Die Notwehr und ihre Einschränkungen in Deutschland und in den USA [1 ed.] 9783428517282, 9783428117284

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Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge · Band 171

Die Notwehr und ihre Einschränkungen in Deutschland und in den USA

Von

Marion Wössner

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

MARION WÖSSNER

Die Notwehr und ihre Einschränkungen in Deutschland und in den USA

Strafrechtliche Abhandlungen · Neue Folge Begründet von Dr. Eberhard Schmidhäuser (†) em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Hamburg

Herausgegeben von Dr. Dr. h. c. (Breslau) Friedrich-Christian Schroeder ord. Prof. der Rechte an der Universität Regensburg

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtslehrern der deutschen Universitäten

Band 171

Die Notwehr und ihre Einschränkungen in Deutschland und in den USA

Von

Marion Wössner

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Zur Aufnahme in die Reihe empfohlen von Professor Dr. Joachim Herrmann, Augsburg Die Juristische Fakultät der Universität Augsburg hat diese Arbeit im Sommersemester 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7271 ISBN 3-428-11728-X Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2004 von der Juristischen Fakultät der Universität Augsburg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Schrifttum wurden bis März 2004 berücksichtigt. Die Arbeit geht zurück auf einen Vorschlag meines verehrten Doktorvaters, Professor Doktor Joachim Herrmann. Bei ihm möchte ich mich nicht nur für die Vergabe dieses spannenden Themas, sondern auch für die ausgezeichnete Betreuung der Arbeit ganz herzlich bedanken. Herrn Professor Dr. Helmut Satzger danke ich für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens. Mein weiterer Dank gilt der Bayerischen Amerika Akademie, die das Zustandekommen dieser Dissertation durch ein Stipendium und durch die Vergabe eines Arbeitsplatzes in ihren Räumlichkeiten im Amerika Haus München gefördert hat. Für wertvolle Hilfe beim Korrekturlesen bedanke ich mich bei Herrn Rechtsanwalt Dr. René Lochmann, Herrn Rechtsanwalt Dr. Cajetan Freiherr von Arretin und besonders bei meiner Schwester Frau Stefanie Gohari-Bansemir. Auch bei den Recherchen in den USA habe ich von mehreren Seiten tatkräftige Unterstützung erhalten. Bei Herrn Dustin Cook von der Southern Methodist University in Dallas möchte ich mich in diesem Zusammenhang ebenso bedanken wie bei Herrn Rechtsanwalt Georg Scholz. Mein besonderer Dank gilt meinem Ehemann, Herrn Rechtsanwalt Dr. Jörg Wössner, der zum Gelingen der Arbeit in allen Phasen wesentlich beigetragen und mich unablässig unterstützt hat, insbesondere indem er den für meine Recherchen unerlässlichen Forschungsaufenthalt in Dallas / Texas ermöglicht hat. Nicht zuletzt bedanke ich mich herzlich bei meinen Eltern, die mich auf meinem Werdegang stets fürsorglich begleitet und gefördert haben. München, im Juli 2004

Marion Wössner

Inhaltsverzeichnis Kapitel 1: Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

B. Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

1. Kompetenz des Bundes und der Einzelstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

2. Das Musterstrafgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

3. Common Law und kodifiziertes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

4. Darstellung des amerikanischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

Kapitel 2: Dogmatische Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Notwehrrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

A. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

I. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als allgemeine Notwehrschranke . .

31

II. Begründung der Einschränkung im Hinblick auf die Grundlagen des Notwehrrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

III. Besondere Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in der Struktur des Notwehrrechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

B. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

I. Grundsätzlicher Verzicht auf eine Notwehreinschränkung durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

II. Tendenz zu weitergehenden Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

III. Begründungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Das Erfordernis der Gebotenheit als gesetzesunmittelbarer Anknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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8

Inhaltsverzeichnis 2. Allgemeine Rechtsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

3. Rekurs auf die Grundgedanken der Notwehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Verstoß gegen den Grundsatz „Nullum Crimen sine lege“ . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

V. Begründung beim Einsatz lebensgefährdender Mittel – Art. 2 Abs. 2 a EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

VI. Begründung beim Einsatz lebensgefährdender Mittel – Art. 2 II GG . . . . . . .

70

VII. Abgrenzung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

3. Verteidigung von Sachwerten mit lebensgefährdenden Abwehrmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Verteidigung der körperlichen Unversehrtheit mit lebensgefährdenden Abwehrmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Fehlen eines öffentlichen Strafverfolgungsinteresses . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

VIII. Rechtsfolgen der Einschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

C. Zusammenfassender Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

Kapitel 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Notwehrrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

A. Einsatz nicht lebensgefährdender Gewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

1. Model Penal Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. New York . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Texas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

4. Kalifornien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Zusammenfassender Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

B. Einsatz lebensgefährdender Gewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Bedeutung der Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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II. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Model Penal Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. New York . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Texas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Kalifornien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

IV. Zusammenfassender Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

C. Im Zusammenhang mit der körperlichen Unversehrtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

1. Model Penal Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2. Einzelstaatliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 a) New York . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 b) Texas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 c) Kalifornien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 II. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 III. Zusammenfassender Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 D. Im Zusammenhang mit Sachwerten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 I. Bewegliche Sachwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 a) Model Penal Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 b) Einzelstaatliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) New York . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 bb) Texas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 cc) Kalifornien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 3. Zusammenfassender Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 II. Unbeweglichen Sachwerte insbesondere Verteidigung des Hausrechts . . . . . 131 1. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

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Inhaltsverzeichnis a) Model Penal Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 b) Einzelstaatliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 aa) New York . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 bb) Texas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 cc) Kalifornien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 3. Zusammenfassender Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

Kapitel 4: Sonderregelungen im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

142

A. Rückzugsverpflichtung bzw. „Duty to Retreat“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 I. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 1. Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2. Historische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 3. Model Penal Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 4. Die Position des Supreme Court . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 5. Staaten mit Rückzugsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 6. Staaten ohne Rückzugsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 7. „Castle“-Doktrin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 II. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 III. Zusammenfassender Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 B. Varianten der Rückzugsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 C. Besonderheiten bei der Verteidigung der häuslichen Sphäre bzw. „Defense of Premises“-Doktrin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 I. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 1. Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 2. Begründung und Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 3. Model Penal Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 4. New York . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

Inhaltsverzeichnis

11

5. Texas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 6. Kalifornien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 7. Weitergehende Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 II. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 III. Zusammenfassender Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 D. Mechanische Abwehranlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 I. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 1. Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. Model Penal Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 3. Einzelstaatliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 II. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 III. Zusammenfassender Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 Kapitel 5: Abschließende vergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 A. Dogmatische Bedeutung und praktische Umsetzung des Proportionalitätsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 I. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 II. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 B. Jüngere Entwicklungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 I. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 II. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 C. Mögliche Ursachen für die divergierenden Ansätze des amerikanischen und des deutschen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 I. In theoretisch dogmatischer Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 II. In historischer Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 III. In praktischer Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 D. Schlussbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

12

Inhaltsverzeichnis

Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 A. Einschlägige Normen der EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 B. Einschlägige Normen des Model Penal Codes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 C. Einschlägige Normen des New York Penal Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 D. Einschlägige Normen des Texas Penal Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 E. Einschlägige Normen des Kalifornischen Penal Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 F. Einschlägige Normen des Restatement of Torts, Second . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

Abkürzungsverzeichnis A.

Atlantic Reporter

a.A.

anderer Ansicht

A.B.A. Jour.

American Bar Association Journal

Abb.N.Case.

Abbot’s New Cases

Abs.

Absatz

A.D.

Appellate Division Reports

AE

Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches

Ala.

Alabama Reports

Ala. App.

Alabama Appellate Court Reports

ALR

American Law Reporter

Am. Jur.

American Jurisprudence

app. den.

Appeal denied

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

BayObLG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

Bd.

Band

BGH

Bundesgerichtshof

BGHSt

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen

Bt.-Dr.

Bundestagsdrucksache

Buff.L.Rev.

Bufallo Law Review

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

Ca.

California Reports

Cal. App.

California Appellate Court Reports

Cal. Jur.

California Jurisprudence

Cal.L.Rev.

California Law Review

Cal. Rptr.

California Reporter

Camb.L.J.

Cambridge Law Journal

cert. den.

certiorari denied (Revisionsantrag durch den Supreme Court abgelehnt)

Corp.Jur.Sec.

Corpus Juris Secundum

Colum. L.Rev.

Columbia Law Review

14

Abkürzungsverzeichnis

CPC

California Penal Code

Cr. R.

The Criminal Reports (Indiana)

Cum. Supp.

Cumulative Supplement

ders.

derselbe

DRZ

Deutsche Rechts-Zeitschrift

E 62

Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begründung, Bonn 1962

ed.

Edition

EMRK

Europäische Menschenrechtskonvention vom 4. 11. 1950, BGBl. 1952 II 685

F.

Federal Reporter

f., ff.

folgende, fortfolgende

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

F. Supp.

Federal Supplement

GA

Goltdammer’s Archiv für Strafrecht

Ga.

Georgia Reports

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. 5. 1949, BGBl.I 1

GS

Gedächtnisschrift

Harv. L.Rev.

Harvard Law Review

Hrsg.

Herausgeber

hrsg.

herausgegeben

Ill.App.

Illinois Appelate Court Reports

Ind.

Indiana Reports

Israel L.Rev.

Israel Law Review

JA

Juristische Arbeitsblätter

JAG

Judge Advocate General

J.Crim.Law

Journal of Criminal Law and Criminology

JR

Juristische Rundschau

JURA

Juristische Ausbildung

JUS

Juristische Schulung

JZ

Juristenzeitung

La.L.Rev.

Louisiana Law Review

Law Cont. Probl.

Law and Contemporary Problems

Lfg.

Lieferung

LG

Landgericht

LK

Leipziger Kommentar

LM

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs im Nachschlagewerk des Bundesgerichsthofs von Lindenmaier-Möhring

Abkürzungsverzeichnis MDR

Monatsschrift für deutsches Recht

Miss.

Mississippi Reports

MPC

Model Penal Code

NC

North Carolina Reports

N.E.

Northeastern Reporter

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NK

Nomos Kommentar

Nr.

Nummer

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht

N.Y.

New York Court of Appeals Reports

N.Y.Jur.

New York Jurisprudence

NYPC

New York Penal Code

N.Y.S.

New York Supplement

Ohio St.

Ohio State Reports

OLG

Oberlandesgericht

P.

Pacific Reporter

RG

Reichsgericht

Rnr.

Randnummer

S.

Seite

SC

South Carolina Reports

SK

Systematischer Kommentar

So.

Southern Reporter

StGB

Strafgesetzbuch

StV

Strafverteidiger

S.W.

South Western Reporter

Temp.L.Rev

Temple Law Review

Tex. Jur.

Texas Jurisprudence

TPC

Texas Penal Code

u. a.

und andere

U.C.L.A.L.Rev.

University of California Los Angeles Law Review

U.Colo.L.Rev.

University of Colorado Law Review

U.Ill.L.Rev.

University of Illinois Law Review

Urt.

Urteil

v.

versus, von

15

Vand.L.Rev.

Vanderbilt Law Review

VersR

Versicherungsrecht Juristische Rundschau für die Individualversicherung

vgl.

Vergleiche

16

Abkürzungsverzeichnis

Vol.

Volume

VRS

Verkehrsrechtssammlung

Wash.

Washington Reports

Wash. L. Rev.

Washington Law Review

WL

WESTLAW

ZStW

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

Kapitel 1

Einleitung A. Einleitung Im Hinblick auf die steigende Gewaltbereitschaft und das daraus resultierende wachsende Gewaltpotential auch in Deutschland1 gewinnt die Rechtsfigur der Notwehr mehr und mehr an Bedeutung.2 Damit verbunden ist aber auch die Frage nach den Einschränkungen der Notwehr, die ein zentrales Problem im Rahmen des Notwehrrechts darstellt.3 Aus dem Kreis der Notwehreinschränkungen soll hier die Frage nach den Einschränkungen aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit untersucht werden, die teilweise mit bemerkenswerter Emotionsgeladenheit diskutiert werden und so von besonderem Interesse zu sein scheinen.4 Dass es trotz der zahlreichen Bemühungen und Tendenzen zu einer Einschränkung des Notwehrrechts5 an einer hinreichenden Klarstellung durch den deutschen Gesetzgeber bislang fehlt und eine Konkretisierung des insofern offenen Gesetzeswortlauts immer noch allein der Rechtsprechung überlassen bleibt,6 ist vor diesem Hintergrund vor allem im Hinblick auf den damit verbundenen Verlust an Rechtssicherheit, vollkommen unbefriedigend.7 Das Bedürfnis nach einer klarstellenden Regelung ist dabei umso dringlicher, als den Betreffenden im Fall einer Notwehrüberschreitung oftmals eine Bestrafung wegen schweren Verbrechens und damit unter Umständen 1 Vgl.: Polizeiliche Kriminalstatistik 2002, 3.4 Körperverletzungen, Tabelle G 39, S. 150; 3.5 Straftaten gegen die persönliche Freiheit, Tabelle G 45, S. 158; Gewaltkriminalität, Tabelle G 93, S. 229; ebenso: Pfeiffer / Wetzels, Mitwirkung und Teilhabe von Kindern und Jugendlichen, S. 108, 110; Lührmann, S. 1; Schwilk, Die Welt, 28. 4. 2002; Gottlieb, Die Welt am Sonntag, 13. 7. 2003, jeweils zitiert nach www.welt.de, Stand vom 1. 12. 2003. 2 Vgl.: Lührmann, S. 1. Insbesondere nehmen auch die Fälle zu, in denen das Notwehrrecht einzuschränken ist. Dazu: Montenbruck, S. 9. 3 Bitzilekis, S. 15, sieht das Notwehrrecht insofern in einen Strudel der Kontroverse abdriften; Bockelmann, FS-Honig, S. 19, geht davon aus, dass das Notwehrrecht seit längerer Zeit im Zeichen seiner Einschränkungen steht; Koch, ZStW 104, 785; Jescheck, § 32, I. 1; Kühl, § 7, Rnr. 174; Stiller, S. 1; Renzikowski, S. 312. 4 Vgl.: Bisson, S. 215; a.A.: Stauder, S. 131, der die hier interessierenden Konstellationen als Kathederbeispiele ohne praktische Bedeutung abtut. 5 Stiller, S. 2. 6 Mitsch, JA 89, 80, sieht in diesem Zusammenhang die Gefahr ziemlich freier richterlicher Rechtsfindung. 7 Vgl.: Kratsch, JUS 75, 440.

2 Wössner

18

Kap. 1: Einleitung

längere Freiheitsstrafen drohen,8 was umso tragischer ist, als die so Kriminalisierten möglicherweise in dem guten Glauben vorgehen, ihr Verhalten sei durch Notwehr gerechtfertigt.9 Eine klare übersichtliche Regelung könnte demnach eine echte Orientierungshilfe in Krisensituationen bieten und so zur Rechtssicherheit in besonderem Maße beitragen. Der Klärungsbedarf in diesem Zusammenhang ist weiter deshalb besonders groß, weil die Rechtfertigung lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen, welche in diesem Zusammenhang einen besonderen Problemschwerpunkt darstellt, in letzter Konsequenz die Vernichtung eines Menschenlebens mit staatlicher Billigung bedeutet. Letztlich steht somit aber der Stellenwert des menschlichen Lebens insgesamt auf dem Prüfstand, denn in der Entscheidung der Frage, unter welchen Umständen eine Tötung straffrei bleiben kann, spiegeln sich die wesentlichen Wertentscheidungen einer Rechtsordnung wieder.10 Die besondere Relevanz der hier in Rede stehenden Notwehreinschränkung wird vor diesem Hintergrund offensichtlich. Ein vergleichender Blick in das amerikanische Recht scheint in diesem Zusammenhang vielversprechend. Das amerikanische Recht zeichnet sich bei der Einschränkung des Notwehrrechts aus Verhältnismäßigkeitserwägungen durch einen praktischen Ansatz aus, der vielleicht teilweise einen fundierten dogmatischen Unterbau vermissen lässt, sich aber in der alltäglichen Anwendung bewähren kann. Bislang existierende vergleichende Abhandlungen im Bereich der Notwehr heben vor allem hervor, dass das deutsche und das amerikanische Recht in der Begrenzung der Notwehr deutlich voneinander abweichen11 und dass das amerikanische Notwehrrecht im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Einschränkungen vornimmt, die in deutlichem Kontrast zu der dieses Rechtssystem ansonsten durchziehenden Liberalität stehen.12 Letzteres ist besonders erstaunlich, denn schließlich ist die amerikanische Rechtskultur nicht unwesentlich durch den unter dem Schlagwort „Frontier“ zusammengefassten Zustand geprägt, in welchem die Bürger, mangels funktionierender staatlicher Institutionen, auf sich selbst gestellt waren und ihre Rechte in eigener Regie und oftmals durch Waffengewalt wahren Vgl.: Krey, Rnr. 484; Geilen, JURA 81, 377; Mitsch, JA 89, 80. Zum geminderten kriminellen Gehalt dieses Vorgehens gegenüber sonstigen Straftaten: Stiller, S. 229; ähnlich: Kratsch, JUS 75, 440, der eine Berücksichtigung dieses Umstandes im Rahmen der Strafzumessung fordert und für eine angemessene Sanktion einen Vergleich zum Tatbestand der unterlassenen Hilfeleistung herstellt, der im Höchstmaß eine Freiheitsstrafe von einem Jahr vorsieht. 10 Vgl.: Green, 99 U.Ill.L.Rev. 40; Krey, JZ 97, 712; Stiller, S. 5 . 11 Fletcher, 8 Israel L.Rev. 367. Vgl. dazu auch: Stauder, S. 138, der beide Konzepte sogar als Gegenpole bezeichnet. 12 Zum Vorrang individueller Interessen vor gesamtgesellschaftlichen Belangen in der amerikanischen Gesellschaft: Bernsmann, ZStW 104, 307; Wintzer, S. 7, S. 10, der in der Beschreibung der amerikanischen Gesellschaft das Schlagwort eines „radikalen Individualismus“ nennt und das Notwehrrecht grundsätzlich als festen Bestandteil dieser Konzeption ansieht. Zu den Versuchen, eine solche Einschränkung auch im deutschen Recht einzuführen: Fletcher, 8 Israel L.Rev. 381 ff. 8 9

A. Einleitung

19

und verteidigen mussten.13 Die Rechte des Einzelnen, etwa auf Leben, Freiheit und Erfolg, zu schützen und zu wahren ist dementsprechend in einem schlanken Rechtssystem wie dem amerikanischen auch heute noch nicht primär staatliche Aufgabe, sondern obliegt jedem Bürger selbst.14 Wo aber jeder seines eigenen Glückes Schmied ist und staatliche Schutzaufgaben auf ein geringes Maß reduziert sind, ist eine Einschränkung des Notwehrrechts durch ein mehr oder weniger striktes Verhältnismäßigkeitserfordernis, insbesondere im Fall lebensbedrohlicher Abwehrhandlungen, scheinbar systemfremd. Auch der Umstand, dass amerikanische Gerichte weltweit die meisten Freiheitsstrafen verhängen15 und dass die Todesstrafe in den Vereinigten Staaten eine allgemein akzeptierte Sanktion von grundlegender Bedeutung ist,16 ließe eher vermuten, dass nach amerikanischem Verständnis ein weitgehend unbeschränktes Notwehrrecht gewährt wird. Vor dem Hintergrund dieser historischen und gesamtgesellschaftlichen Faktoren, die für die Rechtskultur in den Vereinigten Staaten prägend sind, und die einen rigiden staatlichen Sanktionsapparat charakterisieren bzw. weitgehende private Abwehrrechte erklären könnten, erscheint es eigenartig, dass das amerikanische Notwehrrecht, wie noch zu zeigen sein wird, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz einschränkende Bedeutung beimisst, während eine solche Einschränkung im deutschem Recht grundsätzlich nicht existiert. Die in diesem Punkt verborgene Ungereimtheit wird noch offensichtlicher, wenn man bedenkt, dass die deutsche Gesellschaft im Gegensatz zur amerikanischen Struktur gerade nicht durch die grenzenlose Betonung individueller Freiheiten, sondern durch die grundlegende Berücksichtigung gesamtgesellschaftlicher Interessen und Belange gekennzeichnet ist.17 Diese an sich schon überraschende Erkenntnis wird weiter dadurch verstärkt, dass die teils strikten Einschränkungen des amerikanischen Notwehrrechts, trotz der in den USA deutlich höheren Gewaltbereitschaft, grundsätzlich nicht als Schwächung von Recht oder Rechtsstaat kritisiert oder als Beitrag zur Verbreitung des Unrechts angesehen werden.18 Eine detaillierte Gegenüberstellung derjenigen Aspekte, in welchen die Einschränkungen des Notwehrrechts aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zum Tragen kommen, fehlt jedoch bislang. Ziel und Aufgabe dieser Arbeit soll es dementCulberson, S. 2, 4; Wintzer, S. 8; Gillespie, S. 39; Schmid, S. 19. Vgl.: Culberson, S. 4; Thyssen, S. 1. 15 Sowie der Umstand, dass die Zahl der Inhaftierten im Verhältnis zum Rest der Bevölkerung in den USA im weltweiten Vergleich mit 699 Strafgefangenen pro 100 000 Einwohnern an der Spitze steht. Eingehend dazu: Dubber, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 187. 16 Vgl.: Dubber, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 187. 17 Bernsmann, ZStW 104, 307; Wintzer, S. 7; Bisson, S. 10, hebt in diesem Zusammenhang hervor, dass das uneingeschränkte Notwehrrecht insbesondere im Hinblick auf den hohen Rang der Menschenwürde als oberstes Konstitutionsprinzip befremdlich ist. 18 Bernsmann, ZStW, 92, 307; zum Aspekt der Gewaltbereitschaft: Herrmann, JZ 85, 602. 13 14

2*

20

Kap. 1: Einleitung

sprechend sein, im Wege eines Strukturvergleiches19 die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Notwehrrecht beider Rechtsordnungen in theoretischdogmatischer Hinsicht (Kapitel 2) sowie in praktischer Hinsicht (Kapitel 3 und 4) gegenüber zu stellen, um in einem abschließenden Vergleich eine Bewertung des deutschen Ansatzes sowie mögliche Verbesserungsvorschläge herauszuarbeiten (Kapitel 5). Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob die lebensschützende Tendenz des amerikanischen Notwehrrechts sowie der darin enthaltene Gedanke der Verhältnismäßigkeit zwischen dem bedrohten Rechtsgut einerseits und dem durch die Abwehrhandlung verletzten Rechtsgut andererseits weiterhin uneingeschränkt besteht oder ob sich nicht inzwischen im Strom der zahlreichen Wandlungen innerhalb des amerikanischen Strafrechts20 und auch des Bedeutungswandels der Notwehr selbst21 eine gegenläufige Tendenz22 durchgesetzt hat. Diese Frage stellt sich umso mehr, als die Figur der Notwehr in der modernen amerikanischen Gesellschaft, die besonders in den Großstädten von wachsenden sozialen Gegensätzen und Spannungen geprägt wird, starken emotionalen Einflüssen unterworfen ist.23 Ein anschauliches Beispiel mag in diesem Zusammenhang die berühmte Entscheidung um Bernhard Götz bieten, einen unauffälligen Weißen, der in der New Yorker U-Bahn bereits mehrmals angegriffen worden war und der sich mit einer Schusswaffe zur Wehr setzte, als er erneut von vier schwarzen Jugendlichen belästigt und angepöbelt wurde.24 Götz fügte den Angreifern schwerste Verletzungen zu, einer der Jugendlichen wird auf Dauer schwerstbehindert bleiben. Dieser Fall löste in der amerikanischen Öffentlichkeit heftigste Diskussionen aus und war Gegenstand zahlreicher Monographien und Fernsehsendungen.25 Auf deutscher Seite lohnt es sich demgegenüber zu prüfen, ob die vermeintliche Härte des Notwehrrechts tatsächlich unverändert weiter besteht oder ob sich gegenläufige Tendenzen erkennen lassen.

Vgl. zu diesem Begriff: Jung, JUS 98, 2. Vgl.: Herrmann, ZStW 93, 615; ders., JZ 85, 602; Robinson, 82 Colum.L.Rev. 201. 21 Vgl.: Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 851, welche aufzeigen, dass die Schwächen der konventionellen Streitschlichtungsmechanismen und insbesondere des Strafrechts dem Recht der Notwehr zu neuer Aufmerksamkeit verholfen haben. Vgl. auch: Fletcher, Notwehr, S. 60, der hervorhebt, dass diejenige Position, welche bei der Abgrenzung des Notwehrrechts auch die Rechte des Straftäters berücksichtigen will, immer weniger vertreten wird, während ein nur noch auf das Opfer abstellendes, individuelles Notwehrverständnis zunimmt. 22 Vgl.: Kadish, 64 Cal. L. Rev. 887, der die Dominanz des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im angloamerikanischen Recht durch das proportionalitätsfeindliche Autonomieprinzip (siehe dazu die Ausführungen in Kapitel 2, A.II.) gemindert sieht. 23 Fletcher, Notwehr, S. 7. 24 Im Einzelnen: Fletcher, Notwehr, S. 10. 25 Vgl. etwa: Mark Lesley, Subway Gunman (Lesley war einer der zwölf Geschworenen, die über den Fall Goetz zu entscheiden hatten); Fletcher, Notwehr als Verbrechen; Roehrenbeck, People vs. Goetz. 19 20

B. Rechtsquellen

21

B. Rechtsquellen Vorab müssen zunächst einige grundlegende Unterschiede zwischen dem amerikanischen und dem deutschen Strafrechtssystem skizziert werden, welche die konkreten Ausführungen zu den Notwehreinschränkungen im Einzelnen beeinflussen und Unterschiede in der Darstellung erklären. Das Bedürfnis nach einer klärenden Einführung scheint dabei umso größer als die Systematik des amerikanischen Rechts in seiner Fall- und Praxisorientiertheit dem kontinentaleuropäischen Leser in der Regel nur wenig vertraut ist.26

I. USA Einer Erklärung bedarf aus Sicht des deutschen Betrachters insbesondere die Relevanz des so genannten „Common Law“ für das Strafrecht. Auch die Aufteilung der Gesetzgebungskompetenz zwischen Bund und Einzelstaaten soll genauer beleuchtet werden.

1. Kompetenz des Bundes und der Einzelstaaten Eine Zuständigkeit des Bundes im Bereich des Strafrechts hat sich erst in neuerer Zeit entwickelt und besteht nur in Randgebieten.27 Bis ins zwanzigste Jahrhundert hinein wurde die Verbrechensbekämpfung ausschließlich als Aufgabe der örtlichen Justiz verstanden, so dass die Regelungsbefugnis ganz überwiegend bei den einzelnen Staaten lag.28 Erst im Laufe einer neueren Entwicklung, unter anderem im Hinblick auf die stetig wachsende Mobilität der Bevölkerung,29 wurde diese Grundregel durch einige Ausnahmen durchbrochen. Eine Bundeszuständigkeit kann sich demnach aus räumlichen Zusammenhängen ergeben, etwa für Gebiete, die Bundeseigentum sind, durch den Bund kontrolliert werden und nicht in die Zuständigkeit eines der Bundesstaaten fallen, wie etwa der District of Columbia oder militärisch genutztes Gelände, Bundesgerichte, Postämter, Bundesgefängnisse und Nationalparks.30 Auch für Straftaten an Bord amerikanischer Schiffe und Thyssen, S. 11. Dubber, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 185. 28 Brickey, in: The Annals, S. 28; Zimring / Hawkins, in: The Annals, S. 16; Beale, in: The Annals, S. 41 29 Brickey, in: The Annals, S. 28; Beale, in: The Annals, S. 41 sieht schon die nach dem Sezessionskrieg einsetzende wachsende Mobilität zwischen den Staaten als Wendepunkt zugunsten einer Kompetenz des Bundes auch im Strafrecht an und zeigt auf, dass auch die mit dem 18. Amendment eingeführte Prohibition zum Anwachsen der Straftaten nach Bundesrecht führte. 26 27

22

Kap. 1: Einleitung

Flugzeuge auf bzw. über internationalem Hoheitsgewässer sowie für Straftaten amerikanischer Staatsangehöriger im Ausland liegt die Gesetzgebungskompetenz beim Bund.31 Abgesehen von derartigen räumlich bestimmten Zusammenhängen kann sich eine Bundeskompetenz nur ergeben, wenn die Verfassung eine ausdrückliche Kompetenzzuweisung enthält oder wenn dies notwendig und angemessen ist, um Bundesaufgaben zu erfüllen.32 Die Zahl der strafrechtlichen Regelungen nach Bundesrecht nimmt vor diesem Hintergrund zwar stetig zu und ist mittlerweile auf über 3000 an unterschiedlichen Stellen im Bundesgesetz verankerte Straftatbestände angewachsen.33 Diese Regelungen haben entweder den Schutz der Bundesregierung und des dazugehörenden Verwaltungsapparates zur Aufgabe, sanktionieren also Straftaten wie Spionage, Bestechung von Bundesbeamten, Diebstahl von Bundeseigentum, Hinterziehung von Bundessteuern oder betreffen Straftaten, deren Verfolgung die örtlichen Behörden überfordern würde, etwa wegen eines überörtlichen Zusammenhangs34 oder im Hinblick auf einen Bezug zu Drogen, Glücksspiel oder zum organisierten Verbrechen.35 Im Hinblick auf die insgesamt in den Vereinigten Staaten begangenen Delikte machen die nach Bundesrecht zu sanktionierenden Straftaten jedoch nur einen kleinen Teil aus.36 Sie betreffen in der Praxis größtenteils Drogendelikte oder so genannte „White Collar Crimes“,37 also Straftaten im Bereich der Wirtschaft und des Managements.38 Im Bereich der Notwehr fehlt eine bundesgesetzli30 Für diese Enklaven wurden einige Straftatbestände ausdrücklich formuliert, im Übrigen gilt jedoch das Strafrecht des umgebenden Bundesstaates. 31 LaFave, S. 125. 32 LaFave, S. 131; Riechmann, S. 28. 33 Brickey, in: The Annals, S. 28; Beale, in: The Annals, S. 43; Dubber, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 185; Schmid, S. 22. Zu den erfolglosen Versuchen auch auf Bundesebene ein einheitliches Strafgesetz zu formulieren: Herrmann, JZ 85, 605, Fn. 25. 34 Insbesondere das Überführen von Diebesgut in einen anderen Bundesstaat stellte die örtlichen Behörden vor Einführung der Bundeskompetenz vor unlösbare Probleme und fällt demnach heute in die Zuständigkeit der Bundesbehörden. Sehr anschaulich dazu: Brickey, in: The Annals, S. 28, 29, die aufzeigt, dass vor Entwicklung der Bundeskompetenz ein Autodiebstahl über die Staatsgrenzen hinweg kaum verfolgt werden konnte und sich demnach solcher Beliebtheit erfreute, dass die Beiträge für entsprechende Diebstahlversicherungen innerhalb eines Jahres um 100 % erhöht werden mussten. 35 LaFave, S. 131; Abrams / Beale, S. 2. 36 Herrmann, JZ 85, 603; Abrams / Beale, S. 2; Strazella, in: The Annals, S. 9; Zimring / Hawkins, in: The Annals, S. 16, gehen davon aus, dass die von Bundesbehörden verfolgten Straftaten nicht einmal 10 % der insgesamt in den Vereinigten Staaten verfolgten Delikte ausmachen. 37 Vgl.: Zimring / Hawkins, The Annals, S. 15, 19, andere Delikte wie Diebstahl und Raub machen hingegen nur einen Gesamtanteil von 13 % aus, was im Wesentlichen auf die beträchtliche Zahl von Überfällen auf Postämter und Banken zurückzuführen ist. 38 Brickey, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 837; Law Dictionary, S. 533.

B. Rechtsquellen

23

che Regelung vollkommen.39 In der überwiegenden Mehrzahl der hier interessierenden Fälle liegt die strafrechtliche Gesetzgebungsbefugnis damit bei den Einzelstaaten, denen grundsätzlich Schutz und Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung obliegt.40 So existieren in den Vereinigten Staaten fünfzig einzelne Strafgesetzbücher und Strafprozessordnungen.41 Selbst wenn die einzelnen Gesetze angesichts der gemeinsamen Wurzeln sowie im Hinblick auf die Tendenz einiger Gesetzgeber, Regelungen größerer oder führender Staaten zu kopieren,42 in vielen Punkten Übereinstimmungen und Ähnlichkeiten aufweisen, bleibt doch stets zu berücksichtigen, dass es sich bei den Bundesstaaten um eigenständige Rechtsordnungen handelt, deren Regelungen beträchtlich voneinander abweichen können.43 Von einem „amerikanischen Strafrecht“ an sich zu sprechen wäre demnach verfehlt.44 Dennoch stellen zahlreiche Lehrbücher und Enzyklopädien strafrechtliche Inhalte im Wesentlichen einheitlich dar,45 indem sie allgemeine, in allen Staaten geltende Grundsätze abbilden.46 Diese so genannten „Black Letter Summaries“47 sind nur bedingt aussagekräftig im Hinblick auf das in den Einzelstaaten tatsächlich geltende Recht,48 bieten jedoch einen allgemeinen Überblick und sind 39 White, S. 49, 50. Für die in die Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers fallenden Fälle von Notwehr stehen lediglich einige Präzedenzfälle zur Verfügung, welche für die hier anzustellende Betrachtung von geringerem Interesse sind. 40 Strazella, in: The Annals, S. 9, 10; LaFave, S. 136; Hay, S. 274; Thyssen, S. 26; Dubber, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 185. 41 Herrmann, JZ 85, 602; La Fond, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 190; Rheinstein, S. 92; Thyssen, S. 26; Schmid, S. 21. 42 La Fond, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 190. Natürlich hat auch das vielfach als Vorbild dienende Musterstrafgesetz eine vereinheitlichende Wirkung. Vgl. dazu: B.I.2. 43 Herrmann, JZ 85, 602; La Fond, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 190; Hay, S. 8; Brunner, S. 5; Singer, S. 3; Stucki, S. 43; Thyssen, S. 26. 44 Brunner, S. 4; Stauder, S. 39; Thyssen, S. 26; anschaulich auch: Schmid, S. 23, der feststellt, dass das einzelstaatliche materielle Strafrecht kaum auf einen gemeinsamen Nenner zu bringen ist. 45 Rheinstein, S. 65, 95, zeigt auf, dass es sich bei dem in Wissenschaft und Lehre regelmäßig thematisierten „amerikanischen“ Recht um eine gedankliche Konstruktion handelt, die zwar als positives Recht nicht existiert, die aber doch geschichtliche Realität und geistigen Gehalt besitzt; ähnlich: Fletcher, Notwehr, S. 65, Fn. 13. 46 Vgl. etwa: Corpus Juris Secundum, eine komplette Neudarstellung des gesamten amerikanischen Rechts („Complete Restatement of the Entire American Law“), American Jurisprudence, eine moderne und umfassende Darstellung des amerikanischen Rechts („A Modern Comprehensive Text Statement of American Law“) oder die Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, eine rein strafrechtliche Darstellung. Zu den amerikanischen Enzyklopädien insgesamt auch: Blumenwitz, S. 130. 47 Sinngemäß etwa: „Großbuchstabenzusammenfassungen“. Diese Bezeichnung hat ihren Ursprung in der Besonderheit, dass die Enzyklopädie Corpus Juris jedem Abschnitt eine überblicksartige grobe Zusammenfassung der allgemeinen Rechtsgrundsätze in fetter Frakturschrift voranstellt. Vgl.: Cohen / Olson, S. 23. 48 Cohen / Olson, S. 22, betonen, dass die Enzyklopädien ein zu großes Gewicht auf das Fallrecht legen und demgegenüber gesetzliche Regelungen vernachlässigen; Fletcher, Not-

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Kap. 1: Einleitung

dementsprechend gut dazu geeignet einen ersten Einblick in einzelne Themengebiete zu ermöglichen.49 Sie wurden von je her in Wissenschaft und Lehre verwendet, sind so Bestandteil der Rechtswirklichkeit in den Vereinigten Staaten und werden demnach im Rahmen dieser Arbeit als Einführung zu den einzelnen Themenkomplexen dargestellt. 2. Das Musterstrafgesetz In der ersten Hälfte des letzten Jahrhunderts war das in den USA geltende Strafrecht in einem mehr oder weniger zufälligen Wachstumsprozess zu einem Mischsystem aus vielfach veraltetem Fallrecht und mehrdeutigem, teils widersprüchlichem Gesetzestext herangewachsen; es war oft unübersichtlich, stellenweise sogar unklar.50 Dass auch die Kodifikationen oft keine klärende Wirkung haben konnten, ist regelmäßig auf das Alter und die fehlende Systematik dieser Strafgesetze zurückzuführen. Die meist auf das 19. Jahrhundert zurückgehenden Strafgesetzbücher enthielten oft keinen allgemeinen Teil und waren im Übrigen ein unsystematisches Flickwerk von auf Einzelfälle ausgerichteten Tatbeständen.51 Um der daraus folgenden wachsenden Unzufriedenheit mit dem Strafrecht entgegenzuwirken und mehr Rechtssicherheit zu gewähren, gab das „American Law Institute“ im Jahr 1962 nach langen Vorarbeiten52 ein Musterstrafgesetz, den Model Penal Code (MPC) heraus.53 Das im Jahre 1923 in Washington D.C. gegründete Institut hatte dabei keine legislativen Befugnisse, sondern ist eine aus führenden Anwälten, Richtern und Rechtsgelehrten bestehende private Institution. Das Musterstrafgesetzbuch ist dementsprechend keine amtliche Gesetzesvorlage. Es hat keine verbindliche Wirkung, sondern bietet den Einzelstaaten lediglich einen systematischen Leitfaden, wehr, S. 65, Fn. 13, zeigt am Beispiel des bekannten „Goetz“-Falles auf, dass die Diskrepanz zwischen allgemein geltenden Grundsätzen und einzelstaatlichem Recht, sogar innerhalb der amerikanischen Strafrechtswissenschaft für Verunsicherung sorgen kann. 49 Praktiker und Studenten werden zumeist hier ihre Recherchen beginnen. Vgl.: Blumenwitz, S. 130; Cohen / Olson, S. 22. 50 Wechsler, 56 A.B.A.Jour. 321; Brunner, S. 5. 51 Herrmann, JZ 85, 602. 52 Schon im Jahr 1934 war das Bedürfnis nach einer einheitlichen Musterregelung im Strafrecht an das American Law Institute herangetragen worden. Vgl.: Riechmann, S. 126, Fn. 2. 53 Wechsler, Vorwort zum Official Draft des Model Penal Code, S. xi; Singer, S. 3; Brunner, S. 6. Zum genauen Verfahren: Wechsler, 56 A.B.A. Jour. 321. Der Model Penal Code wurde im Wesentlichen von Professor Wechsler und seinen Mitarbeitern, sowie dem Advisory Committee und dem Council of the Institute erarbeitet. Zur Tätigkeit des Instituts allgemein: Stucki, S. 85, 87, der weitere Mustergesetze, wie den Model Code of Evidence, den Code of Criminal Procedure und den Uniform Commercial Code sowie die Restatements of the Law, außerhalb des Strafrechts verbreitete Zusammenfassungen der Rechtsprechung in der Praxis, vorstellt.

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der nur durch einzelstaatliche Umsetzung Gesetzeswirkung erlangen kann.54 Den einzelnen Staaten bleibt dabei freigestellt, ob und in welcher Form sie zu diesem amerikanischen Musterstrafgesetzbuch Stellung nehmen wollen.55 Ein Einheitsstrafgesetzbuch konnte den Einzelstaaten in ihrer Verschiedenheit ohnehin nicht gerecht werden und war so nicht geplant.56 Dank seiner stichhaltigen Argumentation und dem besonderen Ansehen des American Law Institute in der Öffentlichkeit erfuhr das Musterstrafgesetz jedoch große Akzeptanz.57 Als in der Folge zahlreiche Staaten neue Strafgesetze erließen58 wurde der „Model Penal Code“ in der Mehrzahl der Staaten ganz oder teilweise in das jeweilige Strafrecht übernommen.59 Nur in wenigen Staaten wurde das Musterstrafgesetzbuch als Vorbild gänzlich abgelehnt.60 Dennoch reicht die Betrachtung des Musterstrafgesetzes allein für das Verständnis der in den USA herrschenden Rechtspraxis nicht aus. Unerlässlich ist vielmehr auch die Betrachtung einzelstaatlicher Regelungen, weil das Musterstrafgesetz eben nur einen Leitfaden bietet, der in keinem Fall vollständig und in einigen Staaten gar nicht übernommen wurde.61

3. Common Law und kodifiziertes Recht Angesichts der wachsenden Bedeutung des kodifizierten Rechts62 ist das amerikanische Recht heute kein reines Fallrecht mehr. Es beruht aber ebenso wenig vollständig auf Gesetzen und Kodifikationen, sondern stellt vielmehr, abgesehen von wenigen Bereichen, wie etwa dem Deliktsrecht, in denen ein reinrassiges „Common Law“ erhalten geblieben ist, ein gemischtes System dar. Letztlich nähert sich das amerikanische Recht damit mehr und mehr den so genannten „Civil Vgl.: Honig, Vorwort V, VI; Wechsler, 56 A.B.A.Jour. 321; Stucki, S. 86. Vgl.: Honig, Vorwort V, VI; Wechsler, 56 A.B.A.Jour. 321; Stucki, S. 86; La Fond, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 190. 56 Brunner, S. 6. 57 Herrmann, JZ 85, 602; Riechmann, S. 125; Schmid, S. 30; Stucki, S. 89, 87, sieht die Ursache dafür, dass kritische Stimmen zum Model Penal Code fehlen darin, dass die meisten führenden Strafrechtler der Vereinigten Staaten in irgendeiner Form am Entstehungsprozess beteiligt waren und das Musterstrafgesetzbuch damit abgesegnet hatten. 58 Etwa New York im Jahr 1967, Delaware, Pennsylvania und Utah im Jahr 1973, Montana, Ohio und Texas im Jahr 1974 und Alaska im Jahr 1980. Vgl. die genaue Darstellung bei: Wechsler, Vorwort zum Model Penal Code, Uniform Laws Annotated, Volume 10A, S. 5. 59 Singer, S. 4; Zur Anzahl der Staaten, die das Musterstrafgesetz übernommen haben: Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 900 (35 Staaten); Wechsler, Vorwort zum Model Penal Code, Uniform Laws Annotated, Volume 10A, S. 5 (34 Staaten); Brunner, S. 6 (über 40 Staaten). 60 Model Penal Code and Commentaries, Part. I, S. XI. 61 Brunner, S. 6. 62 Hay, S. 6; Blumenwitz, S. 32. 54 55

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Kap. 1: Einleitung

Law“-Systemen an, denn dort nimmt im Gegenzug die Bedeutung des Fallrechts deutlich zu.63 Ursprünglich hatten die Vereinigten Staaten als strafrechtliche Regelungen die jeweils entsprechenden Inhalte britischer Entscheidungen übernommen.64 In den Anfangsjahren der Kolonisation war das Bedürfnis nach einer Änderung oder Anpassung der britischen Regeln noch relativ gering, so dass das ausgefeilte britische Fallrechtssystem von amerikanischen Gerichten unverändert angewandt und übernommen wurde.65 Schon bald begannen die einzelnen Staaten jedoch, wenn auch zusammenhanglos und oft nur in Bruchstücken,66 eigene Strafgesetze zu erlassen, um das übernommene Recht entsprechend den sich entwickelnden Bedürfnissen anzupassen und in der Hoffnung, dass ein kodifiziertes Strafrecht generalpräventive Wirkung entfalten werde.67 Diese neuen Gesetze waren regelmäßig abschließend und ersetzten die zuvor richterrechtlich definierten Delikte ausdrücklich durch gesetzlich fixierte Tatbestände.68 Auf dem „Common Law“ basierend verwendeten die neuen Gesetze jedoch regelmäßig die althergebrachten Begriffe, ohne zugleich eine gesetzliche Definition anzubieten, so dass Richterrecht weiterhin bei der Auslegung eine bedeutsame Rolle spielte.69 Wo im Übrigen keine abschließende gesetzliche Regelung existierte, wurden bis zur Mitte des neunzehnten Jahrhunderts Straftatbestände durch Richterrecht gefasst.70 Heutzutage tritt das „Case Law“ im Bereich des Strafrechts jedoch hinter dem kodifizierten Recht zurück, die Bedeutung des kodifizierten Rechts hingegen wächst stetig, was wesentlich darauf zurückzuführen ist, dass die Mehrzahl der Staaten nach dem Vorbild des Musterstrafgesetzes71 die Festlegung von Straftaten der Legislative vorbehält, so dass eine richterrechtliche Definition von Delikten nicht mehr in Betracht kommt.72 Obwohl diese Gesetzesvorbehalte sich in der Regel nur auf die Fassung von Straftatbeständen erstrecken, so dass die Schaffung von Rechtfertigungsgründen durch Richterrecht weiterhin möglich bleibt,73 Hay, S. 6; Blumenwitz, S. 32; Thyssen, S. 20. LaFave, S. 71; Dressler, S. 27; Brunner, S. 5; Stauder, S. 47; Thyssen, S. 25; La Fond, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 190; Weiss, S. 39. 65 La Fond, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 190; Weiss, S. 24. 66 Herrmann, Strafrechtsreform, S. 27 f. 67 LaFave, S. 71; Brunner, S. 5; Stauder, S. 47; Thyssen, S. 25. 68 LaFave, S. 71; Dressler, S. 28. Auch das Musterstrafgesetz enthält in § 1.05(1) MPC eine entsprechende Regelung. 69 Herrmann, Strafrechtsreform, S. 30, 31; Dressler, S. 29; LaFave, S. 72; Stucki, S. 43, 44; Thyssen, S. 20; Dubber, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 186. 70 La Fond, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 191. 71 Vgl.: § 1.05(1) MPC. 72 Dubber, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 186; Thyssen, S. 25; Schmid, S. 25. Zur Unzulässigkeit von „Common Law Crimes“: Stauder, S. 50, der den Stellenwert richterlicher Entscheidungen in New York mit dem von deutschen Präjudizien vergleicht. 63 64

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sind die gesetzlichen Regelungen für den hier interessierenden Bereich der Notwehr doch von überwiegender Bedeutung und stehen im Folgenden im Vordergrund. Richterrechtliche Erwägungen werden ergänzend dargestellt, wo ein Rückgriff auf die Rechtsprechung angebracht und erforderlich sein sollte. Dies kann etwa der Fall sein bei der genauen Auslegung eines gesetzlich definierten Falles von Notwehr, denn schließlich stellen die Kodifikationen auf dem Gebiet des Strafrechts im Wesentlichen eine gesetzliche Umsetzung und Systematisierung des zuvor geltenden „Common Law“ dar.74 Weiter kann Richterrecht auch dann relevant werden, wenn ein Gesetz durch die Rechtsprechung eingeschränkt wird, denn auch Gesetzesrecht unterliegt der bindenden Auslegung durch die Rechtsprechung und kann durch Fallrecht überlagert werden.75 Wichtig und stets zu berücksichtigen bleibt jedoch in diesem Zusammenhang, dass, abgesehen von allgemeinen Grundsätzen, wie sie in den Enzyklopädien wiedergegeben werden, ein nationales, bundeseinheitliches „Common Law“ in den Vereinigten Staaten bis heute nicht existiert.76 Da das „Common Law“ auf richterlichen Entscheidungen beruht, gibt es in jedem der einzelnen Staaten auch ein eigenständiges Richterrecht.77

4. Darstellung des amerikanischen Rechts Die Ausführungen dieser Arbeit zum amerikanischen Recht orientieren sich wesentlich an der folgenden Struktur: Die in Enzyklopädien78 und gesamtamerikanischen Abhandlungen79 wiedergegebenen allgemeinen Grundsätze80 dienen als Einleitung, gefolgt von den jeweils einschlägigen Normen des Musterstrafgesetzbuches. Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, ist damit über das tatsächlich geltende Recht noch nicht genug ausgesagt. Andererseits wäre jeder Versuch, eine abschließende und detaillierte Darstellung der in sämtlichen Einzelstaaten gelLa Fond, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 191. Vgl.: Schmid, S. 26. Vgl. auch: Stauder, S. 50. 75 Hay, S. 8. So wird sich im dritten Kapitel dieser Arbeit zeigen, dass kalifornisches Gesetzesrecht durch Richterrecht eingeschränkt werden kann. Vgl.: Kapitel 3, D.I.1.b)cc) und D.II.1.b)cc). 76 Die oben erwähnten „Black Letter Summaries“ versuchen zwar in einer Gesamtschau der nationalen Rechtsprechung allgemein geltende Grundsätze herauszuarbeiten. Eine solche Verallgemeinerung ist jedoch bei weitem nicht für alle Bereiche möglich und kann auch kaum ähnlich detailliert sein wie einzelstaatliches Fallrecht. Vgl.: Blumenwitz, S. 29. 77 Blumenwitz, S. 30. 78 Unter diesen Begriff fallen insbesondere die Werke: „Corpus Juris Secundum“, „American Jurisprudence“ sowie die strafrechtlich orientierte „Encyclopedia of Crime and Justice“. Vgl. dazu auch die Ausführungen unter Fn. 46. 79 Unter diesen Oberbegriff fällt Schrifttum, welches sich nicht auf das Recht der Einzelstaaten bezieht, sondern für sämtliche Staaten gültige Grundsätze wiedergibt. 80 Vgl. dazu: Oben Fn. 46. 73 74

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Kap. 1: Einleitung

tenden Regelungen zu erstellen, von vornherein zum Scheitern verurteilt und würde zudem dem erklärten Ziel dieser Arbeit, dem Vergleich amerikanischer Regelungen mit den entsprechenden Inhalten des deutschen Strafrechts, auch nicht gerecht werden.81 Dementsprechend erhebt diese Arbeit keinen Anspruch darauf, die in allen Einzelstaaten geltenden Notwehrregeln detailliert abzubilden, sondern versucht durch exemplarisches Herausgreifen verschiedener einzelstaatlicher Lösungen einen Querschnitt der in den Vereinigten Staaten geltenden Regelungen zu erarbeiten. Die Auswahl der genauer beleuchteten Staaten, New York, Texas und Kalifornien, war nicht nur durch den Gedanken bedingt, möglichst viele größere Gebiete der USA „abzudecken“, um so in räumlicher Hinsicht einen Querschnitt zu finden. Die ausgewählten Staaten stehen vielmehr auch als Beispiel für die bedeutsameren, elaborierteren Rechtsordnungen der USA, welche sich unter anderem dadurch auszeichnen, dass sie über ein eigenes System von Nachschlagewerken verfügen.82 Zusätzlich spiegeln die ausgewählten Staaten aber auch unterschiedliche politische und gesellschaftliche Grundstimmungen wieder und tragen so dazu bei, dass das abgedeckte Feld nicht nur in räumlicher, sondern auch in sozialer und kultureller Hinsicht möglichst breit ist. So ist der im Allgemeinen für seine Liberalität und politische Aufgeschlossenheit bekannte Bundesstaat Kalifornien gut geeignet, im Querschnitt die offeneren und progressiveren Staaten zu repräsentieren.83 Andererseits erscheint die Betrachtung des kalifornischen Notwehrrechts aber gerade deshalb interessant, weil sich der kalifornische Gesetzgeber erstaunlicherweise und trotz der sonstigen Liberalität dieses Bundesstaates den Neuerungen des Musterstrafgesetzes bislang verschlossen hat und an seinem Strafgesetzbuch aus dem Jahre 1873 festhält.84 Teilweise wird daher die These vertreten, der „Atem des Common Law“ sei im kalifornischen Strafrecht noch besonders deutlich zu spüren.85 Ob und wie die Gedanken des Musterstrafgesetzes für den Bereich der Notwehr dennoch, etwa durch richterrechtliche Einschränkungen des Gesetzes, in das kalifornische Recht Eingang gefunden haben, ist eine interessante Frage und wird im dritten Kapitel dieser Arbeit genauer untersucht. Aufgeschlossen und liberal in der Kriminalpolitik stellt sich der Staat New York dar. Vergleichbar dem Musterstrafgesetz kommt den New Yorker Regelungen darüber hinaus eine Vorbildfunktion für den Rest des Landes zu. Das New Yorker Strafrecht wurde in mehreren Einzelstaaten kopiert und ist in der Praxis neben dem Musterstrafgesetz eine der wichtigsten Kodifikationen, so dass eine Betrachtung 81 Ein solches Vorgehen würde zudem höchstwahrscheinlich zu einem „Schwimmen“ in einem Meer von unüberschaubarem Material führen, einer Gefahr, die für die Strafrechtsvergleichung in besonderem Maße droht. Vgl. dazu: Jescheck, Entwicklung, S. 25. 82 Cohen / Olson, S. 27. Zur herausragenden Bedeutung des Bundesstaates Kalifornien für den Rechtsvergleich: Brunner, S. 7. 83 Vgl.: Brunner, S. 7. 84 Dazu eingehend: Herrmann, JZ 85, 602; ebenso: Brunner, S. 7. 85 Brunner, S. 7.

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des New Yorker Rechts für den Rechtsvergleich unerlässlich ist.86 Die Beleuchtung des New Yorker Penal Code ist aber weiter auch deshalb interessant, weil dieses Strafgesetz, im Gegensatz etwa zum California Penal Code, in deutlicher Anlehnung an und Auseinandersetzung mit dem Musterstrafgesetz entstanden ist. Es kann somit diejenigen Staaten repräsentieren, welche mehr oder weniger dem Vorbild des „Model Penal Code“ gefolgt sind bzw. sich jedenfalls mit dem Musterstrafgesetz auseinandergesetzt haben.87 Der Bundesstaat Texas hingegen hat in strafrechtlicher Hinsicht eher durch eine strenge Verurteilungspraxis88 und überfüllte Gefängnisse89 von sich Reden gemacht. Dass sich in der Fachliteratur der Begriff der „Texas Prison Crowding Crisis90“ durchgesetzt hat, veranschaulicht diese Tendenz. Die „Death Row“ im Todestrakt von Huntsville, Texas, ist zum Inbegriff der Todesstrafe selbst geworden, und so verwundert es nicht, dass Texas immer wieder im Zusammenhang mit der Todesstrafe genannt wird.91 Texas gehört mit Sicherheit zu den konservativeren Staaten des Landes. Die Ausführungen zu den Normen des texanischen Strafrechts sollen demnach innerhalb des Querschnittes die konservativeren Staaten repräsentieren.

II. Deutschland Die Funktion deutscher Gerichte besteht hauptsächlich in der Anwendung, nicht aber in der Schaffung des Rechts, so dass einzelne Entscheidungen – anders als im „Common Law“ – keine formelle Rechtsquelle darstellen.92 Obwohl deutsche Gerichte regelmäßig der höher- oder höchstinstanzlichen Rechtsprechung folgen, existiert im deutschen Recht doch keine der angloamerikanischen „Stare Decisis“93 Stauder, S. 40, 47. Thyssen, S. 31. Zum Verfahren eingehend: Brunner, S. 48. 88 Die teilweise sogar willkürlich erscheint. Vgl. etwa: Marylin und William Hoffer, Unschuldig, ein Tatsachenbericht zum Fall von Randall Dale Adams, der in einem Schauprozess zu Unrecht zum Tode verurteilt wurde und dessen Urteil nur durch größten Druck der Öffentlichkeit aufgehoben wurde. 89 Dazu eingehend: Ekland-Olson / Sheldon, S. 13. 90 Etwa „Überfüllungskrise in texanischen Gefängnissen“. Wegen steigender Kriminalität und durch entsprechend strengere Strafzumessung, die sich wiederum aus wachsendem rechtspolitischem Druck ergab, hatte sich die Zahl der Gefangenen in texanischen Gefängnissen in den Neunziger Jahren vervielfacht, was zu unerträglicher Überlastung der Strafanstalten einerseits und zu einer bedenklich ausgeweiteten Nutzung der Möglichkeit der Entlassung Gefangener auf Bewährung andererseits führte. Vgl. dazu ausführlich: Ekland-Olson / Sheldon, S. 13 ff, 18 ff. 91 Etwa Salo, Dead Man Living; Marylin und William Hoffer, Unschuldig. 92 Young, S. 53; Cohen / Olson, S. 356. 93 Regel, welche die Gerichte dazu verpflichtet, in Rechtsfragen Präjudizien, also vorangegangenen Entscheidungen, zu folgen. Dazu: Merriam Webster’s Dictionary of Law, S. 467. 86 87

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Kap. 1: Einleitung

entsprechende Doktrin oder Regel, welche ältere Entscheidungen eines Gerichtes für spätere Entscheidungen niederer Instanzen zur verbindlichen Vorgabe macht.94 Wenn auch die Bedeutung der Rechtsprechung insofern zunimmt,95 sind doch Äußerungen der Rechtslehre im deutschen Rechtssystem, im Vergleich zum angloamerikanischen Rechtskreis von signifikant höherer Bedeutung.96 Dieser Umstand ist für amerikanische Juristen regelmäßig eigenartig und wird daher in amerikanischen Abhandlungen immer wieder als Besonderheit herausgestellt.97 Vor diesem Hintergrund dürfte es nicht verwunderlich sein, wenn die hier dem praktischen Teil im dritten und vierten Kapitel vorangestellten dogmatischen Erwägungen im zweiten Kapitel zur Frage der Einschränkung der Notwehr aus Verhältnismäßigkeitserwägungen im deutschem Recht wesentlich breiter ausfallen, als zum amerikanischem Recht. Eine weitere Ursache dafür, dass die akademische Diskussion der hier interessierenden Notwehreinschränkung in Deutschland besonders breit ist, liegt sicher auch darin begründet, dass das deutsche Gesetz trotz zahlreicher dahingehender Vorschläge und Bemühungen98 noch immer keinen konkreten Anhaltspunkt für die hier in Rede stehenden Notwehreinschränkungen enthält.

Young, S. 53. Young, S. 53; Rheinstein, S. 97. 96 Vgl.: Young, S. 57; Fletcher, 8 Israel L.Rev. 384; Legal Research, S. 365; Schmid, S. 27. 97 Bemerkenswert ist aus Sicht amerikanischer Juristen, dass Gerichtsentscheidungen die Erwägungen anderer Richter gleichzeitig mit akademischen Äußerungen zitieren und dass die Äußerungen von Rechtsprechung und Lehre durchaus in unterschiedliche Richtungen gehen können. Young, S. 57; Cohen / Olson, S. 365; Fletcher, 8 Israel L.Rev. 384, der die Bedeutung akademischer Äußerungen für Gesetzesänderungen aufzeigt. 98 Vgl.: Fletcher, 8 Israel L.Rev. 382 ff. 94 95

Kapitel 2

Dogmatische Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Notwehrrecht Der erste Teil der vergleichenden Gegenüberstellung soll vor allem beleuchten, wie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Notwehrrecht beider Rechtsordnungen dogmatisch begründet wird.

A. USA In ausnahmslos allen Staaten der USA können vermeintlich strafbare Handlungen dadurch gerechtfertigt oder entschuldigt werden, dass der Handelnde nicht in aggressiver Absicht, sondern zu seiner Verteidigung tätig wurde.1 Das Recht zur Selbstverteidigung ist jedoch, wie die folgenden Ausführungen belegen, von wenigen Ausnahmen abgesehen, stets durch ein mehr oder weniger ausgeprägtes Verhältnismäßigkeitserfordernis eingeschränkt.

I. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als allgemeine Notwehrschranke Nach den im Schrifttum wiedergegebenen allgemeinen Grundsätzen spielt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im amerikanischen Recht bei der Begrenzung des Notwehrrechts eine zentrale Rolle.2 Die Grenzen der zulässigen Notwehr sind zunächst nur dort eingehalten, wo die konkrete Maßnahme zur Abwehr der jeweiligen Rechtsgutsverletzung notwendig bzw. erforderlich ist.3 Die Erforderlichkeit der Maßnahme hängt jedoch allein davon ab, ob weniger gefährliche Mittel zur Abwehr des Angriffes ausreichen.4 Das amerikanische Notwehrrecht fordert aber über die Erforderlichkeit der Abwehrmaßnahme hinaus deren Verhältnismäßigkeit. Der verursachte Schaden bzw. die eingesetzte Gewalt dürfen demnach nicht unver1 Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 898; Robinson, Defenses, S. 95. 2 Montague, S. 66; Fletcher, Notwehr, S. 39, 45. 3 Fletcher, Notwehr, S. 44; Robinson, Structure, S. 99. 4 Fletcher, Notwehr, S. 45.

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Kap. 2: Dogmatische Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

hältnismäßig im Hinblick auf den abgewehrten Angriff sein5. Sobald die Abwehrmaßnahme „excessive“, das heißt übermäßig oder unverhältnismäßig ist, scheidet eine Rechtfertigung durch Notwehr aus.6 Vor diesem Hintergrund sprengt der Gebrauch tödlicher oder lebensbedrohender Maßnahmen7 zur Abwehr eines Angriffes, der das Leben des Angegriffenen nicht wenigstens gefährdet, den Rahmen der Verhältnismäßigkeit und damit die Grenzen der zulässigen Notwehr.8 Wer etwa einer drohenden Ohrfeige oder einem sonstigen keine ernstlichen Folgen nach sich ziehenden Schlag nur durch die Tötung des Angreifers entgehen kann, muss die Demütigung hinnehmen und später vor Gericht sein Recht gelten machen.9 Die Tötung des Angreifers kann nach diesen allgemeinen Grundsätzen erst recht keine Rechtfertigung erlangen, wenn sie lediglich zur Abwehr von Eigentumsdelikten erfolgt.10 Wo nur geringwertige Gegenstände zu verteidigen sind, kann von diesem Standpunkt aus auch schon eine ernsthafte körperliche Schädigung des Angreifers unzulässig sein.11 Eine Tötung oder schwere Verletzung des Angreifers kann nach diesen allgemeinen Grundsätzen nur dann gerechtfertigt sein, wenn der Angegriffene vernünftigerweise davon ausging, solche Maßnahmen seien erforderlich, um den Tod oder die schwere Verletzung eines Menschen durch den Angreifer zu verhindern.12 Entscheidend für die Frage der Rechtfertigung ist also die vernünftige Wahrnehmung des Angegriffenen, selbst dann, wenn sie unrichtig sein sollte, wenn also tatsächlich nicht die Voraussetzungen für ein Handeln in Notwehr vorliegen.13 Insofern unterscheidet sich das amerikanische Recht deutlich vom deutschen Notwehrrecht, das unter derartigen Umständen Putativnotwehr annimmt und das Verhalten des Irrenden grundsätzlich für rechtswidrig erklärt, ihn aber über § 16 StGB und die Rechtsfigur des Erlaubnistatbestandsirrtums nur wegen Fahrlässigkeit bestraft.14 Die Gefahrwahrnehmung des 5 Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 901; LaFave, S. 492; Fletcher, Rethinking, S. 870, 859, sieht dieses Erfordernis als Bestätigung dafür an, dass der Notwehr im amerikanischen Recht eine Interessenabwägung zwischen den Belangen des Angreifers und denjenigen des Angegriffenen zugrunde liegt.; ebenso: ders., Notwehr, S. 39, 46; Green, 99 U.Ill.L.Rev. 8; Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 882; Robinson, 82 Colum.L.Rev. 218; Robinson, Defenses, S. 81; ders., Structure, S. 99; Uniacke, S. 31. 6 Fletcher, Rethinking, S. 870; Robinson, Structure, S. 99; Dressler, S. 222, spricht insofern von einer „Proportionality Rule“. 7 Also solcher Maßnahmen, die entweder in der Absicht vorgenommen werden, den Angreifer zu töten, bzw. die diesen Erfolg billigend in Kauf nehmen oder die geeignet sind eine schwere Verletzung oder die Tötung des Angreifers zu bewirken. Vgl.: § 3.11(2)1 MPC; § 10.00, Nr. 11 NYPC und § 9.01(3) TPC. 8 Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 901; LaFave, S. 491. 9 Fletcher, Rethinking, S. 870; ders., Notwehr, S. 47; Singer, S. 404; Uniacke, S. 31. 10 Fletcher, Notwehr, S. 45. 11 Fletcher, Notwehr, S. 45. 12 LaFave, S. 492; Dressler, S. 215. 13 Vgl.: Dressler, S. 214. 14 Vgl.: Jescheck / Weigend, § 32, VI, § 41, IV.

A. USA

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Angegriffenen wird dabei entscheidend durch eine eventuelle Bewaffnung des Täters beeinflusst. So wird teilweise der Einsatz lebensgefährdender Waffen gegenüber einem unbewaffneten Angreifer für grundsätzlich unzulässig erachtet, sofern nicht besondere Umstände, wie eine außergewöhnliche körperliche Überlegenheit des Angreifers oder eine Mehrzahl von Angreifern die Gefährlichkeit der Situation aus Sicht des Angegriffenen erhöhen.15 Diese Einschränkung des Notwehrrechts durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat ihre Wurzeln im traditionellen englischen „Common Law“. Schon Blackstone hat festgestellt, dass keine Straftat durch lebensgefährdende Abwehrmaßnahmen verhindert werden dürfe, es sei denn es handele sich um eine Tat, welche mit dem Tod bestraft würde.16 Wenn die Feststellung auch in dieser Form keinen Bestand haben kann, weil das Verhältnismäßigkeitserfordernis bei der Bestrafung wesentlich strikter ist als bei der Notwehr17 und weil sie in letzter Konsequenz zu dem eigenartigen Ergebnis führen würde, dass eine Tötung des Angreifers in denjenigen Rechtsordnungen unzulässig wäre, welche, wie etwa Deutschland, die Todesstrafe abgeschafft haben,18 so zeigt sie dennoch auf, dass eine Beschränkung des Notwehrrechts durch ein mehr oder weniger stark ausgeprägtes Verhältnismäßigkeitserfordernis im angloamerikanischen Rechtsraum eine lange Tradition hat und dass besonders der Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen nur zur Abwehr besonders schwerwiegender Straftaten gerechtfertigt sein kann.19 Dieser Umstand könnte zu der Annahme verleiten, die Einschränkung des Notwehrrechts durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bestehe im amerikanischen Rechtskreis unangefochten und sei über jeden Zweifel erhaben.20 Dies trifft aber nicht zu. Tatsächlich ist die Einschränkung des Notwehrrechts durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im amerikanischen Schrifttum nicht ganz unumstritten,21 beinhaltet sie doch im Spannungsverhältnis zwischen den Interessen des Angreifers und den Interessen des Angegriffenen eine Entscheidung zugunsten des Angreifers und zum Nachteil des Opfers. Das Abstellen auf den Ver15 Marsh, 54 Wash.L.Rev. 221, 228, kritisiert, dass eine rein geschlechtsspezifische Unterlegenheit des Opfers, etwa wegen der aus Erziehung und Sozialisation resultierenden Abneigung vieler Frauen gegenüber dem Einsatz von Gewalt, in diesem Zusammenhang keine Berücksichtigung findet. 16 Blackstone, Commentaries on the Law of England, Vol. 4, 182. 17 Fletcher, Notwehr, S. 52, nennt als Beispiel, dass die Sanktion einer Vergewaltigung mit der Todesstrafe wegen Verstoßes gegen das achte „Amendment“ unzulässig wäre, während die Tötung eines Vergewaltigers durch eine selbst betroffene Frau durchaus zulässig sein kann. 18 Fletcher, Rethinking, S. 870; ebenso: ders., Notwehr, S. 59, der hervorhebt, dass die Handlung in Notwehr gerade keine mehr oder weniger verdiente Bestrafung zufügen will, sondern lediglich dem Zurückschlagen des Angriffes dient. 19 Fletcher, Rethinking, S. 871; ders., 8 Israel L.Rev. 368. 20 Fletcher, 8 Israel L.Rev. 368. 21 Vgl.: Robinson, Structure, S. 99; kritisch etwa: Alexander, 10 Law and Philosophy 324.

3 Wössner

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Kap. 2: Dogmatische Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

hältnismäßigkeitsgrundsatz mutet dem Angegriffenen zu, auf geschützte Rechtspositionen zu verzichten, um hochrangige Rechtsgüter des Angreifers, wie Leben oder körperliche Unversehrtheit zu schonen.22 Kritiker der Proportionalitätsschranke betonen daher, dass das Bedürfnis für den Einsatz von Gewalt regelmäßig allein aus dem Verhalten des Angreifers resultiere und dass es vor diesem Hintergrund nur konsequent sei, den Angreifer auch solche Schäden tragen zu lassen, welche aus dem durch sein Verhalten bedingten Gewalteinsatz resultierten, selbst wenn dies für ihn schwere körperliche Einbußen bedeutete.23 Die Befürworter wiederum heben hervor, dass die Entscheidung zugunsten der Einschränkung auch bei Berücksichtigung der Gegenargumente und des Eingriffes in die Rechte des Angegriffenen Bestand haben müsse. Entscheidend sei dabei der Umstand, dass dem Angegriffenen in den hier in Rede stehenden Situationen durch den Verzicht auf die erforderliche, aber unverhältnismäßige Abwehr nur ein geringer Schaden erwachse, während die Einbuße auf Seiten des Angreifers ungleich größer sei.24 Der hohe Stellenwert des menschlichen Lebens fließt in die Entscheidung ebenso mit ein, denn grundsätzlich sollte die Erhaltung eines Menschenlebens, auch wenn es sich um das Leben eines Rechtsbrechers handelt, den Vorrang haben vor dem Schutz anderer Rechtsgüter.25 Auch Erwägungen des allgemeinen Rechtsfriedens werden zur Bekräftigung herangezogen. Ein grenzenlos gewährtes Notwehrrecht würde möglicherweise die Gewaltbereitschaft innerhalb der Bevölkerung erhöhen. Die Beschränkung der Notwehr auf solche Maßnahmen, die gegenüber dem abgewehrten Schaden verhältnismäßig sind, kann hingegen im Einzelfall exzessiven Gewalteinsatz verhindern und ist insofern ein allgemeines Instrument zur Absenkung des Gewaltniveaus.26 Die ansonsten strikte Geltung des Proportionalitätserfordernisses wird offensichtlich dort eingeschränkt, wo es um Gewalt gegenüber Frauen geht.27 In der amerikanischen Rechtsterminologie hat sich insofern der Begriff „Battered Woman Syndrome“ als Schlagwort herausgebildet.28 Interessanterweise lässt sich auf der deutschen Seite keine korrespondierende Tendenz ausmachen. Vielmehr gehen deutsche Gerichte für Angriffe zwischen Eheleuten regelmäßig davon aus, dass etwa eine Ehefrau gegenüber Angriffen durch ihren Mann in der Wahl der AbRobinson, 82 Colum.L.Rev. 218; ders., Structure, S. 99, 100. Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 901. 24 Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 901. 25 Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 902; Robinson, 82 Colum.L.Rev. 218; ders., Structure, S. 100, sieht die in dieser Entscheidung zum Ausdruck kommende Wertschätzung jeglichen menschlichen Lebens, gerade auch des Lebens eines Rechtsbrechers, als kennzeichnend für eine zivilisierte Gesellschaft an. 26 Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 902. 27 Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 901; vgl. dazu insgesamt: Gillespie, S. 50 ff. 28 Vgl. etwa: La Fond, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 192; Dressler, S. 239. 22 23

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wehrmittel beschränkt ist29. In eine ähnliche Richtung bewegen sich Teile der Literatur, die der misshandelten Ehefrau hinsichtlich leichterer Körperverletzungen sogar Duldungspflichten und allgemeine Ausweichpflichten auferlegen wollen.30 Dennoch soll das „Battered Woman Syndrom“ in diesem Zusammanhang nicht weiter thematisiert werden, denn die unter diesen Begriff zusammengefassten Sonderregelungen betreffen weniger den hier interessierenden Themenkomplex der Verhältnismäßigkeit im Notwehrrecht, als vielmehr Fälle von jahrelangem Missbrauch und Misshandlungen, der für die betreffenden Frauen schwere physische und psychische Schäden nach sich zieht.31 Wenn unter derartigen Umständen die Voraussetzungen des Notwehrrechts, insbesondere im Hinblick auf die ansonsten erforderliche Gegenwärtigkeit des abgewehrten Angriffes, weiter gefasst werden,32 so ist das letztlich ein sozialpolitisches Instrument zum Schutz der Frau, dessen Darstellung für die hier interessierenden allgemeinen Notwehrvoraussetzungen keinen wirklichen Mehrwert bedeutet. Wie eingangs erwähnt, handelt es sich bei den in diesem Abschnitt erörterten Inhalten um allgemeine Grundsätze, wie sie sich aus der Betrachtung des amerikanischen Schrifttums ergeben. Ob und wie die dargestellten Erwägungen tatsächlich geltendes Recht sind und in welchen Staaten sie umgesetzt wurden, bedarf allerdings genauerer Betrachtung und wird im dritten und vierten Teil der Arbeit eingehend geprüft.

II. Begründung der Einschränkung im Hinblick auf die Grundlagen des Notwehrrechts Welche Rolle dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nun innerhalb des amerikanischen Notwehrrechts zuteil wird, welche Bedeutung auch die vorhandenen Abschwächungen des Grundsatzes haben, lässt sich letztlich nur im Hinblick auf die dogmatischen Grundlagen des Notwehrrechts nach amerikanischem Rechtsdenken nachvollziehen.33 Deshalb sollen im Folgenden verschiedene Ansätze zur Erklärung des Notwehrrechts dargestellt werden, die zwar im einzelnen Unterschiede aufweisen, aber im Hinblick auf die Relevanz des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in der überwiegenden Mehrzahl übereinstimmen. Obwohl dies aus deutscher Perspektive nur schwer nachvollziehbar ist, ist die Einordnung des Notwehrrechts in Vgl.: BGH, 26. 2. 1969, NJW 69, 802; BGH, 25. 9. 1974, NJW 75, 62. Vgl.: Kühl, S. 220; Bitzilekis, S. 125. Kritisch dazu: Engels, GA 82, 124; Bisson, S. 215. 31 Vgl.: Dressler, S. 242. 32 In der Praxis wird den betreffenden Frauen häufig die Möglichkeit gewährt, durch Sachverständigenbeweis zu verdeutlichen, dass sie die Verhaltensmuster des aggressiven Partners oder Ehemannes so genau kannten, dass sie bevorstehende Misshandlungen voraussagen konnten, ohne dass ein Angriff im juristischen Sinne unmittelbar bevor stand. Vgl. dazu: La Fond, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 192; Fletcher, Notwehr, S. 42. 33 Vgl.: Fletcher, 8 Israel L.Rev. 376; ders., Rethinking, S. 864, 875. 29 30

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den Kreis der Rechtfertigungsgründe nach amerikanischem Recht keineswegs selbstverständlich. Teilweise wird die Rechtsfigur der Notwehr auch im System der Entschuldigungsgründe verortet34. Diese Unklarheit ist historisch bedingt. Die Unterscheidung zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung war zwar im frühen englischen „Common Law“ noch von erheblicher praktischer Bedeutung, da Straflosigkeit nur bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes gewährt wurde.35 Nachdem aber im sechzehnten Jahrhundert an die Annahme eines Entschuldigungsgrundes die gleichen Rechtsfolgen geknüpft wurden wie an das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes, versank die Unterscheidung zwischen Entschuldigung und Rechtfertigung in praktische Bedeutungslosigkeit und wurde daher nicht weiter verfolgt.36 Bis heute werden beide Begriffe oft synonym, ohne tatsächliche Abgrenzung verwendet.37 Erst in letzter Zeit wurde dieser Unterscheidung überhaupt nennenswerte Aufmerksamkeit geschenkt.38 Diese neue Tendenz ist im Wesentlichen auf die Arbeit von George P. Fletcher zurückzuführen, der stark von der deutschen Strafrechtsdogmatik beeinflusst ist.39 Für den Stellenwert des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Notwehrrecht ist die Frage nach der Zuordnung der Notwehr allerdings von großer Bedeutung. Die gerechtfertigte Handlung wird von der Rechtsordnung nicht nur geduldet, sondern sogar gebilligt bzw. befürwortet, während die entschuldigte Handlung keinerlei derartige Zustimmung erfährt, moralisch verwerflich und grundsätzlich zu vermeiden ist.40 Der Entschuldigungsgrund schließt allein die persönliche Verantwortlich34 Vgl. dazu: Fletcher, Rethinking, S. 855; Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 899. 35 Blackstone, Vol. 4, S. 182. Maßnahmen in Notwehr waren lediglich entschuldigt. Wer beispielsweise in Notwehr den Angreifer getötet hatte, wurde zunächst zum Tode verurteilt. In der Regel folgte zwar eine Begnadigung durch den König, aber der Verurteilte verlor dennoch sein gesamtes Hab und Gut. Vgl.: Blackstone, Vol. 4, S. 182; Epps, 55 Law Cont.Probl. 308; Perkins 1 U.C.L.A.L.Rev. 140; Gillespie, S. 33. 36 Dressler, 32 U.C.L.A.L.Rev. 65; Greenwalt, 84 Colum.L.Rev. 1897; Epps, 55 Law Cont.Probl. 305; Eser, in: Justification and Excuse, S. 19, zeigt auf, dass diese Unterscheidung im angloamerikanischen Rechtsraum als Gedankenspiel mit geringer praktischer Bedeutung angesehen wird; anders aber Fletcher, in: Justification and Excuse, S. 77, welcher dieser Unterscheidung immense Bedeutung beimisst. Dass diese Frage noch nicht einheitlich beantwortet wurde, mag auch daran liegen, dass eine eingehende theoretische Analyse der Notwehr bislang noch fehlt. Vgl.: Robinson, 82 Colum.L.Rev. 200. 37 Uniacke, S. 9. 38 Dressler, 32 U.C.L.A.L.Rev. 63; Greenwalt, 84 Colum.L.Rev 1898; Uniacke, S. 10, Fn. 4; Schopp, S. 16 ff. Für eine Wiederbelebung dieser Unterscheidung auch: Epps, 55 Law Cont.Probl. 330. 39 Dressler, 32 U.C.L.A.L.Rev. 63; Greenwalt, 84 Colum.L.Rev 1898. 40 Fletcher, Notwehr, S. 39; La Fond, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 191, 193 (Die Notwehrhandlung ist recht, [„ . . . the ,right‘ thing to do . . . .“]); ebenso: Robinson, S. 95 f., der aufführt, dass es bei der durch Notwehr gerechtfertigten Handlung trotz grundsätzlicher Verwirklichung eines Tatbestandes in der Gesamtbetrachtung sogar an einem Schaden für die Gesellschaft fehlt.

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keit des Täters aus, ändert aber nichts an dem Umstand, dass die konkrete Tat Unrecht ist.41 Vor diesem Hintergrund erscheint es nachvollziehbar, dass eine Notwehreinschränkung wesentlich höheren Begründungsaufwand erfordert, wenn das Notwehrrecht im System der Rechtfertigungsgründe verortet wird, während das als Entschuldigungsgrund verstandene Notwehrrecht ohnehin ein schwächeres Abwehrrecht darstellt und Einschränkungen eher zugänglich ist.42 In der Folge werden Vertreter beider Richtungen vorgestellt. Zunächst sollen jedoch drei wesentliche Ansätze erwähnt werden, die das Notwehrrecht in den Kreis der Entschuldigungsgründe einreihen. Eine auf den englischen Rechtsgelehrten Blackstone zurückzuführende Theorie, welche die Notwehr lediglich als Entschuldigungsgrund versteht, stellt für die Abgrenzung darauf ab, ob der Gewalteinsatz zur Verteidigung der eigenen Person oder in Verteidigung anderer Personen oder anderer Rechtsgüter erfolgt und ob insbesondere gesamtgesellschaftliche Interessen geschützt werden.43 Wer etwa bei der Aufklärung oder Verhütung von Verbrechen Gewalt einsetzt, verfolgt damit Ziele die im allgemeinen Interesse liegen und verdient Rechtfertigung. Wer hingegen, wie in Notwehrsituationen typischerweise der Fall, seine eigene Haut verteidigt, verfolgt Eigeninteressen und kann nach diesem Ansatz nur entschuldigt sein.44 Eine weitere Theorie, die für die Eingruppierung der Notwehr als Entschuldigungsgrund plädiert, stellt darauf ab, dass der Angreifer den Gewalteinsatz durch das Opfer allein verursacht hat, so dass das Opfer für den angerichteten Schaden nicht verantwortlich gemacht werden kann und demnach entschuldigt sein muss.45 Ein dritter Ansatz gründet das Notwehrrecht rein dogmatisch auf den Umstand, dass der Angegriffene in der Notwehrsituation regelmäßig keine andere Wahl hat, als die notwendige Verteidigungsmaßnahme vorzunehmen.46 Unter der diesen Ansätzen zugrunde liegenden Prämisse, dass es sich bei der Notwehr um einen Entschuldigungsgrund handelt, sind die Grenzen des resultierenden Verteidigungsrechtes jedenfalls eng zu ziehen.47 Einschränkungen des Notwehrrechts durch den Fletcher, Notwehr, S. 39. Vgl.: Fletcher, Rethinking, S. 856, 857; anders aber: ders., Notwehr, S. 54, der bei einem Verständnis der Notwehr als unfreiwillige Reaktion auf eine Schreckenssituation größere Toleranz gegenüber einer Überreaktion des Angegriffenen und geringere Anforderungen an das Verhältnismäßigkeitskriterium fordert. 43 Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Vol. 4, S. 179, 180, nennt die Tötung in Erfüllung staatlicher Aufgaben und die Tötung durch Privatpersonen zur Verhinderung von Straftaten in einem Atemzug und gruppiert beide in den Kreis der gerechtfertigten Tötungen ein; vgl. auch: Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 899; Fletcher, S. 856. 44 Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Vol. 4, S. 183; vgl. auch: Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 899. 45 Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 899. 46 Fletcher, Rethinking, S. 856; ders., 8 Israel L.Rev. 376. 47 Fletcher, Rethinking, S. 857. Dem Gewalteinsatz wäre demnach zweifellos eine Rückzugsverpflichtung vorgeschaltet und auch ein Tötungsrecht wäre nur zur Verteidigung des eigenen Lebens zu gewähren. 41 42

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Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, etwa durch die Beschränkung lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen auf die Abwehr besonders schwerer Angriffe oder durch eine Rückzugsverpflichtung lassen sich bei einem solchen Verständnis der Notwehr ohne weiteres erklären.48 Die Mehrzahl der Erklärungsansätze49 versteht das Notwehrrecht jedoch als Rechtfertigungsgrund, so dass Abwehrmaßnahmen nicht nur Entschuldigung erfahren, sondern im Gegenteil selbst der Einsatz von Gewalt unter Umständen billig und recht sein kann.50 Selbst wenn das Notwehrrecht vor diesem Hintergrund ein stärkeres Recht darstellt und Einschränkungen vermehrten Begründungsaufwand bedeuten, stimmen auch diese Ansätze mit einer Ausnahme darin überein, dass das Notwehrrecht dort endet, wo die Grenze der Verhältnismäßigkeit überschritten ist. Einer der Ansätze, die das Notwehrrecht als Rechtfertigungsgrund verstehen, beruft sich wesentlich auf den Gedanken, dass der Angreifer durch die Notwehrmaßnahme verdientermaßen eine Sanktion erfährt, die, in dieser oder in anderer Form, durch den staatlichen Sanktionsapparat verhängt werden sollte.51 Das Notwehrrecht hängt insofern mit dem staatlichen Schutz- und Sanktionsauftrag zusammen. Wo der Staat seinen Schutzaufgaben nicht gerecht wird, darf der Bürger selbst agieren, jedoch nur insoweit, als es dem Allgemeininteresse entspricht.52 Insofern sind aber auch die Interessen des Angegriffenen zu berücksichtigen, denn eine Abwehrhandlung, welche eine unverhältnismäßige Schädigung des Angreifers nach sich zieht, genügt dem Allgemeininteresse keinesfalls. Dieser Ansatz bietet damit eine Erklärung dafür, weshalb dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei der Bestimmung der Notwehrgrenzen nach amerikanischem Verständnis zentrale Bedeutung beizumessen ist.53 Ganz ähnlich argumentiert ein als „Right to resist unlawful aggression“-Theorie bezeichneter Ansatz, der das Notwehrrecht gleichsam als Bestandteil eines grundlegenden Urrechts auf Selbstschutz versteht, dessen Wahrung in der modernen Gesellschaft regelmäßig auf den Staatsapparat übertragen wird, aber dort wieder auf den Bürger zurückfällt, wo der Staat dieser Aufgabe gegenüber dem Bürger nicht gerecht werden kann.54 Auch nach diesem Ansatz ist das Notwehrrecht nur im Rahmen der VerFletcher, Rethinking, S. 856. Fletcher, Rethinking, S. 859; ebenso: Uniacke, S. 35; Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 899. 50 Fletcher, Rethinking, S. 857; La Fond, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 194. 51 Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 899; ähnlich: Robinson, 82 Colum.L.Rev. 236, welcher hervorhebt, dass die Notwehr in Abgrenzung zu anderen „justifications“ dem vorangegangenen aggressiven Verhalten des Angreifers Rechnung trägt. 52 Fletcher, 8 Israel L.Rev. 389. 53 Fletcher, 8 Israel L.Rev. 389, 390, hebt hervor, dass die deutsche Strafrechtslehre eine solche Herleitung der Notwehr aus staatlichen Schutzaufgaben strikt ablehnt. 54 Kadish, 64 Cal.L.Rev. 885. 48 49

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hältnismäßigkeit zwischen abgewehrtem und bei der Verteidigung verursachtem Schaden zu gewähren.55 Ein weiterer, führender Ansatz zur Begründung des Notwehrrechts, die so genannte „Moral Forfeiture“-Theorie, geht davon aus, dass der Angreifer durch seinen Eingriff in das Rechtsgut des Opfers seinen eigenen korrespondierenden Anspruch auf die Unversehrtheit des jeweiligen Rechtsgutes verwirkt hat, so dass eine das entsprechende Rechtsgut beeinträchtigende Abwehrmaßnahme keinen Eingriff in ein bestehendes Recht darstellt und folglich gerechtfertigt sein muss.56 Offensichtlich verlangt dieser Ansatz durch das Abstellen auf das jeweils beeinträchtigte Rechtsgut des Angegriffenen und das korrespondierende Rechtsgut des Angreifers eine Proportionalität zwischen angegriffenem und geschädigtem Rechtsgut und schränkt so das Notwehrrecht durch ein Verhältnismäßigkeitserfordernis ein.57 Etwas weniger weitgehend, aber im Ansatz ähnlich, ist die Interessentheorie,58 derzufolge bei der Bestimmung des Notwehrrechts die gegenüberstehenden Interessen des Angreifers und des Angegriffenen zu vergleichen sind. Um ein Interessengleichgewicht zu vermeiden, bedarf es jedoch der zusätzlichen Erwägung, dass das Interesse des Angreifers an der Unversehrtheit seiner Rechtsgüter stark reduziert ist, weil der Angreifer den Konflikt bewusst verursacht und so die Konfliktsituation zu verantworten hat.59 Die Interessen des Angreifers sind demnach von umso geringerer Bedeutung je schwerer seine aus dem Angriff resultierende Schuld60 wiegt.61 Weitere, an den Rechtsbewährungsgedanken des deutschen Rechts erinnernde Erwägungen werden zu Gunsten des Angegriffenen in die Waagschale geworfen, um das insbesondere bei der tödlichen Abwehr drohende Interessengleichgewicht zu vermeiden: Zugunsten der Abwehrmaßnahme ist neben Green, 99 U.Ill.L.Rev. 22. Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 899; Green 99 U.Ill.L.Rev. 20; Kadish, 64 Cal.L.Rev. 883 f., der auch die Schwachpunkte dieses Ansatzes aufzeigt, welcher etwa keine Erklärung dafür liefern kann, dass der Straftäter zwar im Moment des Angriffs abgewehrt werden darf, dass dieses Recht aber nach Abschluss des Angriffes endgültig erlischt und welcher dem Angegriffenen zwar eine Verteidigungsmöglichkeit, nicht aber ein Verteidigungsrecht gewährt. Kritisch auch: Uniacke, S. 195, besonders für den Fall der Tötung des Angreifers, da das vermeintlich unbedingt gewährte Lebensrecht dem Angreifer nicht ohne weiteres entzogen werden kann. 57 Green, 99 U.Ill.L.Rev. 20; a. A.: Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 901. 58 Fletcher, 8 Isr. L.Rev. 377. Ähnlich die „Choice of Evils“, „Public Good“ oder „Balance of Utilities“ genannten Ansätze, welche darauf abstellen, dass der dem Opfer drohende Schaden größer ist, als der durch die Verteidigung angerichtete. Vgl.: Green, 99 U.Ill.L.Rev. 19. 59 Fletcher, Rethinking, S. 858; ders., 8 Isr. L.Rev. 377; Robinson, Defenses, S. 70; Green 99 U.Ill.L.Rev. 19, zeigt die aus der Gleichwertigkeit jedes menschlichen Lebens resultierenden Schwierigkeiten bei der tödlichen Notwehr auf. 60 „Culpability“. 61 Fletcher, Rethinking, S. 858. 55 56

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dem Interesse des Opfers an seiner Verteidigung zusätzlich das gesamtgesellschaftliche Interesse an der Erhaltung des jeweiligen Rechtsguts zu berücksichtigen.62 Ferner ist für den Angegriffenen zu bedenken, dass die Tötung eines Straftäters allgemein eine abschreckende Wirkung gegenüber Rechtsbrechern hat und so auf lange Sicht eine über das konkrete Opfer hinausgehend lebensschützende Funktion haben kann.63 Durch die Abwägung der beteiligten Interessen fordert diese Theorie aber in jeder Variante eine Proportionalität zwischen dem abgewehrten und dem durch die Verteidigung angerichteten Schaden.64 Nach der im amerikanischen Strafrecht wesentlich von Fletcher thematisierten „Theory of Personal Autonomy“ wird das Notwehrrecht maßgeblich durch den einseitigen Eingriff des Angreifers in die Sphäre seines Opfers bestimmt. Die Abwehrmaßnahme stellt nach diesem Ansatz lediglich die Unversehrtheit der Sphäre des Angegriffenen wieder her und trägt dem Umstand Rechnung, dass kein Mensch von einem anderen instrumentalisiert werden darf.65 Die Rechtsgutsverletzung durch den Angreifer ist so gesehen mit dem Einmarsch eindringender Truppen in fremdes Staatsgebiet zu vergleichen.66 Ebenso wie die Bewohner des betreffenden Staates das uneingeschränkte Recht haben, die eindringenden Truppen zu vertreiben, ist auch das Abwehrrecht des Angegriffenen über jeden Zweifel erhaben.67 Darüber hinaus stellt die „Theory of Personal Autonomy“, vergleichbar dem Rechtsbewährungsgedanken des deutschen Rechts, darauf ab, dass der Rechtsbrecher nicht nur in die Sphäre des Opfers eingreift, sondern zugleich das Recht als abstraktes Konzept angreift und dass die effiziente Abwehr durch das Opfer eine abschreckende Wirkung auf zukünftige Rechtsbrecher haben kann.68 Vor diesem Hintergrund ist das Opfer zur Abwehr des Angriffes nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, weil das Recht dem Unrecht nicht zu weichen braucht.69 Angesichts der einseitigen Betonung der Rechte des Angegriffenen sowie der Bewahrung der Rechtsordnung und der fehlenden bzw. untergeordneten Berücksichtigung der Angreiferrechte verlangt diese Theorie keine Einschränkung des Notwehrrechts durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.70 Wenn die „Theory of Personal Autonomy“ in der amerikanischen Strafrechtslehre auch wenig Anhängerschaft Robinson, Defenses, S. 70. Green, 99 U.Ill.L.Rev. 20. 64 Green, 99 U.Ill.L.Rev. 20; Fletcher, 8 Israel L.Rev. 378. 65 Fletcher, Rethinking, S. 860; ders., Notwehr, S. 59; Kadish, 64 Cal.L.Rev. 886. 66 Fletcher, Rethinking, S. 860. 67 Fletcher, Rethinking, S. 860. 68 Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 900; Green, 99 U.Ill.L.Rev. 24; Fletcher, 8 Israel L.Rev. 379. Kritisch: Schopp, S. 59, der die theoretische Grundlage dieses Ansatzes für etwas unklar hält. 69 „right must never yield to wrong“. Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 900. 70 Fletcher, Rethinking, S. 860; Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 899, 900; Schopp, S. 57. 62 63

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findet, so bietet sie aber doch eine Erklärung für einige der Ungereimtheiten im Recht der Notwehr, wie etwa die später noch eingehend zu erläuternden Besonderheiten im Zusammenhang mit der Verteidigung innerhalb der häuslichen Sphäre des Angegriffenen71 und den teilweise befürworteten Verzicht auf eine Rückzugsverpflichtung,72 und macht gemeinsam mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ein Spannungsverhältnis aus, das Veränderungen und Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit dem Recht zur tödlichen Notwehr erklären kann.73 Obwohl sich die hier vorgestellten Begründungsansätze teilweise widersprechen,74 stimmen sie jedenfalls im Wesentlichen darin überein, dass das Notwehrrecht durch eine Proportionalitätsschranke zu begrenzen ist. Einzige Ausnahme bildet die „Theory of Personal Autonomy“, welche darauf verzichtet, das Notwehrrecht unter den Vorbehalt der Proportionalität zu stellen und welche den Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen auch dort rechtfertigen würde, wo das Leben des Opfers nicht gefährdet ist.75

III. Besondere Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in der Struktur des Notwehrrechtes Im Gegensatz zum deutschen Recht, welches in § 32 StGB eine einheitliche und in ihrer Kürze und Abstraktheit für die Gesetzgebung in den „Civil Law Countries“ typische Regelung enthält und so allen Rechtsgütern grundsätzlich den gleichen Schutz gewährt,76 finden sich im amerikanischen Notwehrrecht, im Model Penal Code,77 in den einzelstaatlichen Gesetzen78 sowie im „Common Law“,79 jeweils gesonderte Bestimmungen, je nachdem welches Rechtsgut betroffen ist und welche Mittel zu seiner Verteidigung eingesetzt werden80. Die unterschiedlichen RegelunFletcher, Rethinking, S. 861; ähnlich: ders., Notwehr, S. 59. Schopp, S. 57. 73 Kadish, 64 Cal.L.Rev. 887. 74 Fletcher, 8 Israel L.Rev. 376. 75 Green, 99 U.Ill.L.Rev. 24; Kadish, 64 Cal.L.Rev. 886; Fletcher, 8 Israel L.Rev. 381; Schopp, S. 57. 76 Herrmann, Criminal Justice, S. 95; Fletcher, Rethinking, S. 871. 77 Vgl.: §§ 3.04, 3.05, 3.06 Model Penal Code. 78 Vgl. etwa: §§ 13A-3 – 23, 13A-3 – 25, 13A-3 – 26 Alabama Criminal Code; §§ 13 – 404, 13 – 405, 13 – 406, 13 – 407, 13 – 408 Arizona Criminal Code; §§ 464, 465, 466 Delaware Criminal Code; §§ 704.3., 704.4., 704.5. Iowa Criminal Code; §§ 563.031., 563.036., 563.041. Missouri Criminal Code; §§ 627:4, 627:7, 627:8 New Hampshire Criminal Code; §§ 35.15, 35.20, 35.25 New York Penal Code; §§ 9.31, 9.32, 9.33, 9.41, 9.42, 9.43 Texas Penal Code. 79 Vgl.: Perkins, S. 1116. 80 Herrmann, Criminal Justice, S. 95; ders., ZStW 93, 616; Fletcher, Rethinking, S. 871; Robinson, Structure, S. 97; Furnish, Home Intruders, S. 65; Stauder, S. 129, spricht für das 71 72

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Kap. 2: Dogmatische Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

gen betreffen den Schutz der eigenen Person, den Schutz anderer Personen sowie den Schutz von Sachen und den Schutz des häuslichen Bereichs.81 Sie differenzieren weiter danach, ob die Abwehr lebensgefährdende Maßnahmen beinhaltet oder sich auf ein nicht lebensgefährdendes Maß an Gewalt beschränkt.82 Auf den ersten Blick erscheinen diese differenzierenden Regelungen wohl unübersichtlich.83 Sie führen zu einer Komplizierung des Notwehrrechts, die den sich Verteidigenden in der Eile der Abwehrsituation verwirren kann.84 Bei genauerer Betrachtung wird jedoch deutlich, dass die von amerikanischen Juristen favorisierte Struktur eine gewichtige systematische Ursache hat und keinesfalls nur auf der für das amerikanische Rechtsdenken typischen Abneigung gegen abstrakte Begriffe beruht.85 Die Aufgliederung des Notwehrrechts erleichtert wesentlich die Berücksichtigung von Verhältnismäßigkeitserwägungen im Rahmen der Notwehr. Schließlich erfordert die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme eine ständige Abwägung der beteiligten Interessen, die nur mit Hilfe einer differenzierenden Regelung sinnvoll durchgeführt werden kann.86 Eine solche Abwägung und damit die Einhaltung eines grundlegenden Verhältnismäßigkeitserfordernisses, richtet sich wesentlich danach, welches Rechtsgut des Angegriffenen zu verteidigen ist und ob bei der Verteidigung lebensgefährdende Maßnahmen zum Einsatz kommen.87 Im Gegensatz zum deutschen Recht, welches grundsätzlich nicht danach differenziert, welche Rechtsgüter auf Seiten des Angegriffenen und des Angreifers betroffen sind, werden die Abwehrbefugnisse des Angegriffenen nach allen denkbaren Vorgaben des amerikanischen Rechts wesentlich durch die Wertigkeit des geschützten Gutes auf Seiten des Angegriffenen und des geschädigten Gutes auf Seiten des Angreifers bestimmt.88 New Yorker Notwehrrecht von einer „Koppelung“ der Notwehrhandlung an die Notwehrlage. Vgl. auch: Wintzer, S. 91. 81 Herrmann, Criminal Justice, S. 95; ders., ZStW 93, 616; Robinson, 82 Colum.L.Rev. 214; Wintzer, S. 91. 82 Herrmann, Criminal Justice, S. 95; Wintzer, S. 91. 83 Kritisch zu diesem differenzierenden Ansatz: Stauder, S. 131, 226, der in der Aufgliederung des Notwehrrechts je nach den beteiligten Rechtsgütern eine „Schablonenlösung“ sieht, die rechtsunkundigen Geschworenen zwar als Entscheidungshilfe dienen mag, aber letztlich auf Kosten der Einzelfallgerechtigkeit geht. 84 Stauder, S. 131, geht daher für das New Yorker Recht davon aus, dass der normative Appell der Selbstverteidigungsvorschriften durch die Komplexität ihrer Struktur entwertet wird. Dieser Vorwurf trifft allerdings für das deutsche Recht ebenso, wenn nicht sogar in noch höherem Maße zu, denn von der deutschen Bevölkerung vertiefte Kenntnisse der Notwehrrechtsprechung zu erwarten, welche den amerikanischen Regelungen in ihrer Komplexität übrigens kaum nachstehen dürfte, wäre lebensfremd. 85 Nicht zuletzt deshalb, weil bezweifelt wird, ob solche abstrakten Konstruktionen die Geschworenen nicht überfordern würden. Vgl. dazu: Herrmann, Strafrechtsreform, S. 28. 86 Stauder, S. 129; Fletcher, Rethinking, S. 871. Zur Gleichsetzung dieser beiden Begriffe: Fletcher, 8 Isr. L.Rev. 367. 87 Fletcher, Rethinking, S. 871; ähnl.: ders., 8 Israel L.Rev. 384; Stauder, S. 129.

B. Deutschland

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Um eine differenzierte Darstellung zu ermöglichen bzw. zu erleichtern, sind die in Kapitel 3 und 4 folgenden Darstellungen zu den Konturen des Notwehrrechts im Einzelnen entsprechend der vom amerikanischen Recht vorgegebenen Gliederung strukturiert. Sie unterscheiden also insbesondere danach, welches Rechtsgut verteidigt wird und welche Maßnahmen zu seiner Verteidigung eingesetzt werden.

B. Deutschland I. Grundsätzlicher Verzicht auf eine Notwehreinschränkung durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip § 32 Abs. 1 des deutschen Strafgesetzbuches lautet: Wer eine Tat begeht, die durch Notwehr geboten ist, handelt nicht rechtswidrig. Absatz 2 bestimmt: Notwehr ist die Verteidigung, die erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden. Das deutsche Notwehrrecht kennt demnach seinem Wortlaut nach keine Beschränkung auf die Verteidigung besonders hochwertiger Rechtsgüter.89 Es hält grundsätzlich, im Gegensatz zum amerikanischen Notwehrrecht, alle Rechtsgüter für gleich schutzwürdig.90 Gemäß der Legaldefinition wird das Notwehrrecht allein durch den Maßstab der Erforderlichkeit begrenzt.91 Erforderlich ist die Maßnahme, welche bei gleicher Wirksamkeit das mildeste zur Abwehr des Angriffs in Frage kommende Mittel darstellt.92 Die Größe der Gefahr einerseits, welche durch die Intensität des Angriffs, die Persönlichkeit des Angreifers und die Gefährlichkeit des Angriffsmittels bedingt wird, und die zur Verfügung stehenden Verteidigungsmittel andererseits bestimmen demnach, wie der Gefahr zu begegnen ist.93 Dabei muss zwar einerseits die größtmögliche Schonung des Angreifers gewährt sein, andererseits aber ist der Angriff sofort, sicher und endgültig abzuwenden.94 Steht dem Angegriffenen ein milderes aber weniger sicheres Mittel zur Verfügung, darf er dennoch das schärfere 88 Fletcher, 8 Israel L.Rev. 369; ders., Rethinking, S. 871; Stauder, S. 129, spricht insofern von einer „Entscheidungsschablone“, welche Richtern und Geschworenen zur Verfügung gestellt wird und für Rechtssicherheit sorgen soll. 89 Vgl.: LK-Spendel, § 32, Rnr. 164 ff; Fahl, JA 2000, 460; Jescheck, § 32, II.1.b; Roxin, § 13, Rnr. 30 f. 90 Vgl.: LK-Spendel, § 32, Rnr. 164 ff; Fahl, JA 2000, 460; Jescheck, § 32, II.1.b; Roxin, § 13, Rnr. 30 f.; Fletcher, 8 Israel L.Rev. 369, zeigt auf, dass die unterschiedliche Schutzwürdigkeit der verschiedenen Rechtsgüter im amerikanischen Recht sich schon im Aufbau des Notwehrrechts und in der Differenzierung nach den beteiligten Rechtsgütern zeigt. 91 Jescheck / Weigend, § 32, III.1; Krey, JZ 79, 702; Kühl, § 7, Rnr. 4. 92 NK-Herzog, § 32, Rnr. 60; Krey, JZ 79, 702. 93 Courakis, S. 89; Jescheck, § 32, II.2.b. 94 Courakis, S. 89; Roxin, § 15, Rnr. 43; Jescheck, § 32, II.2.c.

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und zugleich sicherere Mittel verwenden, selbst wenn dadurch höherwertige Güter des Angreifers verletzt werden.95 Nach dem reinen Gesetzeswortlaut ist es also nicht von Bedeutung, in welchem Wertverhältnis das angegriffene Rechtsgut und dessen Gefährdung einerseits und das durch die Verteidigung bedrohte Rechtsgut und dessen Gefährdung andererseits stehen.96 Eine Abwägung der Wertverhältnisse der beteiligten Güter findet bei der Prüfung der Erforderlichkeit grundsätzlich nicht statt.97 Weitergehende Schranken ergeben sich für das Notwehrrecht aus dem zunächst relevanten Merkmal der Erforderlichkeit nicht.98 Da der Wert des angegriffenen Objekts insofern keine Rolle spielt, kann also ein geringwertiges Gut auf Kosten eines höherwertigeren Gutes verteidigt und bewahrt werden.99 Auch Angriffe gegen Sachwerte dürfen demnach durch Gewalt gegen Personen abgewehrt werden.100 So darf man beispielsweise den Räuber oder Dieb, der einem die Brief- oder Handtasche wegnehmen will, niederschlagen oder sogar niederschießen, wenn man sich des Angriffs nicht anders zu erwehren vermag.101 Dass der durch die Notwehrhandlung angerichtete Schaden damit erheblich größer sein darf, als der abgewehrte folgt insofern aus den Grundlagen des Notwehrrechts. Die beiden dem Notwehrrecht zugrunde liegenden Prinzipien des Selbstschutzes und der Rechtsbewährung102 sind vom Wertverhältnis der beteiligten Güter unabhängig.103 Dass die Abwehrrechte des Angegriffenen dabei nicht nur im Rahmen der Verhältnismäßigkeit gewährt werden, beruht wesentlich auf der Erwägung, dass der rechtswidrige Angriff nicht nur das betreffende Rechtsgut, sondern auch dessen Funktion innerhalb der Rechtsordnung und damit die Rechtsordnung selbst beeinträchtigt.104 Courakis, S. 89; Roxin, § 15, Rnr. 43; Jescheck, § 32, II.2.c. LK-Spendel, § 32, Rnr. 313; Tröndle / Fischer, § 32, Rnr. 17; Lackner / Kühl, § 32, Rnr. 10; Merkel, S. 76; Bitzilekis, S. 126; Courakis, S. 18; Bernsmann, ZStW 104, 310, hält diese Absage an die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn für befremdlich und kritisiert, dass keine ausreichende Begründung dafür geliefert wird, weshalb der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Bereich der Notwehr nur in Randzonen von Bedeutung sein sollte. 97 NK-Herzog, § 32, Rnr. 61 f.; Tröndle / Fischer, § 32 Rnr. 17; Baumann / Weber / Mitsch, § 17, Rnr. 35; Jakobs, 12. Abschn., Rnr. 46; Jescheck / Weigend, § 32, II.2.b., III.3.b; Merkel, S. 76; Welzel, S. 86; Hoyer, JUS 88, 90. 98 Krey, JZ 79, 702; Jescheck, § 32, II.2.b; Roxin, § 15, Rnr. 47. 99 LK-Spendel, § 32, Rnr. 313, 224; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 43; Baumann / Weber / Mitsch, § 17, Rnr. 35; Merkel, S. 76, Jescheck / Weigend, § 32, II.2.b. 100 LK-Spendel, § 32, Rnr. 313; Schmidhäuser / Alwart, 6 / 71 f., Rnr. 229; Bitzilekis, S. 126; Kühl, JA 00, 460. 101 LK-Spendel, § 32, Rnr. 313. 102 Vgl. dazu: B.III.3. 103 Jescheck / Weigend, § 32.II.b.; Bitzilekis, S. 126. Vgl. zu den Prinzipien des Selbstschutzes und der Rechtbewährung eingehend unten unter B.III.3. 104 Roxin, § 15, Rnr. 2; Bitzilekis, S. 126; a. A.: Hoyer, JUS 88, 92, 94, der den Verzicht auf eine Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen der Notwehr im wesentlichen darauf gründet, dass der Angreifer gegen die grundlegende Übereinkunft zwischen Bürgern einerseits und 95 96

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II. Tendenz zu weitergehenden Einschränkungen Dennoch herrscht vor diesem Hintergrund in der neueren105 deutschen Strafrechtswissenschaft allgemein die Tendenz, das Notwehrrecht im Extremfall bei aller Strenge über die bestehenden Einschränkungen hinaus noch weiter einzuschränken und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz damit auch im deutschen Notwehrrecht zu begrenzender Wirkung zu verhelfen, sei es aus Gesetz, sei es aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen.106 Wenn die dogmatische Begründung im Einzelnen auch heftig umstritten bleibt, herrscht doch allgemein Einigkeit darüber, dass das volle Notwehrrecht nicht zu gewähren ist, wenn das Angriffsobjekt in einem ungewöhnlichen Missverhältnis zu dem durch die Notwehr gefährdeten oder verletzten Gut steht.107 Eine solche Einschränkung des allzu scharfen Notwehrrechts wird überdies als Ausdruck einer allgemeinen Rechtsüberzeugung unseres Kulturkreises verstanden.108 Unter dem teils kritisierten,109 inzwischen aber gebräuchliRechtsordnung andererseits verstößt, nach der die Bürger auf rechtswidriges Verhalten zu verzichten haben und andererseits staatlichen Schutz vor rechtswidrig schuldhaftem Verhalten erwarten dürfen. 105 Anders noch die ältere Literatur: Sogar für das bekannte Schulbeispiel vom im Obstbaum sitzenden kindlichen Dieb: Merkel, S. 77. Forderungen nach einer Abänderung des Gesetzes, welche sich schließlich in dem Entwurf 1925 manifestierten, der nur noch eine den Umständen angemessene Verteidigung vorsah, wurden überwiegend mit dem Argument abgelehnt, dass es dem Angegriffenen wohl kaum zugemutet werden könne, im Augenblick des Angriffs die einander gegenüberstehenden Interessen pflichtgemäß abzuwägen. Vgl.: Merkel, S. 77, welcher (trotz der bereits veröffentlichten Entscheidungen des Reichsgerichts vom 5. 5. 1892 (RG 23, 117) und vom 20. 9. 1920 (RG 55, 82)) davon ausgeht, dass die hier in Rede stehenden Grenzfälle praktisch nicht vorkommen und schlicht annimmt, der Täter werde unter diesen Umständen die Abwehr unterlassen oder ausweichen; einschränkend: Graf zu Dohna, ZStW 33, 125. 106 NK-Herzog, § 32, Rnr. 86; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 43; SKGünther, § 32, Rnr. 103; Lührmann, S. 55; Krause, FS-Bruns, S. 78; Otto, FS-Würtenberger, S. 149; Fletcher, 8 Israel L.Rev. 368; a. A.: Schmidhäuser / Alwart, 6 / 73, der jegliche Einschränkung der Notwehr über das Kriterium der Erforderlichkeit hinaus ablehnt. Ebenfalls kritisch: Krey, JZ 79, 702. Im Ergebnis auch ablehnend: Erb, ZStW 108, 297, der mangels Legitimation durch den Gesetzgeber einen Verstoß gegen Art. 103 II GG annimmt und durch eine konsequente Ablehnung der „sozialethischen Einschränkungen“ sowie die dadurch bedingten, gegen das Rechtsgefühl verstoßenden Freisprüche, den Gesetzgeber zum Tätigwerden motivieren will. 107 LK-Spendel, § 32, Rnr. 313; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 50, sprechen von einem groben oder unerträglichen Missverhältnis; Tröndle / Fischer, § 32, Rnr. 20, fordern ebenfalls ein unerträgliches Missverhältnis; Bockelmann / Volk, S. 94; Kühl, § 7, Rnr. 176; ders. JURA 93, 124; Roxin, § 15, Rnr. 73; Stratenwerth, S. 183; Wessels / Beulke, Rnr. 343; im Ergebnis ähnlich: Welzel, S. 87; Beulke, JURA 88, 641, 645; Krause, FS-Bruns, S. 86; ders.: GS-Kaufmann, S. 673; Marxen, S. 60; Kioupis, S. 79; a. A.: Baumann / Weber / Mitsch, § 17, Rnr. 35, 36, die einem möglichen Missverhältnis zwischen den kollidierenden Gütern keinerlei Einfluß auf das Notwehrrecht zubilligen, weil der Angreifer durch Abbruch seines Angriffes dem Verteidiger das Notwehrrecht und damit die Befugnis zur Verletzung des Angreifers entziehen kann. 108 Vgl.: Schünemann, GA 85, 368.

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chen Stichwort der „sozialethischen“ 110 Notwehreinschränkungen werden daher diejenigen Sachverhalte gefasst, in denen sich zwar aus dem reinen Wortlaut des § 32 StGB keine Notwehreinschränkung entnehmen lässt, in denen aber eine Rechtfertigung der Verteidigungshandlung offensichtlich Bedenken auslöst.111 Der Begriff der „sozialethischen Einschränkungen“ umfasst zwar neben den Einschränkungen aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes noch weitere Fallgruppen, wie etwa die Angriffe von Kindern, Trunkenen und Geisteskranken, im Irrtum Befindlichen, Angriffe innerhalb enger persönlicher Beziehungen, Fälle von Notwehrprovokationen.112 Diese Notwehreinschränkungen weisen jedoch keinen Bezug zu dem hier interessierenden Aspekt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf und werden so, entsprechend der Zielsetzung der Arbeit, nicht weiter thematisiert.113

III. Begründungsansätze Da das Gesetz eine über das Kriterium der Erforderlichkeit hinausgehende Einschränkung des Notwehrrechts seinem Wortlaut nach nicht vorzusehen scheint und der Begriff der „sozialethischen Einschränkung“ in § 32 StGB offensichtlich nicht enthalten ist, herrscht größte Unklarheit darüber, wie die Einschränkung zu begründen ist, insbesondere, ob sie sich aus dem Gesetz, aus allgemeinen Rechts109 Vgl.: Kioupis, S. 73, 74, der diesen Begriff als undurchsichtiges Konzept zur Moralisierung des Rechts kritisiert und eine Auflockerung des geltenden Rechts nicht auf Ebene der „Sozialethik“ sondern durch Anknüpfungspunkte im geltenden Recht mit tragfähiger juristischer Begründung fordert; ebenso: Bitzilekis, S. 107, der insofern anschaulich von einer „Flucht in die Sozialethik“ spricht. 110 Vgl.: Kühl, JURA 90, 244, der den Wortteil „Ethik“ als Hinweis darauf wertet, dass die hier in Rede stehenden Einschränkungen jedenfalls keinen ausdrücklichen Anklang im Gesetzestext gefunden haben; eingehend: Courakis, S. 20, der hervorhebt, dass sozialethische Erwägungen auf derjenigen Ethik beruhen, welche für die Gesellschaft als Ganzes verbindlich ist und welche sich aus Grundgeboten der elementaren Sittlichkeit zusammensetzt, die praktisch von niemandem angezweifelt werden. Ähnl.: Kioupis, S. 73, der feststellt, dass das sozialethische Element keine Besonderheit des Notwehrrechts, sondern die allgemein geltende Einbeziehung moralischer Werte in das Recht sei. 111 Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 43; Kioupis, S. 73; Kühl, § 7, Rnr. 157, unterscheidet zwischen einer „im engeren Sinne sozialethischen“ Lösung, die auf den Gedanken der Solidarität abstellt, und einer „im weiteren Sinne sozialethischen“ Lösung, die die eingeschränkte Geltung der Grundgedanken der Notwehr betont. Jescheck / Weigend, § 32 II.1; ablehnend: Schmidhäuser / Alwart, 6 / 73, der den Begriff selbst und die darunter zusammengefassten Inhalte als schwerwiegende Missverständnisse ansieht. 112 Lührmann, S. 55; Roxin, § 15, Rnr. 61 ff; Jescheck / Weigend, § 32, III.3.a, III.3.b; Kühl, JURA 90, 245. 113 Vgl. zu den weiteren in Literatur und Rechtsprechung diskutierten Fallgruppen die Aufzählung bei: Beulke, JURA 88, 643; weiter: Roxin, § 15, Rnr. 61 ff; Jescheck / Weigend, § 32, III.3.a, III.3.b; Kühl, JURA 90, 245.

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grundsätzen, sonstigen Erwägungen oder durch ein Abstellen auf die Grundgedanken der Notwehr ergibt.114 Um dem rechtsvergleichenden Ziel dieser Arbeit gerecht zu werden, sollen im Folgenden nur die wichtigsten Ansätze in ihren Grundzügen dargestellt werden. Die detailliertere Darstellung der einzelnen Erklärungsansätze hingegen bleibt bewusst Arbeiten ohne rechtsvergleichenden Hintergrund überlassen. 1. Das Erfordernis der Gebotenheit als gesetzesunmittelbarer Anknüpfungspunkt Ein Teil der Strafrechtswissenschaft will den Anknüpfungspunkt für die sozialethischen Notwehreinschränkungen am Gesetzestext festmachen und so dem Vorwurf entgehen, dass es sich um Einschränkungen handele, von denen das Gesetz nichts wisse.115 Ein Abstellen auf den Begriff der Erforderlichkeit als maßgebliches Korrektiv für die zusätzlichen Einschränkungen scheidet allerdings schon deshalb aus, weil dieser Begriff rein deskriptiv formuliert ist und nicht sachfremd mit normativen Abwägungs- oder Wertungsaspekten vermengt werden sollte.116 Ganz vereinzelt wird für die hier in Rede stehenden Sachverhalte bereits das Vorliegen einer Notwehrlage verneint, indem bei einem Bedürfnis nach Notwehreinschränkung schlicht der rechtswidrige Geltungsangriff verneint wird.117 Dieser Ansatz ist jedoch bedenklich im Hinblick auf das in Art. 103 Abs. 2 GG verankerte Gesetzlichkeitsprinzip und daher abzulehnen.118 Weite Teile der Literatur knüpfen für die hier in Rede stehenden sozialethischen Einschränkungen allerdings an das Erfordernis der Gebotenheit in § 32 Abs. 1 StGB an.119 Die erforderliche Verteidigungshandlung wird demnach zwar im Re114 Fahl, JA 00, 460; Baumann / Weber / Mitsch, § 17, Rnr. 34; Kühl, § 7, Rnr. 162 f., Bitzilekis, S. 19. 115 Vgl.: Kühl, § 7, Rnr. 162; LK-Spendel, § 32, Rnr. 308. 116 Eser / Burkhardt, Fall 10, Rnr. 33; Himmelreich, GA 66, 130; Erb, ZStW 108, 270; Geilen, JURA 81, 314; eingehend: Bitzilekis, S. 94, der aufzeigt, dass das Maß der erforderlichen Abwehr allein anhand objektiver Kriterien zu bestimmen ist, während eine Prüfung unter anderen Gesichtspunkten den Begriff der Erforderlichkeit zu sehr überfrachten würde. Vgl.: Kratsch, S. 35; ders., JUS 75, 436; Erb, ZStW 108, 269, 270; Bitzilekis, S. 128; so wohl aber: Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 44; vgl. auch: RGSt. 71, 133; OLG Düsseldorf NJW 1961, 1783; BGH NStZ 81, 22. 117 Schmidhäuser / Alwart, 6 / 75, die für das Beispiel des jugendlichen Kirschendiebes keinen rechtswidrigen Geltungsangriff sehen; so wohl auch: Otto, FS-Würtenberger, S. 139, der nicht von einer nachträglichen Einschränkung des einmal entstandenen Notwehrrechtes spricht, sondern das Notwehrrecht bereits in seiner Entstehung verneint. 118 Erb, ZStW 108, 269; kritisch auch: Lührmann, S. 61. 119 Roxin, § 15, Rnr. 53; Lackner / Kühl, § 32, Rnr. 13; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 44; SK-Günther, § 32, Rnr. 103; Tröndle / Fischer, § 32 Rnr. 20; Baumann / Weber / Mitsch, § 17, Rnr. 34; Himmelreich, GA 66, 133; Krey, Rnr. 482, versteht die Vorschrift daher folgendermaßen: „Wer in Notwehr eine Tat begeht, handelt rechtmäßig, es sei

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gelfall auch geboten sein.120 An der Gebotenheit der Abwehr wird es jedoch in denjenigen Fällen fehlen, in welchen von dem Angegriffenen ein anderes Verhalten als die Ausübung der erforderlichen Verteidigung zu erwarten ist bzw. wenn ihm ein anderes Verhalten zuzumuten ist.121 Das Merkmal der Gebotenheit hat nach diesem Ansatz eine eigenständige, das Notwehrrecht normativ einschränkende Funktion, während sich der deskriptive Begriff der Erforderlichkeit allein nach den tatsächlichen Gegebenheiten, insbesondere nach der Art und Stärke des Angriffes richtet.122 Ein solches Verständnis des Gebotenheitsmerkmales kommt der Intention des Gesetzgebers nahe, der dem Begriff der Gebotenheit eine eindeutige Funktion zugewiesen hat.123 Entgegen dem Entwurf E 1962 (§ 37 Abs. 1) und auch dem AE 1969 (§ 14 Abs. 1)124 hat der Gesetzgeber des 2. StRG 1975 auf die Streichung des Gebotenheitsmerkmals verzichtet, um auf diese Weise eine Begrenzung des Notwehrrechts zu ermöglichen, wo dies aus sozial-ethischen Gründen erforderlich ist.125 Die Gebotenheitsklausel gilt daher als „ausdrückliche“ bzw. „eindeutige“ gesetzliche Legitimationsgrundlage für die sozialethischen Notwehreinschränkungen.126 Kritiker dieses Ansatzes halten die Differenzierung zwischen dem Merkdenn, dass wegen der besonderen Umstände des Einzelfalles die Notwehr ausnahmsweise nicht geboten ist“. Kühl, § 7, Rnr. 163, sieht im Gebotenheitsmerkmal einen Verweisungsbegriff auf die im Wortlaut nicht enthaltenen sozialethischen Einschränkungen; Stratenwerth, S. 181; Wessels / Beulke, Rnr. 342; Erb, ZStW 108, 271; Fahl, JA, 00, 460, 461; Lührmann, S. 83; a. A.: Schmidhäuser / Alwart, 6 / 72, die die sozialethischen Einschränkungen der Notwehr überhaupt und deren Verortung im Merkmal der Gebotenheit als „schwerwiegendes Missverständnis“ bezeichnen und dem Abstellen auf das Merkmal der Gebotenheit anlasten, er würde das Notwehrrecht fälschlicherweise als ein Individualrecht behandeln; ebenfalls kritisch: LK-Spendel, § 32, Rnr. 255, 256, der die Verschiedenheit der Ausdrücke „geboten“ und „erforderlich“ als rein sprachlich veranlasst ansieht. 120 NK-Herzog, § 32, Rnr. 87; Tröndle / Fischer, § 32, Rnr. 18; Lackner / Kühl, § 32, Rnr. 13. 121 Roxin, § 15, Rnr. 53; Tröndle / Fischer, § 32, Rnr. 18; a.A.: Schmidhäuser / Alwart, 6 / 74, welche die Notwehrhandlung als notwendiges Übel betrachten, das niemals im Sinne eines kategorischen Imperativs sittlich geboten sein könne, aber zur Aufrechterhaltung der Rechtsordnung erlaubt sein müsse. 122 Jescheck / Weigend, § 32, II.2.b; Wessels / Beulke, Rnr. 342; Kühl, § 7, Rnr. 107; Eser / Burkhardt, Fall 10, Rnr. 33. 123 Vgl. dazu: Jescheck / Weigend, § 32, III.2; Roxin, § 15, Rnr. 53; Kühl, § 7, Rnr. 163. 124 Welche das Gebotenheitserfordernis durch § 37 I (E 62) bzw. § 14 I (AE 69) aus dem Gesetz streichen, und die Wendung „. . . durch Notwehr geboten . . .“ durch die Worte „. . . in Notwehr . . .“ ersetzen wollten. 125 Zweiter Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, Bt.-Dr. V / 4095, S. 14. Im Übrigen sollte durch diese Maßnahme der Eindruck vermieden werden, der Gesetzgeber wolle sich mit dem Verzicht auf das Gebotenheitserfordernis ausdrücklich gegen die wachsende Tendenz der sozialethischen Einschränkungen aussprechen. Auch Art. 2 II a EMRK sollte so Eingang in das Notwehrrecht finden. Zweiter Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, Bt.-Dr. V / 4095, S. 14. Dazu auch: Lührmann, S. 83. 126 Kühl, § 7, Rnr. 163.

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mal der Gebotenheit und der Erforderlichkeit grundsätzlich für unberechtigt.127 Die Begriffe „Gebotenheit“ und „Erforderlichkeit“ seien vielmehr gleichbedeutend; ihre Verschiedenheit diene lediglich der Vermeidung von Wiederholungen und sei rein sprachlicher Natur, so dass der Begriff der „Gebotenheit“ keine zusätzlichen normativen Elemente enthalte und keine Einschränkung des Notwehrrechts begründen könne.128 Auch auf praktischer Ebene wird gegen den hier vorgestellten Ansatz argumentiert, dass der Gebotenheitsbegriff schwierige Wertungsaufgaben nach sich ziehe, deren Auflösung der Gesetzgeber vom Angegriffenen, der naturgemäß zu einer schnellen Entscheidung veranlasst ist, kaum erwarten könne.129 Weiter berufen sich die Kritiker dieses Lösungsweges darauf, dass der Gebotenheitsbegriff allenfalls ein Indiz dafür sein könne, dass nach der Intention des Gesetzgebers Fälle denkbar sind, in welchen das Notwehrrecht zusätzlichen Einschränkungen unterliegen kann, dass er jedoch keine weiterführenden Kriterien zur Abgrenzung anbiete130 und somit lediglich einen gesetzlichen Anknüpfungspunkt ohne weitere Vorgaben liefere.131 Auch vor diesem Hintergrund wird bezweifelt,

127 Jescheck / Weigend, § 32, III.2; Kioupis, S. 74; Bitzilekis, S. 95; LK-Spendel, § 32, Rnr. 256, sieht den in § 32 Abs. 1 StGB verwendeten Begriff der Gebotenheit als reine Klarstellung an, die sich allein aus der Doppeldeutigkeit des Begriffs der Notwehr ergibt. Schließlich ist unter diesem Begriff rein tatsächlich die Notwehrhandlung selbst erfasst, während er als Rechtsinstitut einen Rechtfertigungsgrund bezeichnet. Damit ist neben der Begriffsbestimmung in Abs. 2 auch die in Abs. 1 getroffene Feststellung erforderlich, dass die in Notwehr begangene Tat nicht rechtswidrig ist. 128 Jescheck / Weigend, § 32, III.2.; Kühl, § 7, Rnr. 163; Krause, FS-Bruns, S. 80; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 44, misst der Frage, ob die zusätzlichen Einschränkungen der Notwehr tatsächlich beim Begriff der „Gebotenheit“ zu verorten sind, daher lediglich terminologische Bedeutung bei; LK-Spendel, § 32, Rnr. 256, spricht in diesem Zusammenhang von „geheimnisvollen Auslegungsversuchen“ und „unangebrachten Wortklaubereien“; a. A.: NK-Herzog, § 32, Rnr. 98, der den Begriff der Gebotenheit nicht bloß als sprachliche Umformulierung der die tatsächliche Grenze des Notwehrrechts markierenden Erforderlichkeit versteht. Ähnlich: Courakis, S. 97, 98, der die Begriffe zwar als gleichbedeutend ansieht, aber aus den strukturellen Unterschieden einen weitergehenden Inhalt des Gebotenheitsmerkmales ableitet. 129 Kratsch, S. 37, will die Anforderungen an die Prüfungspflicht des Notwehrberechtigten möglichst gering halten, um eine Überforderung durch eine weitergehende Prüfung der Maßnahme unter Zeitdruck und unter einer im Raum stehenden Strafdrohung zu vermeiden. So gesehen kann sich der Begriff der Gebotenheit gleichsam als Bindeglied nur auf die nach § 32 II erforderlichen Maßnahmen beziehen. Vgl. auch: Kioupis, S. 75, der unterstreicht, dass der Gebotenheitsbegriff von Natur aus einen sekundären Charakter hat. 130 NK-Herzog, § 32, Rnr. 87; Courakis, S. 98; Kühl, § 7, Rnr. 164; Schönke / SchröderLenckner / Perron, § 32, Rnr. 44, spricht von einer „Leerformel“; Bockelmann / Volk, S. 94, heben hervor dass die Begrenzung des Notwehrrechts somit völlig dem Ermessen des Richters überlassen ist; Krey, Rnr. 482, spricht von einem „inhaltsarmen Blankettbegriff“; Eser / Burkhard, Fall 10, Rnr. 33, 42; Jescheck / Weigend, § 32, III.2; Stratenwerth, S. 181; Fahl, JA 00, 460, 461; Bitzilekis, S. 96, 129; Otto, FS-Würtenberger, S. 136. 131 Schönke / Schröder-Lencker / Perron, § 32, Rnr. 44; Stree, JUS 73, 461, 462; Lenckner, GA 66, 2, spricht in diesem Zusammenhang von einer „Leerformel“; Bitzilekis, S. 97, sieht in der bewussten Beibehaltung des Gebotenheitsbegriffs durch den Gesetzgeber nicht mehr als

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ob für die hier in Rede stehenden Notwehreinschränkungen tatsächlich maßgeblich auf den in § 32 Abs. 1 StGB enthaltenen Begriff der Gebotenheit abzustellen ist.132 Ob sich die hier in Rede stehenden Notwehreinschränkungen unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut des § 32 StGB herleiten lassen, oder ob nicht weitere konkretisierende Maßstäbe erforderlich sind, bleibt in Anbetracht dieser Gegenargumente fraglich.133

2. Allgemeine Rechtsgrundsätze Wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben, lassen sich aus dem Gesetz nicht ohne weiteres Anknüpfungspunkte für weitergehende Notwehreinschränkungen herleiten. Selbst wenn man aber, unabhängig von den geschilderten Schwachpunkten, die hier in Rede stehenden Notwehreinschränkungen an dieser Stelle verorten wollte, so wären damit noch keine inhaltlichen Kriterien zur Abgrenzung im Einzelfall gewonnen. Im Folgenden soll daher geklärt werden, ob sich eine zur Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes führende Einschränkung des Notwehrrechts aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen herleiten lässt.134 Denkbar wäre in diesem Zusammenhang ein Abstellen auf sozialethische Erwägungen. Die hier in Rede stehenden Notwehreinschränkungen wären insofern maßgeblich dadurch bestimmt, dass selbst der Angreifer vom Angegriffenen ein „Mindestmaß an mitmenschlicher Solidarität“ und demnach die Beschränkung auf weniger einschneidende Abwehrmittel erwarten kann.135 Zwar stellt der Aspekt der Solidarität auf den ersten Blick einen Fremdkörper im Rahmen des Strafrechts dar, welches grundsätzlich nur qualifizierte Übergriffe in die Rechts- und Freiheitssphäre anderer zu verhindern sucht.136 Bei genauerer Betrachtung finden sich aber auch an anderer Stelle im Strafgesetzbuch Normen, die diesen Gedanken enthalten. So ist die Regelung des § 323c StGB vom Gedanken der Solidarität der Rechtsgenossen untereinander beseelt und bringt zum Ausdruck, dass in Notfällen auch Personen, die ansonsten in keiner Sonderbeziehung stehen, zu gegenseitigem Beidie bloße Anerkennung der Notwendigkeit einer über die gesetzlich geregelten Voraussetzungen hinausgehenden Notwehrrestriktion. 132 Schönke / Schröder-Lencker / Perron, § 32, Rnr. 44; Jescheck / Weigend, § 32, III.2.; Bitzilekis, S. 96; Kühl, § 7, Rnr. 164, zweifelt insofern, ob die Gebotenheitsklausel ohne inhaltliche Vorgaben überhaupt ausreichende Legitimationskraft im Sinne von Art. 103 II GG haben kann. 133 Krause, GS-Kaufmann, S. 673; Roxin, § 15, Rnr. 55. 134 NK-Herzog, § 32, Rnr. 89; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 44; Courakis, S. 69; SK-Günther, § 32, Rnr. 103. 135 Fahl, JA 00, 460; Kratsch, JUS 75, 440, spricht in diesem Zusammenhang von einer Pflicht zu sozialer Rücksichtnahme, Kühl, § 7, Rnr. 159, 185, sieht diesen Ansatz als „sozialethisch im engeren Sinne“ an. 136 Kühl, § 7, Rnr. 159; Jakobs, Abschn. 12, Rnr. 46 ff.

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stand verpflichtet sind.137 Diesem Lösungsversuch ist jedoch entgegenzuhalten, dass sich die Notwehrsituation vom Regelfall der unterlassenen Hilfeleistung insofern unterscheidet, als nicht die Solidarität mit einem von einem Unglücksfall heimgesuchten Menschen, sondern mit einem Angreifer gefordert wird.138 Solche Solidarität nach dem feindlichen Angriffsverhalten zu erwarten, hieße aber wohl bei realistischer Betrachtung und jedenfalls im Normalfall, den Angegriffenen zu überfordern. Weiter kann dieser Lösungsansatz auch wenig praktische Ansatzpunkte bieten. Der Begriff der Mindestsolidarität ist schließlich wenig präzise. Er gibt keine klaren Rechtsfolgen vor und hat den zuvor dargestellten Lösungsansätzen daher nichts voraus.139 Nach einer verbreiteten Ansicht sollen die hier in Rede stehenden Einschränkungen des Notwehrrechts auf Zumutbarkeitserwägungen basieren, so dass das Notwehrrecht in Frage steht, wenn sich der Angegriffene ohne Ehrverletzung oder sonstige Verletzung seiner Belange dem Angriff entziehen kann, so dass ein Ausweichen für ihn zumutbar ist.140 Dieser Ansatz ist jedoch schon deshalb zweifelhaft, weil das Zumutbarkeitskriterium im Bereich der Rechtswidrigkeit einen Fremdkörper darstellt und primär bei der Begrenzung und Definition der Schuld zum Tragen kommt.141 Er verkennt zudem, dass das Notwehrrecht nicht nur Individualinteressen schützt, sondern zugleich auch der Bewährung der Rechtsordnung im Ganzen dient.142 Letztlich handelt es sich schließlich auch beim ZumutbarkeitsKühl, § 7, Rnr. 159; Jakobs, Abschn. 12, Rnr. 46. Jakobs, Abschn. 12, Rnr. 46; SK-Günther, § 32, Rnr. 107, stellt fest, dass die Forderung nach Rücksichtnahme daher abwegig ist, denn sowenig der Angreifer gegenüber dem Angegriffenen Solidarität übt, hat er umgekehrt Anspruch auf dessen Solidarität. Die Befürworter dieses Ansatzes halten diesem Argument entgegen, dass der Gedanke der Mindestsolidarität nicht vollumfänglich sondern nur in einem gewissen Rest zum Tragen kommen soll, wofür etwa spricht, dass § 323c StGB auch für den nach Abwehr des Angriffes nun hilfsbedürftigen Angreifer Anwendung findet und dass es vollkommen undifferenziert wäre, dem Angreifer jegliche Solidarität zu versagen, ohne im geringsten zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß dieser die Grenzen des rechtlich Zulässigen überschritten hat. Vgl.: Jakobs, Abschn. 12, Rnr. 46; SK-Günther, § 32, Rnr. 107. 139 Kühl, § 7, Rnr. 159, der angesichts der Unbestimmtheit des Solidaritätskriteriums und seinem Ausnahmecharakter zu einer vorsichtigen Verwendung, besonders im liberal geprägten Notwehrrecht, ermahnt. Otto, FS-Würtenberger, S. 136. 140 Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 46; Himmelreich, GA 66, 130; Henkel, Mezger-FS, 273. 141 Krause, FS-Bernsmann, S. 80; Kioupis, S. 74, schließt auch eine Analogie zwischen Schuld- und Unrechtsebene aus, denn die Frage der Schuld folgt dem täterbezogenen Spannungsverhältnis zwischen persönlichem Können und Sollen und gehorcht grundsätzlich anderen Regeln als das tatbezogene Unrechtskriterium. Bitzilekis, S. 98, sieht die Übertragung dieses Kriteriums auf die Unrechtsebene als gefährliche Verwischung der Grenzen zwischen straflosem und strafbaren Verhalten an und führt weiter an, dass das Zumutbarkeitskriterium sich aufgrund seiner Unbestimmtheit sogar im Bereich der Schuld erheblicher Kritik ausgesetzt sieht. 142 NK-Herzog, § 32, Rnr. 93; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 46; Jescheck / Weigend, § 32, III.2.; Lührmann, S. 59. Kritiker folgern die Fragwürdigkeit dieses 137 138

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kriterium um einen konturlosen Ansatz, welcher die Notwendigkeit einer Abgrenzung verdeutlicht, diese aber nicht liefern kann und so über einen Appell an das Rechtsempfinden nicht hinausgeht.143 Vereinzelt wird auch das Prinzip der Güterabwägung als geeignetes Korrektiv für die hier in Rede stehenden Notwehreinschränkungen verstanden.144 Eine Güterabwägung ist aber nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut für die Abgrenzung der Notwehr gerade nicht vorgesehen und kann so ohne besonderen Begründungsschritt nicht wieder in das Recht der Notwehr eingeführt werden.145 Eine Betonung des Güterabwägungsprinzips würde zudem die Grenzen zum rechtfertigenden Notstand verwischen, was schon deshalb abzulehnen ist, weil die Notwehr im Gegensatz zum Notstand keinen Fall von Interessenkollision, sondern einen einseitigen Übergriff in den Rechtskreis des Angegriffenen regelt.146 Der Güterabwägungsgedanke versagt zudem wenn, wie häufig der Fall, gleichartige Rechtsgüter gegenüberstehen147 und schließt jegliche Verteidigung eines geringwertigeren Gutes zum Nachteil eines höherwertigen Gutes strikt aus, was im Einzelfall, etwa wenn die sexuelle Selbstbestimmung des Opfers gegen das Leben des Vergewaltigers abzuwägen ist, unangemessen sein kann.148 Als allgemeines Rechtsprinzip zur Begrenzung des Notwehrrechtes wird schließlich auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Betracht gezogen. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip kann dabei in zwei Formen relevant werden: Durch Satzes weiter aus der tautologisch anmutenden negativen Fassung, welche besagt, dass Notwehr nur dort zulässig sein kann, wo ein Ausweichen nicht zumutbar ist. Vgl.: Krause, FSBernsmann, S. 80; Bitzilekis, S. 99. 143 NK-Herzog, § 32, Rnr. 93; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 46. 144 Schaffstein, MDR 52, 132; Stratenwerth, 9 / 84, 86; Lagodny, S. 265, befürwortet diesen Ansatz auch aus grundrechtlicher Sicht und kritisiert, dass sich große Teile der Strafrechtsdogmatik geradezu krampfhaft gegen ein Abstellen auf den Güterabwägungsgedanken wehren. 145 Bitzilekis, S. 130. Schließlich hat der Gesetzgeber des zweiten Strafrechtsreformgesetzes angesichts der unterschiedlichen Ausgangslage bei der Notwehr im bewussten Gegensatz zur Notstandsregelung auf eine Güterabwägung verzichtet, insbesondere deshalb, weil eine solche Abwägung den Angegriffenen in seiner bedrängten Lage nicht selten überfordern und überdies eine Entwertung des Notwehrrechts nach sich ziehen würde. Vgl.: Zweiter Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, Bt.-Dr. V / 4095, S. 14. 146 Maurach / Zipf, § 26, Rnr. 39, 40; Krause, FS-Bruns, S. 79; Baumann, MDR 62, 349, fordert deshalb dazu auf, den Rechten des Angegriffenen in diesem Zusammenhang größeres Gewicht beizumessen als im Rahmen der Notstandsregelung. 147 Maurach / Zipf, § 26, Rnr. 39, kritisiert, dass damit eine rein materialistische Betrachtungsweise angelegt würde. 148 Krause, FS-Bruns, S. 79, 80; Schroeder, FS-Maurach, S. 139, die übereinstimmend den Gedanken der Güterabwägung als Abgrenzungskriterium ablehnen, weil er nicht das Instrumentarium für eine dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entsprechende, individuelle Differenzierung enthält. Anders jedoch: Bitzilekis, S. 130, der davon ausgeht, dass sich der Gedanke der Güter- und Interessenabwägung einerseits und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz andererseits im Ergebnis nicht wesentlich unterscheiden.

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direkten Rückgriff149 oder in seiner Umkehrung als „Verbot des Unmaßes oder der Maßlosigkeit“.150 Ein direkter Rückgriff kann etwa durch den Gedanken getragen werden, dass es sich beim Verhältnismäßigkeitsgrundsatz um einen Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips handelt, der die gesamte Rechtsordnung durchwaltet und so auch integrierender Bestandteil des Rechtsbewährungsprinzips sein muss.151 Weiter spricht für einen solchen Rückgriff, dass dem in Notwehr agierenden Bürger andernfalls weitere Abwehrbefugnisse gewährt werden würden als Polizei- und Sicherheitsbeamten, welchen die Abwehr strafbarer Handlungen nur unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit gestattet ist.152 Dies wäre aber schon im Hinblick darauf befremdlich, dass der Beamte auf derartige Gefahrensituationen besser vorbereitet und geschult ist.153 In seiner Umkehrung als „Verbot des Unmaßes oder der Maßlosigkeit“ kann der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als überpositives Rechtsprinzip mit Gültigkeit für alle Rechtsgebiete verstanden werden.154 Das Hauptaugenmerk wäre demnach nicht etwa auf den Vorrang des Schroeder, FS-Maurach, S. 138; Lührmann, S. 63; Dilcher, FS-Hübner, S. 443, 452. LK-Spendel, § 32, Rnr. 313; ders., Beiträge zur Kultur- und Rechtsphilosophie, S. 87, wo der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als „Grundsatz gerechten Handelns“ bezeichnet wird; Eser / Burkhardt, Fall 10, Rnr. 45; Schroeder, FS-Maurach, 139; kritisch: Kühl § 7, Rnr. 164. 151 Schroeder, FS-Maurach, S. 138. Was „Rechtsbewährung“ und was „Recht“ ist, lässt sich demnach nicht ohne Rückbesinnung auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmen. Bernsmann, ZStW 104, 310. Zur besonderen Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als Grundsatz gerechten Handelns: Spendel, Beiträge zur Kultur- und Rechtsphilosophie, S. 86; a. A.: Krause, FS-Bruns, S. 81, der den Ansatz für rein ergebnisorientiert hält; Bitzilekis, S. 130, der eine tragfähige Begründung für die Wiedereinführung des dem Notwehrrecht an sich fremden Gedankens vermisst; Renzikowski, S. 315, der den Grundsatz für nicht übertragbar auf die Gleichordnungsebene der Bürger untereinander hält und die Gefahr einer übermäßigen Einschränkung der Privatautonomie sieht. 152 Schroeder, FS-Maurach, S. 138. Zu den sich aus dem Polizeirecht ergebenden Diskrepanzen zwischen privater und öffentlicher Verbrechensabwehr auch: Lange, JZ 76, 547. Ob sich der Polizeibeamte nicht auch auf ein Notwehr- bzw. Nothilferecht berufen kann, ist nicht eindeutig geklärt. Selbst wenn man aber mit der wohl überwiegenden Meinung, der so genannten strafrechtlichen Theorie, dem Polizeibeamten die Möglichkeit der Notwehr oder Nothilfe gewährt (Schroeder, FS-Maurach, S. 138; Stratenwerth, S. 184; Lange, JZ 79, 547, unter Berufung auf die Einheit der Rechtsordnung sowie den grundsätzlichen Vorrang des Strafrechtes als Bundesrecht vor dem Polizeirecht als Landesrecht; Kühl, JURA 93, 238), kann dies auch als Argument für die Relevanz des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Rahmen der Notwehr durch Private gewertet werden, denn schließlich ist das Notwehrrecht für Polizisten unter diesen Umständen an den strengeren Voraussetzungen des Polizeirechts, insbesondere im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip, zu messen. Vgl.: Kühl, JURA 93, 238, Fn. 381. 153 Lange, JZ 79, 547. Für eine großzügigere Behandlung des privaten Abwehrers im Hinblick auf dessen Routinemangel aber: Mitsch, NStZ 89, 27. 154 LK-Spendel, § 32, Rnr. 314, will den Lehrbuch-Fall vom jugendlichen Dieb im Obstbaum durch Abstellen auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in seiner Umkehrung lösen, welcher als überpositives Rechtsprinzip in allen Rechtsgebieten gelten soll. Im Sinne eines überpositiven Grundsatzes auch: ders., Beiträge zur Kultur- und Rechtsphilosophie, S. 87; Eser / Burkhardt, Fall 10, Rnr. 45; Schroeder, FS-Maurach, S. 139; kritisch: Kühl, § 7, 149 150

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abstrakt überwiegenden Interesses, sondern auf den Grad des Missverhältnisses zwischen abzuwehrendem und dabei zu erwartendem Schaden zu richten und die Grenzen der Notwehr wären dort überschritten, wo die Verteidigung bei Würdigung der gesamten Interessenlage unverhältnismäßig ist.155 Beiden Ansätzen ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dem Notwehrrecht, welches ja gerade nur eine Gleichwertigkeit von Angriffs- und Verteidigungsmittel, nicht aber eine Berücksichtigung der widerstreitenden Rechtsgüter fordert, fremd ist.156 Ohne weitere Begründung würde ein Abstellen auf Verhältnismäßigkeitserwägungen, in welcher Ausprägung auch immer, der Intention des Gesetzgebers damit zuwiderlaufen.157 Weiter spricht gegen diesen Lösungsansatz, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Einzelfall keine detaillierten Abgrenzungskriterien bietet und weiterer inhaltlicher Konkretisierung bedarf.158 Eine im Vordringen befindliche Meinung leitet die hier in Rede stehenden Einschränkungen des Notwehrrechts aus dem zivilrechtlichen Gedanken des Rechtsmissbrauchs ab,159 der anhand der §§ 226, 242, 826 BGB entwickelt wurde160 und sich insbesondere mit der individualistischen Komponente der Notwehrbegründung deckt.161 Rechtsgebietsübergreifend ist demnach für das Vorliegen Rnr. 164; Maurach / Zipf, § 26, Rnr. 40, Kioupis, S. 75, die das Verhältnismäßigkeitsprinzip, in Form des Übermaßverbotes, nur für staatliches hoheitliches Handeln anwenden wollen und die Übertragung auf privates Verhalten für bedenklich halten. 155 Eser / Burkhardt, Fall 10, Rnr. 45. 156 Bitzilekis, S. 130; NK-Herzog, § 32, Rnr. 89. 157 NK-Herzog, § 32, Rnr. 89; ähnlich: Krause, FS-Bruns, S. 81. 158 NK-Herzog, § 32, Rnr. 89; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 46; dagegen: Eser / Burkhardt, Fall 10, Rnr. 48, die diesem Argument jedenfalls für das Übermaßverbot entgegen treten: Auch wenn der Begriff der Verhältnismäßigkeit per se noch keine weiteren Angaben zum erfassten Grad der Disproportionalität enthält, so steht dies nicht der Qualifizierung der Unverhältnismäßigkeit im Sinne einer „krassen“ Unverhältnismäßigkeit, also als negatives Ausschlusskriterium entgegen. Als paralleles Beispiel beziehen sich Eser / Burkhard insofern auf § 904 BGB, welcher gleichermaßen eine Verhältnismäßigkeitsprüfung unter „umgekehrten Vorzeichen“ enthalte. 159 Tröndle / Fischer, § 32, Rnr. 18, 20, verbinden diesen Aspekt mit dem Erfordernis der Gebotenheit indem sie rechtsmissbräuchlichem Verhalten die Gebotenheit absprechen. Ähnlich: Wessels / Beulke, Rnr. 342; Bockelmann, FS-Honig, S. 28; Eser / Burkhard, Fall 10, Rnr. 43; Maurach / Zipf, § 26, Rnr. 40; Welzel, S. 86; Courakis, S. 98; Lührmann, S. 59; Fletcher, 8 Israel L.Rev. 385, vergleicht diesen Ansatz mit dem amerikanischen Gedanken, dass die Verteidigung vernünftiger Betrachtung standhalten muss; a. A.: Schmidhäuser / Alwart, 6 / 75, die argumentieren, dass der Missbrauchsgedanke dem Strafrecht ansonsten fremd sei und auf ein unzulässiges individualrechtlich zugeschnittenes Argument hinausliefe. 160 Zum Begriff des Rechtsmissbrauchs: Kratsch, S. 39; Bitzilekis, S. 101; Otto, FS-Würtenberger, S. 130. Unter diesem Stichwort sind grundsätzlich Fälle gefasst, in denen eine Handlung zwar formal die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale erfüllt, aber bei genauerer Betrachtung eine funktionswidrige und daher rechtlose Rechtsausübung darstellt. 161 Durch eine Betonung der individuellen Notwehrkomponente wird so auch der Vorwurf entkräftet, der Rechtsmissbrauchsgedanke als bürgerlichrechtliches Konzept könne keine

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eines solchen Rechtsmissbrauchs auf den Begriff der Sittenwidrigkeit abzustellen, mithin darauf, ob die Erforderlichkeit der Notwehrhandlung dem an den Geboten von Treu und Glauben orientierten allgemeinen Rechtsempfinden entspricht.162 Dieser Ansatz liefert zwar sachgerechte Ergebnisse und bietet dem Angegriffenen relativ griffige Abgrenzungskriterien, so dass er durch dieses Korrekturprinzip nicht unzumutbar belastet wird.163 Dennoch ermöglicht er weder eine Abgrenzung im Einzelfall,164 noch ein abgestuftes Prinzip, und kann so der Vielschichtigkeit der Notwehreinschränkungen kaum gerecht werden.165 Fraglich ist aus Sicht der Kritiker dieses Ansatzes auch, ob es sich beim Rechtsmissbrauchsprinzip tatsächlich um einen rechtsgebietsübergreifend geltenden, allgemeinen Rechtsgedanken handelt,166 oder ob das anhand der §§ 226, 242, 826 BGB entwickelte zivilrechtliche Prinzip dem Strafrecht nicht fremd ist, so dass eine Übertragung in das Notwehrrecht ausscheiden muss.167 Der Versuch die hier in Rede stehenden Notwehreinschränkungen durch Abstellen auf allgemeine Rechtsgrundsätze oder Generalklauseln zu begründen, welche weder eine materielle Legitimation liefern, noch eine klare Abgrenzung ermöglichen, kann demnach letztlich nicht überzeugen.168

Bedeutung für das Verbotssystem des Strafrechts haben, da es sich ja insofern gerade auch beim Notwehrrecht um ein individuelles Recht handelt. Vgl.: Kioupis, S. 76. 162 NK-Herzog, § 32, Rnr. 93. 163 Maurach / Zipf, § 26, Rnr. 40. 164 Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 46; Bockelmann / Volk, S. 94; Eser / Burkhard, Fall, 10, Rnr. 43, will zur Bestimmung von Abgrenzungskriterien zusätzlich auf den Gedanken der Güterabwägung abstellen; Jescheck / Weigend § 32, III.2.; Roxin, § 15, Rnr. 56; Bitzilekis, S. 102. 165 Vgl.: Bitzilekis, S. 103. Weiter ermöglicht er lediglich die völlige Aufhebung des Rechts, liefert aber keine tragfähige Begründung dafür, warum etwa das Notwehrrecht gewährt, aber in seinem Anwendungsbereich beschränkt werden sollte. 166 So: Schaffstein, MDR 52, 135, unter Berufung darauf, dass die durch Notwehr gerechtfertigte Rechtsverteidigung auch eine Rechtsausübung darstelle. 167 Krause, FS-Bruns, S. 79; Bitzilekis, S. 101, 102, der hervorhebt, dass der Rechtsmißbrauch mit seinem Abstellen auf die „guten Sitten“ und „Treu und Glauben“ dem Bestimmtheitsgebot nicht gerecht werden kann. Auch hinsichtlich der für den Missbrauchsfall charakteristischen Schädigungsabsicht ist dieser Ansatz problematisch. Die Entstehung des Notwehrrechts setzt einen Verteidigungswillen voraus, welcher sich nur schwerlich mit der Schädigungsabsicht des Rechtsmissbrauchs vereinbaren lässt. Vgl.: Krause, FS Bruns, S. 79; Otto, FS-Würtenberger, S. 136; Kioupis, S. 76, der den Missbrauchsgedanken nur in den Fällen der Provokation heranziehen will, weil nur unter diesen Umständen das Abwehrrecht zum Erreichen eines anderen Zweckes als der Verteidigung ausgenützt wird. 168 Jescheck / Weigend, § 32, III.3.; Kioupis, S. 79; Bitzilekis, S. 128. Gegen den Gedanken des Rechtsmissbrauchs: Lenckner, GA 68, 5, der die Frage aufwirft, ob bei einem solchen Vorgehen nicht die eigentliche Erklärung offen bleibt.

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3. Rekurs auf die Grundgedanken der Notwehr Da die Versuche eine Einschränkung der Notwehr unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut oder aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen abzuleiten letztlich nicht überzeugen und keine rechtssichere Abgrenzung ermöglichen, wird als Alternative vielfach ein Abstellen auf die Grundgedanken der Notwehr gefordert.169 Eine teleologische Auslegung bzw. Reduktion des § 32 StGB in den Fällen, welche zwar formal vom Wortlaut der Norm erfasst sind, aber nicht mit der dem Gesetz zugrunde liegenden Zielsetzung zu vereinbaren sind,170 könnte die dem Notwehrrecht ohnehin immanenten Schranken aufzeigen und so eine tragfähige materielle Legitimation für die sozialethischen Einschränkungen der Notwehr bieten.171 Nach der heute herrschenden dualistischen Ansicht, gründet sich das Notwehrrecht auf zwei verschiedene, voneinander getrennte Gesichtspunkte und wird zugleich zwei verschiedenen Funktionen gerecht.172 Wie auch dem Notstandsrecht, liegt der Notwehr zunächst der Gedanke des Selbstschutzes als individualrechtlicher Aspekt zugrunde.173 Es ist insofern ein Urrecht des Angegriffenen seine eigenen Rechtsgüter zu schützen.174 Dieses so genannte Schutzprinzip bildet zwar das Fundament der Notwehr, es kann jedoch vielfach die weitreichenden Befugnisse des Angegriffenen nicht ausreichend begründen.175 Überdies könnte der 169 Jescheck / Weigend, § 32, III.2.; Otto, FS-Würtenberger, S. 150. Oft wird die vorstehend dargestellte Diskussion um den richtigen Anknüpfungspunkt der Notwehreinschränkungen daher als müßiger Streit um inhaltslose Rechtsprinzipien bezeichnet. In diesem Sinne: NK-Herzog, § 32, Rnr. 98; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 46; Eser / Burkhardt, Fall 10, Rnr. 33; Jescheck / Weigend, § 32, III.3.; Roxin, § 15, Rnr. 56; ders., ZStW 93, 68, 78; Stree, JUS 73, 461, 462; Otto, FS-Würtenberger, S. 138. 170 Für eine teleologische Reduktion: Koch, ZStW 104, 787; Kühl, § 7, Rnr. 6; für eine teleologische Auslegung hingegen: Stiller, S. 110, die ausführlich zur Abgrenzung zwischen diesen beiden Rechtsinstrumenten Stellung nimmt. 171 SK-Günther, § 32, Rnr. 103; Roxin, § 15, Rnr. 55; Kioupis, S. 77; Krause, FS-Bruns, S. 81; Bitzilekis, S. 102, 106, will insofern auf die der Notwehr immanenten Wertungsprinzipien abstellen; Kühl, § 7, Rnr. 6, 164; Bockelmann, FS-Honig, S. 30; Stiller, S. 71. 172 Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 1; Roxin, § 15, Rnr. 1; Kühl, § 7, Rnr. 7 f.; ders., JUS 93, 179; kritisch: Renzikowski, S. 275 ff, der einen ganz eigenen Ansatz verfolgt und die Notwehr vielmehr als Sicherung der Gleichordnung von koordinierten Rechtssubjekten versteht; Bitzilekis, S. 45, 48, der anmerkt, dass das Notwehrrecht durch dieses Abstellen auf zwei gegenläufige Gesichtspunkte seine Einheitlichkeit verliert, zumal unklar bleibt, in welchem Verhältnis die beiden konkurrierenden Aspekte stehen und in welchem Maß jeder von ihnen die Notwehrgrenzen beeinflusst; kritisch auch: Schmidhäuser, GA 91, 113 ff, der die Notwehr rein überindividualistisch begründet . 173 Kühl, § 7, Rnr. 6; Roxin, § 15, Rnr. 1; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 1; Jescheck / Weigend, § 32, I.2.; Koch, ZStW 104, 790; Krause, FS-Bruns, S. 77; Bockelmann, FS-Honig, S. 30; kritisch: Renzikowski, S. 94 ff. 174 Dieses Recht muss auch innerhalb eines staatlichen Gewaltmonopols erhalten bleiben, insbesondere dann, wenn der Staat seiner Schutzaufgabe nicht gerecht werden kann. Vgl.: Kühl, § 7, Rnr. 9.

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Aspekt des Individualschutzes kaum erklären, weshalb das Notwehrrecht über den Rahmen der Verhältnismäßigkeit hinaus und grundsätzlich ohne Rücksicht darauf gewährt wird, ob der angerichtete Schaden größer ist als der abgewehrte und ob der Angegriffene dem Angriff ausweichen und so die Gefahr auf andere Weise abwenden könnte.176 So ist mit der herrschenden Meinung zur Begründung der Notwehr weiter auf überindividualistische oder sozialrechtliche Aspekte abzustellen.177 Maßgeblich ist insofern der Rechtsbewährungsgedanke, welcher besagt dass der Angegriffene in der Notwehrsituation nicht nur sein eigenes Recht, sondern die Geltung der Rechtsordnung insgesamt verteidigt.178 Die diesen Grundsatz verkürzende, eingängige Formel lautet: Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen.179 Vor diesem Hintergrund erklärt sich die besondere „Schneidigkeit“ des Notwehrrechts, welches vom Angegriffenen grundsätzlich kein Ausweichen verlangt und durch den Verzicht auf eine Güterabwägung dem Angreifer das gesamte Risiko aller abwehrerforderlichen Maßnahmen aufbürdet.180 Beruht die be175 Bitzilekis, S. 46, 48; Kühl, § 7, Rnr. 10; Lenckner, GA 68, 3; Schroeder, FS-Maurach, S. 138; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 1a, zeigen auf, dass insbesondere andere Umstände, wie die eingeschränkte Handlungsfreiheit des Angegriffenen, seine Bedrängnissituation und seine mögliche Ungeübtheit in der Angriffsabwehr, die Schärfe des Notwehrrechts nicht begründen können, da sie ebenso beim Notstand vorzufinden sind. 176 Bitzilekis, S. 46; Otto, FS-Würtenberger, S. 138; Roxin, § 15, Rnr. 2; Kühl, § 7, Rnr. 13; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 1a. Weiter könnte eine solche Sichtweise nicht erklären, weshalb im Rahmen der Nothilfe auch dritten Personen, insbesondere dem Staat, zustehende Individualrechtsgüter schutzfähig sein können. Vgl.: Bitzilekis, S. 46; Jescheck, § 32, I.2.; insbesondere zur Schutzfähigkeit solcher Güter: Jacobs, 12. Abschn., II, Rnr. 6; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 6. 177 Roxin, § 15, Rnr. 1; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 1; Jescheck / Weigend, § 32, I.1.; Kühl, § 7, Rnr. 12; Schroeder, FS-Maurach, S. 138; kritisch: Koch, ZStW 104, 791, 793, der die Verteidigung der Rechtsordnung nicht als grundlegenden Aspekt der Notwehr anerkennt; kritisch auch: Frister, GA 88, 299, 302, der die weitgehenden Abwehrbefugnisse der Notwehr damit erklärt, dass der Angreifer es regelmäßig selbst in der Hand hat, eine Schädigung seiner Rechtsgüter durch die Abwehrmaßnahme zu vermeiden, indem er seinen Angriff beendet oder von vornherein unterlässt. Die Einschränkung des Notwehrrechts bei krassem Missverhältnis lässt sich von diesem Standpunkt aus dadurch erklären, dass besonders hochwertige Rechtsgüter, wie etwa das Leben, nicht disponibel sind und daher unabhängig vom Willen des Rechtsgutsträgers nicht verletzt werden dürfen. Kritisch dazu: Renzikowski, S. 313. 178 Roxin, § 15, Rnr. 1; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 1; Jescheck / Weigend, § 32, I1; Kühl, § 7, Rnr. 10; Otto, FS-Würtenberger, S. 138; Bitzilekis, S. 45; Renzikowski, S. 79 ff; Kühl, JUS 93, 180, zeigt auf, dass der sich Verteidigende damit zum Statthalter des Rechts wird, weil der Staat selbst unter den gegebenen Umständen an der Ausübung seines Schutzauftrages verhindert ist. 179 Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 1; Kühl, § 7, Rnr. 10; Otto, FSWürtenberger, S. 138; Bockelmann, FS-Honig, S. 30. 180 Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 1a; Roxin, § 15, Rnr. 2; Bitzilekis, S. 47; Kühl, § 7, Rnr. 13; ders., JUS 93, 181; kritisch dazu: Hoyer, JUS 88, 91, der den Aspekt „Geltung der Rechtsordnung“ auf beiden Seiten, also sowohl zugunsten des Verteidigers als auch zugunsten des Angreifers berücksichtigen will, so dass er sich gleichsam wieder „herauskürzt“ bzw. aufhebt; anders auch Lagodny, S. 264 f., der die besondere Schärfe des

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sondere Strenge des Notwehrrechts darauf, dass in der Person des Angegriffenen Aspekte des Selbstschutzes und der Rechtsbewährung zusammentreffen, ist es nur konsequent auch die Einschränkungen des Notwehrrechts vor diesem Hintergrund zu sehen.181 Über das Maß der Erforderlichkeit hinausgehende Notwehreinschränkungen sind somit dann vorzunehmen, wenn diese beiden zusammentreffenden Aspekte ausnahmsweise nicht voll zur Geltung kommen, denn was nicht dem Selbstschutz und zugleich der Bewährung der Rechtsordnung dient, mag eventuell entschuldigt oder aus Notstand gerechtfertigt sein, kann aber nicht als Handeln in Notwehr legitimiert sein.182 Wie die beiden der Notwehr immanenten Prinzipien allerdings in diesem Zusammenhang zu gewichten sind, wird diskutiert.183 Teilweise werden für die hier in Rede stehenden Einschränkungen beide Notwehraspekte gleich gewichtet,184 teilweise wird alternativ der Wegfall eines der beiden Aspekte als ausschlaggebend für eine Einschränkung des Notwehrrechts erachtet.185 So will ein Teil der Lehre die Abgrenzung primär durch ein Abstellen auf den individualrechtlichen Gedanken der Notwehr und eine extreme Minderung des Selbstschutzinteresses vornehmen, insbesondere dann, wenn es nur um die Verteidigung geringwertiger Werte geht.186 In solchen Fällen ist das Selbstschutzinteresse des Sich-Verteidigenden erheblich gemindert, so dass der Verzicht auf den Selbstschutz zumutbar scheint.187 Im Übrigen dient die Notwehr nach der individualrechtlichen Sichtweise, ebenso wie der Notstand, insbesondere dem Schutz von Rechtsgütern.188 Die Betonung Notwehrrechts und die darin enthaltene Aufhebung des Tötungs-, Körperverletzungs- und Nötigungsverbotes nicht im Abstellen auf den Rechtsbewährungsgedanken begründet sieht, sondern primär in den Defiziten des staatlichen Gewaltmonopols, denn dort wo staatliche Gewalt nicht schützend zugunsten des Opfers eingreifen kann, entfällt etwa auch die Grundlage für ein zwingendes Tötungsverbot. 181 Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 47; Schünemann, GA 85, 368; Krey, Rnr. 482; Kühl, § 7, Rnr. 161; Jescheck, § 32, III.3; Bockelmann / Volk, S. 94. 182 Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 47; Jescheck / Weigend, § 32, III.3, geht davon aus, dass die einschlägigen Fälle alternativ, entweder auf einem fehlenden Rechtsbewährungsinteresse oder auf einem geminderten Selbstschutzinteresse beruhen; Krey, Rnr. 483; Krause, FS-Maurach, S. 82; ders., GS-Hilde Kaufmann, S. 675, formuliert den Gedanken umgekehrt: Wo Selbstschutz und Bewährung der Rechtsordnung zusammentreffen, sollte die uneingeschränkte Notwehrbefugnis nicht angetastet werden. 183 Bitzilekis, S. 49 f., zeigt auf, dass diese Frage ihre Parallele in der Diskussion darüber findet, in welchem Verhältnis die beiden Aspekte bei der Begründung der Notwehr stehen. 184 Bockelmann / Volk, S. 94; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 50; Wessels / Beulke, Rnr. 343; Lührmann, S. 56. 185 Vgl.: Kühl § 7, Rnr. 178 ff. 186 SK-Günther, § 32, Rnr. 105; Jescheck / Weigend, § 32, III.3.b.; kritisch: Renzikowski, S. 111. 187 Kühl, § 7, Rnr. 181; Jescheck / Weigend, § 32, III.3.b.; kritisch: Stiller, S. 133, die betont, dass auch das objektiv geringwertige oder wertlose Schutzgut für den Angegriffenen einen besonderen Affektionswert besitzen kann. 188 Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 1a.

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dieser Parallele lässt die hier in Rede stehende Einschränkung des Notwehrrechts ebenfalls plausibel erscheinen, denn in den regelmäßig zugrunde liegenden Sachverhalten wäre eine uneingeschränkte Abwehr wohl auch nach Notstandsregeln kaum zulässig.189 Letztlich überzeugender ist jedoch der andere Ansatz, der die über die Erforderlichkeit hinausgehenden Einschränkungen der Notwehr auch oder überwiegend aus dem überindividuellen Gehalt der Notwehr entwickelt, so dass das uneingeschränkte Notwehrrecht nicht nur bei gemindertem Selbstschutzinteresse, sondern erst dann in Frage steht, wenn auch das Interesse an der Rechtsbewährung in den Hintergrund tritt.190 Eine Einschränkung der Notwehr beruht insofern auf der Erwägung, dass die Rechtsordnung nicht durch jeden Rechtsbruch in gleicher Weise gefährdet wird191 und dass das Recht bei einem extremen Missverhältnis zwischen den in Streit stehenden Gütern nicht um jeden Preis durchgesetzt werden will, insbesondere dann, wenn die Einbußen, welche eine erforderliche Notwehrhandlung nach sich zieht, zu gravierend sind.192 Eine unverhältnismäßige, maßlose Verteidigung, beispielsweise das Erschießen eines Obstdiebes, würde selbst neues Unrecht schaffen und die Rechtsordnung daher eher pervertieren, anstatt sie zu bewahren.193 Dass die Behauptung der Rechtsordnung in den ein189 SK-Günther, § 32, Rnr. 105; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 50; Kioupis, S. 79, S. 80, führt weiter an, dass das Notwehrrecht bei einer Betonung des Individualschutzaspektes Bestandteil eines Systems individueller Rechte ist. In einem derartigen System muss aber stets berücksichtigt werden, dass die keine Ausnahme zulassende Befolgung rechtlicher Gebote nicht erreicht werden kann, sondern dass vielmehr „Spielräume“ oder „Sicherheitsventile“ das System aufrechterhalten. A.A.: Stiller, S. 132. 190 Vgl. etwa: Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 47; Roxin, § 15, Rnr. 3, 73; Bitzilekis, S. 131; im Ergebnis auch: Jescheck, § 32, III.3.b, der die Schwächung des Rechtsbewährungsinteresses allerdings aus der Minderung des Selbschutzinteresses ableitet, weil es nicht Sinn der Rechtsordnung sein kann, die Verteidigung gegen unerhebliche Angriffe um den Preis einer wesentlichen Schädigung des Angreifers zuzulassen. Vollkommen ablehnend: SK-Günther, § 32, Rnr. 107; kritisch auch: Koch, ZStW 104, 786, 791. 191 Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 50; Roxin, § 15, Rnr. 2, 73; Kühl, § 7, Rnr. 178; Bitzilekis, S. 131, ausdrücklich für eine quantitative Bemessung der Rechtsbeeinträchtigung und dementsprechend des Bedürfnisses nach einer Verteidigung der Rechtsordnung; a.A.: Kioupis, S. 79, der eine Begründung von der überindividualistischen Position aus ablehnt, weil die Verteidigung der Rechtsordnung keine quantitativen Grenzen haben könne; ähnlich: Stiller, S. 134, die hervorhebt, dass sich die Rechtsordnung besonders effektiv gerade in der scharfen Zurückweisung auch leichterer Angriffe bestätigt; kritisch auch: SK-Günther, § 32, Rnr. 111, der im Abstellen auf den Rechtsbewährungszweck keinen Mehrwert erkennt und stattdessen ausschließlich die individuelle Notwehrkomponente heranzieht. 192 Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 47, 50; Bitzilekis, S. 131; Jescheck / Weigend, § 32, III.3.b.; Lenckner, GA 68, 4; kritisch: Koch, ZStW 104, 794, der davon ausgeht, dass der Verteidigung der bedrohten Rechtsgüter auch in den hier einschlägigen Fallgruppen eine generalpräventive Wirkung zukommen kann, da sie Dritte von der Verletzung der Rechtsgüterordnung abzuhalten vermag. 193 Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 50; Kühl, § 7, Rnr. 178, Bitzilekis, S. 132, sieht in der vollkommen unverhältnismäßigen Abwehrmaßnahme neues Unrecht, das

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schlägigen Fällen nur in eingeschränktem Maß erforderlich ist, wird ebenfalls aus Solidaritätspflichten gefolgert, die unter anderem aus dem Sozialstaatsprinzip herzuleiten sind und somit zu der sozialen Wertordnung gehören, welche es insgesamt zu verteidigen gilt.194 Auch das Opportunitätsprinzip, dessen Grundgedanken in den §§ 153, 153a StPO, den Regelungen der Privatklagedelikte (§§ 376, 383 Abs. 2 StPO) und der Ordnungswidrigkeiten (§ 47 OWiG) zum Ausdruck kommen und das wohl für eine Vielzahl der hier in Rede stehenden Notwehrfälle für die Tat des Angreifers von Bedeutung wäre, zeigt die Relevanz des Rechtsbewährungsaspekts für die hier in Rede stehenden Notwehreinschränkungen. Wenn in den betreffenden Sachverhalten nach der gesetzgeberischen Konzeption schon das Bedürfnis nach staatlicher Sanktionierung eingeschränkt ist, so kann auch eine private Rechtsbehauptung nicht schrankenlos zulässig sein.195

IV. Verstoß gegen den Grundsatz „Nullum Crimen sine lege“ Selbst wenn somit eine tragfähige Begründung für die hier interessierenden Notwehreinschränkungen gefunden ist, wird im deutschen Schrifttum eingehend diskutiert, ob die „sozialethischen“ Einschränkungen der Notwehr nicht einen unzulässigen Verstoß gegen den Grundsatz „nullum crimen sine lege“, Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB darstellen.196 Nach Art. 103 Abs. 2 GG, dessen Anforderungen auch das Strafgesetzbuch in § 1 StGB anführt, kann eine Tat nur dann bestraft werden, wenn die Strafbarkeit zur Tatzeit gesetzlich bestimmt war. Dieser Grundsatz, das so genannte Gesetzlichkeitsprinzip, verbietet nicht nur eine rückwirkende Bestrafung,197 sondern auch die Bestrafung aus einem unbestimmten Strafgesetz, in letzter Konsequenz zu einer Destabilisierung oder Aufhebung der Rechtsordnung führen könnte. 194 Art. 20 I GG. Vgl.: Stiller, S. 139. 195 Roxin, § 15, Rnr. 73; ders., ZStW 93, 95; Krause, GS-Kaufmann, S. 686; kritisch: Kühl, § 7, Rnr. 179, der die Übertragung dieses Rechtsbewährungsverzichts auf den privaten Verteidiger schon deshalb bezweifelt, weil der zur Notwehr berechtigende Angriff, im Gegensatz zur die Strafverfolgung auslösenden Straftat nicht rechtswidrig sein muss; kritisch auch: Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 50, da ein fehlendes öffentliches Strafverfolgungsinteresse noch nicht bedeuten muss, dass einem Angriff nicht hic et nunc wirksam begegnet werden darf; ebenso: Stiller, S. 136, die hervorhebt, dass das Absehen von Strafverfolgung in den Fällen des § 153 StPO auch auf dem rein pragmatischen Grund der Entlastung der Strafverfolgungsbehörden beruht, der bei der unmittelbaren Abwehr von Angriffen kaum zum Tragen kommen kann. 196 Vgl. dazu: LK-Spendel, § 32, Rnr. 308 f.; Kratsch, S. 30; ders., GA 71, 65, 66; Erb ZStW 96, 294; Stiller, S. 91. 197 Also eine Bestrafung aufgrund eines Gesetzes, welches im Tatzeitpunkt noch nicht erlassen war.

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aus Gewohnheitsrecht oder Analogieschluss198. In seinem hier vor allem interessierenden Aspekt des Bestimmtheitsgebots legt das Gesetzlichkeitsprinzip so für Strafandrohung und Strafbarkeit eine Entscheidungszuständigkeit des Gesetzgebers fest.199 Das der Bestrafung zugrunde liegende Gesetz muss die Sanktion nach Wortlaut, Sinn und Zweck decken, damit die Strafdrohung für die Normadressaten vorhersehbar ist und eine „verhaltensdeterminierende Wirkung“ entfalten kann.200 Das Bestimmtheitsgebot zielt demnach darauf ab, den Bürgern anzuzeigen, welches Verhalten mit welcher Strafe bedroht ist. Es will so eine verlässliche Orientierungslinie vorgeben.201 Die hier in Rede stehenden Einschränkungen des Notwehrrechts bewirken naturgemäß eine Ausdehnung der Strafbarkeit nach allen Strafvorschriften, denen dieses Recht als Erlaubnissatz gegenübertreten kann, so dass eine Bestrafung des Notwehr Übenden auf den ersten Blick einen Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot darstellen könnte.202 Unabhängig davon, ob man das Bestimmtheitsgebot auf Rechtfertigungsgründe überhaupt anwenden will,203 stellt die hier dargestellte Notwehreinschränkung keinen Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz dar. Kratsch, S. 30; ders., GA 71, 65, 66; Jescheck / Weigend, § 15, III.; Roxin, § 5, Rnr. 7. „nullum crimen, nulla poena sine lege certa“. Vgl. dazu näher: Roxin, § 5, Rnr. 11; Jescheck, § 5, III.3. 200 Kratsch, GA 71, 65, 66; Lührmann, S. 79; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 1, Rnr. 17; Jescheck / Weigend, § 15, III.3. 201 Jescheck, § 15, III.3.; Stiller, S. 94. 202 LK-Spendel, § 32, Rnr. 308; Jescheck / Weigend, § 32, III.1 . 203 Allein dem Wortlaut des Gebots lässt sich jedenfalls keine eindeutige Aussage entnehmen (Erb, ZStW 96, 271) die Anwendbarkeit bleibt daher strittig (Kühl, § 7, Rnr. 162; Kratsch, GA 71, 65, 67; für eine nur stark eingeschränkte Geltung: Schünemann, GA 85, 370). Dagegen werden zahlreiche Argumente angeführt: Der täterbegünstigende Charakter der Rechtfertigungsgründe, der gerade nicht strafbarkeitsbegründend oder erweiternd wirkt (So: Kratsch, GA 71, 65, 66; Erb, ZStW 108, 271; a. A.: Kratsch, S. 30; ders., ZStW 65, 67; Kühl, § 7, Rnr. 164; Lührmann, S. 80; Koch, ZStW 104, 818; Engels, GA 82, 120; Erb, ZStW 108, 285, mit der Erwägung, dass andernfalls die Strafbarkeit durch unerträglich weit gehende Strafvorschriften ausgedehnt werden könnten, während die dann erforderlichen einschränkenden Korrekturnormen keiner Überprüfung bedürften, was einer Umgehung des Art. 103 II GG gleichkäme; Stiller, S. 100, die für die Anwendbarkeit des Art. 103 II GG nicht auf die formale Stellung einer Regelung im Gesetz, sondern auf deren materialen Beitrag zur Strafbarkeit abstellt), die Tatsache, dass die Rechtfertigungsgründe keine spezifisch strafrechtliche Materie darstellen, sondern allen Rechtsbereichen entstammen und so zur Wahrung der Einheit der Rechtsordnung auch den in diesen Rechtsbereichen geltenden Regeln der Rechtsfortbildung zu unterwerfen sind, was bei Geltung des Bestimmtheitsgebotes nicht möglich wäre (Roxin, § 15, Rnr. 54; SK-Günther, § 32, Rnr. 104; Krey, JZ 79, 712; a. A.: Stiller, S. 101; Engels, GA 82, 120, der Divergenzen zwischen strafrechtlichen und außerstrafrechtlichen Rechtfertigungsgründen durch die vollkommen unterschiedliche Zielsetzung der verschiedenen Rechtsgebiete rechtfertigt; Lührmann, S. 80, die eine Differenzierung zwischen strafrechtlichen und außerstrafrechtlichen Rechtfertigungsgründen erwägt. Kritisch dazu wiederum: Erb, ZStW 108, 273) und die allgemeine Struktur der Rechtfertigungsgründe, welche nicht auf einzelne Tatbestände und Sachverhalte zugeschnitten sind, sondern für einen Interessenkonflikt eine bestimmten Prinzipien folgende Entscheidung bieten (Roxin, 198 199

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Zwar kann die bloße Verortung der „sozialethischen Einschränkungen“ im Gebotenheitserfordernis204 und damit innerhalb des eindeutigen Gesetzeswortlautes des § 32 Abs. 1 StGB wegen der Unbestimmtheit des Gebotenheitsbegriffes dem Bestimmtheitserfordernis nicht genügen und so keine Abhilfe bieten.205 Dennoch ist der Vorwurf eines Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot jedenfalls dann entkräftet, wenn man die Notwehreinschränkungen zunächst im Merkmal der Gebotenheit verortet und dieses Merkmal dann zusätzlich durch einen Rückgriff auf die Grundgedanken der Notwehr konkretisiert,206 denn die in diesem Zusammenhang vorzunehmende teleologische Auslegung bzw. Reduktion207 zeigt lediglich die dem Notwehrrecht ohnehin immanenten Begrenzungen auf und aktualisiert diese,208 so dass das korrigierte Verständnis des § 32 Abs. 1 StGB auch vom Wortlaut der Norm gedeckt ist209. Die in der Gebotenheitsklausel enthaltene gesetzliche Ausfüllungsermächtigung wird damit in zulässigem Verfahren konkretisiert.210

V. Begründung beim Einsatz lebensgefährdender Mittel – Art. 2 Abs. 2 a EMRK Ein krasses Missverhältnis der Rechtsgüter ist insbesondere in Fällen denkbar, in denen ein Angriff auf geringwertige Sachgüter mit lebensgefährdenden Mitteln abgewehrt wird.211 Art. 2 Abs. 2 a der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), die durch gesetzliche Übernahme Bundesrecht geworden ist, bietet sich als positivrechtlicher Begründungsansatz für derartige Sachverhalte geradezu ZStW, 93, 68, 80; SK-Günther, § 32, Rnr. 104; Erb, ZStW 96, 286, 290, der aufzeigt, dass die Rechtfertigungsgründen, trotz der vergleichsweise bestimmten Fassung etwa des § 32 StGB und des § 127 StPO, lediglich einen Interessenausgleich treffen. Aus der Fassung als typisierende Beschreibung, entsprechend der Tatbestände, aber müsse zwangsläufig eine Unschärfe folgen, die nur durch einen gewissen Spielraum jenseits des Bestimmtheitsgebotes korrigiert werden kann. Dagegen: Koch, ZStW 104, 818). 204 Vgl. oben unter Kapitel 2, B.III.1. 205 Roxin, § 15, Rnr. 56; Jescheck / Weigend, § 32, III.2.; Kühl, § 7, Rnr. 164; Bisson, S. 41; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 45, spricht insofern von einer „Leerformel“; Lührmann, S. 81; Roxin, § 15, Rnr. 55; Erb, ZStW 108, 295. 206 Roxin, § 15, Rnr. 55; Kühl, § 7, Rnr. 164; Lenckner, GA 68, 9, geht sogar davon aus, dass die Verortung im Gebotenheitsmerkmal entbehrlich ist, weil es sich lediglich um eine Aktualisierung derjenigen Schranken handelt, die dem Notwehrrecht ohnehin immanent sind. 207 Vgl. dazu oben unter Kapitel 2, B.III.3. 208 Vgl.: Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 43; Kühl, § 7, Rnr. 164; Wessels / Beulke, Rnr. 342; Roxin, ZStW 93, 68, 78; ders., § 15, Rnr. 54 f.; Jescheck, § 32, III.1 . 209 Vgl. Jescheck / Weigend, § 32, III.1.; Krey, JZ 79, 712; Geilen, JURA 81, 370; kritisch: Erb, ZStW 108, 278, ebenso: Koch, ZStW 104, 817. 210 Kühl, § 7, Rnr. 164; Jakobs, Abschn. 12, Rnr. 42, Fn. 87. 211 Marxen, S. 60.

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an.212 Nach Art. 2 Abs. 2 a EMRK ist die absichtliche Tötung eines Menschen, abgesehen von zwei weiteren hier nicht interessierenden Fällen, nur dann zulässig, „wenn sie sich aus einer unbedingt erforderlichen Gewaltanwendung ergibt, um die Verteidigung eines Menschen gegenüber rechtswidriger Gewaltanwendung sicherzustellen“. 213 Daraus wird zum Teil gefolgert, dass eine „absichtliche“ Tötung in Notwehr nur dann gerechtfertigt sein kann, wenn sie in Verteidigung von Leib, Leben oder Freiheit eines Menschen gegen rechtswidrige Gewaltanwendung stattfindet.214 Die Tötung eines Angreifers zum Schutze von Sachwerten wäre somit im Gegenschluss unzulässig.215 Dennoch wird eine Einschränkung des Notwehrrechts im Falle lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen durch Art. 2 II a der EMRK überwiegend abgelehnt.216 Dies überzeugt jedoch nicht. Unabhängig davon, ob man die EMRK gegenüber § 32 StGB als wegen Verfassungsranges vorrangig 217 oder als zeitlich 212 Gesetz vom 17. 8. 1962 (BGBl. II, 685); NK-Herzog, § 32, Rnr. 95; Schroeder, FSMaurach, S. 139, sieht die sich aus der EMRK ergebende Notwehreinschränkung sogar als unausweichlich an. 213 Nur vereinzelt wird eine Beschränkung des Notwehrrechts unmittelbar aus der allgemeinen Lebensschutzverpflichtung in Art. 2 I Satz 1 EMRK gefolgert. So für das österreichische Strafgesetz: Lewisch, FS-Platzgummer, S. 394, 401. 214 Maunz / Dürig, Art. 1I, Rnr. 62, Art. 2 II, Rnr. 15; Baumann / Weber / Mitsch, S. 305; Woesner, NJW 61, 1381. 215 Roxin, § 15, Rnr. 76; Kratsch, S. 29; Kühl, § 7, Rnr. 185; Tröndle / Fischer, § 32, Rnr. 21; Bitzilekis, S. 133; a.A.: LK-Spendel, § 32, Rnr. 257, 258; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 62; NK-Herzog, § 32, Rnr. 94; Ergänzende Vorschläge und Bemerkungen der Sachbearbeiter des Bundesjustizministeriums zum Thema Notwehr, Notstand und Nötigungsnotstand, Niederschriften, Anhang Nr. 26, S. 82, die davon ausgehen, eine Einschränkung der Notwehr im nationalen Recht der Unterzeichnerstaaten sei bei Abschluss des zugrunde liegenden völkerrechtlichen Vertrages nicht beabsichtigt worden, was sich schon allein daran zeige, dass eine genauen Abstimmung zwischen der EMRK und den einzelnen Rechtsordnungen auch an anderen Stellen fehle. So haben die Unterzeichnerstaaten etwa eine gegenüber dem deutschen Recht weitere Fassung gewählt, indem sie auf das, im deutschen Notwehrrecht enthaltene, Erfordernis der „Gegenwärtigkeit“ der Gewaltanwendung verzichtet haben (Jakobs, Abschn.12, Rnr. 40; LK-Spendel, § 32, Rnr. 258). Auch Abweichungen zwischen den einzelnen Strafrechtsordnungen werden von den Vertretern dieser Ansicht als Indiz dafür gewertet, dass ein neues, in allen Signierstaaten übereinstimmendes Notwehrrecht bei Vertragsschluss nicht geschaffen werden sollte (Vgl.: Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 62; LK-Spendel, § 32, Rnr. 258). 216 Vgl.: Jescheck, § 32, V.; Roxin, § 15, Rnr. 76; Bitzilekis, S. 135; Wittemann, S. 27; Bisson, S. 13; Lewisch, FS-Platzgummer, S. 392, sieht die Ursache für diesen Verzicht in der rechtspolitischen Erwägung, dass ein vitales Risiko für den potentiellen Straftäter ein stark abschreckendes Moment bedeutet; Montenbruck, S. 52, sieht die Ursache für die überwiegende Ablehnung dieses Ansatzes darin, dass das missliebige Ergebnis einer Bestrafung des sich Verteidigenden vermieden werden soll. 217 Was letztlich wohl abzulehnen ist. Die Konvention hat den Rang eines einfachen Bundesgesetzes (Maunz / Dürig, Art. 1, Rnr. 58; Krüger, NJW 70, 1483; Kühl, ZStW 100, 408; Grabenwarter, Seite 21, Rnr. 6; anders aber: Guradze, S. 17, der die EMRK zu den allgemeinen Regeln des Völkerrechts zählt und so aus Art. 25 GG deren Verfassungsrang herleitet).

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vorrangig218 betrachtet oder ob man einen Vorrang dieser Norm ganz ablehnt219, kommt der Konvention im hier interessierenden Zusammenhang in jedem Fall Bedeutung zu: Unabhängig von der innerstaatlichen Bindung an einen eventuellen Vorrang der EMRK ist der Gesetzgeber nach dem Grundsatz „pacta sunt servanda“ gehalten, keine der EMRK widersprechenden Gesetze zu erlassen.220 Demnach besteht eine Vermutung dagegen, dass der deutsche Gesetzgeber durch Erlass eines widersprechenden Gesetzes willentlich gegen eine völkerrechtliche Verpflichtung verstößt.221 Angesichts dieser Auslegungsregel und angesichts der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes sind bei der Auslegung einfachgesetzlicher Normen die in der EMRK verankerten Wertanschauungen zu berücksichtigen und ein der Ratifikation der EMRK nachfolgendes Gesetz ist daher so auszulegen, dass transformiertes Völkerrecht unberührt bleibt.222 Eine Abweichung von der Grundregel in Art. 59 GG, nach welchem völkerrechtliche Verträge den Rang einfachen Bundesrechts, nicht aber Verfassungsrang haben, ergibt sich für die EMRK nicht. Insbesondere Art. 25 GG kann insofern keine Ausnahme bewirken, da er nur „allgemeine Regeln des Völkerrechts“ betrifft, die von der weitaus größeren Zahl der Staaten anerkannt werden (Vgl.: Krey, JZ 79, 708; Stiller, S. 196; ebenso: Maunz / Dürig, Art. 1, Rnr. 57; a. A.: Guradze, S. 16). Die EMRK kann jedoch nicht zu diesem Normenkreis gerechnet werden, da sie als völkerrechtlicher Vertrag nur für die Vertragsparteien verbindlich ist (dagegen: Guradze, S. 16, der auch solches partikuläres Völkerrecht zu den allgemeinen Regeln zählen will) und in den außereuropäischen Staaten keinerlei Geltung hat (Vgl.: Krey, JZ 79, 708; Lührmann, S. 261; Krüger, NJW 70, 1483; Echterhölter, JZ 55, 690; anders aber: Guradze, S. 17, der davon ausgeht, dass jedenfalls eine hinreichende Mehrheit der Staaten die Konvention anerkannt und umgesetzt hat). Auch der Umstand, dass nach Art. 59 I GG zur Umsetzung der EMRK ein Bundesgesetz erforderlich ist, spricht gegen die Annahme von Verfassungsrang, denn ein einfachgesetzliches Zustimmungsgesetz kann die aufgenommene Kodifikation kaum auf die höhere verfassungsrechtliche Ebene versetzen, sondern wird ihr nur gleichrangige innerstaatliche Rechtsqualität verleihen (Vgl.: Lührmann, S. 261). Auch aus Art. 1 II GG lässt sich ein Vorrang der EMRK gegenüber den einfachgesetzlichen Regelungen nicht ableiten, da es sich insofern lediglich um eine Präambel, allenfalls um einen Hinweis auf überpositives Recht, nicht aber um eine konstitutive Norm handelt (Vgl.: Krey, JZ 79, 708; Krüger, NJW 70, 1483; Stiller, S. 198; Bisson, S. 95; Grabenwarter, S. 22, Rnr. 7; so aber: Echterhölter, JZ 55, 691; Maunz / Dürig, Art. 1, Rnr. 58). 218 „Lex posterior derogat legi priori“. Für einen zeitlichen Vorrang der EMRK: Courakis, S. 114; Krey, JZ 79, 708. Ob ein zeitlicher Vorrang der EMRK tatsächlich vorliegt, ist fraglich. Grundsätzlich stellt die mit dem neuen StGB eingeführte Notwehrregelung gegenüber dem die EMRK ratifizierenden Bundesgesetz vom 7. 8. 1952 die jüngere Norm dar (Vgl.: Courakis, S. 114). Dennoch ist fraglich, ob § 32 StGB damit gegenüber der EMRK vorrangig ist, weil nach erklärter Absicht des Sonderausschusses der Strafrechtsreform keine abschließende Regelung zur Zulässigkeit tödlicher Verteidigung geschaffen werden sollte und das Gebotenheitsmerkmal als Einbruchstelle für weitere Notwehreinschränkungen ausdrücklich vorgesehen wurde (Vgl.: Frister, GA 85, 564). 219 So: LK-Spendel, § 32, Rnr. 257; Wittemann, S. 22. 220 Krey, JZ 79, 708; Stiller, S. 199. 221 Echterhölter, JZ 55, 690; in diesem Sinne auch: Kühl, ZStW 100, 410. 222 So ausdrücklich das Bundesverfassungsgericht, 26. 3. 1987, BVerfGE 74, 358, 370, das im Verhältnis zwischen EMRK und Strafprozeßordnung hervorhebt, dass auch diejenigen Gesetze, die zeitlich später erlassen worden sind als ein geltender völkerrechtlicher Vertrag,

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Obwohl teils bezweifelt, bietet auch der Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 a EMRK eine taugliche Grundlage für die hier in Rede stehenden Einschränkungen. In diesem Zusammenhang werden zwei grundlegende Argumente gegen die Relevanz der EMRK vorgebracht: Einerseits der verschwommene Gewaltbegriff, anderseits die Frage nach dem Adressaten der Konvention. Die für Art. 2 Abs. 2 a EMRK gewählte Wendung der Verteidigung eines Menschen gegenüber rechtswidriger Gewaltanwendung legt nicht eindeutig fest, unter welchen Umständen insofern von der Verteidigung eines Menschen auszugehen ist.223 Denkbar wäre etwa ein Schutz des Menschen in der ganzen Summe seiner Persönlichkeitsrechte.224 Teilweise wird daher vertreten, eine für Art. 2 Abs. 2 a EMRK ausreichende Gewaltanwendung liege bereits dann vor, wenn der betreffende Angriff sich gegen Sachwerte richtet, so dass eine Notwehreinschränkung sich in der Mehrzahl der Fälle nicht auf die EMRK stützen ließe.225 Dieses weitgehende Verständnis wird auf Art. 2 Abs. 2 b EMRK als argumentum a maiore ad minus gestützt, denn es ergäbe sich ein deutlicher Wertungswiderspruch, wenn eine „absichtliche“ Tötung zur Durchführung einer ordnungsgemäßen Festnahme erlaubt wäre, zum Schutz von Sachwerten jedoch untersagt bliebe.226 Richtigerweise ist dieses weite Verständnis von im Sinne der völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland auszulegen und anzuwenden sind, da nicht anzunehmen ist, dass der Gesetzgeber ohne besondere Stellungnahme die Verletzung völkerrechtlicher Verpflichtungen ermöglichen will. Vgl. dazu auch: Krey, JZ 97, 708; Echterhölter, JZ 55, 690; ähnlich: Bitzilekis, S. 134, der die EMRK als Ausdruck normativer Ordnungsmaßstäbe für das soziale Leben betrachtet, die als objektive Wertordnung vergleichbar den Grundrechten des Grundgesetzes, mittelbar für die Interpretation einer jeden Vorschrift Bedeutung haben müssen; a. A.: Bockelmann, FS-Engisch, S. 464, der davon ausgeht, die EMRK lasse die Normen des deutschen Strafrechts unberührt, da bei Abschluss der Konvention keine Rechtsvereinheitlichung des nationalen Notwehrrechts beabsichtigt gewesen sei. 223 Jakobs, Absch.12, Rnr. 40; Bockelmann, FS-Engisch, S. 458; auch wann im Einzelnen von Gewaltanwendung auszugehen ist, bleibt fraglich; dazu ausführlich: Bisson, S. 139 ff; im Sinne eines physischen Zwanges bzw. einer Beeinträchtigung des Leibes oder des Lebens aber: Kratsch, S. 221. 224 Jakobs, Abschn. 12, Rnr. 40. 225 Vgl.: Ergänzende Vorschläge und Bemerkungen der Sachbearbeiter des Bundesjustizministeriums zum Thema Notwehr, Notstand und Nötigungsnotstand, Niederschriften, Anhang Nr. 26, S. 81, die auch Sachgüter als Schutzgüter im Sinne von Art. 2 II Ziff. a EMRK ansehen. Der englische Begriff „violence“ ist demnach nicht als zwingender Hinweis auf eine Beschränkung auf die Abwehr von Gefahren für Leib oder Leben zu verstehen, da gerade das englische Notwehrrecht auch dann tödliche Abwehrmaßnahmen gestattet, wenn es sich um gewaltsame Angriffe unabhängig von Personen handelt. Übereinstimmend: LK-Spendel, § 32, Rnr. 260 f., der sogar einen Diebstahl als „Gewalt“ gegen Sachen in diesem Sinne wertet und weiter alle wesentlichen Schutzgüter des deutschen Notwehrrechts, etwa auch die Ehre, als Schutzgüter im Sinne von Art. 2 II a EMRK versteht. Ähnlich: Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 62; Bockelmann, FS-Engisch, S. 459. Dagegen: Bisson, S. 140. 226 SK-Günther, § 32, Rnr. 117; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 62; a.A.: Frister, GA 85, 562, der die unterschiedliche Schutzrichtung von Art. 2 II a (Individualschutz) und 2 II b EMRK (Durchsetzung des staatlichen Strafverfolgungsanspruches) hervorhebt; Bisson, S. 146, der den vermeintlichen Widerspruch durch ein enges Verständnis der 5 Wössner

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Kap. 2: Dogmatische Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

Art. 2 Abs. 2 a EMRK aber abzulehnen.227 Sowohl der Wortlaut der Vorschrift228 als auch deren Gesamtbetrachtung229 sprechen gegen die Einbeziehung von Gewalt gegen Sachen. Eine tragfähige Begründung für eine mit dem Wortlaut der Norm nur schwer zu vereinbarende Erweiterung des Gewaltbegriffes findet sich überdies nicht.230 Vor diesem Hintergrund kann Art. 2 Abs. 2 a EMRK sich also nur auf die rechtswidrige Gewaltanwendung gegenüber der Person selbst beziehen. Das wohl gravierendste Argument gegen eine Notwehreinschränkung auf Grundlage der EMRK, ist der Umstand, dass Art. 2 Abs. 2 EMRK sich auf den ersten Blick nur auf staatliche Maßnahmen bezieht, so dass das Verhältnis der Bürger untereinander, und damit das Notwehrrecht des Einzelnen, nicht berührt Regelung in Art. 2 II b EMRK und die Beschränkung der Zulässigkeit lebensgefährlicher Festnahmemittel auf wenige Ausnahmefälle aufzulösen versucht. 227 Vgl.: Guradze, S. 49, der die Einbeziehung der Sachwehr unter Berufung auf den Wortlaut der Konvention („Verteidigung eines Menschen“) ablehnt; Golsong / Karl / MiehslerLagodny, Art. 2, Rnr. 88, 90; Frister, GA 85, 563; Stiller, S. 188; Bisson, S. 138; im Ergebnis auch: Kühl, § 7, Rnr. 184. 228 Vgl.: Frister, GA 85, 563. Wäre ein solches Verständnis tatsächlich gewollt, wäre es für die Unterzeichnerstaaten ein Leichtes gewesen, statt der undeutlichen Formulierung „Verteidigung eines Menschen“ die klarstellende Wendung „Verteidigung der Rechtsgüter eines Menschen“ zu wählen. Eingehend: Bisson, S. 138, der aufzeigt, dass sowohl das französische, als auch das englische Recht ausdrücklich zwischen Personen- und Sachschutz unterscheiden, so dass eine Gleichsetzung in diesem Zusammenhang verfehlt wäre. 229 Der verwendete Gewaltbegriff ist schließlich nicht isoliert, sondern im Zusammenhang mit der voranstehend angeführten „Verteidigung eines Menschen“ zu verstehen (Vgl.: Krüger, NJW 70, 1484; Jakobs, Abschn.12, Rnr. 40; Frister, GA 85, 563). Auch wenn sich der Eigentümer des durch den Angriff bedrohten Gegenstandes mittelbar, und zwar in seinem Interesse an Schutz und Erhaltung seines Eigentums, auch selbst verteidigen mag, ginge es doch zu weit in einem solchen Fall von einer Gewaltanwendung gegen den Menschen selbst zu sprechen. Die Unterscheidung zwischen Gewalt gegen Personen und Gewalt gegen Sachen wäre schließlich durch ein derart weites Gewaltverständnis vollkommen unklar, ja sogar überflüssig geworden. 230 Der vermeintliche Wertungswiderspruch zwischen lit. a) und b) des Art. 2 II EMRK trägt das weitgehende Verständnis des Gewaltbegriffes jedenfalls nicht. Ein Vergleich und erst recht die Annahme einer logisch zwingenden Rangfolge zwischen den beiden Regelungen scheitert schon an deren gänzlich unterschiedlicher Zielsetzung. Unterabschnitt a) bezweckt Individualschutz, während Unterabschnitt b) der Durchsetzung des Strafverfolgungsanspruches und damit staatlichen Interessen dient. Selbst wenn man aber einen Widerspruch annehmen wollte, läge es doch näher diesen durch eine einschränkende Auslegung des Unterabschnitts b) aufzulösen (Vgl.: Frister, GA 85, 562, der aufzeigt, dass andernfalls eine unsinnige Differenzierung zwischen Sachbeschädigung und Diebstahl vorzunehmen wäre, wobei nur im ersteren Fall angesichts der Gewaltanwendung gegen Sachen ein Tötungsrecht bestünde). 231 22. Sitzung der Großen Strafrechtskommission, Niederschriften Bd. II, 1958, S. 231; Ergänzende Vorschläge und Bemerkungen der Sachbearbeiter des Bundesjustizministeriums zum Thema Notwehr, Notstand und Nötigungsnotstand; Niederschriften, Anhang Nr. 26, S. 79; LK-Spendel, § 32, Rnr. 258 f.; NK-Herzog, § 32, Rnr. 94; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 62; SK-Günther, § 32, Rnr. 117; Tröndle / Fischer, § 32, Rnr. 21; Baumann / Weber / Mitsch, § 17, Rnr. 35; Jescheck / Weigend, § 32, V.; Kühl, § 7, Rnr. 185; Welzel,

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wird.231 Die Befürworter einer solchen Beschränkung der EMRK auf staatliche Maßnahmen stützen ihre Meinung nicht nur auf den Wortlaut der Konvention,232 sondern auch auf deren Entstehungsgeschichte,233 sowie die Zweckbestimmung der Konvention, Übergriffe des Staates gegen Einzelpersonen zu unterbinden234. Auch das systematische Umfeld und die sonstigen Regelungsinhalte von Art. 2 EMRK, also Fragen der Todesstrafe, des Festnahmerechts und der Bekämpfung S. 86; Lenckner, GA 68, 5; Sternberg-Lieben, JA 96, 568; Lewisch, FS-Platzgummer, S. 391; Courakis, S. 115, unter Berufung auf die Entstehungsgeschichte der Konvention; Choi, S. 103; Kratsch, S. 29 m. w. N.; a.A.: Bernsmann, ZStW 104, 306, der kritisiert, dass durch ein solches Verständnis die EMRK im deutschen Rechtsraum praktisch in Bedeutungslosigkeit verfalle; Krüger, NJW 70, 1483, der die Ähnlichkeit zu den Grundrechten der deutschen Verfassung aufzeigt, die zwar auch primär Abwehrrechte gegenüber dem Staat sind, aber dennoch unbestrittenermaßen in gewissem Umfang Drittwirkung entfalten können; Echterhölter, JZ 56, 143; Frister, GA 88, 314. 232 Das Wort „inflicted“ („verhängt“) wird insofern als Hinweis auf die Verhängung einer Strafe durch obrigkeitliches Handeln verstanden (Vgl.: Bockelmann, FS-Engisch, S. 464; Stiller, S. 174). Dass der Begriff „inflicted“ in der EMRK nicht nur in Bezug auf die Verhängung einer Strafe verwendet wird, verdeutlichen aber schon die unter Art. 2 II b erfassten Fälle der Tötung im Zusammenhang mit einer Festnahme oder zum Festhalten eines Flüchtigen, in denen die Tötung auch nicht als Sanktion verhängt wird, sondern sozusagen bei Gelegenheit erfolgt (Vgl.: Frister, GA 85, 559; Stiller, S. 177). 233 Dass die Konvention unter dem unmittelbaren Eindruck der Geschehnisse des zweiten Weltkrieges entstanden ist, wird als Indiz dafür gewertet, dass die Unterzeichnerstaaten die Begrenzung staatlicher Befugnisse zum Schutze des Individuums vor totalitären Machtansprüchen beabsichtigten. Gegen diese These spricht jedoch schon der Vergleich mit den Grundrechten der deutschen Verfassung, welche denselben Hintergrund haben, ohne dass aber eine Drittwirkung im Verhältnis der Bürger untereinander grundsätzlich ausgeschlossen wird (Vgl.: Krüger, NJW 70, 1483; ähnlich: Frister, GA 85, 556). Guradze, S. 22, gibt zu bedenken, dass bei der Abfassung der EMRK schon deshalb nur der Schutz vor staatlicher Einwirkung bedacht worden sei, weil das Problem der Drittwirkung im Entstehungszeitpunkt der Konvention im europäischen Ausland so gut wie unbekannt war und eine Drittwirkung daher kaum Wille der Vertragsparteien gewesen sein kann. 234 Vgl.: Jescheck / Weigend, § 32, V.; Roxin, § 15, Rnr. 77; a.A.: Trechsel, ZStW 101, 821; Kratzsch, S. 219, die ein solch enges Verständnis der Zweckbestimmung der EMRK ablehnen, da die allgemeine Wahrung und Entwicklung und eine gewisse Garantie der Menschenrechte und Grundfreiheiten zum erklärten Ziel der EMRK gehören. Dies setzt jedoch neben der Verpflichtung der unterzeichnenden Staaten, eigene Eingriffe in Menschenrechte zu unterlassen, auch die Unterbindung von Eingriffen Privater voraus. Dass sich die EMRK auch an Privatpersonen richten muss, zeigt sich schon daran, dass einige Normen der EMRK, wie etwa das Verbot der Sklaverei in Art. 4 EMRK, ohne Einbeziehung Privater in den Adressatenkreis sinnlos wären (Vgl.: Frister, GA 85, 556). Auch die Formulierung des Art. 2 I EMRK („Das Recht jedes Menschen auf das Leben wird gesetzlich geschützt“) kann nur dahingehend verstanden werden, dass die Vertragsstaaten sich dazu verpflichten wollten das Leben der jeweiligen Bürger in diesem Rahmen durch Gesetz zu schützen (Vgl.: Kratsch, S. 220; Trechsel, ZStW 101, 821; Frister GA 85, 556). Dass sich die Konvention nicht in der Kontrolle staatlicher Machtansprüche erschöpft, sondern überdies auch rechtsvereinheitlichende Wirkung haben muss, zeigt sich schon an der Norm des Art. 64 I EMRK, denn der dort vorgesehene Vorbehalt gegenüber widersprechendem nationalen Recht, kann nur dann Sinn machen, wenn ein grundsätzlicher Einfluß auf innerstaatliches Recht überhaupt vorliegt (Vgl. dazu: Stiller, S. 171). 5*

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Kap. 2: Dogmatische Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

von Aufruhr und Aufstand, die allesamt für Privatpersonen kaum relevant werden können, werden für ein derartiges Verständnis von Art. 2 Abs. 2 a EMRK angeführt.235 Weiter wird gegen die Erstreckung des Tötungsverbotes auf Private und damit gegen eine entsprechende Notwehreinschränkung vorgebracht, daß das Verbot vorsätzlicher Tötungen durch Private in allen Unterzeichnerstaaten eine Selbstverständlichkeit sei und nicht zum Gegenstand einer völkerrechtlichen Vereinbarung gemacht werden müsse.236 Dieses Argument gegen die Berufung auf die EMRK überzeugt jedoch schon deshalb nicht, weil die in Menschenrechtserklärungen angelegten Regelungsinhalte regelmäßig von einer gewissen Selbstverständlichkeit sein sollten.237 Unabhängig davon, ob das in Art. 2 Abs. 2 EMRK enthaltene Tötungsverbot im Verhältnis der Bürger untereinander nun im Sinne einer Drittwirkung unmittelbar238 oder mittelbar239 relevant wird, bildet die EMRK auch dann eine tragfähige Grundlage für eine Einschränkung des privaten Notwehrrechts, wenn man den Anwendungsbereich der Konvention auf staatliche Maßnahmen beschränkt. Das Notwehrrecht schließt seiner Struktur nach ein staatliches Element ein, so dass es durchaus angemessen ist, die durch Notwehr gerechtfertigte Abwehrhandlung jedenfalls in gewissem Rahmen am gleichen Maßstab zu messen, wie hoheitliches 235 Jakobs, 12. Abschn., Rnr. 39; Guradze, S. 48; kritisch dazu: Stiller, S. 173, Frister, GA 85, 559. 236 Bockelmann, FS-Engisch, S. 462. 237 Vgl.: Frister, GA 85, 556; Stiller, S. 173. 238 So vor allem: Weber, ZStW 65, 341, der aus dem Wortlaut von Art. 13 EMRK folgert, dass der hoheitliche Eingriff nach der Konzeption der EMRK einen Sonderfall und nicht etwa den Regelfall darstellt. Ähnlich: Kratsch, S. 220; kritisch dazu: Bisson, S. 154, unter anderem weil es bedenklich scheint aus einer prozessualen Vorschrift wie Art. 13 EMRK auf die materielle Reichweite der Konvention zu schließen; kritisch auch: Meyer-Ladewig, Art. 1, Rnr. 7, der zwar eine Drittwirkung ablehnt, unter Umständen aber eine staatliche Gewährleistungspflicht im Hinblick auf den Schutz der Bürger voreinander annimmt. 239 Dafür: Bitzilekis, S. 132, 134; Roxin, § 15, Rnr. 77; Stiller, S. 181; Kühl, ZStW 100, 412; Grabenwarter, S. 154, Rnr. 10; Golsong / Karl / Miehsler-Lagodny, Art. 2, Rnr. 83, der von einer mittelbaren Wirkung der EMRK im Bereich zwischen Privaten insofern ausgeht, als sie die Normierungsbefugnis der Mitgliedsstaaten im Hinblick auf die Grenzen der zulässigen Notwehr einschränkt; Stratenwerth, S. 183, unter Berufung auf die sonst auftretende unerklärliche Diskrepanz zwischen privaten Abwehrrechten und hoheitlichen Befugnissen; ebenso: Montenbruck, S. 52; gegen dieses Argument Lewisch, FS-Platzgummer, S. 392, der eine solche Divergenz zwischen privaten und hoheitlichen Befugnissen für nicht ungewöhnlich hält; für eine Wirkung zwischen Privaten auch: Frister, GA 85, 554, der das Gegenargument, die Gebote der EMRK können sich schon deshalb nicht gegen Private richten, weil auch die Passivlegitimation im Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof nur Staaten zustehen kann, durch Bezugnahme auf die entsprechende deutsche Regelung entkräftet. Auch die Verfassungsbeschwerde kann, trotz der unbestrittenen Möglichkeit einer Drittwirkung der Grundrechte, nur gegen Akte öffentlicher Gewalt gerichtet werden. Im Übrigen ließe sich die ausschließliche Passivlegitimation der Mitgliedsstaaten auch damit erklären, dass die Staaten im Verfahren für Verletzungen ihrer Bürger durch Dritte zur Rechenschaft zu ziehen sind (Vgl.: Stiller, S. 170; a.A: Jescheck / Weigend, § 32 V; ähnlich auch: Krüger, NJW 70, 1484).

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Tätigwerden.240 Durch das Absehen von Strafe und auch im Hinblick auf den Gedanken der Rechtsbewährung partizipiert die Rechtsordnung schließlich an der Notwehrausübung, so dass von einer rein privaten „staatsfreien“ Notwehrsituation nicht die Rede sein kann.241 Vor diesem Hintergrund muss die Menschenrechtskonvention wenigstens mittelbar auf das Notwehrrecht einwirken.242 Selbst bei Anwendung der EMRK bleiben aber die genauen Folgen243 und insbesondere die Grenzen der sich ergebenden Notwehreinschränkung unklar, denn aus Art. 2 Abs. 2 a EMRK lässt sich nicht mit Sicherheit entnehmen, ob neben der absichtlichen244 auch die bedingt vorsätzliche245 oder sogar die fahrlässige246 Tötung umfasst sind247. 240 Roxin, § 15, Rnr. 77, hebt hervor, dass der überindividuelle Aspekt der Notwehr eine öffentliche Funktion hat, so dass es nur konsequent ist, das Notwehrrecht denselben Einschränkungen zu unterwerfen, wie die Befugnisse der öffentlichen Gewalt; ähnlich: Marxen, S. 61; Jakobs, 12. Abschn., Fn. 73, der hervorhebt, dass Normen allgemein, also auch § 32 StGB, im hoheitlichen Verhältnis erlassen werden. 241 Marxen, S. 61; Roxin § 15, Rnr. 77; Renzikowski, S. 314; a. A.: Stiller; S. 168; Frister, GA 85, 554, der das in der Notwehrhandlung mitschwingende staatliche Element für nicht ausreichend hält und eine Anwendung der EMRK im Bereich der Notwehr allenfalls dann erwägt, wenn die Notwehrhandlung mit einem hoheitlichen Eingriff gleichzusetzen wäre, wofür nicht ausreichen kann, dass die Notwehrhandlung entsprechend dem überindividuellen Aspekt der Notwehr auch staatlichen Zwecken dient. 242 Marxen, S. 61; Roxin, § 15, Rnr. 77; Stratenwerth, S. 183; Renzikowski, S. 314; im Ergebnis ähnlich, wenn auch mit abweichender Begründung: Golsong / Karl / Miehsler-Lagodny, Art. 2, Rnr. 90; kritisch zum oben genannten Ansatz: Bisson, S. 167, der hervorhebt, dass sich eine staatliche Verantwortlichkeit nicht immer schon dort ergeben kann, wo dem einen Bürger zu Lasten eines anderen Rechte eingeräumt werden. 243 Anders: Bisson, S. 192, 210, der § 32 StGB im Hinblick auf die Zulässigkeit lebensgefährlicher Notwehrmaßnahmen zum Schutz von Sachgütern wegen Verstoßes gegen den Kernbereich von Art. 2 EMRK für konventionswidrig hält und in der Folge einen Verstoß auch gegen Art. 2 II GG annimmt, so dass der entscheidende Richter gemäß Art. 100 I GG an das Bundesverfassungsgericht vorzulegen hätte. 244 Für eine Beschränkung auf absichtliche Tötungen wird der Wortlaut von Art. 2 II a EMRK („intentionally“ bzw. „intentionellement“) sowie der systematische Zusammenhang zwischen I und II von Art. 2 EMRK herangezogen, denn auch Art. 2 I EMRK, zu dem Art. 2 II EMRK als Ausnahmenorm in engem Zusammenhang steht, verwendet den Begriff der „absichtlichen Tötung“. Vgl.: Stratenwerth, S. 183; SK-Günther, § 32, Rnr. 117; Bitzilekis, S. 135; Roxin, § 15, Rnr. 77; Krüger, NJW 70, 1484. Die Einschränkung verfiele damit allerdings in Bedeutungslosigkeit, da regelmäßig nicht die Tötung sondern nur die Gefährdung des Angreifers vom Vorsatz des Verteidigers umfasst ist. Vgl.: Roxin, § 15, Rnr. 77; Stratenwerth, S. 183. 245 Für eine Erstreckung auf die bedingt vorsätzliche Tötung des Angreifers wird häufig auf den englischen und französischen Ausgangstext abgestellt, denn die Begriffe „intentionally“ und „intentionellement“ umfassen auch Formen des Eventualvorsatzes (Vgl.: Frister, GA 85, 560; im Ergebnis auch: Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 62; Montenbruck, S. 5; Echterhölter, JZ 56, 14; wohl auch: Villiger, § 14, Rnr. 266; a. A. aber: Jescheck, § 32, V., Fn. 53). Bei Ausgrenzung der eventualvorsätzlichen Tötung entstünde zudem ein offener Wertungswiderspruch gegenüber Art. 2 II b EMRK zur Regelung der Festnahme, denn der dann nur verbleibende direkte Tötungsvorsatz schließt jede Möglichkeit einer Fest-

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Kap. 2: Dogmatische Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

VI. Begründung beim Einsatz lebensgefährdender Mittel – Art. 2 II GG Soweit es um den Ausschluss lebensgefährlicher Verteidigungshandlungen geht, wird zur Begründung der Notwehreinschränkung auch der hohe verfassungsrechtliche Rang des Lebens angeführt.248 Durch Art. 1, 2 Abs. 2 GG wird jeder Person das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit garantiert.249 Durch ein Abstellen auf die Grundrechte des Angreifers könnte damit eine Einschränkung des Notwehrrechts im Falle tödlicher oder lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen begründet werden.250 Insofern stellt sich wie schon im Hinblick auf die EMRK die Frage, ob die Grundrechte in diesem Zusammenhang überhaupt maßgeblich sein können, denn schließlich handelt es sich primär um Abwehrrechte gegen den Staat und gegen staatliche Maßnahmen, während die Notwehrhandlung von einer Privatperson ausgeübt wird.251 Abhilfe kann insofern ein Rückgriff auf die Lehre der „Drittwirkung“ der Grundrechte bieten.252 Auch der doppeldeutige Charakter der Notwehr, welche nicht rein „privater Natur“ ist, sondern auch ein „staatliches Element“ beinhaltet, kann, wie schon im Hinblick auf die EMRK, erklären, weshalb den Grundrechten bei der Begrenzung der Notwehr Bedeutung beizumessen ist.253 Die nahme aus (Vgl.: Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 62; Frister, GA 85, 560; Stiller, S. 195; a. A.: Otto, FS-Würtenberger, S. 137; Bitzilekis, S. 135; SK-Günther, § 32, Rnr. 117; zweifelnd: Kühl, § 7, Rnr. 185). 246 Vgl.: Frister, GA 85, 560. Dass die in Art. 2 II EMRK enthaltene Wendung „[ . . . ] wenn sie [die Tötung] [ . . . ] sich ergibt [ . . . ]“ kein voluntatives Element enthält, könnte darauf hinweisen, dass nicht nur Fälle des dolus directus erfasst sein sollen. a. A.: Bitzilekis, S. 135; Trechsel, ZStW 101, 821; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 62; Krüger, NJW 70, 1484; Stiller, S. 192. 247 Vgl. zu dieser Frage: SK-Günther, § 32, Rnr. 117; Kühl, § 7, Rnr. 185; ders., JURA 93, 125; Stiller, S. 194. 248 Bernsmann, ZStW 104, 307; Krey, JZ 79, 713; Kühl, § 7, Rnr. 182; Roxin, § 15, Rnr. 74, der die notwehrimmanente Begründung der Notwehreinschränkung zusätzlich durch eine verfassungsrechtliche Argumentation absichert; Stiller, S. 147, allerdings nur für die Verteidigung geringwertiger Sachgüter; Schwabe, NJW 74, 670, 671, hält es für „schwer erklärbar“, dass vor allem in der Diskussion um das Korrektiv des Rechtsmissbrauchs keine Erörterung des Art. 2 II GG erfolgt ist; a. A.: SK-Günther, § 32, Rnr. 116, der wohl das Grundrecht auf Leben zu Gunsten des Angreifers nicht berücksichtigen will, sondern auf dieser Seite des Güterwiderstreits lediglich in die Waagschale wirft, dass kein Grundrecht existiere, andere Menschen rechtswidrig anzugreifen. 249 Vgl. dazu: Jarass / Pierroth, Art. 1, Rnr. 60; Schmalz, S. 193, Rnr. 509. 250 Vgl.: Lagodny, S. 265, der feststellt, dass die Einräumung des Notwehrrechts nicht ins Belieben des Gesetzgebers gestellt ist, sondern Grenzen im Hinblick auf die Grundrechte des Angreifers unterliegt. 251 Vgl.: Schmalz, S. 52, Rnr. 91, S. 125, Rnr. 315; Jarass / Pierroth, § 1, Rnr. 35. 252 SK-Günther, § 32, Rnr. 103; eingehend dazu: Bernsmann, ZStW 104, 308; Schmalz, S. 125, Rnr. 315; Jarass / Pierroth, Art. 1, Rnr. 35.

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Grundrechte stellen demnach, über ihre Funktion als Abwehrrechte hinaus, eine objektive Wertordnung dar, die dem Hoheitsträger nicht nur übermäßige eigene Beeinträchtigungen der Grundrechte seiner Bürger verwehrt, sondern ihn auch verpflichtet, diejenigen Rahmenbedingungen zu schaffen, die eine Grundrechtswirkung im menschlichen Zusammenleben ermöglichen.254 Dass Art. 2 Abs. 2 GG für die Grenzen des Notwehrrechts von Privatpersonen bestimmend sein muss, sehen Befürworter dieser Lösung weiter darin bestätigt, dass sich andernfalls eine eigenartige Diskrepanz zwischen privaten und staatlichen Abwehrbefugnissen ergäbe.255 Anschaulich ist das Extrembeispiel eines Polizisten, dessen Befugnis auf einen fliehenden Fahrraddieb zu schießen durch das Grundrecht des Diebes auf körperliche Unversehrtheit eingeschränkt wäre, während der Eigentümer, der ja mit seiner Notwehrhandlung nur an die Stelle eines nicht anwesenden Polizisten treten kann, dadurch nicht beeinträchtigt würde.256

VII. Abgrenzung im Einzelfall Entsprechend der teils uneinheitlichen jedenfalls heftig diskutierten dogmatischen Behandlung der hier in Rede stehenden Notwehreinschränkungen, bleibt 253 Schließlich ist der Staat, selbst wenn er die Notwehrhandlung nicht selbst realisiert, doch maßgeblich durch seine normative Erlaubnis an ihr beteiligt. Würde man den hohen verfassungsrechtlichen Rang des Lebens in diesem Zusammenhang unberücksichtigt lassen, wäre die staatliche Erlaubniserteilung ungeachtet des Art. 1 III GG von der Grundgesetzgeltung ausgenommen. Vgl.: Schwabe, NJW 74, 670, 671; Stiller, S. 146. 254 Vgl.: BVerfGE 39, 1, 41. 255 Die Schlagkraft dieses Argumentes ist fraglich, denn ob sich nicht auch Polizeibeamte bei Fehlen einer öffentlichrechtlichen Ermächtigung auf ein existierendes Notwehr- bzw. Nothilferecht berufen können, ist umstritten (Vgl.: Lackner / Kühl, § 32, Rnr. 17; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 42a, Kühl, JURA 93, 236). Dafür spricht die wohl herrschende so genannte strafrechtliche Lösung, welche sich wesentlich darauf stützt, dass nach der gesetzgeberischen Konzeption eine Sperrwirkung des Polizeirechts nicht ersichtlich ist (Vgl.: Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 42b; Schroeder, FS-Maurach, S. 138; Kühl, JURA 93, 238; Lackner / Kühl, § 32, Rnr. 17; Bockelmann / Volk, S. 95; Jescheck / Weigend, § 32, II.2.c.; Rogall, JUS 92, 551, 557). Die allgemeinen Notrechtsvorbehalte des Polizeirechts (etwa Art. 60 II BayPAG) sind nur als ergänzende Verweisung auf weitergehende Befugnisse aus anderen Rechtfertigungsgründen zu verstehen (Vgl.: Rogall, JUS 92, 551, 557; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 42b, Kühl, JURA 93, 238). Zudem gelten einzelne Normen des Straf- und Strafprozessrechts, wie § 193 StGB, § 127 StPO unstreitig auch, die §§ 331 StGB sogar ausschließlich, für hoheitliches Tätigwerden, was den Willen des Gesetzgebers bekundet, eine über den privaten Bereich hinausgehende Wirksamkeit der allgemeinen Vorschriften anzuerkennen (Vgl.: Schönke / SchröderLenkner / Perron, § 32, Rnr. 42b; Rogall, JUS 92, 551, 557). 256 Schroeder, FS-Maurach, S. 138; Rogall, JUS 92, 551, 556; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 42b; Schwabe, NJW 74, 670, 671, führt eingehend aus, warum die beiden für eine größere Intensität privater Zwangsrechte gelieferten Argumente, dass dem Normalbürger regelmäßig die Mittel für eine gefährliche Verletzung des Angreifers fehlen und dass sich der Angriff darüber hinaus aus seiner Sicht wesentlich bedrohlicher darstellt als aus staatlicher Perspektive, keine hinreichende Begründung liefern können.

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Kap. 2: Dogmatische Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

auch die Frage offen, unter welchen Umständen im Einzelfall ein zur Notwehreinschränkung führendes krasses Missverhältnis zwischen der abgewehrten Gefahr einerseits und dem durch die Abwehr verursachten Schaden andererseits vorliegt, wann der Angegriffene also auf ein an sich erforderliches Verteidigungsmittel zu verzichten hat. 1. Grundsatz Um einer Aufweichung des Notwehrrechts entgegenzuwirken, und weil die Begrenzung der Notwehr für den Angegriffenen einen gravierenden Einschnitt bedeutet,257 ist grundsätzlich Zurückhaltung bei der Annahme eines „krassen Missverhältnisses“ geboten.258 Der Grenzbereich der Notwehr muss jedenfalls jenseits der offensichtlichen, „einfachen“ Disproportionalität liegen. Es genügt also nicht, wenn, wie § 228 BGB vorgibt, der durch die Abwehr zu erwartende Schaden „außer Verhältnis“ zu dem durch den Angriff drohenden Nachteil steht.259 Dies ergibt sich schon daraus, dass beim Notwehrrecht noch der Rechtsbewährungsaspekt hinzukommt, der beim zivilrechtlichen Notstand im Sinne von 228 BGB keine Rolle spielt.260 Das schlichte Überwiegen der Rechtsgüter des Angreifers allein führt demnach, selbst dann wenn es offensichtlich sein sollte, noch nicht zu einem krassen Missverhältnis zwischen den Rechtsgütern des Angreifers und des Angegriffenen im hier interessierenden Sinne.261 2. Fallgruppen In der Diskussion wird für die Frage einer Notwehreinschränkung wegen krassen Missverhältnisses im wesentlichen nach folgenden Fallgruppen unterschieden: Verteidigung von Sachwerten durch lebensgefährdende Maßnahmen, Verteidigung der körperlichen Unversehrtheit durch lebensgefährdende Maßnahmen, Verteidi257 Durch den Wegfall der Notwehr als Rechtfertigungsgrund hat sich der Angegriffene in der Mehrzahl der Fälle eines Kapitalverbrechens schuldig gemacht und wird dementsprechend stigmatisiert. Vgl. dazu: Krey, Rnr. 484 f. 258 Otto, FS-Würtenberger, S. 146; LK-Spendel, § 32, Rnr. 319. 259 LK-Spendel, § 32, Rnr. 318; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 50. 260 LK-Spendel, § 32, Rnr. 318; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 50; Krey, Rnr. 484; Kühl, § 7, Rnr. 186; ähnlich: Stratenwerth, S. 183; kritisch: Bernsmann, ZStW 104, 311. Für die Relevanz schon des offensichtlichen Missverhältnisses: Schröder, in: Justification and Excuse, S. 535. 261 Eser / Burkhardt, Fall 10, Rnr. 48; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 50; Kühl, § 7, Rnr. 183, 159, mit dem weiteren Argument, dass der für die Notwehreinschränkungen tragende Gedanke der (Mindest-) Solidarität mit dem Angreifer insbesondere im liberal geprägten Notwehrrecht Ausnahmecharakter hat.

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gung gegen eine Straftat, an der kein öffentliches Strafverfolgungsinteresse besteht. Zwar existieren in der Praxis noch weitere Fallgruppen, in denen das Notwehrrecht wegen krassem Missverhältnis zwischen abgewehrter Gefahr und verursachtem Schaden Einschränkungen erfahren kann, so beispielsweise in den so genannten „Parklückenfällen“, wenn die Parteien also um das Vorrecht an einem Parkplatz streiten,262 oder bei geringfügigen oder kurzfristigen Verletzungen etwa des Hausrechts, der Ehre oder der allgemeinen Handlungsfreiheit im Straßenverkehr263. Diese Fallgruppen tauchen in der Diskussion allerdings weniger häufig auf und sind dementsprechend auch nicht Gegenstand der hier gewählten Gliederung. 3. Verteidigung von Sachwerten mit lebensgefährdenden Abwehrmaßnahmen Obwohl im Gütervergleich das menschliche Leben als Höchstwert der Rechtsordnung jeden Sachwert und auch die mit der Sachwehr zugleich verteidigte Rechtsordnung überwiegt,264 schließt nur eine Mindermeinung die Verteidigung von Sachgütern mit lebensgefährdenden Mitteln grundsätzlich aus.265 Auch Sachund Vermögenswerte dürfen demnach grundsätzlich mit allen Mitteln verteidigt werden.266 Als Argument dafür, dass die Tötung des Angreifers zur Verteidigung von Sachwerten nicht grundsätzlich unzulässig sein muss, beruft sich die Mehrheitsmeinung auf Sachverhalte, in welchen unersetzliche oder wichtige Sachwerte auf dem Spiel stehen, und hebt hervor, dass es schwerste Diebstähle geradezu herausfordern würde, wenn Diebe wüssten, dass sie ihr Leben keinesfalls riskieren.267 Auch das verfassungsrechtlich verbürgte Grundrecht auf Eigentum (Art. 14 GG) wird dabei von den Vertretern der überwiegenden Meinung zur Unterstützung ihrer These angeführt.268 Vor diesem Hintergrund ist die Tötung des Angreifers im Rahmen der Sachwertverteidigung nicht grundsätzlich unzulässig.269 Vgl. dazu: Kühl, § 7, Rnr. 175. SK-Günther, § 32, Rnr. 110; Otto, FS-Würtenberger, S. 147, für einmalige Ehrverletzungen (differenzierend jedoch für eine Reihe von Ehrverletzungen). 264 SK-Günther, § 32, Rnr. 112. 265 Etwa: Bernsmann, ZStW, 104, 294, der eine Relativierung des menschlichen Lebens im Verhältnis zu Sachwerten für verfassungsrechtlich bedenklich hält; ähnlich: Schröder, Maurach-FS, 139. Im Sinne der herrschenden Meinung: Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 50; SK-Günther, § 32, Rnr. 114; Krey, Rnr. 502. 266 Vgl.: NK-Herzog, § 32, Rnr. 108. 267 Etwa: Roxin, § 15, Rnr. 77; Schaffstein, MDR 52, 134; Krey, Rnr. 501, für den Eigentümer, der das Niederbrennen seines Hauses durch Schusswaffengebrauch verhindern will; a. A. Bernsmann, ZStW, 104, 294, der hervorhebt, dass auch der komplette wirtschaftliche Ruin des Angegriffenen im Gegensatz zur Tötung des Angreifers revidierbar sei; kritisch auch: Stiller, S. 202, da wohl kaum ein Dieb, der lediglich Sachwerte angreift, je damit rechnet, dies könne zum Verlust seines Lebens führen und da zudem auch die weiterhin bestehende Möglichkeit der Verletzung des Diebes abschreckende Wirkung haben wird. 262 263

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Die Grenze der zulässigen Notwehr ist aber jedenfalls dort überschritten, wo der Tod des Angreifers beabsichtigt wird oder die Verteidigungsmaßnahme diesbezüglich mit dolus directus vorgenommen wird, also aus Sicht des Angegriffenen mehr oder weniger sicher zum Tod des Angreifers führt.270 Einer differenzierenden Betrachtung bedürfen demnach diejenigen Fälle, in denen der Angegriffene lediglich mit Eventualvorsatz oder sogar nur fahrlässig handelt.271 Die herrschende Lehrund Literaturmeinung berücksichtigt unter diesen Umständen regelmäßig den Wert des verteidigten Rechtsgutes.272 Dennoch bleibt die Abgrenzung im Einzelnen schwierig.273 Eine lebensgefährdende Abwehrhandlung ist demnach jedenfalls dann unzulässig, wenn lediglich Vermögenswerte von untergeordnetem Wert auf dem Spiel stehen.274 Die entscheidende Wertgrenze wird teilweise in Anlehnung an § 248 a StGB bei einem Betrag von Euro 25,– gezogen.275 Die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen können allerdings insofern relevant werden und eine Abweichung von strikten Wertgrenzen bedingen.276

268 Etwa: Krey, Rnr. 501, der den entgegengesetzten Extremstandpunkt als Zurückweichen der Rechtsordnung vor der Kriminalität ansieht. 269 LK-Spendel, § 32, Rnr. 320. Nur vereinzelt wird überdies vertreten, eine Einschränkung des Notwehrrechts müsse auch dann vorgenommen werden, wenn dem Angreifer bei der Verteidigung von Sachwerten schwerwiegende, aber nicht lebensgefährliche Verletzungen beigebracht werden. Für eine solche Einschränkung: Stiller, S. 209, für endgültige und irreparable Schädigungen unter Berufung auf die enge Verwandtschaft zwischen dem Schutzgut Leben einerseits und der körperlichen Unversehrtheit andererseits; Frister, GA 88, 314, unter Berufung darauf, dass nicht nur die Disposition über das Rechtsgut Leben, sondern auch über die körperliche Integrität durch das StGB in § 226a StGB (§ 228 n.F.) eingeschränkt wird. 270 Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 50; Roxin, ZStW 93, 100; NK-Herzog, § 32, Rnr. 108; a.A.: LK-Spendel, § 32, Rnr. 320. 271 Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 50; Krey, Rnr. 484; Schröder, JZ 88, 568. 272 Vgl.: Lührmann, S. 67. 273 Vgl.: Choi, S. 77. 274 Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 50; noch strenger: Schröder, JZ 88, 568, der unter diesen Umständen auch Maßnahmen ausschließt, welche schwere Schäden für den Angreifer nach sich ziehen; kritisch, aber letztlich zustimmend: SK-Günther, § 32, Rnr. 114; im Ergebnis ähnlich: Jakobs, Abschn. 12, Rnr. 47, der unter Abstellen auf den Grundgedanken des § 323c StGB vom Angegriffenen lediglich die Preisgabe geringwertiger oder ersetzbarer Güter erwartet; vollkommen a. A.: Schmidhäuser / Alwart, 6 / 75. 275 SK-Günther, § 32, Rnr. 115; kritisch: Beulke, JURA 88, 641, 645, der diese Abgrenzung nach heutigem Verständnis für nicht mehr sachgerecht hält. 276 Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 50; leicht abweichend: Stiller, S. 162, die weniger auf den objektiven als auf den subjektiven Wert des Schutzgutes unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Betroffenen abstellt. Kritisch: Schröder, JZ 88, 568, der diesen Ansatz ablehnt und die Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse ausschließlich dem Bereich der Strafzumessung zuordnet; kritisch dazu wiederum: Stiller, S. 162, die Ähnlichkeiten zwischen der Strafzumessung und der hier relevanten Sachwertermittlung im Rahmen der Notwehr aufzeigt.

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Unklar bleibt zunächst, ob aus dieser Regel im Gegenschluss folgt, dass Notwehreinschränkungen ausscheiden, die Tötung des Angreifers also straffrei bleibt, wenn die Bagatellgrenze überschritten ist, wenn also Gegenstände mittleren Wertes auf dem Spiel stehen.277 Anscheinend überwiegen wohl diejenigen Stimmen, welche eine Notwehreinschränkung auch unter diesen Umständen in Betracht ziehen.278 Ausschlaggebend ist dabei aus Sicht der herrschenden Meinung allerdings nicht so sehr der konkrete Wert des verteidigten Sachgutes, als vielmehr die Frage, ob es sich unter Berücksichtigung aller Umstände um einen erheblichen Angriff handelt, denn in diesem Fall kommt ein unerträgliches Missverhältnis zwischen dem angegriffenen und dem verteidigten Rechtsgut nicht in Betracht.279 Wann der abgewehrte Angriff nun die Grenze der Erheblichkeit überschreitet, richtet sich auch, aber eben nicht ausschließlich, nach dem Wert des betroffenen Sachgutes.280 Ob ein erheblicher Angriff vorliegt, wird teilweise in Anlehnung an die dem Angreifer drohende Sanktion bestimmt.281 Eine in der Literatur vertretene Meinung geht davon aus, dass ab einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen ein erheblicher Angriff vorliegt.282 Dieser Ansatz würde dem allgemeinen Lebensschutz einen hohen Stellenwert zuweisen, denn um die genannten Voraussetzungen im Hinblick auf das mögliche Strafmaß zu erfüllen, müsste der Angreifer schon ein erhebliches Maß an krimineller Energie an den Tag legen. Sehr viel weniger weitgehend in der lebensschützenden Tendenz, aber im Grundsatz vergleichbar, ist ein zweiter Ansatz, der für das Vorliegen eines unerheblichen Angriffes und damit für die Zulässigkeit lebensgefährdender oder tödlicher Abwehrmaßnahmen besonders darauf abstellt, ob die abgewehrte Tat in den Anwendungsbereich der §§ 153, 374, 376, 277 In diesem Sinne: Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 50, unter Berufung auf die staatliche Ohnmacht gegenüber der stets zunehmenden Eigentumskriminalität; SKGünther, § 32, Rnr. 115, der andernfalls eine Verletzung des Schutzprinzips annimmt und betont, dass der Dieb durch einen Abbruch des Angriffs eine Schädigung seiner Rechtsgüter vermeiden kann. 278 Kühl, § 7, Rnr. 186; Roxin, § 15, Rnr. 74, der feststellt, dass ein unerheblicher und somit zur Einschränkung des Notwehrrechts möglicherweise berechtigender Angriff nicht nur auf die Beeinträchtigung geringwertiger Sachen beschränkt ist; Krey, Rnr. 502; Beulke, JURA 88, 641, 645, unter besonderer Betonung des Wertes des Menschenlebens als höchstem Verfassungsgut; Stiller, S. 165 ff, unter Berufung auf Art. 2 II a EMRK; a. A.: Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 50, die im Hinblick auf die staatliche Ohnmacht gegenüber der massenhaften Eigentumskriminalität keinen Anlass zur Einschränkung des Notwehrrechts über die eigentlichen Bagatellfälle hinaus sehen; ebenso: LK-Spendel, § 32, Rnr. 320. 279 Krey, Rnr. 502; Roxin, § 15, Rnr. 79; Geilen, JURA 81, 377; Otto, FS-Würtenberger, S. 147, verlangt seitens des Angegriffenen einen bleibenden, nicht ohne weiteres zu verschmerzenden Schaden; ähnlich auch: Beulke, JURA 88, 645, der, weil der Angreifer die typischen Risiken der erforderlichen Gegenwehr zu tragen hat, eine Gesamtschau unter Ausschluss der vom Vorsatz nicht erfassten Folgen der Notwehrhandlung anstellen will. 280 Vgl. dazu: Geilen, JURA 81, 377. 281 So: Montenbruck, S. 63, 80. 282 Montenbruck, S. 64, kommt unter Zugrundelegung dieses Ansatzes dazu, dass dieser Betrag regelmäßig, natürlich abweichend je nach den individuellen Eigentumsverhältnissen, dem Wert eines gebrauchten Mittelklassewagens entsprechen wird.

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383 Abs. 2 StPO als Ausdruck des Opportunitätsprinzips fällt.283 Wenn nach der gesetzgeberischen Konzeption in solchen Fällen eine Strafsanktion entbehrlich ist, so kann aus dieser Perspektive eine private Rechtsbehauptung jedenfalls nicht schrankenlos gewährleistet werden.284 Dieser Ansatz muss sich allerdings entgegenhalten lassen, dass ein fehlendes öffentliches Strafverfolgungsinteresse noch nicht bedeuten muss, dass einem rechtswidrigen Angriff nicht hic et nunc wirksam begegnet werden darf.285 Beide Ansätze sehen sich überdies dem Vorwurf ausgesetzt, dass sie für die Einschränkung des Notwehrrechts auf juristische Fragen und Wertungen abstellen, die für einen Laien vor allem in der Aufregung und Eile der Angriffssituation kaum zu beurteilen sein können und keine tauglichen Abgrenzungskriterien bieten.286 Als Alternative für die Abgrenzung im Einzelfall verbleibt dann nur noch die Vorgabe von Eckwerten, die zwar dem Angegriffenen auch nicht immer eine vollkommen rechtssichere Abgrenzung ermöglichen, aber doch wenigstens nicht mit komplizierten strafrechtlichen Wertungsfragen verbunden sind. Ein erheblicher Angriff liegt demnach sicher vor, wenn der jeweilige Gegenstand einen Wert von Euro 2000,– hat, ist jedoch fraglich und im einzelnen von den betreffenden Vermögensverhältnissen abhängig, wenn das Rechtsgut des Angegriffenen sich im Wert zwischen Euro 50,–287 und Euro 500,–288 bewegt. Keine Rolle kann in diesem Zusammenhang die Erwägung spielen, ob der betreffende Gegenstand versichert war, denn ein solches Verständnis würde vollkommen das in der Versicherungsgemeinschaft gebündelte und ebenfalls schutzwürdige Kollektivinteresse außer Acht lassen.289 4. Verteidigung der körperlichen Unversehrtheit mit lebensgefährdenden Abwehrmaßnahmen Ein die Notwehr beschränkendes Missverhältnis zwischen dem abgewehrten und dem durch die Abwehr verursachten Schaden ist weiterhin auch dann denkbar, 283 So: Roxin, § 15, Rnr. 73; kritisch dazu: Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, S 32, Rnr. 50; Kühl, S. 212, der die Parallele zwischen Notwehr und Strafsanktion schon deshalb in Zweifel zieht, weil der das Notwehrrecht auslösende Angriff nicht in strafbarer Form erfolgen muss. 284 Vgl.: Roxin, § 15, Rnr. 73; kritisch: Geilen, JURA 81, 377, der insbesondere den Bereich der Privatklagedelikte und der Ordnungswidrigkeiten für zu umfangreich, die daraus resultierende Einschränkung demnach für zu weit hält und auch das Abstellen auf § 153 StPO für verfehlt erachtet; ähnlich Sternberg-Lieben, JA 96, 573, insbesondere für den Tatbestand der Körperverletzung, welcher nach § 374 I Nr. 4 StPO ebenfalls zu den Privatklagedelikten gehört . 285 Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 50; kritisch auch: Kühl, § 7, Rnr. 179; Stiller, S. 136. 286 In diesem Sinne: Geilen, JURA 81, 377. 287 Roxin, § 15, Rnr. 81. 288 Krey, Rnr. 503. 289 Vgl.: Geilen, JURA 81, 376.

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wenn es sowohl für den Angegriffenen als auch für den Angreifer um die Verteidigung der körperlichen Unversehrtheit geht. Etwa dann, wenn der Angegriffene eine geringfügige Beeinträchtigung, wie etwa ein absichtliches Schubsen, Kratzen oder auch eine folgenlose Ohrfeige, so abwehrt, dass dem Angreifer schwerste körperliche Verletzungen erwachsen. In der theoretischen Diskussion um die Einschränkungen des Notwehrrechts wird allerdings ein die Notwehr beschränkendes Missverhältnis nur selten angenommen, wenn der Angegriffene einen Angriff gegen seine körperliche Unversehrtheit abwehrt.290 Der Einsatz lebensgefährdender Abwehrmittel wäre aus dieser Sicht nur dann gestattet, wenn es sich um die Abwehr eines lebensgefährlichen Angriffes handelt bzw. eines Angriffes, dessen Folgen für den Angegriffenen zu einer dauernden Lebensentwertung führen würden.291 Dieser Ansatz beruht grundlegend auf der Erwägung, dass bei der tödlichen Abwehr eines nicht lebensgefährlichen Angriffes regelmäßig nicht von einer Bewährung der Rechtsordnung im Sinne des Rechtsbewährungsprinzips auszugehen ist.292

5. Fehlen eines öffentlichen Strafverfolgungsinteresses Unabhängig davon, gegen welches Rechtsgut sich der Angriff richtet, wird ein zur Notwehreinschränkung führendes „krasses“ Missverhältnis, vielfach dann angenommen, wenn einerseits die Verteidigungshandlung mit einer schweren Verletzung oder gar Tötung des Angreifers verbunden ist und andererseits die abzuwehrende Tat in den Anwendungsbereich der §§ 153, 153 a, 374, 376, 383 Abs. 2 StPO fällt, welche allesamt Ausdruck des Opportunitätsprinzips sind.293 Die Vertreter dieses Ansatzes argumentieren, dass eine private Rechtsbehauptung wie das Notwehrrecht wohl kaum dort schrankenlos gewährleistet werden könne, wo sich selbst der Gesetzgeber angesichts der Geringfügigkeit des verwirklichten Unrechts, eine Sanktion vorbehält.294

290 Etwa: Bernsmann, ZStW 104, 306, der tödliche Abwehrmaßnahmen nur dann zulassen will, wenn der Angegriffene entweder um sein Leben fürchten muss oder eine dauernde Lebensentwertung zu befürchten hat. Temporäre oder leicht kompensierbare Einbußen hingegen können die Tötung des Angreifers nach Bernsmann nicht rechtfertigen. 291 Bernsmann, ZStW 104, 326. 292 Bernsmann, ZStW 104, 319, weiter unter Berufung auf die gemeinsame Zugehörigkeit von Angreifer und Angegriffenem zu einem gemeinsamen sozialen System. 293 Kühl, § 7, Rnr. 186; Roxin, § 15, Rnr. 73; Otto, FS-Würtenberger, S. 146, führt als weiteres Indiz die Austauschbarkeit von Täter- und Opferverhalten, etwa bei gegenseitigem Anrempeln, an; Krause, FS-Bruns, S. 86, sieht ein Abstellen auf den in diesen Normen zum Ausdruck kommenden Strafverzicht als praktikable Alternative zu einer andernfalls kaum möglichen Grenzziehung an; a.A.: Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 50; Kühl, § 7, Rnr. 179. 294 Bockelmann / Volk, S. 94; Roxin, § 15, Rnr. 73.

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Kap. 2: Dogmatische Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

Gegen eine Übertragung der Wertungen des Opportunitätsprinzips in das Recht der Notwehr wird angeführt, dass die Strafverfolgung grundsätzlich anderen Regeln und Voraussetzungen folgt, als die Sanktion, welche der Straftäter durch die Notwehrmaßnahme erfährt, was sich etwa daran zeigt, dass der zur Notwehr berechtigende rechtswidrige Angriff nicht in strafbarer Form erfolgen muss.295 Aus dem fehlenden öffentlichen Strafverfolgungsinteresse kann demnach noch nicht gefolgert werden, dass dem Angriff nicht unmittelbar wirksam begegnet werden darf.296 Im Übrigen wird eine Orientierung an § 153 StPO als unergiebig und für eine Abgrenzung im Einzelfall ungeeignet kritisiert. Insbesondere die Übertragung der Voraussetzungen des § 153 StPO in den Bereich der Notwehr bleibe problematisch,297 da der in § 153 StPO enthaltene Begriff der „geringen Schuld“ eine juristische Wertung erfordert, die vom Angegriffenen in der plötzlich auftretenden Notwehrsituation kaum verlangt werden kann298.

VIII. Rechtsfolgen der Einschränkung Im Gegensatz zu Angriffen Schuldloser oder erheblich Schuldgeminderter, bei denen dem Angegriffenen jegliche Verteidigung untersagt sein kann,299 bleibt die Abwehr in den hier interessierenden Fällen grundsätzlich zulässig. Der Kreis der möglichen Verteidigungsmittel ist lediglich insofern eingeschränkt, als besonders gefährliche oder schädliche Maßnahmen, etwa die schwere Verletzung oder Tötung des Angreifers, ausscheiden, während weniger gefährdende Abwehrmaßnahmen erlaubt bleiben.300 Dies liegt daran, dass das Rechtsbewährungsinteresse in den einschlägigen Fällen in der Regel nicht vollkommen zurücktritt, sondern nur zu einem gewissen Grad gemindert wird. Maßnahmen im Rahmen der passiven Schutzwehr beeinträchtigen die Rechtsgüter des Angreifers regelmäßig nicht oder jedenfalls nicht erheblich und bleiben so in der Mehrzahl der Fälle erlaubt. Frag295 Kühl, § 7, Rnr. 179; Frister, GA 88, 311; sehr anschaulich: Renzikowski, S. 110, der eingehend die Unterschiede zwischen staatlicher Sanktion und Notwehr aufzeigt und daher aus einem möglichen Verzicht auf Strafe keine Minderung des Rechtsbewährungsinteresses ableitet. 296 Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 50. 297 Kühl, § 7, Rnr. 179; ähnlich: Krause, GS-Kaufmann, S. 686. Unklar bleibt, ob die geringe Schuld aus § 153 StPO mit einem unerheblichen Angriff im Bereich der Notwehr gleichzusetzen ist und ob das öffentliche Interesse aus § 153 StPO in der Diktion des Notwehrrechts dem Rechtsbewährungsinteresse entspricht. 298 Anders: Krause, GS-Kaufmann, S. 686, der vom Angegriffenen aus der Laiensphäre eine Beurteilung derjenigen Umstände erwartet, die den Angriff zu einem geringwertigen im Sinne von § 153 StPO machen. 299 Unter solchen Umständen muss der Angegriffene ausweichen oder fremde Hilfe herbeiholen. Vgl.: Roxin, § 15, Rnr. 73; Bitzilekis, S. 83, der eine besondere Pflicht zum Ausweichen als einzig akzeptable zusätzliche Auflage für den in Notwehr Handelnden anerkennt. 300 Roxin, § 15, Rnr. 74; Kühl, § 7, Rnr. 183; Bernsmann, ZStW 104, 326.

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lich sind insbesondere aktive Abwehrmaßnahmen im Rahmen der Trutzwehr.301 Vor diesem Hintergrund kann der Angegriffene dazu verpflichtet sein, auf die an sich erforderliche gravierendere Maßnahme zu verzichten und sich nur in einer schwächeren, für ihn risikobelasteteren Weise zu verteidigen.302 Denkbar ist aber ebenso, das Notwehrrecht in Extremfällen des „krassen“ Missverhältnisses oder dann, wenn eine schonende Abwehrmaßnahme nicht zur Verfügung steht, vollständig zu versagen, so dass der Angegriffene den Verlust seines geringwertigen Gutes ohne Abwehrmaßnahmen hinnehmen muss.303 Sofern der Angegriffene die erforderliche, aber unverhältnismäßige Abwehrmaßnahme doch vornimmt, bleibt ihm eine Rechtfertigung durch Notwehr versagt.304 Unter diesen Umständen kann der sich Verteidigende nur noch bei Annahme eines Entschuldigungs- oder Schuldausschließungsgrundes straffrei bleiben.305 Um dem Angegriffenen die strafrechtliche Verurteilung zu ersparen, werden verschiedene Konstruktionen angeführt, welche die Abwehrmaßnahme entschuldigen können: Eine Erweiterung des entschuldigenden Notwehrexzesses nach § 33 StGB wird dabei ebenso diskutiert306 wie eine Kombination aus dem Gedanken des § 213 StGB und §§ 34, 35 StGB307. Unabhängig von dogmatischen Tröndle / Fischer, § 32, Rnr. 18; SK-Günther, § 32, Rnr. 102. SK-Günther, § 32, Rnr. 102; Tröndle / Fischer, § 32, Rnr. 18; ähnlich: Krause, FSBruns, S. 88, der eine Beschränkung im Sinne einer Interessenabwägung nach den Prinzipien des rechtfertigenden Notstandes nach § 34 StGB fordert. Ähnlich auch: ders., GS-Kaufmann, S. 687, allerdings mit § 228 BGB als Maßstab. 303 Kühl, § 7, Rnr. 183; Roxin, § 15, Rnr. 74, für den Fall eines Bagatelldiebstahls, der nur durch einen lebensgefährlichen Schuss abgewehrt werden kann. Der Angegriffene müsste den Dieb unter diesen Umständen laufen lassen, und sich auf eine polizeiliche Anzeige beschränken; a. A.: SK-Günther, § 32, Rnr. 115, der eine solche Versagung der Notwehr als vom Gebotenheitserfordernis nicht mehr gedeckte Einschränkung ablehnt und überdies das Individualschutzprinzip als verletzt ansieht, weil der Angegriffene sich dem Angreifer unterordnen müsste, obwohl nach der Rechtsordnung der Angreifer zur Lösung des Konfliktes verpflichtet ist. 304 Stiller, S. 220; Kühl, JURA 90, 250. 305 Kritisch dazu: Stiller, S. 216. 306 Etwa: Bernsmann, ZStW 104, 324; kritisch dazu: Stiller, S. 222. 307 Montenbruck, S. 53, 55, 56, der den das Notwehrrecht auslösenden Angriff unter Umständen, beispielsweise angesichts des mit einem Einbruch verbundenen Eindringens in die Privatsphäre, als schwere, provozierende Beleidigung im Sinne von § 213 StGB verstehen will und weiter § 35 StGB jedenfalls bei der Verteidigung von nicht ganz geringwertigen Sachwerten analog anwenden will. Kritisch dazu: Stiller, S. 224, die aufzeigt, dass § 213 StGB kaum geeignet ist für Fälle, in denen zugunsten des Angegriffenen ein helfender Dritter tätig wird, und das Modell insgesamt für überkonstruiert hält; kritisch auch: Bisson, S. 213, der eine generalisierende Anwendung des § 213 StGB grundsätzlich ablehnt, da der besondere Zorn, bzw. die verständliche Reizung, die eine Besserstellung des Täters begründen könnten, immer konkret für den Einzelfall festzustellen sind, und der die Analogie zu § 35 StGB ablehnt, weil eine Bedrohung oder Verletzung der Rechtsordnung als abstrakter Rechtsfigur kaum geeignet sein wird, eine psychische Zwangslage zu verursachen, wie dies in einer konkret existenzbedrohenden Situation der Fall sein kann. 301 302

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Kap. 2: Dogmatische Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

Zweifeln bleibt die Richtigkeit dieser Tendenzen auch in praktischer Hinsicht fraglich. Die Versuche die Überschreitung der Notwehrgrenzen wegen Unverhältnismäßigkeit der in Streit stehenden Güter im Ergebnis straflos zu stellen erscheinen schon im Hinblick darauf befremdlich, dass bei der Beurteilung von Notwehrhandlungen zwischen Ehegatten308 keinerlei vergleichbare Bemühungen erkennbar sind, sondern vielmehr ein strenger Maßstab angelegt wird, so dass Ehepartner, in der Regel Frauen, die sich in der erforderlichen Weise zur Wehr setzten, teilweise zu erheblichen Freiheitsstrafen verurteilt wurden309. Zudem macht es für den Bürger, der die unzulässige Abwehrhandlung vorgenommen hat, doch in aller Regel keinen wesentlichen Unterschied, ob er nun wegen Vorliegen eines Rechtfertigungs- oder eines Entschuldigungsgrundes straffrei bleibt.310 Allein das Ergebnis der Straflosigkeit wird aus dieser Perspektive eine staatliche Billigung des jeweiligen Verhaltens bedeuten, was gerade in Hinblick auf den unter diesen Umständen geminderten oder zurücktretenden Aspekt der Rechtsbewährung nicht wünschenswert ist.311 Teilweise wird daher eine Berücksichtigung der besonderen Situation des Angegriffenen erst im Rahmen des Strafmaßes oder durch entsprechend ausgedehnte Annahme eines Erlaubnisirrtums nach § 17 StGB gefordert.312

C. Zusammenfassender Vergleich Bei genauerer Betrachtung der dogmatischen Grundsätze wird deutlich, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Notwehrrecht beider Rechtsordnungen von vollkommen unterschiedlicher, ja schon fast gegensätzlicher Bedeutung ist. Im amerikanischen Notwehrrecht stellt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nach der überwiegenden Mehrzahl der Notwehrtheorien ein das Notwehrrecht begrenzendes Korrektiv dar.313 Nur ein einziger Ansatz, die wesentlich von Fletcher vertretene „Theory of Personal Autonomy“, kann auf eine Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes verzichten.314 Die besondere Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als Notwehrgrenze schlägt sich sogar in der Struktur des amerikanischen Notwehrrechts nieder, da die für amerikanische Rechtsordnungen typische, differenzierende Aufgliederung, je nachdem, welche Rechtsgüter auf SeiVgl. dazu schon die Ausführungen oben Kapitel 2, A.I. Vgl.: BGH, 26. 2. 1969, NJW 69, 802; BGH, 25. 9. 1974, NJW 75, 62, 77; kritisch dazu: Bisson, S. 216; eingehend und kritisch: Sangviroatjanapat, S. 77 f., der aufzeigt, dass die Frage der Notwehreinschränkungen innerhalb ehelicher Lebensbeziehungen bis heute von der Rechtsprechung nicht klar entschieden wurde. 310 Stiller, S. 227. 311 Stiller, S. 227. 312 Stiller, S. 229. 313 Vgl. dazu oben unter Kapitel 2, A.I., Kapitel 2, A.II. 314 Vgl. dazu oben unter Kapitel 2, A.II. 308 309

C. Zusammenfassender Vergleich

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ten von Angreifer und Angegriffenen betroffen sind, letztlich der Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dient.315 Das deutsche Recht hingegen scheint auf den ersten Blick eine Beschränkung des Notwehrrechts durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht zu kennen.316 Dies scheint aus Sicht amerikanischer Juristen äußerst befremdlich und wirft sogar die Frage auf, ob deutsche Juristen vollkommen unmenschlich und herzlos sind.317 In letzter Zeit hat sich allerdings auch im deutschen Recht die Erkenntnis durchgesetzt, dass das Notwehrrecht jedenfalls in extremen Fällen einer gewissen Einschränkung durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unterworfen sein muss.318 Die Grundlage dieser Begründung bleibt dabei allerdings umstritten. Unklar ist insbesondere, ob sie im Gesetzeswortlaut zu verankern, auf allgemeine Rechtsgrundsätze oder auf die Grundgedanken der Notwehr zu stützen ist.319 Auch Art. 2 Abs. 2 a der Europäischen Menschenrechtskonvention und Art. 1, 2 Abs. 2 des Grundgesetzes bieten sich für einen Teil der hier interessierenden Fälle, nämlich dann, wenn es um die Tötung eines Angreifers zur Verteidigung von Sachwerten geht, als mögliche Basis für eine Einschränkung des Notwehrrechts an.320 Über die Frage nach der dogmatischen Grundlage hinaus stellt sich weiter die Frage, ob die hier in Rede stehende Notwehreinschränkung nicht einen unzulässigen Verstoß gegen den Grundsatz „Nullum Crimen Sine Lege“ darstellt.321 Eine Einschränkung des Notwehrrechts aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt demnach für das deutsche Recht nicht offensichtlich aus den Grundlagen des Notwehrrechts, sondern kann sich nur aus einer gezielten dogmatischen Argumentation ergeben und sieht sich überdies dem Vorwurf eines Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot ausgesetzt.322 Entsprechend der Diskussion um die dogmatische Basis der Einschränkung erweist sich auch die Bestimmung derjenigen Fälle, in denen nun eine Einschränkung des Notwehrrechts im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Betracht kommt, als äußerst schwierig.323 Letztlich stellt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz damit nach seiner dogmatischen Bedeutung für das amerikanische Notwehrrecht eine grundlegende Schranke dar. Im deutschen Notwehrrecht hingegen, kann er eine einschränkende Funktion nur in Ausnahmefällen und nur durch geschickte dogmatische Argumentation erlanVgl. dazu oben unter Kapitel 2, A.III. Vgl. dazu oben unter Kapitel 2, B.I. 317 Allerdings eher rhetorisch: Fletcher, 8 Israel L.Rev. 369; ähnlich auch: ders., Rethinking, S. 871. 318 Vgl. oben unter Kapitel 2, B.II.; vgl. dazu auch: Wittemann, S. 242, der feststellt, dass als unhaltbar empfundene Ergebnisse in Deutschland über eine breite Diskussion von Notwehreinschränkungen vermieden werden; Geilen, JURA 81, 376. 319 Vgl. dazu oben unter Kapitel 2, B.III. 320 Vgl. oben unter Kapitel 2, B.V. und Kapitel 2, B.VI. 321 Vgl. dazu oben unter Kapitel 2, B.IV. 322 Vgl. dazu oben unter Kapitel 2, B.IV. 323 Vgl. dazu oben Kapitel 2, B.VII. 315 316

6 Wössner

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Kap. 2: Dogmatische Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

gen.324 Wenn sich beide Rechtssysteme zwar auch tendenziell in diesem Punkt aufeinander zu bewegen, so befinden sie sich sicher immer noch an den jeweils entgegengesetzten Enden der Skala.

324 Vgl. dazu: Geilen, JURA 81, 376, der in diesem Zusammenhang von Randkorrekturen spricht.

Kapitel 3

Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Notwehrrecht Nachdem im zweiten Kapitel die dogmatische Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Notwehrrecht beider Rechtsordnungen im Vordergrund stand, legt das folgende Kapitel den Schwerpunkt auf die praktischen Auswirkungen der im vorausgehenden Kapitel aufgedeckten unterschiedlichen Ansätze. In diesem Zusammenhang wirkt sich nun die vom deutschen Recht deutlich abweichende Systematik des amerikanischen Notwehrrechts aus: Sowohl das Musterstrafgesetz als auch die Strafgesetzbücher der Einzelstaaten sehen detaillierte Regelungen zur Notwehreinschränkung vor, welche für die Bestimmung der Notwehrgrenzen nach den jeweils betroffenen Rechtsgütern differenzieren. Dementsprechend gibt es unterschiedliche Regelungen, je nachdem ob der Notwehreinsatz zur Verteidigung von Personen oder Sachwerten erfolgt und ob es für den Angegriffenen zu einer Lebensgefährdung kommt.1 Die folgenden Ausführungen orientieren sich in ihrer Struktur am Aufbau des Notwehrrechts nach amerikanischem Verständnis, denn diese Struktur spiegelt letztlich den in das Notwehrrecht inkorporierten Verhältnismäßigkeitsgedanken wieder und bietet sich demnach für eine differenzierende rechtsvergleichende Betrachtung geradezu an. Als zentrale Problemkreise werden die Zulässigkeit lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen zur Verteidigung der körperlichen Unversehrtheit des Angegriffenen, zur Verteidigung beweglicher Sachwerte sowie zum Schutz unbeweglicher Sachwerte bzw. des häuslichen Bereichs herausgegriffen. Gleichsam als Grundlage werden jedoch vorab auch die Begrenzungen für solche Maßnahmen kurz dargestellt, welche den Angreifer nicht in Lebensgefahr bringen. Weil es an einer vergleichbaren detaillierten gesetzlichen Regelung fehlt, können den Normen des amerikanischen Strafrechts im unmittelbaren Vergleich ausschließlich Beispiele aus der deutschen Rechtsprechung gegenübergestellt werden.

1

6*

Vgl.: LaFave, S. 492; Herrmann, ZStW 93, 616.

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Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

A. Einsatz nicht lebensgefährdender Gewalt I. USA Vernünftiger Gewalteinsatz, der für das Leben des Angreifers keine Gefahr bedeutet, mithin keine „Deadly Force“ darstellt, ist nach den Grundsätzen des amerikanischen Strafrechts allgemein zulässig zur Verteidigung der körperlichen Unversehrtheit2 sowie des beweglichen3 und unbeweglichen4 Eigentums. Der Begriff der „Deadly Force“ umfasst in Abgrenzung dazu Maßnahmen, die der sich Verteidigende in der Absicht vornimmt, den Angreifer zu töten oder schwer zu verletzen, bzw. durch die er diesbezüglich ein substantielles Risiko setzt.5 Das Recht zur Verteidigung steht neben dem Eigentümer auch dem berechtigten, nicht aber dem unberechtigten Besitzer zu.6 Das Abwehrrecht des Besitzers gilt allerdings nicht gegenüber dem Eigentümer oder sonstigen Personen mit besserem Besitzrecht.7 Beim Einsatz moderater Maßnahmen muss die abgewehrte Beeinträchtigung nicht von besonderer Intensität sein,8 der Angegriffene muss auch nicht abwarten, bis der Angreifer zum Zuge kommt, sondern darf sich schon dann zur Wehr setzen, wenn hinreichender Grund zu der Annahme besteht, die Schädigung stehe unmittelbar bevor.9 Die Abwehrmaßnahmen sind jedoch, im Gegensatz zum deutschen 2 Corp.Jur.Sec., Assault and Battery, § 19a, S. 342, 343, § 87, S. 472; Am. Jur., Assault and Battery, § 129, S. 111; LaFave, S. 491; Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 878; Perkins, 1 U.C.L.A.L.Rev. 133; Robinson, S. 97. Sofern jedoch andere Abwehrmittel ohne weiteres verfügbar sind, sollten diese bevorzugt zum Einsatz kommen. Vgl.: Am. Jur., Assault and Battery, §§ 129, 130, S. 112; Robinson, 82 Colum.L.Rev. 214. 3 Vgl.: Am. Jur., Assault and Battery, § 137, S. 116, § 143, S. 120; Corp. Jur. Sec., Assault and Battery, § 23, S. 353, § 94, S. 486; LaFave, S. 503; Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 887; Note, 59 Colum. L.Rev. 1214; Robinson, 82 Colum.L.Rev. 214. 4 Vgl.: Am. Jur., Assault and Battery, § 137, S. 116; Corp.Jur.Sec., Assault and Battery, § 23, S. 353; Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 887. Einen Angriff kann dabei schon vornehmen, wer sich zu einem Raum unbefugterweise Zutritt verschafft oder zum Verlassen aufgefordert wird und der Aufforderung nicht innerhalb angemessener Zeit Folge leistet. Vgl.: Am. Jur., Assault and Battery, § 139, S. 117. 5 § 3.11 (2) 1 MPC. Vgl. dazu eingehend unter Kapitel 3, B.II. 6 Am. Jur., Assault and Battery, § 139, S. 118; Corp.Jur.Sec., Assault and Battery, § 23, S. 252. 7 Am. Jur., Assault and Battery, § 139, S. 118; Corp.Jur.Sec, Assault and Battery, § 23, S. 253. 8 Am. Jur., Assault and Battery, §§ 129, 130, S. 112; Corp.Jur.Sec., Assault and Battery, § 88, S. 475. Dass in der Abwägung das Interesse des Angegriffenen gegenüber dem gegenläufigen Interesse des Angreifers stets und unabhängig von der Intensität des Angriffs überwiegt, liegt daran, dass zugunsten des Angegriffenen nicht nur sein eigenes Interesse am Erhalt seiner Rechtsgüter, sondern auch ein gesamtgesellschaftliches Interesse am Schutz der Rechtsgüter des Opfers eines Angriffes zum Tragen kommt. Vgl.: Robinson, 82 Colum. L.Rev. 214. 9 Sofern diese Bedingung erfüllt ist, macht es keinen Unterschied, ob die wahrgenommene Gefahr tatsächlich nicht existiert. Ob die Gefahrwahrnehmung des Angegriffenen allerdings

A. Einsatz nicht lebensgefährdender Gewalt

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Notwehrrecht, durch ein striktes Verhältnismäßigkeitserfordernis eingeschränkt: Die zulässige Abwehr ist durch einen vernünftigen Maßstab begrenzt und auf solche Maßnahmen beschränkt, die keine Schäden anrichten, welche zur abgewehrten Gefahr außer Verhältnis stehen.10 Bei der Beurteilung dieser Gefahr können etwa die körperlichen Gegebenheiten der Parteien, wie Körperkraft, Alter und Geschlecht aber auch die Frage nach einer Bewaffnung ausschlaggebend sein.11 Maßgeblich ist dabei stets die Perspektive eines verständigen Menschen in vergleichbarer Position („Reasonable Man Test“).12 Letztendlich bestimmt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit damit allgemein die Höchstgrenze, bis zu welcher der sich Verteidigende dem Angreifer Schaden zufügen darf und begrenzt so jedenfalls nach allgemeinen Grundsätzen das Notwehrrecht.13 Im Wortlaut stellt sich diese Beschränkung unterschiedlich dar: Teils durch eine Begrenzung der Maßnahmen auf ein „gerechtes“ oder „angemessenes“ Maß („just“ oder „appropriate“), teils durch eine Beschränkung auf „vernünftigen Gewalteinsatz“ („reasonable force“).14 Aber selbst wo sich kein so deutlicher Hinweis auf eine Proportionalitätsschranke findet, wird der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit regelmäßig berücksichtigt.15 Die vorstehenden allgemeinen Ausführungen werden im Folgenden durch exemplarisches Herausgreifen einzelner Beispiele illustriert. Ausnahmslos alle amerikanischen Staaten sehen ein irgendwie geartetes Verteidigungsrecht gegen körperliche Beeinträchtigungen und zugunsten von Sachwerten vor.16 Die hier herausgestellten Einzelstaaten sowie das Musterstrafgesetzbuch, sollen insofern einen Querschnitt abbilden.17

vernünftiger Betrachtung standhält, ist von den Geschworenen zu beurteilen. Vgl.: Am. Jur., Assault and Battery, § 130, S. 113; Corp.Jur.Sec., Assault and Battery, § 88, S. 474, 475. 10 Robinson, 82 Colum.L.Rev. 217; ders., Defenses, S. 97; Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 901; LaFave, S. 491. 11 Am. Jur., Assault and Battery, § 133, S. 115; LaFave, S. 493. 12 Corp.Jur.Sec., Assault and Battery, § 24 b, S. 356; Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 887. 13 Robinson, 82 Colum.L.Rev. 218; Fletcher, Rethinking, S. 870. 14 Robinson, Defenses, S. 82; LaFave, S. 492. 15 Robinson, Defenses, S. 82. 16 Robinson, Defenses, S. 105. 17 Obwohl vielfach separate Regelungen für die Verteidigung von Personen einerseits und Sachgütern andererseits bestehen bzw. teilweise innerhalb der Sachverteidigung weiter zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachgütern differenziert wird und diese Aufgliederung auch im Abschnitt zum Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen übernommen wird, sollen an dieser Stelle der Einfachheit halber alle Abwehrrechte zusammengefasst dargestellt werden.

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Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

1. Model Penal Code § 3.04(1) des Musterstrafgesetzes18, der die Grundprinzipien für den gewaltsamen Selbstschutz festlegt,19 gestattet die gewaltsame Verteidigung der eigenen Person, sofern dies aus Sicht des Angegriffenen20 zum Schutz gegen einen unzulässigen, gegenwärtigen Angriff notwendig ist.21 Diese Regel betrifft allerdings nur die moderate Abwehr, denn lebensgefährdende Maßnahmen sind ausdrücklich der Sonderregelung in § 3.04(2)(b) MPC vorbehalten. Eine entsprechende Regelung zum Schutz von Sachwerten findet sich in § 3.06 MPC. Ein unzulässiger Besitzentzug, bzw. bei Immobilien auch unzulässige Besitzstörungen, wie unbefugtes Betreten, dürfen nach § 3.06(1)(a) MPC gewaltsam abgewehrt werden.22 Im Regelfall muss der seinen Besitz Verteidigende nach § 3.06(3)(a) MPC zunächst dazu auffordern die Störung zu unterlassen.23 Auch diese Norm betrifft jedoch lediglich moderate Abwehrmaßnahmen, wie aus der für lebensgefährdende Maßnahmen geltenden Spezialnorm in § 3.06(3)(d) MPC folgt. 2. New York Das New Yorker Strafgesetzbuch wurde in der Folge des Model Penal Codes erlassen24 und ist deutlich vom Musterstrafgesetzbuch geprägt.25 § 35.15.1 des 18 Die Wiedergabe des Musterstrafgesetzes erfolgt grundsätzlich in Anlehnung an die Übersetzung von Richard Honig, hier: § 3.04, S. 37 ff. Zum englischen Text siehe unten Anhang B. 19 Official Draft, Explanatory Notes, S. 46; Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 900, sieht die vom Musterstrafgesetz vorgegebene Formulierung als Leitmotiv an. 20 Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 881, betonen, dass es sich insofern um einen subjektiven Maßstab handelt, welcher nicht daran anknüpft, ob die Wahrnehmung des Angegriffenen vernünftig und nachvollziehbar ist, sondern lediglich daran, ob der Angegriffene die Notwendigkeit der Abwehrmaßnahme ehrlich und aufrichtig annimmt. 21 § 3.04(2)(a) MPC macht davon wiederum einige Ausnahmen. Die Festnahme durch einen Polizeibeamten darf demnach, unabhängig von der Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme, nicht gewaltsam abgewehrt werden (§ 3.04(2)(a)(i) MPC, vgl. Honig, S. 38). Gleiches gilt grundsätzlich für Maßnahmen des Eigentümers oder Besitzers zum Schutze einer Sache, sofern nicht einer der unter § 3.04(2)(a)(ii) (A) bis (C) MPC geregelten Ausnahmetatbestände vorliegt. 22 Vgl.: Honig, S. 40, 41. Falls der Besitz bereits unzulässigerweise entzogen wurde und es um die Wiedererlangung des Besitzes geht, ist der Einsatz von Gewalt nach § 3.06(1)(b)(ii) MPC nur unter besonderen Voraussetzungen gerechtfertigt: Im Fall von beweglichen Sachen, wenn der Angreifer auf frischer Tat ertappt wird, im Zusammenhang mit unbeweglichen Sachen, wenn es eine unzumutbare Härte bedeuten würde, den Besitzer auf den Rechtsweg zu verweisen (§§ 3.06(1)(b)(ii) MPC). 23 Ein solches Ersuchen ist nur dann entbehrlich, wenn es offensichtlich nutzlos ist (§ 3.06(3) (a) (i) MPC) oder beteiligte Personen (§ 3.06(3) (a) (ii) MPC) bzw. das betreffende Sachgut (§ 3.06(3) (a) (iii) MPC) in Gefahr bringt. 24 Durch Gesetz L.1968, c.73, § 12 vom 21. 3. 1968. 25 Vgl.: N.Y. Jur., § 3466, S. 310.

A. Einsatz nicht lebensgefährdender Gewalt

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New York Penal Codes (NYPC) sieht entsprechend § 3.04 MPC vor, dass ein bereits begonnener oder unmittelbar bevorstehender Gewalteinsatz26 grundsätzlich gewaltsam abgewehrt werden darf, wenn und soweit dies bei vernünftiger Betrachtung erforderlich scheint. Der ausdrückliche Vorbehalt gegenüber der speziellen Regelung in § 35.15.2 NYPC zur Zulässigkeit lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen zeigt, dass § 35.15.1 NYPC nur maßvolle Abwehrmaßnahmen erfasst.27 Entsprechend dieser Beschränkung bietet § 35.15.1 NYPC regelmäßig auch keine Rechtfertigung für den Einsatz von Waffen gegenüber einem unbewaffneten Angreifer.28 Der Schutz beweglicher Sachwerte ist eigens in § 35.25 NYPC geregelt. Sofern bei vernünftiger Betrachtung erforderlich, dürfen ein Diebstahl oder eine Sachbeschädigung demnach gewaltsam abgewehrt werden. Der Einsatz lebensgefährdender Maßnahmen ist jedoch ausdrücklich von der Rechtfertigung ausgeschlossen.29 Vorgaben für die Verteidigung von Immobilien enthält § 35.20 NYPC. Beschädigungen einer Immobilie dürfen nach § 35.20.1 NYPC durch jedermann gewaltsam abgewehrt werden. Unbefugtes Betreten hingegen darf nach § 35.20.2 NYPC nur durch den berechtigten Besitzer verhindert werden. Lebensgefährdende Maßnahmen sind in beiden Fällen nur unter besonderen Umständen, zur Abwehr ganz bestimmter Straftaten gerechtfertigt.30

3. Texas Auch nach § 9.31(a) des in Texas geltenden Strafrechts darf ein bereits begonnener oder unmittelbar bevorstehender31 gewaltsamer Angriff durch Einsatz von Gewalt, zum Nachteil des Angreifers selbst oder auch seines Eigentums32 abgewehrt werden33. Maßgeblich ist dabei die Wahrnehmung des Angegriffenen,34 sofern sie sich in einem vernünftigen Rahmen bewegt.35 Wie sich im Gegenschluss zu der Regelung betreffend tödliche und lebensgefährdende Maßnahmen in § 9.32 Texas Dies gilt nicht für rein verbale Provokationen. Vgl.: N.Y.Jur., § 3481, S. 327. Vgl. dazu auch: Stauder, S. 106. 28 N.Y. Jur., § 3481, S. 328. 29 Vgl. auch: Robinson, 82 Colum.L.Rev. 214. 30 Vgl. dazu weiter die Ausführungen unter Kapitel 3, D.II.1.b)bb). 31 Eine in die Zukunft gerichtete Bedrohung hingegen löst das Notwehrrecht noch nicht aus. Vgl. Tex. Jur. 2d, § 1910, S. 498. 32 Boget v. State, 40 S.W.3d 624 (2001), für einen Fußgänger, der zu seiner Verteidigung die Windschutzscheibe eines Fahrzeuges eingeworfen hatte, um nicht überfahren zu werden. 33 § 9.02 TPC stellt insofern lediglich klar, dass es sich bei den unter § 9 gefassten Verhaltensweisen um Rechtfertigungsgründe handelt, bietet jedoch keinen allgemeinen Rechtfertigungsgrund (Vgl. Castena v. State, 28 S.W.3d 216 (2000)). 34 Kinkeade / McColloch’s, § 9.31, S. 77; Charlton, § 7.3, S. 89. 35 Charlton, § 7.3, S. 89. 26 27

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Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

Penal Code (TPC) ergibt, ist die nach § 9.31 TPC zulässige Abwehr auf ein für den Angreifer nicht lebensgefährdendes Maß beschränkt.36 Bewegliches und unbewegliches Sacheigentum darf nach § 9.41(a) TPC37 gegen unzulässige Beeinträchtigungen und nach § 9.41 (b) TPC gegen Besitzentzug geschützt werden.38 Wie sich aus der speziellen Regelung zum Einsatz lebensgefährlicher Maßnahmen in § 9.42 TPC ergibt, ist auch der in § 9.41 TPC vorgesehene Eigentumsschutz, entsprechend der Struktur der Abwehrrechte zur Verteidigung von Personen,39 auf moderate Maßnahmen beschränkt.

4. Kalifornien Das kalifornische Strafgesetz sieht in diesem Zusammenhang zwar eine etwas andere Struktur vor als die bisher dargestellten Regelungen,40 stimmt mit diesen aber jedenfalls sachlich im Wesentlichen überein. § 692 des California Penal Code (CPC) regelt unter dem Titel „Zulässiger Widerstand“41 allgemein die Abwehr einer Straftat durch das potentielle Opfer (§ 692 Nr. 1 CPC) oder durch Dritte (§ 692 Nr. 2 CPC). Angriffe gegen die körperliche Unversehrtheit dürfen nach §§ 693 Nr. 1, 694 CPC sowohl durch das Opfer als auch durch Dritte abgewehrt werden, soweit dies notwendig42 ist. Dies gilt auch für die Verteidigung von beweglichen und unbeweglichen43 Sachwerten, allerdings nur dann, wenn es sich um einen gewaltsamen Versuch handelt, eine Sache zu beschädigen oder dem berechtigten Besitzer zu entziehen (§§ 692, 693 Nr. 2 CPC). An der Existenz der speziellen Regelung zur Tötung eines Angreifers in § 197 CPC zeigt sich, dass die Regelungen der So auch: Kinkeade / McColloch’s, § 9.31, S. 75. Durch den zum Besitz berechtigten Eigentümer. Vgl.: Kinkeade / McColloch’s, § 9.41, S. 87. 38 Im letzteren Fall sind die Abwehrrechte jedoch enger, da lediglich Fälle des Besitzentzuges mittels Gewalt oder Drohung oder durch Einsatz betrügerischer Mittel (§ 9.41(b)(2) TPC) oder Fälle in denen dem Angreifer kein Recht zum Besitzentzug zustand (§ 9.41(b)(1) TPC) erfasst sind. Die Einschränkung des Besitzschutzes entspricht dem gesetzgeberischen Gedanken, dass Besitzstreitigkeiten, wenn der Besitz nun schon einmal entzogen ist, vor den Gerichten ausgetragen werden sollen (Vgl.: Kinkeade / McColloch’s, § 9.41, S. 87). Dennoch stellt § 9.41 (b) TPC gegenüber der zuvor gültigen Fassung des texanischen Strafgesetzes, nach der Gewalteinsatz zur Wiedererlangung des Besitzes unzulässig war, eine Neuerung dar. 39 Vgl. dazu auch: Kinkeade / McColloch’s, § 9.41, S. 84. 40 Was wohl darauf zurückzuführen ist, dass das kalifornische Strafgesetzbuch im Wesentlichen seit 1873 unverändert fortbesteht. Vgl. dazu: Brunner, S. 7. 41 „Lawful Resistance“. 42 Vgl.: § 693 CPC „Resistance sufficient to prevent the offense . . . “. 43 Da eine diesbezügliche Sonderregelung im kalifornischen Strafgesetzbuch nicht vorgesehen ist, ist die Abwehr von Straftaten in Bezug auf Immobilien nach den allgemein für den Schutz von Gegenständen geltenden Regeln der §§ 692, 693 des kalifornischen Strafgesetzes zu beurteilen. 36 37

A. Einsatz nicht lebensgefährdender Gewalt

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§§ 692, 693 CPC nicht den Einsatz lebensgefährdender Gewalt umfassen, sondern auf maßvolle Abwehr beschränkt sind.44

II. Deutschland Eine vergleichbare gesetzliche Regelung der Notwehrgrenzen vor allem bezüglich der geschützten Rechtsgüter des Angegriffenen ist, wie bereits dargestellt, in Deutschland nicht vorhanden. Zum genauen Vergleich zwischen amerikanischem und deutschem Notwehrrecht ist daher auf Entscheidungen deutscher Gerichte abzustellen, die sich mit den Grenzen der Notwehr in diesem Zusammenhang auseinandersetzen. Teilweise liegen die einschlägigen Entscheidungen auf einer Linie, so dass sich eine klare Tendenz erkennen lässt. Teilweise handelt es sich aber auch um Einzelfallentscheidungen, denen keine verallgemeinerungsfähigen Gedanken zugrunde liegen. Im Bereich der hier interessierenden nicht lebensgefährdenden Abwehrmaßnahmen ist das Bedürfnis nach Notwehreinschränkungen aus Verhältnismäßigkeitserwägungen offensichtlich geringer als in den Fällen, in denen eine Tötung des Angreifers im Raum steht. Die Frage nach derartigen Notwehreinschränkungen wird dementsprechend weniger diskutiert, wenn eine Tötung oder schwere Gefährdung des Angreifers nicht mindestens im Raum steht. Die wenigen Fälle, in denen die deutsche Rechtsprechung auch unter diesen Umständen die Notwehrgrenzen als überschritten ansah, sind interessanterweise regelmäßig im Bereich des Straßenverkehrs angesiedelt.45 Besonderes Konfliktpotential birgt insofern der Streit um die Freigabe einer Parklücke, etwa wenn ein Fußgänger einen Parkplatz blockiert. Eine relativ offensichtliche Tendenz zu einer Einschränkung des Notwehrrechts lässt sich den vorhandenen Urteilen entnehmen, wenn die abgewehrte Beeinträchtigung sich ausschließlich gegen das Recht eines Kraftfahrers am Gemeingebrauch richtet, wie dies etwa durch Blockieren der Einfahrt auf einen Parkplatz der Fall sein kann. Die Grenzen der Notwehr sind nach den Vorgaben der Rechtsprechung beispielsweise überschritten, wo ein Kraftfahrer auf den einen Parkplatz freihaltenden Fußgänger zufährt, um diesen zur Freigabe der Parklücke zu bewegen.46 Das Verhalten des Fußgängers stellt dabei zwar einen zur Notwehr berechti44 In diesem Sinne auch: People v. Ceballos, 526 P.2d 241 (1974), wo festgestellt wird, dass das in § 693 CPC geforderte Kriterium der Notwendigkeit der Maßnahme nicht die einzige Beschränkung der zulässigen Abwehr darstellt, sondern dass lebensgefährdende Maßnahmen aus dem Aspekt der Notwehr heraus nur unter bestimmten für den Angegriffenen besonders gefährlichen Umständen zulässig sein können. 45 Vgl. dazu auch: Kühl, JURA 90, 249; zu den Besonderheiten des Notwehrrechts im Straßenverkehr auch: Baumann, NJW 61, 1745 ff. 46 Vor allem das Bayerische Oberste Landesgericht etwa in: BayObLG, 7. 2. 1995, NJW 95, 2646 (= OLGSt., § 32, Nr. 8); BayObLG, 22. 1. 1963, BayObLGSt. 63, 18 f. (= NJW 63, 824); vgl. dazu Besprechung von Fletcher, 8 Israel L.Rev. 385; im Ergebnis auch: OLG

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Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

genden Angriff auf die Befugnis des Kraftfahrers zum Gemeingebrauch dar, so dass der Kraftfahrer grundsätzlich berechtigt ist, sich zur Wehr zu setzen.47 Das beeinträchtigte Recht zur Nutzung einer Parklücke ist jedoch aus Sicht der entscheidenden Gerichte geringwertig und beruht nur auf losen Beziehungen vorübergehender Art, so dass seine Verteidigung durch eine Verletzung oder auch nur erhebliche Gefährdung der körperlichen Unversehrtheit des Angreifers nach der deutschen Rechtsprechung nicht zulässig ist.48 Trotz unterschiedlicher Begründung stimmen deutsche Gerichte daher darin überein, dass die Gefährdung eines Fußgängers zum Schutz des Rechts am Gemeingebrauch die Grenzen der zulässigen Notwehr überschreitet.49 Gleiches gilt im Übrigen für das Recht, mit seinem Eigentum nach Belieben zu verfahren und sich in einer ganz bestimmten Richtung fortzubewegen.50 Wer daher eine Person umfährt, die sich, gleich ob mit oder ohne entsprechende Berechtigung, in den Weg stellt und so die Durchfahrt blockiert, kann sich damit nicht auf ein Handeln in Notwehr berufen.51

Hamburg, 21. 11. 1967, NJW 68, 662; OLG Düsseldorf, 30. 11. 1977, VerkMitt. 1987, Nr. 68, allerdings nur dann, wenn die körperliche Unversehrtheit des Blockierenden nicht unerheblich gefährdet wird; ähnlich: OLG Hamm, 1. 8. 1972, NJW 72, 1826, für einen LKW-Fahrer, der einen Betriebsdetektiv umgefahren hatte, weil dieser fälschlicherweise ein Festnahmerecht angenommen und den LKW an der Weiterfahrt gehindert hatte; AG Bensberg, 25. 10. 1965, NJW 66, 763, für einen Autofahrer, der einen Werkstattbesitzer umgefahren hatte, nachdem sich dieser zur Sicherung eines vermeintlichen Werkunternehmerpfandrechtes in den Weg gestellt hatte. 47 BayObLG, 22. 1. 1963, BayObLGSt. 63, 18 f.; BayObLG, 14. 7. 1992, OLGSt. § 32, Nr. 5; BayObLG, 7. 2. 1995, NJW 95, 2646; OLG Hamburg, 21. 11. 1967, NJW 68, 662, lässt jedoch ausdrücklich offen, ob schon das Blockieren beim Einfahren in die Parklücke ausreicht, oder ob darüber hinaus bei Verkehrsverstößen, die lediglich die freie Bewegung eines anderen im Straßenverkehr behindern, ein Überschreiten der Grenze der Nötigung im Sinne von § 240 StGB erforderlich ist. Dass das unberechtigte Besetzen eine Parklücke überhaupt einen zur Notwehr berechtigenden Angriff darstellt, ist für amerikanische Juristen befremdlich. Vgl. dazu: Fletcher, Rethinking, S. 864. 48 Gleiches gilt für eine kurzfristige Beschränkung der Entscheidungsfreiheit, wie sie etwa durch das Blockieren der Weiterfahrt eines Fahrzeuges erfolgt. Vgl.: OLG Hamm, 1. 8. 1972, NJW 72, 1827. 49 Für einen Rechtsmißbrauch: BayObLG, 22. 1. 1963, BayObLGSt. 63, 18 f.; ebenso und unter besonderer Betonung des Missverhältnisses zwischen dem Verlust eines Parkplatzes als drohender Verletzung und der mit der Abwehr verbundenen Beeinträchtigung: BayObLG, 7. 2. 1995, NJW 95, 2646; im Ergebnis übereinstimmend aber mit anderer dogmatischer Begründung: OLG Hamburg, 21. 11. 1967, NJW 68, 662, welches derartige Abwehrmaßnahmen als nicht den Umständen angemessen und einen Verzicht auf Abwehrmaßnahmen seitens des Verteidigers für zumutbar hält; bewusst offen lassend: OLG Hamm, 15. 8. 1969, VRS 37, 360, 363, welches für ein Zufahren auf denjenigen Kraftfahrer, welcher aus seinem Auto ausgestiegen war, um eine Lücke zu blockieren, in die er zuvor selbst rückwärts einfahren wollte, aber von einem vorwärts Einparkenden verdrängt wurde, keinen Missbrauch erkennen konnte. 50 Vgl.: AG Bensberg, 25. 10. 1965, NJW 66, 733, 735. 51 Vgl.: AG Bensberg, 25. 10. 1965, NJW 66, 733, 735, für einen Automechaniker, der sich zur Sicherung eines tatsächlich nicht bestehenden Werkunternehmerpfandrechts seinem

A. Einsatz nicht lebensgefährdender Gewalt

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Die dargestellte Einschränkung kann unter Umständen auch schon für die Androhung gelten, den einen Parkplatz blockierenden Fußgänger zu überfahren.52 Die Androhung eines an sich unzulässigen Verhaltens53 ist zwar nicht per se rechtswidrig.54 Das Bayerische Oberste Landesgericht stellte für einen einschlägigen Sachverhalt jedoch fest, dass es andererseits auch keinen allgemeingültigen Rechtssatz gibt, demzufolge eine Drohung gegenüber der vorsichtigen Gewaltanwendung ein schwächeres Mittel der Willensbeeinflussung darstelle und daher immer rechtmäßig sein müsse.55 Die als ernstlich aufzufassende Drohung mit dem Überfahren zum Erzwingen der Freigabe der Parklücke ist demnach jedenfalls keine den Umständen nach angemessene Verteidigung und kann so die Grenzen der Notwehr überschreiten.56 Eine Überschreitung der zulässigen Notwehr im Rahmen der Verteidigung des Allgemeingebrauchs ist aus Sicht der Rechtsprechung nicht nur beim Zufahren auf einen Fußgänger denkbar, sondern auch bei einem riskanten Überholversuch, der zu einem Unfall mit dem vorausfahrenden Fahrzeug führt.57 Zwar stellt es eine Einschränkung des Allgemeingebrauchs dar, wenn der Vorausfahrende das nachfolgende Fahrzeug absichtlich am Überholen hindert. Sofern das erste Fahrzeug jedoch ohnehin mit der zulässigen Höchstgeschwindigkeit fährt, steht diese Einschränkung aber außer Verhältnis zu den beim Überholvorgang heraufbeschworeKunden in den Weg gestellt hatte. Unter solchen Umständen ist insbesondere das Ersuchen um polizeiliche Hilfe zumutbar. 52 BayObLG, 22. 1. 1963, BayObLGSt. 63, 18 f. (= NJW 63, 824). Der Kraftfahrer hatte die Frau, welche den Parkplatz für ihren Ehemann freihielt, darauf hingewiesen, dass ihr Verhalten unzulässig sei und sie wiederholt dazu aufgefordert, die Parklücke zu verlassen. Als sie sich immer noch weigerte, die Parklücke freizugeben, drohte er ihr an: „Gehen Sie weg oder ich überfahre Sie!“. Anders: BayObLG, 14. 8. 1992, OLGSt., § 32, Nr. 5, für den Fall eines Angeklagten, der einen anderen Autofahrer mit einer Gaspistole bedroht hatte, nachdem dieser ihm die Weiterfahrt blockiert hatte, denn die Drohung mit der Gaspistole gefährdet einen Fußgänger aus Sicht des Gerichts weniger als das Beiseiteschieben mit dem Fahrzeug. 53 Also das Zufahren auf den Fußgänger, um die Freigabe der Parklücke zu erzwingen. 54 BayObLG, 22. 1. 1963, BayObLGSt. 63, 18, 22; anders aber: BayObLG, 14. 8. 1992, OLGSt., § 32, Nr. 5, wo die Drohung mit einer Gaspistole gegenüber einem Autofahrer, der den Betreffenden an der Weiterfahrt gehindert hatte, als zulässig angesehen wurde. 55 BayObLG, 22. 1. 1963, BayObLGSt. 63, 18, 22. 56 BayObLG, 22. 1. 1963, BayObLGSt. 63, 18, 22; kritisch dazu: LK-Spendel, § 32, Rnr. 318; anders auch: BayObLG, 14. 8. 1992, OLGSt, § 32, Nr. 5, für einen Kraftfahrer, der einem zweiten Kraftfahrer, welcher ihm in aggressiver und drohender Absicht mit seinem Fahrzeug die Weiterfahrt versperrte, mit einer Waffe drohte. Das Bayerische Oberste Landesgericht stellte ausdrücklich fest, dass die Maßnahme des Angegriffenen nicht unverhältnismäßig war, weil insbesondere das Drohen mit der Waffe rein faktisch eine geringere Gefährdung bedeutet, als etwa das Umfahren mit einem Kraftfahrzeug. 57 So das OLG Saarbrücken, 9. 10. 1958, VRS 17, 27, für einen Kraftfahrer, der nach mehreren erfolglosen Versuchen und unter erheblicher Überschreitung der zugelassenen Höchstgeschwindigkeit bei einem riskanten Überholversuch mit dem Vorausfahrenden einen Unfall hatte.

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Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

nen Gefahren und dem möglicherweise eintretenden Schaden, so dass die Ausübung des Notwehrrechts unter diesen Umständen unzulässig und rechtsmissbräuchlich ist.58 Die Bereitschaft zu einer Einschränkung des Notwehrrechts nimmt allerdings deutlich ab, wo nicht nur das Recht auf Gemeingebrauch, sondern zusätzlich auch die körperliche Unversehrtheit des Angegriffenen auf dem Spiel steht. So etwa, wo die Behinderung nicht dem unzulässigen Besetzen eines Parkplatzes dient, sondern in der Absicht erfolgt, den Kraftfahrer zum Verlassen des Fahrzeuges zu bringen und ihn daraufhin anzugreifen. Der BGH hat für einen solchen Sachverhalt, in welchem drei junge Burschen einem Autofahrer, den sie zuvor schon verprügelt hatten, vor dessen Hauseingang auflauerten und ihm den Weg versperrten, das Umfahren der Angreifer als Notwehrmaßnahme angesehen.59 Ähnlich entschied das OLG Karlsruhe für einen Kraftfahrer, dessen Wagen nach einer längeren Verfolgungsfahrt, die von Seiten der Verfolger die Pfändung des Wagens zum Ziel hatte, durch zwei Fahrzeuge blockiert wurde und daraufhin den vor ihm stehenden Verfolger anfuhr, so dass dieser leichte Verletzungen erlitt.60 Selbst ein Schuss mit einer Gaspistole kann unter diesen Umständen gerechtfertigt sein, wenn weitere Umstände die Wahrnehmung des Kraftfahrers, er befinde sich in Gefahr, verstärken. Die Gefahrwahrnehmung des Angegriffenen wird dabei durch zahlreiche Faktoren bestimmt. Eine mögliche Bewaffnung des Angreifers kann ebenso von Bedeutung sein, wie dessen trunkenheitsbedingte besondere Aggressivität oder der Umstand, dass sich die Situation für den Angegriffenen angesichts einer Mehrzahl von Angreifern besonders kritisch darstellt.61 So wurde das Notwehrrecht in einem einschlägigen Sachverhalt mit der 58 OLG Saarbrücken, 9. 10. 1958, VRS 17, 27, unter Hervorhebung des unerträglichen Missverhältnisses zwischen dem gefährdeten Rechtsgut, also dem Gemeingebrauch an einer öffentlichen Straße und dem durch die Abwehr verletzten bzw. gefährdeten Rechtsgut, dem Eigentum und der körperlichen Unversehrtheit des Vorausfahrenden. Geschützt ist im Übrigen nur der erlaubte Gemeingebrauch. Ein Kraftfahrer ist zwar in der Wahl seiner Verteidigungsmittel nicht auf völlig gefahrlose Maßnahmen beschränkt, sofern er sich aber klar außerhalb der bestehenden gesetzlichen Bestimmungen bewegt, also nur einen verbotenen Gemeingebrauch verteidigen will, ist ihm die Berufung auf ein Handeln in Notwehr versagt. 59 5. 10. 1965, VRS 30, 281. Deutlich wird jedoch in diesem Zusammenhang, dass es dem Angegriffenen primär nicht um die Verteidigung des Gemeingebrauchs ging, sondern um seinen Anspruch, unbehelligt in seine Wohnung zu gelangen. Der Senat hob hervor, dass der Angegriffene diesen Anspruch besonders spät nachts sofort durchsetzen dürfe und dass das Zufahren mit einem PKW auf die Angreifer, um diese vom Hauseingang zu vertreiben, somit durch Notwehr gerechtfertigt sei. In diesem Falle führte die gewaltsame Durchsetzung des Rechtes freilich nicht zum Tod, sondern hatte lediglich für einen der Randalierer einen Schienbeinbruch zur Folge. 60 Vgl.: OLG Karlsruhe, 4. 7. 1985, NJW 86, 1359. Bei einem der blockierenden Fahrzeuge handelte es sich dabei um ein Motorrad, welches durch den Wagen des Angeklagten umgestoßen wurde und dem dahinter stehenden Angreifer Prellungen und Hautabschürfungen beibrachte.

B. Einsatz lebensgefährdender Gewalt

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Begründung gewährt, dass die anwesenden Trinkgenossen des Angreifers in ihrer aggressiven Grundhaltung eine weitere Gefahr darstellten und dass die von der Gruppe mitgeführten Bierflaschen ohne weiteres als Schlagwerkzeuge verwendet werden könnten. Ein Schuss mit einer Gaspistole, welche die vorübergehende Beeinträchtigung der Sehfähigkeit zur Folge hatte, war demgegenüber keine übertriebene Abwehrmaßnahme.62 Von wesentlicher Bedeutung war allerdings auch in diesem Fall, dass nicht nur eine Beeinträchtigung des Allgemeingebrauchs abzuwehren war, sondern dass mehr oder weniger konkret auch eine Gefährdung der körperlichen Unversehrtheit des Angegriffenen im Raum stand.

III. Zusammenfassender Vergleich Nach amerikanischem Verständnis ist das Notwehrrecht grundsätzlich durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt und auf solche Maßnahmen beschränkt, die keine Schäden anrichten, welche zur abgewehrten Gefahr außer Verhältnis stehen. Diese Tendenz kommt auch in den hier herausgestellten einzelstaatlichen Lösungen zum Ausdruck, welche in § 3.04(1) MPC, § 35.15.1 NYPC, § 9.31(a) TPC und §§ 692, 693 CPC Grundregelungen vorsehen, welche ausschließlich den Einsatz moderater, nicht lebensgefährlicher Maßnahmen regeln. Dem in den USA vorherrschenden klaren Proportionalitätserfordernis auch für moderate Maßnahmen ist von deutscher Seite lediglich ein kleiner Kreis von Sachverhalten aus dem Bereich des Straßenverkehrs, überwiegend für die Nutzung einer Parklücke gegenüberzustellen, in welchem das Notwehrrecht tatsächlich am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gemessen und eingeschränkt wurde. Nur in diesem Bereich, wenn es ausschließlich um Beeinträchtigungen des Rechts am Allgemeingebrauch geht und insbesondere Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit aus Sicht des Angegriffenen nicht zu befürchten sind, muss die Abwehrmaßnahme gewissen Anforderungen im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen.

B. Einsatz lebensgefährdender Gewalt Besonders problematisch im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind Fälle, in denen der Angegriffene sich nicht auf moderate Abwehrmaßnahmen beschränkt, sondern zu Mitteln greift, die für den Angreifer lebensgefährdend sind, denn unter diesen Umständen ist auf Seiten des Angreifers das Leben als höchstes 61 So: OLG Stuttgart, 18. 9. 1959, DAR 59, 325, für einen Kraftfahrer, der von einer angetrunkenen Jugendbande durch Tätlichkeiten eingeschüchtert wurde und dessen Fahrzeug beschädigt wurde. 62 OLG Stuttgart, 18. 9. 1959, DAR 59, 325.

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Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

denkbares Rechtsgut in die Waagschale zu werfen. Daher soll im Folgenden genauer erörtert werden, wann im Einzelnen vom Einsatz derartiger lebensgefährdender Gewalt auszugehen ist und unter welchen Umständen derartige Abwehrmaßnahmen in den einzelnen Rechtsordnungen zulässig sein können.

I. Bedeutung der Definition Die Definition des Begriffs der „lebensgefährdenden Gewalt“ kann den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Notwehrrecht in zweierlei Hinsicht beeinflussen und sowohl eine Einschränkung als auch eine Ausdehnung des Notwehrrechts bewirken. Der Begriff der „Deadly Force“ ist zunächst bei der Bewertung der Abwehrmaßnahme von Bedeutung, denn bei Zugrundelegung eines Verhältnismäßigkeitserfordernisses nehmen die Anforderungen an eine Abwehrmaßnahme mit steigender Intensität der Abwehr stetig zu. Je schwerer die dem Angreifer durch die Abwehr zugefügten Schäden sind, umso gravierender und ernster muss so gesehen auch die abgewehrte Gefahr sein. Die lebensgefährdende oder tödliche Abwehr, als schwerwiegendste oder gravierendste Maßnahme, muss demnach den strengsten Anforderungen genügen. Besonders deutlich wird dies, wo spezielle Vorschriften für den Einsatz lebensgefährdender Gewalt bestehen. Eine weite Definition des Begriffes der „Lebensgefährdenden Gewalt“ würde das Notwehrrecht vor diesem Hintergrund einengen, da die restriktiven Regelungen für den Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen häufiger zum Einsatz kämen als bei einer engen Definition des Begriffes der lebensgefährdenden Abwehrmaßnahme. Andererseits kann der Begriff der „Lebensgefährdenden Gewalt“ aber auch bei der Bewertung der abgewehrten Gefahr eine tragende Rolle spielen, denn wo etwa eine Tötung des Angreifers nur zur Abwehr lebensgefährdender Gewalt gestattet ist, hängt die Reichweite des Tötungsrechts doch wesentlich von der Definition dieses Gewaltbegriffes ab. Durch eine großzügige Auslegung des Begriffes der lebensgefährdenden Gewalt bzw. „Deadly Physical Force“ im Hinblick auf den abzuwehrenden Angriff kann das Recht zum Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen auf diese Weise erweitert werden63. Die Wahrung und Durchsetzung des Proportionalitätsgedankens im Notwehrrecht hängt daher wesentlich auch davon ab, ob und wie der Begriff der lebensgefährdenden oder tödlichen Abwehrmaßnahme bestimmt wird. Im amerikanischen Recht existieren dazu regelmäßig detaillierte gesetzliche Regelungen.

II. USA Nach amerikanischem Recht hängt die Zulässigkeit der Abwehrmaßnahme entscheidend davon ab, wieviel Gewalt der Angegriffene einsetzt.64 Ob das Leben des 63 64

Vgl. zu einer derartigen Tendenz im Staat New York: Stauder, S. 130, Fn. 248. LaFave, S. 492; Perkins, S. 1113.

B. Einsatz lebensgefährdender Gewalt

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Angreifers gefährdet wird, ob also bei der Abwehr lebensgefährdende Gewalt zum Einsatz kommt, ist im amerikanischen Recht von grundlegender Bedeutung für die Verhältnismäßigkeit und damit für die Rechtmäßigkeit einer Abwehrmaßnahme.65 So sind nach allgemeinen Grundsätzen Umstände denkbar unter welchen zwar moderate Abwehrmaßnahmen zulässig sein können, eine Tötung oder entsprechende Gefährdung des Angreifers jedoch unzulässig und damit strafbar wäre.66 Die Abgrenzung zwischen diesen beiden Arten von Abwehrmaßnahmen wird in der amerikanischen Rechtsterminologie durch den Begriff der „Deadly Force“, also der tödlichen bzw. lebensgefährdenden Gewalt bestimmt.67 Gleichzeitig stellen zahlreiche amerikanische Strafgesetze für die Rechtfertigung lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen auch darauf ab, ob das Opfer bei vernünftiger Betrachtung lebensgefährdender Gewalt ausgesetzt war, so dass der Begriff der „Deadly Force“ auch im Hinblick auf den abgewehrten Angriff bedeutsam ist. Dementsprechend enthalten das Musterstrafgesetzbuch und auch die Mehrzahl der hier exemplarisch herausgegriffenen Rechtsordnungen genaue Definitionen der lebensgefährdenden Gewalt, welche entweder subjektiv auf die entsprechende Absicht des Handelnden bzw. das bewusste in Kauf Nehmen eines entsprechenden Risikos abstellen oder objektiv daran anknüpfen, ob die Maßnahme geeignet ist, den Tod oder eine schwere Verletzung des Angreifers zu bewirken. 1. Model Penal Code Das Musterstrafgesetz verbindet in § 3.11(2) 1 MPC die beiden oben erwähnten Ansätze. Es geht vom Einsatz tödlicher Gewalt aus, wenn der Angegriffene erkennbar das ernstzunehmende Risiko einer schweren Verletzung oder Tötung des Angreifers setzt oder wenn er unabhängig vom tatsächlichen Tötungsrisiko in der Absicht handelt, den Angreifer schwer zu verletzen bzw. zu töten.68 Nicht erforderlich ist demnach, dass die Maßnahme tatsächlich den Tod des Gegenübers bewirkt. Als Beispiel wird das absichtliche Schießen in Richtung auf einen Menschen oder ein Fahrzeug, in welchem sich vermutlich ein Mensch befindet, genannt (§ 3.11(2) 2 MPC). Die bloße Drohung mit der Tötung oder schweren Verletzung des Angreifers hingegen, etwa durch das Zeigen einer Waffe, fällt im Normalfall nicht unter den Begriff der tödlichen Gewalt (§ 3.11(2) 3 MPC).69 Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 881; Perkins, 1 U.C.L.A.L.Rev. 133; LaFave, S. 492. Vgl.: LaFave, S. 492. 67 Vgl.: LaFave, S. 492. 68 Vgl.: Honig, S. 50. 69 Vgl.: Honig, S. 50. Die Verfasser des Musterstrafgesetzbuches waren sich zwar dessen bewusst, dass die Mehrzahl der Einzelstaaten in diesem Zusammenhang die Drohung mit tödlicher Gewalt nach denselben Kriterien beurteilen, wie deren tatsächlichen Einsatz. Sie entschieden sich aber dennoch für eine gegenteilige Regelung, weil die bloße Drohung mit einer lebensgefährdenden Maßnahme, etwa das Vorhalten einer Waffe, in der Regel ein milderes Mittel darstellt, als der Einsatz maßvoller Gewalt, also beispielsweise eines Faustschlages. 65 66

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Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

2. New York Eher objektiv ist die Definition des New Yorker Strafgesetzes in § 10.00 Nr. 11 NYPC.70 Demnach ist der Gewalteinsatz lebensgefährdend, wenn die Maßnahme unter den gegebenen Umständen ohne weiteres geeignet ist, den Tod oder eine schwere Körperverletzung71 zu bewirken. Auch nach dieser Definition kommt es also nicht darauf an, ob die Maßnahme tatsächlich den Tod eines Menschen herbeiführt. Die im Staat New York gewählte Formulierung stellt allerdings nicht auf die Absicht des Handelnden, sondern vielmehr entscheidend auf das tatsächlich gesetzte Tötungsrisiko ab.72 Beim Einsatz von Waffen oder waffenähnlichen Gegenständen, wie etwa einer als Schlagwerkzeug verwendeten Eisenstange, ist demnach regelmäßig von lebensgefährdender Gewalt auszugehen.73 Entsprechend der objektiven Formulierung der New Yorker Regelung kann aber auch der Einsatz vermeintlich harmloser Gegenstände, die grundsätzlich nicht zum Einsatz als Waffe bestimmt sind, als „Deadly Force“ angesehen werden,74 bzw. den Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen rechtfertigen.75 Entsprechend haben New Yorker Richter enschieden für Gummistiefel, die für Schläge auf den Kopf des Opfers verwendet werden76 oder ein Taschentuch, wenn es als Knebel verwendet wird77. Auch die Abwehr mit einem Baseballschläger kann lebensgefährlich in diesem Sinne sein, sofern der Schläger als Schlagwerkzeug gegen den Kopf verwendet wird.78 Selbst eine Bordsteinkante kann in diesem Zusammenhang als Hilfsmittel ausreichen, wenn der Angreifer mit dem Kopf gegen sie geschlagen wird.79 Im Fall von Schusswaffen kann unabhängig von deren Einsatz auch schon das gezielte Vorhalten der Waffe lebensgefährdende Gewalt im Sinne des New Yorker Rechts begründen.80 Letztendlich ist die Schwelle der lebensgefährdenden Gewalt im Staat New York damit schnell überschritten, so dass einerseits der AnwendungsVgl.: Tentative Draft, S. 41. Auch die parallele Regelung in § 70(2) des Restatement of Torts Second diente den Verfassern des Model Penal Codes in diesem Zusammenhang als Leitfaden. Vgl.: Tentative Draft, S. 29. 70 Vgl.: Donnino, Practice Commentary, § 35.00, S. 128. 71 Nach § 10.00 Nr. 10 NYPC sind dies Verletzungen, welche ernstzunehmende Lebensgefahr, eine schwere, dauerhafte Entstellung, dauerhafte Gesundheitsbeeinträchtigung oder den dauerhaften Verlust oder die Beeinträchtigung eines Organs bedeuten. 72 Vgl. Donnino, Practice Commentary, § 35.00, S. 128; People v. Magliato, 496 N.E.2d 856 (1986). 73 Matter of Charles W., 403 N.Y.S. 2d 105 (1987). 74 Vgl.: § 35.15.2 NYPC. 75 Vgl.: § 35.15.2 (a) 1 NYPC. 76 People v. Carter, 423 N.E2d 30 (1981). 77 People v. Cwikla, 386 N.E.2d 1070 (1979). 78 People v. Ozarowski, 344 N.E.2d 370 (1976). 79 People v. Galvin, 481 N.E.2d 565 (1985). 80 Donnino, Practice Commentary, § 10.00, S. 22; People v. Magliato, 496 N.E.2d 856 (1986).

B. Einsatz lebensgefährdender Gewalt

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bereich der speziellen Regelungen zum Einsatz lebensgefährdender Gewalt in vielen Fällen eröffnet sein wird,81 andererseits aber auch die Voraussetzungen für die Rechtfertigung lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen auf der Grundlage von § 35.15 NYPC in vielen Fällen vorliegen werden82. Die Beschränkung auf moderate Gewalt im Sinne von § 35.15.2(a) NYPC wird hingegen lediglich dann greifen, wenn für den Verteidiger tatsächlich keinerlei gesteigertes Risiko besteht.83

3. Texas In einer Verbindung von subjektiven und objektiven Elementen nimmt § 9.01(3) TPC lebensgefährdende Gewalt an, einerseits wenn der Angegriffene in der Absicht handelt, oder wissentlich in Kauf nimmt, dass der Angreifer getötet oder schwer verletzt wird, andererseits aber auch dann, wenn die Maßnahme unabhängig von der Intention des Angegriffenen nach den Umständen dazu geeignet ist, den Tod oder schwere Verletzungen des Angreifers zu bewirken. Obwohl der Gebrauch einer Waffe per se noch keine Lebensgefährdung begründet, kann von entscheidender Bedeutung sein, ob und wie bei der Verteidigung Waffen zum Einsatz kommen. Ausschlaggebend bleiben jedoch die genauen Umstände des Einzelfalles.84 Ein Baseballschläger, der mit voller Wucht gegen einen anfahrenden Wagen geschleudert dessen Windschutzscheibe zerstört, so dass die Insassen durch umherfliegende Glassplitter verletzt werden,85 kann demnach ebenso für eine lebensgefährdende Behandlung ausreichen wie eine volle Bierflasche, die zu einem Schlag auf den Mund des Opfers missbraucht wird und so einen tödlichen Sturz auf den Hinterkopf verursacht.86 Die bloße Drohung mit der Tötung oder schweren Verletzung ist nach § 9.04 Satz 2 TPC allerdings nicht vom Begriff der „Deadly Force“ erfasst.87 4. Kalifornien Eine Legaldefinition, entsprechend den Fassungen in den Bundesstaaten New York und Texas, ist in Kalifornien nicht vorhanden. Ob und wann lebensgefährliche Gewalt zum Einsatz kommt, ist in Kalifornien nur grob von der Rechtsprechung umrissen worden. In People v. Owen, der einzigen bekannteren Entschei§§ 35.15.2 , 35.20.3 NYPC. Vgl.: Stauder, S. 130, Fn. 248, der von einer großzügigen Auslegung des Begriffs der „Deadly Physical Force“ spricht. 83 Vgl. dazu: Stauder, S. 130. 84 Warren v. State, 764 S.W.2d 906, 908 (1989). 85 Warren v. State, 764 S.W.2d 906, 908 (1989). 86 Ferrel v. State, 55 S.W.3d 586 (2001). 87 Entgegen der sonstigen Systematik des Texanischen Strafgesetzes. Vgl.: § 9.04 Satz 1 TPC. 81 82

7 Wössner

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Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

dung zum Begriff der „Deadly Force“, wurde insofern festgestellt, daß ein Schlag auf den Hinterkopf mit dem stumpfen Ende eines Revolvers eine Lebensgefährdung bewirken kann.88

III. Deutschland Eine dem amerikanischen Recht vergleichbare Definition der lebensgefährdenden Gewalt existiert im deutschen Strafrecht jedenfalls mit Bezug auf das Notwehrrecht nicht. Es würde insofern aber ohnehin an einem Anknüpfungspunkt für eine derartige Differenzierung fehlen, da das Notwehrrecht in Deutschland seiner Struktur nach einheitlich gewährt wird, unabhängig von der Intensität der abgewehrten Gefahr aus Sicht des Angegriffenen und der Intensität der Abwehrmaßnahme im Hinblick auf die Rechtsgüter des Angreifers.

IV. Zusammenfassender Vergleich Amerikanische Rechtsordnungen, für die die Staaten New York, Texas und Kalifornien hier als Beispiele dienen, unterscheiden bei den Voraussetzungen des Notwehrrechts regelmäßig danach, ob lebensgefährdende oder moderate Maßnahmen zum Einsatz kommen. Entsprechend dieser Struktur, geben sie detaillierte Definitionen des Begriffes der „Deadly Force“, der lebensgefährlichen Gewalt, vor. Entsprechende Regelungen finden sich etwa in § 3.11(2) S. 1 MPC, § 10, Nr. 11 NYPC oder § 9.03(1) TPC. Vergleichbare Definitionen existieren im deutschen Recht jedenfalls mit Bezug auf das Notwehrrecht nicht und würden auch nicht viel Sinn machen, da die Rechtfertigung nach § 32 StGB grundsätzlich immer an die gleichen Voraussetzungen geknüpft ist, insbesondere eine Differenzierung nach der Intensität der eingesetzten Abwehrmaßnahmen nicht vorgesehen ist. Dass der Begriff der lebensgefährlichen Abwehr insofern im amerikanischen Notwehrrecht thematisiert wird, während es an einer vergleichbaren Diskussion in Deutschland fehlt, zeigt besonders drastisch, dass nach amerikanischem Verständnis der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei der Gewährung des Notwehrrechts von zentraler Bedeutung ist, da die Voraussetzungen der Rechtfertigung mit steigender Intensität der Abwehrmaßnahme zunehmen, während es im deutschen Notwehrrecht an einer solchen Differenzierung und dementsprechend an einer grundsätzlichen Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes fehlt.

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People v. Owen, 277 Cal. Rptr. 341, 226 Cal. App. 3d 996 (1991).

C. Im Zusammenhang mit der körperlichen Unversehrtheit

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C. Im Zusammenhang mit der körperlichen Unversehrtheit Obwohl eine Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes weniger nahe liegt, wenn der Angegriffene zum Schutz seiner körperlichen Unversehrtheit agiert, sind auch unter solchen Umständen Sachverhalte denkbar, in denen das Notwehrrecht aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz einzuschränken ist, etwa dann, wenn dem Angegriffenen lediglich minimale Einbußen drohen, während die Abwehrmaßnahmen für den Angreifer unter Umständen lebensgefährlich sind.

I. USA Im Zusammenhang mit dem Begriff der „Deadly Force“ unterscheidet man im amerikanischen Recht zwischen der Verteidigung der persönlichen Unversehrtheit und der Verteidigung von beweglichen und unbeweglichen Sachwerten. Wie grundsätzlich alle Abwehrmaßnahmen in Notwehr, müssen auch lebensgefährdende Abwehrmaßnahmen nach amerikanischem Verständnis ein bestimmtes Maß an Proportionalität gegenüber der abgewehrten Gefahr einhalten und dürfen nicht außer Verhältnis zu der abgewehrten Drohung stehen.89 Die Gefährdung oder Tötung des Angreifers kommt so nach allgemeinen Grundsätzen nur da in Betracht, wo dem Angegriffenen eine besonders schwere Gefahr droht.90 Sie ist gerechtfertigt, wenn sie bei vernünftiger Betrachtung notwendig scheint,91 um schwere oder tödliche Verletzungen zu verhindern.92 Teilweise werden auch eine drohende Vergewaltigung oder gewaltsame Entführung in den Kreis dieser besonders schwerwiegenden Straftaten einbezogen.93 Drohen dem Angegriffenen lediglich kleinere Verletzungen oder sieht er sich gar einem Angriff ausgesetzt, welcher keine kör89 Vgl.: Green, 99 U.Ill.L.Rev. 8; La Fond, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 194. 90 La Fond, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 194. 91 Unter Umständen kommt eine Rechtfertigung durch Notwehr auch dort in Betracht, wo die Gefahrwahrnehmung des Angegriffenen nicht den Tatsachen entspricht, aber vernünftiger Betrachtung standhält. Vgl. in diesem Zusammenhang das bekannte Zitat von Richter Holmes, demzufolge angesichts eines erhobenen Messers keine ausführlichen Überlegungen angestellt werden können. Brown v. United States, 256 U.S. 335 (1921). Zur Frage der Putativnotwehr vgl.: Kapitel 2, Fn. 13. 92 Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 902; Am. Jur., Assault and Battery, § 130, S. 129; § 134, S. 115; LaFave, S. 491, 492; La Fond, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 194; Green, 99 U.Ill.L.Rev. 2, 7; Beard v. United States, 158 U.S. 550, 564 (1894); People v. Johnson, 117 N.E2d 91, 95 (1954); State v. Clay, 256 S.E.2d 176, 183 (1979). Dies gilt nicht nur für Maßnahmen im Rahmen der Selbstverteidigung, sondern auch dann, wenn die gewaltsame Abwehr dem Schutz Dritter oder allgemein der Verhinderung einer Straftat dient. Vgl.: Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 884. 93 Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 902.

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Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

perlichen Folgen nach sich zieht, überschreitet der Einsatz lebensbedrohender Gewalt das Maß der zulässigen Notwehr und ist demnach strafbar.94 Bei der Beurteilung der abgewehrten Gefahr wird ein strenger Maßstab angelegt.95 Entscheidend ist demnach, die Perspektive eines vernünftigen Dritten in Kenntnis aller Umstände die der Angegriffene kannte oder hätte kennen müssen.96 Von einem unbewaffneten Angreifer wird unter normalen Umständen keine hinreichende Gefahr ausgehen.97 Ein mit den Händen ausgeführter Schlag auf den Hinterkopf etwa berechtigt nach allgemeinen Grundsätzen nicht zum Einsatz lebensgefährdender Abwehrmittel.98 Neben einer möglichen Bewaffnung des Angreifers können aber auch Umstände wie dessen Größe, Alter, Konstitution, besonderes Vorverhalten oder ein möglicherweise schon erlangter Ruf als Schläger von Bedeutung sein.99 So kann auch ein unbewaffneter Angreifer sein Opfer lebensgefährlich bedrohen, sofern ein deutlicher Größenunterschied zum Angegriffenen besteht.100 Selbst bei Vorliegen all dieser Bedingungen kann die Rechtfertigung der Abwehrmaßnahme jedoch daran scheitern, dass der Angegriffene der kritischen Situation durch einen sicheren Rückzug hätte entgehen können, diese Möglichkeit jedoch ungenutzt ließ.101 Die Fragen, ob der Angegriffene zunächst zum Rückzug verpflichtet ist und wann man von einer sicheren Rückzugsmöglichkeit sprechen kann, werden um der besseren Übersichtlichkeit willen im vierten Kapitel gesondert erläutert.102 94 State v. Clay, 256 S.E. 2d 176, 183 (1979); La Fond, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 195. 95 Am. Jur., Assault and Battery, § 135, S. 115; Corp.Jur.Sec., Assault and Battery, § 89, S. 478; umstritten daher: People v. Williams, 205 N.E2d 749 (1965): Das Gericht hatte eine hinreichende Gefahr für einen in seinem Fahrzeug sitzenden Taxifahrer angenommen, der nachts von einer Jugendbande mit Steinen beworfen worden war, ließ sich aber wohl auch von der Erwägung leiten, dass der Taxifahrer nur deshalb in die Abwehrsituation geraten war, weil er einem älteren Mann helfen wollte, welcher von der Jugendbande misshandelt worden war. Die Entscheidung sollte ganz offensichtlich ein Exempel statuieren und rechtstreue Bürger zu mehr Solidarität untereinander veranlassen (Vgl. die Ausführungen des Gerichts unter: 205 N.E2d 753). Kritisch: Epps, 55 Law & Cont Probs. 325, der hervorhebt, dass steinewerfende Jugendliche einem im Fahrzeug Sitzenden allenfalls Dellen im Fahrzeug, nicht aber schwere Verletzungen beibringen können. 96 Am. Jur., Assault and Battery, § 135, S. 115; Corp.Jur.Sec., Assault and Battery, § 89, S. 478. 97 Am. Jur., Assault & Battery, § 134, S. 115; Corp.Jur.Sec., Assault and Battery, § 89, S. 477; LaFave, S. 493; Marsh, 54 Wash.L.Rev. 228, führt Ausnahmefälle an, etwa dann, wenn ein besonderer Größenunterschied zwischen Angreifer und Angegriffenem besteht oder wenn der Angreifer besonders gewalttätig ist. 98 People v. Johnson, 117 N.E2d 91 (1954). Der Angegriffene hatte nach dem Schlag sofort mehrere Schüsse auf den hinter ihm Stehenden abgegeben und diesen tödlich verwundet. 99 LaFave, S. 493; Marsh, 54 Wash.L.Rev. 228; State v. Spaulding, 257 S.E.2d 391 (1979); State v. Clay, 256 S.E.2d 176, 182 (1979). 100 Corp.Jur.Sec., Assault and Battery, § 89, S. 478; Marsh, 54 Wash.L.Rev. 228. 101 Vgl. Green, 99 U.Ill.L.Rev. 9; Am. Jur., Assault and Battery, § 136, S. 116. 102 Siehe dazu eingehend unten: Kapitel 4, 2.1.

C. Im Zusammenhang mit der körperlichen Unversehrtheit

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1. Model Penal Code Die Grundsatznorm in § 3.04 MPC, welche die Gewaltanwendung zum Schutz der Person betrifft, regelt im zweiten Absatz die Zulässigkeit lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen. Nach dem Vorschlag des American Law Institute bleibt die Tötung oder entsprechende Gefährdung des Angreifers im Rahmen der Selbstverteidigung nur dann straflos, wenn dies aus Sicht des Handelnden erforderlich scheint, um sich vor dem Tod, einer schweren Körperverletzung, Menschenraub oder durch Gewalt oder Drohung erzwungenem Geschlechtsverkehr zu schützen.103 Selbst wenn diese Voraussetzungen vorliegen, scheidet eine Rechtfertigung aber in vier weiteren Fällen aus: Bei einer Provokation durch den Angegriffenen,104 wenn der Angegriffene eine sichere Rückzugsmöglichkeit ungenutzt lässt105 oder wenn er die Möglichkeit hat den Gewalteinsatz durch die Übergabe einer Sache106 bzw. durch das Unterlassen einer Handlung107 zu vermeiden. Die Rückzugsverpflichtung des § 3.04(2)(b)(ii) MPC gilt allerdings nicht für Polizeibeamte,108 sowie für Personen, die sich in ihrer Wohnung oder an ihrem Arbeitsplatz109 befinden (§ 3.04(2)(b)(ii)(A) MPC)110. Vgl.: Honig, S. 38. In der Absicht, den Angreifer bei dieser Gelegenheit zu töten. Vgl.: § 3.04 (2)(b)(i) MPC. 105 Vgl.: § 3.04 (2)(b)(ii) MPC. In Übereinstimmung mit dem Restatement of Torts Second § 65. Vgl. zur Diskussion der dogmatischen Begründung dieser Ausnahme: Tentative Draft, S. 23 ff. Möglich wäre zwar die Rückzugsverpflichtung als logische Folge des der Notwehr immanenten Notwendigkeitserfordernisses anzusehen, denn bei Vorhandensein einer sicheren Rückzugsmöglichkeit kann der Angegriffene die lebensgefährdende Abwehrmaßnahme vermeiden, so dass deren Notwendigkeit entfällt. Dieser Ansatz erklärt jedoch nicht, warum eine Rückzugsverpflichtung ausschließlich bei lebensgefährdender Abwehr vorgeschaltet ist, obwohl so gesehen bei Vorhandensein einer Rückzugsmöglichkeit auch die Notwendigkeit maßvoller Abwehrmaßnahmen in Frage steht. Letztlich ausschlaggebend kann daher nur der überragende Stellenwert des menschlichen Lebens sein, zu dessen Gunsten andere Rechtsgüter zurücktreten müssen (Vgl. die parallelen Erwägungen zu § 65 Restatement of Torts Second). Das ansonsten angeführte Ehrargument, Rückzug sei stets feige und daher unzumutbar, kann die Rückzugsverpflichtung aus Sicht der Verfasser des MPC nicht entkräften. Ein anständiger und ehrenhafter Bürger würde die Tötung eines Angreifers trotz ungenutzter Rückzugsmöglichkeit im Nachhinein wesentlich mehr bedauern, als die Schmach, welche mit einem Rückzug möglicherweise verbunden ist. Im Übrigen beabsichtigen die Verfasser des Musterstrafgesetzbuches das Augenmerk der Bevölkerung auf die staatlichen Konfliktlösungsmechanismen zu richten und das Kräftemessen innerhalb der Bevölkerung auf den Bereich zu beschränken, in welchem keine Lebensgefährdung im Raum steht. 106 An welcher dem Angreifer allerdings ein vermeintliches Besitzrecht zustehen muss. Vgl.: § 3.04 (2)(b)(ii) MPC. 107 Zu der er nicht verpflichtet ist. Vgl.: § 3.04 (2)(b)(ii) MPC. Auf eine entsprechende Ausnahme für positives Tun haben die Verfasser des Musterstrafgesetzbuches bewusst verzichtet, da der Kreis der vom Angreifer geforderten Taten vollkommen unüberschaubar ist und auch ganz unzumutbare Handlungen umfassen könnte. Eine Unterscheidung zwischen diesen beiden Extremen durch einen abstrakt formulierten Tatbestand schien den Verfassern schlicht unmöglich. Vgl. Tentative Draft, S. 27. 108 Vgl.: Honig, S. 39. Diese Ausnahme soll nach Intention der Verfasser zur reibungslosen polizeilichen Aufgabenerfüllung beitragen. Vgl.: Tentative Draft, S. 25. 103 104

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Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

Die Regelung des § 3.04 MPC trägt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz deutlich in Aufbau und Formulierung Rechnung, indem das eingesetzte lebensgefährliche Mittel zu dem abgewehrten Schaden in Beziehung gesetzt wird.111 Dies verdeutlicht bereits die im Aufbau enthaltene Unterscheidung zwischen lebensgefährdenden und anderen Abwehrmaßnahmen, welche der Rechtsprechung (im Gegensatz zu dem in Deutschland geltenden, teils undurchschaubaren Fallrecht) einen klaren Entscheidungsmaßstab zur Verfügung stellt. Auch inhaltlich stellen die Regelungen des Musterstrafgesetzbuches eine klare Umsetzung der Forderung nach Proportionalität zwischen verteidigtem und beeinträchtigtem Rechtsgut dar. Eine maßvolle Abwehr ist demnach zur Verteidigung gegen jegliche Bedrohung zulässig, während die Tötung oder schwere Verletzung des Angreifers eben nur dann gerechtfertigt sein kann, wenn sie zur Abwehr einer offensichtlich schwerwiegenden Gefährdung erfolgt.112 Nach der Vorstellung der Autoren des Musterstrafgesetzbuches ist es grundsätzlich Aufgabe der Gesellschaft, die Tötung oder schwere Verletzung eines Menschen zu vermeiden, so dass der Einsatz lebensgefährlicher Abwehr ausschließlich dann gerechtfertigt sein kann, wenn dem Leben des Angreifers ein weitgehend gleichwertiges Interesse gegenüber steht, wenn also das Leben des Angegriffenen gefährdet ist oder seine körperliche Unversehrtheit in erheblichem Maße beeinträchtigt ist.113 Die gewählte negative Formulierung, „Die Anwendung lebensgefährdender Gewalt ist [ . . . ] nicht gerechtfertigt, es sei denn, [ . . . ]“114 legt den Schluss nahe, dass eine derart weitgehende Verteidigung nach der Intention der Verfasser jedenfalls im Regelfall nicht zulässig sein sollte. 109 Die Einschränkung am Arbeitsplatz gilt nicht gegenüber einem am gleichen Ort beschäftigten Arbeitskollegen. Interessanterweise gibt es keine vergleichbare Einschränkung gegenüber in der Wohnung lebenden Familienangehörigen oder Mitbewohnern. Diese vermeintliche Ungleichbehandlung von Arbeitskollegen und Familienangehörigen beruht jedoch auf einer bewussten Entscheidung der Verfasser. Vgl.: Proposed Official Draft, S. 49. 110 Die Verfasser des Musterstrafgesetzes erkennen zwar an, dass in persönlich emotionaler Hinsicht erhebliche Unterschiede zwischen dem häuslichen Bereich und dem Arbeitsplatz bestehen, sehen aber dennoch derart viele praktische Gemeinsamkeiten zwischen diesen beiden Bereichen, dass sie eine Unterscheidung ablehnten. Vgl.: Tentative Draft, S. 25. 111 Tentative Draft, S. 20. 112 Tentative Draft, S. 21. 113 Tentative Draft, S. 21, erwähnt als einzig denkbare Ausnahme den Fall, dass der Angegriffene aus seiner Wohnung vertrieben wird. Vgl. auch: Note, 59 Colum.L.Rev. 1222. Ebenso: American Law Institute, 35th Annual Meeting, 1958 Proceedings, S. 286, wo Prof. Wechsler die besonders hohe Wertigkeit des Rechtsguts Leben für Kultur und Gesellschaft hervorhebt und erklärt, dass eine Tötung, die ausschließlich zum Schutz von Sachwerten erfolgt, keine rechtliche Billigung erfahren darf, zumal der rein finanzielle Schaden in der Regel durch eine Versicherung abgemildert wird. Dass „Deadly Force“ nach den Vorstellungen des American Law Instituts auch zur Abwehr einer Entführung zulässig sein soll, ist insofern bemerkenswert, denn je nach der einzelstaatlichen Definition setzt dieser Tatbestand nicht voraus, dass Leben oder körperliche Unversehrtheit des Entführungsopfers gefährdet sind. Die Formulierung des Musterstrafgesetzbuches wurde dementsprechend in diesem Punkt kritisiert. Vgl.: Dressler, S. 251. 114 Vgl.: Honig, S. 38.

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2. Einzelstaatliche Regelungen Obwohl § 3.04(2)(b) MPC mit den Grundsätzen des amerikanischen „Common Law“ übereinstimmt, welches den Einsatz von „Deadly Force“ im wesentlichen auf die Abwehr von Angriffen beschränkt, die für das Opfer schwere Körperverletzungen oder sogar den Verlust des Lebens bedeuten können,115 wurde die in dieser Norm zum Ausdruck kommende Wertentscheidung des American Law Institute vielfach kritisiert,116 als lebensfremd und dem Rechtsgefühl der Gemeinschaft unvereinbar bezeichnet.117 Dementsprechend wurden die Vorschläge des American Law Institute in diesem Punkt nur in wenigen Staaten übernommen.118 Im Staate New York ist man dem Vorbild des Musterstrafgesetzbuches noch am ehesten gefolgt. a) New York Im Staat New York richtet sich die Zulässigkeit lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen zur Verteidigung der körperlichen Unversehrtheit nach § 35.15.2 NYPC. Die gewählte negative Formulierung119 sowie die systematische Stellung dieser Regelung im zweiten Absatz des Paragraphen, lassen erahnen, dass die Zulässigkeit solcher lebensgefährdender Maßnahmen nach der gesetzgeberischen Konzeption eher die Ausnahme als die Regel darstellt.120 Nach der heute geltenden Fassung, welche am 21. 3. 1968 in Kraft trat, sind lebensgefährdende Maßnahmen zur Verteidigung von Personen, unabhängig von der Qualifikation des abgewehrten Deliktes als Vergehen oder als Verbrechen,121 im Wesentlichen in zwei Fällen zulässig.122 Wenn der Angegriffene sich bei vernünftiger Betrachtung lebensgefährdender Gewalt ausgesetzt sieht (§ 35.15.2. (a) NYPC) oder wenn der Angegriffene 115 Am. Jur., Assault and Battery, § 134, S. 115; Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 902; Fn. 515 m. w. N. 116 Note, 59 Colum.L.Rev. 1223. 117 American Law Institute, 35th Annual Meeting, 1958 Proceedings, S. 285, 287, wo ein Mitglied des Instituts angesichts der Regel in § 3.04(2)(b) MPC vor allem im Hinblick auf die große Zahl von Bankräubern die Frage aufwirft, ob man sich damit nicht dem Diktat der kriminellen Klasse unterwerfe. 118 Note, 59 Colum.L.Rev. 1222. 119 „A person may not use deadly physical force [ . . . ] unless [ . . . ]. 120 Vgl. dazu auch: Stauder, S. 130, der die §§ 35.15 ff NYPC als Mittel zur Zurückdrängung tödlicher Abwehrmaßnahmen betrachtet. 121 Noch nach der zuvor gültigen Regelung war der Einsatz lebensgefährdender Maßnahmen, unabhängig von einer Rückzugsmöglichkeit, bereits dann zulässig, wenn die Maßnahme zur Abwehr eines Verbrechens erfolgte. Unter den Verbrechensbegriff fallen nach § 10.00 Nr. 5 NYPC sämtliche Straftaten, die nach richterlichem Ermessen mit einer Freiheitsstrafe von über einem Jahr bestraft werden können. Vgl.: N.Y.Jur., § 3484, S. 335; People v. Cox, 707 N.E. 2d 428 (1998); People v. Asan, 239 N.E.2d 913 (1968). 122 N.Y.Jur., § 3484, S. 335.

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Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

in der vernünftigen Annahme handelt, der Angreifer sei im Begriff eine Entführung, Vergewaltigung123 oder einen Raub zu begehen (§ 35.15.2. (b)NYPC)124. Obwohl § 35.15.2. NYPC im Unterabschnitt (b) dem reinen Wortlaut nach keine „Duty to Retreat“ vorsieht, wird die in Abschnitt (a) statuierte Rückzugsverpflichtung von der New Yorker Rechtsprechung auch auf den zweiten Abschnitt der Norm angewandt. Die Ausweitung der Rückzugsverpflichtung wird aus dem systematischen und gerechten Verständnis des Strafgesetzes gefolgert, denn aus Sicht der New Yorker Gerichte kann auch für das Opfer einer der in § 35.15.2.(b)NYPC aufgezählten Straftaten keine Notwendigkeit zum Einsatz lebensgefährdender Maßnahmen bestehen, wenn gleichzeitig eine als solche erkannte sichere Fluchtmöglichkeit ungenutzt bleibt.125 Demnach ist in beiden Fällen eine Tötung oder entsprechende Gefährdung des Angreifers nur dann zulässig, wenn sich dem Angegriffenen entweder keine sichere Fluchtmöglichkeit bietet oder wenn der Angriff sich in seiner Wohnung ereignet (§ 35.15.2. (a)(i) NYPC). Um die Darstellung zu entzerren und übersichtlicher zu gestalten, bleiben die Details in Bezug auf die Rückzugsverpflichtung den Ausführungen im vierten Kapitel vorbehalten. In beiden Unterabschnitten von § 35.15.2 NYPC reicht es nicht, wenn die Wahrnehmung des Angegriffenen rein subjektiv bestimmt ist. Seine Einschätzung ist vielmehr anhand eines objektiven Maßstabes zu beurteilen und muss vernünftiger Betrachtung entsprechen.126 Zu berücksichtigen sind insofern die physischen Möglichkeiten der Beteiligten, insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Bewaffnung, Sonderwissen des Angegriffenen in Bezug auf den Aggressor, etwa dessen aggressives Vorverhalten, aber auch vorherige Erfahrungen des Angegriffenen die bei vernünftiger Betrachtung die Annahme begründen, der Angreifer sei im Begriff ein das tödliche Abwehrrecht auslösendes Delikt zu begehen.127

123 Der deutsche Tatbestand der Vergewaltigung umfasst insofern beide in § 35.15.2.(b) NYPC genannten Sexualdelikte, denn auch der erzwungene Analverkehr („Forcible Sodomy“) fällt unter § 177 II Nr. 1 StGB. 124 Parallel zu § 35.15.2 (b) NYPC bietet § 35.30.4.(b) NYPC einer Privatperson Rechtfertigung, wenn der Einsatz lebensgefährdender Maßnahmen zur Festnahme eines Straftäters erforderlich war, der sich eines Tötungsdeliktes, eines Raubes oder einer Vergewaltigung schuldig gemacht hat und sich unmittelbar nach Begehung der Straftat auf der Flucht befindet. 125 N.Y.Jur., § 3484, S. 339; People v. Goetz, 497 N.E.2d 41 (1986); anders aber: Fletcher, Notwehr, S. 47. 126 Vgl.: Donnino, Practice Commentary, S. 129; ebenso: People v. Goetz, 497 N.E.2d 42 (1986); Speringo v. McLaughlin, 202 F.Supp. 2d 178 (2002); People v. Aguabviva, 769 N.E. 2d 356 (2001); People v. Gibaldi, 348 N.Y.S. 2d 904 (1973). 127 Vgl.: Donnino, Practice Commentary, S. 129; N.Y.Jur.2d, § 3481, S. 330; ebenso: People v. Goetz, 497 N.E.2d 42 (1986); People v. Beson, 725 N.E.2d 222 (1999); People v. Torres, 719 N.E.2d 948 (1999); People v. Hagi, 581 N.E.2d 1065 (1991); People v. Rivera, 529 N.E.2d 188 (1988); besonders anschaulich: Davis v. Strack, 270 F.3d 111 (2001), für einen Angreifer, der sein Opfer zuvor schon dreimal überfallen, ausgeraubt und mit dem Leben bedroht hatte.

C. Im Zusammenhang mit der körperlichen Unversehrtheit

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Die konkreten Voraussetzungen des Notwehrrechts nach § 35.15.2. (a) NYPC waren Gegenstand zahlreicher Entscheidungen. Ob der Angegriffene tatsächlich davon ausgehen kann, dass er sich einem lebensgefährdenden Angriff ausgesetzt sieht, hängt regelmäßig davon ab, ob und wie beide Seiten bewaffnet sind. Entscheidend sind letztlich die Umstände des Einzelfalles. So können lebensgefährdende Abwehrmaßnahmen keine Rechtfertigung erlangen, wenn die Gefahr für den Angegriffenen objektiv erkennbar nur gering ist, etwa dann wenn der Angreifer sein Opfer lediglich mit bloßen Fäusten schlägt. So wurde der Angeklagte in der aktuellen Entscheidung People v. Folger128 wegen Todschlags verurteilt, da das Opfer ihn zuvor lediglich mit bloßen Händen geschlagen hatte, so daß eine aufgeplatzte Lippe und einige Kratzer am Handgelenk zurückblieben. Auch in der Entscheidung People v. Torres129 stellten die New Yorker Richter heraus, dass ein bloßer Faustschlag in Richtung auf den Kopf eines Menschen den Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen nicht rechtfertigen kann. Der Einsatz solcher Abwehrmittel ist erst recht dann unzulässig, wenn der Angreifer nicht tätlich wird, tatsächlich unbewaffnet ist und der sich Verteidigende lediglich den Eindruck hat, das spätere Opfer sei bewaffnet. Entsprechend wurde in der Entscheidung People v. Troche einem Angeklagten die Berufung auf das Notwehrrecht versagt, der sein Opfer in einem Aufzug erstochen hatte, weil er den Eindruck hatte, sein Gegenüber sei im Besitz eines Messers.130 Die Annahme einer lebensgefährdenden Situation und die Tötung des Angreifers sind auch da unzulässig, wo der Angreifer zwar bewaffnet ist, der Angegriffene jedoch über wirkungsvollere Waffen verfügt, beispielsweise im Verhältnis zwischen Schuss und Schlagwaffen.131 So entschieden New Yorker Richter im Fall People v. Baa132, dass die Abwehrrechte eines Angegriffenen einzuschränken sind, wo der Angreifer zwar über einen Baseball-Schläger verfügt und somit bewaffnet ist, der Angegriffene selbst aber im Besitz einer Schusswaffe ist und somit das effizientere Abwehrmittel in der Hand hält. Im Gegensatz zu § 35.15.2. (a) NYPC knüpft § 35.15.2. (b) NYPC das Tötungsrecht des Angegriffenen nicht an die Abwehr einer Lebensgefahr, sondern an die vernünftige Annahme, der Angreifer sei im Begriff eine Entführung, Vergewaltigung oder einen Raub zu begehen. Im Hinblick auf den Lebensschutz erweist sich dies allerdings als problematisch, denn die formelle Verwirklichung eines Tatbestandes sagt in vielen Situationen noch nichts über die vom Angreifer tatsächlich 128 Die Berufung auf Todesangst würde unter diesen Umständen vernünftiger Betrachtung nicht standhalten. People v. Folger, 292 A.D.2d 841 (2002). 129 People v. Torres, 686 N.Y.S. 2d 375 (1999). 130 People v. Troche, 539 N.E.2d 605 (1989); ähnlich: People v. Reeder, 650 N.E.2d 1338 (1994), für den Fall, dass das spätere Opfer den Besitz einer Waffe vortäuschen wollte, der Angeklagte den Bluff zwar durchschaute, das Opfer aber dennoch erschoss. Ähnlich: People v. Davis, 677 N.E.2d 295 (1996); People v. Spencer, 539 N.E.2d 604 (1989); People v. Benson, 697 N.Y.S. 2d 222 (1999). 131 People v. Baa, 616 N.E.2d 96 (1993). 132 People v. Baa, 616 N.E.2d 96 (1993).

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Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

ausgehende Gefahr aus.133 So ist etwa der Tatbestand des Raubs nach § 160.00 NYPC bereits dann erfüllt, wenn ein Diebstahl unter Einsatz oder Androhung physischer Gewalt begangen wird,134 wobei die eingesetzte oder angedrohte Gewalt nicht von besonderer Intensität sein muss. Auch der Tatbestand der Entführung, der nach der Grunddefinition in §§ 135.20; 135.00, Nr. 1, 2 NYPC erfüllt ist, wenn eine Person mit besonderen Mitteln festgehalten wird, ist nicht notwendig an den Einsatz lebensgefährdender Gewalt gebunden. Ein für die Annahme eines „Kidnappings“ hinreichender Sachverhalt kann nach 135.00 Nr. 2 (a) NYPC bereits dort vorliegen, wo eine Person an einem Ort festgehalten wird, an dem sie wahrscheinlich nicht gefunden werden wird. Selbst der Busfahrer, der einen missliebigen Fahrgast absichtlich nicht an der gewünschten Haltestelle aussteigen lässt, erfüllt formell den Tatbestand der Entführung.135 Ob es aber richtig sein kann, dem so „entführten“ Fahrgast das Recht zur Tötung des Busfahrers zu geben, scheint mehr als fraglich. Vor diesem Hintergrund wird recht anschaulich, dass § 35.15.2. (b) NYPC die Tötung des Angreifers unabhängig davon gestattet, ob das Opfer sich lebensgefährdendem oder auch nur gesteigertem Gewalteinsatz ausgesetzt sieht136 und dass somit ein deutliches Spannungsverhältnis zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz angelegt ist137. Im Vergleich zwischen 35.15.2(a) und 35.15.2(b) NYPC wird das Gefälle im Hinblick auf die Intensität des abzuwehrenden Angriffes besonders deutlich, denn im ersteren Fall muss sich der Angegriffene erheblicher körperlicher Gewalt ausgesetzt sehen, während der Aspekt der körperlichen Gewalt im zweiten Fall auf ein geringes Maß reduziert ist oder sogar ganz entfallen kann.138 b) Texas Das texanische Strafgesetz regelt die Zulässigkeit lebensgefährdender Maßnahmen zur Verteidigung der körperlichen Unversehrtheit in §§ 9.32 und 9.33 Texas Vgl. dazu auch: Stauder, S. 130. Was etwa schon der Fall sein kann bei einem Handgemenge zwischen Dieb und Kaufhausdetektiv (People v. Safon, 565 N.E.2d 528 (1990)) oder für den Dieb, welcher seinem Opfer auf schmerzhafte Weise eine Plastiktüte entreißt, obwohl dieser seine Finger in den Griff der Tüte verwickelt hatte (People v. Candrall, 523 N.Y.S. 2d 304 (1987)). 135 Vgl.: Stauder, S. 130. 136 Vgl.: Lebron v. Mann, 40 F3d 651 (1994). 137 Fletcher, Notwehr, S. 47, sieht das Gefälle zwischen dem in § 35.15.2.(a) und § 35.15.2.(b) NYPC geforderten Maß an Gewalt als paradox an. Das Musterstrafgesetz vermeidet dieses Problem, indem in § 3.04(2)(b) MPC neben der Verwirklichung bestimmter qualifizierter Delikte in einem Zusatz gefordert wird, dass die zur Tötung des Angreifers berechtigenden Delikte tatsächlich unter Einsatz von Gewalt oder Einschüchterung verübt werden müssen. Vgl.: Stauder, S. 131, Fn. 252. 138 Fletcher, Notwehr, S. 46, sieht den gesamten Regelungskomplex denn auch als Besonderheit des New Yorker Rechtes an. 133 134

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Penal Code (TPC).139 Die Tötung eines Angreifers kann demnach gerechtfertigt sein, wenn der Angegriffene selbst um sein Leben fürchtet (§ 9.32. (a)(3)(A) TPC) bzw. wenn er eine Entführung in einem schweren Fall, einen Mord, sexuelle Nötigung oder Raub zu verhindern sucht (§ 9.32. (a)(3)(B) TPC).140 Der als „Gute Samariter Rechtfertigung“ bezeichnete141 § 9.33 TPC regelt Abwehrmaßnahmen zum Schutz Dritter.142 Die Parallelen zum Recht des Staates New York treten dabei recht deutlich zutage. Wie schon im Rahmen von § 35.15.2 NYPC ist die Annahme des Angegriffenen, der Angreifer trachte ihm nach dem Leben bzw. sei im Begriff eines der aufgezählten Delikte zu begehen nicht an einem rein subjektiven Maßstab zu messen, sondern muss auf nachvollziehbaren und vernünftigen Erwägungen143 beruhen. Nach § 1.07(42) des texanischen Strafgesetzes ist insofern auf einen normalen und besonnenen Menschen in einer vergleichbaren Situation und mit der gleichen Wahrnehmung abzustellen.144 Anders als im Staat New York fließt allerdings eine besondere, etwa durch negative Erfahrungen bedingte, Sensibilität des sich Verteidigenden nicht in die Beurteilung mit ein.145 Abweichungen des Angreifers vom Normalstandard können jedoch durchaus relevant werden. Der Charakter des Angreifers ist zwar grundsätzlich nicht entscheidend für die Beurteilung der Notwehrsituation.146 Eine besondere und dem sich Verteidigenden bekannte Gewaltbereitschaft des Angreifers kann jedoch die Todesangst des Angegriffenen begründen oder verstärken.147 Ob der Angegriffene sich in hinreichender Gefahr befindet, lässt sich allerdings nur im Hinblick auf die Umstände des Einzelfalles entscheiden. Ein an sich neutrales, nur vom Angegriffenen als Drohung wahrgenommenes 139 Diese relativ restriktive Regelung ist das Ergebnis einer jüngeren Entwicklung. So war bis zum Inkrafttreten der heute geltenden Fassung am 1. 1. 1974 der Gebrauch lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen schon dann zulässig, wenn alle anderen Abwehrmaßnahmen des Angegriffenen erfolglos blieben (Vgl.: Texas Penal Code 1925, Art. 1224). Woodley v. State, 172 S.W.2d 318 (1943); Carter v. State, 515 S.W.2d 668 (1974). 140 Bei der Abwehr der unter § 9.32(a)(3)(B) TPC genannten Straftaten kommt es nicht darauf an, ob der Handelnde zu seiner eigenen Verteidigung oder zur Verteidigung Dritter tätig wird. Vgl.: Charlton, § 7.5, S. 89. 141 Vgl.: Kinkeade & McColloch’s, § 9.33, S. 84. 142 Vgl.: Kinkeade & McColloch’s, § 9.33, S. 84, 85; Tex. Jur., § 1915, S. 504; White, S. 50; Henderson v. State, 906 S.W.2d 589, 595 (1995). Vgl. zu den Voraussetzungen im Einzelnen: McDonald v. State, 597 S.W.2d 365, 366 (1980). 143 „reasonable belief“. 144 Wie bereits oben unter Kapitel 2, A.I. erwähnt, ist die Unterscheidung zwischen Notwehr und Putativnotwehr dem amerikanischen Recht fremd. Eine Rechtfertigung durch Notwehr kommt auch dann in Betracht, wenn die Notwehrlage tatsächlich nicht besteht. Entscheidend ist allein, dass der Angegriffene angesichts des Sachverhalts vernünftigerweise davon ausgehen durfte, dass eine Notwehrlage gegeben sei. Vgl. dazu nur Dressler, S. 252 145 Werner v. State, 711 S.W.2d 639 (1986). 146 Tate v. State, 981 S.W.2d 189 (1998). 147 Espinoza v. State, 951 S.W.2d 100 (1997).

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Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

Verhalten kann ohne Hinzutreten weiterer Umstände keine Rechtfertigung für die Tötung des Angreifers bieten.148 So reicht die bloße Annahme nicht aus, der Angreifer, der sich in Richtung auf ein Fahrzeug zu bewegt, wolle eine Waffe aus dem Wagen nehmen, um den Angegriffenen zu erschießen.149 Dementsprechend verweigerten texanische Richter der Angeklagten auch im Fall Fleming v. State150 die Berufung auf ihr Notwehrrecht. Die Frau hatte mit einem Gewehr in eine Gruppe junger Männer geschossen, weil diese zuvor ihren Sohn angegriffenen hatten und sich nun auf ihr Haus zubewegten. Ohne irgendwelche Anhaltspunkte, wie etwa Todesdrohungen, handelt es sich unter solchen Umständen um eine bloße Spekulation, welche die Tötung des Angreifers nicht rechtfertigen kann.151 Auch rein verbale Drohungen, ohne weitere Drohgebärden, bedrohliches Verhalten oder sonstige erschwerende Umstände, wie der Besitz einer Schusswaffe, lösen das Abwehrrecht nach § 9.32(a)(3)(A) TPC nicht aus.152 Anders stellt sich die Situation hingegen dar, wenn der Angreifer körperlich überlegen und als gewaltbereit bekannt oder offensichtlich bewaffnet ist.153 Dementsprechend blieb die Angeklagte in der Entscheidung Halbert v. State straffrei.154 Sie hatte ihren körperlich überlegenen und gewaltbereiten Lebensgefähren erschossen, nachdem dieser unter Todesdrohungen auf sie zugegangen war. Physische Angriffe von verhältnismäßig geringer Intensität, wie ein Faustschlag in Richtung auf den Kopf des sich Verteidigenden, sind hingegen keine „Deadly Force“ in diesem Sinne und berechtigen, ohne weitere Drohungen, nicht zur Tötung des Aggressors.155 Dies gilt erst recht für einen Angreifer, der sein Opfer an den Haaren Vgl. dazu oben Fn. 144. Broussard v. State, 809 S.W.2d 556, 559 (1991); Jimmerson v. State, WL 153228 (1999) (nicht veröffentlicht), für einen Angeklagten der ohne weitere Anhaltspunkte befürchtet hatte, sein Opfer habe eine Waffe. 150 Fleming v. State, 973 S.W.2d 723 (1998), für eine Angeklagte, die mit einem Gewehr in eine Gruppe junger Männer geschossen hatte, welche zuvor ihren Sohn angegriffen hatten und sich jetzt auf ihr Haus zubewegten. 151 Broussard v. State, 809 S.W.2d 556, 559 (1991); Halbert v. State, 881 S.W.2d 121 (1994). Anders aber die umstrittene Entscheidung: Semaire v. State, 612 S.W.2d 528 (1980), wo jedenfalls die Mehrheit der entscheidenden Richter eine Rechtfertigung durch Notwehr für möglich hielten, obwohl die Todesangst seitens des Angeklagten kaum nachvollziehbar war. Der Angeklagte war von seiner Frau durch eine verschlossene Tür hindurch bedroht worden, verschaffte sich daraufhin gewaltsam Zutritt und gab zwei tödliche Schüsse auf seine Frau ab, weil diese in schneller Bewegung ihre Hände erhoben hatte, was vom Angeklagten für eine Drohung mit einer Waffe gehalten wurde. 152 Espinoza v. State, 951 S.W.2d 100 (1997). Ähnlich für telefonische Drohungen: Lane v. State, 957 S.W.2d 584 (1997). 153 Halbert v. State, 881 S.W.2d 121, 124 (1994). 154 Halbert v. State, 881 S.W.2d 121, 124 (1994); Ballard v. State, 138 S.W. 120 (1911), für einen bewaffneten Angreifer, der in drohender Haltung auf den Angegriffenen zuging und dabei in seine Jacke griff, wobei der aktuelle Besitz der Waffe dem Opfer bekannt war. 155 Ogas v. State, 655 S.W.2d 322 (1987); Molitor v. State, 827 S.W.2d 512 (1992). Ähnlich: West v. State, 846 S.W.2d 912 (1993). 148 149

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zieht.156 Bei schwerwiegenden körperlichen Angriffen hingegen ist ein Handeln in Todesangst aus Sicht texanischer Gerichte nachvollziehbar, so dass unter Umständen auch die Tötung eines Angreifers vom Notwerrecht umfasst ein kann. Das uneingeschränkte Abwehrrecht wurde dementsprechend in der Entscheidung Hayes v. State157 gewährt, da sich der Angeklagte gegen einen Angreifer zur Wehr setzen mußte, welcher gedroht hatte, eine Flasche gleich einem Baseballschläger als Waffe zu verwenden. In der Entscheidung Middleton v. State158 kommt die Gefährdung des Opfers sogar noch deutlicher zum Tragen. Der Angeklagte war aus kurzer Entfernung und in Bauchhöhe mit einem Gewehr bedroht worden und hatte den Angreifer daraufhin mit einer Pistole erschossen. Wie auch schon im Staate New York sind lebensgefährdende Abwehrmaßnahmen auch nach texanischem Recht nicht nur auf die Abwehr lebensgefährdender Angriffe beschränkt. Unabhängig von der Frage nach einer möglichen Todesangst des Opfers kann die Tötung des Angreifers nach § 9.32(3)(B) TPC auch dann gerechtfertigt sein, wenn sie in der Absicht erfolgt, eine Entführung in einem schweren Fall, einen Mord, eine sexuelle Nötigung oder einen Raub zu verhindern. In diesem Zusammenhang eröffnet sich jedenfalls für die Tatbestände der Entführung, des Raubes und der sexuellen Nötigung dasselbe Spannungsverhältnis wie schon im Fall der New Yorker Regelung, da ein Tötungsrecht gegenüber dem Angreifer letztlich unabhängig davon gewährt wird, ob sich der Angegriffene selbst in Lebensgefahr befindet159. Weiter verlangt § 9.32(a)(2) TPC, dass sich für den Angegriffenen bei vernünftiger Betrachtung keine Rückzugsmöglichkeit bietet.160 Wann dies der Fall ist, bzw. wann dem Angegriffenen im Gegenteil eine Rückzugsmöglichkeit zur Verfügung steht, ergibt sich nicht aus dem Gesetz, wurde aber von der texanischen Rechtsprechung eingehend erörtert. Eine detaillierte Darstellung dieses Aspekts bleibt allerdings insofern dem gesonderten Kapitel zur Rückzugsverpflichtung überlassen.161 c) Kalifornien Entsprechend der Tendenz des kalifornischen Gesetzgebers sich den Neuerungen des Musterstrafgesetzes zu verschließen und an seinem alten Strafgesetzbuch Murphy v. State, 777 S.W.2d 44 (1989). Hayes v. State, 728 S.W.2d 804, 807 (1987). 158 Vgl.: Middleton v. State, 146 S.W.2d 510, 512 (1944). 159 Dieses sehr weite Abwehrrecht aus § 9.32(a)(3)(B) TPC wird m.E. auch nicht durch die texanische Rechtsprechung weiter eingeschränkt. Vgl. etwa Tex. Jur., § 1913, wo sich keinerlei Hinweis auf eine einschränkende Tendenz der texanischen Gerichte findet. 160 Dieses Erfordernis wurde durch Gesetz vom 1. 1. 1974 eingeführt. Bis zu diesem Datum war der Angegriffene ohne Einschränkung dazu berechtigt, seine Position zu verteidigen („stand one’s ground“), ohne die Verpflichtung innezuhalten und zu erwägen, ob sich eine vernünftige Vergleichsperson unter den gegebenen Umständen zurückziehen würde. Vgl.: Charlton, § 7.5, S. 98, ebenso: Halbert v. State, 939 S.W.2d 787 (1997). 161 Vgl. dazu eingehend die Ausführungen unter Kapitel 4, A.I.5. 156 157

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von 1874 festzuhalten,162 unterscheidet sich die hier einschlägige kalifornische Regelung in systematischer Hinsicht deutlich von den bisher vorgestellten Lösungswegen. So überschreibt das kalifornische Strafgesetz die Regelung in § 197 CPC zur Notwehr mit tödlichem Ausgang in bemerkenswerter Weise mit dem Titel „Gerechtfertigte Tötung“163 und siedelt sie im Bereich der Tötungsdelikte an. Die Tötung eines Angreifers kann demnach straflos bleiben, wenn sie in Abwehr164 eines Mordes, einer schweren Körperverletzung oder eines Verbrechens erfolgt165. Sofern der Angriff aber noch nicht unmittelbar begonnen hat, müssen nach § 198 CPC hinreichende äußere Umstände die vernünftige Annahme der jeweiligen Straftat durch den Verteidiger begründen und für das Verhalten des Verteidigers allein maßgeblich gewesen sein.166 So ist etwa die Tatsache, dass ein Einbrecher versucht, in die Behausung des Angegriffenen einzudringen, allein noch nicht dazu geeignet, bei den Hausbewohnern Todesangst hervorzurufen.167 Die Annahme hinreichender Todesangst kann etwa auch daran scheitern, dass der Angegriffene über eine Waffe verfügt und sich so gegen den Angriff ohne weiteres zur Wehr setzten kann168 oder dass der Angreifer, wie dem Angegriffenen auch bekannt ist, tatsächlich nicht in der Absicht handelt, dem Opfer schwere oder tödliche Verletzungen zuzufügen169. Eine Verpflichtung zum Rückzug sieht das kalifornische Strafrecht auch beim Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen grundsätzlich nicht vor.170 Eine solche Verpflichtung kann sich lediglich dann ergeben, wenn der sich Verteidigende den Angriff begonnen hat oder wenn es sich um eine von beiden Seiten gleichermaßen getragene Auseinandersetzung handelt.171

Vgl. zu dieser Tendenz: Brunner, S. 7. „Justifiable Homicide“. 164 Bzw. in der vernünftigen Annahme, der Angreifer habe die Absicht dem Angegriffenen oder einer nahe stehenden Person, eine schwere Körperverletzung oder ein Verbrechen zuzufügen. Vgl. den eher subjektiven Maßstab in § 197 Nr. 3 CPC. 165 Unabhängig vom Einsatz von Gewalt nach § 197 Nr. 1, 199 CPC bzw. gegenüber dem Angreifer der offensichtlich beabsichtigt mittels Gewalt oder unter Ausnutzung eines Überraschungseffektes zu agieren nach §§ 197 Nr. 2, 199 CPC. §§ 197 Nr. 4, 199 CPC nennt als weitere hinreichende Gründe die Ergreifung eines Verbrechers, die Unterbindung von Ausschreitungen und die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung. 166 People v. Levitt, 203 Cal.Rptr. 276, 156 Cal. App. 3d 500 (1984). 167 People v. Ceballos, 526 P.2d 241 (1974). 168 People v. McAuliffe, 316 P.2d 381 (1957). 169 People v. Armstrong, 235 P.2d 242 (1951). 170 Dies folgt schon im Gegenschluss aus § 197 Nr. 3 CPC, der nur für eine kleine Untergruppe von Fällen eine Rückzugsverpflichtung vorsieht und wurde weiter in zahlreichen Entscheidungen bestätigt. Vgl. etwa: People v. Clark, 130 Cal. App. 3d 371 (1982); People v. Dawson, 198 P.2d 338 (1948); People v. Estrada, 1923, 213 P. 67 (1923). 171 Vgl.: § 197 Nr. 3 CPC; ebenso: People v. Estrada, 213 P. 67 (1923). In diesem Zusammenhang weisen die Regeln des kalifornischen Rechts offensichtliche Parallelen zum alten Common Law auf. Vgl.: Brunner, S. 7, sowie die Ausführungen in Kapitel 1, 1.2.1.5, und Kapitel 4, 4.1.1.2. 162 163

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Von ausschlaggebender Bedeutung ist demnach, ob die durch den Angreifer verwirklichte oder beabsichtige Straftat ein Verbrechen darstellt. § 17 CPC definiert ein Verbrechen grundsätzlich als Straftat, die entweder mit der Todesstrafe oder mit Freiheitsstrafe in einem Staatsgefängnis geahndet wird. Zahlreiche gegen die Person und gegen die körperliche Unversehrtheit gerichtete Delikte, erfüllen diese Bedingung, ohne dass dabei jedoch ein ernstzunehmender Gewalteinsatz erfolgen muss. So ist etwa der Tatbestand des Raubes172 nach § 213 (a)(2) CPC mit einer Haftstrafe von mindestens drei Jahren in einem Staatsgefängnis zu bestrafen. Nach der Definition in § 211 CPC erfüllt den Tatbestand des Raubs, wer unter Einsatz von Gewalt oder Einschüchterung einem anderen in dessen Gegenwart und gegen dessen Willen sein Eigentum entzieht.173 Auch der Tatbestand der Entführung (§§ 207, 208 CPC) fällt ohne weiteres unter die Verbrechensdefinition. Gleiches gilt für zahlreiche besondere Formen der Körperverletzung, insbesondere gegenüber Wachpersonal, Feuerwehrleuten und dergleichen.174 Durch das Abstellen auf die bloße Zugehörigkeit des abgewehrten Deliktes zum Kreis der Verbrechen würde das tödliche Abwehrrecht offensichtlich über die Maßen häufig gewährt. Um dem Angreifer doch ein ausreichendes Maß an Lebensschutz zu gewähren, wird § 197 CPC in allen Unterabschnitten von der Rechtsprechung einschränkend ausgelegt. Kalifornische Gerichte sehen tödliche Abwehrmaßnahmen demnach erst dann als gerechtfertigt an, wenn der Angegriffene sich der Gefahr des Todes oder einer schweren Körperverletzung ausgesetzt sieht.175 Wenn es sich um ein brutales Gewaltverbrechen, wie Mord, Verstümmelung, Vergewaltigung oder Raub handelt,176 besteht eine Vermutung dahingehend, dass das Leben des Opfers in Gefahr ist177. Im Übrigen ist die Gefahrwahrnehmung des Opfers objektiv zu bestimmen, eine Beeinträchtigung durch negative Erfahrungen des Opfers oder eine besondere

172 Der Raub zählt nach der Systematik des kalifornischen Strafgesetzes zu den „Crimes against the Person“ und soll daher auch in diesem Zusammenhang, also bei der Verteidigung der körperlichen Unversehrtheit erwähnt werden. Anders hingegen der Tatbestand des Diebstahls, der insofern bewusst den Ausführungen zum Schutz von Sachwerten unter Kapitel 3, D.I.1.b)cc) vorbehalten bleibt. 173 Robbery is the felonious taking of personal property in the possession of another from his immediate presence and against his will, accomplished by means of force or fear. 174 Vgl.: § 243 (c) CPC für Wachpersonal, Feuerwehrleute, Verkehrspolizisten oder Bewährungshelfer. 175 People v. Jones, 12 Cal.Rptr. 777 (1961); People v. Ceballos, 526 P.2d 241 (1974); People v. Quesada, 113 C.A. 3d 533 (1980); People v. Hardin, 85 Cal. App. 4th 625 (2000); People v. Watie, 100 Cal. App. 4th 866 (2002); Cal. Jur., §§ 117, 118, S. 241 . 176 People v. Jones, 481, 12 Cal. Rptr. 777 (1961); People v. Ceballos, 526 P.2d 241, 245 (1974). 177 People v. Ceballos, 526 P.2d 241, 245 (1974); sehr anschaulich zu diesem Punkt auch: People v. Jones, 191 Cal. App. 2d 478, 482 (1961), wo hervorgehoben wird, dass die gesetzliche Einordnung einer Straftat als Vergehen oder Verbrechen in vielen Fällen künstlich und unrealistisch ist und als Maßstab dafür, ob eine Tötung des Angreifers zulässig ist, nicht in Betracht kommt.

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Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

aus ärmlichen Umständen erwachsende Verrohung ist insofern nicht zu berücksichtigen.178 Die Zulässigkeit tödlicher Abwehrmaßnahmen hängt damit nach kalifornischem Recht von der Schwere der abgewehrten Gefahr ab und nicht von der Einstufung des abgewehrten Deliktes als Vergehen oder Verbrechen, welche von zahlreichen anderen Faktoren bestimmt wird und so aus Sicht kalifornischer Gerichte kein taugliches Abgrenzungskriterium für die Zulässigkeit einer Tötung des Angreifers bieten kann.179 Wenn dem Opfer also, trotz Vorliegen eines Verbrechens, nach den Umständen des Einzelfalles nicht mindestens schwere Verletzungen drohen, so besteht nach der einschlägigen Rechtsprechung auch keine Veranlassung dazu, ein Menschenleben zu vernichten.180 Der oberste Gerichtshof des Staates Kalifornien erklärt diese klare Einschränkung des Gesetzes damit, dass die Zahl von Verbrechen stetig zunimmt, sowie dass einige als Verbrechen zu qualifizierende Straftaten auf Seiten des Opfers keine nachhaltigen Schäden nach sich ziehen.181 Auch der hohe Stellenwert des menschlichen Lebens spielt in diesem Zusammenhang eine Rolle.182 Systematische Rechtfertigung erhält diese Einschränkung durch den Umstand, dass § 197 CPC nach dem Verständnis kalifornischer Juristen nicht mehr und nicht weniger als eine Umsetzung des Common Law darstellt und deshalb auch in dessen Licht verstanden und ausgelegt werden sollte.183

II. Deutschland Da eine den amerikanischen Normen vergleichbare, detaillierte Regelung der Notwehrgrenzen im Fall tödlicher Abwehrmaßnahmen zur Verteidigung der körperlichen Unversehrtheit im deutschen Recht nicht vorgesehen ist, kann das in Deutschland geltende Recht in dieser Hinsicht lediglich durch Beispiele aus der Rechtsprechung abgebildet werden. Trotz der auch in Deutschland zunehmenden Tendenz den Verhältnismäßigkeitsgedanken in das Recht der Notwehr einfließen zu lassen, zögern deutsche Gerichte, People v. Romero, 81 Cal.Rptr.2d 823, 69 Cal.App. 4th 846 (1999) People v. Ceballos, 526 P.2d 241, 245 (1974); People v. Clark, 181 Cal.Rptr. 682, 687 (1982); People v. Jones, 191 Cal. App. 2d 478, 480 (1961), zeigt auf, dass die Einstufung eines Deliktes im Zusammenhang mit häuslicher Gewalt als Verbrechen nach der ratio legis ein Instrument zur Bewältigung familiärer Konflikte, aber keinen Freibrief zur Tötung von Ehepartnern bieten soll. 180 People v. Ceballos, 526 P.2d 241, 245 (1974). 181 People v. Ceballos, 526 P.2d 241 (1974). 182 People v. Ceballos, 526 P.2d 241 (1974); People v. Jones, 191 Cal. App. 2d 478, 480 (1961), wo die hier in Rede stehende Einschränkung als allgemein anerkannt und zwingend angesehen werden und angesichts des besonderen Wertes des menschlichen Lebens von jedem zivilisierten Rechtssystem (!) erwartet werden. 183 People v. Jones , 191 Cal.App. 2d 478, 480, 481, 12 Cal.Rptr. 777, 780 (1961). 178 179

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das Notwehrrecht einzuschränken, wenn seitens des Angegriffenen die körperliche Unversehrtheit oder sogar das Leben auf dem Spiel stehen. Da die Notwehreinschränkung von deutschen Gerichten überwiegend über die Rechtsfigur des Rechtsmissbrauchs und des krassen Missverhältnisses zwischen den in Streit stehenden Gütern erklärt wird, bedarf es in diesem Zusammenhang eines erhöhten Begründungsaufwandes für eine Notwehreinschränkung, denn naturgemäß ist ein krasses Missverhältnis nahe liegender, wenn etwa Sachwerte des Angegriffenen zum Nachteil der körperlichen Unversehrtheit des Angreifers verteidigt werden, als wenn beiderseits die körperliche Unversehrtheit auf dem Spiel steht.184 So lehnte das OLG Braunschweig eine Einschränkung der Notwehr im Jahr 1953 noch ausdrücklich ab für einen Angeklagten, der dem Angreifer erhebliche und teils bleibende Verletzungen beigebracht hatte, obwohl er selbst nur in geringem Maße körperlich beeinträchtigt worden war. Der Angeklagte war vom Angreifer so gepackt worden, dass sein Hemd riss, und hatte sich daraufhin durch einen Schlag mit einem Stahlhelm verteidigt, der sofortige Bewusstlosigkeit, erhebliche Kopfverletzungen, eine Beeinträchtigung des Gehörs, sowie einen durch den Sturz des Angreifers bedingten Knöchelbruch nach sich zog.185 Obwohl dies unter den gegebenen Umständen nicht wirklich relevant war,186 stellte das OLG im Rahmen dieser Entscheidung heraus, dass der Umfang der zulässigen Abwehr nicht mittels einer Güterabwägung zwischen dem Angegriffenen und dem durch die Notwehrhandlung verletzten Rechtsgut zu bestimmen sei und erteilte damit dem Aspekt der Notwehreinschränkungen bei Abwehrmaßnahmen zum Schutz der körperlichen Unversehrtheit eine klare Absage.187 Den ersten Fall, in welchem das Notwehrrecht auch im Rahmen von Schutzmaßnahmen für die körperliche Unversehrtheit eingeschränkt wurde, hat der BGH 1956 entschieden. Allerdings war der Angegriffene in diesem Fall in seiner körperlichen Unversehrtheit auch nur in ganz geringem Maße beeinträchtigt, denn der Angreifer hatte ihm lediglich im Rahmen eines Wortwechsels zur Bekräftigung seiner Worte die Hand auf die Schulter gelegt.188 Der im Boxen ausgebildete Angeklagte versetzte daraufhin seinem Gegenüber, einem Brillenträger, einen Schlag ins Gesicht, welcher den Verlust eines Auges zur Folge hatte.189 Ausschlaggebend war aus Sicht des Senats, dass der Angeklagte offensichtlich nicht davon ausging, er habe über das Auflegen der Hand hinaus weitere Beeinträchtigungen zu befürchten.190 Vgl.: BGH, 10. 1. 1956, MDR 56, 372 (= LM Nr. 3 zu § 32 StGB). OLG Braunschweig, 6. 3. 1953, NJW 53, 997. 186 Sondern eher die Frage, ob das konkrete Verhalten des Angegriffenen zur Abwehr des Angriffes tatsächlich erforderlich war. 187 OLG Braunschweig, 6. 3. 1953, NJW 53, 997. 188 BGH, 10. 1. 1956, MDR 56, 372. Der erheblich angetrunkene Angeklagte selbst hatte den Streit mit einem anderen Barbesucher gesucht, der Angreifer hatte erkanntermaßen nicht die Absicht, dem Angeklagten weiter nahe zu treten. 189 BGH, 10. 1. 1956, MDR 56, 372. 184 185

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Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

Nur ein Jahr später schränkte der BGH das Notwehrrecht in einem vergleichbaren Sachverhalt erneut ein.191 Zugrunde lag ein Streit zwischen einem Gesellen und einem Lehrling in der Wurstküche. In diesem Fall hatte der Angreifer noch nicht einmal Hand an das spätere Opfer gelegt, sondern ging lediglich, durch das Pfeifen des Lehrlings provoziert, forschen Schrittes auf diesen zu. Der Lehrling, welcher zur Abwehr ein Fleischermesser in der Hand hielt, brachte dem Gesellen im weiteren Verlauf Verletzungen bei, an deren Folgen dieser verstarb. Der BGH versagte dem Angeklagten die Rechtfertigung und stellte heraus, dass in diesem Rahmen nicht jedes beliebige Mittel eingesetzt werden dürfe.192 Diese Tendenz setzte sich fort in einer weiteren Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1961, in welcher die Notwehr ebenfalls für einen Angeklagten eingeschränkt wurde, welcher zur Verteidigung seiner körperlichen Unversehrtheit tätig wurde.193 Nach verbalen und tätlichen Auseinandersetzungen mit einem angetrunkenen und äußerst aggressiven Randalierer hatte der Angeklagte die von beiden gemeinsam bewohnte Baracke verlassen, war aber schon bald zurückgekehrt, obwohl er sah, dass der Betrunkene am Eingang auf ihn wartete. Im Rahmen der zwangsläufig folgenden Handgreiflichkeiten fügte er dem Angreifer mit einem Messer Verletzungen zu, an denen dieser in der Folge verstarb. Der BGH sah die Berufung auf das Notwehrrecht unter diesen Umständen als rechtsmissbräuchlich194 an und versagte dem Angeklagten die Rechtfertigung.195 Lediglich moderate196 Abwehrmaßnahmen, 190 BGH, 10. 1. 1956, MDR 56, 372. Aus Sicht des Senats bestand demnach ein krasses zum Missbrauch des Notwehrrechts führendes Missverhältnis zwischen der abgewehrten Verletzung, einer kurzzeitigen nicht weiter beeinträchtigenden Berührung, und der durch die Abwehr verursachten Beeinträchtigung, dem Verlust eines Auges. 191 BGH, 6. 9. 1957, bei Dallinger, MDR 58, 12. 192 BGH, 6. 9. 1957, bei Dallinger, MDR 58, 13. Der BGH nahm weiter eine Verpflichtung zum Rückzug an, weil ein Ausweichen zumutbar gewesen wäre und keine schimpfliche Flucht dargestellt hätte. Auch dass der Angeklagte das aggressive Verhalten des Gesellen durch den vorausgegangenen Wortwechsel selbst mitverschuldet hatte, kam in diesem Zusammenhang zum Tragen. 193 BGH, 1. 8. 1961, NJW 62, 308 (= MDR 62, 146). Zustimmend: Himmelreich, GA 66, 137. Kritisch: Gutmann, NJW 62, 286. 194 Insbesondere das Recht, unverzüglich in die eigene Behausung zurückzukehren, wiege gering gegenüber den voraussehbaren möglichen Folgen seiner Durchsetzung und berechtige nur zu moderaten Abwehrmaßnahmen. 195 Anders jedoch: BGH, 5. 10. 1965, VRS 30, 281, wo der Senat für den Angeklagten, vor dessen Wohnung eine Gruppe von Randalierern lauerte, feststellte, er dürfe seinen Anspruch unbehelligt in seine Wohnung zu kommen, besonders spät nachts sofort durchsetzen. Das Zufahren mit einem PKW auf die Angreifer, um diese vom Hauseingang zu vertreiben, sei somit durch Notwehr gerechtfertigt. In diesem Falle führte die gewaltsame Durchsetzung des Rechtes freilich nicht zum Tod, sondern hatte lediglich für einen der Randalierer einen Schienbeinbruch zur Folge. Kritisch auch: Bruns, FSKrause, S. 85, der die Erwägungen des Gerichts widerlegt, indem er sie zu dem seltsam anmutenden Ergebnis steigert, dass gefährliche Orte damit per se nicht betreten werden dürften. 196 Und daher nicht rechtsmissbräuchliche.

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etwa ein Beiseitestoßen mit beiden Händen197, wären unter diesen Umständen gerechtfertigt gewesen. In einer Entscheidung aus dem Jahr 1979 gewährte der BGH einem 18jährigen Schüler, der sich nach vorangegangenen Hänseleien und Tätlichkeiten gegen drohende Faustschläge zur Wehr setzte, zwar das Recht zum Einsatz eines Dolches.198 Der Senat hob hervor, dass der Angeklagte sich gegenüber dem körperlich überlegenen Angreifer, der ihn bereits zuvor blutig geschlagen hatte, nicht auf das Risiko eines Faustkampfes, dessen ungünstiger Ausgang für ihn wahrscheinlich war, einlassen müsse.199 Der konkrete Einsatz der Waffe, welche durch einen Stoß ins Herz zum Tod des Angreifers führte, überschritt jedoch auch aus Sicht des Senats die Grenzen der zulässigen Notwehr.200 Ganz ähnlich hatte der BGH im Jahr 1967 bereits für Schusswaffen entschieden, indem er mit der gleichen Argumentation201 den Einsatz eines Revolvers gegenüber einem äußerst aggressiven202 Angreifer grundsätzlich gestattete, aber anzweifelte, ob auch die Tötung des Angreifers vom Notwehrrecht gedeckt sein könne, oder ob nicht vielmehr zunächst erforderlich sei, dass der Angreifer lediglich kampfunfähig gemacht würde.203 Vor dem Hintergrund dieser Entscheidungen ist eine Tendenz deutscher Gerichte erkennbar, das Notwehrrecht auch bei der Verteidigung der körperlichen Unversehrtheit einer gewissen Beschränkung zu unterwerfen, wenn seitens des Angegrif197 BGH, 1. 8. 1961, NJW 62, 309; Baumann, MDR 62, 349 stimmt im Ergebnis zu, sieht eine bessere Lösung dieses Falles aber im Abstellen auf die Erforderlichkeit der Maßnahme. Kritisch gegen Zweifel an der Erforderlichkeit und gegen die Annahme eines Rechtsmissbrauchs überhaupt: Heinsius, S. 12. 198 BGH, 24. 7. 1979, NJW 80, 2263. 199 BGH, 24. 7. 1979, NJW 80, 2263. Der Senat äußerte scharfe Kritik an der zuvor entscheidenden Jugendkammer, welche den Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und ihm insbesondere vorgeworfen hatte, dass er die Zuspitzung der Auseinandersetzung durch das Herbeirufen von Mitschülern oder Lehrern hätte vermeiden können. Ähnlich wie die Vorinstanz aber: Bernsmann ZStW 104, 295, der dem Angeklagten anlastet, dass dieser überhaupt ein Messer bei sich führte. 200 BGH, 24. 7. 1979, NJW 80, 2263. Nach § 33 StGB blieb der Angeklagte aber dennoch straflos, da die Notwehrüberschreitung aus Furcht und Schrecken erfolgte. Der Angeklagte handelte unter dem unmittelbaren Eindruck vorangegangener Misshandlungen durch den Angreifer, der ihn erst drei Tage zuvor blutig geschlagen hatte. Kritisch dazu: Arzt, JR 80, 211, der schon den Einsatz des Messers per se und nicht nur den Einsatz in seiner konkreten Form als Überschreitung des Notwehrrechts ansieht. 201 Unter anderem unter Berufung darauf, dass der Angegriffene zur Schonung des Angreifers nicht die eigene körperliche Unversehrtheit opfern müsse. Vgl.: BGH, 19. 4. 1967, GA 68, 182, 183. 202 Der Angreifer hatte den Angeklagten grundlos beschimpft, am Gehen gehindert und in aggressiver Form angegriffen. Selbst ein heftiger Schlag mit einer Waffe ins Gesicht konnte das spätere Opfer nicht davon abbringen, weiter auf den Angeklagten loszugehen, so dass dieser nach entsprechender Androhung auf den Angreifer schoss. BGH, 19. 4. 1967, GA 68, 182, 183. 203 BGH, 19. 4. 1967, GA 68, 182, 184.

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fenen keine wesentlichen Beeinträchtigungen vorliegen oder drohen, dem Angreifer aber schwere oder tödliche Verletzungen zugefügt werden. Der Einsatz von Schuss oder Stichwaffen kann demnach grundsätzlich auch zur Abwehr eines unbewaffneten Angreifers gerechtfertigt sein, insbesondere dann, wenn der Angreifer körperlich überlegen ist. Denn der Angegriffene muss seine eigene körperliche Unversehrtheit nicht durch einen Kampf mit bloßen Händen riskieren, dessen Ausgang für ihn fraglich ist. Der so gestattete Waffeneinsatz soll aber in erster Linie dazu dienen, den Gegner kampfunfähig zu machen. Auch wer sich gegen Tätlichkeiten zur Wehr setzt, steht unter dem Gebot, menschliches Leben und menschliche Gesundheit zu erhalten.204 Eine Tötung ist demnach regelmäßig erst dann zulässig, wenn weitere Umstände hinzutreten, welche aus Sicht des Angegriffenen eine ernste Gefahrensituation begründen.205

III. Zusammenfassender Vergleich Durch die im amerikanischen Schrifttum wiedergegebenen allgemeinen Grundsätze zieht sich eine lebensschützende Tendenz, die in der Beschränkung lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen auf die Abwehr schwerer oder tödlicher Verletzungen besonders zum Ausdruck kommt. Das Musterstrafgesetz enthält vergleichbare Vorgaben, da § 3.04 MPC derartige Maßnahmen auf die Abwehr besonders schwerwiegender Delikte206 beschränkt. Obwohl die hier beispielhaft herausgestellten Jurisdiktionen den Verfassern des Musterstrafgesetzes nicht vollkommen gefolgt sind, ist das Notwehrrecht auch in diesen Bundesstaaten jedenfalls tendenziell im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eingeschränkt. Die Regelung in § 35.15.2. (b) des New Yorker Strafgesetzes erweitert das tödliche Abwehrrecht zwar in nicht ganz unumstrittener Weise auch auf Fälle des versuchten Raubes, was im Hinblick auf den allgemeinen Lebensschutz und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz problematisch ist. Das in New York geltende Recht gleicht diesen Aspekt jedoch an anderer Stelle aus, etwa indem die Rückzugsverpflichtung aus § 35.15.2. (a)207 NYPC auch auf Fälle des § 35.15.2. (b) NYPC ausgedehnt 208 wird. Vgl.: BGH, 23. 9. 1975, NJW 76, 41. Wie etwa eine Bewaffnung des Angreifers. Vgl.: BGH, 19. 4. 1967, GA 68, 182, 184. Ähnlich: BGH, 23. 9. 1975, NJW 76, 41, 42 (= MDR 76, 25), für den Fall, dass der Angeklagte im Rahmen einer relativ harmlosen Auseinandersetzung einen tödlichen Schuss abgegeben hatte, ohne dass es vorher zu Tätlichkeiten mit dem Angreifer gekommen war und ohne dass solche zu erwarten waren. 206 Dazu gehören Tötungsdelikte, schwere Körperverletzungs- oder Sexualdelikte und der Tatbestand des Menschenraubs. 207 Betreffend die Abwehr lebensgefährdender Angriffe. 208 Betreffend die Abwehr einer Entführung oder Vergewaltigung bzw. eines Raubes. 204 205

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Ähnlich stellt sich die Situation in Texas dar, wo das tödliche Abwehrrecht in § 9.32 (a)(3)(B) TPC unabhängig von einer konkreten Gefährdung des Angegriffenen auch in Fällen von Raub, Vergewaltigung und Entführung gewährt wird. Im Hinblick auf den Tatbestand der Entführung ist das Tötungsrecht aber auf die Abwehr besonders schwerer Fälle beschränkt. Überdies besteht nach § 9.32 (a)(2) TPC grundsätzlich eine Verpflichtung zum Rückzug. Das kalifornische Recht scheint zwar auf den ersten Blick in der die lebensgefährdende Abwehr regelnden Vorschrift des § 197 CPC auf die Qualifikation des abgewehrten Deliktes als Verbrechen abzustellen und damit einen Ansatz zu verfolgen, der, angesichts der großen Zahl von Verbrechen ohne nennenswerten Gewalteinsatz, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem allgemeinen Lebensschutz nicht gerecht wird. In stetiger Rechtsprechung wird diese Norm aber im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dahingehend eingeschränkt, dass entscheidend nicht die Qualifikation des abgewehrten Deliktes ist, sondern die Frage, ob der Angegriffene sich der Gefahr des Todes oder einer schweren Körperverletzung ausgesetzt sieht. Eine Rückzugsverpflichtung existiert allerdings im Regelfall nicht. Damit lassen die beleuchteten amerikanischen Regelungen im Hinblick auf Maßnahmen zur Verteidigung der körperlichen Unversehrtheit eine grundsätzliche Tendenz zur Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erkennen, welche durch die Beschränkung tödlicher Verteidigungsmittel auf die Abwehr von lebensgefährdenden Angriffen für das Opfer bzw. auf die Abwehr besonders aufgezählter, schwerer Delikte umgesetzt wird. Wenn diese Tendenz auch teilweise insofern durchbrochen wird, als das unbeschränkte Notwehrrecht auch zur Abwehr solcher Straftaten gewährt wird, welche wie etwa im Fall des Raubes keinen nennenswerten Gewalteinsatz gegenüber dem Angegriffenen voraussetzen,209 so überwiegen aber in der Gesamtschau doch diejenigen Regeln, die dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht werden. Im deutschen Recht hingegen sind Einschränkungen des Notwehrrechts im Rahmen der Verteidigung der körperlichen Unversehrtheit nicht fest vorgeschrieben, 209 Zu gegenläufigen Tendenzen: Kadish, 64 Cal.L.Rev. 887, der darauf hinweist, dass der Kreis der Straftaten, welche notfalls durch eine Tötung des Angreifers abgewehrt werden dürfen, in vielen amerikanischen Rechtsordnungen ausgeweitet wird und teilweise auch solche Delikte umfasst, welche, wie etwa eine Vergewaltigung oder eine Entführung, nicht per se eine wesentliche körperliche Gefährdung für das Opfer bedeuten müssen; Robinson, Defenses, S. 84, für den Fall eines Busfahrers, der einen Fahrgast nicht an der vorgesehenen Haltestelle aussteigen lässt und damit technisch gesehen eine Entführung begeht. Vgl. auch: Uniacke, S. 50, die herausstellt, dass selbst wenn in diesen Fällen eine Gefährdung von Leib oder Leben des Opfers relativ häufig mit der Verwirklichung des Tatbestandes einhergeht, es auf die Verwirklichung und das Vorhandensein dieses Risikos unter den konkreten Umständen nicht ankommt. Für das New Yorker Recht: Stauder, S. 130, 131, der unter anderem durch diese Ungereimtheit die rechtspolitischen Vorteile des New Yorker Ansatzes, der grundsätzlich immerhin eine wesentlich lebensfreundlichere Tendenz erkennen lässt als das deutsche Recht, wieder aufgewogen sehen will.

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sondern treten nur als Tendenz in der Rechtsprechung auf. Deutsche Gerichte sind überdies eher zurückhaltend in der Annahme von Notwehreinschränkungen, wenn die Verteidigung der körperlichen Unversehrtheit zu gewähren ist. Eine Strafbarkeit kommt für den sich Verteidigenden nicht etwa schon dann in Betracht, wenn er dem Angreifer lebensgefährdende oder schwerste Verletzungen zufügt, obwohl sein eigenes Leben nicht gefährdet ist, sondern erst dann wenn es auf Seiten des Angreifers zu schwersten Verletzungen kommt, während dem Angegriffenen selbst nur geringe körperliche Beeinträchtigungen drohen. Vor diesem Hintergrund ist die amerikanische Methode zur Begrenzung des Notwehrrechtes bei der Verteidigung der körperlichen Unversehrtheit dem deutschen Ansatz, selbst unter Berücksichtigung der oben dargestellten partiellen Abweichungen von der grundsätzlichen Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, überlegen: Die Zulässigkeit unverhältnismäßiger Abwehrmaßnahmen zur Verteidigung der körperlichen Unversehrtheit, etwa im Extrembeispiel der Entführung des Fahrgastes durch den übellaunigen Busfahrer, bleibt im amerikanischen Recht immer noch die Ausnahme. Im deutschen Recht hingegen bleibt aber das uneingeschränkte Notwehrrecht, gerade beim Schutz der körperlichen Unversehrtheit, der absolute Regelfall, während eine Einschränkung des Notwehrrechts wegen Unverhältnismäßigkeit zwischen Angriff und Abwehr nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt. Schließlich lassen die dargestellten deutschen Entscheidungen keine verallgemeinerungsfähige Regel, sondern allenfalls eine Tendenz zur Einschränkung des Notwehrrechts erkennen, die zudem nur für ganz offensichtliche Fallgestaltungen greift.210

D. Im Zusammenhang mit Sachwerten Wo Leib und Leben des Opfers gefährdet sind, ist die Wahrscheinlichkeit eines Missverhältnisses zwischen dem abgewehrten Angriff und den eingesetzten Abwehrmaßnahmen geringer als im Rahmen der Verteidigung von Sachwerten. Ein solches Missverhältnis und eine daraus sich ergebende Beschränkung der Notwehr aus dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit ist eher dort denkbar, wo der Angegriffene lediglich zur Verteidigung seines Eigentums tätig wird.211 Dementsprechend soll diesem Bereich des Notwehrrechts im Folgenden besondere Aufmerksamkeit geschenkt werden. Da das amerikanische Recht im Rahmen der Verteidigung unbeweglicher Sachwerte bzw. des Hausrechtes einige Sonderregelungen vorsieht, soll diese Form der Sachverteidigung im Rahmen der folgenden Ausführungen gesondert untersucht werden.

210 211

In diesem Sinne auch: Stauder, S. 130. Robinson, Defenses, S. 82.

D. Im Zusammenhang mit Sachwerten

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I. Bewegliche Sachwerte 1. USA Wie bereits212 erwähnt, sind lebensgefährdende Abwehrmaßnahmen nach allgemeinen Grundsätzen nur zulässig, wenn der Angegriffene zur Abwehr schwerer Verletzungen tätig wird. Schon die Abwehr leichter Verletzungen bietet demnach keine Rechtfertigung für den Einsatz lebensgefährdender Gewalt, so dass dies bei der Verteidigung von Sachwerten erst recht nicht der Fall sein kann.213 Die Sachwertverteidigung ist so nach allgemeinen Grundsätzen auf den Einsatz maßvoller, nicht lebensgefährlicher Maßnahmen214 beschränkt,215 da ein Menschenleben jedenfalls nach allgemeinen Grundsätzen für die Gesellschaft stets wertvoller ist als einzelne Sachwerte.216 Die einzelnen Strafgesetze weichen in diesem Punkt jedoch erheblich von diesem allgemeinen Grundsatz und auch voneinander ab.217 a) Model Penal Code Das Musterstrafgesetz enthält keine gesonderte Regelung für den Einsatz lebensgefährdender Maßnahmen zum Schutz von Sachwerten. § 3.06 MPC, welcher die Verteidigung von Sachwerten regelt, trifft im Unterabschnitt (3)(d) zum Gebrauch lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen keine Aussage darüber, ob und wann die Tötung eines Angreifers zur Verteidigung beweglicher Sachwerte zulässig sein soll. Er erfasst lediglich Sachverhalte, die entweder die Verteidigung unbeweglicher Sachen in Form des Hausrechts betreffen218 oder die neben dem Schutz von Sachwerten219 zusätzlich den Schutz gegen lebensgefährdende Gewalt oder schwere Körperverletzungen voraussetzen220. Da also neben den Angriffen auf das Vgl. oben unter C.I. LaFave, S. 491; Note, 59 Colum.L.Rev. 1215; Fletcher, Rethinking, S. 860. 214 Ob in diesem Zusammenhang auch Todesdrohungen unzulässig sind, wird nicht einheitlich beantwortet. Vgl.: Note, 59 Colum. L.Rev. 1215. 215 Auch solche Maßnahmen sind nur zulässig, wenn der Angreifer erfolglos dazu aufgefordert wurde, das beeinträchtigende Verhalten zu unterlassen, bzw. wenn eine solche an den Angreifer gerichtete Aufforderung offensichtlich ohne Erfolg bleiben wird oder bereits eine wesentliche Beschädigung eingetreten ist, bevor eine solche Aufforderung möglich ist. Vgl.: Robinson, Defenses, S. 107, 108. 216 Jacobs, 63 Temp.L.Rev. 45; McClurg, u. a., S. 4. 217 Vgl. dazu auch: Wintzer, S. 91. 218 § 3.06(3)(d)(i) MPC, der Konstellationen betrifft, in denen der Angegriffene von einem Eindringling aus seiner Wohnung verdrängt wird. Vgl.: Honig, S. 42. 219 § 3.06(3)(d)(ii) MPC bezieht sich auf die Abwehr von Brandstiftung, Einbruch, Raub, verbrecherischer Eigentumsaneignung oder -zerstörung. Vgl.: Honig, S. 42. 220 § 3.06(3)(d)(ii) MPC fordert zusätzlich, dass lebensgefährdende Gewalt (§ 3.06(3)(d) (ii) (A) MPC) oder schwere Körperverletzungen drohen (§ 3.06(3)(d)(ii) (B) MPC). Interessanterweise war diese Regelung im Tentative Draft aus dem Jahr 1958 noch nicht enthalten, 212 213

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Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

bewegliche Eigentum stets eine zusätzliche Gefährdung von Leib und Leben des Angegriffenen vorliegen muss, verbindet § 3.06(3)(d)(ii) MPC Aspekte der Sachund Personenverteidigung und kann nicht zu den Fällen der Sachverteidigung im eigentlichen Sinne gerechnet werden. Nachdem keiner der in § 3.06(3)(d) MPC erwähnten Sachverhalte die Vornahme lebensgefährdender Maßnahmen zum Schutz beweglicher Sachwerte gestattet, folgt im Gegenschluss, dass, jedenfalls nach der Konzeption des Musterstrafgesetzes, eine Tötung des Angreifers keine Rechtfertigung erfahren kann, wenn sie ausschließlich zur Verteidigung beweglicher Sachwerte erfolgt.221 b) Einzelstaatliche Regelungen Nur zum Teil sind die einzelnen Staaten dem Vorbild des Musterstrafgesetzes gefolgt. aa) New York Deutlicher als das Musterstrafgesetz, dessen einzige Stellungnahme hinsichtlich der Zulässigkeit lebensgefährdender Maßnahmen zur Verteidigung von Sachwerten sich im Umkehrschluss aus einer Regelung ergibt, welche lebensgefährdende Maßnahmen auf andere Sachverhalte beschränkt, spricht sich das Strafgesetz des Staates New York ausdrücklich gegen die Tötung eines Angreifers zur Sachwertverteidigung aus. § 35.25 NYPC trifft insofern eine direkte Aussage zu den beiden wohl häufigsten Eigentumsdelikten und beschränkt die Abwehr von Diebstahl und Sachbeschädigung ausdrücklich auf Maßnahmen, welche das Leben des Angreifers nicht gefährden. Daraus folgt, dass Abwehrmaßnahmen, welche geeignet sind, den Tod oder eine schwere Verletzung des Angreifers zu bewirken,222 nicht gerechtfertigt sein können, wenn der Angegriffene ausschließlich zum Schutz beweglicher Sachwerte agiert.223 § 35.25 NYPC wurde allerdings bisher von der Rechtsprechung nicht thematisiert.224 sondern wurde erst durch den Proposed Official Draft im Jahr 1962 eingeführt. Die Verfasser handelten dabei in der Absicht, die Zulässigkeit lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen über den in § 3.04 (2) (b) MPC erfassten Kreis zu erweitern. Vgl.: Proposed Official Draft, S. 55, 56. 221 So auch die Stellungnahme der Berichterstatter zum Tentative Draft. Vgl.: Tentative Draft, S. 36. 222 Vgl. die Definition in § 10.11 NYPC. 223 So auch: Robinson, 82 Colum.L.Rev. 214. Denkbar wäre als Ausnahme lediglich das Inbrandsetzen eines Fahrzeuges. Ein Sachverhalt, der nach §§ 150.05 – 150.20 NYPC den Tatbestand der Brandstiftung erfüllt, somit nach §§ 35.20.1, S. 2 und 35.20.2, S. 2 NYPC mit lebensgefährdender Gewalt abgewehrt werden könnte. Ob tödliche Maßnahmen unter diesen Umständen aber tatsächlich gerechtfertigt sein können, ist m.E. fraglich, denn § 35.20 ist ausdrücklich mit dem Titel „. . . Verteidigung von Grundstücken . . .“ überschrieben. Es erscheint demnach systemwidrig auch das Inbrandsetzen eines Fahrzeugs unter § 35.20 zu fassen.

D. Im Zusammenhang mit Sachwerten

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bb) Texas Anders hingegen stellt sich die Rechtslage nach texanischem Recht dar, denn das texanische Strafgesetz enthält in § 9.42 TPC eine Regelung, die mit dem Titel „Lebensgefährliche Gewalt zum Schutz von Eigentum“225 überschrieben ist und sich demnach ausschließlich mit der Zulässigkeit lebensgefährdender Maßnahmen im Rahmen der Sachwertverteidigung befasst. Unabhängig von der Frage nach einer Rückzugsverpflichtung226 darf bewegliches Sacheigentum unter anderem dann mit lebensgefährdenden Maßnahmen verteidigt werden, wenn aus Sicht des Angegriffenen keine anderen Mittel zur Verfügung stehen227, um eine unmittelbar drohende Brandstiftung228, einen Raub, einen nächtlichen Diebstahl oder eine Sachbeschädigung229 zur Nachtzeit230 zu verhindern (§ 9.42(2)(A); (3)(A) TPC)231. Selbst wenn einigen dieser Delikte, etwa dem Raub, jedenfalls auch ein gewisser Gewalteinsatz gegenüber Menschen und damit eine Gefährdung der körperlichen Unversehrtheit innewohnt, die gleichzeitig abgewehrt wird, so ist jedenfalls die nächtliche Sachbeschädigung und regelmäßig auch der nächtliche Diebstahl ausschließlich oder überwiegend gegen bewegliches Sacheigentum gerichtet. Eine Tötung des Angreifers in Abwehr dieser Delikte erfolgt demnach ausschließlich zur Verteidigung beweglicher Sachen.232 Die texanische Regelung gewährt damit das unbeschränkte Notwehrrecht im Rahmen der Sachwertverteidigung in einer vergleichsweise großen Zahl von Fällen. Der Angegriffene muß sich allerdings von nachvollziehbaren Erwägungen leiten lassen. Die nicht auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage basierende Annahme, der Angreifer wolle eines der aufgezählten Delikte begehen, kann keine Rechtfertigung bieten.233 So wurde der Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen in der Entscheidung Fry v. State234 als unzulässig erachtet. Das Gericht versagte in diesem Fall Vgl. dazu McKinneys, Consolidated Laws of New York Annotated, § 35.25 NYPC. „Deadly Force to Protect Property“. 226 So ausdrücklich: Kinkeade / McColloch’s, § 9.42, S. 89; ebenso: White, S. 53. 227 Vgl.: § 9.42(3)(A) TPC 228 Die auch das Inbrandsetzen eines Fahrzeuges innerhalb einer geschlossenen Ortschaft umfassen kann. Vgl.: § 28.02(a)(2) (a) TPC. 229 Criminal Mischief begeht nach § 28.03 (a) Texas Penal Code etwa schon, wer vorsätzlich fremdes Sacheigentum zerstört oder beschädigt. 230 „Nachtzeit“ ist dabei der Zeitraum von einer halben Stunde nach Sonnenuntergang bis zu einer halben Stunde vor Sonnenaufgang. Vgl.: Laws v. State, 10 S.W. 220 (1888). 231 Und wenn zudem die Voraussetzungen der nicht lebensgefährdenden Abwehr nach § 9.41 TPC erfüllt sind und ein entsprechender Abwehrwille vorhanden ist. Vgl.: Surges v. State, 225 S.W. 1103 (1920), für einen Verteidiger, der nachweislich nicht in Verteidigungsabsicht, sondern aus Bosheit handelte. 232 So auch: Kinkeade / McColloch’s, § 9.42, S. 86. 233 Fry v. State, 915 S.W.2d 554 (1995). Ähnlich: Rogers v. State, 653 S.W.2d 122, 125 (1983). 234 Fry v. State, 915 S.W.2d 554 (1995). 224 225

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einem Hausbesitzer die Rechtfertigung durch Notwehr, der ohne weitere Anhaltspunkte davon ausgegangen war, ein Angreifer, der sein Haus bereits verlassen hatte, wolle zurückkommen, um die Hausbewohner auszurauben. Wenn der Angreifer aber unmittelbar bei oder kurz vor Begehung einer der aufgezählten Straftaten durch den Verteidiger getötet wird,235 kommt eine Rechtfertigung aus § 9.42(2)(A) TPC in der Regel in Betracht. Ein vergleichbares Tötungsrecht besteht auch gegenüber einem Täter, der sich unmittelbar nach einem Einbruch, Raub oder nächtlichen Diebstahl auf der Flucht befindet (§ 9.42(2)(B) TPC), allerdings wiederum unter der Bedingung, dass keine andere Möglichkeit besteht, das erbeutete Eigentum zurückzuerlangen (§ 9.42(3)(A) TPC) und nur dann, wenn die Maßnahmen dem Besitzentzug unmittelbar folgen.236 In der Entscheidung Barnes v. State237 wurde die Norm über die im Gesetz ausdrücklich genannten Delikte hinaus auch für den nach einer Brandstiftung Fliehenden angewandt. Eine Ausdehnung auf weitere Delikte, wie etwa den Tatbestand der Sachbeschädigung, lehnten die texanischen Gerichte aber ausdrücklich ab.238 Wer einem nachts mit Geld fliehenden Dieb nachschießt, kann sich demnach auf Rechtfertigung nach § 9.42(2)(B), (3)(A) TPC berufen.239 In zwei schon etwas älteren Entscheidungen, den Fällen Leza v. State aus dem Jahr 1946240 und Alsup v. State aus dem Jahr 1932241 wurde das weitgehende Abwehrrecht selbst gegenüber einem vermeintlichen Dieb gewährt, der tatsächlich gar nicht im Besitz der Diebesbeute war.242 Insbesondere das Recht den bei Nacht fliehenden Dieb zu erschießen, entspricht seit dem 19. Jahrhundert243 stetiger Rechtsprechung244. Es kommt schon einer Tradition gleich, dass texanische Richter dem Angegriffenen so außerordentlich weitgehende Rechte einräumen und dabei die Rechte des Angreifers tendenziell vernachlässigen.

235 Mc Kee v. State, 42 S.W.2d 77, 79 (1931), für einen Angreifer, der gerade dabei war, mit vorgehaltener Waffe eine Witwe in ihrem eigenen Haus auszurauben. 236 Banks v. State, 656 S.W.2d 446 (1983). 237 Barnes v. State, 116 S.W.2d 408 (1938). 238 Vgl.: Jackson v. Texas, 753 S.W.2d 706, 709 (1988), für einen Täter der sein Opfer erschossen hatte, obwohl die in Streit stehende Beschädigung seines Fahrzeugs bereits vollendet war. 239 Johnson v. State, 218 S.W. 496 (1920). 240 Leza v. State, 195 S.W.2d 552 (1946). 241 Alsup v. State, 49 S.W.2d 749 (1932). 242 Vgl auch.: Texas Jur., § 1949, S. 540. 243 Laws v. State, 10 S.W. 220 (1889); Skaggs v. State, 21 S.W. 257 (1893); Whitten v. State, 16 S.W. 296 (1891). 244 Vgl.: Surges v. State, 225 S.W. 1103 (1921); Slack v. State, 149 S.W. 107 (1912); Johnson v. State, 218 S.W. 496.

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cc) Kalifornien Im Gegensatz zu § 9.42 TPC, welcher schon durch den auffälligen Titel („Deadly Force to Protect Property“) ins Auge sticht und hervorhebt, dass lebensgefährdende Abwehrmaßnahmen zum Schutz von Sachwerten zulässig sein können, ist die entsprechende Norm des Kalifornischen Strafgesetzes leicht zu übersehen. Sie findet sich in der Grundsatznorm des § 197 CPC („Justifiable Homicide“), die bestimmt, unter welchen Umständen eine Tötung straflos bleiben kann. Wie schon im Zusammenhang mit der Verteidigung der körperlichen Unversehrtheit scheinen die §§ 197 Nr. 1 und 4 CPC245 die Voraussetzungen für die straffreie Tötung eines Menschen auch im Hinblick auf die Verteidigung beweglicher Sachwerte recht niedrig anzulegen. Nach § 197 Nr. 1, Nr. 4 CPC ist für das Tötungsrecht maßgeblich darauf abzustellen, ob es sich beim abgewehrten oder begangenen246 Delikt um ein Verbrechen handelt. Verbrechen sind nach § 17 CPC Straftaten, die mit Freiheitsstrafe in einem Staatsgefängnis geahndet werden. Zahlreiche Delikte gegen das Eigentum erfüllen diese Voraussetzung. So etwa der Tatbestand des „Grand Theft“ der nach § 487 CPC grundsätzlich schon dann erfüllt ist, wenn das erbeutete Diebesgut einen Wert von über 400 Dollar hat und nach § 489 CPC mit Freiheitsstrafe in einem Staatsgefängnis geahndet werden kann. Sofern die Beute also den Wert von 400,– Dollar übersteigt, könnte ein Dieb sowohl bei der Begehung der Tat als auch auf der Flucht erschossen werden, ohne dass der Täter mit einer Bestrafung rechnen müsste. § 197 Nr. 4 CPC gewährt das Tötungsrecht weiter zur Unterbindung von Ausschreitungen oder zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Beide Sachverhalte setzen nicht voraus, dass Personen gefährdet werden oder zu Schaden kommen, so dass auch unter diesen Umständen eine Tötung zur bloßen Verteidigung von Sachwerten straflos bleiben könnte. Um die sich aus diesen Normen und insbesondere aus dem Abstellen auf die Qualifikation des abgewehrten Deliktes als Verbrechen ergebenden lebensfeindlichen Härten zu vermeiden, erfährt § 197 CPC in diesem Zusammenhang, wie schon im Hinblick auf die Verteidigung der körperlichen Unversehrtheit, eine richterrechtliche Einschränkung. Das Tötungsrecht in Notwehr wird demnach im Zusammenhang mit der Sachverteidigung nur dort gewährt, wo das Opfer neben der Beeinträchtigung von Sachwerten zusätzlich den Tod oder schwere Verletzungen zu befürchten hat.247 Eine detaillierte 245 § 197 Nr. 2 CPC betrifft die Sachverhalte, in denen der Angreifer offensichtlich versucht, gewaltsam oder mittels Überraschungseffektes ein Verbrechen zu begehen. Sowohl die gewaltsame Begehung als auch die Begehung mittels Ausnutzung eines Überraschungseffektes richten sich jedoch eher gegen die Unversehrtheit der Person, so dass § 197 Nr. 2 CPC jedenfalls nicht primär zur hier interessierenden Fallgruppe, betreffend den Schutz von Sachwerten, gehört. Gleiches gilt für § 197 Nr. 3 CPC, der ausdrücklich auf die Verteidigung einer Person abstellt. 246 § 197 Nr. 4 CPC regelt die Ergreifung eines Verbrechers nach Begehung der Tat.

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und umfassende Auseinandersetzung der Rechtsprechung mit dieser Thematik lässt sich allerdings nicht finden.248 2. Deutschland Da es in Deutschland an einer expliziten Regelung im Hinblick auf lebensgefährdende Abwehrmaßnahmen bei der Sachwertverteidigung fehlt, kann das geltende Recht nur anhand einzelner Entscheidungen abgebildet werden. Nachdem eine klare Stellungnahme der Rechtsprechung in den frühen Entscheidungen noch fehlte, haben sich mittlerweile jedenfalls verallgemeinerungsfähige Tendenzen herausgebildet. Die Grenze der zulässigen Notwehr ist demnach zwar nicht schon dann überschritten, wenn die Tötung des Angreifers ausschließlich zur Sachwertverteidigung erfolgt, wohl aber dann, wenn die Abwehrmaßnahme lediglich der Verteidigung einer geringwertigen Sache dient. Zum ersten Mal wurde das tödliche Abwehrrecht zur Sachwertverteidigung in einer Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1892 verneint. Ein Gastwirt hatte in seinem Lokal auf mehrere Bahnarbeiter geschossen und diese verletzt, nachdem sie sich bei einer Wirtshausschlägerei seiner Gläser und Krüge als Abwehrmittel bedient hatten. Unabhängig davon, ob die Bahnarbeiter sich gegenüber dem Wirt wegen des Angriffs von dritter Seite nicht schon auf Notstand berufen konnten, sah das Reichsgericht die Grenzen der Notwehr jedenfalls als überschritten an, weil die mit dem Erfolg einer Körperverletzung abgefeuerten Revolverschüsse in einem so erheblichen Missverhältnis zu dem drohenden Verlust bzw. der drohenden Beschädigung der Gläser und Krüge standen.249 Im Ergebnis folgt diese Entscheidung damit zwar der heute in Rechtsprechung und Literatur vorherrschenden Meinung. Unklar ist aber, wie weit sich das Gericht davon leiten ließ, dass der Angriff der Bahnarbeiter nicht aus einer rechtsfeindlichen Gesinnung, sondern aus der Notwendigkeit der Verteidigung gegenüber Dritten erfolgte.250 Die entscheidungserheblichen Erwägungen werden jedenfalls in den folgenden Jahren nicht wiederholt und sogar abgelehnt. 247 People v. Jones, 191 Cal. App. 2d 478, 480 (1961); ähnlich: People v. Joung, 214 Cal. App. 2d 641, 647 (1963), wo der Dieb, zur Rückgabe des Diebesgutes aufgefordert, das Opfer mit einem Messer angriff und drohte, dem Bestohlenen den Kopf abzuschneiden. 248 Vgl. California Jurisprudence 3d, § 116. 249 RG, 5. 5. 1892, RGSt. 23, 116. „Zudem standen die vom Angeklagten zum Schutze seines Eigentums auf die Bahnarbeiter mit dem Erfolge einer Körperverletzung abgefeuerten Revolverschüsse in einem so beträchtlichen Missverhältnisse mit dem ihm drohenden Verluste, dass sie schon allein wegen dieses Missverhältnisses nicht einmal dann hätten entschuldigt sein können, wenn der Angriff der Bahnarbeiter auf sein Eigentum ein rechtswidriger gewesen wäre.“ Interessant im Gegensatz dazu eine neuere Entscheidung des BGH (BGH, 29. 1. 1982, StV 82, 219; 220), der für einen Angeklagten entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung Notwehr erwog, welcher mehrere Rocker, die randalierend in seine Diskothek eingedrungen waren und ihn auch körperlich angegriffen hatten, durch Schläge mit einer Eisenstange schwer verletzt hatte. 250 Vgl. dazu auch LK-Spendel, § 32, Rnr. 317.

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Dies wird deutlich im Vergleich zu einer späteren Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1920, in welcher die erhebliche Verletzung eines fliehenden Obstdiebes durch einen Schrotschuss als zulässig angesehen wurde, obwohl der Wert des gepflückten Obstes den der zuvor entscheidungserheblichen Bierkrüge kaum überstiegen haben dürfte.251Das Reichsgericht stützte seine Entscheidung auf ein rein wörtliches Verständnis des Gesetzes. Es stellte fest, dass der Schusswaffengebrauch unter den gegebenen Umständen jedenfalls erforderlich war, da andere Maßnahmen zur Wiedererlangung des Diebesgutes nicht zur Verfügung standen, dass eine weitere Notwehrbeschränkung dem Gesetz nicht zu entnehmen sei und sich insbesondere nicht daraus ergeben könne, dass zur Erhaltung eines geringfügigen Gutes ein wertvolleres Gut des Angreifers geopfert werden müsse.252 Vor allem im Hinblick auf das Rechtsbewährungsprinzip müsse die Notwehr dem Diebe gegenüber auch Angriffe auf Leib und Leben des Diebes umfassen.253 So wird diese Entscheidung heute als Grundsatzurteil zugunsten und als bewusstes Festhalten an der rigorosen Konzeption des StGB von 1851 verstanden.254 Es verwundert nicht, dass vor diesem Hintergrund der Gesetzentwurf aus dem Jahr 1925, der im Rahmen der Notwehr lediglich eine den Umständen angemessene Abwehr gestattete, niemals umgesetzt wurde.255

251 RG, 20. 9. 1920, RGSt. 55, 82 ff; im Ergebnis ähnlich, wenn auch weniger deutlich: RG 15. 4. 1921, RGSt. 56, 33, für einen Angeklagten, der mittels eines Schreckschusses einen Kirschendieb getötet hatte. Der Senat verneinte unter diesen Umständen zwar die Erforderlichkeit der konkreten Maßnahme, da ein senkrechter Schuss in die Luft wohl auch genügt hätte, ging aber wohl grundsätzlich davon aus, dass zwischen dem geschützten Rechtsgut einerseits (Kirschen) und dem beeinträchtigten Rechtsgut andererseits (dem Leben des Angreifers) kein das Notwehrrecht einschränkendes Missverhältnis vorlag. In diesem Sinne auch die ältere Literatur, etwa: Merkel, S. 77, der es sogar als zulässig erachtet ein stehlendes Kind aus dem Obstbaum zum Absturz zu bringen. 252 RG, 20. 9. 1920, RGSt. 55, 82, 85. Den offenen Widerspruch zur vorstehend erörterten Entscheidung erklärt der Senat damit, dass in der älteren Entscheidung ein Widerstreit von Rechten zum Tragen komme, wie er hier nicht vorliege, was bei genauerer Betrachtung wenig überzeugend ist, da die Entscheidung aus dem Jahr 1892 nach eigenem Bekunden die Notwehreinschränkung gerade unabhängig von anderen Faktoren, wie etwa einer möglicherweise auf Seiten der Angreifer bestehenden Notstandssituation, vornahm. 253 RG, 20. 9. 1920, RG 55, 82, 85, 86. Das RG führt weiter aus, der Verzicht auf das volle Maß an Verteidigung solle in derartigen Fällen dem Angegriffenen und seinem Gerechtigkeitsempfinden anheim gestellt werden, dürfe aber keinesfalls eine Pflicht für ihn darstellen. 254 Suppert, S. 57; Geilen, JURA 81, 376, sieht in dieser Entscheidung einen Höhepunkt in der Ablehnung der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen der Notwehr; Schaffstein, MDR 52, 133, nimmt hier eine bewusste Abkehr von dem in RGSt. 23, 117 anklingenden Prinzip der Güterabwägung an. 255 Kritisch zu dem E 1925 auch: Merkel, S. 77, der dem Notwehrtäter nicht zumuten will, im Augenblick des Angriffes die einander gegenüberliegenden Interessen pflichtgemäß abzuwenden, weiter davon ausgeht, dass der Angegriffene bei harmlosen Angriffen von selbst ausweichen werde und dass Übertreibungen bei der Ausübung des Notwehrrechts ohnehin kaum je relevant werden.

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Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

Erst knapp 30 Jahre später machte sich in Deutschland wieder eine Tendenz bemerkbar, das Notwehrrecht bei der Verteidigung von Sachwerten einzuschränken. Das OLG Stuttgart versagte in einer Entscheidung aus dem Jahr 1948 einem Wachmann die Berufung auf das Notwehrrecht, der einem mit einer Sirupflasche im Werte von 10 Pfennig fliehenden Fabrikarbeiter nachschoss und diesen tödlich verletzte256. Obwohl der Angriff des Fabrikarbeiters auf das Eigentum des Fabrikbesitzers grundsätzlich zur Notwehr berechtigte, war die vom Angeklagten gewählte Verteidigung aus Sicht des OLG nicht geboten und damit unzulässig. Das OLG hob deutlich hervor, dass die Vernichtung eines Menschenlebens zur Verteidigung eines geringwertigen Vermögensgegenstandes nicht zulässig sein könne und dass der Angeklagte, wohlwissend um den geringen Wert der Diebesbeute und um die Tatsache, dass der Dieb von einem Dritten erkannt worden war,257 gegen die primitiven Grundbegriffe des Naturrechts verstoßen hatte.258 Dass die Tötung eines Angreifers zum Schutze eines geringwertigen Vermögensgegenstandes nicht vom Notwehrrecht gedeckt sein kann, wurde seitdem immer wieder, wenn auch mit unterschiedlicher Begründung, festgestellt. So versagte das Bayerische Oberste Landesgericht im Jahr 1954 einer Angeklagten das Notwehrrecht, welche ein Pfandrecht an einem Huhn durch Schläge mit dem stumpfen Teil einer Axt zu verteidigen versuchte.259 Die Angeklagte hatte ein Pfandrecht am Huhn ihrer Nachbarin erworben, welches in ihrem Gemüsegarten Schaden angerichtet hatte,260 nahm das Tier in ihren Besitz und verweigerte dessen Herausgabe auch gegenüber einem Polizeibeamten. Bei der darauf folgenden Hausdurchsuchung fand der Beamte das Huhn und wollte es mitnehmen, woraufhin die Angeklagte mit dem stumpfen Teil einer Axt nach ihm schlug und ihm eine Platzwunde, sowie eine Gehirnerschütterung beibrachte. Abgesehen von der Frage, ob der Beamte überhaupt einen zur Notwehr berechtigenden, rechtswidrigen Angriff vor256 OLG Stuttgart, 21. 4. 1948, DRZ 49, 42, 43, mit Anmerkung Gallas. Der Wachmann hatte dem Fabrikarbeiter aufgelauert, welcher die Sirupflasche an der Außenwand der Fabrik abgestellt hatte, um diese nach Dienstschluss zu entwenden. Als der Dieb zu fliehen versuchte, schoss der Wachmann in Hüfthöhe und verletzte den Fliehenden tödlich. 257 OLG Stuttgart, 21. 4. 1948, DRZ 49, 42, 43. Insofern stellt das OLG jedoch eher auf die Frage der Erforderlichkeit ab, denn durch die Identifikation des Täters wurde dem Angegriffenen die Möglichkeit eingeräumt, das gestohlene Gut nachträglich zurückzuerlangen, so dass ein Festhalten des Diebes an Ort und Stelle nicht mehr erforderlich war. Kritisch dazu: Gallas, DRZ 49, 43. 258 OLG Stuttgart, 21. 4. 1948, DRZ 49, 42, 43. Kritisch auch insoweit: Gallas, DRZ 49, 43, der die Berufung auf das Naturrecht als wenig überzeugend und voreilig ansieht; ebenso kritisch: Heinsius, S. 10. Systematisch erklärte das OLG die Notwehreinschränkung durch eine Begrenzung des Rechtsbewährungsprinzips und durch die Berufung auf den ansonsten auftretenden Wertungswiderspruch zu § 228 BGB. 259 BayObLG, 22. 6. 1954, NJW 54, 1377, 1378 (= BayOBLGSt. 54, 59 ff). Unter Ablehnung des Verhältnismäßigkeitsprinzips und Berufung auf den Missbrauchsgedanken, der aus Sicht des Gerichts als allgemeingültiger Gedanke für die Ausübung von Rechten und Befugnissen auch das Notwehrrecht betreffe. 260 Nach §§ 1, 2, 68 des bayerischen Feldschadensgesetzes.

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genommen hatte und ob die Abwehrhandlung erforderlich war, sah das Gericht die Maßnahme der Angeklagten jedenfalls als rechtsmissbräuchlich an, da der durch das Huhn angerichtete Schaden und dementsprechend auch der durch das Pfandrecht gesicherte Schadensersatzanspruch vollkommen unbedeutend waren und es schon mit dem Rechtsempfinden nicht in Einklang zu bringen sei, dass ein Polizeibeamter zum Schutz eines derart geringen Wertes mit der Axt niedergeschlagen und an Leib und Leben ernstlich gefährdet werde.261 Diese Erwägungen zeigen recht anschaulich, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Rahmen dieser Entscheidung für die Einschränkung des Notwehrrechts entscheidend war. Die diesem Urteil zugrunde liegenden Erwägungen kommen auch in einer Reihe von Entscheidungen zum Tragen, die thematisieren ob und unter welchen Bedingungen einem flüchtenden Dieb nachgeschossen werden darf. In der neueren Rechtsprechung zeichnet sich demnach eine klare Tendenz ab: Gezielte Schüsse können unter diesen Umständen nur dann gerechtfertigt sein, wenn sie etwa auf die Beine des Flüchtenden gerichtet sind, so dass unter normalen Umständen nicht mit schweren oder bleibenden Verletzungen zu rechnen ist. So stellte der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahr 1979 fest, dass gezielte Schüsse auf zwei aus einer Apotheke mit geringwertiger Beute fliehende Diebe, die eine schwere Verletzung des einen Diebes zur Folge haben, nicht gerechtfertigt sein können.262 Entsprechend entschied das LG München im Jahr 1987 für einen in Brusthöhe abgegebenen Schuss, der den Tod eines in der Dunkelheit fliehenden Diebes zur Folge hatte.263 Aus Sicht der Kammer war die Maßnahme rechtsmissbräuchlich, weil zwischen den betroffenen Rechtsgütern ein schweres und unerträgliches Missverhältnis bestand. Der schweren Gefährdung des Autoaufbrechers stand lediglich eine drohende Einbuße von Autoradio und Fahrzeugpapieren gegenüber, welche nach den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten und seiner Familie relativ geringfügig und objektiv weder besonders wertvoll noch unersetzbar gewesen wären.264 Das LG wiederholte die vom BGH in anderem Zusammen261 BayObLG, 22. 6. 1954, NJW 54, 1377, 1378. Auch eine mögliche Entwertung des Pfandrechts durch den Verlust des Besitzes an dem Huhn, hätte den Schadensersatzanspruch selbst in seinem Bestand nicht gefährdet. Überdies wäre bei unrechtmäßiger Handlung des Beamten ein Ersatzanspruch gegen den Staat nach Art. 34 GG, Art. 97 BV in Betracht gekommen. 262 BGH, 15. 5. 1979, bei Holtz, MDR 79, 985. Vgl. dazu auch: Geilen, JURA 81, 375, der das Verhalten des Bestohlenen schon in den Bereich der privaten Lynchjustiz einordnet. 263 LG München I, 10. 11. 1987, NJW 88, 1860, 1861. Zulässig war jedoch ein gezielter Schuss auf die Beine eines Flüchtenden, sofern er nur ausreichend angedroht wurde und sofern zunächst ein ungezielter Warnschuss abgegeben wurde. Kritisch zum „ungezielten“ Warnschuss: Schröder JZ 88, 567, der diesen Begriff für abwegig und zu gefährlich hält und eine verbale Androhung des Schusswaffengebrauchs für ausreichend erachtet; kritisch auch: Puppe, JZ 89, 729, welche zu bedenken gibt, dass ein solcher Warnschuss in der Regel einen Zeitverlust bedeutet, der dann einen weiteren gezielten Schuss wegen der wachsenden Entfernung zum Flüchtenden unmöglich macht. 264 LG München I, 10. 11. 1987, NJW 88, 1860, 1861, unter Heranziehung der Güterabwägung als Korrektiv. Kritisch: Schroeder, JZ 88, 568, der bezweifelt, ob angesichts der wach-

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Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

hang265 entwickelten Grundsätze der abgestuften Notwehrausübung und betonte, dass diese auch für den Einsatz von Schusswaffen gegenüber fliehenden Dieben anzuwenden seien. Demnach ist der Schusswaffengebrauch zunächst anzudrohen, darauf ist ein ungezielter Warnschuss abzugeben und erst dann sind Schüsse in Richtung auf die Beine des Angreifers zulässig.266 Diese Entscheidung erregte eine heftige Diskussion267 vor allem im Hinblick darauf, dass gefährliche Abwehrmaßnahmen auf den Schutz wertvoller und unersetzbarer Gegenstände beschränkt wurden.268 Etwas anderes kann hingegen für den Einsatz einer Schrotflinte gelten. Als nicht rechtsmissbräuchliche und daher zulässige Abwehrmaßnahme im Sinne der Notwehr sah das OLG Hamm in einer Entscheidung aus dem Jahr 1976 das Verhalten eines Angeklagten an, der einem Jugendlichen, der beim Aufbrechen eines Zigarettenautomaten entdeckt worden war und sich nun auf der Flucht befand, mit einer Schrotflinte nachgeschossen hatte.269 Obwohl der Jugendliche durch die Schrotkugeln, die aus seinem Körper nicht entfernt werden konnten und so im Bereich des Kopfes und des Rückens herauseiterten, eine erhebliche Verletzung erlitten hatte, lehnte der Senat eine Einschränkung des Notwehrrechts ausdrücklich ab, da die in dem Automaten befindlichen Zigaretten einen Wert von weit über 100,– DM gehabt hätten und da die Schrotmunition selbst bei einem direkten Frontalschuss nicht dazu geeignet sei, lebensgefährliche Verletzungen zu verursachen. Eine Einschränkung des Notwehrrechts wegen einer Gefährdung des Lebens des Angreifers zum Schutz geringwertiger Rechtsgüter kommt dabei nicht nur im Rahsenden Entfernung zum Fliehenden tatsächlich eine schwere Gefährdung des Diebes vorlag; ähnlich: Mitsch, NStZ, 89, 27, der aus Art. 2 II EMRK als argumentum e contrario folgert, dass die Gefährdung oder fahrlässige Tötung zum Schutz von Vermögenswerten durchaus zulässig sein kann und weiter betont, dass unter den gegebenen Umständen nicht nur Pfennigbeträge auf dem Spiel standen; kritisch auch: Puppe, JZ 89, 730, die eine Differenzierung zwischen wertvollen und weniger wertvollen Sachgütern, welche bestimmend für das Maß der vom Angreifer hinzunehmenden Gefahr sein sollen, für praktisch nicht durchführbar hält. 265 Vgl.: BGH, 12. 3. 1987, NStZ 1987, 322, zur Notwehr zwischen Eheleuten. 266 Vgl.: BGH, 12. 3. 1987, NStZ 1987, 322; LG München I, 10. 11. 1987, NJW 88, 1860, 1861; in diesem Sinne auch, allerdings zur Verteidigung der körperlichen Unversehrtheit: BGH, 28. 2. 1989, NJW 89, 3027, für einen Angeklagten, der durch den Angreifer bereits Tritte und Messerstiche erlitten hatte und sich daraufhin mit einer Eisenstange zur Wehr setzte, die er zunächst androhte, um sie dann für leichte Schläge gegen den Körper und schließlich auf den Kopf des Angreifers zu nutzen, der an den Folgen der Abwehr verstarb. Ausführlich: NK-Herzog, § 32, Rnr. 74 ff. 267 Vgl. etwa Anmerkungen und Besprechungen von F.C. Schroeder, JZ 88, 567; Beulke, JURA 88, 641; Mitsch, NStZ 89, 26; Puppe, JZ 89, 728. 268 Ablehnend auch: Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 50; Schroeder, JZ 88, 568, der eine unerträgliche Relativierung des Notwehrrechts annimmt, zumal das Abstellen auf die persönlichen Verhältnisse dem Rechtsfolgenbereich zuzuordnen sei, aber im Rahmen der Voraussetzungen der Bestrafung einen Fremdkörper darstelle. 269 OLG Hamm, 14. 12. 1976, VersR 1977, 934.

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men der Verteidigung von Sachwerten, sondern auch in Bezug auf sonstige geringfügige Rechtsverletzungen in Betracht.270 So hat etwa das OLG Hamm in einer Entscheidung aus dem Jahr 1976 festgestellt, dass die Grenzen der Notwehr überschritten sind, wo ein die Weiterfahrt versperrender Betriebsdetektiv 10 bis 15 Meter mit einem Fahrzeug mitgerissen und schließlich durch einen Stoß vor die Brust abgeschüttelt wurde.271 Das Verhalten des Betriebsdetektivs, der lediglich den Kofferraum des Fahrzeugs inspizieren wollte, bedeutete dabei für den angegriffenen Kraftfahrer aus Sicht des OLG eine so minimale Einbuße seiner Betätigungsfreiheit, dass die lebensgefährdende Abwehrmaßnahme das Maß der zulässigen Notwehr überschritt.272 In diesem Sinne hatte auch schon der Bundesgerichtshof im Jahr 1975 für einen Angeklagten entschieden, der einen die Durchfahrt versperrenden Angreifer nach mehreren erfolglosen Aufforderungen, aus dem Weg zu gehen, über eine Strecke von 2300 Metern auf der Kühlerhaube mitgenommen, mehrere andere Fahrzeuge überholt und dabei auf eine Geschwindigkeit von 120 bis 130 Stundenkilometer beschleunigt hatte.273 Der Senat hob ausdrücklich hervor, dass dieses Verhalten, auch wenn es als Abwehrmaßnahme gedacht war, außerhalb jedes Verhältnisses zu der abzuwehrenden Rechtsgutsbeeinträchtigung stand, so dass eine Rechtfertigung durch Notwehr zu versagen war.274

3. Zusammenfassender Vergleich Die allgemeinen Grundsätze zur Verteidigung beweglicher Sachwerte sind durch eine lebensschützende Tendenz geprägt, die vom American Law Institute übernommen wurde. So enthält das Musterstrafgesetz keine Regelung, welche die Tötung eines Angreifers ausschließlich zur Sachwertverteidigung gestattet. Diese Tendenz hat auch in das in den USA geltende Recht überwiegend Eingang gefunden. Dies gilt besonders für das dem Model Penal Code traditionell nahe stehende Strafgesetz des Staates New York. So beschränkt das Notwehrrecht des Staates New York in § 35.25 NYPC das Recht zur Abwehr von Diebstahl und Sachbeschädigung ausdrücklich auf Maßnahmen, welche das Leben des Angreifers nicht gefährden. In Kalifornien ergibt sich ein vergleichbarer Regelungsgehalt zwar nicht aus dem Gesetzeswortlaut, der in §§ 197 Nr. 1, 4 CPC für das Recht zum Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen lediglich auf die Qualität des abgewehrten Deliktes als Verbrechen abstellt, und somit auch zahlreiche Fälle des Diebstahls erfassen würde, wohl aber aus einer richterrechtlichen Einschränkung dieser Norm, die für das Tötungsrecht darauf abstellt, ob der Angegriffene selbst sich in Vgl. dazu: Sternberg-Lieben, JUS 96, 572. OLG Hamm, 24. 11. 1976, NJW 77, 590; vgl. dazu: Schumann, JUS 79, 564. 272 OLG Hamm, 24. 11. 1976, NJW 77, 592. 273 BGH, 19. 12. 1974, BGHSt. 26, 51. Der so Mitgenommene konnte sich gerade noch an den Scheibenwischern sowie an den Nebelscheinwerfern des Fahrzeuges festhalten. 274 BGH, 19. 12. 1974, BGHSt. 26, 51, 52. 270 271

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schwerer Gefahr befindet. Anders stellt sich die Situation allerdings im Bundesstaat Texas dar, dessen Strafgesetzbuch mit § 9.42 TPC einen eigenen Tatbestand für den Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen zum Schutz beweglicher Sachwerte vorsieht. Unabhängig von einer Rückzugsverpflichtung dürfen bewegliche Sachwerte demnach mit lebensgefährdender Gewalt verteidigt werden, wenn es sich um die Abwehr eines nächtlichen Diebstahls oder einer nächtlichen Sachbeschädigung (§ 9.42 (2)(A) TPC) bzw. um die Verfolgung des Täters nach Begehung dieser beiden Delikte (§ 9.42(3)(A) TPC) handelt. Obwohl es in Deutschland an einer die Notwehrgrenzen in diesem Punkt konkretisierenden Norm fehlt, hat sich mittlerweile275 in der Rechtsprechung eine klare Linie dahingehend entwickelt, dass die Tötung eines Angreifers im Rahmen der Sachwertverteidigung jedenfalls dann keine Billigung durch die Rechtsordnung verdient, wenn es sich um Sachen von untergeordnetem Wert handelt. Wann ein Gegenstand allerdings von untergeordnetem Wert ist, bleibt relativ unvorhersehbar und trägt zu einer gewissen Rechtsunsicherheit bei. Die Bestimmung der Grenze ist einem inflations- und wohlstandsbedingten Wandel unterworfen. Wenn auch die Entscheidungen aus der Nachkriegszeit nur Dinge betreffen, die nach heutigem Verständnis geradezu lächerlich geringwertig sind, wie etwa eine Sirupflasche im Wert von 10 Pfennigen276 oder ein paar gerupfte Nutzpflanzen oder Blumen aus dem Garten,277 so wird die Geringwertigkeitsgrenze, ganz im Sinne des Lebensschutzes, doch in neueren Entscheidungen immer weiter heraufgesetzt und umfasst mittlerweile auch schon Gegenstände im Wert eines Autoradios.278 Selbst wenn sich damit beide Rechtsordnungen in der Begrenzung des Notwehrrechts im Ergebnis aufeinander zu bewegen mögen, so wird der Ansatz des amerikanischen Rechts, unabhängig von der praktischen Umsetzung im Einzelfall,279 eher dem Gedanken der Verhältnismäßigkeit und des allgemeinen Lebensschutzes gerecht. Schließlich ist der Einsatz lebensgefährdender Abwehr zum Schutz beweglicher Sachwerte nach amerikanischem Verständnis regelmäßig unzulässig, während es nach deutschem Verständnis im Regelfall bei einem unbeschränkten Notwehrrecht bleibt und Einschränkungen im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im allgemeinen bzw. den Lebensschutz im besonderen die Ausnahme bilden und zudem vom auslegungsbedürftigen Begriff der Geringwertigkeit 275 Nachdem die ältere Rechtsprechung noch jede Einschränkung des Notwehrrechts durch eine Verhältnismäßigkeitsprüfung ausdrücklich abgelehnt hatte. Vgl.: RGSt. 55, 82; Geilen, JURA 81, 376. 276 Vgl.: OLG Stuttgart, 21. 4. 1948, DRZ 49, 42. 277 Vgl.: BayObLG, 22. 6. 1954, NJW 54, 1377. 278 Vgl.: BGH, 15. 5. 1979, MDR 79, 985; LG München, 10. 11. 1987, NJW 88, 1860. In diesem Sinne auch: Geilen, JURA 81, 376; kritisch allerdings: Mitsch, JA 89, 80. 279 Welcher der ursprünglichen Zielsetzung entfremdet sein mag. Kritisch für das New Yorker Recht: Stauder, S. 131, der davon ausgeht, die Ungereimtheiten in der praktischen Umsetzung wögen die rechtspolitischen Vorteile dieses Ansatzes auf.

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abhängig sind, welcher erheblichen Schwankungen unterliegt und damit einer rechtssicheren Lösung im Wege steht.280

II. Unbeweglichen Sachwerte insbesondere Verteidigung des Hausrechts 1. USA Entsprechend den vorstehenden Ausführungen ist die Tötung eines Angreifers zur Verteidigung von Sachwerten nach allgemeinen Grundsätzen regelmäßig unzulässig, da ein Menschenleben für die Gesellschaft stets wertvoller ist als jeglicher Sachwert.281 Im Zusammenhang mit unbeweglichen Sachwerten, insbesondere der Behausung, gehen die Abwehrrechte des Angegriffenen jedoch über den Normalfall hinaus.282 Wenn auch ein bloßer Hausfriedensbruch in der Regel noch keine Rechtfertigung für den Einsatz tödlicher Abwehrmaßnahmen bietet,283 so sind doch in diesem Zusammenhang zwei wesentliche Besonderheiten von Bedeutung, die schlagwortartig unter die Begriffe „Defense of Premises“-Privileg und „Castle“-Doktrin gefasst werden können. Unter der Bezeichnung „Defense of Premises“-Privileg werden alle Ansätze zusammengefasst, welche die Rechtfertigung der tödlichen Abwehr wesentlich davon abhängig machen, dass der Angreifer unzulässigerweise versucht, das Grundstück bzw. die Behausung des Opfers zu betreten oder das Opfer aus dieser Sphäre zu verdrängen. Zwar müssen zu diesem unzulässigen Betreten regelmäßig weitere erschwerende Umstände hinzutreten, wie etwa eine besondere Gewaltanwendung beim Eindringen oder die Absicht in den betreffenden Räumlichkeiten eine besonders gravierende Straftat zu begehen bzw. einem der Bewohner in irgendeiner Form Gewalt anzutun,284 diese erschwerenden Umstände müssen jedoch nicht das Ausmaß einer Lebensgefährdung für den Angegriffenen erreichen.285 Die besonders weitgehenden Rechte des Hausbewohners, der aus seiner eigenen Behausung vertrieben wird, sind ebenfalls unter den Begriff der „Defense of Premises“-Doktrin zu verorten.286 Auch in diesen Fällen ist die Tötung des Angreifers aber unabhängig davon zulässig, ob eine tatsächliche oder vermeintliche Bedrohung für das Leben oder die körperliche Unversehrtheit des Angegriffenen besteht.287 Der 280 281 282 283 284 285 286 287

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Vgl. dazu auch: Stauder, S. 131. Jacobs, 63 Temp.L.Rev. 45; Note, 59 Colum.L.Rev. 1214. LaFave, S. 505; Note, 59 Colum. L.Rev. 1215, 1217. Am. Jur., Assault and Battery, § 141, S. 119. Vgl.: LaFave, S. 505. Vgl.: Green, 99 U.Ill.L.Rev. 9. Vgl.: LaFave, S. 506. Vgl.: Green, 99 U.Ill.L.Rev. 9.

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Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

mögliche Schaden auf Seiten des Angreifers, etwa der Verlust des Lebens oder der körperlichen Unversehrtheit, wiegt damit schwerer als die Beeinträchtigung auf Seiten des Opfers. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass das „Defense of Premises“-Privileg eine Ausnahme von dem das Recht der Notwehr ansonsten durchziehenden Proportionalitätsgrundsatz darstellt.288 Ursprünglich beruhte diese Besonderheit auf der Erwägung, dass ein Angriff auf eine Behausung stets auch einen Angriff auf die Bewohner selbst darstellt.289 Obwohl diese Ansicht in letzter Zeit in den Hintergrund getreten ist und der Angriff auf die Immobilie, welche Menschen als Behausung dient, mehr und mehr als Angriff auf Sacheigentum verstanden wird, bleiben die Sonderrechte des „Defense of Premises“-Privilegs weiter erhalten.290 Eine weitere Besonderheit im Zusammenhang mit der Behausung betrifft die Frage nach einer Verpflichtung des Angegriffenen zum Rückzug. In vielen Jurisdiktionen ist die Tötung eines Angreifers nach allgemeinen Grundsätzen nur zulässig, wenn der Angegriffene im Zeitpunkt der Abwehr „mit dem Rücken zur Wand“ steht und keine sichere Rückzugsmöglichkeit ersichtlich ist. Eine wesentliche Ausnahme von diesem Grundsatz bildet die innerhalb der Behausung des Angegriffenen geltende „Castle“-Doktrin, welche den Einsatz lebensgefährdender oder tödlicher Abwehrmaßnahmen unabhängig von bestehenden Rückzugsmöglichkeiten gewährt.291 Da sowohl der Aspekt der Rückzugsverpflichtung als auch die Verteidigung der häuslichen Sphäre in unmittelbarem Bezug zum Proportionalitätsgrundsatz stehen und damit von besonderem Interesse sind, werden sie in Kapitel 4 gesondert erörtert.292 a) Model Penal Code Wie bereits erwähnt, regelt das Musterstrafgesetz den Einsatz lebensgefährdender Maßnahmen im Zusammenhang mit Immobilien nicht separat, sondern fasst diesen Problemkreis unter die Norm des § 3.06(3)(d) MPC, welcher allgemein die Verteidigung im Zusammenhang mit Sachwerten betrifft. Zwar treffen die unter § 3.06(3)(d)(ii) MPC erfassten Fallgruppen keine verallgemeinerungsfähige Aussage im Hinblick auf die Verteidigung unbeweglicher Sachwerte, denn die erfassten Sachverhalte,293 setzen neben den jeweiligen Eigentumsdelikten die Gefährdung der körperlichen Unversehrtheit des Angegriffenen voraus294 und regeln daVgl.: Green, 99 U.Ill.L.Rev. 9. LaFave, S. 505; Note, 59 Colum.L.Rev. 1216; Herrmann, ZStW 93, 644. 290 Note, 59 Colum.L.Rev. 1216, etwa in den Fällen, in welchen das besonders weitreichende Abwehrrecht unabhängig von einer Gefährdung der Hausbewohner gewährt wird. 291 Green, 99 U.Ill.L.Rev. 9. 292 Vgl. die Ausführungen im vierten Kapitel unter A. und C. 293 Unter anderem Brandstiftung, Einbruch und Raub. Vgl.: Honig S. 42. 288 289

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mit nicht die Sachverteidigung im eigentlichen Sinne. Eine Aussage im Bezug auf die Verteidigung unbeweglichen Sacheigentums lässt sich jedoch dem ersten Absatz der Norm entnehmen. § 3.06(3)(d)(i) MPC knüpft unabhängig von einer weiteren Gewaltanwendung oder Drohung ausschließlich daran an, dass der Angreifer den Angegriffenen aus seiner Wohnung verdrängt, ohne sich dabei auf ein eigenes Besitzrecht zu berufen.295 Die Norm regelt demnach in ihrem Kern die Zulässigkeit von Abwehrmaßnahmen im Zusammenhang mit unbeweglichen Sachwerten bzw. dem Hausrecht.296 Der Begriff der Wohnung erfasst dabei nach § 3.11(3) MPC Gebäude, Räume oder deren Teile, in denen der Handelnde gegenwärtig seine Wohnung oder Unterkunft hat, selbst wenn es sich um bewegliche oder nur vorübergehende Konstruktionen handelt.297 Damit sind etwa auch Zelte, Wohnwagen und Hotelzimmer von dem weitgehenden Verteidigungsrecht des § 3.06(3) (d)(i) MPC erfasst.298 Als einzige Vorschrift, welche eine Tötung im Zusammenhang mit der Sachwertverteidigung rechtfertigen kann, bildet § 3.06(3)(d)(i) MPC eine deutliche Ausnahme innerhalb des Musterstrafgesetzbuches.299 So sah das American Law Institute auch besonderen Begründungsbedarf, denn aus Sicht der Mitglieder dieses Instituts ist die Tötung eines Menschen gegenüber dem zeitweiligen Besitzverlust an einer Behausung, solange bis gerichtlicher Rechtsschutz erlangt werden kann, an sich das größere Übel.300 Das Tötungsrecht des aus seiner Behausung Vertriebenen beruht nach der Begründung im Tentative Draft darauf, dass die unzulässige Vertreibung aus der eigenen Behausung mit zu den schlimmstmöglichen Demütigungen gehört und dass unter derartigen Umständen auch stets eine Gefährdung des Lebens des Angegriffenen im Raum steht.301 Die Verfasser des Musterstrafgesetzes folgten an dieser Stelle der in der Rechtsprechung schon länger vertretenen These, dass kein Bürger dazu verpflichtet werden kann, als Flüchtling aus seinem eigenen Heim auf der Straße oder auf freiem Feld zu kampieren.302 Im Übrigen geht das American Law Institute ohnehin davon aus, dass § 3.06(3)(d)(i) MPC in der Praxis nicht von großer Relevanz sein wird, da sich der Eindringling in einer derartigen Situation regelmäßig auf ein Besitzrecht berufen wird, so dass dem An294 Vgl.: § 3.06(3)(d)(ii)(A) und (B) MPC, die voraussetzen, dass der Angreifer entweder lebensgefährdende Gewalt angewendet oder angedroht hat oder dass dem Angegriffenen schwere Körperverletzungen drohen. Vgl.: Honig, S. 42. 295 Green, 99 U.Ill.L.Rev. 17, bezeichnet diese Regel als die „Shoot the Disposessor“Variante der „Defense of Premises“-Besonderheit. 296 Eine Ausweitung des § 3.06(3)(d)(i) MPC auf den lediglich gewaltsam Eindringenden haben die Verfasser bewusst abgelehnt. Vgl.: Tentative Draft, S. 39. 297 Vgl.: Honig, S. 50. 298 Vgl.: Tentative Draft, S. 40. 299 Vgl.: Model Penal Code and Commentaries, S. 91. 300 Vgl.: Model Penal Code and Commentaries, S. 93. 301 Tentative Draft, S. 39; Model Penal Code and Commentaries, S. 92. 302 Vgl.: Richter Cardozo, People v. Tomlins, 213 N.Y. 240, 107 N.E. 496 (1914).

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gegriffenen regelmäßig kein Tötungsrecht zur Verfügung stehen wird.303 Die Vorgabe des Musterstrafgesetzes im Hinblick auf die Verteidigung des häuslichen Bereichs wurde in vier Bundesstaaten ganz oder teilweise übernommen.304 Die hier beispielhaft herausgegriffenen Staaten New York, Texas und Kalifornien haben sich jedoch für grundsätzlich andere Modelle entschieden. b) Einzelstaatliche Regelungen aa) New York Eine Tötung des Angreifers im Zusammenhang mit der Verteidigung von unbeweglichen Sachen kann im Staat New York nur im Rahmen der Abwehr einer versuchten Brandstiftung (§ 35.20.1 NYPC) oder eines versuchten Einbruchs (§ 35.20.2 sowie § 35.20.3 NYPC) straffrei bleiben. Das Abwehrrecht gegenüber dem Brandstifter ist insofern ein Jedermann-Recht, wohingegen ein Einbrecher in der konkreten Form nur durch den berechtigten Besitzer abgewehrt werden darf.305 Einen Einbruch begeht nach § 140.20 NYPC grundsätzlich wer ein Gebäude in unzulässiger Weise betritt oder darin verweilt und zugleich die Absicht hat, in den betreffenden Räumen eine Straftat zu begehen. Unter welchen Umständen ein Einbruch im Sinne des § 35.20 NYPC vorliegt, haben New Yorker Gerichte in der Vergangenheit genauer umrissen. Eine Rechtfertigung scheidet demnach aus, wenn eine Person zwar nicht zum Aufenthalt berechtigt ist, aber keine weiteren kriminellen Absichten hat.306 Gleiches gilt, wenn der vermeintlich Angegriffene den späteren Angreifer selbst in seine Wohnung mitnimmt307 oder wenn der Hausbewohner mit dem Eindringling, welcher ihm persönlich bekannt ist, zunächst über mehrere Minuten hinweg erregt diskutiert, so dass die Möglichkeit bestand, die Störung auf 303 Tentative Draft, S. 39, 40. Selbst ein vermeintliches, tatsächlich aber nicht bestehendes Besitzrecht steht unter diesen Umständen dem tödlichen Abwehrrecht entgegen. Der Angegriffene muss sich nur grundsätzlich dessen bewusst sein, dass sich der Eindringling auf ein Besitzrecht beruft. 304 Nur teilweise: Kentucky (§ 503.080(2)(a) Ky.Rev.Stat.Ann), New Jersey (§ 2C:3 – 6 (b)(3)(a) N.J.Stat. Ann.) und Pennsylvania (tit. 18, § 507(c)(4)(ii)(A) Pa.Cons.Stat. Ann.), wo neben der Vertreibung aus der Behausung auch andere Tatbestände erfasst sind. Deutlicher: Nebraska (§ 28 – 1411(6)(a) Neb.Rev.Stat). Vgl. auch: Green, 99 U.Ill.L.Rev. 17. 305 Donnino, Practice Commentary, § 35, S. 135. 306 People v. Dies, 724 N.Y.S. 2d 238 (2001), für einen rüpelhaften Kunden, der trotz entgegenstehender Aufforderung des Ladenbesitzers ein Ladenlokal erneut betrat. Vgl. zur Abgrenzung zwischen Einbruch und unbefugtem Betreten auch: Magar v. Hammond, 183 N.Y. 387, 76 N.E. 474 (1906), sowie: Foye v. Sewell, 21 Abb.N.Case.15 (1888), für einen gekündigten Angestellten, der sich weigerte, das Grundstück seines Arbeitgebers zu verlassen; People v. Cruickshank, 105 A.D.2d 325, 484 N.Y.S. 2d 328 (1985), für einen Frierenden, der eine Wohnung betreten hatte, um sich aufzuwärmen. 307 Vgl.: People v. Godfrey, 80 N.Y.2d 860, 587 N.Y.S. 2d594, 600 N.E.2d 225 (1992), für einen Angeklagten, der das spätere Opfer in seine Wohnung mitgenommen hatte, um dort eine Auseinandersetzung durch einen Faustkampf zu klären.

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andere Weise zu beseitigen.308 Dieses Verständnis des Einbruchsbegriffes deckt sich vollkommen mit dem Sinn und Zweck der Norm, denn das weitgehende Abwehrrecht im Zusammenhang mit Einbrüchen soll dem Schutz von Individuen dienen, die sich plötzlich in einer Situation befinden, in der sie auf dem eigenen Grundstück Opfer eines plötzlichen und unvorhergesehenen kriminellen Eindringlings werden.309 Eine Brandstiftung begeht nach § 150.05,150.10 NYPC310 grundsätzlich, wer ein Gebäude oder ein Fahrzeug durch Anzünden oder Auslösen einer Explosion beschädigt. Dabei reichen schon leichteste Schäden aus. Es ist insbesondere nicht erforderlich, dass das gesamte Gebäude bzw. das gesamte Fahrzeug brennt.311 bb) Texas Sofern keine Möglichkeit besteht, das in Rede stehende bewegliche oder unbewegliche Eigentum auf andere Weise zu schützen oder wiederzuerlangen (§ 9.42(3)(A) TPC), rechtfertigt § 9.42(2)(A) des texanischen Strafgesetzes lebensgefährdende Maßnahmen durch Jedermann zur Abwehr312 einer Brandstiftung, eines Einbruchs oder einer Sachbeschädigung zur Nachtzeit313. Eine Rückzugsverpflichtung sieht das texanische Strafgesetz in keinem der Fälle vor.314 Einen zur Tötung des Eindringlings berechtigenden Einbruch im Sinne des § 9.42 (2)(A) TPC nahm das Gericht etwa an in der Entscheidung Venegas v. State.315 Der Angeklagte hatte dabei auf einen Eindringling geschossen, der zunächst die Wohnungstür des Opfers aufgebrochen und dann einzelne Räume mit gezogener Waffe durchsucht hatte. Er hatte sich dabei insbesondere auf den Umstand berufen, dass er aus Sorge um einen in seinem Haus befindlichen größeren Geldbetrag gehandelt 308 People v. Cox, 707 N.E.2d 428 (1998); ähnlich: People v. Savage, 728 N.E.2d 990 (1999), wo der Angeklagte den vermeintlichen Einbrecher getötet hatte, obwohl in seiner Wohnung vier Bekannte zugegen waren, so dass die Möglichkeit bestand die Störung mit vereinten Kräften unblutig zu beenden. 309 People v. Godfrey, 80 N.Y.2d 860, 587 N.Y.S. 2d 594, 600 N.E.2d 225 (1992); ebenso: People v. Cox, 92 N.Y.2d 1002, 684 N.Y.S. 2d 473, 707 N.E.2d 428 (1998). 310 Arson in the fourth degree („Brandstiftung vierten Grades“). Daneben werden als Schutzgut auch Fahrzeuge genannt, die allerdings zu den beweglichen Sachen gehören und damit an dieser Stelle nicht weiter thematisiert werden. 311 Vgl.: People v. Fleming, 164 A.D.2d 942, 560 N.Y.S. 2d 50 (1990); People v. Mc Donald, 68 N.Y.2d 1, 505 N.Y.S. 2d 824, 496 N.E.2d 844 (1968). 312 Eine Rechtfertigung nach § 9.42 TPC scheidet dementsprechend aus, wenn das Delikt bereits beendet ist. Vgl.: Hernandez v. State, 914 S.W.2d 218, 223 (1996), für Bandenmitglieder, die nachts im Vorbeifahren ein Gebäude beschossen hatten (Sachbeschädigung zur Nachtzeit, vgl.: § 28.03 TPC) und daraufhin vom Hauseigentümer verfolgt und niedergeschossen wurden. 313 „criminal mischief during nighttime“. 314 Kinkeade / McColloch’s, § 9.42., S. 89. 315 Venegas v. State, 660 S.W.2d 547, 549 (1983).

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Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

hatte. Dass der vermeintliche Eindringling tatsächlich ein Polizeibeamter in Zivil war, der sich zuvor durch Rufe an der Tür zu erkennen gegeben hatte, entkräftete die Verteidigung damit, dass die erklärenden Rufe der Polizeibeamten zu einem Zeitpunkt erfolgten als der Angeklagte noch schlief. An einer solchen typischen Einbruchssituation fehlt es hingegen, wenn das Eindringen des Angreifers aus Sicht des Hausbewohners kein plötzliches unvorhersehbares Ereignis darstellt. So lagen in der Entscheidung Mc Donald v. State316 die Voraussetzungen des § 9.42 TPC nicht vor, da der Angreifer dem Hausbesitzer nach einer Auseinandersetzung ohne weitere kriminelle Absicht in dessen Räumlichkeiten gefolgt war, wobei er lediglich in der Absicht handelte, die Auseinandersetzung fortzuführen, nicht aber eines der in 9.42 (2)(A) TPC aufgezählten Delikte zu begehen. cc) Kalifornien Auf den ersten Blick scheint man in Kalifornien die Abwehrrechte des Angegriffenen innerhalb seiner Behausung in besonderem Maße auszudehnen. Das kalifornische Strafgesetz enthält in § 198.5 CPC317 eine Vermutung dahingehend, dass der Angegriffene, der innerhalb der eigenen Behausung gegenüber einem gewaltsamen Eindringling tödliche Abwehrmaßnahmen einsetzt, aus vernünftiger Angst vor tödlichen oder schweren Verletzungen seiner Familie oder der eigenen Person handelte.318 Diese Vermutung führt in Verbindung mit §§ 197 Nr. 1, 198 CPC, die für die Rechtfertigung darauf abstellen, ob der Angegriffene aus vernünftiger, nachvollziehbarer Todesangst handelte, regelmäßig zu Straflosigkeit. Erklärter Sinn und Zweck dieser landläufig als „Home Protection Bill of Rights“ bezeichneten Regelung ist es, Hausbewohnern die Abwehr von Eindringlingen ohne jegliche Furcht vor strafrechtlichen Sanktionen zu ermöglichen und den Angreifer das Risiko von Zweifeln oder Missverständnissen tragen zu lassen.319 Die gewählte Formulierung, welche dem Abwehrenden nicht nur ein Handeln in Notwehr, sondern sogar Todesangst bzw. Angst vor schweren Verletzungen zuschreibt, billigt dem sich Verteidigenden einen besonderen Schutz zu, denn nach amerikanischem Verständnis werden Geschworene durch die Annahme einer solchen Motivation wesentlich mehr beeindruckt als durch die bloße Belehrung, der Angeklagte sei als unschuldig zu behandeln.320 Die Sonderrechte des Hausherrn nach kalifornischem Recht sind dennoch nicht ganz so weit, wie sie auf den ersten Blick scheinen. Die in der „Home Protection Mc Donald v. State, 597 S.W.2d 365, 368 (1980). Der als eine Sonderform der Notwehr bei der Verteidigung der eigenen Behausung verstanden wird. Vgl.: People v. Birt, 13 Cal. Rptr.2d 612, 614 (1992). 318 Die Regelung in § 197 Nr. 2 CPC hingegen legt einen höheren Maßstab an, denn sie betrifft lediglich Fälle, in denen der Angreifer offensichtlich die Absicht hat, in den betreffenden Räumen ein Gewaltverbrechen zu begehen. Vgl.: Cal.Jur, § 115, S. 238. 319 People v. Owen, 277 Cal. Rptr. 314, 226 Cal. App. 3d 996 (1991). 320 People v. Birt, 13 Cal.Rptr.2d 612, 614 (1993). 316 317

D. Im Zusammenhang mit Sachwerten

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Bill of Rights“ zugunsten des Angegriffenen aufgestellte Vermutung ist widerleglich. Sie setzt voraus, dass es sich bei dem Eindringling erkanntermaßen321 um eine dem Haushalt nicht angehörende Person322 handelt, und verlangt weiter, dass diese Person unzulässig und gewaltsam in die Sphäre des Angegriffenen eindringt. Ein solches Eindringen ist erst dann anzunehmen, wenn sich der Angreifer auf einem Terrain befindet, welches der Allgemeinheit nicht mehr zugänglich ist. In der Entscheidung People v. Brown323 wurde dem Angeklagten die Berufung auf § 198.5 CPC daher versagt. Der Hauseigentümer war zwar von seinem Opfer mit einem Hammer bedroht worden, aber der Angriff fand nicht im Haus selbst, sondern auf der frei zugänglichen Veranda vor dem Haus statt. Ein ähnlich gelagerter Sachverhalt war im Fall Duran v. City of Maywood324 zu beurteilen. Auch hier wurde dem Angeklagten die Berufung auf das Notwehrrecht versagt, da er den Angreifer bereits erschossen hatte, während dieser dabei war, die Auffahrt des Hauses hinaufzugehen. Die Verteidigung der eigenen Behausung allein kann also den Einsatz lebensgefährlicher Maßnahmen nicht rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr die begründete Angst vor Gewalteinsatz durch den Eindringling.325 Dabei wird zwar einerseits gefordert, der Eindruck des Opfers, dass es sich um einen gewalttätigen Eindringling handelt, müsse vernünftiger Betrachtung standhalten,326 andererseits wird eine solche begründete Angst schon dann angenommen, wenn sich der Angreifer gewaltsam Zutritt verschafft oder damit droht, in den Räumen des Angegriffenen Gewalt anzuwenden. Insgesamt ist demnach also nicht, wie etwa im Fall der New Yorker Regelung, die mögliche Motivation des Eindringlings entscheidend, über das bloße Eindringen hinaus in den jeweiligen Räumen eine besonders bestimmte Straftat zu begehen, sondern vielmehr die bloßen Modalitäten des Eindringens.

2. Deutschland Entgegen den Tendenzen des amerikanischen Rechts, im Zusammenhang mit der Verteidigung des Hausrechts ein besonders weitgehendes und so möglicherPeople v. Hardin, 102 Cal.Rptr. 262, 85 Cal. App. 4th 625 (2000). Sofern diese Bedingung erfüllt ist, ist nicht erforderlich, dass es sich bei dem Eindringenden um einen Fremden handelt. Vgl.: People v. Owen, 226 Cal. App. 3d 996, 1002, 277 Cal. Rptr. 341, 345 (1991). 323 People v. Brown, 6 Cal. App. 4th 1489, 1494, 8 Cal.Rptr.2d 513, 515 (1992). 324 Duran v. City of Maywood, 221 F.3d 1127 (2000). 325 Cal. Jur., § 115, S. 239, 240. Sofern die Vermutung des § 198.5 CPC widerlegt werden soll, trägt der Staat die Beweislast. Vgl.: People v. Owen, 277 Cal. Rptr. 341, 226 Cal. App. 3d 996 (1991). 326 Dies ist nicht der Fall, wenn mehrere uniformierte Polizisten aus einem Polizeiwagen aussteigen und sich auf die Behausung des Angeklagten zubewegen. Vgl.: Duran v. City of Maywood, 221 F.3d 1127 (2000); People v. Ceballos, 12 Ca. 3d 470, 479, 526 P.2d 241, 246, 116 Cal.Rptr. 233, 238 (1974); Cal. Jur., § 115, S. 239. 321 322

138

Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

weise dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht entsprechendes Abwehrrecht zu gewähren, lässt sich im deutschen Recht keine Tendenz finden, die Abwehrrechte des Angegriffenen in diesem Zusammenhang auszuweiten. Deutsche Gerichte sehen das Hausrecht im Gegensatz zum amerikanischen Recht nicht als herausragendes Schutzgut an327 und schränken das Notwehrrecht demgemäß relativ großzügig ein. Wenn auch mit einer anderen Begründung als die aktuelle Rechtsprechung, sah das Reichsgericht bereits in einer Entscheidung aus dem Jahr 1938 das Notwehrrecht als überschritten an, wo der Angeklagte im Streit um das Hausrecht seinen Schwiegervater getötet hatte.328 Deutlich wird die Bereitschaft deutscher Gerichte zur Einschränkung des Notwehrrechts im Zusammenhang mit der Verteidigung des Hausrechts auch in einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1980. Der Senat versagte einem Angeklagten die Berufung auf das Notwehrrecht, der durch eine in einer Tür eingelassene Scheibe hindurch aus kurzer Entfernung ein Beil nach einem vermeintlichen Eindringling geworfen hatte.329 Er stellte fest, dass zwischen dem Angriff auf das Rechtsgut des Angeklagten, also das Hausrecht, und dem Angriff auf das Leben des Eindringlings ein so außergewöhnliches Missverhältnis bestand, dass die Verteidigung nicht als „erforderlich“330 angesehen 327 In diesem Sinne auch: OLG München, 11. 2. 1966, NJW 66, 1165, für einen Gastwirt, welcher einen Betrunkenen in den Hof seiner Wirtschaft gebracht hatte, wobei der Betrunkene wenig später auf einer Landstraße bei einem Verkehrsunfall zu Tode kam. Das Notwehrrecht des Gastwirtes wurde zwar nicht eingeschränkt, dies aber nur, weil die sich für den Betrunkenen ergebende Gefahr für Leib und Leben auch im Hof der Wirtschaft nicht so groß gewesen sei, dass der Wirt von seiner Maßnahme hätte absehen müssen. Dass das Gericht maßgeblich auf die erhebliche Entfernung der Straße von der Wirtschaft und auf den Umstand abstellte, dass der Heimweg des Opfers nicht über die betreffende Straße führte, zeigt, dass aus Sicht des Gerichts eine ernstliche Gefährdung des Angreifers zum Schutz des Hausrechts nicht zulässig gewesen wäre. Anders zwar: BGH, 29. 1. 1982, StV 82, 219, 220, für einen Wirt, der mehrere in seine Diskothek eindringende Rocker erschlagen hatte. In diesem Sachverhalt waren aber nicht nur Hausrecht und Eigentum des Wirtes gefährdet, sondern auch seine körperliche Unversehrtheit, denn die Rocker hatten ihn bereits rücklings zu Boden gestoßen. 328 Das Reichsgericht wählte für die Einschränkung der Notwehr eine wenig überzeugende Argumentation, indem es zunächst ein Abstellen auf das Verhältnis zwischen den beteiligten Rechtsgütern ablehnte, um dann, unter Berufung auf RGSt. 71, 133 und den Begriff des gesunden Volksempfindens, an der Notwendigkeit der Abwehrmaßnahme zu zweifeln, obwohl die Notwendigkeit der Abwehrmaßnahme grundsätzlich ein objektives, wertfreies Kriterium darstellt. Zu prüfen blieb dabei aus Sicht des Reichsgerichts insbesondere, ob der Angriff auf das Hausrecht nicht durch andere Maßnahmen, wie etwa das Herbeirufen polizeilicher Hilfe hätte beendet werden können, ohne dass dies einen Ehrverlust bedeutet hätte. RG, 21. 1. 1938, RGSt. 72, 59. 329 BGH, 16. 7. 1980, NStZ 81, 22, 23. Tatsächlich handelte es sich um einen Polizeibeamten, der durch gewaltsames Öffnen der Wohnungstür lediglich einen Vorführbefehl vollstrecken wollte. Die Voraussetzungen des § 134 StPO lagen dabei aber nicht vor, weil der Angeklagte nicht darüber informiert worden war, dass es sich um die Durchsetzung eines Vorführbefehls handelte. 330 Wohl: „geboten“.

D. Im Zusammenhang mit Sachwerten

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werden könne und bestätigte die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Totschlags.331 Das Bayerische Oberste Landesgericht war bereits im Jahr 1964 noch einen Schritt weiter gegangen und hatte nicht nur den Gebrauch einer Schusswaffe selbst, sondern auch schon eine entsprechende Androhung als unzulässig angesehen,332 wenn lediglich die Verteidigung des Hausrechts auf dem Spiel steht333. Die zugrunde liegende Drohung war allerdings recht massiv, die Beeinträchtigung des Hausrechts hingegen äußerst gering. Der Angeklagte, durch dessen Grundstück ein nur als Schul- und Kirchenweg zu nutzender, aber nicht gesondert gekennzeichneter Pfad verlief, stellte sich einer kleinen Gruppe von harmlosen Wanderern in den Weg, drohte seine Hunde auf diese zu hetzen und Schusswaffen anzuwenden.334 Eine vergleichbare Tendenz lässt sich auch einer Entscheidung des Kammergerichts aus dem Jahr 1973 entnehmen,335 in welcher einem Wirt die Berufung auf Notwehr und auf die Verteidigung seines Hausrechts versagt wurde, der einen stark angetrunkenen und überdies entkleideten Zechpreller vor die Tür beförderte, so dass dieser bei der nächtlichen Kälte und angesichts seiner starken Alkoholisierung der Gefahr des Erfrierens ausgesetzt war.336 Noch deutlicher wird diese Tendenz in einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1993.337 Ohne weitere Erläuterungen hat der BGH einem Rechtsanwalt die Berufung auf Notwehr versagt, der in den späteren Abendstunden auf einen im Erdgeschoß seines Einfamilienhauses befindlichen Eindringling geschossen und diesen tödlich verletzt hat.338 In bislang nur einer Entscheidung, wurde dem Angeklagten ein Tötungsrecht zur Verteidigung der Behausung gewährt. Das betreffende Urteil des Bundesgerichtshofs stammt aus dem Jahr 1955, der zugrunde liegende Sachverhalt hat aber zur Besonderheit, dass nicht nur das Hausrecht, sondern auch die körperliche Unversehrtheit des Angegriffenen auf dem Spiel stand.339 Der angetrunkene Eindringling hatte gegen Mitternacht versucht, in die Wohnung des Angeklagten einzudringen und ihn mit den Fäusten zu attackieren. Nachdem auch Abwehrversuche mit einem BGH, 16. 7. 1980, NStZ 81, 22, 23. Insbesondere als rechtsmissbräuchlich und gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßend. 333 BayObLG, 5. 8. 1964, NJW 65, 163. 334 BayObLG, 5. 8. 1964, NJW 65, 163. 335 KG, 31. 8. 1972, JR 73, 72. 336 KG, 31. 8. 1972, JR 73, 72. 337 BGH, 30. 3. 1993, NJW 93, 1724 . 338 Im einzelnen handelte es sich bei diesem Eindringling um einen Bekannten des Angeklagten, mit dem er zuvor eine Besprechung in seinen in seinem Haus befindlichen Kanzleiräumen gehabt hatte, der sich aber mehrere Minuten zuvor verabschiedet hatte und ohne Wissen des Angeklagten in seinem Haus verblieben war. Der Angeklagte hatte seinen Bekannten nicht erkannt, sondern geglaubt, es handele sich um einen Einbrecher. 339 BGH, 2. 6. 1955, GA 56, 49. 331 332

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Kap. 3: Konkrete Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

Stock ohne Erfolg blieben hatte der Angeklagte den Eindringling mit einem Messerstich tödlich verwundet. Offensichtlich war in diesem Fall gerade nicht nur das Hausrecht des Angeklagten beeinträchtigt, sondern angesichts der Faustschläge auch seine körperliche Integrität. Der Senat sah diesen Aspekt dementsprechend als entscheidend an und hob hervor, der Angeklagte hätte sich nicht auf weitere Handgreiflichkeiten einlassen müssen, er sei insbesondere nicht verpflichtet, seine eigene körperliche Unversehrtheit zu opfern.340

3. Zusammenfassender Vergleich Entgegen der grundsätzlichen Tendenz des amerikanischen Notwehrrechts zur Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes wird das Notwehrrecht im Zusammenhang mit der Verteidigung der häuslichen Sphäre auffallend weit gefasst. Die Sonderposition des Angegriffenen spiegelt sich in den beiden Schlagwörtern „Defense of Premises“-Privileg und „Castle“-Doktrin wieder.341 Relativ moderat ist insofern die Lösung des Musterstrafgesetzes, welches in § 3.06(3)(d)(i) MPC den Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen rechtfertigt, wenn der Angegriffene aus seiner Wohnung verdrängt wird. Auch diese moderate Lösung bedeutet allerdings innerhalb des Gefüges des Musterstrafgesetzbuches eine bemerkenswerte Ausnahme, wenn man bedenkt, dass das Recht zum Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen ansonsten im Rahmen der Sachverteidigung nicht gewährt wird. Noch deutlicher zeigt sich der besondere Stellenwert der Behausung in der Konzeption des New Yorker Rechts, das dem Angegriffenen in §§ 35.20.1. bis 35.20.3 NYPC ein Recht zum Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen gewährt, sofern der Angreifer versucht, eine Brandstiftung oder einen Einbruch zu begehen. § 9.42(2)(A) TPC geht in dieser Hinsicht noch einen Schritt weiter und sieht neben der Abwehr einer Brandstiftung oder eines Einbruchs auch eine Sachbeschädigung zur Nachtzeit als hinreichenden Grund für die Gewährung eines tödlichen Abwehrrechts an. Die Extremposition innerhalb der exemplarisch dargestellten Rechtsordnungen nimmt aber sicher das kalifornische Notwehrrecht ein, denn nach § 197 Nr. 1, 198, 198.5 CPC ist für die Rechtfertigung der Tötung eines Angreifers nicht etwa darauf abzustellen, ob der Angreifer die Absicht hat, in den Räumen des Angegriffenen weitere Verbrechen zu begehen, sondern vielmehr darauf, ob er in die Räume des Angegriffenen eindringt und ob dieses Eindringen gewaltsam erfolgt. Die Modalitäten dieses Vorgangs entscheiden damit jedenfalls nach der kalifornischen Konzeption über das Leben des Angreifers. Die Hürde für ein Recht zum Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen ist damit im Rahmen der Verteidigung unbeweglicher Sachwerte bzw. des BGH, 2. 6. 1955, GA 56, 50. Vergleiche dazu die Ausführungen oben unter Kapitel 3, D.II.1 und unter Kapitel 4, C.I. und A.I.7. 340 341

D. Im Zusammenhang mit Sachwerten

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Hausrechts allgemein auffällig niedrig angesetzt, wobei diese Tendenz in einigen Staaten mehr, in anderen weniger deutlich zum Tragen kommt. Im deutschen Recht hingegen ist keine Tendenz zu einer Ausweitung des Notwehrrechts im Bereich der Verteidigung von unbeweglichen Sachwerten oder dem Hausrecht zu verzeichnen. Dazu besteht angesichts des grundsätzlich uneingeschränkt gewährten Notwehrrechts ohnehin keine Notwendigkeit. Im Gegenteil neigen deutsche Gerichte in Fällen, in denen auf Seiten des Angegriffenen ausschließlich die Verteidigung des Hausrechts zu besorgen ist, während auf Seiten des Angreifers schwere Verletzungen zu befürchten sind, wohl eher zu einer Einschränkung des Notwehrrechts.

Kapitel 4

Sonderregelungen im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Ob und wie der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz das Notwehrrecht eines Staates begrenzt, zeigt sich nicht nur in Bezug auf die Frage, welche Abwehrmaßnahmen konkret zur Verteidigung gegen welches Delikt zulässig sind, bzw. unter welchen Umständen auch die Tötung eines Angreifers Rechtfertigung erfahren kann, sondern kommt auch in einigen gesonderten Problemkreisen zum Ausdruck: In einer möglichen Pflicht des Angegriffenen zum Rückzug, in möglichen Sonderregelungen für Angriffe im Zusammenhang mit der Behausung des Opfers sowie bei der Behandlung von mechanischen Schutzanlagen. Diese Einbruchstellen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sind Gegenstand der folgenden Erläuterungen.

A. Rückzugsverpflichtung bzw. „Duty to Retreat“ Eine Verpflichtung des Angegriffenen, vor der Ausübung bestimmter Abwehrmaßnahmen von einer Rückzugsmöglichkeit Gebrauch zu machen, kann dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu weiterer Geltung im Notwehrrecht verhelfen.1

I. USA Entgegen einer in Deutschland verbreiteten Annahme2 besteht eine solche Verpflichtung zum Rückzug bei weitem nicht nach allen Kodifikationen3 und ist selbst da, wo sie existiert, durch zahlreiche Ausnahmen durchbrochen4. 1 Herrmann, ZStW 93, 632; Robinson, Defenses, S. 81, 84; Stauder, S. 133; ebenso: Fletcher, S. 874, der die „Duty to Retreat“ als Ausdruck eines tiefergehenden Konflikts betrachtet. 2 Vgl. etwa: Bernsmann, ZStW 104, 307, Fn. 56. 3 Fletcher, Rethinking, S. 868; Kadish, 64 Cal.L.Rev. 887, spricht sogar von einer Minderheitenregelung; Gillespie, S. 43, geht davon aus, dass die Staaten im Osten der USA eine „Duty to Retreat“ vorsehen, während die Weststaaten eine solche Verpflichtung ablehnen. 4 Alperin, 26 ALR 3rd 1299; für das New Yorker Recht: Stauder, S. 133.

A. Rückzugsverpflichtung bzw. „Duty to Retreat“

143

1. Allgemeine Grundsätze Selbst nach dem Schrifttum, welches sich auf die Darstellung allgemeiner Grundsätze konzentriert, bleibt kontrovers, ob der Angegriffene vor dem Einsatz von Abwehrmaßnahmen dazu verpflichtet ist, sich zurückzuziehen oder ob er sich unabhängig vom Vorhandensein einer Rückzugsmöglichkeit zur Wehr setzen darf. Als unbestrittener gemeinsamer Nenner haben sich jedoch einige Fallgruppen herausgebildet, in welchen ein Rückzug vom Angegriffenen nach keinem der Ansätze zu erwarten ist. Eine Verpflichtung zum Rückzug besteht danach nicht, wenn eine lebensgefährliche Verletzung oder Tötung des Angreifers nicht im Raum steht, wo es also lediglich um eine maßvolle Abwehr geht.5 Dies gilt ebenso, falls der Rückzug für den Angegriffenen nicht gänzlich ungefährlich ist. Insbesondere wenn sich die Gefahr für den Angegriffenen durch das Zurückweichen intensiviert, ist er nicht zum Rückzug verpflichtet.6 Unklar bleibt jedoch, ob eine Rückzugsverpflichtung besteht, wenn der Angegriffene zwischen lebensgefährdender Abwehr einerseits und einer sicheren Rückzugsmöglichkeit andererseits auswählen kann.7 Die Mehrheitsmeinung lehnt unter diesen Umständen eine Verpflichtung zum Rückzug ab.8 Als Begründung wird angeführt, dass ein „unmännlicher“ und des5 Dementsprechend ist es also das Maß der eingesetzten und nicht der abgewehrten Gewalt, welches die Frage nach einer Rückzugsverpflichtung entscheidet. Vgl.: State v. Abbott, 174 A.2d 881 (1961); Corp.Jur.Sec., Assault and Battery, § 89, S. 478; LaFave, S. 498; Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 883; Perkins, 1 U.C.L.A.L.Rev. 136; anders aber: Robinson, Defenses, S. 81, 85, der weiter die Minderheitsmeinung aufzeigt, welche eine Rückzugsverpflichtung auch dort annimmt, wo die Grenze der lebensgefährdenden Abwehr nicht überschritten ist, und der sich im wesentlichen darauf beruft, dass moderate Gewalt häufig in lebensgefährdende Gewalt umschlägt, so dass von staatlicher Seite stets ein Interesse daran besteht, gewalttätige Auseinandersetzungen zu vermeiden. 6 LaFave, S. 498; Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 883; Robinson, Defenses, S. 80; Alperin, 26 ALR 3rd 1299. Das teils angeführte Argument gegen die „Duty to Retreat“, eine Rückzugsverpflichtung sei angesichts des weit verbreiteten Waffenbesitzes in den Vereinigten Staaten sinnlos und verlange vom Angegriffenen sich selbst zu gefährden (Vgl.: Minnesota Supreme Court in: State v. Gardner, 104 N.W.1st 971 (1905)), widerlegt sich damit selbst, denn bei einer Gefährdung des Angegriffenen besteht ja gerade keine Rückzugsverpflichtung. 7 Dressler, S. 226; LaFave, S. 491; Jacobs, 63 Temp.L.Rev. 44, Brandon u. a., 37 Vand. L.Rev. 883, Corp.Jur.Sec., Assault and Battery, § 90, S. 478; Perkins, 1 U.C.L.A.L.Rev. 145; schon State v. Abott, 174 A. 2d 881, 884 (1961), zeigt auf, dass sich an dieser Frage die Geister scheiden: „The question whether one [ . . . ] must retreat has divided the authorities.“ 8 Model Penal Code and Commentaries, S. 53; Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 902; Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 883; Kadish, 64 Cal.L.Rev. 887; LaFave, S. 498; Perkins, 1 U.C.L.A.L.Rev. 145; Brown, S. 24; Furnish, S. 70, Stauder, S. 113, Fn. 175, nimmt eine Rückzugsverpflichtung für nur gut ein Fünftel der Einzelstaaten an; Haynes v. State, 451 So.2d 227 (1984); Culverson v. State, 797 P.2d 238 (1990); State v. Neal, 604 P.2d 145 (1979); eher entgegengesetzt: Am. Jur., Assault and Battery, § 135, S. 116,

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Kap. 4: Sonderregelungen

halb wohl auch feiger Rückzug unmöglich vernünftiges Handeln darstellen könne.9 Das aus dem deutschen Notwehrrecht vertraute und dem Rechtsbewährungsprinzip entsprechende Argument, das Recht brauche dem Unrecht nicht zu weichen,10 wird zur Begründung ebenso angeführt, wie der Gedanke, dass der Verzicht auf die Rückzugsverpflichtung aus Sicht des potentiellen Verbrechers ein abschreckendes Moment bedeutet11. Die Gegenmeinung befürwortet eine Rückzugsverpflichtung, stellt aber wesentlich darauf ab, ob der Angegriffene in der konkreten Situation, vor allem unter Berücksichtigung der unter diesen Umständen regelmäßig vorhandenen Nervosität und Erregung, von der sicheren Rückzugsmöglichkeit wusste.12 Nach diesem Ansatz ist der Angegriffene also dazu verpflichtet, von einer sicheren Rückzugsmöglichkeit Gebrauch zu machen. Dem Menschenleben ist damit gegenüber dem archaischen Gedanken der „männlichen“ Ehre der Vorrang eingeräumt.13 Schließlich wird durch den sicheren Rückzug auf beiden Seiten Schaden vermieden.14 Selbst bei einer Argumentation auf Ebene der männlichen Ehre15 sehen die Vertreter dieser Meinung die Rückzugsverpflichtung als zwingend an, denn ein Ehrenmann würde wahrscheinlich einen feigen Rückzug immer bereuen, noch wesentlich schwerer wäre das Gewissen eines solchen Mannes aber doch durch das Wissen belastet, ein anderes Menschenleben ausgelöscht zu haben.16 Als Argument für eine Rückzugsverpflichtung wird weiterhin angeführt, dass die das Tötungsrecht auslösende Notwehrsituation häufig nicht aus dem unvorhergesehenen Angriff wo dieser Standpunkt als Mindermeinung angesehen wird („some authorities“); entsprechend: Alperin, 26 ALR3d 1299; entgegengesetzt auch: La Fond, in: Hall, The Oxford Companion to American Law, S. 194, wo die Rückzugsverpflichtung eher als die Regel angesehen wird. 9 Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 902; Robinson, Defenses, S. 84; State v. Abott, 174 A.2d 881, 884 (1961), stellt fest, dass dem sich Verteidigenden wohl kaum ein Verhalten abverlangt werden könnte, welches einen feigen Beigeschmack habe. 10 „Right should not yield to wrong“; ähnlich: Robinson, Defenses, S. 84, der auf das gesellschaftliche Interesse daran abstellt, ungerechtfertigte Aggressionen zu vermeiden; Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 883, Fn. 233, welche an dieser Stelle sogar den Bogen ins deutsche Recht schlagen und herausstellen, dass deutsche Gerichte die gewaltsame Abwehr eines Angriffs grundsätzlich als ein absolutes Recht des Angegriffenen betrachten und so eine Rückzugsverpflichtung generell ablehnen. 11 Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 902. 12 Corp.Jur.Sec., Assault and Battery, § 90, S. 479; Perkins, 1 U.C.L.A.L.Rev. 136. 13 Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 902; Robinson, Defenses, S. 85; so wohl auch: Corp.Jur.Sec., Assault and Battery, § 90, S. 479; LaFave, S. 498, bezeichnet die Tötung des Angreifers bei bestehender Rückzugsmöglichkeit als unnötige Vernichtung von Menschenleben. 14 Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 883. 15 Kritisch dazu grundsätzlich: Gillespie, S. 47. 16 Beale, 16 Harv.L.Rev. 581; Stauder, S. 134, der die Argumentation auf der Ebene der „schimpflichen Flucht“ als missverstandenes Ehrideal kritisiert. 17 Epps, 55 Law Cont.Probl. 304.

A. Rückzugsverpflichtung bzw. „Duty to Retreat“

145

eines Unbekannten erwächst, sondern aus einer Streitsituation zwischen Personen, die sich gegenseitig kennen.17 Auch zwei der eingangs erläuterten Begründungsmodelle der Notwehr sprechen dafür, dem Einsatz lebensgefährlicher Abwehrmaßnahmen eine Verpflichtung zum Rückzug voranzustellen. Einerseits die Theorie, welche die Notwehr als Entschuldigungsgrund betrachtet, andererseits der Ansatz, welcher der Notwehr zwar rechtfertigenden Charakter zuschreibt, für die Annahme dieses Rechtfertigungsgrundes aber die kollidierenden Interessen vergleicht und gegenüberstellt.18 Das ergibt sich im ersten Fall schon daraus, dass Entschuldigung nur dann gewährt werden kann, wenn dem sich Verteidigenden keine andere Wahl bleibt, als den Angreifer zu töten oder schwer zu verletzen.19 Sofern aber eine sichere Rückzugsmöglichkeit besteht, ist der Angegriffene gerade nicht in einer derartig ausweglosen Situation, sondern kann den Konflikt durch sicheren Rückzug beenden.20 Auch die Theorie, welche die gegenüberstehenden Interessen vergleicht und bei Überwiegen der Interessen des Angegriffenen Rechtfertigung gewährt, kommt zu diesem Ergebnis, denn im Vergleich zwischen der Ehre des Angegriffenen, welche durch einen Rückzug eventuell Minderung erfahren könnte, und dem Leben des Angreifers, muss stets das Leben des Angreifers überwiegen.21 Selbst dieser, überwiegend als Mindermeinung bezeichnete Ansatz, macht aber grundsätzlich dann eine Ausnahme von der Rückzugsverpflichtung, wenn sich der Angegriffene in seinen privaten Räumlichkeiten bzw. in seinen Geschäftsräumen befindet.22 Unter diesem Umständen ist ein Angegriffener also selbst dann nicht zum Rückzug verpflichtet, wenn eine sichere Rückzugsmöglichkeit besteht.23

2. Historische Erwägungen Historische Erwägungen sprechen eher gegen die Annahme einer Rückzugsverpflichtung. Das englische Common Law sah im Hinblick auf die Tötung eines Menschen zwei Alternativen vor, die den Täter vor strafrechtlicher Sanktionen bewahren konnten: Einerseits die gerechtfertigte Tötung, welche der Aufrechterhaltung der königlichen Ordnung diente und unabhängig von einer Begnadigung oder

Fletcher, S. 865. Fletcher, S. 865. 20 Fletcher, S. 865. 21 Fletcher, S. 865. 22 Corp.Jur.Sec., Assault and Battery, § 90, S. 478; LaFave, S. 498, 499; der so erfasste Bereich kann erheblich über den Kernbereich der Wohnung ausgeweitet sein und sich sogar auf das zu einer Immobilie gehörende eingezäunte Grundstück erstrecken. Vgl. dazu: Rogers, 52 ALR2d 1459 sowie die Ausführungen unter A.I.7. 23 LaFave, S. 491; Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 883; Jacobs, 63 Temp.L.Rev. 44. 18 19

10 Wössner

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Kap. 4: Sonderregelungen

einer möglichen Rückzugsmöglichkeit straflos blieb.24 Dies galt nach einem Gesetz aus dem Jahre 1532 ausdrücklich auch für Tötungen, welche zur Abwehr eines Gewaltverbrechens, etwa eines Raubes oder eines Mordes erfolgten.25 Andererseits die entschuldigte Tötung, etwa in Notwehr, bei der zwar regelmäßig eine Begnadigung von Seiten des Königs erfolgte, aber dennoch in jedem Fall sämtliches Eigentum des Täters konfisziert wurde. In diesen hauptsächlich als Tötungen „se defendendo“26 bezeichneten Fällen war der Täter grundsätzlich dazu verpflichtet, von einer Rückzugsmöglichkeit Gebrauch zu machen.27 Diese Rückzugsverpflichtung beruhte allerdings auf der Annahme, dass die Notwehrsituation sich aus einer von beiden Seiten getragenen Auseinandersetzung, einem so genannten „Chance Medley“, entwickelt hatte.28 Da eigenmächtige Angriffe allein der Krone vorbehalten blieben, kam Straflosigkeit für den Überlebenden einer beiderseits getragenen Auseinandersetzung nur dann in Betracht, wo es an einer Rückzugsmöglichkeit fehlte.29 Wenn es sich nun aber nicht um einen solchen beiderseits veranlassten Konflikt handelte, sondern vielmehr um einen plötzlichen unvorhergesehenen Angriff, war der Angegriffene auch nicht zur Deeskalation oder zum Rückzug ver24 Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Vol. 4, S. 182, hebt hervor, dass der Täter unter diesen Umständen völlig frei von Schuld ist; Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 898, nennt als Beispiele die Hinrichtung eines zum Tode Verurteilten oder die Tötung eines Straftäters, der sich der Verhaftung widersetzt; Epps, 55 Law & Cont.Probl. 310, veranschaulicht, dass die Tötung unter diesen Umständen auf ausdrücklichen oder konkludenten Befehl des Königshauses erfolgte und der Untertan gleichsam nur als Werkzeug fungierte. 25 Statute 24 Hen. VIII.c.5.; vgl.: Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Vol. 4, S. 180; Fletcher, Rethinking, S. 866. 26 Eine weitere Fallkonstellation, die zu den entschuldigenden Tötungen zu rechnen ist, wäre die Tötung „per infortunium“, also bei einem Unfall. Vgl.: Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Vol. 4, S. 182; dazu auch: Epps, 55 Law & Cont.Probl. 308. 27 Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Vol. 4, S. 184, 185, weist den Vorwurf des feigen Verhaltens unter diesen Umständen durch Hinweis darauf zurück, dass zwischen Mitbürgern solche Ehrargumente nicht zum Tragen kommen; Brandon u. a., 37 Vand. L.Rev. 883; Epps, 55 Law & Cont.Probl. 308; Perkins, 1 U.C.L.A.L.Rev. 138; Fletcher, Rethinking, S. 866; ders., Notwehr, S. 53; etwas anders: Brown, S. 4 f., der die Unterscheidung zwischen verschuldeter und unverschuldeter Konfliktsituation nicht macht und davon ausgeht, dass eine Rückzugsverpflichtung im englischen Common Law der Regelfall war. 28 Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Vol. 4, S. 184; Epps, 55 Law & Cont.Probl. 308. 29 Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Vol. 4, S. 184. Dieser Standpunkt beruhte wesentlich darauf, dass das Recht zur Tötung seiner Untertanen ausschließlich dem englischen König zustand. Wer also aus eigener Entscheidung heraus, ohne entsprechenden königlichen Befehl tötete, konnte damit nicht rechtens, sondern allenfalls, gleichsam im Wege der Vollstreckung eines vorweggenommenen Todesurteils, entschuldigt handeln. Vgl.: Epps, 55 Law & Cont.Probl. 308; Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 883; Perkins, 1 U.C.L.A. L.Rev. 138.

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pflichtet.30 Falls das Opfer also, wie häufig der Fall, die Konfliktsituation nicht verursacht hatte oder die Tötung in Verhinderung eines Gewaltverbrechens erfolgte, war der Angegriffene, jedenfalls nach englischem Common Law, unabhängig von der Existenz einer Rückzugsmöglichkeit nicht nur entschuldigt sondern gerechtfertigt und so zur unbegrenzten Abwehr berechtigt.31 Zwar leiteten in der Folge einige amerikanische Gerichte eine solche Verpflichtung zum Rückzug aus dem historischen Recht ab, was durch verschiedene Faktoren bedingt sein könnte.32 Einerseits könnte dieses Verständnis des englischen Common Law darin begründet liegen, dass der doch eher eine Sonderkonstellation darstellende Fall des beiderseits verschuldeten Konflikts zur Grundregel gemacht wurde.33 Andererseits könnte der Vorgang auch schlicht dadurch bedingt sein, dass im Amerika des 19. Jahrhunderts die Unterscheidung zwischen entschuldigter und gerechtfertigter Tötung an Bedeutung verlor, so dass ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Regelung aufkam.34 Diese Gerichte wählten schlicht den Fall der gerechtfertigten Tötung, der eben keine Rückzugsverpflichtung vorsieht, als Modell.35 Die Mehrheit der amerikanischen Gerichte lehnte aber eine Rückzugsverpflichtung ab.36 Das Zurückweichen der „Duty to Retreat“ mag nicht nur durch ein erstarkendes Autonomieprinzip begünstigt worden sein,37 sondern auch durch den Umstand, dass die Rückzugsverpflichtung sich im englischen Common Law letztlich nur in einem Sonderfall ergab, wenn nämlich der Konflikt von beiden Seiten getragen wurde, was in vielen Notwehrsituationen nicht der Fall ist. Das Konstrukt des „Chance Medleys“, eine Figur, die Schuld auf beiden Seiten des Konfliktes annahm und in die Bewertung der Situation einfließen ließ, fügte sich im Übrigen nicht so recht ein in das sich im Amerika des neunzehnten Jahrhunderts entwickelnde Konzept des Individualismus.38 Gegen die Annahme einer Rückzugs30 Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Vol. 4, S. 184; Epps, 55 Law & Cont.Probl. 308. 31 Blackstone, Commentaries in the Laws of England, Vol. 4, S. 181; Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 883; Perkins, 1 U.C.L.A.L.Rev. 133; Fletcher, Rethinking, S. 866; Brown, S. 4, 5, zeigt auf, dass Sinn und Zweck dieser Regelung darin lag, physische Auseinandersetzungen zwischen den Bürgern zu vermeiden und Konfliktlösungen dem Königshaus vorzubehalten 32 Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 883; Rogers, 52 ALR 2d 1458, geht ausdrücklich davon aus, dass der Angegriffene nach der ursprünglichen „Common Law“ Regel erst dann tödliche Gewalt einsetzen durfte, wenn er mit dem Rücken zur Wand stand; ebenso: Alperin, 26 ALR3d 1298; Am. Jur. Homicide, §§ 149, 150; Fletcher, Rethinking, S. 866, erwähnt, dass die Meinungen der Gerichte zu dieser Frage geteilt waren. 33 Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 883. 34 Fletcher, Rethinking, S. 866. 35 Fletcher, Rethinking, S. 866. 36 Rogers, 52 ALR 2d 1458; Am. Jur., Homicide, § 151; Fletcher, Rethinking, S. 866; Epps, 55 Law and Cont. Probl. 312. 37 Vgl.: Oben Kapitel 2 A.II; sowie: Fletcher, Rethinking, S. 866. 38 Epps, 55 Law Cont.Probl. 311.

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verpflichtung mag aus Sicht der amerikanischen Richter weiter gesprochen haben, dass sich die „Duty to Retreat“ letztlich aus der besonderen Bedeutung des Königshauses ergab. Dem britischen König blieb nicht nur die Aufgabe der Streitschlichtung vorbehalten,39 er hatte überdies auch ein Monopol hinsichtlich der Tötung seiner Untertanen, so dass die Tötung eines Bürgers durch einen anderen ohne entsprechenden königlichen Befehl bestenfalls entschuldigt sein konnte.40 Eine solche Konzeption ließ sich mit der amerikanischen Ideologie und den Naturrechten des Individuums nur schwer vereinbaren.41 Nach der amerikanischen Unabhängigkeit wurde die Rückzugsverpflichtung daher in einer wachsenden Zahl von Entscheidungen42 und auch in wissenschaftlichen Abhandlungen43 abgelehnt, so dass teilweise von einer Ablösung der „Retreat Rule“ durch die „No Retreat Rule“ gesprochen wird44. Nicht umsonst findet sich in diesem Zusammenhang immer wieder das anschauliche Zitat: „If a man is in a place where he has a right to be, then he has a right to stand his ground . . .“.45 Im Fall Erwin v. State, einer Leitentscheidung aus dem Jahre 1876, hob der Supreme Court von Ohio daher eine Entscheidung aufgrund einer Belehrung der Jury auf, die das Notwehrrecht unter eine Rückzugsverpflichtung stellte. Das Gericht gebrauchte erstmals das später oft verwendete Schlagwort des „echten Mannes“ („True Man“), von dem ein unehrenhafter Rückzug nicht erwartet werden könne.46 Zugrunde lag dabei ein Streit zwischen Schwiegervater und Schwiegersohn über einen Geräteschuppen. Der Schwiegervater war in den Schuppen eingedrungen, um seine eigenen Geräte dort zu lagern, als sich der abwehrbereite Schwiegersohn mit einer Axt in der Hand näherte und trotz entsprechender Warnungen durch den Schwiegervater nicht stehen blieb. Der Schwiegervater erschoss daraufhin seinen Schwiegersohn. Noch deutlicher kommt die Ablehnung der „Retreat Rule“ in einer unmittelbar folgenden Entscheidung aus dem Nachbarstaat Indiana zum Ausdruck. Der oberste GerichtsBrown, S. 4. Epps, 55 Law Cont.Probl. 310; Brown, S. 4. 41 Epps, 55 Law Cont.Probl. 311. 42 Haynes v. State, 17 Ga. 465, 473 (1855), wo ein Urteil wegen falscher Belehrung der Jury über eine bestehenden Rückzugsverpflichtung aufgehoben wurde; ebenso: State v. Dixon, 75 NC 275 (1876), für einen eigenartigen Sachverhalt, in welchem der Angegriffene, welcher einen Krämerladen betrieb, an einem Sonntagmorgen seine Kunden aus dem Geschäft vertrieb, weil er, einem plötzlichen Entschluss zufolge, den Gottesdienst besuchen wollte. Einer der Kunden, der in Richtung des Ausgangs geschubst worden war, versuchte sich mit einem Schläger zur Wehr zu setzen und wurde vom Ladenbesitzer daraufhin erschossen; Long v. State, 52 Miss. 23 (1876), für eine bereits länger andauernde Streitigkeit, welche in einem Hinterhof ausgetragen werden sollte, wobei einer der Beteiligten erschossen wurde, als er sich auf den anderen zubewegte. 43 Dazu eingehend: Brown, S. 7 f. 44 Brown, S. 5; in diesem Sinne auch: Miller v. State, 119 N.W. 850 (1909). 45 Was sinngemäß etwa bedeutet: „Wer sich berechtigterweise an einem Ort befindet, hat auch das Recht an diesem Platz zu verharren . . .“. Vgl.: Runyan v. State, 57 Ind. 80 (1877); People v. Gonzales, 71 Cal. 569, 12 P. 783 (1887); People v. Shilds, 311 N.E.2d 212 (1974). 46 Erwin v. State, 29 Ohio St. 186, 192 (1876). 39 40

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hof des Staates stellte im Mai 1877 in der Entscheidung Runyan v. State fest, dass eine Rückzugsverpflichtung grundsätzlich feiges Verhalten propagieren würde und so mit der amerikanischen Denkweise nicht zu vereinbaren sei.47 Der zugrunde liegende Sachverhalt basierte auf einer politischen Streitigkeit an einem Wahltag. Der Angeklagte, ein Kriegsversehrter, der seinen rechten Arm nur eingeschränkt bewegen konnte, war vom späteren Opfer wiederholt provoziert und geschlagen worden, hatte als Reaktion darauf einen Revolver aus der Tasche gezogen und den Angreifer erschossen. Die erstinstanzliche Verurteilung wegen Totschlags beruhte auf der Annahme einer Rückzugsverpflichtung, aber konnte vor dem Supreme Court des Staates Indiana keinen Bestand haben. Das Recht zur Gewaltanwendung, das aus Sicht des Common Law noch dem König oblag, war damit zum „Jedermann-Recht“ geworden, welches unter gewissen Bedingungen allen Bürgern zustand, während die Konzeption des „Chance Medleys“ nebst dem Gedanken des beiderseitigen Verschuldens in Vergessenheit geriet.48 Ob diese Tendenz als besonderer Ausdruck der amerikanischen Identität oder Ergebnis der rauhen Lebensumstände in einer jungen Nation zu verstehen ist, mag hier dahingestellt bleiben.49 Obwohl die historische Tendenz damit eher gegen die Annahme einer Rückzugsverpflichtung spricht, gab und gibt es zahlreiche Befürworter der „duty to retreat“. Sie berufen sich insbesondere darauf, dass jedes Menschenleben, selbst das eines Straftäters, unter allen Umständen Schutz verdient.50 Bis heute hat sich keine klar herrschende Meinung zur Frage des Rückzuges herausgebildet.51 3. Model Penal Code Der Model Penal Code sieht eine Rückzugsverpflichtung vor und schließt sich so der Mindermeinung an. Nach § 3.04(2)(b)(ii) MPC sind lebensgefährdende Abwehrmaßnahmen selbst bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen unzulässig, sofern der sich Verteidigende eine sichere Rückzugsmöglichkeit ungenutzt lässt.52 Ausnahmen von der grundsätzlichen Verpflichtung zum Rückzug sind für Privatpersonen nur dann zu machen, wenn sich der Angegriffene in seiner Wohnung oder an seinem Arbeitsplatz befindet (§ 3.04(2)(b)(ii) (A) MPC).53 Runyan v. State, 57 Ind. 80 (1877); Vgl. dazu auch: Brown, S. 17. Epps, 55 Law Cont.Probl. 314. 49 So: Braun, S. 6, 17; in diesem Sinne auch: State v. Gardner, 104 N.W.1st 971 (1905). 50 Vgl.: Dressler, S. 227; Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, S. 902. 51 Perkins, 1 U.C.L.A.L.Rev. 133. 52 Zweifel im Hinblick auf die Sicherheit eines Rückzuges sollen dabei nach dem American Law Institute grundsätzlich zugunsten des sich Verteidigenden aufgelöst werden. Vgl.: Model Penal Code and Commentaries, S. 55. 53 Auch insofern ließ sich das American Law Institute von Erwägungen aus dem Bereich des Deliktsrechts leiten. Vgl.: Model Penal Code and Commentaries, S. 56, Fn. 58, die auf § 65 Restatement of Torts (Second) verweisen. 47 48

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Das American Law Institute beruft sich zur Begründung auf eine vergleichbare deliktsrechtliche Regelung in § 65 des Restatement of Torts Second, die wiederum auf einer älteren Regelung aus dem Jahr 1934 beruht und dementsprechend als gefestigt anzusehen ist.54 Obwohl das „Law of Torts“55 primär Fragen des Schadensersatzes regelt und somit in seiner Zielsetzung vom Strafrecht abweicht, ist diese Bezugnahme systematisch sinnvoll. Zwischen den beiden Bereichen existieren deutliche, historisch bedingte Parallelen, denn zahlreiche Straftatbestände haben ihre Wurzeln im Recht der unerlaubten Handlung. Das englische Recht, welches für das heute geltende amerikanische Recht wegweisende Bedeutung hat, unterstellte Körperverletzungsdelikte ursprünglich dem Zivilrecht, gewährte dem Opfer damit einen zivilrechtlichen Anspruch auf Entschädigung.56 Eine weitergehende strafrechtliche Sanktion kam daneben nicht in Betracht. Erst in einem sich über mehrere Jahrhunderte erstreckenden Prozess, welcher im ausgehenden 12. Jahrhundert einsetzte, wurden die jeweiligen Sachverhalte zusätzlich zu ihrer deliktsrechtlichen Relevanz auch strafrechtlich erfasst.57 Die beiden Rechtsgebieten zugrunde liegende gemeinsame Entwicklung führte dementsprechend dazu, dass das Strafrecht und das Recht der unerlaubten Handlung regelmäßig denselben Grundprinzipien folgen.58 Im Übrigen beruhen die Erwägungen des Instituts auf dem besonders hohen Stellenwert des menschlichen Lebens, welches gegenüber dem vergleichbar geringen Anspruch, einem Angriff uneingeschränkt entgegenzutreten, klar überwiegen muss, und darauf, dass die beste Reaktion auf kriminelle Angriffe nicht die private Kraftprobe ist, sondern immer noch ein Anruf bei der Polizei.59 Zahlreiche Staaten haben sich dieser Empfehlung bereits jetzt angeschlossen60 und es ist durchaus möglich, dass weitere in Zukunft folgen werden.61

54 § 65 Restatement of Torts; Model Penal Code and Commentaries, S. 54; zum Wesen der Restatements: oben unter Kapitel 1, Fn. 53. 55 Deliktsrecht bzw. Recht der Unerlaubten Handlung. 56 Gillespie, S. 32; Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 898. 57 Singer, S. 2; Gillespie, S. 32; LaFave, S. 491, Fn. 1, zeigt auf, dass diese Parallele besonders auch im Recht der Notwehr existiert; Corp. Jur. Sec., Vol. 6a, § 19a; Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 898; ähnlich auch: Brandon u. a., 37 Vand. L.Rev. 873. 58 Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 873. 59 Model Penal Code and Commentaries, S. 54. 60 Etwa New York (§ 35.15(2)(a) N.Y.Penal Code); Pennsylvania (tit.18, § 505(b)(2)(ii) Pa. Penal Code) und Texas (§ 9.32(2) Texas Penal Code). Vgl. auch weitere Nachweise in: Model Penal Code and Commentaries, S. 55, Fn. 55. 61 Vgl.: Fletcher, Rethinking, S. 868.

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4. Die Position des Supreme Court Der U.S. Supreme Court hat zwar erstmals im Jahr 1895 in der Entscheidung Beard v. United States62 eine Verpflichtung zum Rückzug angenommen, sich seitdem aber nicht auf eine klare Linie festlegen können.63 In der grundlegenden Entscheidung Alberty v. United States64 hob der Supreme Court 1896 eine Verurteilung wegen Mordes auf, obwohl dem Täter eine Fluchtmöglichkeit zur Verfügung stand und sprach sich damit gegen eine Rückzugsverpflichtung aus. Der Angeklagte, welcher sich nicht auf seinem eigenen Grundstück befand, hatte einen Mann erschossen, den er zuvor am Fenster seiner Frau ertappt hatte und der sich ihm nun unter Todesdrohungen näherte. Es drängt sich der Gedanke auf, dass die besondere Eigenschaft des Angegriffenen als betrogener Ehemann, dessen Ehre nun in doppeltem Maße zu verteidigen war, für die Entscheidung eine zentrale Rolle gespielt hat.65 Nur ein halbes Jahr später wurde die „No Retreat Rule“ in der Entscheidung Rowe v. United States bestätigt und sogar ausgeweitet.66 Der Angeklagte war dem späteren Opfer in einem Lokal begegnet und hatte es nach einer heftigen verbalen Provokation getreten, hatte also zuerst Gewalt angewendet. Das Opfer seinerseits zog ein Messer, mit dem es dem Angeklagten mehrere Stichwunden zufügte, und wurde daraufhin vom Angeklagten erschossen. Obwohl der Angeklagte die Grenze der physischen Gewaltanwendung als erster überschritten hatte und so nicht dem Bild des unbeteiligten Opfers entsprach, nahm der Supreme Court keine Rückzugsverpflichtung an.67 Als wären die Ausführungen in Rowe v. State nicht allgemeingültig, erging noch im selben Jahr eine Entscheidung, welche eine grundsätzliche Rückzugsverpflichtung annahm. In Allen v. United States68 wurde eine Verurteilung vom Supreme Court aufrecht erhalten, obwohl sie auf einer Belehrung der Jury beruhte, die dem Angeklagten eine Rückzugsverpflichtung auferlegte. Der Angeklagte, ein vierzehnjähriger Farbiger, hatte einen achtzehnjährigen Weißen im Rahmen einer Schlägerei erschossen. Die Details blieben dabei angesichts widersprechender Zeugenaussagen strittig. In einer späteren Entscheidung aus dem Jahr 192169 wiede62 Beard v. United States, 158 U.S. 550 (1895), die Entscheidung betrifft die Rückzugsfrage allerdings nicht in ihrem Kerngehalt, da sich der entscheidende Sachverhalt auf dem Grundstück des Angegriffenen abspielte und so jedenfalls inhaltlich Bezüge zur „Castle rule“ aufweist. 63 Epps, 55 Law Cont.Probl. 307. 64 Alberty v. U.S., 162 U.S. 499 (1896). 65 Auch die Urteilsgründe bekräftigen diesen Gedanken, denn das Gericht stellte ausdrücklich fest, dass ein Mann, der einen anderen dabei beobachtet, wie er sich nachts Zutritt zu den Räumlichkeiten seiner Ehefrau verschafft, [ . . . ] keiner Rückzugsverpflichtung unterliegt [ . . . ]. Alberty v. United States, 162 U.S. 499, 508 (1896). 66 Rowe v. United States, 164 U.S. 546 (1896). 67 Rowe v. United States, 164 U.S. 558 (1896). 68 Allen v. United States, 164 U.S. 492 (1896). 69 Brown v. United States, 256 U.S. 342 (1921).

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rum wurde eine Verurteilung, die auf der Annahme einer Rückzugsverpflichtung beruhte, aufgehoben und die Frage einer ungenutzten Rückzugsmöglichkeit ausdrücklich als entscheidungsrelevanter Faktor angesehen.70 Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass der Supreme Court im Hinblick auf die Rückzugsverpflichtung keine klare Regel entwickelt hat, sondern von Fall zu Fall differenzierend entscheidet.71

5. Staaten mit Rückzugsverpflichtung Zahlreiche Staaten haben entsprechend dem Vorbild des Musterstrafgesetzes dem Einsatz lebensgefährlicher oder tödlicher Abwehrmaßnahmen eine Rückzugsverpflichtung vorgeschaltet.72 Alabama etwa war einer der ersten Staaten, welche sich für die Rückzugsverpflichtung entschieden haben. Die „Retreat Rule“ wurde dort schon im Jahre 1847 aus dem englischen Common Law übernommen, blieb ungeachtet der wechselnden, teils entgegengesetzten Rechtsprechung des Supreme Court73 seitdem durchgehend erhalten und wurde in das Strafgesetz übernommen74. Von den Staaten, welche sich für eine Rückzugsverpflichtung entschieden haben, sollen exemplarisch New York und Texas herausgegriffen und dargestellt werden. Gemäß § 35.15.2(a) S. 2 NYPC sind lebensgefährdende Abwehrmaßnahmen allgemein nur dann zulässig, wenn der Gewalteinsatz nicht durch einen sicheren Rückzug vermieden werden kann.75 Obwohl diese Regel sich nach dem reinen Gesetzeswortlaut nur auf den in § 35.15.2(a) NYPC geregelten Tatbestand bezieht und Fälle erfasst, in denen die Notwehrhandlung selbst der Abwehr lebensgefährlicher Angriffe dient, wurde sie im Wege einer richterlichen Rechtsfortbildung auch auf das Abwehrrecht in § 35.15.2(b) NYPC erstreckt, welches nicht auf einer allgemeinen Lebensgefährdung des Angegriffenen, sondern auf der Begehung Brown v. United States, 256 U.S. 343 (1921). Epps, 55 Law Cont.Probl. 322. 72 Etwa: Connecticut (§ 53a-19-(b) Connecticut Penal Code), New York (§ 35.15(2)(a) N.Y.Penal Code); Pennsylvania (tit.18, § 505(b)(2)(ii) Pa. Penal Code) und Texas (§ 9.32(2) Texas Penal Code). Vgl.: Model Penal Code and Commentaries, S. 55, Fn. 55 m. w. N.; Fletcher, Rethinking, S. 868; wie schon Dressler, S. 226, anmerkt, kann es nicht darauf ankommen, die einzelnen Gerichtsbarkeiten zahlenmäßig zu erfassen und gegenüberzustellen, sondern vielmehr allgemeine Tendenzen und Prinzipien anschaulich darzustellen. Dies muss erst recht für eine vergleichende Arbeit gelten, so dass auf ein „Durchzählen“ der einzelnen Staaten bewusst verzichtet wurde. 73 Vgl.: Smith v. State, 195 So. 290 (1940). 74 Vgl.: 13A-3 – 23 (b) (1) Ala. St., in einer Fassung aus dem Jahr 1977, der im Wesentlichen eine Umsetzung des schon zuvor geltenden Common Laws darstellt; Epps, 55 Law Cont.Probl. 307, 322. 75 Vgl. auch: People v. Russell, 693 N.E.2d 193 (1998); Davids v. Stark, 270 F.3d 111 (2001). 70 71

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eines der gesondert aufgezählten Delikte76 beruht. Die Ausweitung der Rückzugsverpflichtung wurde von der New Yorker Rechtsprechung damit begründet, dass eine Beschränkung der Rückzugsverpflichtung auf § 35.15.2(a) NYPC sich nicht mit dem Bemühen der New Yorker Strafrechtsreform vertrage, die Anwendung tödlicher Gewalt zu Verteidigungszwecken möglichst umfänglich zurückzudrängen.77 Eine Beschränkung der Rückzugsverpflichtung auf § 35.15.2(a) NYPC wäre zudem zweifelhaft im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Willkürverbot, da kaum ersichtlich ist, weshalb das Leben des Angreifers, der dem Opfer nach dem Leben trachtet, besser geschützt werden sollte, als das Leben desjenigen, der etwa versucht, einen Raub zu begehen.78 Wann eine hinreichende Rückzugsmöglichkeit vorliegt, ist inzwischen von den New Yorker Gerichten recht deutlich umrissen worden. Ein sicherer Rückzug ist demnach gewährleistet, wenn der Angreifer dabei ist, sich zu entfernen bzw. sich schon entfernt hat. Dementsprechend hob das Gericht in der Entscheidung People v. Seit79 hervor, dass der Angeklagte zum Rückzug verpflichtet war, da der Angreifer den Ort des Geschehens bereits verlassen hatte, um seine Jacke in seinen Wagen zu bringen. Auch wenn der Angreifer kampfunfähig ist80 oder nicht über geeignete Waffen verfügt, um den Rückzug des Angegriffenen zu gefährden,81 besteht eine Rückzugsverpflichtung. Selbst wenn die sichere Rückzugsmöglichkeit nicht so offensichtlich auf der Hand liegt, wie unter den dargestellten Umständen, muss der Angegriffene immer prüfen, ob ein sicherer Rückzug nicht doch möglich ist. Seine Annahme, eine Rückzugsmöglichkeit läge nicht vor, muss jedenfalls auf einer stichhaltigen Tatsachengrundlage beruhen. Wer hingegen ohne weitere Anhaltspunkte davon ausgeht, er könne sich nicht zurückziehen, kann sich nicht auf die Rechtfertigung durch Notwehr berufen und muss sich so behandeln lassen, als ob er eine sichere Rückzugsmöglichkeit ungenutzt gelassen hat.82 So verurteilten New Yorker Richter im Fall People v. Roldan83 einen Wachmann, der einen von mehreren Jugendlichen Randalierern durch einen Kopfschuss getötet hatte, nachdem diese einen Kollegen niedergeschlagen hatten. Denn obwohl sich die jugendEntführung, Vergewaltigung oder Raub. Washington v. Harms, 486 F. Supp. 1037 (1980); ebenso: People v. Goten, 506 N.Y.S. 2d 24, Fn. 5 (1986); In the Matter of Jesse C., 520 N.Y.S. 2d 298, 300 f. (1987). Vgl. dazu auch: Stauder, S. 113. 78 Washington v. Harms, 486 F. Supp. 1037 (1980). Vgl. dazu auch: Stauder, S. 113. 79 People v. Seit, 86 N.Y.2d 92, 629 N.Y.S. 2d 998, 653 N.E.2d 1168 (1995); ähnlich People v. Griffin, 207 A.D.2d 844, 616 N.Y.S. 2d 628 (1993); People v. Snell, 256 A.D.2d 480, 682 N.Y.S. 2d 80 (1998). 80 People v. Barber, 269 A.D.2d 758, 703 N.Y.S. 2d 328 (2000), für die Tötung eines Angreifers, der bereits durch Schüsse in Brust und Beine niedergestreckt am Boden lag. 81 Shorter v. People, 2 N.Y. 191 (1849). 82 People v. Roldan, 222 A.D.2d 132, 647 N.Y.2d 197 (1996); anders offenbar: Stauder, S. 133, der davon ausgeht, dem Angeklagten könne in der Praxis wohl kaum nachgewiesen werden, dass er von dem sicheren Fluchtweg positive Kenntnis hatte. 83 People v. Roldan, 222 A.D.2d 132, 647 N.Y.2d 197 (1996). 76 77

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lichen Angreifer in drohender Haltung auf den verbleibenden Wachmann zubewegten, bestand im fraglichen Zeitpunkt kein Grund zu der Annahme, dass keine Rückzugsmöglichkeit bestehe. Unmöglich ist ein Rückzug etwa dann, wenn das Opfer durch den oder die Angreifer physisch an der Flucht gehindert wird, durch Festhalten etwa.84 Anschaulich ist in diesem Zusammenhang die New Yorker Entscheidung Matter of YK aus dem Jahr 1996.85 Der New Yorker Court of Appeals lehnte eine Rückzugsverpflichtung ab, da die angeklagte Minderjährige von 10 bis 15 Jugendlichen bedrängt, geschlagen und auf den Boden gezerrt worden war. Das Gericht betonte, dass die Flucht zu einem nahe gelegenen Bahnhof unter diesen Umständen unmöglich sei, so dass die Tötung eines der Angreifer gerechtfertigt sein müsse. Der Angegriffene ist auch nicht zum Rückzug verpflichtet, wenn eine Flucht wegen räumlicher Enge ausscheidet.86 Die Entscheidung People v. Light87 aus dem Jahr 1991, gibt diese Regel des New Yorker Rechts recht anschaulich wieder. Das Gericht hatte für einen Angeklagten eine Rückzugsverpflichtung abgelehnt, der durch den vor ihm stehenden Angreifer rückwärts in ein Fahrzeug gestoßen worden war, so dass eine Flucht kaum mehr möglich war. Gleiches gilt, wenn die Flucht zwar möglich scheint, den Angegriffenen aber einer erhöhten Gefährdung aussetzen würde. So hat der Supreme Court des Staates New York im Fall People v. Ramos88 aus dem Jahr 1977, hervorgehoben, dass ein Angegriffener zu tödlichen Abwehrmaßnahmen greifen darf, wenn der Angreifer in der Tür stehend den einzigen Ausgang eines Raumes verstellt und mit einem Messer droht.89 Auch das texanische Strafgesetz hat sich mit der Regelung des § 9.32(a)2 TPC, entsprechend dem Vorbild des Musterstrafgesetzes, für die grundsätzliche Annahme einer Rückzugsverpflichtung entschieden.90 In deutlicher Abweichung vom Musterstrafgesetz, welches durch das Abstellen auf eine absolut sichere Rückzugsmöglichkeit Zweifel oder Unsicherheiten zu Lasten des Angreifers gehen lässt, knüpft es allerdings nicht an das objektive Vorhandensein einer Rückzugsmöglichkeit an,91 sondern fragt vielmehr, wie eine vernünftige Vergleichsperson in der Situation des Angegriffenen reagiert hätte.92 Nach der texanischen Rechtsprechung Matter of YK, 87 N.Y2d 430, 639 N.Y.S. 2d 1001, 663 N.E.2d 313 (1996). Matter of YK , 87 N.Y2d 430, 639 N.Y.S. 2d 1001, 663 N.E.2d 313 (1996). 86 People v. Light, 170 A.D.2d 461, 565 N.Y.S. 2d 550 (1991). 87 People v. Light, 170 A.D.2d 461, 565 N.Y.S. 2d 550 (1991) 88 People v. Ramos, 59 A.D.2d 859, 399 N.Y.S. 2d 123 (1977). 89 People v. Ramos, 59 A.D.2d 859, 399 N.Y.S. 2d 123 (1977). 90 Die im Übrigen erst in dem Moment entsteht, in dem offensichtlich wird, dass lebensgefährdende Gewalt zur Abwehr des Angriffes erforderlich wird. Vgl.: Kinkeade / McColloch’s § 9.32, S. 82; Tex. Jur. § 1911, S. 499; White, S. 47; Sidney v. State, 753 S.W.2d 410, 411 (1986); Hinjosa v. State, 744 S.W.2d. 319, 321 (1988); Halbert v. State, 881 S.W.2d 121, 124 (1944); Hernderson v. State, 906 S.W. 2d 598, 594 (1995). 91 Vgl.: § 3.04(2)(b)(ii) MPC. 92 § 9.32 (2) TPC; Vgl. auch: Model Penal Code and Commentaries, S. 55, Fn. 55. 84 85

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ist vom Rückzug einer solchen Vergleichsperson auszugehen, wenn sich dem Angegriffenen ein klarer Weg zur Flucht bietet, zu dem er ungehinderten Zugang hat.93 Davon ausgehend ist jedoch nicht ausschlaggebend, ob die Rückzugsmöglichkeit dem Angegriffenen rein räumlich zur Verfügung steht. Entscheidend ist vielmehr, ob der Rückzug unter den gegebenen Umständen auch vom Angegriffenen erwartet werden kann, was wiederum aus der Perspektive einer vernünftigen Vergleichsperson in der Situation des Angegriffenen bei Berücksichtigung aller Umstände zu bestimmen ist.94 Eine Flucht kann demnach erwartet werden, wo der Fluchtvorgang bereits begonnen hat oder sogar abgeschlossen ist. Dies ist offensichtlich der Fall, wenn sich der Angegriffene bereits erfolgreich vom Ort des Geschehens entfernt hat, um dann zurückzukehren und den Angreifer zu erschießen.95 Aber auch dann wenn der Angegriffene gerade im Begriff ist, sich vom Ort des Geschehens zu entfernen und flüchtend auf den zurückbleibenden Angreifer schießt, liegt ein Verstoß gegen eine Rückzugsverpflichtung vor.96 Dementsprechend verwarf der Court of Appeals of Texas in der Entscheidung Juarez v. State97 das Vorbringen des Angeklagten, er habe in Notwehr gehandelt. Juarez hatte einen auf ihn zielenden Angreifer erschossen, obwohl er bereits dabei war sich in seinem Wagen von Ort des Geschehens zu entfernen. Ein gewichtiges Indiz für die Annahme einer Rückzugsverpflichtung ist dabei der Umstand, dass der Angegriffene sich in seinem Fahrzeug befindet und so dem Angriff nicht gänzlich schutzlos ausgeliefert ist.98 Auch in der Entscheidung Hernandez v. State99 konnte sich der Angeklagte nicht auf seine Abwehrrechte berufen, denn er hatte auf einen Angreifer geschossen, der versucht hatte ihn mit seinem Fahrzeug zu rammen, wobei die Gefährlichkeit der Attacke aber erheblich durch den Umstand gemindert war, dass der Angeklagte sich in seinem Fahrzeug befand. Ein Rückzug kann hingegen auch bei einem Abstellen auf eine vernünftige Vergleichsperson nicht erwartet werden, wo er für den Angegriffenen eine echte Gefährdung darstellt, etwa weil der Angreifer bewaffnet ist, so dass der Angegriffene mangels Deckung befürchten muss, hinterrücks erschossen zu werden,100 oder 93 Kinkeade / McColloch’s § 9.32, S. 82; Hinjosa v. State, 744 S.W.2d. 319, 321, 322 (1988). 94 Tex. Jur. 2d, § 1911, S. 499; Bartmess v. State, 708 S.W.2d 905, 908 (1986); Sternlight v. State, 450 S.W.2d 704 (1976). 95 Davon unabhängig ist die Frage, ob unter diesen Umständen der Einsatz von Gewalt überhaupt notwendig ist. Vgl.: Jimmerson v. State, WL 153228 (1999), S. 5. 96 Juarez v. State, 886 S.W.2d 511, 513 (1994); Martinez v. State, 775 S.W.2d 645 (1989), für den Fall eines Angegriffenen, der sich, bei der Kleidung gepackt, aus den Händen des Angreifers befreite, ein paar Schritte davonlief, um dann seinen Widersacher aus kurzer Entfernung zu erschießen. 97 Juarez v. State, 886 S.W.2d 511, 513 (1994). 98 So etwa Hernandez v. State, 969 S.W.2d 440 (1989). 99 Hernandez v. State, 969 S.W.2d 440 (1989). 100 Kinkeade / McColloch’s, § 9.32, S. 82; Hinjosa v. State, 744 S.W.2d. 319, 321 (1988), für den Fall einer Schießerei auf einem Parkplatz.

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wo es rein physisch nur schwer möglich ist, etwa weil der Angreifer dem Angegriffenen den Weg versperrt101. Das Vorbeilaufen am Angreifer stellt aus dieser Perspektive eine für das Opfer nicht mehr zumutbare Gefahr dar.102 Auch in der Entscheidung Henderson v. State103 entschied der Court of Appeals of Texas, dass keine Rückzugsmöglichkeit bestand für zwei Frauen, eine davon verletzt, die nachts auf einem Parkplatz von einem aufrührerischen Mob angefeindet und bedroht wurden. Im Gegensatz zum Staate New York, wo die Annahme des Angegriffenen auf einer stichhaltigen Tatsachengrundlage beruhen muss,104 ist der Nachweis einer fehlenden Rückzugsmöglichkeit in Texas nicht an hohe Voraussetzungen geknüpft105. Wenn aber keinerlei Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass dem Angegriffenen der Rückzug versperrt war, und der Angreifer auch nicht im Besitz einer Schusswaffe ist, ist das uneingeschränkte Verteidigungsrecht des § 9.32 TPC nicht eröffnet.106 So wurde dem Angeklagen in der Entscheidung Carson v. State107 eine Rückzugsverpflichtung auferlegt. Tatsächlich hätte sich Carson ohne weiteres zurückziehen können, während der Angreifer mit einem Messer bewaffnet die Treppen eines Appartmenthauses hinunter auf ihn zuging. 6. Staaten ohne Rückzugsverpflichtung Die Mehrzahl der Einzelstaaten verpflichtet den Angegriffenen allerdings nicht dazu, vor bestimmten Abwehrmaßnahmen von einer sicheren Rückzugsmöglichkeit Gebrauch zu machen.108 Inhaltlich setzen die betreffenden Normen lediglich eine aus dem Common Law als „True Man“-Doktrin bekannte Regelung um, welche die Abwehrrechte des Angegriffenen ohne Einschränkung durch eine Rückzugsverpflichtung gewährte.109 Der Verzicht auf eine Rückzugsverpflichtung ist also im amerikanischen Strafrecht bekanntes Gedankengut, hatte aber dennoch in 101 Henderson v. State, 906 S.W.2d 589 (1995). Ähnlich: Halbert v. State, 881 S.W.2d 121, 124 (1994), für einen Angegriffenen, dem der einzige Ausgang eines Gebäudes durch den Angreifer versperrt wurde. 102 Halbert v. State, 881 S.W.2d 121, 124 (1994). 103 Henderson v. State, 906 S.W.2d 589 (1995). 104 Vgl. oben. People v. Roldan, 222 A.D.2d 132, 647 N.Y.2d 197 (1996). 105 Halbert v. State, 881 S.W.2d 121, 124 (1994), stellt insofern deutlich heraus: „Some evidence of inability to retreat . . .“. 106 Anders die umstrittene Entscheidung Semaire v. Texas, 612 S.W.2d 528 (1980), welche eine Rechtfertigung in Erwägung gezogen hat, obwohl nach dem Tatsachenvortrag ein Rückzug für den in die Wohnung des Opfers eindringenden Angeklagten ohne weiteres möglich gewesen wäre. 107 Carson v. State, 986 S.W.2d 24 (1998). 108 LaFave, S. 498; Greenwalt, 84 Colum.L.Rev 1906; Epps, 55 Law Cont.Probl. 305; Dressler, S. 227, spricht an dieser Stelle von einer lediglich dünnen Mehrheit. 109 State v. Renner, 912 S.W.2d 701, 702 (1995).

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vielen Staaten keine umfassende Gültigkeit, sondern war häufig auf diejenigen Fälle beschränkt, in welchen sich der Angegriffene in seinem häuslichen Bereich beeinträchtigt sah.110 Wieder anderen Staaten verlangten vom Angegriffenen auch außerhalb des häuslichen Bereichs keinen Rückzug.111 Illinois ist etwa ein Vertreter derjenigen Rechtsordnungen, welche das Notwehrrecht unabhängig von bestehenden Rückzugsmöglichkeiten gewähren.112 Die Regel wurde dort 1902 zum ersten Mal angewendet und besteht seitdem ununterbrochen weiter.113 Die wegweisende Entscheidung Hammond v. People114 erging unter dem Einfluss der Grundsätze, welche der Supreme Court im Jahr 1895 in der Beard Entscheidung115 aufgestellt hatte. Der Angeklagte hatte zweimal auf seinen Schwager geschossen, nachdem dieser gedroht hatte, ihn zu verprügeln, sein Ziel jedoch verfehlt. Die erstinstanzliche Verurteilung, der die Annahme eines Verstoßes gegen eine Rückzugsverpflichtung zugrunde lag, wurde vom Supreme Court des Staates aufgehoben und die „Duty to Retreat“ wurde ausdrücklich als überholt und in ganz Amerika nicht mehr anzuwenden bezeichnet.116 Auch nach der in Arizona geltenden Regelung ist der sich Verteidigende, der sich rechtmäßig am Ort des Geschehens aufhält, dazu berechtigt, lebensgefährdende Abwehrmaßnahmen anzuwenden, ohne zuvor von einer bestehenden Rückzugsmöglichkeit Gebrauch gemacht zu haben, sofern die sonstigen Voraussetzungen für den Einsatz tödlicher Gewalt erfüllt sind.117 Von den hier herausgestellten drei größeren Rechtsordnungen gehört Kalifornien zum Kreis der „No Retreat“-Jurisdiktionen. Dies ergibt sich zum einen schon unmittelbar aus dem Gesetz, denn § 197 Nr. 3 CPC verpflichtet einen Angegriffenen, vor dem Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen lediglich dann zum Rückzug, wenn er in eine gegenseitige Auseinandersetzung verwickelt war oder den Konflikt sogar begonnen hatte.118 Der daraus im Gegenschluss für die verblei110 Vgl.: State v. Kennamore, 604 S.W.2d 856, 859 (1980); in Morrison v. State, 371 S.W.2d 441, 444 (1963), wurde eine Ausweitung der „true man doctrine“ und damit die Einführung einer „no Duty to Retreat rule“ noch ausdrücklich abgelehnt. Beard v. United States, 158 U.S. 550, 560 (1895). 111 Etwa: Arizona (Vgl.: State v. Jackson, 382 P.2d 229 (1963)), Colorado, (Vgl.: Idrogo v. People, 818 P.2d 752, 756 (1991), unter Hervorhebung der Tatsache, dass diese Regel in Colorado schon langjährige Geltung besitzt sowie, dass die Mehrheit der Staaten in den USA diese Meinung teilt), Kentucky (Vgl.: Sikes v. Commonwealth, 200 S.W.2d 956, 960 (1947), wo ein Rückzug ausdrücklich als feige bezeichnet und abgelehnt wird („ [ . . . ] a man does not have to act the coward and run [ . . . ] “); Mississippi (Vgl.: Haynes v. State, 451 So.2d 227 (1984)); dazu auch: LaFave S. 498. 112 Vgl.: § 720 5 / 7 – 1 Illinois Penal Code. 113 Epps, 55 Law Cont.Probl. 307. 114 Hammond v. People, 64 N.E. 980 (1902). 115 Vgl.: dazu oben unter Fn. 62. 116 Hammond v. People, 64 N.E. 983 (1902). 117 Vgl.: § 13 – 405 Arizona Penal Code; State v. Jackson, 1963, 382 P.2d 229; State v. Palomarez, 657 P.2d 899 (1982).

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benden Sachverhalte folgende Verzicht auf eine Rückzugsverpflichtung wurde auch immer wieder klar durch die Rechtsprechung bestätigt. Kalifornische Richter haben in ständiger Rechtsprechung herausgestellt, dass derjenige der sich ohne Schuld einem plötzlichen Angriff ausgesetzt sieht, sich ohne Einschränkung gegen diesen Angriff zur Wehr setzen und den Angreifer auch töten darf, selbst wenn sich im Nachhinein herausstellen sollte, dass die konkrete Abwehrmaßnahme angesichts einer sicheren Fluchtmöglichkeit vermeidbar gewesen wäre.119 7. „Castle“-Doktrin Die so genannte „Castle“-Doktrin wird häufig mit der „Defense of Premises“-Doktrin120 in einem Atemzug genannt, was teilweise zu Verwechslungen führt121. Dies mag daran liegen, dass die Figuren in ihrem Anwendungsbereich übereinstimmen, denn in beiden Fällen handelt es sich um Regelungen für Abwehrmaßnahmen einer Person innerhalb ihrer häuslichen Sphäre. In der Rechtsfolge unterscheiden sich beide Rechtsinstitute aber erheblich voneinander. Die „Defense of Premises“-Doktrin gestattet gegenüber einem Eindringling in eine Behausung den Einsatz lebensgefährlicher Abwehmittel, auch wenn der Hausbewohner sich durch den Eindringling nicht der Gefahr lebensgefährlicher oder schwerer Verletzungen ausgesetzt sieht.122 Die „Castle“-Doktrin hingegen gestattet nicht per se die Tötung eines Eindringlings in der Behausung des Angegriffenen, sondern macht lediglich eine Ausnahme von einer sonst möglicherweise bestehenden Verpflichtung zum Rückzug, wenn der Angegriffene sich in seinen eigenen Räumlichkeiten befindet.123 Obwohl die „Castle“-Doktrin in der amerikanischen Literatur allgemein als Ausnahme von der Notwendigkeit der Abwehrmaßnahme verstanden wird,124 hat sie auch Auswirkungen in Bezug auf die Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, denn schließlich besteht das Rückzugserfordernis ja nicht in allen Fällen,125 sondern eben nur dann, wenn auf Seiten des Angegriffenen 118 Insofern erinnert die Regelung an die Konzeption des „Chance Medleys“ (vgl. dazu: oben A.I.2.) und bestätigt so auch die eingangs aufgestellte These, das kalifornische Recht weise eine besondere Nähe zum Common Law auf (vgl. dazu: oben, Kapitel 1, B.I.4.). 119 People v. Ye Park, 62 Cal. 204 (1882); People v. Estrada, 60 Cal. App. 477, 213 P. 67 (1923); People v. Dawson, 88 Cal. App. 2d 85, 198 P.2d 338 (1948); People v. Clark, 181 Cal. Rptr. 682, 130 Cal. App. 3d 371 (1982). 120 Zur Definition der „Defense of Premises“-Doktrin vgl. die Ausführungen unter C. 121 Green, 99 U.Ill.L.Rev. 6. 122 Vgl.: Green, 99 U.Ill.L.Rev. 1. 123 Green, 99 U.Ill.L.Rev. 6; Jacobs, 63 Temp.L.Rev. 44; Sharp, 67 ALR 5th 647. 124 Vgl.: Green, 99 U.Ill.L.Rev. 9, denn wo eine sichere Rückzugsmöglichkeit ungenutzt bleibt, ist die Abwehrmaßnahme auch in der Behausung des Angegriffenen streng genommen nicht notwendig, schließlich würde die Unversehrtheit des Opfers auch durch den Rückzug als mildere Maßnahme gewährleistet. 125 Was aber bei einer Argumentation rein auf der Ebene der Notwendigkeit der Abwehrmaßnahme nur konsequent wäre, schließlich ist die Abwehrmaßnahme bei Vorhandensein

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besonders schwere Schädigungen drohen. Die „Castle“-Doktrin stellt demnach auch im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Einschränkung dar.126 Diese Ausnahme von der Rückzugsverpflichtung wird einerseits damit begründet, dass es eine zu große Demütigung bedeuten würde, einen Angegriffenen zur Flucht aus dem eigenen Haus zu verpflichten.127 Aus dieser Perspektive wäre es schlicht unzumutbar, einen Hausbewohner von Gesetzes wegen seiner eigenen Räumlichkeiten zu verweisen.128 Weiter wird die „Castle“-Doktrin auch auf den Gedanken gestützt, dass Wohnräume für jeden Bewohner die denkbar sicherste Zufluchtsstätte darstellen und dass dem Angegriffenen außerhalb seiner Wohnung möglicherweise andere Gefahren drohen, vor denen er sich gerade in seiner Wohnung sicher fühlt.129 Den Angegriffenen zum Verlassen seiner Behausung zu verpflichten, würde ihn damit gegenüber derartigen Gefahren schutzlos stellen, was mit dem Sinn und Zweck der Norm, dem Schutz menschlichen Lebens, nicht mehr zu vereinbaren wäre.130 Als theoretische Basis für die „Castle“-Regel bietet sich die oben diskutierte „Theory of Personal Autonomy“ an, welche das Notwehrrecht wesentlich darauf gründet, dass jeder Notwehrsituation ein Eingriff in die persönliche Sphäre des Angegriffenen zugrunde liegt.131 Die Notwehrmaßnahme stellt demnach lediglich die zuvor beeinträchtigte Autonomie des Opfers wieder her132. Angriffe in der Wohnung oder Behausung des Opfers stellen angesichts dieser Betonung der Opfersphäre eine besonders gravierende Beeinträchtigung dar und berechtigen demnach zu weitergehenden Abwehrmaßnahmen.133 Die räumlichen Grenzen des „Castle“-Privilegs sind fließend. Eine allgemeine Tendenz zur Ausweitung sowohl in räumlicher, als auch in persönlicher Hinsicht macht sich allerdings bemerkbar.134 Eine räumliche Ausweitung der Ausnahme einer Rückzugsmöglichkeit ja auch dann nicht notwendig im engeren Sinne, wenn seitens des Angreifers nur eine geringe Rechtsgutsbeeinträchtigung vorzunehmen ist. 126 Vgl. dazu auch: Herrmann, ZStW 93, 632. 127 Vgl. in diesem Zusammenhang den vielzitierten Ausspruch von Justice Cardozo in People v. Tomlins, 107 N.E. 496, 497 (1914): „ . . . He is under no duty to take the fields and the highways, a fugitive from his own home . . .“ . 128 Green, 99 U.Ill.L.Rev. 9. 129 Beale, 16 Harv. L. Rev. 579; Jacobs, 63 Temp.L.Rev. 45; Robinson, Defenses, S. 86; Green, 99 U.Ill.L.Rev. 9. 130 Beale, 16 Harv. L. Rev. 579; Robinson, Defenses, S. 86; Green, 99 U.Ill.L.Rev. 9. 131 Fletcher, Rethinking, S. 860, 868. 132 Fletcher, Rethinking, S. 861. 133 Fletcher, Rethinking, S. 861, 868, allerdings kritisch für die teils anzutreffende Ausweitung der „Castle“-Regel auf den Arbeitsplatz des Angegriffenen. 134 Fletcher, Rethinking, S. 868; für das New Yorker Recht auch: Stauder, S. 133; Perkins, 1 U.C.L.A.L.Rev. 152, 154, sieht sogar die Gefahr, dass ein Staat durch eine Ausweitung der „Castle“-Doktrin eine grundsätzliche Rückzugsverpflichtung in ihr Gegenteil verkehren kann.

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von der Rückzugsverpflichtung kann dabei auf verschiedenen Wegen erreicht werden. Zum einen wird der Schutzbereich der „Castle“-Doktrin häufig über die privaten Wohnräume hinaus auch auf die Arbeitsräume erstreckt.135 Diese Begünstigung wirkt sich allerdings deutlicher für Angestellte der Führungsebene und Inhaber eines Betriebes aus, die in keinem Fall einem Angriff durch einen Fremden oder einen gleichgestellten Kollegen ausweichen müssen136 und nur selten gegenüber Verwandten und Freunden zum Rückzug verpflichtet sind137. Einfache Angestellte hingegen sind teilweise auch gegenüber Kollegen und Fremden am Arbeitsplatz zum Rückzug verpflichtet138. Weiter kann aber auch der unter den Begriff der Wohnung oder Behausung fallende Bereich weit ausgedehnt und auf das gesamte umgebende, eingezäunte Grundstück eines Hauses („curtilage“) erstreckt werden.139 Der Eigentümer einer Immobilie wäre so nicht nur auf dem unmittelbar an das Gebäude angrenzende Gelände, sondern auf dem gesamten Grundstück von einer Rückzugsverpflichtung befreit.140 Dieses Recht kann sich unter Umständen sogar über den Bereich des Grundstücks hinaus erstrecken, etwa bis auf die Straße vor dem Gebäude des Angegriffenen.141 Wesentlich für die Abgrenzung des Schutzbereiches ist zum Teil auch die Frage, ob das betreffende Grundstück regelmäßig und sinnvollerweise für private Zwecke genutzt wird, wie es bei einem Garten und einem Hof meist der Fall ist und selbst für ein nahe gelegenes Feld gelten kann, welches regelmäßig in Verbindung mit einem Haus genutzt wird.142 Auch in persönlicher Hinsicht ist eine Tendenz zur Ausweitung des „Castle“-Privilegs 135 Alperin, 26 ALR3d 1299; Ghent, 41 ALR3d 587; State v. Baratta, 49 N.W.2d 866 (1951); State v. Griggs, 61 S.E.2d 653 (1950); State v. Turner, 79 P.2d 46 (1938); Brown v. United States, 256 U.S. 335 (1921); State v. Francis, 112 S.E.2d 756 (1960); kritisch dazu: Fletcher, S. 868. 136 Vgl.: Ghent, 41 ALR3d 594, 591; State v. Smith, 376 So.2d 261 (1979); State v. Brooks, 167 SE2d 504 (1969). 137 Für eine Rückzugsverpflichtung: Hall v. Commonwealth, 22 S.W. 333 (1893), für einen Gemischtwarenhändler, der von seinem Bruder angegriffenen worden war. Dagegen: State v. Grant, 46 SE2d 318 (1948), für einen Ladenbesitzer, der von seinem Schwager angegriffen worden war; Commonwealth v. Jonston, 263 A.2d 376 (1970), für einen Angeklagten, der einen Bekannten auf seinem Betriebsgelände erschossen hatte. 138 Vgl. dazu: Ghent, 41 ALR3d 599 ff; Mc Millan v. State, 75 So. 824 (1917); State v. Starnes, 49 SE2d 209 (1948). 139 Alperin, 26 ALR3d 1299. Vgl. die ausführliche Darstellung des privilegierten Bereichs bei Rogers, 52 ALR2d 1459: Zum Grundstück gehören danach auch Nebengebäude, selbst wenn sie einige Meter vom Haupthaus entfernt liegen (Vgl.: Pond v. People, 8 Mich 150 (1860)) und selbst ein Fahrzeug, welches am Rande des Grundstücks des Angegriffenen abgestellt wurde, fällt in diesen Bereich (Vgl.: State v. Frizelle, 243 NC 49, 89 SE2d 725, 52 ALR2d 1455 (1949)). Teilweise wurde sogar die Umzäunung als entbehrlich angesehen, wenn anders klar wird, dass das betreffende Gebiet zum Grundstück gehört (Vgl.: Hicks v. State, 21 Ala. App. 335, 108 So. 612 (1926)). 140 Vgl. etwa eine Entscheidung aus dem Staat South Carolina: State v. Davis, 214 S.C. 34, 37, 51 S.E. 86, 87 (1948). 141 So: State v. Boyd, 126 SC 300, 119 S.E. 839 (1923). 142 Vgl.: Alperin, 26 ALR3d 1299, FN. 20.

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denkbar und vorhanden. So kann das uneingeschränkte Abwehrrecht über die schon erwähnte Ausweitung auf Arbeitnehmer an ihrem Arbeitsplatz hinaus auch auf geladene Gäste im Hause des Gastgebers übertragen werden.143 Eine derartige Ausweitung des „Castle“-Privilegs wird jedoch bei weitem nicht in allen Staaten und nicht von allen Richtern akzeptiert.144 Teilweise herrscht sogar eine gegenläufige einschränkende Tendenz vor, die einen Angegriffenen in seiner eigenen Behausung zum Rückzug verpflichtet, wenn die Auseinandersetzung zwischen zwei Personen stattfindet, die, wie beispielsweise Ehegatten oder Mitbewohner in einer Wohngemeinschaft, zum Aufenthalt in den betreffenden Räumen gleichermaßen berechtigt sind.145 Ähnliche Tendenzen gibt es auch im Hinblick auf nichteheliche Lebensgemeinschaften,146 Geschwister147 und im Verhältnis zwischen Eltern und Kindern148. Teilweise wird das uneingeschränkte Abwehrrecht auch schon dann versagt, wenn es sich nicht um einen mehr oder weniger dauerhaften Mitbewohner, sondern lediglich um einen Gast handelt.149 Das „Castle“-Privileg wird damit auf Angriffe von Eindringlingen oder Fremden beschränkt. Ein solches Verständnis läßt sich zwar gut vereinbaren mit der Bezeichnung „Castle“-Doktrin, denn schließlich dient eine Burganlage zur Abwehr von Eindringlingen von außen, nicht aber zum Schutz der Bewohner untereinander.150 Andererseits würde ein solches einschränkendes Verständnis der „Castle“-Regel in besonderem Maße Opfer häuslicher Gewalt betreffen, die sich regelmäßig einem Angriff durch einen Mitbewohner ausgesetzt sehen.151 Ob dies tatsächlich zu sozialpoliVgl.: State v. Osbourne, 200 S.C. 504, 21 S.E.2d 178 (1942); Note, 100 ALR3d 537. Vgl.: Rogers, 52 ALR2d 1462, dagegen etwa: Vickers v. State, 18 Ala. App. 282, 91 So. 502 (1921); Hardie v. State, 260 Ala. 75, 68 So.2d 35 (1953); Freemann v. State, 37 Ala. App. 623, 74 So.2d 513, (1954). 145 Christopher, Encyclopedia of Crime and Justice, Bd. 2, S. 902; Corp.Jur.Sec., § 90, 2002 Cum. S., S. 168; Am. Jur., Homicide, § 167, S. 637; Robinson, Defenses, S. 86; Sharp, 67 ALR 5th, 647; State v. Shaw, 441 A.2d 561 (1981); State v. Bobbitt, 415 So.2d 724 (1982); State v. Felton, 434 A.2d 1131 (1981); differenzierend: Alperin, 26 ALR3d 1297, der Entscheidungsbeispiele für beide Alternativen anführt. 146 Vgl. im Einzelnen: Sharp, 67 ALR 5th 665; Com. v. Shaffer, 326 N.E.2d 880 (1975), für eine Angeklagte, die ihren gewalttätigen Verlobten in ihrer von beiden gemeinsam bewohnten Wohnung erschossen hatte; State v. Grierson, 69 A.2d 851 (1949), für eine Angeklagte, die ihren gewalttätigen Freund erschoss, obwohl dieser gelegentlich bei ihr übernachtete und auch die letzten zwei Nächte in ihrer Wohnung verbracht hatte; State v. Quarles, 504 A.2d 473 (1986), für einen Angeklagten, der seine Freundin erstach. 147 Vgl. Sharp, 67 ALR5th 669; Cooper v. U.S., 512 A.2d 1002 (1986), für einen Angeklagten, der seinen Bruder erschossen hatte, der ihn mit einem Radio auf den Kopf geschlagen hatte. 148 Vgl. Sharp, 67 ALR 5th 671; Conner v. State, 361 So. 2d 774 (1978), für eine Mutter, die ihren behinderten, gewalttätigen Sohn erschossen hatte. 149 Vgl. dazu: Note, 100 ALR3d 537. 150 Vgl.: Watts v. State, 177 Ala. 24, 59 So. 270 (1912); dazu auch eingehend: Alperin, 26 ALR3d 1300. 151 Dressler, S. 228. 143 144

11 Wössner

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tisch wünschenswerten Ergebnissen führt, bleibt insbesondere im Hinblick auf die im amerikanischen Strafrecht deutlich erkennbare Tendenz zum besonderen Schutz von Opfern häuslicher Gewalt fraglich.152 Ein eher weites Verständnis der „Castle“-Regel liegt vor diesem Hintergrund dem Musterstrafgesetz zugrunde. Es entbindet den Angegriffenen in § 3.04(2)(b) (ii) (A) MPC von der nach § 3.04(2)(b)(ii) MPC grundsätzlich bestehenden Rückzugsverpflichtung, sofern er sich in seiner Wohnung153 oder an seinem Arbeitsplatz befindet. Die Verfasser des Musterstrafgesetzes waren sich dabei durchaus dessen bewusst, dass das besondere emotionale Interesse des Angegriffenen im Bereich seiner Wohnung nicht zwingend auch am Arbeitsplatz anzunehmen ist, haben aber angesichts der zahlreichen praktischen Übereinstimmungen zwischen diesen beiden Lebensbereichen absichtlich auf eine Unterscheidung in diesem Zusammenhang verzichtet und den praktischen Anwendungsbereich der Rückzugsverpflichtung damit deutlich eingeschränkt.154 Der Angegriffene kann demnach an beiden Orten eine sichere Rückzugsmöglichkeit ungenutzt lassen, sofern er die Konfliktsituation nicht ursprünglich verursacht hat. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut von § 3.04(2)(b)(ii)(A) MPC lebt die Rückzugsverpflichtung allerdings wieder auf, wenn es sich um einen Angriff durch einen Kollegen am Arbeitsplatz handelt. Für einen Angriff unter Mitbewohnern gilt dies jedoch nicht.155 Ein relativ enges Verständnis der „Castle“-Doktrin liegt dem texanischen Recht zugrunde. Das texanische Strafgesetz befreit in § 9.32(b) TPC den Angegriffenen von der nach § 9.32(a)(2) TPC grundsätzlich bestehenden Verpflichtung zum Rückzug, wenn der Angreifer im Begriff ist, sich unberechtigt Zugang zu den Räumlichkeiten des Angegriffenen zu verschaffen. Diese Regelung ist allerdings das Ergebnis einer neueren Entwicklung, denn lange Zeit gingen texanische Gerichte davon aus, dass der Angegriffene auch in der eigenen Behausung zum RückVgl. dazu die Ausführungen zum „Battered Woman“-Syndrom im Kapitel 2, A.I. Vgl. zum Wohnungsbegriff die Legaldefinition in § 3.11(3) MPC, derzufolge eine Wohnung jedes Gebäude oder Teile davon sein können, auch wenn sie beweglich oder nicht auf Dauer angelegt sind, sofern sie im fraglichen Zeitpunkt die Behausung oder Unterkunft des Täters darstellen. 154 Model Penal Code and Commentaries, S. 56. 155 Diese scheinbar in sich widersprüchliche Regelung lässt sich möglicherweise im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte von § 3.04(2)(b)(ii)(A) MPC nachvollziehen, denn der ursprüngliche Entwurf hatte sowohl bei Angriffen durch Mitbewohner als auch bei Angriffen unter Kollegen die Rückzugsverpflichtung wieder aufleben lassen (Vgl.: MPC Tentative Draft, 1958, 8 / 13). Das Institut entschied sich jedoch bewusst dafür, einen Rückzug nur bei Angriffen unter Kollegen zu fordern, es aber im häuslichen Bereich bei der Ausnahme von der Rückzugsverpflichtung zu belassen (Vgl.: American Law Institute, 35th Annual Meeting, 1958 Proceedings, S. 270). Ob sich das American Law Institute dabei auch von der Erwägung leiten ließ, dass eine Rückzugsverpflichtung im häuslichen Bereich oftmals zu Lasten von Opfern häuslicher Gewalt gehen würde oder ob sich vielmehr ein Einfluß aus dem Deliktsrecht bemerkbar macht (Vgl.: § 65 (2)(a) Restatement of Torts Second) bleibt insofern offen. 152 153

A. Rückzugsverpflichtung bzw. „Duty to Retreat“

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zug verpflichtet ist.156 Demnach hätte auch ein Hausbesitzer gegenüber einem Einbrecher nicht zu lebensgefährdenden Abwehrmaßnahmen greifen dürfen, solange ihm bei vernünftiger Betrachtung eine Fluchtmöglichkeit aus dem eigenen Haus zur Verfügung gestanden hätte.157 Erst nach mehreren erfolglosen Versuchen wurde diese Regel im Jahr 1995 schließlich abgeschafft, indem § 9.32 (b) TPC im Anschluss an § 9.32(a) TPC eingefügt wurde.158 Eine differenzierende Lösung der „Castle“-Problematik sieht der Staat New York vor. Grundsätzlich macht § 35.15.2(a)(i) NYPC eine Ausnahme von der allgemeinen Rückzugsverpflichtung, wenn sich der Angegriffene in seiner Wohnung befindet. Obwohl eine Legaldefinition für den Begriff der Wohnung nicht vorgesehen ist,159 sind die Einschränkungen der Rückzugsverpflichtung durch die „Castle“-Doktrin von der Rechtsprechung inzwischen klar umrissen worden160. Rein räumlich hat das „Castle“-Privileg demnach in New York einen eher moderaten Anwendungsbereich.161 Der privilegierte Bereich, das so genannte „Dwelling“, in welchem die Rückzugsverpflichtung keine Geltung hat, beschränkt sich zwar nicht auf die jeweiligen Räume der Wohnung oder des Apartments.162 Sie erstreckt sich andererseits aber auch nicht auf das gesamte Gebäude oder gar Grundstück, sondern endet da, wo die ausschließliche Kontrolle des sich Verteidigenden und seiner Mitbewohner endet. Wo Dritte hingegen regelmäßig Zugang haben, lebt auch die Rückzugsverpflichtung wieder auf.163 Schon im Jahr 1964 hatte der Supreme Court des Staates New York in der Entscheidung People v. Childs164 festgestellt, dass eine Veranda, die in den allgemein zugänglichen Eingangsbereich eines Mietshauses übergeht, nicht zum besonders geschützen Bereich gehört. Das Gericht hielt vor diesem Hintergrund die Verurteilung des Angeklagten wegen Totschlags aufrecht, der von einer derartigen Veranda aus sein Opfer erschossen hatte. Diese Vorgabe wird bestätigt in der neueren Entscheidung People v. Bennett165 aus dem Jahr 1995. In diesem Fall entschied der Supreme Court von New York einKinkeade / McColloch’s, § 9.32, S. 80. Kinkeade / McColloch’s, § 9.32, S. 80. 158 Kinkeade / McColloch’s, § 9.32, S. 80. 159 Wie sie etwa die Regelung zur Verteidigung der Wohnung in § 35.20.4(a) in Verbindung mit § 140 NYPC enthält. Vgl. dazu: Donnino, Practice Commentary, 2003 Cumulative Pocket Part, S. 32; dazu auch: Stauder, S. 115. 160 Zur sachlichen und persönlichen Reichweite der „Castle“-Doktrin in New York auch: Stauder, S. 115. 161 Was möglicherweise auch damit zusammenhängen mag, dass insbesondere die Bewohner von New York City, im Gegensatz zum Rest der amerikanischen Bevölkerung, regelmäßig nicht in Einfamilienhäusern, sondern in kleinen Appartements und Mietwohnungen leben. 162 Stauder, S. 115. 163 People v. Hernandez, 98 N.Y.2d 175 (2002); People v. Schettino, 520 N.Y.S. 2d 950 (1987). 164 People v. Childs, 21 A.D.2d 809, 250 N.Y.S. 2d 926 (1964). 165 People v. Bennet, 651 N.E.2d 923 (1995). 156 157

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stimmig, dass die offene Veranda einer Behausung nicht zum privilegierten Bereich gehört und bestätigte damit die vorangegangene Verurteilung des Angeklagten. Auch in der aktuellen Entscheidung People v. Hernandez166 aus dem Jahr 2002 wurden Eingangsbereich und Treppenhaus eines Appartmentgebäudes ausdrücklich aus dem Sonderbereich herausgenommen. Der Court of Appeals des Staates New York befasste sich in dieser Enscheidung besonders eingehend mit der „Castle“-Problematik und führte aus, dass die besonders geschützte, innere Sphäre sich nur auf solche Bereiche erstreckt, zu denen ausschliesslich der Angegriffene Zugang hat und von denen Dritte üblicherweise ausgeschlossen sind. Da Eingangsbereich und Treppenhaus des Appartmentgebäudes, in welchen sich der konkrete Vorfall ereignet hatte, täglich in einer Vielzahl von Fällen von Mietern des Hauses sowie ihren Gästen genutzt wurden, war die Sonderregel des § 35.15(2)(a)(i) NYPC für den Angeklagten Hernandez nicht einschlägig. Vor diesem Hintergrund ist es nur konsequent, dass die „Castle“-Doktrin auch in der Entscheidung People v. Barber167 nicht zum Tragen kam, denn der Angeklagte hatte sich zum Zeitpunkt des Angriffs nicht in seiner Wohnung, sondern im Erdgeschoß seines Wohnhauses, in einer Kindertagesstätte aufgehalten. In solchen allgemein zugänglichen Räumen ist auch der Bewohner uneingeschränkt zum Rückzug verpflichtet, bevor er zur Tötung eines Angreifers übergeht. Dies gilt konsequenterweise auch dann, wenn sich nicht alle Elemente der Verteidigungshandlung im privilegierten Bereich abspielen. Dementsprechend konnte sich der Angeklagte in der Entscheidung People v. Gopaul,168 nicht auf sein Notwehrrecht berufen, da nur er selbst sich im Zeitpunkt des Angriffs in seiner Wohnung befand während der Angreifer vor der Tür stand. Ein Schuss aus einer Wohnung auf einen drohenden Angreifer fällt insofern nicht unter die „Castle“-Doktrin des § 35.15.2(a)(i) NYPC. Auch in außerhalb der Wohnung befindlichen Arbeitsräumen und Büros ist der Angegriffene nicht privilegiert.169 Der Bereich, in welchem der Angegriffene den Angreifer also ungeachtet einer sicheren Rückzugsmöglichkeit töten darf, ist demnach im Wohnbereich auf Räume beschränkt, die ausschließlich der Kontrolle des Angegriffenen unterstehen, er erstreckt sich nicht auf Arbeitsräume. Der privilegierte Bereich ist demnach jedenfalls nach den Grundsätzen des New Yorker Rechts relativ klein. Auch in persönlicher Hinsicht ist das Privileg nach dem Recht des Staates New York nicht besonders weit gefasst. Das uneingeschränkte Notwehrrecht steht nur Personen mit aktueller Berechtigung zum Aufenthalt zu.170 So war der Angeklagte in People v. Shaut171 im Wohnwagen seiner ehemaligen Lebensgefährtin zum Rückzug verpflichtet, da er bereits mehrere Wochen zuvor ausgezogen war und People v. Hernandez, 98 N.Y.2d 175 (2002). People v. Barber, 269 A.D.2d 758, 703 N.Y.S. 2d 328 (2000). 168 People v. Gopaul, 171 A.D.2d 754, 567 N.Y.S. 2d 487 (1991). 169 People v. Duren, 234 A.D.2d 560, 652 N.Y.S. 2d 297 (1996). 170 Vgl.: People v. Shaut, 720 N.E.2d 97 (1999). Ähnlich: People v. Berk, 667 N.E.2d 308, 644 N.Y.S. 2d 658 (1996). 171 People v. Shaut, 720 N.E.2d 97 (1999). 166 167

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auch keine Miete mehr zahlte. Der Supreme Court von New York sah es für das Aufenthaltsrecht im Sinne von § 35.15.2.(a)(i) NYPC weiter als entscheidend an, dass der Angeklagte seinen persönlichen Besitz aus dem Wohnwagen der Freundin entfernt, die Schlüssel zurückgegeben und eine neue Unterkunft angemietet hatte. Er hatte zudem nach seinem Auszug auch keinen Zutritt mehr zum fraglichen Wohnwagen. Selbst Personen, die noch nicht so offensichtlich ausgezogen sind, kann unter Umständen die Berufung auf das „Castle“-Privileg versagt bleiben. So hätte sich der Angeklagte in der Entscheidung People v. Berk172 zurückziehen müssen, obwohl der Angriff in seiner Ehewohnung stattfand. Ausschlaggebend für das Gericht war aber in diesem Fall, dass Berk im Zeitpunkt des Angriffes wegen ständiger Auseinandersetzungen mit seiner Frau die meiste Zeit in der Wohnung seiner Mutter verbrachte. Ob diese Berechtigung aus permanenter Zugehörigkeit zum Haushalt resultieren muss, oder ob auch Personen mit einem vorübergehenden Bleiberecht, wie etwa Gäste, erfasst sind, wird von der New Yorker Rechtsprechung nicht eindeutig beantwortet.173 Jedenfalls bei Auseinandersetzungen mit dem Gastgeber ist der Besucher nach den Grundsätzen des New Yorker Rechts zum Rückzug verpflichtet.174 So entschied der Supreme Court des Staates New York im Fall People v. Praylor,175 dass der Angeklagte gegen eine Rückzugsverpflichtung verstossen hatte, obwohl er sich im Zeitpunkt des Angriffes in einer Wohnung befand, die er bereits seit einigen Tagen mit dem Opfer teilte. Entscheidend war dabei aus Sicht des Gerichts, dass der Angeklagte sich nicht in seinem eigenen Appartment befand, sondern sich nur als Gast des Opfers in den betreffenden Räumen aufhielt. Gegenüber Dritten wurde das Abwehrrecht des Gastes teilweise uneingeschränkt gewährt mit dem Argument eine Beschränkung der „Castle“-Regel auf den unmittelbaren Bewohnerkreis sei unverhältnismäßig strikt und unzeitgemäß.176 Unter Bezugnahme auf den Gesetzestext wird jedoch in der neueren Rechtsprechung auch vom Gast erwartet, eine sichere Rückzugsmöglichkeit zu nützen.177 Sehr deutlich wird diese Tendenz in einer Entscheidung des New York Supreme Court aus dem Jahr 1995. Im Fall People v. Van Allen178 hielten die entscheidenden Richter ausdrücklich fest, dass das „Castle“-Privileg nach dem klaren Wortlaut von § 35.15.2(a)(i) NYPC ausschließlich für ständige Bewohner gilt und dass der Gesetzgeber ohne weiteres die Möglichkeit gehabt hätte, den Anwendungsbereich der Norm auf Gäste zu erstrecken, von dieser Möglichkeit aber bewusst keinen Gebrauch gemacht hat. Interessanterweise gilt das „Castle“-Privileg und damit das Recht auf uneingeschränkte Abwehr in der Behausung im Staat New York auch gegenüber Mitbewohnern.179 So ist es in New York langjährige 172 173 174 175 176 177 178

People v. Berk, 667 N.E.2d 308, 644 N.Y.S. 2d 658 (1996). Vgl.: N.Y.Jur., § 3484, S. 338; ebenso: Stauder, S. 115. People v. Praylor, 664 N.E.2d 517 (1995). People v. Praylor, 664 N.E.2d 517 (1995). People v. White, 484 N.Y.S. 2d 994 (1984). People v. Van Allen, 216 A.D.2d 39, 627 N.Y.S. 2d 664 (1995). People v. Van Allen, 216 A.D.2d 39, 627 N.Y.S. 2d 664 (1995).

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Rechtsprechung, dass die Ausnahme von der Rückzugsverpflichtung in den eigenen vier Wänden unabhängig davon besteht, ob nun der Angriff eines Eindringlings oder derjenige eines Mitbewohners abzuwehren ist.180 In der Entscheidung People v. Emmick181 aus dem Jahr 1988 stellte das Gericht beispielsweise heraus, dass der Angeklagte in seiner Wohnung gegenüber seinem Bruder, der ihn mit einem Messer bedrohte und auch schon verletzt hatte nicht zum Rückzug verpflichtet war. Dass Emmick die Wohnung bereits seit längerer Zeit mit seinem Bruder teilte und beide gemeinsam die Miete bezahlten, machte dabei keinerlei Unterschied. Auch im Fall People v. Primus182 aus dem Jahr 1991 wurde dem Angeklagten gegenüber einem Mitbewohner das uneingeschränkte Abwehrrecht gewährt. Primus hatte seinen Onkel erschlagen, nachdem dieser ihn im gemeinsamen Badezimmer mit einem Hammer angegriffen hatte. Dass der Angeklagte, der zwar über eigene Räume im Keller des Hauses verfügte, Badezimmer und Schlafzimmer im Erdgeschoß mit seinem Onkel teilte, insofern also Mitbewohner des Opfer war, hatte auch in diesem Fall keinen Einfluss auf die Anwendung von § 35.15.(2)(a)(i) NYPC. Unabhängig davon, wie nun das „Castle“-Privileg in den einzelnen Jurisdiktionen im Detail ausgestaltet ist, wird vor diesem Hintergrund jedenfalls deutlich, dass die „Castle“-Regel bei einer beträchtlichen Vielzahl von Fällen183 zur Anwendung kommt und somit der Einfluss der „Retreat“-Regel auch da geschmälert wird, wo sie grundsätzlich Geltung hat.184

II. Deutschland Eine den amerikanischen Strafgesetzen entsprechende gesetzliche Regelung der Rückzugsverpflichtung sieht das deutsche StGB nicht vor. Auch eine vergleichbare ausführliche Diskussion der Frage nach einer Rückzugsverpflichtung lässt sich nicht erkennen. Diejenigen Entscheidungen, welche das Problem des Rückzuges überhaupt gesondert thematisieren, stehen einer Rückzugsverpflichtung eher ablehnend gegenüber185. Die besondere Schärfe des deutschen Notwehrrechts ergibt 179 People v. Tomlins, 213 N.Y 240, 107 N.E. 496 (1914); People v. Emmick, 136 A.D.2d 892, 525 N.Y.S. 2d 77 (1988). Vgl. auch: Stauder, S. 115. 180 People v. Tomlins, 213 N.Y 240, 107 N.E. 496 (1914). 181 People v. Emmick, 136 A.D.2d 892, 525 NYS2d 77 (1988). 182 People v. Primus, 178 AD2d 565, 577 NYS2d 650 (1991). 183 Eine wesentliche Ausnahme bildet in diesem Zusammenhang allerdings der Staat Kalifornien, der eine Rückzugsverpflichtung des Angegriffenen nicht vorsieht und für den die „Castle“-Regel als Ausnahme von der Rückzugsverpflichtung demnach nicht in Betracht kommen kann. Vgl. dazu oben unter A.I.6. 184 Vgl. für das New Yorker Recht: Stauder, S. 133; allgemein: Alperin, 26 ALR3d 1298. 185 Vgl.: BGH, 6. 9. 1957, bei Dallinger, MDR 58, 13; BGH, 24. 7. 1979, NJW 80, 2263; BGH, 28. 2. 1989, NJW 89, 3027, 3028 für einen Angriff auf dem Grundstück des Ange-

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sich schließlich auch aus dem Umstand, dass der Angegriffene selbst dann nicht ausweichen muss, wenn ein Ausweichen seine Rechtsgüter besser schützen würde als eine Verteidigungshandlung.186 Ein Rückzug wurde vor diesem Hintergrund vielfach als „schimpfliche Flucht“ verstanden.187 Eine der Tötung des Angreifers vorgeschaltete Rückzugsverpflichtung wurde vor diesem Hintergrund, vor allem im Hinblick auf den Gedanken der Rechtsbewährung, nur dann in Erwägung gezogen, wenn es galt, auf Seiten des Angegriffenen schwerste Verletzungen zu vermeiden und wenn zusätzlich der Rückzug dem Angegriffenen nicht als schimpfliche Flucht oder gar feiges Kneifen angelastet werden kann, also insbesondere keinen Ehrverlust nach sich ziehen kann.188 Dieser Aspekt lässt sich überblicksartig in der Frage zusammenfassen, ob der Angegriffene den Angriff auf andere Weise abwehren kann, ohne seiner eigenen Ehre etwas zu vergeben oder sonst seine Belange zu verletzen.189 Gegen eine solche unehrenhafte Motivation und damit für einen Rückzug kann etwa eine Alkoholisierung des Angreifers sprechen,190 wohl weil es sich bei einem Betrunkenen ohnehin nicht um einen gleichwertigen Angreifer handelt, so dass ein vernünftiger Mensch sich nicht in seinem Ehrgefühl herausgefordert fühlen, sondern sich besonnen zurückziehen wird. Gleiches gilt wohl, wenn der Angreifer in einem vom Angegriffenen durchschauten Irrtum handelt und der Angegriffene bereits begonnen hat sich zurückzuziehen, bzw. dem Angriff auf andere Weise, etwa durch das Herbeirufen der Polizei, zu begegnen.191 Auch das Vorverhalten des Angegriffenen kann in diesem Zusammenhang von Bedeutung sein: Ein Rückzug wird dem Angegriffenen insbesondere da zugemutet, wo er an der Entstehung der Konfliktsituation beteiligt war.192 Der Vorwurf der Feigheit steht hingegen besongriffenen. Dies gilt ebenso für die Lehre. Vgl. etwa: Montenbruck, S. 32, der bei Angriffen Erwachsener davon ausgeht, dass die Flucht schimpflich wäre; Jakobs, Abschn.12, Rnr. 36; NK-Herzog, § 32, Rnr.68. Eher befürwortend: AG Bensberg, 25. 10. 1965, NJW 66, 733, 735. 186 Vgl. dazu: Kühl, FS-Trifterer, S. 150; ders., JURA 93, 118. 187 Vgl. dazu nur: NK-Herzog, § 32, Rnr.68. 188 Vgl.: BGH, 6. 9. 1957, bei Dallinger, MDR 58, 13; BGH, 24. 7. 1979, NJW 80, 2263. Kritisch dazu: NK-Herzog, § 32, Rnr. 68, der in einem solchen Vorgehen die Gefahr einer Entwertung des Notwehrrechts sieht und überdies betont, dass ein Ausweichen schon begrifflich keine Verteidigungsmaßnahme darstellen könne. 189 Vgl.: OLG Düsseldorf, 29. 3. 1961, NJW 61, 1783; AG Bensberg, 25. 10. 1965, NJW 66, 733. 190 BGH, 1. 8. 1961, NJW 62, 309; Baumann, MDR 62, 349, stimmt im Ergebnis zu, sieht eine bessere Lösung dieses Falles aber unter anderem im Abstellen auf die Frage, ob die Verteidigungshandlung überhaupt erforderlich war; kritisch gegen Zweifel an der Erforderlichkeit und gegen die Annahme eines Rechtsmissbrauchs überhaupt: Heinsius, S. 12. 191 Vgl.: AG Bensberg, 25. 10. 1965, NJW 66, 733, 735, für das Anfahren eines Automechanikers, der sich zur Sicherung einer vermeintlichen Werklohnforderung einem Wegfahrenden in den Weg gestellt hatte. Von Bedeutung war in diesem Zusammenhang, dass der Werkunternehmer den Irrtum des Mechanikers durchschaut und bereits einen Dritten beauftragt hatte, die Polizei zu rufen.

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Kap. 4: Sonderregelungen

ders dort im Raum, wo sich die Auseinandersetzung in einem besonderen Wettbewerbsverhältnis, etwa unter Schülern auf dem Pausenhof abspielt.193 Feige und daher unzumutbar kann ein Rückzug insbesondere auch dort sein, wo von Seiten des Angreifers schon mehrere Provokationen vorangegangen sind.194 Diese Rechtsprechung sieht sich zwar einiger Kritik in der Literatur ausgesetzt. Die Argumentation auf Ebene der männlichen Ehre wird als unzeitgemäß und insbesondere im Hinblick auf das eigentliche Ziel der Notwehr als verfehlt angesehen, denn der Angegriffene muss sich letztlich nicht im Hinblick auf seine Ehre, sondern der Verteidigung der Rechtsordnung wegen zur Wehr setzen.195 Eine Abkehr von der althergebrachten Argumentation lässt sich in der Rechtsprechung aber bislang nicht erkennen. Letztlich kommt eine Rückzugsverpflichtung demnach nur dort in Betracht, wo lebensgefährliche oder tödliche Abwehrmaßnahmen im Raum stehen und ist auch in diesen Fällen nicht die Regel, sondern bleibt einzeln zu begründende Ausnahme.

III. Zusammenfassender Vergleich Obwohl die Frage nach der Rückzugsverpflichtung auf den ersten Blick in beiden Rechtsordnungen vollkommen unterschiedlich beantwortet wird, sind die Unterschiede in der Praxis doch geringer als erwartet.196 Die Stärkung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, welche durch eine konsequent etablierte und angewandte Rückzugsverpflichtung erreicht werden könnte, ist in den Vereinigten Staaten bei weitem geringer als sich auf den ersten Blick erwarten ließe.197 Dieser Umstand ist wesentlich durch zwei Faktoren bedingt. Zum einen ist der Einsatz lebensgefährdender Gewalt tatsächlich nur in einer Minderzahl der amerikanischen Staaten durch eine Rückzugsverpflichtung eingeschränkt, denn die Mehrheit der Einzelstaaten hat sich, oft unter Berufung auf die Regelungen des englischen Common Law,198 für die entgegengesetzte „No Retreat Rule“ entschieden199. Selbst diejenigen Staaten, in denen die Rückzugsverpflichtung Geltung besitzt, haben diese 192 Etwa durch einen Wortwechsel oder eine sonstige Provokation, wie etwa das herausfordernde Pfeifen in der Wurstküche. Vgl.: BGH, 6. 9. 1957, bei Dallinger, MDR 58,13. Insofern lassen sich auch hier Parallelen zum englischen Common Law nebst der Rechtsfigur des „Chance Medleys“ erkennen. Vgl. dazu: oben unter A.I.2. 193 BGH, 24. 7. 1979, NJW 80, 2263. Der Senat stellte heraus, dass der Angegriffene vor dem Einsatz der Waffe nicht dazu verpflichtet war, die Hilfe von Lehrern oder Mitschülern in Anspruch zu nehmen, was ihm von Seiten der Mitschüler möglicherweise als feiges Kneifen angelastet worden wäre. 194 BGH, 6. 9. 1957, bei Dallinger, MDR 58, 13. 195 Bitzilekis, S. 79; Choi, S. 79; Geilen, JURA 81, 316. 196 Dazu für das New Yorker Recht: Stauder, S. 133. 197 Stauder, S. 133. 198 Vgl. Kapitel 4, A.I.2., S. 142 sowie Kapitel 4, A.I.6., S. 156. 199 Perkins, 1 U.C.L.A.L.Rev. 153.

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durch zahlreiche Ausnahmen insbesondere unter dem Stichwort der „Castle“-Doktrin weit eingeschränkt und deren Bedeutung geschmälert.200 Diese Einschränkung gewinnt besondere Bedeutung im Hinblick darauf, dass eine Vielzahl, wenn nicht sogar die Mehrzahl der Fälle von tödlicher Notwehr sich im engen räumlichen Zusammenhang zur Behausung des Angegriffenen abspielen.201 Der Anwendungsbereich der „Retreat“-Regel wird weiter auch dadurch geschmälert, dass die Anforderungen im Hinblick auf die Kenntnis des Angegriffenen von der sicheren Fluchtmöglichkeit erhöht werden.202 Auch durch das Abstellen darauf, ob eine vernünftige Vergleichsperson in der Situation der Angegriffenen geflohen wäre203, kann eine Rückzugsverpflichtung schwankenden Wertvorstellungen und möglicherweise überängstlichen Geschworenen zugänglich gemacht werden. Der ursprünglich mit der „Retreat“-Regel intendierte Lebensschutz ist demnach oftmals in der praktischen Umsetzung in Frage gestellt.204 Unabhängig von der praktischen Umsetzung der Rückzugsverpflichtung wird vereinzelt kritisiert, dass die Frage nach einer Rückzugsmöglichkeit zu sehr von den Bewegungen der Beteiligten im Raum innerhalb der letzten Sekunden vor der Schädigung des Angreifers und damit von relativ willkürlichen Details abhänge. Im Sinne einer weiteren Stärkung des Lebensschutzes wäre es aus dieser Perspektive angebracht, die Entscheidung über Straflosigkeit an sich strafbaren Verhaltens nicht von der Frage nach einer Rückzugsmöglichkeit abhängig zu machen, sondern, vom Angegriffenen allgemein ein Verhalten zu fordern, welches den Einsatz von Gewalt vermeiden kann.205 Das deutsche Strafrecht sieht zwar grundsätzlich keine Regelung zur Rückzugsverpflichtung vor. Nach der deutschen Rechtsprechung kann eine solche aber vorliegen, wenn der Angegriffene einerseits zu lebensgefährdenden Abwehrmaßnahmen greift und andererseits weitere besondere Umstände existieren, die verhindern, dass ein Rückzug des Angegriffenen sich für Außenstehende als feige oder schimpflich darstellt. Damit ist die Rückzugsverpflichtung im deutschen Recht zwar eine einzeln zu begründende Ausnahme, während sie in den USA jedenfalls in einigen Staaten eine Grundregel darstellt. Da die „Duty to Retreat“ des amerikanischen Rechts aber auch dort wo sie Gültigkeit hat von zahlreichen Ausnahmen durchzogen wird, ist jedenfalls tendenziell zu erkennen, dass sich beide Rechtssysteme in diesem Punkt leicht aneinander annähern.

Vgl.: Perkins, 1 U.C.L.A.L.Rev. 153; Stauder, S. 133; Alperin, 26 ALR3d 1298. Green, 99 U.Ill.L.Rev. 4; in diesem Sinne auch: Kleck / Gertz, 86 J.Crim.Law 174, deren Studie ergibt, dass 73 % aller Fälle von Schusswaffeneinsatz in den U.S.A. im Rahmen der privaten Abwehr von Verbrechen in oder in der Nähe der Behausung des Angegriffenen erfolgen. 202 Vgl. dazu: Stauder, S. 133. 203 Vgl. etwa: § 9.32(A)2 TPC. 204 So auch: Stauder, S. 133. 205 Epps, 55 Law & Cont.Probl. 329. 200 201

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B. Varianten der Rückzugsverpflichtung Das amerikanische Recht kennt verschiedene Varianten der Rückzugsverpflichtung, die vom Angegriffenen statt eines Rückzuges verlangen, auf ein bestimmtes Verhalten zu verzichten bzw. einen bestimmten Gegenstand an den Angreifer herauszugeben. Auch durch solche Regelungen, die regelmäßig nur die Zulässigkeit lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen einschränken, wird dem allgemeinen Lebensschutz zu weiterer Geltung verholfen und die Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Notwehrrecht gestärkt. So sieht das Musterstrafgesetz in § 3.04(2)(b)(ii) Alt. 2 und Alt. 3 MPC eine solche Regelung vor. Demnach sind lebensgefährdende Abwehrmaßnahmen unzulässig, wenn der Angegriffene weiß, dass er deren Einsatz durch die Übergabe eines Gegenstandes, an dem der Angreifende ein Besitzrecht vorgibt, oder durch den Verzicht auf ein Verhalten, zu dem er nicht verpflichtet ist, vermeiden kann. Um den Angreifer nicht über die Maßen zu begünstigen und andererseits nicht unverhältnismäßig in die Rechte des Angegriffenen einzugreifen, ihn unter Umständen sogar zur Beihilfe zum Raub zu verpflichten, haben die Verfasser des Musterstrafgesetzes den Angegriffenen bewusst nur da zur Herausgabe verpflichtet, wo der Angreifer behauptet, er könne sich diesbezüglich auf einen Anspruch berufen.206 Die Verpflichtung des Angegriffenen zum Unterlassen einer Handlung ist aus Sicht des American Law Instituts eine logische Weiterentwicklung der Rückzugsverpflichtung.207 Auf eine korrespondierende Verpflichtung zu positivem Tun hingegen wurde angesichts der unübersehbaren Vielzahl möglicher Verhaltensweisen bewusst verzichtet. Sollte der Einsatz lebensgefährlicher Abwehrmaßnahmen also tatsächlich einmal durch ein bestimmtes Verhalten zu vermeiden sein, obliegt es vielmehr der Beurteilung durch den Angegriffenen, ob er die geforderte Handlung für erträglich und zumutbar hält und sich dem Diktat des Angreifers im Sinne des Lebensschutzes beugen will, oder ob es sich um eine beleidigende unzumutbare Forderung handelt, auf die er unter keinen Umständen eingehen kann. Das American Law Institute hat sich insofern einer vorwegnehmenden Beurteilung bewusst enthalten.208 Zahlreiche Staaten sind dem Vorbild des Musterstrafgesetzbuches im Hinblick auf die eingeschränkte Zulässigkeit lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen im Streit um die Herausgabe einer Sache,209 bzw. um das Unterlassen einer bestimmten Handlung210 gefolgt. Von den im Rahmen dieser Darstellung beispielhaft 206 Das Opfer eines Raubs hingegen, muss sein Eigentum nicht herausgeben, sondern kann sich uneingeschränkt zur Wehr setzten. Vgl.: Model Penal Code and Commentaries, S. 58, 59. 207 Model Penal Code and Commentaries, S. 59. 208 Model Penal Code and Commentaries, S. 60. 209 Etwa: Connecticut (§ 53a-19(b) (2) Connecticut Penal Code); New Jersey (§ 2C:3 – 4 (b)(2)(b) New Jersey Penal Code); Pennsylvania (tit.18 § 505(b)(2)(ii) Pennsylvania Penal Code) und Texas (Tit.2 § 9.41(b)(1) Texas Penal Code). 210 Vgl. etwa die Strafgesetzbücher von Connecticut (§ 53a-19(b)(3) Connecticut Penal Code); Maine (tit.17A,§ 108(2)(C)(3)(c) Maine Penal Code); New Jersey (§ 2C:3 – 4(b)

B. Varianten der Rückzugsverpflichtung

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herausgegriffenen Jurisdiktionen soll in diesem Zusammenhang die New Yorker Regelung Erwähnung finden, die insofern bemerkenswerte Veränderungen durchlebt hat. In seiner ursprünglichen Fassung aus dem Jahr 1965 enthielt § 35.15 NYPC eine dem Musterstrafgesetz vergleichbare Regelung. Diese wurde allerdings im Jahr 1968211 herausgestrichen. Ob dadurch tatsächlich nur die Vereinfachung einer vermeintlich zu komplexen Norm herbeigeführt werden sollte oder ob es dem New Yorker Gesetzgeber nicht vielmehr um eine Ausweitung der bestehenden Notwehrbefugnisse ging, bleibt offen.212 Wenn sich die dem Musterstrafgesetz folgenden Sonderregelungen auch in Details unterscheiden mögen, stimmen sie jedenfalls insofern überein, als sie im Sinne des allgemeinen Lebensschutzes sogar weiter in den Rechtskreis des Angegriffenen eingreifen als eine Verpflichtung zum Rückzug.213 Die „Duty to Retreat“ verlangt vom Angegriffenen schließlich lediglich einen bestimmten Ort zu einem bestimmten Zeitpunkt zu verlassen, während die Alternativen der Rückzugsverpflichtung mit dem Verzicht auf ein bestimmtes Verhalten bzw. der Übergabe einer Sache wesentlich weiter in den Rechtskreis des sich Verteidigenden eingreifen.214 Bei genauer Betrachtung wird deutlich, dass die hier als „Varianten der Rückzugsverpflichtung“ bezeichneten Einschränkungen des Notwehrrechts letztlich nichts anderes als detaillierte Stellungnahmen des amerikanischen Gesetzgebers zur Verhältnismäßigkeit einzelner Abwehrmaßnahmen sind, die damit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz weiter zu allgemeiner Geltung verhelfen.215 Die Regelung in § 3.04(2)(b)(ii) Alt.2 und 3 des Musterstrafgesetzes könnte schließlich leicht umformuliert auch lauten: Es ist unverhältnismäßig (und daher keine zulässige Abwehr) wenn ein Menschenleben im Streit um den Besitz an einer Sache oder im Streit um die Vornahme einer Handlung vernichtet wird. Im deutschen Notwehrrecht sind vergleichbare Varianten der Rückzugsverpflichtung weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung zu finden.

(2)(b) New Jersey Penal Code) und Pennsylvania (tit. 18 § 505(b)(2)(ii) Pennsylvania Penal Code). 211 Durch Gesetz vom 21. 3. 1965, N.Y.Laws.Ch. 73, § 4. 212 Vgl. dazu: Model Penal Code and Commentaries, S. 59, Fn. 72. 213 Robinson, Defenses, S. 87. 214 Robinson, Defenses, S. 87. 215 Robinson, Defenses, S. 88, hält solchen Regelungen jedoch kritisch entgegen, dass sie eine ausgewogene Betrachtung aller relevanten Umstände im Einzelfall nicht ersetzen können; ders., Defenses, S. 95, sieht diese Regelungen als kompliziert und insbesondere für den Laien unverständlich an und fordert eher ein generelles Abstellen auf die allgemeinverständlichen Prinzipien der Erforderlichkeit und der Proportionalität der Abwehrmaßnahme.

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Kap. 4: Sonderregelungen

C. Besonderheiten bei der Verteidigung der häuslichen Sphäre bzw. „Defense of Premises“-Doktrin I. USA Die Mehrzahl der Staaten in den USA gewähren dem Angegriffenen, über die vorstehend schon erläuterte „Castle“-Doktrin hinaus, ein besonders weitgehendes Abwehrrecht, wenn sich der abgewehrte Angriff in seinem häuslichen Bereich abspielt.216 Beide Konstruktionen, sowohl die „Castle“-Doktrin, als auch die „Defense of Premises“-Doktrin betreffen grundsätzlich gleich gelagerte Sachverhalte, denn sie sind einschlägig, wo sich der Angriff in der häuslichen Sphäre des Opfers abspielt. Sie unterscheiden sich allerdings klar in der Rechtsfolge: Die „Castle“-Doktrin bietet lediglich eine Ausnahme von einer möglicherweise bestehenden Rückzugsverpflichtung,217 während die „Defense of Premises“-Doktrin dem Angegriffenen unabhängig von einer tatsächlichen Gefährdung seiner körperlichen Unversehrtheit das Recht zum Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen gewährt.218 Auf Fragen des Rückzuges kommt es im Rahmen der „Defense of Premises“-Doktrin hingegen nicht an.

1. Allgemeine Grundsätze Als „Doctrine of Defense of Premises“ wird ein Ansatz bezeichnet, der den Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen unabhängig von einer Gefährdung der körperlichen Unversehrtheit gestattet, wenn sich der Angegriffene in seiner Behausung oder auf seinem Grundstück befindet219 und der Angreifer, möglicherweise unter Hinzutreten weiterer verschärfender Umstände, unzulässigerweise versucht in diese Sphäre einzudringen.220 Der genaue Umfang dieses Privilegs für den Angegriffenen ist, jedenfalls wenn man versucht allgemeingültige Grundsätze herauszustellen, etwas verschwommen.221 Eine Ausweitung auf den sich außerhalb der Behausung befindlichen Bewohner, dem der Rückweg versperrt wird, oder auf den Bewohner in Gemeinschaftsräumen eines Hauses wird mehrheitlich abgelehnt. Gleichzeitig wird der Anwendungsbereich der „Defense of Premises“-Doktrin jedoch auf Angestellte und Gäste des Bewohners erweitert.222 Unklar bleibt weiter, ob die Doktrin auch dann zur Anwendung kommt, wenn der Eindringling erst be216 217 218 219 220 221 222

Robinson, Defenses, § 135, S. 110. Vgl. dazu nur: Dressler, S. 229. Green, 99 U.Ill.L.Rev. 1. Vgl.: Green 99 U.Ill.L.Rev. 18; LaFave, S. 505. Green, 99 U.Ill.L.Rev. 2; LaFave, S. 505. Green, 99 U.Ill.L.Rev. 18. Green, 99 U.Ill.L.Rev. 18.

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merkt wird, nachdem er sich Zutritt zu den Räumlichkeiten verschafft hat oder ob sie auf diejenigen Fälle beschränkt ist, in denen der Angreifer sozusagen unmittelbar bei dem Versuch ertappt wird einzudringen.223 Die „Defense of Premises“-Doktrin kennt zahlreiche Abwandlungen und Varianten. Im Wesentlichen wird das tödliche Abwehrrecht in diesem Zusammenhang jedoch in vier Fällen gewährt.224 In seiner wohl am weitesten gehenden Variante gegenüber dem bloß unzulässigen Eindringling („Trespasser“), der keine weiteren kriminellen Absichten hat.225 In der zweiten Variante gegenüber dem Eindringling, der die Absicht hat in den Räumen des Angegriffenen ein Verbrechen zu begehen oder einen der Bewohner zu verletzen.226 Die dritte Abwandlung betrifft Eindringlinge, welche die Absicht haben, in den Räumen des Angegriffenen ein Gewaltverbrechen zu begehen oder einen der Bewohner des Hauses ernsthaft zu verletzen bzw. zu töten.227 In ihrer letzten Ausprägung schließlich betrifft die „Defense of Premises“-Doktrin Angreifer, die ihr Opfer unzulässigerweise aus dessen eigener Sphäre zu vertreiben versuchen.

2. Begründung und Diskussion Die Tendenzen zur Privilegierung des Angegriffenen in seiner Behausung beruhen auf verschiedenen Erwägungen: Einerseits auf dem Gedanken, dass ein Eingriff in die Behausung, als Schutzbereich für die Bewohner, immer auch einen Angriff auf die Bewohner selbst darstellt.228 Andererseits spielt, unabhängig vom Verständnis des Eindringens als Angriff auf die Bewohner des Hauses, auch der historisch-religiös bedingt hohe Stellenwert der Wohnung eine Rolle, die schließlich Sicherheit gegenüber jeglichem Angriff von außen bieten soll.229 Das Eindringen in die Behausung stellt damit nicht nur einen potentiellen Eingriff in Eigentum des 223 Dressler, S. 265, nennt Fallbeispiele für beide Alternativen, scheint aber die letztere zu bevorzugen, denn sobald der Angreifer die Räume betreten hat, wird häufig sein Motiv für das Eindringen erkennbar, welches in vielen Fällen harmlos bzw. nicht auf eine Verletzung der Bewohner gerichtet sein wird. 224 Dazu eingehend: Green, 99 U.Ill.L.Rev. 5; Dressler, S. 263 f. 225 Dressler, S. 263, zeigt auf, dass diese wohl weitestgehende Variante der „Defense of Premises“-Doktrin im frühen Common Law Geltung besaß. 226 Dressler, S. 264. 227 Dressler, S. 264, 265, zeigt auf, dass die praktischen Unterschiede zwischen diesen Varianten gering sind, da angesichts der übermäßigen Verbreitung von Schusswaffen die Mehrzahl der Eindringlinge als potentielle Bedrohung für Leib und Leben der Hausbewohner angesehen werden können. Im Übrigen fallen in den USA vielfach auch gewaltfreie Delikte, wie etwa der Einbruch, unter den Begriff der Gewaltverbrechen und berechtigen so zu weitgehenden Abwehrmaßnahmen. 228 Model Penal Code and Commentaries, S. 92. 229 Green, 99 U.Ill.L.Rev. 4; Dressler, S. 263; Model Penal Code and Commentaries, S. 92. Insofern ähnelt die Argumentation der Begründung der „Castle“-Doktrin. Vgl. unter A.I.7.

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Angegriffenen dar, sondern berührt den Angegriffenen vor allem in seinem Interesse auf Sicherheit und ungestörte Privatsphäre.230 Auch politische Aspekte bedingen das Bedürfnis nach einer Sonderbehandlung von Angriffen im häuslichen Bereich. Schließlich erfordert die in der Bevölkerung stetig zunehmende Angst vor Kriminalität Reaktionen seitens des Gesetzgebers und bietet sich an als Basis für populäre neue Gesetzesinitiativen.231 Als weiteres Argument zugunsten des „Defense of Premises“-Privilegs wird angeführt, dass sich der Hausbewohner in besonders großer Gefahr befindet, wenn er bei einem Einbruch zugegen ist. In aller Regel plant der Täter die Straftat in Abwesenheit des Opfers durchzuführen, so dass die unerwartete Anwesenheit von Hausbewohnern zu einer besonderen Stress-Situation und möglicherweise zu Kurzschlussreaktionen führen kann. Statistisch liegt die Wahrscheinlichkeit, dass der Hausbewohner unter derartigen Umständen angegriffen oder jedenfalls mit einem Angriff bedroht wird, bei ungefähr 30 Prozent.232 Weiter wird argumentiert, dass das Bedürfnis nach weitgehenden Abwehrrechten statistisch gesehen im häuslichen Bereich besonders groß ist. Schließlich sind die Fälle der tödlichen Notwehr in der ganz überwiegenden Mehrzahl im engen räumlichen Zusammenhang zur Behausung des Angegriffenen angesiedelt.233 Unabhängig davon, auf welchem der zugrunde liegenden Gedanken das häusliche Privileg des Angegriffenen nun wesentlich basiert, besteht zwischen dieser Tendenz und dem ansonsten das Notwehrrecht durchziehenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ein deutliches Spannungsverhältnis.234 Dementsprechend wird die „Defense of Premises“-Doktrin in der amerikanischen Strafrechtswissenschaft auch eingehend diskutiert. Ein Teil der amerikanischen Literatur hält die Grundsätze der Doktrin für unvereinbar mit dem allgemeinen VerhältnismäßigkeitsDressler, S. 259. Green, 99 U.Ill.L.Rev. 4; vgl. etwa: Furnish, S. 8 ff, der den wachsenden Einfluß der Kriminalität auf das amerikanische Alltagsleben eingehend schildert. 232 Furnish, S. 59, erwähnt, dass von den über 5 Mio. Einbrüchen im Jahr 1985 ein Achtel der Straftaten in Gegenwart eines Hausbewohners erfolgten und es in 200 000 Fällen zu einem Angriff auf einen Hausbewohner kam. 233 Green, 99 U.Ill.L.Rev. 4; so auch: Kleck, S. 183, der aufzeigt, dass weitgehende Abwehrrechte im Zusammenhang mit einer weit verbreiteten Bewaffnung dazu führen, dass Einbrecher in der Regel Wohnungen meiden, in denen sich aktuell Menschen aufhalten; in diesem Sinne auch: Kleck / Gertz, 86 Journ.Crim.L. 174, deren Studie ergibt, dass 73% aller Fälle von Schusswaffeneinsatz im Rahmen der privaten Abwehr von Verbrechen in oder in der Nähe der Behausung des Angegriffenen erfolgen. Letztlich ist dieses Argument aber wohl zirkulär, denn der Umstand, dass im häuslichen Bereich besonders viele Tötungsdelikte erfolgen, lässt vielleicht Rückschlüsse darauf zu, dass für den Angegriffenen im Umkreis seiner Behausung eine besondere Stress-Situation besteht, liefert aber wohl keine tragfähige Begründung für eine Ausweitung des Notwehrrechts. Schließlich würde dieses Argument in letzter Konsequenz dazu führen, dass das Notwehrrecht überall da auszuweiten ist, wo besonders viele Fälle von Notwehr zu verzeichnen sind. 234 Green, 99 U.Ill.L.Rev. 5; so auch: Furnish, S. 66. Es sei denn man folgt der wenig vertretenen „personal autonomy theory“, welche die Proportionalität zwischen abgewehrtem und angerichtetem Schaden gerade nicht verlangt. Vgl.: Green, 99 U.Ill.L.Rev. 24. 230 231

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grundsatz des Notwehrrechts.235 Die Gegenmeinung will die weitgehenden Abwehrbefugnisse des Angegriffenen in seinem häuslichen Bereich jedoch durch eine Gesamtschau mehrerer begünstigender Aspekte mit dem Verhältnismäßigkeitserfordernis des Notwehrrechts in Einklang bringen.236 Zugunsten des Abwehrenden soll dabei die erhebliche kriminelle Energie des Eindringlings und die dadurch erhöhte Gefährdung237 des Opfers, welche unter Umständen sogar ein tödliches Ausmaß annehmen könnte, zu berücksichtigen sein238. Diese besondere Gefährdung soll noch dadurch verstärkt werden, dass das Opfer in den eigenen vier Wänden besonders verletzlich ist.239 So gesehen schwingt bei der Verteidigung des häuslichen Bereichs immer auch die Verteidigung des Lebens der jeweiligen Hausbewohner mit.240 Weiter ist das Interesse am Schutz des häuslichen Bereichs aus Sicht der Befürworter der Doktrin von derart hohem Rang,241 dass es unter Umständen auch das Leben des Angreifers überwiegt. Jedenfalls das gewaltsame Eindringen in die Privatsphäre betrifft den Angegriffenen derart in seinem Ehranspruch, dass schon die Intensität der Beeinträchtigung einer Vergewaltigung oder einer gewaltsamen Entführung erreicht sein kann, welche unabhängig von einer Gefährdung des Lebens des Opfers zu einer Tötung des Angreifers berechtigen können, ohne dass das Verhältnismäßigkeitserfordernis verletzt ist.242 Ob dies allerdings auch für einen Eindringling gilt, der lediglich einen gewaltlosen Diebstahl plant, bleibt fraglich.243 Die Frage nach der Vereinbarkeit der „Defense of Premises“-Doktrin mit dem allgemeinen Verhältnismäßigkeitserfordernis tritt allerdings in den Hintergrund, wenn man diese Regel als Auswirkung der „Personal Autonomy Theory“ versteht und mit den Vertretern dieser Theorie den Stellenwert 235 Dressler, S. 186, 187; kritisch auch: Robinson, Defenses, S. 111, der Sonderregelungen für die Verteidigung von Immobilien insbesondere dann für unzweckmäßig hält, wenn das betreffende Bauwerk nicht als ständiger Wohnsitz genutzt wird. 236 Eingehend: Green, 99 U.Ill.L.Rev. 6, 25 ff. 237 Kritisch: Green, U.Ill.L.Rev. 29, der aufzeigt, dass Einbrecher in der Mehrzahl der Fälle und entsprechend dem Wesen der Straftat unbewaffnet sind. 238 Neben Kalifornien (§ 189.5 CPC) stellen aber nur eine Handvoll anderer Staaten durch den Gesetzeswortlaut offensichtlich auf diesen Aspekt ab. Vgl.: Green, 99 U.Ill.L.Rev. 26, 27, zu Schwachpunkten und Konsequenzen dieses Ansatzes. 239 Green, 99 U.Ill.L.Rev. 6, 31, bezweifelt die Schlagkraft dieses Arguments, denn die Mehrzahl der Amerikaner haben in der eigenen Behausung Zugriff zu einer Waffe und können so einen Angriff wesentlich besser abwehren. 240 So vor allem die ältere Literatur und Rechtsprechung. Vgl.: Jacobs, 63 Temp.L.Rev. 46. 241 Green, 99 U.Ill.L.Rev. 6, zeigt auf dass eine Wohnung oder ein Haus unabhängig von den in dem Haus befindlichen Personen als Schutzsphäre für menschliches Leben von besonderem Wert sind. 242 Green, 99 U.Ill.L.Rev. 6, 35 ff., der jedoch auch aufzeigt, dass im Gegensatz zur Vergewaltigung oder Entführung beim bloßen Eindringen in die Behausung keinerlei physischer Kontakt mit dem Opfer gegeben ist. 243 Dagegen ausdrücklich: Fletcher, Notwehr, S. 59, der den Geschädigten unter solchen Umständen auf die Polizei verweist.

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des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im amerikanischen Notwehrrecht reduziert.244

3. Model Penal Code Nach der Konzeption des Musterstrafgesetzbuches sind dem Angegriffenen bei Angriffen im Zusammenhang mit seiner Behausung lediglich dann Sonderrechte zu gewähren, wenn der Angreifer, über das bloße Eindringen hinaus, versucht, das Opfer aus seiner eigenen Wohnung zu verdrängen und er sich zugleich nicht auf ein vermeintliches Besitzrecht beruft. Nur unter solchen Umständen gewährt § 3.06(3)(d)(i) MPC auch im Rahmen der Verteidigung von Sachwerten245 das Recht zum Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen. Aus § 3.04 (2)(b) (ii)(A) MPC kann sich in diesem Zusammenhang kein solches Recht ergeben, denn unter diese Norm fallen lediglich Sachverhalte, in denen der Angegriffene Gefahr läuft getötet, schwer verletzt, gekidnappt oder vergewaltigt zu werden.246 Das in § 3.04 (2)(b)(ii)(A) MPC gewährte Recht, bei Angriffen in der eigenen Wohnung zu verharren, stellt keinen eigenen Rechtfertigungsgrund dar, sondern macht lediglich eine Ausnahme von einer Rückzugsverpflichtung, welche Fälle der Gefährdung der körperlichen Unversehrtheit betrifft.247 Die Verfasser des Musterstrafgesetzes haben sich damit für diejenige Variante der „Defense of Premises“-Doktrin entschieden,248 welche mit dem Anknüpfen an die Verdrängung des Opfers aus seiner Behausung das Recht zur Tötung des Angreifers nur in einem Extremfall gewährt. Sie folgten damit der grundsätzlichen Tendenz des Musterstrafgesetzbuches, den Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen auf ein Minimum zu reduzieren und sahen unter den in 3.06(3)(d)(i) MPC erfassten Umständen eine Ausnahme nur deshalb als gerechtfertigt an, weil die Verdrängung aus dem eigenen Haus den Hausbewohner je nach den Umständen in erhebliche Schwierigkeiten und auch in Gefahr bringen kann.249 Im Übrigen gingen sie davon aus, dass sich der Eindringling in der Mehrzahl der Sachverhalte 244 Green, 99 U.Ill.L.Rev. 25; Kadish, 64 Cal.L.Rev. 887; ähnlich: Fletcher, Notwehr, S. 58, der die Sonderregelungen im häuslichen Bereich als Ausfluss einer „individualistischen Theorie“ versteht, welche nicht auf die Zusammengehörigkeit von Angreifer und Angegriffenen zu ein und derselben Gesellschaft abstellt, sondern den Angegriffenen als vollkommen autark ansieht. 245 § 3.06 MPC ist ausdrücklich mit dem Titel „Gewalteinsatz zur Verteidigung von Eigentum“ überschrieben. 246 Vgl.: § 3.04 (2)(b) MPC. 247 In diesem Sinne das American Law Institute, welches eine Tötung zur Verteidigung von Sachwerten strikt ablehnt und als einzige Ausnahme den Sonderfall der Vertreibung aus der eigenen Behausung anerkennt. Vgl.: Model Penal Code and Commentaries, S. 48. 248 Vgl. zu den unterschiedlichen Spielarten dieser Doktrin oben Kapitel 4, C.I.1. 249 Model Penal Code and Commentaries, S. 93, nimmt dies insbesondere dann an, wenn der Vorfall sich nachts und in abgelegenem Gebiet ereignet.

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auf ein vermeintliches Besitzrecht berufen wird, so dass lebensgefährdende Abwehrmaßnahmen ohnehin kaum durch § 3.06(3)(d)(i) MPC gerechtfertigt sein werden.250 Die Mehrzahl der Staaten, und vor allem die hier exemplarisch herausgegriffenen Beispielsstaaten, sind dem Musterstrafgesetz in diesem Punkt allerdings nicht gefolgt.251 4. New York Die Regelung des Staates New York bewegt sich innerhalb des oben252 vorgestellten Spektrums der möglichen „Defense of Premises“ Regelungen im unteren Mittelfeld, da sie in § 35.20 NYPC die Zulässigkeit lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen nicht an das bloße Eindringen des Angreifers selbst knüpft, sondern wesentlich davon abhängig macht, ob es sich bei dem Eindringling um einen Einbrecher bzw. um einen Brandstifter handelt und somit über den bloßen Vorgang des Eindringens hinaus eine weitere kriminelle Absicht des Angreifers fordert. Wie schon in Abschnitt 3 erwähnt, kann die Tötung eines Angreifers im Staat New York nur dann durch Notwehr gerechtfertigt sein, wenn sie in Abwehr einer versuchten Brandstiftung (§ 35.20.1 NYPC) oder eines versuchten Einbruchsdiebstahls (§ 35.20.2 sowie § 35.20.3 NYPC) erfolgt. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass jedenfalls das Delikt des Einbruchsdiebstahls keinerlei Gewalteinsatz gegenüber dem Hausbewohner erfordert, denn nach der Grunddefinition dieses Delikts in § 140.20 NYPC begeht einen Einbruchsdiebstahl wer ein Gebäude in unzulässiger Weise betritt oder darin verweilt und zugleich die Absicht hat in den betreffenden Räumen eine Straftat zu begehen. Dieser Umstand wird durch die Praxis der Rechtsprechung verstärkt, welche teilweise die kriminelle Absicht des Eindringlings schon aus den bloßen Umständen des Eindringens folgert.253 Zwar ist durch dieses Verständnis die Zweckrichtung von § 35.20 Absatz 2 und 3 NYPC unterstrichen, die weniger dem Schutz der körperlichen Unversehrtheit dienen, als vielmehr die Abwehr plötzlicher und unvorhergesehener Beeinträchtigungen von Wohnräumen bzw. der Privatsphäre gewährleisten sollen.254 Andererseits wird aber das Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit deutlich verstärkt, denn in der Abwägung gewährt die Norm damit letztlich der Unversehrtheit der Privatsphäre den Vorrang vor dem menschlichen Leben. 250 Model Penal Code and Commentaries, S. 93. Auch das nur vermeintliche Besitzrecht reicht demnach aus, um dem Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen die Zulässigkeit zu entziehen. 251 Vgl.: Model Penal Code and Commentaries, S. 97. 252 Siehe unter C.I.1. 253 People v. Carrion, 165 A.D.2d 671, 564 N.Y.S. 2d 10 (1990); People v. Gaines, 74 N.Y.2d 358, 547 N.Y.S. 2d 620, 546 N.E.2d 913 (1989); People v. Gilligan, 42 N.Y.2d 969, 398 N.Y.S. 2d 269, 367 N.E.2d 867 (1977). 254 People v. Deis, 724 N.Y.S. 2d 238 (2001); People v. Cox, 707 N.E.2d 428 (1998); People v. Godfrey, 80 N.Y.2d 860, 587 N.Y.S. 2d 594, 600 N.E.2d 225 (1992) .

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Die Brisanz dieses Spannungsverhältnisses wird weiter durch den Umstand verschärft, dass bislang noch nicht klar entschieden ist, ob die Rückzugsverpflichtung aus § 35.15(2)(b) NYPC auch auf Sachverhalte anzuwenden ist, die unter § 35.20 NYPC fallen.255 Vor diesem Hintergrund wird deutlich, in welchem Ausmaß der Staat New York die ansonsten herausragende Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei der Verteidigung der häuslichen Sphäre einschränkt. Es verwundert kaum, dass die hier interessierende Regelung bei ihrer Einführung im Jahre 1968 umstritten war. Sie wurde als Bedrohung insbesondere für die Bevölkerung in Ghettos und letztlich für die gesamte Gesellschaft verstanden.256 Im Mittelpunkt der Kritik stand dabei der Umstand, dass ein bloßer Einbruchsdiebstahl im Gegensatz zur Brandstiftung per se noch keine physische Bedrohung für den oder die Bewohner des Hauses bedeutet und dennoch durch die Tötung des Einbrechers beendet werden darf.257 Unabhängig von der Diskussion um die inhaltliche Richtigkeit des § 35.20 NYPC, hatte diese Regel eine besondere Vorbildfunktion und wurde in vielen Staaten mit der einen oder anderen Abweichung übernommen.258

5. Texas Wie schon 35.20 NYPC gestattet § 9.42(2)(A) des texanischen Strafgesetzes die Tötung eines Angreifers im Rahmen der Verteidigung unbeweglicher Sachwerte zur Abwehr einer Brandstiftung, eines Einbruchs oder einer Sachbeschädigung zur Nachtzeit („criminal mischief during nighttime“). Vergleichbar der Regelung des Staates New York bewegt sich damit auch die Regelung des texanischen Strafgesetzes im Mittelfeld des Spektrums möglicher „Defense of Premises“-Regelungen.259 Das in diesem Zusammenhang entscheidende Delikt des Einbruchs setzt 255 Vgl. dazu: Stauder, S. 114; dafür: NY. Jur. 2d, § 3484; dagegen spricht doch wohl eher die Zwecksetzung der Norm, die darauf abzielt, Individuen zu schützen, die sich unvorhergesehen in ihrer persönlichen Sphäre einem Eindringling ausgesetzt sehen (Vgl.: People v. Cox, 92 N.Y.2d 1002, 684 N.Y.S. 2d 473, 707 N.E.2d 428 (1998)). Denn schließlich verlässt der Angegriffene durch den Rückzug seine sichere Sphäre und sieht sich möglicherweise anderen Gefahren ausgesetzt. 256 Leibovitz, 18 Buff.L.Rev. 285, 294, 295, kritisiert als besonders ungerecht, dass nach § 35.20 auch Plünderer erschossen werden dürfen, obwohl Erfahrungswerte zeigen, dass dieses Geschäft regelmäßig nicht von berufsmäßigen Einbrechern, sondern von bedürftigen Familien aus Elendsvierteln betrieben wird, welche die jeweiligen Räume ohne jeglichen Gewalteinsatz betreten und auch wieder verlassen. 257 Leibovitz, 18 Buff.L.Rev. 285, 294. 258 Model Penal Code and Commentaries, S. 97, zählt in diesem Zusammenhang dreizehn Staaten. 259 Das American Law Institute sieht in der texanischen Regelung eine eigentümliche Mischform verschiedener Ansätze zum „Defense of Premises“ Aspekt. Model Penal Code and Commentaries, S. 99, Fn. 49.

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wiederum voraus, dass der Angreifer nicht nur in die betreffenden Räumlichkeiten eindringt, sondern verlangt weiter ein Handeln in krimineller Absicht. Dass § 9.42 (2)(A) TPC, wie auch schon § 35.20 NYPC, im Hinblick auf den „Defense of Premises“-Aspekt den Schutz der Privatsphäre gegen plötzliche und unvorhergesehene Beeinträchtigungen von Außen gewähren soll, zeigt sich daran, dass das Privileg vom Vorhandensein der typischen Einbruchssituation abhängt,260 dass es aber verweigert wird, wenn der Angegriffene, etwa nach einer vorangegangenen Auseinandersetzung auf das Eindringen des Angreifers in seine Behausung vorbereitet war.261 So wurde beispielsweise im Jahr 1970 dem Angeklagten in der Entscheidung McDonald v. State262 das Privileg des § 9.42 TPC versagt. McDonald hatte sich nicht gegen einen in krimineller Absicht handelnden Eindringling zur Wehr gesetzt, sondern einen Bekannten getötet, der mit ihm zuvor auf der Veranda über einen Grundstückskauf diskutiert hatte und ihm in sein Haus gefolgt war, nachdem die Verhandlungen über die Immobilie zu keinem Ergebnis gekommen waren und sich ein Streitgespräch entwickelt hatte. Da der Eindringling lediglich in der Absicht handelte, das Streitgespräch fortzuführen, nicht aber eines der in § 9.42 (2)(a) TPC aufgezählten Delikte zu begehen, blieb die Berufung des Angeklagten auf sein Notwehrrecht erfolglos. Eine Rückzugsverpflichtung sieht § 9.42 TPC nicht vor.263

6. Kalifornien Kalifornien hingegen gewährt dem Angegriffenen im Zusammenhang mit der Verteidigung seiner Behausung weitgehende Abwehrrechte, die sich innerhalb des oben dargestellten Spektrums im oberen Bereich befinden dürften und durch eine besondere Konstruktion gesichert werden. Das kalifornische Strafgesetz enthält in § 198.5 CPC eine Vermutung dahingehend, dass wer innerhalb der eigenen Behausung gegenüber einem gewaltsamen Eindringling tödliche Abwehrmaßnahmen einsetzt, tödliche oder schwere Verletzungen seiner Familie oder der eigenen Person befürchtete.264 Diese als „Home Protection Bill of Rights“ bezeichnete, widerlegliche Vermutung wird als Sonderform der Notwehr bei der Verteidigung der eigenen Behausung verstanden.265 Neben dem unzulässigen und gewaltsamen Ein260 Eine solche kann etwa vorliegen, wenn ein Eindringling zunächst die Wohnungstür des Opfers aufbricht und dann einzelne Räume mit gezogener Waffe durchsucht Vgl.: Venegas v. State., S.W.2d 547, 549 (1983). 261 Vgl.: Mc Donald v. State, 597 S.W.2d 365, 368 (1980). 262 Mc Donald v. State, 597 S.W.2d 365, 368 (1980). 263 Kinkeade / McColloch’s, § 9.42, S. 89. 264 Die Regelung in § 197 Nr. 2 CPC hingegen legt einen höheren Maßstab an. Sie betrifft lediglich Fälle, in denen der Angreifer offensichtlich die Absicht hat, in den betreffenden Räumen ein Gewaltverbrechen zu begehen. Vgl.: Cal.Jur, § 115, S. 238. 265 People v. Birt, 13 Cal. Rptr.2d 612, 614 (1993), stellt fest, dass es sich bei § 198.5 CPC um eine Variante der traditionellen Notwehr für die Verteidigung in der eigenen Behausung handelt.

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dringen266 in die Behausung setzt sie voraus, dass es sich um eine dem Haushalt nicht angehörende Person handelt und dass der Hausbewohner diesen Umstand kennt267. Ob es sich beim abzuwehrenden Eindringling um einen Fremden oder um einen Freund oder Bekannten handelt ist für die Anwendung des § 198.5 CPC unerheblich. So sah der kalifornische Court of Appeal in der Entscheidung People v. Owen268 aus dem Jahr 1991 die „Home Protection Bill of Rights“ als grundsätzlich einschlägig an für die Abwehr eines ehemaligen Arbeitskollegen und Mitbewohners. Der Eindruck des Opfers, dass es sich um einen Eindringling handelt, der Gewalt anwenden wird, muss dabei zwar vernünftiger Betrachtung standhalten.269 Dies wurde etwa abgelehnt für den Angeklagten in der Entscheidung Duran v. City of Maywood,270 der sich gegen mehrere uniformierte Polizisten zur Wehr gesetzt hatte, die aus einem Polizeiwagen ausgestiegen waren und auf seine Behausung zugingen. Sofern die Vermutung des § 198.5 CPC widerlegt werden soll, trägt jedoch der Staat die Beweislast.271 Begründete Angst vor Gewalteinsatz durch den Eindringling272 ist nach kalifornischem Recht bereits dann anzunehmen, wenn sich der Eindringling gewaltsam Zutritt verschafft oder damit droht in den Räumen des Angegriffenen Gewalt anzuwenden. Ein die Grenzen der Behausung überschreitendes Eindringen liegt dabei vor, wenn sich der Angreifer auf einem Terrain befindet, welches der Allgemeinheit nicht mehr zugänglich ist.273 So konnte sich der Angeklagte im Fall People v. Brown,274 der sein Opfer auf einer frei zugänglichen Veranda getötet hatte, ebenso wenig auf die widerlegliche Vermutung des § 198.5 CPC berufen, wie der Angeklagte in der Entscheidung Duran v. City of Maywood,275 der den drohenden Angreifer bereits zu einem Zeitpunkt erschossen hatte, als dieser noch die Auffahrt seines Hauses hinaufging und sich somit noch auf allgemein zugänglichem Grund befand. Erklärter Sinn und Zweck der „Home Protection Bill of Rights“ ist es, dem Angegriffenen die Abwehr von Eindringlingen ohne jegliche Furcht vor strafrechtlichen Sanktionen zu ermöglichen und den Angreifer das Risiko von Zweifeln oder Missverständnissen tragen zu lassen.276 Die Formulierung von § 198.5, welcher dem Abwehrenden nicht nur Handeln in Notwehr, sondern ausdrücklich Todesangst bzw. Angst vor schweren 266 Etwa nicht bei der Bedrohung einer Person vor deren Behausung. Vgl.: People v. Brown, 8 Cal. Rptr.2d 513, 6 Cal.App. 4th 1489 (1992). 267 People v. Hardin, 102 Cal.Rptr. 262, 85 Cal. App. 4th 625 (2000). 268 People v. Owen, 226 Cal. App. 3d 996, 1002, 277 Cal. Rptr. 341, 345 (1991). 269 Vgl.: Duran v. City of Maywood, 221 F.3d 1127 (2000). 270 Duran v. City of Maywood, 221 F.3d 1127 (2000). 271 Vgl.: People v. Owen, 277 Cal. Rptr. 341, 226 Cal. App. 3d 996 (1991). 272 Cal. Jur., § 115, S. 239, 240. 273 People v. Brown, 8 Cal.Rptr.2d 513, 515 (1992), Duran v. City of Maywood, 221 F.3d 1127 (2000). 274 People v. Brown, 6 Cal. App. 4th 1489, 1494, 8 Cal.Rptr.2d 513, 515 (1992). 275 Duran v. City of Maywood, 221 F.3d 1127 (2000). 276 People v. Owen, 277 Cal. Rptr. 314, 226 Cal. App. 3d 996 (1991).

C. Besonderheiten bei der Verteidigung der häuslichen Sphäre

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Verletzungen bestätigt, soll dem sich Verteidigenden einen besonderen Schutz gewähren, denn nach amerikanischem Verständnis werden Geschworene durch die Annahme einer solchen Motivation wesentlich mehr beeindruckt als durch die bloße Belehrung, der Angeklagte sei als unschuldig zu behandeln.277 7. Weitergehende Rechte Einige Staaten gewähren unter dem Stichwort der „Defense of Premises“-Doktrin besonders weitgehende Rechte und sollen deshalb in Durchbrechung der ansonsten geltenden Beschränkung auf die drei exemplarisch ausgewählten Staaten Erwähnung finden. Einen Extremstandpunkt vertreten diejenigen Rechtsordnungen, welche eine Tötung des Angreifers schon dann rechtfertigen, wenn der Hauseigentümer ein unmittelbar drohendes unzulässiges Betreten seines Grundstückes zu verhindern oder zu beenden sucht. So gestattet etwa § 35 – 41 – 3-2(b) des Strafgesetzes von Indiana den Einsatz tödlicher Abwehrmaßnahmen schon dann, wenn dies erforderlich ist um das unzulässige Betreten der eigenen Wohnung zu verhindern oder zu unterbinden. Darüber hinaus kann aber sogar schon das unzulässige Betreten eines Grundstückes („curtilage“) dieses extreme Abwehrrecht auslösen. Eine über das konkrete Tun hinausgehende kriminelle Absicht des Eindringenden ist in keiner der beiden Alternativen erforderlich. Vergleichbar der Regelung im Staate Indiana gestattet § 21 – 3212 des Strafgesetzes des Staates Kansas den unbeschränkten Einsatz von Gewalt, sofern dies bei vernünftiger Betrachtung erforderlich ist um das unzulässige Betreten eines Grundstückes zu verhindern oder zu unterbinden. In keinem der vorgenannten Fälle ist erforderlich, dass der Eindringling Gewalt anwendet, oder in der Absicht handelt den Hauseigentümer zu verletzen oder zu bestehlen.278 Selbst die positive Kenntnis, dass es sich um einen harmlosen Menschen ohne böse Absicht handelt, stünde einer Tötung des Eindringlings nicht entgegen, sofern keine anderweitige Möglichkeit ersichtlich wäre, die Unversehrtheit der häuslichen Sphäre wiederherzustellen.279 Besonderes Augenmerk ist auf diejenigen neuen Regelungen zu richten, welche den besonders sensiblen Schutzbereich weiter ausdehnen und neben dem Wohnbereich auch den Arbeitsbereich oder andere Bereiche, wie etwa Fahrzeuge mit einbeziehen. Eine solche Regelung existiert beispielsweise im Staate Louisiana, denn § 14:20(4) des Strafgesetzes des Staates Louisiana gestattet tödliche Abwehrmaßnahmen nicht nur zum Schutz der Wohnung, also der innersten privaten Sphäre, sondern auch dann, wenn der Eindringling versucht sich Zutritt zum Arbeitsplatz oder zur Behausung des Angegriffenen zu verschaffen. Diese als „Shoot the People v. Birt, 13 Cal.Rptr.2d 612, 614 (1993). Kritisch dazu: Green, 99 U.Ill.L. Rev. 12, der aufzeigt, dass damit auch die Tötung des betrunkenen Nachbarn, welcher sich in der Haustür geirrt hat oder des Reisenden, welcher sich vor einem Sturm in Sicherheit bringen will, Rechtfertigung erfahren könnte. 279 Vgl.: Green, 99 U.Ill.L. Rev. 12. 277 278

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Kap. 4: Sonderregelungen

Carjacker280“ bezeichnete Regelung, wurde durch eine Erweiterung des bisherigen Gesetzeswortlautes im Jahre 1997 eingefügt. Sie gestattet die Tötung eines Angreifers, wenn der Verteidiger sich in seinem Fahrzeug befindet und der Angreifer versucht in unzulässiger Weise in dieses Fahrzeug einzudringen.281 Darüber hinaus muss der Einsatz der lebensgefährdenden Abwehr aus Sicht des Angegriffenen lediglich erforderlich sein, um das Eindringen des Aggressors zu verhindern oder zu unterbinden. Eine tatsächliche oder vermeintliche Gefährdung des Angegriffenen in seiner körperlichen Unversehrtheit oder auch nur in seinem Besitz wird hingegen in keinem Punkt gefordert.282 Obwohl die Fluchtmöglichkeiten gerade in einem Fahrzeug regelmäßig besonders gut sind und obwohl die bei der Beeinträchtigung der häuslichen Sphäre gegen eine Rückzugsverpflichtung sprechenden Erwägungen in einem Fahrzeug gerade nicht gelten, ist der so „Angegriffene“ nicht dazu verpflichtet, von einer bestehenden Rückzugsmöglichkeit Gebrauch zu machen.283 Es ist nicht erstaunlich, dass Kritik an diesem sehr weitgehenden Verteidigungsrecht geäußert und insbesondere die Frage aufgeworfen wurde, ob es sich dabei nicht um eine unvernünftige Ausweitung des Notwehrrechts handelt und ob nicht das bis dato existierende Abwehrrecht ebenso ausreichend gewesen wäre.284 Diese Frage stellt sich umso dringlicher im Hinblick auf die Umstände, welche wesentlich zu der strittigen Gesetzesänderung beigetragen haben. In den prominenten Fällen, welche der Ausweitung des Abwehrrechtes vorangegangen waren,285 wäre eine Tötung des Angreifers schon nach dem geltenden Gesetz gerechtfertigt gewesen286. Weiter sind auch keine Fälle ersichtlich, in welchen ein Bedürfnis nach einer solch weitgehenden Regelung bestanden hätte.287 Es drängt sich also der Gedanke auf, dass die strittige Gesetzesänderung durch politischen Aktionismus bedingt war.

II. Deutschland Wie schon die Ausführungen im dritten Teil gezeigt haben,288 besteht im deutschen Recht kein Bedürfnis nach einer Ausweitung des Notwehrrechts für AbwehrSinngemäß etwa : „Erschieße den Carjacker!“. La. Rev. Stat. Ann. § 14.20(4). 282 Vgl.: Green, 99 U.Ill.L.Rev. 3, 12. 283 La. Rev. Stat. Ann. § 14.20(4)2; vgl. dazu auch: Green, 99 U.Ill.L.Rev. 12, Fn. 54. 284 Etwa: Baker, 44 La.L.Rev. 289; ebenso: Green, 99 U.Ill.L.Rev. 13. 285 In einem Fall war im Zusammenhang mit einem Autodiebstahl ein Kleinkind getötet worden, im anderen Fall war der amtierenden Miss Louisiana unter Einsatz von Waffengewalt ihr Preis gestohlen worden, ein Ford Taurus. Vgl.: Green, 1 U.Ill.L.Rev. 13. 286 Vgl.: Green, 99 U.Ill.L.Rev. 13. 287 Green, 99 U.Ill.L.Rev. 13. 288 Vgl.: Kapitel 3, D.II.2. 280 281

C. Besonderheiten bei der Verteidigung der häuslichen Sphäre

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maßnahmen im häuslichen Bereich, da das Notwehrrecht nach deutschem Verständnis ja grundsätzlich ohnehin uneingeschränkt gewährt wird. Die wenigen Sachverhalte, welche einen Bezug zur Verteidigung des Hausrechts bzw. der privaten Sphäre aufweisen und weiter zu diesem Thema gesondert Stellung nehmen, lassen eher eine entgegengesetzte Tendenz erkennen. Deutsche Gerichte sehen das Hausrecht per se als geringwertiges Schutzgut an289 und schränken das Notwehrrecht demgemäß relativ großzügig ein, wenn der Angegriffene versucht das unzulässige Betreten seiner Behausung zu verhindern oder zu unterbinden290.

III. Zusammenfassender Vergleich Allgemein existiert in den USA unter dem Stichwort „Defense of Premises“-Doktrin die Tendenz, den Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen im Bereich der Wohnung des Angegriffenen großzügiger zu gestatten als außerhalb dieser Sphäre. Teilweise verlangen die einzelstaatlichen Gesetze eine über das Eindringen in die häuslichen Sphäre hinausgehende Beeinträchtigung, wie etwa eine Absicht des Eindringlings in den Räumen bestimmte Straftaten zu begehen oder den Hausherrn aus seiner Behausung zu verdrängen. Diese Absicht wird jedoch zum Teil aus den bloßen Umständen des Eindringens gefolgert und ist unter Umständen auch ganz entbehrlich, so dass ein offensichtliches Spannungsverhältnis zur Verhältnismäßigkeitskomponente der Notwehr besteht.291 Obwohl die einzelnen Gesetze in der Behandlung der hier einschlägigen Fallgruppen deutlich voneinander abweichen, sehen sie doch stets eine irgendwie geartete Erleichterung für den Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen bei Angriffen in der häuslichen Sphäre vor. Das Musterstrafgesetz gewährt im Hinblick auf die Verteidigung des häuslichen Bereichs nur dann Sonderrechte, wenn der Angegriffene aus seiner Wohnung verdrängt werden soll (§ 3.06(3)(d)(i) MPC).292 Das New Yorker Strafrecht hingegen gestattet den Einsatz lebensgefährlicher Abwehrmaßnahmen gegenüber dem Brandstifter und dem Einbrecher (§ 35.20 NYPC).293 Eine ähnliche 289 BGH, 16. 7. 1980, NStZ 81, 22, 23; BayOblG, 5. 8. 1964, NJW 65, 163. In diesem Sinne auch: OLG München, 11. 2. 1966, NJW 66, 1165. 290 Vgl. etwa: RG, 21. 1. 1938, RGSt. 72, 59, für einen Angeklagten, der im Streit um das Hausrecht seinen Schwiegervater getötet hatte; BGH, 16. 7. 1980, NStZ 81, 22, 23, für einen Angeklagten, der durch eine in einer Tür eingelassene Scheibe hindurch aus kurzer Entfernung ein Beil nach einem vermeintlichen Eindringling geworfen hatte; BayOblG, 5. 8. 1964, NJW 65, 163, für einen Angeklagten der mit Schüssen und dem Loslassen von Wachhunden drohte, weil harmlose Wanderer seinen Privatweg nutzten. Kritisch zu Einschränkungen des Notwehrrechts bei der Verteidigung des häuslichen Bereichs aber: Stiller, S. 211 ff, unter Betonung der besonderen Beeinträchtigung, die der Angegriffene durch ein Eindringen in seine Wohnung als Ort der Sicherheit und der Privatsphäre erfährt. 291 Vgl. dazu oben: Kapitel 4, C.I.2. 292 Siehe oben: Kapitel 4, C.I.3. 293 Vgl. im Einzelnen: Kapitel 4, C.I.4.

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Kap. 4: Sonderregelungen

Regelung sieht das texanische Recht in § 9.42(2)(A) TPC vor,294 während es nach kalifornischem Verständnis für die Zulässigkeit der Tötung eines Angreifers wesentlich darauf ankommt, dass es sich um einen gewaltsamen Eindringling handelt (§§ 197, 198.5 CPC).295 In Deutschland hingegen ist eine vergleichbare Ausweitung der Abwehrrechte angesichts der grundsätzlichen Schärfe des Notwehrrechts nicht erforderlich. Deutsche Gerichte neigen bei einer reinen Beeinträchtigung des Hausrechts vielmehr dazu, einer Einschränkung des Notwehrrechts zuzustimmen.296 Im Ergebnis nähern sich beide Rechtsordnungen damit bei der strafrechtlichen Beurteilung der Abwehr von Angriffen im Zusammenhang mit der Verteidigung der häuslichen Sphäre jedenfalls im Ergebnis aneinander an. Die Zulässigkeit lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen unabhängig von einer körperlichen Gefährdung des Angegriffenen, die im amerikanischen Recht als „Defense of Premises“-Doktrin bezeichnet und als zu begründende Ausnahme gesehen wird, ist im Ergebnis nach deutschem Verständnis ohnehin geltendes Recht und bedarf keiner weiteren Begründung.

D. Mechanische Abwehranlagen Einen Sonderfall regelmäßig297 im Zusammenhang mit der Verteidigung von Sachwerten stellen mechanische Abwehranlagen dar.

I. USA Besonders häufig werden in den USA in diesem Zusammenhang so genannte „Spring Guns“ oder „Trap Guns“ erörtert. Dabei handelt es sich um Waffen, die durch das Öffnen einer Tür oder Betreten eines Einganges ausgelöst werden und häufig in Nebengebäuden, wie Garagen und Ställen, aber auch in Wohnhäusern zum Einsatz kommen, etwa wenn der Bewohner verreist ist oder schläft.298 Vgl. oben: Kapitel 4, C.I.5. Vgl. im Einzelnen oben: Kapitel 4, C.I.6. 296 Vgl. oben Kapitel 4, C.II. 297 Möglich und denkbar wäre schließlich auch, dass eine derartige Anlage, etwa im Eingangsbereich eines Hauses, nicht zum Schutz von Sachwerten, sondern zum Schutz der Personen innerhalb eines Hauses aufgestellt wird. Eine solche Konstruktion könnte insbesondere nachts sinnvoll sein. Dass Abwehranlagen in der Praxis aber überwiegend zum Schutz von Sachwerten eingesetzt werden, mag daran liegen, dass sie in der Regel Maßnahmen vornehmen, die der Angegriffene selbst durchführen könnte, wenn er anwesens wäre. Die Anlage als Ersatz für den angegriffenen Menschen wird demnach überflüssig, wo dieser selbst eingreifen kann, und macht nur dort Sinn, wo der Angegriffene handlungsunfähig ist, etwa weil er schläft. 298 Vgl.: Dressler, S. 266. 294 295

D. Mechanische Abwehranlagen

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1. Allgemeine Grundsätze Der Einsatz solcher Anlagen ist nicht ganz unproblematisch, denn die Verteidigungsmaßnahme wird zu einem Zeitpunkt in die Wege geleitet, zu welchem die genauen Umstände des späteren Abwehrfalles noch nicht absehbar sind. Eine mechanische Anlage kann sich naturgemäß nicht auf die Umsetzung der besonderen Zielsetzung des Verwenders, etwa nur die Abwehr von Verbrechern, beschränken.299 Ein bewaffneter Räuber ist demnach ebenso in Gefahr wie das spielende Nachbarskind.300 Eine Verletzung des Verhältnismäßigkeitserfordernisses scheint damit beim Einsatz solcher Anlagen in besonderem Maß zu drohen.301 In der Mehrzahl der Fälle werden trotz dieser Besonderheit die allgemeinen Regeln angewandt, so dass die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Eigentümers für die Verletzung oder Tötung eines Eindringlings entfällt, wenn der Eigentümer, wäre er im Zeitpunkt der Abwehr zugegen gewesen, selbst das Recht gehabt hätte, die fragliche Maßnahme vorzunehmen.302 Die Mehrheit der Richter stellt damit Erwägungen an, die denjenigen des American Law Institutes im Restatement of Torts ähneln.303 § 85 des Restatement of Torts gestattet den Einsatz lebensgefährdender Abwehranlagen, sofern der Angegriffene, wäre er im fraglichen Zeitpunkt anwesend gewesen, das Recht gehabt hätte, die jeweilige Maßnahme selbst vorzunehmen. Dass auf die persönlichen Abwehrrechte des Verwenders abzustellen ist, wird weiter damit begründet, dass es wohl kaum zu erklären wäre, weshalb dem Angegriffenen wegen der Auswahl der Schutzanlage als „indirekte“ Verteidigung, ein weiteres Abwehrrecht gewährt werden sollte, als wenn er selbst zu seiner Verteidigung tätig geworden wäre.304 Aus dem allgemeinen Notwehrrecht ergibt sich allerdings, dass bei einer Tötung des Angreifers zur Verteidigung von Sachwerten die Rechtfertigung bzw. Entschuldigung in der Regel zu ver299 Robinson, Defenses, S. 108; Alexander, 10 Law and Philosophy 323; in diesem Sinne auch: State v. Britt, 510 So.2d 670 (1987), die wesentlich darauf abstellen, dass lebensgefährdende Abwehrmaßnahmen nur dort zulässig sein können, wo eine Beurteilung durch einen Menschen vorangegangen ist; für das deutsche Recht: Kunz, GA 84, 545, der von einem zwanghaften Funktionieren der Anlage nach vorprogrammierten Auslösungsbedingungen spricht. 300 Dressler, S. 267. 301 Robinson, Defenses, S. 108; für das deutsche Recht: Kunz, GA 84, 545, der aufzeigt, dass die Streubreite der Mechanismen regelmäßig weiter ist als der ihnen zugedachte Schutzzweck. 302 Vgl.: Herrmann, ZStW 93, 646; Dressler, S. 267; LaFave, S. 506; Perovitch, 47 ALR3d 646, 662; Falco v. State, 407 So. 2d 203 (1981); Warren v. Hawaii, 119 F.2d 936 (1941); State v. Plumlee, 149 So. 425 (1933), wo einem Angeklagten die Berufung auf Notwehr versagt wurde, nachdem dieser seinen Hühnerstall zum Schutz gegen Diebe mit einer Selbstschussanlage versehen hatte, die zum Tod eines Hühnerdiebes führte. 303 Zur Bedeutung des Deliktsrechts für Fragen des Strafrechts vgl. die Ausführungen oben Kapitel 4, A.I.3. 304 State v. Marfaudille, 48 Wash. 117, 92 P. 939 (1907).

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Kap. 4: Sonderregelungen

sagen ist.305 Eine kriminelle Absicht des Eindringlings allein rechtfertigt nicht den Einsatz derartiger Anlagen.306 Dies gilt erst recht, wenn es sich um einen bloßen „Trespasser“ ohne solche Absichten handelt.307 Allein da, wo der Verwender der Selbstschussanlage persönlich dazu berechtigt gewesen wäre, einen Eindringling zu töten, etwa im Falle eines nächtlichen Einbruchs und im Zusammenhang mit dem „Defense of Premises“-Privileg, kann auch die Tötung des Eindringlings durch eine solche Anlage rechtens sein.308 Der Verwender der Anlage handelt demnach auf eigene Gefahr und trägt selbst das Risiko, dass er durch seine Waffe eine Person schädigt, die die soeben erwähnten Bedingungen309 nicht erfüllt310. Ob der Eigentümer entsprechende Warnschilder aufgestellt hatte und ob dem Eindringling die Existenz der Abwehrvorrichtung aus anderen Gründen bekannt war, ist demgegenüber nicht entscheidend und kann allein nicht von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für die Verletzung oder Tötung eines Eindringlings entbinden.311 Nur eine Mindermeinung ist in diesem Punkt der Ansicht, dass für Schutz- oder Abwehranlagen grundsätzlich andere, weitere Voraussetzungen gelten und dass mittels automatisierter Anlagen auch Maßnahmen vorgenommen werden können, welche die normalerweise zu beachtende Grenze der Verhältnismäßigkeit überschreiten.312 Von diesem Standpunkt aus ist dann aber wesentlich darauf abzustellen, ob der Angreifer ausreichend auf die Abwehranlage hingewiesen wurde.313 305 LaFave, S. 506; Note, 59 Colum. L.Rev. 1214; Perovich, 47 ALR 3d 646; State v. Beckham, 306 Mo. 566, 267 S.W. 817 (1924), für die Tötung eines 17-jährigen Jungen, der versucht hatte in einen Getränkestand einzubrechen; State v. Plumlee, 177 La. 687, 149 So. 425 (1933), für die Tötung eines Hühnerdiebes. 306 Perovich, 47 ALR3d 646; LaFave, S. 506. 307 Perovich, 47 ALR3d 646; State v. Green, 118 SC 279, 110 S.E. 145 (1921); State v. Barr, 11 Wash. 481, 39 P. 1080 (1895), für die Tötung eines Eindringlings, der lediglich in der mit der Selbstschussanlage geschützten Hütte übernachten wollte. 308 LaFave, S. 506. Problematisch bleibt oft, dass die Anlage gerade in Abwesenheit des Verwenders zum Einsatz kommt, so dass nicht die Regeln zum Schutz von Personen, sondern die wesentlich restriktiveren Regeln zum Schutz von Gegenständen zum Einsatz kommen. Vgl.: Robinson, Defenses, S. 108. Ähnlich: State v. Barr, 11 Wash. 481, 39 P. 1080 (1895). 309 Also, dass er selbst gegenüber dem Angreifer zu den konkreten Abwehrmaßnahmen berechtigt gewesen wäre. Vgl. zu den Voraussetzungen im einzelnen oben unter C.I. 310 Herrmann, ZStW 93, 646; Dressler, S. 267; Perovich, 47 ALR3d 646; State v. Beckham, 267 S.W. 817 (1924). 311 Vgl.: Perovitch, 47 ALR3d 646, 664; State v. Plumlee, 149 So. 425 (1933); State v. Green, 118 SC 279, 110 S.E. 145 (1921); anders aber: Pierce v. Commonwealth, 115 S.E. 686, 28 ALR 684 (1923), für einen Ladenbesitzer, der angesichts zahlreicher Einbrüche eine Selbstschussanlage aufgestellt hatte, ohne die regelmäßig patrouillierenden Polizeibeamten davon zu informieren, was zum Tod eines Polizisten führte. Für die Relevanz von Warnschildern auch: Alexander, 10 Law and Philosophy 325. 312 In diesem Sinne: Alexander, 10 Law and Philosophy 323, 326, der den hohen Stellenwert des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Recht der Notwehr ohnehin als überkommen ansieht. Dass man etwa einen unter Umständen lebensgefährdenden, elektrischen Zaun zum

D. Mechanische Abwehranlagen

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In der Regel werden also Abwehrmaßnahmen durch Anlagen oder Vorrichtungen denjenigen Abwehrmaßnahmen gleich behandelt, welche der Angegriffene persönlich vornimmt. Obwohl so die Straflosigkeit des Verwenders der Anlage von Aspekten abhängt, die, wie die Motivation des Eindringenden, für ihn im Zeitpunkt der Aufstellung des Geräts unvorhersehbar waren, bleibt damit der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Wesentlichen gewahrt, da durch das Abstellen auf die fiktive Anwesenheit des Verwenders der Anlage die allgemeinen Regeln zum Einsatz kommen, die etwa die Tötung eines Eindringlings zum Schutz von Sachwerten untersagen.

2. Model Penal Code Das Musterstrafgesetz verfolgt einen grundlegend anderen Ansatz als die oben dargestellten allgemeinen Grundsätze. Die Anwendung von Schutzmechanismen und Selbstschussanlagen ist demnach nur in engen Grenzen zulässig. § 3.06 MPC, welcher allgemein den Schutz von Sachwerten betrifft, regelt in Unterabschnitt (5) den Einsatz von eigentumsschützenden Vorrichtungen. Eine Rechtfertigung kommt demnach nur dann in Betracht, wenn die Vorrichtung nicht dazu bestimmt oder offensichtlich nicht dazu geeignet ist den Tod oder eine schwere Körperverletzung des Angreifers zu verursachen (§ 3.06(5)(a) MPC), wenn zusätzlich die Verwendung des Schutzmechanismus unter den gegebenen Umständen vernünftig erscheint (§ 3.06(5)(b) MPC) und üblich ist (§ 3.06(5)(c) MPC). Für den Fall, dass die letzte Bedingung nicht erfüllt sein sollte, wenn der Schutzmechanismus unter den gegebenen Umständen als unüblich anzusehen ist, muss der sich verteidigende Eigentümer, etwa durch Warnschilder, auf den Schutzmechanismus aufmerksam machen (§ 3.06(5)(c) MPC). Eine Tötung des Eindringlings zum Schutz von Sachwerten, etwa durch Selbstschussanlagen, wäre damit nach den Vorgaben des Musterstrafgesetzes unter keinen Umständen gerechtfertigt, sondern stets uneingeschränkt strafbar. Allenfalls nicht lebensgefährdende Maßnahmen und die dadurch bewirkten Verletzungen eines Eindringlings können nach diesen Erwägungen gerechtfertigt sein.314 Das American Law Institute hat die oben dargestellten allgemeinen Grundsätze und insbesondere die Vorgabe von § 85 des Restatements of Torts 2d, der diese Frage durch das Abstellen auf die fiktive Anwesenheit des Verwenders löst,315 damit bewusst zurückgewiesen316. Die Verfasser des Musterstrafgesetzes hielten den Schutz von Blumen anbringen darf, folgert Alexander insbesondere daraus, dass es ja auch zulässig wäre, die besonders kostbaren Blumen auf einer Insel anzupflanzen, welche von reißendem und zudem von Haien bewohntem Wasser umgeben ist. 313 Alexander, 10 Law and Philosophy 323, 326. 314 Vgl. auch: LaFave, S. 506. 315 Vgl.: Anhang F.

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Kap. 4: Sonderregelungen

Ansatz der deliktsrechtlichen Regelung für nicht auf das Strafrecht übertragbar, insbesondere deshalb, weil er keinen praktikablen Verhaltensmaßstab vorgibt und von Umständen, wie etwa den Motiven des Eindringlings, abhängt, die aus der Perspektive des Verwenders der Anlage willkürlich und nicht vorhersehbar sind.317 Überdies waren die Verfasser der Überzeugung, dass derjenige, dessen Abwehranlage bei einem anderen zum Tod oder zu schweren Verletzungen führt, auf jeden Fall zu bestrafen ist. Sie zogen sogar in Erwägung, das bloße Aufstellen derartiger Anlagen als eigenständige Straftat zu fassen, um das den Abwehranlagen innewohnende willkürliche Moment zu reduzieren.318 Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist damit in höherem Maße Rechnung getragen als nach den allgemeinen Grundsätzen, denn die Tötung eines Menschen mittels einer Selbstschussanlage oder eines sonstigen Schutzmechanismusses ist nach der Konzeption des American Law Institute unter allen Umständen strafbar. 3. Einzelstaatliche Regelungen Einige Staaten folgen den Vorgaben des Model Penal Codes in diesem Punkt ausdrücklich und sehen in den neuen Strafgesetzbüchern vergleichbare Regelungen vor.319 Von den hier exemplarisch herausgegriffenen Staaten hat sich insbesondere Texas mit der Zulässigkeit von mechanischen Schutz- und Abwehranlagen befasst. § 9.44 des texanischen Strafgesetzes beschränkt den Einsatz mechanischer Schutzvorrichtungen auf ein vernünftiges Maß (§ 9.44(2) TPC) und verbietet damit schwere oder lebensgefährliche Verletzungen des Angreifers (§ 9.44(1) TPC). Diese Regelung soll besonders dem Einsatz von Selbstschussanlagen entgegenwirken, die Verwendung von harmlosen Abwehrmitteln wie Stacheldraht oder einem elektrischen Zaun hingegen unbeeinträchtigt lassen.320 Selbst wenn der Verwender der Anlage persönlich das Recht gehabt hätte, die konkrete Abwehrmaßnahme anstelle der Maschine vorzunehmen, bleibt ihm bei einer schweren oder tödlichen Verletzung des Angreifers durch die Anlage die Rechtfertigung versagt.321 Ob der Einsatz der Anlage tatsächlich vernünftig im Sinne von § 9.44(2) TPC ist, ist maßgeblich aus der Perspektive des Verwenders beim Aufstellen der Anlage zu beurteilen.322 Sofern diese Bedingung also bei der Installation erfüllt ist, darf die An316 Model Penal Code, Tentative Draft, S. 47, 48; Model Penal Code and Commentaries, S. 101. 317 Model Penal Code and Commentaries, S. 101. 318 Model Penal Code and Commentaries, S. 101. 319 LaFave, S. 506; ähnlich: Dressler, S. 268; Model Penal Code and Commentaries, S. 101; vgl. auch: § 7.03 – 306(4) Hawaii Penal Code; § 28 – 1411(8) Nebraska Penal Code; tit.18, § 507(e) Pennsylvania Penal Code. 320 Kinkeade / McColloch’s, § 9.44, S. 91; Charlton, § 7.8, S. 101. 321 Kinkeade / Mc Colloch’s, § 9.44, S. 88. 322 Kinkeade / Mc Colloch’s, § 9.44, S. 88.

D. Mechanische Abwehranlagen

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lage auch dann aufrechterhalten werden, wenn später hinzutretende veränderte Umstände ihre Gefährlichkeit erhöhen.323 Die texanische Regelung bleibt zwar insofern hinter der Vorgabe des Musterstrafgesetzes zurück, als nicht unmittelbar nach der Üblichkeit der Anlage gefragt wird und überdies auch keine Warnschilder oder ähnliches gefordert werden,324 sie stimmt aber doch im Kern mit § 3.06(5) des Musterstrafgesetzes überein, weil eine Tötung oder schwere Verletzung eines Eindringlings strafbar bleibt. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bleibt damit in diesem Zusammenhang auch nach texanischem Recht gewahrt. Gerichte in einigen anderen Staaten sind der Tendenz des Musterstrafgesetzes auch ohne eine explizite Regelung gefolgt.325 Das kalifornische Strafgesetz beispielsweise sieht keine gesonderte Regelung zur Zulässigkeit mechanischer Abwehranlagen vor. Der Supreme Court von Kalifornien hat zu dieser Frage jedoch in der bekannten Entscheidung People v. Ceballos eindeutig Stellung bezogen.326 Der Angeklagte hatte zum Schutz seiner Garage, in welcher er gelegentlich übernachtete und in der sich Gegenstände im Wert von ungefähr 2000 Dollar befanden, eine Selbstschussanlage angebracht. Ein 16-jähriger Junge, der sich in Abwesenheit des Angeklagten dort nach Beute umsehen wollte, wurde durch einen Kopfschuss getötet. Der Supreme Court hielt die Verurteilung wegen Körperverletzung mit einer lebensgefährlichen Waffe327 aufrecht. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten wurde insbesondere nicht dadurch beeinträchtigt, dass der Angeklagte, wäre er zugegen gewesen, möglicherweise selbst das Recht gehabt hätte zu schießen.328 Ceballos selbst hätte mit allergrößter Wahrscheinlichkeit den Sachverhalt menschlich und zutreffend beurteilt und hätte insbesondere erkannt, dass die Tötung dieses Jugendlichen kaum gerechtfertigt sein kann.329 Die entscheidenden Richter äußerten scharfe Kritik an der Verwendung von Selbstschussanlagen im Allgemeinen, indem sie herausstellten, dass es sich bei derartigen Abwehranlagen um Todesmaschinen handelt, deren Verwendung keinesfalls zu unterstützen ist.330

Kinkeade / Mc Colloch’s, § 9.44, S. 88. Vgl. dazu: Model Penal Code and Commentaries, S. 101, Fn. 57. 325 LaFave, S. 506, Fn. 33; etwa: People v. Ceballos, 12 Cal.3d 470, 526 P.2d 241, 116 Cal. Rptr. 233 (1974); Bishop v. State, 365 S.E. 2d 503 (1987). 326 People v. Ceballos, 12 Cal.3d 470, 526 P.2d 241, 116 Cal. Rptr. 233 (1974). 327 „Assault with Deadly Weapon“. 328 Was wohl deshalb nicht der Fall gewesen wäre, weil es sich bei dem Jugendlichen nicht um einen gefährlichen Gewaltverbrecher handelte, sondern um einen relativ harmlosen Einbrecher, der für das Leben des Angegriffenen keinen ernsthafte Gefahr bedeuten konnte. People v. Ceballos, 526 P.2d 241, 246 (1974). 329 People v. Ceballos, 526 P.2d 241, 244 (1974). 330 People v. Ceballos, 526 P.2d 241, 244 (1974). 323 324

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Kap. 4: Sonderregelungen

II. Deutschland Eine ausdrückliche Regelung zur Zulässigkeit mechanischer Schutz- oder Abwehranlagen findet sich im deutschen Strafrecht nicht. Die für Selbstgeschosse, Schlageisen oder Fußangeln an bewohnten oder von Menschen besuchten Orten einschlägige Vorschrift in § 367 Nr. 8 StGB, welche eine strafbewehrte Erlaubnispflicht statuierte, wurde durch das EG-StGB von 1975 ersatzlos331 abgeschafft332. Die Vorschriften des Waffengesetzes finden nach § 1 Abs. 2 WaffenG auf fest installierte Geräte keine Anwendung. Die Rechtsprechung hat dieses Thema bislang noch wenig beschäftigt. Nur zwei Entscheidungen weisen einen Bezug zur hier interessierenden Frage der Zulässigkeit mechanischer Abwehranlagen auf. Das OLG Stuttgart hatte im Jahr 1931 über die Zulässigkeit einer Selbstschussanlage zu entscheiden, die der Verwender auf der Veranda seines abgelegenen Gartenhauses installiert hatte, nachdem dort schon mehrmals eingebrochen worden war. Sie tötete einen Eindringling, der keine kriminellen Absichten hatte.333 Ohne die hier interessierenden Fragen nach den Grenzen des Notwehrrechts zu thematisieren,334 sah der Senat die Abwehrmaßnahme in ihrer konkreten Form als zulässig an und betonte besonders, dass eine persönliche Überwachung für den Eigentümer des weit abgelegenen Grundstückes nicht möglich gewesen wäre, dass dieser weiter durch das Anbringen von Zäunen und gut lesbaren Warntafeln hinreichende Vorkehrungen getroffen habe, um ein Auslösen der Anlage zu verhindern.335 Auch dass die Anlage den tödlichen Schuss schon auf der Veranda und nicht etwa erst im Inneren des Hauses abgegeben hatte, war aus Sicht des Senats grundsätzlich nicht zu beanstanden, da schutzbedürftige Wertgegenstände unter Umständen auch auf einer solchen Veranda gelagert werden könnten und da auch schon das Aufbrechen der Tür, welche von der Veranda ins Innere des Gartenhauses führte, eine empfindliche Einbuße für den Inhaber des Hauses darstelle, die zu verhindern sei. Auf die Frage ob die Abwehrmaßnahme das Maß der Verhältnismäßigkeit möglicherweise überschritten hatte, ging das OLG Stuttgart nicht ein. Die zweite Entscheidung, die sich mit den hier interessierenden Fragen beschäftigt, ist ein Urteil 331 Eine dem abgeschafften Straftatbestand entsprechende Ordnungswidrigkeit ist allein in Baden-Württemberg vorhanden. Vgl. § 11 Landesgesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 8. 2. 1978. Dazu auch: Kunz, GA 84, 544. 332 Vgl. dazu auch: Kunz, GA 84, 543, 544, der aufzeigt, dass die Verwender solcher Schutzanlagen schon im Voraus auf die Inanspruchnahme staatlicher Hilfe verzichten und so das staatliche Gewaltmonopol gefährden. 333 OLG Stuttgart, 4. 2. 1931, JW 31, 2651. 334 Der Senat lehnte eine Vorsatztat ab, da der Angeklagte nur gegenüber einem in diebischer Absicht handelnden Eindringling gegenüber Vorsatz gehabt habe und verneinte gleichzeitig einen Fahrlässigkeitsvorwurf. Auf Fragen der Notwehr kam es damit nicht mehr an. Kritisch dazu: Kern, JW 31, 2651. 335 OLG Stuttgart, 4. 2. 1931, JW 31, 2651.

D. Mechanische Abwehranlagen

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des OLG Braunschweig aus dem Jahr 1947.336 Der Angeklagte hatte zur Verhinderung der vermehrt stattfindenden Diebstähle um einen Pfirsichbaum herum eine elektrische Anlage installiert und zur Minderung der Stromstärke von 220 Volt lediglich eine 40 Watt Glühlampe zwischengeschaltet. Ein 18jähriges Mädchen geriet an die Drähte und verunglückte auf der feuchten Wiese tödlich. Das Landgericht hatte dem Angeklagten die Berufung auf Notwehr versagt und wegen fahrlässiger Tötung verurteilt. Es warf die Frage auf, ob nicht bei Angriffen auf ganz geringwertige Güter auch im Falle der Notwehr eine Güterabwägung stattzufinden habe. Das OLG stimmte der ersten Instanz zwar im Ergebnis zu, sah allerdings schon das erforderliche Maß der Verteidigung als überschritten an, weil der Angeklagte andere ihm zur Verfügung stehende und angesichts der geringen kriminellen Energie der abzuwehrenden Täter ebenso Erfolg versprechende Abwehrmittel, wie etwa Warnanlagen oder elektrische Schutzanlagen mit geringerer Stromstärke nicht ausgeschöpft hatte.337 Einer Klärung der vom LG aufgeworfenen Frage bedurfte es daher nicht mehr. Im Schrifttum werden die mit dem Einsatz einer Selbstschutzanlage verbundenen Risiken regelmäßig dem Verwender aufgebürdet.338 Sind nach den Umständen des Einzelfalles, also mehr oder weniger zufällig, die Voraussetzungen der Notwehr erfüllt, ist die Maßnahme gerechtfertigt, andernfalls macht sich der Verwender der Anlage strafbar.339 Es kommt in diesem Zusammenhang entscheidend darauf an, ob die Anlage erforderlich war und überdies, ob sie auch die schonendste Abwehrmöglichkeit darstellte.340 Jedenfalls für lebensgefährdende Anlagen wird es in der Mehrzahl der Fälle an der Erforderlichkeit fehlen, da regelmäßig schonendere Maßnahmen zur Abwehr des Angriffes ebenso ausreichend wären.341 Der genaue Ansatzpunkt für die Beurteilung der Erforderlichkeit der Maßnahme, insbesondere ob auf die fiktive Anwesenheit des Verwenders abzustellen ist, bleibt insofern allerdings ebenso offen wie die Frage, ob der Verwender bei der Installation der Anlage von einer geringen oder von einer heftigen Angriffsintensität auszugehen hatte.342 Auch ob die Anlage für den Eindringling erkennbar war, kann in OLG Braunschweig, 11. 4. 1947, MDR 47, 205. Kritisch dazu: Jakobs, 12. Abschnitt, Rnr. 35, der den Benutzer der Anlage, mangels Verpflichtung für möglichst schonende Abwehrmittel Vorsorge zu tragen, so behandeln will, als hätte er sich aller anderen Abwehrmittel begeben, so dass der Einsatz der Anlage in ihrer konkreten Form, mangels Alternativen erforderlich ist; gegen ein Abstellen auf die Möglichkeit schonenderer Abwehrmaßnahmen auch: Kunz, GA 84, 541, der betont, dass in Abwesenheit des Verteidigers weniger einschneidende Maßnahmen regelmäßig nicht zur Verfügung stehen. 338 Vgl.: Roxin, § 15, Rnr. 51. 339 Vgl.: Kunze, GA 84, 547. 340 Kunze, GA 84, 547; NK-Herzog, § 32, Rnr. 72. 341 Roxin, § 15, Rnr. 51. 342 Vgl.: Kunze, GA 84, 547, 548, der ein Abstellen auf die hypothetische Anwesenheit des Verwenders selbst ablehnt, weil die besondere Gefährlichkeit des Angreifers sich häufig gerade erst aus der Abwesenheit des Verwenders ergibt und vielmehr den Moment als 336 337

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Kap. 4: Sonderregelungen

diesem Zusammenhang eine wesentliche Rolle spielen.343 Für jedermann erkennbare, offensichtliche, den Angreifer nicht wesentlich gefährdende Anlagen, wie beispielsweise Stacheldrahtzäune, sind daher ohne weiteres zulässig.344 Dies muss auch dann gelten, wenn die Anlage selbst zwar nicht sichtbar ist und auch eine erhebliche Gefährdung für den Angreifer bewirken kann, aber wenn der Verwender Warnhinweise oder sonstige Abschirmungen aufgestellt hat.345 Schließlich besteht Grund zu der Annahme, dass ein Eindringling, der sich trotz gut sichtbarer Vorwarnungen nicht von seinem Vorhaben abbringen lässt, regelmäßig eine solche Gefährlichkeit aufweist, dass auch das lebensgefährliche Losgehen einer automatisierten Abwehranlage gerechtfertigt ist.346

III. Zusammenfassender Vergleich Durch die gesetzlich normierten oder durch die Rechtsprechung geschaffenen besonderen Regeln des amerikanischen Rechts zur Bekämpfung von Straftaten durch Selbstschutzmechanismen werden die Besonderheiten berücksichtigt, welche sich beim Einsatz solcher Mechanismen regelmäßig ergeben. Eine Abweichung vom Normalfall ergibt sich insofern schon daraus, dass der eingesetzte Apparat der besonderen Absicht des Verwenders in der Regel nicht folgen kann. Eine weitere Besonderheit liegt darin, dass die Üblichkeit der betreffenden Schutzanlagen und deren Aufdeckung gegenüber dem Angreifer, etwa durch Warnschilder, die Zulässigkeit einer Abwehrmaßnahme beeinflussen können. Selbst da, wo aber solche Sonderregeln nicht existieren und demnach auf die allgemeinen Regeln abzustellen ist, bietet das amerikanische Notwehrrecht einen praktischen Maßstab. Die Differenzierung der allgemeinen Regeln des amerikanischen Notwehrrechts nach den auf beiden Seiten betroffenen Rechtsgütern bietet auch für die Beurteilung mechanischer Abwehranlagen einen Ansatz, der in der Anwendung klarer und einfacher ist als das deutsche Notwehrrecht, welches weder Sonderregelungen für den Einsatz mechanischer Schutzanlagen noch für die Verteidigung von Sachwerten vorsieht.

entscheidend erachtet, in welchem die Anlage aufgestellt wurde; LK-Spendel, § 32, Rnr. 249. 343 LK-Spendel, § 32, Rnr. 250; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 37; Kunze, GA 84, 547, 548, der fordert, dass der Verwender im Rahmen seiner Möglichkeiten, etwa durch Zäune und Hinweistafeln, dafür Sorge trägt, dass unnötige Schädigungen vermieden werden. 344 LK-Spendel, § 32, Rnr. 250. 345 LK-Spendel, § 32, Rnr. 251; kritisch: NK-Herzog, § 32, Rnr. 72. 346 LK-Spendel, § 32, Rnr. 251; Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr.37; kritisch: NK-Herzog, § 32, Rnr.72, der auch bei deutlichen Warnungen eine nicht unerhebliche Gefahr für nichtangreifende Dritte, wie spielende oder übermütige Kinder, annimmt.

Kapitel 5

Abschließende vergleichende Betrachtung A. Dogmatische Bedeutung und praktische Umsetzung des Proportionalitätsgrundsatzes Nachdem im zweiten Kapitel die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in dogmatischer Hinsicht untersucht wurde und die Kapitel drei und vier sich mit der praktischen Umsetzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Hinblick auf ausgewählte gesetzliche Regelungen und auf das Fallrecht befasst haben, soll im Folgenden beleuchtet werden, inwieweit die jeweilige dogmatische Bedeutung und Wertigkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in den hier exemplarisch herausgestellten Regelungen tatsächlich zum Ausdruck kommt.

I. USA Im zweiten Kapitel hat sich gezeigt, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in den USA in dogmatischer Hinsicht von grundlegender Bedeutung für das Notwehrrecht ist und dass die überwiegende Mehrzahl der zur Erklärung des Notwehrrechts herangezogenen Theorien das Notwehrrecht durch eine Proportionalitätsschranke begrenzt.1 Der hohe dogmatische Stellenwert des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes schlägt sich auch im geltenden Recht an zahlreichen Stellen nieder: Ein deutliches Indiz für die Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes findet sich schon im Aufbau der jeweiligen Notwehrregelungen. Zahlreiche einzelstaatliche Regelungen und auch das Musterstrafgesetz differenzieren bei der Begrenzung des Notwehrrechts danach, welches Rechtsgut der Angegriffene verteidigt2 und welches Rechtsgut des Angreifers dabei beeinträchtigt wird3. Auch Vgl.: Kapitel 2, A.I und A.II. Vgl. etwa: §§ 35.15 ff NYPC. § 35.15 NYPC betrifft die Verteidigung von Personen, § 35.20 NYPC regelt die Verteidigung von Grundstücken, § 35.25 NYPC bezieht sich auf die Verteidigung von Sachwerten. Ebenso §§ 3.04 ff MPC. §§ 3.04, 3.05 MPC regeln die Verteidigung von Personen, § 3.06 regelt die Verteidigung von Sachwerten. 3 Insbesondere ob das Leben des Angreifers gefährdet ist oder nicht. Besonders deutlich ist in diesem Zusammenhang die Struktur des texanischen Strafgesetzes: § 9.31 TPC für die Personenverteidigung allgemein, § 9.32 TPC für lebensgefährdende Abwehrmaßnahmen bei 1 2

13 Wössner

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Kap. 5: Abschließende vergleichende Betrachtung

besondere Vorschriften für den Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen4 bzw. für die Tötung des Angreifers5 und eine gesonderte Definition des Begriffs der lebensgefährdenden Abwehr6 zeigen vielfach, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im praktischen Notwehrrecht der USA tief verankert ist. Weiter findet die besondere Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch darin ihren Ausdruck, dass eine dem Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen vorgeschaltete Rückzugsverpflichtung, wenn auch nicht in der Mehrzahl der Staaten, doch in vielen Staaten befürwortet7 und im gesamten Gebiet der Vereinigten Staaten diskutiert wird8. Auch der Umstand, dass Sonderregelungen im Zusammenhang mit der Verteidigung der häuslichen Sphäre als besonders weitgehendes Abwehrrecht und insofern als Ausnahme verstanden werden,9 deutet darauf hin, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz fest im Notwehrrecht der USA verankert ist. Dies zeigt sich ebenso daran, dass das Musterstrafgesetz10 und auch einige Einzelstaaten 11 spezielle Regelungen für den Einsatz von automatischen Abwehranlagen vorsehen, da bei diesen Anlagen ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besonders wahrscheinlich ist12. Wenn auch die deutlich lebensschützende, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechende Tendenz des Musterstrafgesetzbuches13 nicht in allen Einzelstaaten vollkommen umgesetzt wurde,14 berücksichtigen die im Rahmen dieser der Personenverteidigung; § 9.41 TPC für die Verteidigung von Sachwerten, § 9.42 TPC für lebensgefährdende Abwehrmaßnahmen im Rahmen der Sachwertverteidigung. 4 Etwa: §§ 9.32, 9.42 TPC. 5 Etwa: § 197 CPC. 6 Vgl.: § 3.11(2)1 MPC; § 10.00 Nr. 11 NYPC sowie § 9.01(3) TPC. 7 Vgl. etwa: § 35.15.2(a) 2 NYPC oder § 9.32(A)2 TPC. 8 Vgl.: Kapitel 4, A.I. Deutlich auch: Green, 1 U.Ill.L.Rev. 41. 9 Vgl. zur „Castle“-Doktrin: Kapitel 4, A.I.7. Zur „Defense of premises“-Doktrin: Kapitel 4, C.I. 10 Vgl.: § 3.06(5) MPC. 11 Vgl.: § 9.44 TPC. 12 Vgl.: Robinson, Defenses, S. 108. 13 Die etwa deutlich wird in der Unzulässigkeit lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen zum Schutz beweglicher Sachwerte, der Annahme einer Rückzugsverpflichtung im Zusammenhang mit dem Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen und der Sonderregelung für mechanische Schutzvorrichtungen, welche den Einsatz solcher Geräte von besonderen Voraussetzungen abhängig macht und eine Tötung des Angreifers jedenfalls nicht gestattet. Vgl. dazu auch: Kadish, 64 Cal.L.Rev. 887. 14 In einigen Fällen scheitert die Umsetzung schlicht daran, dass das Strafgesetz in der alten Form beibehalten wurde und es an einer Neufassung fehlt. Vgl.: Robinson, 82 Colum.L.Rev. 201; ähnlich für das kalifornische Recht: Brunner, S. 7. In anderen Fällen haben sich die Reformgesetzgeber bewusst gegen eine Übernahme des vom Model Penal Code vorgegebenen Leitfadens entschieden und etwa Notwehrregelungen erlassen, welche eine Tötung des Angreifers nicht nur dann gestatten, wenn das Leben des Angegriffenen auf dem Spiel steht, sondern schon dann, wenn es lediglich um die Verteidigung von Sachwerten geht. Vgl.: etwa 9.42 TPC.

B. Jüngere Entwicklungen

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Untersuchung betrachteten Regelungen jedenfalls in der Gesamtschau den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in einem Ausmaß, welches insgesamt der theoretischen bzw. dogmatischen Bedeutung dieses Aspekts im amerikanischen Notwehrrecht voll entspricht.

II. Deutschland Wie die Ausführungen im zweiten Kapitel gezeigt haben, kennt das deutsche Notwehrrecht grundsätzlich keine Beschränkung durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.15 Dennoch rankt sich eine Diskussion um die Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Notwehrrecht, die uferlos erscheint. Obwohl es an einer dieser Diskussion entsprechenden gesetzlichen Umsetzung bislang noch fehlt, haben sich in der deutschen Rechtsprechung klar Fallgruppen herausgebildet, in welchen das Notwehrrecht entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eingeschränkt wird. Insbesondere dann, wenn bei der Verteidigung geringwertiger Sachgüter das Leben des Angreifers riskiert oder sogar vernichtet wird, versagt die deutsche Rechtsprechung dem Angegriffenen regelmäßig die Rechtfertigung durch Notwehr.16 Auch wenn für den Angegriffenen ausschließlich die Verteidigung seines häuslichen Bereichs in Frage steht und dem Angreifer durch die Abwehrmaßnahme schwere oder sogar lebensgefährliche Verletzungen drohen, haben einige Gerichte das Notwehrrecht nur eingeschränkt gewährt und dem Angegriffenen die Rechtfertigung versagt.17 Selbst da, wo das Leben des Angreifers zwar nicht in Gefahr ist, wo der Angegriffene aber nur in einem untergeordneten Schutzgut, wie etwa dem Recht am Gemeingebrauch, beeinträchtigt ist, sind Einschränkungen des Notwehrrechts durch die Rechtsprechung zu verzeichnen.18 Die praktische Bereitschaft zur Berücksichtigung von Verhältnismäßigkeitserwägungen ist damit größer als es die theoretische Diskussion vermuten lässt.

B. Jüngere Entwicklungen I. USA Wenn auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im amerikanischen Notwehrrecht traditionell von großer Bedeutung ist und insbesondere in den fünfziger JahVgl.: Kapitel 2, B.I. Vgl. etwa: BGH, 15. 5. 979, MDR 79, 985; LG München, 10. 11. 1987, NJW 88, 1860 und weitere Nachweise in Kapitel 3, D.I.2. 17 Vgl.: BGH, 16. 7. 1980 und weitere Nachweise in Kapitel 3, D.II.2. 18 Etwa: BayObLG, 7. 2. 1995, NJW 63, 824 und weitere Nachweise im Kapitel 3, A.II. 15 16

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Kap. 5: Abschließende vergleichende Betrachtung

ren des letzten Jahrhunderts eine besondere Blütezeit durchlebte, so macht sich doch in letzter Zeit eine Tendenz zur Einschränkung dieses das Notwehrrecht durchziehenden Prinzips bemerkbar.19 Die Begrenzung des Notwehrrechts in den USA war bislang zwar grundsätzlich durch widerstreitende Tendenzen und Interessen der Gerichte und Gesetzgeber einerseits und der Bürger andererseits geprägt: Gerichte und Gesetzgeber standen einem weitgehenden Notwehrrecht grundsätzlich kritisch gegenüber, weil ein solches geeignet ist, die Gewaltbereitschaft der Bevölkerung zu erhöhen und zudem einer Tendenz zur Selbstjustiz Vorschub leistet, anstatt die Inanspruchnahme staatlich organisierter Konfliktlösungsmechanismen zu fördern.20 Eine gegenläufige Tendenz ist hingegen innerhalb der Bevölkerung zu beobachten. Die zunehmende Betroffenheit der Bevölkerung über die stets steigende Zahl von Verbrechen bedingt auch eine wachsende Unzufriedenheit mit dem bestehenden System,21 welche sich wiederum in einer zunehmenden Bereitschaft zur außergerichtlichen Selbsthilfe und damit dem Wunsch nach einem weitgehenden Notwehrrecht niederschlägt,22 der auch in einer steigenden Aufrüstung innerhalb der amerikanischen Bevölkerung und in der strikten Ablehnung einer strengeren Gesetzgebung zur Waffenkontrolle zum Tragen kommt23. Dass der eingangs dargestellte Fall um den U-Bahn Vigilanten Bernhard Goetz in den Massenmedien eine derartige Aufmerksamkeit erregte, zeigt, von welcher Brisanz die in diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage nach den Grenzen des legalen Selbstschutzes für die amerikanischen Gesellschaft ist.24 Vgl.: Fletcher, Notwehr, S. 60. Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 874, zeigen auf, dass dies von offizieller Seite als Bedrohung des Staatsapparates verstanden wird, welche in letzter Konsequenz in einen Zustand der Anarchie münden könnte. 21 Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 876; Zimring / Hawkins, Crime, S. xi. Die wachsende Verunsicherung innerhalb der Bevölkerung und eine allgemeine Atmosphäre der Angst spiegelt sich auch deutlich wieder bei: Furnish, Home Intruders, S. 8 ff, 33 ff, 45 ff. 22 Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 890, schildert in diesem Zusammenhang die wachsende Tendenz innerhalb der Bevölkerung sich in „Neighborhood-Watch“ oder „Guardian Angel“-Gruppen zusammenzuschließen, um im eigenen Stadtteil für Sicherheit zu sorgen. 23 Strikter Gegner einer restriktiveren Handhabung sind etwa: Gary Kleck und Marc Gertz, die anhand einer heftig diskutierten Studie aus dem Jahr 1992 die große Zahl von Straftaten aufzeigen, welche durch defensiven Waffengebrauch verhindert werden. Vgl. Kleck / Gertz, 86 J.Crim.Law 151; in diesem Sinne auch: Lott, S. 95; Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 874, die in diesem Zusammenhang einen beeindruckenden Sachverhalt aus dem Jahr 1983 schildern: Gemeinsam mit einer Gruppe von Gleichgesinnten hatte der Vater eines Vergewaltigungsopfers den vermeintlichen Vergewaltiger aufgesucht, um ihn niederzuschlagen, zu treten und ihm Stichwunden zuzufügen. Im Strafverfahren erfuhr der Vater des Opfers eine Welle allgemeiner Anteilnahme und Zustimmung. Seine Anwaltskosten wurden durch Spenden aus der Bevölkerung finanziert. 24 Nach dem mit der Sache befassten Richter, Justice Crane, wird die Entscheidung noch weit über ihre Zeit hinaus in Erinnerung bleiben. Vgl.: Lesley, Vorwort XV. 19 20

B. Jüngere Entwicklungen

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Die dargestellte grundsätzliche Abneigung offizieller Stellen gegenüber einem weitgehenden Notwehrrecht ist mittlerweile in vielen Fällen einer gegenläufigen Tendenz gewichen, denn in letzter Zeit finden sich immer mehr Versuche, das Notwehrrecht auszuweiten und bei der Bestimmung der Konturen des Notwehrrechts eher auf die Rechte des Opfers abzustellen, die Rechte des Angreifers, etwa auf Leben und körperliche Unversehrtheit, hingegen unberücksichtigt zu lassen.25 Zwar ist das Notwehrrecht in vielen Fällen seit Jahrzehnten unverändert geblieben,26 in denjenigen Staaten, in denen aber Reformen erfolgt sind, macht sich diese Tendenz klar bemerkbar. Als Beispiel für die schwindende Bedeutung der Rechte des Angreifers mag die bereits im Dritten Kapitel erwähnte Regelung aus dem Staate New York zur Zulässigkeit der lebensgefährdenden Abwehr dienen. Nachdem das New Yorker Strafgesetzbuch bei seiner Einführung im Jahre 1967 noch kein Tötungsrecht zur Abwehr eines Einbrechers vorsah, wurde im März 1968, also nur Monate nach dem Inkrafttreten der ursprünglichen Gesetzesfassung, mit §§ 35.15 (2) (c) und § 35.20 (3) NYPC, der Kreis der zur Tötung berechtigenden Sachverhalte um den Tatbestand des Einbruchs erweitert, welcher von einer Gefährdung des Angreifers grundsätzlich unabhängig ist und demnach eine Vernachlässigung der Rechte des Angreifers auf Leben und körperliche Unversehrtheit bedeutet, die Relevanz des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im New Yorker Recht somit zurückdrängt.27 Eine vergleichbare Tendenz lässt sich auch im Staate Illinois beobachten, wo das Strafgesetz bei seiner Einführung im Jahre 1962 ein Tötungsrecht gegenüber dem Einbrecher nur zur Abwehr von Gewalterbrechen vorsah. Diese zusätzliche Bedingung wurde dann aber im Jahr 1967 fallen gelassen, so dass es nunmehr nur noch darauf ankommt, dass der Einbrecher in der Absicht handelt ein beliebiges Verbrechen zu begehen.28 Die Definition der beiden Begriffe „Verbrechen“ bzw. „Gewaltverbrechen“ mag die Tragweite dieser Änderung verdeutlichen. Schon der Kreis der „Gewaltverbrechen“ in diesem Sinne ist relativ weit gezogen,29 umfasst er doch nach der Definition in § 5 / 2 – 8 des Strafgesetzes von Illinois neben den Tatbeständen der Brandstiftung und der Entführung auch den Raub sowie den Einbruch. Noch umfangreicher ist allerdings der Begriff des „einfachen Verbrechens“, welches nach § 5 / 2 – 7 Illinois Penal Code vorliegt, wenn das Gesetz als Sanktion für die Tat eine Freiheitsstrafe von über einem Jahr vorsieht. Offensichtlich ist der Kreis der zur tödlichen Abwehr berechtigenden Straftaten damit enorm erweitert, was besonders deshalb bedenklich erscheint, weil bereits der Kreis der Gewaltverbrechen nach der gesetzlichen Definition relativ umfangreich war und sogar Tatbestände wie Raub und Einbruch umfasste. Vgl. dazu: Fletcher, Notwehr, S. 60. Robinson, 82 Colum.L.Rev. 200. 27 Donnino, Practice Commentary, S. 127, führt an, dass diese auffällig kurzfristige Änderung des Gesetzes einem öffentlichen Bedürfnis entsprach; sehr kritisch zu dieser Gesetzesänderung: Fletcher, Notwehr, S. 61. 28 720 ILCS 5 / 7 – 1. Kritisch dazu: Fletcher, Notwehr, S. 61. 29 „forcible felonies“ 25 26

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Kap. 5: Abschließende vergleichende Betrachtung

Sehr deutlich kommt diese Tendenz auch zum Ausdruck im so genannten „Make My Day30“-Gesetz des Staates Colorado, welches im Jahr 1985 eingeführt wurde31 und mit der bemerkenswerten Feststellung beginnt, dass die Einwohner des Staates Colorado innerhalb ihrer Behausungen das Recht haben, absolute Sicherheit zu erwarten32. Im hier interessierenden zweiten Absatz besagt die Norm, dass jeder Bewohner eines Hauses oder einer Wohnung gegenüber einem Eindringling zum unbegrenzten Einsatz von Gewalt, auch lebensgefährlicher oder tödlicher Gewalt, berechtigt ist, wenn er Grund zu der Annahme hat, der Eindringling habe die Absicht eine Straftat zu begehen und er könne in irgendeiner Form, sei sie auch noch so gering, gegenüber irgendeinem Hausbewohner Gewalt anwenden.33 Dies wird von den Gerichten in der Regel schon dann angenommen, wenn der Eindringling das betreffende Haus in bewusster Verletzung des Strafgesetzes betritt und der Hausbewohner vernünftigen Grund zur Annahme hat der Eindringling handele in der Absicht eine Straftat zu begehen.34 Diese Straftat kann sich auch gegen das Eigentum des Hausbewohners richten, so dass der Frage, ob Gewalteinsatz möglicherweise auch gegen den Hausbewohner selbst gerichtet ist, kaum mehr gesondert geprüft werden muss.35 Die Norm erregte zwar einiges Aufsehen im Staate Colorado und wurde insbesondere von Seiten der Staatsanwaltschaft kritisiert, weil sie ohne weiteres dazu missbraucht werden kann, einen nicht in Verteidigungsabsicht erfolgten Mord durch die Berufung auf Notwehr zu kaschieren.36 Trotz dieser Bedenken wird das Gesetz aber von offizieller Seite und vor allem seitens der Bürger überwiegend befürwortet.37 Noch offensichtlicher wird die neuerliche Tendenz zur Ausweitung des Notwehrrechts im Fall des bereits erwähnten „Shoot The Carjacker“-Gesetzes aus dem Staate Louisiana, welches den durch lebensgefährliche Maßnahmen zu schützenden Bereich auch auf Fahrzeuge ausdehnt.38 Dieses Gesetz wurde erst kürzlich, im Jahr 1997, erlassen39 und stellt eine unmittelbare Ausweitung der Tendenz dar, im häuslichen Bereich ungeachtet von sonst geltenden Verhältnismäßigkeitserfor30 Sinngemäß etwa „Rette meinen Tag!“; Vgl. Zu dieser Bezeichnung: People v. Eckert, 919 P.2d 962 (1996); People v. Mc Neese, 892 P.2d 304 (1995). 31 Und im Jahr 1997 leicht geändert wurde. 32 Tit. 18, 1 – 704.5 (1) Colorado Penal Code. 33 Tit. 18 1 – 704.5 (2) Colorado Penal Code; Fletcher, Notwehr, S. 61, sieht diese Norm sogar als noch dramatischer an, als die Regelung in Ill. Rev. Stat. § 38, § 7 – 1. 34 People v. Eckert, 919 P.2d 962 (1996); People v. McNeese, 892 P.2d 304 (1995). 35 People v. Janes, 962 P.2d 315 (1998); People v. McNeese, 892 P.2d 304 (1995). 36 Norton, 69 U.Colo.L.Rev. 1163, 1171, Fn. 29, führt als mögliches Beispiel einen Drogendealer an, der seinen Erzrivalen in seine Wohnung einlädt, in der vorgefassten Absicht, diesen zu töten und gegenüber den Behörden zu behaupten, der Rivale sei in krimineller Absicht in seine Wohnung eingebrochen. 37 Norton, 69 U.Colo.L.Rev. 1163, 1171, Fn. 29. 38 Vgl.: Kapitel 4, C.I.7. 39 Dazu: Green, 1 U.Ill.L.Rev. 3.

B. Jüngere Entwicklungen

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dernissen das Recht zum Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen zu gewähren40. Der Erlass dieses Gesetzes wurde unter anderem durch zwei spezielle Ereignisse beeinflusst, die in der Öffentlichkeit besondere Aufmerksamkeit erregten: Zum einen war kurz zuvor ein elf Monate altes Baby in einem Fahrzeug entführt und später tot aufgefunden worden. Zum anderen war der Preis der amtierenden Miss Louisiana, ein neuer Ford, mit Waffengewalt geraubt worden.41 Interessanterweise wäre aber der Einsatz lebensgefährdender Abwehrmittel in beiden Fällen auch ohne das „Shoot The Carjacker“-Gesetz, also schon nach dem bisher geltenden Notwehrrecht, gerechtfertigt gewesen, weil der Angriff jeweils unter verstärktem Gewalteinsatz bzw. zur Begehung eines Raubes und einer Entführung erfolgte.42 Vor diesem Hintergrund drängt sich der Verdacht auf, dass insbesondere das umstrittene „Shoot The Carjacker“-Gesetz das Ergebnis von bloßem politischem Aktionismus ist. Auch im Hinblick auf die gesamte Tendenz zur Ausweitung des Notwehrrechtes ist vorstellbar, dass diese Veränderung weniger einem tatsächlichen Bedürfnis nach einer Ausweitung des existierenden Notwehrrechts entspricht, wie dies etwa der Fall wäre, wenn in zahlreichen Sachverhalten ein sich Verteidigender entgegen dem eindeutigen Rechtsgefühl zu verurteilen gewesen wäre. Nahe liegend ist vielmehr die Annahme, dass diese Tendenz als Reaktion auf eine generell zunehmende Kriminalität zu verstehen ist,43 die von den Massenmedien reißerisch und in übertriebener Weise dargestellt wird und innerhalb der Bevölkerung ein zunehmendes Gefühl von Bedrohung verursacht, dem auf politischer Ebene durch das einfache und billige Mittel der Verschärfung der Notwehrvorschriften begegnet wird.44

II. Deutschland In dogmatischer Hinsicht wird die Frage nach der Möglichkeit einer Einschränkung des Notwehrrechts aus Verhältnismäßigkeitserwägungen zwar mehr und Green, 1 U.Ill.L.Rev. 12. Green, 1 U.Ill.L.Rev. 13. 42 Green, 1 U.Ill.L.Rev. 13. 43 Der aber rein juristisch auch mit den althergebrachten Mitteln der Notwehr wirksam begegnet werden könnte. 44 Vgl. etwa die Darstellung von Furnish, Home Intruders, S. 15, der ein düsteres Bild von der amerikanischen Gesellschaft zeichnet, indem er davon ausgeht, dass in den USA nur ein Bruchteil aller Verbrechen überhaupt registriert und aufgeklärt wird und dass ein großer Teil der Verurteilten frühzeitig aus dem Gefängnis entlassen wird. Die Leser werden weiter dadurch verunsichert, dass sie mit dem stetigen Zuwachs von Gewaltverbrechen und der wachsenden Wahrscheinlichkeit, Opfer eines solchen Verbrechens zu werden, konfrontiert werden. Interessant ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Autoren im zweiten Teil des Buches (S. 95 ff) umfangreiche religiöse Ausführungen mit zahlreichen Zitaten aus dem Alten und Neuen Testament anschließen, was nicht gerade auf eine sachlich nüchterne Darstellung schließen lässt. 40 41

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mehr diskutiert.45 Die in Frage stehenden Ansätze bieten aber vielfach keine tauglichen Abgrenzungskriterien für den Einzelfall und demnach keinen praktischen Mehrwert.46 Vor diesem Hintergrund kann sogar schon von einer Tendenz zur Überdogmatisierung der Frage im deutschen Recht gesprochen werden, welche einer tatsächlichen Beantwortung der Frage durch explizite gesetzliche Regelung nicht gerade förderlich sein dürfte. In praktischer Hinsicht hingegen lässt sich auch im deutschen Recht durchaus eine wachsende Bereitschaft zu Einschränkungen des Notwehrrechts erkennen.47 Insbesondere bei der Verteidigung von Sachwerten mit lebensgefährlichen Abwehrmaßnahmen zeichnet sich eine wachsende Tendenz zur Einschränkung des Notwehrrechts ab,48 die sich vor allem daran ablesen lässt, dass der Wert der jeweils zu verteidigenden Gegenstände stetig wächst. Nachdem die relevanten Entscheidungen bis in die Fünfziger Jahre hinein noch auf der Ebene von Pfennigbeträgen argumentierten,49 kommen Notwehreinschränkungen seit den späten Siebziger Jahren des letzten Jahrhunderts mitunter auch bei höherwertigen Gegenständen, etwa im Wert eines Autoradios50 in Betracht. Der in diesem Verhältnis bestehende Wertzuwachs geht mit Sicherheit über einen Inflationsausgleich hinaus und lässt eine steigende Bereitschaft zur Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch im Rahmen des Notwehrrechtes erkennen.

C. Mögliche Ursachen für die divergierenden Ansätze des amerikanischen und des deutschen Rechts Wo die Ursachen für die unterschiedlichen Ansätze des amerikanischen und des deutschen Strafrechts bei der Begrenzung der Notwehr durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit liegen, lässt sich nur vermuten. Mögliche Anhaltspunkte sind sowohl auf theoretisch dogmatischer Ebene, als auch auf praktischer Ebene vorhanden.

Vgl.: Kapitel 2, B.II ff. In diesem Sinne auch: Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 44. 47 Bitzilekis, S. 17; Bisson, S. 11. 48 Vgl.: Bitzilekis, S. 17, der von einer schrittweisen „Entschärfung“ des Notwehrrechts spricht; Bockelmann, FS-Honig, S. 19, geht davon aus, dass das Notwehrrecht seit längerer Zeit im Zeichen seiner Einschränkungen steht; Jescheck, § 32, I. 1. 49 Vgl.: RG, 5. 5. 1892, RGSt. 23, 116 (Biergläser); OLG Stuttgart, 21. 4.1 948, DRZ 49, 42 (Sirupflasche); BayObLG, 22. 6. 1954, NJW 54, 1377, 1378 (Pfandrecht an einem Huhn). 50 Vgl.: BGH, 15. 5. 1979, MDR 79, 985; LG München, 10. 11. 1987, NJW 88, 1860. 45 46

C. Mögliche Ursachen für die divergierenden Ansätze

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I. In theoretisch dogmatischer Hinsicht Nahe liegend ist in diesem Zusammenhang zwar die Erwägung, dass die konkrete Ausgestaltung des Notwehrrechts dem Stellenwert der Souveränität des einzelnen Bürgers nach der Grundkonzeption des jeweiligen Systems entspricht.51 Dieser Ansatz könnte aber lediglich erklären, dass ein System, wie das der Vereinigten Staaten, welches den Schwerpunkt auf die Selbstbestimmung des einzelnen Bürgers legt, das Notwehrrecht weiter ausgestaltet, als das deutsche System, welches weniger die Autonomie des Einzelnen als das Wohlergehen aller Rechtssubjekte in den Mittelpunkt stellt.52 Wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben, ist dies jedoch gerade nicht der Fall, so dass die Ursachen der aufgezeigten Diskrepanz weiter fraglich bleiben. Von amerikanischer Seite wird die besondere Härte des deutschen Ansatzes teils damit begründet, dass das deutsche Notwehrrecht im Gegensatz zum amerikanischen weniger aus dem staatlichen Schutzauftrag abgeleitet ist, vielmehr einem absoluten privaten Recht ähnelt.53 Damit sind gleich zwei Aspekte genannt, die möglicherweise die vollkommen unterschiedliche Rolle des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Notwehrrecht erklären könnten: Die Ableitung des Notwehrrechts aus staatlichem Schutzauftrag seitens der U.S.A und das Verständnis der Notwehr als absolutes, privates Recht seitens des deutschen Rechts. Nach amerikanischem Verständnis ist die Abwehrmaßnahme in Notwehr als gleichsam staatliche Sanktion zu verstehen, die nur aus Gründen der Praktikabilität durch einen Privaten vorgenommen wird.54 Dem deutschen Recht scheint diese Erwägung hingegen fremd.55 Unabhängig davon, ob ein solches „punitives“ Verständnis der Notwehr tatsächlich überzeugen kann,56 erklärt es durch die Hervorhebung des staatlichen Elementes der Notwehr die besondere Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im amerikanischen Notwehrrecht57. Dass eine staatliche Maßnahme Einschränkungen durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unterliegen muss, ist auch im deutschen Recht unstreitig.58 Das deutsche Recht hinVgl.: Schopp, S. 64. Schopp, S. 64; Lüderssen, Nachwort zu Notwehr als Verbrechen, S. 340. 53 Fletcher, 8 Israel L.Rev. 390; ähnlich auch: ders., Rethinking, S. 872, der die Weite des deutschen Notwehrrechts darin begründet sieht, dass die Entscheidung über den Einsatz auch unverhältnismäßiger Abwehrmittel letztlich dem Angegriffenen anheim gestellt wird. 54 Zur punitiven Funktion der Notwehr: Lüderssen im Nachwort zu Notwehr als Verbrechen, S. 334; ebenso: Fletcher, Notwehr, S. 37. 55 Vgl.: Lüderssen im Nachwort zu Notwehr als Verbrechen, S. 334. 56 Kritisch dazu etwa: Lüderssen im Nachwort zu Notwehr als Verbrechen, S. 335, da der Notwehrübende im Gegensatz zur strafenden staatlichen Institution keinen Überblick über das Gesamtgeschehen und insbesondere keinen Einblick in die beim Angreifer vorhandenen persönlichen Strafzumessungsgründe haben kann. 57 Fletcher, Notwehr, S. 53. 51 52

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Kap. 5: Abschließende vergleichende Betrachtung

gegen betont den Charakter des Notwehrrechts als absolutes Recht, welches nach dem für kontinentale Rechtsordnungen typischen Verständnis grundsätzlich unabhängig davon besteht, ob Dritte durch die Rechtsausübung beeinträchtigt oder sogar geschädigt werden.59 Es gewährt so eine Lösung, welche gewisse Rechte, gemäß ihrem Charakter als absolute Rechte, zunächst entstehen lässt, um sie gegebenenfalls später im Einzelfall, etwa mit Hilfe der Figur des Rechtsmissbrauchs, wieder einzuschränken.60 Das amerikanische Recht ist demgegenüber als Vertreter einer „Common Law“ Rechtsordnung, darum bemüht, etwa durch Abstellen auf den Maßstab eines vernünftigen Dritten, Einzelrechte derart einzugrenzen, dass schon bei der Entstehung des jeweiligen Rechts relevante Drittinteressen berücksichtigt werden.61 Spätere korrigierende Einschränkungen sind demnach nicht erforderlich. Ein weiterer Aspekt, der die ungleich größere Relevanz des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im amerikanischen Notwehrrecht erklären könnte, ist die unterschiedliche Wertigkeit des Rechtsbewährungsgedankens in beiden Rechtsordnungen. Der Umstand, dass der Angegriffene nach der deutschen Konzeption nicht nur seine eigenen Rechtsgüter, sondern zugleich die Gesamtrechtsordnung an sich verteidigt, führt zu einem Erstarken des Notwehrrechts und spricht insbesondere dagegen, das Notwehrrecht aus dem Gedanken der Verhältnismäßigkeit einzuschränken. Dem amerikanischen Strafrecht ist der Gedanke der „Verteidigung der Rechtsordnung“ als eher theoretischer Aspekt jedoch fremd,62 was sich schon allein daran zeigt, dass im amerikanischen Strafrecht ernstlich erwogen wird, die Notwehr in den Kreis der Entschuldigungsgründe einzureihen. Wo der abgewehrte Angriff nicht nur als Eingriff in die Rechte des Individuums, sondern zugleich als Verstoß gegen die gesamte Rechtsordnung verstanden wird, wäre es vollkommen verfehlt, die Abwehr eines solchen Angriffs lediglich als entschuldigt anzusehen, anstatt ihn als rechtlich wünschenswert und somit gerechtfertigt einzustufen.63 Die 58 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist im deutschen Grundgesetz zwar nicht ausdrücklich formuliert, findet seine Grundlage als allgemeines Prinzip jedoch in Art. 20 Abs. 3 GG und bindet unstreitig alle drei Staatsgewalten. Vgl. nur: Jarass / Pierroth, Art. 20, Rnr. 80 ff; v. Mangoldt / Klein / Stark, Art. 20, Rnr. 298 ff; Lagodny, S. 10. 59 Fletcher, Rethinking, S. 873; ders., 8 Israel L.Rev. 390, erklärt daraus auch, dass in diesem Zusammenhang auf den Gedanken des Rechtsmissbrauchs abgestellt wird, der ja grundsätzlich im Zivilrecht entwickelt wurde. 60 Fletcher, S. 873. 61 Fletcher, S. 872, 873. 62 Lüdersen, im Nachwort zu Notwehr als Verbrechen, S. 334; Fletcher, 8. Israel L.Rev. 380. Vgl.: Wintzer, S. 218, zum Unverständnis amerikanischer Juristen gegenüber der Aufspaltung des Angriffes in den konkreten Gewaltakt gegenüber dem Opfer einerseits und den abstrakten Angriff auf die Gesamtrechtsordnung andererseits. Allerdings finden sich neuerdings auch im amerikanischen Recht Tendenzen, die dem Notwehrfundament ein überindividualistisches Element hinzuzufügen. Vgl. dazu: Robinson, Defenses, S. 443, ders., Structure, S. 97, der für einen Diebstahl feststellt, dass sich der Dieb nicht nur gegen die Rechte des Eigentümers wendet, sondern auch gegen die Eigentumsordnung als ganze. 63 Vgl. dazu: Wintzer, S. 218.

C. Mögliche Ursachen für die divergierenden Ansätze

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amerikanische Konzeption stellt bei der Begründung des Notwehrrechts weniger auf überindividuelle Aspekte, sondern wesentlich auf individuelle Aspekte und die Abwägung der beteiligten Interessen ab.64 Die Ursache für diesen Unterschied in der grundlegenden Begründung des Notwehrrechts mag wesentlich im dreistufigen Deliktsaufbau des deutschen Strafrechts begründet sein. Dass das deutsche Strafrecht den das Notwehrrecht auslösenden Angriff als Angriff auf die Gesamtrechtsordnung verstehen kann, folgt wesentlich aus der Rechtswidrigkeit des Angriffes,65 denn der für das deutsche Recht prägende Deliktsaufbau mit der Stufe der Rechtswidrigkeit, der letztlich betont, dass der Straftäter mit seinem Verhalten jedenfalls implizit auch eine Missbilligung der Rechtsordnung zum Ausdruck bringt, ist dem amerikanischen Recht in dieser Form fremd66. Da somit der Gedanke der Rechtswidrigkeit nicht bestimmend für den das Notwehrrecht auslösenden Angriff ist, wäre der gedankliche Schritt, diesen Angriff als Affront gegen die Gesamtrechtsordnung zu verstehen, ein wesentlich größerer als nach der deutschen Konzeption.67

II. In historischer Sicht Auch historische Aspekte können eine Begründung dafür liefern, weshalb der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Notwehrrecht der USA so fest verwurzelt ist. Die für die amerikanische Gesellschaft prägenden Verhältnisse der „Frontier“-Zeit waren dadurch gekennzeichnet, dass die Verwaltung mit der Aufrechterhaltung und Sicherung der öffentlichen Ordnung überfordert war, so dass es den Bürgern regelmäßig selbst oblag, in ihrem persönlichen Kreis für die Wahrung ihrer Rechte zu sorgen und sich zu verteidigen.68 Mit dieser Aufgabe ging aber auch die Freiheit einher, die Voraussetzungen und Grenzen der zulässigen Verteidigung frei von 64 Vgl.: Fletcher, 8 Israel L.Rev. 389. Ein von überindividuellen Aspekten gelöstes Notwehrverständnis lässt sich überdies leicht in Einklang bringen mit den historischen Ursprüngen des Notwehrrechts, die in der Pionierzeit wurzeln. In dieser Phase mussten die amerikanischen Bürger mangels funktionierendem staatlichen Schutzapparat den Schutz ihrer mühsam erwirtschafteten Rechtsgüter in eigener Regie betreiben. Die Verteidigung der Rechtsordnung wird den Angegriffenen unter solchen Umständen kaum ein Motiv gewesen sein, zumal deren Geltung sich noch im Fluss befand und kaum verfestigt war. Vgl.: Wintzer, S. 220. 65 Vgl.: Fletcher, 8 Israel L.Rev. 389. 66 Vgl.: Fletcher, 8 Isr. L.Rev. 398. 67 Fletcher, 8 Israel L.Rev. 388, 389. 68 Nach Culberson, S. 2 f., erwuchs der Vigilantismus aus einem praktischen Bedürfnis und wurde später zum Ausdruck bürgerlicher Souveränität. Er basierte insbesondere auf der Erwägung, dass Verwaltung und Staatsapparat primär von der Bevölkerung zu steuernde Instrumente darstellen, so dass es letztlich nur einer Abkürzung gleichkomme, wenn ein Strafverfahren unmittelbar von der Bürgern selbst in die Hand genommen werde. Vgl. auch: Wintzer, S. 8 ff; Kutler, Dictionary of American History, S. 336; Schmid, S. 19; Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 892.

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staatlicher Kontrolle zu bestimmen.69 Vor allem in den weniger zivilisierten Siedlungsgebieten, die unter dem Begriff „American Frontier“ gefasst werden, wurde das Notwehrrecht in diesem Zusammenhang so weit als nur möglich ausgedehnt und auch missbraucht.70 Dieser Missbrauch führte zu einer unkontrolliert um sich greifenden Lynchjustiz, einem Massenphänomen, das unter der Bezeichnung „American Vigilantism“ in die amerikanische Geschichte eingegangen ist und bis heute im amerikanischen Bewusstsein einen hohen Stellenwert einnimmt.71 Der Missbrauch von Abwehrrechten ist also in der näheren amerikanischen Vergangenheit offensichtlich präsent und wird so von amerikanischen Juristen möglicherweise deutlicher als Gefahr verstanden, als dies in einem Rechtskreis ohne entsprechende Erfahrungen der Fall ist.72 Dass die Problematik des Vigilantismus selbst im Amerika unserer Tage präsent ist, zeigt sich deutlich am berühmten Fall von Bernhard Götz.73 Götz teilte nicht nur das typische Motiv der Vigilanten, wachsende Unzufriedenheit mit dem Rechtssystem, sondern erlangte durch sein Verhalten auch den Status einer nationalen Berühmtheit, wurde angesichts der Unzufriedenheit vieler Mitbürger sogar zu einem Helden hochstilisiert.74 Er ist demnach als moderner Vigilant zu verstehen.75

III. In praktischer Hinsicht Das wohl schlagkräftigste Argument dafür, weshalb das Notwehrrecht im amerikanischen Rechtsraum jedenfalls tendenziell weniger weit geht als nach deutschem Strafrecht, ergibt sich aus einem praktischen Unterschied: Den entgegengesetzten Ansätzen beider Staaten zum privaten Schusswaffenbesitz. In den USA 69 Vgl.: Culberson, S. 5, der aufzeigt, dass die Sanktionierung eines Straftäters nach dem Verständnis der amerikanischen Pioniere ohnehin der Bestimmung durch das Volk unterliege, so dass die Übereinstimmung der Bevölkerung darüber, dass ein Verdächtiger hinzurichten sei, diesen Akt ohnehin legalisiere. Wintzer, S. 8, zeigt auf, dass unter solchen Umständen das Individuum mangels höherer Instanzen selbst die Richtlinien seines Handelns bestimmt. 70 Gillespie, S. 45. 71 Vgl. statt vieler die Bibliographie von Culberson: Vigilantism, Political History of Private Power in America; Gillespie, S. 43 ff, zählt Beispielsfälle aus der Pionierzeit auf, in denen das Notwehrrecht offensichtlich missbraucht wurde, ohne dass die Täter von staatlicher Seite sanktioniert wurden. Vgl. auch: Schmid, S. 19; Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 893, die das Phänomen unter dem Stichwort des Neo- oder Pseudovigilantismus bis in die Gegenwart verfolgen; Wintzer, S. 9, 206 ff, der erwähnt, dass der Missbrauch von Abwehrrechten im Sinne einer Privatrache auch in der amerikanischen Kriminalliteratur ein beliebtes Motiv ist. 72 Vgl.: Brandon u. a., 37 Vand.L.Rev. 891. Zum restriktiveren einschränkenderen Verständnis der Notwehr nach Ende der „Frontier“-Phase: Gillespie, S. 48. 73 Vgl.: Kutler, Dictionary of American History, S. 336. 74 Vgl.: Kutler, Dictionary of American History, S. 336. 75 Vgl.: Kutler, Dictionary of American History, S. 336.

C. Mögliche Ursachen für die divergierenden Ansätze

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rührt die Frage nach der Zulässigkeit privater Schusswaffen an die Grundfesten der Gesellschaft.76 So waren Schusswaffen in der Vergangenheit der Vereinigten Staaten oft von entscheidender Bedeutung. Die besonderen Fähigkeiten der amerikanischen Siedler im Umgang mit Schusswaffen werden immer wieder als ausschlaggebendes Moment im Unabhängigkeitskampf gegenüber Großbritannien erwähnt.77 Aber auch der Alltag der amerikanischen Bevölkerung war ganz selbstverständlich geprägt durch den Besitz von Schusswaffen. Angesichts der widrigen und regelmäßig gefährlichen Lebensumstände war der Besitz von Pistolen und Gewehren schon unter den Siedlern und Pionieren der Kolonialzeit weit verbreitet und üblich.78 Der Besitz einer Schusswaffe stellt sich für einen Amerikaner als ein verfassungsrechtlich gesichertes Recht dar. Das zweite Amendment zur amerikanischen Verfassung sieht vor, dass das Recht der Bürger zum Besitz und zum Tragen von Waffen nicht beeinträchtigt werden darf.79 Dementsprechend einfach ist es in den USA, eine Schusswaffe zu erwerben. Heute wird zwar mit Hilfe eines computergestützten Verfahrens, dem National Instant Check System,80 innerhalb kürzester Zeit81 geprüft, ob dem Erwerb Versagungsgründe, wie etwa eine vorangegangene Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von über einem Jahr oder eine offiziell festgestellte Geisteskrankheit, entgegenstehen.82 Ist dies jedoch nicht der Fall, kann der Erwerber seine Schusswaffe umgehend83 mit nach Hause nehmen. Noch heute ist die Zahl der Schusswaffen in privaten Händen in den Vereinigten Staaten im internationalen Vergleich wohl unübertroffen.84 Wenn auch die exakte Vgl.: Utter, Encyclopedia of Gun Control and Gun Rights, im Vorwort, ix. Vgl.: Utter, Encyclopedia of Gun Control and Gun Rights, im Vorwort, ix, ebenso S. 12. 78 Vgl. dazu: Gillespie, S. 39. 79 Wörtlich: „A well regulated militia, being necessary to the security of a free state, the right of the people to keep and bear arms, shall not be infringed.“ Vgl. im Einzelnen: Utter, Encyclopedia of Gun Control and Gun Rights, S. 268. 80 Dessen Zuverlässigkeit allerdings vielfach schon deshalb bezweifelt wird, weil nicht alle erforderlichen Daten tatsächlich verfügbar sind. Utter, Encyclopedia of Gun Control and Gun Rights, S. 215, 216. 81 Die fünftägige Wartefrist, welche dem Waffenkauf ursprünglich durch den „Brady Handgun Violence Prevention Act“ von 1993 vorgeschaltet worden war und eine eingehendere Überprüfung der Eignung des Käufers zum Besitz von Waffen ermöglichte, wurde im Jahr 1998 durch den „Instant Check“ ersetzt. Vgl.: Utter, Encyclopedia of Gun Control and Gun Rights, S. 38 f.; ebenso: Kleck, Targeting Guns, 375. 82 Insgesamt existieren neun Versagungsgründe, unter anderem: Minderjährigkeit, die Flucht aus einer Haftanstalt oder die Verurteilung wegen bestimmter Straftaten im Zusammenhang mit häuslicher Gewalt. Vgl. im Einzelnen: Utter, Encyclopedia of Gun Control and Gun Rights, S. 24. 83 Sofern es in dem betreffenden Bundesstaat keine so genannte „State Waiting Period“, also eine bundesstaatliche Wartefrist gibt. Dies ist allerdings nur in einer Minderzahl der Bundesstaaten der Fall. Vgl.: Utter, Encyclopedia of Gun Control and Gun Rights, S. 346 f. 84 Vgl.: Kleck, S. 17; ders., Targeting Guns, S. 63. 76 77

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Zahl wohl kaum ermittelbar ist, existieren doch zahlreiche Schätzungen.85 Alle Ansätze zeigen jedenfalls übereinstimmend, dass die Zahl der Schusswaffen in Privatbesitz stetig wächst.86 Nach einer auf den Produktionszahlen beruhenden und um verzerrende Faktoren bereinigten Schätzung aus dem Jahr 1993 befanden sich in den USA über 220 Millionen Schusswaffen in privaten Händen.87 Da viele Haushalte über mehr als eine Waffe verfügen, lässt dieser Wert zwar keinen Rückschluss darauf zu, wie viele der amerikanischen Haushalte insgesamt über Waffen verfügen. Zahlreiche Umfragen haben sich allerdings mit dieser Frage befasst und gehen von Werten zwischen 49%88 und 35%89 aller amerikanischen Haushalte aus. Wenn auch die tatsächliche Zahl wohl irgendwo zwischen diesen beiden Werten anzusiedeln ist, so ist jedenfalls die überwiegende Mehrzahl derjenigen Amerikaner, die Zugang zu einer Schusswaffe haben, bereit, diese im Verteidigungsfall einzusetzen, etwa um einen Einbrecher zu erschießen.90 Insbesondere Handfeuerwaffen („Handguns“) werden vielfach aus Gründen der Selbstverteidigung angeschafft.91 Es ist vor diesem Hintergrund nicht verwunderlich, dass eine amerikanische Studie von jährlich 2,1 bis 2,5 Millionen Fällen von Schusswaffeneinsätzen im Rahmen der Selbstverteidigung ausgeht.92 In etwa acht Prozent dieser Fälle, also in 168 000 bis 200 000 Einzelfällen, soll es dabei nach dieser Studie mindesKleck, S. 17. Kleck, S. 47; Lott, S. 36 f. 87 Kleck / Gertz, 86 J.Crim.Law 167; Kleck, S. 17, 49 (Tabelle 2.1). Diese Annahme berechnet sich aus der Zahl der im Inland produzierten Schusswaffen abzüglich der exportierten Waffen sowie derjenigen Waffen, welche an Behörden und Militär verkauft wurden. Ähnlich Wirth, „Die Welt“ vom 22. 5. 1995, der für das Jahr 1995 von 221 Millionen Schusswaffen in Privatbesitz ausgeht. 88 Entsprechend einer Gallup Umfrage aus dem Jahr 1994. Vgl.: Kleck / Gertz, 86 J.Crim.Law 167. In diesem Sinne auch: Kleck, S. 18, der für den Zeitraum zwischen 1959 und 1990 45 nationale Umfragen gesichtet hat, mit dem Ergebnis, dass ungefähr 50% aller amerikanischen Haushalte über mindestens eine Schusswaffe verfügten. Ähnlich: McLurg u. a., S. 1, die in mindestens 40 % aller amerikanischen Haushalte Waffen vermuten. 89 So das National Opinion Research Center für das Jahr 1998 – General Social Survey 1998 Data File, in: Utter, Encyclopedia of Gun Control and Gun Rights, S. 117 . 90 So eine Umfrage aus dem Jahr 1989, die aufzeigt, dass 78% aller Waffenbesitzer nach eigenen Angaben bereit sind, ihre Waffe im Verteidigungsfall einzusetzen. Vgl.: Kleck /Gertz, 86 J.Crim.Law 167. In diesem Sinne auch: Kleck, S. 111; ebenso: Kleck, Targeting Guns, S. 74; ähnlich: Furnish, Home Intruders, S. 12, der Schusswaffen in diesem Zusammenhang als „Equalizer“, wörtlich „Gleichmacher“, also als Mittel zum Ausgleich einer möglichen körperlichen Unterlegenheit bezeichnet. 91 Kleck, Targeting Guns, S. 74; Kleck, S. 24, geht allgemein davon aus, dass die Zahl der Schusswaffenbesitzer, die ihre Waffe als Schutz gegen kriminelle Übergriffe sehen, ständig wächst. Mögliche Ursache für die steigende Verunsicherung in der Bevölkerung mag neben steigender Kriminalität auch wachsende Unzufriedenheit und Misstrauen gegenüber der staatlichen Strafverfolgung sein. Vgl.: Kleck, S. 32. 92 Vgl.: Kleck / Gertz, 86 J.Crim.Law 167, 184. Nach den Vorgaben der Umfrage war dabei von einem Einsatz der Waffe auszugehen, wenn der Waffengebrauch mindestens verbal angedroht oder die Waffe vorgehalten wurde (vgl.: S. 163). Kritisch dagegen: Hemenway, 87 J.Crim.Law 1430 ff, der diesen Wert für unzutreffend und überhöht hält. 85 86

C. Mögliche Ursachen für die divergierenden Ansätze

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tens zu einer Verletzung des Angreifers kommen.93 Ob dieser Wert zu hoch angesetzt ist,94 mag dahingestellt bleiben. Auch hinsichtlich der Frage, in wie vielen Fällen die Abwehrmaßnahme eine Tötung des Angreifers zur Folge hat, gibt es divergierende Werte. Eine kriminologische Untersuchung geht allein für das Jahr 1980 von 1700 bis 3100 Fällen aus, in denen eine tödliche Abwehrmaßnahme durch Notwehr gerechtfertigt war.95 Der vom FBI herausgegebene Uniform Crime Report hingegen zählt für das Jahr 2001 215 Fälle tödlicher Notwehrmaßnahmen durch Privatpersonen, 176 davon unter Einsatz einer Schusswaffe.96 Selbst wenn der vom FBI ermittelte absolute Wert von der oben genannten Untersuchung recht deutlich nach unten abweicht,97 zeigt er doch klar den Zusammenhang zwischen privatem Schusswaffenbesitz und tödlicher Notwehr, denn unabhängig von der absoluten Zahl wurde die Tötung eines Angreifers in gut 80% der erfassten Fälle mittels einer Schusswaffe bewirkt.98 Das Problem der lebensgefährlichen Notwehr ist demnach in den USA von wesentlich größerer Relevanz, da die zahlreichen in Privatbesitz vorhandenen Schusswaffen die Tötung eines potentiellen Angreifers ermöglichen,99 wenn nicht sogar begünstigen100. In Deutschland hingegen ist schon der Erwerb einer Waffe mit wesentlich höherem Aufwand verbunden. Im Gegensatz zum amerikanischen Rechtskreis ist der Umgang mit Schusswaffen, also deren Erwerb, Besitz und auch das Führen, nicht durch die Verfassung gesichert, sondern nach § 2 Abs. 2 Waffengesetz nur dann rechtmäßig, wenn er durch eine waffenrechtliche Erlaubnis gedeckt ist.101 Eine solche wird nach der Grundnorm des § 4 Abs. 1 WaffenG nur dann erteilt, wenn der Antragsteller neben der erforderlichen Zuverlässigkeit über die persönliche Kleck / Gertz, 86 J.Crim.Law 173; vgl. auch Kleck, S. 113. So mit ausführlicher Begründung: Hemenway, 87 J.Crim.Law 1430 ff. 95 Kleck, S. 114; ähnlich auch: ders., Targeting Guns, S. 163, der sogar von bis zu 3200 Fällen ausgeht. 96 Crime in the U.S. 2001, Seite 28, Tabelle 2.17. 97 Fraglich bleibt auch, ob der vom FBI angegebene Wert nicht zu niedrig angesetzt ist. Vgl. dazu: Kleck, S. 112, der aufzeigt, welche Schwächen das Erfassungssystem des FBI in diesem Zusammenhang hat. 98 82% im Jahr 2001, 84% im Jahr 2000, 82% im Jahr 1999, 86 % im Jahr 1998; 85% im Jahr 1997. Vgl.: Crime in the U.S. 2001, Seite 28, Tabelle 2.17; zum Zusammenhang zwischen Tötungsdelikten und Waffenbesitz allgemein: Zimring / Hawkins, Crime, S. 107, Übersicht 7.1, die belegen, dass im Jahr 1993 70 % aller in den USA erfassten Tötungen (also nicht nur die Fälle der tödlichen Notwehr) mittels einer Schusswaffe begangen wurden. 99 Zum besonderen Zusammenhang zwischen Tötungsdelikten und Schusswaffen auch: Gillespie, S. 42, die aufzeigt, dass gesteigerter Gewalteinsatz unabhängig von den physischen Gegebenheiten wie Körperkraft und Größe, oft erst durch eine Schusswaffen als „Gleichmacher“ („Equalizer“) ermöglicht wird. 100 Zimring / Hawkins, Crime, S. 122, sehen Schusswaffen in diesem Zusammenhang nicht als hinreichende Ursache für die Tötung eines Menschen an, wohl aber als begünstigenden Umstand, als „Contributing Cause“. 101 Eine Waffenbesitzkarte, einen kleinen Waffenschein oder einen Waffenschein. Vgl. dazu: Heller / Soschinka, Waffenrecht, S. 60 ff. 93 94

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Kap. 5: Abschließende vergleichende Betrachtung

Eignung verfügt und überdies ein Bedürfnis zum Umgang mit Waffen nachgewiesen hat.102 Dies ist nur dort der Fall, wo der Antragsteller entweder besonders schutzbedürftig ist oder wo er zum Kreis der Jäger, Waffensammler oder Sportschützen gehört.103 Der Kreis der potentiellen Waffenbesitzer ist damit im deutschen Rechtsraum von vornherein deutlich eingeschränkt. Das diesem Umstand zugrunde liegende Bedürfnisprinzip bildet ein zentrales Element des deutschen Waffenrechtes und leitet sich hauptsächlich daraus ab, dass die Verwendung von Waffen primär dem Schutz der Rechtsordnung zu dienen bestimmt ist und dieser Schutz, nach deutschem Verständnis, im Kern dem Staat obliegt.104 Im Übrigen soll damit die Zahl der Schusswaffen im Hinblick auf deren allgemeine Gefährlichkeit und die Gefahr von Missbrauch und Entwendungen möglichst klein gehalten werden.105 Vor diesem Hintergrund beläuft sich die Zahl der Schusswaffen in Privatbesitz auf lediglich 7,2 Millionen Exemplare, die sich auf 2,3 Millionen Bürger verteilen.106 Die Zahl der Tötungen im Zusammenhang mit Schusswaffen liegt statistisch gesehen bei 0,21 Fälle pro 100 000 Einwohner, während in den USA auf den gleichen Maßstab bezogen 6,24 Fälle, also ungefähr das Dreißigfache des deutschen Wertes, zu verzeichnen sind.107 Die Frage des allgemeinen Waffenbesitzes wird im Rahmen der Ausübung des Notwehrrechtes relevant, da sie eine schwere Verletzung oder Tötung des Angreifers ermöglicht oder erleichtert. Sie wirkt sich in diesem Zusammenhang aber weiter auch dadurch aus, dass sie die Wahrnehmung des Angegriffenen, er befinde sich in Gefahr, hervorrufen oder verstärken kann. Wer von mehreren Anwesenden als einzige Person in einem Raum über eine Waffe verfügt, wird sich realistischerweise kaum darauf berufen können, in Notwehr gehandelt zu haben. Wenn hingegen zwei Drittel der Personen in dem betreffenden Raum bewaffnet sind, ist die Annahme eines Angegriffenen, er befinde sich in größter Gefahr, wesentlich wahrscheinlicher.108 Eine allgemeine „Aufrüstung“ innerhalb der Gesellschaft erhöht dementsprechend nicht nur die Wahrnehmung jedes einzelnen Bürgers, er befinde sich in Gefahr, sondern fördert auch bei späterer Prüfung dieser Wahrnehmung vor Gericht die Annahme eines Notwehrrechts.109 Die unverhältnismäßig weite Verbreitung von Schusswaffen in den Vereinigten Staaten spielt in Notwehrsituationen demnach in zweierlei Hinsicht eine Rolle. Einerseits bei der Wahrnehmung des Vgl.: Heller / Soschinka, Waffenrecht, S. 65 ff. Art. 8 Abs. 1 Nr. 1 WaffenG. Vgl. auch den Artikel „Pumpguns verboten – Waffenrecht wird verschärft“, „Die Welt“ vom 1. 4. 2003, der erwähnt, dass das besondere Schutzbedürfnis mit nur 15 000 Antragstellern neben den anderen Gründen nur wenig ins Gewicht fällt. 104 Vgl.: Heller / Soschinka, Waffenrecht, S. 79 f. 105 Vgl.: Heller / Soschinka, Waffenrecht, S. 80. 106 Vgl. dazu: den Artikel „Pumpguns verboten – Waffenrecht wird verschärft“, Die Welt vom 1. 4. 2003. 107 Vgl.: Forum für Waffenrecht, http://www.fwr.de, Stand vom 31. 7. 2003. 108 Zimring / Hawkins, Crime, S. 161. 109 Zimring / Hawkins, Crime, S. 161. 102 103

D. Schlussbemerkung

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Angegriffenen, er befinde sich in Gefahr, andererseits im Hinblick auf die Ausübung des Notwehrrechts, welche durch den Besitz einer Schusswaffe einfacher und effizienter gestaltet ist. Abwehrmöglichkeiten und Abwehrbereitschaft sind offensichtlich im deutschen Rechtsraum angesichts der geringen Zahl privater Waffenbesitzer wesentlich niedriger als in den USA. Die hier dargestellten Zahlen und Studien verdeutlichen recht anschaulich, dass die lebensgefährliche Notwehr in den USA jedenfalls rein statistisch von größerer Bedeutung ist. So gesehen werden die diesen Bereich regelnden Notwehrvorschriften wesentlich häufiger relevant und müssen demgemäß klarere, vielleicht auch restriktivere, Vorgaben enthalten, denn nach der amerikanischen Rechtswirklichkeit stehen dem Angegriffenen jedenfalls in einer Vielzahl der Fälle tatsächlich Mittel zur Verfügung, welche eine Tötung des Angreifers gestatten. Ohne eine Schusswaffe hingegen muss der Angegriffene eine vollkommen andere Initiative entwickeln, um den Angreifer zu töten, denn die Hemmschwelle, die der Tötung eines Menschen vorgeschaltet ist, ist schon rein psychologisch ungleich größer, wenn die Tötung mit bloßen Händen, Stichwaffen oder sonstigen gefährlichen Werkzeugen bewirkt werden muss. Dass das Vorhandensein einer effektiven Waffe wesentlichen Einfluss darauf hat, ob der Angegriffene die Grenzen der Notwehr möglicherweise überschreitet, zeigt sich im Übrigen auch daran, dass die deutsche Rechtsprechung zur Notwehrüberschreitung im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit immer wieder auch Sachverhalte erfasste, in denen der Angegriffene sich mit einem Kraftfahrzeug zur Wehr setzte.110 Auch wenn Kraftfahrzeuge primär der Fortbewegung dienen, können sie doch in ihrer Wirkung unter Umständen effizienten Waffen gleichkommen. Sie stehen in wachsender Zahl, insbesondere auch in Streitsituationen zur Verfügung und ermöglichen so eine schwere Gefährdung oder sogar Tötung eines Angreifers, ohne dass der Angegriffene die Hemmschwelle überschreiten müsste, die etwa beim Zustechen mit einem Messer oder beim Schlagen mit bloßen Fäusten im Wege steht.

D. Schlussbemerkung Ziel dieser Arbeit war es, die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei der Begrenzung des Notwehrrechts in den Vereinigten Staaten und in Deutschland sowohl in theoretisch-dogmatischer Hinsicht, als auch in praktischer Hinsicht herauszuarbeiten und vergleichend gegenüberzustellen. Im Sinne der funktionellen111 Rechtsvergleichung, die unter anderem112 darauf abzielt, durch eingehende 110 Vgl. etwa die Sachverhalte in: BGH, 19. 12. 1974, BGHSt. 26, 51; OLG Hamm, 24. 11. 1976, NJW 77, 590; BayObLG, 7. 2. 1995, NJW 95, 2646; BayObLG, 22. 1. 1963, BayObLGSt. 63, 18 f. 111 Vgl. zu diesem Begriff: Rheinstein, S. 27. 112 Zu den weiteren möglichen Zwecksetzungen der Rechtsvergleichung: Rheinstein, S. 27.

14 Wössner

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Kap. 5: Abschließende vergleichende Betrachtung

Befassung mit vergleichbaren Lösungen einer anderen Rechtsordnung Erkenntnisse über die jeweiligen Normen des eigenen Rechts zu gewinnen,113 soll nun vor dem Hintergrund der vorangegangenen Ausführungen ein abschließender Blick auf das deutsche Notwehrrecht geworfen werden. Vor diesem Hintergrund ergeben sich für die hier entscheidende Frage der Notwehreinschränkung aus Verhältnismäßigkeitserwägungen aus deutscher Perspektive mehrere Feststellungen, die hier leitsatzartig zusammengefasst werden sollen: 1. Dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im deutschen Notwehrrecht grundsätzlich keine Rolle spielt, ist durchaus nicht selbstverständlich und wird in anderen Rechtsordnungen grundlegend anders gehandhabt. So gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nach U.S.-amerikanischem Verständnis regelmäßig als ein das Notwehrrecht begrenzender Faktor.114 2. Auch dass das Notwehrrecht, wie nach deutschem Verständnis üblich, stets einheitlich gewährt wird, ohne Berücksichtigung des jeweils verteidigten und des beeinträchtigten Rechtsgutes, ist nicht zwingend. Nach amerikanischem Verständnis etwa ist für den Umfang des Notwehrrechtes stets danach zu differenzieren, welche Rechtsgüter beiderseits auf dem Spiel stehen, so dass es kein einzelnes, einheitliches Notwehrrecht gibt, sondern verschiedene Notwehrsegmente heranzuziehen sind, je nachdem, welche Rechtsgüter betroffen sind.115 Diese für den deutschen Juristen fremdartige Struktur des amerikanischen Notwehrrechts ist letztlich Ausfluss der besonderen Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. 3. Aus der einheitlichen Struktur des deutschen Notwehrrechts folgt letztlich, dass eine besondere Regelung für den Einsatz lebensgefährdender Abwehrmaßnahmen nicht vorgesehen ist. Auch dieses Problem lässt sich durch eine Aufgliederung des Notwehrrechts in verschiedene Segmente lösen, wie es im amerikanischen Recht der Fall ist.116 Ein Herausgreifen derjenigen Abwehrhandlungen, welche für den Angreifer zum Tod oder zu schweren Verletzungen bzw. zu einer entsprechenden Gefährdung führen, ermöglicht es, im Sinne des allgemeinen Lebensschutzes eine derartige Beeinträchtigung des Rechts des Angreifers auf Leben und körperliche Unversehrtheit auf besonders gravierende Angriffe zu beschränken und die zugrunde liegende Einschränkung des Notwehrrechtes zugleich auf eine rechtssichere gesetzliche Grundlage zu stellen. 4. Der Umstand, dass die Frage nach einer, dem Einsatz lebensgefährdender Gewalt vorgeschalteten Verpflichtung des Angegriffenen zum Rückzug nach dem deutschen Strafgesetz grundsätzlich zu verneinen ist und sich auch in der Recht113 Rheinstein, S. 26, zeigt auf, dass der weltweite „Vorrat an Lösungen“ Anhaltspunkte zur Bewertung des eigenen Rechts liefert. In diesem Sinne auch: Jescheck, Entwicklung, S. 28. 114 Vgl. dazu eingehend: Kapitel 2, A.I. – A.III. 115 Vgl. dazu eingehend: Kapitel 2, A.III. 116 Vgl.: Kapitel 3, B.II.

D. Schlussbemerkung

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sprechung nur spärliche Ansätze zu einer Diskussion dieses Themas finden, wäre in der amerikanischen Rechtsordnungen unvorstellbar. Im amerikanischen Rechtskreis wurde das Erfordernis einer Rückzugsverpflichtung von je her heftig diskutiert und hat sich teilweise auch in entsprechenden gesetzlichen Regelungen, welche den Angegriffenen unter gewissen Umständen zum Rückzug verpflichten, niedergeschlagen.117 5. Da das deutsche Notwehrrecht regelmäßig keine Einschränkungen im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfährt, kennt es keine ausweitenden Sonderregelungen im Zusammenhang mit der Verteidigung des Hausrechts, bzw. der häuslichen Sphäre. Im amerikanischen Notwehrrecht haben sich in diesem Zusammenhang besonders zwei Ausnahmen herausgebildet, die die Abwehrrechte des Angegriffenen in der häuslichen Sphäre erweitern. Zum einen die „Defense of Premises“-Doktrin, welche den Einsatz lebensgefährlicher Abwehrmittel unabhängig davon gestattet, ob der Angegriffene oder eine andere Person ernstlich in ihrer körperlichen Unversehrtheit bedroht werden.118 Zum anderen die so genannte „Castle“-Doktrin, welche eine Ausnahme von einer gegebenenfalls vorhandenen Rückzugsverpflichtung macht, wenn sich der Angegriffene in seiner Behausung befindet.119 6. Das deutsche Strafgesetzbuch enthält keine Sonderregelungen zur Rechtfertigung durch Notwehr beim Einsatz mechanischer Abwehranlagen. In den Vereinigten Staaten sind solche Sonderregelungen jedenfalls teilweise, etwa im Musterstrafgesetz120 und auch in den Einzelstaaten, 121 vorhanden, die ein besseres Eingehen auf die Besonderheiten solcher Abwehrvorrichtungen ermöglichen. Insgesamt ist das deutsche Notwehrrecht damit, jedenfalls was Einschränkungen aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit anbelangt, von besonderer Schneidigkeit, die wohl im internationalen Vergleich eine Ausnahme darstellt.122 Die Richtigkeit dieser Feststellung wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich im amerikanischen Strafrecht Tendenzen zur Ausweitung des Notwehrrechts und zur Zurückdrängung von Verhältnismäßigkeitserwägungen finden.123 Das deutsche Notwehrrecht bleibt selbst im Vergleich zu einem tendenziell verschärften amerikanischen Notwehrrecht immer noch „schneidiger“. Diese Beobachtung legt doch die Vermutung nahe, dass die Rechte des Angreifers im Rahmen des deutschen Notwehrrechtes zu wenig Beachtung erfahren. An dieser Stelle, kann sich ein rechtsvergleichender Blick in das amerikanische Recht erneut als nützlich 117 118 119 120 121 122 123

14*

Vgl.: Kapitel 4, A.I. Vgl.: Kapitel 4, C.I. Vgl.: Kapitel 4, A.I.7. § 3.06(5) MPC. Vgl.: Kapitel 4, D.I.2. Etwa in Texas (§ 9.44 TCP). Vgl.: Kapitel 4, D.I.3. So auch: Bernsmann, ZStW 104, 307; Wittemann, S. 242, im europäischen Vergleich. Vgl. dazu: Kapitel 5, B.I.

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Kap. 5: Abschließende vergleichende Betrachtung

erweisen. Jenseits der bloßen Bewertung kann die vergleichende Betrachtung insofern auch Anregungen und Impulse für eine mögliche Reformierung der im Ausgangsstaat geltenden Normen liefern oder das Bedürfnis nach einer Veränderung aufzeigen.124 Vor diesem Hintergrund wird deutlich, wie groß das Bedürfnis nach einer expliziten gesetzlichen Regelung der Einschränkung des Notwehrrechts aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch in Deutschland ist. Dass sich eine gewisse Tendenz bei der Begrenzung des Notwehrrechtes jedenfalls in der deutschen Rechtsprechung durchgesetzt und verfestigt hat,125 zeigt, dass in fortdauernder Praxis die Bereitschaft zu einer Berücksichtigung von Verhältnismäßigkeitsaspekten im Rahmen des Notwehrrechts vorhanden ist. Vor diesem Hintergrund wäre es nahe liegend und im Interesse der Rechtssicherheit auch dringend erforderlich, die dieser Tendenz zugrunde liegenden Inhalte nun auch in Gesetzesform zu gießen. Es wäre zwar durchaus denkbar, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, entsprechend den amerikanischen Regelungen, durch eine Aufgliederung des Notwehrrechts in verschiedene nach den beteiligten Rechtsgütern differenzierende Segmente einfließen zu lassen.126 Eine solche Trennung zwischen „Umfeld“ und „Kernbereich“ der durch das Notwehrrecht geschützten Güter, würde aber einen extremen Eingriff in die bisherige Struktur des Notwehrrechts darstellen, der sich kaum damit vereinbaren ließe, dass grundsätzlich alle Individualrechtsgüter uneingeschränkt und in gleichem Maße notwehrfähig sind.127 Im Übrigen wäre eine solche Aufgliederung auch im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte der Notwehr Zweifeln ausgesetzt.128 Weniger einschneidend, unter Umständen aber ebenso wirksam und daher vorzugswürdig, wäre es daher, die Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im deutschen Notwehrrecht durch das klarstellende Einfügen einer weiteren Voraussetzung in § 32 StGB zu gewährleisten, welche die Rechtfertigung der Notwehrhandlung von der Einhaltung eines Verhältnismäßigkeitserfordernisses abhängig macht.129 Über eine Klarstellung der Wertigkeit des Rheinstein, S. 27; Jescheck, Entwicklung, S. 28. Vgl. dazu: Kapitel 3, A.II; C.II; D.I.2. 126 So wohl im Ergebnis: Montenbruck, S. 12 ff, 22, der das Notwehrrecht in einen Kernbereich und in ein Umfeld aufgliedert, um es dann entsprechend dieser Aufteilung zu strukturieren. 127 Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 4; LK-Spendel, § 32, Rnr. 164; Jacobs, § 7, Rnr. 34; Roxin, Rnr. 30. 128 Schönke / Schröder-Lenckner / Perron, § 32, Rnr. 4. 129 Vgl. etwa: § 3 Abs. 1, S. 2 des österreichischen StGB („Die Handlung ist jedoch nicht gerechtfertigt, wenn es offensichtlich ist, dass dem Angegriffenen bloß ein geringer Nachteil droht und die Verteidigung, insbesondere wegen der Schwere der zur Abwehr nötigen Beeinträchtigung des Angreifers unangemessen ist.“) oder § 33 I des Schweizer StGB („Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriffe bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren.“), die die Abwehr von unbedeutenden Angriffen auf solche Maßnahmen beschränken, die für den Angreifer keine schweren Beeinträchtigungen nach sich ziehen (Vgl.: Foregger / Fabrizy, § 3, Rnr.7) bzw. sogar eine Verhältnismäßigkeitsprüfung dergestalt 124 125

D. Schlussbemerkung

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Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Gesetzeswortlaut hinaus wäre zusätzlich eine Stellungnahme des Gesetzgebers zu verschiedenen Figuren im Gefolge des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes wünschenswert. So wäre eine Regelung der ungeklärten Frage der Rückzugsverpflichtung sinnvoll, beispielsweise dergestalt, dass die Tötung des Angreifers, außerhalb der Wohnung oder des privaten Bereichs des Angegriffenen nur dann Rechtfertigung erfährt, wenn dem Angegriffenen keine sichere und zumutbare Möglichkeit zum Rückzug offen steht. Auch eine klarstellende Regelung zur Zulässigkeit automatischer Abwehranlagen, etwa dergestalt, dass solche Vorrichtungen nicht in einer Art und Weise verwendet werden dürfen, die das Leben des Angreifers oder Eindringlings in Gefahr bringt, bzw. dass die Zulässigkeit vom Vorhandensein gut sichtbarer Warnschilder abhängig gemacht wird, wäre aus Gründen der Rechtssicherheit dringend erforderlich.

verlangen, dass das Verhältnis zwischen dem Wert des angegriffenen und demjenigen des verletzten Rechtsgutes angemessen ist (Vgl.: Trechsel, Art. 33, Rnr. 11); kritisch zur praktischen Umsetzung des Verhältnismäßigkeitsgedankens in beiden Rechtsordnungen aber: Kühl, FS-Trifterer, 154 ff, 157.

Anhang A. Einschlägige Normen der EMRK Artikel 2 Recht auf Leben 1. Das Recht jedes Menschen auf das Leben wird gesetzlich geschützt. Abgesehen von der Vollstreckung eines Todesurteils, das von einem Gericht im Falle eines durch Gesetz mit der Todesstrafe bedrohten Verbrechens ausgesprochen worden ist, darf eine absichtliche Tötung nicht vorgenommen werden. 2. Die Tötung wird nicht als Verletzung dieses Artikels betrachtet, wenn sie sich aus einer unbedingt erforderlichen Gewaltanwendung ergibt: a) um die Verteidigung eines Menschen gegenüber rechtswidriger Gewaltanwendung sicherzustellen; b) um eine ordnungsgemäße Festnahme durchzuführen oder das Entkommen einer ordnungsgemäß festgehaltenen Person zu verhindern; c) um im Rahmen der Gesetze einen Aufruhr oder einen Aufstand zu unterdrücken. 1. Everyone’s right to life shall be protected by law. No one shall be deprived of his life intentionally save in the execution of a sentence of a court following his conviction of a crime for which this penalty is provided by law. 2. Deprivation of life shall not be regarded as inflicted in contravention of this Article when it results from the use of force which is no more than absolutely necessary: a) in defence of any person from unlawful violence; b) in order to effect a lawful arrest or to prevent the escape of a person lawfully detained; c) in action lawfully taken for the purpose of quelling a riot or insurrection. 1. Le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi. La mort ne peut être infligée à quiconque intentionnellement, sauf en exécution d’une sentence capitale prononcée par un tribunal au cas où le délit est puni de cette peine par loi. 2. La mort n’est pas considérée comme infligée en violation de cet article dans le cas où elle résulterait d’un recours à la force rendue absolument nécessaire: a) pour assurer la défense de toute personne contre la violence illégale; b) pour effectuer une arrestation régulière ou pour empêcher l’évasion d’une personne régulièrement détenue; c) pour réprimer, conformément à la loi, une émeute ou une insurrection.

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B. Einschlägige Normen des Model Penal Codes § 3.04 Use of Force in Self Protection (1) Use of Force Justifiable for Protection of the Person. Subject to the Provisions of this Section and of Section 3.09, the use of force upon or toward another person is justifiable when the actor believes that such force is immediately necessary for the purpose of protecting himself against the use of unlawful force by such other person on the present occasion. (2) Limitations on Justifying Necessity for Use of Force. (a) The use of force is not justifiable under this section: (i) to resist an arrest that the actor knows is being made by a peace officer, although the arrest is unlawful; or (ii) to resist force used by the occupier or possessor of property or by another person on his behalf, where the actor knows that the person using the force is doing so under a claim of right to protect the property, except that this limitation shall not apply if: (A) the actor is a public officer acting in the performance of his duties or a person lawfully assisting him therein or a person making or assisting in a lawful arrest; or (B) the actor has been unlawfully dispossessed of the property and is making a re-entry or recaption justified by section 3.06; or (C) the actor believes that such force is necessary to protect himself against death or serious bodily injury. (b) The use of deadly force is not justifiable under this Section unless the actor believes that such force is necessary to protect himself against death, serious bodily injury, kidnapping or sexual intercourse compelled by force or threat; nor is it justifiable if: (i) the actor, with the purpose of causing death or serious bodily injury, provoked the use of force against himself in the same encounter; or (ii) the actor knows that he can avoid the necessity of using such force with complete safety by retreating or by surrendering possession of a thing to a person asserting a claim of right thereto or by complying with a demand that he abstain from any action that he has no duty to take, except that: (A) the actor is not obliged to retreat from his dwelling or place of business, unless he was the initial aggressor or is assailed in his place of work by another person whose place of work the actor knows it to be; and (B) a public officer justified in using force in the performance of his duties or a person justified in making an arrest or preventing an escape is not obliged to desist from efforts to perform such duty, effect such arrest or prevent such escape because of resistance or threatened resistance by or on behalf of the person against whom such action is directed. (c) Except as required by paragraphs (a) and (b) of this Subsection, a person employing protective force may estimate the necessity thereof under the circumstances as he believes them to be when the force is used, without retreating, surrendering possession, doing any other act that he has no legal duty or abstaining from any lawful action. (3) Use of Confinement as Protective Force. The justification afforded by this section extends to the use of confinement as protective force only if the actor takes all reasonable

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measures to terminate the confinement as soon as he knows that he safely can, unless the person confined has been arrested on a charge of crime. § 3.06 Use of Force for Protection of Property (1) Use of Force Justifiable for Protection of Property. Subject to the provisions of this Section and of Section 3.09, the use of force upon or toward the person of another is justifiable when the actor believes that such force is immediately necessary: (a) to prevent or terminate an unlawful entry or other trespass upon land or a trespass against the unlawful carrying away of tangible, movable property, provided that such land or movable property is, or is believed by the actor to be, in his possession or in the possession of another person for whose protection he acts; or (b) to effect an entry or re-entry upon land or to retake tangible movable property, provided that the actor believes that he or the person by whose authority he acts or a person from whom he or such other person derives title was unlawfully dispossessed of such land or movable property and is entitled to possession, and provided further that: (i) the force is used immediately or on fresh pursuit after such dispossession; or (ii) the actor believes that the person against whom he uses force has no claim of right to the possession of the property and, in the case of land, the circumstances, as the actor believes them to be, are of such urgency that it would be an exceptional hardship to postpone the re-entry until a court order is obtained. (2) Meaning of Possession. For the purpose of subsection (1) of this Section: (a) a person who has parted with the custody of property to another who refuses to restore it to him is no longer in possession, unless the property is movable and was and still is located on land in his possession; (b) a person who has been dispossessed of land does not regain possession thereof by merely setting foot thereon; (c) a person who has a license to use or occupy real property is deemed to be in possession thereof except against the licensor acting under a claim of right. (3) Limitations on Justifiable Use of Force (a) Request to desist. The use of force is justifiable under this Section only if the actor first requests the person against whom such force is used to desist from his interference with the property, unless the actor believes that: (i) such request would be useless; or (ii) it would be dangerous to himself or another person to make the request; or (iii) substantial harm will be done to the physical condition of the property that is sought to be protected before the request can effectively be made. (b) Exclusion of Trespasser. The use of force to prevent or terminate a trespass is not justifiable under this Section if the actor knows that the exclusion of the trespasser will expose him to substantial danger of serious bodily injury. (c) Resistance of Lawful Re-Entry or Recaption. The use of force to prevent an entry or re-entry upon land or the recaption of movable property is not justifiable under this Section, although the actor believes that such re-entry or recaption is unlawful, if:

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(i) the re-entry or recaption is made by or on behalf of a person who was actually dispossessed of the property; and (ii) it is otherwise justifiable under Subsection (1)(b) of this Section. (d) Use of Deadly Force. The use of deadly force is not justifiable under this Section unless the actor believes that (i) the person against whom the force is used is attempting to dispossess him of his dwelling otherwise than under a claim of right to its possession; or (ii) the person against whom the force is used is attempting to commit or consummate arson, burglary, robbery or other felonious theft or property destruction and either (A) has employed or threatened deadly force against or in the presence of the actor; or (B) the use of force other than deadly force to prevent the commission or the consummation of the crime would expose the actor or another in his presence to substantial danger of serious bodily injury. (4) Use of Confinement as Protective Force. The justification afforded by this Section extends to the use of confinement as protective force only if the actor takes reasonable measures to terminate the confinement as soon as he knows that he can do so with safety to the property, unless the person confined has been arrested on a charge of crime. (5) Use of Device to Protect Property. The justification afforded by this Section extends to the use of a device for the purpose of protecting property only if: (a) the device is not designed to cause or known to create a substantial risk of causing death or serious bodily injury; and (b) the use of the particular device to protect the property from entry or trespass is reasonable under the circumstances, as the actor believes them to be; and (c) the device is one customarily used for such purpose or reasonable care is taken to make known to probable intruders the fact that it is used. ... § 3.11. Definitions In this Article, unless a different meaning plainly is required: (1) „unlawful force“ means force, including confinement, that is employed without the consent of the person against whom it is directed and the employment of which constitutes an offense or actionable tort or would constitute such offense or tort except for a defense (such as the absence of intent, negligence, or mental capacity; duress; youth; or diplomatic status) not amounting to a privilege to use of force. Assent constitutes consent, within the meaning of this Section, whether or not it otherwise is legally effective, except assent to the infliction of death or serious bodily injury. (2) „deadly force“ means force that the actor uses with the purpose of causing or that he knows to create a substantial risk of causing death or serious bodily injury. Purposely firing a firearm in the direction of another person or at a vehicle in which another person is believed to be constitutes deadly force. A threat to cause death or serious bodily injury, by the pro-

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duction of a weapon or otherwise, so long as the actor’s purpose is limited to creating an apprehension that he will use deadly force if necessary, does not constitute deadly force. (3) „dwelling“ means any building or structure, though movable or temporary, or a portion thereof, that is for the time being the actor’s home or place of lodging.

C. Einschlägige Normen des New York Penal Code § 10.00 Definitions of Terms of General Use in this Chapter ... 11. „Deadly physical force“ means physical force which, under the circumstances in which it is used, is readily capable of causing death or other serious physical injury. ... § 35.05 Justification Generally Unless otherwise limited by the ensuing provisions of this article defining justifiable use of physical force, conduct which would otherwise constitute an offense is justifiable and not criminal when: 1. Such conduct is required or authorized by law or by a judicial decree, or is performed by a public servant in the reasonable exercise of his official powers, duties or functions; or 2. Such conduct is necessary as an emergency measure to avoid an imminent public or private injury which is about to occur by reason of a situation occasioned or developed through no fault of the actor, and which is of such gravity that according to ordinary standards of intelligence and morality, the desirability and urgence of avoiding such injury clearly outweigh the desirability of avoiding the injury sought to be prevented by the statute defining the offense in issue. The necessity and justifiability of such conduct may not rest upon considerations pertaining only to the morality and advisability of the statute, either in its general application or with respect to its application to a particular class of cases arising thereunder. Whenever evidence relating to the defense of justification under this subdivision is offered by the defendant, the court shall rule as a matter of law whether the claimed facts and circumstances would, if established, constitute a defense. § 35.10 Justification; Use of Physical Force Generally The use of physical force upon another person which would otherwise constitute an offense is justifiable and not criminal under any of the following circumstances: 1. . . . ... 6. A person may, pursuant to the ensuing provisions of this article, use physical force upon another person in defense of himself or a third person, or in defense of premises, or in order to prevent larceny of or criminal mischief to property, or in order to effect an arrest or prevent an escape from custody. Whenever a person is authorized by any such provision to use deadly

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physical force in any given circumstance, nothing contained in any other such provision may be deemed to negate or qualify such authorization. § 35.15 Justification; Use of Physical Force in Defense of a Person 1. A person may, subject to the provisions of subdivision two, use physical force upon another person when and to the extent he reasonably believes such to be necessary to defend himself or a third person from what he reasonably believes to be the use or imminent use of unlawful physical force by such other person, unless: (a) The latter’s conduct was provoked by the actor himself with intent to cause physical injury to another person; or (b) The actor was the initial aggressor; except that in such case his use of physical force is nevertheless justifiable if he has withdrawn from the encounter and effectively communicated such withdrawal to such other person but the latter persists in continuing the incident by the use or threatened imminent use of unlawful physical force; or (c) The physical force involved is the product of a combat by agreement not specifically authorized by law. 2. A person may not use deadly physical force upon another person under the circumstances specified in subdivision one unless: (a) He reasonably believes that such other person is using or about to use deadly physical force. Even in such case, however, the actor may not use deadly physical force if he knows that he can with complete safety as to himself and others avoid the necessity of so doing by retreating; except that he is under no duty to retreat if he is: (i) in his dwelling and not the initial aggressor; or (ii) a police officer or peace officer or a person assisting a police officer or peace officer at the latter’s direction, acting pursuant to section 35.30; or (b) He reasonably believes that such other person is committing or attempting to commit a kidnapping, forcible rape, forcible sodomy or robbery; or (c) He reasonably believes that such other person is committing or attempting to commit a burglary, and the circumstances are such that the use of deadly force is authorized by subdivision three of section 35.20. § 35.20 Justification; Use of Physical Force in Defense of Premises and in Defense of a Person in the Course of Burglary 1. Any person may use physical force upon another when he reasonably believes such to be necessary to prevent or terminate what he reasonably believes to be the commission or attempted commission by such other person of a crime involving damage to premises. He may use any degree of physical force, other than deadly physical force, which he reasonably believes to be necessary for such purpose, and he may use deadly physical force if he reasonably believes such to be necessary to prevent or terminate the commission or attempted commission of arson. 2. A person in possession or control of any premises, or a person licensed or privileged to be therein, may use physical force upon another person when he reasonably believes such to be

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necessary to prevent or terminate what he reasonably believes to be the commission or attempted commission by such other person of a criminal trespass upon such premises. He may use any degree of physical force, other than deadly physical force, which he reasonably believes to be necessary for such purpose, and he may use deadly physical force in order to prevent or terminate the commission or attempted commission of arson, as prescribed in subdivision one, or in the course of a burglary or attempted burglary, as prescribed in subdivision three. 3. A person in possession or control of, or licensed or privileged to be in, a dwelling or an occupied building, who reasonably believes that another person is committing or attempting to commit a burglary of such dwelling or building, may use deadly physical force upon such other person when he reasonably believes such to be necessary to prevent or terminate the commission or attempted commission of such burglary. 4. As used in this section, the following terms have the following meanings: (a) The terms „premises“, „building“ and „dwelling“ have the meanings prescribed in section 140.00; (b) Persons „licensed or privileged“ to be in the building or upon other premises include, but are not limited to, police officers or peace officers acting in the performance of their duties. § 35.25 Justification; Use of Physical Force to Prevent or Terminate Larceny or Criminal Mischief A person may use physical force, other than deadly physical force, upon another person when and to the extent that he reasonably believes such to be necessary to prevent or terminate what he reasonably believes to be the commission or attempted commission by such other person of larceny or of criminal mischief with respect to property other than premises.

D. Einschlägige Normen des Texas Penal Code § 9.01 Definitions In this chapter: ... (3) „Deadly Force“ means force that is intended or known by the actor to cause or in the manner of its use or intended use is capable of causing, death or serious bodily injury. § 9.31. Self Defense (a) Except as provided in Subsection (b), a person is justified in using force against another when and to the degree he reasonably believes the force is immediately necessary to protect himself against the use or attempted use of unlawful force. (b) The use of force against another is not justified: (1) in response to verbal provocation alone; ...

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(d) The use of deadly force is not justified under this subchapter except as provided in Sections 9.32, and 9.34. § 9.32. Deadly Force in Defense of a Person (a) A person is justified in using deadly force against another: (1) if he would be justified in using force against the other under Section 9.31; (2) if a reasonable person in the actor’s situation would not have retreated; and (3) when and to the degree he reasonably believes the deadly force is immediately necessary: (A) to protect himself against the other’s use or attempted use of unlawful deadly force; or (B) to prevent the other’s imminent commission of aggravated kidnapping, murder, sexual assault, aggravated sexual assault, robbery or aggravated robbery. (b) The requirement imposed by Subsection (a)(2) does not apply to an actor who uses force against a person who is at the time of the use of force committing an offense of unlawful entry in the habitation of the actor. ... § 9.41 Protection of One’s Own Property (a) A person in lawful possession of land or tangible, movable property is justified in using force against another when and to the degree the actor reasonably believes the force is immediately necessary to prevent or terminate the other’s trespass on the land or unlawful interference with the property. (b) A person unlawfully dispossessed of land or tangible, movable property by another is justified in using force against the other when and to the degree the actor reasonably believes the force is immediately necessary to reenter the land or recover the property if the actor uses the force immediately or in fresh pursuit after the dispossession and: (1) the actor reasonably believes that other had no claim of right when he dispossessed the actor; or (2) the other accomplished dispossession by using force, threat or fraud against the actor. § 9.42. Deadly Force to Protect Property A person is justified in using deadly force against another to protect land or tangible movable property: (1) if he would be justified in using force against the other under Section 9.41; and (2) when and to the degree he reasonably believes the deadly force is immediately necessary: (A) to prevent the other’s imminent commission of arson, burglary, robbery, aggravated robbery, theft during the nighttime or criminal mischief during the nighttime; or

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Anhang (B) to prevent the other who is fleeing immediately after committing burglary, robbery, aggravated robbery or theft during the nighttime from escaping with the property, and (3) he reasonably believes that: (A) the land or property cannot be protected or recovered by any other means; or (B) the use of force other than deadly force to protect or recover the land or property would expose the actor or another to a substantial risk of death or serious bodily injury.

... § 9.44. Use of Device to Protect Property The justification afforded by Sections 9.41 and 9.43 applies to the use of a device to protect land or tangible, movable property if: (1) the device is not designed to cause, or known by the actor to create a substantial risk of causing, death or serious bodily injury; and (2) use of the device is reasonable under all the circumstances as the actor reasonably believes them to be when he installs the device.

E. Einschlägige Normen des Kalifornischen Penal Code § 197. Justifiable Homicide; Any Person Homicide is also justifiable when committed by any person in any of the following cases: 1. When resisting any attempt to murder any person, or to commit a felony or to do some great bodily injury upon any person; or, 2. When committed in defense of habitation, property, or person, against one who manifestly intends or endeavors, by violence or surprise, to commit a felony, or against one who manifestly intends or endeavors, in a violent riotous or tumultuous manner, to enter the habitation of another for the purpose of offering violence to any person therein; or 3. When committed in the lawful defense of such person, or of a wife or husband, parent, child, master, mistress, or servant of such person, when there is reasonable ground to apprehend a design to commit a felony or to do some great bodily injury, and imminent danger of such design being accomplished; but such person, or the person in whose behalf the defense was made, if he was the assailant or engaged in mutual combat, must really and in good faith have endeavored to decline any further struggle before the homicide was committed. 4. When necessarily committed in attempting by lawful ways and means, to apprehend any person for any felony committed, or in lawfully suppressing any riot, or in lawfully keeping and preserving the peace. § 198 Justifiable Homicide; Sufficiency of Fear A bare fear of the commission of any of the offenses mentioned in subdivisions 2 and 3 of Section 197, to prevent which homicide may be lawfully committed, is not sufficient to justi-

Anhang

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fy it. But the circumstances must be sufficient to excite the fears of a reasonable person, and the party killing must have acted under the influence of such fear alone. § 198.5. Use of Deadly Force by Another Person within his or her Residence against an Intruder; Presumption of Fear of Death or Great Bodily Injury Any person using force intended or likely to cause death or great bodily injury within his or her residence shall be presumed to have held a reasonable fear of imminent peril of death or great bodily injury to self, family, or a member of the household when that force is used against another person, not a member of the family or household, who unlawfully and forcibly enters or has unlawfully and forcibly entered the residence and the person using the force knew or had reason to believe that an unlawful and forcible entry occurred. As used in this section, great bodily injury means a significant or substantial physical injury. § 199. Justifiable and Excusable Homicide; Discharge of Defendant Justifiable and excusable homicide are not punishable. The homicide appearing to be justifiable or excusable, the person indicted must, upon his trial, be fully acquitted and discharged. § 692. Parties Authorized Lawful Resistance to the commission of a public offense may be made: 1. By the party about to be injured; 2. By other parties. § 693. Party about to be Injured; Circumstances in which Authorized Resinstance sufficient to prevent the offense may be made by the party about to be injured: 1. To prevent an offense against his person, or his family, or some member thereof. 2. To prevent an illegal attempt by force to take or injure property in his lawful possession. § 694 Other Parties; Circumstances in which Authorized Any other person, in aid or defense of the person about to be injured, may make resistance sufficient to prevent the offense.

F. Einschlägige Normen des Restatement of Torts, Second § 65. Self-Defense By Force Threatening Death Or Serious Bodily Harm (1) Subject to the statement in Subsection (3), an actor is privileged to defend himself against another by force intended or likely to cause death or serious bodily harm, when he reasonably believes that

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Anhang (a) the other is about to inflict upon him an intentional contact or other bodily harm, and that (b) he is thereby put in peril of death or serious bodily harm or ravishment, which can safely be prevented only by the immediate use of such force.

(2) The privilege stated in Subsection (1) exists although the actor correctly or reasonably believes that he can safely avoid the necessity of so defending himself by (a) retreating if he is attacked within his dwelling place, which is not also the dwelling place of the other, or (b) permitting the other to intrude upon or dispossess him of his dwelling place, or (c) abandoning an attempt to effect a lawful arrest. (3) The privilege stated in Subsection (1) does not exist if the actor correctly or reasonably believes that he can with complete safety avoid the necessity of so defending himself by (a) retreating if attacked in any place other than his dwelling place, or in a place which is also the dwelling of the other, or (b) relinquishing the exercise of any right or privilege other than his privilege to prevent intrusion upon or dispossession of his dwelling place or to effect a lawful arrest. § 84 Use of Mechanical Device Not Threatening Death or Serious Bodily Harm The actor is so far privileged to employ, for the purpose of protecting his possession of land or chattels from intrusion, a device not intended or likely to cause death or serious bodily harm that he is not liable for bodily harm done thereby to a deliberate intruder, if (a) the use of such device is reasonably necessary to protect the land or chattels from intrusion, and (b) the use of the particular device is reasonable under the circumstances, and (c) the device is one customarily used for such purpose, or reasonable care is taken to make its use known to probable intruders. § 85 Use of Mechanical Device Threatening Death or Serious Bodily Harm The actor is so far privileged to use a device intended or likely to cause serious bodily harm or death for the purpose of protecting his land or chattels from intrusion that he is not liable for the serious bodily harm or death thereby caused to an intruder whose intrusion is, in fact, such that the actor, were he present, would be privileged to prevent or terminate it by the intentional infliction of such harm.

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Sachwortverzeichnis Abwehr – Diebstahl 87 – Gaspistole 92 – lebensgefährdende 89 – Sachbeschädigung 87 – tödliche 32, 207 – unbewaffneter Angreifer 87 Allgemeininteresse 38 American Law Institute 24 American Vigilantism 204 Auslegung 27 Besitz 84 – Besitzentzug 86 – Defense of Premises Doctrine 176 Black Letter Summary 23 Bundeszuständigkeit 21 Bürgersouveränität 201 Castle Doctrine 158, 172, 211 – Ehegatten 161 – räumliche Ausweitung 159 Chance Medley 146 Castle-Doktrin 132 Civil Law System 26 Common Law 25, 29, 36, 112, 145, 202 – britisches 26 – Rechtslehre 30 – Stare Decisis 29 – Straftatbestand 26 Darstellung 21 Deadly Force 84 Defense of Premises Doctrine 131, 158, 172, 211 – Begründungsansätze 173 – Kritik 174 – weitergehende Rechte 181 Deliktsrecht 25 Dreistufiger Deliktsaufbau 203

Drittwirkung 68, 70 Drogendelikte 22 Dualistische Ansicht 56 Einheitsstrafgesetzbuch 25 EMRK 62 Entschuldigung 31, 145, 202 Enzyklopädie 27 Erforderlichkeit 31 Festnahmerecht 67 Freiheitsstrafe 18, 19 Frontier 18, 203 – Lynchjustiz 204 – Staatlicher Schutzauftrag 19 Funktionelle Rechtsvergleichung 209 Geldstrafe 75 Generalprävention 26 Gesetzesvorbehalt 26 Gesetzgeber 17 Gesetzlichkeitsprinzip 47, 60 – Bestimmtheitsgebot 61 – Verbot rückwirkender Bestrafung 60 Gewalt – Deadly Force 94, 95 – Gewalt gegenüber Frauen 34 – Gewaltbereitschaft 17, 19, 34, 196 – Gewaltpotential 17 – Gewaltverbrechen 197 – lebensgefährdende 94 Götz-Entscheidung 20, 204 Grundrecht auf Eigentum 73 Interessenabwägung 203 Interessentheorie 39, 145 Kalifornien – Deadly Force 97 – Defense of Premises Doctrine 179

Sachwortverzeichnis – Home Protection Bill of Rights 136, 179 – Rückzugsverpflichtung 110, 157 – Sachwertverteidigung 123 – Strafgesetzbuch 28 – tödliche Abwehr 110 – unbewegliche Sachwerte 136 – Verbrechen 111 Kolonisation 26 Law of Torts 150 Liberalität 18 Make My Day-Gesetz 198 Mechanische Abwehranlagen 185, 211, 213 – Restatement of Torts 185 – Tendenz der Lehre 191 – Tendenz deutscher Gerichte 190 Menschenleben 18, 34, 131 Model Penal Code 24 – Castle Doctrine 162 – Deadly Force 95 – Defense of Premises Doctrine 176 – Mechanische Abwehranlagen 187 – Rückzugsverpflichtung 149 – Sachwertverteidigung 119 – tödliche Abwehr 101 – Unbewegliche Sachwerte 132 – Wohnung 133 Moral Forfeiture Theorie 39 Musterstrafgesetz 24, 27 Nachschlagewerk 28 National Instant Check System 205 New York – Brandstiftung 135 – Castle Doctrine 163 – Deadly Force 96 – Defense of Premises Doctrine 177 – Einbruch 134, 177 – Raub 106 – Rückzugsverpflichtung 104, 152 – Sachwertverteidigung 120 – Schusswaffe 96 – Strafgesetzbuch 28 – tödliche Abwehr 103 – unbewegliche Sachwerte 134 – Varianten der Rückzugsverpflichtung 171 Notstand 52

Notwehr – Abgrenzung zur Entschuldigung 36 – Aufbau 193 – Ausweitende Tendenzen 197, 211 – Bedeutungswandel 20 – Bereitschaft zu Einschränkungen 200 – Bewaffnung 33 – Ehegatten 80 – Einordnung 35 – Erforderlichkeit 43, 47 – Erlaubnistatbestandsirrtum 32 – Exzess 79 – Gebotenheit 47 – Gefahrwahrnehmung 92 – Grundprinzipien 44 – Kernbereich 212 – Kraftfahrzeug 209 – Missbrauch 204 – Notwehr als Entschuldigungsrund 37 – Notwehr als Rechtfertigungsgrund 38 – Notwehrsegmente 210 – Putativnotwehr 32 – Rechtsgüter 43 – Schneidigkeit 57, 211 – Sozialethische Einschränkungen 46 – Struktur 42, 210 Notwehreinschränkung – Allgemeine Rechtsgrundsätze 50 – Gesetzliche Regelung 212 – Güterabwägung 52 – Mitmenschliche Solidarität 50 – Rechtsmissbrauch 54 – Tendenz 212 – Verhältnismässigkeit 52 – Zumutbarkeit 51 Opportunitätsprinzip 60, 76, 77 Ordnungswidrigkeit 60 Parklücke 89 Personal Autonomy Theory 175 Privates Recht 201 Privatklagedelikte 60 Proportionalitätserfordernis 34 Punitives Notwehrverständnis 201 Reasonable Man Test 85 Recht am Gemeingebrauch 89

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Sachwortverzeichnis

– Drohung mit Überfahren 91 – Parklücke 89 – Überholen 91 Recht auf körperliche Unversehrtheit 70 Recht auf Leben 70 Rechtfertigung 31 – Rechtfertigungsgrund 26 – Wahrnehmung 32 Rechtsbewährung 57, 77, 202 Rechtsfrieden 34 Rechtsmissbrauch 202 Rechtssicherheit 17, 213 Rechtsstaatsprinzip 53 Right to Resist Unlawful Aggression 38

– Prison Crowding Crisis 29 – Rückzugsverpflichtung 109, 154 – Sachwertverteidigung 121 – Todesstrafe 29 – Tödliche Abwehr 106 – unbewegliche Sachwerte 135 Theory of Personal Autonomy 40, 80, 159 Todesstrafe 19, 33, 67 Tödliche Abwehr – Hemmschwelle 209 – Tendenz deutscher Gerichte 115 Tötung Se Defendendo 146 Treu und Glauben 55 True Man Doctrine 148, 156

Schusswaffe – Anzahl 205, 208 – Ausübung des Notwehrrechts 209 – Bereitschaft zum Einsatz 206 – Erwerb 205, 207 – Gefahrwahrnehmung 208 – Handfeuerwaffe 206 – Privatbesitz 204 Schutzprinzip 56 Selbstjustiz 196 Shoot the Carjacker-Gesetz 181, 198 Shoot the Carjacker-Gesetz, Kritik 182 Sittenwidrigkeit 55 Spring Gun 184 Staatlicher Sanktionsauftrag 38, 201 Staatlicher Schutzauftrag 201 Strafrechtsreformgesetz 48 Strassenverkehr 89 Strukturvergleich 20

Unabhängigkeit 205 Unbewaffneter Angreifer 116 Uniform Crime Report 207 Unterlassene Hilfeleistung 50

Texas – Castle Doctrine 162 – Deadly Force 97 – Defense of Premises Doctrine 178 – Einbruch 135 – Mechanische Abwehranlagen 188

Verbot des Unmasses 53 Verhältnismäßigkeit – begrenzende Funktion 210 – einschränkende Tendenzen 196 – Erfordernis 33 – excessive 32 Verteidigung des Hausrechts 211 – Tendenz deutscher Gerichte 137 Verteidigung von Sachwerten 118 – geringwertige Sache 124 – Tendenz deutscher Gerichte 124 Vigilantismus 204 Waffenrecht – Bedürfnisprinzip 208 – Erlaubnis 207 – Voraussetzungen des Waffenerwerbs 207 White Collar Crime 22 Zweites Amendment 205