaftsvertrages ist wie bei der oHG (regelmäßig) die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich; dies kann aber wie dort auch anders vereinbart werden 24 • Denjenigen Gesellschaftern, die nach dem Vertrage an der internen Handlungsorganisation im allgemeinen nicht beteiligt sind, stehen wie bei der oHG (§ 118 HGB) gewisse unentziehbare Kontrollrechte zu (§ 716 BGB). Der Gesellschajterwechsel (Ein- und Austritt) berührt wie bei der oHG nach der gesetzlichen Regel stets den Bestand der Gesellschaft: Scheidet ein Gesellschafter aus, so endet das Gesellschaftsverhältnis durch eine Auseinandersetzung. Dies kann aber auch hier vertraglich anders geregelt werden (§ 737 BGB). Auch für den Eintritt neuer Gesellschafter können wie bei der oHG25 in gewissen Grenzen vereinfachte Verfahren vorgesehen sein26 • Für die Auflösung der GbR und die Ausschließung eines Gesellschafters ist anders als bei der oHG kein gerichtliches Verfahren vorgesehen. Alles in allem läßt sich sagen, daß im Bereich der Handlungsorganisation grundlegende Strukturunterschiede zwischen der GbR und der oHG sich nicht finden lassen. Das Gesetz zeigt freilich in den von ihm angebotenen Regeln die Tendenz, die Mitwirkung aller Gesellschafter in allen Organisationsbereichen zu betonen. Ein geringerer Grad von Formalisierung und Differenzierung liegt auch in dem Streben nach Kongruenz von externer und interner Handlungsorganisation. Die Zuziehung des Gerichts als neutraler Instanz bei der Durchführung von Organisationsänderungen fehlt; ebenso die den besonderen Bedürfnissen des Handelsrechts dienende Schematisierung der externen Handlungsmöglichkeit.

23 Ob ein Widerspruch die Handlungsbefugnis insoweit entzieht mit der Folge einer Entziehung der Handlungsmöglichkeit, also außenwirksam, ist str., vgl. die Nw. bei Soergel I Siebert I Schultze-v. Lasaulx § 711 Rz. 4. 24 RGRKomm I v. Gamm § 709 Rz. 15; Soergel I Siebert I Schultze-v. Lasaulx § 709 Rz. 18; PalandtlThomas § 705 Anm. 3 b; Ermanl Schulze-Wenck § 705 Rz. 2; BGH WM 1961, 303. 25 Vgl. oben IV A 1 b (vor FN 20). 26 Vgl. im einzelnen Soergell Siebert I Schultze-v. Lasaulx § 736 Rz. 8 ff.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, V 2

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2. Haftungsverband

a) real Die rechtsgeschäftlichen Handlungen der externen Handlungsorganisation begründen im allgemeinen die volle Zugriffsmöglichkeit auf die allgemeinen Haftungsverbände aller Gesellschafter, was die h. M. aus den Regeln über die Gesamtschuld (§§ 427 und 431 BGB) herleitet27 • Freilich ist dann auch stets ein Vollstreckungstitel gegen den jeweiligen Gesellschafter erforderlich. Diese Haftung kann natürlich (wie auch bei der oHG) in dem jeweiligen Vertrag mit dem Dritten auf eine Zugriffsmöglichkeit pro rata beschränkt oder überhaupt ausgeschlossen werden. Durch eine entsprechende Beschränkung der Handlungsmöglichkeit kann auch eine Regelung des Gesellschaftsvertrages diese Haftungsbeschränkungen erzielen 28, allerdings mit dem Vorbehalt des Verkehrsschutzes29 • Dies ist bei der oHG nicht möglich (§ 128 HGB). Probleme, die denjenigen der Haftung der Gesellschafter einer oHG aus § 128 HGB entsprechen, entstehen bei Verpflichtungen der GbR (der Gesellschaftergesamtheit), deren Ziel sich nicht in einer Vermögensübertragung auf den Gläubiger erschöpft, insbesondere also Ansprüchen auf unvertretbares Verhalten und auf Unterlassungen30, was im Rahmen des realen Haftungsverbandes bei der Frage der Vollstreckung von Beuge-Geldstrafen praktisch wird. Insoweit ist auf die Bemerkungen zur oHG zu verweisen. Die Lage bei der GbR muß sich mit derjenigen der oHG allerdings nicht völlig decken. Erst eine Gesamtbetrachtung der Struktur bei der Gebilde kann ergeben, inwieweit eine Parallelisierung der Lage bei der oHG und der GbR angemessen ist. Ein besonderer, der Gesamtheit als solcher zugeordneter Haftungsverband braucht im Gegensatz zur oHG bei der GbR gar nicht gebildet zu werden. Das Gesetz sieht ihn zwar für den Regelfall vor (§ 718 BGB). Aber der Vertrag kann bestimmen, daß ein solcher Vermögenskomplex nicht gebildet wird, und zwar nicht nur bei den - mangels Handlungsorganisation und Haftungsverband hier nicht zu erörternden - "Innengesellschaften". Rechtsgegenstände, die allen Gesellschaftern zustehen, fallen dann bruchteilsweise völlig in den jeweiligen realen Haftungsverband des einzelnen Gesellschafters31 • In diesem Falle kann also von 27 Palandt / Thomas § 718 Anm. 4 a; Erman / Schulze- Wenck § 714 Rz. 3; Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx vor § 705 Rz. 40 und 48, § 718 Rz. 9; Larenz SchuldR BT § 60 III b, S. 304; Esser § 95 III 3 S. 285; Fikentscher SchuldR § 63 II 2 S. 344 f. Abweichend Flume, Festschr. Westermann S. 119 ff. 28 Kornblum, Haftung S. 48 bezeichnet die Möglichkeit eines solchen Aus-

schlusses bereits als Gewohnheitsrecht. 29 Oben 1 a (bei FN 13). 30 Vgl. Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 718 Rz. 10; Kornblum, Haftung S. 57 f.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

einem irgendwie verselbständigten Haftungsverband der GbR nicht die Rede sein. Im Regelfall der Bildung eines "Gesellschaftsvermögens" ist dieses als Haftungsverband aber in verschiedener Hinsicht von den Haftungsverbänden der Gesellschafter unterschieden. Die Zwangsvollstreckung in die betreffenden Vermögensgegenstände erfordert Vollstreckungstitel gegen alle Gesellschafter (§ 736 ZPO)32. Einen Vollstreckungstitel "gegen die GbR" kann es nicht geben, da sie mangels einer rechtlich formalisierten Identitätsausstattung im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren nicht als selbständige Einheit faßbar ist. Gleichwohl ist das " Gesellschaftsvermögen" dadurch auch haftungsmäßig in gewisser Weise verselbständigt. Es ist von den Haftungsverbänden der Gesellschafter in doppelter Weise abgehoben. Einmal genügt für den Zugriff auf diese einzelnen Haftungsverbände, wie gesagt, ein Titel gegen den jeweiligen Gesellschafter. Ein solcher Titel ist aber lediglich im Falle der nur auf Bruchteilsvermögen33 gegründeten GbR ausreichend, um auch an die von der Handlungsorganisation der GbR erworbenen Gegenstände teilweise heranzukommen: Denn nur dann kann der Gläubiger auf Grund eines solchen Einzeltitels ohne weiteres auch auf die dem Gesellschafter an den einzelnen Gegenständen zustehenden (veräußerbaren!) Anteilsrechte zugreifen. Zweitens ist die Stellung der Privatgläubiger der Gesellschafter bei Bildung eines "Gesellschaftsvermögens" besonderer Art. Während sie im Falle der "gesellschaftsvermögenslosen" GbR direkt auf die Anteile der Gesellschafter an den gemeinschaftlichen Gegenständen zugreifen können, müssen sie zum Zwecke des Zugriffs auf das Gesellschaftsvermögen ebenso wie bei der oHG den Weg über die Pfändung des Gesellschaftsanteils und die Kündigung der Gesellschaft gehen, der in der Auskehrung des Liquidationsanteils des Gesellschafters endet (§ 725 BGB). Ebenso abgehoben von den Haftungsverbänden der Gesellschafter ist derjenige der GbR hinsichtlich der Möglichkeit der Aufrechnung: Ein Gläubiger eines Gesellschafters kann mit seiner Forderung nicht gegen 31 Vgl. SoergeL! Siebert I Schultze-v. Lasaulx vor § 705 Rz. 44 f.; Larenz, SchuldR BT § 60 V a S. 308 f.; Fikentscher § 88 V 1 (4) S. 530; Esser SchuldR BT § 94 II 5 S. 270. 32 Dieser bzw. diese mehreren Titel werden bei wirksamer Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen erlassen "mit der Maßgabe, daß die Zwangsvollstreckung nur in das Gesellschaftsvermögen zulässig ist" (RGRKomm I v. Gamm § 714 Rz. 10). Bei Vollstreckung in andere Gegenstände muß sich der Gesellschafter zur Wehr setzen. übrigens rettet die Haftungsbeschränkung die Gesellschafter niemals vor dem Zugriff auf ihren eigenen Haftungsverband wegen der Kosten der Passivprozesse der GbR, da ja immer sie als Beklagte und damit als Kostenschuldner auftreten. 33 s. dazu die Erörterungen zur "schlichten Rechtsgemeinschaft" unten VIII.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, V 3

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eine solche aufrechnen, die der GbR - "den Gesellschaftern insgesamt" - zusteht, also zum Haftungsverband der GbR gehört (§ 719 Abs. 2 BGB). b) personal Hinsichtlich der Vollstreckungsmöglichkeit gegen Menschen stellt sich wie bei der oHG die Frage, ob überhaupt und inwieweit sich diese entsprechend der Lage bei den organisierten Rechtspersonen an der abstrakten (externen) Handlungsorganisation orientieren soll, und inwieweit für Ansprüche, die der Gesamtheit zugeordnet sind, gegen die einzelnen Gesellschafter vorgegangen werden kann. Diese Fragen sind in Lehre und Rspr. ebenso wie bei der oHG theoretisch und praktisch äußerst kontrovers und hier nicht zu beantworten. Bei der GbR müßte wohl die Tendenz, ihre Handlungsorganisation in die Nähe der nur möglichen (rechtsgeschäftliche Stellvertretung) zu rücken34 , dazu führen, weniger als bei der oHG auf die Zugehörigkeit zur Handlungsorganisation abzustellen. 3. Identitätsausstattung Die GbR hat, anders als die organisierten Rechtspersonen und auch die oHG und die KG, keine formalisierte selbständige Identitätsausstattung, was insbesondere im Prozeß35 von Bedeutung ist. Es gibt weder einen offiziellen zivilrechtlichen Namen einer GbR, noch hat sie einen Sitz. Sie ist darauf angewiesen, die jeweiligen Namen ihrer jeweiligen Gesellschafter als Identitätsausstattung zu verwenden. Es kann zwar sein, daß ihre Handlungsorganisation immer unter einer zusammenfassenden Bezeichnung auftritt, die in gewissem Sinne die Funktion eines Namens übernimmt. Dann kommt auch ein Schutz dieser Bezeichnung gegen Bestreitung und Mißbrauch je nach ihrer Verkehrsgeltung in Betracht36 . Dennoch kann eine solche GbR nicht unter ihrer Gesamtbezeichnung im Grundbuch eingetragen werden, und sie kann unter ihr nicht vor Gericht auftreten. Dazu sind vielmehr stets die Namen aller Gesellschafter erforderlich. Die GbR kann sich also nur in wenigen Zusammenhängen einer selbständigen Identitätsausstattung bedienen. Im allgemeinen ist ihre Identitätsausstattung unselbständig (abhängig). Das gilt entsprechend für ihre lokale Zuordnung (den Sitz). Oben FN 1. Allerdings nur im Zivilprozeß. Z. B. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist die GbR nämlich unbestritten parteifähig, da dort nicht auf die "Rechtsfähigkeit" schlechthin abgestellt wird (vgl. § 61 Ziff. 2 VwGO und dazu Eyermann / Fröhler Rz. 6, Klinger Anm. C 2 b, Koehler Anm. IV 1 f., Redeker / v. Oertzen Anm. 4). 38 Vgl. Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 705 Rz. 78 f. 34

35

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2. Teil: Das System der Personifikationen

4. Zusammenfassung und Ergebnisse Die GbR ist ein Gebilde, das eine breite Skala von vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten aufweist. Abgesehen von der sog. Innengesellschaft, auf die keines der bisher zugrundegelegten Strukturmerkmale zutrifft, besitzt jedes Gebilde, auf das in größerem oder geringerem Umfang die Regeln der GbR angewendet werden, eine Handlungsorganisation. Diese unterscheidet sich von derjenigen der oHG und KG zunächst einmal durch den Wegfall der von den Bedürfnissen des Handelsverkehrs geforderten Merkmale: Bei der GbR gibt es keine prinzipielle Ablösung der Handlungsmöglichkeit von der Handlungsbefugnis; die Handlungsmöglichkeit ist nicht unbeschränkt und unbeschränkbar, sondern von der Handlungsbefugnis abhängig und damit am Organisationszweck sowie an den besonderen Regelungen des Statuts (Gesellschaftsvertrages) orientiert37 • Wie groß die dadurch bedingten Unterschiede gegenüber den handelsrechtlichen Personengesellschaften letztlich sind, hängt freilich davon ab, in welchem Ausmaß man Gesichtspunkten des Verkehrsschutzes und des Rechtsscheins gegenüber der beschriebenen Konzeption Raum gibt38 • Da es einen Bestand von Kompetenzen gibt, die nur von der Handlungsorganisation der GbR wahrgenommen werden können 39, sollte man erwarten, daß eindeutig eine notwendige Handlungsorganisation vorliegt. Die weitaus h. M. beschreibt sie aber als mögliche Handlungsorganisation der einzelnen Gesellschafter40 , womit die Parallelisierbarkeit der GbR mit den bisher betrachteten Personifikationen überhaupt in Frage gestellt wäre. Indessen stimmt die Beschreibung als mögliche Handlungsorganisation weithin nicht mit den Gegebenheiten überein. Denn bei möglichen Handlungsorganisationen gibt es die erwähnte Monopolisierung bestimmter Kompetenzen (ausschließende Befugnisse) nicht; auch die erschwerte Entziehbarkeit, d. h. das Erfordernis eines wichtigen Grundes4 t, will sich nicht in das Bild einer möglichen Handlungsorganisation fügen 42 • Beides ist systematisch nur plausibel, wenn man die Handlungsorganisation der GbR unter die notwendigen einordnet. Eine Tendenz in dieser Richtung scheinen auch einige Vertreter der h. M. zu haben, wenn sie die angebliche Vollmacht der externen Organisationsangehörigen als (bewußt in Anführungszeichen) "organschaftliche" oder als "Sondervollmacht" von einer durch diese an Dritte Oben 1 a (am Anfang). Ebd. 39 Oben 1 (vor a). 40 Oben FN 1. 41 Oben 1 a (am Ende). Zur Lage bei möglichen Handlungsorganisationen vgl. oben 1. Abschn., I 4. 42 Vgl. Flume, Festschr. Raiser S. 39. 37

38

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, V 4

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erteilten Vollmacht abgrenzen 43 oder das Handeln aller Gesellschafter als "Selbsthandeln der Gesamthand" (nicht: der Gesellschafter!) qualifizieren 44 • Den Eindruck einer möglichen Handlungsorganisation ruft in erster Linie die unselbständige Identitätsausstattung 45 der GbR hervor: Da zumindest in formalisierten rechtlichen Zusammenhängen immer die Namen der Gesellschafter genannt werden müssen, um Individualität und Identität der GbR darzustellen, entsteht der Eindruck, die zentrale Personifikation als solche existiere gar nicht oder nicht eigentlich. Wie wir sahen, trügt dieser Eindruck, obwohl zuzugeben ist, daß die Vorenthaltung einer formalisierten Identitätsausstattung die Wirkungsmöglichkeiten der Personifikation GbR beschränkt und insgesamt zu einem geringeren Organisationsgrad führt. Der "zentrale" Haftungsverband 46 der GbR ist an sich leicht nachzuweisen; er besitzt allerdings in bestimmten verfahrensmäßigen Hinsichten (die sich wieder in der mangelnden formalisierten Identitätsausstattung manifestieren) einen geringeren Grad der Verselbständigung als bei den handels rechtlichen Personengesellschaften. Insofern erhalten neben ihm die hinzutretenden einzelnen Haftungsverbände der Gesellschafter größeres Gewicht. Andererseits ist bei der GbR jedoch - wieder anders als bei oHG und KG (in Bezug auf den Komplementär) - nicht sichergestellt, daß die Haftungsverbände der Gesellschafter dem Gläubiger immer dann zur Verfügung stehen, wenn der jeweilige Vertrag mit ihm nichts Gegenteiliges besagt. Jedenfalls ist die GbR auch in dieser Hinsicht weniger zentral organisiert als die bisher betrachteten Gebilde. Die festgestellten Unterschiede zwischen der GbR und den handelsrechtlichen Personengesellschaften lassen wiederum - wie beim Verhältnis der letzteren zu den juristischen Personen - Gradabstufungen der Organisation erkennen, die je nach dem einzelnen Strukturelement variieren. Der Vergleich von juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften hatte die Unterscheidung "Person - Nichtperson" relativiert47 • Nun stellt der Vergleich von PersonenhandelsgesellschafOben FN 1 a. E. Oben FN 3. - Einleuchtend wäre es auf den ersten Blick noch, hier von einem Selbsthandeln jedes Gesellschafters für sich zu sprechen. Bei einem solchen Handeln als nebeneinander agierende einzelne Rechtspersonen (und nicht als Exponenten einer Gesamtorganisation, die nicht in ihnen aufgeht) wäre allerdings schwer zu verstehen, warum Einzelkompetenzen in Bezug auf die dem teilverselbständigten zentralen Haftungsverband angehörenden Gegenstände ausgeschlossen sind ("gesamthänderische Bindung"). 45 Oben 3. 46 Oben 2. 47 Oben IVD. 43

44

11 John

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2. Teil: Das System der Personifikationen

ten und GbR den Darstellungswert der Gemeinsamkeit "Gesamthandsgesellschaft" in Frage, die auch für die Analyse der GbR-Regeln selbst eher entbehrlich erschien. Es scheint, daß das "Gesamthandsprinzip" nur eine Bezeichnung ist für die Schwierigkeiten, die entstehen, wenn man angesichts der Alternative "Person - Nichtperson" weitere Personifikationen unterhalb der "Person" einzuordnen hat4 8 •

VI. Der nicht eingetragene Verein A. Allgemein

Die Behandlung des "nichtrechtsfähigen", besser wohl "nichteingetragenen" Vereins (neV) durch Wissenschaft und Praxis ist wegen der bekannten problematischen gesetzlichen Regelung (§ 54 BGB) durch eine Fülle von Streitfragen gekennzeichnet. Man betont, daß er mit dem eV weitgehend übereinstimme, also trotz § 54 BGB keine GbR seil, und weist auf den "Unterschied zwischen sozialer Wirklichkeit und gesetzlichem Leitbild" hin2 • Diese Zwielichtigkeit des neV erfordert eine sorgfältige Betrachtung seiner Struktur, um die verschiedenen Probleme angemessen einordnen zu können. Es wird darauf zu achten sein, inwieweit der neV der GbR, und inwieweit er dem eV ähnelt, um zwischen diesen beiden Polen eine einigermaßen konsequente Einordnung zu finden 3 • Bei der Darstellung des augenblicklich geltenden Rechts ist besonders auf diejenigen Regelungen hinzuweisen, die nach einigermaßen gesicherter Meinung im Zweifel und "stillschweigend" Inhalt des Statuts des neV werden. Mithilfe der Figur im Zweifel stets abgeschlossener stillschweigender Vereinbarungen hat die Lehre einen inzwischen weit ausgebauten speziellen Komplex von dispositiven Normen geschaffen, die den neV einer Mischordnung zwischen GbR und eV unterstellen. Diese Ordnung wird in erster Linie darzustellen sein. Der dabei erreichte Grad von Ähnlichkeit mit dem eV bezeichnet zugleich die Grenze der Annäherung, die die h. M. als Restwirkung der fehlenden "Rechtsfähigkeit" aufrechterhält.

1. Handlungsorganisation Der Organisationszweck wird beim neV ebenso wie beim eV durch die Satzung bestimmt. Für den Fall des Unmöglichwerdens oder der 48 1 2

3

Dazu noch unten 3. Abschn. I 2.

Palandt/ Danekelmann § 54 Anm.l; vgl. Larenz AT § 9 II 2 8.110. Soergel/ Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 54 Rz. 1. Auch Schultze-v. Lasaulx (aaO. Rz. 6) betont, daß sich der neV "in

Gesamtsystem des Körperschaftsrechts" einfügen müsse.

unser

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, VI A 1

163

Ereichung dieses Zweckes wendet man die für die GbR geltenden Grundsätze an (§ 726 BGB)4. Indessen liegt darin kein so bedeutender Unterschied zum eV, wie es zunächst scheinen könnte. Denn beim eV soll der Vereinszweck im Falle der Unmöglichkeit seiner Verfolgung in der ursprünglichen Form "auf die ihm noch unterzuordnenden Restaufgaben" zusammenschrumpfen, "insbesondere die Verwaltung des Vereinsvermögens", während die völlige Liquidation eines besonderen Auflösungsbeschlusses bedarf5 • Die GbR dagegen tritt im gleichen Falle ins Liquidationsstadium, sofern nicht ein besonderer Akt der internen Organisation die Fortsetzung mit verändertem Organisationszweck anordnet 8• Wir treffen hier also wieder auf das Phänomen, daß zwei Personifikationen in bestimmten Punkten sich durch die Vertauschung von Regel und Ausnahme voneinander unterscheiden 7 • a) extern Der neV hat wie der eV einen Vorstand, der - anders als der Vertretungsberechtigte bei einer GbR oder oHG- nicht Mitglied (Gesellschafter) sein muß8. Dieser Vorstand soll im Gegensatz zur Regelung beim eV (§ 26 Abs. 2 S. 1 BGB) nicht die Stellung eines gesetzlichen Vertreters haben, sondern Bevollmächtigter der Vereinsmitglieder sein9 • Seine Stellung soll also dem Bilde der möglichen, nicht der notwendigen Handlungsorganisation entsprechen. Deshalb ergebe sich seine Handlungsmöglichkeit nicht unmittelbar aus dem Gesetz, wie beim Vorstand eines eV, bei dem sie durch das Statut dann wiederum eingeschränkt werden könne, sondern sie werde durch den "Gesellschaftsvertrag" (das Statut) überhaupt erst in bestimmtem Umfang 4 So die h. M.: Erman I Westermann § 54 Rz. 16; Soergell Siebert I Schultzev. Lasaulx § 54 Rz. 49; Palandt I Danckelmann § 54 Anm. 3 f.; RG LZ 1928, 1323 Nr. 2 = (ausführlicher) JW 1928, 3111; a. M. (anscheinend) Stau dinger I Coing § 54 Rz. 64; (deutlich) Enneccerus I Nipperdey § 116 IV 10 S. 715. 5 RGRKomm I Steffen § 41 Rz. 3; Staudinger I Coing § 41 Rz. 7; Palandt I Danckelmann § 41 Anm. 1 d; Erman I Westermann § 41 Rz. 2; Soergell Siebert I Schultze-v. Lasaulx § 41 Rz. 9.

Oben V 1 vor a. Vgl. für die übertragbarkeit der Mitgliedschaft den Unterschied zwischen den Personengesellschaften und den juristischen Personen des Handelsrechts, oben IV Alb (am Ende). 8 Enneccerus I Nipperdey § 116 IV 3 S. 701 FN 32; Soergell Siebert I Schultze-v. Lasaulx § 54 Rz. 21; RGRKomml Steffen § 54 Rz. 8; RG Recht 1912 Nr. 967. Nach Staudinger I Coing (§ 54 Rz. 17 ff.) soll sich das gleiche bei Anwendung der GbR-Regeln ergeben, was auf einer so nicht zulässigen Ineinssetzung von statutarischer und von einem Inhaber derselben nur abgeleiteter "Vertretungsmacht" zu beruhen scheint (vgl. Rz. 18 u. 19). 9 So Staudinger I Coing § 54 Rz. 21; Soergell Siebert I Schultze-v. Lasaulx § 54 Rz. 21; Enneccerus I Nipperdey § 116 IV 3 S. 701 m. Rspr.; anders nuanciert aber Erman I Westermann § 54 Rz. 6 ("Vertreter der Gesamtheit der Mitglieder") und deutlich a. M. Larenz AT § 10 VI4 S. 147; RGRKomm.1 Steffen § 54 Rz. 8. a 7

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2. Teil: Das System der Personifikationen

begründet10 . Der Unterschied zwischen beidem schlägt aber - wie bei der GbR - nicht immer durch. Eine Probe darauf kann man mit der Frage machen, was geschieht, wenn das Statut über den Umfang der Handlungsmöglichkeit nichts enthält. Dann reicht die Handlungsmöglichkeit beim Vorstand eines eV im Ergebnis so weit, wie der Vereinszweck sie deckt. Beim neV ist es nicht anders. Denn niemand behauptet, daß der Vorstand eines neV gar keine Handlungsmöglichkeit habe, wenn das Statut nichts über sie bestimmt. Vielmehr ist dann wie beim eV von Handlungsmöglichkeiten im Rahmen des Zweckes des neV auszugehen. Hierzu führt bereits die Anwendung von Gesellschaftsrecht: Danach hat die externe Handlungsorganisation im Zweifel Handlungsmöglichkeiten, die ihrer Handlungsbejugnis entsprechen, und diese besteht wiederum im Rahmen des Gesellschaftszweckesl l • Es bedeutet auch nichts anderes, wenn man für den neV auf die Grundsätze über die Rechtsscheinsvollmacht verweist 12 • Denn der Rechtsschein einer Handlungsmöglichkeit kann von vornherein nicht vorhanden sein, wenn der Vorstand erkennbar außerhalb des Zweckes des neV handelt. Unterschiede ergeben sich erst dann, wenn das Statut den Umfang der Handlungsmöglichkeit enger bestimmt. Beim eV wird nämlich eine solche Beschränkung ins Vereinsregister eingetragen 13 . Dabei ist von besonderer Bedeutung, daß vor Eintragung die Beschränkung gegenüber Dritten nur bei deren positiver Kenntnis wirkt, die nicht der Dritte zu widerlegen, sondern sein Gegner zu beweisen hat. Umgekehrt muß nach erfolgter Eintragung ein Dritter die Beschränkung gegen sich gelten lassen oder beweisen, daß sie ihm unbekannt ist, und zwar nicht infolge von Fahrlässigkeit. Die Anwendung der "Grundsätze über die Rechtsscheinsvollmacht" beim neV14 ergibt ein anderes Bild: Hier wirkt die Beschränkung unmittelbar, und es bedarf besonderer, in der Sphäre des Vereins durch Organisationsmitglieder gesetzter Sachverhalte, um darüber hinausgehende Handlungsmöglichkeiten des Vorstandes im Einzelfall zu begründen. Solche Sachverhalte hat der betroffene Dritte im Streitfalle zu beweisen, und gegen diesen Beweis kann wiederum der Gegenbeweis ins Feld geführt werden, daß ihm die bloß beschränkte Handlungsmöglichkeit bekannt oder infolge Fahrlässigkeit unbekannt war (vgl. § 173 BGB). Die Wirkung der mangelnden Registereintragung besteht also in der veränderten Beweissituation hinsichtlich der Handlungsmöglichkeit. Ihr Umfang knüpft in beiden Fäl10 Stau dinger / Coing § 54 Rz. 20; Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 54 Rz. 21. 11 Siehe oben V I a (bei FN 12). 12 Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 54 Rz. 10; Erman / Westermann § 54 Rz. 6. 13 §§ 70 i. V. m. 68 BGB. 14 Vgl. die Nw. in FN 12.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, VI Al

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len an die statutarische Regelung an. Ob diese sich aber durchsetzt und inwieweit die tatsächliche oder mögliche Wahrnehmung durch den Geschäftsgegner ins Spiel kommt, hängt beim eV vom Registereintrag ab, beim neV von anderweitigen durch die Vereinsorganisation gesetzten Tatbeständen. Das Einstehen für unerlaubte Handlungen der Handlungsorganisation ist außerordentlich strittig. Es geht um die Anwendung des § 31, wie bei juristischen Personen, oder des § 831, der für Gehilfen ohne besondere Organisationsstellung gilt. Da mit den Lösungen auch Differenzierungen des betroffenen Haftungsverbandes einhergehen, sollen sie in dessen Zusammenhang erörtert werden. Ein deutlicher Unterschied zur GbR (und oHG) und eine Gemeinsamkeit mit dem eV liegt darin, daß es die Erweiterung der externen Handlungsorganisation durch die sog. actio pro socio beim neV unstreitig nicht gibt1 5 • Die Entstehung der abstrakten externen Handlungsorganisation beruht wie bei oHG und GbR auf dem Gesellschaftsvertrag bzw. Statut, fällt also mit der Konstituierung des Vereins durch seine erste interne Handlungsorganisation, in der das Kollektivprinzip gilt, zusammen. Für die Einsetzung und Entlassung der konkreten Organisationsmitglieder ergibt sich jedoch ein Unterschied. Während diese bei GbR und oHG im Zweifel auch nur durch Inhaltsänderung des Gesellschaftsvertrages und damit durch ein gesamtheitlich strukturiertes internes Organ erfolgen kann, führt die Normallösung der internen Handlungsorganisation beim neV zu einem anderen, dem eV entsprechenden Ergebnis (dazu sogleich). Nach ganz h. M.l6 kann die Absetzung des externen Organisationsangehörigen (hier: Vorstandes) beim neV wie beim eV ohne weiteres geschehen, jedoch statutarisch vom Vorliegen eines wichtigen Grundes abhängig gemacht werden (§ 27 Abs. 2 BGB), während sie bei der GbR einen solchen Grund voraussetzt (§§ 712, 715 BGB), der Gesellschaftsvertrag aber auf sein Vorliegen verzichten kann l7 . Ein interessantes Problem ist die Anwendbarkeit des § 29 BGB, d. h. die Frage, ob bei Fehlen von externen Organisationsangehörigen eine Notbestellung durch den Richter möglich ist1 8 • 15 Staudinger / Coing § 54 Rz. 60; Enneccerus / Nipperdey § 116 IV 5 b S.703; Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 54 Rz. 25; RGZ 78, 101, 106. 16 Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 54 Rz. 21; Erman / Westermann § 54 Rz. 6; Palandt / Danckelmann § 54 Anm. 2 B; Enneccerus / Nipperdey § 116 IV 3 S. 700; a. M. Staudinger / Coing § 54 Rz. 23.

17 Hier ist übrigens wiederum die Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses im Vergleich zwischen Verein (nicht schlechthin: juristischer Person!) und GbR zu beobachten; vgl. zu dieser Erscheinung oben IV Alb (FN 22) und VI 1 (bei FN 7).

166

2. Teil: Das System der Personifikationen

b) intern Interne Randlungsorganisation des Typs "Mitgliederversammlung" war bei der GbR die Gesamtheit der Gesellschafter. Für die Beschlüsse dieses Gremiums sah das Gesetz freilich bei der GbR als Regel die Einstimmigkeit vor - anders als bei den juristischen Personen, und insoweit in Übereinstimmung mit der oRG, bei der aber für die meisten Angelegenheiten keine Entscheidung des Gesamtgremiums erforderlich ist, weil jeder einzelne Organisationsangehörige intern für die oRG handeln kann. Der neV hat nach h. M.19 ein Organisationsteil, das völlig dem Typ "Mitgliederversammlung" bei juristischen Personen, insbesondere dem eV, entspricht. Das bedeutet, es gelten die §§ 32 H. BGB für Verfahren und Kompetenzen dieses Organisationsteils (Mehrheitsprinzip, Dreiviertelmehrheit für Satzungsänderungen, Einberufungsvorschriften ete.). Strittig ist nur, ob die Einberufung der Mitgliederversammlung durch das Amtsgericht, und zwar analog § 37 Abs. 2 BGB dasjenige des Sitzes des neV, möglich sein so1120 , wogegen wenig sprechen dürfte. Auch die Fragen des Mitgliederweehsels sind ebenso wie beim eV gelöst. Die Kontinuität der Organisation beim Ein- und Austritt, die bei der GbR erst eigens vereinbart werden muß, besteht beim neV schon im Zweifelsfalle auf Grund einer unterstellten "stillschweigenden" Statutsregelung21 . Besonders wichtig ist, daß ein ausscheidendes Mitglied im Zweifel keinen Anspruch auf ein Auseinandersetzungsguthaben hat22 . Insgesamt läßt sich sagen, daß im Bereich der Randlungsorganisation der neV sehr stark an den eV angelehnt ist. Die auch hier verbleiben18 Dagegen die Rspr. des Reichsgerichts (RGZ 147, 121, 124); noch schwankend: Staudinger / Coing § 29 Rz. 5; Enneccerus / Nipperdey § 116 IV 3 S. 701 in FN 32; Palandt / Danekelmann § 29 Anm. 1; dafür: RGRKomm / Steffen § 54 Rz. 9; Erman / Westermann § 54 Rz. 6; Soergel/ Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 54 Rz. 22, jeweils mwN.

10 Enneccerus / Nipperdey § 116 IV 4 S. 701; So erg el / Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 54 Rz. 23; Palandt / Danekelmann § 54 Anm. 2 B; Larenz AT § 10 VI S. 142; Erman / Westermann § 54 Rz. 7; RGRKomm / Steffen § 54 Rz. 7; Staudinger / Coing § 54 Rz. 25 (der zur Begründung des Ausschlusses der GbR-

Regeln noch weiter ausholt). 20 Dafür Staudinger / Coing § 54 Rz. 26; RGRKomm / Steffen § 54 Rz. 7; Enneccerus / Nipperdey § 116 IV 4 S. 702 FN 39; Habscheid AeP 155, 398; a. M. Erman / Westermann § 54 Rz. 7; RG JW 1935, 3636; Palandt / Danekelmann § 54 Anm. 2 B. 21 Ganz h. M., vgl. Staudinger / Coing § 54 Rz. 63; Erman / Westermann § 54 Rz. 7; Palandt / Danekelmann § 54 Anm. 1; RGRKomm / Steffen § 54 Rz. 5 m. Rspr. 22 Staudinger / Coing § 54 Rz. 32; Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 54 Rz. 30; Palandt / Danekelmann § 54 Anm. 3 e; RGRKomm / Steffen § 54 Rz. 14; Erman / Westermann § 54 Rz. 8; Enneccerus / Nipperdey § 116 IV 2 e S. 700; BGRZ 50, 325,329.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, VI A 2

167

den Unterschiede rühren einmal von der beim neV fehlenden formalisierten Publizität der Organisation her, die beim eV durch die Eintragung hergestellt wird. Es ist aber nicht wahrscheinlich, daß allein auf diesen Umstand alle Differenzen zwischen eV und neV zurückgeführt werden können. 2. Hajtungsverband

a) real Für die von der Handlungsorganisation des neV gesetzten Tatbestände kann mit der Zwangsvollstreckung jedenfalls immer auf den Haftungsverband des neV (das Vereinsvermögen) zugegriffen werden. Hierzu genügt nach § 735 ZPO ein Titel gegen den neV selbst. In der Frage, ob auch die Haftungsverbände der Mitglieder herangezogen werden können, ist zwischen verschiedenen Arten von Vereinen zu unterscheiden. Bei Vereinen, deren "Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist" (§ 21 BGB)23, den sog. Idealvereinen, ist wiederum zwischen verschiedenen Arten von Forderungen zu differenzieren. Für Vertragsschulden steht im Zweifel nur der Haftungsverband des neV, das sog. Vereinsvermögen, zur Verfügung. Man stützte dies früher meist auf (stillschweigende) Vertragsabreden24 . Demgegenüber war es bereits ein Schritt in Richtung auf eine "institutionalisierte" Haftungsbeschränkung, zur Begründung eine (aus Zweck und Eigenart des Vereins ohne ausdrückliche Satzungsbestimmung folgende) Beschränkung der Handlungsmöglichkeit der externen Organisation anzunehmen25 • Gänzlich verfestigt - und auf andere Schulden ausgedehnt - wird die Beschränkung, wenn man sie aus dem "Wesen" des neV rechtfertigt, dessen Organisation ein Sondervermögen bilde 26 . Umstritten ist, welcher Haftungsverband für Ansprüche aus deliktischen Handlungen der Organisationsmitglieder einstehen muß. Die heute h. M. läßt nach § 31 BGB den Zugriff (nur) auf den Haftungsverband des neV ZU 27 • Nach der älteren Auffassung soll die Haftung sowohl 23

Die Auslegung dieser wichtigen Vorschrift bereitet Schwierigkeiten; vgl.

Staudinger / Coing § 21 Rz. 7 ff.; K. Schmidt Rpfl. 1972, 288 ff., 343 ff.; Reinhardt, Festschr. Paulick S. 3 ff. 24 Vgl. z. B. Danz DJZ 1907,377. 25 So die Rspr. des RG seit RGZ 63, 65 und die bei Enneccerus / Nipperdey § 116 IV 6 b S. 707 FN 57 angegebene Literatur; ferner noch Erman / Westermann § 54 Rz. 12; Palandt / Danekelmann § 54 Anm. 2 A d. 26 So Staudinger / Coing § 54 Rz. 35 b; Enneccerus / Nipperdey (s. vorige FN) im Text; Soergel/ Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 54 Rz. 36. RGRKomm / Steffen § 54 Rz. 15 spricht bereits von "Gewohnheitsrecht", während Larenz (AT § 10 VI 3 S. 146) und Pawlowski (AT § 2 I 2 c 7 S.66 FN 54) die von diesen

Autoren angenommene Begründung in Zweifel ziehen. Dazu noch unten C 2 (Exkurs).

168

2. Teil: Das System der Personifikationen

des Vereins wie der Mitglieder sich nur nach § 831 BGB bemessen28 , der nach einigen heutigen Autoren neben § 31 anwendbar ist29 • Für die Vollstreckung von Beuge-Geldstrafen muß konsequenterweise ebenfalls die Beschränkung auf den Haftungsverband des neV gelten. Denn die Handlungsorganisation ist Adressat der mit diesen Strafen bezweckten Willensbeeinflussung 3o • Ihr ist aber nur dieser Haftungsverband zugeordnet, wie sich gezeigt hat. Die Aufrechnung einer Forderung, die einem Dritten gegen ein Mit~ glied zusteht, gegen eine Forderung des neV insgesamt ist schon nach den Regeln der GbR unzulässig (§ 719 Abs. 2 BGB). Erst recht kommt sie beim neV nicht in Frage. Teilweise anders ist die Rechtslage bei wirtschaftlichen Vereinen. Das sind solche Vereine, deren Zweck "auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist"31. Ein derartiger Verein bedarf, um die "Rechtsfähigkeit" zu erlangen, der staatlichen Konzession (§ 22 BGB), es sei denn, er paßt sich dem "Typenzwang" der juristischen Personen des Handelsrechts an. Es ist deshalb sinnvoll, nicht etwa neben jenen und den sog. Personalgesellschaften eine Rechtsform zuzulassen, die den Haftungsausschluß der "Initiatoren" bewirkt, ohne daß die Vorkehrungen des Handelsrechts zur Erhaltung der Haftungsgrundlage gelten. Darum lehnt die h. M. für wirtschaftliche Vereine eine Beschränkung des Zugriffs auf den Haftungsverband des neV ab, soweit er nicht im Einzelfall ausdrücklich mit dem Geschäftsgegner vereinbart wird 32 . Man stützt dies meist auf einen Vergleich mit der oHG, insbesondere eine Analogie zu § 128 HGB33. Dabei wird übersehen, daß ein "wirtschaftlicher" Verein nicht erst dann vorliegen muß, wenn seine Tätigkeit schon als Handelsgewerbe zu qualifizieren ist34 . Im letzteren Falle unterfällt der Verein 27 Soergel/ Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 54 Rz. 40; Larenz AT § 10 VI 4 S. 147; Enneccerus / Nipperdey § 116 IV 7 S. 708 ff.; RGRKomm. / Steffen § 54 Rz. 20; Fabricius, Rechtsfähigkeit S. 192; Habscheid, AcP 155, 407 ff.; Palandt / Danekelmann § 54 Anm. 2 A d; Erman / Westermann § 54 Rz. 13; Staudinger / Coing § 54 Rz. 53; Pawlowski AT § 2 I 2, c 10 S. 69 FN 59. - Die

zu dieser Frage meist angeführte Rspr. bezieht sich durchweg speziell auf Gewerkschaften. 28 Vgl. die Nw. bei Erman / Westermann § 54 Rz. 13. 29 Vgl. etwa Palandt / Danekelmann § 54 Anm. 2 A d. Dazu noch unten C 2 (Exkurs, bei FN 72). 30 Oben 1. Abschn., II 3 a. 31 Zu den Schwierigkeiten, diese Wendung zu konkretisieren, vgl. die Nw. oben FN 23. 32 Staudinger / Coing § 54 Rz. 35 b; RGRKomm. / Steffen § 54 Rz. 15; Erman / Westermann § 54 Rz. 12; Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 54 Rz. 41; Enneccerus / Nipperdey § 116 IV 6 b S. 708 mwN. 33 So alle in der vorigen FN Genannten außer Enneccerus / Nipperdey. 34 Vgl. Schumann S. 24 f. - Sack ZGR 1974, 179 ff. hält allerdings die Begriffe "wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb" (§§ 21 f. BGB) und "Handelsge-

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, VI A 2

169

ohnehin den oHG-Vorschriften35, er ist eine "körperschaftlich strukturierte oHG"36, so daß es über sein Haftungsstatut keinen Zweifel mehr gibt und man nicht zu Analogien zu greifen braucht. Es ist aber ein Bereich denkbar, in dem eine Personifikation zwar nicht mehr als "ideal" zu qualifizierende Zwecke verfolgt, ohne daß aber ihre Tätigkeit bereits ein Handelsgewerbe darstellt; so etwa bei Betätigungen mit minderkaufmännischem Zuschnitt. Hier sollte doch wohl eher auf das Haftungsstatut der GbR verwiesen werden, und nicht alsbald auf dasjenige der oHG. Das hätte z. B. die Folge, daß die Beschränkung des Zugriffs auf den Haftungsverband des neV außer durch einzelvertragliche Vereinbarung auch durch entsprechende satzungsmäßige Beschränkungen der Handlungsmöglichkeit der externen Organisation geschehen kann - mit dem (nicht völlig geklärten) Vorbehalt des Verkehrsschutzes 37• Man würde sonst diese "körperschaftlich strukturierte GbR" unangemessen als Handelsgesellschaft behandeln. Hinsichtlich der Durchsetzung der Haftung der Mitglieder ist übrigens an einen verfahrensmäßigen Unterschied zur GbR zu erinnern: Während bei jener der Zugriff auch auf den zentralen Haftungsverband sich immer auf Titel gegen alle Gesellschafter stützt (§ 736 ZPO), findet beim (auch wirtschaftlichen) neV dieser Zugriff aus einem Titel allein gegen ihn statt (§ 735 ZPO). Das erleichtert verschiedenartige Zurechnungen gegenüber dem zentralen Haftungsverband einerseits und den Haftungsverbänden der Mitglieder andererseits. Im übrigen steht sowohl bei Idealvereinen wie bei wirtschaftlichen Vereinen unzweifelhaft fest, daß bei Rechtsgeschäften mit Dritten im Namen des Vereins jedenfalls zusätzlich der Zugriff auf den Haftungsverband des "Handelnden" offen steht (§ 54 S. 2 BGB). Hierunter sind nach h. M. nicht nur externe Organisationsmitglieder zu verstehen, sondern auch falsi procuratores, die infolgedessen durch die Genehmigung des neV nicht von der Haftung befreit werden3B • Die §§ 177 ff. BGB gelten also nicht, was eine weitere Abweichung von den Regeln der nur möglichen Handlungsorganisation bedeutet. Wenn gerade dieser Aspekt auch noch plausibel erscheint, so wird es insgesamt doch schwer, ihre systematische Berechtigung zu erklären. Es besteht nämlich beim neV eine Mithaftung sogar solcher Personen, die an sich nicht der externen Handlungsorganisation angehören 39 • So erscheint die Haftung nach § 54 S. 2 leicht als kaum zu rechtfertigendes Relikt der negativen Einstellung des Gesetzgebers gegenüber dem neV, was jedenfalls Konsequenzen für die Auslegung des § 54 S. 2 haben müßte 40 • Es gibt werbe" (§§ 105, 161 HGB) für identisch. Dagegen jedoch K. Schmidt ZGR 1975, 477 ff., 481 ff. 35 Vgl. BGHZ 22, 244 mwN. 36 In der Terminologie von Nitschke, Personengesellschaft S. 115 H. 37 Oben Via (bei FN 13) und unten C 2 (Exkurs). 38 Soergell Siebert I Schultze-v. Lasaulx § 54 Rz. 42; Palandt I Danekelmann § 54 Anm. 2 A e; RGRKomm.1 Steifen § 54 Rz. 21; Staudinger I Coing § 54 Rz.47. 39 Vgl. Soergel/ Siebert I Schultze-v. Lasaulx § 54 Rz. 42; Palandt I Danekelmann § 54 Anm. 2 A e.; Nitschke, Personengesellschaft S. 229. 40 Vgl. Enneccerus I Nipperdey § 116 IV 6 a S. 705 FN 51.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

jedoch eine Möglichkeit der systematischen Rechtfertigung, die in anderem Zusammenhang zu erörtern ist 41 • b) personal Da der neV eine derjenigen der juristischen Personen (insbesondere des eV) vergleichbare externe Handlungsorganisation42 hat, ist in erster Linie sie sein personaler Haftungsverband. 3. Identitätsausstattung

a) Name Der neV trägt wie der eV einen Namen, unter dem für ihn gehandelt werden kann. Dies wird - anders als bei der GbR - nicht bezweifelt, auch nicht der Schutz dieses Namens43 • Ferner kann er unter seinem Namen verklagt werden (§ 50 Abs. 2 ZPO). Großen Streit haben indessen einige weitere formalisierte Funktionen des Namens verursacht, die teils mehr mit Fragen der Handlung, teils der Haftung zusammenhängen. Alle laufen schließlich auf das Zugestehen oder Verweigern einer selbständigen Identitätsausstattung hinaus, ohne die bestimmte Arten der Teilnahme am Rechtsverkehr verfahrensmäßig erschwert oder gar unmöglich gemacht werden. Dabei geht es einmal um das Auftreten der Handlungsorganisation in Aktivprozessen. Weil der neV selbst hier nicht parteifähig sei, so wurde (und wird z. T.) argumentiert, seien die Mitglieder Partei44 • Dies bedeutet, daß alle Mitglieder namentlich in der Klage aufzuführen sind, mit der Folge, daß bei Vereinen mit sehr bedeutender Mitgliederzahl die Führung von Aktivprozessen so gut wie unmöglich wird. Man hat versucht, durch "gewillkürte Prozeßstandschaft" des Vorstandes oder treuhänderische Übertragung des Vereinsvermögens an ihn diesem Übel abzuhelfen. Doch konnte man mit diesen Figuren der Sachlage nur teilweise gerecht werden. Überdies ist etwa vor den Verwaltungs- (§ 61 Ziff. 2 VwGO), Finanz- (§§ 58, 48 FGO) und Sozialgerichten (§ 70 Ziff. 2 SGG) die Parteifähigkeit des neV schon lange gesetzlich anerkannt. Die Ansicht schließlich, daß auch im Zivilprozeß zwar "materiell" die Mitglieder klagen müßten, dies aber unter einem "Gesamtnamen" tun 41 Im Kapitel über die "Fremdorganschaft bei Personengesellschaften" , unten 3. Teil, 2. Abschn., speziell bei FN 85. 42 Oben 1 a. 43 Staudinger / Coing § 54 Rz. 12; Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 54 Rz. 8; Palandt I Danekelmann § 54 Anm. 3 b. 44 So früher die st. Rspr., vgl. die Nw. bei Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 54 Rz. 51; ferner Stau dinger / Coing § 54 Rz. 8; Palandt / Danekelmann § 54 Anm. 2 A a (bedauernd).

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, VI A 3

171

könnten 46, bedeutet die Zuerkennung einer selbständigen Identitäts· ausstattung, die praktiscll von der expliziten Anerkennung einer mehr oder weniger umfassenden Parteifähigkeit des neV46 kaum mehr zu unterscheiden ist. Ferner geht es um die Eintragung ins Grundbuch. Die h. M. wendet § 47 GBO an47, da sie davon ausgeht, daß die Rechte des neV den Mit· gliedern "gemeinschaftlich zustehen". Das führt bei Vereinen mit gro· ßer Mitgliederzahl, wie der BGH zutreffend hervorgehoben hat, zur praktischen Unmöglichkeit, Grundvermögen zu erwerben 4B • Auf einem anderen Blatt steht, ob es sich dabei "letztlich um eine nur formal· grundbuchrechtliche Frage" handelt, "die nicht überbewertet werden sollte"49. Denn das Grundbuch ist Anknüpfungspunkt für wichtige Verfahren bei Handlungs- und Haftungsfragen, die vor einem Urteil über das Problem zu berücksichtigen sind. Umstritten ist weiter, ob der neV durch seine Handlungsorganisation wechselmäßig verpflichtet werden kann, was die bisherige Rspr. 50 gegen die h. L.S! ablehnt. Nach der verneinenden Ansicht führt die Unterschrift des Vorstandes mit dem Na· men des neV auf dem Wechsel weder zu einer wechselmäßigen Verpflichtung des neV noch der Mitglieder. Auch hier erscheint aber nach dem stark differenzierten Bild des neV die pauschale Berufung auf die mangelnde Rechtsfähigkeit des neV als zweifelhaftes Argument. Schließlich wird darüber gestritten, ob der neV Erbe werden kann. Die eine Ansicht lehnt dies ab und legt die letztwillige Verfügung konsequenterweise dahin aus, daß die Mitglieder z. Zt. des Erbfalles eingesetzt sind mit der Auflage, das Zugewendete auf das Vereinsvermögen zu übertragen62 . Diese Meinung ignoriert also zunächst den in der Nennung des Vereinsnamens liegenden Hinweis und stellt die vom Erblasser gewollte Lage erst auf einem aufwendigen Umweg her. Eine 45 48

ler

Habscheid AcP 155, 415 f., Boehmer, Grundlagen II 2 S. 184 ff. Fabricius, Rechtsfähigkeit S. 208; RGRKomm.! Steifen § 54 Rz. 19; Wap-

NJW 1961, 430.

Palandt! Danekelmann § 54 Anm. 2 A c; Staudinger ! Coing § 54 Rz. 61; Erman! Westermann § 54 Rz. 8; Enneccerus! Nipperdey § 116 IV 5 c S. 703; RGZ 127, 309; a. M. Habscheid, AcP 155, 401; Soergel! Siebert! Schultze-v. Lasaulx § 54 Rz. 32; Boehmer, Grundlagen II S. 175; RGRKomm.! Denecke § 54 Rz. 16. 47

BGHZ 43, 316, 320. So Soergel! Siebert ! Schultze-v. Lasaulx § 54 Rz. 33 a. E. 50 RGZ 112, 124 f.; so noch Palandt! Danekelmann § 54 Anm. 2 A b; RGRKomm. ! Steifen § 54 Rz. 18. 51 Erman! Westermann § 54 Rz. 8; Enneccerus! Nipperdey § 116 IV 5 d S. 704 FN 49; Habscheid AcP 155, 403; Staudinger ! Coing § 54 Rz. 13; jeweils 48

49

mwN.

52 RG Recht 1929, 975; Palandt! Danekelmann § 54 Anm. 2 A b; weitere Nw. bei Fabricius, Rechtsfähigkeit S. 212 FN 2.

172

2. Teil: Das System der Personifikationen

neuere Ansicht bleibt zwar dabei, daß der neV nicht "erbfähig" sei. Sie führt aber die meisten Wirkungen herbei, die die Anerkennung der "Erbfähigkeit" hätte, indem sie konstatiert, das sämtlichen Vereinsmitgliedern Zugewendete werde ohne weiteres "Gesamthandsvermögen", und der Vorstand habe über die Annahme oder Ausschlagung zu befinden53 • Ob dies noch etwas anderes bedeutet als die Erbfähigkeit des neV54, ist freilich zu bezweifeln. b) Sitz Der neV hat wie alle juristischen Personen und die "Personengesellschaften" einen Sitz, und zwar mangels einer anderweitigen Satzungsbestimmung dort, wo die Verwaltung geführt wird (§§ 24 BGB, 17 ZPO). Insoweit ergeben sich keine Besonderheiten. B. Besondere Erscheinungsformen des neV

Die gesetzliche Regelung des neV richtete sich insbesondere gegen die politischen Parteien und Gewerkschaften. Gerade diese beiden Arten von Verbänden sind aber gleichwohl bei der Rechtsform des neV geblieben und haben vielfach den Anlaß zur Weiterentwicklung des Rechtes des neV praeter oder sogar contra legern gegeben. 1. Die politischen Parteien Die rechtliche Ordnung der Parteien ist in einigen Hinsichten durch das ParteiengesetzSö geklärt worden. Dieses Gesetz beschäftigt sich jedoch hauptsächlich mit der öffentlichen ("politischen") Rolle der Parteien, beläßt sie aber als Vereinigungen im großen Ganzen auf dem Status des neV. Nur die besonders umstrittene Frage der "aktiven Parteistellung" entscheidet das Gesetz allgemein im bejahenden Sinne (§ 3 ParteiG), womit in erster Linie eines der oben beschriebenen Probleme der Identitätsausstattung gelöst wird. Über den Namen der Partei finden sich noch weitere, ihren besonderen Aufgaben angepaßte Regelungen (§ 4 ParteiG), ebenso über ihre Handlungsorganisation (§§ 6 ff.). Zur Haftung enthält das Gesetz lediglich, aber bezeichnenderweise den Ausschluß des § 54 S. 2 BGB (§ 37 ParteiG). 2. Die Gewerkschaften Für die Gewerkschaften gibt es gesetzliche Sonderregelungen für die Rolle, die sie im Arbeitsrecht spielen. Dabei ist etwa auf die Partei53 Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 54 Rz. 35; Staudinger / Coing § 54 Rz. 59; RGRKomm. / Steffen § 54 Rz. 17; zweifelnd Erman / Westermann

§ 54 Rz. 8.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, VI C

173

fähigkeit im arbeitsgerichtlichen Verfahren hinzuweisen (§ 10 ArbGG). Zivilrechtlich verbleibt es bei ihnen im großen Ganzen bei der Regelung des neV, für die allerdings gerade sie oft den Anlaß zur Weiterentwicklung schufen56 • So wird z. B. die Frage der Haftung des neV nach § 31 BGB hauptsächlich speziell für die Gewerkschaften erörtert und bejaht57 • Und es waren gerade die Gewerkschaften, für die der BGH neuerdings zu einer Anerkennung der aktiven Parteistellung im Zivilprozeß gelangt ist 58 •

c.

Zusammenfassung und Ergebnisse

1. Es hat sich gezeigt, daß die Handlungsorganisation59 des neV, obgleich in einigen Einzelheiten noch entsprechend den ursprünglichen Intentionen des Gesetzgebers an die GbR angelehnt, im großen Ganzen derjenigen der "rechtsfähigen" Gebilde entspricht60 • Das heißt allerdings nicht, daß im Bereich der Handlung durchweg tiefgreifende, grundsätzliche Unterschiede ("Gegensätze") zwischen neV und GbR bestehen, sondern daß das Verhältnis dieser beiden Personifikationen - wie schon anderer 61 - weithin durch die Vertauschung von Regel und Ausnahme gekennzeichnet ist: Eine Reihe von (disponiblen) Strukturen der GbR wird beim neV "in der Regel" als abbedungen angenommen. Ein unübersteigbarer Unterschied sind freilich die dem eV durch das Register eröffneten Möglichkeiten der Publizität.

2. Was die Haftung 62 betrifft, so ist völlig unumstritten nur, daß der neV einen eigenen, zentralen Haftungsverband besitzt. Jedoch besagt diese Feststellung nicht viel, da sie ihn von der GbR nicht deutlich abhebt: Auch diese besitzt einen solchen Haftungsverband 63 • Die entscheidende Frage ist die Einzigkeit des Haftungsverbandes, der Ausschluß also der Haftung der Mitglieder. Dieses Problem ist aber außerordentlich umstritten. Die Unübersichtlichkeit der Problematik geht 54 55

Dafür Fabricius, Rechtsfähigkeit S. 213. Gesetz über die politischen Parteien vom 24. Juli 1967 (BGBl. III Nr.

112 - 1).

56 Ob die daraus resultierenden Ergebnisse immer auch für alle anderen neV passen, kann man durchaus bezweifeln, vgl. Pawlowski AT § 2 I 2, c 7 S.67. 57 Vgl. die Nw. bei Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 54 Rz. 40. Dazu noch unten C 2 (Exkurs, nach FN 74). 58 BGHZ 42, 210 und 50, 325. Die letztere Entscheidung läßt die Frage für sonstige neV ausdrücklich offen. 59 Oben A 1. 60 Oben A 1 am Ende. 61 Vgl. dazu FN 17 (mit weiteren Hinweisen). 62 Oben A 2. 63 Oben V 2.

174

2. Teil: Das System der Personifikationen

weithin auf das Fehlen eines einigermaßen exakten systematischen Konzepts zurück. Es erscheint daher angebracht, in den Grundzügen anzudeuten, inwieweit die hier entwickelte Lehre zur Strukturierung der Diskussion beitragen könnte.

Exkurs: Die Haftung der Mitglieder beim neV. Bei dem Problem der Einzigkeit des zentralen Haftungsverbandes des neV ist zwischen verschiedenen Gruppen von Verbindlichkeiten zu unterscheiden. Für die rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten ist die Haftungsbeschränkung abgesehen von der Möglichkeit, sie durch Auslegung dem jeweiligen einzelnen Vertrag zu entnehmen - wie bei der GbR64 durch eine entsprechende Beschränkung der Kompetenzen der externen Handlungsorganisation (der Vertretungsmacht des Vorstandes) erreichbar. Eine solche Beschränkung anzunehmen, liegt zum einen mit Hinblick auf den eV nahe. Dessen Beispiel zeigt, daß ein "idealer" Verein mittels der "Rechtsfähigkeit" die Einzigkeit seines Haftungsverbandes, die zugleich eine solche Kompetenzbeschränkung der Handlungsorganisation bedeutet, erlangen kann, wenn er sich nur ins Register eintragen läßt. Das heißt, daß eine ebensolche Behandlung des neV insoweit systematisch gerechtfertigt ist, als der Mangel der Registereintragung keinen entscheidenden Unterschied zum eV begründet. Da aber die Registereintragung im wesentlichen für Publizität sorgt und sich damit auf den Verkehrsschutz auswirkt, muß eine Beschränkung der Handlungskompetenzen (die zu einer Haftungsbeschränkung führt) nur zwei Voraussetzungen haben: Erstens den gleichen "idealen" Organisationszweck wie beim eV, und zweitens die außerhalb des Registers gebotene Berücksichtigung des Verkehrsschutzes. Unter diesen Bedingungen kann man auch davon ausgehen, daß die haftungsbeschränkende Einengung der Vertretungsmacht stets stillschweigend in die Satzung aufgenommen worden ist. Dies rechtfertigt sich auch im Vergleich zur GbR: Daß eine solche (stillschweigende) Beschränkung beim neV in der Regel vorliegt, bei der GbR dagegen regelmäßig nicht gegeben ist, paßt zu der Vertauschung von Regel und Ausnahme, die - wie oben angedeutet65 - in der Struktur der Handlungsorganisation des neV im Vergleich zur GbR allgemein zu beobachten ist. Das bedeutet, daß der Verkehrs schutz dem Dritten nur dann noch eine Haftung der Mitglieder verschafft, wenn für ihn nicht erkennbar war, daß er mit einem neV (idealer Zwecksetzung) kontrahierte, sondern wenn er ohne Fahrlässigkeit annahm, eine GbR (oder einen Wirtschaftsverein) vor sich zu haben. Dieser Begründung der Haftungsbeschränkung kann man nicht mit Larenz66 entgegenhalten, sie trage "fiktiven" Charakter. Wenn 64 65

Oben VIa und 2 a (jeweils am Anfang). Oben 1.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, VI C

175

Larenz selbst meint, die Erwartungen und Interessen der Mitglieder rechtfertigten eine Haftungsbeschränkung67 , dann sind eben dies gerade durchschlagende Gesichtspunkte für eine entsprechende Auslegung der Satzung. Den Interessen der Gläubiger, die Larenz übrigens als nicht sehr schwerwiegend veranschlagt, wird dadurch Rechnung .getragen, daß der die Haftungsbeschränkung durch Kompetenzeinengung tragende Charakter der ihnen gegenübertretenden Personifikation ihnen erkennbar gewesen sein muß. Wenn man die Anforderungen an die Erkundigungspflicht des Dritten richtig bemißt, so kann damit auch eine Differenzierung zwischen einzelnen Typen von neVn erreicht werden: Schon beim ersten geschäftlichen Kontakt wird ein mitgliederstarker "Groß-neV" dem Dritten deutlicher als neV (und nicht GbR) entgegentreten, als dies bei einem kleinen "Geselligkeitsclub" der Fall sein wird, bei dem die Einordnung als neV oder GbR tatsächlich oft Schwierigkeiten machen kann.

Dieses Begründungskonzept für die Haftungsbeschränkung versagt freilich bei gesetzlichen, insbesondere deliktischen Verbindlichkeiten. Insoweit helfen aber auch die allgemeinen Begründungen der h. M. nicht weiter, weil sie genau besehen überhaupt keine Haftungsbeschränkung - auch nicht bei rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten - zu tragen vermögen. Der globale Hinweis auf das "Wesen" des neV löst sich in zwei Argumente auf. Das eine Argument, daß beim neV ein von den Mitgliedern losgelöstes Sondervermögen68 gebildet werde, bezieht sich auf die Konstruktion des Haftungsverbandes. Jedoch besagt die Tatsache, daß es beim neV überhaupt einen zentralen Haftungsverband gibt, für seine Einzigkeit (also den Ausschluß der Mitgliederhaftung) gar nichts. Denn auch die GbR besitzt einen eigenen Haftungsverband, ohne daß es der einzige wäre 69 • Das zweite Argument, die körperschaftliche Organisation des neV70, bezieht sich offenbar mehr auf die Struktur der Handlungsorganisation. Stützt man aber die Haftungsbeschränkung solcherart ab, dann muß man sie einerseits auch auf die "wirtschaftlichen" Vereine beziehen, für die die Begründung gleichermaßen gilt7l, und muß sie andererseits in der Tat im einzelnen aus der Struktur der Handlungsorganisation begründen, was oben für die rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten vorgeführt worden ist. Auch für die gesetzlichen Verbindlichkeiten genügt kein globaler Hinweis auf eine nicht näher analysierte Organisationsstruktur. Hier kommt es 66

67

68 69

70 71

AT § 10 VI 3 S. 146.

Ebd.

Enneccerus I Nipperdey § 116 IV 6 b S. 707. Oben V 2 a. - Auf diesen Umstand weist auch Larenz hin. Hierauf berufen sich Enneccerus I Nipperdey.

Vgl. Larenz (FN 66).

176

2. Teil: Das System der Personifikationen

vielmehr darauf an, den Zweck der einzelnen haftungs begründenden Vorschriften zur Organisation des neV in Beziehung zu setzen. Was z. B. die Delikte betrifft, ist zunächst zwischen § 831 und § 31 BGB zu unterscheiden. Die Haftung aus § 31 setzt erstens eine derjenigen der juristischen Personen entsprechende Handlungsorganisation voraus. Es bestehen daher keine Bedenken, diese Haftung auf alle neV (auch die wirtschaftlichen) anzuwenden. Der Anspruch aus § 31 ist allerdings zweitens als reine "Organisationshaftung" mit einer Beschränkung des Zugriffs auf den zentralen Haftungsverband (das eigene Vermögen der Personifikation) verbunden. Die Ausnahme, die die Anwendung des § 31 BGB auf die oHG von diesem Prinzip macht, erklärt sich aus der Funktion der Gesellschafterhaftung bei der oHG. Diese soll die oHG den mit einem Garantiekapital versehenen juristischen Personen des Handelsrechts ebenbürtig machen72 • Da bei letzteren die Haftung nach § 31 BGB das gesicherte Gesellschaftskapital trifft, muß sie bei der oHG auch die z. T. an dessen Stelle tretenden Haftungsverbände der Gesellschafter treffen. Dieser Gesichtspunkt gilt aber für Personifikationen außerhalb des Handelsrechts nicht, also nicht für den hier behandelten neV. Daraus ergibt sich, daß auch beim neV nur dessen zentraler Haftungsverband für Ansprüche aus § 31 BGB zur Verfügung steht. Weil aber jedenfalls dieser auch beim wirtschaftlichen neV von § 31 betroffen wird, so erledigt sich damit die Frage der Deliktshaftung der GbR nach § 31 immerhin für den Fall, daß die GbR klar "körperschaftlich strukturiert" und daher als neV zu qualifizieren ist. Das Bestehen einer Haftung des Vereinsvermögens nach § 31 BGB schließt nun nicht von vornherein aus, daß außerdem nach § 831 auch die Mitglieder selbst haften. Eine unterschiedliche Zurechnung von Delikten gegenüber dem zentralen Haftungsverband des neV und den Haftungsverbänden der Mitglieder wird schon dadurch eher nahegelegt, daß der Zugriff auf diese beiden Gruppen von Haftungsverbänden anders als bei der GbR verfahrensmäßig getrennt ist7 3 • Ob die erforderliche Weisungsabhängigkeit der externen Handlungsorganisation vorliegt, ist eine Frage für sich und kann unterschiedlich zu beurteilen sein 74 • Aber unabhängig davon ist es problematisch, ob eine Mitgliederhaftung nach § 831 bei allen neV eingreifen soll. Was etwa die Gewerkschaften betrifft, so kann man wohl schon aus ihrer gegenüber der Lage bei Erlaß des BGB völlig veränderten allgemeinen Rechtsstellung, insbesondere ihrer rechtlich anerkannten Rolle als Partei von Arbeitskämpfen, eine Haftungsbeschränkung auf ihr eigenes Vermögen für alle gesetzlichen Ansprüche ableiten, da das persönliche Risiko der Mit72 73

74

Vgl. oben IV 2 a (bei FN 28) und unten 3. Teil, 1. Abschn., In (bei FN 32). Oben A 2 a (nach FN 37). s. dazu Stoll, Reichsgerichtspraxis II S. 65.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, VII A

177

glieder die Funktion der Gewerkschaften beeinträchtigen würde75 • Es fragt sich, inwieweit die damit vorgenommene Korrektur der insbesondere den Gewerkschaften feindlichen gesetzgeberischen Tendenz aufgrund ihrer Funktion auch für andere Gruppen von (idealen) neV die gleichen Folgen haben sollte. Denn einerseits kann auch bei anderen neV die persönliche Deliktshaftung der Mitglieder rechtlich anzuerkennende und im öffentlichen Interesse liegende Funktionen beeinträchtigen78 • Andererseits kann man freilich bezweifeln, ob die Befreiung der Mitglieder von der Deliktshaftung nur von der bei kleinen Personifikationen oft gerade für Dritte schwer feststellbaren und im Einzelfall zweifelhaften Organisationsstruktur abhängen sollte. Insoweit erschiene auch ein Anknüpfen an die Registereintragung (also eine Beschränkung des Haftungsprivilegs auf den eV) nicht von vornherein als unsachgemäß und willkürlich.

Eine z. T. schwer einzuordnende Besonderheit ist auch die Haftung des "Handelnden" nach § 54 S. 2 BGB77. 3. Die größten Probleme stellt aber der Funktionsbereich der Identitätsausstattung78 , der freilich stets mit Handlungs- und Haftungsfragen verknüpft ist. Dabei wird deutlich, welche bedeutende Rolle die eigene (selbständige) Identitätsausstattung gerade für organisierte Rechtspersonen spielt, setzt sie sie doch erst in den Stand, am Rechtsverkehr teilzunehmen: Die Verwendung einer eigenen Identitätsausstattung zu verweigern, das bedeutet vielfach, die betreffende Handlungseinheit von bestimmten rechtlichen Vorgängen auszuschließen. In allen Fragen ist zu erkennen, zu welcher Unsicherheit in praktischen Einzelproblemen die Schwierigkeiten bei der systematischen Einordnung des neV geführt haben. Daß der herkömmliche Begriff der Rechtsfähigkeit und die damit zusammenhängende Personen-Konzeption dabei eine wenig förderliche Rolle gespielt haben, bedarf keiner weiteren Ausführung. Gerade in der Diskussion um den neV haben schon bisher allein Erwägungen der Systematik in Bezug auf die Einzelstrukturen weiterzuführen vermocht. VII. Erbengemeinschaft und eheliche Gütergemeinschaft A. Die Erbengemeinschaft

Die Erbengemeinschaft unterscheidet sich von den meisten juristischen Personen und den Personenhandelsgesellschaften einschließlich der GbR zunächst dadurch, daß sie nicht auf Grund einer Abrede zwischen einigen Initiatoren zustandekommt, die dann auch bestimmte 75 78 77 78

Vgl. Pawlowski, AT § 2 I 2 c 7 S. 66 mwN. Vgl. die Erwägungen von LaTenz (FN 66). Oben A 2 a (am Ende). Oben A 3.

12 John

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2. Teil: Das System der Personifikationen

Stellungen in der Organisation des von ihnen geschaffenen Gebildes einnehmen, sondern daß sie durch gesetzliche Anordnung oder rechtsgeschäftliche Verfügung eines Dritten (des Erblassers) veranlaßt wird. Gemeinsam ist diesen Sachverhalten wiederum der Tod eines Menschen, d. h. rechtlich das Ende seiner Existenz als Rechtsperson, in deren rechtliche Stellung andere Rechtspersonen, nämlich die an der Erbengemeinschaft Beteiligten, bis zum gewissen Grade einrücken. Damit verengt sich der Organisationszweck des Gebildes: Eine gemeinsame Organisation ist solange erforderlich, als die übergegangenen Rechtsstellungen des Erblassers nicht "entflochten", also auf die einzelnen nachrückenden Rechtspersonen getrennt aufgeteilt sind. Diese Tatsache, daß nämlich die Mitglieder der Erbengemeinschaft sich nicht zur dauernden Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes verbunden haben, sondern durch äußere Umstände zusammengedrängt worden sind 1, bestimmt die Erbengemeinschaft nicht zu einer werbenden Aktionseinheit, sondern zu einer sozusagen aus der Not geborenen Verwaltungseinheit, die von vornherein eher auf die Auflösung als auf eine lange Existenz angelegt ist. 1. Handlungsorganisation

Handlungen einzelner Mitglieder der Erbengemeinschaft in Bezug auf den Nachlaß entfalten nicht ohne weiteres Außenwirkungen. Auch soweit es nicht um Außenwirkungen geht, ist nicht jedes Mitglied zu jeder Handlung berechtigt. Für beide Fälle gibt es vielmehr besondere Regeln, die nach dem Handelnden sowohl wie nach der Handlung differenzieren: Die Erbengemeinschaft besitzt eine Handlungsorganisation, und zwar eine notwendige insofern, als Handlungen in Bezug auf den Nachlaß nur von der Organisation wirksam vorgenommen werden können. Daneben kann die Organisation freilich auch einzelne Mitglieder oder Dritte zu bestimmten Handlungen besonders bevollmächtigen, also eine mögliche Handlungsorganisation schaffen. a) extern Stets zuständig für das Auftreten nach außen ist die Gesamtheit der Mitglieder der Erbengemeinschaft, die immer dann handelt, wenn einer Handlung alle Mitglieder zugestimmt haben. Diese kollektive Handlungsmöglichkeit gilt passiv in umfassendem Sinne: Willenserklärungen gegenüber der Erbengemeinschaft (dem "Nachlaß") sind allen Mitgliedern gegenüber abzugeben. Ferner ist der Gesamtheit eine Art von 1 Die Mitgliedschaft selbst ist wegen des Ausschlagungsrechts des Erben natürlich nicht erzwungen, sondern nur diejenige in gerade dieser personellen Zusammensetzung.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, VII A

179

Handlungen vorbehalten, die wir bisher in Handlungsorganisationen noch nicht besonders geregelt gefunden hatten: Nur sie soll nach dem Wortlaut des Gesetzes "Verfügungen über einen Nachlaßgegenstand" vornehmen können (§ 2040 Abs. 1 BGB). Die Tragweite dieser Bestimmung ist freilich umstritten2 • Für Delikte ist die Gemeinschaft, soweit sie sie insgesamt begangen hat, nach allgemeinen Regeln verantwortlich. Nun gibt es neben dieser schwerfälligen, umfassenden Organisation noch eine Reihe von Fällen, in denen einzelne Mitglieder mit externen Kompetenzen ausgestattet sind. Eine dieser Kompetenzen ist die Möglichkeit, Ansprüche der Gemeinschaft als Einzelner für diese geltend zu machen - freilich mit dem Verlangen auf Leistung an die Gesamtheit (§ 2039 S. 1 BGB). Dies ist eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß "Verfügungen über einen Nachlaßgegenstand" nur die Gesamtheit soll vornehmen können (§ 2040 Abs. 1 BGB), da in der Geltendmachung eines Anspruchs vielfach auch eine Verfügung über ihn gesehen werden kanns. Eine weitere Handlungsmöglichkeit des einzelnen Mitglieds besteht für Handlungen, die zur Erhaltung des Nachlasses notwendig sind (§ 2038 Abs. 1 S. 2, zweiter Satzteil). In diesem Rahmen kann der Einzelne unstreitig Verpflichtungen des Nachlasses (Nachlaßverbindlichkeiten) begründen, ohne von der Gesamtheit besonders dazu ermächtigt zu sein4 • Umstritten ist dagegen, ob er in diesen Fällen (entgegen der Regel des § 2040 Abs. 1 BGB) auch Verfügungen über Nachlaßgegenstände vornehmen kann 5 • Der Streit wird z. T. mit der Fragestellung geführt, ob der einzelne Erbe nach § 2038 Abs. 1 S. 2 ein "gesetzlicher Vertreter" sei, was angesichts der Vieldeutigkeit dieser Wendung wenig ergiebig erscheint. Ferner kann ein Teil der Mitgliedergesamtheit, und zwar die (nach der Größe der Anteile berechnete) Mehrheit der Mitglieder, durch einen entsprechenden Beschluß für jedes Mitglied die Möglichkeit schaffen, Ansprüche gegen den Nachlaß zu begründen (ihn zu "verpflichten"), wenn die betreffende Maßnahme zur "ordnungsmäßigen Verwaltung und Benutzung eines Nachlaßgegenstandes" (§§ 2038 Abs. 1 S. 1 i. V. m. 745 Abs. 1 BGB) erforderlich ist. Jeder Miterbe ist nämlich verpflichtet, 2

Dazu sogleich weiter unten.

Lange, ErbR § 45 II! 4 a S. 569. 4 Palandt / Keidel § 2038 Anm. 3 d, Kipp / Coing § 114 IV 4 b S. 493; Soergel/ Siebert / Wolf § 2038 Rz. 10; RGRKomm. / Kregel § 2038 Rz. 5; Erman / Bartholomeyczik § 2038 Rz. 9; Lange ErbR § 45 III 6 c S. 572 f. und IV 3 S. 575. 5 Dafür Lange (vorige FN); Erman / Bartholomeyczik § 2040 Rz. 6; Staudinger / Lehmann § 2040 Rz. 23; Palandt / Keidel § 2038 Anm. 3 d; Soergel/ Siebert / Wolf § 2038 Rz. 10; a. M. Kipp / Coing § 114 4 b S. 494; RGRKomm. / Kregel § 2038 Rz. 5; OLG Neustadt MDR 1962, 574. 3

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2. Teil: Das System der Personifikationen

an derartigen "Maßregeln" mitzuwirken (§ 2038 Abs. 1 S. 2 erster Satzteil BGB). Man möchte durch die Einräumung einer sofortigen externen Handlungsmöglichkeit für die Mehrheit dieser die vorherige klageweise Durchsetzung der Mitwirkungspflicht gegen das renitente Mitglied ersparen6 • Bestritten ist, ob auf dem gleichen Wege die Möglichkeit von Verfügungen über Nachlaßgegenstände herbeigeführt werden kann7 • In diesen Fällen wird die Mehrheit der Mitglieder als (notwendige) Handlungsorganisation tätig, sie kann für die Erbengemeinschaft insgesamt extern tätig werden; ein auf Grund eines Mehrheitsbeschlusses handelndes Mitglied ist nicht institutionell, sondern nur ad hoc mit Handlungsmöglichkeiten versehen, was einer Bevollmächtigung, also der Schaffung einer möglichen Handlungsorganisation entspricht. Schließlich kann über die angegebenen Fallgruppen hinaus der Erblasser die Verwaltung testamentarisch der Gesamtheit entziehen und einem einzelnen übertragen, was aber meist als Anordnung einer Testamentsvollstreckung zu behandeln sein wird 8, die noch gesondert zu erörtern ist9 • Die Möglichkeit, in Prozessen aufzutreten, ist wie sonst auch an der Handlungsmöglichkeit überhaupt orientiert. Sie kann also der Gesamtheit, der Mehrheit oder dem Einzelnen zustehen. Für deliktisches Handeln einzelner Mitglieder muß die Gemeinschaft (der Nachlaß) auch dann nicht nach § 31 BGB einstehen, wenn die Mitglieder in ihrer Eigenschaft als externe Handlungsorganisation aufgetreten sind. Vielmehr richtet sich das Einstehen für Delikte der Organisationsmitglieder nach der allgemeinen Bestimmung des § 831 BGB10, es besteht also die Möglichkeit der Exkulpation. Die Handlungsbejugnis der externen Organisation deckt sich in aller Regel mit der Handlungsmöglichkeit; Abweichungen gibt es freilich wie bei jeder Handlungsorganisation - nach Rechtsscheingrundsätzen l l • Einer typisierten und damit von der Handlungsbefugnis unabhängigen 6 Lange ErbR § 45 III 6 c S. 572 f.; Palandt / Keidel § 2038 Anm. 3 b; Soergel / Siebert / Wolf § 2038 Rz.9; RGRKomm. / Kregel § 2038 Rz. 8; Staudinger / Lehmann § 2038 Rz. 13; BGHZ 56, 47, 50. 7 Dafür Staudinger / Lehmann § 2038 Rz. 13; Kipp / Coing § 114 IV 3 b S. 493; Boehmer, AcP 144, 65 ff.; Soergel / Siebert / Wolf § 2038 Rz. 4 f.; Palandt / Keidel § 2038 Anm. 3 b; a. M. Erman / Bartholomeyczik § 2038 Rz. 2; Lange

S. 573; wohl auch BGHZ 56, 47, 50. S So die h. M.: Staudinger / Lehmann § 2038 Rz. 11; RGRKomm. / Kregel § 2038 Rz. 2; Lange, ErbR § 45 II 5 a S. 562; Palandt / Keidel § 2038 Anm. 3 a; Soergel/ Siebert / Wolf § 2038 Rz. 19; Erman / Bartholomeyczik § 2038 Rz. 13. 9 Unten X C. 10 Lange, ErbR § 45 III 3 e S. 568. 11 Vgl. Lange, ErbR § 45 III 1 S. 566 m. Rspr., der auf deren große praktische Bedeutung hinweist.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, VII A

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Handlungsmöglichkeit bedarf die Erbengemeinschaft nicht, weil sie nicht dazu bestimmt ist, werbend im Rechtsverkehr aufzutreten. b) intern Die interne Handlungsorganisation der Erbengemeinschaft ist, wie sich schon in den Bemerkungen zur Handlungsbefugnis andeutet, weitgehend der externen gleich: Allzuständig für interne Maßnahmen ist die einstimmig entscheidende Mitgliedergesamtheit (§ 2038 Abs. 1 S. 1 BGB), bei Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung genügt die Mehrheit (§ 2038 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 745 Abs. 1 BGB) und bei zur Erhaltung notwendigen Maßnahmen die Entschließung des einzelnen Mitglieds (§ 2038 Abs. 1 S. 2 letzter Satzteil). In den Abstimmungen wird nicht nach Köpfen, sondern nach Erbteilen gezählt. Zweifelhaft ist, inwieweit für das Verfahren der Abstimmung die Grundsätze über den Verein (§§ 32 ff. BGB) heranzuziehen sind l2 • Ein Mitgliederwechsel ist bei der Erbengemeinschaft ohne weiteres möglich, er hat jedoch nicht die Wirkung einer vollen übertragung der Erbenstellung. Eine übertragung des "Anteils an dem Nachlasse" nach § 2033 Abs. 1 S. 1 BGB gibt dem Erwerber zwar alle Rechte und Pflichten hinsichtlich Verwaltung und Auseinandersetzung - weswegen wir statt von "Erben" immer von "Mitgliedern" gesprochen haben - der Miterbe ist aber nach wie vor im Erbschein zu bezeichnen, er behält z. B. das Recht, aus wichtigem Grunde die Entlassung eines Testamentsvollstreckers zu verlangen (§ 2227 BGB), und er haftet weiter für die Nachlaßverbindlichkeiten13. Die Auflösung der Erbengemeinschaft geschieht durch ein Liquidationsverfahren ähnlich demjenigen bei Gesellschaften. Da aber der typische Sinn der Erbengemeinschaft die baldige Auseinandersetzung ist, kann sie nach dem Gesetz regelmäßig jederzeit verlangt werden (§ 2042 Abs. 1 BGB). Für die Verteilung der zum Nachlaß gehörenden Gegenstände kann der Erblasser Anordnungen treffen (§ 2048 BGB); er kann auch die Auseinandersetzung in bestimmtem Umfang ausschließen (§ 2044 BGB). 2. Haftungsverband

Die Haftung des oder der Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten ist außerordentlich kompliziert geregelt. Hier interessieren nur die Grund12 Es geht dabei insbesondere um das Abstimmungsverbot nach § 34 BGB, das aber auch anders begründet werden kann als mit dem Rekurs auf diese Vorschrift, vgl. Lange, ErbR § 45 II 2 d S. 559. 13 Palandt / Keidel § 2033 Anm. 1 b; Soergell Siebert / Wolf § 2033 Rz. 11; RGRKomm. / Kregel § 2033 Rz. 1; Staudinger / Lehmann § 2033 Rz. 16 f.; Lange, ErbR § 44 II 3 S. 546.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

züge, auf die sich die folgende Darstellung beschränken wird. Die Frage des Haftungsverbandes stellt sich bei der Erbengemeinschaft nämlich unter verschiedenen Aspekten, da sie nicht ohne Vorgeschichte entsteht, sondern die Nachfolge einer untergegangenen Rechtsperson antritt. Deshalb kommen bei ihr verschiedene Kategorien von Gläubigern in Betracht: Einmal diejenigen, die die Erbengemeinschaft bei ihrer Entstehung bereits vorfindet, weil sie einen Anspruch gegen den Erblasser hatten (sog. Erblasserschulden) und zum anderen diejenigen, die erst einen Anspruch gegen die Erbengemeinschaft erworben haben. a) real Allen Gläubigern steht jedenfalls der Zugriff auf den Nachlaß zu, also denjenigen realen Haftungsverband, der aus dem des Erblassers hervorgegangen ist. In den einzelnen Gegenständen ist der "Nachlaß" mit dem realen Haftungsverband des Erblassers natürlich nicht mehr notwendig identisch. Denn der Bestand kann sich vom Erbfall an durch Akte der Handlungsorganisation oder sonstwie verändern. Sein Umfang wird dabei auch ohne besonderes Zutun der Erben aufrechterhalten, weil alle Gegenstände, die durch die Verwaltung des Nachlasses erworben werden, von Rechts wegen in dessen Haftungsverband fallen (sog. dingliche Surrogation, § 2041 BGB). Die Zwangsvollstreckung in den Nachlaß erfordert wie bei der GbR einen Titel gegen alle Mitglieder (§ 747 ZPO). Diesen kann der Gläubiger durch eine von vornherein gegen alle Mitglieder gerichtete Klage (sog. Gesamthandsklage) erstreiten. Auf Grund eines solchen Titels findet dann nur die Vollstreckung in Nachlaßgegenstände statt. Der Gläubiger kann aber auch einzelne oder alle Miterben persönlich auf Leistung verklagen (sog. Gesamtschuldklage). Ein Urteil gegen einzelne Miterben ermöglicht ihm allerdings wieder nur den Vollstreckungszugriff auf deren jeweiliges Mitgliedschaftsrecht, den "Anteil am Nachlaß" (§ 859 ZPO). In einzelne Nachlaßgegenstände kann er dagegen nur vollstrekken, wenn er Titel gegen alle Erben hat (§ 747 ZPO). Auf die Haftungsverbände der Miterben kann unter Voraussetzungen zugegriffen werden, die je nach der Entstehung der betreffenden Ansprüche verschieden sind. Gehört der Gläubiger zu den "vorgefundenen", also bei Entstehen der Erbengemeinschaft bereits vorhandenen oder mit dem Erbfall auftretenden, so kann der verklagte Erbe den Vorbehalt in das Urteil aufnehmen lassen, daß er nur mit dem Nachlaß hafte (§ 780 ZPO), und er kann gegen eine Vollstreckung in sein Eigenvermögen vorgehen (§ 785 ZPO). Dieser Möglichkeit geht er durch Verletzung der Inventarpflichten (§§ 1993 ff. BGB) verlustig. Die Beschränkung besteht aber ohne weiteres nur während der Existenz der Erbengemeinschaft (§ 2059 Abs. 1 S. 1 BGB). Nach deren Auflösung fällt sie grundsätzlich fort; es bedarf dann besonderer Gründe und Maßnahmen,

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, VII A

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um noch eine Beschränkung der Haftung durchzusetzen (§ 2060 BGB). Eines dieser Mittel ist die Durchführung eines selbständigen Konkursverfahrens über den Nachlaß (§§ 214 ff. KO). Dies alles gilt auch für eine Gruppe Verbindlichkeiten, die nach dem Erbfall entstanden sind, aber wegen ihrer engen Bezogenheit auf den Nachlaß wie die oben genannten behandelt werden, nämlich Kosten der Verwaltung des Nachlasses durch Behörden und Dritte (sog. Nachlaßkosten- und Nachlaßverwaltungsschulden). Anders steht es mit denjenigen Verbindlichkeiten, die aus den Akten der Handlungsorganisation der Erbengemeinschaft erwachsen. Die Zugriffsmöglichkeit auf die allgemeinen Haftungsverbände der anderen Mitglieder kann ein für die Erbengemeinschaft Handelnder nur begründen, wenn er von ihnen besonders dazu ermächtigt worden ist. Durch die Akte der Handlungsorganisation der Erbengemeinschaft eröffnet der Handelnde nicht nur die Zugriffsmöglichkeit auf den Nachlaß, sondern zusätzlich auch auf seinen allgemeinen Haftungsverband, wenn er dies nicht durch Abrede mit dem Geschäftspartner ausschließt (sog. Nachlaßerben- oder Nachlaßeigenschulden). Gegen diesen Zugriff gibt es später auch keine Beschränkungsmöglichkeiten mehr. Die Eigengläubiger eines Mitglieds der Erbengemeinschaft können auf die Nachlaßgegenstände unmittelbar ebensowenig zugreifen wie Privatgläubiger von Personengesellschaften. Sie müssen den Weg über die Pfändung der Mitgliedschaft (in ihren vermögenswerten Teil) gehen (§ 859 ZPO). Die Trennung der Haftungsverbände des einzelnen Mitglieds und der Erbengemeinschaft (des Nachlasses) ist auch bei der Aufrechnung durchgeführt (§ 2040 Abs. 2 BGB). b) personal Die zivilprozessuale Haftvollstreckung wird wegen Ansprüchen, die gegen den Erblasser gerichtet waren, kaum je in Betracht kommen, da derartige Verpflichtungen (auf unvertretbare Handlungen, Unterlassungen etc.) meist "höchstpersönlich" sind, d. h. nicht auf den Erben übergehen. Aus Akten der Handlungsorganisation können gegen das einzelne Mitglied, sofern nicht gerade die Gesamtheit (also auch das Mitglied) gehandelt hat, ohne besondere Vollmachten im Einzelfall keine Vollstreckungsmöglichkeiten erwachsen. Hat sich jemand im Rahmen der Gesamtheit persönlich zu etwas verpflichtet, so gelten natürlich die gleichen Vollstreckungsmöglichkeiten wie sonst auch. 3. Identitätsausstattung

Die Erbengemeinschaft besitzt keinen selbständigen Namen. Da sie nicht werbend in Erscheinung treten soll, bedarf sie seiner im allge-

2. Teil: Das System der Personifikationen

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meinen auch nicht. Sie kann mit einer Aufzählung der Namen ihrer (meist nicht sehr zahlreichen) Mitglieder mit dem Hinweis auf ihr Rechtsverhältnis, also einer unselbständigen Identitätsausstattung, auskommen; zur Abkürzung kann der Name des Erblassers mit einem entsprechenden Hinweis dienen ("Erbengemeinschaft nach ... "). Auch einen eigenen Sitz hat die Erbengemeinschaft nicht1 4 • B. Die eheliche Gütergemeinschaft

Im Gegensatz zur Erbengemeinschaft, die von vornherein zur Liquidation tendiert, hat die eheliche Gütergemeinschaft die Neigung zu einer Dauer, die sogar noch über die Auflösung der Ehe durch den Tod eines Ehegatten hinausreichen kann (fortgesetzte Gütergemeinschaft, §§ 1483 ff. BGB). Sie entsteht anders als die Erbengemeinschaft freiwillig, durch Vertrag. Der Kreis der möglichen Mitglieder ist sehr beschränkt: Es kommen nur zwei Eheleute und eventuell nach dem Tode des einen von ihnen dessen Erben (und Erbeserben) in Betracht. Ebenso eingeschränkt ist der Organisationszweck: Er wird durch die Erfordernisse des ehelichen Zusammenlebens bei einer gewissen Gestaltung der Vermögensverwaltung bestimmt. Damit verengt sich der Kreis der Gestaltungsmöglichkeiten und Probleme.

1. Handlungsorganisation Von einer Handlungsorganisation der ehelichen Gütergemeinschaft kann insofern gesprochen werden, als bestimmte Handlungsmöglichkeiten und -befugnisse nicht den Ehegatten auf Grund ihrer allgemeinen Stellung als Rechtsperson zukommen, sondern nur vermöge ihrer besonderen Stellung als Partner eines Ehevertrages. Nur nach den Organisationsregeln der Gütergemeinschaft können sie nämlich über Gegenstände verfügen, die dem sog. Gesamtgut angehören (§ 1419 BGB), und für Dritte die Möglichkeit der Vollstreckung in diese Rechtsgegenstände begründen. a) extern Die "Verwaltung des Gesamtgutes" kann nach dem Ehevertrag entweder einem der Eheleute zustehen oder (so im Zweifel) beiden zusammen (§ 1421 BGB). Im letzteren Falle sind sie beide sowohl externe wie interne Handlungsorganisation; die Unterscheidung zwischen Handlungsmöglichkeit und Handlungsbefugnis ist dann weitgehend ohne Bedeutung. Anders ist es bei "Verwaltung" durch einen der Ehegatten. Seine Handlungsmöglichkeit ist in diesem Fall umfassend. Sie wird 14

Wegen des besonderen Gerichtsstandes für Erbangelegenheiten vgl.

§ 27 ZPO.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, VII B

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begrenzt nur durch Zustimmungserfordernisse bei bestimmten Geschäften (§§ 1423 ff. BGB). Sie umfaßt auch die Führung von Prozessen, die wie die Vornahme von Rechtsgeschäften im eigenen Namen geschieht. Die bei derartigen Vorgängen erworbenen Rechtsgegenstände fallen stets an das Gesamtgut (§ 1416 Abs. 1 S. 2 BGB), wenn sie nicht wegen ihrer Beschaffenheit Sondergut (§ 1417 BGB) oder kraft ehe vertraglichen Vorbehalts oder anderer Gründe Vorbehaltsgut (§ 1418 BGB) werden. Sehr umstritten ist allerdings, ob sich dieser Erwerb zum Gesamtgut unmittelbar oder unter Durchgang durch das Vorbehaltsgut des Verwalters während einer "logischen Sekunde" vollzieht1 5 • Für Delikte des verwaltenden Ehegatten muß das Gesamtgut allemal ebenso einstehen wie für solche des nichtverwaltenden (§ 1437 Abs. 1 BGB). Die Handlungsbejugnis der externen Handlungsorganisation erstreckt sich darauf, "das Gesamtgut" ordnungsmäßig zu verwalten; bei schuldhafter (Maßstab: § 276, nicht § 1359 BGB) Überschreitung oder Nichtausübung dieser Befugnis ist der betreffende Ehegatte zum Ersatz in das Gesamtgut verpflichtet (§ 1435 BGB). In Notfällen kann und darf auch ein Ehegatte handeln, dem dies sonst nicht (§ 1429 BGB) oder nicht allein (§ 1454 BGB) zusteht. Der nicht auch zur externen Handlungsorganisation gehörige und intern nur punktuell zustimmungsberechtigte (nicht "verwaltende") Ehegatte kann ferner einige weitere Handlungen gleichwohl vornehmen (§§ 1432 f. BGB); ebenso kann bei Verwaltung durch beide Ehegatten jeder bestimmte Handlungen allein vornehmen (§ 1455 BGB). Auch durch Zustimmung der Handlungsorganisation zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäftes werden die diesem Bereich angehörenden Handlungen aus der Zuständigkeit der Handlungsorganisation ausgegliedert und dem betreffenden Ehegatten allein überlassen (§§ 1431, 1456 BGB). Ähnliches fand sich beim Minderjährigen zwischen 7 und 18 Jahren (§ 112 BGB). Akte des nicht verwaltenden Ehegatten kann der verwaltende durch seine Zustimmung zu solchen der Handlungsorganisation machen (vgl. für Verfügungen § 185, für Verpflichtungen § 1438 Abs. 1 BGB). Die Struktur der (insbesondere externen) Handlungsorganisation der Gütergemeinschaft wird durch ein öffentliches Register ausgewiesen (Güterrechtsregister, vgl. §§ 1558 ff. BGB). Auf dessen Inhalt dürfen sich Dritte bis zur Grenze besseren positiven Wissens weitgehend verlassen, sofern er nicht von Anfang an unrichtig war (§ 1412 BGB).

15

Vgl. die Nw. bei Soergell Siebert I Gaul § 1416 Rz. 4.

186

2. Teil: Das System der Personifikationen

b) intern Zur internen Handlungsorganisation der ehelichen Gütergemeinschaft gehört außer den Ehegatten ähnlich wie bei der Vormundschaft stets auch das Vormundschaftsgericht. Es kann die Zustimmung des nichtverwaltenden (§ 1426 BGB) oder verwaltenden (§ 1430 BGB) bzw. des anderen (§ 1452 BGB) Ehegatten in bestimmten Fällen auf Antrag des daran interessierten ersetzen. Eine Stellung zwischen schlichtender äußerer Instanz und Bestandteil der internen Handlungsorganisation ähnlich wie bei der oHG16 nimmt das (allgemeine) Gericht ein, wenn es über die Aufhebungsklage eines Ehegatten entscheidet (§§ 1447 f., 1469 BGB). Dieses Verfahren ist die einzige Möglichkeit zur einseitigen Beendigung der Gütergemeinschaft bei bestehender Ehe, die sonst nur durch Ehevertrag möglich ist. Einen Mitgliederwechsel gibt es nur im Falle der erb rechtlichen Gesamtnachfolge in die Rechtsstellung eines Ehegatten (fortgesetzte Gütergemeinschaft).

2. Haftungsverband a) real Für die Akte der Handlungsorganisation steht immer die Vollstrekkungsmöglichkeit in das Gesamtgut zur Verfügung (§§ 1437 ff.). Im Falle der Verwaltung durch nur einen Ehegatten ist erforderlich und genügt hierzu im allgemeinen ein Titel gegen diesen (§ 740 Abs.1 ZPO). Bei der Mobiliarzwangsvollstreckung wird unwiderleglich vermutet, daß nur er Gewahrsam und Besitz hat (§ 739 ZPO). Gegen die Vollstreckung aus einem Titel, der gegen den nichtverwaltenden Ehegatten gerichtet ist, kann der Verwalter nach § 771 ZPO vorgehen. Diese Vorkehrungen sind die Folge des Umstandes, daß der die externe Handlungsorganisation bildende Ehegatte alle Maßnahmen im eigenen Namen trifft. Bei Verwaltung durch beide Ehegatten bedarf es zur Vollstreckung in das Gesamtgut eines Titels gegen beide. Zu diesem besonderen Haftungsverband der Gütergemeinschaft treten zum Teil die erhalten gebliebenen allgemeinen Haftungsverbände der Ehegatten. Dabei handelt es sich hauptsächlich um ihr sog. Vorbehaltsgut. Denn das sog. Sondergut ist dadurch definiert, daß es aus Gegenständen besteht, die "nicht durch Rechtsgeschäft übertragen werden können" (§ 1417 Abs. 2 BGB), in die infolgedessen vielfach auch keine Zwangsvollstreckung stattfindet (vgl. für Forderungen § 851 Abs. 1 ZPO). Hinsichtlich dieser Haftungsverbände ist zu unterscheiden. 18

Vgl. oben IV Alb (vor FN 15).

2. Abschnitt: Einzelne' Personifikationen, VII B

187

Die Angehörigen der externen Handlungsorganisation begründen durch ihre Akte (oder auch nur Zustimmungen, vgl. § 1438 Abs. 1) stets auch die Zugriffsmöglichkeit auf ihren eigenen Haftungsverband. Der nicht "verwaltende" (d. h. nicht der auch externen Handlungsorganisation angehörende) Ehegatte haftet dagegen neben dem Gesamtgut nur dann mit seinem allgemeinen Haftungsverband, wenn er auf Grund spezieller Handlungsbefugnisse (z. B. Notverwaltung) ausnahmsweise selbst mit Wirkung gegen das Gesamtgut tätig geworden ist oder dem Verwalter besondere Vollmacht erteilt hatte. Umgekehrt haftet das Gesamtgut im allgemeinen für seine Akte nicht. Schließlich können die gemeinsam handelnden Ehegatten die Haftung durch Abrede mit dem Vertragspartner auf das Gesamtgut beschränken17 • Die Aufrechnung ist gegenüber einer zum Gesamtgut gehörenden Forderung nur möglich, wenn wegen der zur Aufrechnung gestellten Forderung auch in das Gesamtgut vollstreckt werden könnte (§ 1419 Abs. 2 BGB). b) personal Die Haftvollstreckung kommt stets nur auf Grund eigener Akte des Ehegatten oder solcher des anderen mit einer besonderen Vollmacht in Betracht. Die Stellung in der ("notwendigen") Handlungsorganisation allein ermöglicht es einem Ehegatten nicht, derartige Vollstreckungsmöglichkeiten gegen den anderen zu begründen: Seine Handlungsmöglichkeiten beziehen sich nur auf das Gesamtgut, d. h. einen verselbständigten realen Haftungsverband.

3. Identitätsausstattung Die Gütergemeinschaft entbehrt eines besonderen Namens. Zwar haben beide Beteiligte als Eheleute ohnehin den gleichen Familiennamen. Aber auf ihn allein kommt es in den relevanten Fällen nicht an. Der für das Gesamtgut Handelnde tritt dabei im eigenen Namen auf, auf diese Weise klagt er auch und wird verklagt (s.o.). Im Grundbuch werden freilich stets beide Ehegatten mit einem auf die Gütergemeinschaft hindeutenden Vermerk eingetragen (§ 47 GBO). Die Identitätsausstattung der ehelichen Gütergemeinschaft ist also unselbständig. Der Wohnsitz der Gütergemeinschaft wird in aller Regel der gemeinsame Ehewohnsitz sein. Er kann aber auch verschieden sein, je nachdem um die Person welches Ehegatten es bei der konkreten Rechtsbeziehung geht. 17

Gernhuber, FamR § 38 VII 13 S. 419.

188

2. Teil: Das System der Personifikationen C. Zusammenfassung und Ergebnis

Die Erbengemeinschaft und die eheliche Gütergemeinschaft unterscheiden sich von den bisher betrachteten Gebilden sehr erheblich. Zwar lassen auch sie sich mit der hier gehandhabten Betrachtungsweise beschreiben. Gerade sie bringt aber die (eigentlichen) Strukturdifferenzen gegenüber den anderen sog. Gesamthandsgemeinschaften an den Tag. Diese Differenzen gehen auf die speziellen Erfordernisse der erb- bzw. eherechtlichen Situation zurück, die für beide Organisationen eine Fülle von Sonderproblemen bei der Gestaltung der Handlungsorganisation und des Haftungsverbandes mit sich bringen. Dadurch verstärken sich die Zweifel am Darstellungswert des "Gesamthandsprinzips"18; ebenso lassen sich die subtilen Verselbständigungstendenzen in der Organisation dieser Gebilde schwerlich mit dem Begriff der "Rechtsfähigkeit" beschreiben. Bei ihnen wird, anders als etwa bei der GbR, auch nicht der Ruf nach einer eigenen, selbständigen Identitätsausstattung laut. Auf eine solche können beide Gemeinschaften verzichten: Die Erbengemeinschaft, weil sie nicht werbend in Erscheinung zu treten bestimmt ist; die Gütergemeinschaft, weil entweder der Handelnde in eigenem Namen auftreten kann oder die Organisation (außer im Falle der fortgesetzten Gütergemeinschaft) jedenfalls nur zweigliedrig ist und außerdem das Erwerbsgeschäft eines Ehegatten aus der allgemeinen Handlungsorganisation der Gemeinschaft ausgegliedert werden kann.

VIII. Die schlichte Rechtsgemeinschaft Die sog. Rechtsgemeinschaft besteht dann, wenn "mehreren ein Recht gemeinschaftlich zusteht" (§ 741 BGB). Sie hat mit der Erbengemeinschaft gemeinsam, daß sie (in aller Regel) nicht durch Rechtsgeschäfte unter den Beteiligten entsteht; ist dies doch der Fall, dann handelt es sich dabei um einen Übertragungsakt hinsichtlich eines Teilrechtes und nicht um einen Vertrag zur gemeinsamen Verfolgung eines Zweckes, der über die erforderliche Verwaltung des Gegenstandes hinausgeht. Die letztere macht nämlich den einzigen, stark verflüchtigten Organisationszweck der Rechtsgemeinschaft aus.

1. Handlungsorganisation Extern wirksame Akte in Bezug auf den gemeinschaftlichen Rechtsgegenstand müssen regelmäßig alle Teilhaber gemeinsam treffen (§ 744 Abs. 1 BGB). Seiner Beschaffenheit entsprechende Verwaltungs- und 18

Vgl. schon oben V 4 (am Ende).

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, VIII

189

Benutzungsmaßnahmen kann auch die Mehrheit mit Wirkung für die Minderheit außenwirksam vornehmen (§ 745 Abs. 1 BGB)1; die Verfügung über den Gegenstand im Ganzen ist aber stets der Gesamtheit vorbehalten (§ 747 S. 2 BGB), ebenso jede Maßnahme, die zu einer wesentlichen Veränderung des Gegenstandes führt (§ 745 Abs. 3 S. 1 BGB). Ob der einzelne Teilhaber wenigstens die zur Erhaltung des Gegenstandes notwendigen Maßnahmen nach außen mit Wirkung gegen die übrigen Teilhaber allein treffen kann, ist strittig2 • Verfügungen über den Gegenstand im Ganzen kann er dabei jedenfalls ebensowenig treffen wie die Mehrheit. Bei seinen Handlungen tritt er stets im eigenen Namen auf. Eine Haftung der Gemeinschaft für Delikte über die allgemeinen deliktsrechtlichen Regeln hinaus gibt es nicht. Die interne Handlungsorganisation entspricht der externen, die Verteilung der Befugnisse ist so, wie bei der Erörterung der Handlungsmöglichkeiten angedeutet. Dies alles kann durch Vereinbarung zwischen den Teilhabern anders geregelt werden. Die an sich jederzeit mögliche Aufhebung der Gemeinschaft kann auf Zeit oder für immer vom Vorliegen eines wichtigen Grundes abhängig gemacht werden (§ 749 Abs. 1 und 2 BGB). Das bei der Aufhebung zu beachtende Verfahren gestaltet sich verhältnismäßig einfach, was mit der (alsbald zu erörternden) Haftungslage zusammenhängt. Ein Mitgliede1'wechsel ist jederzeit möglich: er geschieht durch (nicht mit dinglicher Wirkung auszuschließende, § 137 BGB) einfache Veräußerung des Anteils an dem gemeinschaftlichen Rechtsgegenstand. Der Nachfolger ist an bestimmte vor seinem Eintritt geschaffene Organisationsregeln gebunden (§§ 746, 751 BGB), womit diese der Wirkung eines Status angenähert werden. 2. Haftungsverband

Einen eigenen realen Haftungsverband besitzt die schlichte Rechtsgemeinschaft nicht. Die Anteile an dem gemeinsamen Gegenstand fallen ganz in die Haftungsverbände der Teilhaber, die auch den Gläubigern gemeinschaftlicher Verbindlichkeiten zur Verfügung stehen. Den 1

So die h. M., jedenfalls soweit es sich nicht um Verfügungen handelt:

Palandt / Thomas § 745 Anm. 1; Soergel/ Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 745 Rz. 9; Staudinger / Vogel § 745 Rz. 10; Erman / Schulze-Wenck § 745 Rz. 2; BGHZ 56, 49, 51; a. M. RGRKomm. / v. Gamm §§ 744 - 46 Rz. 10. Zu der entsprechenden Frage bei der Erbengemeinschaft vgl. oben VII A 1 a. 2 Dafür die h. M. in dem parallelen Fall des § 2038 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2; vgl. oben VII A 1 FN 4; dagegen aber die h. M. hier: Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 744 Rz. 6; Staudinger / Vogel § 744 Rz. 5; RGRKomm. / v. Gamm, §§ 744 - 46 Rz. 13.

190

2.

Teil: Das System der Personifikationen

Ansatz zu einem eigenen Haftungsverband könnte man höchstens darin sehen, daß zu einer Vollstreckung in den gemeinschaftlichen Gegenstand im Ganzen ein Titel gegen alle Teilhaber erforderlich ist. Dies liegt aber daran, daß durch die Verwertung des Gegenstandes' die Haftungsverbände aller Teilhaber betroffen werden, zu denen deren Anteile an dem Rechtsgegenstand gehören. Von einem besonderen personalen Haftungsverband der Rechtsgemeinschaft kann erst recht nicht die Rede sein. 3. Identitätsausstattung Die schlichte Rechtsgemeinschaft hat weder einen eigenen Namen noch eine von den Teilhabern irgendwie unabhängige lokale Zuordnung. Beides ist auch nicht im Ansatz vorhanden. 4. Zusammenfassung

Bei der schlichten Rechtsgemeinschaft haben sich die Strukturelemente einer organisierten Rechtsperson bis auf gewisse Restbestände bei der Handlungsorganisation ganz verflüchtigt. Die letztere bleibt hinter den bisher betrachteten Erscheinungen stark zurück; ihr Vorhandensein als externe wird weithin bestritten. Damit ist der niedrigste Grad der Personifikation von Personenmehrheiten erreicht.

IX. Die Konkursverwaltung Die in diesem Zusammenhang zu besprechenden Phänomene unterscheiden sich auf den ersten Blick so wesentlich von den bisher behandelten, daß man geneigt sein könnte, keine Gemeinsamkeiten zu erwarten. Ist doch das Konkursverfahren nichts anderes als eine besondere Art der Zwangsvollstreckung in den realen Haftungsverband einer Rechtsperson (und einiger Gebilde, die man gemeinhin nicht als solche ansieht wie z. B. der oHG). Aber die organisatorische Ausgestaltung dieses Vollstreckungsverfahrens hat schon seit langem auf die Parallelen mit Fragen der Personifizierung aufmerksam gemacht, zumal was die Stellung des Konkursverwalters angeht. Freilich ist dabei die besondere Art des Organisationszwecks im Auge zu behalten. Zweck der für den Konkurs geschaffenen Handlungsorganisation ist die (bestimmte Rangfolgen berücksichtigende, aber innerhalb einer Rangstufe) gleichmäßige Verteilung des wirtschaftlichen Wertes der bei Eröffnung des Konkurses zum allgemeinen Haftungsverband des Gemeinschuldners gehörenden Rechtsgegenstände auf diejenigen Gläubiger, die ihre Forderungen vor Konkurseröffnung erworben haben (Konkursgläubiger). Nicht nur einzelne Menschen als Rechtspersonen, sondern auch bestimmte Personifikationen können in Konkurs fallen: Dies gilt für alle

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, IX

191

"juristischen Personen"!, aber auch für die oHG und die KG2 sowie für den neV (§ 213 KO) und selbst für den Nachlaß (§§ 214 ff. KO). Diesen Fällen ist kaum mehr gemeinsam als ein in bestimmter Weise verselbständigter Haftungsverband. Deshalb überrascht es, daß es den selbständigen Konkurs einer GbR nach heute fast einhelliger Meinung 3 nicht gibt. Denn man sollte annehmen, daß bei der Verteilung der zum Haftungsverband der GbR4 gehörigen Gegenstände an ihre Gläubiger ein selbständiges Konkursverfahren ebenso möglich und erforderlich ist wie bei irgendeiner der vorher genannten Personifikationen. Jedenfalls überzeugt es wenig, sich darauf zu berufen, ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung der Konkursfähigkeit der GbR sei diese mangels umfassender Rechtsfähigkeit zu verneinen5 • Dazu ist vielmehr eine Differentialanalyse der Situation der anderen nicht vollrechtsfähigen Personifikationen und der GbR vorzunehmen 6, die hier aber nicht geleistet werden kann7 • 1. Handlungsorganisation

a) extern Gegenüber Dritten mit Wirkung für oder gegen die Masse handeln kann nur der Konkursverwalter (§ 6 KO). Das heißt, daß nur durch seine Akte zur Masse gehörige Forderungen oder gegen sie gerichtete (d. h. solche, deren Inhaber zu den Konkursgläubigern gehört) und in die Masse fallende dingliche Rechte begründet, beendet oder verändert werden. Nur mit seiner Genehmigung oder mit Hilfe von Rechtsscheinsvorschriften (§ 7 KO) hat der Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung noch Einfluß auf sein dem Konkurs unterliegendes Vermögen (§ 1 KO). Dies gilt auch im Konkurs von Personifikationen. Ihrer Handlungsorganisation werden mit der Konkurseröffnung die Einwirkungsmög1

2

§§ 207 f. KO für die AG, § 213 KO für andere juristische Personen. §§ 209 ff. KO. Die ausdrückliche Nennung der KGaA zeigt eine verständ-

liche (s. o. III 2 a, nach FN 57) Unsicherheit des Gesetzes über deren Qualität als "juristische Person". 3 Jaeger / Weber vor §§ 207 ff. Rz. 12; Schönke / Baur § 54 IV S. 260; Pagenstecher / Grimm § 9 II B S. 31; Böhle-Stamschräder § 1 Anm. 9; Mentzel/ Kuhn Rz. 1 vor § 207; BGHZ 23, 307, 313. Nach der letzteren Entscheidung soll allerdings, wenn über das Vermögen aller Teilnehmer einer GbR der Konkurs eröffnet wird, auch das Gesellschaftsvermögen davon ergriffen werden. 4 Zur Existenz eines solchen s. o. V 2 a. 5 J aeger / Lent § 25 Anm. 7; trotz Ablehnung dieser Begründung nicht prinzipiell anders Jaeger / Weber aaO. 8 Nur aufgrund einer solchen läßt sich auch sagen, ob es des vielfach zu hörenden Rufes nach dem Gesetzgeber bedarf. 7 Zur Konkursfähigkeit der Vorgesellschaft vgl. kurz unten 3. Teil, 3. Abschn., III 5 b.

192

2. Teil: Das System der Personifikationen

lichkeiten auf das vom Konkurs erfaßte Vermögen der Personifikation genommen und fallen dem Konkursverwalter zu. Darüber hinaus führt die Eröffnung des Konkurses bei den Personifikationen zu deren "Auflösung"8. Das bedeutet, daß der Organisationszweck der Personifikation sich nunmehr auf die Abwicklung beschränkt. Dementsprechend beschränkt wird auch die Handlungsbefugnis der externen HandlungsorganisationD• Die Handlungsmöglichkeit des Konkursverwalters unterliegt, was die Masse betrifft, prinzipiell keinen Beschränkungen. Seine Handlungsbejugnis dagegen wird wie bei anderen Handlungsorganisationen durch den Organisationszweck begrenzt. Dies wirkt gegenüber Dritten aber nur mit dem Vorbehalt des Verkehrsschutzes: Die Wirksamkeit seiner Akte reicht daher bis zur Grenze des offenbaren Verstoßes gegen den Konkurszweck 1o . Die Handlungsbefugnis ist ferner eingeschränkt durch Mitwirkungserfordernisse bestimmter interner Organisationsteile. Inwieweit aus Delikten des Konkursverwalters Forderungen gegen die Masse entstehen können, ist strittigl l . Den Besitz an den zur Masse gehörenden Gegenständen übt der Konkursverwalter aus. Er führt auch Prozesse für die Konkursmasse, in denen der Gemeinschuldner als Zeuge auftreten kann. Die Entstehung der konkreten externen Handlungsorganisation geschieht durch Ernennung des Verwalters durch das Konkursgericht (§ 78 KO). Die (Konkurs-)Gläubigerversammlung kann in ihrer ersten Zusammenkunft nach der Ernennung einen anderen Verwalter wählen, dessen Ernennung das Konkursgericht aber ablehnen kann (§ 80 KO). Nach diesem Termin kann das Konkursgericht den ernannten Verwalter nur noch auf Antrag der Gläubigerversammlung entlassen, davor von Amts wegen (§ 84 KO). 8 §§ 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG, 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG, 42 BGB, 131 Nr. 3 HGB, 101 GenG. 9 Inwieweit diese Beschränkung sich auch auf die Handlungsmöglichkeit erstreckt, also gegenüber Dritten wirkt, ist bei den einzelnen Personifikationen verschieden und umstritten. Das AktG 1965 hat in § 269 abweichend von der bisherigen Rechtslage (§ 210 a. F.) die Unbeschränkbarkeit der (externen) Handlungsmöglichkeit angeordnet, um Mißhelligkeiten abzuhelfen, die sich aus ihrer Beschränkung auf den Liquidationszweck ergeben haben sollen. § 68 GmbHG sieht noch die Beschränkung vor; z. T. wird aber nach der Anderung des Aktienrechts schon de lege lata eine Angleichung an den dortigen Rechtszustand befürwortet (vgl. Baumbach I Hueck § 68 GmbHG Anm. 2 B). Zur Situation bei der oHG s. Heymann I Kötter § 149 Anm. 7 und unten 3. Teil, 2. Abschn., 111 2 b. 10 Böhle-Stamschräder § 6 Anm. 7; Schönke I Baur § 56 111 1 d S. 288; Mentzell Kuhn § 6 Rz. 37; Jaeger I Lent § 6 Anm. 24 f.; BGH NJW 1971, 701. Ausführlich Frotz, Verkehrsschutz S. 521 ff. 11 Vgl. dazu Schönke I Baur § 63 IIr 1 S. 323.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, IX

193

b) intern Interne Befugnisse haben neben dem Konkursverwalter auch das Konkursgericht, die stets vorhandene (Konkurs-)Gläubigerversammlung und der fakultativ einzurichtende (Konkurs-)Gläubigerausschuß. Das Konkursgericht setzt, wie gesagt, den Verwalter ein, es beaufsichtigt dessen Tätigkeit (§ 83 KO) und entläßt ihn gegebenenfalls. Vorläufig setzt es auch den Gläubigerausschuß ein (§ 87 Abs. 1 KO). Die Gläubigerversammlung wählt den Verwalter im Falle des § 80 KO, bestellt endgültig den Gläubigerausschuß (§ 87 Abs. 2 KO), übt Kontrollrechte über den Verwalter aus (§§ 131, 132 Abs. 2 KO) und beschließt über bestimmte wichtige Maßnahmen immer (§ 132 KO), über andere nur, wenn kein Gläubigerausschuß besteht (§ 134 KO). In ihr entscheiden die jeweils anwesenden Gläubiger (§ 97 KO) nach dem Betrag (§ 94 Abs. 3 KO) ihrer festgestellten Forderungen (§ 95 Abs. 1 KO) mit absoluter Mehrheit (§ 94 Abs. 2 KO). Der Gläubigerausschuß hat wiederum Kontroll- (§ 88 Abs. 2 KO) und Mitwirkungsbefugnisse (§§ 133 ff.); letztere wirken allerdings - anders als etwa die Genehmigungen durch das Vormundschaftsgericht - nicht nach außen (§ 136 KO), sondern begründen nur Pflichtverletzungen des Verwalters, wenn er sich über sie hinwegsetzt. Ein Wechsel der Beteiligten - der Konkursgläubiger - ist auf Grund von Forderungsabtretungen jederzeit möglich. Die Handlungsorganisation wird aufgelöst, wenn der von vornherein ja nur vorübergehende Handlungszweck, die Verwertung des gemeinschuldnerischen Vermögens, erreicht ist. Eine Besonderheit der Stellung des Konkursverwalters ist, daß er nicht in vollem Umfang an die vor der Konkurseröffnung durch Handlungen des Gemeinschuldners geschaffene rechtliche Lage gebunden ist. Er findet also zwar bei Antritt seines Amtes stets eine bereits vorhandene Rechts- und Vermögenssituation vor, wie jeder, der Angehöriger einer Handlungsorganisation wird oder eine Rechtsnachfolge übernimmt. Aber er kann zum Teil, insbesondere bei noch schwebenden Geschäften, darüber entscheiden, ob er die Folgen vorheriger Akte des Gemeinschuldners übernehmen will oder nicht. Für den übergang auf die neue Handlungs- (und Haftungs-)Situation sieht das Konkursrecht eine ganze Reihe von "Überleitungsregeln" vor (§§ 17 ff. KO).

2. Haftungsverband a) real Die sogenannte Konkursmasse geht hervor aus dem realen Haftungsverband des Gemeinschuldners zur Zeit der Konkurseröffnung. Zu 13 John

194

2. Teil: Das System der Personifikationen

diesem Zeitpunkt wird der bis dahin vorhandene einheitliche abstrakte reale Haftungsverband in zwei verschiedene aufgeteilt. In den einen Haftungsverband fallen alle zum bisherigen einheitlichen Haftungsverband gehörigen konkreten Gegenstände, das "einer Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen des Gemeinschuldners" (§ 1 KO), dessen Verteilung auf die Gläubiger nach bestimmten Grundsätzen Zweck des Konkursverfahrens ist12 • Dieser Zweck schließt eine Einzelzwangsvollstreckung durch Konkursgläubiger während des Konkurses aus (§ 14 KO). Dabei ist eine Erzwingung von unvertretbaren Handlungen, Duldungen und Unterlassungen des Gemeinschuldners mit Beugegeldstrafen gegen die Konkursmasse nicht möglich13 : Sie wäre nur im Rahmen der verbotenen Einzel-(Vermögens-)Vollstreckung denkbar, und sie würde kaum den von der Konkursmasse getrennten Gemeinschuldner zu etwas veranlassen, sondern nur die Haftungsunterlage der übrigen Konkursgläubiger zugunsten des Staates vermindern, an den die Strafen fließen. Diejenigen Gläubiger, deren Forderungen auf Akte der externen Handlungsorganisation der Masse - also des Konkursverwalters - zurückgehen, und einige andere Massegläubiger (§§ 58 ff.) sind an der Handlungsorganisation der Konkursmasse nicht beteiligt. Sie unterliegen nicht den Vollstreckungsbeschränkungen wie die andere Gruppe von Gläubigern (§ 14 KO), und sie werden bei der Verteilung vor diesen berücksichtigt (§ 57 KO); kurz: Sie haben gegenüber der Konkursmasse die gleiche Stellung wie jeder Gläubiger gegenüber dem realen Haftungsverband seines Schuldners. Wie allerdings Ansprüche der Massegläubiger auf ein bestimmtes Verhalten des Konkursverwalters, insbesondere auf Unterlassungen, vollstreckt werden, ist zweifelhaft14 • Der andere, dem Gemeinschuldner verbleibende Haftungsverband existiert im Augenblick der Konkurseröffnung nur abstrakt, kann aber in Zukunft durch Neuerwerb des Gemeinschuldners konkret aufgefüllt werden. Der Gemeinschuldner ist aber vor Vollstreckungszugriffen neuer Gläubiger auf den neuen "freien" Haftungsverband prinzipiell nicht geschützt15 • Das bedeutet aber nur Zugriffsmöglichkeiten für Gläubiger, deren Ansprüche auf Handlungen des Gemeinschuldners während des Konkurses zurückgehen, und für diejenigen unter den Oben vor 1. Jaeger I Lent § 3 Rz. 10 f.; Bähle-Stamschräder § 7 Anm. 2; Mentzell Kuhn § 3 Rz. 20 f.; vgl. Schänke I Baur § 57 I 1 S. 289. 12

13

14 Man ist sich einig, daß Zuwiderhandlungen des Konkursverwalters gegen Verbietungsrechte Dritter Ersatzansprüche gegen die Masse auslösen können (vgl. Jaeger I Lent § 59 Rz. 4 mwN.); ob Beugestrafen aus gleichem Anlaß ebenfalls in die Masse zu vollstrecken sind, wird - soweit ersichtlich - nicht erörtert. 15 Jaeger I Lent § 14 Rz. 6.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, IX

195

Massegläubigern (s.o.), deren Ansprüche in der Zeit vor der Konkurseröffnung begründet worden sind. Für diejenigen Massegläubiger dagegen, deren Ansprüche sich auf Handlungen des Konkursverwalters stützen, lehnt die h. M. Zugriffsmöglichkeiten auf den "freien" Haftungsverband des Gemeinschuldners ab, weil sich die Kompetenzen des Konkursverwalters nicht auf diesen Haftungsverband erstrecken16• Ansprüche auf ein "persönliches" Verhalten des Gemeinschuldners selbst sind bei der letzteren Gruppe der Massegläubiger nicht denkbar. Auch hinsichtlich der Aufrechnung werden die beiden Haftungsverbände verschieden behandelt. Grundsätzlich hindert die Konkurseröffnung den Zugriff eines Gläubigers auf die Konkursmasse durch Aufrechnung nicht. Dies gilt aber uneingeschränkt nur für diejenigen Gläubiger, die auch hinsichtlich der Zwangsvollstreckung eine hervorgehobene (oder, sieht man auf die Lage der Masse ab Konkurseröffnung, normale) Stellung einnehmen: für die sog. Massegläubiger17• Für die Konkursgläubiger ist die Aufrechnung zwar in gewisser Hinsicht erleichtert (§ 54 KO), in anderer aber durch Verschärfung des Gegenseitigkeitserfordernisses erschwert (§ 55 KO). Neugläubiger des Gemeinschuldners, d. h. solche, die ihre Forderung auf Grund von Akten des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung erworben haben, kommen in die Verlegenheit, gegenüber der Masse aufzurechnen, ohnehin nur, wenn sie zugleich in die Masse etwas zu leisten haben. Für diesen Fall ist die Aufrechnung ausgeschlossen, damit der Gemeinschuldner nicht mittelbar die Masse verringern kann (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 KO). Auch hier zeigt sich eine strikte Trennung des verselbständigten und des beim Gemeinschuldner verbliebenen Haftungsverbandes. Wichtig für das Verständnis der gesamten Struktur ist es, die Haftungssituation nach Beendigung des Konkursverfahrens in die Betrachtung einzubeziehen. Der Gemeinschuldner hat dann wiederum nur einen realen Haftungsverband, die Verselbständigung eines Teils entfällt. Dieser Haftungsverband steht denjenigen Gläubigern zur Verfügung, die der Gemeinschuldner sich inzwischen selbst geschaffen hat, ebenso den Konkursgläubigern, soweit sie noch nicht befriedigt sind. Den Massegläubigern, deren Ansprüche auf Handlungen des Konkursverwalters zurückgehen, steht er dagegen nicht zur Verfügung: Da der Gemeinschuldner nicht für die Akte der ihm (möglicherweise sogar von seinen Gläubigern) aufgezwungenen Handlungsorganisation soll einstehen müssen, beschränkt die h. M. die Haftung insoweit auf das vom Konkursverwalter nach Konkursbeendigung ausgefolgte Vermögen18 • 18 Jaeger / Lent § 57 Rz. 4; Mentzel / Kuhn § 57 Rz. 10; Bähle-Stamschräder 57 Anm. 2; Schänke / Baur § 63 I 1 S. 321 f. 17 Bähle-Stamschräder § 55 Rz. 13; Jaeger / Lent § 55 Rz. 4; Mentzel / Kuhn § 55 Anm. 6; vgl. BGHZ 30, 248.

§

13'

2. Teil: Das System der Personifikationen

196

Es ist augenfällig, daß damit ein weiteres Stück der Verselbständigung der Konkursmasse verwirklicht wird. b) personal Die Vollstreckung von Haft gegen den Gemeinschuldner zur Erzwingung von Verhalten wird durch den Konkurs (§ 14 KO) nicht ausgeschlossen, da sie die Verwertung seines realen Haftungsverbandes nicht berührt19 • Soweit es um ein Verhalten des Verwalters geht, kann freilich eine Haftvollstreckung nur gegen diesen in Betracht kommen.

3. Identitätsausstattung Soweit der Gemeinschuldner noch selbständig handelt, tut er es unter seinem Namen und mit seinem (Wohn-)Sitz wie sonst auch. Für den Konkursverwalter ist - unabhängig von dem heftigen Streit über seine Stellung20 , der mit den Zweifeln über die Zuordnung der Konkursmasse zusammenhängt - eines klar: Bei keiner Lösung kommt man darum herum, zur Individualisierung insbesondere in formalisierten Zusammenhängen (z. B. im Prozeß) sowohl den Namen des Konkursverwalters als auch den des Gemeinschuldners sowie die Tatsache des Konkurses anzugeben21 • Es ist daher berechtigt, von einer Identitätsausstattung der Konkursmasse zu sprechen - einer abhängigen oder unselbständigen freilich, weil sie derjenigen bestimmter Rechtspersonen akzessorisch ist, die ihr gegenüber organisatorische Stellungen besitzen (Konkursverwalter und Gemeinschuldner).

4. Zusammenfassung und Ergebnis Im Rahmen des Konkurses wird eine Handlungsorganisation 22 mit besonderen, auf den Konkurszweck zugeschnittenen Kompetenzen gebildet. Externer Exponent dieser Organisation ist der Konkursverwalter, intern sind auch die Konkursgläubiger und das Konkursgericht an ihr beteiligt. Dieser Handlungsorganisation wird ein Haftungsverband 23 zugeordnet, der aus der Aufspaltung des vorkonkurslichen ab18 Jaeger / Lent § 57 Rz. 5; Mentzel / Kuhn § 57 Rz. 11; Böhle-Stamschräder § 57 Anm. 2; Schönke / Baur § 63 I 1 S. 321 f.; jeweils mwN. An-

ders ist es, wenn der betreffende Anspruch schon vor Konkursbeginn gegen den Gemeinschuldner begründet war (vgl. die vorstehend.en Nw.). 1A laeger / Lent § 3 Rz. 10 f. 20 Vgl. die ausführliche Darstellung bei Jaeger / Lent, Vorbem. zu §§ 6 - 9, sowie neuere Lit. bei Böhle-Stamschräder § 6 Anm. 2. 21 Vgl. Z. B. Mentzel / Kuhn § 1 Rz. 2; Jaeger / Lent Vorbem. zu §§ 6 - 9 Anm.

IX,X. '2

!3

Oben 1. Oben 2.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, X

197

strakten Haftungsverbandes des Gemeinschuldners in zwei getrennte Haftungsverbände hervorgeht. Im ersten befinden sich alle vom Konkurs erfaßten Rechtsgegenstände, die vor der Aufspaltung vorhanden waren, der zweite steht für Neuerwerb des Gemeinschuldners während des Konkurses zur Verfügung. Nach Schluß des Konkurses werden beide Haftungsverbände wieder vereinigt, wobei sich Probleme wegen der Haftung für zwischenzeitlich entstandene Schulden ergeben. Der im Konkurs verselbständigte Haftungsverband (zusammen mit den Kompetenzen, die mit den ihm angehörenden Rechtsgegenständen zusammenhängen), die sog. Konkursmasse, ist während des Konkurses weder dem Gemeinschuldner organisatorisch verbunden, noch ist sie voll als Rechtsperson verselbständigt. Die von ihrer Handlungsorganisation zu benutzende Identitätsausstattung 24 ist daher, soll sie die Lage angemessen widerspiegeln, als unselbständige unter Verwendung der Identitätsausstattungen des Gemeinschuldners und des Konkursverwalters zu bilden. Im herrschenden Personifikationsmodell ist die Konkursmasse nicht unterzubringen. Sie läßt sich weder als an eine andere, vorhandene Rechtsperson angelehnt, noch als selbständige Rechtsperson (juristische Person), noch als Gesamthand angemessen beschreiben25 • Die nicht enden wollenden systematischen Grundlagenstreitigkeiten in Bezug auf die rechtliche Einordnung der Konkursmasse und des Konkursverwalters 26 erscheinen daher verständlich, weil eine angemessene Einordnung mit den Mitteln der herkömmlichen Personenlehre nicht geleistet werden kann. Die Erfassung der auftretenden Einzelprobleme sollte sich infolgedessen auf eine Analyse der einzelnen Organisationsstrukturen der Konkursverwaltung mit Rücksicht auf die Systematik der Personifikation überhaupt stützen.

x. Erbe und Nachlaß Die Verselbständigung des Nachlasses als Rechtsperson lehnt das deutsche Recht grundsätzlich ab. Es geht davon aus, daß die vererblichen Rechtspositionen mit dem Erbfall stets einer bereits bestehenden Rechtsperson, dem Erben, zugeordnet werden. Gleichwohl ist dieser Grundsatz nur mit Modifikationen durchgeführt, die sich aus den besonderen Sachproblemen der Erbfolge ergeben. So steht einmal bis zur Annahme der Erbschaft (§ 1943 BGB) oder dem Verlust der Ausschla24 25

Oben 3.

Vgl. Pagenstecher I Grimm § 12 S. 42 ff. Dazu noch unten 3. Abschn., (bei FN 63). Vgl. oben FN 20.

Ir 3 a 26

198

2. Teil: Das System der Personifikationen

gungsmöglichkeit (§ 1944 BGB) nicht fest, welcher Rechtsperson der Nachlaß endgültig zusteht. Der Grundsatz des sofortigen Übergangs mit dem Erbfall kann im Falle der Ausschlagung nur mithilfe der Anordnung des rückwirkenden Anfalls an den Nächstberufenen (§ 1953 BGB) durchgehalten werden. Aber auch darüber hinaus sind in vieler Beziehung Ansätze zu beobachten, die mit der Annahme nicht übereinstimmen, daß die ererbten Positionen bereits mit dem Erbfall einer bestimmten Rechtsperson zugeordnet werden. Dabei geht es in allen Erbfällen um die Frage der Beschränkung der Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten, also um Verselbständigungen vorwiegend im Bereich des Haftungsverbandes, die aber im allgemeinen nur über organisatorische Vorkehrungen auch im Bereich der Handlung - Einsetzung eines Nachlaß-(Konkurs-)Verwalters - erreicht werden können. In einem Teil der Fälle stellt sich die Frage mit dem Akzent auf dem Handlungsaspekt, wenn nämlich aus ganz verschiedenen Gründen besondere Handlungsorganisationen speziell für den Nachlaß geschaffen werden (Erbengemeinschaft, Nachlaßpflegschaft, Testamentsvollstreckung), die zusammen mit den allgemeinen Haftungsbeschränkungsgrundsätzen zu einer weitgehenden Verselbständigung des Nachlasses führen. Diese beiden Gruppen von Erscheinungen gilt es im Folgenden zu analysieren. A. Der Grundfall der Alleinerbsmaft

1. Handlungsorganisation

Eine Verselbständigung des Nachlasses auf der Handlungsseite gibt es in diesem Falle nicht. Handlungsmöglichkeiten und -befugnisse in Bezug auf den Nachlaß richten sich nach den Gegebenheiten der Rechtsperson des Erben. Ist er eine organisierte Rechtsperson, so ist seine allgemeine Handlungsorganisation auch in Bezug auf den ihm angefallenen Nachlaß zuständig. 2. Haftungsverband

a) real Im Bereich der Haftung geht das Gesetz von dem Grundsatz aus, daß der Haftungsverband des Erben und der auf ihn gekommene des Erblassers vereinigt werden sollen (vgl. § 1967 BGB). Danach können sowohl die Nachlaßgläubiger die Zwangsvollstreckung in das Privatvermögen des Erben als auch seine Privatgläubiger diejenige in den Nachlaß betreiben, ebenso ist die Aufrechnung nach beiden Richtungen hin möglich.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, X A

199

Diese Lage kann der Erbe aber verändern. Er kann einmal seine Haftung gegenüber einzelnen Gläubigern durch das Aufgebotsverfahren betragsmäßig beschränken (§§ 1970 ff. BGB). Er kann ferner eine totale Trennung des eigenen und des übernommenen Haftungsverbandes erreichen, indem er die Einsetzung einer besonderen Handlungsorganisation mit der Aufgabe der Verteilung des Nachlasses an die Nachlaßgläubiger erwirkt (Nachlaßverwaltung, Nachlaßkonkurs). Dann ist die Zwangsvollstreckung (§ 1975 BGB) und die Aufrechnung (§ 1977 BGB) nur noch von Seiten der Nachlaßgläubiger in Bezug auf den Nachlaß und von Seiten der Privatgläubiger auf sein Privatvermögen möglich. Zur Herbeiführung dieser Situation ist nicht nur der Erbe berechtigt, sondern auch andere Beteiligte, insbesondere Nachlaßgläubiger (§ 217 Abs. 1 KO). Damit er sich in Ruhe ein Bild über die Lage machen kann, gibt das Gesetz dem Erben die Möglichkeit, drei Monate lang nach Annahme der Erbschaft die Erfüllung von Nachlaßverbindlichkeiten zu verweigern. Die Einzelheiten sind hier nicht von Interesse (z. B. der Verlust der Beschränkungsmöglichkeit durch Verletzung der Inventarpflichten, §§ 1993 ff. BGB). Es ist lediglich noch darauf hinzuweisen, daß die grundsätzliche Stellungnahme für eine Vereinigung der beiden Haftungsverbände sich auch verfahrensmäßig niedergeschlagen hat insofern, als der Erbe den Vorbehalt der beschränkten Haftung in einen gegen ihn gerichteten Titel aufnehmen lassen (§ 780 ZPO) und durch eine besondere Klage geltend machen muß (§ 767 ZPO). b) personal Sofern gegen den Erben überhaupt im Zusammenhang mit dem Nachlaß Ansprüche auf unvertretbares Verhalten bestehen können (die gegen den Erblasser gerichteten treffen ihn weitgehend nicht), wird er (oder seine Handlungsorganisation) von der zivilprozessualen Haftvollstreckung betroffen. Ist die Haftungsbeschränkung durch Nachlaßverwaltung oder Nachlaßkonkurs eingetreten, so kommt es wie beim Konkurs! darauf an, ob das Verhalten die allgemeine Handlungsorganisation des Nachlasses betrifft - dabei wird es nur um Duldungen oder Unterlassungen des Verwalters gehen können, für die der Erbe nicht einzustehen hat -, oder ob das Verhalten nach dem Inhalt des Anspruchs vom Erben selbst vorgenommen werden soll - dann ändert die Haftungsbeschränkung nichts an der personalen Vollstreckungsmöglichkeit gegen ihn.

3. Identitätsausstattung Da der Erbe, soweit er seine Haftung nicht beschränkt hat, in Bezug auf den Nachlaß ebenso handelt wie als Rechtsperson sonst, bestehen lOben IX 2 b.

200

2. Teil: Das System der Personifikationen

hinsichtlich des Namens, unter dem für den Nachlaß zu handeln ist, keine Besonderheiten. Für bestimmte Funktionen des Wohnsitzes dagegen wirkt sich wiederum die Eigenschaft des Nachlasses als früherem Haftungsverband des Erblassers aus. Für bestimmte mit Erbfall und Nachlaß zusammenhängende Ansprüche sieht nämlich die ZPO als Gerichtsstand den Ort vor, an welchem der Erblasser zur Zeit seines Todes seinen allgemeinen Gerichtsstand gehabt hat (§ 27 ZPO), in erster Linie also den Ort seines Wohnsitzes (§ 13 ZPO). B. Die Erbengemeinschaft

Bei einer Mehrzahl von Erben2 zeigen sich Besonderheiten in mehrfacher Hinsicht. Einmal bedarf es wegen der Zuordnung eines einheitlichen Haftungsverbandes an eine Mehrheit von Beteiligten einer Regelung der Handlungszuständigkeiten, also einer Handlungsorganisation 3 • Zum anderen ist während des Bestehens der Gemeinschaft eine vorläufige Hajtungsverselbständigung 4 zu beobachten, weshalb die allgemeinen Probleme der Beschränkung der Erbenhaftung sich erst nach der Auseinandersetzung in vollem Umfang stellen. Probleme der Identitätsausstattung stellen sich dort trotz der Verselbständigung hinsichtlich Handlung und Haftung nur andeutungsweise 5 • C. Die Testamentsvollstreckung

Die Testamentsvollstreckung steht in einem ähnlichen Zwielicht wie die Konkursverwaltung, da Konkursmasse wie Nachlaß in gewisser Weise verselbständigt sind, aber nicht als eigenständige Rechtsperson anerkannt, sondern angeblich einer anderen Rechtsperson (dem Erben bzw. Gemeinschuldner) zugeordnet werden, obwohl diese Personen während der Dauer der Verwaltung wenig Einfluß auf die Entwicklung des betreffenden Vermögens haben. Auch hier gilt es, die einzelnen Gegebenheiten auf Grund der von uns zugrundegelegten Strukturelemente einzuordnen. Dabei werden sich Unterschiede zwischen den verschiedenen Typen von Testamentsvollstreckung (Auseinandersetzungs-, Verwaltungsvollstreckung) ergeben. Diese gehen auf den verschiedenen Organisationszweck der Testamentsvollstreckung 6 zurück, den weitgehend der Erblasser bestimmen kann.

2

a 4

5 G

Oben VII A. Oben VIIAL Oben VII A 2. Oben VII A 3. Dazu unten 1 b.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, X C

1.

201

Hand~ungsorganisation

a) extern Mit Wirkung für den Nachlaß gegenüber Dritten handeln kann fast ausschließlich der Testamentsvollstrecker, sofern die Testamentsvollstreckung nicht auf einen Teil des Nachlasses, insbesondere bestimmte Nachlaßgegenstände beschränkt ist (vgl. § 2208 Abs. 1 S. 2 BGB). Er kann über Nachlaßgegenstände verfügen (§ 2205 S. 2 BGB), und er kann Forderungen gegen den Nachlaß begründen, soweit dies zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich ist (§ 2206 Abs. 1 S. 1 BGB) oder die Forderung auf eine Verfügung über einen Nachlaßgegenstand geht, die er vornehmen kann (§ 2206 Abs. 1 S. 2 BGB). Lediglich unentgeltliche Verfügungen kann er in der Regel nicht vornehmen (§ 2206 Abs. 1 S. 3 BGB). Der Erblasser kann diese Handlungsmög~ichkeit des Testamentsvollstreckers in Bezug auf die Begründung von Forderungen gegen den Nachlaß weiter definieren (§ 2207 BGB), und er kann sie sowohl in dieser Beziehung als auch für Verfügungen beschränken (§ 2208 BGB). Die Handlungsbefugnis des Testamentsvollstreckers ist schon im Regelfall jedenfalls in Bezug auf Verfügungen (und damit über § 2206 Abs. 1 S. 3 BGB auch auf die Begründung von Forderungen) enger, da sie sich stets auf den Organisationszweck beschränkt. Diese Beschränkung wirkt nach außen freilich nur mit dem Vorbehalt des Verkehrsschutzes7 • Der Testamentsvollstrecker führt auch Prozesse für und gegen den Nachlaß. Lediglich bei Passivprozessen kann auch der Erbe handeln, soweit gegen ihn vorgegangen wird (§ 2213 BGB). Dabei kommt es nicht auf die jeweilige Parteirolle an, sondern darauf, ob ein Recht des Nachlasses oder eines gegen den Nachlaß geltend gemacht wird. Diese Ergänzung der externen Handlungsorganisation rechtfertigt sich aus den besonderen Haftungsverhältnissen, auf die im Rahmen des Haftungsverbandes einzugehen sein wird. Der Erbe kann im übrigen auch Ansprüche gegen den Testamentsvollstrecker aus schuldhafter Verletzung seiner Amtspflichten (§§ 2216, 2219 BGB) geltend machen, obwohl diese Ansprüche zum Nachlaß gehören. Der Erbe ist also in bestimmten Fällen subsidiäre externe Handlungsorganisation des Nachlasses. Für unerlaubte Handlungen, die der Testamentsvollstrecker bei seiner Tätigkeit begeht, hat jedenfalls der Nachlaß einzustehen. Wie dies zu begründen ist und gegen wen die Geschädigten außerdem vorgehen können, ist umstritten 9 • 7 Vgl. v. Lübtow, ErbR II S. 957 f.; Kipp / Coing § 68 V S. 307; Soergel / Siebert / Müller § 2205 Rz. 72; RGRKomm. / Kregel § 2205 Rz. 15; Lange ErbR § 29 V 6 S. 302; Frotz, Verkehrsschutz S. 518 ff.

202

2. Teil: Das System der Personifikationen

b) intern Interne Handlungsorganisation in Bezug auf den der Testamentsvollstreckung unterliegenden Nachlaß ist zum einen wiederum der Testamentsvollstrecker. Daneben sind aber auch dem Nachlaßgericht und den Erben einige Befugnisse zugewiesen. Das Nachlaßgericht ernennt den Testamentsvollstrecker, und es entläßt ihn auf Antrag der Erben oder sonstiger Beteiligter (Vermächtnisnehmer, Mitvollstrecker etc.; § 2227 BGB)9. Eine allgemeine, laufende Aufsicht des Gerichtes über die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers gibt es nicht10 - anders als beim Vormund, Pfleger, Nachlaßverwalter oder (N achlaß-)Konkursverwalter; der Erblasser kann sie auch nicht anordnenl l . Der Erbe hat gegenüber dem Testamentsvollstrecker einige Kontrollrechte (§§ 2218 Abs. 2, 2215 Abs. 3); der Erblasser kann ihm weitergehende Möglichkeiten einräumen durch Zustimmungs- und Mitwirkungserfordernisse bei Handlungen des Testamentsvollstreckers etc. Soweit die Befugnisse des Testamentsvollstreckers an sich beschränkt sind, kann der Erbe sie erweitern12 • Die Entstehung der abstrakten Handlungsorganisation geht bei der Testamentsvollstreckung auf die letztwillige Anordnung des Erblassers zurück. Die konkrete Organisation wird freilich in ihrer vollständigen und aktionsfähigen Form erst mit der Einsetzung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlaßgericht geschaffen. Organisationszweck der Testamentsvollstreckung kann die Abwicklung und Auseinandersetzung des Nachlasses sein, es kann aber auch eine längerfristige Bindung des Nachlasses (unter Ausschaltung der Einwirkungsmöglichkeiten der Erben mit Hinblick auch auf die Haftungsfolgen, dazu weiter unten) aus welchen Motiven auch immer beabsichtigt sein (vgl. § 2209 BGB). Um Mißbräuche des Erblassers in dieser Hinsicht zu vermeiden, beschränkt das Gesetz die Wirkungsdauer derartiger Anordnungen (§ 2210 BGB). Mit der Erreichung des Organisationszwecks endet die Testamentsvollstreckung selbst13, hört also die abstrakte Handlungs8 Staudinger / Dittmann § 2219 Rz. 14; Lange ErbR § 29 VI 3 c S. 309 FN. 4; Kipp / Coing § 68 III 6 f S. 304; Soergel / Siebert / MüHer § 2206 Rz. 4; RGRKomm. / Kregel § 2219 Rz. 6. 9 Weitere Aufgaben siehe bei RGRKomm. / Kregel vor § 2197 Rz. 10. 10 Vgl. Motive V, 225. 11 Staudinger / Dittmann Vorbem. vor § 2197 Rz. 26, 28; Palandt / Keidel Einf. v. § 2197 Anm. 3; Erman / Hense Vorbem. 3 vor § 2197; v. Lübtow, ErbR II S. 932 FN 67; RGRKomm./ Kregel vor § 2197 Rz. 10. 12 Für das zwingende Verbot unentgeltlicher Verfügungen über Nachlaßgegenstände (§ 2205 S. 3 BGB) ist allerdings umstritten, ob es durch die Zustimmung des Erben außer Kraft gesetzt werden kann, vgl. die Nw. bei Lange, ErbR § 29 VI 2 b S. 307 FN 8. 13 Staudinger / Dittmann § 2225 Rz. 2; Kipp / Coing § 75 V S. 331; Lange ErbR § 29 VIII 3 S. 317; RGRKomm./Kregel § 2225 Rz. 1; Erman/Hense

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, X C

203

organisation auf zu bestehen. Davon zu unterscheiden ist das Ende der Organisationsstellung des jeweiligen Testamentsvollstreckers (die zuweilen zweideutig als "Ende seines Amtes" bezeichnet wird), das schon vor Erreichung des Organisationszwecks eintreten kann. Nach h. M. kann das Nachlaßgericht nur den Testamentsvollstrecker entlassen, aber nicht die Testamentsvollstreckung selbst aufheben, es hat also nur Einfluß auf das Vorhandensein einer konkreten, nicht auch auf den Bestand der abstrakten Handlungsorganisation14 • 2. Hajtungsverband

a) real Für die vom Testamentsvollstrecker im Rahmen seiner Organisationsstellung begründeten Forderungen können die Gläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung auf den Nachlaß zugreifen. Dagegen steht ihnen der allgemeine Haftungsverband des Testamentsvollstreckers (außer bei Delikten15) nicht zur Verfügung, sofern er erkennbar für den Nachlaß gehandelt hat, derjenige des Erben nur mit dem Vorbehalt der allgemeinen erbrechtlichen Haftungsbeschränkung 16 • Umgekehrt können die Eigengläubiger des Erben sich überhaupt nicht an die Nachlaßgegenstände halten (§ 2214 BGB). Der reale Haftungsverband "Nachlaß" ist von dieser Seite her völlig verselbständigt, soweit er der Testamentsvollstreckung unterliegt. Dies gilt aber nur für die Dauer der Testamentsvollstreckung. Danach werden die Haftungsverbände "Nachlaß" und "Eigenvermögen des Erben" miteinander verschmolzen, sofern nicht der Erbe eine der Möglichkeiten erbrechtlicher Haftungsbeschränkung wahrnimmt (Nachlaßverwaltung, Nachlaßkonkurs). Auf diese zukünftige Rolle des Erben sind auch die prozessualen Möglichkeiten der Nachlaßgläubiger zugeschnitten, die je nach dem genauen Zugriffsziel Titel gegen den Testamentsvollstrecker, gegen den Erben oder gegen beide zu erwirken haben (§§ 2213 BGB, 780 f. ZPO): Aus einem Titel nur gegen den Testamentsvollstrecker kann zunächst nur auf den (der Verwaltung unterliegenden) Nachlaß, also den der Testamentsvollstreckung zugeordneten realen Haftungsverband, zugegriffen werden § 2225 Anm. 1; Soergell Siebertl MüHer § 2225 Rz. 1; Palandt I Keidel § 2225

Anm. 1; RGZ 81,166; BGHZ 41, 23. 14 Lange ebd. FN. 2; Staudinger I Dittmann § 2227 Rz. 21; RGRKomm.! Kregel § 2227 Rz. 1; Palandt I Keidel § 2227 Anm. 5; Soergell Siebert I Müller § 2227 Rz. 23 mit Rspr. Daß die Entlassung von mehreren Testamentsvollstreckern hintereinander praktisch der Aufhebung der Testamentsvollstreckung gleichkomme (so Erman I Hense § 2227 Rz. 1), ist wohl kaum richtig. 15 s. dazu die oben FN. 8 angegebene Literatur. 16 S. oben A 2 a.

204

2. Teil: Das System der Personifikationen

(§ 748 Abs. 1 ZPO). Nach Umschreibung der Vollstreckungsklausel (§ 728 Abs. 2 ZPO) kann auch zugegriffen werden auf Nachlaßgegen-

stände, die der Testamentsvollstreckung nicht unterliegen, und schließlich, sofern der Erbe seine Haftung nicht noch beschränkt1 7, auf das Eigenvermögen des Erben. Ein Titel nur gegen den Erben gibt dem Nachlaßgläubiger die zweite und dritte der genannten Möglichkeiten; für die erste muß er zusätzlich einen Duldungstitel gegen den Testamentsvollstrecker erwirken (§ 2213 Abs. 3 BGB). An dieser Regelung zeigt sich besonders sinnfällig, daß die materielle Haftungslage ihre konkrete Ausgestaltung erst im Verfahrensrecht findet. Der Nachlaß muß auch für Beugestrafen haften, die zur Erzwingung von Verhalten des Testamentsvollstreckers im Rahmen seiner Tätigkeit in der Handlungsorganisation (s. u.) ausgesprochen werden. Die Möglichkeit der Aujrechnung gegenüber dem Erben oder dem Nachlaß wird durch die Testamentsvollstreckung ebenfalls entsprechend den beschriebenen Haftungsgrundsätzen modifiziert, d. h. der Haftungsverband der Testamentsvollstreckung wird gegen Eingriffe von Privatgläubigern geschützt, der des Erben gegen Zugriffe von Nachlaßgläubigern jedoch nur nach den allgemeinen Grundsätzen der erbrechtlichen Haftungsbeschränkung. Das bedeutet, daß ein Schuldner des Erben, der zugleich Nachlaßgläubiger ist, gegenüber dem Erben aufrechnen kann, daß diese Aufrechnung aber im Falle einer nachträglich eintretenden erbrechtlichen Haftungsbeschränkung unwirksam wird (§ 1977 BGB). Das bedeutet andererseits, daß ein Nachlaßschuldner gegenüber dem Testamentsvollstrecker nicht mit einer nur gegen den Erben begründeten Forderung aufrechnen kann, falls dem Testamentsvollstrecker die Verwaltung des Nachlasses zusteht, da sonst die nur dem Testamentsvollstrecker zustehende allgemeine Handlungsmöglichkeit in Bezug auf den Nachlaß beeinträchtigt würde (vgl. § 2211 BGB)18. b) personal Soweit der Testamentsvollstrecker ausschließliche externe Handlungsorganisation des Nachlasses ist, kann er auch in dieser Eigenschaft zu einem unvertretbaren Verhalten verpflichtet sein. Dann dürfte es gegen ihn auch die Vollstreckung zivilprozessualer Haft geben. 17 Dafür bedarf es in diesen Fäll.en keines Vorbehalts in dem betreffenden Urteil, § 780 Abs. 2 ZPO. 18 Staudinger / Dittmann § 2211 Rz. 15; Soergel/ Siebert / Müller § 2211 Rz. 1; Palandt / Keidel § 2211 Anm. 1; RGRKomm. / Kregel § 2211 Rz. 4; BGHZ 25,275.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, X D

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3. Identitätsausstattung

Der Name, unter dem für den der Testamentsvollstreckung unterliegenden Nachlaß gehandelt wird, ist nicht derjenige des Erben. Vielmehr besteht Einigkeit darüber, daß der Testamentsvollstrecker im eigenen Namen handelt; jedoch ist ebenso klar, daß er nicht für sich handelt (was er bei seinem Auftreten zum Ausdruck bringen muß, um eine eigene Haftung zu vermeiden). Im Grundbuch wird der Erbe eingetragen, aber ein entsprechender Vermerk hinzugefügt (§ 52 GBO). Für alle die Testamentsvollstreckung betreffenden Fragen ist der maßgebliche Ort ebenfalls der (Wohn-)Sitz des Testamentsvollstreckers 19 • Die nur teilweise Verselbständigung des Nachlasses drückt sich also in einer unselbständigen Identitätsausstattung aus, die durch modifizierte Übernahmen der Identitätsausstattung hauptsächlich des Testamentsvollstreckers, teils auch des Erben zustandekommt. D. Die vorläufige Nachlaßfürsorge (Nachlaßgericht und Nachlaßpflegschaft)

Solange der Erbe noch nicht feststeht, weil über seine Person oder die Annahme Ungewißheit besteht, müssen Instanzen geschaffen werden, die die zur Sicherung des Nachlasses erforderlichen Handlungen vornehmen (§ 1960 BGB) oder einen Außenstehenden in den Stand versetzen, gegen den Nachlaß vorzugehen (§ 1961 BGB). Denn in diesen Fällen ist "der Soforterwerb des Erben ... nur ein theoretischer Gewinn, an der tatsächlichen Herrenlosigkeit des Nachlasses kann er nichts ändern"20. 1. Handlungsorganisation

a) extern Über Nachlaßgegenstände verfügen und neue Forderungen gegen den Nachlaß begründen kann nur ein Nachlaßpfleger, nicht das Nachlaßgericht. Der Umfang seiner Handlungsmöglichkeit und -befugnis bestimmt sich nach dem Organisationszweck der Nachlaßpflegschaft, der in der Ermittlung des Erben unter Sicherung und Erhaltung des Nachlasses besteht. Dazu gehört die Befriedigung von Nachlaßgläubigern nur in Fällen, in denen sonst Schaden für den Nachlaß drohen würde. In der Bestellung können seine Befugnisse auch enger definiert werden 21 • Ist er, wie üblich, "zur Verwaltung des Nachlasses" bestellt 19

Wegen des besonderen Gerichtsstandes für Erbangelegenheiten vgl.

§ 27 ZPO.

Lange, ErbR § 40 IV 1 S. 485. Soergel/ Siebert / Schippel § 1960 Rz. 14 f.; RGRKomm. / Johannsen § 1960 Rz. 21; Staudinger / Lehmann § 1960 Rz. 52; BGHZ 49, 1,5. 20

21

206

2. Teil: Das System der Personifikationen

worden, so ergeben sich Beschränkungen nur für besonders bedeutsame Geschäfte daraus, daß sie der Genehmigung des Nachlaßgerichts bedürfen (§§ 1962, 1915 i. V. m. den für den Vormund geltenden Vorschriften, bes. §§ 1812, 1821 f. BGB). Bei Mißbrauch der Handlungsmöglichkeit gilt der allgemeine Grundsatz, daß die abgeschlossenen Geschäfte bei Kenntnis durch den Gegner oder Erkennbarkeit nicht für diesen wirksam sind22 • Für Delikte des Nachlaßpflegers stehen weder der Nachlaß noch der Erbe ein; dies ergibt sich für die heute h. M. daraus, daß der Nachlaßpfleger "gesetzlicher Vertreter" des (auch als "Inhaber" des Nachlasses fungierenden) Erben ist 23, der für ihn nach § 278, also nur im Rahmen von Vertragsverhältnissen, haftet24 • Der Nachlaßpfleger kann und muß auch Prozesse für den Nachlaß führen. Die Entstehung der externen Handlungsorganisation geht ebenso wie ihr Ende auf einen Akt des Nachlaßgerichts zurück (§ 1960 Abs. 2 BGB), eine Beendigung kraft Gesetzes gibt es nicht (§ 1919 BGB). b) intern Interne Handlungsorganisation für den Nachlaß ist neben dem Nachlaßpfleger, der seine Handlungsbefugnisse weitgehend selbst konkretisiert, das Nachlaßgericht, das für die Nachlaßpflegschaft an die Stelle des Vormundschaftsgerichts tritt (§ 1962 BGB). Dieses stellt die externe Handlungsorganisation überhaupt erst her (s.o.), und es beaufsichtigt sie laufend. Darüber hinaus hat es, wie schon erwähnt, bei gewissen Arten von Handlungen Mitwirkungs- und Zustimmungskompetenzen. Ohne die Einsetzung eines Nachlaßpflegers kann das Nachlaßgericht nur Maßnahmen treffen, die weder Verfügungen über den Haftungsverband "Nachlaß" bedeuten noch Zugriffsmöglichkeiten auf ihn begründen, wie z. B. die Anbringung von Siegeln oder die Hinterlegung von Nachlaßgegenständen.

22 Das bedeutet aber nicht, daß der Geschäftsgegner die Zweckmäßigkeit der Handlungen des Nachlaßpflegers zu prüfen hätte, was ihm meist gar nicht möglich sein wird; BGHZ 49, 1,4. 23 Bei dieser Konzeption bedarf es der Hervorhebung, daß durch die Kompetenzen des Pflegers ebensowenig wie bei irgendeiner anderen Pflegschaft (oben II 1 a, am Anfang) die Handlungsfähigkeit des "Vertretenen", d. h. des Erben beeinträchtigt wird. 24 Lange, ErbR § 40 IV 4 g S. 489; Erman / Bartholomeyczik § 1960 Rz. 24. Für Pflichtverletzungen gegenüber den Nachlaßgläubigern haftet der Nachlaß verwalter selbst nach h. M. entsprechend § 1985 Abs. 2 S. 1, vgl. Lange und Erman / Bartholomeyczik sowie Staudinger / Lehmann § 1960 Rz. 57; RGRKomm. / Johannsen § 1960 Rz. 34; Palandt / Keidel § 1960 Anm. 5 C c cc.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, X E

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2. Hajtungsverband a) real Für die Handlungen des Nachlaßpflegers haftet (außer bei Delikten25 , soweit er erkennbar für den Nachlaß tätig geworden ist, zunächst ausschließlich der Nachlaß: Bis zur Annahme der Erbschaft können Nachlaßgläubiger gegen den Erben überhaupt nicht gerichtlich vorgehen (§ 1958 BGB) und infolgedessen auch keine Zwangsvollstreckung in seinen allgemeinen Haftungsverband betreiben. Danach haftet der Erbe diesen Gläubigern mit den allgemeinen erbrechtlichen Beschränkungsmöglichkeiten26 • Die Erklärung der Aujrechnung eines Schuldners des vermutlichen Erben mit einer Forderung gegen den Nachlaß oder eines Nachlaßschuldners mit einer Forderung gegen den Erben ist rechtlich zwar nicht ausgeschlossen. Aber soweit sie (anders als im Falle des unbekannten Erben) tatsächlich überhaupt in Betracht kommt, ist ihre Wirksamkeit mit dem Risiko belastet, daß die vom Aufrechnenden als Erbe unterstellte Person in diese Stellung niemals einrücken wird27 • b) personal Soweit derartige Ansprüche überhaupt in Betracht kommen, ist die Vollstreckung zivilprozessualer Haft gegen den Nachlaßpfleger ebenso möglich wie gegen jeden Angehörigen einer notwendigen externen Handlungsorganisaton.

3. Identitätsausstattung Der Nachlaßpfleger kann nicht im Namen des Erben handeln, da dieser nicht feststeht; er handelt aber auch nicht wirklich im eigenen Namen, sondern er bringt zum Ausdruck, daß er für und gegen den Nachlaß des Erblassers X tätig werde. Die organisatorische Verselbständigung des Nachlasses drückt sich insofern auch in einer ansatzweise herzustellenden besonderen Identitätsausstattung aus28 • E. Zusammenfassung

Es hat sich gezeigt, daß der Grundsatz unseres Erbrechts, den Nachlaß alsbald mit dem Erbfall dem Erben zuzuordnen, ohne ihn zu personifizieren, wegen bestimmter Sachprobleme oft dergestalt modifiziert 25

26

27 28

s. oben bei FN 23. s. oben A 2 a.

Staudinger / Lehmann § 1958 Rz. 5.

Wegen des besonderen Gerichtsstandes für Erbangelegenheiten vgl.

§ 27 ZPO.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

wird, daß doch eine der Rechtspersönlichkeit in einzelnen Hinsichten strukturell ähnelnde Verselbständigung eintritt. Da ist einmal auf den bis zur Annahme oder den Verlust der Ausschlagungsmöglichkeit bestehenden "Schwebezustand" hinzuweisen, der die Errichtung einer eigenen Handlungsorganisation für den Haftungsverband "Nachlaß" (Nachlaßpflegschaft) erforderlich machen kann. Steht die Nachfolge fest, so wird eine Handlungsorganisation - begleitet von bestimmten Haftungsfolgen - erforderlich, wenn eine Mehrheit von Erben im Spiele ist (Erbengemeinschaft). Auch kann schon der Erblasser eine den Erben u. U. auf Jahrzehnte ausschließende Handlungsorganisation des Nachlasses einsetzen, die eine Trennung des Nachlasses von den Gläubigern des Erben bewirkt (Testamentsvollstreckung). In jedem der genannten Fälle hat der einzelne Erbe die Möglichkeit, den Zugriff der Nachlaßgläubiger auf seinen eigenen Hajtungsverband durch aufschiebende Einreden zu verzögern (§§ 2014 ff. BGB), gegenüber einzelnen Gläubigern betragsmäßig auszuschließen (Aufgebot) oder ihn durch die amtliche Einsetzung einer Handlungsorganisation zur Gläubigerbefriedigung (Nachlaßverwaltung, Nachlaßkonkurs) grundsätzlich für alle Gläubiger unmöglich zu machen. Erst wenn keine dieser Möglichkeiten mehr gegeben ist, kann ohne Vorbehalt von einer Vereinigung des vorhandenen und des überkommenen Haftungsverbandes gesprochen werden. Der Preis für die "Unselbständigkeit" des Nachlasses sind systematische Unklarheiten in einer Reihe von Einzelfragen, insbesondere hinsichtlich der Stellung der Handlungsorganisationen. Es wäre der Untersuchung wert, ob nicht eine Betrachtung dieser Fragen im größeren Zusammenhang der Personifikationstechnik zur Klärung beitragen kann. XI. Die Verwaltungstreuhand

Daß die Figur der "uneigennützigen" Treuhand Verbindungen zur juristischen Personifikation aufweist, ist lange bekannt1 • Im folgenden ist kurz zu betrachten, wie diese Verbindungen sich unter dem Aspekt unserer drei Grundelemente der Personifikation darstellen.

1. Handlungsorganisation a) extern Eine eigene, besondere Handlungsorganisation für das Treugut gibt es nicht. Vielmehr stellt der Treunehmer insofern seine Dienste zur Verfügung. Was für sein Handeln allgemein gilt, das gilt auch für das 1 Vgl. etwa Rhodes Untersuchung "Juristische Person und Treuhand", dazu oben 1. Teil, 1. Abschn., I C c.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, XI

209

Treugut: Dieses ist ihm nach außen ebenso zugeordnet wie andere Rechtsgegenstände, er kann daher in Bezug darauf in gleichem Umfang wie sonst Rechtswirkungen herbeiführen. Seine Handlungsmöglichkeit ist also unbeschränkt, seine Handlungsbejugnis ist es dagegen nicht. Im Innenverhältnis nämlich, gegenüber dem Treugeber, ist der Treunehmer an die Abreden gebunden, durch die der Zweck des Treuhandverhältnisses definiert wird, und er ist bei überschreitung seiner Befugnisse dem Treugeber zum Ersatz verpflichtet. b) intern Der Treugeber ist interne Handlungsorganisation der Treuhand insofern, als von ihm weitgehend die Definition der Handlungsbefugnis des Treunehmers abhängt. Er kann sie zwar nicht einseitig verengen, aber erweitern, da die Treuhandabrede in Bezug auf das Treugut den Organisationszweck festlegt. 2. Hajtungsverband

a) real Für die Handlungen des Treunehmers in Bezug auf das Treugut steht den Gläubigern in der Zwangsvollstreckung stets sein gesamter Haftungsverband zur Verfügung, nicht etwa nur das Treugut. Dagegen steht das Treugut nicht allen Gläubigern des Treunehmers ohne Einschränkung zur Verfügung, sondern nur denjenigen, deren Ansprüche in Verbindung mit dem Treugut begründet worden sind. Denn gegen Vollstreckungsmaßnahmen anderer Gläubiger kann der Treugeber intervenieren2 • Das Treugut bildet insoweit also einen abgetrennten Haftungsverband, zu dem auch Forderungen in Form von Bank- und Postscheckkonten gehören können 3 • Die Aujrechnung von Gläubigern des Treunehmers gegen Forderungen, die aus der Verwaltung des Treugutes erwachsen sind, ist dagegen nicht ausgeschlossen. Hier versagt die Trennung der Haftungsverbände. Eine umstrittene Frage ist es übrigens, unter welchen Voraussetzungen überhaupt Rechtsgegenstände in den speziellen Haftungsverband "Treugut" fallen, d. h. ob sie vom Treugeber direkt auf den Treunehmer übergehen müssen oder ob der Treunehmer sie auch von Dritten erwerben kann4 • Es versteht sich, daß ein höherer Grad von Verselb2 Baumbach I Lauterbach I Albers I Hartmann § 771 Anm. 6 "Treuhand" mwN. 3 BGH JZ 1954, 438 m. Anm. Raiser; LM § 771 ZPO Nr. 3. 4 Vgl. dazu Weckerle, Verwaltungstreuhand s. 8 ff. und Baumbach I Lauterbach I Albers I Hartmann (FN 2), beide mwN.

14 John

210

2. Teil: Das System der Personifikationen

ständigung des Treuguts vorliegt, wenn man auch den Erwerb von Dritten zuläßt oder gar Surrogation5 annimmt. b) personal Maßnahmen personaler Haftung, die mit dem Treugut zu tun haben, können nur gegenüber dem Treunehmer als der allein handlungsbefugten Person in Betracht kommen. Je nach der Struktur seiner Rechtspersönlichkeit kann dann wie sonst gegen ihn als einzelnen Menschen oder gegen die Angehörigen seiner Handlungsorganisation vorgegangen werden.

3. Identitätsausstattung Die Identitätsausstattung, unter der bei der Treuhand gehandelt und gehaftet wird, ist diejenige des Treunehmers. Er wird im eigenen Namen tätig; seine Rechtspersönlichkeit tritt nach außen in Erscheinung. Eine besondere Identitätsausstattung weist die Treuhand daher im allgemeinen nicht auf. Ansätze dazu mögen in den besonderen Vermerken bei Treuhandkonten zu finden sein.

4. Zusammenfassung Es hat sich gezeigt, daß der Abstand der Figur der Verwaltungstreuhand von der vollen Rechtsperson ziemlich groß ist. Das Treugut besitzt nur eine gleichsam "geliehene" Handlungsorganisation, die sich nur intern (hinsichtlich der Handlungsbefugnis) von der allgemeinen des Treunehmers abhebt. Es besitzt einen teilweise (in einer Richtung) verselbständigten Haftungsverband, aber auch nur bezüglich der Zwangsvollstreckung, nicht der Aufrechnung. Eine eigene Identitätsausstattung geht dem Treugut nahezu ganz ab; seine Handlungsorganisation bedient sich ihrer eigenen bereits vorhandenen. Hier kann von einer Personifikation kaum noch gesprochen werden; die von uns verwendeten Strukturelemente ermöglichen aber die genaue Angabe noch von entfernten Verwandtschaften mit den Personifikationen.

XII. Die Pflegschaft für unbekannte Beteiligte Nach § 1913 BGB kann bei Vorliegen eines Fürsorgebedürfnisses einem Beteiligten für eine Angelegenheit ein Pfleger bestellt werden, wenn unbekannt oder ungewiß ist, wer dieser Beteiligte ist. Eine solche Pflegschaft bedeutet also die Schaffung einer Handlungsorganisation für eine vorläufig nicht feststehende Rechtsperson (und zwar "natürliche" oder juristische Person). Die Rechtsperson kann entweder noch 5

Dazu Weck erle S. 59 f.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, XII

211

gar nicht vorhanden1 oder gegenwärtig nicht feststellbar sein. Wie bei anderen Fällen der Pflegschaft bedeutet deren Anordnung keinen rechtlichen Hinderungsgrund für die betreffende Rechtsperson, selbst tätig zu werden. Die Pflegschaft wird vielmehr nur angeordnet, weil der "Pflegling" tatsächlich die betreffenden Angelegenheiten nicht besorgen kann. Die Pflegschaft für unbekannte Beteiligte steht daher wie die Abwesenheits- und die Gebrechlichkeitspflegschaft zwischen notwendiger und möglicher Handlungsorganisation2 • Freilich können diese Pflegschaften nicht bewußt für eine augenblicklich gar nicht vorhandene Rechtsperson eingesetzt werden3, wie das bei der Pflegschaft für unbekannte Beteiligte möglich ist. Man hebt allerdings hervor, daß einer künftigen Rechtsperson - insbesondere einem noch nicht erzeugten Menschen - durch die Einsetzung eines Pflegers keine Möglichkeiten zuwachsen, bereits rechtlich in Erscheinung zu treten, sondern daß ihr diese Möglichkeiten bereits anderweitig verliehen sein müssen4 , anders ausgedrückt: Eine noch nicht vorhandene Rechtsperson gelangt nicht dadurch zu teilweiser rechtlicher Existenz, daß sie einen Pfleger erhält, sondern soweit sie schon existiert, wird der Pfleger eingesetzt, um die vorgesehenen Wirkungen zu entfalten. Handlungsmöglichkeiten und -befugnisse werden durch die gerichtliche Bestellung festgesetzt, die damit den Organisationszweck näher bestimmt. Wegen der Einzelheiten hinsichtlich der externen und internen Organisation ist auf die Ausführungen zur Abwesenheits- und Gebrechlichkeitspflegschaft zu verweisen5 • Der Haftungsverband ist ebenfalls der gleiche wie bei den genannten Pflegschaften, d. h. real derjenige der unbekannten Person (womit die Haftung weitgehend überhaupt problematisch wird, soweit nicht in größerem Umfang dem Unbekannten zuzuordnende Rechtsgegenstände vorhanden sind). Personal kann nur ein Zugriff auf den Pfleger in Betracht kommen, soweit ein solcher Fall überhaupt denkbar ist. Die Identitätsausstattung, unter der Handlung und Haftung stattfinden, ist im Tatsächlichen etwas problematisch. Der Pfleger muß deutlich machen, daß er nicht im eigenen Namen handelt, ohne aber den Namen desjenigen, als dessen Organisation er auftritt, angeben zu 1 Vgl. § 1913 S. 2 BGB über den noch nicht erzeugten Nacherben und Staudinger / Engler § 1913 Rz. 6 mwN. über die noch nicht genehmigte Stif-

tung. 2 Vgl. oben II 1 a (vor FN 6). 3 Ungewollt kann dies auch bei der Abwesenheitspflegschaft vorkommen, wenn nämlich der Abwesende bereits verstorben ist, ohne daß dies jedoch bekannt ist. 4 Staudinger / Engler § 1913 Rz. 3; Soergel / Siebert / Germer § 1913 Rz. 2; Dälle, FamR II § 144 I S. 963; Erman / Hefermehl § 1913 Rz. 2. 5 Oben II 1 a.

212

2. Teil: Das System der Personifikationen

können. So wird er sich bemühen müssen, den Bezugspunkt seiner Handlungen irgend wie hinreichend deutlich zu beschreiben. Der betreffende Wohnsitz kann, sofern es auf ihn ankommt, nur an die Person des Pflegers angeknüpft werden. Zusammengefaßt läßt sich die Pflegschaft für unbekannte Beteiligte charakterisieren als eine Not-Handlungsorganisation mit nicht endgültig festgelegtem organisatorischem Bezugspunkt. Gerade wegen dieser vorläufigen Nichtanbindung ähnelt ihr Auftreten demjenigen einer besonderen selbständigen Personifikation.

XIII. Die Pflegschaft für ein Sammelvermögen Das BGB beschäftigt sich mit dem Sammelvermögen nur insofern, als es bei Wegfall der Verwalter eines solchen Vermögens die Bestellung eines Pflegers vorsieht (§ 1914). Die Rechtsverhältnisse des Sammelvermögens waren und sind sehr strittigi. Die theoretisch-systematischen Erklärungsveruche waren mit der Einordnung unter die verschiedensten Personifikationsformen verbunden, von der (quasi) juristischen Person über die Gesamthandsgemeinschaft (der Spender) bis zur Verwaltungstreuhand (der Sammler). Die Diskussion leidet weithin unter der Allgemeinheit der Fragestellungen, die systematisch entschieden werden sollen ("wem gehört ... "2 statt: "wer handelt und was haftet wofür" ete.). Je nach der Einordnung des Sammelvermögens überhaupt nimmt auch die Pflegschaft einen anderen Charakter an. Unter dem Gesichtspunkt der Pflegschaft nach § 1914 BGB soll das Sammelvermögen hier erörtert werden. 1. Handlungsorganisation

Der Pfleger ist externe und interne Handlungsorganisation in Bezug auf die dem Sammelvermögen angehörenden Reehtsgegenstände. Seine Handlungsmöglichkeit richtet sich wie bei jeder Pflegschaft nach der Bestellung3 ; der Pfleger soll die Aufgaben und Befugnisse haben, die die weggefallenen Personen hatten4 • Er soll diese aber nur "subsidiär" haben, denn sobald sich etwa ein neuer Verwaltungsausschuß konstituiert hat, ist die Pflegschaft aufzuheben5 ; die h. M. nimmt auch an, daß Vgl. die Darstellung bei Staudinger / Engler § 1914 Rz. 1 - 3. So die Fragestellung bei Staudinger / Engler. 3 Erman / Hejermehl § 1914 Rz. 2; Palandt / Diederichsen § 1914 Anm. 3; Staudinger / Engler § 1914 Rz. 9; Soergel / Siebert / Germer § 1914 Rz. 7; Dölle, FamR II § 145 III S. 268; RGRKomm. / Scheffler § 1914 Anm. 5. 4 Planck / Unzner § 1914 Anm. 3 a E.; BGH NJW 1972, 2302. 5 Soergel / Siebert / Germer § 1914 Rz. 8; Staudinger / Engler § 1914 Rz. 15; Erman / Hejermehl § 1914 Rz. 4. 1

2

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, XIII

213

der Pfleger zur Fortsetzung der Sammlung nicht berechtigt sei6 • Demnach ist die Stellung der Handlungsorganisation nur interimistisch, wie bei Pflegschaften sonst auch. Der Organisationszweck ist beschränkt auf Erhaltung und Ausführung von schon Angelegtem. Die Frage, ob das Sammelvermögen selbst eine organisierte Rechtsperson oder ob es anderen Rechtspersonen zugeordnet sei, ist für die Stellung des Pflegers in der Handlungsorganisation insofern von Bedeutung, als damit die Behandlung der Probleme zusammenhängt, von wem er zur Verantwortung gezogen werden kann und nach wessen Belangen er sein Amt aufzufassen hat (Handlungsbejugnis). Die Bezeichnung etwa einer "Spendergesellschaft" als "Träger" hat nur einen Sinn, wenn man bereit ist, den Spendern minimale Mitwirkungsrechte (z. B. Kontrollrechte wie bei Personengesellschaften) und eventuelle Ersatzansprüche gegen den Pfleger einzuräumen - wohl kaum immer eine realistische Regelung, zumal bei Sammlungen unter großem Personenkreis. Leugnet man aber alle diese Konsequenzen, so ist eine Zuordnung an die Spender, was die Handlungsseite angeht, inhaltslos. Eine Herrenlosigkeit würde zu keinen anderen Ergebnissen führen als die selbständige Personifikation, denn in beiden Fällen könnten Inhaltsbestimmungen der PflegersteIlung sich nur aus der Bestellung ergeben, die sich ihrerseits an der bisherigen Zielsetzung der Sammlung zu orientieren hat. 2. Hajtungsverband

Eine reale Haftung der Spender mit ihrem allgemeinen Haftungsverband für Schulden, die die Handlungsorganisation des Sammelvermögens begründet hat, kommt nicht in Betracht, auch nicht ein Zugriff ihrer Gläubiger auf das Sammelvermögen7 • Von ihnen ist also das Sammelvermögen haftungsmäßig völlig losgelöst. Sicher ist auch, daß eine Eigenhaftung des Pflegers bei ordnungsmäßiger Amtsführung nicht in Frage kommen kann. Eine solche Haftung bei einem behördlich eingesetzten Amtsträger wäre unter den bisher untersuchten Figuren ein völliges Unikum und erschiene auch sachlich als unangemessen. Er kann aber in die Lage kommen, im Rahmen seiner Tätigkeit Ansprüche von Gläubigern zu begründen, und es ist kaum zu bezweifeln, daß diese jedenfalls auf die dem Sammelvermögen zugeordneten Gegenstände zugreifen können, und zwar im Wege der Zwangsvollstreckung gegebenenfalls ebenso wie der Aufrechnung. Das bedeutet, daß das Sammelvermögen jedenfalls unter Pflegschaft einen völlig eigenen realen Haftungsverband besitzt. Personal kann, soweit derartige Fälle möglich sind, nur eine Haftung des Pflegers in Betracht kommen. 6 7

Vgl. die Nw. in FN 3. Vgl. RGRKomm. / Steffen § 80 Rz. 6.

2. Teil: Das System der Personifikationen

214

3. Identitätsausstattung Es gilt ähnliches wie bei der Pflegschaft für unbekannte Beteiligtes. Hier ist aber der Bezugspunkt der Handlungen genauer angebbar. Deshalb steht der Fall des Sammelvermögens denen der Selbständigkeit der Identitätsausstattung näher.

4. Zusammenfassung Das Sammelvermögen unter Pflegschaft besitzt eine besondere (Not-) Handlungsorganisation, einen völlig selbständigen Haftungsverband und Ansätze zu einer eigenen Identitätsausstattung. Insofern ist eine Verwandtschaft mit den bisher besprochenen Personifikationen unübersehbar. Hieraus ergeben sich aber einige Konsequenzen für das Sammelvermögen allgemein. Die Behauptung, es "gehöre" den Spendern, erscheint überhaupt nur sinnvoll, wenn es wenigstens im Bereich der internen Handlungsorganisation noch irgendwelche Verbindungen zu diesen Rechtspersonen aufweist. Solche werden tatsächlich häufig schwer herzustellen sein; eine Konstellation, die es aber eher nahelegen könnte, mit einer "Pflegschaft für unbekannte Beteiligte" auszukommen. Spricht man von fiduziarischer Treuhänderfunktion der Sammler, so bleibt gerade nach deren Wegfall die Lage völlig ungeklärt. So scheint - nach unserem vorläufigen Blick auf die Problematik - das Bedürfnis zu bestehen, die Verselbständigung des Sammelvermögens irgendwie auszudrücken, ohne daß dafür in der Auswahl, die die herrschende Personenlehre zur Verfügung stellt ("juristische Person - Gesamthand") ein adäquates Modell zu finden ist.

XIV. Der nasciturus Das bürgerliche Recht knüpft in einigen Fällen bereits an das Vorhandensein einer "Leibesfrucht" vermögensrechtliche Positionen an, die später dem lebend geborenen Menschen zufallen sollen. Es handelt sich dabei durchweg um den Erwerb von rechtlichen Vorteilen ohne Gegenleistung oder überhaupt eigenes Zutun, und zwar in zwei Problemkreisen: Zuwendungen durch Vertrag zugunsten Dritter (§§ 328, 331 BGB) oder Verfügung von Todes wegen (§§ 1923 Abs. 2, 2108, 2176 BGB) einerseits und die Zubilligung von Ersatzansprüchen wegen künftigen Unterhalts bei Tötung eines Unterhaltsverpflichteten (§§ 844 Abs. 2 BGB, 3 Abs. 2 HaftPfl.G, 10 Abs. 2 StVG, 35 Abs. 2, 47, 53 f. LuftVG) andererseits. Erwogen wird auch die Möglichkeit von Schen8

Oben XII.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, XIV

215

kungen bereits an den nasciturus1 • Ein weiterer - besonders strukturierter - Problemkreis ist die Frage des Ersatzes für vorgeburtliche Schädigungen2 • Schließlich ist auf die Möglichkeit hinzuweisen, die Erfüllung von Ansprüchen, die ohne Frage erst mit der Geburt entstehen und auch allein an sie anknüpfen, schon durch Maßnahmen vor der Geburt für einen gewissen Zeitraum danach durch einstweilige Verfügung zu sichern (§ 16150 Abs. 1 BGB). Nicht gehört hierher der Fall der Unterhaltssicherung der Mutter eines Erben, dessen Geburt zu erwarten ist, da diese Möglichkeit der Mutter selbst eingeräumt ist 3, sei es auch im Interesse des Kindes. Für die in diesem Rahmen etwa vorzunehmenden Handlungen sieht § 1912 BGB eine Organisation vor, von der die Erörterung ausgehen wird. Davon zu unterscheiden ist die Bestellung eines Pflegers für ein nichteheliches Kind mit dem Wirkungskreise des § 1706 BGB schon vor der Geburt (§ 1708 BGB), da die Bestellung sich erst auf den Zeitraum nach der Geburt bezieht (aaO., S. 2).

1. Handlungsorganisation Soweit Handlungen für den nasciturus möglich und erforderlich sind, ist dafür bei voraussichtlich ehelichen Kindern zunächst die allgemeine (externe) Handlungsorganisation des späteren Kindes zuständig, nämlich seine Eltern (§ 1912 Abs. 2 BGB). Erst wenn deren Zuständigkeit aus irgendwelchen Gründen nicht in Betracht kommt, kann bei Vorliegen eines Fürsorgebedürfnisses mittels der Anordnung einer Pflegschaft eine besondere Handlungsorganisation geschaffen werden (§ 1912 Abs. 1 S. 1 BGB), was recht selten der Fall ist. Ist eine nichteheliche Geburt zu erwarten, hängt die Bestellung eines Pflegers nicht vom Fürsorgebedürfnis, sondern von Anträgen der Mutter oder des Jugendamtes ab (§ 1912 Abs. 1 BGB).

Handlungsmöglichkeit und -befugnis des Pflegers ergeben sich aus seiner Bestellung. Sie können aber nicht weiter reichen, als das Recht dem nasciturus überhaupt Positionen zubilligt: Die "künftigen" Rechte in § 1912 BGB sind nicht etwa alle, die ihm später zufallen werden, sondern nur diejenigen, deren Wahrnehmung in bestimmter Hinsicht bereits jetzt vorgesehen ist4 • Wir kommen im Rahmen des Haftungsverbandes auf den Organisationszweck zurück. Staudinger / Coing § 1 Rz. 10. Vgl. die Nw. bei Pawlowski AT § 2, I 2 b 2, S. 59 ff. 3 DöHe, FamR II § 143 II 2 S. 960. 4 Vgl. Soergel / Siebert / Germer § 1912 Rz. 4 sowie die Nw. zum entsprechenden Problem bei der Pflegschaft für unbekannte Beteiligte, oben XII FN4. 1

2

216

2. Teil: Das System der Personifikationen

Intel'ne Handlungsorganisation ist, wie stets, das Vormundschaftsgericht; Beginn und Ende der Pflegschaft regeln sich wie in den übrigen Pflegschaftsfällen5 , 2. Hajtungsverband

Wegen der sehr beschränkten Kompetenzen der Handlungsorganisation des nasciturus, die selten in die Lage kommt, Forderungen gegen ihn zu begründen, erscheint die Frage, ob er einen Haftungsverband besitze, praktisch wenig bedeutsam. Da die Bestellung eines Pflegers vom Vorliegen eines Fürsorgebedürfniss·es des nasciturus (und nicht den Interessen Dritter) abhängt6 , dem der Pfleger Rechnung zu tragen hat, ist er grundsätzlich gar nicht berechtigt (im Sinne der Handlungsmöglichkeit), Schulden der Leibesfrucht zu begründen. Seine Tätigkeit betrifft eben nur die Sicherung für die Zukunft, nicht die Ausübung und Verwaltung. Dies gilt ebenso für die Eltern als Handlungsorganisation. Das bedeutet: Erkennt man überhaupt einen abstrakten Haftungsverband des nasciturus an, so können jedenfalls die eingeschränkten Handlungsmöglichkeiten konsequent auch nur zu sehr beschränkten Haftungsmöglichkeiten führen. In Betracht kommen wohl nur Kosten einer Prozeßführung oder Auslagenerstattung für den Pfleger, sofern dieser nicht - wie meistens - völlig kostenfrei arbeitet. Dies hat wohl Dölle zu der Bemerkung veranlaßt, das Gericht möge bei der Einleitung einer Pflegschaft darauf hinwirken, daß derjenige, der die Bestellung eines Pflegers anregt, die Haftung für die Auslagen des Pflegers übernimmt7. Sicher ist, daß der Pfleger - außer vielleicht bei Pflichtverletzungen und Kompetenzüberschreitungen - niemals für die Kosten seiner Handlungen einzustehen hat. Ebenso sicher ist, daß das lebend geborene Kind mit seinem realen Haftungsverband für die Handlungen zugunsten des nasciturus einstehen muß. Dadurch verliert die Frage des Vorgehens schon gegen den nasciturus auch für die wenigen skizzierten Fälle an praktischem Interesse. Das Problem des Haftungsverbandes des nasciturus reduziert sich damit weitgehend auf diejenigen Fälle, in denen das Kind tot geboren wird. Spitzt man mit diesen Einschränkungen die Frage des (realen) Haftungsverbandes schon des nasciturus zu, so ergibt sich folgendes. Erbrechtliche Rechtstellungen erwirbt er in einer Weise, daß auf sie zugegriffen werden kann, erst mit seiner Lebendgeburt - dann zwar rückwirkend auf den Erbfall, aber doch erst mit der Geburt. Ähnliches gilt für entgangene Unterhaltsleistungen als Schadensersatz (nach § 844 Abs. 2 BGB etc.). Sie können, was ihre Höhe angeht, erst von der Geburt an verlangt werden, da das Kind vorher noch keinen Unterhalt erhalten hätte, Aber auch die Verwirklichung des Anspruchs als solchen muß von der lebenden Geburt abhängen, da ohne eine solche eine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind überhaupt nicht entstanden wäre. Ebenso werden Zuwendungen durch Schenkungen etc. durch die 5 s. oben II 1 a (am Ende) zur Gebrechlichkeits- und Abwesenheitspflegschaft. 8 Soergel / Siebert / Germer § 1912 Rz. 7; Staudinger / Engler § 1912 Rz. 8; Palandt / Diederichsen § 1912 Anm, 1 c. 7 Dölle FamR II § 143 V 2 S. 962.

2. Abschnitt: Einzelne Personifikationen, XV

217

lebende Geburt aufschiebend (wenn nicht gar durch Totgeburt auflösend) bedingt sein. Nur diese prekäre Rechtsposition könnte durch den Zugriff eines Gläubigers erworben werden. Die Totgeburt würde also den Gläubiger wiederum rechtlos stellen.

Von einem Haftungsverband des nasciturus kann also in einem den sonstigen Fällen vergleichbaren Sinne kaum gesprochen werden. Er ist höchstens potentiell oder bedingt vorhanden. Dies entspricht der Lage der Handlungsorganisation. 3. Identitätsausstattung

Wer für die Leibesfrucht handelt, muß dies bei seinem Auftreten zum Ausdruck bringen. Er kann sich ZUr näheren Bestimmung nUr am N amen der Mutter orientieren, was auch praktisch geschieht ("für die Leibesfrucht der Frau A"). Konsequenterweise sollte dann, soweit erforderlich, auch bei Wohnsitzfragen an die Person der Mutter angeknüpft werden. 4. Zusammenfassung

Die Betrachtung der einzelnen Strukturelemente hat ergeben, daß der nasciturus nUr in einem sehr eingeschränkten Sinne als Rechtsperson in Erscheinung tritts. Er hat eine Handlungsorganisation mit sehr beschränkten Kompetenzen, nur einen potentiellen bzw. vorläufigen Haftungsverband (wenn überhaupt) und eine Identitätsausstattung, die an die Mutter angelehnt ist. Die Tragfähigkeit von Analogien zur vollen Rechtsperson sollte daher sehr vorsichtig beurteilt werden.

XV. Weitere Fälle der Personifikation Wenn wir nUr die vorstehenden Fälle behandelt haben, so soll das nicht heißen, daß es nicht noch weitere gäbe. Man könnte mit Hilfe der hier verwendeten Trias von Strukturelementen noch eine ganze Reihe von Erscheinungen analysieren, die Verselbständigungstendenzen aufweisen, wie z. B. das einzelkaufmännische Handelsunternehmen1 oder den Betriebsrat (bzw. die Belegschaft)2. Für unsere Zwecke nämlich zum Beweis der Brauchbarkeit unserer Grundkategorien und ZUr Kritik der herrschenden Personifikations-Konzeption - genügt jedoch der vorgeführte Bestand an Beispielen. 8 A. M. ist wohl nur E. Wolf, der den nasciturus schlechthin als "rechtsfähig" bezeichnet (Wolf / Naujoks, Rechtsfähigkeit S. 230 ff.; AT § 3 B II S. 141 ff.). 1 Vgl. dazu Gierke / Sandrock, HandelsR § 13 S. 171 ff., 186 ff. 2 Dazu ausführlich Fabricius, Rechtsfähigkeit S. 216 ff.

Dritter Abschnitt

Ergebnisse für Technik und Systematik der Personifikation I. Rechtsperson, Personifikation und Rechtsfähigkeit Der Überblick über die Erscheinungsformen, die dem Problemkreis der Personifikation im Privatrecht zugerechnet werden können, ist abgeschlossen. Er war durch die Überlegung bestimmt, daß der Zugang zum Verständnis des Problems durch eine Strukturanalyse der einzelnen Institute geschaffen werden müsse, die deren Funktion im geltenden Recht unter übergreifenden systematischen Gesichtspunkten erfaßt. Mit dem Bild vom "Wagen ohne Pferde"! ausgedrückt: Wir haben, um die Bewegung des elektrischen Wagens zu verstehen, einen Blick in das Fahrwerk getan. Nachdem wir dort Motor und Getriebe gefunden haben, haben wir solche Motoren und Getriebe in die Betrachtung einbezogen, die anscheinend ähnliche Aufgaben erfüllen, also versucht, Einblicke in den Motorenbau überhaupt zu bekommen. Diese gilt es nun zu formulieren. Um das Bild wieder zu verlassen: Es ist zu erörtern, wie sich Technik und Funktionsweise der Personifikation aufgrund des analysierten Materials darstellen.

1. Die Lehre von der Rechtsperson als Morphologie der Personifikationen Die Erscheinungsformen der Personifikation lassen sich mit der zuvor 2 entwickelten Trias von Strukturelementen angemessen beschreiben. Die Merkmale "Handlungsorganisation, Haftungsverband und Identitätsausstattung" finden sich überall dort wieder, wo Personifikation im Spiele ist. Umgekehrt lassen sich mit Hilfe dieser Merkmale die Unterschiede in der Organisation der einzelnen Personifikationen in einer Weise herausarbeiten, die eine Einordnung in übergreifende systematische Zusammenhänge möglich macht. Personifikation heißt Verselbständigung. Diese ist am weitesten entwickelt beim einzelnen mündigen Menschen. Er besitzt einen Haftungsverband; einer Handlungsorganisation bedarf er nicht notwendig, lOben 1. Teil, 1. Abschn. (am Anfang). Oben im 1. Abschnitt.

2

3. Abschnitt: Ergebnisse für Technik und Systematik, 11

219

da er für sich selbst handeln kann. Er hat aber die Möglichkeit, sich eine Handlungsorganisation zuzulegen3 • Er tritt rechtlich in Erscheinung vermöge seiner Identitätsausstattung, die durch gesetzliche Vorschriften und Registereintragungen formalisiert ist. Beim unmündigen Menschen4 ist die Handlungsfunktion dezentralisiert, sie wird - mehr oder weniger umfassend - von einer Organisation wahrgenommen. Er ist eine organisierte Rechtsperson. Haftungsverband und Identitätsausstattung entsprechen der Lage beim Mündigen. Für den einzelnen Menschen ist in besonderen Fällen eine Reihe von zusätzlichen Handlungsorganisationen mit beschränkten Aufgaben vorgesehen, die durch behördlichen Akt ad hoc geschaffen werden. Es sind dies die Gebrechlichkeits- und AbwesenheitspflegschaftS und - für den noch Ungeborenen - die Pflegschaft für den nasciturus G• Dem für den einzelnen Menschen entwickelten Grundmuster entsprechen die (übrigen) Personifikationen weitgehend. Die größte Ähnlichkeit mit seiner Organisation weisen die juristischen Personen7 auf. Auch sie besitzen eine Handlungsorganisation, einen selbständigen Haftungsverband und eine umfassende, rechtlich weitgehend formalisierte Identitätsausstattung. Bei ihnen gibt es indes Fälle, in denen die Einzigkeit ihres Haftungsverbandes, seine Ablösung von den organisatorisch Beteiligten, durchbrochen ist; so rechtlich bei der KGaA durch das Vorhandensein des Komplementärs, und so mit mancherlei Brechungen und Einschränkungen, sozusagen wirtschaftlich, bei der eG mit unbeschränkter Nachschußpflicht8 • Bei den juristischen Personen ist die Differenzierung insbesondere der internen Handlungsorganisation erheblich größer als beim Menschen als organisierter Rechtsperson, weil bei ihnen vielfältige Interessen im Spiele sind, die in formalisierter Weise zum Zuge kommen müssenD. Unter- und außerhalb dieser Organisationsstufe gibt es nun eine Reihe von Neben- und Vorformen der Personifikation. Zu den höchstentwickelten gehören die sog. Personengesellschaften des Handelsrechts 1o • Ihre Handlungsorganisation unterscheidet sich von derjenigen der juristischen Person oft nur in Nuancen; ihre Identitätsausstattung entspricht derjenigen der juristischen Personen weitestgehend. Nur Oben 1. Abschn., I 4; 2. Abschn., Ir 1 (vor a). Oben 2. Abschn. I. a Oben 2. Abschn. II. 8 Oben 2. Abschn. XIV. 7 Oben 2. Abschn. !II. 8 Dazu genauer 2. Abschn., !II 2 a. 9 Oben 2. Abschn., !II 1 (vor a, und b am Anfang). 10 Oben 2. Abschn. IV. 3 4

220

2. Teil: Das System der Personifikationen

die Haftungsfrage ist bei ihnen unübersteigbar anders gelöst: Neben ihrem eigenen Haftungsverband gibt es jeweils noch mindestens einen weiteren, der den Gläubigern unbeschränkt zur Verfügung steht (KG). Dies wird freilich bei der GmbH und Co KG dadurch relativiert, daß der eine hinzutretende Haftungsverband ebenfalls nicht einem Menschen, sondern wiederum einer juristischen Person zugeordnet istl l • Eine etwas geringere Organisationsstufe besitzt die GbR12. Sie kann sich zwar der oHG stark annähern; insbesondere im Bereich der Identitätsausstattung bleibt sie aber erheblich hinter jener zurück. Der neV13 mit wirtschaftlichem Zweck steht dem eV nahe, hat aber noch Ähnlichkeiten mit der GbR, insbesondere was den Haftungsverband angeht; der neV mit "idealem" Zweck steht dem eV in allem so nahe, daß die Begründung für die verbleibenden Unterschiede etwa bei der Identitätsausstattung zuweilen schwerfällt. Die eheliche Gütergemeinschaft14 zeigt differenzierte Organisationsformen, die sich an dem ehelichen Zusammenleben orientieren. Dabei ist eine Handlungsorganisation und ein (komplizierter) Haftungsverband zu beobachten, eine selbständige Identitätsausstattung jedoch nur ansatzweise. Die Konkursverwaltung 15 führt zu einer erheblichen Verselbständigung hinsichtlich aller drei Strukturelemente, die freilich durch den Konkurszweck modifiziert werden. Die schlichte Rechtsgemeinschaft16 weist noch Elemente der Handlungsorganisation auf. Einen Haftungsverband besitzt sie nicht, eine Identitätsausstattung kaum. Die fiduziarische Treuhand17 stellt sich als Verselbständigung dar, was die Haftung angeht. Eine Reihe von Verselbständigungen hat das Erbrecht geschaffen. Die Abwicklung der Nachlaßverbindlichkeiten im Verhältnis auch zu den Eigenverbindlichkeiten des Erben ist mit komplizierter Teilverselbständigung im Haftungsbereich im Falle der Alleinerbschaft18 gelöst. Der gleiche Gesichtspunkt in Verbindung mit den Auseinandersetzungsproblemen führt zur Konstruktion der Erbengemeinschaft19, die neben einem besonderen Haftungsverband auch eine Handlungsorganisation und ansatzweise eine Identitätsausstattung aufweist. Die Testamentsvollstreckung20 bildet einerseits eine Handlungsorganisation 11 12

13 14

15 16 17 18 19

20

Oben 2. Oben 2. Oben 2. Oben 2. Oben 2. Oben 2. Oben 2. Oben 2. Oben 2. Oben 2.

Abschn., IV C. Abschn. V. Abschn. VI. Abschn. VI B. Abschn. IX. Abschn. VIII. Abschn. XI. Abschn. X A. Abschn. VII A. Abschn. X C.

3. Abschnitt: Ergebnisse für Technik und Systematik, I 2

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des Erben, in bestimmter Hinsicht aber auch noch des Verstorbenen, der sie schafft und weithin ihre Kompetenzen definiert; sie ist also eine teilweise Verselbständigung des Nachlasses, die sich auch in Haftung und Identität niederschlägt. Ähnlich führt die Nachlaßpflegschaft21 zu einer teilweisen, vorübergehenden Verselbständigung des Nachlasses. Eine Not-Handlungsorganisation besonderer Art stellt die Pflegschaft für ein Sammelvermögen22 her. Die Pflegschaft für unbekannte Beteiligte 23 schafft dagegen eine Not-Handlungsorganisation, die jede Rechtsperson betreffen kann. Ein solcher Überblick läßt einige Zweifel daran aufkommen, ob sich die mit der "Person"-Eigenschaft verbundenen Fragen mit der bloßen Bejahung oder Verneinung entscheiden lassen. Zu groß ist die strukturelle Verwandtschaft von Gebilden, die ohne weiteres als Rechtspersonen angesehen werden, mit solchen, denen man dieses Prädikat nicht zubilligt. Deshalb kann die Anwendung rechtlicher Regelungen, die für Rechtspersonen gelten, nicht bei anderen Personifikationen mit der Begründung abgelehnt werden, daß diese eben keine Rechtspersonen seien. Entscheidend muß vielmehr der Grad der Ähnlichkeit ihrer Organisation sein. Die Rechtspersonen erweisen sich nur als besonders ausgeprägte Organisationsformen, denen gewisse Eigenschaften deswegen ohne weiteres zugebilligt werden können, was bei anderen Gebilden erst der Begründung im einzelnen bedarf. Die Rechtsperson ist also eine standardisierte Höchstform der Personifikation, mehr kann dieser Begriff systematisch nicht bedeuten. 2. Der Begriff der Rechtsfähigkeit

a) Probleme der bisherigen Lehre Diese Erkenntnis hat Folgen für den Begriff der "Rechtsfähigkeit". Wenn die Rechtsfähigkeit eine Eigenschaft sein soll, die die Rechtspersonen haben und die Nicht-Rechtspersonen nicht haben, wenn aber weiter der Unterschied zwischen beiden sich auf Stufungen reduziert, so scheint ein solcher Begriff der Rechtsfähigkeit keine angemessene Beschreibung des Rechtssystems zu ermöglichen. Nun besitzt zwar auch die herkömmliche Lehre eine gewisse Möglichkeit der Stufung, indem sie als Form der Organisation unterhalb der voll rechtsfähigen Person die Gesamthand einschaltet. Indessen führt diese Figur mehr systematische Probleme herauf, als sie zu lösen imstande ist. Denn auf dem 21

22 23

Oben 2. Abschn. X D. Oben 2. Abschn. XIII. Oben 2. Abschn. XII.

222

2. Teil: Das System der Personifikationen

Hintergrund des Begriffs der Rechtsfähigkeit als der Fähigkeit, "Träger" von Rechten zu sein, mußte sich notwendig ein auswegloser Streit darüber entwickeln, wer bei der Gesamthand der wirkliche Träger der Rechte sei. Diese Fragestellung beherrscht die Diskussion über die Gesamthand bis heute24 • Das Problem ist unlösbar, solange man das Phänomen der Personifikation von der "Zuordnung subjektiver Rechte" her versteht, d. h. solange man sich nicht entschließt, die Rechtsfähigkeit von vornherein in ihre einzelnen Funktionen aufzulösen und diese jeweils getrennt - wenn auch im Blick aufeinander zu analysieren. Das bedeutet aber, daß der systematische Primat des subjektiven Rechtes25 , 26 und der daraus folgende einheitliche Begriff 24 Vgl. etwa die beiden jüngsten Monographien: Schulze / Osterloh, "Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung", S. 5 ff. (dort auch zur bisherigen Diskussion) und W. B. Schünemann, "Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft", S. 146 ff., der auf Grund seines "gestalttheoretischen" Ansatzes etwa zu folgendem "Formulierungsvorschlag" kommt (S. 171): "Subjekte der gemeinschaftlichen Rechte und Pflichten sind die jeweils zusammengeschlossenen Personen, aber gerade nur in ihrer unselbständigen, von ihnen selbst nicht ablösbaren Qualität ,als' Gesamthänder, die ihnen kraft wesenhafter Teilhabe am gestalthaften Ganzen der Gesamthand zukommt -; man könnte auch sagen: Sie sind gerade nur ,als' Gesamthänder rechtssubjektiv angesprochen, weil sie nur als solche die Gesamthand als rechtssubjektive Einheit konstituieren können. In der Gesamthandsgemeinschaft figurieren die Beteiligten eben weder rechtssubjektiv beziehungslos und individualistisch, mehr oder weniger als ,beliebige Privatpersonen', noch als bloß aggregative Teile einer summenhaften Einheit, wobei beidesmal gleichermaßen der rechtssubjektive Status der Gemeinder nicht berührt wird, im Gesamthändersein also keinerlei rechtssubjektive Besonderheit liegt." 25 Dazu schon ausführlich unsere Bemerkungen zur Methode der Untersuchung (oben 1. Teil, 2. Abschn.). 26 Dieser zeigt sich äußerlich darin, daß die Darstellungen zum allgemeinen Teil des bürgerlichen Rechts (entgegen der Gesetzessystematik!) meist mit dem subjektiven Recht beginnen und dann das "Rechtssubjekt" anschließen; klassisch v. Tuhr, der das subjektive Recht als "zentralen Begriff des Privatrechts und zugleich die letzte Abstraktion aus der Vielgestaltigkeit des Rechtslebens" bezeichnet (AT I S. 53); vgl. heute Enneccerus / Nipperdey §§ 71 ff. (Begriff und Arten der Rechte), §§ 75 ff. (Das Rechtssubjekt) und §§ 83 ff. (Die Rechtssubjekte, Personen); Lehmann / Hübner (der den Abschnitt über subjektives Recht, Rechtssubjekt und Rechtsfähigkeit insgesamt als "Die Lehre vom subjektiven Recht und seiner Ausübung" überschreibt; Lange AT §§ 11 ff. (subjektives Recht) und §§ 19 ff. (Rechtssubjekt). Ramms Neukonzeption des Allgemeinen Teils behandelt gar das Personenrecht erst ganz am Schluß der Darstellung in der zweiten Hälfte des dritten Bandes. Anders der Aufbau bei Larenz (AT) und bei Pawlowski (AT), dessen Konzeption unsere Untersuchung weiterzuentwickeln versucht. Ein erstaunliches Beispiel für den Primat des subjektiven Rechts ist der Versuch von Engländer (Die regelmäßige Rechtsgemeinschaft), die innere Organisation der Gesamthand als Bestandteil der ihr zugeordneten subjektiven Rechte aufzufassen (vgl. dazu Fabricius, Rechtsfähigkeit S. 124 ff.). Neuerdings charakterisiert übrigens auch Huber (Vermögensanteil S. 106) die Unterscheidung von juristischer Person und Gesamthand dadurch, daß bei der Gesamthand die juristische Konstruktion "auf der Objektseite ansetze", bei der juristischen Person auf der Subjektseite (dagegen Flume ZHR 136 S. 177 ff., 193, der betont, daß "für das Verständnis des Gesamt-

3. Abschnitt: Ergebnisse für Technik und Systematik, I 2

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der Rechtsfähigkeit aufzugeben ist, der leicht den Blick auf die konkreten organisatorischen Zusammenhänge bei den einzelnen Personifikationen verstellt. Beispiele dafür finden sich allerorten. Instruktiv ist etwa in der sorgfältigen Monographie von Frotz über "Verkehrsschutz im Vertretungsrecht" die Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Verkehrsschutz durch (gegenüber dem Innenverhältnis) überschießende Vertretungsmacht bei juristischen Personen dadurch behindert sei, daß die Personifikationen nur eine durch den Organisationszweck "beschränkte Rechtsfähigkeit" haben (S. 143 ff.). Frotz kommt zu dem zutreffenden Ergebnis, daß dies nicht der Fall sei, weil und soweit die Verkehrsschutzregelungen der Gesetze den Schluß auf eine beschränkte Rechtsfähigkeit nicht zulassen (S. 159 ff.). Die Fragestellung ist angesichts eines globalen Rechtsfähigkeitsbegriffs berechtigt und notwendig. Bei unserer Konzeption ist das Ergebnis aber bereits im Ansatz eingearbeitet, weil wir die externe Handlungsmöglichkeit als konkreten Bestandteil der Rechtsfähigkeit von vornherein aus den einzelnen rechtlichen Regelungen (die auch auf den Verkehrsschutz abgestellt sind) entwickeln; anders ausgedrückt: Wo das Gesetz aus welchen Gründen immer eine unbeschränkte externe Handlungsmöglichkeit vorsieht, verbietet sich insoweit die Frage nach einer möglicherweise "beschränkten Rechtsfähigkeit" von vornherein. Den Versuch einer gegliederten Konzeption der Rechtsfähigkeit hat Fabricius in seiner Abhandlung "Relativität der Rechtsfähigkeit" vorgelegt. Seine Ergebnisse stehen den unseren in mancher Hinsicht nahe. Indessen bleibt Fabricius - wohl in der Absicht, sich nicht zu weit von der herrschenden Konzeption zu entfernen - auf halbem Wege stehen: Er hebt als wesentlichen Grundbestandteil der Rechtsfähigkeit das einheitliche Merkmal des Handeln-Könnens des Subjekts, die Handlungsfähigkeit hervor27 , die von Natur aus vorhanden oder durch Vertretung hergestellt worden ist 28 • Damit wird - im Einklang mit der handsprinzips ... nicht vom Gesamthandsvermögen als Objekt, sondern von der Gesamthand als Subjekt auszugehen" sei; vgl. auch Reinhardt, GesR S. 25 f. Rz. 43). 27 Rechtsfähigkeit S. 237. 28 Fabricius begreift dabei die Willensfähigkeit des "gesetzlich vertretenen" Menschen als Fiktion (S. 76 f.). Die Richtigkeit dieser Annahme würde voraussetzen, daß der wahre, eigentliche Wille der Rechtsperson ein "natürlicher", "eigener" ist. Der rechtlich relevante Wille ist aber stets nur ein Produkt, das sich aus einem Zusammenwirken rechtlicher Regelungen und tatsächlicher Gegebenheiten ergibt. So ist es eine keineswegs "natürliche" Angelegenheit, wenn der Mensch einen Tag vor seinem siebenten Lebensjahr völlig handlungsunfähig ist, einen Tag danach teilweise handlungsfähig, mit dem 16. Lebensjahr Testamente errichten kann, und gerade mit seinem 18. Lebensjahr voll handlungsfähig wird. Sicher entsprechen diese Regelungen in gewissem Rahmen "natürlichen" Gegebenheiten. Diese werden aber nur sehr vermittelt berücksichtigt, auf einen "Normalfall" bezogen und mit Schutzinteressen durchmischt, die mit der Frage, ob denn der konkrete einzelne Mensch "einen Willen bilden" könne, nur teilweise zu tun haben. Es ist die gleiche Art von Normativierung und Typisierung, die der Schaffung einer Handlungsorganisation für die "natürliche" Person zugrundeliegt.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

Betrachtungsweise unserer Untersuchung - ein wichtiges Element der Personifikation angegeben. Aber indem er die Rechtsfähigkeit einseitig vom Handeln aus bestimmt, kann Fabricius der Namensfähigkeit etc. und insbesondere der Haftung keinen klaren systematischen Ort zuweisen. So ist es nach seiner Konzeption, die sich im Theoretischen nur mit der Möglichkeit auseinandersetzt, ob Rechtsfähigkeit überhaupt Abstriche dulde, schwer einzusehen, inwiefern das Fehlen der totalen Haftungsverselbständigung bei den Personengesellschaften (besonders der oHG) eine Einbuße an Rechtsfähigkeit bedeute 29 . Zwar kommen auch bei Fabricius an diesem Punkt die Einzelfunktionen der Rechtsfähigkeit zum Vorschein, nur ist dies nicht in einer generellen Analyse theoretisch vorbereitet. Daher bleibt von der These der "Relativität der Rechtsfähigkeit" hauptsächlich der Nachweis übrig, daß außer den vollen Rechtspersonen auch andere Gebilde "handlungsfähig" seien, was seiner Lehre den Vorwurf eingetragen hat, in ihrem Ergebnissen" tautologi!chen Charakter" zu haben 30 . Die von Fabricius zweifellos erzielte "Auflockerung der Begriffe"31 hat Reinhardt in seinem neuen Lehrbuch des Gesellschaftsrechts fortzusetzen und fruchtbar zu machen sich bemüht32 . Seine Betrachtungsweise nähert sich der unseren in vielen Dingen an, unterscheidet sich aber insofern grundsätzlich von ihr, als auch Reinhardt den Begriff der Rechtsfähigkeit als der "Fähigkeit, Rechte und Pflichten zu haben" nicht ausdrücklich in Frage stellt. Allerdings müßte dies wohl eigentlich die Folge sein, wenn Reinhardt feststellt: "Mit dem Begriff der juristischen Person allein oder von diesem Begriff aus läßt sich das Problem der Rechtsfähigkeit menschlicher Verbände nicht lösen 33 ." Ähnliche Tendenzen verfolgt außerhalb des Gesellschaftsrechts auch Hanisch 34, wenn er auf rechtsvergleichender Grundlage die "Einordnung der Konkursmasse in eine Stufenfolge der Rechtssubjekte"35 unternimmt. 29 Fabricius sieht natürlich den Zusammenhang von (Voll-)Rechtsfähigkeit und Haftungslage bei den juristischen Personen des Handelsrechts (S. 85 f.). Er gibt dem aber für sein allgemeines Verständnis der Rechtsfähigkeit und der Personqualität keine Folge. 30 Flume ZHR 136 S. 192; ebenso Rittner, Werdende j. P. S. 270. Nach Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx, vor § 21 Rz. 25 führt "der Begriff der Teilrechtsfähigkeit ... für das Verständnis der Rechtsfähigkeit juristischer Personen des Privatrechts nicht weiter". 31 Reinhardt, Ge sR S. 32 Rz. 56. 32 GesR § 4 S. 17 ff. Vgl. dazu schon oben 1. Teil, 1. Abschn., II 3 c. 33 GesR S. 33 Rz. 57. 34 Rechtszuständigkeit der Konkursmasse (1973). 35 S. 84 ff., S. 91. In dieser Richtung schon Bötticher, ZZP 77 S. 55 ff.

3. Abschnitt: Ergebnisse für Technik und Systematik, I 2

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b) Eigener Standpunkt Gegenüber dem einheitlichen Begriff der bisherigen Lehre haben unsere Untersuchungen gezeigt, daß die "Rechtssubjektivität" nicht als einheitlicher Komplex definiert werden kann, sondern sich unter den Aspekten der Handlung, der Haftung und der Identitätskundgabe jeweils verschieden darstellt. Die "Trägerschaft" muß deshalb nach den Funktionen analysiert werden, die im Begriff des "subjektiven Rechts" nur recht und schlecht zusammengespannt sind. aa) Ein Recht "haben" kann etwas ganz Verschiedenes bedeuten. Es kann einmal heißen, daß der Rechtsperson bestimmte Kompetenzen zustehen. Dies betrifft in erster Linie die Handlungsseite. Denn der einzelne Mensch oder die Handlungsorganisation ist berufen, die Kompetenzen auszuüben, deren Zuweisung mit dem "Haben" eines subjektiven Rechts verbunden sind. Die Probleme der Rechtsfähigkeit sind also insoweit durchweg mit der Handlung und der Handlungsorganisation verbunden. Weiter bedeutet das "Haben" eines Rechtes aber vielfach auch, daß die damit verbundenen Kompetenzen (sowie der faktische Einfluß auf den Gegenstand, auf den sich die Kompetenzen beziehen) der betreffenden Rechtsperson zugunsten einer anderen entzogen werden können. Dabei geht es um die Frage der Haftung, die offensichtlich auf andere Zusammenhänge verweist als die Frage der Handlung. Während diese die "aktive" Seite des Rechts betrifft, handelt es sich bei jener um dessen "passive" Seite. Beides ist zwar vielfach miteinander verflochten. Um ein Bild von der Technik der Personifikation zu gewinnen, muß es aber auseinandergehalten werden. Das dritte Element der Rechtsperson, die Identitätsausstattung, läßt sich mit dem "Haben" subjektiver Rechte allgemein überhaupt nicht erfassen. Die damit verbundenen Probleme kommen erst über eine besondere Klasse von Rechten, die sog. "Persönlichkeits rechte" , in den Blick. Diese Rechte unterscheiden sich in vielfacher Hinsicht von anderen Arten von subjektiven Rechten, die mit ihnen verknüpften Probleme werden deshalb nur unvollkommen mit dem farblosen Ausdruck der "Fähigkeit zum Haben von Rechten" überhaupt wiedergegeben 36 • bb) Was bedeutet endlich das "Haben", die "Trägerschaft" von Pflichten? Dazu sei kurz an oben37 schon beschriebene Zusammenhänge erinnert: Eine Pflicht beschreibt stets menschliches Verhalten. Erfüllung der 36 87

Zu den Arten von Rechten im einzelnen unten 3. 1. Abschn., 11 1.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

Pflicht bedeutet, daß dieses Verhalten verwirklicht wird, Nichterfüllung, daß es (was immer sonst geschieht) nicht verwirklicht wird. Die Nichtverwirklichung des Verhaltens zieht regelmäßig ungünstige Rechtsfolgen nach sich. Bei einem in bestimmter Weise qualifizierten Kreis von Verhalten (dessen Umfang das Schuldrecht anzugeben hat) kann dies die Haftung sein, insbesondere die Zwangsvollstreckung. Die Pflicht bzw. deren Nichterfüllung spielt also im Zivilrecht eine Rolle als Voraussetzung des Zugriffs auf einen Haftungsverband 38 • Eine weitere Frage ist nun, auf Grund welches Menschen Verstoßes gegen eine Verhaltensbeschreibung auf welchen Haftungsverband zugegriffen werden kann. Dies ist einmal eine Frage der Struktur der Person (bzw. Personifikation), für die der vorige Abschnitt einiges Material erbracht hat, und zum anderen eine Frage der Arten von "Schulden", die wir unter dem Aspekt der Haftung bereits analysiert haben3D und auf die noch einzugehen ist (unten 4).

3. Arten von Rechten und Personen So weit verzweigt sich also bei näherem Zusehen die hinter dem Einheitsbegriff "Rechtsfähigkeit" verborgenen Probleme auch stellen, so unschädlich ist es doch vielfach, vom "Zustehen" bestimmter Rechte als Abkürzung für die dahinter stehenden Problemkomplexe zu sprechen. In diesem Sinne soll jetzt noch etwas genauer dargelegt werden, welche einzelnen Arten von Rechten den einzelnen Personifikationen zustehen können. a) Eine große, in sich nicht homogene Gruppe von Rechten kommt für alle Rechtspersonen in Betracht. Man könnte sie deshalb als UniversaZrechte bezeichnen. Zu ihnen gehören in erster Linie diejenigen Rechte, die Kompetenzen in Bezug auf wirtschaftlich verwertbare Rechtsgegenstände verleihen (sog. Vermögensrechte). Diese Rechte kann jede Handlungsorganisation ausüben, und sie fallen im allgemeinen in den Haftungsverband. Deshalb können sie auch mit jeder Personifikation in Verbindung gebracht werden, die eine Handlungsorganisation oder einen Haftungsverband hat. Zu ihnen gehören das Eigentum und andere dingliche Rechte, aber auch die meisten Forderungen. Darüber hinaus gibt es aber noch weitere Rechte mit universal möglicher Zuständigkeit. Dies sind etwa auch viele nichtvermögensrechtliche Ansprüche oder "sekundäre" Rechte wie die Gestaltungsrechte. Alle diese 38 Dabei ist allerdings zu betonen, daß der Verstoß der von der Verpflichtung erfaßten Menschen gegen die Verhaltensbeschreibung meist nicht hInreichende (oft noch nicht einmal notwendige) Bedingung der Haftung ist, vgl. oben 1. Abschn., II 1. 39 Oben 1. Abschn., II 2.

3. Abschnitt: Ergebnisse für Technik und Systematik, I 3

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Rechte stehen der Person nicht "von Natur aus" (kraft ihrer Personqualität) zu, sondern müssen jeweils von ihr erworben werden. b) Zumindest allen Rechtspersonen, also den einzelnen Menschen und denjenigen mit (notwendiger) Handlungsorganisation ebenso wie den "juristischen" Personen, stehen bestimmte Rechte zu allein auf Grund ihrer Anerkennung als Person. Diese Rechte sollen die Funktion der Personifikation als organisatorischer Verselbständigung schützen. Man kann sie deshalb als Personenfunktionsrechte bezeichnen. Zu ihnen gehört in erster Linie das Namensrecht, das die Funktion des wichtigsten Teils der Identitätsausstattung schützt und deshalb allen Rechtspersonen, aber darüber hinaus auch allen Personifikationen mit entwickelter Identitätsausstattung zusteht. c) Ferner gibt es Rechte, die nicht mit allen Personifikationen, ja nicht einmal mit allen Personen in Verbindung gebracht werden können. Die einen können nur Menschen als Rechtspersonen (oder Personifikationen) zustehen. Die ersten möchte ich als Menschenrechte bezeichnen. Insbesondere in ihnen macht sich die Sonderstellung des Menschen als Rechtsperson geltend, die er schon von Verfassungs wegen (Art. 1 Abs. 1 GG) besitzt. Zu den Menschenrechten gehören etwa alle Familienrechte, das aktive Erbrecht, aber auch das sog. allg. Persönlichkeitsrecht. Es zeigt sich, daß das letztere so vom Namensrecht getrennt wird. Das mag überraschen. Indessen bleibt aus mehreren Gründen kein anderer Weg. Entweder das allgemeine Persönlichkeitsrecht knüpft an die Menschqualität an. Dann kann das Namensrecht nicht zu ihm gehören, weil es offensichtlich auch an nichtmenschliche Gebilde anknüpft. Das Namensrecht muß dann aus der Anerkennung als Rechtsperson überhaupt als deren funktionelle Konsequenz folgen (Personenfunktionsrecht). Das ist der hier vertretene Standpunkt. Die andere Möglichkeit wäre es, das allgemeine Persönlichkeitsrecht von der Menschqualität zu lösen. Damit wäre es aber aus den Zusammenhängen gerissen, die zu seiner Anerkennung geführt haben, und weder seine Begründung noch Begrenzung ließen sich mehr konsequent argumentieren40 • Das Gegenstück zu den Menschenrechten kann man Organisationsrechte nennen. Zu ihnen gehören etwa die Rechte eines Vereins gegenüber seinen Mitgliedern, die sich gerade auf dieses Verhältnis beziehen und daraus ergeben, wie etwa das Recht der Ausschließung. 40 Das bedeutet, daß es keine "allgemeinen Persönlichkeitsrechte" von nichtmenschlichen Personifikationen geben kann. Personenfunktionsrechte solcher Gebilde dürfen nie mit einem Seitenblick auf den einzelnen Menschen, sondern müssen immer aus der rechtlichen und sozialen Rolle des jeweiligen Personifikationstyps begründet werden.

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2. Teil: Das System der Personifikationen

Die Gemeinsamkeit, die also außer den nachgewiesenen organisatorischen Grundstrukturen menschliche und nichtmenschliche Rechtspersonen miteinander verbindet, besteht also unter dem Aspekt der Rechtsfähigkeit für zwei Gruppen von Rechten: die Universalrechte, die hauptsächlich (aber nicht nur) Vermögensrechte sind, und die Personenfunktionsrechte. Es ist daher richtig, daß die Rechtsfähigkeit juristischer Personen von anderer Art ist als diejenige von Menschen 41 • Es ist aber nicht richtig, daß die Rechtsfähigkeit juristischer Personen, wie man oft verkürzt liest, nur eine "Vermögensfähigkeit" sei42 • Ferner zeigt sich, daß die verminderte Rechtsfähigkeit von Personifikationen nichtmenschlicher Art stets an der juristischen Person als der vollen Form gemessen werden muß.

4. Pflichten und Haftung

bei einzelnen Arten von Personifikationen

Die weitere Frage ist nun, was die Fähigkeit, Träger von Pflichten zu sein, bedeutet, wenn man sie unter dem Aspekt unserer drei Strukturelemente sieht. Die Verpflichtung beschreibt, wie gesagt, ein menschliches Verhalten, an dessen Nichtverwirklichung regelmäßig negative Rechtsfolgen angeknüpft werden. Beim einzelnen mündigen Menschen als Rechtsperson ist die Lage einfach: Es geht stets um sein eigenes Verhalten. Sie kompliziert sich bereits, wenn der Mensch sich eine mögliche Handlungsorganisation zulegt. Dann kann auch das Verhalten des oder der Organisationsangehörigen von Bedeutung sein. Beim unmündigen Menschen wird es weitestgehend auf das Verhalten der Handlungsorganisation ankommen. Zwar ist es denkbar, auch auf sein Verhalten abzustellen, jedoch widerspricht dies im allgemeinen dem Zweck, zu dem die Handlungsorganisation geschaffen worden ist, nämlich sein eigenes Verhalten trotz seiner Verselbständigung als Rechtsperson für rechtlich irrelevant erklären zu können. Beim Menschen als notwendig organisierter Rechtsperson bedeutet also die Fähigkeit, Pflichten zu haben, etwas wesentlich anderes als beim einzelnen mündigen Menschen. Erst recht gilt dies für die nichtmenschlichen Personifikationen. Bei ihnen nämlich kommt als Pflicht der Personifikation selbst von vornherein nur eine Verhaltensbeschrei41 Das zeigt sich im Verfassungsrecht durch die Regelung des Grundgesetzes, nach der die Grundrechte erstens nur für inländische juristische Personen gelten (während sie in Bezug auf Menschen überwiegend nicht auf Deutsche beschränkt sind) und zweitens bei nichtmenschlichen Personifikationen ("juristischen Personen") nur insoweit gelten, als sie "ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind" (Art. 19 Abs. 3 GG). Eine Konkretisierung des problematischen Verweises auf das "Wesen" dürfte kaum ohne strukturelle überlegungen zur Personqualität nichtmenschlicher Personifikationen auskommen. 42 Differenzierend auch Wieacker, Festschr. Huber S. 373 ff.

3. Abschnitt: Ergebnisse für Technik und Systematik, I 4

229

bung für Organisationsangehörige in Betracht. Ihre abstrakte Handlungsorganisation verweist hinsichtlich der Verhaltensbeschreibungen weiter und bestimmt deren konkrete Adressaten. Eine Verhaltenspflicht kann also einen Menschen als selbständige Rechtsperson oder auch als Angehörigen einer Organisation betreffen. Die Rechtsfolgen fallen je nachdem ganz verschieden aus. Diese Gegebenheiten sind auch und insbesondere dann von Bedeutung, wenn die Nichterfüllung der Pflicht unmittelbar zu den Voraussetzungen der Haftung gehört. In diesem Falle ist nämlich außer über den Adressaten der Verhaltensbeschreibung auch darüber zu entscheiden, auf welche Rechtsgegenstände zugegriffen und gegen welche Menschen vorgegangen werden soll. Den Adressaten der Verhaltensbeschreibung bestimmt in erster Linie die abstrakte Handlungsorganisation. Die Frage, auf welche Rechtsgegenstände zugegriffen werden soll, gehört zur Struktur des realen Haftungsverbandes; in der Entscheidung, gegen welche Menschen vorzugehen ist, sind Probleme von Handlungsorganisation und Haftungszugriff untereinander verschränkt (personaler Haftungsverband). Diese Fragen stellen sich nach dem Inhalt des im Anspruch enthaltenen Haftungsprogramms verschieden, je nachdem ob dieses mehr auf bestimmte Erfolge oder auf bestimmte (fungible oder unvertretbare) Handlungen abgestellt ist. Je mehr das Haftungsprogramm auf den Erfolg abgestellt ist, Rechtsgegenstände betrifft und fungibel ist, desto leichter läßt es sich ebenso auf organisierte Rechtspersonen anwenden wie auf einen einzelnen Menschen. Je entscheidender darin die Rolle eines bestimmten menschlichen Verhaltens ist, desto schwieriger läßt es sich an eine Organisation anknüpfen, in der die Menschen nur als Funktionsträger tätig werden und prinzipiell austauschbar sind. Deshalb stellen sich die Fragen der Haftung von organisierten Personifikationen für einzelne Arten von Ansprüchen, deren Unterschiede im System der Zwangsvollstreckung sinnfällig zum Ausdruck kommen43 , durchaus verschieden. Über die Haftung von Minderjährigen, von juristischen Personen und von Personengesellschaften für Geldansprüche bestehen wenig Zweifel. Die Verhaltenspflichten sind bei ihnen von sekundärer Bedeutung und farblos umschrieben. Entscheidend ist der Erfolg der Vermögensübertragung, der mittels Zugriff auf Rechtsgegenstände (den realen Haftungsverband) prinzipiell voll verwirklicht werden kann. Sobald und je mehr es aber auf das Verhalten einzelner Menschen ankommt - beginnend also mit Herausgabeansprüchen, und insbesondere bei Ansprüchen auf unvertretbare Handlungen -, kommt die Organisation der einzelnen Personifikation ins Spiel. Dabei ist sorgfältig darauf zu achten, ob der betreffende Mensch als Mitglied der Organisation oder als einzelne Rechtsperson angesprochen ist. 43

Oben 1. Abschn., 11 2 a.

230

2. Teil: Das System der Personifikationen

Dies alles ist zu berücksichtigen, wenn von "Rechten und Pflichten" von organisierten Rechtspersonen, von deren "Rechts- und Pflichtfähigkeit" die Rede ist. Die Entscheidung einzelner Fragen kann nur durch eine Analyse der Organisation von Handlung und Haftung bei den einzelnen Personifikationen gewonnen werden. Die globale Zuschreibung von "Fähigkeiten" gibt dafür wenig her, ja sie verdeckt eher die Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen den einzelnen Formen. Dies bedeutet, wie sich gezeigt hat, keinen Verzicht auf allgemeine Systembegriffe oder auf Systematik überhaupt. Vielmehr wird eine Systematik angestrebt, die die Problemstrukturen genauer als bisher in den Blick nimmt. Unter dieser Prämisse werden zunächst einige weitere Zusammenhänge auf Grund des bisherigen Materials näher zu erläutern sein.

11. Die Strukturelemente der Personifikation Nunmehr können wir den Versuch unternehmen, an Hand der hier entwickelten Strukturmerkmale und des vorläufig gesichteten Materials zu den Personifikationen unsere Vorstellungen über die bei der Entwicklung einer Systematik im Auge zu behaltenden allgemeinen Zusammenhänge etwas genauer darzulegen. Die Darstellung wird wiederum von der Trias "Handlungsorganisation - Haftungsverband - Identitätsausstattung" ausgehen. Dabei ist auch auf die Gemeinsamkeiten mit der üblichen begrifflichen Systematik und die Unterschiede zu ihr einzugehen. 1. Handlungsorganisation a) Diejenigen Erscheinungen, die herkömmlich als "Vertretung" und "Organschaft" bezeichnet werden, haben wir zunächst einheitlich "Handlungsorganisation" genannt. Damit haben wir uns von mehreren Vorstellungen distanziert. Im Begriff der Vertretung wird vorausgesetzt, daß an Stelle eines zum Handeln Berufenen ein anderer handelt. Das zwingt zu der Frage, an wessen Stelle der Vertreter tätig wird, und wie eine solche Substitution des einen durch den anderen möglich sei. Diese Fragestellung verleitet vielfach zu unfruchtbaren Spekulationen. Der Begriff der Organschaft setzt voraus, daß ein Etwas durch bestimmte Werkzeuge selbst handele. Dies ruft die Frage hervor, was dieses Etwas eigentlich sei, das mittels Werkzeugen handelt, was schwer einheitlich zu definieren ist, wie die Geschichte der Theorien der juristischen Personifikationen zeigt. Außerdem werden durch die Gegenüberstellung von "Vertretung" und "Organschaft" leicht mehr Unterschiede und Gemeinsamkeiten angedeutet, als vorhanden sind. Denn es läßt sich zeigen, daß die sog. "gesetzliche Vertre-

3. Abschnitt: Ergebnisse für Technik und Systematik, II 1

231

tung" der "Organschaft" in vielem nähersteht als der gewillkürten Vertretung, obwohl beides einheitlich "Vertretung" genannt wird, und daß die Unterschiede zwischen "gesetzlicher" und "gewillkürter" Vertretung nicht dadurch angemessen ausgedrückt werden, daß die eine auf Rechtsgeschäft, die andere auf Gesetz beruht. Der Begriff der "Handlungsorganisation" ist demgegenüber zunächst neutral. Er gibt die Gemeinsamkeit an, daß es in allen so bezeichneten Fällen um ein rechtserhebliches menschliches Verhalten geht, das nicht auf die rechtliche Existenz des sich verhaltenden Menschen selbst, insbesondere auf seinen Haftungsverband, sondern auf andere, außerhalb seiner Rechtspersönlichkeit liegende Zusammenhänge bezogen wird. Das Vorhandensein einer Handlungsorganisation besagt zunächst nur, daß stets Menschen tätig werden, aber auf Grund von Kompetenzen, die ihnen durch organisatorische Vorkehrungen zugewiesen sind. b) Die erste Unterscheidung gibt die Einteilung in notwendige und mögliche Handlungsorganisation ab. Nur "möglich" ist die Handlungsorganisation dann, wenn die Wirkungen, die die in ihr tätigen Menschen durch ihre Handlungen hervorbringen, rechtlich auch ohne die Schaffung dieser Handlungsorganisation erzielt werden könnten. Das ist beim einzelnen mündigen Menschen der Fall, der gewillkürte Vertreter einsetzt, denn er könnte rechtlich auch ohne sie handeln. Er bedarf ihrer nur aus tatsächlichen Gründen, um seine praktischen Aktionsmöglichkeiten zu vervielfältigen. Das ist aber auch dann der Fall, wenn eine schon vollständig vorhandene Handlungsorganisation weitere Menschen einsetzt, die die ihr zugewiesenen Kompetenzen neben ihr ausüben können, also rechtsgeschäftliche Vertreter bestellt. Die Handlungskompetenzen werden hier nicht delegiert, sondern vervielfältigt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn man mit der h. M.44 die sog. verdrängende Vollmacht ablehnt. Die Beschränkung der Kompetenzen einer möglichen Handlungsorganisation bedeutet nur, daß die Vervielfältigung der Kompetenzen einen engeren Bereich umfaßt, daß also bei den schon vorhandenen Kompetenzinhabern mehr allein verbleibt. Nicht werden dadurch Kompetenzen überhaupt ausgeschlossen, oder mit der Terminologie der Personenlehre ausgedrückt - die rechtliche Handlungsfähigkeit (aktive Rechtsfähigkeit) der betreffenden Personifikation wird nicht eingeschränkt. "Notwendig" ist eine Handlungsorganisation dann, wenn die Wirkungen, die die in ihr tätigen Menschen hervorbringen, rechtlich nur durch die Schaffung einer Handlungsorganisation erzielt werden können. Das ist immer dann der Fall, wenn die betreffenden Kompetenzen 44 SoergeL / Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 168 Rz. 30; Flume, Rechtsgeschäft § 45 II 5 S. 792; Pawlowski AT § 5 II 2, cIS. 376; Stau dinger / Coing

§ 167 RZ.17.

232

2. Teil: Das System der Personifikationen

nicht einem einzelnen mündigen Menschen zugeordnet werden, der sie für sich ausübt. Dann wäre eine Ausübung ohne die Schaffung einer Handlungsorganisation überhaupt nicht möglich. Die Kompetenzträger werden dadurch nicht vervielfältigt, sondern überhaupt erst geschaffen. Eine Beschränkung der Kompetenzen der Handlungsorganisation bedeutet dann, daß die Kompetenzen überhaupt wegfallen. Die aktive Rechtsfähigkeit der Personifikation selbst wird durch eine solche Kompetenzbeschränkung beschränkt. Hieraus ergibt sich eine Reihe von Unterschieden für die Stellung der Organisationsangehörigen, der konkreten Handlungsorganisation. Bei der rechtlichen Beurteilung von Akten einer Handlungsorganisation muß, was die Gestalt des Aktes selbst angeht, immer zuerst auf den Funktionsträger abgestellt werden. Denn in ihm tritt die Personifikation jeweils handelnd in Erscheinung, nur ihm sieht der Geschäftspartner sich gegenüber. Deshalb stellt, soweit es um "Willensmängel" oder um "Kenntnis oder Kennenmüssen" geht, unser Recht grundsätzlich auf den Organisationsangehörigen ab (§ 166 Abs. 1 BGB). Das ist aber bei der möglichen Handlungsorganisation nicht immer ohne Bedenklichkeiten. Denn bei ihr obliegt es stets einem bestimmten schon vorhandenen Kompetenzinhaber, die Kompetenzen der neuen Handlungsorganisation zu definieren, deren Angehörigen einzusetzen, anzuweisen und zu überwachen. Besitzt der (mögliche) Funktionsträger nun bei einer Handlung wenig Spielraum, wird er speziell auf Veranlassung des ursprünglichen Kompetenzinhabers tätig, so wäre es unsinnig, von dessen Willen und Wissen bei der Beurteilung einer Handlung ganz abzusehen. Daher ordnet § 166 Abs. 2 BGB insoweit die Rücksicht auf den schon vorhandenen Kompetenzinhaber an. Die unmittelbare Abhängigkeit der konkreten Organisation von gewissen Menschen führt also zu einer Einbeziehung der betreffenden Menschen in die Betrachtung, wenn bestimmte Akte rechtlich beurteilt werden. Der schon vorhandene Kompetenzinhaber, so sagten wir, weist den Funktionsträgern der möglichen Handlungsorganisation ihre Kompetenzen zu. Darin ist er grundsätzlich frei. Es stellt sich nur die Frage, wie weit eine Vervielfältigung der Kompetenzen gehen darf, ohne daß die Stellung des zunächst berufenen Kompetenzinhabers in funktionswidriger Weise beeinträchtigt wird. Wenn das Recht die Kompetenzen in erster Linie ihm zugedacht hat und deren Ausübung ihn trifft oder seiner Verantwortung überlassen ist, so kann ein Interesse daran bestehen, daß sie nicht über ein bestimmtes Maß hinaus auf andere Funktionsträger verschoben werden. Das ist ein Aspekt des Prinzips der Privatautonomie, das beim einzelnen Menschen zum "Verbot der Selbstentmündigung" führt 45 • Bei einer schon vorhandenen not45

Vgl. oben 1. Abschn., I 4.

3. Abschnitt: Ergebnisse für Technik und Systematik, II 1

233

wendigen Handlungsorganisation stellt sich die Frage anders. Da das auf die Menschen als selbständige Rechtspersonen zutreffende Prinzip der Privatautonomie sie als Funktionsträger nicht (oder nicht in gleicher Weise) erfaßt, geht es hier darum, daß die ihnen zugewiesenen Kompetenzen nicht unbeschränkt einem anderen (mit-)übertragen werden können, der nicht die gleiche Organisationsstellung und die gleichen Verantwortlichkeiten hat wie sie. Privat autonomie kann daher z. B. bei einer juristischen Person nur heißen, daß ihre Handlungsorganisation so tätig wird, wie das ihren Organisationsregelungen entspricht, und daß diese Regelungen nicht verfälscht und verzerrt werden. Das Prinzip der Privatautonomie hat also in diesem Zusammenhang, soweit man es auf eine nicht einzelmenschliche Personifikation bezieht, nur formalen Charakter. Die Einflußnahme über die Organisationsregeln selbst kann nur aus dem Gesichtspunkt der Privatautonomie der an der Organisation Beteiligten bzw. der von ihren Wirkungen Betroffenen kritisiert werden 46 • Diesen Grundsätzen entspricht es, daß bei der möglichen Handlungsorganisation dem (zusätzlichen) Kompetenzträger seine Stellung grundsätzlich durch einen einfachen Akt des schon vorhandenen Kompetenzträgers entzogen werden kann. Dagegen sprechen keine organisatorischen Bedenken, weil ein Kompetenzträger erhalten bleibt, die rechtliche Handlungsfähigkeit der Organisation also gewahrt ist. Für eine solche Entziehungsmöglichkeit spricht geradezu das Prinzip der Privatautonomie, das unentziehbare Kompetenzen desto bedenklicher erscheinen läßt, je umfassender sie sind47 • Das gilt auch für organisierte Rechtspersonen, weil bei ihnen die Einrichtung einer möglichen Handlungsorganisation mit umfassenden unentziehbaren Kompetenzen (unwiderrufliche Generalvollmacht) das Organisationsgefüge zerstören würde (s. 0.)48. 48 Die verschiedenen Ausprägungen der Privatautonomie bei einzelnen Menschen und organisierten Rechtspersonen, insbesondere juristischen Personen, hält Rittner, Werdende j. P. S. 248 ff., nicht genügend auseinander. 47 Vgl. oben 1. Abschn., I 4. 48 Vgl. für die AG: Geßler! Hejermehl! Eckardt! Kropfj § 78 Rz. 85; Kölner Komm.! Mertens § 78 Rz. 44; Godin! Wilhelmi § 78 Anm. 2; für die GmbH: Baumbach ! Hueck § 35 Anm. 5; Hachenburg! Schilling § 35 Anm. 7 (die schon die widerrufliche Generalvollmacht an Dritte mit dem Inhalt der Geschäftsführerkompetenzen für unzulässig halten); Scholz § 35 Rz. 24; vgl. neuestens BGH NJW 1977, 199; für den eV: Soergel! Siebert! Schultze-v. Lasaulx § 26 Rz. 26; OLG München OLGZ 1965, 1. - Sogar gegen die Einräumung nur partieller, eng begrenzter Kompetenzen an einen nur möglichen Organisationsangehörigen in unentziehbarer Weise (unwiderrufliche Spezialvollmacht) werden bei juristischen Personen z. T. Bedenken erhoben, vgl. Staudinger ! Coing § 168 Rz. 12 a unter b. Dagegen aber die h. M., vgl. Soergel! Siebert! Schultze-v. Lasaulx § 168 Rz. 25; Flume, Rechtsgeschäft § 53, 6 S. 883 (der freilich unwiderrufliche Vollmachten überhaupt nur für Verfügungen als Erfüllungsakte im Rahmen bereits bestehender Rechtsverhältnisse anerkennt, Rechtsgeschäft § 53, 2 S. 878).

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2. Teil: Das System der Personifikationen

Da bei notwendigen Handlungsorganisationen kein Kompetenzträger bereits vorhanden ist, der die Kompetenzen der Organisationsangehörigen in Anlehnung an seine eigenen im einzelnen zu definieren berufen ist, müssen hier Vorkehrungen geschaffen werden, um sie anderweitig zu definieren. Das Mittel dazu sind, soweit eine Festschreibung erfolgen soll, normative Regelungen; soweit Variabilität erwünscht ist, die Schaffung von event. weiteren Organisationsteilen, denen u. a. die Definition der Kompetenzen obliegt. Die Kompetenzen orientieren sich weitgehend am Organisationszweck 4D • Beim Menschen als (notwendig) organisierter Rechtsperson ist der Organisationszweck weitläufig und schwer im einzelnen zu umschreiben. Er besteht im umfassendsten Falle (Vormundschaft, gesetzliche Vertretung durch die Eltern) in der Wahrung der Interessen des betreffenden Menschen. Soweit eine Festlegung überhaupt möglich ist, läßt sie sich ein für allemal vornehmen und wird daher bereits durch das Gesetz (Familienrecht) besorgt. Da sie aber in Einzelheiten überhaupt schwierig ist, beschränkt sich das Gesetz auf einen weiteren Rahmen und überläßt die Definition im übrigen den Handelnden selbst. Ihnen ordnet sie nur als interne Handlungsorganisation staatliche Stellen mit Mitwirkungskompetenzen spezieller und Kontrollkompetenzen allgemeiner Art bei50 • Im Falle derartiger notwendiger Handlungsorganisationen ist es immerhin zuweilen denkbar, bei der Beurteilung von Organisationshandlungen hinsichtlich Wissen und Willen auch auf den Menschen abzustellen, für den die Handlungsorganisation geschaffen ist. Jedoch ist die konkrete Handlungsorganisation hier - anders als die nur mögliche - niemals von diesem Menschen abhängig, insbesondere nicht an seine Weisungen gebunden. Deshalb ist auch dort, wo man praktisch überhaupt auf den Unmündigen abstellen könnte, die Zweckmäßigkeit eines solchen Vorgehens ein Problem für sich. Die notwendigen Handlungsorganisationen, die ebenfalls für Menschen, aber mit beschränkterem Zweck geschaffen werden (Pflegschaft für die Leibesfrucht, in gewissem Sinne Abwesenheits- und Gebrechlichkeitspflegschaft), entsprechen, was die Definition ihrer Kompetenzen angeht, diesem Modell, jedoch können die Kompetenzen im Einzelfall durch die innere Handlungsorganisation enger normativ umschrieben werden. Auch bei der Konkursverwaltung, der Nachlaßpflegschaft und der Pflegschaft für unbekannte Beteiligte und für ein Sammelvermögen ist der Organisations zweck und damit ein äußerster Rahmen für die Kompetenzen im vorhinein von rechtswegen festgeschrieben, und die interne Handlungsorganisation beschränkt sich auf Kontroll-, überwachungs- und evtl. Mitwirkungsfunktionen. Ähnlich ist es bei 49

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Vgl. oben 1. Abschn., I 5. Oben 2. Abschn., I 1 bund II 1 a (am Ende).

3. Abschnitt: Ergebnisse für Technik und Systematik, II 1

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der Testamentsvollstreckung, bei der die Definition der Kompetenzen allerdings nicht von staatlichen Stellen, sondern nur vom Recht selbst und insbesondere von einer Rechtsperson durch letztwillige Verfügung vorgenommen wird. Für die Erbengemeinschaft gilt dies mit der Einschränkung größerer Variabilität für die an ihr Beteiligten, die auch bei der ehelichen Gütergemeinschaft zu beobachten ist. In allen diesen Fällen ist übrigens der Aufbau der Organisation selbst weitgehend unveränderlich vorgegeben. Ob bei Willensmängeln etc. auch auf Menschen außerhalb der Organisation (z. B. auf den Pflegling bei der Gebrechlichkeitspflegschaft, den Gemeinschuldner bei der Konkursverwaltung, den Erben bei der Testamentsvollstreckung) abgestellt werden sollte, ist fraglich. Denn von einer Abhängigkeit irgendeiner Art kann nicht die Rede sein, ja ein institutionalisierter Informationsaustausch hinreichender Art muß bereits vielfach bezweifelt werden. Anders verhält es sich bei den übrigen Personifikationen, d. h. den juristischen Personen und den Personengesellschaften. Bei ihnen ist der Organisationszweck und der Aufbau der Organisation selbst in einem oft sehr weiten rechtlichen Rahmen veränderlich. Beides bedarf aber der Festlegung, damit die Organisation funktionieren, die Personifikation ihre Aufgaben erfüllen kann. Der Aufbau der Organisation muß normativ festgesetzt werden. Dies geschieht durch Vereinbarung oder einseitige Festsetzung schon vorhandener Rechtspersonen. Hierdurch wird auch der Organisationszweck und werden die Kompetenzen der Handlungsorganisation bis zum gewissen Grade umschrieben. Die Konkretisierung und Definition im einzelnen aber bleibt der Organisation selbst überlassen. Dabei ist ein Mittel der Wahrung verschiedener Interessen und der Verhinderung des Machtmißbrauchs die Dezentralisation: Die Kompetenzen werden weitgehend von anderen Organisationsteilen definiert als denjenigen, die sie ausüben sollen. Weil und soweit es hier Abhängigkeiten der extern handelnden Organisationsträger von anderen gibt, ist es denkbar, bei der Beurteilung von Akten der ersteren auch auf Wissen und Willen der letzteren abzustellen. Dies geht freilich nicht ohne genaue Betrachtung der Kompetenzverteilung in der Organisation. Das Problem ist also weitaus komplizierter als das in § 166 Abs. 2 BGB geregelte. En.tsprechend der andersartigen Situation bei der notwendigen Handlungsorganisation erfolgt auch die Entziehung der Kompetenzen bei ihr nach anderen Regeln als bei der möglichen Handlungsorganisation. Sie ist im Zweifel nicht jederzeit möglich, sondern nur nach Maßgabe der Organisationsregeln. Danach bedarf es stets eines förmlichen Verfahrens (eines "Beschlusses"), da die Funktionsträger kaum je von einer einzigen Rechtsperson abhängig sind. Dies sind die allgemein angebbaren Unterschiede zwischen "gesetzlicher Vertretung" und "Organschaft", die sich

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2. Teil: Das System der Personifikationen

aber in diesen Begriffen nicht widerspiegeln und die von den Verhältnissen bei der einzelnen Personifikation nach den beschriebenen Kriterien abhängen und daher Übergangsformen zulassen. c) Die Unterscheidung zwischen externer und interner Handlungsorganisation trennt Organisationsteile, die (auch) mit rechtlicher Wirkung gegenüber Dritten zu handeln berufen sind, von solchen, die sonst zu handeln haben. Bei rechtsgeschäftlichen Handlungen der externen Organisation sind zwei Aspekte ihrer Kompetenz zu unterscheiden: Die Handlungsmöglichkeit gegenüber Dritten und die Handlungsbefugnis gegenüber der organisierten Personifikation. Die Handlungsmöglichkeit (sog. Vertretungsmacht) beantwortet die Frage der Wirksamkeit der zwischen den Dritten und der Personifikation herzustellenden Rechtsbeziehungen, die Handlungsbefugnis (sog. Geschäftsführungsbefugnis) die Frage der Pflichtgemäßheit der Akte des Organisationsangehörigen (seine Nicht-Sanktionierbarkeit) im Verhältnis zu der organisierten Personifikation. Der Begriff der Handlungsbefugnis um faßt mehr Handlungen als derjenige der Handlungsmöglichkeit, da nicht bei jeder Handlung, bei der sich die Frage der internen Berechtigung stellt, auch das Problem der Außenwirksamkeit auftreten muß. Bei außenwirksamen Handlungen ist die beschriebene Aufspaltung der Kompetenz erforderlich, weil der Gesichtspunkt des Verkehrsschutzes ins Spiel kommt. Gäbe es diesen Gesichtspunkt nicht, so könnte und müßte man allen mit mangelnder (interner) Kompetenz erfolgten Handlungen schlechthin die Bindungswirkung versagen. Man brauchte dann Befugnis und Möglichkeit zum Handeln nicht zu unterscheiden. Aber auch dann gäbe es Gruppen von Fällen der Kompetenzüberschreitung. Eine Handlung kann außerhalb der organisatorischen Befugnisse liegen, weil sie nach der Art des betreffenden Geschäftes aus dem Rahmen fällt, der durch den (in welchem Verfahren auch immer festgelegten und konkretisierten) Organisationszweck gesteckt ist (gegenständliche Kompetenzüberschreitung). Die Handlung kann aber auch an sich (der Art nach) zum Aufgabenkreis der externen Organisation gehören, aber aus Gründen des Einzelfalles gegen die (durch den Organisationszweck bestimmten) Interessen der Personifikation verstoßen. Ein solcher Verstoß reicht freilich nicht ohne weiteres aus, um eine Handlung zur Kompetenzüberschreitung zu machen. Ohne Befugnis (pflichtwidrig) handeln heißt Sanktionen gegen sich zu ermöglichen51 • Nicht jeder Interessenverstoß zieht aber Sanktionen nach sich. Dazu muß er eine nicht mehr tolerable Intensität haben oder unter nicht zu duldenden Umständen (z. B. illegitimer Eigennutz) erfolgen. Eine Einstufung aller Interessenverstöße als (sanktionierbare) Pflichtwidrig51 Vgl. die Ausführungen zur Funktion der Pflicht als Verhaltensbeschreibung oben I 4 und schon 1. Abschn., II 1.

3. Abschnitt: Ergebnisse für Technik und Systematik, 11 1

237

keiten würde der externen Handlungsorganisation die Arbeit unmöglich machen. Das alles zeigt, daß zwischen beiden Arten der Kompetenzüberschreitung ein Unterschied besteht. Die gegenständliche Reichweite der Kompetenz läßt sich verhältnismäßig einfach bestimmen; es handelt sich dabei um einen gewissermaßen formalen, abstrakten Maßstab, der sich eindeutig und sogar ein für allemal festlegen läßt. Deshalb läßt sich insoweit über die Pflichtwidrigkeit (mangelnde Befugnis) des HandeIns meist relativ leicht entscheiden. Ob dagegen eine Handlung den Interessen der organisierten Personifikation in einer Art widerspricht, daß sie Sanktionen nach sich ziehen könnte, ist eine oft heikle Frage, für die sich schwerer allgemeine Kriterien aufstellen lassen. Auch die Vorkehrungen des Verkehrsschutzes können an diesen Voraussetzungen nicht vorbeigehen. Den Verkehrsschutz haben die Gesetze deshalb bei den handelsrechtlichen Personifikationen dadurch bewirkt, daß sie eine gegenständlich beschriebene umfassende Handlungsmöglichkeit der externen Organe angeordnet und der Disposition der Gesamtorganisation entzogen haben (sog. unbeschränkbare Vertretungsmacht). Es bleibt - auch unter gegenständlichem Aspekt - die Frage offen, ob die weiterhin möglichen internen Beschränkungen, also die Fälle der enger begrenzten Handlungsbefugnis, damit stets folgenlos bleiben sollen, oder ob nicht bei Einsicht (oder Einsichtsmöglichkeit) des Dritten in die Verhältnisse der Verkehrsschutz auszusetzen hat. Diese Frage stellt sich nicht nur bei Widerspruch der Handlungen zu internen Einzelanweisungen, dem konkretisierten Organisationszweck, sondern auch, wenn sie mit dem allgemeinen, abstrakten Organisationszweck (z. B.: Handelsgewerbe) erkennbar gegenständlich nicht vereinbar sind. Ähnlich steht es mit den externen Kompetenzen der rein notwendigen Handlungsorganisation eines Menschen, d. h. dessen Eltern oder Vormund. Auch ihnen hat das Gesetz prinzipiell - von gewissen gegenständlichen Einzelausnahmen und Kontrollmöglichkeiten abgesehen - eine umfassende Handlungsmöglichkeit eingeräumt52 , die von der Befugnis schwer zu trennen ist, weil die internen Organe wenig Möglichkeiten zu (jedenfalls intern wirkenden) engeren Definitionen haben. Dem entspricht in etwa auch die Lage beim Konkursverwalter und Testamentsvollstrecker 53 , soweit es um die Verwaltung des ihnen anvertrauten Vermögens geht; Versuche extern wirksamer Beschränkung aus dem Organisationszweck stoßen auf Schwierigkeiten 54 • Bei allen anderen stehen die Handlungsmöglichkeiten nicht von rechtswegen fest, sondern können durch die interne Organisation variiert werden. Mangels ausdrücklicher Festsetzungen bestimmt sich die Handlungsmöglichkeit in übereinstimmung mit der Handlungsbefugnis prinzipiell nach dem allgemeinen Organisationszweck. Der Verkehrsschutz wird in diesen Fällen, soweit man ihn für erforderlich hält, mit anderen Mitteln geleistet. Das geschieht mit Hilfe von Registern (wie in gewissem Umfang beim eV), hauptsächlich aber dadurch, daß man eine Handlungsmöglichkeit, die die interne Befugnis gegenständlich übersteigt, an vertrauensbegründende Tatbestände anknüpft, die die interne Organisation gesetzt hat. Dabei kann es um for52

53 54

Vgl. für den Vormund Motive IV, 1086. Sowie beim Nachlaß- und Vergleichsverwalter. Vgl. Frotz, Verkehrsschutz S. 522 ff.

238

2. Teil: Das System der Personifikationen

malisierte, verkörperte Festlegungen der Handlungsmöglichkeit gehen (Vorlage von Urkunden), aber auch um formloses Verhalten der internen Organisation, das Schlüsse über die gegenständliche Reichweite der Handlungsmöglichkeit der externen Organisation zuläßt (§§ 170 ff. BGB und die Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht). Ohne Rücksicht auf den Verkehrsschutz wird jedoch die Handlungsmöglichkeit und -befugnis von staatlich eingesetzten Not-Handlungsorganisationen definiert, die als Zusatz und Unterstützung für eine schon vorhandene Personifikation fungieren und deren eigenes Handeln nicht ausschließen: Bei den Pflegschaften kommt es nach h. M. für den Umfang ihrer Kompetenzen nur auf die Bestellungsverhandlung an; eine anderslautende Bestallungsurkunde schützt den Dritten nicht 5ä . All dies betrifft jedoch nur gegenständliche Kompetenzüberschreitungen. Mit den interessemäßigen tut man sich seit jeher schwerer, weil sie sich wie erinnerlich - wegen der Vielschichtigkeit des Interessenargumentes und wegen der Notwendigkeit des Einbaus einer Toleranzschwelle für Verstöße weitgehend der abstrakten Festlegung und vorbeugenden Definition entziehen. Die h. M. hilft hier seit langem mit der für alle Arten von Handlungsorganisationen und alle Personifikationsgruppen einheitlichen Lehre vom "Mißbrauch der Vertretungsmacht", der bei Kenntnis des Dritten von dem Interesseverstoß oder seiner Erkennbarkeit (der Maßstab ist dabei ein umstrittenes Dauerproblem) im Einzelfall die gegenständlich an sich vorhandene Handlungsmöglichkeit ausschließen soll56. Eine solche Einheitsformel ist solange unbedenklich, als mit ihr nur auf die Bedeutung von allgemeinen Rechtsmißbrauchsgrundsätzen an diesem Punkt aufmerksam gemacht werden soll. Sie besagt dann aber nicht viel und darf nicht darüber täuschen, daß die Konkretisierung des Verkehrs schutzes insoweit ganz von den vielgestaltigen Organisationsstrukturen der einzelnen Personifikationen, wie wir sie vorgefunden haben, abhängen muß, wenn die Sachprobleme angemessen gelöst werden sollen 57 • 55 "Verkehrsfreundlich" (so Frotz, Verkehrsschutz S. 534) ist diese Regelung nur insofern, als sie nicht zur unmittelbaren Außenwirkung auch von Interessenverstößen (dazu gleich im Text) geschritten ist. Was die gegenständliche Begrenzung betrifft, kann angesichts der fast beliebig engen Kompetenzdefinition durch das Vormundschaftsgericht von Verkehrsfreundlichkeit keine Rede sein. 56 Vgl. dazu Staudinger / Caing § 167 Rz. 17 a; Enneccerus / Nipperdey § 183 I 5 S. 1125; Saergel! Siebert / Schultze-v. Lasaulx § 177 Rz. 16 ff.; Palandt / Heinrichs § 164 Anm. 2; Erman / Westermann § 167 Rz. 22; Flume, Rechtsgeschäft § 45 II 3 S. 788 ff.; Larenz AT § 30, 2 d S. 486 f.; sowie die Rspr. schon seit dem RG; jetzt BGHZ 50, 112, 114; WM 1973, 1318. Dabei wird meist ein bewußtes (arglistiges) Handeln des Organisationsangehörigen verlangt ("Mißbrauch") was den Anwendungsbereich des Grundsatzes erheblich einschränkt, ohne kaum je mehr als tralatizisch begründet zu werden (Fratz, Verkehrs schutz S. 544, 564 ff.). 57 Deshalb liegt es auf der Linie unserer Ergebnisse, wenn Fratz (Verkehrsschutz S. 518 ff.) nach "Ordnungsgruppen" (gesetzliche - organmäßige - gewillkürte Vertretung) unterscheidet (dagegen energisch Flume, Rechtsgeschäft S. 791). Das heißt freilich nicht, daß den einzelnen Analysen von Frotz zuzustimmen ist. Wenn er etwa aus den Verhältnissen bei der "gesetzlichen Vertretung" Unmündiger und Minderjähriger den Schluß zieht, auch der (von mir so bezeichnete) Interessenverstoß (das "pflichtwidrige Handeln") müsse wegen des Ausgeliefertseins des Vertretenen an seine externe Handlungsorganisation stets auf die Handlungsmöglichkeit durch-

3. Abschnitt: Ergebnisse für Technik und Systematik, II 1

239

d) Die Unterscheidung zwischen abstrakter und konkreter Handlungsorganisation zielt auf den Unterschied von Funktion und Funktionsträger. Das Vorhandensein einer Handlungsorganisation als Merkmal einer Personifikation, der infolgedessen Kompetenzen zugeschrieben werden können, wird nicht durch die Existenz des einzelnen Funktionsträgers bedingt, sondern durch die rechtliche Anerkennung der Funktion als solcher. Eine Personifikation wird, was ihre aktive Seite betrifft, nicht dadurch rechtlich inexistent, daß kein Mensch für sie handelt oder daß es gerade keinen Menschen gibt, der überhaupt für sie handeln könnte, sondern dadurch, daß diese Funktion keinem Menschen mehr zugewiesen werden kann. Wann dies der Fall ist, kann auf Grund sehr verschiedener Kriterien bestimmt werden. Die Handlungsorganisation selbst kann es nur in beschränktem Maße bestimmen, da nicht alle dadurch berührten Belange zu ihrer Disposition stehen. Beim Menschen als organisierter Rechtsperson ist für die Zeit seiner körperlichen Existenz die Vernichtung der abstrakten Handlungsorganisation regelmäßig überhaupt ausgeschlossen. Eine Ausnahme bildet der Fall der zu Unrecht erfolgten Todeserklärung, in dem aber eine Wiedererrichtung für den Fall des Bekanntwerdens der wahren Lage vorgesehen ist. Bei anderen Personifikationen steht einer Selbstvernichtung der Organisation entgegen, daß die an die Personifikation angeknüpften Rechtsbeziehungen zunächst abgewickelt werden müssen. Deshalb ist der Handlungsorganisation bei ihnen meist nur eine Beschränkung des Organisationszwecks auf diese Abwicklung möglich: Diese Wirkung hat ern "Auflösungsbeschluß". Damit beschränkt die Organisation zwar selbst ihre Kompetenzen, aber sie vernichtet nicht die Handlungsfunktionen für die Personifikation, die abstrakte Handlungsorganisation. e) Die Funktionen in einer Handlungsorganisation können letztenendes nur Menschen ausüben. Dennoch kann die Stelle in einer Handlungsorganisation nicht nur unmittelbar einem Menschen zugewiesen sein, sondern auch wiederum einer anderen Personifikation. Das bedeutet, daß deren Organisationsregeln darüber entscheiden, welcher Mensch die Funktionen in der übergeordneten Handlungsorganisation schließlich in der Tat ausübt. Über den letztlichen Funktionsträger geben dann die Regeln der übergeordneten Organisation nur einen vorläufigen und unvollständigen Hinweis. Ein vollständiges Bild entsteht erst im Zusammenhang mit den Regeln der untergeordneten Organisation. Das ist nur dann unbedenklich, wenn es nach den Organisationsregeln der übergeordneten Personifikation auf die Person des schlagen (S. 611 f.), so ist dem entgegenzuhalten, daß dieser Schutz andererseits die Bewegungsfreiheit der Personifikationen einengt, da eine Beschneidung oder Infragestellung der externen Kompetenzen der Organisation unmittelbar die Handlungsfähigkeit der Personifikation selbst beeinträchtigt (vgl. Pawlowski AT § 5 I 3, a 9 S. 337 f. und oben II 1 b, 2. Absatz).

240

2. Teil: Das System der Personifikationen

schließlichen menschlichen Funktionsträgers nicht entscheidend ankommt. Sonst bedeutet die Delegation der Entscheidung über den Funktionsträger auf die untergeordnete Personifikation, die in einer solchen Organisationenüberlagerung liegt, eine Verzerrung und Verfälschung der Organisationsregeln der übergeordneten Personifikation, die die Beteiligung der untergeordneten Personifikation an der übergeordneten unzulässig machen kann.

2. Hajtungsverband a) In der Diskussion um die Personifikation spielt herkömmlich immer wieder der Begriff des "Vermögens" eine große Rolle. Darunter wird, grob gesagt, ein Inbegriff von Rechtsgegenständen von wirtschaftlicher Bedeutung verstanden. Dieser Inbegriff ist ein um rechtliche Aspekte verringertes und um wirtschaftliche vermehrtes Korrelat zum Begriff des "subjektiven Rechts" insofern, als darin jeweils die aktiven und die passiven Komponenten bestimmter Rechtspositionen zusammengefaßt werden. Vermögen ist etwas, das sowohl Handlungsmöglichkeiten vermittelt als auch Zugriffsmöglichkeiten Dritter begründet. Jedoch werden damit nicht alle Handlungsmöglichkeiten erfaßt. Denn alle diejenigen Handlungskompetenzen, die nicht übertragbar sind und schon deshalb keine Bedeutung für den Wirtschaftsverkehr haben, scheiden aus dem "Vermögen" aus. Andererseits nimmt der Begriff auch nicht alle Zugriffsmöglichkeiten in sich auf, da die Zwangsvollstreckung nicht nur Rechtsgegenstände, sondern auch Menschen ergreifen kann. Daher sind mit dem "Vermögen" auch die organisatorischen Strukturen, in denen die Rechtsgegenstände sich befinden, schwer zu beschreiben, weil das Vermögen als ein weniger rechtlich als wirtschaftlich begrenzter Inbegriff nur eine Ansammlung von Elementen von gewisser (in mancher Hinsicht freilich relevanter) Eigenart bezeichnet. b) Wir sprechen daher statt dessen vom Haftungsverband. Dieser ist rein rechtlich definiert. Zu ihm gehören alle Objekte zwangsweisen Zugriffs, sowohl Menschen wie Rechtsgegenstände. Die größte Ähnlichkeit mit dem Vermögen hat der reale Haftungsverband, der die dem Zugriff unterliegenden Rechtsgegenstände (nicht: "Sachen"!) umfaßt58. Er schließt alle Gegenstände aus, die aus irgendwelchen Gründen dem Zugriff nicht unterliegen, mögen sie auch Handlungskompetenzen verleihen, also aktiv eine Rolle spielen. Soweit sie dies tun, lassen sie sich als Kompetenzen der Handlungsorganisation fassen. Die dem Zugriff unterliegenden Gegenstände sind freilich samt und sonders "Vermögensgegenstände" insofern, als sie übertragbar und von wirtschaft58

Vgl. im einzelnen oben 1. Abschn., 11 3 b.

3. Abschnitt: Ergebnisse für Technik und Systematik, II 2

241

licher Bedeutung sind. Dies spielt aber erst auf dem Wege über die Verfahrensregeln der Haftung, insbesondere der Zwangsvollstreckung - also rechtlich -, eine Rolle. Die Struktur des realen Haftungsverbandes wird daher durch die Gegebenheiten der Zwangsvollstreckung in Rechtsgegenstände und der Aufrechnung bestimmt59 • c) Die Eigenart einer Personifikation ist weitgehend dadurch gekennzeichnet, ob sie nur einen abgeschlossenen realen Haftungsverband besitzt oder deren mehrere. Die Möglichkeiten und Verantwortlichkeiten der Handlungsorganisation sind je nachdem durchaus verschieden. Denn wenn einer Personifikation mehrere Haftungsverbände zugeordnet sind, ist meist mindestens einer dieser Haftungsverbände nicht nur ihr, sondern zugleich einer anderen Personifikation zugeordnet, wie das bei den Personengesellschaften der Fall ist. Das heißt, die in diesem zusätzlichen Haftungsverband enthaltenen Rechtsgegenstände verleihen einer anderen Rechtsperson Kompetenzen, die ihr durch den Haftungszugriff entzogen werden, weshalb die Aktionen der Handlungsorganisation der übergeordneten Personifikation stets zugleich die Belange der untergeordneten berühren. Ferner stehen diese Rechtsgegenstände auch und zuerst dem Zugriff der Gläubiger der untergeordneten Personifikation zur Verfügung, weshalb die Aktionen der Handlungsorganisation der übergeordneten Personifikation nicht nur die Belange ihrer Gläubiger, sondern auch diejenigen dieser Gläubiger berühren. Die Zuordnung mehrerer Haftungsverbände zu einer Personifikation bedeutet daher meist eine Stufung und Überlagerung mehrerer Haftungssituationen, die besondere Probleme aufwirft, und die u. U. Rückwirkungen auf die Kompetenzen jedenfalls der Handlungsorganisation der übergeordneten Personifikation haben muß, damit sie nicht die Verselbständigung der untergeordneten Personifikation unangemessen beeinträchtigt6o• d) Die dem Zugriff unterliegenden Menschen haben wir als den personalen Haftungsverband bezeichnet. Da es bei diesem Zugriff ausschließlich um die Erzwingung menschlichen Verhaltens geht61 , muß die Bestimmung der ihm unterworfenen Menschen darauf sehen, nach welchen Regeln ein solches Verhalten auf die Personifikation bezogen wird. Diese Regeln gibt die (abstrakte) Handlungsorganisation. Wird ohne Rücksicht auf diese Regeln gegen einen Menschen vorgegangen, so ergreift die Haftung in Wahrheit nicht die Personifikation, d. h. den Menschen als Funktionsträger, sondern den Menschen als selbständige Rechtsperson. Die Unterscheidung zwischen beidem und die EntscheiOben 1. Abschn., II 2 und 3 b. Hierauf ist bei der Erörterung von Einzelproblemen der Personengesellschaften zurückzukommen. 61 So oben 1. Abschn., II 3 a. 59

60

16 John

242

2. Teil: Das System der Personifikationen

dung über die Zugriffsmöglichkeit wird dort erschwert, wo sich verschiedene Personifikationen überlagern, wie das jedenfalls haftungsmäßig bei Personengesellschaften stets in gewissem Grade der. Fall ist 62 • e) Das Verfahren und die Objekte des Haftungszugriffs hängen weitgehend von den Inhalten ab, die durch die Haftung verwirklicht werden sollen, vom Haftungsprogramm. Das Haftungsprogramm wird durch den durchzusetzenden Anspruch bestimmt und beruht dadurch meist mindestens auch auf Akten der Handlungsorganisation gegenüber Dritten. Es kann seinen Schwerpunkt in einem Erfolg haben, an dessen Erreichung die erforderlichen Handlungen orientiert sind, es kann einzig bestimmte Handlungen enthalten, und beides kann bei der Haftungsverwirklichung abgestuft und subsidiär zum Zuge kommen. Die praktischen Unterscheidungen ergeben sich aus den Regeln der Zwangsvollstreckung63 • 3. Identitätsausstattung

a) Wir haben den Namen, den einen Bestandteil der Identitätsausstattung, als das allgemeine, übergreifende Bindeglied bezeichnet, unter dem Handlungsorganisation und Haftungsverband sich vereinigen, weil er auf beides verweist, wenn eine Personifikation im Rechtsverkehr in Erscheinung tritt, weil er die Personifikation also individualisiert. Dies gilt in erster Linie für die volle Rechtsperson, die aus einer hochentwickelten Handlungsorganisation und einem einzigen, geschlossenen Haftungsverband besteht. Bei ihr ist der Name stets formalisiert, d. h. seine Bildung unterliegt mehr oder weniger engen Vorschriften und wird durch die Eintragung in öffentliche Register festgelegt und verläßlich öffentlich zugänglich gemacht. So ist die Situation beim Menschen als einzelner oder organisierter Rechtsperson und bei allen juristischen Personen. Der Name kann dann auch in allen Zusammenhängen, in denen es seiner in formalisierter Weise bedarf, insbesondere im Grundbuchverkehr und im Prozeß, verwendet werden. In diesen Zusammenhängen ist die Zubilligung eines eigenen Namens geradezu die Voraussetzung dafür, daß die Personifikation selbständig am Rechtsverkehr teilnehmen kann. Das Gleiche wird auch den Personengesellschaften des Handelsrechts zugebilligt. Bei anderen Personifikationen wird dagegen Zurückhaltung geübt. Dafür reicht aber die Begründung nicht aus, daß es sich weder um eine volle Rechtsperson handele noch ihr vom Gesetz ein solcher Name ausdrücklich zugebilligt werde. Vielmehr kommt es hier im einzelnen darauf an, ob ihre Orga62 Daraus ergeben sich die meisten strittigen Probleme der "Schuldenhaftung" der Personengesellschaften, s. unten 3. Teil, 1. Abschn. 83 Oben 1. Abschn. II.

3. Abschnitt: Ergebnisse für Technik und Systematik, II 3

243

nisation wirklich derart von derjenigen der voll "namensfähigen" Personifikationen abweicht, daß eine Führung des Namens in der gleichen Weise wie bei jenen nicht in Betracht kommt. Dafür kann das Fehlen einer Registereintragung von Bedeutung sein, ebenso aber ein Vergleich der Verhältnisse von Handlung und Haftung. Denn es wäre inkonsequent, einer Personifikation, die in bestimmten Hinsichten ebenso funktioniert wie die voll namensfähigen Personifikationen, den Gebrauch eines Namens insoweit zu verweigern. Daraus ergibt sich, daß es auch einen Namen für bestimmte Beziehungen und Teilgebiete geben kann, was in der Tat bei einzelnen Personifikationen anerkannt wird. Dies ist aus der Sicht der Technik der Personifikation keine Unstimmigkeit. Unübersichtlichkeit der Handlungs- und Haftungsverhältnisse kann aber ein Argument dafür sein, den Gebrauch eines Namens zu verweigern, damit irreführende Informationen gegenüber den am Rechtsverkehr Beteiligten vermieden werden. Aber auch, wenn eine Personifikation keinen in der beschriebenen Weise selbständigen, unabhängigen Namen hat, hindert dies nicht, daß sie in bestimmtem Umfang selbständig auftritt. Denn jede Handlungsorganisation kann die Zusammenhänge, in denen sie tätig wird, auch durch die Angabe der Namen von Rechtspersonen bezeichnen, die an ihr oder den betreffenden Haftungsverbänden beteiligt sind. Ein solcher angelehnter oder zusammengesetzter und damit unselbständiger Name hält freilich die Akzessorietät der Personifikation zu anderen Rechtspersonen fest und hemmt sie damit in ihrem Auftreten. Die Zubilligung eines eigenständigen und nicht bloß angelehnten oder zusammengesetzten Namens muß nun davon abhängen, wie groß die Verselbständigung der Personifikation tatsächlich ist, damit im Rechtsverkehr kein falscher Eindruck entsteht. Der Grad der Verselbständigung hängt dabei wesentlich vom Organisationszweck ab. Je mehr die Personifikation ihrem Zweck nach auf Dauer angelegt ist, desto größer ist ihre Selbständigkeit. Je weniger der Zweck von vornherein durch rechtliche Regelungen verengt und umschrieben ist und stattdessen der Festlegung im Statut und der Definition im einzelnen durch die Handlungsorganisation unterliegt, desto größer ist ebenfalls ihre Selbständigkeit. Nur unter diesen Voraussetzungen bedarf die Personifikation auch eines eigenständigen Namens. Andernfalls wäre seine Zubilligung nicht erst schädlich, sondern schon überflüssig. Ein angelehnter Name reicht dann für ihre Belange aus, wie etwa bei der Erbengemeinschaft, der Testamentsvollstreckung oder der Konkursmasse. Die Unselbständigkeit der "angelehnten" Identitätsausstattung hindert jedenfalls nicht, die Personifikation, soweit es dafür sonst strukturelle Anhaltspunkte gibt, als selbständig zu behandeln. Nur so kann man oft ihre Rolle und die ihrer Organisationsangehörigen angemessen erfassen. Das gilt 16'

2. Teil: Das System der Personifikationen

244

insbesondere für den Konkursverwalter: Er ist nicht ohne Widersprüche als "Vertreter" einer vorhandenen vollen Rechtsperson zu qualifizieren, deren Identitätsausstattung er verwenden könnte, weil die Konkursmasse während des Konkurses weder an den Gemeinschuldner noch an die Konkursgläubiger genügend organisatorisch gebunden ist, andererseits aber auch nicht als juristische Person eingeordnet werden kann. Die Verwendung seineR eigenen Namens bedeutet andererseits offenbar nicht, daß der Konkursverwalter "im eigenen Namen" - d. h.: für sich selbst - handelt. Das Dogma der Alternative von Person und Nichtperson führt hier zu systematisch letztlich unfruchtbaren Begriffsbildungen wie der Lehre vom "neutralen" Handeln 64, während nach der hier vertretenen Konzeption nichts entgegensteht, das Auftreten des Konkursverwalters zwanglos als Tätigkeit eines Organisationsexponenten für eine Personifikation unterhalb der vollen Rechtsperson zu verstehen. Soweit einer Personifikation das Auftreten unter einem selbständigen Namen zugebilligt wird, ist die notwendige Folge der Schutz des Namens gegen Bestreitung des Gebrauchs oder Mißbrauchs durch andere, ohne den der Name seine Funktion in der Organisation der Personifikation nicht erfüllen kann. Hierin liegt sogar eine der hauptsächlichen praktischen Folgen eines selbständigen Namens. Der Schutz wird in erster Linie durch die Verleihung eines auf den Namen bezogenen Personenfunktionsrechtes65 geleistet, d. h. der Handlungsorganisation werden bestimmte Kompetenzen zur Abwehr von Beeinträchtigungen eingeräumt. Diese sind die selbstverständliche Konsequenz der Zulassung des Namensgebrauchs. Sie stützen sich allein auf diese und bedürfen zu ihrer Begründung nicht des Rückgriffs auf eine soziale oder philosophische "Persönlichkeit". b) Die lokale Zuordnung einer Personifikation durch den Sitz (Wohnsitz) geht meist davon aus, wo ihre Handlungsorganisation erreichbar ist. Die Gesetze sprechen bei nichtmenschlichen Personifikationen regelmäßig von dem "Ort, an dem die Verwaltung geführt wird". Das ist im allgemeinen sachgerecht, da die am Rechtsverkehr Beteiligten hier mit der Personifikation in Verbindung treten können. Daneben gibt es aber noch andere lokale Anknüpfungspunkte, die sich an verschiedenen Kriterien, insbesondere dem Ort orientieren, an dem sich körperliche Rechtsgegenstände befinden, die der Personifikation zugeordnet sind. Es zeigt sich also, daß der lokal zugeordnete Teil der Identitätsausstattung nicht einheitlich bestimmt ist, weil er zum Teil an die Handlungsorganisation, zum Teil aber auch an einzelne Bestandteile des Haftungsverbandes anknüpft. Die Individualisierung einer Personifikation wird also in diesen ganz beschränkten Zusammenhängen auch durch die ihr zugeordneten Rechtsgegenstände bestimmt und ist insofern variabel. 84 65

Döne, Festschr. Schulz II S. 268 ff.

Oben I 3 b.

Dritter Teil

Einzelne Probleme bei organisierten Personifikationen Erster Abschnitt

Der Inhalt der Gesellschafterhaftung bei den Personengesellschaften I. Das Problem Die Überschrift bezeichnet einen sehr bekannten und viel diskutierten Problem be reich. Wir haben ihn bereits bei der Erörterung der einer oHG zugeordneten Haftungsverbände angedeutet1 . Die Frage lautete dort genau: Inwieweit können Gläubiger der oHG außer auf den Haftungsverband der oHG selbst auch auf diejenigen der Gesellschafter zugreifen? Die Beschränkung auf den "Inhalt" bedeutet dabei, daß nur erörtert werden soll, wann ein solcher Zugriff grundsätzlich in Betracht kommt, ohne auf alle Einzelheiten insbesondere der Beeinflussung der einen durch die andere Zugriffsmöglichkeit einzugehen2 • Der "Inhalt" der Haftung spielt auch insofern eine entscheidende Rolle, als je nacll dem Inhalt des gegen die oHG gerichteten Anspruchs verschiedenartige Zweifel über die Zugriffsmöglichkeit auch auf die Haftungsverbände der Gesellschafter bestehen. Am einfachsten ist die Lage bei Ansprüchen auf eine Geldsumme. Hier besteht seit jeher Einigkeit darüber, daß ebenso wie gegen die oHG auch gegen die einzelnen Gesellschafter geklagt und vollstreckt werden kann. Über sämtliche anderen Arten von Ansprüchen aber wird schon seit Anfang des Jahrhunderts mehr oder weniger heftig gestritten. Die Problematik dürfte am deutlichsten werden durch die Anführung derjenigen Fälle, über deren Lösung man hauptsächlich streitet3• Es möge sich stets um eine oHG mit den Gesellschaftern A, Bund C handeln. lOben 2. Teil, 2. Abschn., IV A 2. z. B. werden wir die vieldiskutierte Frage des auf die oHG oder einen Teil der Gesellschafter beschränkten Erlasses (dazu KornbIum, Haftung S. 130 ff.) aussparen. 3 So sind seit Fischer, Diss. S. 3 ff. ebenfalls vorgegangen: Hauer S. 1 ff., SperI S. 7 ff., Hueck, oHG § 21 S. 312, Iber S. 2 f. 2

246

3. Teil: Einzelne Probleme

1. Die oHG verkauft durch ihren vertretungsberechtigten Gesellschafter A

dem D das dem B gehörende private Hausgrundstück. D verlangt von B Auflassung4• Die oHG hat dem D einen Posten Maschinenteile aus einer speziellen Metallart zu liefern. Die Metallsorte ist durch Rohstoffknappheit nicht mehr am Markt. Die oHG hat keine Vorräte von den Maschinenteilen mehr, wohl aber A in einem Betrieb außerhalb der oHG. Kann D von A Lieferung verlangen? Kommt es darauf an, daß die oHG die Teile selbst herstellt, was D bekannt war 5 ? Die oHG ist dem D zur Rechnungslegung verpflichtet. Die dazu erforderlichen Kenntnisse besitzt der geschäftsführende (und vertretungsberechtigte) Gesellschafter B. Kann D die Klage auf Rechnungslegung gegen B persönlich richtenti? Die oHG hat sich gegenüber D zur Planung und Errichtung eines Hauses verpflichtet. Kann D gegen den Architekten A oder den Kaufmann B klagen7 ? Die oHG hat sich gegenüber D verpflichtet, bestimmte für ihren Geschäftsbetrieb erforderliche Rohmaterialien nur von ihm zu beziehen. A betreibt privat ein ähnliches Unternehmen wie die oHG. Muß auch er seinen Bedarf bei D decken8 ? Die oHG vermietet einen Teil eines ihr gehörenden Grundstücks an D zur Errichtung einer Tankstelle. Die oHG bewilligt ferner die Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit auf dem Gesamtgrundstück mit dem Inhalt, daß auf dem gesamten Grundstück keine zweite Tankstelle errichtet werden dürfe. Sie geht außerdem die Verpflichtung ein, auf den Nachbargrundstücken keine zweite Tankstelle zu errichten, falls sie eines von ihnen zu Eigentum erwerben würde. Etwas später erwerben A, Bund C als Miteigentümer ein Nachbargrundstück und errichten darauf eine Tankstelle. Kann D gegen A, Bund C auf Unterlassung klagenD? Die oHG hat von D eine bestimmte Menge Weizen gekauft und die Abnahme der Lieferung zu einem bestimmten Termin vereinbart. Kann D bei Nichterfüllung der Abnahmepflicht durch die oHG von B verlangen, daß dieser den Weizen persönlich abnimmt10 ?

2.

3.

4. 5.

6.

7.

11. Die bisherigen Meinungen

1. Literatur Über die Lösung keines der genannten Fälle besteht volle Einigkeit. Umstritten sind bereits die bei der Lösung heranzuziehenden Beurteilungskriterien. Die in die Diskussion eingebrachten Kriterien haben sich allerdings im Laufe der Zeit gewandelt. Früher war man sich s. unten III 1. s. unten III 2. 8 Vgl. BGHZ 23, 302 ff.; s. unten III 3 (bei FN 78). 7 s. unten III 3 (bei FN 83). 8 s. unten III 3 (bei FN 89). 9 Vgl. RGZ 136, 266; s. unten III 3 (bei FN 91). 10 s. unten III 4.

4

5

1.

Abschnitt: Inhalt der Gesellschafterhaftung, II

247

jedenfalls insofern weitgehend einig, als man davon ausging, daß der Schlüssel zur Lösung in der "Rechtsnatur" der oHG liege. Die erste Frage lautete: Ist die oHG eine juristische Person? Bejahendenfalls war vorentschieden, daß die "Schuld" des Gesellschafters nach § 128 HGB eine fremde bzw. seine "Haftung" nach dieser Vorschrift eine Haftung für eine fremde Schuld sei. Allerdings wurde die Qualifizierung der oHG als juristische Person nach dem ersten Viertel dieses Jahrhunderts kaum mehr vertretenl l • Im umgekehrten Falle lautete die Folgerung bei den meisten Autoren: Da die oHG kein Rechtssubjekt ist, sondern nur die Gesellschafter, kommen auch bei der sog. Gesellschaftsschuld nur sie als deren "Träger" in Betracht. Gesellschaftsschulden und Gesellschafterschulden sind demnach allemal Schulden der gleichen Rechtssubjekte, für die diese nur mit verschiedenen Vermögensmassen haften. Daraus leitete man den Grundsatz ab, daß die Schuld der Gesellschaft und der Gesellschafter prinzipiell inhaltsgleich sei und beide infolgedessen auch auf dasselbe, nämlich auf Erfüllung der Schuld haften12 • Manche Stimmen sprachen sich indessen dafür aus, die Haftung der Gesellschafter als eine solche für eine fremde Schuld anzusehen, obwohl die oHG keine juristische Person sei. Dies wurde damit begründet, daß sie wegen der bei ihr in besonderer Weise verfestigten "gesamthänderischen Bindung", wegen ihrer Tendenz zum "Einheitsgedanken" zwar keine eigentliche und volle Rechtsperson sei, aber jedenfalls eigene, getrennte Schulden haben könne 13• Aus dieser Voraussetzung ergab sich, daß kein Zwang bestand, von einer vollen inhaltlichen Gleichheit der Haftung von Gesellschaft und Gesellschaftern auszugehen14 • Vielmehr war dann der Weg frei für eine selbständige Bestimmung des Haftungsinhalts bei den Gesellschaftern. Die Gesellschafterhaftung konnte dann mit der eines Bürgen oder Garanten verglichen werden mit der Folge, daß sie meist als nur auf Geld gehend angesehen wurde15 • 11 Der wohl letzte Vertreter war Kohler ZHR 74, 456 ff. und ArchBürgR 40,250 ff. Vgl. neuerdings allerdings wieder Reinhardt, Ges.R S. 57 Rz. 109 f. 12 Sog. Erfüllungstheorie; vgl. Staub / Pinner § 128 Anm. 2; Flechtheim § 128 Anm. 1; Rospatt ZBH 1932 S. 247; Koenige / Teichmann / Koehler § 128 Anm. 1 und 4; Würdinger, Personalgesellschaften S. 125; Meusel S. 7 f.; wohl auch Jacobi ZBH 1931 S. 238; Weipert § 128 Anm. 2; so neuerdings noch Schlegelberger / Geßler § 128 Anm. 2. Inkonsequent Müller-Erzbach, HandelsR Kap. 40 S. 204, der trotz gleichen Ausgangspunktes ohne weitere Be-

gründung zu einem anderen Ergebnis kommt. 13 Ritter § 128 Anm. 1; Luckat S. 32; Geller S. 26 f.; Rosenblatt S. 19; Schreiber, KGaA S. 138; Hurter S. 20 ff.; Zeuner S. 30; Wieland, HandelsR S. 629; Fischer, Diss. S. 76 ff.; Iber S. 48 ff.; neuerdings noch Lehmann / Dietz, GesR S. 163. 14 Allerdings blieb diese Ausnahme möglich; sie wurde trotz des Ausgangspunktes aufrechterhalten von Rosenblatt S. 22; vgl. heute noch Lehmann / Dietz, GesR, S. 163.

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3. Teil: Einzelne Probleme

Eine Annäherung zwischen den gegensätzlichen Standpunken ergab sich freilich daraus, daß deren Vertreter meist für einzelne Fälle und mit verschiedener Begründung mehr oder minder systemwidrige Ausnahmen zulassen wollten. So waren einerseits Vertreter der These von der Inhaltsgleichheit bereit, den Gesellschaftern eine unmittelbare Haftung auf Erfüllung zu erlassen, wenn sich aus der Art der Forderung etwas anderes ergebe, insbesondere wenn die Gesellschafter nach dem Inhalt der Schuld zur Erfüllung in Natur nicht in der Lage seien16. Umgekehrt sahen Vertreter der These von der bürgschaftsähnlichen Fremdhaftung z. B. für Unterlassungsansprüche eine Bindung der Gesellschafter selbst (d. h. also auch ein direktes Vorgehen gegen sie) vor17 • Neuerdings lehnt man nun den Ausgangspunkt der älteren Lehren als "begriffsjuristisch" oder jedenfalls ungeeignet ab und verlangt eine den Zweck des § 128 HGB berücksichtigende Herausarbeitung der Interessenlage18. Jedoch wird die Interessenlage hauptsächlich dadurch beschrieben, daß die Gläubiger an einem möglichst weiten Haftungsumfang und die Gesellschafter an einem möglichst engen interessiert seien. Diese nicht eben überraschende Erkenntnis wird dann durch den Zusatz modifiziert, die Gesellschafter oder doch die Gesellschaft selbst seien freilich insofern ebenso wie die Gläubiger auch an einem weiten Haftungsinhalt interessiert, als dadurch der Kredit der Gesellschaft gestärkt werde. In dieser etwas zugespitzt wiedergegebenen Diagnose erschöpft sich freilich im großen Ganzen der Fortschritt gegenüber den "begriffsjuristischen" Lehren, da kaum jemand einleuchtende Kriterien zur "Bewertung" der so herausgearbeiteten Interessen anzubieten weiß19. Man verweist gern auf die Auslegung des Vertrages 15 So die in FN 13 Genannten (außer Rosenblatt und Lehmann / Dietz); daneben noch MüUer-Erzbach, HandelsR S. 205, der sich entgegen seinem Ausgangspunkt der Schuldenidentität Wieland anschließt, und Hauer S. 126 ff., 151 mit ausführlicher "interessenbewertender" und systematischer Begründung. In dieser Richtung auch Baumbach / Duden § 128 Anm. 2 A. 16 Staub / Pinner § 128 Anm. 15; Flechtheim § 128 Anm. 3; Rospatt ZBH 1932 S. 247; Koenige / Teichmann / Koehler § 128 Anm. 4; Würdinger, Personalgesellschaften S. 126; Jacobi ZBH 1931 S. 238; Weipert § 128 Anm. 5; Schlegelberger / Geßler § 128 Anm. 5 f. 17 Wieland, HandelsR S. 638; MüUer-Erzbach, HandelsR S. 205. 18 Besonders entschieden Fischer, HGB § 128 Anm. 9; Becker S. 6 ff., 34 ff.; aber auch Kornblum, Haftung S. 153 ff.; Hueck, oRG S. 313 f.; Westermann, Personengesellschaftsrecht Rz. 355, S. 255 f.; Sperl S. 41 ff. 19 Die differenzierenden "Interessenanalysen", die von einzelnen Autoren angestellt werden, zeigen trotz des Auftauchens interessanter Argumente gerade die Ambivalenz, zu der eine solche Betrachtungsweise führt: paradigmatisch Sperl S. 41 ff., der sich schließlich zur "topischen" Methode bekennt (S. 91), ähnlich aber auch die "Abwägung" bei Hauer S. 127 ff. oder gar das Hin- und Herwenden der Gesichtspunkte bei Iber S. 70 ff. Auch die weitere Auffächerung der Interessen bei Becker (S. 63 ff.) in "Sicherungs-

1. Abschnitt: Inhalt der Gesellschafterhaftung, II

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mit dem Dritten20 , der vielfach wenig individuelle Anhaltspunkte geben wird. An typisierenden aber fehlt es gerade. Ein Gesichtspunkt, der bei der Beschränkung der Zugriffsmöglichkeiten auf die Gesellschafter weiterhelfen soll, ist die Präzisierung ihres (legitimen) Interesses als auf den Schutz einer "gesellschaftsfreien Privatsphäre" gerichtet. Auch dieser Ansatz hat aber kaum Kriterien hervorgebracht. Der einzige Vorschlag, der bislang in der Diskussion aufgetaucht ist, um die "Gesellschaftssphäre" von der "Privatsphäre" zu scheiden, ist das Abstellen darauf, ob der einzelne Gesellschafter im Innenverhältnis (der oHG gegenüber) zu der betreffenden Leistung verpflichtet sei. Soweit dies der Fall sei, sei er sozusagen "vergesellschaftet" und der Interessenkonflikt infolgedessen zugunsten der Haftung zu entscheiden21 • Man darf diesen Standpunkt wohl am ehesten als die gegenwärtig herrschende Meinung bezeichnen. Neuestens mehren sich die Versuche differenzierender Analysen, bei denen jedoch die tragende Gesamtkonzeption nicht immer deutlich wird 22 • 2. Rechtsprechung

Die Rechtsprechung, die sich zur Zeit des RG ungeachtet der damaligen Ausrichtung der Literatur auf keine grundsätzliche Konzeption festgelegt hatte 23 und sich nach Bedarf mit wechselnden Argumenten half, steht heute auf dem oben als "herrschende Meinung" bezeichneten Standpunkt24 •

interesse" (der Gläubiger), "Individualinteressen" (der Gesellschafter), "Gemeinschaftsinteresse" (der Gesellschaft) - das das "Kreditinteresse" umfaßt, ohne in ihm aufzugehen - und schließlich das "Interesse des Handelsverkehrs an einer klaren und übersichtlichen Rechtsgestaltung" (S. 65, genau besehen wohl kaum etwas anderes als "Rechtssicherheit") löst das Grunddilemma der Interessenargumentation (s. unten In, bei FN 34) nicht auf. 20 Hueck, oHG S. 316; Westermann, Personengesellschaftsrecht Rz. 356 S. 256; Wagner, GesR S. 129; Baumbach / Duden § 128 Anm. 2 B, wo mit dieser Begründung allerdings ein Erfüllungsanspruch angenommen wird, der neben der Haftung aus § 128 steht. 21 Hueck, oHG S. 317; Fischer, LM Nr. 4 zu § 128 HGB sowie ZHR 125, 203 f. und HGB § 128 Anm. 12; Westermann aaO.; Kornblum, Haftung S. 155; Baumbach / Duden (wo dieser Gesichtspunkt neben demjenigen der Auslegung des Vertrages mit dem Dritten angeführt wird, s. vorige FN); ähnlich schon Zeuner, der sich zur Begründung der Außenhaftung bei Unterlassungspflichten auf die Treuepflicht der Gesellschafter im Innenverhältnis berief (S. 31 ff.). 22 Reinhardt, GesR Rz. 134 ff.; Flume, Festschr. Reinhardt S. 228 ff.; Heymann / Kötter § 128 Anm. 2. 23 Vgl. die ausführlichen Nw. bei Hauer S. 28. 24 Seit BGHZ 23, 302.

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3. Teil: Einzelne Probleme

111. Stellungnahme Die Untersuchung des Problems ist schon dadurch häufig erschwert, daß die zu stellenden Fragen nicht präzise formuliert werden. Bald wird nach dem Umfang der "Schuld" der Gesellschafter gefragt, bald angenommen, daß sie (nur) "haften", was ganz verschiedene Bedeutung hat je nachdem, wie man das Verhältnis von "Schuld" und "Haftung" versteht. Hier soll demgegenüber von der Frage ausgegangen werden, wann gegen den einzelnen Gesellschafter vollstreckt werden kann25 , was wir als Feststellung der verschiedenen Haftungsverbände der oHG bezeichnet hatten26 • Die Vollstreckung setzt nach § 129 Abs. 4 HGB einen gegen den Gesellschafter gerichteten Titel voraus. Um den Titel zu erhalten, muß zuvor gegen den Gesellschafter geklagt werden können, was deshalb bei der Frage nach der Vollstreckungsmöglichkeit immer ohne weiteres mit gemeint ist. Die Möglichkeit zu klagen könnte zwar zuweilen auch dann von Bedeutung sein, wenn eine Vollstreckung nicht in Betracht kommt. Dies ist aber besonders zu begründen. In der Regel ist die Klagemöglichkeit als eine Voraussetzung der Vollstrekkungsmöglichkeit zu sehen: Der Titel legt das im Anspruch enthaltene Haftungsprogramm 27 fest, das dann entweder freiwillig oder mit Hilfe der Zwangsvollstreckung verwirklicht wird. Für die Lösung der Frage nach dem Umfang der Zugriffsmöglichkeiten scheint es nun freilich kaum Anhaltspunkte zu geben. Daß der Wortlaut des § 128 HGB wenig hergibt, ist seit langem allgemein anerkannt28 • Die allgemein gestellte Frage nach der Personqualität der oHG kann nach unseren Ergebnissen schon deshalb nichts erbringen, weil die Gleichstellung von bestimmten Personifikationen mit anderen (insbesondere vollen Rechtspersonen) immer nach der Parallelität der Einzelstrukturen vorgenommen werden muß und niemals global beurteilt werden kann29 • So ist bei der oHG, was die Handlungsseite betrifft, ein weitgehender Gleichlauf mit den juristischen Personen des Handelsrechts zu beobachtenSO, was dagegen die Haftung angeht, gerade wegen 25 Daß dies häufig nicht geschieht, sondern man fast immer versucht, abstrakt das "Leistensollen" der Gesellschafter zu bestimmen (was nach Bekker S. 69 in nicht näher angegebener Weise mehr sein soll als die letztendliche Vollstreckungsmöglichkeit), ist der Grund für die meisten Unklarheiten in der Diskussion unseres Problems. 26 Oben 2. Teil, 2. Abschn., IV A 2. 27 Zu diesem Begriff vgl. oben 2. Teil, 1. Abschn., 11 1. 28 Vgl. zuletzt KombIum, Haftung S. 146 ff. 29 Oben 2. Teil, 3. Abschn., I 1 (am Ende). 30 Oben 2. Teil, 2. Abschn., IV D.

1. Abschnitt: Inhalt der Gesellschafterhaftung, III

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§ 128 HGB nicht3t • Schon deshalb wäre es zweifelhaft, die Reichweite der Mithaftung, die selbst den offenbaren sachlichen Unterschied zwischen der oHG und den "juristischen Personen" ausmacht, gerade danach bestimmen zu wollen, ob die oHG eine juristische Person ist. Dies spricht gegen ein solches Vorgehen; mit dem Vorwurf der "Begriffsjurisprudenz" ist es mehr emotional angegriffen als sachlich widerlegt. Im übrigen kann ein Vergleich mit anderen Personifikationen, d. h. die systematische Einordnung der oHG, durchaus zur Klärung des Problems beitragen, nur muß dieser Vergleich genügend differenziert und bei den in Betracht kommenden Einzelstrukturen ansetzen. Genau hierum geht es nun, wenn man - was öfter geschieht - nach dem Zweck des § 128 HGB fragt. Dieser wird nämlich zu Recht dahingehend bestimmt, es solle ein Ausgleich dafür geschaffen werden, daß es bei der oHG im Gegensatz zu den juristischen Personen des Handelsrechts keine Maßnahmen zur Schaffung und Erhaltung einer ausreichenden Haftungsgrundlage gebe 32 . Bei der oHG können die Gesellschafter in der Tat den (konkreten) realen Haftungsverband der Gesellschaft ohne Einschränkungen zugunsten ihrer eigenen Haftungsverbände reduzieren (Verschiebungen vom Gesellschaftsvermögen in ihr Privatvermögen vornehmen)33, weshalb es der Möglichkeit des Zugriffs auch auf diese bedarf. Damit bietet sich der Vergleich mit der Lage bei den juristischen Personen des Handelsrechts an, um eine systematisch ausgewogene Regelung bei der oHG zu ermitteln. Der somit gewonnene Anhaltspunkt wird nicht präzisiert, wenn man das "Haftungsinteresse" der Gläubiger dem "Schutzinteresse" der Gesellschafter gegenüberstellt und das letztere wieder durch deren gemeinsames "Kreditinteresse" relativiert 34 . Denn das Gewicht dieser Interessen ist ohne rechtliche Orientierungspunkte schlechthin nicht feststellbar; es wird sich immer diejenige Waagschale neigen, auf die der Abwägende schließlich seinen Daumen setzt35 . Selbstverständlich schützen HafOben ebd. Vgl. statt aller Kornblum, Haftung S. 153 f. 33 Für die juristischen Personen des Handelsrechts vgl. dagegen oben 2. Teil, 2. Abschn., III 2 a (am Ende). 34 Vgl. oben 11 (nach FN 18). 35 Interessante Beispiele für die Beliebigkeit der Ergebnisse einer "Abwägung" der Interessen liefert Becker (S. 73 ff.), u. a. dieses: Er meint, bei einer bestimmten Gruppe von Leistungen verlange das Gemeinschaftsinteresse, daß die Erfüllung mit Mitteln der Gesellschaft geschehe. Unterstellt dies sei richtig (und davon abgesehen, daß ohne allgemeine Subsidiarität der Gesellschafterhaftung - die Becker nicht annimmt - ein solches Ergebnis gar nicht erreicht werden könnte): Welches Gewicht hat dann das Gemeinschaftsinteresse? Nach Becker ein sehr bedeutendes, das er genau besehen (nur) mit folgendem Satz begründet: "Die Gesellschaftsgläubiger müssen auf dieses verselbständigte Gemeinschaftsinteresse Rücksicht neh31

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3. Teil: Einzelne Probleme

tungsvorschriften die Gläubiger, und ebenso selbstverständlich wird durch diesen Schutz zugleich der Kredit der Gesellschaft gestärkt aber wie weit Schutz und Stärkung gehen sollten, dafür liefert eine solche Beschreibung keine Handhabe. Hier hilft ein Blick auf andere Personifikationsformen weiter. Was ordnet § 128 HGB gemessen an anderen Personifikationen an? Er gibt einer Handlungsorganisation die (zwingend) umfassende (§ 126 Abs. 2 HGB) Kompetenz, Dritten (den Gesellschaftsgläubigern) den Haftungszugriff auf bestimmte Rechtspersonen (die Gesellschafter) zu ermöglichen. Diese Rechtspersonen (die Gesellschafter) als einzelne bedürfen aber der Handlungsorganisation nicht, um überhaupt als Rechtspersonen auftreten zu können, ihre rechtliche Handlungsfähigkeit wird nicht erst durch sie hergestellt36 • Vielmehr ist die Handlungsorganisation der oHG aus der Sicht des einzelnen Gesellschafters, d. h. soweit sie direkte Zugriffsmöglichkeiten gegen seinen Haftungsverband begründen kann, nur eine mögliche. Zum Vergleich ist also zunächst die Lage bei der allgemeinen möglichen Handlungsorganisation, d. h. der gewillkürten Stellvertretung, heranzuziehen. Deren Kompetenzen sind jedoch insbesondere dann, wenn sie umfassend sind, allein durch die betroffene Rechtsperson jederzeit entziehbar37, während dazu bei der oHG ein wichtiger Grund, die Mitwirkung anderer (der übrigen Gesellschafter) und ein gerichtliches Verfahren erforderlich ist38 • Einer derart weitgehenden Selbstbindung steht bei der oHG immerhin die Tatsache gegenüber, daß die Angehörigen der Handlungsorganisation stets ihre eigene Haftung mit herbeiführen. Aber auch unter Berücksichtigung dieser Tatsache geht die Selbstbindung der Gesellschafter erstaunlich weit. Es besteht daher kein Anlaß, die "persönliche" Haftung weiter reichen zu lassen, als erforderlich ist, um die Funktionstüchtigkeit der oHG und die Belange der Gläubiger (nicht abstrakt, sondern) im Vergleich mit anderen Personifikationen mit vergleichbaren Aufgaben angemessen zu sichern39 • Der Vergleich mit ihnen ergibt auch die angemessene Lösung für diejenigen Fälle, in denen Ansprüche gegen die menU (S. 83). - Gegen die Interessenabwägung als einzige Orientierungshilfe auch Buchner, AcP 175 S. 270. 36 Die Gesellschafter nämlich haben, soweit erforderlich, je für sich bereits ihre Handlungsorganisation nach den für sie geltenden Regeln, seien sie nun einzelne Menschen als Rechtspersonen oder juristische Personen. 37 Oben 2. Teil, 1. Abschn., I 4. 38 Oben 2. Teil, 2. Abschn., IV Alb. 39 Man könnte sagen, daß dies für den Handelnden selbst nicht gelte. Für eine generell weitergehende Haftung des Handelnden, die daraus zu folgern wäre, ergibt aber das Gesetz und der Systemvergleich nichts. Den Umfang der Eigenhaftung unmittelbar vom eigenen Handeln abhängig zu machen, würde auch zu wenig berücksichtigen, daß der Handelnde als "Funktionär" (Organisationsangehöriger) tätig wird.

1. Abschnitt: Inhalt der Gesellschafterhaftung, III

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Gesellschaft nicht auf Akte der Handlungsorganisation zurückgehen (was aber bei den meisten sog. gesetzlichen Ansprüchen doch letztlich zutrifft). Allerdings handelt es sich bei dem Haftungsproblem so gesehen in der Tat zu einem erheblichen Teil um Fragen sachgerechter Begrenzung der Kompetenzen der externen Handlungsorganisation der oHG, soweit sie sich auf die Haftungsverbände der Gesellschafter beziehen40 • Das Ergebnis erhebt den Anspruch, die rechtlich "richtige" (rechtssystematisch begründete) "Bewertung" des "Haftungsinteresses" der Gläubiger und des "Schutzinteresses" der Gesellschafter zu sein. Bei der GbR ist die Lage sehr kompliziert. Dort kann der Umfang der Handlungsmöglichkeit außenwirksam beschränkt werden41 • Außerdem ist dort umstritten, ob nicht der Widerspruch eines Gesellschafters gegen eine Geschäftsführungsmaßnahme wegen der Koppelung der Handlungsmöglichkeit an die Handlungsbefugnis bestimmte Handlungen außenwirksam verhindern kann42 • Dies würde ein weiteres Gegengewicht gegen zu starke Bindungen der einzelnen Gesellschafter schaffen. Jedenfalls wäre die Frage des Inhalts der Gesellschafterhaftung bei der GbR43 unter Berücksichtigung der Entscheidung dieser Probleme des Kompetenzumfangs der Handlungsorganisation zu lösen44 • Im übrigen darf auch nicht außer acht gelassen werden, daß die GbR nicht im Handelsverkehr tätig ist, was die Lage nicht nur für die Gläubiger, sondern auch für die Gesellschafter verändert. Wir können hier auf diese Fragen jedoch nicht näher eingehen. Daher ist es aufschlußreich, wenn sich ergibt, daß bei juristischen Personen des Handelsrechts, die vielfach ebensolche Funktionen erfüllen wie die oHG, den Gesellschaftsgläubigern ebenso wie dem funktionsnotwendigen Kredit der Gesellschaft mit bestimmten Regelungen offenbar hinreichend gedient ist. Dann wäre es systematisch ungerechtfertigt und unter dem Gesichtspunkt der Bindung der Gesellschafter an die Akte der Handlungsorganisation geradezu bedenklich, bei der oHG mehr als vergleichbare Vorkehrungen zu schaffen. Dafür müßten dann weitere rechtliche Gründe sprechen, die im einzelnen anzugeben wären. Diese Bestimmung des Zwecks der "persönlichen Haftung" bedeutet also, daß eine Zugriffsmöglichkeit auf die realen Haftungsverbände der Gesellschafter insoweit offenstehen muß, als die Maßnahmen zur Er40 Dieser Zusammenhang wird selten gesehen. Sperl hat ungefähr diesen Aspekt im Auge, wenn er sagt: "Die Anwendung des § 126 HGB erfordert eine scharfe Trennung zwischen der Vertretung der Gesellschafter als Gesellschaft und der Vertretung der Gesellschafter als Privatpersonen" (S. 86). Die methodische Unschärfe seines Konzepts (er spricht von einem "Spannungsverhältnis zwischen § 126 HGB und § 128 HGB", S. 87) hindert ihn aber an der Verwertung dieser Erkenntnis. 41 Oben 2. Teil, 2. Abschn., Via. 42 s. ebd. 1 b. 43 Dazu im einzelnen Kornblum, Haftung S. 57 ff. 44 Diesen Zusammenhang sieht auch Kornblum, Haftung S. 48 ff.

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3. Teil: Einzelne Probleme

haltung der Haftungsgrundlage bei den juristischen Personen den Gläubigern dort Vorteile verschaffen. Dabei ist nochmals zu betonen, daß der Vergleichspunkt die schließliche Zugrijjsmöglichkeit ist, also das, was wir als Haftung bezeichnet hatten. Daher geht es nicht an, das Ergebnis vorwegzunehmen, indem man von vornherein das jeweilige Haftungsprogramm nicht (nur) an die Gesellschaft, sondern (auch) an die einzelnen Gesellschafter anknüpft. Dann ist auch die Vollstrekkungsmöglichkeit gegen sie nicht mehr zweifelhaft, also die erst zu beantwortende Frage nach dem Umfang der Haftung (d. h. - anders gewendet - meist: der Kompetenz der Handlungsorganisation in Bezug auf die einzelnen Gesellschafter) schon eingangs entschieden. Darauf läuft aber die allgemeine Feststellung hinaus, die Gesellschafter schuldeten eben selbst "Erfüllung" der Gesellschaftsverbindlichkeiten. Die folgenden Überlegungen können natürlich nicht zu dem Ergebnis führen, daß der Gesetzgeber die Haftung der oHG-Gesellschafter nur den ermittelten Grundsätzen entsprechend regeln kann. Er könnte auch abweichende Regelungen treffen, denn er kann das rechtliche System selbst ändern. Aber solange das nicht zwingend und eindeutig geschehen ist - was der Streit um die Reichweite des § 128 HGB gerade zeigt -, ist immer diejenige Auslegung die "richtige", die am besten die Konkordanz mit allen anderen rechtlichen Regelungen wahrt 45 • Es zeigt sich nun, daß der Zugriff auf die (Haftungsverbände der) Gesellschafter nur dort von vornherein nichts weiter als die Lage herstellt, die bei den juristischen Personen des Handelsrechts mit den Maßnahmen zur Haftungssicherung angestrebt wird, wo das vollstreckungsmäßig durchsetzbare Haftungsprogramm auf einen Geldwert geht4G • Allerdings ist die Durchsetzbarkeit von Geldansprüchen als Minimalinhalt des § 128 HGB nie streitig gewesen. Bei allen anderen Anspruchsinhalten bedarf es aber der genaueren Untersuchung. 1. Zweifelhaft können zunächst die Fälle sein, in denen das Haftungsprogramm auf Vbertragung bestimmter (körperlicher) Vermögensgegenstände geht, die Vollstreckung sich daher schwerpunktmäßig (wenn auch nicht wie bei Geldansprüchen immer ausschließlich) gegen den realen Haftungsverband richtetC7 • Daher könnte man mit Brecher 48 sagen, die Lage sei doch derjenigen bei Geldansprüchen so ähnlich,

Zum Verständnis des rechtlichen Systems vgl. oben 1. Teil, 2. Abschn. 11. Iber (S. 73) formuliert prägnant das Ergebnis seiner (allerdings nicht immer sehr klaren) Interessenerwägungen: "Das Gesetz schützt ... im Rahmen des § 128 die Interessen des Gläubigers an der Leistung der Gesellschafter nur insoweit, als sie auf die Bereitstellung einer soliden Vermögensbasis gerichtet sind." 47 Vgl. oben 2. Teil, 1. Abschn., II 2 a. 48 Festschr. Hueck S. 252. 45

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1. Abschnitt: Inhalt der Gesellschafterhaftung, III 1

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daß sie wie diese behandelt werden könnten: "Durch die Person des Leistenden wird weder bei Geld- und sonstigen Gattungsschulden noch bei Verpflichtungen, die positiv auf ein individuelles Objekt gehen, der Charakter der Leistung verändert." Das ist zweifellos richtig. Nach dem hier vertretenen Ansatz ist es aber nicht entscheidend, ob sich an der Leistung durch ihn (statt durch die oHG) etwas ändert, sondern es kommt darauf an, ob die Lage bei dieser Leistung für ihn allgemein ebenso ist wie bei den jedem Zweifel entrückten Geldschulden. Daß dies aber jedenfalls bei individuell bestimmten Gegenständen nicht so ist, zeigt Fall 149 • Es macht so gesehen doch wohl einen erheblichen Unterschied, ob B sein Privathaus räumen muß oder ob er sich "freikaufen"50 kann51 . Der Fall erledigt sich auch nicht durch Flumes52 Hinweis, daß hier meist ein "Mißbrauch der Vertretungsmacht" seitens der Gesellschaftsorgane vorliegen werde. Von einem Mißbrauch zu sprechen, bedeutet eben, die Auswirkungen der Kompetenzen der Handlungsorganisation auf den einzelnen Gesellschafter für unangemessen zu halten, was allgemein (also bei § 128 HGB) und nicht erst über die Mißbrauchsregeln zu korrigieren ist. Deshalb kann man auch die Begründung einer direkten Zugriffsmöglichkeit gegen den Gesellschafter nicht allein von einer Auslegung des Vertrages mit D abhängig machen. Denn vertraglich kann die oHG die gesetzliche Haftung der Gesellschafter zwar einschränken53 , aber nicht erweitern. Eine vertragliche Disposition würde immer voraussetzen, daß die Handlungsorganisation der oHG die Kompetenz zur Begründung so weitgehender Zugriffsmöglichkeiten auf den Haftungsverband des B an sich hat, was aber gerade zweifelhaft ist54 • Deshalb kann man eine persönliche Zugriffsmöglichkeit allein auf Grund einer Auslegung des Vertrages nur für den Handelnden selbst annehmen, also das Organisationsmitglied, das den Vertrag abgeschlossen hat. Für die anderen Gesellschafter bleibt als Argumentationsbasis die (insbesondere auch schlüssig erteilte oder Duldungs-)Spezialvollmacht55 . Für diese bedarf es dann aber außer Oben I. So formuliert Wagner (GesR S. 130) das Problem sehr anschaulich. 51 Brecher (Festschr. Hueck S. 252) meint daher zu Unrecht: "Ob die oHG oder der Gesellschafter dieses konkrete Grundstück übereignen, ist ,gleich'." H eymann / Kötter § 128 Anm. 1 (S. 428 oben) begründen Brechers Ergebnis mit dem Hinweis auf den Fall, daß die Geldvollstreckung zum Zugriff auf das gleiche Grundstück führen würde. Das ist aber nicht notwendig so, und die allgemeine Frage läßt sich nicht mit dem Hinweis auf die extreme Konstellation beantworten, daß der Gesellschafter außer dem betreffenden Gegenstand kein nennenswertes Vermögen mehr besitzt. 52 Festschr. Reinhardt S. 228. 53 Hadding ZGR 1973 S. 149 f. 54 Das scheint Westermann, Personengesellschaftsrecht (S. 256 unten) wie schon Würdinger, Personalgesellschaften S. 126 nicht klar im Auge zu behalten. Im Sinne des Textes auch Becker S. 48. 49

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3. Teil: Einzelne Probleme

einer die Gesellschafter deutlich einbeziehenden Vertrags auslegung weiterer Anhaltspunkte. In Frage kommt etwa die Beteiligung an den Vertragsverhandlungen oder doch die volle Kenntnis von dem Vertragsschluß, ohne dagegen tätig zu werden. Dabei wäre auch die allgemeine "Frontnähe" des Gesellschafters in Bezug auf die Außenvertretung zu berücksichtigen, d. h. inwieweit er überhaupt nach seinem Anteil an der Geschäftsführung Verbindung zu dem Vertretungsberechtigten hat oder doch haben sollte. Insofern können sich nach der konkreten Struktur der oHG Unterschiede ergeben. Hat der betreffende Gesellschafter eine entsprechende Organisationsstellung, könnte man daran denken, ihm den Beweis dafür aufzubürden, daß die Voraussetzungen einer Vollmacht nicht vorlagen. Das alles hat aber mit der besonderen Problematik des § 128 HGB nichts zu tun. Mit Sicherheit läßt sich für unser Beispiel sagen, daß im Falle einer juristischen Person ein solcher Zugriff auf einen individuellen Gegenstand durch keine Vorkehrung ermöglicht wird. Nach den oben aufgestellten Grundsätzen besteht daher kein Anlaß, den Zugriff auf das Haus des B auf Grund des § 128 HGB zuzulassen. Für die Frage einer Spezialvollmacht hätte D im Prozeß Einzelheiten vorzutragen und zu beweisen. Da übrigens die Geschäftstätigkeit einer oHG selten darin bestehen wird, private Gegenstände ihrer Gesellschafter zu veräußern, ist auch nicht einzusehen, warum der Kredit dieser Gesellschaftsform durch eine solche Entscheidung wesentlich leiden sollte56 • Zu diesem Ergebnis versteht sich auch die heute herrschende Meinung. Sie will aber anders entscheiden, wenn B sich verpflichtet hatte, das Haus in die Gesellschaft einzubringen. Es sei nämlich ein überflüssiger Umweg, zunächst gegen die Gesellschaft und auf Grund einer Abtretung durch diese dann gegen den Gesellschafter vorzugehen 57 • Dem ist entgegenzuhalten, daß dies zumindest wegen der Einwendungen, die B im Innenverhältnis haben könnte, nicht der Fall ist58 ; über deren Schicksal müßte zumindest mit befunden werden. Offenbar besteht die Vorstellung, der Gesellschafter habe durch seine Verpflichtung gegenüber der oHG das Grundstück bereits seiner Privatsphäre Darauf weist auch Iher S. 74 hin. Diese Befürchtung kehrt Hueck stark hervor (vgl. oHG S. 313 f.). 57 Hueck, oHG S. 318 FN 27; vgl. Reinhardt, GesR S. 69 Rz. 139. Allgemein gegen ein Abstellen auf das Innenverhältnis ausführlich Heymann! Kötter § 128 Anm. 2 S. 426; vgl. auch Iher S. 63; Becker S. 57. 5B Vgl. Hauer S. 58 f., der die recht artistisch anmutende Argumentation von Hueck (der Gesellschafter müsse für die Erfüllung durch die Gesellschaft sorgen, diese ihn zur Lieferung anhalten, der Gesellschafter also dafür sorgen, daß die Gesellschaft ihn zur Lieferung anhält; dann habe er eben gleich zu liefern - vgl. Hueck, oHG S. 317 für Unterlassungspflichten) nach allen Richtungen zuende denkt, was zum Teil zu kaum gewollten Konsequenzen führt (vgl. Hauer S. 48 ff.). 55

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1. Abschnitt: Inhalt der Gesellschafterhaftung, 1112

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entrückt, es gehöre damit zur Gesellschaftssphäre. Dies wäre aber eine Verkennung des technischen Modus, in dem Gegenstände haftungsmäßig in eine "Sphäre" eingebracht werden. Ein Wechsel der Haftungssituation geschieht allemal durch dingliche Akte, insbesondere die Übereignung, an der es hier gerade fehlt. Sollte es wirklich auf den internen obligatorischen Anspruch ankommen, der doch mit der persönlichen Haftung des § 128 HGB von Hause aus nichts zu schaffen hat, so müßte ein derartiger unmittelbarer Zugriff in gleicher Lage ebenso beim GmbH-Gesellschafter zugelassen werden. Schließlich spricht auch nichts dafür, aus der Verpflichtung zur Einbringung eines Gegenstandes etwa generell schon die Bevollmächtigung der externen Handlungsorganisation zur Verfügung über den Gegenstand abzuleiten. 2. Ähnlich verhält es sich bei der Frage, inwieweit die Gesellschafter für Gattungsschulden der oHG herangezogen werden können. Daß die Erbringung der Leistung selbst auch hier durchaus für den Gesellschafter etwas anderes bedeuten kann als etwa eine Haftung auf das Interesse, also Geld, das zeigt Fall 259 • Wenn A etwa die Maschinenteile in seinem eigenen Betrieb als Ersatzteile benötigt, dann kann die Einbuße, die ihm durch eine Herausgabevollstreckung entsteht, größer sein als das Interesse des D an der Leistung 6o • Die direkte Vollstrekkungsmöglichkeit davon abhängig zu machen, ob A gegenüber der oHG zur Lieferung verpflichtet ist, wäre hier so sachwidrig wie bei individuellen Gegenständen. Auch der Hinweis auf die Auslegung des Vertrages zwischen D und der oHG löst die Frage höchstens in Bezug auf den bei Vertragsschluß Handelnden selbst, da der Vertrag das Problem für die übrigen Gesellschafter nur dann im Sinne einer Haftung entscheiden kann, wenn der Gesellschafter prinzipiell auf alles haftet, was eben zweifelhaft ist61 • Mit einer Auslegung des Vertrages könnte man also nur begründen, daß dieser lediglich aus Mitteln der Gesellschaft zu erfüllen ist. Dafür spricht sicher viel, wenn die oHG die Maschinenteile in Fall 2 dem D erkennbar selbst herstellte 62 • Es kommt aber darauf an, eine Lösung für die Fälle zu entwickeln, in denen sich aus dem Vertrag nichts mit Deutlichkeit ergibt. Es wird übrigens leicht63 übersehen, daß die Frage der Naturalhaftung bei Oben I. Deshalb verfängt der Hinweis nicht, daß eine Gattungsschuld durch den Gesellschafter ebenso wie durch die Gesellschaft erfüllbar sei (in dieser Richtung Brecher, oben FN 51; und Schreiber, KGaA S. 140). 61 Wegen der Möglichkeit der Haftung aus Spezialbevollmächtigung des Handelnden s. o. I (bei FN 55). 82 Darauf dürfte nach Westermann, Personengesellschaftsrecht Rz. 356 (S. 256 unten) wohl abzustellen sein. 83 Anscheinend auch von Reinhardt, GesR S. 69 Rz. 140. 59 60

17 John

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3. Teil: Einzelne Probleme

Gattungsschulden nur praktisch durchsetzbare Folgen zeitigt, wenn ein Gesellschafter Gegenstände aus der Gattung tatsächlich besitzt. Ist dies nicht der Fall, so kann der Gläubiger mit den Mitteln der Zwangsvollstreckung ohnehin nichts erreichen, was über eine Geldleistung hinausginge. Denn der Gesellschafter kann nicht vollstreckungsweise dazu gezwungen werden, sich derartige Gegenstände am Markt zu beschaffen (soweit es sie dort gibt). Somit werden die möglichen Fälle, in denen eine durch Vollstreckung zu erreichende Naturalerfüllung überhaupt in Betracht kommt, ziemlich selten. Schon deshalb sollte man auch hier den Gesichtspunkt der Stärkung des Kredits der Gesellschaft nicht dramatisieren. Denn ihr Ruf als sicherer oder fauler Schuldner kann im allgemeinen Wirtschaftsverkehr unmöglich von derartigen Ausnahmesituationen abhängen. Entscheidend ist vielmehr der Eintritt der Gesellschafter mit dem Wert der zu ihrem Haftungsverband gehörenden Gegenstände, ein Gesichtspunkt, der den Gesetzgeber auch bei der Sicherung der Haftungsgrundlage bei juristischen Personen des Handelsrechts allein interessiert hat. 3. Betrachten wir als nächstes die Ansprüche auf unvertretbare Handlungen, auf Duldungen und auf Unterlassungen sowie auf die Abgabe von Willenserklärungen (außer denjenigen, die zur Übertragung von Rechtsgegenständen als eigentlichem Ziel des Anspruchs erforderlich sind, wie etwa die Auflassungserklärung zur Grundstücksübereignung). Über die Behandlung insbesondere der Unterlassungsansprüche ist stets heftig gestritten worden. Bei diesen Arten von Ansprüchen ist besonders darauf zu achten, daß nicht das Ergebnis durch eine Formulierung des Haftungsprogramms, die in Wahrheit gar nicht (nur) an die Gesellschaft, sondern (auch) an die Gesellschafter anknüpft, vorweggenommen wird64 • Die Situation wird hier insbesondere durch die Rede von "Ansprüchen gegen die Gesellschaft" und "Ansprüchen gegen die Gesellschafter", also eine rein materiellrechtliche Betrachtungsweise, verdunkelt. Sachlich geht es um folgendes: Ziel des Gläubigers ist immer, daß bestimmte einzelne Menschen (oder ein Kreis von Menschen) sich in bestimmter Weise verhal~ ten65 • Bei Ansprüchen "gegen die oHG" kann es dem Gläubiger einmal auf ein Verhalten der Angehörigen der externen Handlungsorganisation ankommen. So etwa, wenn Zuwiderhandlungen gegen eine Unterlassungspflicht nur durch die Handlungsorganisation der oHG begangen werden können, oder wenn eine Handlung deshalb unvertretbar ist, 64 Becker formuliert insoweit treffend die Frage, ob ,,§ 128 HGB eine schuldnervervielfältigende Funktion haben kann" (S. 103). 65 Dahinter mag er andere Ziele haben, die er aber nur auf Grund dieses Verhaltens erreichen kann.

1. Abschnitt: Inhalt der Gesellschafterhaftung, III 3

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weil sie rechtlich "durch die oHG" vorgenommen werden muß. Es kann dem Gläubiger aber auch letztlich nicht so sehr auf das Verhalten der Handlungsorganisation selbst ankommen, sondern auf das Verhalten anderer Menschen, auf welche die Handlungsorganisation einwirken kann, oder auf beides. So bedeutet eine "Unterlassungspflicht der oHG" zunächst, daß ihre Handlungsorganisation das inkriminierte Verhalten nicht an den Tat legen soll. Darüber hinaus ist damit aber meist gemeint, ihre konkrete Handlungsorganisation habe dafür zu sorgen, daß auch diejenigen Menschen, auf die sie Einfluß hat, sich so nicht verhalten66 • In aller Regel wird es dem Gläubiger gerade auf das letztere ankommen, denn die ihn betreffenden Handlungen sind überwiegend solche der Betriebsorganisation. Dies wird sich auch im Haftungsprogramm niederschlagen. Der präzise Inhalt des Haftungsprogramms hängt allerdings von der Art der Unterlassungspflicht und bei Verträgen von deren Auslegung ab 67 • Soweit das Haftungsprogramm ein Verhalten der Handlungsorganisation vorsieht, geschieht die Vollstreckung durch die Beeinflussung ihres Willens. Diese geschieht allemal, d. h. bei allen organisierten Rechtspersonen, durch Geldstrafen gegen den Haftungsverband der Personifikation (hier der oHG) - und nur gegen diesen -, und durch Haftstrafen gegen die Angehörigen der Handlungsorganisation 6B • Die Möglichkeit der Verhängung von Haftstrafen geht insoweit nicht erst auf § 128 HGB zurück. Aus dieser Bestimmung kann man auch nicht schließen, daß eine willensbeugende Vollstreckung (sei es mit Geldstrafe oder mit Haft) gegen alle Gesellschafter, also auch gegen die der externen Handlungsorganisation nicht angehörenden Gesellschafter, stattfinden solle. Denn nach dem auf die Gesellschaft zugeschnittenen Haftungsprogramm wäre dies unzulässig, weil es danach nicht um ihr Verhalten geht und deshalb auch nicht ihr Wille gebeugt werden soll. Auch ein ergänzendes Haftungsprogramm des Inhalts, daß sie auf die Gesellschaft einzuwirken haben, kann man nicht aus § 128 HGB ableiten. Denn wir hatten gesehen, daß der Handlungsorganisation der oHG aus systematischen Gründen nicht die allgemeine Kompetenz zugebilligt werden kann, gegenüber den Gesellschaftern Haftungsprogramme festzulegen, die über Geldansprüche hinaus ein direktes Vor6S Ein berühmtes Beispiel ist der Fall, den das OLG Celle (NJW 1964, 163) zu entscheiden und später das BVerfG (NJW 1967, 195) zu beurteilen hatte. Dort sprach man bei der Pflicht eines Unternehmens, für Unterlassungen durch in seinem Auftrag tätige selbständige Werber zu sorgen, von einer Unterlassungspflicht des Unternehmens selbst. 87 Insoweit wie hier Hueck, oHG S. 316. 88 Oben 2. Teil, 1. Abschn., II 3 a; 2. Abschn., I2 b, II 2 bund III 2 b. Dies wird bei Hueck (oHG S. 316) nicht deutlich genug berücksichtigt. Klar dagegen Kornblum, BB 1971 S. 1440 f.

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3. Teil: Einzelne Probleme

gehen von Dritten gegen die Gesellschafter zulassen 69 • Eine darauf sich gründende Vollstreckung wäre hier übrigens in der Regel auch praktisch wenig sinnvoll, weil der Einfluß der Gesellschafter als einzelne auf den Willen der externen Handlungsorganisation meist nicht bestimmend und im übrigen für den Gläubiger schwer zu überblicken ist. Es würde also - von der Frage der Systemwidrigkeit einer solchen Argumentation abgesehen - dem Gläubiger meist wenig helfen, in diesen Fällen in das Haftungsprogramm ergänzend eine Einflußnahme der einzelnen Gesellschafter auf die Handlungsorganisation der oHG hineinzuinterpretieren70. Wenn das letztliche Interesse des Gläubigers (allein oder auch) auf das Verhalten von Menschen außerhalb der externen Handlungsorganisation gerichtet ist, entsteht meist keine vom eben Gesagten abweichende Problematik. Denn in aller Regel steht fest, daß das Haftungsprogramm von vornherein nur eine mittelbare Durchsetzung dieses Zieles vorsehen kann: die Erzwingung des Einwirkens der Handlungsorganisation auf den letztbetroffenen Menschen. Vollstreckungsziel ist dann wiederum ein Verhalten der Angehörigen der Handlungsorganisation, weil ein direkter Zugriff des Gläubigers auf eine außerhalb der externen Organisation stehende Person rechtlich meist gar nicht in Betracht kommt. Die Gesellschafter könnte man hier auf Grund von § 128 HGB nur dazu anhalten wollen, entweder ihrerseits die Organisation zur Einwirkung zu veranlassen (wogegen schon die oben angeführten praktischen Einwände sprechen), oder selbst auf den Betroffenen einzuwirken. Letzteres dürfte noch eher als das erste mangels entsprechender Machtmittel meist unpraktisch sein. Rechtlich geht es jedenfalls wieder darum, ob man aus § 128 HGB ein ergänzendes Haftungsprogramm herleiten kann, das unmittelbar ein Verhalten des einzelnen Gesellschafters enthält, was aus systematischen Gründen unzulässig ist. Dies sind indessen nicht so sehr die umstrittenen Fälle. Vielmehr möchte man § 128 HGB in erster Linie dann bemühen, wenn die nicht zur Organisation gehörende Person, um deren Verhalten es letztlich (jedenfalls auch) geht, gerade ein Gesellschafter ist. Dann soll nämlich unter gewissen Voraussetzungen das gemeinte Verhalten dieses GeVgl. oben vor 1. Vgl. Becker S. 76 f. In diese Richtung geht aber Hueck (oHG S. 315 f.), wenn er sagt, die Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters gehe "streng genommen ... dahin, daß er für die Erfüllung durch die oHG zu sorgen hat". Die Unterschiebung eines solchen ergänzenden Haftungsprogramms hat bei Hueck die Funktion, allgemein für den Fall eines Anspruchs der oHG gegen einen Gesellschafter auf eine Leistung, die die oHG einem Dritten schuldet, auf einem Umwege den direkten Zugriff des Dritten auf den Gesellschafter zu begründen, vgl. oben FN 58 und sogleich im Text. 89

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1. Abschnitt:

Inhalt der Gesellschafterhaftung, III 3

261

sellschafters direkt durch den Vollstreckungszugriff auf ihn erzwungen werden können. Man diskutiert diese Frage unter dem Aspekt, ob oder inwieweit die Gesellschaft die Gesellschafter in "außergesellschaftlichen" Belangen binden könne. Unter diesem Blickwinkel ist dem Problem freilich schwer beizukommen. Denn daß die Gesellschaft schon durch die Begründung von unbegrenzten Zugriffsmöglichkeiten auf das private Vermögen der Gesellschafter diese in ganz erheblichem Maße "außergesellschaftlich binden" kann, ist auch nach der hier vertretenen Lösung nicht zu leugnen. Man kommt, wie wir meinen, darin nur weiter, wenn man fragt, ob derartige "Bindungen" bei sonst vergleichbaren Personifikationen ebenfalls vorkommen und wenn nein, ob sie wegen andersartiger Verhältnisse bei der oHG erforderlich sind. Dann aber zeigt sich eben - um es zu wiederholen -, daß es systematisch bedenklich wäre, wenn eine Handlungsorganisation, die für eine Person (den Gesellschafter) nicht notwendig, aber gleichwohl umfassend kompetent und dabei durch ihn nur beschränkt absetzbar ist, Haftungsprogramme festlegen könnte, die über Geldansprüche hinaus ein direktes Vorgehen von Dritten gegen diese Person zulassen71 • Das Gegengewicht der Mithaftung der Organisationsmitglieder72 bei der oHG wiegt hier besonders leicht, weil sich die Organisationsmitglieder bei einem Haftungsprogramm dieser Art gar nicht immer in der gleichen Weise haftbar machen würden wie die betroffenen Gesellschafter: Die Verpflichtung zu einer unvertretbaren Handlung, die den allein dazu fähigen Gesellschafter "unmittelbar" trifft, ist etwas ganz anderes als die (allenfalls) vollstreckbare Pflicht des Vertretungsberechtigten, entsprechend auf ihn einzuwirken73 • Ebenso ist offensichtlich, daß es ähnliche Dinge bei den juristischen Personen des Handelsrechts schlechthin nicht gibt. Die Lage bei der oHG ist aber insoweit keineswegs anders. Es geht um Handlungen als Leistungsgegenstand; was die Handlungsseite betrifft, besteht aber gerade kein wesentlicher Strukturunterschied zwischen der oHG und den juristischen Personen, der besondere Vorkehrungen bei der oHG rechtfertigen würde 74 • Es geht hier nicht um die Sicherung eines ausreichenden Haftungsverbandes, nicht um den "Kredit" im engeren, vermögensmäßigen Sinne, der allein unterschiedliche Haftungsregelungen bei der oHG und den Kapitalgesellschaften fordert 75 • Die Handlungsseite aber haben die GesellschafVgl. oben vor 1. Dazu noch im Rahmen der Erörterungen zur "Drittorganschaft" unten 2. Abschn., III 1 b (nach FN 86). 73 Hier liegt ein richtiger Aspekt des Arguments, bei gewissen Ansprüchen verschiebe sich mit der Person des Haftenden deren Inhalt. 74 Oben 2. Teil, 2. Abschn., IV D. 75 Vgl. die Formulierung von Iber oben FN 46. 71

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262

3. Teil: Einzelne Probleme

ter eben nur insoweit "eingebracht", als sie eine Stellung in der externen Handlungsorganisation haben. Zusammengefaßt läßt sich also bezüglich der Vollstreckungsmöglichkeiten sagen: Für ein Vorgehen gegen Gesellschafter als Angehörige der externen Handlungsorganisation kommt nur die Haft in Betracht, nicht aber die Geldstrafe gegen sie selbst. Denn sie sind insoweit nur in ihrer Funktion in der Organisation betroffen, die (wie bei anderen organisierten Personifikationen) den Zugriff auf den realen Haftungsverband der Personifikation begründet und mit § 128 HGB gar nichts zu tun hat. Auf die Gesellschafter als solche zuzugreifen, ist nach dem gegen die Gesellschaft gerichteten Haftungsprogramm nicht möglich. Ein ergänzendes Programm hinzuzufügen, das eine Willensbeugung ihnen gegenüber zuläßt, ist aber ein im Vergleich mit den Verhältnissen bei ähnlichen Personifikationen durch nichts gerechtfertigter systemwidriger Eingriff76 • Zur möglichen Rolle der Vertragsauslegung hinsichtlich der Bindung des Handelnden und zur Frage der Spezialbevollmächtigung durch die übrigen Gesellschafter kann auf die Ausführungen zu anderen Arten von Ansprüchen verwiesen werden77 • Daraus ergibt sich, daß der Kläger sich in Fall 378 in Ermangelung weiterer Anhaltspunkte an den falschen Beklagten gehalten hat7 9 • Er hätte die oHG verklagen müssen. Auf Grund des dabei erstrittenen Titels hätte er Geldstrafen gegen die oHG und Haftstrafen gegen deren Handlungsorganisation erwirken können, womit er gleich den RichtiEbenso im Ergebnis die oben in FN 13 Genannten. Oben 1. 78 Oben I. 79 So auch im Ergebnis Flume, Festschr. Reinhardt S. 236 (der die Existenz eines Anspruchs im Innenverhältnis bezweifelt); Reinhardt, GesR S. 70 Rz. 142 (sofern die Rechnungslegung wirklich eine "höchstpersönliche" Leistung ist); Hadding ZGR 1973 S. 149/50 (auf Grund typisierender Vertragsauslegung); Hauer S. 151 (von seinem Grundsatz aus; ebenso wohl die meisten in FN 13 Genannten) - A. M. aber Fischer, LM Nr. 4 zu § 128 HGB sowie ZHR 125 S. 203 und HGB § 128 Anm. 12; Hueck, oHG S. 318; Baumbach / Duden § 128 Anm. 3 E; Westermann, Personengesellschaftsrecht Rz. 355 f.; Kornblum, Haftung S. 155; BGHZ 23, 302 (alle unter Berufung auf das Innenverhältnis); Heymann / Kötter § 128 Anm. 2 S. 426 (wegen "organschaftlicher Leistungsfähigkeit" und "Prozeßstandschaft" des Gesellschafters); Schlegelberger / Geßler § 128 Rz. 6; Lehmann / Dietz, GesR § 21 IV 4 d S. 164 (unter Berufung auf Schuldidentität mit der Gesellschaft und Erfüllungshaftung der Gesellschafter) und Becker (S. 114 f.), der von dem entgegengesetzten Ergebnis seiner allgemeinen "Interessenabwägungen" hier eine Ausnahme machen will, weil die Abweisung der Klage gegen den Gesellschafter persönlich "bei dem rechtssuchenden Gläubiger kaum auf Verständnis stieße", "aus prozeßökonomischen Gründen wenig sinnvoll" wäre und weil nach § 242 BGB gelte: "Der Gesellschafter kann die Leistung nicht verweigern, wenn er sie im Ergebnis, wenn auch auf anderem Wege, doch erbringen muß" (womit die anerkannten Funktionstrennungen und Organisationsstrukturen "Treu und Glauben" zum Opfer fallen). 78

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1. Abschnitt: Inhalt der Gesellschafterhaftung, III 3

263

gen getroffen hätte, da B selbst die Handlung vornehmen soll und zugleich der Handlungsorganisation angehört. In diesem Falle kann Maßstab für die Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen freilich kaum die erfolgte Erfüllung einer mittelbaren "Einwirkungspflicht" durch den Angehörigen der Handlungsorganiation (auf sich selbst?) sein. Die oHG ist solange zu bestrafen, bis B Rechnung legt. Wechselt die Vertretungsbefugnis, so bewendet es wieder bei der Erzwingung der Einwirkung der neuen konkreten Handlungsorganisation auf B was die Interessen des D wenig beeinträchtigt, wenn man an die Erfüllung der Einwirkungspflicht genügend strenge Maßstäbe legt80 • Die dem Fall 3 zugrundeliegende konkrete Entscheidung des BGH könnte indessen gleichwohl zutreffen. Denn dort bestand die oHG nur aus dem ("allein geschäftsführenden") Beklagten und seiner Ehefrau. Der Beklagte hatte also den dem Rechnungslegungsanspruch zugrundeliegenden Vertrag81 selbst abgeschlossen. Bei einer solchen Konstellation spricht aber viel dafür, daß der Partner den Vertrag auch im Sinne einer persönlichen Verpflichtung des Handelnden verstanden wissen wollte. Dies kann freilich zuletzt nur nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen unter Berücksichtigung weiterer Umstände entschieden werden82 • Entsprechend verhält es sich mit Fall 483 • Wenn D überhaupt versuchen will, trotz des stark auf dem Vertrauen des Auftraggebers basierenden Charakters des Vertragsverhältnisses die Naturalerfüllung zu erzwingen8 4, so kommt grundsätzlich nur eine Klage und Vollstreckung gegen die oHG als solche in Betracht85 • Anderes kann sich unmittelbar durch Vertrags auslegung ergeben, wenn A bei Vertragsschluß gehandelt hat. Für eine persönliche Verpflichtung des A spräche etwa, wenn A dabei immer auf seine besonderen Fähigkeiten hingewiesen hätte. Hat ein anderer gehandelt, kommt noch die Anwendung von (Spezial-) 80 Damit kann auch einer böslichen Verschiebung der Funktionen durch die oHG mit der damit verbundenen Verlagerung der Vollstreckungsmöglichkeiten begegnet werden. 8! Die HerkUnft aus Vertrag ist aus der amtlichen Sammlung nicht zu ersehen; vgl. aber den Anfang des Textes in NJW 1957, 871. 82 Im übrigen drängt sich der Verdacht auf, daß das Gericht sich verständlicherweise scheute, dem Kläger in der letzten Instanz aus "bloß formalen" Erwägungen zu bescheinigen, daß er sich den falschen Beklagten ausgesucht habe, vgl. die Erwägungen von Becker (oben FN 79). 83 Oben 1. 8. Aus diesem Gesichtspunkt hält Flume, Festschr. Reinhardt (S. 228) den Fall für "nicht praxisnah". 85 So auch Reinhardt, GesR S. 70 Rz. 143; unentschieden, aber eher abweichend Flume S. 229; - A. M. alle in FN 79 als abweichend Aufgeführten, soweit sie sich zu der Frage äußern; außerdem insbesondere Jacobi ZBn

1931 S. 239.

3. Teil: Einzelne Probleme

264

Vollmachtsgrundsätzen in Betracht86 . Auf Grund des Urteils nur gegen die oHG kann D den Architekten A, wenn dieser vertretungs berechtigt ist, mit Haftstrafen direkt beeinflussen, sonst nur mittelbar durch Druck auf den Vertretungsberechtigten, und mit Geldstrafen in jedem Fall gegen die oHG. Wenn die Planung als die einmalige künstlerische Leistung eines besonders bekannten Architekten gedacht ist, so wäre sie, weil eine solche Leistung nicht "ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt", nach h. M.87 ohnehin nicht gegen A persönlich vollstreckbar88 . Folgeweise wäre übrigens zu erwägen, ob nicht auch die Vollstreckung gegen die oHG zwecks Einwirkung unzulässig ist. Die "Alleinbezugsverpflichtung" des Fall 589 ist genau besehen eine Unterlassungspflicht: Die oHG darf ihre Materialien nicht bei anderen Lieferanten beziehen. Es ist in der Tat eine Auslegungsfrage, ob die oHG nur die Unterlassung durch ihre Handlungsorganisation oder auch deren Einwirkung zwecks Unterlassung durch ihre Gesellschafter im Privatbereich (soweit sie für die Gesellschaft tätig werden, ist die Handlungsorganisation stets zur Einwirkung zu zwingen) zugesagt hat. Ist letzteres der Fall, so kann dies aber kein vollstreckungsweises Vorgehen gegen einen einzelnen Gesellschafter rechtfertigen, wenn er nicht als Angehöriger der externen Handlungsorganisation den Vertrag geschlossen oder nach den Umständen eine entsprechende Spezialvollmacht erteilt hat 90 . Sollte die Auslegung des Vertrages eine Einwirkungspflicht der Handlungsorganisation ergeben und sieht sich ein Gesellschafter, der privat Zuwiderhandlungen begeht, durch seine nach Vertragsschluß erworbene Stellung in der externen Handlungsorganisation einem Vollstreckungszugriff des D ausgesetzt (der freilich nur in Haft gegen ihn, nicht in Zugriffen auf sein Privatvermögen bestehen kann), so kann er seine Funktion zur Verfügung stellen. Dann muß aber sein Nachfolger gegen ihn vorgehen; widrigenfalls setzt sich dieser dem gleichen Zugriff aus. Im Fall 691 ergibt sich keine auf § 128 HGB gestützte Möglichkeit, gegen die Gesellschafter selbst vorzugehen, sondern es bewendet inso8B

Oben 1 (bei FN 55).

Baumbach I Lauterbach I Albers I Hartmann § 888 Anm. 1 C; Stein I Jonas I Münzberg § 888 Anm. I 2 c; Schönke I Baur § 38 II 1 S. 164; OLG Frankfurt OLG Rspr. 1929, 251; noch weitergehend Wieczorek § 888 Anm. A I a. 88 Dies ergänzend zu Reinhardts (GesR S. 70 Rz. 143) Argumentation aus 87

der "Höchstpersönlichkeit" der Verpflichtung, die zum hier vertretenen Ergebnis führt. 89 Oben I. 90 Kornblum (Haftung S. 158 ff.) trennt die Frage der Aufnahme des Verhaltens der Gesellschafter selbst in das gegen die Gesellschaft gerichtete Haftungsprogramm einerseits und die Frage des Vollstreckungszugriffs auf die Gesellschafter selbst andererseits nicht voneinander, was auch sonst häufig zu beobachten ist.

1. Abschnitt: Inhalt der Gesellschafterhaftung, III 3

265

weit bei Geldstrafen gegen die oHG und Haftstrafen gegen die oder den vertretungsberechtigten Gesellschafter. Allerdings ist gegen die (auf Vertragsauslegung gestützte) Annahme einer Einwirkungspflicht der oHG im Falle eines derartigen privaten Verstoßes hier wohl kaum etwas einzuwenden 92 • Ferner spricht für die Möglichkeit des direkten Vorgehens gegen die beim Vertragsschluß Handelnden allein auf Grund der Vertragsauslegung hier sehr vie1 93 • Um über eine direkte Zugriffsmöglichkeit auf die Gesellschafter wegen ihrer Einbeziehung durch Spezialvollmacht urteilen zu können, müßte man den Sachverhalt genauer kennen94 • Nach diesen Grundsätzen sind auch die Fälle der Gründung einer "Umgehungsgesellschaft" zu lösen. Zunächst muß durch Auslegung des Vertrages

des Dritten mit der Gesellschaft klargestellt werden, daß es diesem - wie in dem vom RG entschiedenen Fall - erkennbar darauf ankam, auch die Gesellschafter an einem Verstoß gegen das Vertrags ziel durch ein Handeln außerhalb der Organisation dieser Gesellschaft zu hindern. Das wird meist nicht problematisch sein. Dann ist aber von einer persönlichen Bindung der bei Vertragsschluß handelnden und über Vollmachtsgrundsätze (vgl. oben bei FN. 55) regelmäßig auch der sonst in der Organisation der Gesellschaft führenden Gesellschafter auszugehen. Das hat zur Folge, daß diese Gesellschafter gegenüber dem Dritten direkt und auch gegenüber der Gesellschaft an den Inhalt des Vertrages gebunden sind. Wird nun unter maßgeblicher Beteiligung gerade dieser Gesellschafter eine "Umgehungsgesellschaft" gegründet, die gegen die Pflichten aus dem Vertrag verstößt, so kann der Vertragspartner die erste Gesllschaft klage- und vollstreckungsweise dazu anhalten, daß sie gegen ein derartiges Verhalten ihrer Gesellschafter vorOben 1. Anders insoweit RGZ 136, 270 f. offenbar aus der Befürchtung, mit der voreiligen Feststellung einer solchen Einwirkungspflicht, die dann auch den Gesellschaftern aufgebürdet wird, allgemein die Vermischung der gesellschaftlichen mit den gesellschafterlichen Belangen zu fördern. In der Tat besteht diese Gefahr (wie die Argumentation von Hueck zeigt, für den aus der Einwirkungspflicht der Gesellschafter u. U. mittelbar deren persönliche Bindung folgt), wenn man die Organisationsstrukturen nicht genau einhält. 93 Es geht aber zu weit, mit Wieland (Handel sR S. 638) bei Unterlassungsansprüchen immer "zum mindesten" die Geschäftsführer persönlich einzubeziehen, auch wenn diese gesteigerte Möglichkeiten des Verstoßes und der Umgehung haben mögen (aaO. FN 9). Man kann aber auch nicht umgekehrt eine Vermutung aufstellen, nach der (bei grundsätzlicher Annahme einer "Erfüllungspflicht") die Vertragsauslegung regelmäßig die Gesellschafter bei Unterlassungspflichten ausschließt (so Hadding ZGR 1973 S. 149 f.). Es bedarf immer der Auslegung des einzelnen Vertrages, bei gesetzlichen Pflichten der Auslegung der betreffenden Bestimmung. 94 Das RG hatte festgestellt, daß eine Bindung der Gesellschafter im außergesellschaftlichen Bereich an Unterlassungspflichten der Gesellschaft nicht ohne weiteres in Frage komme (RGZ 136, 270 f.; vgl. schon JW 1900, 253; Holdheims Monatsschr. 14, 51), dann aber im vorliegenden Fall unter Berufung auf Treu und Glauben anders entschieden (S. 271 ff.). Flume (Festschr. Reinhardt S. 230 ff.) kritisiert zwar das RG, kommt dann aber unter wohl auch zu undifferenzierter Berufung auf Treu und Glauben zum gleich.en Ergebnis. Ebenso Kornblum, BB 1971 S. 1442 und meist die ältere Lit., vgl. etwa Koenige / Teichmann / Koehler § 128 Anm. 4. 91

92

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3. Teil: Einzelne Probleme

geht. Ferner kann er auch gegen die betreffenden Gesellschafter selbst vorgehen. Jedoch kommen nur sie oder die erste Gesellschaft, die den Vertrag abgeschlossen hat, als Beklagte in Betracht, und nicht etwa die "Umgehungsgesellschaft", die als selbständige Personifikation weder nach § 128 HGB in irgendeiner Auslegung noch nach sonstigen Grundsätzen von einer Haftung betroffen sein kann. Ein direktes Vorgehen gegen die "Umgehungsgesellschaft" kann man nicht mit diffusen Argumenten aus Treu und Glauben begründen95 , die alle organisatorischen Gegebenheiten ignorieren. Unter den genannten Voraussetzungen kommt es natürlich nicht darauf an, ob zwischen der ersten Gesellschaft und der "Umgehungsgesellschaft" völlige Gesellschafteridentität herrscht96 • Vielmehr endet die Einwirkungspflicht der ersten Gesellschaft auf ihre auch an der "Umgehungsgesellschaft" beteiligten Gesellschafter ebenso wie deren eigene Verpflichtung erst dann, wenn die Gesellschafter in der "Umgehungsgesellschaft" durch weitere Gesellschafter derart "majorisiert" sind, daß sie ein vertragswidriges Handeln nicht verhindern können. Dann können sie selbst nicht mehr in Pflicht genommen werden, und es kann daher auch der ersten Gesellschaft nicht mehr angesonnen werden, sie zu entsprechenden Handlungen anzuhalten97 • Besteht übrigens das Haftungsprogramm in der Abgabe von isolierten Willenserklärungen für die oHG, so versteht es sich, daß dazu nur

ihre externe Handlungsorganisation zuständig ist, so daß eine Klage gegen die Gesellschafter die Wirkung der Fiktion des § 894 ZPO ohnehin nicht entfalten könnte 98 • Gegen eine parallel dazu laufende selbständige Einwirkungspflicht der Gesellschafter nach § 128 HGB sprechen aber die oben ausführlich erörterten systematischen Bedenken. 4. Es bleiben die vertretbaren Handlungen als Haftungsprogramm. Bei ihnen drängt sich zunächst die Frage auf, was mit der Erwägung eines "Anspruchs auf Naturalerfüllung" gegen die einzelnen Gesellschafter eigentlich für den Gläubiger erzielt werden soll, da doch die Vollstreckung eines solchen Anspruchs nur auf einen Geldbetrag zum 95 So aber BGHZ 59, 64; BB 1974, 482; WM 1975, 777. Es macht insofern keinen Unterschied, daß es sich in diesen Fällen sowohl bei den ersten Gesellschaften wie bei den "Umgehungsgesellschaften" um Kommanditgesellschaften handelte, vgl. unten FN 111. Die erste Gesellschaft war im ersten und dritten Fall die gleiche; bei der "Umgehungsgesellschaft" hatte man im dritten Fall durch die Aufnahme eines neuen Kommanditisten offenbar versucht, das Argument der Gesellschafteridentität auszuräumen. Dies legt die Annahme nahe, daß ein Abstellen auf die Verantwortlichkeit der ersten Gesellschaft und ihrer führenden Gesellschafter, wie es der Text empfiehlt, weniger neue Umgehungsversuche provoziert hätte. 96 Dies war das Problem in der Entscheidung WM 1975, 777, vgl. die vorige FN. 97 Daher stellt der BGH (WM 1975, 777) richtigerweise auf die Verteilung der Geschäftsführungskompetenzen in der "Umgehungsgesellschaft" ab, jedoch (nach dem hier vertretenen Standpunkt unrichtig) für die Frage, ob die "Umgehungsgesellschaft" selbst in Anspruch genommen werden kann. 88 Flume, Festschr. Reinhardt S. 234 f.; Reinhardt, Ge sR S. 70 Rz. 144. Hadding (ZGR 1973 S. 149 f.) gewinnt dieses Ergebnis erst durch typisierende Vertragsauslegung.

1. Abschnitt:

Inhalt der Gesellschafterhaftung, !II 5

267

Zwecke der Ersatzvornahme gehen kann (§ 887 ZPO)99. Das bedeutet, daß im Fall 7100 der Gläubiger ohnehin den verklagten Gesellschafter nicht zwingen könnte, ihm die Ware "abzunehmen", d. h. ihn von deren Besitz zu befreien, da dies nach ganz h. M.101 eine vertretbare Handlung ist. Bei näherem Zusehen stellt sich allerdings heraus, daß ein Vorgehen gegen den Gesellschafter außerhalb oder vor der Verfolgung eines Schadensersatzanspruchs für den Gläubiger jedenfalls verfahrensmäßige Vorteile haben kann. Denn auf Grund eines Erfüllungstitels kann der Gläubiger den zur Vornahme der Handlung durch einen Dritten erforderlichen Geldbetrag (Kosten der Ersatzvornahme) schon im Vollstreckungsverfahren, also ohne das für den Schadensersatz nötige neue Erkenntnisverfahren, vom Titelschuldner erlangen. Dem Gläubiger wegen dieses verfahrensmäßigen Vorteils jedenfalls bei vertretbaren Handlungen die Erfüllungsklage gegen die Gesellschafter zu gewähren, dafür spricht auf den ersten Blick auch die Tatsache, daß die Vollstreckung nur auf Geld geht, also auf eine Haftungsart, der die Gesellschafter immer unterliegen. Dagegen spricht aber ein anderer Aspekt. Die Grenze zwischen vertretbaren und unvertretbaren Handlungen ist nämlich anerkanntermaßen fließend und erst im Vollstrekkungsverfahren endgültig zu ziehen102 . Der Gesellschafter müßte also immer dann, wenn die Handlung zunächst vertretbar zu sein scheint, zur Erfüllung verurteilt werden. Angenommen, es stellt sich nun aber im Vollstreckungsverfahren die Unvertretbarkeit und die Möglichkeit der Vornahme gerade durch den Verklagten heraus 103. Dann könnte man seine systemwidrige direkte Inanspruchnahme auf Erfüllung in Natur nur noch dadurch verhindern, daß man insoweit die Vollstrekkung aus dem Titel gegen ihn für unzulässig hält - was wiederum prozessual nicht sonderlich gut ins System paßt. 5. Damit kommen wir zu der allgemeinen Frage, wie sich denn die Haftung der Gesellschafter praktisch gestaltet bei Ansprüchen, die nicht bereits auf Geld gehen, wenn die Erfüllungsklage nach den oben entwickelten Grundsätzen gegen sie nicht erhoben werden kann. Sicher ist zunächst, daß die Gesellschafter spätestens dann belangt werden können, wenn eine Forderung in einen Schadenersatzanspruch übergegangen ist. Dazu bedarf es aber jeweils gewisser materiellrechtlicher Vgl. oben 2. Teil,!. Abschn., II 2 a. Oben I. 101 Stein I Jonas / Münzberg § 887 Anm. II 2 a mwN. 102 Vgl. Stein I Jonas I Münzberg, § 887 Anm. II 2. 103 Beispiel: Ein Anspruch des Gläubigers auf Auskünfte, der mittels Einsicht durch einen Buchsachverständigen realisierbar zu sein scheint. Die Vornahme durch diesen erweist sich ohne gewisse Informationen als unmöglich; der - mit Rücksicht auf die Vertretbarkeit - verklagte Gesellschafter besitzt die erforderlichen Zusatzinformationen. 99

100

268

3. Teil: Einzelne Probleme

Voraussetzungen: Unmöglichwerden der Leistungen, Fristsetzungen etc. Es besteht nun unter den Autoren, die die Gesellschafter wie wir nur auf Geld haften lassen wollen, keine Einigkeit, ob die Haftung nach Schadenersatzregeln im üblichen Sinne ausreicht. Dies wird hauptsächlich mit der Begründung bezweifelt, daß die Haftung der Gesellschafter keine "primäre" mehr sei, wenn immer erst ein Schadensersatzanspruch gegen sie geltend gemacht werden könne, ein Gesichtspunkt, den Reinhardt allgemein gegen die Haftung nur auf Geld anführt104 • Hauer 105 versucht dieses angebliche Manko der Interessehaftung auszugleichen, indem er feststellt: "Die Verpflichtung des Gesellschafters geht ihrem Inhalte nach auf die Leistung einer Summe Geldes, deren Höhe dem Werte der Verpflichtung der oHG im Zeitpunkt der Inanspruchnahme entspricht." So einleuchtend dieser Gedanke zunächst erscheint, so rasch stellen sich die Fragen ein: Wie ist der "Wert der Verpflichtung" zu berechnen? Gelten für seine Berechnung die hergebrachten Grundsätze des Schadensersatzrechts oder gilt es, erst noch neue dafür zu entwickeln? Kann der Gläubiger, wenn er gegen einen Gesellschafter bereits die Interesseklage erhoben oder gar in diesem Verfahren einen Titel erstritten, aber noch nicht vollstreckt hat, noch die Erfüllungsklage gegen die Gesellschaft anstrengen106 ? Geht man der Frage nach, so stellt man als erstes fest, daß in § 128 HGB von einer "primären" Haftung nichts zu lesen steht. Andererseits leuchtet es ein, wenn jedermann davon ausgeht, das Gesetz habe den Gläubiger kaum auf die Vorausklage der Gesellschaft verweisen wollen. Ein Maßstab dafür, wie eine "primäre" Haftung der Gesellschafter aussehen muß, findet sich aber wiederum erst, wenn man den Vergleich mit der Lage der Gläubiger bei einer juristischen Person (des Handelsrechts) heranzieht. Die Gläubiger sind dann systematisch richtig eingestuft, wenn ihnen die zusätzliche Haftung der Gesellschafter keinen größeren verfahrensmäßigen Aufwand abverlangt, als es bei einer GmbH der Fall wäre. Angenommen, der Gläubiger will von einer GmbH zunächst Erfüllung verlangen, dann hat er sie in einem ersten Erkenntnisverfahren auf Erfüllung zu verklagen. Stellt sich dann die Unmöglichkeit der Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs heraus, und der Gläubiger will auf Schadensersatz übergehen, so muß er einen neuen Prozeß führen, wobei ihm die Herbeiführung einiger materiellrechtlicher Formalvoraussetzungen des Schadens ersatz anspruches durch § 283 BGB abgenommen wird 107 • Der Vergleichspunkt ist also: Dem Gläubiger dürfen höchstens 104 GesR S. 67 Rz. 134. Andererseits stellt Reinhardt (GesR S. 69 Rz. 140) jedoch fest, es bestehe kein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers, auf Schadenersatz zu klagen, solange die Leistung der oHG noch möglich sei. 105 S. 151. Ähnliche Erwägungen stellt Iber (S. 81 ff.) an. 106 Iber (S. 86 ff.) zeigt Ansätze zur Lösung dieser Fragen, die bei Hauer unbeantwortet bleiben.

1. Abschnitt:

Inhalt der Gesellschafterhaftung, !II 5

269

zwei hintereinandergeschaltete Erkenntnisverfahren mit der Erleichterung des § 283 BGB aufgebürdet werden. Das ist aber bei der hier vertretenen Ansicht ohne weiteres möglich, ohne den problematischen "primären" Interesseanspruch zu bemühen. Der Gläubiger muß eben zunächst die Gesellschaft auf Erfüllung verklagen, wenn ihm an der Erfüllung noch etwas liegt. Geht er dann auf Schadenersatz über, kann er die neue Klage auf die Gesellschafter ausdehnen, wobei man zulassen sollte, auf die Klage gegen sie den § 283 BGB anzuwenden. Ist dem Gläubiger schon vor der Klagerhebung an der Erfüllung nichts mehr gelegen, so muß er z. B. gegenüber einer GmbH zunächst die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs herbeiführen (Fristsetzung etc.). Es geschieht ihm kein Unrecht, wenn er dies auch gegenüber der oHG zu tun gezwungen ist und dann ohne praktische oder konstruktive Schwierigkeiten die Möglichkeit hat, Gesellschaft und Gesellschafter zusammen auf Schadenersatz zu verklagen 108 • Soweit gegenüber einem einzelnen Schuldner bereits im ersten Verfahren ein Hilfsantrag auf Schadens- bzw. Wertersatz zugelassen wird109 , sollte ein entsprechendes hilfsweises Vorgehen l1O zugleich gegen die Gesellschafter zugelassen werden. Nur in einem einzigen Ausnahmefall geht dieser Vorschlag nicht auf; und zwar, wie schon angedeutet, bei vertretbaren Handlungen. Denn hier könnte der Gläubiger, wenn er - wie bei der GmbH - nur einen Schuldner hätte, aus dem Urteil gegen die oHG ohne ein weiteres Erkenntnisverfahren alsbald (vorschußweise!) die Kosten der Ersatzvornahme erlangen. Erweist sich aber wegen der Finanzlage der oHG ein Zugreifen auch auf die Gesellschafter als erforderlich, so bedarf es nach unserem Vorschlag eines weiteren Erkenntnisverfahrens gegen sie. Diese Unstimmigkeit geht auf die Sonderstellung des § 887 ZPO im System der Zwangsvollstreckung zurück. § 887 ermöglicht nämlich die Verwirklichung eines Haftungsprogramms noch im Vollstreckungsverfahren, das im vorhergehenden Erkenntnisverfahren so gar nicht festgestellt worden ist. Es scheint nach dem oben zu der Frage schon Angemerkten nur zweierlei übrigzubleiben: Entweder die geringe Benachteiligung des Gläubigers in Kauf zu nehmen oder die Erfül107 Dabei kann unter den Voraussetzungen des § 255 ZPO die nach § 283 BGB erforderliche Fristsetzung schon im ersten Urteil erfolgen. In gewissen Fällen (§ 259 ZPO) wird auch bereits im ersten Verfahren ein Hilfsantrag auf Wertersatz zugelassen (vgl. OLG Schleswig NJW 1966, 1929). 108 Diese Zusammenhänge haben anscheinend auch Reinhardt nicht vor Augen gestanden, obwohl er im Gegensatz zu den meisten Autoren die Frage der Entstehung von Schadensersatz ansprüchen gegen die Gesellschaft und die Gesellschafter ausführlich erörtert (GesR S. 68 f. Rz. 138 ff.). 109 Vgl. FN 107. 110 Zur prozessualen Problematik vgl. Rosenberg / Schwab § 65 IV 3 b S.332.

3. Teil: Einzelne Probleme

270

lungsklage gegen die Gesellschafter ausnahmsweise immer zu geben, wenn die Leistung eine vertretbare Handlung zu sein scheint, aus dem Titel aber auch dann lediglich die Vollstreckung nach § 887 ZPO zuzulassen, wenn sich die Handlung hernach als eine unvertretbare erweist. Bei der hier vertretenen Lösung sind auch die Haftungsverhältnisse bei der KG sehr einfach zu bestimmen. Die Haftung des Komplementärs entspricht nach einhelliger Meinung stets derjenigen der oHG-Gesellschafter; diejenige der Kommanditisten ist ohne weiteres summenmäßig zu beschränken111 •

111

Vgl. zu diesen Fragen Kornbtum, Haftung S. 197 ff. und Keuk ZHR 135,

410 ff.

Zweiter Abschnitt

Die sog. Fremdorganschaft bei Personengesellschaften des Handelsrechts I. Das Problem Unter dem Schlagwort der "Fremd"- oder "Drittorganschaft" bei Personengesellschaften wird das Problem erörtert, inwieweit es zulässig ist, daß der Randlungsorganisation einer oRG oder KG Personen angehören, die nicht Mitglieder der Gesellschaft sind. Dabei sind einmal die externen Funktionen zu erörtern, die sog. "Vertretung" der Gesellschaft, zum anderen die internen. Die letzteren erschöpfen sich nicht in der "Geschäftsführung" als Korrelat der "Vertretung". Wir wollen uns hier aber im wesentlichen auf diesen Aspekt beschränken. Andere interne Organisationsfunktionen, wie Kontrolle, Änderungen des Gesellschaftsvertrages, die Bestellung und Abberufung von Organpersonen und Zustimmung zu Akten anderer Organe 1 werden nur insoweit in Blick genommen, als sie mit den behandelten Funktionen der Vertretung und Geschäftsführung unmittelbar zusammenhängen. Verwandt mit dem Problem der Einsetzung von Nichtgesellschaftern ist dasjenige der Einsetzung von Kommanditisten, deren Stellung sich von derjenigen der oRG-Gesellschafter oder Komplementäre erheblich unterscheidet2 • Zur Veranschaulichung der Problematik mögen auch hier einige Fälle dienen, die in der Diskussion immer wieder eine Rolle spielen. Erben des Inhabers des Verlags der "Kölnischen Zeitung", Joseph Du Mont, waren zwei verheiratete Töchter, die Witwe und mehrere minderjährige Kinder. Diese gründeten im Jahre 1862 eine oHG, zu deren Leitung sich kein Familienmitglied bereitfand. Sie meldeten daher zum Handelsregister an, daß keiner der Gesellschafter die oHG vertreten solle, sondern daß sie den Kaufmann Schultze gemeinschaftlich zum Prokuristen bestellt hätten. Das Handelsgericht Köln lehnte die Eintragung ab 3 • 2. Die beiden Aktiengesellschaften A und B haben eine oHG gegründet und hinsichtlich deren Vertretungsbefugnis zur Eintragung angemeldet: "Zur 1.

1 Vgl. zu diesen Fragen Nitschke, Personengesellschaft § 15 S. 273 ff. in der angegebenen Reihenfolge. 2 Oben 2. Teil, 2. Abschn., IV B. a s. Buschs Arch. S. 149 ff. und 227 ff. und unten bei FN 114.

272

3. Teil: Einzelne Probleme

Vertretung ist unter Ausschluß der gesetzlichen Vertreter der A und B der ,Vorstand' der oHG befugt, den z. Z. X (das einzige Vorstandsmitglied der A) bildet." Kommt es für die Zulässigkeit der Eintragung darauf an, ob "Vorstand" der oHG nach dem Vertrage stets der Vorstand der A - AG ist, oder ob jene Funktion nur zufällig jetzt der X innehat'? 3. Die Mutter als Komplementärin und ihre minderjährige Tochter als Kommanditistin führen das ererbte väterliche Geschäft weiter. Die Mutter gefährdet das gutgehende Geschäft durch überhöhte Entnahmen. Der zur Wahrung der Interessen der Tochter bestellte Pfleger möchte, daß der Mutter die Geschäftsführung und Vertretung entzogen und auf Dauer einem Dritten übertragen wird5 • 4. Auf Antrag zweier Gesellschafter einer oHG wurde dem bisherigen allein geschäftsführenden und vertretungsberechtigten Gesellschafter durch einstweilige Verfügung die Führung der Geschäfte und die Vertretung der Firma entzogen und ein Rechtsanwalt mit der Geschäftsführung und Vertretung der Firma beauftragt. Ist das zulässig 8 ?

11. Die bisherigen Meinungen 1. Nichtgesellschafter als Angehörige der externen Handlungsorganisation Schon im 19. Jahrhundert - bereits unter der Geltung des ADRGB - stellten sich Wissenschaft und Praxis die Frage, ob alle Gesellschafter einer oRG von der Vertretung der werbenden 7 Gesellschaft dauernd8 ausgeschlossen werden könnten (siehe Fall 1). Doch kam das Problem der Bestellung von Nichtgesellschaftern zur Vertretung der Gesellschaft nicht in voller Schärfe in den Blick. Denn alle, die einen solchen Ausschluß befürworteten, wollten die Ausübung der maßgeblichen externen Funktionen einem Prokuristen anvertrauen, neben dem die Gesamtheit der Gesellschafter in mehr oder weniger großem Ausmaß zur Vertretung berechtigt bleiben sollte9 • Erst Bacmeister 10 wies darauf hin, daß mit einer Auslegung des Totalausschlusses der Gesellschafter von den externen Funktionen als Einrichtung einer Gesamt, s. KG (1922) OLG Rspr. 42, 214 und unten FN 168; vgl. für eine Kommanditgesellschaft den Fall KG (1919) J 52, 90. S Nach Müller NJW 1955, 1910; Buchwald Betr. 1957, 110; Stegmann S. 2; vgl. BGHZ 51, 198 und unten bei FN 115. 8 BGHZ 33, 105; s. unten bei FN 132. 7 Für die Abwicklung sieht das Gesetz selbst die Einsetzung von Nichtgesellschaftern vor (§§ 146 ff. HGB). Zur Konkordanz dieser Regelung mit der allgemeinen Lösung des Problems siehe unten III 2 b. 8 über die vorübergehende Einsetzung von Nichtgesellschaftern als ge. richtliche Notmaßnahme siehe unten III 2 c. 9 Vgl. die Nw. bei Bacmeister ZHR 55 S. 419, insbes. die Besprechungen von Weinhagen (Buschs Arch. 1 S. 149 ff.) und Busch (aaO. S. 156 ff.). Zu der oft zitierten Entscheidung ROHG (1875) 16, 66 vgl. FN 35. 10 ZHR 55 (1904) S. 420 ff.

2. Abschnitt: Fremdorganschaft, II

273

vertretung das von den Gesellschaftern erstrebte Ziel möglicherweise verfälscht, jedenfalls aber das eigentliche Problem verschleiert werde 11 • Einen wirklichen Ausschluß aller Gesellschafter von der Vertretung jedoch, und zwar mit der Folge, daß diese Funktion voll auf Nichtgesellschafter übergeht, hielt Bacmeister wie die bis heute h. M. für unzulässig 12 • Er stützte sich dabei auf den Wortlaut des § 105 HGB: Die oHG sei auf den "Betrieb" eines Handelsgewerbes gerichtet. Bei einem gänzlichen Ausschluß der Gesellschafter von der Vertretung und deren Wahrnehmung durch einen Prokuristen könne aber von einem "Betreiben" durch die Gesellschafter keine Rede sein13 • Erscheint dieses Argument als nicht besonders überzeugend, so ließen doch überlegene Gründe auf sich warten. Sehr beliebt war lange der Hinweis, der Gesellschaftsvertrag könne nicht alle Gesellschafter von der Vertretung ausschließen und Dritte damit betrauen, da kein Rechtssubjekt (das die oHG in bestimmter Hinsicht sei: § 124 HGB) sich der Möglichkeit begeben könne, sich selbst zu vertreten14 • Aber das OLG München hat schon 1937 15 darauf aufmerksam gemacht, daß in dieser Beweisführung das entscheidende Element fehle: Der Ausschluß der Gesellschafter von der externen Handlungsorganisation ist ein Ausschluß der "Selbstvertretung" nur dann, wenn man zugleich annimmt, daß nur die Vertretung durch einen Gesellschafter "Selbstvertretung" ist, was zu beweisen bleibt. Der Beweis kann schwerlich mit der allgemeinen Berufung auf das "Wesen" der Personalgesellschaften geführt werden16 • Hinter dieser Wendung stehen aber auch genauere Vorstellungen. Da gibt es einmal den schon von anderen Problemen bekannten Versuch, mit der mangelnden Personenqualität der oHG zu operieren: Weil nicht die oHG, sondern nur die Gesellschafter Subjekte des Gesellschaftsvermögens seien, könne nur ihnen die Vertretung der Gesellschaft anvertraut werden17 • Hieraus müßte allerdings konsequenterweise abgeleitet werden, daß es als notwendige Handlungsorganisation nur eine Gesamtl1 Es sieht daher so aus, als ob Bergmann (ZAkDR 1937, 763) zu früh auf das 75-jährige Jubiläum der Streitfrage hingewiesen hat: Dieses scheint, was die präzise Fragestellung angeht, doch noch bevorzustehen. 12 ZHR 55 S. 428 ff. 13 S. 435 f. Ebenso Wilker S. 24. 14 KGJ (1921) 52, 90; Flechtheim § 125 Anm. 4; Staub! Pinner § 125 Anm. 3; Ritter § 125 Anm. 3; Koenige JW 1923, 214; Keutner S. 34. Ähnlich Flume (Festschr. Raiser S. 41): "Wie sich die Einzelperson nicht entmachten kann, so auch nicht die Personengemeinschaft." 15 ZAkDR 1937, 761 = (ausführlicher) JFG 16, 65. 18 So aber etwa BGHZ 41, 367. Zur Argumentation aus dem "Wesen" vgl. Scheuerle AcP 163, 429 ff.; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit S. 57 ff. 17 Vgl. schon OLG Dresden (1900) Annal. d. kgl. sächs. OLG 22, 159 (161) = OLG Rspr. 2, 516 (nur Leitsatz); ähnlich heute wieder Huber, Vermögens-

18 John

274

3. Teil: Einzelne Probleme

vertretung der Gesellschafter geben kann, was offenbar unrichtig ist. Die organisatorische Struktur der Personalgesellschaften läßt sich eben nicht als Konglomerat einzelner Rechtspersonen beschreibenl8 • Man hat ferner versucht, das "Wesen" der oHG sachhaltiger anzugeben. Insoweit ist die Rede von der "Verantwortlichkeit der Gesellschafter für das Geschäftsgebaren der Gesellschaft nach außen"19, von ihrer "Eigenverantwortung" , die "persönlichen Einsatz, moralisches Geradestehen und gegebenenfalls strafrechtliche Verantwortung" impliziere2o . Andere sprechen von dem die Personengesellschaft kennzeichnenden "ausgewogenen Verhältnis von Kapital und Arbeit", dem gerade in der Selbstorganschaft zum Ausdruck kommenden "persönlichen Element", nämlich der "Berufung zur Unternehmensleitung"21. Diese Argumente leiden einmal an ihrer Ungenauigkeit, die es erschwert, ihre Verankerung im geltenden Recht nachzuprüfen. Im übrigen ist es auch fraglich, ob solche Anforderungen jedenfalls bei denjenigen Gestaltungen von Personalgesellschaften immer erfüllt sind, deren Zulässigkeit gemeinhin nicht bezweifelt wird. Es entsteht nur das eher verschwommene Bild eines Normalfalls, eines "Typus"22, ohne daß angegeben werden könnte, wann die Abweichung von ihm Rechtsfolgen zeitigen muß23. So bekommt die Ansicht, gerade eine bestimmte Erscheinung (hier die Einsetzung von Nichtgesellschaftern) sei unzulässig, leicht etwas Willkürliches 24 und Emotionales25 . Etwas präziser ist da schon der Hinweis auf einen "Gleichlauf von Herrschaft und Haftung". Jedoch bedarf auch er näherer Bestimmung. Ein "Verbot von Haftung ohne Herrschaft" gibt es bei oHG und KG, soweit überhaupt, offensichtlich nur in sehr vermittelter Weise26 , kann anteil S. 379, der von dem Prinzip spricht, "daß die Personalgesellschaft mit der Gesamtheit ihrer Mitglieder identisch ist"; vgl. auch Heymann 1 Kötter § 125 Anm. 1, 2. Absatz. 18 s. dazu im einzelnen oben 2. Teil, 2. Abschn., IV D; 3. Abschn., I 2. 19 Weipert § 125 Anm. 4. 20 Bergmann ZAkDR 1937, 763; Schlegelberger 1 Geßler § 125 Anm. 2; ähnlich Heins NJW 1947/48, 254. 21 Pauliek, Genossenschaft S. 84; ähnlich Schapp DRpfl. 1963 S. 187 f. 22 Im Rahmen einer gesellschaftsrechtlichen Typenlehre siedelt insbesondere Wieland, HandelsR S. 473 ff. das Prinzip der Selbstorganschaft an. 23 Gegen strikt verbindliche Folgerungen aus dem "Typus" auch Oldenburg S. 71 ff. mwN.; vgl. K. Schmidt, Stellung der oHG S. 74ff. mwN., S. 83; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit S. 52 und 102. 24 So etwa, wenn Wieland, HandelsR S. 478, ohne Begründung feststellt, eine Annäherung der Typen sei möglich, hinsichtlich des Gegensatzes "Selbstorganschaft - Drittorganschaft" aber ausgeschlossen, oder wenn Paulick, Genossenschaft S. 84, eine "Typenvermischung" befürchtet, die aus (welchen?) rechtsdogmatischen und rechtssystematischen Gründen nicht zu fördern sei. 25 J. v. Gierke (HandelsR S. 207) spricht von einer "Verrenkung".

2. Abschnitt: Fremdorganschaft, II

275

doch jeder einzelne Gesellschafter von der Vertretung ausgeschlossen werden, ohne daß seine Haftung entfiele. Darum kann es bei der Frage der Selbstorganschaft also nicht gehen. Eher kommt die umgekehrte Abhängigkeit in Betracht: Die Aufrechterhaltung der "Selbstorganschaft" würde bedeuten, daß stets derjenige, der die externen Funktionen ausübt, auch selbst den aufgrund seiner Handlungen entstehenden Haftungsfolgen unterliegt21 • Nur dadurch ließe sich auch der Ausschluß des Kommanditisten von der Vertretung der KG erklären: Er unterscheidet sich vom Komplementär gerade durch die Haftungsbeschränkung. Zur Begründung des "Selbstorganschaftsprinzips" taugt das Beispiel des Kommanditisten freilich nicht. Denn zugleich mit der Frage der externen "Drittorganschaft" wird konsequenterweise regelmäßig auch die Frage aufgeworfen, ob der gesetzliche Ausschluß der Kommanditisten von der Vertretung wirklich zwingend sei. Und auch in der Fassung "keine Herrschaft ohne Haftung" läßt der Grundsatz den Nachweis der Eigenschaft geltenden Rechtes vermissen28 • Ebenfalls die Wahrung der Gesellschafterbelange hat der Einwand im Auge, daß eine umfassende Handlungsmöglichkeit von Nichtgesellschaftern im Innenverhältnis unerträglich sei, da sie - anders als die Prokura - nicht ohne Abänderung des Gesellschaftsvertrages jederzeit widerruflich sei29 • Allerdings sticht dieses Argument ersichtlich nur im Zusammenhang mit einem Hinweis auf sonstige Unterschiede zwischen Gesellschaftern und Nichtgesellschaftern, da auch die Stellung von Gesellschaftern in der externen Handlungsorganisation nicht frei widerruflich ist. Aus einer ganz anderen Richtung kommt der Einwand, die Einsetzung von Nichtgesellschaftern müsse im Rechtsverkehr Verwirrung stiften30• Darauf läßt sich sehr rasch entgegnen, daß dieser Gefahr mit Dazu Wiedemann, übertragung S. 329. Diesen Gesichtspunkt halten für entscheidend: J. v. Gierke, HandelsR S. 207; Kohler ArchBürgR 40 S. 253; Groschuff JW 1939, 425; Buchwald BB 1961, 1342; Müller-Freienfels, Vertretung S. 127 FN 100. Genauer beschreiben die Bedeutung der Eigenhaftung des Handelnden für die Frage der Fremdorganschaft Wiedemann JZ 69, 471 ("Kontrollmechanismus") und Nitschke, Personengesellschaft S. 217 ("Machtkorrektiv"). Dazu im einzelnen weiter unten. 28 In diesem Sinne und mit ausführlichen Nw. zur bewegten Vergangenheit des "Grundsatzes": K. Schmidt, Stellung der oHG S. 103 ff.; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit S. 270 ff.; Dellmann, Festschr. Hengeler S. 67 ff.; Teichmann S. 125 f.; Flume, Festschrift Raiser S. 46 f.; Wiedemann, übertragung S. 327 ff.; Oldenburg S. 113 ff.; Hess S. 121 ff.; Bürck S. 72 ff.; Stegmann S. 168 ff. Versuche einer systematischen Verankerung finden sich bei Wiedemann S. 370 f. und insbes. bei Nitschke Personalgesellschaft S. 217 ff. und Pawlowski ZHR 136, 72 ff., 76. Dazu noch unten III 1 b. 29 Hueck, oHG S. 278. 30 Hueck, oHG S. 278. 26

27

IS·

276

3. Teil: Einzelne Probleme

der Entwicklung geeigneter Kundgabemechanismen (Art der Zeichnung, Registereintragung) ohne weiteres zu begegnen sept. In dieser Situation war es nicht erstaunlich, daß sich eine Reihe von Stimmen für die Zulässigkeit der Einsetzung externer "Drittorgane" ausgesprochen hat, obwohl der BGH sich grundsätzlich - und, wie Fischer meint, "abschließend" _32 dagegen ausgesprochen33 und die Literatur sich dem weitgehend angeschlossen hat 34 • Abweichende Stimmen fanden sich allerdings vor den 50er Jahren kaum 35 und wurden erst in den 60er Jahren zahlreicher. Unter den neueren Vertretern dieser Ansicht ist allerdings zu unterscheiden. Denn fast alle machen bestimmte Einschränkungen, die sie in Auseinandersetzung mit Argumenten der herrschenden Meinung entwickeln. So will Müller 36 die Einsetzung eines Nichtgesellschafters nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulassen, eine Situation, die seiner Meinung nach bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages "logisch unmöglich" ist. Außerdem befürwortet er eine sog. Funktionshaftung des "Drittorgans" aus dessen Handlungen gegenüber den Gesellschaftsgläubigern. Sels31 stützt diese Haftung auf eine Analogie zu § 54 S. 2 BGB. Das führt freilich zu der Frage, ob zur Übernahme einer solchen Stellung überhaupt jemand bereit sein wird, und ob dann nicht die Aufnahme des Dritten in die Gesellschaft vorzuziehen ist. Hess S. 131 und 153; Bürck S. 131 f.; Stegmann S. 184 f. LM § 140 HGB Nr. 8/9110. Fischer spricht von einem "Grundsatz von ganz allgemeiner Bedeutung und nicht etwa nur von rechtstechnischer Art". Was das bedeuten soll, ist nicht leicht auszumachen, denn "Rechtstechnik" besteht doch wohl nie um ihrer selbst willen, sondern (hoffentlich!) immer, um Grundsätze "von ganz allgemeiner Bedeutung" zu verwirklichen. 33 BGHZ 26, 330 (333); 33,105 (107 f.); 41, 367; 51, 198 (200). 34 Außer den bei der Wiedergabe bestimmter Argumente Zitierten siehe noch: Baumbach / Duden § 125 Anm. 1 C; Wagner, GesR S. 119 f.; Lehmann / Dietz, Ge sR S. 156; Plum, Festschr. Juristentag S. 144; Fischer, HGB § 125 Anm.4. 35 Vgl. aus der Rechtsprechung: OLG Stuttgart (1891) ZHR 42, 214 = WÜrtt.Rpfl. 5, 71; KG (1922) OLG Rspr. 42, 214; als einzige Entscheidung näher begründet: OLG München ZAkDR 1937, 761 = (ausführlicher) JFG 16, 65. Die Frage war übrigens nicht entscheidungserheblich, die Ausführungen des OLG also ein (erstaunlich umfangreiches) obiter dictum. - Die Urteile ROHGE (1875) 16, 66 ff. und RGZ (1910) 74, 298 beschäftigten sich nur mit der Einsetzung eines Drittorgans als vorübergehender gerichtlicher Notmaßnahme (Fall 4, dazu weiter unten), wobei das ROHG die schon vorgenommene Einsetzung aus prozessualen Gründen von vornherein nicht bezweifelt zu haben scheint (vgl. S. 73). - Aus der Literatur vgl. Braude S. 49 ff. zur Vertretung durch Kommanditisten. 35 NJW 1955, 1910. 37 S. 56 ff. (für den Kommanditisten) und S. 105 ff. (für den Nichtgesellschafter). 31

32

2. Abschnitt: Fremdorganschaft, II

277

Jaeger 38 , Bürck 39 und Hess 40 verlangen, daß der Nichtgesellschafter in Analogie zur Regelung beim Prokuristen jederzeit von seiner Funktion abberufen werden kann41 • Nach Reinhardt42 , H. P. Westermann 43 und OZdenburg 44 soll die Abberufung des "Drittorgans" jedenfalls aus wichtigem Grunde möglich bleiben, nach den beiden letzteren aber durch die Einschaltung eines Klageerfordernisses entsprechend § 127 HGB erschwert werden können. Stegmann 45 faßt einen "ausschließlich vertretungsberechtigten Generalbevollmächtigten" ins Auge, Hertel 46 einen Generalbevollmächtigten, neben dem Gesellschafter vertretungsberechtigt bleiben, Schröder 47 die Erteilung einer Generalvollmacht an Kommanditisten bei verbleibender Vertretungsmacht des (oder eines) Komplementärs; sie alle halten die Erschwerung des Widerrufs für möglich, z. T. sogar noch über das Vorliegen eines wichtigen Grundes und das Klageerfordernis hinaus. Wie schon H. P. Westermann 48 geneigt ist, sich vorwiegend am Kriterium der "Zumutbarkeit" zu orientieren, so will Teichmann 49 die Beschränkungen für die Möglichkeit der "Drittorganschaft" wie die Einschränkung der Vertragsfreiheit im Gesellschaftsrecht überhaupt nicht von vornherein festlegen, sondern einem von Gesetzgebung und Rechtsprechung vorzunehmenden "Institutionalisierungsprozeß" überlassen, in dem mehrere "Motivationsgruppen" wirksam werden50 , das "öffentliche Interesse", der "Gesellschafterschutz", der "Gläubigerschutz" und das "Erfordernis der Funktion". Im Rahmen des letzteren geht es u. a. darum, "bestimmte ethische Grundprinzipien, die zwischen staatlicher Gewalt und Bürger gelten, in das Verhalten der Gesellschafter untereinander aufzunehmen", was Teichmann "beispielhaft in drei Regeln konkretisiert": "Macht und Kontrolle sind in der Gesellschaft voneinander zu trennen, der einzelne muß zumindest mittelbar am Willens38 39

40

S.64. S.117. S. 159.

41 Hueck (oHG S. 278) wendet dagegen ein, die "Organschaft" bedeute dann in Wahrheit nichts anderes als eine Generalvollmacht. Von dieser wird die Drittorganschaft freilich noch abzugrenzen sein. 42 Z bern JV 103 S. 355. In seinem Lehrbuch (GesR S. 87 Rz. 185) stellt Reinhardt den Gesellschaftern allgemein den Einbau "zweckmäßig erscheinender zusätzlicher Kontrollen" anheim. 43 S. 448 ff.; ihm folgend Dellmann, Festschr. Hengeler S. 72. 44 S.220.

45 48 47 48

49 50

S.219. S. 62 ff., 74. S. 46 f.

Vertragsfreiheit S. 342, ihm folgend Dellmann (FN 43). S. 43 ff. und im ersten Teil passim. S. 250 f.

278

3. Teil: Einzelne Probleme

bildungsprozeß in der Gesellschaft teilnehmen können, einem Gesellschaftsfremden darf eine gestaltende Teilnahme am Willens bildungsprozeß nicht eingeräumt werden." Diese Grundsätze sollen die externe "Drittorganschaft" bei Personalgesellschaften aber jedenfalls nicht ausschließen 51 • 2. Nichtgesellschafter als Angehörige der internen Handlungsorganisation

Was die Beteiligung von Nichtgesellschaftern an der Geschäftsführung betrifft, so ist der Streit darüber minder heftig geführt worden als bei der Vertretung 52 • Die Zahl und Vielfalt der ins Feld geführten Argumente ist geringer; auch verlaufen die Fronten zum Teil anders. Brennpunkt der Auseinandersetzung ist wie bei der Vertretung die Frage, ob alle Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen werden können, d. h. ob außer der tatsächlichen Vornahme von Geschäftsführungshandlungen auch die Befugnis zur letztlichen Entscheidung über ihre Vornahme Dritten überlassen werden darf. Darüber gehen die Meinungen in verschiedenen Hinsichten auseinander. Die einen nämlich halten einen solchen Ausschluß überhaupt für unzulässig 53 ; die praktische Folge für den Fall, daß er dennoch vereinbart wird, ist die Annahme von Gesamtgeschäftsführung 54 • Andere halten ihn grundsätzlich für zulässig 55 ; bei Geschäftsführung durch Kommanditisten ist dies die für den Ausschluß der Komplementäre herrschende Meinung 56 • Manche weisen freilich darauf hin, daß sich die Befugnisse S. 116 ff. Das mag u. a. damit zusammenhängen, daß die Geschäftsführungsregelung bei der Frage der Zulässigkeit einer Registereintragung der Gesellschaft nicht von Bedeutung ist (vgl. gegenüber § 114 HGB den § 125 Abs. 4 HGB), weshalb die Gerichte nur nachträglich mit unter den Gesellschaftern streitig gewordenen Fällen angegangen werden. 53 Kohler ArchBürgR 40 S. 253; Baumbach / Duden § 114 Anm. 2 A; Nitschke, Personengesellschaft S. 225; Heymann / Kötter § 114 Anm. 2; Staub / Pinner § 114 Anm. 5; Schopp DRpfl. 1963 S. 189; Westermann, Personengesellschaftsrecht S. 138 f. Rz. 189; Fischer HGB § 114 Anm. 10; Schlegelberger / Geßler § 114 Rz. 6; Lehmann / Dietz GesR § 20 IV 1 c S.144f.; Flume, Festschr. Raiser S. 41 ff.; wohl auch Wiedemann, übertragung S. 371 ff.; Wieland, HandelsR S. 565, 572. 54 Wieland, HandelsR S. 565; Schlegelberger / Geßler § 114 Rz. 6; Lehmann / Dietz GesR § 20 IV 1 c S. 144 f. 55 Flechtheim § 114 Anm. 4; Hueck oHG S. 119 f.; (im Anschluß an ihn) Heins NJW 1947/48, 254 u. J. v. Gierke, HandelsR § 33 III 1 b S. 198; Weipert § 114 Anm. 10; Wolf S. 80 ff.; Gogos S. 15; Jaeger S. 54; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit S. 329 f., 443 ff.; Oldenburg S. 185 ff. 58 BGHZ 45, 204, 206 (für die ältere Rspr. vgl. die Nw. bei Nitschke S. 259 FN. 17); Brauer S. 13 f.; Zwanzig S. 27; Hueck, oHG § 19 V 1 S. 98; Bresser S. 26; Plum, Festschr. Juristentag S. 158; Würdinger, Personalge51

52

2. Abschnitt: Fremdorganschaft, II

279

des an Stelle der Gesellschafter geschäftsführenden Dritten auf "gewöhnliche" Geschäfte (vgl. § 116 Abs. 1 HGB) beschränken57 • Die meisten Befürworter der Geschäftsführungsbefugnis von Nichtgesellschaftern fordern, daß jedenfalls die Gesellschaftergesamtheit zu einzelnen Maßnahmen der Geschäftsführung, zu Weisungen an den Dritten oder auch zu seiner Absetzung stets berechtigt bleibe, da sie den Gesellschaftsvertrag selbst abändern könne 58 • Der Unterschied zwischen dieser Position und derjenigen, die den Ausschluß überhaupt für unzulässig erklärt, ist im Ergebnis gering: Beide Meinungen behalten der Gesellschaftergesamtheit Befugnisse, insbesondere zur Abberufung des Dritten, vor. Zweifelhaft ist nur, ob die der Gesellschaftergesamtheit verbleibenden Eingriffsmöglichkeiten auf einem "unveräußerlichen" Rest verbliebener Handlungsbefugnis beruhen oder vertragsändernder Art sind, was eine Rolle spielt, wenn das Verfahren für Vertragsänderungen besonders ausgestaltet ist59 • Einige Autoren wollen darüber hinaus zulassen, daß selbst die Abberufung durch die Gesellschaftergesamtheit noch von einem "wichtigen Grund" abhängig gemacht wird60 • Bei alledem fällt auf, daß keineswegs immer die gleichen Stimmen, die für die Möglichkeit der "Drittorganschaft" bei den externen Funktionen eintreten, dem Dritten ähnliche Befugnisse im Innenverhältnis einräumen wollen61 • So verlangt Hess 62 , den extern umfassend zuständigen Dritten intern an Weisungen der geschäftsführenden Gesellschafter zu binden, wobei er die Möglichkeit des Ausschlusses aller Gesellschafter von der Geschäftsführung offenbar gar nicht ins Auge faßt. Umgekehrt tragen solche Autoren, die sich energisch gegen die externe "Drittorganschaft" wenden, keine Bedenken, daß sich die Gesellschafter intern bis zur Grenze vertragsändernder Maßnahmen an die Geschäftsführung eines Dritten binden können63 • seIlschaften S. 154; FZechtheim § 164 Anm. 6; SchZegeZberger I GeßZer § 164 Anm. 7; Weipert § 161 Anm. 32 und 164 Anm. 11; Baumbachl Duden § 164 Anm. 1 A; Schilling § 163 Anm. 1. 57 z. B. FZechtheim § 114 Anm. 4. 58 FZechtheim, Hueck, Heins, v. Gierke, WoZf und Jaeger, wie in FN 55 zitiert. 59 Darauf weist Nitschke, Personengesellschaft S. 255 FN 7 zu Recht hin. 80 H. P. Westermann, Vertragsfreiheit S. 329 f., 443 ff.; OZdenburg S. 205 ff.; Hertet S. 74 (der von einem "subjektiven Recht" des Geschäftsführers spricht). Für den geschäftsführungsberechtigten Kommanditisten vgl. insbes. Schröder S. 19 ff., 39 ff.; Zwanzig S. 27; Wagner S. 33 ff., 141 ff. 61 FZechtheim (FN 55) verwahrt sich ausdrücklich dagegen, die Parallele zur Vertretung zu ziehen. 62

S. 148.

So etwa Hueck, oHG S. 119 f. (andererseits oben FN 29 f.); FZechtheim Anm. 4 (andererseits oben FN 14); J. v. Gierke HandelsR § 33 III 1 b S. 198 (gegen oben FN. 25 und 27). 63

§ 114

280

3. Teil: Einzelne Probleme

Andere freilich weisen auf den engen Zusammenhang von Vertretung und Geschäftsführung hin und verlangen, daß die Frage der Beteiligung von Nichtgesellschaftern in beiden Fällen gleich zu entscheiden sei64 • Dieser Ausgangspunkt führt dann je nach ihrer grundsätzlichen Stellungnahme die einzelnen Autoren dazu, dem Dritten durchgängig eine stärkere oder eine schwächere Stellung zu überlassen. Die Rechtsprechung des BGH hat bisher lediglich insofern Stellung genommen, als sie die Übertragung der einem Gesellschafter zustehenden Geschäftsführungsbefugnisse auf einen Dritten (nicht die tatsächliche Ausübung durch ihn) für unzulässig erklärt hat, weil sie ein "echtes gesellschaftliches Verwaltungsrecht" sei, das "nicht von dem Gesellschaftsanteil abgespalten und nicht ohne diesen auf einen Dritten übertragen werden kann"65. Diese Formulierung provoziert freilich die Frage, ob denn jedenfalls statt der "Abspaltung" die originäre Begründung der Geschäftsführungsbefugnis in der Person eines Dritten zulässig sei. Nach alledem scheint die Problematik trotz der Vielzahl literarischer Äußerungen alles andere als geklärt zu sein.

111. Stellungnahme 1. Der Grundsatz

Die zunächst zu erörternde Frage lautet entsprechend dem bei der Wiedergabe der bisherigen Meinungen eingehaltenen Darstellungsplan66 : Inwieweit ist die dauernde Einsetzung eines Gesellschaftsfremden in der Handlungsorganisation einer werbenden Personalgesellschaft zulässig (und zwar in erster Linie für Aufgaben von Geschäftsführung und Vertretung)? Zunächst ist festzustellen, daß das Problem nicht für Geschäftsführung und Vertretung unabhängig erörtert werden kann. Denn jede Handlung, die unter dem Aspekt der Vertretung von Bedeutung ist, ist es zugleich unter dem Aspekt der Geschäftsführung: Aus der Sicht der Gesellschaft muß der Handelnde zugleich die (externe) Handlungsmöglichkeit und die (interne) Handlungsbefugnis besitzen. Den Aspekt der "Vertretung" hat man von der gesamten u Oldenburg S. 7; Dellmann, Festschr. Hengeler S. 74; Staub / Pinner § 114 Anm. 4; Teichmann S. 120; H. P. Westermann S. 450 f.; Nitschke, Personengesellschaft S. 255 f. (mit noch zu erörternden Einschränkungen). Ein

Gleichklang in der Argumentation zu Geschäftsführung und Vertretung findet sich auch bei Reinhardt GesR S. 81 ff. Rz. 173; Schopp DRpfl. 1963 S. 190; Müller NJW 1955, S. 1910; Hertel S. 74; Schröder S. 19 ff., 39 ff.; Jaeger S. 28 ff.; Flume, Festschrift Raiser S. 41. 15 BGHZ 36, 293. es Vgl. oben H.

2. Abschnitt: Fremdorganschaft, 111 1 a

281

Handlung abstrahiert, um den Blickwinkel Dritter, die Gültigkeit der Handlung ihnen gegenüber, verselbständigen zu können, was aus Gründen des Funktionierens des Rechtsverkehrs erforderlich ist67 . Auch die Handlungsbefugnis allein bedeutet als Entscheidungsmacht über das interne Dürfen, ohne das die externe Organisation nicht ungestraft agieren kann, eine aus der Sicht der Gesellschaft mindestens gleichwertige Stellung wie die Handlungsmöglichkeit (Vertretungsmacht) allein, und ist unter den beiden zusammen eher der wichtigere Aspekt. Deshalb stellt die externe Organisation (Vertretung) völlig selbständige Probleme bei der Frage der Drittorganschaft nur insoweit, als es um die Belange des Rechtsverkehrs geht (unten a). Im übrigen aber können die Bedingungen der Handlungsbefugnis (Geschäftsführung) und der Handlungsmöglichkeit (Vertretung) bei Nichtgesellschaftern nur jeweils mit Hinblick aufeinander erörtert werden (unten b)ft8. a) Selbständige Probleme der Vertretung

aa) Die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht Die oHG kann nur durch eine Handlungsorganisation im Rechtsverkehr tätig werden, sie besitzt eine notwendige Handlungsorganisation. Die externen Möglichkeiten dieser Handlungsorganisation sind aus mehreren Gründen in ihrem Umfang gesetzlich festgelegt (typisiert)69. Das bedeutet zugleich, daß stets eine solche Handlungsorganisation eingerichtet werden muß, die Kompetenzen dieses Umfangs besitzt. Daraus folgt, daß die Vertretung allein durch einen Gesellschaftsfremden zu allererst seine Ausstattung mit allen Außenkompetenzen eines vertretungsberechtigten Gesellschafters voraussetzen würde. Unter dieser Voraussetzung wäre es also an sich denkbar, alle Gesellschafter von der Vertretung der Gesellschaft auszuschließen. Allerdings müßte ihnen wohl die Möglichkeit zur Regelung der Beziehungen zu dem Dritten verbleiben. Denn seine Bestellung, d. h. die Verleihung der Kompetenzen, könnte man sich als "Innenakt" vorstellen, der der Betrauung eines Gesellschafters mit Vertretungsmacht oder der Entziehung dieser Macht entspricht. Aber zumindest das Anstellungsverhältnis des Dritten wäre extern zu regeln. Der Annahme einer solchen "Restkompetenz" der Gesellschafter stünde § 126 HGB nicht entgegen, weil Belange des allgemeinen Rechtsverkehrs durch sie nicht beeinträchtigt würden.

Dazu oben 2. Teil, 3. Abschn., 11 1 c. So auch die in FN 64 Zitierten; besonders entschieden H. P. Westermann, Vertragsfreiheit S. 450 f. 89 Oben 2. Teil, 2. Abschn., IV A 1 a (am Anfang). 87

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3. Teil: Einzelne Probleme

bb) Publizität der Drittorganschaft Gegen die Möglichkeit der Vertretung durch Gesellschaftsfremde wird oft eingewendet, daß dadurch Unsicherheiten in den Rechtsverkehr getragen würden70 • Dem wäre durch eine entsprechende Eintragung im Handelsregister zu begegnen, gegen die keine prinzipiellen Bedenken bestehen71 • b) Die Drittorganschaft insgesamt Wenn demnach die allein die Vertretung betreffenden Bedenken überwindbar erscheinen, so stellen sich die eigentlich schwierigen Fragen jedoch erst dann, wenn man die OrgansteIlung des Dritten insgesamt in den Blick nimmt. Gegen die Tragfähigkeit von Argumenten aus der mangelnden Eigenschaft der oHG als Rechtsperson haben wir uns schon oben ausgesprochen72 • Richtig ist zwar, daß die Einsetzung von Nichtgesellschaftern in der Handlungsorganisation bei den juristischen Personen zweifellos zulässig ist. Jedoch besagt dies noch nicht, daß sie bei den Personalgesellschaften zweifellos unzulässig sein muß. Das setzt vielmehr die Feststellung spezifischer Unterschiede zwischen den juristischen Personen und den Personengesellschaften voraus, die bei diesen die Drittorganschaft verbieten. Solc..~e Unterschiede versucht man gern der "Interessenlage" zu entnehmen. Die Verflechtung der beteiligten Interessen ist aber, was unser Problem betrifft, besonders kompliziert, und zwar schon dann, wenn man nur die Gesellschafter selbst betrachtet. Einerseits wird nämlich zur Rechtfertigung der Diskussion um diese Frage immer wieder das dringende praktische Bedürfnis einer Möglichkeit der Drittorganschaft ins Feld geführt, die in vielen Fällen erforderlich sein soll, um die Gesellschaft überhaupt weiterführen zu können oder jedenfalls das Ausweichen in wirtschaftlich weniger geeignete Ersatzlösungen zu vermeiden73 • Während man ein solches Bedürfnis als "Interesse" der Gesell-

Vgl. Hueck, oHG § 20 I S. 278. H. P. Westermann, Vertragsfreiheit S. 452 f.; Hess S. 153; Sels S. 118. 72 Oben II 1 (nach FN 16). 73 Dabei dominiert der Hinweis auf die (bislang) meist ungünstigere steuerliche Situation der Kapitalgesellschaften (vgl. Hess S. 58, Bürck S. 24 f.; Jäger S. 13 f.; Oldenburg S. 16 f.). Ein legitimes Bedürfnis soll es aber auch sein, die Publizitätsvorschriften und die Mitbestimmung der Arbeitnehmer zu vermeiden (vgl. die genannten Autoren). Die selbstverständliche Anführung dieser Argumente könnte aber doch Verwunderung hervorrufen, wenn man sich an die Rolle der Publizität und der Mitbestimmung in der rechtspolitischen Diskussion erinnert, und insbesondere, wenn etwa Oldenburg gerade auf die Lage bei Großunternehmen und gerade darauf verweist, daß der Gesetzgeber sich anschicke, die Publizitätsvorschriften zu verschärfen (S. 17). 70 71

2. Abschnitt: Fremdorganschaft, III 1 b

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schafter (oder der Gesellschaft als Ganzes?) konstatiert, wird andererseits auch von den meisten Befürwortern der Drittorganschaft ein entgegengerichtetes Interesse der gleichen Gesellschafter an der Vermeidung übermäßiger Bindungen an Gesellschaftsfremde nicht geleugnet 74 • Die Frage ist, woran sich eine "Abwägung" nun eigentlich orientieren soll. Auch hier besteht - wie schon bei der Frage der Gesellschafterhaftung - die Gefahr, daß die "Interessenanalyse" zu einem gordischen Knoten führt, den man nicht auflösen kann, sondern mit rechtlich nicht verifizierbaren " Wertungen" zerschneidet75 • Kehren wir also auch hier zu einer systematischen Betrachtungsweise zurück, die bei einem Vergleich der verschiedenen Personifikationsformen ansetzt, sich aber nicht mit der Gegenüberstellung "Person Nichtperson" begnügt. Volle Rechtspersonen sind nur die Gesellschafter selbst. Aber eine Gleichsetzung der Personengesellschaften mit den Gesellschaftern selbst würde die Lage zu einfach beschreiben. Denn was allein die Handlungsseite betrifft, sind grundlegende Unterschiede etwa zwischen der oHG und der KG einerseits und der GmbH und AG andererseits schwerlich festzustellen 76 • Auch besitzen die oHG und die KG einen ähnlich wie bei den juristischen Personen verselbständigten Haftungsverband77 • Ein offensichtlicher und durch keine Vertragsgestaltung auszuschließender Unterschied liegt aber darin, daß bei der oHG und KG anders als bei den juristischen Personen zu diesem Haftungsverband mindestens ein (bei der KG) oder zwei (bei der oHG) weitere Haftungsverbände hinzutreten, nämlich die dem Komplementär bzw. den Gesellschaftern als Rechtspersonen allgemein ("privat") zugeordneten. Es liegt nahe, die Rechtfertigung für ein Verbot der Drittorganschaft - wenn es einen solchen Grundsatz gibt - gerade an dieser Stelle zu suchen. Dabei können wir auf eine schon früher getroffene Feststellung über die Bedeutung der "persönlichen" Haftung der Gesellschafter einer oHG oder der Komplementäre einer KG zurückgreifen 78 • Durch § 128 HGB wird einer Handlungsorganisation die (zwingend) umfassende (§ 126 Abs. 2 HGB) Kompetenz eingeräumt, Dritten (den Gesellschaftsgläubigern) den Haftungszugriff auf bestimmte Rechtspersonen (die Gesellschafter) zu ermöglichen79 • Das wäre dann keine Besonderheit, wenn die Handlungsorganisation der oHG auch für den einzelnen Ge74 Vgl. etwa Oldenburg, der einen ganzen Abschnitt der "Wertentscheidung zugunsten des Gesellschafterschutzes" widmet (S. 125 -164); Hess S. 144 und 152; Reinhardt ZbJV 103, 353, 355. 75 Vgl. oben 1. Abschn. nach FN 34. 76 Oben 2. Teil, 2. Abschn., IV D. 77 Oben aaO. IV A 2. 78 Oben 1. Abschn., Text bei u. nach FN 35.

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3. Teil: Einzelne Probleme

sellschafter eine notwendige Handlungsorganisation wäre. Denn notwendige Handlungsorganisationen besitzen oft umfassende Kompetenzen: so beim minderjährigen oder entmündigten Menschen80 , und ebenso bei der juristischen Person81 • Diese Kompetenzen sind beim Menschen als organisierter Rechtsperson durch Kontrollmöglichkeiten und Zustimmungserfordernisse seitens staatlicher Stellen (Vormundschaftsgericht) modifiziert82 • Sowohl bei ihm als auch bei den (handelsrechtlichen) juristischen Personen ist aber jedenfalls die Zubilligung umfassender, typisierter Kompetenzen an die notwendige Handlungsorganisation unumgänglich, um der betreffenden Personifikation überhaupt die Teilnahme am Rechtsverkehr zu ermöglichen: Ihre (aktive) "Rechtsfähigkeit" würde durch eine Beschränkung der Kompetenzen der notwendigen Handlungsorganisation beschränkt83 • Das gleiche gilt für die Handlungsorganisation der oHG in Bezug auf die oHG als Ganzes bzw. auf das Gesellschaftsvermögen. In einem solchen Verhältnis steht aber die Handlungsorganisation der oHG oder KG zu den einzelnen Gesellschaftern bzw. Komplementären nicht. Diese bedürfen entweder keiner Organisation, oder sie besitzen bereits unabhängig von ihrer Stellung in der Gesellschaft eine solche (sofern sie minderjährig etc. oder juristische Personen sind). Die Handlungsorganisation der Gesellschaft ist also in Bezug auf den einzelnen Gesellschafter nur eine mögliche. Infolgedessen muß eine systematische Betrachtung insoweit die sonstigen Fälle möglicher Handlungsorganisationen in den Blick nehmen, d. h. gewillkürte Stellvertreter mit umfassenden Kompetenzen. Der sich anbietende Vergleichspunkt ist also der Generalbevollmächtigte. Das heißt freilich nicht, daß der vertretungsberechtigte Gesellschafter gegenüber den übrigen Gesellschaftern ein gewillkürter Vertreter sei. Aber die Reflexwirkungen seines HandeIns für die Gesellschaft treffen wegen § 128 HGB die einzelnen Gesellschafter in einer Weise, die für sie ebensowenig wie bei der rechtsgeschäftlichen Vertretung durch die Notwendigkeit der Handlungsorganisation gerechtfertigt ist. Deshalb empfiehlt sich ein Blick auf die Verhältnisse, die bei nicht notwendigen Handlungsorganisationen sonst anzutreffen sind. Generalvollmachten müssen nach den allgemeinen Lehren des bürgerlichen Rechts zumindest dann, wenn sie nicht zeitlich beschränkt 79 Die Stellung der Kommanditisten ist wegen ihrer beschränkten Haftung anders: In Bezug auf ihr Vermögen kann die Handlungsorganisation der KG nur in bestimmtem Umfang Zugriffsmöglichkeiten Dritter begründen. 80 Oben 2. Teil, 2. Abschn., I 1 a. 81 Oben ebd. 111 1 a. 82 Oben ebd. I 1 b. 83 Oben 2. Teil, 3. Abschn., 11 1 b; vgl. Pawlowski AT § 5 I 3, a 9 S. 337 f. sowie ZHR 136, 73 ff.

2. Abschnitt: Fremdorganschaft, III 1 b

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sind, jederzeit durch den "Vertretenen" widerruflich sein. Dies ist nicht nur im deutschen Recht ganz anerkannt, sondern sogar ein gemein. europäischer Rechtsgrundsatz 84 • Ferner ist der gewillkürte Vertreter, soweit er umfassende Außenkompetenzen hat, in der Ausübung dieser Kompetenzen stets von Weisungen des Vertretenen abhängig. Dies ist gen au besehen das Gegenstück der Widerruflichkeit der Kompetenzen. Wenn jemand selbständig handeln soll, ohne an Weisungen gebunden zu sein, so darf er nicht ohne weiteres seiner Möglichkeit zum Handeln beraubt werden können: Die Drohung mit dem Kompetenzverlust läuft auf eine interne Unterwerfung unter Weisungen hinaus. Umgekehrt kann man die interne Weisungsgebundenheit ohne die Möglichkeit der jederzeitigen Entziehung der Außenkompetenz nicht voll verwirk· lichen: Wenn erst "wichtige Gründe" für die Entziehung vorgebracht werden müssen, so ist die Wirksamkeit der Entziehung immer zweifelhaft, bis festgestellt ist, ob ein solcher Grund vorlag. Der erschwerten Entziehbarkeit von Außenkompetenzen entspricht daher eine gewisse "Autonomisierung" nach innen85 • Beides ist beim Generalbevollmächtigten ausgeschlossen. Anders beim vertretungsberechtigten Gesellschafter einer Personalgesellschaft: Ihm können Geschäftsführung (§ 117 HGB) und Vertretung (§ 127 HGB) regelmäßig nur unter doppelt erschwerten Bedingungen entzogen werden: nur aus besonderen Grün· den und nur im Klagewege. Eine solche Autonomisierung liegt freilich nahe, weil sie die notwendige Handlungsorganisation der oHG als solcher stärkt. Es fragt sich nur, wie sie sich aus der Sicht des einzelnen Gesellschafters rechtfertigt, und zwar (da für ihn die Handlungsorgani· sation keine notwendige ist) verglichen mit den Prinzipien bei einer umfassenden gewillkürten Vollmacht. Diese Frage stellt sich besonders dann, wenn man bedenkt, daß der einzelne Gesellschafter von der Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft ganz ausgeschlossen werden kann. Ein Unterschied zur Vollmacht besteht bei der Gesellschaft darin, daß sich die Gesellschafter zur gemeinsamen Verfolgung eines Zweckes verbunden haben, was man oft als "Interessenparalleli· tät" umschreibt 86 • Dadurch könnten Bedenken gegen die erschwert widerrufliche Kompetenzübertragung auf den geschäftsführenden Gesellschafter trotz der Diskrepanz zur Generalvollmacht ausgeräumt sein. Indessen ist das Funktionieren des gesellschaftlichen Zusammenspiels für die Gesellschafter zwar rechtlich gefordert, aber nicht garantiert. Deshalb liegt hierin kein sicherer Ausgleich für die (mindestens teilweise) Autonomisierung der Handlungsorganisation der oHG. Ein sicheOben 2. Teil, 1. Abschn. FN 11. Pawlowski ZHR 136 S. 73 f. spricht hier von einem eigenen "Vertretungsrecht" des Organisationsangehörigen. 8G Vgl. dazu etwa ausführlich Oldenburg S. 132 f. 84

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3. Teil: Einzelne Probleme

rer und durch Vertragsgestaltung unübersteigbarer Unterschied zu einem allgemeinen Generalbevollmächtigten ist aber, daß der vertretungsberechtigte Gesellschafter die gleichen Zugriffsmöglichkeiten, die er durch seine Handlungen gegen die anderen Gesellschafter begründet, stets auch gegen sich selbst in Wirkung setzt (§ 128 HGB). Es liegt nahe, daß die stärkere Stellung des Gesellschafter-Organs gerade durch diesen Umstand gerechtfertigt, d. h. systematisch tragbar wird. Eine solche Rechtfertigung würde bei Einsetzung eines Nichtgesellschafters in eine derjenigen eines Gesellschafters genau entsprechende Stellung entfallen, weshalb eine solche Einsetzung ohne bestimmte Ausgleichsmechanismen als system widrig erwiesen ist. Dagegen kann man nicht geltend machen, daß ein entsprechendes Verbot eine überflüssige "Zwangsfürsorge" für die unbeschränkt haftenden Gesellschafter darstellen würde 87 • Denn die gleiche Zwangsfürsorge wird im Falle der allgemeinen Generalvollmacht unstreitig ausgeübt, und es ist kein Grund ersichtlich, weshalb sie entfallen sollte, wenn der Betroffene einer Personengesellschaft angehört. Basis des Vergleichs mit der allgemeinen Generalvollmacht ist dabei, um es noch einmal hervorzuheben, die Lage des einzelnen Gesellschafters, und nicht diejenige der Gesellschaft und ihres Haftungsverbandes (des "Gesellschaftsvermögens"). Der Gesichtspunkt der Selbstentmündigung der Gesellschaft als solcher führt nämlich zu ganz anderen Argumentationszusammenhängen. Er läßt sich schon durch den Hinweis entkräften, daß die Gesellschaft sich niemals "selbst" vertreten kann, sondern stets einer Handlungsorganisation bedarf88 • In Bezug auf ihren Haftungsverband ist diese Handlungsorganisation eine notwendige. Man hätte also Vergleiche mit anderen notwendigen Handlungsorganisationen anzustellen, d. h. mit den externen Organisationen beliebiger juristischer Personen oder des Unmündigen. Ob man dann noch die systematische Erforderlichkeit eines besonderen Korrektivs der Eigenhaftung bei der Personengesellschaft nachweisen kann, etwa im Verhältnis zur GmbH, ist zu bezweifeln89 • So Teichmann S. 120. Die Behauptung, die Gesellschaft vertrete sich eben nur selbst, wenn sie durch Gesellschafter vertreten werde, setzt das zu Beweisende schon voraus; vgl. oben bei FN 17. 89 Die Vergleichspunkte "Lage der Gesellschafter" und "Lage der Gesellschaft" werden bei Nitschke, Personengesellschaft (S. 214 ff.) weitgehend miteinander vermischt. Einerseits scheint sich Nitschkes gleichsam als obiter dictum gegebener Hinweis auf die Widerruflichkeit der Generalvollmacht (S. 240 bei FN 120) auf die Situation der Gesellschaft zu beziehen, wo er von zweifelhaftem Wert ist, andererseits rechtfertigt Nitschke die Unzulässigkeit der "Fremdorganschaft" bei der KG oder KGaA mit nur einem Komplementär damit, daß dieser (nicht die Gesellschaft) durch das "Fremdorgan" unbeschränkt verpflichtet werden könnte (S. 223). Auch sonst stehen bei 87 88

2. Abschnitt: Fremdorganschaft, III 1 b

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Mit dieser systematischen Begründung durch den Vergleich mit allgemeinen Lehren des bürgerlichen Rechts ist die Verankerung des Grundsatzes im geltenden Recht dem Zweifel entzogen; es bedarf keines Versuchs, ein "wirtschaftsverfassungsrechtliches" Prinzip des "Gleichlaufs von Herrschaft und Haftung" mit seinen bezweifelbaren Implikationen zu behaupten90. Indessen bleibt die Aufgabe, der Funktion der Eigenhaftung als eines rechtfertigenden Faktors näher nachzugehen. Denn es wird auch bezweifelt, ob sie sich dazu überhaupt eigne91 • Die Beschreibung dieser Funktion muß sich auf die Annahme stützen, daß jemand dann nicht so sehr zu einer schädlichen Ausübung umfassender und schwer entziehbarer Kompetenzen in Bezug auf fremdes Vermögen neigen wird, wenn er ebenso wie den fremden Vermögensinhaber auch sich selbst den an seine Handlungen geknüpften Sanktionen aussetzt. Eine solche Annahme ist von kaum zu leugnender Plausibilität, wenn man vom Bild eines durchschnittlichen, von vernünftigen wirtschaftlichen Erwägungen geleiteten Menschen ausgeht. Von einem anderen Bild aber können rechtliche Erwägungen schlechterdings nicht ausgehen. Das Recht hat in dieser Weise zu typisieren, und es kann nicht bei allgemeinen Regeln auf vielleicht anders gelagerte Einzelfälle abstellen92 • Eine derartige typisierende Betrachtungsweise ist entgegen einem neuerlichen Angriff weder Vorurteil noch Spekulation93 • Der Nitschke ausführliche Beschreibungen der "Machtkorrektive" für die Hand-

lungsorganisation juristischer Personen (S. 218 ff.) neben deutlichen Hinweisen auf die Situation der einzelnen Gesellschafter bei Personengesellschaften (S. 217), die - wie im Text dargelegt - auf einer ganz anderen Ebene liegt. Diese Unklarheiten haben wohl zu den Mißverständnissen bei Oldenburg beigetragen, der Nitschke schließlich "eine schlichte petitio principii" vorwirft (S. 122 FN 383), und die Kritik von Keuk provoziert, die Nitschkes Ausführungen als unverständlich bezeichnet (ZHR 137, 184). Nicht ganz deutlich auch Flume (Festschr. Raiser), wenn er von einem "privatautonomen Ausschluß der Handlungsmacht der Gesellschaft" spricht, die er als "Personengemeinschaft" versteht (S. 41), andererseits aber auf die "unbeschränkte persönliche Haftung" abhebt (S. 48). 90 Vgl. dazu die oben FN 28 angegebene Literatur. 91 Oldenburg S. 130 f. 92 Gegen Handlungen von Herostraten und Desperados gibt es allerdings keine vorbeugenden Mittel. Aber an ihnen hat sich die rechtliche Betrachtung noch nie orientiert. 93 Oldenburg (S. 130), der diese Behauptung aufstellt, beruft sich dafür einmal auf Teichmann (S. 119), dessen einziges Argument aber ist, Geßler habe die Einführung der Gesamthaftung der Gesellschafter bei der GmbH angeregt, was der Referentenentwurf zur Reform des GmbH-Ges. nicht aufgenommen habe (S. 116 FN 90). Die weitere Berufung auf Wiethölter (GmbH u. CoKG S. 37 f.) und Raiser (Verh. d. 39. DJT S. B 64 f.) geht ganz fehl, da sich der erste nur gegen den "Gleichlauf von Herrschaft und Haftung" im allgemeinen wendet (vgl. dazu schon die Nw. oben FN 28), und der zweite nur die disziplinierende Wirkung der Eigenhaftung in Bezug auf die Wahrung der Interessen von Gläubigern und Wettbewerbern bezweifelt. Oldenburg ist allerdings darin zu folgen, daß es nicht auf das Gefühl der Sicherheit bei den übrigen Gesellschaftern ankommt, das bei Wiedemann

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3. Teil: Einzelne Probleme

Vergleich der Stellung des geschäftsführenden Gesellschafters einer oHG mit einem allgemeinen Generalbevollmächtigten hat also gezeigt, daß in der Tat die Eigenhaftung des Handelnden eine rechtssystematisch verankerte Stellung als "Regulativ"94 oder "Machtkorrektiv"95 hat. Daneben steht das Korrektiv der freien Widerruflichkeit von Machtbefugnissen bzw. der Weisungsabhängigkeit.

2. EinzeZne Gestaltungen Von dem so gewonnenen Boden aus ist zu untersuchen, in welchem Verhältnis einzelne Gestaltungen bei den Personengesellschaften zu dem ermittelten Prinzip stehen. Ist eine Gestaltung mit dem Prinzip inhaltlich nicht vereinbar, so kann dies zu verschiedenen Folgerungen führen. Soweit die "Ausnahme" rechtlich ebenso sicher begründet ist wie das Prinzip oder gar sicherer, stellt sie dessen behauptete allgemeine Geltung in Frage. Soweit dies nicht der Fall ist, erweist sich das Prinzip als Sperre für die abweichende Behandlung der betreffenden Fälle. a) Prokuristen und Generalbevollmächtigte Ein oft genanntes Beispiel für die Zulassung von Verhältnissen, die sachlich auf eine "Drittorganschaft" hinauslaufen, ist die Möglichkeit der Einsetzung von Prokuristen und Generalbevollmächtigten, die für die Gesellschaft ausschließlich oder zusammen mit Gesellschaftern (§ 125 Abs. 3 HGB) auftreten96 • in den Blick zu geraten scheint, wenn er schreibt: "Der mitfliegende Pilot im Cockpit flößt uns die Zuversicht einer gefahrlosen Reise ein" (JZ 69,

471).

94 So Wiedemann (übertragung S. 371 und JZ 69, 471), der allerdings nicht so sehr speziell auf die Haftung, sondern insgesamt auf die "eigene Beteiligung" abstellt, die im Gegensatz zur Haftung aber ein sehr unterschiedliches Ausmaß annehmen kann und deshalb als strikte Schranke weniger überzeugt. 95 Nitschke, Personengesellschaft S. 217. Das Korrektiv der Eigenhaftung wirkt auch bei der Handlungsorganisation der GbR (oben S. 151 ff.) und des neV, und zwar hier über die Bestimmung des § 54 S. 2 BGB (oben 2. Teil, 2. Abschn., VI A 2 a (am Ende). Beim nichtwirtschaftlichen ("idealen") neV erscheint es freilich mangels persönlicher Haftung der Mitglieder (oben aaO. am Anfang) nicht erforderlich. Nitschke (Personengesellschaft S. 229) weist allerdings zu Recht darauf hin, daß die Handlungsorganisation des idealen neV die Zweckverfolgung mittels ihrer Tätigkeit unversehens in eine wirtschaftliche verkehren kann mit der Folge der unbeschränkten Mitgliederhaftung. Deshalb rechtfertigt sich die Eigenhaftung der externen Organisation hier systematisch als besondere Schutzvorkehrung zugunsten der Mitglieder (als die das Gesetz sie freilich zunächst nicht angelegt hat, wie sich schon aus dem Begriff des "Handelnden" in § 54 S. 2 ergibt). Zur entsprechenden Funktion der §§ 41 Abs. 1 S. 2 AktG und 11 Abs. 2 GmbHG bei den Vorgesellschaften vgl. unten 3. Abschn. bei FN 84. 96 Vgl. Bürck S. 52 f. (für die unechte Gesamtvertretung); Wiedemann, übertragung S. 313; Wolf S. 84; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit S. 145.

2. Abschnitt: Fremdorganschaft, III 2 a

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Dabei ist zwischen verschiedenen Gestaltungen zu unterscheiden. Es kann einmal sein, daß der Prokurist etc. nur tatsächlich die Angelegenheiten der Gesellschaft allein bzw. nur er in Verbindung mit einem oder mehreren Gesellschaftern wahrnimmt, während daneben auch noch die Gesellschafter allein dazu berechtigt sind, ihre Kompetenzen aber tatsächlich nicht ausüben. Es ist aber auch denkbar, daß außer dem Prokuristen oder außer ihm in Verbindung mit Gesellschaftern niemand zur Wahrnehmung der Gesellschaftsangelegenheiten berufen ist, weil alle Gesellschafter überhaupt oder doch außerhalb des Gesamthandeins mit dem Prokuristen davon ausgeschlossen sind. aal Beschränken wir uns zunächst auf den ersten Fall, und zwar die Konstellation, daß ein Prokurist oder Generalbevollmächtigter neben Gesellschaftern allein handeln kann. Eine derartige Vertretung durch Prokuristen scheint zunächst völlig unproblematisch, weil unzweifelhaft zulässig zu sein. Gerade darum aber stellt sich die Frage der systematischen Einordnung der umfassenden Kompetenzen des Bevollmächtigten in Bezug auf die Haftungsverbände der einzelnen Gesellschafter. Erst an Hand dieser Einordnung kann nämlich beurteilt werden, welche Konsequenzen daraus für die Zulässigkeit anderer Konstellationen zu ziehen sind. Der Bevollmächtigte ist in Bezug auf die einzelnen Gesellschafter ebensowenig wie (höchstens noch weniger als) ein vertretungsberechtigter Gesellschafter ein Exponent notwendiger Handlungsorganisation91 • Da er aber gleichwohl umfassende Kompetenzen besitzt, muß diesen eines der oben entwickelten Korrektive gegenüberstehen. Dasjenige der persönlichen Haftung 98 fällt fort, will man den Bevollmächtigten nicht einseitig, nämlich was den "bösen Tropfen" angeht, zum Gesellschafter machen. Es kommt also nur noch dasjenige der Widerruflichkeit in Betracht, das auch eine interne Weisungs abhängigkeit erst direkt wirksam werden läßt 99 • Und in der Tat sind die Kompetenzen eines für eine Gesellschaft tätigen Prokuristen jederzeit frei widerruflich (§ 52 Abs. 1 HGB)100; für die Handlungsvollmacht beruft man sich auf die allgemeinen Grundsätze der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung 101 , die für Generalvollmachten ebenfalls die Widerruflichkeit fordern 102. Indessen betrifft dies nur die Widerruflichkeit durch die Oben 1 b nach FN 82. Oben 1 b nach FN 86. 99 Oben 1 b nach FN 84. 100 Bereits die Denkschrift zum HGB (S. 54) bezeichnet die Widerruflichkeit als ein angesichts der weiten Kompetenzen des Prokuristen "notwendiges Gegengewicht". 101 Vgl. Baumbach I Duden § 54 Anm. 1 Aj Würdinger, HGB § 54 Rz. 14. 97

98

19 John

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3. Teil: Einzelne Probleme

(Handlungsorganisation der) Gesellschaft, nicht durch den einzelnen Gesellschafter selbst. Um seine Bindung aber geht es hier103 • Da allgemein der von der Vertretungswirkung Betroffene einem Generalbevollmächtigten dessen Kompetenzen in eigener Regie entziehen kann, so müßte man erwarten, daß auch der einzelne Gesellschafter allein in der Lage ist, einem Prokuristen etc. seine Kompetenzen zu entziehen. Dem ist aber nicht so. Denn die Entziehung der Kompetenzen setzt die Handlungsmöglichkeit (Vertretungsmacht) für die Gesellschaft voraus, als deren (mögliche) Handlungsorganisation sich der Bevollmächtigte in erster Linie darstellt. Diese "Vertretungsmacht" muß der einzelne Gesellschafter aber keineswegs besitzen; er hat sie nicht, wenn er von der Vertretung ausgeschlossen ist104 • Hier scheint also auf den ersten Blick ein Widerspruch zu den von uns ermittelten Prinzipien zu liegen. Die nähere Betrachtung zeigt aber, daß sie auch hier gewahrt sind, allerdings in einer etwas vermittelten und verschränkten Form. Zwar unterliegt ein bestimmter Träger von Handlungskompetenzen (der Prokurist etc.) nicht der Eigenhaftung, zwar kann auch nicht jeder der Haftung Unterliegende (jeder einzelne Gesellschafter) seine Kompetenzen widerrufen. Wohl aber ist mindestens ein selbst Haftender vorhanden, dem die Widerrufsmöglichkeit zusteht, solange nämlich auch nur ein oHG-Gesellschafter oder Komplementär den Widerruf vornehmen kann. Das bedeutet, daß die Korrektive der Eigenhaftung und der Widerruflichkeit aus der Sicht des einzelnen Gesellschafters sozusagen hintereinandergeschaltet sind. Diese Schaltung als systematisch rechtfertigendes Minimalerfordernis darf dann aber auch nicht unterbrochen werden. Das bedeutet, daß jedenfalls einem unbeschränkt haftenden Gesellschafter die Möglichkeit verbleiben muß, die einem Nichthaftenden erteilte Prokura oder Generalvollmacht allein (d. h. ohne Mitwirkung von Nichtgesellschaftern) und jederzeit zu widerrufen. Dabei darf außer der externen Möglichkeit zum Widerruf auch die Befugnis dazu nur von Gesellschaftern abhängen, was ein erstes Stück vorbehaltener Geschäftsführung bedeutet. Im zweiten Unterfall dieser Gestaltung, nämlich derjenigen der Gesamtvertretung durch einen Prokuristen in Verbindung mit Gesellschaftern, neben der eine Vertretung allein durch Gesellschafter mög102 Oben 2. Teil, 1. Abschn., I 4. Nach Schlegelberger / Schröder § 54 Rz. 8 ist die freie Widerruflichkeit der Handlungsvollmacht nur durch ein Versehen nicht ausdrücklich gesetzlich angeordnet worden. 103 Vgl. oben 1 b nach FN 87. 104 Dann bleibt ihm der umständliche (und deshalb als unmittelbares Machtkorrektiv in der Beziehung: einzelner Gesellschafter - Prokurist etc. weniger geeignete) Weg, den (oder die) vertretungsberechtigten Gesellschafter zum Widerruf zu zwingen, sofern er wenigstens intern handlungsbefugt ist (§ 116 Abs. 3 S. 2 HGB), aber auch dies kann ihm der Gesellschaftsvertrag nehmen.

2. Abschnitt: Fremdorganschaft, III 2 a

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lich bleibt, treten von vornherein keine so schwerwiegenden Bedenken wegen einer übermäßigen Bindung des einzelnen Gesellschafters auf. Denn der Nichthaftende ist zu Handlungen nur in Verbindung mit einem Haftenden in der Lage. Auch kann der Nichthaftende wegen der noch vorhandenen sonstigen Außen vertretung keine Obstruktion betreiben, mit der er durch einen Zwang gegenüber dem Haftenden die Vertretung der Gesellschaft zu stark an sich ziehen würde. Daher erscheint in diesem Fall die freie Widerruflichkeit der Prokura (§ 52 HGB), was allein die Vertretung betrifft, nicht als systematisch unbedingt erforderliche Vorsorge. Eine Autonomisierung von Dritten ist also in Bezug auf die Außenkompetenzen schon allein mit Hinblick auf diese unzulässig. Was die Geschäftsführung betrifft, so gilt für die Innenseite der Vertretung das Gleiche. Die "Widerruflichkeit" der Befugnisse von Dritten zu fordern, bedeutet hier aber, ihnen überhaupt keine selbständigen Befugnisse zu geben. Ist ihre Stellung als Geschäftsführer jederzeit widerruflich, so bedeutet das die Möglichkeit der Gesellschafter, die Geschäftsführung jederzeit selbst wieder zu übernehmen. Die Geschäftsführungsbefugnis wird ihnen daher im Grunde nie genommen. Deshalb ist es sachlich richtig, wenn die h. M. zuläßt, daß die Geschäftsführung der "Ausübung" nach auf Dritte übertragen werden kann, das " Recht " dazu aber stets den Gesellschaftern verbleiben muß. Nur hebt diese Beschreibung den wesentlichen Grund des Vorbehalts ungenügend ans Licht. Denn die Möglichkeit der Übertragung der Ausübung der Geschäftsführung ist an sich eine Selbstverständlichkeit, würde doch ihr Verbot die Zuziehung von Hilfspersonal überhaupt verhindern. Diesem Hilfspersonal müssen auch grundsätzlich mehr oder weniger große Entscheidungsmöglichkeiten eingeräumt werden können. Aus der Sicht des einzelnen von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafters sind dann wie bei der Vertretung zwei Korrektive - Eigenhaftung und Widerruflichkeit - hintereinandergeschaltet. Die Übertragung des Geschäftsführungsrechtes würde sich praktisch in der erschwerten Widerruflichkeit äußern. Diese wäre das Signum der Autonomisierung des Dritten, die wegen des bei ihm fehlenden Korrektivs der Eigenhaftung unzulässig ist. Einen vergleichbaren Effekt können allerdings andere Erschwerungen des Widerrufs - d. h. des Eingreifens in das Handeln des Dritten - durch die Gesellschafter haben. So etwa, wenn dieses Eingreifen in besonderer Weise verfahrensmäßig erschwert wird. Hier ist insbesondere das Einstimmigkeitserfordernis zu nennen, das man noch durch Gleichsetzung mit Vertragsänderungen weiter komplizieren kann105 • Diese Konstellation kann man nicht mit dem Argument verteidigen, es sei den Gesellschaftern unbenommen, Gesamtgeschäfts105

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Oben bei FN 59.

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3. Teil: Einzelne Probleme

führung vorzusehen. Denn bei Gesamtgeschäftsführung kontrollieren sie sich gegenseitig, während sie beim Erfordernis der Abberufung des Dritten durch Gesamthandeln die Kontrolle gegenseitig verhindern können. Die dadurch geschaffene Möglichkeit des Dritten, sich durch ein "divide et impera" zu autonomisieren, stößt unter dem Aspekt der unkorrigierten Macht auf Bedenken. Es ist daher nicht einzusehen, weshalb die Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auf einen Dritten bis zur Grenze vertrags ändernder Maßnahmen zulässig sein soll, wenn jedenfalls nach außen ein Gesellschafter auftritt 106 . Mit dem Vorbehalt der Geschäftsführungsbefugnis für die Gesellschafter stimmt es überein, daß ihnen die Möglichkeit der jederzeitigen Entziehung der Außenkompetenzen des Dritten verbleiben muß, wie wir oben festgestellt haben. Nach alledem ist gegen eine Konstellation, bei der ein Nichtgesellschafter neben vorhandenen vertretungsberechtigten Gesellschaftern umfassende Außenkompetenzen erhält und im Innern mit der gesamten Geschäftsführung beauftragt wird, solange nichts einzuwenden, als die Gesellschafter ihm die Handlungsmöglichkeit und -befugnis jederzeit wieder entziehen können (ohne daß dies einstimmig geschehen muß). Daß sie sich dauernd tatsächlich um beides nicht kümmern, ist rechtlich nicht zu verhindern: Die Rechtsordnung kann niemanden zwingen, seine Kompetenzen wahrzunehmen, mag er sich auch durch ihre Nichtausübung noch so sehr schädigen. Andererseits können die Gesellschafter natürlich, wenn ein einzelner geschäftsführungsberechtigter Gesellschafter diese Kompetenz an sich in ihrem Einverständnis, aber wegen mangelnder Aufsicht in schädlicher Weise durch einen Dritten wahrnehmen läßt, den Gesellschafter zu ordnungsgemäßem Einsatz anhalten, und zwar notfalls durch Entziehung seiner Geschäftsführungsbefugnis, die zugleich der Tätigkeit des Dritten die Basis entziehtt0 7 • bb) Betrachten wir von diesem Boden aus die zweite eingangs in Erwägung gezogene Fallgestaltung, nämlich diejenige, daß gerade deshalb ausschließlich der Bevollmächtigte oder nur er in Verbindung mit Gesellschaftern die Gesellschaftsangelegenheiten wahrnimmt, weil außer ihm allein oder doch ohne seine Mitwirkung niemand dazu berechtigt ist. Was die Geschäftsführung betrifft, können wir alsbald feststellen, daß eine solche Gestaltung unzulässig ist. Denn ein Handeln allein durch den Dritten aus dem Grunde, weil die Gesellschafter sämtlich So aber die oben FN 58 angegebene Literatur. Vgl. zu den Unterschieden zwischen diesem Fall und der Wahrnehmung der Kompetenz durch einen Dritten für die Gesamtheit der Gesellschafter Schopp DRPfl. 1963 S. 190. 106

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2. Abschnitt: Fremdorganschaft, III 2 a

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nicht nur jetzt eben nicht wollen, sondern gar nicht können, bedeutet nach dem oben Gesagten die unzulässige Autonomisierung des Dritten. Das erforderliche Korrektiv der freien Widerruflichkeit seiner Kompetenzen bedeutet zugleich die Aufhebung seiner Selbständigkeit. Denkbar wäre freilich, dem Dritten nur die externen Kompetenzen exklusiv oder einem Gesellschafter nur unter seiner Mitwirkung zu überlassen. Damit wäre so etwas wie eine Drittorganschaft erreichtt08 • Denn der Dritte wäre einziger oder doch unverzichtbarer Exponent der notwendigen externen Handlungsorganisation, d. h. er hätte die Stellung, die man gemeinhin als die eines externen "Organs" bezeichnet. Einige erste Hindernisse dieser Konstruktion wären rasch überwindbar. So wäre zunächst zu fordern, daß ein solcher "Bevollmächtigter" auch wirklich alle Kompetenzen eines vertretungsberechtigten Gesellschafters erhalten mußI09. Denn die vom Gesetz angeordnete Unbeschränktheit und Unbeschränkbarkeit der Kompetenzen des letzteren (§ 126 HGB) zeigt, daß die oHG stets eine externe Handlungsorganisation mit diesen umfassenden Kompetenzen besitzen soll. Dem entspricht insoweit auch die Auslegung, die die h. M. der Regelung des § 125 Abs. 3 HGB gegeben hat: Ist vorgesehen, daß ein vertretungsberechtigter Gesellschafter zusammen mit einem Prokuristen tätig werden kann, dann erhält der Prokurist die vollen Kompetenzen eines vertretungsberechtigten Gesellschaftersllo . Allerdings ist dann allein unter dem Aspekt der ausreichenden Außenvertretung nicht einzusehen, warum eine derartige Gesamtvertretung nur zulässig sein soll, wenn zugleich auch ein Handeln mehrerer Gesellschafter ohne Mitwirkung des Prokuristen vorgesehen ist 111 • Denn wegen des gesellschaftergleichen Kompetenzumfangs des Prokuristen ist die volle Außenvertretung der Gesellschaft auch dann gesichert, wenn dieser stets mitwirken muß. Auch der Aspekt des Schutzes der einzelnen Gesellschafter vor unausgegliSo der Vorschlag von Hess S. 159. Oben 1 a aa. Ein mit den bei Hess S. 62 ff. skizzierten Einschränkungen bestellter Generalbevollmächtigter genügt also in der Tat nicht. 110 Fischer HGB § 125 Anm. 26; Baumbach / Duden § 125 Anm. 6 B; Hueck, oHG S. 287 f.; Weipert § 125 Anm. 16; Schlegelberger / Geßler § 125 Rz. 25; RGZ 134, 303. 111 So aber die ganz h. M. (vgl. die Nw. in der vorigen FN). Diese Ansicht stützt sich auf eine historisch zutreffende, aber mittlerweile systematisch obsolete Auslegung des § 125 Abs. 3 HGB. Nach der Denkschrift zum HGB (S. 99) sollte nämlich der Prokurist im Falle der Gesamtvertretung mit einem Gesellschafter nur die Normalbefugnisse des § 49 HGB erhalten. Dann wäre eine Beschränkung der Vertretung auf die Mitwirkung des Prokuristen in der Tat auf eine Beschränkung der Außenvertretung überhaupt hinausgelaufen. Die seit RGZ 134, 303 anerkannte Erweiterung der Befugnisse des Gesamtvertreter-Prokuristen läßt diesen Einwand entfallen. Die h. M. hält die überkommene Auslegung des § 125 Abs. 3 gleichwohl im Ergebnis sachlich zutreffend aufrecht, wie sich zeigen wird. 108

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3. Teil: Einzelne Probleme

chenen Machtkonzentrationen bei der (für sie nur möglichen) Handlungsorganisation scheint nicht von vornherein für die h. M. zu sprechen. Denn ein Prokurist oder Generalbevollmächtigter, der nur mit einem Gesellschafter zusammen handeln kann, scheint für die einzelnen Gesellschafter weniger gefährlich zu sein als ein Prokurist, der (sei es auch neben einem Gesellschafter) selbständig handeln darf, was unbestritten zulässig ist. Für jeden mit externen Befugnissen ausgestatteten Nichtgesellschafter müßte es vielmehr genügen, daß seinen Kompetenzen mit Rücksicht auf die persönlich haftenden Gesellschafter das Korrektiv der Widerruflichkeit seiner Befugnisse gegenübersteht. Demgegenüber ist jedoch zu bedenken, daß die Monopolisierung der externen Kompetenzen bei einem Nichtgesellschafter trotz der Widerruflichkeit und Weisungsgebundenheit eine gewisse Autonomisierung bedeutet. Denn seine Ablösung macht die Gesellschaft zunächst entweder ganz unvertreten oder unterwirft sie der oft unpraktikablen Gesamtvertretung. Dies setzt dem Widerruf der Kompetenzen des Dritten Hindernisse entgegen. Zudem führt dies alles zu einer Situation, die für die oHG ganz unüblich und wohl kaum empfehlenswert ist: Sie hat eine Außenvertretung mit einer im Gegensatz zu Gesellschafter-Organen prekären, nicht autonomisierten Stellung. Dieser Außenvertretung fehlt völlig die letztliche Entscheidungskompetenz im Innenverhältnis; sie ist nicht mehr als Aushängeschild und Werkzeug. Obwohl eine solche Konstruktion an sich möglich erscheint, dürfte sie einerseits kaum praktisch, andererseits nicht immer legitim sein. Denn einerseits kann eine uneinige Gesellschaft, wenn man die hier vertretenen Modalitäten der Widerruflichkeit akzeptiert, durch sie nicht "zusammengehalten" werden: Dazu reicht die Autonomisierung des Dritten nicht aus. Ungewandte und uninteressierte Gesellschafter können (wenigstens "formell") neben dem Generalbevollmächtigten Vertretungsberechtigung erhalten, die sie - ebenso wie die ihnen verbleibende Geschäftsführungsbefugnis - ja nicht auszuüben brauchen, solange die Vertretung durch ihn funktioniert. Werden die den Gesellschaftern verbleibenden Kompetenzen aber zu Störungen mißbraucht, so kann dies nur ein Signal zur Ausschließung der Betreffenden oder zur Auflösung der Gesellschaft sein. Kein Drittorgan könnte die Lage dann auf die Dauer retten, ohne total autonomisiert zu sein. Sinnvoll könnte ein solches isoliertes externes Drittorgan nur sein, um Außenstehenden - d. h. z. B. sicherungsbedürftigen Gläubigern oder anderen, die Einfluß auf die Personengesellschaft nehmen wollen - oder deren Beauftragten zumindest eine "Notarfunktion" bei den externen Handlungen der Gesellschaft einzuräumen: Das von ihnen entsandte externe Organ könnte darüber wachen, daß jedenfalls extern wirksame Maßnahmen allein nach den Richtlinien des Dritten und nicht denjenigen

2. Abschnitt: Fremdorganschaft, III 2 a

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der rechtlich unentziehbar geschäftsführungsbefugten Gesellschafter ausgeführt werden können. Gerade das erscheint aber bedenklich, weil es Angriffe auf die Autonomie der Gesellschaft erleichtert, die wegen der Eigenhaftung der Gesellschafter nur solchen Personen zur Disposition gestellt werden soll, die der Eigenhaftung ebenso wie sie unterliegen. Die Vertretung allein durch Nichtgesellschafter oder nur in Verbindung mit ihnen kann also, da jedenfalls für die Geschäftsführung gleiches nicht zugelassen werden darf, einerseits das gefährdete Funktionieren der Gesellschaft nicht sicherstellen, da die Autonomisierung des Dritten dazu nicht ausreicht. Andererseits kann die Stellung des Dritten bedenkliche Einflußnahmen weiterer Dritter fördern 112 • Sie ist somit abzulehnen. Es bleibt daher auch bei dem Grundsatz der h. M., daß ein Nichtgesellschafter in Verbindung mit einem Gesellschafter nur dann vertretungberechtigt sein darf, wenn daneben auch durch Gesellschafter allein gehandelt werden kann 113 • Da also eine Autonomisierung Dritter im Innen- wie im Außen verhältnis nicht in Betracht kommt, kann von der Möglichkeit einer "Drittorganschaft" nicht die Rede sein. Die zulässigen Konstellationen bei der Einsetzung von Generalbevollmächtigten und Prokuristen unterscheiden sich tiefgreifend von einer solchen Möglichkeit, sofern man unter diesem Begriff nicht nur einerseits unpraktische wie andererseits immer noch nicht bedenkenfreie Halbheiten wie ein alleiniges isoliertes Außenorgan versteht. Die von der h. M. vertretenen Positionen erscheinen - mit geringen Einschränkungen, die aber nicht der Tendenz einer Befürwortung der Drittorganschaft entsprechen - als systemgerecht und konsequent. Das Handelsgericht Köln hätte also in Fall 11 14 auch nach heutigem Verständnis die Eintragung der oHG ablehnen müssen. In Fall 3115 ist den Beteiligten nicht so zu helfen, wie der Pfleger vorschlägt. ce) Etwas abweichend stellt sich das Problem der Beteiligung von Kommanditisten in der Organisation der KG. Einerseits stehen sie Nichtgesellschaftern nahe, da sie wie diese nicht unbeschränkt haften, andererseits kann das Ausmaß ihrer beschränkten Beteiligung so groß sein, daß es den Geschäftsumfang der Gesellschaft deckt, wobei ihre Beteiligung durch die betragsmäßige Haftung sichergestellt ist. Dies kann allerdings als Korrektiv für erschwert widerrufliche Außenkompetenzen niemals ausreichen, da mit den Außenkompetenzen unbeschränkte aktuelle Risiken verbunden sind. Deshalb ist auch die Übertragung einer nur aus wichtigem Grunde widerruflichen Prokuristen112 113 11' 115

Vgl. Flume, Festschr. Raiser S. 48. Vgl. die Nw. oben FN 110. Oben I. Oben I.

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3. Teil: Einzelne Probleme

stellung an Kommanditisten abzulehnen116 • Im Bereich der Geschäftsführung ist eine völlige Konzentration der Befugnisse bei einem Kommanditisten ebenso abzulehnen117 • Dagegen kann man nicht die GmbH und Co KG oder die Einmanngesellschaft als Beispiel ins Feld führen 118 • Denn bei diesen Gestaltungen wird - soweit die KG als Komplementär nur die GmbH besitzt - niemals ein unbeschränkt Haftender der Macht eines nur beschränkt oder gar nicht Haftenden unterworfen 119 • Unterhalb der Grenze völliger Machtkonzentration auf Kommanditisten ist eine differenziertere Betrachtung nicht von vornherein von der Hand zu weisen. Dabei ist an Konstellationen zu denken wie diejenige, daß der Kommanditist neben Gesellschaftern oder in Verbindung mit ihnen eine versei bständigte Geschäftsführungs befugnis erhält1 20 • dd) Die Sanktion einer unzulässigen Übertragung von Befugnissen auf Nichtgesellschafter oder Kommanditisten ist deren Nichtigkeit. Das heißt, daß durch entsprechende Vertretungsakte die Gesellschaft nur im Rahmen von Rechtsscheinsgrundsätzen gebunden ist, und daß Nichtgesellschafter etc. im übrigen mangels Vertretungsmacht den Partnern selbst haften. Geschäftsführungsakte sind in diesen Fällen für die Gesellschafter unverbindlich. Dies reicht zu ihrem Schutze aus. Es gibt keinen Grund, im Innenverhältnis eine "Funktionshaftung" der unberufen Agierenden anzunehmen121. Wenn die Gesellschafter sich an rechtlich unverbindliche Akte halten, so ist das ihr Risiko, das ihnen nicht auch noch abgenommen werden muß. Die rechtliche Begründung einer derartigen Haftung wäre auch äußerst zweifelhaft. b) Liquidation Eine unzweifelhaft begründete weil vom Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Einsetzung eines Nichtgesellschafters mit exklusiven Handlungskompetenzen besteht im Liquidationsstadium (§ 146 Abs. 2 HGB). 116 Anders BGHZ 17, 392. Allerdings gibt der BGH dem Komplementär immerhin die Möglichkeit, die Kompetenzen des Kommandisiten mit sofortiger Wirkung zu widerrufen, dem Kommanditisten aber das Recht, bei Nichtvorliegen eines wichtigen Grundes auf deren Wiedereinräumung zu klagen. Das bedeutet schon eine beträchtliche Modifikation: Dem Prokuristen-Kommanditisten kann seine Kompetenz jederzeit entzogen werden, sie darf es aber nicht (der Leitsatz spricht mißverständlich vom "Können"). Diskutabel könnte u. U. die Gesamtvertretung durch einen Kommanditisten und den Komplementär sein; vgl. dazu Brox Festschr. Westermann S. 21 ff. 117 Entgegen BGHZ 45, 206. 118 So aber der BGH S. 207, der sich allerdings hauptsächlich gegen die Sanktion der unbeschränkten Haftung eines geschäftsleitenden Kommanditisten wendet. 119 Zur GmbH und Co KG siehe noch unten d bb. 120 Vgl. im einzelnen auch Nitschke, Personengesellschaft S. 258 ff. In dieser Richtung schon Brauer S. 22 f.; Keutner S. 28 f. und 36 f. 121 A. M. Nitschke, Personengesellschaft S. 266 ff. mwN.

2. Abschnitt: Fremdorganschaft, 1II2 b

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Dieser Fall ist immer wieder als Beleg dafür angeführt worden, daß das Gesetz "die Drittorganschaft nicht generell ausschließe"122. Eine solche Feststellung besagt freilich noch nicht, daß sich aus dem Beispiel der Liquidation Modifikationen unserer bisherigen Systematik ergeben. Dies hängt vielmehr davon ab, unter welchen Umständen die "Drittorganschaft" in der Liquidation vorgesehen wird: Die Einsetzung eines Dritten in der Handlungsorganisation setzt hier einmal das Vorliegen eines "wichtigen Grundes" voraus. Derartige Gründe würden bei der werbenden Gesellschaft häufig zur Auflösung der Gesellschaft führen können 123 ; soweit sie in der Person eines vorhandenen Gesellschafter-Liquidators vorliegen, könnten sie die Entziehung der Vertretungsmacht oder Geschäftsführungsbefugnis rechtfertigen (§§ 117, 127 HGB). Es mag sein, daß man die Voraussetzungen für die Einsetzung eines "Dritt-Liquidators" etwas niedriger ansetzt, als in den genannten parallelen Fällen 124 ; prinzipiell geht es hier jedoch meist um vergleichbare Situationen. Deshalb rechtfertigt sich die Einsetzung des Dritten nicht nur aus der ganz allgemein (wegen des reduzierten Organisationszwecks) weggefallenen "Interessenparallelität" , auf die meist hingewiesen wird125, sondern aus einem gesteigerten Gegeneinander der Gesellschafter. Dabei stehen die bei einem solchen Gegeneinander sonst vorgesehenen Auswege nicht mehr zur Verfügung: aufgelöst ist die Gesellschaft schon, und die Übertragung der Funktion auf einen anderen Gesellschafter würde angesichts der allgemeinen Situation unter den Gesellschaftern keinen dauernden Erfolg versprechen. Auf dieses Gegeneinander, also eine mangelnde Einigung (und nicht auf reine Nachlässigkeit), wird es regelmäßig auch zurückzuführen sein, wenn die Gesellschafter selbst keinen Liquidator bestimmen, was ebenfalls als "wichtiger Grund" angesehen wird 126 und auf den ersten Blick aus dem Rahmen zu fallen scheint. Aus alledem ergibt sich, daß die Einsetzung eines Dritten im Liquidationsstadium die Funktion hat, ein ohnehin nicht mehr abzuwendendes Auseinanderstreben der Gesellschafter wenigstens in für alle Beteiligten erträglichen Formen ablaufen zu lassen. Es handelt sich dabei m. a. W. um eine Notmaßnahme. Das bedeutet, daß es nicht zulässig ist, aus der Regelung des Liquidationsverfahrens erweiterte Möglichkeiten der Einsetzung von Dritten in der werbenden Gesellschaft abzuleiten127 . Was die externen Kompe122 Reinhardt, GesR S. 82 Rz. 173; Bürck S. 47; Nitschke, Personengesellschaft S. 234ff.; Jaeger S. 21; Oldenburg S. 122 und 137f.; Hess S. 3lf.; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit S. 333. 123 Nitschke, Personengesellschaft S. 233. 124 Vgl. die beispielhafte Aufzählung der Gründe bei Baumbach / Duden § 146 Anm. 4 B. 125 In Anschluß an BGHZ 33, 109. 126 Vgl. Baumbach / Duden mwN.

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3. Teil: Einzelne Probleme

tenzen betrifft, so wäre auch über das im vorigen Abschnitt hinaus Entwickelte wenig zu gewinnen. Allenfalls könnte man sich darauf berufen, daß das Gesetz hier die Widerrufsmöglichkeit auf einen einstimmigen Gesellschafterbeschluß beschränkt (§ 147 HGB), was wir in der werbenden Gesellschaft als bedenklich angesehen hatten128 • Aber die Beschränkung rechtfertigt sich hier eben daraus, daß bei dem allgemeinen Auseinanderstreben, das für das Liquidationsstadium typisch ist, mehr noch als in der werbenden Gesellschaft ein "Querschießen" von Minderheiten befürchtet werden muß, das dem Liquidator die Erledigung seiner Aufgaben, die nun einmal unumgänglich ist, unmöglich machen kann. Das heißt übrigens nicht, daß die Regelung des Liquidationsverfahrens, wie sie tatsächlich gehandhabt wird, völlig unbedenklich ist. Denn die h. M. gibt dem Dritt-Liquidator durch die ausweitende Beschreibung seiner Funktionen und die Betonung des Verkehrsschutzes eine dem Organ einer werbenden Gesellschaft stark angenäherte Stellung129 • Andererseits fehlt jedes Korrektiv außer der Abberufbarkeit. Diese ist aber für den einzelnen Gesellschafter auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes und durch die Einschaltung des Gerichts beschränkt; Widerrufswirkung ohne die letztere hat nur ein einstimmiger Beschluß der "Beteiligten" (§ 147 HGB), der bei der oben skizzierten typischen Lage kaum je zustandekommen wird. Diese schwer erträgliche Machtkonzentration legt es nahe, die Aufgabenbeschränkung des Liquidators wieder ernster zu nehmen und den übertriebenen Verkehrsschutz zurückzuschrauben13o • Dagegen läßt sich auch nicht die Erweiterung der Außenkompetenzen des Liquidators einer AG durch das AktG 1965 (§ 269) anführen. Denn die Aktionäre haften nicht für die Handlungen des Liquidators. Jedenfalls sollte man sich nicht mit der Feststellung beruhigen, die Gesellschafter hätten sich die entstandene Lage selbst zuzuschreiben131 : Damit gibt man sich auch bei demjenigen nicht zufrieden, der sich freiwillig (durch vertragliche Absprache) in die Abhängigkeit von einem "Drittorgan" begeben hat. c) Ausschließungs- und Entziehungsprozeß

aal Die Einsetzung eines Dritten durch einstweilige Verfügung anläßlich eines derartigen Prozesses gegen den allein geschäftsführungsund vertretungsberechtigten Gesellschafter einer oRG (Fall 4)132 halten die Rspr. und die h. M. in der Literatur133 seit langem für zulässig. So auch FZume, Festschr. Raiser S. 43 f. Oben bei FN 105. 129 Vgl. Heymann / Kötter § 149 Anm. 2 ff. mwN. 130 Heymann / Kötter § 149 Anm. 7. 131 So aber Nitschke, Personengesellschaft S. 233. 132 Oben r. 133 Vgl. die Nw. bei Nitschke S. 235 FN 98 u. 99, insbesondere BGHZ 33, 105 (= JZ 1961, 89 mit Anm. Hueck), wobei allerdings die Berufung auf ROHG 16, 66 (72 f.) mit den oben FN. 35 angegebenen Einschränkungen zu versehen ist. 127

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2. Abschnitt: Fremdorganschaft, III 2 c

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Auch dieser Fall liegt wesentlich anders als die Einsetzung eines "Drittorgans" in der werbenden Gesellschaft, und zwar hier insbesondere wegen der möglichen Überwachung durch das Gericht. Im großen Ganzen kann wegen der mit diesem Fall der "Drittorganschaft" verknüpften Fragen auf die zustimmenswerten Ausführungen von Nitschke 134 verwiesen werden. Im Ergebnis ist festzustellen, daß die "Drittorganschaft" während der Ausschließungs- oder Entziehungsverfahren das erörterte Prinzip nicht aus den Angeln hebt, daß das Prinzip aber auch nicht dazu zwingt, die für jene Verfahren ergangene Rechtsprechung zu kritisieren 135 • Zu erwägen wäre allerdings, ob man nicht bei der oHG dem "Drittorgan" in der Tat nur beschränkte Befugnisse übertragen sollte, d. h. nur im praktisch unbedingt gebotenen Umfang, so daß es mehr einem Pfleger als einem Gesellschaftsorgan ähneln würde136 • Die bestehen bleibende Gesamtvertretungsbefugnis der Gesellschafter schließt das Argument aus, daß dadurch die rechtliche Handlungsfähigkeit der oHG gesetzwidrig eingeschränkt werde. Ob die Beschränkung der Vertretungsmacht des Dritten mit handelsrechtlichen Grundsätzen kollidieren würde137, ist eine Frage für sich. Immerhin könnte man seine Stellung auf die Befugnisse eines Handlungsbevollmächtigten reduzieren, die jedenfalls einen typisierten Umfang hat (§ 54 HGB). bb) Schwieriger ist die Lage bei einer derartigen Klage gegen den einzigen Komplementär einer KG. So hält der BGH in einer neueren Entscheidung 138 für unzulässig, ihm die Vertretungsmacht zu entziehen. und verweist die Kommanditisten auf die Auflösungs-, Ausschließungsoder Übernahmeklage139 • Das Ergebnis rechtfertigt sich aus dem Gedanken, daß die vorübergehende gerichtliche Einsetzung von Dritten nur dazu dienen soll, die Erhaltung der Gesellschaft in ihrer jetzigen Haftungsstruktur zu ermöglichen 140 • Denn wenn man sich im Falle einer oHG entschließt, dem allein vertretungsberechtigten Gesellschafter die Kompetenzen zu entziehen, dann kann der durch einstweilige Verfügung gegen seinen Willen hergestellte Zustand der Kompetenzverlagerung auf einen Dritten immerhin ohne eine grundlegende Strukturänderung der Gesellschaft wieder beseitigt werden, weil noch weitere Personengesellschaft S. 235 ff. m A. M. Buchwald Betr. 1957, 109; BB 1961, 1342 f. 138 Wegen der Bedenken gegen die volle Anwendung von Regelungen über die Pflegschaft für "natürliche" Personen auf die oHG vgl. Nitschke, Personengesellschaft S. 237 f. FN 112 und 114; Sels S. 129 ff. 137 Nitschke S. 238 oben. 138 BGHZ 51, 198 = JZ 69, 469. 139 BGHZ 51, 201. 140 Dieser Gedanke findet sich, etwas anders gewendet, in der Entscheidung auf S. 201. 134

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3. Teil: Einzelne Probleme

Gesellschafter vorhanden sind, die nach ihrem haftungsmäßigen Status für die Übernahme dieser Funktion in Frage kommen. Bei einer KG mit nur einem Komplementär dagegen ist ohne eine Veränderung der Haftungsstruktur niemand in Sicht, der seine Funktion übernehmen könnte. Ist ein Kommanditist zur Übernahme der unbeschränkten Haftung bereit, so ist nach Flume l41 "als ,mildere Regelung' gegenüber dem Ausschluß eine Klage aller Kommanditisten möglich, daß an Stelle des Komplementärs, der zum Kommanditisten wird, einer der bisherigen Kommanditisten Komplementär wird". Findet sich aber kein hierzu bereiter Kommanditist, so könnte eine Drittorganschaft auf Grund einstweiliger Verfügung gar nicht wie bei der oHG die Weiterführung der Gesellschaft in ihrer jetzigen haftungsrechtlichen Grundstruktur ermöglichen142 • Sie liefe mehr noch als dort Gefahr, zu einer Dauereinrichtung zu werden. Dadurch würde der Komplementär in unzumutbarer (auch durch sein Fehlverhalten nicht zu rechtfertigender) Weise belastet: Er wäre nämlich womöglich auf Dauer der einzige Gesellschafter, der mit seinem privaten Haftungsverband für die Handlungen eines selbst nicht haftenden Organs einstehen muß. Auch ein Übergang der Vertretungsberechtigung auf die Kommanditisten kommt wegen deren haftungsrechtlichem Status als Dauerzustand nicht in Betracht. Eine Gesamtvertretungsmacht zwischen dem Komplementär und einem oder mehreren Kommanditisten 143 stieße aus dem Gesichtspunkt der Machtkorrektur nicht unbedingt auf durchschlagende Bedenken 144 • Sie wäre aber angesichts der "psychologischen" Verhältnisse in der Gesellschaft kaum eine praktikable Lösung. Damit stünde man in der Tat vor unzumutbaren oder unpraktikablen Möglichkeiten oder dem "rechtlich unmöglichen" Sachverhalt einer ganz und gar "unvertretenen" Gesellschaft145 - einem Zustand, dem wegen der Unanwendbarkeit des § 29 BGB auf Personengesellschaften146 auch nicht durch eine behördliche Fürsorgemaßnahme abgeholfen werden könnte. Festschr. Raiser S. 44. Das nimmt Reiff NJW 1964, 1940, 1942 nicht genügend in Betracht, der eine Drittorganschaft auf Grund einstweiliger Verfügung wie bei der oHG zulassen will. 143 Wiedemann (JZ 69, 471) schlägt diese Regelung hier als eine vorübergehende vor, und zwar sogar "auch für eine kurze Zeit nach Rechtskraft des Sachurteils". tu Um diese Konstellation systematisch zu rechtfertigen, müßte sich nicht eigens ein Kommanditist in die Rolle des Komplementärs begeben, wie Flume (Festschr. Raiser S. 44) vorschlägt. 145 Vgl. BGHZ 51, 200. m Vgl. die Nw. bei Nitschke, Personengesellschaft S. 237 FN 110 und Wiedemann, übertragung S. 376 FN 1. - RGZ 74, 297 (300 f.) hat sich übrigens zu Unrecht durch die "Personqualität" der KGaA dazu verleiten lassen, im Falle der Entziehungsklage gegen deren einzigen Komplementär § 29 BGB anzuwenden. Da das Hauptargument gegen die Anwendung des § 29 141 142

2. Abschnitt: Fremdorganschaft, III 2 d

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Wenn der BGH allerdings meint, im Gegensatz zur Vertretungsmacht könne die Geschäftsführungsbefugnis dem Komplementär ohne weiteres entzogen werden 147 , so kann das nicht unwidersprochen bleiben. Denn sie würde damit ganz bei den Kommanditisten konzentriert, was nach unseren obigen Überlegungen 148 bedenklich ist. Auch als vorübergehende Maßnahme käme dergleichen kaum in Betracht, da wie bei der Vertretung niemand in Sicht ist, der sie ohne Änderung der Haftungsverhältnisse auf Dauer wieder zulässigerweise übernehmen könnte. Wenn man daher den oben entwickelten Überlegungen zur Vertretungsmacht folgt, so wird für die Geschäftsführungsbefugnis kaum etwas anderes gelten können 149 • d) Organisierte Rechtspersonen als geschäftsführende Gesellschafter Ein Fall, den man oft mit der Zugehörigkeit von Nichtgesellschaftern zur Handlungsorganisation einer Personalgesellschaft in Zusammenhang bringt, ist die Vertretung und Geschäftsführung durch Mitglieder, die selbst nur mittels einer notwendigen Handlungsorganisation tätig werden können: Unmündige und juristische Personen. aa) Ist ein Unmündiger als Mitglied einer oHG oder KG zur Vertretung und/oder Geschäftsführung berechtigt, so kann das einmal bedeuten, daß er selbst - sofern er wenigstens minderjährig ist - die Befugnisse wahrnimmt. Dagegen können Einwände aus seiner Eignung und aus dem Minderjährigenschutz sprechen150 • Unter dem Aspekt der Eigenhaftung als Machtkorrektiv stellt dieser Fall indessen keine BGB die mangelnde Eigenhaftung des Notgeschäftsführers, verbunden mit mangelnder überwachung, ist (vgl. dazu Peters, MDR 1951, 343), so muß das wegen des Komplementärs auch für die KGaA gelten, bei der dessen Fehlverhalten nicht seine "Bestrafung" durch Einsetzung eines Fremdorgans rechtfertigt. Hier zeigt sich wieder, daß es eben nicht auf die Eigenschaft einer Personifikation als "juristische Person", oder das Fehlen dieser Eigenschaft ankommt, sondern auf die Struktur der Personifikation im einzelnen. 147 BGHZ 51 S. 201 f. 148 Oben ace. 149 Anderer Art sind die Schwierigkeiten, die bereits bei der oHG entstehen, wenn dem einzigen geschäftsführungsbefugten Gesellschafter seine Kompetenz entzogen wird. Hier ist noch ein Reservoir geeigneter potentieller Funktionsträger vorhanden. Zu einer Neuverteilung der Funktionen zu gelangen, kann gleichwohl Probleme stellen (vgl. dazu ausführlich Fischer, HGB § 117 Anm. 24); diese sind aber ohne Änderung der Haftungsstruktur überwindbar, und für eine übergangszeit kommt auch die Drittorganschaft auf Grund einstweiliger Verfügung in Betracht (s.o.). 150 Vgl. im einzelnen die voneinander abweichenden Ansichten von Heymann / Kötter § 125 Anm. 1 Abs. 2; Weipert § 125 Anm. 5; Schlegelberger I Geßler § 125 Anm. 4; Fischer, HGB § 125 Anm. 8; Hueck, oHG § 20 V S. 304 mwN., 305 ff. Die Frage dürfte durch die Herabsetzung des Volljährigkeitsalters auf 18 Jahre vollends ihre praktische Bedeutung verloren haben.

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3. Teil: Einzelne Probleme

Probleme. Anders stellt sich die Lage dar, wenn der gesetzliche Vertreter die Kompetenz des Minderjährigen wahrnimmt, was heute überwiegend für zulässig gehalten wird l51 • Dann ist mit der Funktion letztlich jemand betraut, der selbst nicht der Eigenhaftung unterliegt l52 • Es bedarf also eines anderen Korrektivs. Dies liegt jedoch schon in der Stellung des gesetzlichen Vertreters als notwendiger Handlungsorganisation des Minderjährigen. Zwar sind die gerichtlichen Zustimmungserfordernisse für die Handlungen des gesetzlichen Vertreters in diesem Falle weithin ausgeräumt 153, jedoch bleibt dem Vormundschaftsgericht das Recht und die Pflicht der Überwachung mit der Möglichkeit, den gesetzlichen Vertreter bei Verletzung seiner Pflichten gegenüber dem selbst haftenden Minderjährigen durch einseitigen Akt abzuberufen 154 • Diese Abberufung können gegebenenfalls auch die Gesellschafter beim Vormundschaftsgeric.~t anregen 155 • Alles dies gilt übrigens auch für den Gebrechlichkeitspfleger eines Gesellschafters l56 • In diesen Fällen sind also wiederum zwei Korrektive hintereinandergeschaltet: dasjenige der Eigenhaftung (des Minderjährigen oder Gebrechlichen) und dasjenige der zugunsten des Selbsthaftenden eingesetzten behördlichen Überwachung. Die Konstellation entspricht deshalb der bisher entwikkelten Systematik. bb) Auch wenn eine juristische Person als Mitglied einer Personengesellschaftl57 geschäftsführungs- oder vertretungsberechtigt ist (vgl. Fall 2)158, wird dem Erfordernis der Eigenhaftung des Handelnden nicht Rechnung getragen159 • Denn der Angehörige der Handlungsorganisation der juristischen Person, der die Funktion für die juristische Person schließlich ausübt, haftet selbst nicht. Indessen ergeben sich gerade in dem praktisch wichtigsten und verbreitetsten Fall, nämlich der KG mit einer GmbH als einzigem Komplementär, hieraus keine Bedenken 160 • 151 So die in FN 150 Genannten außer Fischer, der annimmt, im Zweifel solle das Vertretungsrecht des Minderjährigen bis zum Eintritt seiner Volljährigkeit ruhen. 152 Daher erscheint der Hinweis von Bürck S. 51, daß hier "Drittorganschaft" zugelassen werde, zunächst berechtigt. 153 Vgl. Baumbach / Duden § 105 Anm. 1 B; Lehmann / Dietz, GesR § 19 III 1 a S. 135; Hueck, oHG § 20 VI S. 309 mwN. 154 Oben 2. Teil, 2. Abschn., I 1 e. 155 Darauf weist Fischer, HGB § 127 Anm. 23, zu Recht hin. 158 Vgl. BGHZ 44, 100 f. 157 Zur Möglichkeit der Mitgliedschaft juristischer Personen vgl. Fischer, HGB § 105 Anm. 26; Hueck, oHG § 2, 2 S. 20 f.; Weipert § 105 Anm. 26. 158 Oben I. 159 Auf die dadurch sachlich eintretende "Drittorganschaft" weisen z. B. Bürck S. 28 und Oldenburg S. 121 hin. Für das Paradebeispiel der GmbH und Co KG vgl. aber sogleich im Text; differenzierend für diese Gestaltung auch schon Hess S. 40 ff. 180 So auch Nitschke, Personen gesellschaft S. 251.

2. Abschnitt: Fremdorganschaft, II! 2 d

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Denn der unbeschränkt haftende Komplementär hat durch die Inkorporation in die KG keine andere Handlungsorganisation, als er in jedem Falle hätte; dieser wachsen durch die Inkorporation in Bezug auf ihn selbst keine neuen Befugnisse zu. Die Kommanditisten aber bedürfen - abgesehen von gewissen hier nicht zur Debatte stehenden Mindestpositionen - keines besonderen Schutzes, da sie nur beschränkt haften: In Bezug auf ihre "privaten" Haftungsverbände werden bei der KG niemals exzessive Fremdbefugnisse begründet161 • Anders wäre es, wenn der KG außer der juristischen Person eine weitere Person als Komplementär angehören würde, und anders ist es stets, wenn eine juristische Person Mitglied einer oHG ist. Dann kann nur die Eigenhaftung der juristischen Person deren interne Handlungsorganisation dazu veranlassen, ihrerseits auf den "doppelfunktionalen" Organisationsangehörigen einzuwirken. Man kann also auch hier von "hintereinandergeschalteten Korrektiven" sprechen 162 • Nur ist diesmal, wenn man einfach die normalen Regeln des Personengesellschaftsrechts anwendet, weder das Korrektiv der behördlichen Überwachung mit Absetzungsmöglichkeit, noch unbedingt dasjenige der freien Widerruflichkeit auf der zweiten Stufe beteiligt (der Widerruf der Befugnisse des Organs der juristischen Person kann erschwert sein, vgl. § 38 Abs. 2 GmbHG). Deshalb ist diese Konstellation weit bedenklicher als die bisher erörterten 163 • Dies gilt auch dann, wenn die Personengesellschaft ganz und gar aus juristischen Personen besteht (Fall 2)164: Deren "Autonomie" ist nämlich insofern beeinträchtigt, als sie nicht mehr nur auf Grund der in ihrem Statut festgelegten Organisationsregeln verpflichtet werden165 • Zwar mag es zu weit gehen, die Mitgliedschaft von juristischen Personen in Personengesellschaften - abgesehen von der GmbH u. Co KG - überhaupt für unzulässig zu halten 166 • Aber es liegt doch sehr nahe, für die Kompetenzen eines zu Handlungen für die Personengesellschaft berufenen Organs einer juristischen Person gleiche oder doch ähnliche Widerrufsmöglichkeiten durch die übrigen Gesellschafter zu verlangen, wie bei Kompetenzen von Nichtgesellschaftern 167 • Jedenfalls kann es nicht angehen, die übrigen Gesellschafter ohne weiteres an die Ent161 Deshalb kann man nicht wie Oldenburg S. 121 behaupten, Nitschke, der die im Text vertretene Ansicht teilt, "kapituliere" vor der GmbH u. Co KG. 162 Nitschke, Personengesellschaft S. 248 ff. 163 Vgl. Nitschke S. 251. 164 Oben 1. 165 Oben 2. Teil, 3. Abschn. bei FN 48. lGG Zu diesem Ergebnis kommt Nitschke S. 252. lG7 Oben a aa.

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3. Teil: Einzelne Probleme

scheidungen der - womöglich wechselnden juristischen Person zu binden168.

Organ personen der

Für eine Personengesellschaft als Mitglied einer Personengesellschaft169 greift das Korrektiv der Eigenhaftung des Handelnden voll durch. Gegen ihre mitverwaltungsberechtigte Beteiligung sind daher insofern keine Einwände zu erheben l70 • e) Die sog. Abspaltung Bei diesem Problemkreis geht es um die Einräumung von Geschäftsführungs- und Vertretungskompetenzen, die unbeschränkt haftenden Gesellschaftern zustehen, für Nichtgesellschafter oder Kommanditisten. Dies ist in der Weise denkbar, daß neben dem Dritten der Gesellschafter zur Ausübung der Kompetenzen berechtigt bleibt (konkurrierende Kompetenzüberlassung), oder so, daß der Dritte den Gesellschafter von der Ausübung der Kompetenzen ausschließt (verdrängende oder privative Kompetenzüberlassung). Bei der Beurteilung der Zulässigkeit derartiger Gestaltungen ist wiederum zunächst darauf zu sehen, daß die Einschaltung der oben entwickelten Machtkorrektive gewährleistet ist. Das bedeutet, daß der Gesellschafter seine Kompetenzen, soweit der Gesellschaftsvertrag dies zuläßt, frei widerruflich durch einen Dritten ausüben lassen kann. Dann ist nämlich, wie bei der Bestellung von Generalbevollmächtigten der Gesellschaft allgemein, jedenfalls die Hintereinanderschaltung der Korrektive "Eigenhaftung" und "Widerruflichkeit" gewahrt l7l : Zwar übt nicht ein Selbsthaftender die Kompetenzen aus, und es können auch nicht alle anderen von den Folgen Betroffenen die Kompetenzen des Ausübenden widerrufen, aber immerhin bleibt der freie Widerruf durch einen Selbsthaftenden möglich. Die damit gezogenen Grenzen werden aber überschritten und eine systematisch bedenkliche Lage geschaffen, wenn der Ausübende zusätzlich durch eine erschwerte Entziehbarkeit seiner Kompetenzen autonomisiert wird. Eine Erschwerung der Widerruflichkeit ist daher abzulehnen l72 ; sie würde in den Bereich der unzulässigen "Drittorganschaft" hineinführen. Hinsichtlich der 168 Das bedeutet für Fall 2 (oben I): Die Eintragung kann einmal nur in Betracht kommen, wenn der "Vorstand" der oHG stets der Vorstand der A-AG ist und nicht nur jetzt zufällig eine Personalunion der Funktionen besteht. Ferner sollte man darauf hinweisen, daß die Funktion dieses "Vorstandes" nicht so wie beim vertretungsberechtigten Gesellschafter einer oHG gegen Widerruf gesichert werden kann. 189 Hinsichtlich des Meinungsstandes über die Zulässigkeit vgl. die Nw. bei Nitschke, Personengesellschaft S. 249 FN 155 sowie Hohner NJW 1975, 718. 170 Vgl. Nitschke S. 249 f. 171 Oben a aa. 172 Anders H. P. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 402 ff., 419.

2. Abschnitt: Fremdorganschaft, III 2 e

305

Vertretung kommen außerdem die Interessen des Rechtsverkehrs ins Spiel. Die daraus resultierenden Bedenken erscheinen aber - soweit man sich im übrigen in dem angegebenen Rahmen hält - überwindbar173 • Dies alles gilt für die Einräumung konkurrierender Kompetenzen, also etwa durch Vollmacht. Die verdrängende Kompetenzüberlassung wird ohnehin kaum in Betracht kommen. Sie wäre hinsichtlich der Vertretung auch bedenklich, weil sie zu unklaren Verhältnissen führen müßte, und brächte hinsichtlich der Geschäftsführung eine Fülle schwer lösbarer Probleme mit sich174 • Eine andere Beurteilung ist auch im Falle der sog. "Vertreterklausel" auf Grund Erbnachfolge in einen Gesellschaftsanteil nicht angezeigt. Es steht hier nicht zur Erörterung, inwieweit den Erben vorgeschrieben werden kann, sich bei der Ausübung von Mitverwaltungsrechten außerhalb von Vertretung und Geschäftsführung stets durch einen Dritten vertreten zu lassen 175 • In dem letzteren Bereich jedenfalls ist zumindest die jederzeitige Widerruflichkeit der Kompetenzen des Vertreters zu fordern 176 • Ob freilich die Vertreterklausel dann noch die erhoffte praktische Wirkung der "Mediatisierung" der Erben zeitigt, ist zu bezweifeln: Gerade ihr soll das Korrektiv der Widerruflichkeit entgegenwirken. Die Frage ist bisher allerdings hauptsächlich für die Mitverwaltungsrechte von Kommanditisten praktisch geworden 177 • Bei ihnen kommt aber wegen ihrer nur beschränkten Eigenhaftung nach der hier vertretenen Ansicht eine Beteiligung ohnehin an der Vertretung gar nicht, an der Geschäftsführung allenfalls in beschränktem Umfang in Betracht178 • Ob man in diesem Rahmen nun auch noch eine Vertretung zulassen sollte, ist allerdings sehr fraglich, und zwar nicht wegen der Interessen des selbst nur beschränkt haftenden (und deshalb nicht so wie die Komplementäre oder die oRG-Gesellschafter unter den Schutz der Korrektive zu stellenden) Kommanditisten, sondern wegen der Komplementäre, die dadurch noch stärker den Einflüssen von Personen ausgesetzt sind, die nicht wie sie der Eigenhaftung unterliegen.

Vgl. dazu ausführlich H. P. Westermann S. 408 ff. H. P. Westermann S. 426 f. 175 Dazu ausführlich H. P. Westermann S. 341 ff. mwN. 176 So auch Vits S. 35 ff. und Pfeiffer S. 84 ff. 171 Der BGH hat sich zur Vertreterklausel nur für den Fall zustimmend geäußert, daß die Erben als Kommanditisten in die Gesellschaft eintreten (so ausdrücklich BGHZ 46, 291, 297, im gleichen Sinne Hueck ZHR 125, S. 4). Auch ging es in der Entscheidung nicht um Geschäftsführung oder Vertretung, sondern andere ("eigennützige") Mitverwaltungsrechte. 178 Oben a cc. 173 174

20 John

~06

3. Teil: Einzelne Probleme

f) Beteiligung erbrechtlicher Personifikationen In welcher Weise Erbengemeinschaften, Testamentsvollstrecker, Nachlaßverwalter etc. in Personengesellschaften tätig werden können, ist ein Fragenkreis für sich. Hier ergeben sich zusätzlich Probleme aus der besonderen Struktur der Personifikationen, die ihre Beteiligungsfähigkeit an Personengesellschaften überhaupt zweifelhaft machen. So ist die Lage etwa bei der Erbengemeinschaft 179 und in gewisser Hinsicht auch bei der Testamentsvollstreckung 180 • Die erb rechtlichen Handlungs- und Haftungsverhältnisse sind hier oft kaum mit den handelsrechtlichen Erfordernissen in Einklang zu bringen181 • Die damit verbundene Problematik führt jedoch über das Thema dieses Kapitels hinaus und könnte nicht in einiger Kürze angemessen erörtert werden.

Dazu oben 2. Teil, 2. Abschn., VII A. Dazu oben ebd., X C. 181 Vgl. zur Problematik der Testamentsvollstreckung H. P. Westermann, Vertragsfreiheit S. 342 f., 360 H. mwN. 179

180

Dritter Abschnitt

Die Vorgesellschaften I. Das Problem Unter Vorgesellschaften und Vorvereinen versteht man den Zustand solcher Personifikationen, die als juristische Personen erst mit der Eintragung in ein öffentliches Register entstehen, in der Zeit, bevor die Eintragung erfolgt ist. Die rechtliche Erfassung dieses Zustandes gehört zu den umstrittensten Themen aus dem Bereich der Personifikationen. Dabei geht der Streit zwar auch um die Ergebnisse, mehr aber noch um die Begründungen und Methoden. Die theoretische Unsicherheit im Recht der Personifikationen wirkt sich hier in besonderem Maße aus. Bei einer solchen Sachlage kann es weder darum gehen, die zahlreichen Literaturstimmen und Einzelargumente auch nur annähernd vollständig zu berücksichtigen, noch darum, alle in Betracht kommenden Probleme zu behandeln. Vielmehr werden exemplarisch einige herausragende Fragen und dazu jeweils wichtige und insbesondere methodisch kennzeichnende Ansichten zu erörtern sein. Das Grundproblem liegt in folgendem: Einerseits verbietet es die erforderliche Sperrwirkung des Eintragungsaktes, die Gesellschaft vor und nach der Eintragung gleich zu behandeln (vgl. §§ 11 Abs. 1 GmbHG, 41 Abs. 1 S. 1 AktG). Andererseits aber besteht schon vor der Eintragung ein organisatorischer Zusammenschluß von Personen (also eine Personifikation), der eine der fertigen Gesellschaft weithin entsprechende Struktur aufweist und dessen Angehörige bereits mehr oder weniger im Interesse der späteren juristischen Person tätig sind. Einigkeit besteht freilich darüber, daß dieser Zusammenschluß solange noch keine besonderen Probleme aufwirft, als man noch nicht zur Feststellung der Satzung der zukünftigen juristischen Person gelangt ist. Bis zu diesem Zeitpunkt gelten die gewöhnlichen Regeln über Personenzusammenschlüsse, d. h. im allgemeinen wohl diejenigen über die GbRt. Das beschriebene Dilemma entsteht erst nach der Perfektion und dem "Inswerksetzen" der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrages der 1 Man spricht insoweit im Unterschied zur "Vorgesellschaft" oder "Gründungsgesellschaft" von der "Vorgründungsgesellschaft", vgl. Nitschke, Personengesellschaft S. 143 FN 2 mwN. zur Terminologie.

20·

308

3. Teil: Einzelne Probleme

ins Auge gefaßten juristischen Person. Zwischen diesem Akt und der Eintragung liegen häufig sehr lange Zeiträume, wie tatsächliche Erhebungen ergeben haben2 • Unsere Erörterung wird sich übrigens auf die AG, die GmbH und die Gen beschränken, da für den Verein des bürgerlichen Rechts anerkannt ist, daß ein Vor-Verein im wesentlichen nicht anders zu behandeln ist als irgendein anderer ne V3. Zur Veranschaulichung einiger aus dieser Situation entstehender Einzelfragen mögen wiederum Fälle dienen: A, B, C und D schließen den Gesellschaftsvertrag für eine GmbH, die Handel mit bestimmten Waren treiben soll. 1. Der zum Geschäftsführer bestellte G kauft vor der Eintragung von X

einen Posten solcher Waren. Zum Zwecke der Einlagerung mietet er von Y eine Lagerhalle, die auch die GmbH später behalten soll. Wen können X und Y verklagen, wenn G den Kaufpreis bzw. Mietzins nicht bezahlt, und von welchen weiteren Umständen kann der Erfolg eines solchen Prozesses jeweils abhängen, a) bevor4 und b) nachdem die GmbH eingetragen ists und c) wenn sie überhaupt nicht eingetragen wird 6 ? Wer figuriert im Prozeß als Kläger, wenn X wegen der Lieferung mangelhafter Waren belangt werden solF?

2. Was kann und muß geschehen, wenn die Forderungen der Gläubiger noch vor der Eintragung das vorhandene Vermögen übersteigen oder wenn gar der G die Befriedigung der Gläubiger einstellt8 ? 3. D will die Gesellschaft noch vor der Eintragung verlassen und bietet den

interessierten E als Nachfolger an. A und B sind dafür, C ist dagegen. Nach dem Gesellschaftsvertrag ist die Veräußerung von Geschäftsanteilen mit Zustimmung von zwei Dritteln der übrigen Gesellschafter nach Köpfen gerechnet - möglich. Unter welchen Voraussetzungen können D und E ihr Vorhaben verwirklichen? In welcher Form hätten sie es gegebenenfalls zu tun9 ? Inwiefern ist die Lage jeweils anders, wenn es sich um eine eG oder eine AG statt um eine GmbH handelt?

2 Vgl. dazu die Angaben bei Dregg er, Haftungsverhältnisse S. 14 und bei v. Bismarck S. 20 ff., insbes. die Tabelle S. 22. 3 Enneccerus / Nipperdey § 107 VII u. FN 38; Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx Vorbem. 56 zu § 21; Staudinger / Coing § 21 Rz. 33 f.; RGRKomm. / Steffen § 21 Rz. 9. - Zu den besonderen Problemen der in Gründung befindlichen GmbH u. Co KG vgl. K. Schmidt NJW 1975, 665 mwN. 4

5 8 7 8 U

s. s. s. s. s. s.

unten bei FN 91, 103 und 107. unten III 4 b. unten III 5. unten bei FN 95/96, 104 und 109. unten bei FN 156. unten bei FN 158.

3. Abschnitt: Vorgesellschaften, II

309

11. Die bisherigen Meinungen Seit Wissenschaft und Rechtsprechung das Problem der Vorgesellschaften überhaupt zur Kenntnis genommen haben10 , hat die Diskussion zwei Brennpunkte: Die Frage nach der "Rechtsnatur" der Vorgesellschaft, und diejenige nach der "Identität" zwischen noch nicht eingetragener und bereits eingetragener Personifikation. Unter dem Problem der Rechtsnatur versteht man die Frage, ob die jeweilige Vorgesellschaft (Vor-GmbH, Vor-Genossenschaft, Vor-AG etc.) eine GbR, ein neV, eine oHG oder etwas anderes "sei", die Frage also nach ihrem rechtlichen "Wesen". Dieser Ausgangspunkt war sehr lange fast allen vertretenen Meinungen gemeinsam. Umstritten war nur, welche der möglichen Wesensbestimmungen die richtige sei11 • Dabei war der heftige Streit um die Grundsatzfrage schon deshalb von vornherein etwas erstaunlich, weil man zwar einerseits über die Relevanz der Frage nach der Rechtsnatur der Vorgesellschaft einig war, andererseits aber weitgehend auch darüber, daß aus der Antwort auf diese Frage keine Lösung aller Einzelprobleme abzuleiten sei. Die Behandlung der Einzelprobleme erfolgte vielmehr meist außerordentlich differenziert und letztlich ohne (oder mit nur zufälliger) Rücksicht auf den gewählten Ausgangspunkt der "Rechtsnatur"12. Um eine Differenzierung bemühte sich besonders eine Lehre, die die anfänglich allein gesehene Alternative "GbR - neV" um die Spielart: "die angestrebte juristische Person, soweit schon möglich" erweiterte 13 . Der Angriffspunkt für eine Differenzierung lag bei dieser Lehre in dem einschränkenden Teil des genannten Satzes: Möglich sollte sein, was ohne die Eintragung zulässig ist; die Vorgesellschaft war infolgedessen "juristische Person minus Rechtsfähigkeit" oder "gleich der fertigen Gesellschaft abzüglich derjenigen Eigenschaften, die die Eintragung voraussetzen"14. Eine so bestimmte "Rechtsnatur" ist nun freilich noch keine Konzeption, wie sich an den fortdauernden Kontroversen in 10 Im vorigen Jahrhundert war man der Auffassung, daß vor der Handelsregistereintragung überhaupt keine Personifikation existiere, vgl. z. B. Thöl, Handelsrecht S. 419. Zur Gesetzgebungsgeschichte eingehend Rittner, Werdende j. P. S. 111 ff. U Vgl. dazu die Nachw. bei Hachenburg / Schilling § 11 GmbHG Anm. 2 und (ausführlich) bei Hansis S. 16 ff. 12 Hachenburg / Schilling § 11 GmbHG Anm. 2. 13 Man führt diese Lehre im allgemeinen auf Schreiber (KGaA S. 56 f.) und Feine (Ehrenb. Handb. III 3 S. 200 f.) zurück. Eingehender zur Urheberschaft hieran Kempermann S. 12. 14 Eine eher merkwürdige Spielart dieser Lehre ist der Gebrauch von bildhaften (um nicht zu sagen poetischen) Vergleichen für das Verhältnis von Vorgesellschaften und juristischer Person, wie demjenigen mit dem Verhältnis von Embryo und Kind, Puppe und Schmetterling, Knospe und Blüte etc. Dazu ausführlich v. Bismarck S. 37 ff. Zum nasciturus vgl. oben 2. Teil, 2. Abschn. XIV.

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3. Teil: Einzelne Probleme

den Einzelfragen unter den Befürwortern dieser Lehre - heute wohl die h. M.l5 - zeigt. Ihre übernahme durch die höchstrichterliche Rechtsprechung l6 hat deshalb die erhoffte Klärung bisher kaum gebracht1 7 • Eng verbunden mit der Frage nach der "Rechtsnatur" ist diejenige nach der "Identität" zwischen der Vorgesellschaft und der endgültigen Gesellschaft. Den praktischen Hintergrund bildet hier in erster Linie das Problem der Haftung der "fertigen" Gesellschaft für die Schulden der Vorgesellschaft. Man glaubte diese Frage entscheiden zu können, wenn man entschieden hatte, ob die eingetragene juristische Person und ihr Vorläufer ein und dieselbe Gesellschaft seien. Wenn dies der Fall sei, so müsse auch die Schuldenhaftung die gleiche sein. Indessen kam auch unter den Befürwortern der "Identität" keine Einigung in der Haftungsfrage zustande l8 , denn es war nicht zu übersehen, daß zwischen dem Rechtszustand vor und demjenigen nach der Eintragung sich in eigenartiger Weise Gemeinsamkeiten und Unterschiede überschneiden. Bei dieser Situation kann es nicht wundernehmen, daß mancher Autor die traditionellen Fragestellungen bezüglich der Konzeption verläßt und sich unmittelbar den Einzelfragen zuwendet l9 . Damit tritt dann der Mangel einer Gesamtsystematik allerdings deutlich hervor2o . Wegen dieses Mangels hat auch die An.alyse der beteiligten Interessen2l zwar eine überzeugende Darstellung der Streitpunkte erbracht, ihre "Abwägung" hat aber nicht immer zu überzeugen vermocht 22 , was die stete Gefahr dieser Methode ist23 . Rittner spricht in Bezug auf die neu15 Hachenburg I SchiHing § 11 GmbHG Anm. 2; Ulmer, GmbHG § 11 Rz. 9 mit ausführl. Nw.; Erman AcP 152, 284; Dregg er, Haftungsverhältnisse S. 95 f.; GanssmüHer, GmbH Rdsch 1953, 116 und 1955, 210; v. Bismarck S. 59 ff.; Kempermann S. 75 ff.; Reinecke, Stellung S. 6 ff.; ähnlich, wenn auch mit tiefgehender differenzierender Begründung Rittner, Werdende j. P. S. 320 ff. - Dagegen Schultze-v. Lasaulx, Festschr. Olivecrona S. 591 ff.; Baumbach I Hueck GmbHG, § 11 Anm. 1. IG Vgl. BGHZ 20, 81; 21,242. 17 Flume (Festschr. Geßler S. 13 ff.) weist überzeugend nach, daß der BGH in den genannten und späteren Urteilen seine Folgerungen gerade nicht mit Hilfe dieser Konzeption gewinnt. Vgl. auch die scharfe Kritik bei Rittner, Werdende j. P. S. 145; sowie Wiedemann, Jur.Anal. 2 S. 458; Fabricius, Festschr. Kastner S. 105 ("Leerformel"). 18 Vgl. dazu Barz § 41 AktG Anm. 5 f. IV Dezidiert Fischer § 34 AktG 37 Anm. 6; Barz § 41 AktG Anm. 6; ähnlich aber auch Baumbach I Hueck § 41 AktG Rz. 2; Hachenburg I Schilling § 11 GmbHG Anm. 1; Godin I Wilhelmi § 41 AktG Anm. 4. 20 Am geschlossensten wohl Flume, Festschr. Geßler. Um Systematik bemüht ist aber auch K. Schmidt in seiner Dissertation (Stellung der oHG) und mehreren späteren Beiträgen. 21 So Dregg er, Haftungsverhältnisse S. 10 ff. 22 Vgl. dazu Erman AcP 152 S. 281, 283 f. 23 Oben 1. Abschn. bei FN 35 und 2. Abschn. vor FN 75.

3. Abschnitt: Vorgesellschaften, III!

311

eren Lehren treffend von einem "praktisch-kasuistischen Vorgehen", das "leicht zu einem höchst diffus-subjektiven Herumprobieren (wird), das letztlich auf einem bloßen Meinen beruht, von anderen wohl noch in den Ergebnissen erfaßbar, aber nicht mehr von ihnen eigentlich zu verstehen und zu kontrollieren"2'.

III. Stellungnahme 1. Methodischer Ausgangspunkt

Ein Blick auf den Stand der Diskussion hat gezeigt, daß die Frage nach der "Rechtsnatur" der Vorgesellschaften offenbar wenig zur Klärung der anstehenden Probleme beigetragen hat. Diese Frage ist auch falsch gestellt. Denn sie erweckt den Eindruck, als sei das Rechtsinstitut der Vorgesellschaft ein tatsächlich (natürlich) vorhandenes Etwas, dessen "Wesen" nur richtig erkannt werden müsse. Dabei wird außer acht gelassen, daß erst durch die rechtliche Behandlung endgültig darüber entschieden wird, was dieses Etwas "wirklich" ist. Es geht nicht um die erkennende Betrachtung eines vorgegebenen rechtlichen Sachverhalts, sondern um die rechtliche Qualifikation bestimmter Organisationsakte der Gründer. Diese sind, wie jeder privatrechtliche Rechtsakt, zunächst einmal durch Auslegung darauf zu befragen, was mit ihnen bezweckt ist. Bleiben dabei Fragen offen, so sind die vorhandenen rechtlichen Regelungsvorschläge heranzuziehen, mit denen sich das Erstrebte am ehesten verwirklichen läßt. Diese Regelungsvorschläge enthält das sog. dispositive Recht. Ihre Grenze finden alle Bemühungen jeweils im zwingenden Recht, d. h. denjenigen Regelungen, die angeben, was trotz einer entsprechenden Tendenz des Rechtsaktes nicht verwirklicht oder nicht vermieden werden kann. Dies ist im Recht der Personifikationen nicht anders. Die Einordnung von Organisationsentscheidungen unter einen bestimmten "Typ" bedeutet also zweierlei: Einmal, daß mangels entgegenstehenden Willens der Urheber der unter dem Namen dieses Typs zusammengefaßte Regelungskomplex für die betreffende Organisation gelten soll. Zum anderen bedeutet die Einordnung aber auch, daß die Organisatoren die bei diesem Typ vorgesehenen zwingenden Voraussetzungen für die Verfolgung des Zwecks in Kauf nehmen müssen. Der zweite Gesichtspunkt spielt gerade im Gesellschaftsrecht eine große Rolle; er ist der Hintergrund des sog. "numerus c1ausus" der Handelsgesellschaften. Letzterer bedeutet nichts anderes, als daß, 24 Rittner selbst vernachlässigt aber bei seiner weit ausholenden Grundlegung bewußt die "technischen" Seiten des Problems, was den praktischen Ertrag seiner Untersuchung beeinträchtigt; vgl. dazu John, Rechtstheorie 1974 S. 234 ff., 244 f.

312

3. Teil: Einzelne Probleme

wenn durch eine Personifikation ein Handelsgewerbe betrieben wird, die Organisatoren tunlichst bewußt einen bestimmten rechtlichen Regelungskomplex ins Auge fassen sollen, um den besonders zahlreichen zwingenden Anforderungen dieses Bereichs geplant gerecht zu werden. Sie können zwar tun, was sie wollen: Nur haben sie dann keine Gewähr, daß ihre Handlungen in der angestrebten Weise rechtlich qualifiziert werden, daß also ihre Organisations entscheidungen den beabsichtigten Erfolg haben. Betreiben mehrere Personen gemeinsam ein Handelsgewerbe und erfüllt ihre Organisation nicht die an eine GmbH gestellten zwingenden Anforderungen, so mögen sie die bei einer GmbH angeordneten Folgen, etwa die Haftungsverselbständigung, noch so sehr angestrebt haben: Ihr Handeln wird anders qualifiziert und infolgedessen mit anderen rechtlichen Folgen ausgestattet. Die Frage nach der Tragweite des "Typenzwangs" ist also eine solche nach dem Umfang des in bestimmten Zusammenhängen geltenden zwingenden Rechts25 . In den beiden vorigen Kapiteln haben wir versucht, an zwei strittigen Punkten diesen Umfang näher zu bestimmen. Die Aufgabe ist diesmal die gleiche. Wieder wird zur Bestimmung der Reichweite einzelner zwingender Prinzipien auf systematische Zusammenhänge 26 im Recht der Personifikationen zurückzugreifen sein. Dies und nur dies kann eine Theorie der Personifikation zur Lösung der Einzelfragen beisteuern. Auf diesem Hintergrund zeigt sich, daß die Problematik der Vorgesellschaften auf einem keineswegs seltenen Dilemma beruht: Die Gründer haben es darauf abgesehen, daß die von ihnen geschaffene Organisation letztlich in ganz bestimmter Weise, nämlich als juristische Person einer gewissen Art, qualifiziert wird; ihr Tun und Treiben ist darauf ausgerichtet, hierfür die Voraussetzungen zu schaffen. Je früher die Qualifikation in dieser Richtung vorgenommen wird, desto lieber ist es ihnen im großen Ganzen, insbesondere was die mit der juristischen Person verbundene totale Verselbständigung des Haftungsverbandes betrifft, aber auch in anderen Hinsichten. Deshalb ist von vornherein absehbar, daß jede Qualifikation der Gründerorganisation, die die zukünftige juristische Person ganz aus dem Blick läßt und ihr ein völlig anderes Muster global oktroyiert, mit den Intentionen der Gründer in Konflikt geraten muß27. Man kann sich also nicht auf die 25 Auf diesen Zusammenhang weist auch Schultze-v. Lasaulx, Festschr. Olivecrona S. 593 hin, der aber aus dem "Typenzwang" weitgehende Konsequenzen ziehen zu wollen scheint. 26 So der Sache nach auch Rittner, Werdende j. P. S. 9, ohne jedoch den Begriff des "Systems" zu verwenden. 27 Auf diese stellen auch ab: Baumbach I Hueck GmbHG üb. vor § 1 Anm. 2 A; Haberkorn, BB 1962 S. 1411; Zuelch S. 23 ff., Hansis S. 14. Zur Funktion der Privatautonomie bei den juristischen Personen eingehend Rittner, Werdende j. P. S. 244 ff.

3. Abschnitt: Vorgesellschaften, III 2

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Feststellung beschränken, die Vorgesellschaft "sei" GbR, neV oder oHG: Es wird stets ein Rest bleiben, der in der Qualifikation nicht untergebracht werden kann. Insofern ist die "Sonderrechtstheorie" gewiß auf dem richtigen Wege. Nur kann die Gleichung: "Vorgesellschaft = fertige juristische Person minus Rechtsfähigkeit" solange zu keiner Klärung führen, als die Rechtsfähigkeit nicht als eine Abkürzung für bestimmte einzelne, funktional zusammenhängende Strukturelemente der Personifikation verstanden wird, sondern global als eine "Eigenschaft", die die schon bestehende Personifikation durch Eintragung hinzuerwirbt28 • Die letztere Vorstellung verführt leicht zu Fehlschlüssen auch in der Frage der "Identität", was entweder zu vorschnellen Folgerungen in der Haftungsfrage oder zu systemwidrigen ad-hocAnnahmen führen kann. Ist man sich dagegen über den Charakter der "Rechtsfähigkeit" als einer Abkürzung für bestimmte Elemente 29 der organisatorischen Struktur einer Personifikation30 im Klaren, so sind derartige Brüche vermeidbar. Es ist dann nicht notwendig, den Seitenblick auf die Personenlehre allgemein resignierend als unfruchtbar abzutun 31 , und es überrascht unter diesem Blickwinkel nicht, wenn etwa der Erwerb der "Eigenschaft" Rechtsfähigkeit gewisse strukturelle Änderungen der Organisation der Vorgesellschaft zur Folge haben sollte, ohne sie deshalb zu einer völlig neuen Personifikation zu machen 32 •

2. Handlung und Haftung Vorgesellschaft und eingetragene Gesellschaft Welches ist aber nun die Organisationsstruktur der Vorgesellschaft? Zunächst ist allgemein anerkannt, daß jede Vorgesellschaft - sei es der AG oder GmbH, der eG oder des eV - bereits eine externe Handlungsorganisation hat, und zwar eine solche vom gleichen Aufbau wie bei der fertigen juristischen Person 33 • Das bedeutet, daß den Gründern So Dregg er, Haftungsverhältnisse S. 67, 74; Reinecke, Stellung S. 10; JuS 1966 S. 90; Haberkorn, MDR 1962 S. 350 f. (wo das dadurch entstehende Dilemma besonders deutlich wird); auch Zuelch (S. 166) vermag sich von dieser Vorstellung nicht zu lösen. 29 Ganssmüllers "Organisationselemente" (GmbHRdsch. 1967 S. 75 f.) sind in einem etwas anderen Sinne gemeint. 30 Dazu oben 2. Teil, 3. Abschn., I 2 und II. 31 Dregg er, Haftungsverhältnisse S. 68 (in Bezug auf die traditionellen Theorien zur juristischen Person, und insoweit zu Recht). 32 In dieser Richtung bereits Büttner S. 90 ff., 120 ff. mit Hilfe des Begriffs der "Teilrechtsfähigkeit". Dazu kritisch Fabricius, Festschr. Kastner S. 109 f. Gegen die "Subtraktion der Rechtsfähigkeit" auch Rittner, Werdende j. P. S.360. 33 Besonders deutlich § 30 AktG; vgl. aber auch § 6 Abs. 2 GmbHG; § 11 Abs. 1 GenG (dazu ausführlich Dilcher, JuS 1966, S. 90 f.). 28

Dilcher

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3. Teil: Einzelne Probleme

als solchen keine externen Kompetenzen zustehen, außer eInIgen im Gesetz genau beschriebenen34 • Zweifelhaft ist der Umfang der Kompetenzen der externen Organisation vor der Eintragung. Auch die interne HandZungsorganisation ist schon weitgehend errichtet. Die von ihr einzuhaltenden Verfahren können und müssen jedoch nicht in allen Punkten den Verhältnissen bei der fertigen Personifikation entsprechen. Doch dazu später35 • Ferner hat die Vorgesellschaft unbestreitbar bereits einen eigenen Hajtungsverband. Auch darüber herrscht Einigkeit. Ob man diese Tatsache als bereits existierendes Vereinsvermögen, als Gesamthandsvermögen oder als vorweggenommenes Gesellschaftsvermögen beschreibt, ist ohne Bedeutung für das Vorhandensein eines selbständigen Haftungsverbandes überhaupt. In diesen Beschreibungen drücken sich andere, weitergehende Entscheidungen aus: einmal diejenige über die Verselbständigung der Identitätsausstattung, die im Verfahrens- und Grundbuchrecht eine besondere Rolle spielt, und ferner gewisse Vorentscheidungen über Möglichkeit und Verfahren der Haftungsbeschränkung, über die Frage also, ob die Verselbständigung des Haftungsverbandes der Vorgesellschaft auch seine Einzigkeit bedeutet. Als damit verbundenes Folgeproblem erscheint immer die Frage der Haftung der eingetragenen Personifikation. Man kann den Zugriff der Gläubiger wegen der Akte der Handlungsorganisation der Vorgesellschaft auf sehr verschiedene Haftungsverbände zulassen. In Betracht kommen vier Gruppen von Haftungsverbänden: (1) diejenigen der externen Organisationsangehörigen, (2) die der Gründer, (3) der schon vorhandene der Vorgesellschaft selbst und (4) der spätere der eingetragenen Gesellschaft. Diese Haftungsverbände können den Gläubigern einzeln oder nebeneinander zur Verfügung stehen. Es leuchtet ein, daß jede Haftungsgruppe andersartige Probleme aufwirft. a) Die Handelndenhaftung Leider tragen die Gesetze dieser Lage nicht Rechnung. Denn sie enthalten keinerlei an den unterschiedlichen Situationen der Betroffenen orientierte Regelungen, sondern ordnen eine unspezifische Haftung des für die Vorgesellschaft "Handelnden" an (§§ 41 Abs. 1 S. 2 AktG, 11 Abs. 2 GmbHG). Diese Haftung hatte ursprünglich eine dem § 54 S. 2 BGB für den neV ähnelnde "Straffunktion"36, die man aber seit 3' Vgl. z. B. § 36 Abs. 1 AktG zur Registeranmeldung. Bei der GmbH können die Gründer natürlich wie die Gesellschafter der eingetragenen Personifikation von Satzungs wegen zur externen Handlungsorganisation gehören. 35 s. unten 6. 3G Zur Geschichte der gesetzlichen Regelung eingehend Fabricius, Festschr. Kastner S. 89 ff.; K. Schmidt, Stellung der oHG S. 275 ff., 300 ff.

3. Abschnitt: Vorgesellschaften, 111 2

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langem nicht mehr anerkennen Will 37 • So ist die ratio der Handelndenhaftung überhaupt zweifelhaft geworden38 • Daher ist es um so bedauerlicher, daß die Rechtsprechung dieser so wenig tragfähigen gesetzlichen Grundlage die gesamte Problematik der Haftung der Vorgesellschaft aufgebürdet hat39 • Wir werden so weit als möglich unabhängig davon argumentieren, wobei aber den betreffenden Vorschriften ein brauchbarer systematischer Ort zugewiesen werden muß40. b) Haftung und Vertragsauslegung Bei rechtsgeschäftlichen Handlungen ist der erste Anhalt für ihre Zurechnung immer durch Auslegung zu gewinnen. Man erörtert dieses Problem meist unter dem Aspekt, "in wessen Namen" der Organisationsangehörige gehandelt hat. Das bedeutet eine Anknüpfung der Haftungsfrage an den Gebrauch einer bestimmten Identitätsausstattung. Nun sind aber die Verhältnisse hinsichtlich der Identitätsausstattung bei der Vorgesellschaft ziemlich unklar. Das kann auch nicht anders sein. Denn die Identitätsausstattung spiegelt vorhandene Handlungs- und Haftungsverhältnisse wider, sie bestimmt sie aber nicht. Daher läuft bei der Vorgesellschaft eine Auslegung, die allein an den Gebrauch einer bestimmten Identitätsausstattung anknüpft, stets die Gefahr von Zirkelschlüssen bzw. sich selbst bestätigenden Vourteilen41 . Wenn der Geschäftspartner P den Mangel der Eintragung kennt, so kann man nicht ohne weiteres davon ausgehen, daß P nur mit der (gegebenenfalls zukünftigen) GmbH abschließen wollte, was auf ein durch die Eintragung bedingtes Geschäft herausIiefe 42 . Es kann P ebenso oder eher daran gelegen sein, schon mit der Vorgesellschaft zu kontrahieren; nur mit der Vorgesellschaft wird er freilich nur abschließen wollen, soweit deren haftungsmäßige Bonität gesichert ist. Es kann daher in diesen Fällen nur von den Umständen des speziellen Geschäfts abhängen, ob es alsbald oder erst nach Eintragung wirksam werden soll. Natürlich kann die Lage auch ganz klar sein, etwa wenn das Geschäft ausdrücklich auf die "GmbH nach Eintragung" bezogen wird, oder wenn "für die Gründungs-GmbH" gehandelt wird. Aber 37 Seit RGZ 159, 33, 43; vgl. BGHZ 47, 25, 29; Dregger, Haftungsverhältnisse S. 103, 109. 38 Wiedemann, Jur.Anal. 2 S. 464. 39 Vgl. zu § 11 GmbHG die Nw. in FN 102. 40 Dazu unten nach FN 83. 41 In dieser Richtung auch die Kritik bei K. Schmidt, NJW 1973 S. 1596. 42 Flume (Festschr. Geßler S. 21) weist zu Recht darauf hin, daß man dies nur annehmen kann, wenn für die zukünftige juristische Person (d. h. für die Zeit nach der Eintragung) Vorsorge getroffen werden soll; im gleichen Sinne Wiedemann Jur.Anal. 2 S. 461; ähnlich Scholz, § 11 GmbHG Rz. 7.

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3. Teil: Einzelne Probleme

das werden die häufigsten Fälle nicht sein43 • Für die anderen Fälle aber sollte man besser keine allgemeinen Willensvermutungen aufstellen4 4, die die gesamte Problematik verschieben. c) Das sog. Vorbelastungsverbot Wenn die Auslegung nun ergibt, daß das Geschäft erst auf die Gesellschaft nach Eintragung bezogen werden soll, dann stellt sich die Haftungsfrage vorerst überhaupt nicht45 • Das Problem ist vielmehr, ob oder inwieweit die Handlungsorganisation der Vorgesellschaft bereits Zugriffsmöglichkeiten gegen den Haftungsverband der fertigen juristischen Person begründen kann. Diese Frage ergibt sich als Folgeproblem aber auch dann, wenn nach dem Ergebnis der Auslegung das Geschäft schon auf die Vorgesellschaft bezogen ist. Sie stellt sich dann im Gewande des "Übergangs von Verpflichtungen der Vorgesellschaft". Alle diese Schwierigkeiten gehen auf das sog. Vorbelastungsverbot zurück. Das Vorbelastungsverbot ist nun allerdings nirgendwo im Gesetz unmittelbar niedergelegt. Das AktG - und nach dem noch geltenden Stand unvollkommener 46 das GmbHG - enthalten nur Vorschriften, die zum Schutze der zukünftigen Gläubiger der eingetragenen Gesellschaft gewährleisten sollen, daß ein bestimmtes satzungs- und registermäßig ausgewiesenes Mindestvermögen, das die Gründer eingebracht haben, bei der "Geburt" der juristischen Person vorhanden ist. Solange die Handlungsorganisation der Vorgesellschaft vor der Eintragung keine Aktivitäten entwickelt, die über die Herbeiführung der Eintragung hinausgehen, können in der Tat die Kapitalaufbringungsvorschriften allein - soweit sie angemessen ausgestaltet sind - das Vorhandensein eines bestimmten Vermögensstandes bei der Eintragung garantieren. Anders ist es aber, wenn die Handlungsorganisation schon vor der Eintragung tätig wird, insbesondere den Geschäftsbetrieb der zukünftigen juristischen Person ganz oder teilweise vorwegnimmt. Dann besteht die Gefahr, daß die aufgebrachten Vermögensgegenstände schon bei der Eintragung zwar als solche vorhanden, aber vom Haftungszugriff bereits vorhandener Gläubiger bedroht sind. Es leuchtet ein, daß die Kapitalaufbringungsvorschriften stillschweigend aus den Angeln gehoben würden, wollte man dies hinnehmen. Andererseits Ftume, Festschr. Geßler, S. 22; vgl. Rittner, Werdende j. P. S. 366. A. M. Ftume, Festschr. Geßler S. 30 und wohl auch Schotz § 11 GmbHG Rz. 6 f., nach denen im Zweifel eine unmittelbare Wirkung für die VorG anzunehmen ist. Eher wie der Text etwa BGH MDR 1955, 726, 727; Fleck ZGR 1975 S. 222. Hecketmann (SAE 1974, 155) weist zu Recht darauf hin, daß man die Frage in Zweifelsfällen jedenfalls nicht zugunsten einer Verpflichtung nur des Handelnden entscheiden dürfe. 45 Vgl. Flume, Festschr. Geßler S. 20 und 3I. 4S Erst der RefE perfektioniert die Kapitalaufbringungsvorschriften. 43

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3. Abschnitt: Vorgesellschaften, III 3

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genügt es offenbar nicht, den bereits vorhandenen Gläubigern den Zugriff auf den Haftungsverband der Gesellschaft nach Eintragung zu versagen. Dies geht vielmehr nur an, wenn ihnen dafür ein angemessener haftungsmäßiger Ausgleich zur Verfügung steht. Kann oder soll ein solcher Ausgleich nicht geschaffen werden, insbesondere weil die Gründer nicht haften wollen oder sollen, dann bleibt nur übrig, die Entstehung dieser Gläubigergruppe von vornherein zu verhindern, indem man der externen Handlungsorganisation der Vorgesellschaft jede Tätigkeit mit Wirkung für oder gegen diese über die Herbeiführung der Eintragung hinaus verwehrt. Das bedeutet aber, daß jede Tätigkeit, die die externe Handlungsorganisation der Vorgesellschaft im Auftrage der Gründer dennoch entfaltet, zum Entstehen einer weiteren Organisation neben der Vorgesellschaft (zur Bildung einer "Nebengesellschaft")41 führt, was die Lage rechtlich nicht gerade vereinfachen und wirtschaftlich einige Nachteile haben dürfte. d) Die gegenseitige Abhängigkeit der Problemlösungen Sicher ist, daß mit dem Übergang von Verpflichtungen aus dem Stadium vor der Eintragung desto großzügiger verfahren werden kann, je weniger (registergerichtlich nicht kontrollierte) Aktivitäten die externe Handlungsorganisation bereits entwickelt, und umgekehrt. Es handelt sich daher bei der Haftungsfrage in der Tat um ein "magisches Dreieck", wie Wiedemann 48 sich ausdrückt, und zwar sogar um ein dreidimensionales, weil die Haftungsfrage zusätzlich mit der Problematik der Handlungskompetenzen verknüpft ist. Damit ist aber auch bereits angedeutet, daß sich in diesem Rahmen nicht jede Konstellation vertreten läßt (obwohl zuweilen der Eindruck entstehen kann, es werde fast jede vertreten). Vielmehr ist eine Reihe von Kombinationen auf Grund zwingender Rechtssätze auszuschließen, die sich entweder aus allgemeinen systematischen Überlegungen oder aus den besonderen Regelungen des jeweiligen Typs der Vorgesellschaft (AG, GmbH, Gen) ergeben. Das Zusammenspiel beider Gesichtspunkte ergibt die verbindliche Ordnung der Vorgesellschaft. 3. Handlung und Haftung vor der Eintragung

Gehen wir vom Umfang der Handlungsmöglichkeit der externen Organisation aus. Dieser kann nicht einfach demjenigen bei der eingetragenen juristischen Person entsprechen49 . Bei ihr ist die Handlungsmög41 Vgl. dazu die Lehre von Kraft (Kölner Komm. § 1 Rz. 27 ff.), der allerdings in erster Linie die neben der errichteten Gesellschaft fortbestehende "Vorgründungsgesellschaft" im Auge hat. 48 Jur. Anal. 2 S. 445.

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3. Teil: Einzelne Probleme

lichkeit der externen Organisation unbeschränkt und unbeschränkbar. Eine derartige Handlungsmöglichkeit steht der externen Organisation einer Personifikation aber nur zu, wenn die Personifikation entweder kraft Eintragung oder kraft Tätigkeit Kaufmann ist 5o • Bei der Vorgesellschaft, die ja gerade noch nicht eingetragen ist, könnte also eine unbeschränkte und unbeschränkbare Handlungsmöglichkeit nur (aber auch stets dann) in Betracht kommen, wenn die Vorgesellschaft schon vor der Eintragung ein Handelsgewerbe betreibt. Abgesehen von diesem Fall wird nach allgemeinen Grundsätzen die Handlungsbefugnis durch den Organisationszweck bestimmt, was sich auf die Handlungsmöglichkeit allerdings nur vorbehaltlich von Gesichtspunkten des Verkehrsschutzes auswirkt51 • Den weitesten Rahmen für den Organisationszweck gibt entsprechend dem rechtlich Zulässigen die Satzung ab. Aus dieser ist allerdings speziell für die Vorgesellschaft nicht viel zu gewinnen, da sie gerade die eingetragene juristische Person im Auge hat. Die Regelungen über die fertige Personifikation sind nämlich auf die Vorgesellschaft nicht ohne weiteres übertragbar. Deren wichtigstes Ziel ist es, die Eintragung herbeizuführen: Hierin liegt ihr vorläufiger, aber hauptsächlicher Organisationszweck. Man kann also zunächst einmal positiv feststellen, daß die Handlungsorganisation der Vorgesellschaft zu allen Akten ohne weiteres die Handlungsbefugnis und -möglichkeit haben muß, die unerläßlich sind, um die Eintragung herbeizuführen. Umgekehrt muß aber auch gelten, daß sie, solange die Eintragungsabsicht verfolgt wird, im Zweifel nicht die Handlungsbefugnis hat für solche Handlungen, die die Eintragung vereiteln. Im übrigen wird es darauf ankommen, ob die speziellen Verhältnisse der jeweiligen Vorgesellschaft einen über die Herbeiführung der Eintragung hinausgehenden Organisationszweck nahelegen. Hier wird zu differenzieren sein. Bei alledem ist übrigens im Auge zu behalten, daß es, wenn hier vom Organisationszweck die Rede ist, immer um dessen "handlungsbestimmenden" Aspekt52 geht. Das heißt, es geht um Gegebenheiten, die die interne Organisation unter bestimmten Voraussetzungen ändern kann. Unübersteigbare Schranken auch für die interne Organisation einer Personifikation ergeben sich nur aus dessen "rechtspolizeilicher" Funktion 53 • Diese tritt aber erst auf den Plan, wenn durch die Organisation einer Personifikation gleichsam der ordre public verletzt wird. Vor 49 So aber v. Bismarck S. 97 mwN.; Scholz § 11 GmbHG Rz. 9; Dilcher JuS 1966, 92; Fabricius Festschr. Kastner S. 105 f. Dagegen für die GmbH eingehend utmer, GmbHG § 11 Rz. 53 ff., 57. 50 Oben 2. Teil, 2. Abschn., III 1 a (bei FN 15), IV A 1 a (nach FN 3). 61 Oben 2. Teil, 3. Abschn., II 1 c. 62 Dazu genauer oben 2. Teil, 1. Abschn., I 5. 53 Ebd.

3. Abschnitt: Vorgesellschaften, III 3 a

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einer Verwechselung dieser beiden Funktionen des Organisationszwecks muß man sich hüten, wenn man den Aktionsspielraum der Vorgesellschaft zu bestimmen versucht. a) Die Aktiengesellschaft aa) Bargründung

(1) Verfügungen Bei der AG ergibt sich aus dem Gesagten für den Fall der Bargründung zunächst eine Folge, die mit der Funktion des Eintragungsverfahrens als Kontrollmechanismus für den Kapitalaufbringungsprozeß zusammenhängt. So muß die Anmeldung zum Handelsregister mit der Versicherung erfolgen, daß die Bareinlagen bis zu einem gewissen Grade eingezahlt sind und insoweit "zur freien Verfügung des Vorstandes stehen" (§ 37 Abs. 2 AktG). Dies wird von der h. M. so verstanden, daß die aufgebrachten Vermögensgegenstände in der gleichen Weise vorhanden sein müssen, in der sie der Vorgesellschaft zur Verfügung gestellt worden sind54 (Prinzip der gegenständlichen Kapitalaufbringung 55 ). Geht man davon aus, so kann die externe Handlungsorganisation jedenfalls vor der Anmeldung nicht berechtigt sein, über die Einlagen zu verfügen, solange der Stand der Einlagen für das Eintragungsverfahren von Bedeutung ist. Denn dadurch würde sie sich außerstande setzen, die entsprechende Versicherung abzugeben, und damit den wesentlichen Zweck der Vor-AG, nämlich die Eintragung herbeizuführen, vereiteln56 • Sofern diese Zusammenhänge für einen Dritten erkennbar sind, wirkt die Beschränkung der Handlungsmöglichkeit nach allgemeinen Grundsätzen auch ihm gegenüber. Dabei ist es eine Frage für sich, welche Anforderungen an die Kenntnis des bzw. die Erkennbarkeit für den Dritten zu stellen sind, insbesondere welche Tatsachen ihm zugänglich sein müssen: Sicherlich muß er erkennen (können), daß 54 Vgl. Baumbach / Hueck § 36 AktG Anm. 6; Fischer § 28 AktG 37 Anm. 15; BaTZ § 36 AktG Anm. 15; Godin / Wilhelmi § 36 AktG Anm. 13; vgl. die Rspr.-Nw. bei Wiedemann, Jur.Anal. 2 S. 449. 55 Formulierung von Wiedemann. 58 Reinecke, Stellung S. 24 f.; vgl. Rittner, Werdende j. P. S. 355; Flume, Festschr. Geßler S. 41; Kuhn WM 1956 Sbl. 5 S. 4. - Allerdings wird eine

zwischenzeitliche Verfügung zuweilen bei der Anmeldung gar nicht feststellbar sein. Wenn z. B. ausgegebenes Bargeld durch anderes ersetzt wird, so kann dies für den schließlich vorhandenen Betrag selbst bei Vorzeigen nicht festgestellt werden. Godin / Wilhelmi (§ 37 AktG Anm. 3) lassen daher für den Nachweis insoweit die Versicherung der freien Verfügungsmöglichkeit des Vorstandes genügen. Warum soll aber der Vorstand, wenn er den gleichen Betrag, aber nicht die gleichen Geldscheine hat, die betreffende Versicherung nicht abgeben dürfen? Ein solcher Formalismus wird durch das Gesetz schwerlich gedeckt, und es ist auch nicht einzusehen, warum er zur Sicherung der Kapitalaufbringung erforderlich sein sollte. Bei der die Eintragung gefährdenden "Verfügung über Einlagen" geht es also in erster Linie um Dispositionen bezüglich Bank- oder Postscheckguthaben.

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3. Teil: Einzelne Probleme

es sich bei seinem Partner um eine Vor-AG handelt; aber zweifelhaft kann sein, was darüber hinaus zu verlangen ist. Die interne Handlungsorganisation der Vor-AG kann natürlich die Handlungsbefugnis des Vorstandes auf die nach dem oben Gesagten ausgeschlossenen Handlungen erstrecken. Nur kann man, jedenfalls soweit es um die Zeit vor der Anmeldung geht, nicht ohne weiteres annehmen, dergleichen sei geschehen, wenn sie den Vorstand zu irgendetwas veranlaßt, was über die Verfolgung des Eintragungszwecks hinausgeht. Denn da sie damit die Eintragung selbst aufs Spiel setzt, käme ein solcher Akt in die Nähe der Zweckänderung der Gesellschaft überhaupt, die übrigens wohl auch nur im satzungsändernden Verfahren57 möglich wäre. Ob sich an den soeben getroffenen Feststellungen nach der Anmeldung etwas ändert, hängt von der Gestaltung des Eintragungsverfahrens ab. Entzieht sich der Stand der Einlagen nach der Anmeldung der Nachprüfung des Registergerichts, so können Verfügungen über die Einlagen nun die Eintragung nicht mehr gefährden. Sie können dann nicht mit einer Begründung aus dem Organisationszweck von der Handlungsbefugnis des Vorstandes ausgenommen werden. Die h. M. läßt insofern konsequenterweise nach der Anmeldung Verfügungen über Einlagen ZU 58 • Man kann allerdings bezweifeln, ob dem Kapitalaufbringungsgrundsatz in allen Fällen mit einem Verfahren genügt wird, das die Kontrolle des Registergerichts ganz auf den Zeitpunkt der Anmeldung bezieht. Dagegen bestehen zwar keine besonderen Bedenken, sofern die Eintragung alsbald nachfolgt. Das muß aber nicht immer der Fall sein, insbesondere nicht bei gemischten (Bar- und Sach-) Gründungen. Zögert sich aber die Eintragung erheblich hinaus, so ist zu erwägen, ob nicht das Registergericht nach den Verfahrensgrundsätzen der freiwilligen Gerichtsbarkeit berechtigt und verpflichtet ist, kurz vor der Eintragung eine Wiederholung der Nachweise über das Vorhandensein der Einlagen zu verlangen. Wird dem Grundgedanken der auf den Eintragungszeitpunkt bezogenen Kapitalaufbringung in dieser Weise Rechnung getragen, so kann die Verfügung über Einlagen die Eintragung fast bis zum letzten Augenblick in Frage stellen und daher auch nach der Anmeldung nicht von der Handlungsbefugnis (und bei entsprechenden Informationen des Dritten von der Handlungsmöglichkeit) des Vorstandes umfaßt sein. Zu bestimmten Zwecken sind Verfügungen über Einlagen im übrigen von Gesetzes wegen zulässig, d. h. für das Eintragungsverfahren unDazu unten 6. Ritter § 28 AktG 37 Anm. 5 c; Fischer § 28 AktG 37 Anm. 15; Barz § 36 AktG Anm. 15; Godin / Wilhelmi § 37 AktG Anm. 3 (anders aber anscheinend § 36 Anm. 13). Ballerstedt (ZHR 127 S. 100), der die Verfügung über Einlagen auch nach der Anmeldung ausdrücklich von der "Geschäftsführungsbefugnis" des Vorstandes ausnimmt, läßt weder den genauen Grund für diese Ansicht erkennen, noch äußert er sich über die Folgen gegenüber Dritten. 57

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3. Abschnitt: Vorgesellschaften, 111 3 a

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schädlich (§ 36 Abs. 2 AktG)59. Insoweit besitzt der Vorstand natürlich Handlungsbefugnis und -möglichkeit. Ferner ist kein Grund ersichtlich, warum der Vorstand nicht über solche Gegenstände soll verfügen können, die sich bereits jetzt im Haftungsverband der AG befinden und nicht zum nachzuweisenden Garantiekapital gehören. (2) Verpflichtungen

Weitere Beschränkungen der Kompetenzen des Vorstandes werden vom Organisationszweck der Vorgesellschaft nicht getragen. Insbesondere ergibt sich daraus, daß Verfügungen über Einlagen seiner Handlungsbefugnis weithin entzogen sind, nicht auch, daß er keine Verpflichtungen für die Vorgesellschaft eingehen darf oder gar kann. Dafür, die Beschränkungen auf Verpflichtungen zu erstrecken, könnte sprechen, daß sie zu einem Zugriff des betreffenden Gläubigers auf die vorhandenen Bareinlagen und damit u. U. zur Vereitelung der Eintragung führen könnten. Das ist aber eine bloße Möglichkeit; ein solcher Zugriff kann, sofern es vor Eintragung überhaupt noch zu ihm kommt, stets durch Befriedigung des Gläubigers mit anderen Mitteln abgewendet werden, sei es, daß die Vor-AG sie bereits neben den Einlagen besitzt, sei es, daß sie ihr dafür von den Gründern eigens zur Verfügung gestellt werden. Das bedeutet allerdings nicht, daß der Vorstand nun alles Übrige ohne weiteres tun dürfte und könnte. Denn es ist zu bedenken, daß die Gründer sich zu einer Organisation mit beschränkter Haftung zusammengefunden haben. Solange die Eintragung nicht geschehen ist, kann aber eine Haftungsbeschränkung nicht wie bei der eingetragenen Gesellschaft stattfinden: Dies ist der wichtigste Aspekt der "Sperrwirkung" des Eintragungserfordernisses, der sich durch nichts hinwegdiskutieren läßt. Die einzigen Möglichkeiten einer Haftungsbeschränkung sind dann aber die Beschränkung der Handlungsmöglichkeit der externen Organisation (Modell: GbR)60 und die "institutionelle" Beschränkung des Gläubigerzugriffs auf den organisierten Haftungsverband bei "idealer" Zweckverfolgung (Modell: neV)61. Die letztere wird man auszuschließen haben. Denn die Vorbereitungen für den Geschäftsbetrieb einer juristischen Person, welche Formkaufmann ist, wird man vernünftigerweise niemals als "idealen" Zweck qualifizieren können. Der Vergleich mit dem neV kann also keine Haftungsbeschränkung tragen62 . Es bleibt demnach als Muster nur die Haftungssituation übrig, Vgl. dazu die ausführlichen Hinweise bei Barz § 36 AktG Anm. 15. s. 2. Teil, 2. Abschn., V bei FN 13 und 28. 61 s. ebd., VI A 2 a. 62 So auch Wiedemann Jur.Anal. 2 S. 456 FN 43; vgl. Flume Festschr. GeBIer S. 33. A. M. Barz § 29 AktG Anm. 10. 59

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3. Teil: Einzelne Probleme

die der Lage bei der GbR entspricht. Das bedeutet, daß die Handlungsmöglichkeit sich prinzipiell auch auf die Begründung von Zugriffen auf die Haftungsverbände der Gründer erstreckt. Daher muß es auch ihnen überlassen bleiben, den Umfang der bereits vor der Eintragung zu entfaltenden Geschäftstätigkeit zu bestimmen. Man kann also, auch soweit es nicht um die Verfügung über Einlagen geht, nicht einfach die relativ unabhängige Stellung der externen Handlungsorganisation der AG vorwegnehmen. Die Handlungsbefugnis und -möglichkeit des Vorstandes vor der Eintragung zu definieren ist dabei in erster Linie Sache der Satzung. Wenn diese es unterläßt, sich zu dieser Frage zu äußern, fällt die Definition nach dem oben Gesagten in die Kompetenz der Gründerversammlung. Welche Mehrheit für deren Beschlußfassung zu verlangen ist, läßt sich nicht ohne weiteres sagen. Die Frage ist allerdings von Bedeutung an sich nur dafür, ob der Vorstand Zugriffsmöglichkeiten auf den zentralen Haftungsverband der Vorgesellschaft begründen kann 63 • Denn die einzelnen Gründer, die sich in der Satzung prinzipiell (d. h. von den unausweichlichen Vorbereitungsgeschäften abgesehen) nur auf eine "zentrale" Haftung der Gesellschaft eingelassen haben, haften nur mit ihrer Zustimmung. Dies führt aber insgesamt zum Erfordernis der Einstimmigkeit, da sonst etwa bei geheimer Abstimmung gar nicht feststellbar wäre, wer zugleich seiner eigenen Haftung zugestimmt hat und wer nicht. Wenn nur einzelne Gründer den Vorstand zu Geschäften veranlassen, so ist er insoweit ausschließlich deren mögliche Handlungsorganisation, und nicht einmal nur auch die notwendige der Vorgesellschaft, m. a. W. er wird auf Grund rechtsgeschäftlicher Einzelvollmachten tätig 64 • Er begründet dann für Gläubiger nur Zugriffsmöglichkeiten auf die Haftungsverbände dieser Gründer, in deren Namen er auch aufzutreten hat 65 • Fraglich kann sein, in welchen Haftungsverband die aus solchen Geschäften erworbenen Gegenstände fallen. An sich müßten es die Haftungsverbände der betreffenden Gründer sein. Dies würde eine Reihe von Fragen aufwerfen, etwa: Bilden die Gründer insoweit eine schlichte Rechtsgemeinschaft? Oder kommt eine zweite Gesellschaft zustande, die neben der Vorgesellschaft herläuft66 ? In beiden Fällen 83 Dies ist wiederum für die Gläubiger zunächst nur für die bei reinen Bargründungen meist kurze Zeit vor der Eintragung von Interesse, und hernach nur dann, wenn man den "übergang" der Verbindlichkeiten auf die eingetragene Gesellschaft annimmt, wogegen Bedenken bestehen (s. unten 4 b aa). U Vgl. Reinecke, Stellung S. 39; AktG 1962, 68; Flume Festschr. Geßler S. 33; BGH WM 1961, 882 f. 85 Tut er dies nicht, so kommen Wirkungen gegen die übrigen Gründer nur nach den Regeln der Anscheins- bzw. Duldungsvollmacht in Betracht. 88 Vgl. die von Kraft (Kölner Komm. § 1 AktG Rz. 27 ff.) vertretene Lehre von der "Nebengesellschaft", mit der dieser allerdings in erster Linie eine

3. Abschnitt: VOrgesellschaften, 111 3 a

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kommen die Gründer nicht um eine spätere Rechtsübertragung auf die Vorgesellschaft oder die eingetragene Gesellschaft herum. Daran kann ihnen aber nicht gelegen sein. Deshalb liegt es näher, jeweils einen Vertrag zugunsten der Vorgesellschaft anzunehmen, aus dem allerdings allein die betreffenden Gründer haften. Die Kompliziertheit des Ergebnisses zeigt freilich, daß auf diese Art keine allzu umfangreichen Aktivitäten zugunsten der Vorgesellschaften zustandekommen können. Ohne weiteres ist der Vorstand zu allen Akten berechtigt, die zur ordnungsmäßigen Durchführung der Gründung unumgänglich notwendig sind. Denn diese Kompetenz ist das Minimalerfordernis zur Verfolgung des vorläufigen Organisationszwecks. Eine andere Frage ist freilich, ob die Kosten solcher Maßnahmen aus Einlagen bestritten werden dürfen67 • Wer mit einer Vorgesellschaft kontrahiert, tut also gut daran, sich zu versichern, daß die Maßnahmen des Vorstands durch besondere Satzungsbestimmungen oder durch (einstimmige) Beschlüsse der Gründer gedeckt sind. Nur dann kann er sich stets an alle Gründer halten. Ihm steht auch das schon vorhandene Vermögen der Vorgesellschaften zur Verfügung. Ob ihm diese letztere Zugriffsmöglichkeit allerdings, wenn er sie - wie meistens - vor der Eintragung nicht mehr realisieren kann, nach der Eintragung noch etwas nützt, wird noch (als Frage des "übergangs von Verbindlichkeiten" auf die eingetragene Gesellschaft) zu erörtern sein68 • Für Delikte der Handlungsorganisation ist eine Begrenzung der Haftung mittels der Kompetenzen nicht möglich. Einer Haftung (auch) des schon vorhandenen Garantiekapitals gemäß § 31 BGB in Parallele zum neV69 ist wegen des Kapitalaufbringungsgrundsatzes wohl die persönliche Haftung nur der Gründer nach dem Muster der GbR (§ 831 BGB) vorzuziehen 70 • (3) Insbesondere: Betrieb eines Handelsgewerbes Ziemlich klar zu entscheiden ist die Situation, wenn es um den Betrieb eines Handelsgewerbes geht. Wird der Vorstand (von allen Grünneben der Vorgesellschaft weiterbestehende Vorgründungsgesellschaft (die Organisation der Gründer vor der Satzungsfeststellung) meint. G7 Vgl. dazu § 36 Abs. 2 AktG und dazu Barz (Anm. 15). 68 Unten 4 b. 89 Vgl. oben 2. Teil, 2. Abschn., VI C 2 (bei FN 72). 70 So auch Würdinger, Aktienrecht § 18 11 1 e S. 92; A. M. Dregger, Haftungsverhältnisse S. 83; Büttner S. 122; Ulmer, GmbHG § 11 Rz. 65. - Die von § 831 BGB vorausgesetzte Weisungsgebundenheit wird man für das "Drittorgan" der Vor-AG im Verhältnis zu den Gründern wohl eher annehmen können als für das "Gesellschafterorgan" einer normalen GbR im Ver21'

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3. Teil: Einzelne Probleme

dern oder in der Satzung, s.o.) zur Aufnahme eines solchen ermächtigt, so hat das erstens die Folge, daß er unbeschränkte und unbeschränkbare Handlungsmöglichkeiten erhält. Denn immer, wenn eine Personifikation kraft Tätigkeit Kaufmann ist, haben die Kompetenzen der externen Handlungsorganisation zwingend diesen Umfang, wie der Vergleich mit der oHG und KG zeigt7 1 • Einer derartigen Kompetenz der Handlungsorganisation steht aber als Ergänzung jeweils zweitens eine bestimmte Haftungsorganisation zur Seite, nämlich die persönliche Haftung von Organisationsbeteiligten mit einer bestimmten maßgeblichen Stellung (Gesellschafter). Diese Haftung kann nur vermieden werden durch die Zurverfügungstellung eines gesicherten Haftungsverbandes (Garantiekapital)12, der aber auch nach der Anmeldung noch nicht in registermäßig für Dritte belegter Weise hergestellt ist. Also muß zunächst die erstere Haftung zur Verfügung stehen (die dann eventuell nach Eintragung durch den Zugriff auf das Garantiekapital abgelöst werden könnte, sobald es "amtlich" als solches vorhanden ist)13. Die Ermächtigung zur Aufnahme eines Handelsgewerbes vor der Eintragung hat also die unbeschränkte und nicht (d. h. nur einzelvertraglich) beschränkbare Haftung der Gründer zur Folge74 • Abweichend soll nach hältnis zu den übrigen Gesellschaftern (wo der BGH sie für den Regelfall verneint hat, vgl. BGHZ 45, 311 f. und dazu oben 2. Teil, 2. Abschn., V FN 21). 71 Oben 2. Teil, 2. Abschn., IV A (bei FN 4) und B 1 a. 72 So ist es bei den "Kaufleuten kraft Eintragung", wie z. B. der hier behandelten AG. Eine Ausnahme macht insofern die Genossenschaft. Bei ihr ist aber der Organisationszweck von Gesetzes wegen enger definiert (§ 1 GenG); außerdem ist dort immerhin die Einbringung eines bestimmten Betrages durch die Genossen vorgesehen, u. U. auch die Leistung von Nachschüssen, die der Konkursverwalter einziehen kann (§§ 114 ff. GenG), und ferner ein Gutachten über ihre Vermögenslage bei der Anmeldung (§ 11 Abs. 2 Ziff. 4 GenG). Jedenfalls können aus dieser besonder.en gesetzlichen Gestaltung keine Schlüsse auf eine reduzierte Haftungsorganisation bei beliebigen anderen Personifikationen gezogen werden, die ein Handelsgewerbe betreiben. Eine andere Frage ist, daß diE. gesetzlichen Haftungsvorkehrungen angesichts der Geschäftstätigkeit mancher Genossenschaften vielfach unzureichend sein mögen. 73 Dazu unten 4 b ce. 74 So auch Schultze-v. Lasaulx, JZ 1952, 390 und MDR 1955, 729; Hansis S. 74 ff.; Voigt S. 42; Dilcher, JuS 1966 S. 94; K. Schmidt, Stellung der oHG S. 323 ff. und GmbH Rdsch. 1973 S. 151; Fabricius, Festschr. Kastner S. 106; Ganssmüller NJW 1956, 1186; vgl. ferner die umfangreichen Nw. (auch aus der Rspr.) bei Barz § 29 AktG Anm. 3. Dies kann man, wie viele d.er genannten Autoren, mit der direkten Anwendung von oHG-Recht begründen, weil in der einverständlichen Ermächtigung durch die Gründer der Abschluß eines oHG-Vertrages liege. Nur hilft diese Erklärung wenig, weil sie j.edenfalls nicht die Folge haben kann, die bereits angemeldete Vor-AG wirklich als oHG zu qualifizieren, die als solche dem Eintragungszwang unterliegt. Auch könnten Akte eines Teils der Gründer nicht di.e ganze Vorgesellschaft zur oHG werden lassen, sondern allenfalls eine separate oHG zwischen diesen Gründern zur Entstehung bringen. Vgl. zu der gesamten Problematik die eindringenden Untersuchungen bei K. Schmidt, Stellung der oHG S. 271 ff.

3. Abschnitt: Vorgesellschaften, III 3 a

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h. M. eine unbeschränkte Gründerhaftung nur bei Aufgabe (oder ungenügender Verfolgung) der Eintragungsabsicht eintreten75 • Das würde bedeuten, daß man außer dem registermäßig belegten Nachweis einer Haftungsgrundlage zunächst auch den guten Willen, diesen Nachweis zu erbringen, für eine Haftungsbeschränkung genügen lassen würde 76 • Dazu besteht jedoch kein Anlaß. Es genügt auch nicht, eine Haftung der Gründer in Höhe noch nicht geleisteter Einlagen zuzulassen 77 • Dies liefe auf eine Orientierung am Modell der KG hinaus, die systematisch nicht paßt. Denn bei der KG haftet immer noch mindestens ein Gesellschafter unbeschränkt7 8 und vor der Eintragung ins Handelsregister sogar alle Gesellschafter (§ 176 Abs. 1 S. 1 HGB), während das Ziel bei der Vorgesellschaft eine beschränkte Haftung aller Gesellschafter wäre. Eine derartige Haftungslage bei einer vollkaufmännisch agierenden Personifikation ohne Nachweis eines Garantiekapitals gibt es aber im System des geltenden Rechts bislang nicht, und kein Dritter braucht damit zu rechnen, daß er auf eine derartige Situation stößt. Wollte man anders entscheiden, so bedürfte auch die sog. Handelsgesellschaft auf Einlagen, die kein Garantiekapital im herkömmlichen Sinne besitzt, nicht erst der gesetzlichen Einführung, sondern wäre bereits jetzt zulässig 79 • 75 Vgl. BGHZ 20, 281, 287; WM 1965, 246; BGHZ 51, 32; Reinhardt GesR S. 320 (Rz. 817); Dregger, Haftungsverhältnisse S. 62 und 84; GmbHRdsch. 1952 S. 185 ff.; Reinecke, Stellung S. 43 ff.; AktG 1962 S. 70; Scholz, § 11 GmbHG Rz. 13; Nitschke, Personengesellschaft S. 147 f.; vgl. Barz § 29 AktG Anm. 5; Kölner Komm. / Kraft § 1 AktG Rz. 36; Hachenburg / Schilling § 11 GmbHG Anm. 15. 76 Wenn Fleck (ZGR 1975 S. 228) meint: "Wer im Namen einer ,GmbH' oder ,AG' abschließt, bringt damit, soweit nicht besondere Umstände eine andere Auslegung tragen, deutlich genug zum Ausdruck, daß damit eine unbeschränkte persönliche Haftung nicht verbunden sein soll", so übersieht er, daß die Funktion des Registerzwanges gerade darin besteht, das Handeln unter bloßer Angabe einer entsprechenden Organisationsform nicht zur beschränkten Haftung führen zu lassen. 77 In diesem Sinne: Reinhardt GesR S. 321 (Rz. 818); Lieb Betr. 1970 S. 966 f.; Kuhn WM 1956 Sbl. 5 S. 10 f.; Fleck ZGR 1975 S. 228; Ulmer, GmbHG § 11 Rz. 61; BGH NJW 1976, S. 419 f. mit Anm. K. Schmidt. 78 So ist es selbst bei der GmbH und Co KG, bei der der Dritte dem Handelsregister jedenfalls entnehmen kann, womit er beim Komplementär rechnen darf. Wenn er meist zu der Erkenntnis gelangen wird, daß er mit nichts rechnen darf, so spricht das allein gegen die Zulassung "minimalkapitalisierter" GmbH's als KG-Komplementäre. Rechtlich ist das Einstehen einer juristischen Person, solange man sie in dieser Rolle zuläßt, insoweit "unbeschränkte Haftung". Deshalb trifft der Hinweis von Fleck (aaO.) auf BGHZ 61, 59, 67 (Schein-GmbH u. Co KG) auch dann nicht den richtigen Gesichtspunkt, wenn man dieser Entscheidung folgt (was die Lit. teilweise nicht tut, vgl. die Nw. bei Baumbach / Duden § 176 Anm. 1 C). 78 Daher wäre möglicherweise anders zu entscheiden, wenn der Vorschlag einer HGaE (Thesen und Vorschläge zur GmbH-Reform Bd. 1) bereits Gesetz wäre. Diese Tatsache weist aber auch darauf hin, daß die Einführung einer solchen Gesellschaftsform unser System der Handelsgesellschaften stark umgestalten würde.

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3. Teil: Einzelne Probleme

Hat der Vorstand eigenmächtig ein Handelsgewerbe aufgenommen, kann eine Haftung der Gründer hieraus nur nach Rechtsscheingrundsätzen in Betracht kommen. Für Delikte hat § 31 BGB zu gelten, wie dies bei allen Personifikationen der Fall ist, die ein Handelsgewerbe betreiben. Dieses Ergebnis kann man auch erzielen, indem man § 41 Abs. 1 S. 2 AktG auf das deutlich bereits der Vor-AG zugeordnete Handeln anwendet80 und dann den Begriff des Handelnden auf jeden ausdehnt, dessen Wille irgendwie einen Anstoß zu dem Geschäft geliefert hat81 • Dann gelangt man zu einer ausreichenden Haftung jedoch über eine singuläre Gesetzesvorschrift, deren Reichweite schlechthin nicht klärbar ist82 , weil man sie ohne Rücksicht auf den systematischen Zusammenhang mit den üblichen Haftungsformen bei Personifikationen interpretiert 83 • Die genannte Vorschrift gewinnt bei der hier vertretenen Auffassung andererseits eine Funktion hinzu, die ein gewichtiges Bedenken gegen die Gründerhaftung 84 ausräumt: Die Eigenhaftung der konkreten Handlungsorganisation erscheint als disziplinierendes Korrektiv, das eine Drittorganschaft trotz "persönlicher" Haftung erträglich erscheinen läßt85 • Um diese Funktion zu gewährleisten, ist es unerläßlich, die betreffende Bestimmung auch bei einem Handeln "im Namen der Vorgesellschaft" (und nicht nur der "künftigen juristischen Person") anzuwenden86 • Mit den genannten Implikationen kann auch schon vor der Anmeldung ein Handelsgewerbe aufgenommen werden. Aus dem Gesagten ergibt sich allerdings, daß es für die Gründer besonders gefährlich ist, den Vorstand bei einer Bargründung zur Aufnahme eines Handelsgewerbes im Rahmen der Vor-AG noch vor der Anmeldung zu ermächtigen. Denn einmal wird der Vorstand, wenn er ein Handelsgewerbe betreibt, kaum ohne Verfügungen 80 Eine Meinung will diese Bestimmung auf Geschäfte "im Namen der künftigen Gesellschaft" beschränken, vgl. FN 86. 81 So noch BGHZ 51, 32 (anders die neueste Rspr., vgl. BGH NJW 1976 S. 419 f.). Hueck weist zu Recht darauf hin, daß damit eine dem § 128 HGB entsprechende Haftung erzielt werde (Baumbach / Hueck GmbHG üb vor § 1 Anm. 2 D). 82 Vgl. die in Ermangelung systematischer Anhaltspunkte teils auf ontologistische und emotionale Ansätze verfallenden Argumentationen bei Riedel / Rabe NJW 1966, 1004 ff. und NJW 1968, 873 und bei RiedeL BB 1974, 1459 ff. 83 Vgl. K. Schmidt, Stellung der oHG, S. 328. 84 Lieb Betr. 1970 S. 965; GanssmüHer NJW 1956, 1186; vgl. v. Bismarck S.10l. 85 Oben 2. Abschn. bei FN 86. S6 SO i. Erg. Fischer § 34 AktG. 37 Anm. 20; Dilcher JuS 1966 S. 95; a. M. BAG JR 1974, 108; Kölner Komm. / Kraft § 41 AktG Rz. 31; Kuhn WM 1956 Sbl. 5 S. 9. - K. Schmidt (GmbH Rdsch. 1973, 146 ff.; JR 1974, 110) will die Handelndenhaftung gar nur bei Handlungen im Namen der Vorgesellschaft eingreifen lassen, was m. E. über das Ziel hinausgeht und mit dem Gesetz schwer vereinbar ist.

3. Abschnitt: Vorgesellschaften, III 3 a

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über die schon vorhandenen Einlagen auskommen, womit die Eintragung vereitelt werden kann. Zum anderen kommt man nicht darum herum, ihm Kompetenzen zur Begründung des Gläubigerzugriffs auf diese Einlagen einzuräumen. Denn es gibt keine Handelsgesellschaft, bei der die Gläubiger nicht auf ein Gesellschaftsvermögen zugreifen können, die also keinen verselbständigten ("zentralen") Haftungsverband hat. Diese Folge ist von der (zwingenden) Einräumung der unbeschränkten und unbeschränkbaren Handlungsmöglichkeit mit umfaßt. Sollte ein Gläubiger den Zugriff auf die erbrachten Einlagen schon vor der Anmeldung verwirklichen (was wegen der Kürze der in Frage kommenden Zeiträume allerdings selten sein dürfte), so vereitelt dies wiederum die Eintragung. Schließlich ist zu betonen, daß sich die Gründer einer Vorgesellschaft, die bereits ein Handelsgewerbe betreibt, mit der Anmeldung nicht allzu lange Zeit lassen dürfen, da die Gesellschaft sonst entsprechend dem tatsächlich verfolgten Organisationszweck (d. h. mangels genügend ernsthafter Verfolgung der Eintragungsabsicht) mit allen Konsequenzen unter das Recht der oHG zu stellen wäre B7 • bb) Sachgründung

Dieser Fall bedarf besonderer Betrachtung, und zwar insbesondere dann, wenn die Sacheinlage ein Handelsunternehmen ist88 • Wird das Unternehmen schon vor der Eintragung auf die Vor-AG übertragen, so bleibt nichts weiter übrig, als dem Vorstand dessen Fortführung zu gestatten, da es nicht bis zur Eintragung stillgelegt werden kann. Bei einer solchen Gründung ergibt sich eine entsprechende Kompetenz des Vorstandes daher bereits sinngemäß aus der Satzung. Allerdings müssen dann auch die gleichen Folgen eintreten wie sonst beim Betriebe eines Handelsunternehmens durch eine Personifikation, und die wir schon für den Fall gefordert haben, daß dem Vorstand einer AG bei Bargründung vor der Eintragung die Aufnahme eines Handelsgewerbes gestattet wird: Der Vorstand muß unbeschränkte und unbeschränkbare Handlungsmöglichkeit erhalten, und die Gründer müssen mangels eines bereits amtlich bestätigten Garantiekapitals den Zugriff der Gläubiger auf ihren "privaten" Haftungsverband hinnehmen. Bei anderen Sacheinlagen als einem Handelsunternehmen muß der Vorstand entsprechend ohne weiteres die Kompetenz haben, ohne Rücksicht auf die Haftungsfolgen Geschäfte zur Bestreitung derjenigen Aufwendungen zu tätigen, die zur Erhaltung der betreffenden Sachgüter erforderlich sind. Eine besondere Frage ist, ob bei einer gemischten (Bar- und Sach-) Gründung entgegen dem Grundsatz des § 36 Abs. 2 AktG die Bareinlagen für Verwendungen auf Sacheinlagen benutzt werden dürfen, also schließlich gar im Betriebe eines eingebrachten HandelsunternehDies ist fast allgemein anerkannt, vgl. die Nw. oben FN 75. Die Zulässigke1t einer solchen Sachgründung bezweifelt niemand; vgl. die Nw. bei Barz § 27 AktG Anm. 8. B7

88

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3. Teil: Einzelne Probleme

mens 8S • Die Frage soll hier nicht näher erörtert werden; es ist aber darauf hinzuweisen, daß sie in den meisten Fällen rein aktienrechtlich zu behandelnder Vorgesellschaften auftauchen wird, während die Bildung einer AG (oder GmbH) mit einem bestehenden Handelsunternehmen als einzigem Kapital vielfach unter die besonderen Vorschriften des Umwandlungsrechtes fallen wird 90 • ce) Lösung der Beispielsfälle

Handelt es sich also in Fall 1 a 91 um eine im Wege der Bargründung errichtete Vor-AG, so können X und Y, wenn die Satzung keine besonderen Bestimmungen enthält und kein (einstimmiger) Beschluß der Gründerversammlung vorliegt, nur den G persönlich wegen ihrer Ansprüche belangen. Genügt ihnen das nicht, so müssen sie sich eben versichern, daß auch die (oder doch einige) Gründer hinter dem Geschäft stehen, also dafür zu haften bereit sind. Das Gleiche gilt bei einer Sachgründung mit einer beliebigen Sacheinlage. Ist der Vertragsscl1luß mit X und Y im Rahmen eines als Sacheinlage schon von der Vor-AG übernommenen oder sonst bereits von ihr betriebenen Handelsgeschäftes geschehen, so können sie sich außer an den G auch an den Haftungsverband der Vor-AG selbst sowie an die Haftungsverbände sämtlicher Gründer halten, was nur durch Vereinbarung in dem Vertrag ausgeschlossen werden kann. Eine ausdrückliche Vereinbarung, die die Haftung ganz auf den G beschränkt, dürfte allerdings die Interpretation nahelegen, daß der Vertrag überhaupt erst für und gegen die eingetragene Gesellschaft wirken soll. Wenn X oder Y sich an "die Vorgesellschaft" hält, so bleibt die Frage, ob er sie unter einem eigenen Namen ("Z-GmbH in Gründung" oder dergl.) verklagen kann, oder ob er die Klage gegen die einzelnen Gründer richten muß. Betreibt die Vorgesellschaft ein Handelsgeschäft, so wird man die Möglichkeit der Klage unter einem Gesamtnamen kaum ablehnen können, denn diese Möglichkeit besteht bei einem Handelsunternehmen immer, und zwar mangels Eintragung nach dem Modell der oHG. Entsprechend kann dann auch G gegen X und Y klagen. Wird kein Handelsgeschäft betrieben, dann kann man nicht ohne weiteres von den genannten Möglichkeiten ausgehen. Hier wird nur zugelassen, daß man solche Personifikationen unter einem Gesamtnamen verklagt, die "vereinsmäßig", d. h. nach dem Muster des neV organisiert sind 92 , 89 Wiedemann (Jur.Anal. 2 S. 453) erkennt ein "berechtigtes Bedürfnis" dazu an; vgl. auch Ballerstedt ZHR 127 S. 101 f. 90 Vgl. den zweiten bis vierten Abschnitt des UmwG. D1 Oben I. 92 BGH NJW 1957, 1800; BAG NJW 1963, 681.

3. Abschnitt: Vorgesellschaften, 1II3 b

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und zwar (da die Haftung auf einem anderen Blatt steht) was die Handlungsseite betrifft93 • Nun haben wir aber schon festgestellt, daß die Handlungsorganisation der Vorgesellschaften in gewissem Umfang bereits derjenigen der endgültigen juristischen Person entspricht. Deren Organisation steht aber typischerweise dem Muster des Vereins nahe 94, so daß man von einer "passiven Parteifähigkeit" der Vorgesellschaft (vgl. § 50 Abs. 2 ZPO) ausgehen kann 95 . Gegen die "aktive" bestehen aber so viel und so wenig Bedenken, wie bei der Diskussion um den neV aufrechterhalten werden96 , ohne daß es wiederum einer globalen Qualifikation der Vorgesellschaft als neV bedürfte. b) Die GmbH Bei der GmbH ist die Reichweite des Kapitalaufbringungsgrundsatzes umstritten, da das geltende GmbHG die Kapitalaufbringung insgesamt unvollkommener regelt als bei der AG. Eine Angleichung an die Verhältnisse bei der AG sieht erst der Referentenentwurf eines GmbHGvor. Zunächst läßt sich allerdings feststellen, daß die für Bargründungen geltenden Vorschriften des GmbHG in den hier maßgebenden Beziehungen schon jetzt das Gleiche anordnen wie diejenigen des AktG97. Auch die Anmeldung der GmbH darf erst nach Einzahlung eines bestimmten Teils der Bareinlagen erfolgen (§ 7 Abs. 2 GmbHG), und auch bei ihr muß bei der Anmeldung versichert werden, daß sich diese Beträge "in der freien Verfügung der Geschäftsführer" befinden. Deshalb kann bis zur Anmeldung nichts anderes gelten als für die AG9B. Aber Dazu oben 2. Teil, 2. Abschn., VI A 1. s. ebd., III 1. 95 So BAG NJW 1963, 681; Hansis S. 84 ff.; Wiedemann Jur. Anal. 2 S. 463; Dregger, Haftungsverhältnisse S. 79; Kempermann S. 82 f.; v. Bismarck S. 82 ff.; Flume, Festschr. GeBIer S. 37; Baumbach / Hueck § 29 AktG Rz. 5; Barz § 29 AktG Anm. 9; Kölner Komm. / Kraft § 1 AktG Rz. 33; Würdinger, Aktienrecht § 18 II 1 e S. 92; Rittner, Werdende j. P. S. 361; Schultze-v. Lasaulx, Festschrift Olivecrona S. 609; Ulmer, GmbHG § 11 Rz. 52. Auch für die aktive Parteifähigkeit treten ein: Reinhardt Ge sR S. 321 (Rz. 820); wohl auch Büttner S. 125 f.; Fabricius, Festschrift Kastner S. 108 (unter Hinweis auf oHG-Recht); selbst gegen die passive Parteifähigkeit Kuhn WM 1956 Sbl. 5 S. 8; Godin / Wilhelmi § 29 AktG Anm. 4. 96 Oben 2. Teil, 2. Abschn., VI A 3. 97 Baumbach / Hueck (§ 11 GmbHG Anm. 1) spricht vom "erkennbaren Willen des Gesetzes ... , die GmbH, wie es notwendig und zweckmäßig ist, möglichst von vorher entstandenen Lasten freizuhalten". Ebenso Hachenburg / Schilling § 11 GmbHG Anm. 4; Haberkorn MDR 1964 S. 555; Fischer LM § 11 GmbHG Nr. 13; a. M. Scholz § 11 GmbHG Rz. 9; Dilcher JuS 1966 S. 93 f.; Büttner S. 153 ff. 98 Für eine bereits jetzt unbeschränkte und unbeschränkbare Vertretungsmacht der externen Handlungsorganisation treten ein: v. Bismarck S. 97 mwN.; Scholz § 11 GmbHG Rz. 9; Dilcher JuS 1966 S. 92; Fabricius, 93

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3. Teil: Einzelne Probleme

auch für die Zeit nach der Anmeldung bis zur Eintragung werden die gleichen Erwägungen wie bei der AG zu gelten haben 99 • Bei einer Sachgründung weist die Lage jedoch gegenüber derjenigen bei der AG einen wichtigen Unterschied auf. Anders als dort muß nämlich eine Sacheinlage bei der GmbH nach h. M.IOO, der sich auch der Referentenentwurf anschließt (§ 18 Abs. 1 RefE GmbHG), schon vor der Anmeldung zum Handelsregister in gleicher Weise wie Bareinlagen "an die Gesellschaft bewirkt" werden. Das bedeutet, daß man im Falle eines Handelsgeschäftes als Sacheinlage unbestreitbar von der Möglichkeit und Befugnis der Handlungsorganisation der Vorgesellschaft zur Führung eines solchen Geschäfts ausgehen muß. Dann müssen aber auch hier die bei der Erörterung der AG für diesen Fall skizzierten Folgen (unbeschränkte und unbeschränkbare Handlungsmöglichkeit, ebensolche Haftung der Gründer) eintreten. Dies folgt aus systematischen Erwägungen, gegen die es weder im geltenden Recht noch im Re fE schlüssige Argumente gibt. Basis für unsere Annahmen ist also eine Betrachtung des sinngemäßen Zusammenspiels rechtlicher Regelungen und ihre konsequente Interpretation. Es bedarf dazu nicht der Heranziehung "wirtschaftsverfassungsrechtlicher" Grundsätze wie etwa des "Gleichlaufs von Herrschaft und Haftung"lOl in seinen verschiedenen Abwandlungen, deren positive Verankerung ebenso wie ihre Reichweite zweifelhaft bleiben muß. Ein Gründer, der sich auf die Teilnahme an der Errichtung einer GmbH mit einem Handelsgeschäft als Sacheinlage einläßt, muß eben auf diese Folgen gefaßt sein. Die Funktion der Legitimation der Drittorganschaft als Machtkorrektiv übernimmt hier die dem § 41 Abs. 1 S. 2 AktG entsprechende Vorschrift des § 11 Abs. 2 GmbHGlo2. Festschr. Kastner S. 105 f. Diese Ansicht wird besonders bedenklich, wenn man sie mit der auf das "Gesellschaftsvermögen" beschränkten Haftung kombiniert (so v. Bismarck S. 102; Dilcher S. 94). 99 Oben 3 a aa. 100 BGHZ 45, 338, 347 mwN. 101 Hierdurch machte Schultze-v. Lasaulx, der die Gründerhaftung nach oHG-Grundsätzen bei Aufnahme des vollen Geschäftsbetriebs vor Eintragung vertrat (JZ 1952, 393), seine Position unnötig angreifbar; sein neuerlicher Rückzug erfaßt also zu Unrecht mit der Begründung auch das Ergebnis (ZgesGenW 1971, S. 347). Zur Frag.e von "Herrschaft und Haftung" vgl. schon oben 2. Abschn. bei FN 28 und 90. 102 Auf diese Vorschrift ist die Rspr. bei der Frage der Gesellschafterhaftung nahezu gänzlich fixiert, vgl. BGH MDR 1955, 726; LM § 11 Abs. 2 GmbHG Nr. 9; NJW 1961, 1016; WM 1961, 391 und 457; BGHZ 47, 25; 51, 35, 53, 206 und 210. Dabei erscheint die Hoffnung, die Reichweite dieser Vorschrift ohne systematischen Rückhalt jemals "abschließend" (BGHZ 47, 25 und Fischer LM § 11 GmbHG Nr. 15) zu klären, als kaum gerechtfertigter Optimismus. Fleck (LM § 11 GmbHG Nr. 18) spricht mit Recht von einer "überforderung", und bezeichnet die Frage, wer Handelnder ist, als "beständige crux für die Rechtsprechung" (ZGR 1975 S. 223). Diese Lage hat die

3. Abschnitt: Vorgesellschaften, III 3 c

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Man kann auch nicht einwenden, daß den Gründern damit ein unzumutbares Risiko aufgebürdet würde. Einmal müssen sie, wie gesagt, bei einer solchen Sachgründung damit rechnen. Zum anderen ist ihr Risiko, sofern das Handelsgeschäft solide ist, nicht unzumutbar. Ist das einzubringende Geschäft aber nicht solide, so besteht aller Anlaß, die Gründer durch die "persönliche" Haftung davor zu warnen, das Garantiekapital der zukünftigen GmbH gerade mit Hilfe einer derartigen Sacheinlage herzustellen. Aus diesen Gründen ist der Fall 1 a bei einer Vor-GmbH nicht anders zu entscheiden als bei einer Vor-AG103. Auch für die Frage der aktiven und passiven Parteifähigkeit gelten die gleichen Gesichtspunkte104 . c) Die Genossenschaft Bei der Genossenschaft (Gen) ist die Lage insofern anders, als es dort keine gesetzlichen Maßregeln zur Sicherung der Kapitalaufbringung im Gründungsstadium gibt, wie sie bei der AG und der GmbH vorgesehen sind. Der BGH105 und die h. M.106 nehmen gleichwohl an, daß die Handlungsbefugnis und -möglichkeit des Vorstandes vor der Eintragung auf die Herbeiführung der Eintragung und die hierzu erforderlichen Akte beschränkt sei. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Die Handlungskompetenzen des Vorstandes ergeben sich nach allgemeinen Grundsätzen aus dem satzungsmäßig festgelegten und durch die Handlungsorganisation konkretisierten Organisationszweck. Wird nun die Gen gegründet mit dem Ziel, ihre Eintragung herbeizuführen, so ist zunächst einmal dies ihr Organisationszweck; weiter kann infolgedessen die Kompetenz der externen Handlungsorganisation nicht ohne weiteres reichen. Dies wirkt auch gegen einen Dritten, dem die Eigenschaft der VorGen als reiner Gründungsvorbereitungsorganisation bekannt ist. Ein solcher Dritter ist daher gegebenenfalls auf Ansprüche gegen den handelnden Vorstand beschränkt. Es kann sich allerdings aus der Satzung oder (einstimmigen) Beschlüssen der Gründer ergeben, daß schon vor der Eintragung der Gen der Geschäftsbetrieb aufgenommen werden sol. In diesem Falle gelten aber wiederum die allgemeinen HaftungsRspr. aber durch ihr isoliertes Abstellen auf die Vorschriften der Handlungshaftung selbst herbeigeführt, weshalb der Ruf nach dem (ebenso "überforderten") Gesetzgeber (Fleck ZGR 1975 S. 223; Lieb Betr. 1970 S. 961) eine fragwürdige Reaktion ist. 103 Kempermann S. 89 ff. 104 Vgl. dazu die Nw. oben FN 95. 105 BGHZ 17, 385, 390 f. lOG Kempermann S. 93 ff.; Meyer / Meulenbergh § 13 GenG Anm. 2 b; Lang / Weidmüller § 13 GenG Anm. 2; a. M. Zuelch S. 133.

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3. Teil: Einzelne Probleme

grundsätze, wie sie für die Vor-AG und die Vor-GmbH skizziert worden sind. Das heißt: Betreibt die Gen ein Handelsgewerbe, so gilt die typisierte Handlungsmöglichkeit des Vorstandes und die "persönliche" unbeschränkte und nur einzelvertraglich beschränkbare Haftung der GrÜnder l07 • Daneben steht freilich die Eigenhaftung des "Handelnden" entsprechend der Regel des § 54 S. 2 BGB beim neV, die neben der Haftung der Gründer jedenfalls auch als das die Drittorganschaft legitimierende Moment erforderlich istl°8 • Zur aktiven und passiven Parteifähigkeit gilt das Gleiche wie bei den oben behandelten Vorgesellschaften109. Es versteht sich, daß bei einer Gen, die zunächst als nicht eingetragene ihre Geschäfte betrieben hat und nun die Eintragungsabsicht annimmt, von einer nunmehrigen Beschränkung der Handlungsmöglichkeit des Vorstandes nicht die Rede sein kann.

4. Wirkungen für die eingetragene Gesellschaft Da der Handlungsorganisation der Vorgesellschaft schon Kompetenzen - auch in Bezug auf einzelne Rechtsgegenstände - zugeordnet werden können, und da sie auch schon einen verselbständigten Haftungsverband besitzt, fragt es sich, was mit der Eintragung hieraus wird. a) Handlungsorganisation Die Handlungsorganisation der Vorgesellschaft wird ohne weiteres diejenige der endgültigen Gesellschaft: Der Geschäftsführer der GmbH bzw. der Vorstand der AG oder der Gen führt seine Geschäfte einfach weiter, ohne daß es noch eines weiteren Bestellungsaktes bedürfte; ebenso verhält es sich mit den übrigen Teilen der Handlungsorganisation. Zwar kann es sein, daß der Organisation jetzt weitere Kompetenzen zuwachsen: Wenn die Gesellschaft erst jetzt ein Handelsgewerbe betreibt, erhält sie auch erst jetzt die unbeschränkte und unbeschränkbare Handlungsmöglichkeit. Auch werden sich die Verfahrensregeln 107 So auch Paulick, Recht der Genossenschaft § 9 III S. 93 ff. unter Berufung auf das oHG-Recht. Der BGH will dies nur annehmen, wenn die Gründer "die geschaffene Rechtsform mißbrauchen" (BGHZ 20, 281, 287 und dazu Pohle Z f ges Gen W 56 S. 313; zustimmend z. B. Meyer / Meulenbergh § 13 GenG Anm. 2 b; Lang / WeidmüUer § 13 GenG Anm. 2; Kuhn WM 1956 Sbl. 5 S. 16 f.; GanssmüUer NJW 1956 S. 1186). über den Inhalt und die Reichweite dieser Einschränkung sind naturgemäß sehr verschiedene Erwägungen angestellt worden; Kuhn interpretiert sie vorwiegend unter dem Gesichtspunkt der Weiterverfolgung der Eintragungsabsicht. Kritisch neuerdings Fleck ZGR 1975 S. 214. 108 Wer, wie Zu elch, die persönliche Haftung der Gründer ablehnt, für den fällt dieser Gesichtspunkt für die Geltung des § 54 S. 2 BGB freilich fort (vgl. Zuelch S. 95). Wie hier z. B. Kuhn WM 1956 Sbl. 5 S. 9. lOg Vgl. oben bei FN 95/96.

3. Abschnitt: Vorgesellschaften, III 4 a

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für die interne Handlungsorganisation in einigen Hinsichten ändern l1O . Aber die "Amtsinhaber" (die Angehörigen der konkreten Handlungsorganisation) bleiben die gleichen, und auch ihre "Ämter" (die abstrakte Handlungsorganisation) werden keine anderen. Daher spricht insofern viel für eine "Identität" von Vorgesellschaft und eingetragener Gesellschaft (wobei der von Büttner vorgeschlagene Begriff der "Kontinuität" einige Vorzüge gegenüber dem besser eingebürgerten der "Identität" haben dürfte). In der Tat ist es schwer zu sehen, wer die Kompetenzen, die der Handlungsorganisation vor Eintragung zustehen, nach der Eintragung ausüben soll, wenn nicht diejenige der endgültigen juristischen Person. Man müßte sonst eine neue Handlungsorganisation ad hoc herstellen, di.e etwa aus den Gründern gebildet wird, was mit der traditionellen Terminologie etwa als "fortbestehende Rechtsinhaberschaft der Gesamthand der Gründer" zu begründen wäre. Nur verbietet sich diese Konstruktion für Rechte an Einlagen von vornherein, denn diese sollen das Garantiekapital der endgültigen juristischen Person mitbilden, sie sollen "zur freien Verfügung der Geschäftsführung stehen". Aber auch für sonstige Kompetenzen wäre es nicht einzusehen, daß sie mit der Eintragung ihre Zuordnung wechseln und auf andere Ausübungsberechtigte als die bisherigen übergehen sollten, um dann von diesen später mit besonderem Aufwand auf den früheren Ausübungsberechtigten (die nunmehrige Handlungsorganisation der endgültigen juristischen Person) zurückübertragen zu werden. Es spricht also alles für den "automatischen Rechtsübergang"111. Ob dies auch für Rechte an Grundstücken zu gelten hat, ist immerhin fragwürdig. Denn es bestehen systematische Bedenken, der Vorgesellschaft in dieser formalisierten Hinsicht bereits eine eigene Identitätsausstattung einzuräumen112 , solange das Gleiche beim neV nicht geschieht 113 • Wenn aber die Grundbucheintragung sich nach dem Muster der GbR auf die Identitätsausstattungen der Gründer stützt (§ 47 GBO)l14, dann s. unten 6. So für die GmbH BGHZ 55, 20, 25; Ulmer GmbHG § 11 Rz. 91; allgemein Fabricius, Festschr. Kastner S. 110; GanssmüHer GmbH Rdsch. 1967 S. 80; für die AG: Godin I WHhelmi § 41 AktG Anm. 7. Dagegen Georgakopoulus, Gründung S. 147 ff.; Horn NJW 1964, 90. Für die "gesetzlich notwendigen Geschäfte" (Einzahlungen und Sacheinlagen) war der ohne weiteres stattfindende übergang schon immer anerkannt; vgl. Scholz § 11 GmbHG Rz.8mwN. 112 So aber anscheinend BGHZ 45, 338, 348 f. Zustimmend Reinhardt GesR S. 320 (Rz. 815); Barz § 41 AktG Anm. 8; Büttner S. 120; Fleck ZGR 1975 S. 216. 113 Vgl. oben 2. Teil, 2. Abschn., VI A 3. 114 Dafür haben sich bei der Vorgesellschaft ausgesprochen: Flume, Festschrift Geßler S. 32; Hansis S. 56 f.; Wiedemann, Jur.Anal. 2 S. 444; Fabricius, Festschr. Kastner S. 103 (der das Problem zutreffend als ein solches des Namensgebrauchs einordnet); Baumbach I Hueck GmbHG vor § 1 Anm. 110 111

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3. Teil: Einzelne Probleme

ist bei einem Wechsel auf eine selbständige Identitätsausstattung regelmäßig die Umschreibung nur möglich, wenn entsprechende Übertragungsakte stattfinden. Diese sind deshalb erforderlich, weil mit der Umschreibung regelmäßig der Wechsel der für das Grundstück zuständigen Handlungsorganisation ebenso wie seine nunmehrige Zugehörigkeit zu einem anderen Haftungsverband signalisiert wird. Wo es insoweit keine Konflikte geben kann, geschieht der Zuständigkeitswechsel ohnehin selbsttätig. So etwa beim Erbfall: Konflikte der beiden Handlungsorganisationen kann es nicht geben, da die alte (der Erblasser) nicht mehr vorhanden ist. Dem entspricht die Lage bei der Eintragung der Vorgesellschaft: Ihre Handlungsorganisation bleibt gänzlich die gleiche. Auch bezüglich der Haftung des Grundstücks sind Verwirrungen in den zukünftigen Rechtsbeziehungen der eingetragenen Gesellschaft so wenig zu befürchten wie beim Erbfall. Daher steht der "automatische" Rechtsübergang bei Grundstücken wie bei allen anderen Rechtsgegenständen allein unter dem Vorbehalt, daß die Haftungszugriffsmöglichkeiten der schon vorhandenen Gläubiger insgesamt gesehen befriedigend zu regeln sind115 • Die spezifischen Aufgaben des Grundbuchs sind dabei ebensowenig betroffen, wie sonst bei "Universalsukzessionen", und es ist daher folgerichtig, auch dann, wenn man vor der Handelsregistereintragung die Eintragung aller Gründer im Grundbuch für erforderlich hält, sich nach der Eintragung mit einer Berichtigung zu begnügen116 • Dieses Ergebnis wird im übrigen durch die in §§ 44 und 49 UmwG angeordnete Universalsukzesssion bestätigt. Aus den Geschäften, die die Handlungsorganisation der Vorgesellschaft mit Wirkung erst für die eingetragene Gesellschaft abgeschlossen hat, kann ein Rechtserwerb der eingetragenen Gesellschaft nur stattfinden, wenn diese die Wirkungen des Geschäfts insgesamt übernimmt - also auch, was die Haftung betrifft. Denn man kann dem Vertragspartner nicht zumuten, daß er auf die "Handlungshaftung" des Organisationsangehörigen verwiesen wird, aber seine Leistung an 2 B; GanssmüHer aaO. S. 28. Nach Hagemann S. 34 kann die VorgeseIlschaft offenbar überhaupt nicht eingetragen werden. Unentschieden Rittner, Werdende j. P. S. 325 und 360 f. 115 Dazu sogleich unter b. 116 Das vom BGH in seiner Entscheidung vorausgesetzte übertragungsproblem, das bei Eintragung aller Gesellschafter der Vor-GmbH im Grundbuch entstehen soll, existiert also bei richtiger struktureller Betrachtung gar nicht. Der RefE zum GmbHG versucht das Problem dadurch zu entschärfen, daß er für die endgültige Einbringung eines Grundstücks als Sacheinlage in eine GmbH die Eintragung einer Vormerkung für die künftige GmbH genügen läßt (§ 18 Abs. 2 RefE GmbHG). - Im Ergebnis wie der Text: Hansis S. 57; Ulmer, GmbHG § 11 Rz. 51; Wiedemann aaO. S. 462; nach Baumbach I Hueck § 41 AktG Rz. 6 soll dies nur gelten, wenn die AG die Schuld aus dem Erwerbsgeschäft wirksam übernommen hat.

3. Abschnitt: Vorgesellschaften, III 4 b

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die eingetragene Gesellschaft verliert. Sich hierauf eingelassen zu haben, kann ihm die Auslegung seiner Erklärungen in der Regel nicht unterstellen. b) Haftungsverband Die Bemerkungen zum Übergang der Rechtspositionen von der Vorgesellschaft auf die eingetragene Gesellschaft stützen sich jedenfalls auch auf die "Identität" der Handlungsorganisation vor und nach der Eintragung. Von dieser wird aber häufig etwas sehr rasch auf die Identität der Haftungsverbände geschlossen117 • Die Haftung der eingetragenen Gesellschaft für die zuvor entstandenen Verbindlichkeiten kann sich jedoch nicht auf formale Identitätserwägungen stützen118 , sondern sie müßte sich aus allgemeinen haftungssystematischen Prinzipien des Rechtes der Personifikationen ergeben. Diese Prinzipien können allerdings durch Regeln überlagert sein, die für die einzelne juristische Person gelten. Insoweit bestimmt sich die "Haftungsidentität" , die Kontinuität des Haftungszugriffs, in der Tat, wie neuerdings öfter betont wird119, nach der Reichweite des Kapitalaufbringungsgrundsatzes und des daraus folgenden "Vorbelastungsverbots"12o. Nur die Berücksichtigung der beiden genannten Regelkomplexe kann den von Dregger 121 analysierten Interessenwiderstreit zwischen den "früheren" (d. h. vor Eintragung in ihre Position gelangten) und den "späteren" (d. h. nach der Eintragung auftretenden) Gläubigern entscheiden. aa) AG und GmbH

Für diejenigen Geschäfte zunächst, die die Handlungsorganisation der Vorgesellschaft mit Wirkung allein gegen (wenn auch nicht notwendig für) einzelne Gründer auf Grund von ihr durch diese eigens übertragenen Kompetenzen abgeschlossen hat122 , kann eine "automatische" Haftung der eingetragenen Gesellschaft nicht stattfindenl23 . Hier kommt 117 So bei Reinecke, Stellung S. 17, der zwar auf das "Gesamterscheinungsbild" abstellen will, dann aber der Sache nach nur Handlungsfragen erörtert, und selbst bei Schreiber (KGaA S. 57 f.), der der hier entwickelten Personifikationslehre sehr nahesteht, vgl. oben 1. Teil, 1. Abschn., II 3 b. 118 Insoweit richtig Horn NJW 1964, 89 (der aus an sich zutreffenden logischen Einwänden gegen das "Identitäts"-Argument allerdings mit der völligen Ablehnung der Kontinuität über das Ziel hinausschießt). Vgl. Wiedemann, Jur. Anal. 2 S. 444. Kritisch bereits MüHer-Erzbach, Mitgliedschaft

S.190.

m z. B. K. Schmidt NJW 1973 S. 1595. 120 s. schon oben 2 c. 121 Haftungsverhältnisse S. 10 ff. 122 Oben bei FN 64. 123 Das würde auch beim Standpunkt einer "Identität" der Vorgesellschaft und der eingetragenen Gesellschaft nicht zu leugnen sein. Denn hier ist ein

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3. Teil: Einzelne Probleme

die Übernahme durch besondere Akte bzw. der Eintritt in Betracht. Mit der Annahme eines schuldrechtlichen Zwanges hierzu (etwa aus Geschäftsführung ohne Auftrag)124 muß man freilich vorsichtig sein125 . Es kommt hier alles auf eine gen aue Prüfung an, wem die betreffenden Kosten im Innenverhältnis unter Berücksichtigung der (Schutz-)Vorschriften über das Gründungsstadium zur Last fallen sollen. Nach den gleichen Grundsätzen ist die Frage zu beurteilen, ob die eingetragene Gesellschaft aus solchen Geschäften haftet, die von der Handlungsorganisation der Vorgesellschaft so abgeschlossen worden sind, daß sie erst nach Eintragung wirksam werden sollen. Auch hier bedarf es einer Übernahme durch besondere Akte126. Für die technisch gründungsnotwendigen Geschäfte 127 andererseits ist bei der AG, soweit sie bereits als "Gründungsaufwand" aus der Satzung ersichtlich sind (§ 26 Abs. 2 AktG), ein automatischer Übergang für die späteren Gläubiger nicht gefährlich und daher anerkannt 128. Bei der GmbH ist die Lage für die Gläubiger der späteren Gesellschaft nur insofern ungünstiger, als für den Gründungsaufwand noch nicht das geltende Recht, sondern erst der RefE eine Aufnahme in die Satzung vorsieht (§ 10 Abs. 2 RefE GmbHG). Aber auch für das geltende Recht wird man einen Übergang für diese "entstehungsnotwendigen" Verbindlichkeiten anVorgehen gegen die Vorgesellschaft als solche (ein Zugriff auf ihren Haftungsverband) für den Gläubiger nie ermöglicht worden. 124 Baumbach / Hueck § 41 AktG Rz. 5. 125 Vgl. Wiedemann (Jur. Anal. 2 S. 450), der allgemein bei der Frage des Schulden übergangs zu Recht darauf hinweist, daß nach den Regeln der §§ 683, 670 BGB der Maßstab der "Nützlichkeit" der Geschäfte gilt, was nicht immer sachangemessen ist. 128 Ob auf sie die §§ 177 ff. BGB durchweg anwendbar sind, ist nicht ausgemacht. Vgl. dazu Dregger, Haftungsverhältnisse S. 92 f.; Reinecke, Stellung S. 41; Godin / Wilhelmi § 41 AktG Anm. 7; K. Schmidt NJW 1973 S. 1596 f. Jedenfalls kann man die Anwendung dieser Grundsätze nicht einfach mit der Gleichstellung des "Handelnds für eine noch nicht existierende Person" (BGHZ 17, 385, 391) mit dem "Handeln ohne Vertretungsmacht" begründen. Ebensowenig ist es allerdings mit der Feststellung getan, die Vertretung noch nicht existierender Personen sehe unser Recht (vom nasciturus allenfalls abgesehen) überhaupt nicht vor (so Haberkorn MDR 1964 S. 555; dagegen K. Schmidt NJW 1973 S. 1595 und Flume, Festschr. Geßler S.20). 127 Oben vor FN 67. 128 Vgl. Barz § 41 AktG Anm. 7 mwN. Das RG nahm darüber hinaus ohne Rücksicht auf die Aufnahme in die Satzung den übergang aller Verbindlichkeiten an, die auf Rechtshandlungen beruhen, die mit dem Zweck der Gesellschaftserrichtung, die juristische Person zur Entstehung zu bringen, in Verbindung stehen und zur Erreichung dieses Zweckes notwendig sind (RGZ 151, 91; vgl. 134, 122; 105, 229). Die h. M. weist heute darauf hin, daß "in diesem Zusammenhang irgendwelche Verbindlichkeiten kaum denkbar (seien), die nicht unter den Grundungsaufwand fallen" und deshalb nicht nach § 26 AktG in der Satzung festgesetzt werden müssen (Barz § 41 AktG Anm. 10 mwN.).

3. Abschnitt: Vorgesellschaften, 111 4 b

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nehmen müssen. Mit ihnen muß jeder Gläubiger einer eben eingetragenen Gesellschaft in gewissem Umfang rechnen. Problematisch sind danach diejenigen Verbindlichkeiten, die nicht zu den bisher behandelten Kategorien gehören, d. h. Verbindlichkeiten aus Geschäften, die die externe Handlungsorganisation der Vorgesellschaft als solche getätigt hat, und die nicht zum "Gründungsaufwand" gehören. Die allgemeinen Haftungsprinzipien des Systems der Personifikationen scheinen zunächst für einen Übergang zu sprechen. Denn es gibt sonst keinen Fall, in dem einem Gläubiger, dem ein bestimmter Haftungsverband zur Verfügung steht, dieser mit einem Schlage von rechtswegen entzogen wird. Genau dies geschieht aber bei Verneinung des Übergangs. Denn der abstrakte Haftungsverband der Vorgesellschaft, auf dessen konkrete Bestandteile bisher der Zugriff eröffnet war, hört bei Verneinung der "Kontinuität" zu bestehen auf. Die ihm angehörenden Gegenstände aber gehören fortan zum Haftungsverband der eingetragenen Gesellschaft. Allerdings ist dieses Ergebnis nicht so systemwidrig, wie es auf den ersten Blick erscheint. Denn gerade wegen der mangelnden Garantien, die der zentrale Haftungsverband der Vorgesellschaft bietet, wegen seiner Instabilität, ist ja neben dem Zugriff auf ihn derjenige auf die Haftungsverbände der Gründer eröffnet, der durch die Eintragung nicht unterbrochen zu werden braucht. Damit ist den früheren Gläubigern im gleichen Maße geholfen, wie bei anderen Personifikationen, denn z. B. auch bei einer oHG können sie nicht verhindern, daß deren Handlungsorganisation das gesamte Gesellschaftsvermögen auf eine andere Personifikation überträgt. Die andere Personifikation haftet dann zwar nach § 419 BGB, aber erst dann, wenn sämtliche Gesellschafter vermögenslos sind 129 • Hat die Vorgesellschaft schon ein Handelsunternehmen betrieben, so kommt auch die Haftung nach § 25 HGB in Betracht. Die allgemeinen Lehren der Personifikation legen also zwar eine Kontinuität der Haftung nahe, aber eine Diskontinuität würde die früheren Gläubiger andererseits auch nicht in eine systematisch einzigartige ungünstige Lage bringen. Die Entscheidung über die Frage des Übergangs fällt daher letztlich in der Tat mit der Bestimmung der Reichweite der Kapitalaufbringungsvorschriften. Diese sind aber je nach dem Modus der Kapitalaufbringung verschieden gestaltet.

129 Daß die übertragung des gesamten konkreten Haftungsverbandes einer Personifikation nur dann ohne weiteres zu der Haftung aus § 419 führen kann, wenn der Haftungsverband praktisch der einzige der Personifikation zugeordnete ist, ergibt sich aus der Funktion des § 419 und ist seit langem anerkannt, vgl. für die oHG: RG JW 1910, 242; 1918, 35 = Warn 1917 Nr. 270 und für die KG: BGHZ 27, 257 (264).

22 John

338

3. Teil: Einzelne Probleme

(1) Bei der reinen Bargründung gibt es schlechterdings keine andere Kontrolle der Kapitalaufbringung als die Prüfung des Vorhandenseins bestimmter Geldbeträge. Die Möglichkeit einer völlig unkontrollierten Verschuldung vor der Eintragung würde die Funktion des Garantiekapitals weitgehend illusorisch machen. Daher kann eine Kontinuität der Haftung insoweit nicht in Betracht kommen, und zwar (von § 25 HGB abgesehen) auch dann nicht, wenn die Vorgesellschaft bereits ein Handelsunternehmen zu betreiben begonnen hat1 30 • Dem wird gern entgegengehalten, daß die Diskontinuität nichts helfe, da die eingetragene Gesellschaft in die früheren Verpflichtungen eintreten könne und dies in aller Regel auch tue l3l • Diese Gefahr ist aber von gleicher Art wie diejenige, daß die externe Handlungsorganisation der Gesellschaft diese alsbald nach der Eintragung total verschuldet, was durch keine rechtliche Vorkehrung verhindert werden kann. Gröbsten Mißbräuchen kann wohl auch mit den Vorschriften über die Konkurs- und Gläubigeranfechtung begegnet werden. So kommt, wenn die Übernahme der früheren Schulden sofort nach der Eintragung geschieht und die Gesellschaft darauf alsbald zusammenbricht, für die zwischenzeitlich aufgetretenen Neugläubiger die Anfechtung der Übernahme nach § 30 Nr. 2 KO in Betracht, in jedem Falle diejenige nach § 31 Nr. 1 KO oder § 3 Abs. 1 Nr. 1 AnfG (sog. Absichtsanfechtung)132. (2) Bei der Sachgründung ist die Lage im allgemeinen nicht anders. Denn die dort vorgesehenen besonderen Kontrollrnaßnahmen stellen wie bei der Bargründung nur sicher, daß bestimmte aktive Vermögenswerte (Bestandteile des konkreten Haftungsverbandes) aufgebracht werden. Sie sind aber nicht geeignet, auch nur einen Einblick in etwa entstandene Schulden zu gewähren. Deshalb kann auch hier ein Übergang von Verbindlichkeiten, die die externe Handlungsorganisation 130 So auch Fleck ZGR 1975 S. 219; BaHerstedt ZHR 127 S. 100; Flume Festschr. Geßler S. 41 f.; BGH NJW 1976 S. 419, 420. Zur gegenteiligen Auffassung neigt K. Schmidt JR 1974, 110 und NJW 1976 S. 421; entschieden vertritt sie Ulmer, GmbHG § 11 Rz. 27 f. und (mit eingehender Begründung) Festschrift Ballerstedt S. 279 ff., 290. Ulmer will die Kapitalsicherung jedenfalls bei der GmbH durch eine "anteilige Haftung der Gründer gegenüber der GmbH für die Differenz zwischen Stammkapital und Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung" gewährleisten (GmbHG § 11 Rz. 28). Abgesehen von der rechtssystematischen Begründung einer solchen Haftung (wofür der Hinweis auf § 24 GmbHG nicht ausreicht) bleibt auch zweifelhaft, wie die betreffende Wertdifferenz später noch festgestellt werden soll. 131 z. B. Wiedemann, Jur. Anal. 2 S. 448 f. 132 Für die "Absicht" der Benachteiligung genügt nach den beiden letzteren Vorschriften bereits das billigende Bewußtsein (Böhle-Stamschräder § 31 KO Anm. 2 bund § 3 AnfG Anm. I 5, jeweils mwN.); geschützt sind auch Gläubiger, die z. Z. der benachteiligenden Handlung (hier der übernahme) noch gar nicht vorhanden waren (Böhle-Stamschräder § 31 KO Anm. 2 c und § 3 AnfG Anm. I 8; jeweils mwN.).

3. Abschnitt: Vorgesellschaften, III4 b

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der Vorgesellschaft begründet hat, nicht in Betracht kommen. Abweichend könnte die Situation nur dann sein, wenn als Sacheinlage oder im Wege der Sachübernahme ein Handelsunternehmen eingebracht wird. Da das Unternehmen nicht stillstehen kann, bringt seine Übernahme durch die Vorgesellschaft die laufende Entstehung von Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft mit sich. Jedoch sind diese - anders als bei anderen Einlagen - in den Wert ansatz des einzubringenden Gegenstandes bereits einbezogen, da sich der Wert eines Unternehmens nur bei einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung von Aktiven und Passiven ergibt. Auch sie unterliegen daher den vorgesehenen Kapitalaufbringungskontrollen. Die Verbindlichkeiten sind aber nicht ein für allemal in die Kontrolle einbezogen, sondern immer nur für einen bestimmten Zeitpunkt; die Bewertung ist immer nur eine "Momentaufnahme" im Wechsel des sich mit Gewinn und Verlust verschiebenden Gesamtwertes133 • Daher wird aus dem Grundsatz der "gegenständlichen Kapitalaufbringung" ein solcher der "wertmäßigen"134 bereits dann, wenn man zuläßt, daß ein laufendes Handelsunternehmen überhaupt Sacheinlage sein kann. Was nun die Kontrolle beim Gründungsvorgang für die Kapitalaufbringung zu gewährleisten vermag, das hängt von dem Zeitpunkt ab, für den das Registergericht einen bewertenden Überblick über die Situation des Unternehmens (durch Vorlage einer Bilanz) bekommt1 35 . Die vor diesem Zeitpunkt entstandenen Verbindlichkeiten können zu keinen Schädigungen der späteren Gläubiger führen, da sie in die Kontrolle einbezogen sind. Sie sind dabei weitgehend als Minusposten berücksichtigt, und es gibt deshalb keinen vernünftigen Grund, insoweit eine Kontinuität der Haftung abzulehnen. Insoweit leuchtet auch das vom BGH ins Feld geführte Argument ein, daß bei der Übernahme eines Handelsunternehmens mit Aktiven und Passiven die Verbindlichkeiten eben zu den Anschaffungskosten des übernommenen Gegenstandes gehören 136 . Ein gleiches gilt dagegen nicht ohne weiteres für die Verbindlichkeiten, die nach dem Zeitpunkt entstanden sind, für den die dem Registergericht vorgelegte Bilanz erstellt worden ist. Sie unterliegen keiner Kontrolle und können den Wert des Vermögens gegenstandes "Handelsunternehmen" schmälern. Deshalb könnte ein automatischer Übergang solcher Verbindlichkeiten Bedenken aus dem Gesichtspunkt der zuverlässigen Kapitalaufbringung begegnen. Sie vom Übergang auszunehmen, erscheint allerdings systematisch wenig überzeugend, wenn man die Vorschriften des Um133 Zu den Problemen, die sich im Verhältnis zwischen Einleger und Gesellschaft hieraus ergeben, vgl. BaTZ § 27 AktG Anm. 8. 134 Nach der Terminologie von Wiedemann, Jur.Anal. 2 S. 449 ff. 135 Dieser Zeitpunkt braucht nicht der gleiche zu sein, auf den im Innenverhältnis der Wert der Einlage abgestellt ist; vgl. Wiedemann S. 453. 136 BGHZ 45, 338, 342. 22°

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3. Teil: Einzelne Probleme

wandlungsgesetzes zum Vergleich heranzieht. Nach den §§ 44 und 49 dieses Gesetzes gehen alle Verbindlichkeiten einer Personengesellschaft, die durch Beschluß in eine AG oder GmbH umgewandelt wird, ohne weiteres auf die eingetragene juristische Person über137 • Für die Kontrolle der Kapitalaufbringung begnügt sich das Gesetz mit der Vorlage einer Bilanz, die "für einen höchstens sechs Monate vor der Anmeldung liegenden Zeitpunkt aufgestellt worden ist" (§§ 43 Abs. 4, 49 Abs. 1 S. 3 UmwG)138. Das bedeutet, daß das unkontrollierte Entstehen von Verbindlichkeiten aus dem Betriebe des Handelsunternehmens in der Zeit zwischen dem Zeitpunkt, für den die Bilanz erstellt worden ist, und der Eintragung hingenommen wird. Es wäre schwer zu rechtfertigen, im Falle des Handelsunternehmens als Sacheinlage schärfere Anforderungen zu stellen. Eine Begrenzung des Übergangs auf "wirtschaftlich unumgänglich notwendige Geschäfte"139 erscheint zwar zunächst als ausgewogener Kompromiß, entbehrt aber jeder rechtssystematischen Grundlage und begegnet bedeutenden Abgrenzungsschwierigkeiten14o. Es kann also als Ergebnis festgehalten werden, daß die im Rahmen des Handelsunternehmens kontrahierten Verbindlichkeiten ohne weiteres auf die eingetragene AG oder GmbH übergehen 141. bb) Genossenschaft

Bei der Gen, bei der die Verhältnisse nicht so wie bei der AG und GmbH durch Kapitalaufbringungsvorschriften modifiziert sind 142 , sind vollends keine Gründe gegen die Haftung der eingetragenen Personifikation für die Verbindlichkeiten aus dem Vorstadium ersichtlich143. Jedenfalls kann man gegen eine solche Haftung nicht einen diffusen 137

Für die Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens vgl.

138

Für die Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens vgl.

§ 55 Abs. 1 S. 2 UmwG.

§ 54 Abs. 1 S. 3 UmwG. 139 So Fischer § 34 AktG 37 Anm. 13; Barz § 41 AktG Anm. 13; Hachenburg / SchiHing § 11 GmbHG Anm. 4; jeweils mwN. 140 Dagegen auch Flume, Festschr. Geßler S. 40; Reinhardt, GesR S. 318 (Rz. 809), 322 f. (Rz. 822 f.); kritisch auch schon Müller-Erzbach, Mitglied-

schaft S. 191. - Das oft angeführte Argument der "Verunsicherung des Rechtsverkehrs" wiegt bei der hier vertretenen Ansicht allerdings weniger schwer, weil wegen der unbeschränkbaren Haftung der Gründer der Dritte niemals vor der Frage stehen würde, ob er womöglich nur den "Handelnden" i. e. S. (den Organisations angehörigen) zum Schuldner erhält, was allerdings kaum tragbar wäre (vgl. Flume S. 40 FN 86). 141 So auch Ulmer und K. Schmidt (oben FN 130) sowie Flume S. 41. A. M. offenbar BGH NJW 1976 S. 420. 142 So zutreffend v. Bismarck S. 129 f.; Rittner, Werdende j. P. S. 354. 143 Pauliek (Recht der Genossenschaft § 9 IV S. 95 f.) lehnt einen solchen übergang für den Fall ab, daß die neG ein Handelsgewerbe betrieben hat. Seine Begründung aus der mangelnden Identität der Personifikation überzeugt aber nicht, weil damit nicht der wesentliche Gesichtspunkt für den übergang ausgeräumt wird.

3. Abschnitt: Vorgesellschaften, III 4 b

341

"Schutzzweck, der den Vorschriften über die Errichtung einer rechtsfähigen Genossenschaft zukommt" 144, ins Feld führen, ebensowenig die "Verantwortung und Haftung" des Vorstandes nach Eintragung (§ 43 GenG; § 34 a. F.). Denn der Vorstand ist natürlich für seine Geschäftsführung vor der Eintragung ebenso verantwortlich und haftbar wie danach. Insbesondere läßt sich dagegen jetzt die "gutachtliche Äußerung eines Prüfungsverbandes über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Gen" anführen, die bei der Anmeldung vorzulegen ist (§ 11 Abs. 2 Ziff. 4 GenG). Sie mag bei grober Mißwirtschaft des Vorstandes vor der Eintragung diese verhindern. cc) Gründerhaftung nach Eintragung

Eine andere Frage ist es, ob die Haftung der Gründer mit der Eintragung fortfällt, sofern die eingetragene Personifikation von nun an haftet. Das UmwG sieht den Übergang der Verbindlichkeiten "unbeschadet der Forthaftung der Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft", die vorher bestanden hat, vor (§§ 44 und 49 UmwG)145. Das legt es nahe, jedenfalls dann, wenn vor der Eintragung bereits ein Handelsgewerbe betrieben worden ist, ebenfalls die Gründer nach der Eintragung neben der Gesellschaft aus den zuvor kontrahierten Geschäften weiterhaften zu lassen. Denn dann entspricht die Lage im wesentlichen den vom UmwG geregelten Fällen: Der aus ihnen abzuleitende Grundsatz lautet, daß derjenige, der wegen der Trägerschaft eines Handelsunternehmens einmal mangels Garantiekapitals "persönlich" gehaftet hat, dann, wenn die Voraussetzungen des Garantiekapitals förmlich hergestellt werden, für die zurückliegende Zeit nicht von seiner Haftung befreit wird. Gerade so liegen die Dinge im Falle der Vorgesellschaft. Im übrigen - d. h., wenn nicht schon ein Handelsgewerbe betrieben worden ist - kann man die Berechtigung der Forthaftung der Gründer nach der Eintragung allerdings bezweifeln, soweit dann die eingetragene Gesellschaft haftet146 • Unter dieser Voraussetzung nimmt auch die h. M., die die Gründerhaftung (wenn überhaupt) aus §§ 41 Abs. 1 S. 2 AktG, 11 Abs. 2 GmbHG herleitet, deren Wegfall mit der Eintragung an147. Sofern die Gründer als solche weiter haften, kann BGHZ 17, 385, 391. Für die Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens vgl. § 55 Abs. 2 S. 1 UmwG. 148 Für den Wegfall der Gründerhaftung nach Eintragung allgemein Wiedemann, Jur.Anal. 2 S. 456; Rittner, Werdende j. P. S. 366; FLume, Festschr. Geßler S. 43. - A. M. Fabricius, Festschr. Kastner S. 111, der neben der Weiterhaftung der Gesellschafter einen Entlastungsanspruch der eingetragenen Gesellschaft gegen die ersteren annimmt (soweit die Gesellschaft belangt wird), um dem Kapitalaufbringungsgrundsatz zum Siege zu verhelfen. 147 Vgl. die Nw. im Kötner Komm.! Kraft § 41 AktG Rz 43; Würdinger, Aktienrecht § 18 III 2 S. 92; Baumbach ! Hueck § 11 GmbHG Anm. 2; Scholz 144

145

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3. Teil: Einzelne Probleme

übrigens auch eine Enthaftung der "Handelnden" i. e. S. (der Organisationsangehörigen) nicht akzeptiert werden. Denn da die letztere Haftung auch als "Machtkorrektiv" für die Drittorganschaft148 im Gründungsstadium fungiert, muß sie die gleiche Dauer haben, wie die Haftung der Gründer selbst für die Akte aus jenem Stadium. dd) Delikte

Für Delikte der Handlungsorganisation der Vorgesellschaft gibt es, soweit von vornherein nur die Gründer persönlich haften 149, auch keinen Anlaß für einen Übergang dieser Verbindlichkeiten bei Eintragung. Daher muß hier bei der AG und der GmbH für eine Haftung die Übernahme gefordert werden150• Haftet bereits vor Eintragung die Vorgesellschaft selbst - was der Fall ist, wenn sie ein Handelsgewerbe betreibt - , so sollte sich diese Haftung konsequenterweise dann ohne weiteres fortsetzen, wenn sie es wegen der Verbindlichkeiten aus dem Geschäftsbetrieb generell tut, also im Falle der Fortführung eines als Sacheinlage eingebrachten Handelsgeschäftes. 5. Fehlschlagen der Eintragungsabsicht

Gelingt es der Vorgesellschaft nicht, ihre Eintragung zu erreichen, so ist ihr Organisationszweck zunächst fehlgeschlagen. Ihre Handlungsorganisation muß sich daher schlüssig werden, ob sie die Gesellschaft liquidieren oder mit verändertem Organisationszweck fortführen will. Wird ein bereits laufendes Handelsgewerbe weiterbetrieben, so gilt für die Personifikation nunmehr in vollem Umfange das Recht der oHG einschließlich des Eintragungszwanges unter dieser Rechtsform. a) Liquidation Fraglich ist, nach welchen Vorschriften die Abwicklung der aufgelösten Vorgesellschaft zu geschehen hat. Für die GmbH will der BGH in jedem Falle die Bestimmungen über die GbR anwenden l5l , das BAG § 11 GmbHG Rz. 11. - A. M. BGH NJW 1965, 627 (wohl richtigerweise für den Fall, daß die eingetragene Gesellschaft den Vertrag zwar übernimmt, aber von ihm loszukommen versucht). 148 Oben 2. Abschn. nach FN 86. 149 Oben bei FN 69. 150 Hierzu soll die Personifikation verpflichtet sein, wenn sie sich die rechtlichen Wirkungen des schadenstiftenden Verhaltens in Kenntnis desselben zu eigen macht. (RGZ 151, 91; Baumbach / Hueck § 41 AktG Rz. 5; vgl. Barz § 29 AktG Anm. 10; Scholz § 11 GmbHG Rz. 10; Hachenburg / Schilling § 11 GmbHG Anm. 6 a). Dagegen nimmt MüHer-Erzbach, Mitgliedschaft S. 189, eine Haftung der eingetragenen Gesellschaft ohne weiteres an. 151 So BGH NJW 1963, 859. Zustimmend Baumbach / Hueck GmbHG üb. vor § 1 Anm. 2 D; Dilcher JuS S. 90; Horn NJW 1964, 90.

3. Abschnitt: Vorgesellschaften, 111 5

343

diejenigen des GmbH-Rechts 152. Der BGH führt aus, infolge der Auflösung der Gründergesellschaft trete "ihr personalistisches Element in den Vordergrund, während die auf Errichtung einer juristischen Person gerichteten Momente nicht mehr wirksam werden können". Das BAG dagegen ist der Meinung, "die Liquidationsvorschriften des GmbHG seien Vorschriften, die eine Eintragung nicht voraussetzen". Diese Kontroverse zeigt deutlich die Beliebigkeit, in die die punktuelle Argumentation der "Sonderrechtstheorie" leicht mündet. Es genügt eben nicht die globale Feststellung, daß bei der GmbH zuvörderst deren bisherige Geschäftsführer zu Liquidatoren berufen sind, "weil das ihrer Rechtsform als juristischer Person gemäß ist", und bei der GbR die Gesellschafter, "weil das dem personellen Element dieser Gesellschaftsform entspricht"153. Vielmehr sind die organisatorischen Verhältnisse bei den einzelnen Rechtsformen genauer in den Blick zu nehmen. Dabei zeigt sich, daß bei der GmbH eine stärkere Diversifikation von interner und externer Handlungsorganisation stattfindet als bei der GbR. Bei der letzteren sind im gesetzlich vorgesehenen "Normalfall" interne und externe Handlungsorganisation, Gesellschafter-Mitglieder und externe Exponenten kaum auseinanderzudividieren, weil durchweg personengleich. Das geht bis zu einem gleichsam changierenden Ineinander von möglicher ("rechtsgeschäftlicher") und notwendiger ("organschaftlicher") Handlungskompetenz 154 . Wer anders als die Gesellschafter selbst sollten in diesem Fall als Liquidatoren berufen sein? Eine solche Situation hat es bei der Vorgesellschaft aber während ihres Bestehens niemals gegeben. Die externe Handlungsorganisation war bei ihr immer von der "Gesamtheit der Gesellschafter" deutlich abgehoben. Daher ist nicht recht zu sehen, warum dies mit der Liquidation enden sollte. Der einzige Grund, der hierfür in Betracht kommen kann, ist der, daß die Gründer der Handlungsorganisation der Vorgesellschaft nur die Herbeiführung der Eintragung anvertrauen wollten und es deshalb vorziehen werden, ihre Angelegenheiten selbst in die Hand zu nehmen, wenn die Eintragung scheitert. So könnte man das Hervortreten des "personalistischen Elements" verstehen. Das läßt sich auch durchaus annehmen, wenn die Vorgesellschaft sich ganz auf Eintragungsvorbereitungen beschränkt hatte. Hat sie aber bereits einen Geschäftsbetrieb aufgenommen, so liegt es wesentlich näher, den mit den Angelegenheiten der Gesellschaft besser vertrauten bisherigen Organisationsangehörigen die "Entflechtung" zu überlassen, als den auseinander152 BAG NJW 1963, 680. So auch Hansis S. 55 f.; Reinhardt GesR S. 321 (Rz. 821); Kempermann S. 111; ULmer, GmbHG § 11 Rz. 48; für die AG entsprechend KöLner Komm. / Kraft § 1 AktG Rz. 35. 153 BGH NJW 1963, 859. 154 Oben 2. Teil, 2. Abschn., V bei FN 42.

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3. Teil: Einzelne Probleme

strebenden Gesellschaftern. Ob es freilich möglich ist, durch das Gericht einen Liquidator einsetzen zu lassen, muß bezweüelt werden. Denn seine Eintragung in das Handelsregister kann mangels Eintragung der Gesellschaft nicht geschehen (§ 67 GmbHG)155. Dann müßte die handelsgewerblich tätige Personifikation zuvor als oHG eingetragen werden, und die Liquidation könnte nach oHG-Recht stattfinden. Daß auch die bisherigen Geschäftsführer nicht ohne weiteres eingetragen werden können, wiegt weniger schwer, da sie auch bisher ihre Kompetenzen ohne Eintragung wahrgenommen haben. b) Konkurs Stellt sich heraus, daß die Vorgesellschaft bereits überschuldet ist, so fragt es sich, ob über ihr Vermögen ein Konkursverfahren stattfinden kann. Bei der reinen Bargründung einer AG oder GmbH ist, auch wenn die Vorgesellschaft schon den Geschäftsbetrieb aufnimmt, eine solche Situation kaum denkbar. Bei einem als Sacheinlage übernommenen Handelsunternehmen kann es dagegen sehr wohl zu ihr kommen. Dann ist aber zu bedenken, daß die Gesellschaft mit dem endgültigen Scheitern der Eintragung nur als oHG fortbestehen kann. Sie ist also schon nach den Vorschriften über diese Gesellschaftsform konkursfähig. Danach ist Fall 2156 zu beurteilen. Im übrigen ist ebenso hier wie bei der Genossenschaft zu bedenken, daß das Gesetz dem neV die Konkursfähigkeit zuspricht (§ 213 KO). Das bedeutet allgemein gesagt, daß bereits eine Organisationsform zur Konkursfähigkeit genügt, die weder einen "geschlossenen" Haftungsverband besitzt (dies gilt auch für die oHG und KG, § 209 KO), noch Formkaufmann ist, noch auch nur über eine in allen formellen Beziehungen (Grundbuch!) einsatzfähige Identitätsausstattung verfügt. Unter diesen Umständen ist die Konkursfähigkeit der Vorgesellschaft kaum zu bezweifeln157. 155 v. Bismarck s. 76 weist zutreffend allgemein darauf hin, daß "eine Liquidation im technischen Sinne ... nicht durchführbar" sei. Differenzierend auch Rittner, Werdende j. P. S. 349; Fleck ZGR 1975 S. 215; Wiedemann Jur.Anal. 2 S. 458 f. und Bay ObLG NJW 1965, 2254 (vgl. i. ü. die vorsichtigere Formulierung in BGHZ 51, 30, 33: der Gedanke des § 730 BGB liege näher). Vgl. zur Abwicklung im einzelnen Godin / Wilhelmi § 41 AktG Anm.25. 158 s. oben I. 157 Ebenso Hansis S. 88 f.; Wiedemann, Jur. Anal. 2 S. 463; Dregger, Haftungsverhältnisse S. 79; Kempermann S. 83 f. mwN.; Dehoff S. 135 ff.; v. Bismarck S. 82 ff.; Flume, Festschr. Geßler S. 37; Baumbach / Hueck § 29 AktG Rz. 5; Barz § 29 AktG Anm. 9; Kölner Komm. / Kraft § 1 AktG Rz. 33; Würdinger, Aktienrecht § 18 II 1 e S. 92; Baumbach / Hueck GmbHG üb. vor § 1 Anm. 2 B; Büttner S. 123 f.; Fabricius, Festschr. Kastner S. 108; Rittner, Werdende j. P. S. 361; Schultze-v. Lasaulx, Festschr. Olivecrona S. 609; Ulmer, GmbHG § 11 Rz. 52. - A. M. Kuhn, WM 1956 Sbl. 5 S. 8; Godin / Wilhelmi § 29 AktG Anm. 4.

3. Abschnitt: Vorgesellschaften, IV

345

6. Verhältnisse in der internen Organisation

Für die Kompetenzverteilung in der internen Handlungsorganisation trifft die "Sonderrechtstheorie" gewiß das Richtige, wenn sie darauf hinweist, jene könne sich nicht einfach nach den Vorschriften des neV oder gar der GbR richten. Aber mit der Verweisung auf das "Recht der eingetragenen Gesellschaft, soweit es die Eintragung nicht voraussetzt", ist auch hier nicht viel gewonnen. Denn alles kommt gerade darauf an, die Organisationsvorschriften der eingetragenen Gesellschaft nun wirklich nach bereits anwendbaren und noch nicht anwendbaren zu sondern. Dabei liegt der Fall nicht immer so einfach wie bei der Frage, welcher Form der Eintritt eines neuen Gründers bedürfe. Hier ist mit Recht diejenige der Satzung selbst verlangt worden (vgl. Fall 3)15S, weil in dem Neueintritt eine Änderung des Gesellschaftsvertrages liegt1 59 • Auch das Quorum bei satzungsändernden Entscheidungen ist noch ziemlich einfach zu bestimmen. Da nach den Gründungsvorschriften das bei der Anmeldung eingereichte Statut ersichtlich auf alle Gründer zurückgehen soll, können Satzungsänderungen, jedenfalls wenn sie sofort wirksam werden sollen und nicht erst nach der Eintragung, entgegen den allgemeinen Regeln nur einstimmig beschlossen werden160 • Daher ist das Vorhaben des D und E in Fall 3 nicht ohne Mitwirkung des C zu verwirklichen. Wenn der externen Handlungsorganisation die Aufnahme des Geschäftsbetriebes gestattet werden soll, so ist dazu aus anderen Gründen die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich161 • Bei mangelnder allgemeiner Zustimmung können die Haftungsfolgen nur die Zustimmenden (nach Vollmachtsrecht162) treffen.

IV. Zusammenfassung 1. Rechtsgeschäftliche Handlungen der externen Organisation (der Vertretungsberechtigten), können schon vor oder erst nach Eintragung wirksam werden. Welche der Möglichkeiten zutrifft, ist Auslegungsfrage. Gegen die Gesellschaft nach Eintragung bestehen noch keine Handlungsmöglichkeiten. Ergibt sich, daß die Akte bereits jetzt wirken sollen, so gilt folgendes:

s. oben I. BGHZ 21, 242, 246; 29, 300, 303; Reinhardt GesR S. 319 (Rz. 811); Wiedemann Jur. Anal. 2 S. 459; Baumbach / Hueck GmbHG üb. vor § 1 Anm. 2 B; Rittner, Werdende j. P. S. 345 f.; mmer, GmbHG § 11 Rz. 42; Nitschke, Personengesellschaft S. 147. 180 Reinhardt GesR S. 319 (Rz. 813); Reinecke, Stellung, S. 33; v. Bismarck S. 74; Dilcher, JuS 1966 S. 90; Rittner, Werdende j. P. S. 344; Kuhn WM 1956 Sbl. 5 S. 6 f.; mmer GmbHG § 11 Rz. 42. 161 s. oben 1. 182 s. oben bei FN 64. 158

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346

3. Teil: Einzelne Probleme

a) Die Handlungsbefugnisse (und vorbehaltlich der Rechtsscheingrundsätze auch die Handlungsmöglichkeiten) der externen Organisation sind bei AG, GmbH und Gen in Gründung mangels einer abweichenden Satzungsbestimmung oder eines einstimmigen Beschlusses der Gründer auf die Herbeiführung der Eintragung und die dazu unumgänglich notwendigen Akte beschränkt, soweit es sich um eine Bargründung handelt oder um eine Sachgründung, bei der kein laufendes Handelsgeschäft übernommen oder eingebracht wird. Die Verfügung über Einlagen, die noch der registergerichtlichen Kontrolle unterliegen, ist von der Handlungsbefugnis ausgeschlossen. b) Übernimmt die Gesellschaft schon vor der Eintragung ein laufendes Handelsgeschäft (Sachgründung oder Sachübernahme), so erstrekken sich die Kompetenzen der externen Handlungsorganisation von vornherein auf dessen Betrieb; sie sind extern unbeschränkt und unbeschränkbar. c) Wird der externen Organisation sonst der Betrieb eines Handelsgewerbes vor Eintragung erlaubt, so nehmen ihre Kompetenzen den unter b) bezeichneten Umfang an. Der Betrieb eines Handelsgewerbes schon vor der Anmeldung der Vorgesellschaft zur Eintragung legt übrigens, wenn er längere Zeit dauert, die volle Anwendung von Personengesellschaftsrecht auf die Vorgesellschaft nahe. d) Oberhalb der Beschränkung auf die Herbeiführung der Eintragung und unterhalb der Ermächtigung zum Betrieb eines Handelsgewerbes sind in den zu b) genannten Fällen Zwischenstufen der Kompetenzerweiterung für die externe Organisation möglich. Auch sie bedürfen der Grundlage in der Satzung oder einem einstimmigen Beschluß der Gründer. Sie bergen ebenso wie die Kompetenzerweiterungen zu c) bei AG und GmbH die Gefahr, daß die Eintragung wegen Zugriffs auf die Einlagen vereitelt wird. e) Es können auch einzelne Gründer die externe Organisation der Vorgesellschaft rechtsgeschäftlich bevollmächtigen. Die dadurch eröffneten Handlungsmöglichkeiten beziehen sich aber nur auf die Haftungsverbände der Gründer. Dagegen läßt sich ein Erwerb der Vorgesellschaft selbst aus den betreffenden Geschäften annehmen. 2. Der Hajtungszugriff findet aus Verträgen statt: a) auf den Haftungsverband des handelnden externen Organisationsangehörigen immer außer im Falle 1 e, und zwar auf Grund der gesetzlichen "Handlungshaftung" , die nach Eintragung nur erlisd'lt, sofern dann die juristische Person haftet und die Gründer nicht weiterhaften,

3. Abschnitt: Vorgesellschaften, IV

347

b) wenn der Vertrag erst für die juristische Person gelten sollte, auf deren Haftungsverband nur nach Eintritt oder Übernahme durch diese, c) in allen Fällen zu 1 außer e auf die Haftungsverbände aller Gründer und auf denjenigen der Vorgesellschaft, d) auf den Haftungsverband der juristischen Person nach Eintragung ohne weiteres nur in dem zu 1 a gezogenen Rahmen sowie im Falle 1 b, im übrigen nur nach Übernahme durch die eingetragene Gesellschaft (wobei aber einerseits die Vorschriften der §§ 419 BGB, 25 HGB, andererseits diejenigen über die Gläubigeranfechtung zu beachten sind), e) im Falle 1 e nur auf die Haftungsverbände der betreffenden Gründer; auf denjenigen der Gesellschaft nach Eintragung nur kraft Übernahme (vgl. oben d). Aus Delikten der Handlungsorganisation vor der Eintragung haften vor und nach Eintragung ohne weiteres nur die Gründer selbst. Wird schon vor der Eintragung ein Handelsgewerbe betrieben, dann haftet außerdem die Vorgesellschaft; die juristische Person aber nur, wenn dies bei den Verbindlichkeiten aus dem Geschäftsbetrieb generell der Fall ist (oben d). 3. Die Vorgesellschaft ist passiv parteifähig und konkursfähig. Aktiv parteifähig ist sie nur dann, wenn sie bereits ein Handelsgewerbe betreibt. Die vor der Eintragung erworbenen aktiven Rechtspositionen stehen nach Eintragung ohne weiteres der juristischen Person zu. Das Grundbuch ist, auch wenn die Gründer als "Gesamthand" eingetragen waren, nur zu berichtigen. 4. Die interne Organisation der Vorgesellschaft ist das eigentliche Anwendungsfeld der Sonderrechtstheorie, die allerdings wenig konkrete Lösungsansätze bietet. Sie bringt aber richtig zum Ausdruck, daß im allgemeinen ein globaler Rückgriff auf Normenkomplexe eines bestimmten Personifikationstyps unangemessen sein wird. Dies gilt auch für das Liquidationsverjahren. Über die hier behandelten Probleme hinaus gibt es natürlich noch eine Fülle von Fragen, die sich nicht auf die interne Handlungsorganisation163 beschränken. Es ist nicht Aufgabe dieser Abhandlung, ihnen allen nachzugehen. Es genügt, vorgeführt zu haben, was die hier entwickelte Theorie der Personifikation zur Lösung einiger anstehender Probleme beisteuern kann. 163

551.

Zu den Problemen bei AG und GmbH ausführlich Bayer JZ 1952,

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