Die Minderheitsregierung nach dem Grundgesetz [1 ed.] 9783428459421, 9783428059423

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THOMAS PUHL D i e Minderheitsregierung nach d e m Grundgesetz

Schriften zum ö f f e n t l i c h e n Band 501

Recht

Die Minderheitsregierung nach dem Grundgesetz

Von Dr. Thomas Puhl

MW/

D Ü N C K E R & H U M B L O T / B E R L I N

Gedruckt m i t Unterstützung des B u n d e s m i n i s t e r s des I n n e r n

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Puhl, Thomas: Die Minderheitsregierung nach dem Grundgesetz / v o n Thomas Puhl. — Berlin: Duncker und Humblot, 1986. (Schriften zum Öffentlichen Recht; Bd. 501) I S B N 3-428-05942-5 NE: GT

Alle Hechte vorbehalten © 1986 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Gedruckt 1986 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3-428-05942-5

Meiner Frau Susanne

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 1985 von der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bonn als Dissertation angenommen. Mein besonderer Dank gilt Herrn Professor Dr. Fritz Ossenbühl, der sie angeregt und betreut hat, dem Zweitberichterstatter, Herrn Professor Dr. Jost Pietzcker, und dem Cusanuswerk, das sie durch ein Stipendium ermöglicht hat. Bonn, im September 1985 Thomas Puhl

Inhaltsverzeichnis

Einleitung I.

Begriff der Minderheitsregierung

19 20

II. Minderheitsregierungen in der Geschichte der Bundesrepublik

22

1. Minderheitsregierungen im Bund

22

2. Minderheitsregierungen in den Ländern

25

III. Gang der Untersuchung

30

Hauptteil

I.

A. Entstehung der Minderheitsregierung

31

Bestellung des Bundeskanzlers ohne mehrheitliche Unterstützung des Bundestages

32

1. Wahl des Minderheitskanzlers

32

a) Fehlschlagen der beiden ersten Wahlphasen

32

b) Dritte Wahlphase gem. Art. 63 Abs. 4 GG aa) Wahlvorschlag gem. §4 Satz 2 GOBT? bb) Ausspracheverbot? cc) Fehlende Beschlußfahigkeit dd) Unterbleiben der Wahl ee) Ablehnung der Wahl ff) Stimmengleichheit

34 34 36 37 38 40 42

2. Ernennung des Minderheitskanzlers a) Rechtliche Voraussetzungen der Ernennung

43 44

b) Ermessen des Bundespräsidenten

44

c) Überschreitung der 7-Tage-Frist

46

II. Ablehnung der Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG 1. Voraussetzungen einer Bundestagsauflösung a) Antrag des Bundeskanzlers aa) Entscheidungsfreiheit des Bundeskanzlers bb) Keine Vertrauensfrage des geschäftsführenden Bundeskanzlers

47 47 47 47 48

10

nsverzeichnis cc) Verbindung von Vertrauensfrage und anderen Vorlagen (1) Verbindung mit Gesetzesvorlagen (2) Entscheidungen weiterer Sach- und Personalfragen? (3) Verlangen des Kanzlers, eine Gesetzesvorlage abzulehnen (4) Zustimmungsbedürftige Rechtsverordnungen (5) Einspruchszurückweisung gem. Art. 77 Abs. 4 G G

48 49 50 52 53 53

b) Negative Beantwortung der Vertrauensfrage aa) Abstimmung bb) Verzögerung der Abstimmung cc) Beschlußunfahigkeit dd) Abstimmung und Ergebnis bei Verbindung von Vertrauensfrage und Gesetzesvorlage

54 54 55 55

c) Materielle Voraussetzungen des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 G G aa) Erfordernis der Krise zwischen Bundeskanzler und Bundestag bb) Ersetzung der Krise durch vorangegangenes Mißtrauensvotum? . . .

59 60 63

cc) Entscheidender Zeitpunkt für das Vorliegen der Krise dd) Zum Beurteilungsspielraum des Bundeskanzlers d) Auflösungsvorschlag des Bundeskanzlers 2. Auflösungsbefugnis des Bundespräsidenten a) Ermessen des Bundespräsidenten

57

64 65 68 69 69

b) Form und Frist der Auflösungsverfügung

71

c) Erlöschen des Auflösungsrechts gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG aa) Die Neuwahl gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG (1) Ein „anderer" Bundeskanzler (2) Das Verhältnis von Art. 68 Abs. 1 Satz 2 zu Art. 67 GG bb) Zeitpunkt des Erlöschens

72 72 72 73 75

3. Folgen der Bundestagsauflösung

77

a) Volle Rechte des Bundestages bis zum Zusammentritt des neuen Bundestages

78

b) Bestandskraft der Auflösung trotz Neuwahl des Kanzlers

80

III. Schlichte Mißbilligungsbeschlüsse

82

1. Arten

82

2. Zur Zulässigkeit schlichter Mißbilligungsbeschlüsse

83

a) Der Streit in der Literatur

83

b) Eigene Auffassung

84

aa) Unzulässigkeit verbindlich gewollter Mißbilligungsbeschlüsse bb) Zulässigkeit aller anderen schlichten Mißbilligungsbeschlüsse 3. Annex: Gehaltsstreichungen IV. Die Geschäftsregierung als Minderheitsregierung 1. Weiterführung der Geschäfte des Bundeskanzlers a) Verpflichtung des Bundespräsidenten zum Ersuchen nach Art. 69 Abs. 3 GG

84 85 87 90 91 92

nsverzeichnis b) Verpflichtung des Ersuchten zur Weiterführung der Geschäfte

93

c) Adressat des Ersuchens - außerordentliches Ernennungsrecht

96

2. Das Kabinett des geschäftsführenden Bundeskanzlers

I.

98

a) Das Ersuchen nach Art. 69 Abs. 3 GG an den bisherigen Minister

101

b) Ressortübertragung an einen anderen Bundesminister

103

c) Ressortübernahme durch den Bundeskanzler

105

d) Neuernennung von Ministern gem. Art. 64 Abs. 1 GG

106

B. Rechtliche Stellung und Kompetenzen der Minderheitsregierung

110

Zur allgemeinen Kompetenzverteilung zwischen Parlament und Regierung nach dem Grundgesetz 112 1. Überblick über die ausdrücklichen Kompetenzzuweisungen

112

a) Legislative

112

b) Exekutive

113

2. Allgemeiner Vorbehalt des Gesetzes

115

3. Parlamentarisches Budgetbewilligungsrecht

119

a) Grundsatz

119

b) Verpflichtung der Exekutive zur Ausgabe?

119

c) Bewilligungspflichten des Parlaments

120

aa) Ansprüche Dritter bb) Gesetzliche Aufgaben cc) Aus früherer Bewilligung? d) Begrenzung der Ausgabenhoheit durch Art. 113 GG 4. Zum Eigenbereich der Regierung

121 122 123 125 126

a) Zum Gewaltenteilungsgrundsatz

127

b) Zu Art. 65 Satz 1 und 2 G G

132

c) Zur auswärtigen Gewalt 135 aa) Die h.M.: Wesensmäßig exekutivische Funktion 137 bb) Gegenthese: Funktion wie jede andere 141 cc) Ansätze der Literatur - Verbindlichkeit außenpolitischer Entschließungen? 147 d) Zur Organisationsgewalt im Bereich der Regierung e) Schlußfolgerungen; der „Vorbehalt subsidiärer Entscheidung" aa) Grundsätzliche Allzuständigkeit des Gesetzgebers bb) Vorbehalt subsidiärer Entscheidung (1) Die beschränkte Zulässigkeit ministerialfreier Räume (2) Beschränkung einfachgesetzlicher Gesetzesvorbehalte

153 157 157 160 161 167

nsverzeichnis 5. Exkurs: Zur Mitregierung parlamentarischer Ausschüsse am Beispiel der Zulässigkeit qualifizierter Sperrvermerke im Haushaltsrecht 168 a) Verfassungsmäßigkeit des Einwilligungsvorbehalts gem. §§22 Satz 3, 36 Satz 2 BHO 170 b) Delegation der Einwilligung auf Ausschüsse

174

6. Zusammenfassende Überlegungen zum allgemeinen Verhältnis zwischen erster und zweiter Gewalt 176 Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

181

1. Allgemeine Veränderungen der Rechtsstellung?

181

a) Keine Kompetenzbeschränkungen für die Minderheitsregierung im allgemeinen 181 b) Besonderheiten der Geschäftsregierung aa) Keine allgemeine Veränderung der Rechtsstellung bb) Mißtrauensvotum gegen den geschäftsführenden Kanzler? cc) Keine Anwendbarkeit von Art. 68 und 81 GG 2. Der Gesetzgebungsnotstand des Art. 81 GG

183 183 184 186 189

a) Die Erklärung des Gesetzgebungsnotstands gem. Art. 81 Abs. 1 GG . . . aa) Ablehnung der Vertrauensfrage ohne Auflösung des Bundestages.. bb) Fortbestand der bisherigen Regierung cc) Ablehnung einer als dringlich bezeichneten Gesetzesvorlage (1) Gesetzesvorlage - Begriff; inhaltliche Beschränkung (2) Ablehnung (3) Dringlichkeitserklärung dd) Antrag der Bundesregierung; Zustimmung des Bundesrates ee) Erklärung des Gesetzgebungsnotstands durch den Bundespräsidenten

189 189 190 190 191 192 194 194 195

b) Das weitere Verfahren nach erklärtem Gesetzgebungsnotstand aa) Erneutes Scheitern der Gesetzesvorlage im Bundestag bb) Erneute Zustimmung des Bundesrates cc) Rechtsfolge: Gesetz gilt als zustande gekommen dd) Änderung und Aufhebung dieses Gesetzes

196 196 197 198 199

c) Ausdehnung und zeitliche Grenzen des Gesetzgebungsnotstands 201 aa) Ausdehnung des Gesetzgebungsnotstands auf weitere Vorlagen gem. Art. 81 Abs. 3 Satz 1 GG 201 bb) Zeitliche Begrenzung des Gesetzgebungsnotstands 202 3. Haushaltsführung ohne ordentliche haushaltsgesetzliche Grundlage a) Das Nothaushaltsrecht gem. Art. 111 GG aa) Verfassungspolitische Zielsetzung bb) Zeitliche Grenzen des Art. 111 GG - Geltung im Haushaltskonflikt cc) Sachliche Grenzen des Art. 111 G G (1) Ausgabeermächtigungen gem. Art. 111 Abs. 1 GG (a) Notwendigkeit der Ausgabe (b) Erhaltung gesetzlich bestehender Einrichtungen und Durchführung gesetzlich beschlossener Maßnahmen (lit. a))

203 204 204 204 207 207 207 207

nsverzeichnis (c) Erfüllung rechtlich begründeter Verpflichtungen (lit. b ) ) . . . (d) Fortsetzung von Leistungen, Weitergewährung von Beihilfen (lit. c)) (2) Einnahmen im Nothaushalt - Art. 111 Abs. 2 G G dd) Adressat der Ermächtigung - Vollzug des Art. 111 G G ee) Art. 111 G G - keine abschließende Regelung (1) Fortgeltung einfachgesetzlicher Ermächtigungen (2) Weitere Beschränkungen und Erweiterungen durch einfaches Gesetz oder aufgrund einfacher Gesetze; der Teilhaushaltsplan (3) Ausgaben nach Art. 112 GG im etatlosen Zustand (4) Haushaltsfeststellung nach Art. 81 GG b) Zur Bewilligung über- und außerplanmäßiger Ausgaben nach Art. 112 G G aa) Gegenstand der Bewilligung nach Art. 112 Satzl GG bb) Die Zustimmung des Bundesfinanzministers nach Art. 112 Satz 2 G G (1) Zeitpunkt der Zustimmung (2) Verhältnis des Bundesfinanzministers zu Bundesregierung und Bundeskanzler cc) Voraussetzung der Zustimmung nach Art. 112 G G dd) Verfassungsgerichtliche Überprüfung der Voraussetzungen ee) Zum Verhältnis von Art. 112 zu Art. 110 GG

208 212 214 217 218 219 219 221 224 225 225 226 226 227 228 230 231

SchluObemerkungen

233

Thesen

237

Literaturverzeichnis

241

Abkürzungsverzeichnis a. Α. a.a.O. ABl. Abs. AdG a.E. a.F. AK-GG Anm. AöR Art. AtomG bay BayVBl. BBankG BBG Bd. BDO beri. BGB BGBl. BGHZ BHO BImschG BK BMinG BRH brem. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwGE bw BWahlG Diss. DJZ DÖH DÖV DVB1.

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Absatz Archiv der Gegenwart am Ende alter Fassung Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Alternativ-Kommentar zum Grundgesetz) Anmerkung Archiv des öffentlichen Rechts Artikel Atomgesetz bayrisch Bayrische Verwaltungsblätter Gesetz über die Deutsche Bundesbank Bundesbeamtengesetz Band Bundesdisziplinarordnung Berliner Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundeshaushaltsordnung Bundesimmissionsschutzgesetz Kommentar zum Bonner Grundgesetz (Bonner Kommentar) Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder der Bundesregierung (Bundesministergesetz) Bundesrechnungshof Bremer Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts baden-württembergisch Bundeswahlgesetz Dissertation Deutsche Juristen-Zeitung Der öffentliche Haushalt — Archiv für Finanzkontrolle Die öffentliche Verwaltung Deutsches Verwaltungsblatt

16 ESVGH

EvStL FAZ FinArch Fn. GG GOBReg GOBT GVBl. hamb. HchE HdbDStR hess. HGrG h. M. hrsg. i.d.F. i.S.d. JA JIR JöR JR JuS JZ lit. l.Sp. LS LV m. m. E. m.w.N. nds. n. F. NJW NVwZ nw OVGE

ParlStG RHO rhpf RschO r. Sp. RuP

Abkürzungsverzeichnis = Entscheidungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs und des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg mit Entscheidungen der Staatsgerichtshöfe beider Länder = Evangelisches Staatslexikon = Frankfurter Allgemeine Zeitung = Finanzarchiv = Fußnote = Grundgesetz = Geschäftsordnung der Bundesregierung = Geschäftsordnung des Bundestages = Gesetz- und Verordnungsblatt = Hamburger = Herrenchiemseer Entwurf = Handbuch des Deutschen Staatsrechts = hessisch = Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder = herrschende Meinung = herausgegeben = in der Fassung = im Sinne der/des = Juristische Arbeitsblätter = Jahrbuch für Internationales Recht = Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart = Juristische Rundschau = Juristische Schulung = Juristenzeitung = littera = linke Spalte = Landessatzung; Leitsatz = Landesverfassung = mit = meines Erachtens = mit weiteren Nachweisen = niedersächsisch = neue Fassung = Neue Juristische Wochenschrift = Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht = nordrhein-westfalisch = Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte für das Land NordrheinWestfalen in Münster sowie für die Länder Niedersachsen und SchleswigHolstein in Lüneburg mit Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes Nordrhein-Westfalen und des Niedersächsischen Staatsgerichtshofes = Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre = Reichshaushaltsordnung = rheinland-pfälzisch = Reichsschuldenordnung = rechte Spalte = Recht und Politik

Abkürzungsverzeichnis S. saarl. sc. SGB sh SKV StabG StatJb StBauFG StenBer. StGB StGH VerfGH VVDStRL VwRdsch WM WRV WYK ZBR ZParl ZRP

=

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

Satz, Seite saarländisch scite Sozialgesetzbuch schleswig-holsteinisch Staats- und Kommunalverwaltung Gesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft Statistisches Jahrbuch für die Bundesrepublik Deutschland Städtebauförderungsgesetz Stenographische Berichte Strafgesetzbuch Staatsgerichtshof Verfassungsgerichtshof Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsrundschau Wertpapier-Mitteilungen Verfassung des Deutschen Reiches (Weimarer Reichsverfassung) Wiener Vertragsrechtskonvention Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Parlamentsfragen Zeitschrift für Rechtspolitik

Einleitung Jeder Staat braucht eine Regierung. Diese muß in einem parlamentarischen Regierungssystem grundsätzlich vom Vertrauen des Parlaments, zumindest dem seiner Mehrheit getragen sein.1 Eine Garantie dafür, daß die gewählten Volksvertreter in der Lage sind, sich mehrheitlich auf eine Regierung zu einigen, gibt es allerdings nicht. Deutlich geworden ist dies — nach 30 Jahren größerer parlamentarischer Stabilität in der Bundesrepublik — spätestens mit dem Einzug der „Grünen" in die deutschen Parlamente. Die Mehrheitsfahigkeit einiger Volksvertretungen hat sich, jedenfalls zeitweilig, erheblich reduziert, am nachhaltigsten bisher in Hessen.2 Kommt es in dieser Situation fast notwendig zur Etablierung einer Minderheitsregierung, so fragt sich, wie die Staatsleitung, die nach der einprägsamen Formel Friesenhahns Regierung und Parlament gewissermaßen zur gesamten Hand zusteht 3 , erfolgen soll, wenn Regierung und Parlament uneins sind. Denn die im parlamentarischen Regierungssystem typische politische Frontstellung—Regierung und Parlamentsmehrheit auf der einen, Opposition auf der anderen Seite —, die weitgehend eine einvernehmliche und koordinierte Steuerung des Staates gewährleistet, scheint in diesem Fall einem eher aus dem monarchischen Konstitutionalismus geläufigen Antagonismus zwischen Parlament und Regierung zu weichen. Droht hier aufgrund einer Mehrheits- und Funktionsunfahigkeit des Parlaments die häufig beschworene „Unregierbarkeit"? Die juristische Seite dieses primär politischen Problems ist das Thema dieser Arbeit. Dessen nähere Bestimmung erfordert zunächst eine Erläuterung des Begriffs der Minderheitsregierung (I.), bevor dann nach einer kurzen Übersicht über die bisherigen Minderheitsregierungen in Bund und Ländern (II.) der weitere Gang der Untersuchung dargestellt wird (III.).

1 Über dieses Strukturmerkmal des parlamentarischen Regierungssystems besteht Einigkeit — siehe etwa Stern, Staatsrecht, Bd. 1, §221113, S. 957m.w.N. 2 Dazu in dieser Einleitung unter II. 2. 3 Friesenhahn, VVDStRL 16 (1958), S. 9 (38).

20

Einleitung

I. Begriff der Minderheitsregierung Als Minderheitsregierung kann man eine Regierung ansehen, die nicht das gegenwärtige Vertrauen der Mehrheit der Mitglieder des Parlaments besitzt. 4 „Vertrauen" in diesem Sinn bedeutet die Bereitschaft der Abgeordneten, die Personen, aus denen die Regierung sich zusammensetzt, und ihr Sachprogramm parlamentarisch zu unterstützen. 5 Der so definierte Begriff der Minderheitsregierung bezeichnet eine politische Problemstellung, ist aber verfassungsrechtlich irrelevant, und zwar aus folgenden Gründen: Zum einen verdichtet das Grundgesetzt die Kabinettsfrage von vornherein zur Kanzlerfrage. 6 Alle parlamentarischen Vertrauensregelungen des Grundgesetzes nehmen nur auf den Kanzler Bezug: Er wird vom Bundestag gewählt und abgewählt (Art. 63,67,68 Abs. 1 Satz 2 GG), er allein kann die Vertrauensfrage stellen (Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG). Man mag in der Kanzlerwahl einen antizipierten Vertrauenserweis für die ganze Regierungsmannschaft sehen, rechtlich jedenfalls hängt ihre Bestellung und Abberufung vom Kanzler ab. Auf seinen Vorschlag werden die Minister — ohne Beteiligung des Parlaments — vom Bundespräsidenten ernannt und entlassen (Art. 64 Abs. 1 GG); eine Erledigung des Amtes des Bundeskanzlers hat auch die Beendigung des Amtes der Bundesminister zur Folge (Art. 69 Abs. 2 GG). Minderheitsregierung im Bund ist daher jede Bundesregierung, deren Chef ein Minderheitskanzler ist. Wichtiger ist ein zweiter Punkt. Die Bereitschaft der einzelnen Abgeordneten, einen bestimmten Kanzler mit seinem Regierungsprogramm zu unterstützen, kann sich mit jeder neuen politischen Entwicklung, jeder Einschätzung der politischen Lage verändern; dies entspricht dem Grundsatz des repräsentativen freien Mandats (Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG). 7 Das Vertrauen der Abgeordneten oder ein Unterstützungsverlust für den Kanzler wird aber nicht mit jedem Moment sichtbar oder gar registriert. Das Verfassungsrecht kann daher Rechtsfolgen nur punktuell an bestimmte förmliche Bekundungen von Vertrauen bzw. Vertrauensdefiziten knüpfen. Wählt ζ. B. der Bundestag nicht mit 4 Eine Regierung ist also schon dann Minderheitsregierung, wenn sie — wie Bundeskanzler Brandt 1972 oder Ministerpräsident Röder von Mai 1975 bis Februar 1977 — nur über die Unterstützung genau der Hälfte der Parlamentarier verfügt. Obwohl bei einer solchen Pattsituation keine der beiden Seiten über eine „Mehrheit" verfügt oder in der „Minderheit" ist, ist dieser Sprachgebrauch gerechtfertigt. Denn der Begriff der Minderheitsregierung kennzeichnet die im parlamentarischen Regierungssystem atypische Lage, daß zwischen Regierung und Parlament nicht die grundsätzliche politische Übereinstimmung herrscht, die im Regelfall die angesprochene einvernehmliche und koordinierte Steuerung des Staates ermöglicht. Gerade diese Situation liegt bei einem Patt vor, denn parlamentarische Entscheidungen setzen grundsätzlich eine „Mehrheit" voraus (vgl. Art. 42 Abs. 2 GG), an der es bei Stimmengleichheit fehlt. 5 Vgl. BVerfGE 62, 1 (36fT.); Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 40 zu Art. 68. 6 H. Schneider, VVDStRL 8 (1950), S. 21 (27). 7 BVerfGE 62, 1 (37 f.).

I. Begriff der Minderheitsregierung

21

absoluter, sondern nur mit relativer Mehrheit einen Bundeskanzler, so ist der Bundespräsident nicht verpflichtet, diesen zu ernennen, sondern kann statt dessen den Bundestag auflösen (Art. 63 Abs. 4 Satz 3 GG); beantwortet der Bundestag eine vom Bundeskanzler gestellte Vertrauensfrage negativ, so mag er etwa aufgelöst werden (Art. 68 GG) oder der Kanzler kann versuchen, ihm wichtige Gesetze im Wege des Gesetzgebungsnotstands durchzubringen (Art. 81 GG); verweigert der Bundestag dem Haushaltsplan, der Grundlage für die Verwirklichung eines jeden Regierungsprogramms, seine Zustimmung, so kann die Bundesregierung bestimmte Ausgaben tätigen und Kredite aufnehmen (Art. 111 GG). Das Verfassungsrecht regelt also nicht pauschal das Problem des Bestands und der Rechtsstellung einer Minderheitsregierung, sondern knüpft nur an punktuelle, klar faßbare Vertrauens- oder Mißtrauenskundgaben an. Ein etwaiger Unterstützungsverlust eines einmal bestellten Bundeskanzlers hat keine Rechtsfolgen — es sei denn, er manifestiert sich in bestimmten, etwa durch Art. 67 oder 68 GG vorgeschriebenen Formen. Entsprechend geht es der vorliegenden Arbeit um die Darstellung der staatsrechtlichen Normen, die für die Entstehung, den Bestand und die Rechtsstellung einer Minderheitsregierung von besonderer Bedeutung sind. Begrifflich von der Minderheitsregierung abzugrenzen ist die Geschäftsregierung. Die Geschäftsregierung ist der Träger der Regierungsgewalt vom Augenblick der Beendigung der Amtszeit der einen Regierung — etwa aufgrund des Zusammentritts eines neuen Bundestages (Art. 69 Abs. 2 GG) oder eines Rücktritts des Bundeskanzlers — bis zum Amtsantritt einer neuen. Die Notwendigkeit des Instituts der Geschäftsregierung folgt aus dem „unabdingbaren Erfordernis der Permanenz der Exekutive" 8 . Legitimiert wird sie nicht durch die vorausgegangene Wahl des Regierungschefs, sondern — im Bund — durch das Ersuchen des Bundespräsidenten gem. Art. 69 Abs. 3 GG. Der Begriff der Geschäftsregierung wird mithin durch Art. 69 Abs. 3 GG festgelegt, während derjenige der Minderheitsregierung, wie gesagt, kein Rechtsbegriff ist. Eine Geschäftsregierung kann daher — etwa nach dem Zusammentritt eines neuen Bundestages, der in seiner Zusammensetzung dem alten entspricht, aber die Wiederwahl des alten Bundeskanzlers noch nicht vorgenommen hat — eine „Minderheitsregierung" sein. Sie kann aber auch eine Minderheitsregierung sein, etwa in dem Fall, in dem ein Regierungschef wegen Differenzen mit der Parlamentsmehrheit von sich aus zurücktritt, um so über eine Kanzlerneuwahl gem. Art. 63 G G die Krise zu bereinigen, und die Regierungsgeschäfte einstweilen nach Art. 69 Abs. 3 GG weiterführt. In diesem Fall tritt eine Minderheitsregierung im juristischen Gewand einer Geschäftsregierung auf, weshalb deren spezielle Probleme auch im Rahmen dieser Arbeit darzustellen sind. Eine ausführliche Behandlung der Geschäftsregierung 9 ist auch deshalb gerechtfertigt, weil sich manche Ergebnisse auf die Situation in den Ländern 8 9

Lutz, Geschäftsregierung, S. 9. Unter Α. IV. und Β. II. 1. b).

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Einleitung

übertragen lassen. In einigen Bundesländern spielt das Institut der Geschäftsregierung aber im Zusammenhang mit der Thematik der Minderheitsregierung eine besondere Rolle, weil ihre Verfassungen für die Neuwahl eines Regierungschefs zwingend eine absolute Mehrheit der Parlamentsmitglieder vorschreibt mit der Folge, daß die bisherige Regierung als Geschäftsregierung im Amt bleiben muß, wenn diese Mehrheit nicht erreicht wird. 1 0

II. Minderheitsregierungen in der Geschichte der Bundesrepublik Von den 20 Reichsregierungen der Weimarer Republik waren gut die Hälfte, nämlich 12, ein Minderheitskabinett. 11 Die Bilanz der doppelt so langen Geschichte der Bundesrepublik ist demgegenüber solider. So gab es im Bund bisher — sieht man vom Rücktritt des Kabinetts als Folge der „Spiegel-Affäre" (1962) einmal ab 1 2 — nur drei Krisen, die Regierungen für eine gewisse Zeit zu Minderheitsregierungen werden ließen.

1. Minderheitsregierungen im Bund Die erste davon entzündete sich im Herbst 1966 an der Finanz- und Wirtschaftspolitik Erhards. 13 Über die Frage, ob eine Deckungslücke in Höhe von fast 4 Milliarden D M im Haushaltsentwurf 1967 durch Steuererhöhungen oder Ausgabenkürzungen geschlossen werden sollte, zerbrach die Koalition aus CDU/CSU und FDP. Die Minister der FDP traten am 27. Oktober zurück. Die SPD-Fraktion stellte daraufhin am 31.10.1966 den Antrag, der Bundestag möge den Bundeskanzler auffordern, die Vertrauensfrage zu stellen. 14 Der 10 So in Baden-Württemberg (Art. 46 Abs. 1 LV), Hamburg (Art. 34 Abs. 1, 41 Abs. 1 LV), Hessen (Art. 100 Abs. 1 LV), Rheinland-Pfalz (Art. 98 Abs. 2 LV) und im Saarland (Art. 87 Abs. 1 LV). Ähnlich in Berlin (Art. 41 Abs. 1 LV) und Bremen (Art. 107 Abs. 2 LV), wo die absolute Abstimmungsmehrheit vorgeschrieben ist. Allerdings enthalten die Verfassungen Berlins, Hamburgs und von Rheinland-Pfalz—wie auch die Schleswig-Holsteins — keine dem Art. 69 Abs. 2 GG entsprechende Vorschrift darüber, daß die Amtszeit der Regierung mit dem Zusammentritt eines neuen Parlaments endet. Strittig ist, ob in diesen Fällen eine Verpflichtung der Regierungen zum Rücktritt besteht — mit der Folge, daß sie beim Scheitern einer Neubestellung der Regierung nur als Geschäftsregierung weiter fungieren (bejahend etwa Peine, Der Staat 21 (1982), S. 335ff., verneinend Weiß, Regierungswechsel, S. 69 ff. — beide mit umfangreichen Nachweisen; verneinend auch BVerfGE 27, 44 (52ff.) speziell für Schleswig-Holstein. 11 Nachweise bei Poetzsch-Heffter, JöR 13 (1925), S. 1 (165 ff.); 17 (1929), S. 1 (103 f.); 21 (1933/34), S. 1 (154ff.); dazu Huber, Verfassungsgeschichte, Bd. 6, S. 39ff., 328ff. 12 Der Rücktritt sämtlicher Minister war im wesentlichen auf einen Protest der FDP gegen ein Verbleiben von Strauß im Kabinett zurückzuführen und hatte keinen grundsätzlichen parlamentarischen Vertrauensverlust Adenauers zum Anlaß. Dazu Loewenberg, Parlamentarismus, S. 307 ff. 13 Dazu etwa Mußgnug, Haushaltsplan, S. 265ff.; ausführlich Loewenberg, Parlamentarismus, S. 31 ff.; und AdG 1966, S. 12776ff., 12 835 ff. 14 BT-Drucks. V/1070 — dazu noch im einzelnen unter Α. II. 1. a) aa) Fn. 4.

II. Minderheitsregierungen in der Geschichte der Bundesrepublik

23

Kanzler hielt den Antrag für verfassungswidrig, doch wurde er mit den Stimmen von SPD und FDP angenommen. Um der Gefahr eines konstruktiven Mißtrauensvotums zu begegnen, bewegte die CDU/CSU-Fraktion Erhard zum Rücktritt am 30.11.1966.15 Die Koalitionsverhandlungen des zuvor (!) von der CDU/CSU-Fraktion gewählten Nachfolgekandidaten Kiesinger 16 führten zur Bildung der „Großen Koalition" von CDU/CSU und SPD und zur Wahl Kiesingers zum Bundeskanzler am 1.12.1966 17 . Die zweite Krise war die der Regierung Brandt im Jahre 1972. 18 Austritte und Fraktionswechsel im Zusammenhang mit der Ost- aber auch der Wirtschaftspolitik der Regierung hatten die Mehrheit der SPD/FDP-Koalition von ursprünglich 254 bis zum 23.4.1972 auf 249 Sitze (ohne Berliner) gegenüber 247 der Opposition verringert. 19 Ein konstruktives Mißtrauensvotum, mit dem Barzel zum Bundeskanzler gewählt werden sollte, fand am 27.4.1972 nicht die erforderliche Unterstützung von 249, sondern nur von 247 stimmberechtigten Abgeordneten. 20 A m folgenden Tag wurde aus dem Haushaltsentwurf 1982 der Einzelplan des Bundeskanzlers (04) in zweiter Lesung mit 247 zu 247 Stimmen bei einer Enthaltung abgelehnt. 21 A m 16.5.1972 Schloß die SPD einen Abgeordneten aus der Partei aus. Schon vor seinem Rücktritt vom 2. Juli 1972 hatte der Wirtschafts- und Finanzminister Schiller seine parlamentarische Mitarbeit in der SPD-Fraktion beschränkt, danach ganz eingestellt, so daß die faktische Stärke der Koalition gegenüber der Opposition auf 247 zu 248 gesunken war; dies führte etwa dazu, daß am 20.9.1972 Änderungsvorschläge der CDU/CSU zum Rentenreformgesetz in zweiter Lesung mit 248 zu 247 Stimmen angenommen wurden. 22 Andererseits behielt die Koalition eine Mehrheit von 1 Abgeordneten in Geschäftsordnungsfragen, in denen sie sich zusätzlich auf 12 Berliner Abgeordnete (gegenüber 10 der Opposition) stützen konnte. 23 Diese Geschäftsordnungsmehrheit verhinderte etwa ein endgültiges Scheitern des Einzelplans 04 und ermöglichte dessen erneute Überweisung an den Haushaltsausschuß.24 In dieser Pattsituation stellte Brandt am 20.9.1972 15

A d G 1966, S. 12841, l.Sp. AdG 1966, S. 12801 f. 17 Verhandlungen des Deutschen Bundestages, StenBer. Bd. 62, S. 3 540. 18 Zu den Vorgängen im einzelnen Langel Richter, ZParl 4 (1973), S. 38 ff.; Zeh in: Kremer (Hrsg.), Parlamentsauflösung, S. 151 ff. m. w. N. Zu den damit zusammenhängenden Verfahrensfragen Blischke, Der Staat 12 (1973), S. 65 ff. 19 Hierzu auch Kaak, ZParl 3 (1972), S. 131 (132 und 139). 20 Verhandlungen des Deutschen Bundestages, StenBer. Bd. 79, S. 10714. Zum Mißtrauensvotum und seiner Vorgeschichte neben den oben Genannten auch Müller, ZParl 3 (1972), S. 275 ff. 21 Verhandlungen des Deutschen Bundestages, StenBer. Bd. 79, S. 10787. 22 Verhandlungen des Deutschen Bundestages, StenBer. Bd. 80, S. 11605, 11627, 11636,11646. 23 Hierzu Blischke, Der Staat 12 (1973), S. 65 (74ff.); zum Stimmrecht der Berliner Abgeordneten unten Α. I. 1. a) Fn. 3. 24 Verhandlungen des Deutschen Bundestages, StenBer. Bd. 80, S. 11053 ff., 11064. 16

24

Einleitung

„den Antrag nach Art. 68 des Grundgesetzes", und zwar ausdrücklich mit dem Ziel von Neuwahlen. Dabei kündigte er bereits an, daß die Mitglieder der Bundesregierung sich an der Abstimmung nicht beteiligen würden. 25 Nach der so sichergestellten Ablehnung der Vertrauensfrage 26 löste Bundespräsident Heinemann auf Vorschlag des Bundeskanzlers den Bundestag auf 2 7 . Die Wahlen vom 19. November 1972 brachten der SPD/FDP-Koalition eine Mehrheit von 271 Sitzen gegenüber 225 der CDU/CSU. Die dritte Regierungskrise, die unter Schmidt im Jahre 1982, brachte die erste erfolgreiche Anwendung des konstruktiven Mißtrauensvotums und wenig später eine Auflösung des Bundestages über Art. 68 Abs. 1 Satz 1 G G . 2 8 Obwohl eine Vertrauensfrage Schmidts am 5.2.1982 eine Mehrheit von 269 zu 224 Stimmen gefunden hatte 29 , kam es im Frühjahr und Sommer 1982 zu weiteren Zerwürfnissen der Koalition und innerhalb der Koalitionsparteien SPD und FDP, vor allem über wirtschafts- und sicherheitspolitische Fragen. A m 17.9.1982 traten die 4 FDP-Minister der Bundesregierung zurück. A m 1.10.1982 wurde Kohl auf Antrag von CDU/CSU und FDP gem. Art. 67 Abs. 1 Satz 1 GG mit 256 Stimmen zum Bundeskanzler gewählt. 30 Schon vor der Wahl Kohls war deutlich geworden, ddaß nach dem Willen von CDU/CSU und FDP am 6. März 1983 Neuwahlen stattfinden sollten. 31 Immer wieder betonten die Koalitionspartner, daß die gegenwärtige Koalitionsvereinbarung nur ein auf bestimmte Sachgebiete beschränktes und zeitlich begrenztes Notprogramm enthalte. 32 A m 13.12.1982 stellte der Bundeskanzler — bei deutlichem Willen aller Fraktionen zu Neuwahlen 33 — den „Antrag gem. Art. 68 des Grundgesetzes" 34. Am 16. Dezember wurde bei namentlicher Abstimmung mit

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Verhandlungen des Deutschen Bundestages, StenBer. Bd. 80, S. 11574f. Verhandlungen des Deutschen Bundestages, StenBer. Bd. 80, S. 11814. 27 BGBl. 19721, S. 1833 f. 28 Die Ereignisse sind in BVerfGE 62,1 (4ff.) beschrieben. Zur Vorgeschichte und den politischen Begleiterscheinungen des Mißtrauensvotums ausführlich Bohnsack, ZParl 14 (1983), S. 5 ff. 29 Verhandlungen des Deutschen Bundestages, StenBer.Bd. 120, S. 5070, bei der — geheimen — Kanzlerwahl von 1980 waren es nur 266:222 Stimmen gewesen, StenBer. Bd. 117; S. 12. 30 Verhandlungen des Deutschen Bundestages, StenBer. Bd. 122, S. 7201. 31 Andeutend Kohl und der FDP-Vorsitzende Genscher schon am 17.9.1982 im Bundestag (StenBer. Bd. 122, S. 7078 und 7082); deutlich dann nach der Wahl Kohl, Genscher und der Fraktionsvorsitzende der CDU/CSU Dr egger am 13.10.1982 im Bundestag (StenBer. Bd. 122, S. 7215, 7251, 7255). Zu der Diskussion über Neuwahlen Bohnsack, ZParl 14 (1983), S. 5 (25 ff.). 32 Im Bundestag am 13. und 14.10.1982 etwa Dr egger und der CSU-Vorsitzende Strauß (StenBer. Bd. 122, S. 7251, 7323). Zur Begründung der Vertrauensfrage später besonders deutlich Dregger (StenBer. Bd. 123, S. 8 578 f.), der FDP-Abgeordnete Hoppe (S. 8595) und Kohl (S. 8 938 f.). 33 Vgl. vorige Fn.; Für die SPD etwa deren Vorsitzender Brandt (Verhandlungen des Deutschen Bundestages, Bd. 123, S. 8940ff.) und der Abgeordnete Ehmke (S. 8584). 34 BT-Drucks. IX/2304. 26

II. Minderheitsregierungen in der Geschichte der Bundesrepublik

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266 zu 210 Stimmen bei 4 Enthaltungen das Haushaltsgesetz 1983 beschlossen.35 A m Tag darauf wurde die Vertrauensfrage bei Stimmenthaltung der Mehrzahl der Mitglieder der CDU/CSU und der FDP abgelehnt. 36 A u f Vorschlag des Bundeskanzlers löste Bundespräsident Carstens am 6.1.1983 den Bundestag auf und legte den 6. März 1983 als Termin für Neuwahlen fest. 37 Der Überblick über die bisherigen Regierungskrisen im Bund zeigt, daß jede von ihnen mit den Instrumenten, die das Grundgesetz zur Verfügung stellt, innerhalb einer insgesamt angemessenen Frist zu lösen war: Die von 1966 innerhalb von 5 Wochen parlamentsintern über einen durch die Fraktion des Regierungschefs herbeigeführten Rücktritt des Bundeskanzlers, die Bildung einer neuen Koalition und eine Kanzlerwahl gem. Art. 63 Abs. 1 und 2 GG; die von 1972 innerhalb von knapp 7 Monaten durch eine Auflösung des nicht mehrheitsfahigen Bundestages gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG und Neuwahlen; die vom Sommer 1982 ebenfalls parlamentsintern durch die Bildung einer neuen Koalition und einer Kanzlerwahl gem. Art. 67 GG innerhalb von 2 Wochen. Ob die darauf folgende Bundestagsauflösung überhaupt Resultat einer „Krise" war, ist bis heute umstritten. 38

2. Minderheitsregierungen in den Ländern In den 11 Bundesländern gab es seit 1949 nur wenige Minderheitsregierungen. 39 Bis 1981 hatten sie alle ihren Ursprung in landespolitischen Besonderheiten, weshalb hier nur zwei von ihnen — vor allem wegen ihrer Dauer — erwähnt seien. Die erste ist die unter Ministerpräsident Röder, der im Saarland vom 13. Juli 1975 bis zum 1. März 1977 eine Minderheitsregierung führte, nachdem die Wahlen vom Mai 1975 ein parlamentarisches Patt — 25 Sitze für die CDU, 22 für die SPD und 3 für die FDP — ergeben hatten. 40 Da die FDP von ihrer im Wahlkampf gemachten Koalitionsaussage zugunsten der SPD nicht abrücken mochte, blieb es zunächst bei einer „aktiven Tolerierung" der im Amt

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Verhandlungen des Deutschen Bundestages, StenBer. Bd. 123, S. 8909. Verhandlungen des Deutschen Bundestages, StenBer. Bd. 123, S. 8971. 37 BGBl. 19831, S. l f . 38 Dazu noch unten, Α. II. 1. c) dd). 39 Dazu im Überblick Finkelnburg, Minderheitsregierung, S. 5, der auf 5 Minderheitsregierungen hinweist; weitere Regierungskrisen zählt Domes, Festschrift für Sternberger, S. 53 (54 ff.) auf. 40 Hierzu etwa Kimmel, ZParl 6 (1975), S. 277ff. und S. 498 ff., insbes. S. 504ff.; zur Frage, ob die saarländische Regierung auf die Amtszeit des Landtages begrenzt war, Knies, JuS 1975, S. 420 (422ff.) (verneinend) und Krause, DÖV1975, S. 401 ff. (bejahend). Die Neufassung der saarländischen LV vom 4.7.1979 (ABl. S. 650) regelt heute das Problem in Art. 87 Abs. 3: Das Amt des Ministerpräsidenten endet mit dem Zusammentritt eines neuen Landtages. Auch besteht der Landtag — zur Vermeidung eines Patts — aus 51 Abgeordneten (Art. 66 Abs. 1). 36

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Einleitung

gebliebenen CDU-Regierung, bis es dann Ende Februar 1977 zu einer Koalitionsabsprache zwischen C D U und FDP kam. 4 1 Eine längere Minderheitsregierung gab es 1976/77 auch in Niedersachsen unter Ministerpräsident Albrecht. Sein Vorgänger Kübel war am 14. Januar 1976 aus Altersgründen zurückgetreten. Doch zum Nachfolger gewählt wurde nicht einer der Kandidaten der SPD/FDP-Koalition 4 2 , die die absolute Mehrheit besaß, sondern — in geheimer Abstimmung — der Gegenkandidat der C D U Albrecht, 43 wobei bis heute unbekannt ist, welche der Abgeordneten der Koalition ihn unterstützten 44 . Auch in diesem Fall hielt sich die FDP zunächst an ihre Koalitionsvereinbarung mit der SPD gebunden, bis es dann im Dezember 1976 doch zu einer Vereinbarung zwischen C D U und FDP und am 19. Januar 1977 zur Bildung einer Koalitionsregierung kam. 4 5 Fast 2 Jahre — vom 11.6.1981 bis zum 17.3.1983 — amtierte der Berliner Senat unter von Weizsäcker als Minderheitsregierung, und zwar aufgrund von Umständen, die angesichts der bestehenden Parteienkonstellation auf absehbarer Zeit auch in anderen Ländern oder auch im Bund denkbar sind. Die Wahl zum Berliner Abgeordnetenhaus vom 10.5.1981 hatte eine Sitzverteilung von 65 Mandaten für die CDU, 51 für die SPD, 9 für die Alternative Liste und 7 für die FPD ergeben. 46 An einer absoluten Mehrheit fehlten der C D U mithin 2, der bisherigen SPD/FDP-Koalition 7 Stimmen. Die Abgeordneten der Alternativen Liste (AL) wurden von keiner der anderen Parteien als akzeptabler Verhandlungspartner angesehen. Trotz des Drängens der Bonner Parteiführung lehnte der FDP-Landesparteitag eine Koalition mit der C D U oder die Tolerierung eines von ihr gebildeten Minderheitssenats ab, gleichwohl stimmten 4 der 7 FDP-Abgeordneten am 11.6.1981 für von Weizsäcker, 47 was zu einer Zerreißprobe innerhalb der Berliner FDP führte 4 8 . In der politischen Praxis gab es recht bald eine Zusammenarbeit zwischen C D U und FDP. 4 9 Erst nach der Bonner 41

Dazu im einzelnen AdG 1976, S. 20516, 20644; 1977, S. 21422ff. Erst Kasimier, dann Ravens. 43 AdG 1976, S. 20 004 ff. 44 Die Vorgänge lösten eine Diskussion um die Zulässigkeit geheimer Abstimmungen unter Abwägung mit dem Öffentlichkeitsprinzip aus, die bis heute anhält — s. etwa H. H. Klein, ZRP 1976, S. 81 ff. (dafür); Buschmann!Ostendorf, ZRP 1977, S. 153 ff. (dagegen); weitere Nachw. bei Stern, Staatsrecht, Bd. 1, § 221112a, S. 983. Die Frage hat im Bund rechtliche Bedeutung, da sie — anders als in Niedersachsen (Art. 20 Abs. 1 ndsLV) — nur durch die GOBT geregelt ist (§§4, 49). 45 AdG 1976, S. 20664; 1977, S. 20754. 46 Zur Wahl und ihrer turbulenten Vorgeschichte Schmollinger, ZParl 14 (1983), S. 38 ff. 47 Siehe Abgeordnetenhaus von Berlin, 9. Wahlperiode, Plenarprotokolle Bd. 1, S. 11. 48 Zu den Vorgängen AdG 1981, S. 24643; Schmollinger, ZParl 14 (1983), S. 38 (51 f.). 49 Hingewiesen sei auf die gemeinsame Verabschiedung des 2. Nachtragshaushalts 1981 bei Ablehnung der Änderungsvorschläge der SPD (Abgeordnetenhaus von Berlin, 9. Wahlperiode, Plenarprotokolle Bd. 1, S. 472 ff.); ein von der SPD unterstützter Mißtrauensantrag der A L gegen den Innensenator Lummer wurde am 24.3.1982 mit den Stimmen der C D U und von 4 Mitgliedern der FDP-Fraktion bei 2 Enthaltungen 42

II. Minderheitsregierungen in der Geschichte der Bundesrepublik

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„Wende" im Herbst 1982 aber kam es zu Koalitionsgesprächen, deren Ergebnisse der FDP-Landesparteitag schließlich mit 122 zu 108 Stimmen bei 7 Enthaltungen billigte. A m 17.3.1983 schließlich wählte das Abgeordnetenhaus 2 FDP-Mitglieder in den Senat, 50 womit die Regierung von Weizsäckers Mehrheitsregierung geworden war. Eine vergleichbare Situation wie in Berlin ergab sich in Hamburg nach den Bürgerschaftswahlen vom 6.6.1982, bei denen allerdings die FDP, die im Wahlkampf eine Koalition weder mit der C D U noch mit der SPD ausgeschlossen hatte, an der 5-%-Hürde gescheitert war. Hier war die C D U erstmals stärkste Partei geworden, verfügte aber mit 56 Mandaten gegenüber 55 Sitzen der SPD und den 9 Sitzen der Grün-Alternativen-Liste (GAL) über keine Mehrheit. 51 C D U und SPD bekräftigten ihre Ablehnung einer großen Koalition wie auch die Duldung einer von der jeweils anderen Seite geführten Minderheitsregierung und schlossen — wie schon zuvor die G A L — eine Koalition mit den Grünen aus. A m 8. Oktober scheiterten die schwierigen Gespräche über die Tolerierung des SPD-Minderheitssenats durch die G A L an unüberbrückbaren Gegensätzen.52 A m 24.10.1984 — knapp 1 Monat nach einem von SPD und G A L zurückgewiesenen CDU-Antrag zur Auflösung der Bürgerschaft 53 — beschlossen SPD und G A L gem. Art. 11 Abs. 1 hambLV mit einfacher Mehrheit die Parlamentsauflösung. 54 Die Neuwahlen vom 19.12.1982 brachten — nach dem Koalitionswechsel im Bund und Wahlen in Hessen — die SPD die absolute Mehrheit (65 Sitze gegenüber 48 der C D U und 8 der GAL); der Stimmenanteil der FDP sank von 4,9 auf 2,6%, so daß sie wieder nicht in die Bürgerschaft einzog. 55 Unter dem Eindruck der „Hamburger Verhältnisse" und 9 Tage nach dem Bruch der Koalition im Bund kam es am 26.9.1982 zu Landtagswahlen in Hessen, bei denen die C D U 52, die SPD 49 und die Grünen 9 Sitze errangen, während die FDP, die im Wahlkampf eine Koalitionsaussage zugunsten der C D U abgegeben hatte 56 , mit 3,1% der Stimmen an der 5-%-Klausel abgelehnt (a. a.O., Bd. 2, S. 1062,1093f.). Am 26,3.1982 Verabschiedung des Haushalts 1982 mit Stimmen der FDP (a.a.O., Bd. 2, S. 1293); ebenso beim Haushalt 1983 am 9.12.1982 (a.a.O., Bd. 3, S.2186ff.) und dem Nachtragshaushalt 1982 am 10.12.1982 (a.a.O., Bd. 3, S. 2216ff.) 50 Abgeordnetenhaus von Berlin, 9. Wahlperiode, Plenarprotokolle Bd. 3, S. 2460ff.; dazu AdG 1983, S. 26612. 51 Zum Ergebnis der Wahl und ihrer Vorgeschichte Walter, ZParl 13 (1982), S. 482ff.; AdG 1982, S. 25 674f. 52 Etwa den Forderungen der Grünen nach Duldung von Hausbesetzungen, völligem Ausstieg aus der Kernenergie usw. — dazu AdG 1982, S. 26160; ausführlich zu allen Phasen des versuchen Krisenmanagements Walter, ZParl 13 (1982), S. 482 (495-501). 53 Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, 10. Wahlperiode, Plenarprotokolle Bd. 1, S. 247. 54 Ebd., S. 352. 55 Dazu Müller-Rommel, ZParl 14 (1983), S. 96 ff. 56 AdG 1982, S. 25772 (l.Sp.).

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Einleitung

scheiterte. 57 Eine Koalition mit den Grünen oder eine von der C D U angebotene „Große Koalition auf Zeit" lehnte die SPD ab, da dies zu einer „Perpetuierung und Stabilisierung" der Grünen führen müsse.58 Da nach dem gem. Art. 113 Abs. 2hessLV erforderlichen Rücktritt der Landesregierung am 1.12.1982 59 der CDU-Kandidat Wallmann gegen die Stimmen der SPD und der Grünen nicht die für die Wahl zum Ministerpräsidenten gem. Art. 110 Abs. 1 hessLV erforderliche absolute Mehrheit erhielt 60 , führte die Regierung Börner gem. Art. 113 Abs. 3 hessLV die Regierungsgeschäfte weiter. Die Ressorts der beiden gleich nach der Wahl zurückgetretenen FDP-Minister hatten schon vorher zwei Ministerkollegen der SPD übernommen. 61 M i t den Stimmen von SPD und Grünen wurde am 27.1.1983 das „Vorschaltgesetz", ein Teilhaushaltsplan für 1983, verabschiedet, 62 mit dem 170 Millionen D M für ein beschäftigungspolitisches Sofortprogramm bereitgestellt wurden 63 — gegen die Stimmen der CDU, die einen solchen Teilhaushaltsplan für verfassungsrechtlich unzulässig und inhaltlich für falsch hielt 6 4 . A m 23.3.1983 lehnten C D U und Grüne gemeinsam in zweiter Lesung das Haushaltsgesetz 1983 ab. 6 5 Obwohl aus der Sicht der Geschäftsregierung 95% des Etats 1983 durch Vorschaltgesetz und Nothaushaltsrecht (Art. 140 hessLV) gesichert waren, blieb das Regieren ohne Haushalt schwierig; 66 nach langem Drängen der C D U 6 7 löste sich schließlich der hessische Landtag gem. Art. 80 hessLV auf Antrag von C D U und SPD gegen die Stimmen der Grünen auf 6 8 . — Die Wahlen vom 25.9.1983 brachten — mit erheblicher Wahlhilfe der C D U 6 9 — der FDP zwar einen Stimmenanteil von 7,6%, aber keine Klärung der Mehrheitsverhältnisse im Landtag. Die SPD errang 51, die C D U 44, die FDP 8 und die Grünen 7 Sitze. C D U und FDP verfügten nicht über eine Mehrheit, lehnten aber eine Koalition oder auch nur die Duldung eines Minderheitskabinetts Börner ab. 7 0 Die anschließende schrittweise Annäherung von SPD und Grünen führte am 25.1.1984 zur Verabschiedung des Haushalts 1983 (!) mit der Mehrheit von SPD und Grünen

57 Zur Vorgeschichte der Wahl und vor allem zu den bundespolitischen Einflüssen Franz/Danzinger/Wiegand, ZParl 14 (1983), S. 62 insbes. S. 65, 71 ff. 58 AdG 1982, S. 25990; 1983, S. 26610. 59 Hessischer Landtag, Plenarprotokoll 10/1, S. 34. 60 Ebd., S. 35. 61 AdG 1982, S. 25990. 62 Hessischer Landtag, Plenarprotokoll 10/6, S. 285. 63 GVB1. I, S. 13. 64 So etwa der Abgeordnete Milde (CDU), Hessischer Landtag, Plenarprotokoll 10/2, S. 74ff. 65 Hessischer Landtag, Plenarprotokoll 10/9, S. 495f. 66 AdG 1983, S. 26611. 67 AdG 1983, S. 26611. 68 Hessischer Landtag, Plenarprotokoll 10/18, S. 1088. 69 Dazu Bürklin/Franz/Schmitt, ZParl 15 (1984), S. 237 (238). 70 AdG 1983, S. 27052.

II. Minderheitsregierungen in der Geschichte der Bundesrepublik

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gegen die Stimmen von C D U und F D P 7 1 und schließlich am 4.6.1984 zu einer „Vereinbarung zur Tolerierung einer sozialdemokratischen Landesregierung für die 11. Legislaturperiode des hessischen Landtags" 72 . A u f deren Grundlage verabschiedete der Landtag am ö.Juni den Haushalt 1984 73 , wählte am Tag darauf Börner zum Ministerpräsidenten 74 und sprach dem Kabinett am 4.7.1984 gem. Art. 1 Abs. 4hessLV das Vertrauen aus 75 — jeweils mit den Stimmen von SPD und Grünen gegen die von C D U und F D P . 7 6 Die Entente hielt nur ein halbes Jahr. A m 12.12.1984 kündigten die Grünen im Zusammenhang mit einer atomrechtlichen Genehmigung der Regierung Börner die Zusammenarbeit mit der SPD auf und verweigerten die Zustimmung zum Haushaltsgesetz 1985. 77 Ein Dringlichkeitsantrag der Grünen zur Feststellung eines erneuten Teilhaushaltsplans für „Umwelt, Arbeitsplätze und kommunale Investitionen im Haushaltsjahr 1985" scheiterte an den Stimmen von SPD, C D U und FDP. 7 8 Der vorstehende, skizzenhafte Überblick macht deutlich, daß das Problem der Minderheitsregierung der politischen Realität in Bund und Ländern bis 1981 nicht fremd war; Parlaments- und Regierungskrisen konnten aber, von Einzelfallen abgesehen (Saarland, auch Niedersachsen), mit Hilfe parlamentarischer Mechanismen und der Neuformierung von Koalitionsbündnissen — zur Not nach Neuwahlen — kurzfristig überwunden werden. Was aber in Berlin, Hamburg und Hessen durch den Einzug der Grünen bewirkt wurde, kann sich längerfristig im Bund und anderen Ländern wiederholen. Schon jetzt sind die Grünen im Bundestag sowie in 7 von 11 Landesparlamenten vertreten. 79 Für keine der etablierten Parteien sind sie derzeit koalitionsfahig. 80 Aber auch die Koalitionswilligkeit der anderen Parteien ist beschränkt: Die FDP kann, möchte sie nicht das Stigma der Wankelmütigkeit riskieren, im Augenblick nur eine CDU-Regierung unterstützen; ein Zusammengehen von C D U und SPD scheidet wegen zu großer Meinungsverschiedenheiten aus und hätte überdies 71

Hessischer Landtag, Plenarprotokoll 11/7, S. 421. A d G 1984, S. 27755. 73 Hessischer Landtag, Plenarprotokoll 11/19, S. 1192. 74 Hessischer Landtag, Plenarprotokoll 11/20, S. 1199. 75 Hessischer Landtag, Plenarprotokoll 11/21, S. 1318. Zur Frage der Zulässigkeit der hier bestätigten Kabinettsumbildung und der Geschäftsverteilung, die vom Organisationsschema des verabschiedeten Haushaltsgesetzes abwich, Pulch/Rürup, DÖV 1984, S. 922 ff. und unter Β. I. 4. d), Fn. 233. 76 Hierzu und zum Rücktritt des bisherigen Finanzministers Reitz, der einem von den Grünen tolerierten Kabinett nicht angehören wollte, A d G 1984, S. 27755. 77 Dazu Abgeordneter Kerschgens, Hessischer Landtag, Plenarprotokoll 11/35, S. 2072 ff. 78 Plenarprotokoll 11/37, S. 3112. 79 Dazu die Übersicht in StatJb 1984, S. 89; bei den Wahlen im Frühjahr 1985 gelang ihnen auch im Saarland der Sprung in den Landtag, nicht dagegen in NordrheinWestfalen. 80 In Hessen allerdings sind derzeit (September 1985) nach Zeitungsmeldungen wieder Gespräche zwischen SPD und Grünen über eine Koalitionsbildung im Gang. 72

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Einleitung

eine Stärkung der fundamental-oppositionellen Alternativen zur Folge. Wo die FDP also nicht oder nicht stark genug parlamentarisch präsent ist und keine der beiden großen Parteien die absolute Mehrheit hat, ist die Funktionsfahigkeit der Parlamente ernsthaft bedroht.

III. Gang der Untersuchung M i t den staatsrechtlichen Aspekten dieser Lage befaßt sich diese Arbeit. Der erste große Abschnitt des Hauptteils (A.) behandelt Rechtsfragen der Entstehung einer Minderheitsregierung. Dabei geht es zunächst um die Bestellung eines Bundeskanzlers gem. Art. 63 Abs. 4 Satz 3 GG, eines Kanzlers also, der von Anfang an nicht die Mehrheit des Bundestages hinter sich hat (I.). Im Vordergrund stehen hierbei Fragen des Wahl Verfahrens. Unter II. wird das Instrument der Vertrauensfrage dargestellt, mittels dessen ein Kanzler sich über Vertrauen bzw. Vertrauensdefizit im Bundestag Klarheit verschaffen und gegebenenfalls dessen Auflösung anstreben kann. Thematische Schwerpunkte sind die ungeschriebenen materiellen Voraussetzungen des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG, die Möglichkeiten einer Verbindung von Gesetzesvorlagen und Vertrauensfragen und die Folgen einer Bundestagsauflösung. Zu klären ist weiter die Zulässigkeit sog. schlichter Mißbilligungsbeschlüsse des Bundestages, mit denen er dem Kanzler und seiner Regierung bescheinigen kann, daß ihnen parlamentarisches Vertrauen fehlt (III.). Schließlich geht es in diesem Abschnitt um die Geschäftsregierung als Minderheitsregierung (IV.) und dabei u. a. um die Frage, ob ein geschäftsführender Kanzler befugt ist, dem Bundespräsidenten gem. Art. 64 Abs. 1 GG die Neuernennung eines Ministers vorzuschlagen. Der zweite große Abschnitt (B.) behandelt die rechtliche Stellung und die Kompetenzen der Minderheitsregierung. Dabei geht es zunächst um das allgemeine Verhältnis zwischen Parlament und Regierung unter dem Grundgesetz (I.), vor allem um die Frage nach einem gesetzesfesten Eigenbereich der Regierung. Aktualität gewonnen hat dieser Teil der Arbeit durch die Staatsrechtslehrertagung 1984 zum Thema „Verwaltungsvorbehalt" sowie durch das bei Abschluß dieses Manuskripts noch nicht veröffentlichte Nachrüstungsurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 18.12.1984 81 , das die Kompetenzverteilung zwischen Parlament und Regierung im Bereich der auswärtigen Gewalt anders sieht als dies hier vertreten wird. 8 2 Schließlich geht es (II.) um Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung — und der Geschäftsregierung als Minderheitsregierung—, um den Gesetzgebungsnotstand gem. Art. 81 G G und die speziell für die Minderheitsregierung besonders wichtigen rechtlichen Grundlagen einer Haushaltsführung ohne ordentliche haushaltsgesetzliche Grundlage. 81 82

BVerfGE 68, Iff. Dazu unter Β. I. 4. c).

Hauptteil Α. Entstehung der Minderheitsregierung Eine Minderheitsregierung als die Regierung unter einem Kanzler, der nicht das gegenwärtige Vertrauen der Mehrheit der Mitglieder des Parlaments besitzt 1 , entsteht, wenn ein Kanzler von Anfang an ohne mehrheitliche Unterstützung des Parlaments bestellt wird oder wenn er diese Unterstützung im Laufe seiner Amtszeit verliert. U m den ersten Fall geht es bei der Wahl eines Minderheitskanzlers gem. Art. 63 Abs. 4 GG.

1

Zum Begriff siehe Einleitung unter I.

I. Bestellung des Bundeskanzlers ohne mehrheitliche Unterstützung des Bundestages M i t jeder Erledigung des Amtes des Bundeskanzlers — regelmäßig also m i t dem Zusammentritt eines neuen Bundestages ( A r t . 69 Abs. 2 G G ) — ist die Neubestellung des Regierungschefs gem. A r t . 63 G G erforderlich. 1

1. Wahl des Minderheitskanzlers a) Fehlschlagen der beiden ersten Wahlphasen Gem. A r t . 63 Abs. l , A b s . 2 Satz 1 G G w i r d der Bundeskanzler auf Vorschlag des Bundespräsidenten v o m Bundestag ohne Aussprache gewählt; gewählt 2 ist, wer die Stimmen der Mehrheit der Mitglieder des Bundestages 3 auf sich vereinigt. Dabei ist der Bundespräsident nach ganz h. M . innerhalb angemessener Frist zur Unterbreitung eines Wahlvorschlages verpflichtet. 4 Der Bundestag muß seinerseits unverzüglich über diesen Vorschlag abstimmen. 5 1 Leges speciales zu Art. 63 G G sind lediglich Art. 67 GG — s. etwa Herzog (1983) in; Maunz/Dürig, Rz. 16 zu Art. 63 — und nach zutreffender Ansicht auch Art. 68 Abs. 1 S. 2 GG — dazu unter Α. II. 2. c) aa) (2). In diesen beiden Fällen scheidet also ein Vorschlagsrecht des Bundespräsidenten gem. Art. 63 Abs. 1 GG aus. 2 Streng genommen handelt es sich bei Art. 63 Abs. 1 GG nicht um eine Wahl, bei der sich mehrere Bewerber gegenüberstehen können, sondern um eine Abstimmung — eben über den Vorschlag des Bundespräsidenten (dazu Schenke (1977) in: BK, Rz. 67 zu Art. 63 m. w. N.; Liesegang in: v. Münch, Rz. 9 zu Art. 63. Einzelheiten zum Abstimmungsmodus bei Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 18 zu §4 GO). 3 Also der Mehrheit der gesetzlichen Mitgliederzahl — Art. 121 GG. Die Stimmen der Berliner Abgeordneten bleiben aufgrund des Vorbehalts Nr. 4 im Genehmigungsschreiben der Militärgouverneure zum Grundgesetz vom 12.5.1949 bei der Kanzlerwahl (auch nach Art. 67 und 68 Abs. 1 S. 2 GG, wie auch bei der Vertrauensabstimmung nach Art. 68 Abs. 1 S. 1 GG und bei allen anderen Abstimmungen des Bundestages mit Außenwirkung) außer Betracht. Dazu etwa v.Münch in: v.Münch, Rz. 9 zu Art. 144; v. Lampe/Pfennig in: Pfennig/Neumann, Verfassung von Berlin, Rz. 89 zu Art. 1; Achterberg, Parlamentsrecht, S. 632 m.w.N.; ausführlich Ritzel!Bücker, Handbuch, Anhang zu §48 GO, insbes. S. 12ff. 4 Siehe Liesegang in: v. Münch, Rz. 2 zu Art. 63; Schmidt-Bleibtr eu/Klein, Rz. 1 zu Art. 63; Achterberg, Parlamentsrecht, S. 512; ausführlich Schenke (1977) in: BK, Rz. 14f. zu Art. 63 m.w.N; a.Α. H. Schneider, NJW 1953, S. 1330 (1331 r.Sp.). Die Länge der Frist richtet sich nach den Schwierigkeiten bei der Suche nach einem mehrheitsfahigen Kandidaten (Herzog [1983] in: Maunz/Dürig, Rz. 17 zu Art. 63) —1961 dauerte sie nach der Bundestagswahl noch 51 Tage (Löwenberg, Parlamentarismus, S. 275). Nach H.P. Schneider in: A K - G G , Rz. 2 zu Art. 63 beträgt die Frist in Analogie zu Art. 39 Abs. 1 S. 2 GG höchstens 3 Monate. 5 Liesegang in: v.Münch, Rz. 9 zu Art. 63; so etwa auch Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz. 25 zu Art. 63; Schenke (1977) in: BK, Rz. 63 zu Art. 63; H. P. Schneider

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des Minderheitskanzlers

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Wird der vom Bundespräsidenten Vorgeschlagene nicht gewählt, so kann der Bundestag gem. Art. 63 Abs. 3 GG binnen 14 Tagen nach dem Wahlgang mit mehr als der Hälfte seiner Mitglieder — also ebenfalls absoluter Mehrheit 6 — einen Bundeskanzler wählen. In dieser zweiten Wahlphase steht das Vorschlagsrecht, nach h.M. ausschließlich7, dem Bundestag zu. U m die erforderliche Mehrheit zu erreichen, sind beliebig viele Wahlgänge zulässig, der Bundestag kann die 14-Tage-Frist aber auch ohne Wahlgang verstreichen lassen.8 Erhält in einer der beiden ersten Wahlphasen ein Vorgeschlagener im Bundestag die absolute Mehrheit, so ist er vom Bundespräsidenten zum Bundeskanzler zu ernennen (Art. 63 Abs. 2 Satz 2 GG). 9 Auch ein solcher Kanzler kann, wie Herzog zu Recht bemerkt, der politischen Lage nach ein echter Minderheitskanzler sein 10 — nämlich dann, wenn Abgeordnete ihn wählen, die keine Regierungsverantwortung auf sich nehmen wollen und den Eintritt in eine Koalition ablehnen. Dies war der Fall bei der Wahl Börners zum Ministerpräsidenten am 7.6.1984 in Hessen wie auch bei der Wahl von Weizsäckers am 11.6.1981 in Berlin. 11 Gerade der Druck einer nach Art. 63 Abs. 4 Satz 3 G G möglichen Auflösung kann zu einer solchen Wahlentscheidung führen. Sie ist keine unzulässige Umgehung der Entscheidung des Bundespräsidenten zwischen Ernennung und Auflösung; denn nicht nur seine Ernennungsmöglichkeit, sondern auch Art. 68 und 81 GG sowie der Schutz auch und gerade eines Minderheitskanzlers vor Abberufung durch das Erfordernis einer konstruktiven Ab wähl gem. Art. 67 GG machen deutlich, daß die Minderheitsregierung auch im parlamentarischen Regierungssystem des Grundgesetzes verfassungsrechtlich anerkannt ist und keineswegs feststeht, daß dem Bundespräsidenten in einem solchen Falle stets das Recht zur Parlamentsauflösung zustehen müsse. in: AK-GG, Rz. 5 zu Art. 63; ausführlich zu weiteren Einzelheiten der ersten Wahlphase gem. Art. 63 Abs. 1 und 2 GG Schenke (1977) in: BK, Rz. 13-77 zu Art. 63. 6 Unter absoluter Mehrheit wird im folgenden stets die Mitgliedermehrheit verstanden. — Zur Terminologie Achterberg, Parlamentsrecht, S. 586 ff. 7 Liesegang in: v. Münch, Rz. 9 zu Art. 63; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 2 zu §4 GO; Schenke (1977) in: BK, Rz. 81 zu Art. 63 m.w.N., auch zur Gegenauffassung. 8 Liesegang in: v.Münch, Rz. 13 zu Art. 63; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 7 zu § 4 GO, Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz. 33 zu Art. 63; Steiger, Grundlagen, S. 245 f.; a. A. — der Bundestag sei zur Durchführung einer Wahl in dieser Phase verpflichtet — trotz des Wortlauts des Art. 63 Abs. 3 G G („kann") Schenke (1977) in: BK, Rz. 83 zu Art. 63; vermittelnd: H.P. Schneider in: AK-GG, Rz. 7 zu Art. 63. Weitere Einzelheiten zur zweiten Wahlphase gem. Art. 63 Abs. 3 GG bei Schenke (1977) in: BK, Rz. 81 -85 zu Art. 63 m.w.N. 9 Art. 63 Abs. 2 S. 2 G G bezieht sich zwar systematisch nur auf die erste Wahlphase, Art. 63 Abs. 4 S. 2 GG auf die dritte. Eine Ernennungspflicht des Bundespräsidenten wird jedoch auch für den in der zweiten Wahlphase mit absoluter Mehrheit Gewählten allgemein bejaht, siehe etwa Schenke in: BK (1977), Rz. 86 zu Art. 63; SchmidtBleibtreu/Klein, Rz. 6 zu Art. 63; Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz. 48 zu Art. 63; H. P. Schneider in: AK-GG, Rz. 10 zu Art. 63. Sie ergibt sich auch a fortiori aus Art. 63 Abs. 4 S. 2 und Art. 67 Abs. 1 S. 2 GG. 10 Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz. 54 zu Art. 63. 11 Dazu schon oben, Einleitung, II. 2. 3 Puhl

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Α. I. Bestellung des Minderheitskanzlers nach Art. 63 Abs. 4 GG

b) Dritte Wahlphase gem. Art. 63 Abs. 4 GG Sind die beiden ersten Wahlphasen fehlgeschlagen, so findet gem. Art. 63 Abs. 4 Satz 1 GG unverzüglich ein neuer Wahlgang statt, in dem gewählt ist, „wer die meisten Stimmen erhält". Hiernach ist also auch die Wahl eines Minderheitskanzlers möglich. Gem. Art. 63 Abs. 4 Satz 3 GG hat der Bundespräsident in diesem Fall binnen 7 Tagen entweder ihn zu ernennen oder den Bundestag aufzulösen. Nur in dem — nach erfolglosem Verstreichen der beiden ersten Wahlphasen unwahrscheinlichen — Fall, daß der Gewählte die absolute Mehrheit erhält, muß der Bundespräsident ihn gem. Art. 63 Abs. 4 Satz 2 GG ernennen. aa) Wahlvorschlag

gem. § 4 Satz 2 GO BT?

Auch ein Wahlgang der dritten Wahlphase kann nur auf der Grundlage eines oder mehrerer Wahlvorschläge aus der Mitte des Bundestages erfolgen. Nach § 4 Satz 2 GOBT, der sich ausdrücklich auf Art. 63 Abs. 3 und 4 GG, also auch auf die dritte Wahlphase bezieht, ist ein solcher Wahlvorschlag von einem Viertel der Mitglieder des Bundestages oder einer Fraktion, die mindestens ein Viertel der Mitglieder des Bundestages umfaßt, zu unterzeichnen. Bei einer Wahl gem. Art. 63 Abs. 4 G G genügt es jedoch theoretisch, daß ein Kandidat eine relative Mehrheit von weniger als einem Viertel der Mitglieder des Bundestages auf sich vereinigt. Da § 4 Satz 2 GOBT demnach ein höheres Unterstützungsquorum für den Wahlvorschlag fordert als Art. 63 Abs. 4 GG für die Wahl selbst, und damit u. U. eine nach dem Grundgesetz selbst zulässige Kanzlerwahl und -ernennung verhindert, werden gegen die Verfassungsmäßigkeit der Geschäftsordnungsvorschrift teilweise Bedenken geäußert. 12 Herzog ist aufgrund dieser Bedenken der Ansicht, § 4 Satz 2 GOBT könne in der dritten Wahlphase nur dann Anwendung finden, wenn zumindest ein Wahlvorschlag das dort vorgesehene Unterstützungsquorum erreiche; sei dies nicht der Fall, so sei jeder einzelne Abgeordnete vorschlagsberechtigt. 13 Überwiegend hält man §4 Satz 2 GOBT aber ausdrücklich für „noch" verfassungsgemäß. 14 Ein Minderheitskanzler mit einer „Mehrheit" von weniger als ein Viertel der Mitglieder des Bundestages sei „keine sinnvolle Vorstellung" 15 ; eine funktions12

So bei Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 14 zu § 4 GOBT und Münch, Bundesregierung, S. 141 — beide zum inhaltsgleichen § 4 Abs. 5 GOBT älterer Fassungen; beide bejahen aber nicht eindeutig die Verfassungswidrigkeit der Vorschrift. Offengelassen auch von HP. Schneider in: AK-GG, Rz. 8 zu Art. 63. 13 Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz. 43 zu Art. 63 unter insofern nicht ganz zutreffender Berufung auf Münch una Troßmann. 14 Schenke (1977) in: BK, Rz. 88 zu Art. 63; Steiger, Grundlagen, S. 247; im Ergebnis ebenso Amphoux, Chancelier, S. 89 f. — nach Aufzählung guter Gründe fur die Gegenansicht; ohne Begründung auch Lippert> Bestellung, S. 309 und 311 f.; sie alle zu § 4 Abs. 5 GOBT älterer Fassungen. 15 Steiger, Grundlagen, S. 247

1. Wahl des Minderheitskanzlers

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fähige Regierung sei in einem solchen Fall nicht gesichert und deshalb der Entscheidungsspielraum des Bundespräsidenten zwischen Ernennung des Minderheitskanzlers und Auflösung des Bundestages praktisch auf die Auflösung reduziert. 16 Diese letzte Überlegung mag im allgemeinen zutreffen. Doch sind eine Auflösung des Bundestages und Neuwahlen mit den damit in der Regel verbundenen personellen wie materiellen Aufwendungen und politischen Polarisierungen im Wahlkampf durchaus nicht in jeder Lage ein probates Mittel zur Beilegung einer Parlamentskrise. Klarere Mehrheitsverhältnisse mögen — gerade kurz nach Bundestagswahlen — nicht zu erwarten sein. Auch kann es gute Gründe für den Bundespräsidenten geben, eher einen — wenn auch schwachen — Minderheitskanzler ernennen zu wollen, als den Bundestag aufzulösen, zumal wenn eine entsprechend große Anzahl von Abgeordneten die Bereitschaft gezeigt hat, den Minderheitskanzler zu dulden. Diese Entscheidung über Ernennung oder Auflösung hat Art. 63 Abs. 4 Satz 3 GG eindeutig in das Ermessen des Bundespräsidenten gestellt. 17 Die pauschalierende Regelung des § 4 Satz 2 GOBT stellt aber einen nicht unerheblichen Eingriff in dieses Recht des Bundespräsidenten dar und ist deshalb auch nicht als bloße Verfahrensregelung durch die Geschäftsordnungsautonomie des Bundestages (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 GG) gedeckt. Das von § 4 Satz 2 GOBT verlangte Vorschlagsquorum gilt daher für die ganze dritte Wahlphase nach Art. 63 Abs. 4 GG nicht. Will man nämlich mit Herzog die Vorschrift nur in dem Fall nicht zur Anwendung gelangen lassen, daß kein Vorschlag mit Unterstützung von einem Viertel der Mitglieder des Bundestages eingeht, so führt dies, entgegen dem Anliegen des Art. 63 Abs. 4 Satz 1 G G („unverzüglich") zu einer weiteren Verzögerung der Wahl und zu Unsicherheiten darüber, wann und von wem über die weitere Anwendbarkeit des § 4 Satz 2 GOBT entschieden werden muß. Kommt es also auf das nach § 4 Satz 2 GOBT erforderliche Vorschlagsquorum in der dritten Wahlphase nicht an, so bedeutet dies entgegen Herzog aber wohl nicht, daß auch jedem einzelnen Abgeordneten ein Vorschlagsrecht zustünde. Ein Wahlvorschlag für die Wahl des Bundeskanzlers gem. Art. 63 Abs. 4 GG ist nämlich eine Vorlage i.S. v. § 75 Abs. 1 litg) GOBT, 1 8 die gem. § 76 Abs. 1 GOBT grundsätzlich von einer Fraktion oder 5 vom Hundert der Mitglieder des Bundestages unterzeichnet sein muß. — Dieses Quorum ist so gering und angesichts der 5-%-Klausel des § 6 Abs. 4 BWahlG 1 9 so leicht zu erfüllen, daß es wirklich nur ganz aussichtslose Wahlvorschläge auszuschließen 16

Schenke (1977) in: BK, Rz. 88 zu Art. 63. Dazu noch unten bei Α. I. 2. b). 18 Vgl. Ritzel/Bücker, Handbuch, Anm. 2. b) aa) zu § 4 GO; Troßmann!Roll, Parlamentsrecht, Anm. zu § 75 GO. Soweit sich nämlich aus § 4 S. 2 GOBT ergibt, daß der Wahlvorschlag schriftlich einzureichen ist, ergeben sich auch für die dritte Wahlphase keine Bedenken. 19 Sie ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verfassungsgemäß — siehe E 4, 31 (40); 34, 81 (99); 51, 222 (236f.). 17

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.I. Bestellung des Minderheitskanzlers nach Art. 63 Abs. 4 GG

vermag. Dadurch wird das Wahlrecht des Bundespräsidenten aus Art. 63 Abs. 4 Satz 3 GG nur in so geringem Maße berührt, daß die 5-%-Hürde des § 76 Abs. 1 GOBT als durch die Geschäftsordnungsautonomie des Bundestages gedeckt angesehen werden muß 2 0 . bb) Ausspracheverbot? Bei der Abstimmung über den Vorschlag des Bundespräsidenten in der ersten Wahlphase findet gem. Art. 63 Abs. 1 GG keine Aussprache statt. 21 Ob dies auch für die zweite und die hier interessierende dritte Wahlphase gilt, wird unterschiedlich beurteilt. Die Frage wird von manchen verneint, da das Ausspracheverbot des Art. 63 Abs. 1 GG sich systematisch nur auf die erste Wahlphase beziehe und nur den Schutz der Autorität des Bundespräsidenten, um dessen Vorschlag es geht, bezwecke;22 andere meinen, das Ausapracheverbot diene — zumindest auch — dem Schutz der Person und Autorität des Bundeskanzlers und müsse daher für alle Wahlphasen gelten. 23 Die erste Auffassung verdient wohl den Vollzug. Ein Ausspracheverbot für den Bundestag stellt eine Ausnahmeregelung dar. Grundsätzlich kann es ihm nicht verwehrt sein, über einen Gegenstand, der seiner Beschlußfassung unterliegt, zu debattieren. 24 Die Debatte ist Grundlage rationaler Entscheidungsfindung; sie trägt zur Transparenz der getroffenen Entscheidung bei, wie sie vom Grundgesetz intendiert (vgl. Art. 42 Abs. 1 GG) und für eine Demokratie angemessen ist. Nur Art. 54 Abs. 1 Satz 1 GG sieht bei der Wahl des Bundespräsidenten durch die Bundesversammlung ein Ausspracheverbot vor— und eben Art. 63 Abs. 1 GG. Es liegt nahe, daß beide Vorschriften nur den 20 Die Verfassungsmäßigkeit dieses Unterstützungsquorums ist auch etwa im Hinblick auf das Recht zur Gesetzesinitiative „aus der Mitte des Bundestages" (Art. 76 Abs. 1 GG) anerkannt — s. BVerfGE 1, 144 (153ff.); Bryde in: v.Münch, Rz. 13 zu Art. 76 m.w.N. 21 Gemeint ist mit diesem Verbot nach allgemeiner Meinung nur die Aussprache über die Person des Kanzlerkandidaten, nicht aber eine Geschäftsordnungsdebatte; siehe v.Mangoldt/Klein Anm. III. 2. c) zu Art. 63, S. 1231 f.; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 5 zu § 4 GO; Schenke (1977) in: BK, Rz. 66 zu Art. 63; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 2 zu Art. 63; H.P. Schneider in: AK-GG, Rz. 9 zu Art. 63. 22 So ausführlich Steiger, Grundlagen, S. 247f.; ebenso Schenke (1977) in: BK, Rz. 84 und 88a.E. zu Art. 63; Lippert, Bestellung, S. 305f.; Liesegang in: v.Münch, Rz. 14 zu Art. 63; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 4 zu Art. 63; H.P. Schneider in: AK-GG, Rz. 9 zu Art. 63; wohl auch Münch, Bundesregierung, S. 138 f. (Fn. 9). 23 So v.Mangoldt!Klein, Anm. III. 2. c), IV. 3. und V. 2. zu Art. 63, S. 1231, 1234; Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz. 28 zu Art. 63; ebenso in der Vorauflage Maunz (1979), Rz. 3 zu Art. 63; Stern, Staatsrecht Bd. 1, § 221112a, S. 981 f.; Ritzel/Bücker, Handbuch, Anhang zu § 4 GO (zu Art. 63 Abs. 1 GG); Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 5 zu § 4 GO; GieselSchunck, Anm. I I 6 zu Art. 63; neuerdings auch Achterberg, Parlamentsrecht, S. 513 f., der sich zu Unrecht auf die Entstehungsgeschichte des GG beruft (Fn. 19). Es trifft nicht zu, daß in sämtlichen Entwürfen der Verzicht auf die Aussprache generell für die Wahl des Bundeskanzlers vorgesehen war — siehe die Zusammenstellung bei v.Doemming/Füßlein/Matz, JöR N.F. 1 (1951), S. 426 ff. 24 Vgl. auch § 23 GOBT: „Der Präsident hat über jeden Verhandlungsgegenstand, der auf der Tagesordnung steht, die Aussprache zu eröffnen, wenn sie nicht unzulässig oder an besondere Bedingungen geknüpft ist."

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des Minderheitskanzlers

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Bundespräsidenten schützen sollen. Er ist nämlich dem Bundestag gegenüber nicht verantwortlich. Dagegen muß sich der Bundeskanzler, spätestens unmittelbar im Anschluß an seine Wahl, jeglicher Kritik an seiner Person und seinem Programm im Bundestag stellen (Art. 43 Abs. 1, 67 GG). Auch beim Mißtrauensvotum nach Art. 67 GG, das ja die Neuwahl eines Kanzlers impliziert, ist nach ganz h.M. eine Debatte möglich. 25 Dann ist es aber nicht ersichtlich, weshalb das Ausspracheverbot des Art. 63 Abs. 1 GG auch zum Schutz des künftigen Bundeskanzlers bei einer Wahl nach Art. 63 Abs. 3 oder 4 GG gelten solle. Sein Anwendungsbereich ist nach Wortlaut, Systematik und Zweck des Art. 63 Abs. 1 GG vielmehr auf die erste Wahlphase beschränkt, in der es um den Vorschlag des Bundespräsidenten geht, dessen Autorität letztlich durch das Ausspracheverbot geschützt werden soll. Die Frage verliert im übrigen dadurch an praktischer Bedeutung, daß nach allgemeiner Auffassung ein Verstoß gegen das Ausspracheverbot des Art. 63 Abs. 1 GG nicht zur Ungültigkeit der folgenden Kanzlerwahl führt. 2 6 cc) Fehlende Beschlußfähigkeit Gemäß Art. 63 Abs. 4 Satz 1 G G ist in der dritten Wahlphase gewählt, wer die meisten Stimmen erhält. Nicht festgelegt ist, wieviele Abgeordnete bei der Wahl anwesend sein müssen. Gemäß § 45 Abs. 1 GOBT ist der Bundestag aber nur beschlußfahig, wenn mehr als die Hälfte seiner Mitglieder anwesend ist. Eine der Sitzung gezielt fernbleibende Mehrheit könnte so die Wahl eines Minderheitskanzlers gem. Art. 63 Abs. 4 Satz 1 G G verhindern. Das aber widerspräche dem Anliegen des Art. 63 Abs. 4 GG, so schnell wie möglich („unverzüglich") zu einer Wahl des Bundeskanzlers zu kommen, um den Bundespräsidenten alsbald — innerhalb von 7 Tagen — über dessen Ernennung oder die Auflösung des Bundestages entscheiden zu lassen. U m der Bundestagsmehrheit die Möglich25 Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz. 5 zu Art. 67; Liesegang in: v.Münch, Rz. 4 zu Art. 67; Brandt, Vertrauensregelungen, S. 82; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 4 zu Art. 67; GieselSchunck, Anm. II. 2. zu Art. 67; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 9 f. zu § 98 GO; Ritzel!Bücker, Handbuch, Anm. II. 2. b) zu § 97 GO; Lippert, Bestellung, S. 430 f.; Meder in: BK (Erstbearbeitung), Anm. II. 2. zu Art. 67; Münch, Bundesregierung, S. 176; Troßmann, Parlamentsrecht I, S. 182, weist ausdrücklich darauf hin, daß auch die Aussprache über den vorgeschlagenen Kandidaten zulässig ist. — Dagegen wollen Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 154 und v.Mangoldt/Klein, Anm. III. 3. d), S. 1299 — praktisch kaum durchführbar — zwischen einer Debatte über den Mißtrauensantrag (zulässig) und einer solchen über den neuen Kanzler (unzulässig) unterscheiden. Wie sie auch neuerdings Achterberg, Parlamentsrecht, S. 480, der sich zu Unrecht auf Maunz, Münch und Troßmann beruft, v. Mangoldt/Klein mißversteht und seine Ansicht, eine Aussprache über den Nachfolger dürfe nicht geführt werden, damit begründet, daß „dies weder verfassungs- noch geschäftsordnungsgemäß vorgesehen (!) ist". Das stellt nicht nur das im Text erwähnte Regel-Ausnahmeverhältnis auf den Kopf, sondern übergeht auch § 23 GOBT. — Wie hier jetzt auch Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 30 zu Art. 67. 26 Siehe etwa Maunz (1979) in: Maunz/Dürig, Rz. 3 zu Art. 63; Liesegang in: v. Münch, Rz. 8 zu Art. 63; Schenke (1977) in: BK, Rz. 66 zu Art. 63; Lippert, Bestellung, S. 288; H.P. Schneider in: AK-GG, Rz. 9 zu Art. 63; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 4 zu Art. 63; Ritzel/Bücker, Handbuch, Anm. zu Art. 63 Abs. 1 GG im Anhang zu § 4 GO.

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Α. I. Bestellung des Minderheitskanzlers nach Art. 63 Abs. 4 GG

keit zu versperren, die Bestellung eines Minderheitskanzlers oder eine Bundestagsauflösung in den durch Art. 63 Abs. 4 GG vorgesehenen Frist zu verhindern, wird man wohl mit der ganz h. M . davon ausgehen können, daß — in der dritten Wahlphase — die Wahl des Bundeskanzlers auch möglich ist, wenn der Bundestag nach der Vorschrift des § 45 Abs. 1 GOBT beschlußunfahig wäre. 27 dd) Unterbleiben der Wahl Nicht ausdrücklich geregelt ist der Fall, daß der Bundestag — in der dritten Wahlphase oder überhaupt — keinen Wahlgang durchführt. 28 In dieser Situation muß nach von Mangoldt/Klein eine geschäftsführende Regierung die Regierungsgeschäfte vorläufig weiterführen. 29 Versteht man diesen Satz dahin, daß in einem solchen Fall der Bundespräsident kein Recht zur Bundestagsauflösung habe, 30 dann ist er unzutreffend. Auch trifft es nicht zu, daß bei Unterbleiben der Wahl der Bundespräsident den Bundestag nur auflösen „ k a n n 3 1 " . Vielmehr ist mit der — soweit ersichtlich — nur von Herzog vertretenen Ansicht davon auszugehen, daß der Bundespräsident, nach einer Fristsetzung, zur Auflösung verpflichtet ist. 3 2 Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen. Daß die Auflösung des Bundestages durch den Bundespräsidenten zulässig sein muß, folgt a majore ad minus aus Art. 63 Abs. 4 Satz 3 GG. Wenn der Bundespräsident nämlich einen Bundestag auflösen kann, der zur Wahl eines Minderheitskanzlers in der Lage ist, dann erst recht einen solchen, der nicht einmal das kann—oder will. Es kann nicht in der Hand des Bundestages liegen, durch Obstruktion der dritten Wahlphase, zu deren Durchführung er „unverzüglich" nach Scheitern der 27 Ebenso Schenke (1977) in: BK, Rz. 89 zu Art. 63; v. Mangoldt/Klein, Anm. V. 1. c) zu Art. 63, S. 1235; Münch, Bundesregierung, S. 138; Lippert, Bestellung, S. 289; Liesegang in: v. Münch, Rz. 15 zu Art. 63; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 5 zu Art. 63; Η. Ρ. Schneider in: AK-GG, Rz. 8 zu Art. 63; Vonderbeck, Festschrift für Blischke, S. 193 (204f.); Stern, Staatsrecht I, § 221112a, S. 981; Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz. 38 m.Fn. 28 zu Art. 63; ebenso in der Vorauflage Maunz (1979), Rz. 6 zu Art. 63; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 17 zu §4 GO; Achterberg, Parlamentsrecht, S. 634; ausführlich Ritzel/Bücker, Handbuch, Anm. 1 d zu § 4 GO. — Abweichend nur Steiger, Grundlagen, S. 246, wonach die Wahl (wie oft?) wiederholt werden müsse. Vgl. aber auch unten zur etwas anderen Lage bei der Beantwortung der Vertrauensfrage bei Α. II. 1. b) cc). 28 Allerdings wird dies, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung das Vorschlagsquorum des § 4 S. 2 GOBT auf die dritte Wahlphase nicht anwendet, kaum vorkommen — es sei denn, der Bundestag will die Ernennung eines Minderheitskanzlers oder seine Auflösung bewußt verhindern. 29 v. Mangoldt/Klein, Anm. II. 2. zu Art. 63, S. 1226; ebenso v. Mangoldt, Vorbem. 3. c) zu Art. 38, S. 225. 30 So deuten etwa Lippert, Bestellung, S. 310; Schenke (1977) in: BK, Rz. 90zuArt. 63; und H.P. Schneider in: A K - G G , Rz. 8 zu Art. 63 (in Fn. 12) die Stelle bei v. Mangoldt/Klein. 31 So aber Lippert, Bestellung, S. 310f.; Schenke (1977) in: BK, Rz. 90 zu Art. 63; Liesegang in: v. Münch, Rz. 15 a. E. zu Art. 63; und H.P. Schneider in: AK-GG, Rz. 8 zu Art. 63; offengelassen von Nawiasky, Grundgedanken, S. 87. 32 Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz. 44 zu Art. 63 — unter nicht ganz zutreffender Berufung auf Lippert und Schenke.

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des Minderheitskanzlers

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zweiten verpflichtet ist, zu verhindern, daß die Voraussetzungen seiner Autlösung eintreten oder daß ein Minderheitskanzler ernannt wird. Fraglich kann nur sein, ob er zur Auflösung in diesem Fall verpflichtet ist oder ob statt dessen ein Weiterregieren durch eine Geschäftsregierung gem. Art. 69 Abs. 3 GG möglich ist. 3 3 — Die letzte Möglichkeit scheidet aber aus. Bei jeder Erledigung des Amtes des Bundeskanzlers muß ein Verfahren zur Kanzlerbestellung nach Art. 63 GG stattfinden. Dieses endet entweder mit der Ernennung eines zumindest mit relativer Mehrheit gewählten Bundeskanzlers oder mit einer Bundestagsauflösung. Das ergibt sich aus dem Wortlaut vor allem des Art. 63 Abs. 4 Satz 3 GG, wonach der Bundespräsident entweder den Gewählten zu ernennen oder den Bundestag aufzulösen „hat" — und zwar innerhalb von 7 Tagen. 34 Dies schließt eine dritte Möglichkeit des Bundespräsidenten — nämlich den bisherigen Bundeskanzler als geschäftsführenden Kanzler auf Dauer im Amt zu belassen — aus. Das gilt auch dann, wenn der Bundestag keinen Kanzler wählt und damit dem Bundespräsidenten nichts anderes übrigbleibt als den Bundestag aufzulösen. Denn das Grundgesetz sieht die Fortführung der Regierungsgeschäfte durch die bisherige Regierung, die ja nicht mehr durch das in der Wahl des Bundeskanzlers aktualisierte Vertrauen des amtierenden Bundestages, sondern nur durch das Ersuchen des Bundespräsidenten gem. Art. 69 Abs. 3 GG legitimiert ist, nicht als Dauer-, sondern nur als Übergangslösung an. 35 Dem geschäftsführenden Kanzler fehlt auch die Befugnis, gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG die Vertrauensfrage zu stellen. 36 Eine Bereinigung der bestehenden Parlaments- und Regierungskrise wäre deshalb während der laufenden Legislaturperiode durch Auflösung des Bundestages und Neuwahlen jedenfalls über Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG nicht mehr möglich. Aber auch der zweite Weg einer späteren Bundestagsauflösung, nämlich der über Art. 63 Abs. 4 Satz 3 GG, wäre nur gangbar, wenn man eine Wiederholung des ganzen Verfahrens nach Art. 63 GG für zulässig hält oder — entgegen der ausdrücklichen Befristung des Auflösungsrechts des Bundespräsidenten in Art. 63 Abs. 4 Satz 3 GG — eine Auflösung des Bundestages auch nach Ablauf dieser Frist, sofern der Bundestag überhaupt keinen Bundeskanzler gewählt hat. Beide Möglichkeiten liefen indes auf eine Stärkung der Befugnisse des Bundespräsidenten hinaus, die dessen Stellung nach dem Grundgesetz nicht entspricht. Denn nach beiden Lösungen 33 Eine solche wird z. Zt. des Wahlverfahrens nach Art. 63 GG — jedenfalls während der dritten Wahlphase — bereits die Regierungsgeschäfte weiterführen, denn Art. 63 GG setzt eine Erledigung des Amtes des Bundeskanzlers und damit der übrigen Regierungsmitglieder (Art. 69 Abs. 2 GG) voraus. In diesem Fall ist der Bundespräsident aber grundsätzlich zu einem Ersuchen nach Art. 69 Abs. 3 GG verpflichtet — siehe unten, A. IV. 1. a). Diese Geschäftsregierung muß die Regierungsgeschäfte bis zu ihrer Ablösung fortführen — also auch bei einer Bundestagsauflösung bis zur Bestellung des Bundeskanzlers nach Neuwahlen. 34 Allgemeine Meinung — s. etwa Liesegang in: v.Münch, Rz. 17 zu Art. 63; Küchenhoff, DÖV 1966, S. 675 (682); Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 7 zu Art. 63; H.P. Schneider in: A K - G G , Rz. 11 zu Art. 63. 35 Dazu im einzelnen unten Α. IV. und Β. II. 1. b). 36 Siehe unten, Β. II. 1. b) cc).

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Α. I. Bestellung des Minderheitskanzlers nach Art. 63 Abs. 4 GG

stünde ihm entscheidender Einfluß auf den Zeitpunkt einer Auflösung zu — direkt oder nach Ablauf dreier erfolgloser Wahlphasen nach Art. 63 GG. Dies aber würde dem Bundespräsidenten ein ständig präsentes politisches Druckmittel gegenüber der (geschäftsführenden) Bundesregierung und dem Bundestag in die Hand geben, das sachlich weit schwerer wöge als seine in Art. 63 Abs. 4 Satz 3 und 68 Abs. 1 Satz 1 G G vorgesehenen Befugnisse. Wollte man den Bundespräsidenten beim Unterbleiben einer Kanzlerwahl nicht zur Auflösung des Bundestages verpflichten, so würde die Geschäftsregierung also entgegen der Intention des Grundgesetzes zur Dauereinrichtung. Dies und der Wortlaut des Art. 63 Abs. 4 Satz 3 GG, der dem Bundespräsidenten die Alternative zwischen Ernennung und Auflösung zwingend vorschreibt, spricht für eine Verpflichtung des Staatsoberhauptes, den Bundestag aufzulösen, wenn dieser überhaupt nicht zur Kanzlerwahl schreitet. Gleiches gilt, wenn der Bundestag seiner verfassungsrechtlichen Verpflichtung, „unverzüglich" nach Fehlschlagen der zweiten Wahlphase einen neuen Wahlgang abzuhalten, nicht nachkommt. Bei der Berechnung dieser Frist ist zu berücksichtigen, daß der erforderliche schriftliche Wahlvorschlag — unabhängig von der Frage des Quorums — eine Vorlage ist (§ 75 Abs. 1 lit.g) GOBT), über die gem. § 78 Abs. 5 GOBT erst am dritten Tag nach Verteilung der Drucksache abgestimmt werden kann, es sei denn, daß der Bundestag gem. § 126 GOBT etwas anderes beschließt.37 Allerdings ist die Frist auch damit noch nicht genau fixiert. „Das Wort,unverzüglich' kann nämlich nicht ausschließen, daß bei der Bedeutung des Amtes nach Ablauf der Frist zwischen den Fraktionen und möglichen Koalitionspartnern weitere Besprechungen stattfinden." 38 Deshalb wird man aus Gründen der Rechtssicherheit und wegen der gravierenden Folgen einer Auflösung vom Bundespräsidenten verlangen müssen, daß er dem Bundestag für die Vornahme des letzten Wahlganges eine angemessene und eindeutige Frist setzt, nach deren Verstreichen er zur Auflösung verpflichtet ist. ee) Ablehnung der Wahl In dem Fall, daß der Gewählte sich nur auf eine relative Mehrheit der Abgeordneten stützen kann, ist es nicht unwahrscheinlich, daß er keine Möglichkeit zur Durchsetzung seiner Politik und zur Bildung einer stabilen Regierung sieht und daher die Wahl nicht annimmt. Einigkeit besteht darüber, daß unter diesen Umständen eine Ernennung desjenigen Kandidaten, der die zweithöchste Stimmenzahl erreicht hat, nicht in Betracht kommt; denn dies stünde im Widerspruch erstens zum Wortlaut des Art. 63 Abs. 4 Satz 1 GG, wonach eben nur derjenige gewählt ist, der die meisten Stimmen erhält, und

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Ritzel/Bücker, Ritzel/Bücker,

Handbuch, Anm. 2. b) bb) zu §4 GO. Handbuch, Anm. 1 zu Art. 63 Abs. 4 (im Anhang zu § 4 GO).

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des Minderheitskanzlers

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zweitens auch zu dessen ratio, die dem künftigen Kanzler eben die politisch breitestmögliche parlamentarische Unterstützung sichern will. 3 9 Umstritten ist jedoch, ob in diesem Fall der Wahlgang wiederholt werden muß 4 0 oder ob — auch ohne weiteren Wahlgang — die sofortige Auflösung des Bundestages möglich 41 oder sogar geboten42 ist. Dazu ist folgendes zu bemerken. Eine „Annahme der Wahl" zum Bundeskanzler kann nur diejenige der bereits gültigen Wahl bedeuten; sie ist nicht Teil des Wahlakts. 43 Die Zustimmung des Gewählten, die konkludent durch eine solche Annahme erklärt werden kann, ist lediglich Ernennungsvoraussetzung. 44 Da die Wahl i.S.d. Art. 63 Abs. 4 GG daher abgeschlossen ist, eine Ernennung des Gewählten ausscheidet und das Grundgesetz nicht ausdrücklich eine andere Lösung vorsieht, könnte man daher mit H.P. Schneider annehmen, der Bundespräsident müsse den Bundestag in diesem Fall auflösen. Andererseits mag die Ablehnung der Wahl auch auf persönlichen Gründen beruhen; jedenfalls braucht sie kein Indiz dafür zu sein, daß die Bildung einer relativ stabilen Minderheitsregierung unter einem anderen Kanzler ausgeschlossen wäre. Wegen der demgegenüber gravierenden Folgen einer Bundestagsauflösung ist deshalb mit der wohl h. M . anzunehmen, daß der Bundestag den letzten Wahlgang zu wiederholen hat. Der Bundespräsident braucht das Ergebnis dieses Wahlganges allerdings wohl nicht abzuwarten. Er könnte gem. § 63 Abs. 4 Satz 3 GG ja auch die Ernennung eines Minderheitskanzlers, der die Wahl angenommen hat, ablehnen und den Bundestag auflösen. Der Einwand Schenkes, die sinnvolle Ausübung des dem Bundespräsidenten eingeräumten Wahlrechts setze die Kenntnis der Person des Gewählten voraus, 45 überzeugt nicht, denn schon aufgrund des bisherigen 39 Ausführlich Schenke (1977) in: BK, Rz. 102 zu Art. 63; ebenso Münch, Bundesregierung , S. 144; Lippert, Bestellung , S. 316f.; Liesegang in: v.Münch, Rz. 17b zu Art. 63. 40 So Schenke (1977) in: BK, Rz. 103 zu Art. 63; Ritzell Bücker, Handbuch, Anm. 3 b zu Art. 63 IV, im Anhang zu § 4 GO. 41 So Münch, Bundesregierung, S. 144; Lippert, Bestellung, S. 316f.; Liesegang in: v.Münch, Rz. 17b zu Art. 63; Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz. 45 mit Fn. 33a zu Art. 63; wohl auch v.MangoldtjKlein, Anm. V. 3. zu Art. 63, S. 1236. Sie alle halten mit Schenke, a.a.O., eine Wiederholung des letzten Wahlganges aber dann für obligatorisch, wenn ein mit absoluter Mehrheit Gewählter die Wahl ablehnt. 42 So — ohne Begründung — H. P. Schneider in: AK-GG, Rz. 11 (a. E.) zu Art. 63. 43 Zutreffend Troßmann, Parlamentsrecht I, S. 67; Achterberg, Parlamentsrecht, S. 513; Schenke (1977) in: BK, Rz. 73 zu Art. 63; anders aber v. Mangoldt/Klein, Anm. III. 2. d) zu Art. 63, S. 1232; Münch, Bundesregierung, S. 139 und 143; Lippert, Bestellung, S. 291. 44 Liesegang in: v.Münch, Rz. 10 zu Art. 63; Achterberg, Parlamentsrecht, S. 513; Schenke (1977) in: BK, Rz. 73 zu Art. 63; H. P. Schneider in: AK-GG, Rz. 10 zu Art. 63; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 16 zu §4 GO; Schmidt-BleibtreujKlein, Rz. 6 zu Art. 63; Maunz (1979) in: Maunz/Dürig, Rz. 8 zu Art. 63: „Ähnlich wie die Beamtenernennung ist auch die Ernennung zum Bundeskanzler ein zustimmungsbedürftiger Staatsakt." — ^Deshalb stellt seit der 9. Wahlperiode der Bundestagspräsident auch zunächst die Wahl zum Bundeskanzler fest und fragt erst dann, ob der Gewählte die Wahl annimmt (Verhandlungen des Deutschen Bundestages; StenBer. Bd. 117, S. 12; Bd. 122, S. 7201; Bd. 124, S. 26). Umgekehrt die vorherige Praxis mit Ausnahme der Wahl Kiesingers am 1.12.1966 (Bd. 62, S. 3540). 45 Schenke (1977) in: BK, Rz. 103 zu Art. 63.

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Α. I. Bestellung des Minderheitskanzlers nach Art. 63 Abs. 4 GG

Wahlverfahrens und seiner in dessen Verlauf üblichen Konsultationen wird er die Chancen für die Bildung einer aussichtsreichen Minderheitsregierung einigermaßen zuverlässig einschätzen können. Im übrigen bleibt es ihm ja unbenommen, den Wahlgang abzuwarten, nur ist er zu dieser Verzögerung nicht von Verfassungs wegen verpflichtet. „Allein diese Interpretation gewährleistet klare Rechtsverhältnisse und damit Rechtssicherheit. Andernfalls könnte durch die Wahl von Kandidaten, die dann bei der Ernennung das Einverständnis verweigern, das Auflösungsrecht des Bundespräsidenten unzulässig hinausgezögert werden. Schenke . . . will solche Wahlen als Scheinwahlen qualifizieren und dem Bundespräsidenten in diesem Fall ausnahmsweise das Recht zusprechen, sofort 4 den Bundestag aufzulösen. Ob Scheinwahlen vorliegen, wird sich aber in der Praxis nicht leicht und schon gar nicht ,sofort' darlegen und nachweisen lassen."4* ff)

Stimmengleichheit

Schließlich regelt Art. 63 Abs. 4 GG nicht ausdrücklich den denkbaren Fall, daß in der dritten Wahlphase zwei oder noch mehr Kandidaten die gleiche Stimmenzahl auf sich vereinigen. In dieser Lage kann nicht einfach die bisherige Regierung als Geschäftsregierung im Amt bleiben, denn die Geschäftsregierung ist nach dem Willen des Grundgesetzes keine Dauereinrichtung — Art. 63 Abs. 4 Satz 3 GG verlangt zwingend die Ernennungeines neuen Bundeskanzlers oder die Auflösung des Bundestages.47 Jellinek 48 sieht die Lösung der Pattsituation im Losentscheid, Münch 49 will dem Bundespräsidenten ein Wahlrecht einräumen, entweder den einen oder den anderen Kandidaten zu ernennen oder aber den Bundestag aufzulösen. Nach ganz h.M. finden dagegen im Fall der Stimmenmehrheit ein oder notfalls mehrere weitere Wahlgänge statt. 50 Führen auch diese zu keinem Ergebnis, so soll der Bundespräsident verjpflichtet sein, den Bundestag aufzulösen. 51 Für die Abhaltung weiterer Wahlgänge durch den Bundestag spricht, daß im Falle der Stimmengleichheit eben keiner der Kandidaten „die meisten Stimmen" 46

Liesegang in: v.Münch, Rz. 17b zu Art. 63. Es gilt das unter dd) Gesagte entsprechend. 48 Jellinek, VVDStRL 8 (1950), S. 3 (9). 49 Münch, Bundesregierung, S. 142f. 50 Ausführlich Schenke (1977) in: BK, Rz. 92 zu Art. 63 und Lippert, Bestellung, S. 312flf.; ebenso v.Mangoldt!Klein, Anm. V. 1. b) zu Art. 63, S. 1235; Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz. 45 zu Art. 63; ebenso in der Vorauflage Maunz (1979), Rz. 9 zu Art. 63; RitzellBücker, Handbuch, Anm. 3. b) zu Art. 63 Abs. 4 (Anhang zu §4 GO); Merk, VVDStRL Bd. 8, (1950), S. 9f. (Diskussionsbeitrag); Liesegang in: v. Münch, Rz. 15 und 20 zu Art. 63; Stern, Staatsfecht Bd. 1, § 221112a, S. 982 (Fn. 174); SchmidtBleibtreu/Klein, Rz. 5 zu Art. 63; troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 15 zu § 4 GO; H. P. Schneider in: A K - G G , Rz. 8 zu Art. 63; Kretschrfier in: Kremer, Parlamentsauflösung, S. 28; Achterberg, Parlamentsrecht, S. 514. 51 Schenke (1977) in: BK, Rz. 94 zu Art. 63; Liesegang in: v. Münch, Rz. 20 zu Art. 63; Η. P. Schneider in: A K - G G , Rz. 8 zu Art. 63; Kretschmer in: Kremer, Parlamentsauflösung, S. 28. 47

2. Ernennung des Minderheitskanzlers

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gem. Art. 63 Abs. 4 Satz 1 GG erhalten hat, so daß die dritte Wahlphase noch gar nicht abgeschlossen ist. Da der Bundestag zur Wahl eines Minderheitskanzlers bereit, bei fast 500 wahlberechtigten Abgeordneten eine absolute Verhärtung der Blöcke unwahrscheinlich, ein Erfolg der dritten Wahlphase also zu erwarten ist, wird man der h . M . grundsätzlich zustimmen können. Wenn man die in Art. 63, 67 Abs. 1 und 68 Abs. 1 Satz 2 G G verfaßte Kreationsfunktion des Bundestages ernst nimmt, dann muß man die Lösung des Patts über eine parlamentarische Willensbildung, d.h. eben über eine Wiederholung des Wahlgangs versuchen. Die Lösung Münchs überzeugt demgegenüber nicht. Überließe man nämlich dem Bundespräsidenten auch die Auswahl des Kanzlers unter den Kandidaten der höchsten Stimmenzahl, so wäre dies eine für ihn neuartige, gegenüber seinen Rechten nach Art. 63 G G zum (unverbindlichen) Vorschlag eines Kandidaten (Abs. 1) und zur Ablehnung eines Minderheitskandidaten (Abs. 4 Satz 3) weitergehende y4w^waA/kompetenz, deren Ausübung ihn auch viel tiefer in parteipolitische Zwistigkeiten stürzen müßte, als dies bei seiner Entscheidung zwischen der Ernennung des vom Bundestag Gewählten und der Bundestagsauflösung der Fall ist. Für den unwahrscheinlichen Fall, daß es über eine oder mehrere Wiederholungen des Wahlganges nicht zu einer Auflösung des Patts kommt, ist der Bundespräsident zur Auflösung des Bundestages berechtigt — er wäre es ja auch bei erfolgreicher Wahl eines Minderheitskanzlers. Ob er allerdings in jedem Fall dazu verpflichtet ist, kann man bezweifeln. Eine Auflösung kann, etwa nach soeben erfolgten Bundestagswahlen, so wenig Aussichten auf eine Stabilisierung der Verhältnisse bieten, daß der Jellinek'sche Losentscheid aus der Sicht von Bundestag und Bundespräsident eine weit salomonischere Lösung sein mag. So „Unwürdig" und anachronistisch, wie die h . M . ihn einstuft, ist er nämlich keineswegs. Er ist nicht nur aus dem Kommunalrecht geläufig, 52 sondern auch in § 2 Abs. 2 Satz 4 GOBT als letzter Ausweg bei einer Wahl des Bundestagspräsidenten vorgesehen, vor allem aber auch in §§ 5,6 BWahlG für die Wahl der Bundestagsabgeordneten. Für den Fall also, daß der Bundestag nicht von sich aus in der Lage ist, eine Pattsituation zu überwinden, der Bundestag aber „einem immer aussichtsloser und unwürdiger werdenden Wahlverfahren" 53 nicht durch eine Auflösungsentscheidung ein Ende bereiten will — was er jederzeit kann —, sollte man einen Losentscheid also nicht a priori ausschließen.

2. Ernennung des Minderheitskanzlers Der Bundespräsident ist verpflichtet, einen vom Bundestag mit absoluter Mehrheit Gewählten zum Bundeskanzler zu ernennen — auch in der dritten Wahlphase (Art. 63 Abs. 4 Satz 2 GG). Erhält der Gewählte in der letzten 52 53

Aus der Rechtsprechung dazu siehe etwa BayVerfGH, Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz. 45 zu Art. 63.

BayVBl. 1975, S. 166.

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Α. I. Bestellung des Minderheitskanzlers nach Art. 63 Abs. 4 GG

Wahlphase aber nur eine relative Mehrheit, so hat der Bundespräsident binnen 7 Tagen entweder ihn zu ernennen oder den Bundestag aufzulösen (Art. 63 Abs. 4 Satz 3 GG). Ziel der Regelung ist es, die Einsetzung einer Minderheitsregierung dann zuzulassen, wenn ihre Arbeitsfähigkeit trotz fehlender Parlamentsmehrheit gewährleistet zu sein scheint, jedoch dann eine Bundestagsauflösung zu ermöglichen, wenn Neuwahlen stabilere Mehrheitsverhältnisse im Parlament erwarten lassen. Die Einschätzung der politischen Lage unterliegt im Falle des Art. 63 Abs. 4 Satz 3 GG der gerichtlich nicht überprüfbaren Beurteilung des Bundespräsidenten. 54 In der Unfähigkeit des Bundestages, sich mehrheitlich auf einen Bundeskanzler zu einigen, findet eine der parlamentarischen Krisensituationen ihren Ausdruck, zu deren Bereinigung das Grundgesetz dem Bundespräsidenten eine Reservefunktion mit eigener politischer Gestaltungsmacht zuweist. Dem entspricht es, wenn er weder zur Ernennung des Minderheitskanzlers noch zur Bundestagsauflösung einer Gegenzeichnung bedarf (Art. 58 Satz 2GG).

a) Rechtliche Voraussetzungen der Ernennung Vor der Ernennung eines Bundeskanzlers ist der Bundespräsident zur Prüfung verpflichtet, ob seine Wahl in verfassungsmäßiger Weise erfolgt und ob die übrigen rechtlichen Voraussetzungen für die Ernennung zum Bundeskanzler gegeben sind. 55 Dazu gehört, daß der Gewählte Deutscher, über 18 Jahre alt und nicht mit Wirkung von § 45 StGB verurteilt ist, aber auch, daß er keine verfassungsfeindlichen Ziele verfolgt 56 .

b) Ermessen des Bundespräsidenten Art. 63 Abs. 4 Satz 3 GG verpflichtet den Bundespräsidenten nach allgemeiner Meinung zur Entscheidung zwischen Kanzlerernennung und Bundestagsauflösung. 57 Welche der beiden Alternativen er wählt, steht in seinem Ermessen. Zur Auslotung der Chancen des Gewählten, eine arbeitsfähige Regierung zu bilden, kann der Bundespräsident Gespräche mit Parteien, Fraktionen und einzelnen Abgeordneten führen und dabei auch auf ein 54 Hierzu im einzelnen Schenke (1977) in: BK, Rz. 98,105 ff. zu Art. 63; Η. P. Schneider in AK-GG, Rz. 11 zu Art. 63; Liesegang in: v.Münch, Rz. 17 zu Art. 63; Kaltefleiter, Funktionen, S. 224. 55 Allgemeine Meinung — s. etwa Liesegang in: v. Münch, Rz. 10 zu Art. 63; Schenke (1977) in: BK, Rz. 78 zu Art. 63; Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz. 22 ff. zu Art. 63—je m.w.N.; ausführlich Lippert, Bestellung, S. 273ff. 56 Zum letzten Punkt etwa Schenke (1977) in: BK, Rz. 59f., 79 zu Art. 63; ausführlich Steiger, Grundlagen, S. 239, 293ff.; gegen die von Liesegang in: v.Münch, Rz. 10 zu Art. 63 mit Rücksicht auf die Kompetenzabgrenzung zwischen Bundestag und Bundespräsident vertretene Einschränkung der Prüfungspflicht des Bundespräsidenten zutreffend Schenke, a. a. O., Rz. 79. 57 Dazu schon oben Α. I. 1. b) dd).

2. Ernennung des Minderheitskanzlers

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Tolerieren des Minderheitskanzlers hinwirken. 58 Dabei darf der Bundespräsident seine Entscheidung aber nicht von Zusicherungen des Gewählten über sein Regierungsprogramm oder die Zusammensetzung eines Kabinetts abhängig machen. 59 Eine derart weitreichende Einflußnahme des Bundespräsidenten auf politische Personal- und Sachentscheidungen ließe sich auch für einen Fall der Ernennung eines Minderheitskanzlers nicht rechtfertigen, denn dieser geriete dadurch in eine doppelte Abhängigkeit zum Bundestag und zum Bundespräsidenten, wie sie das Grundgesetz in Abkehr der Regelung der Weimarer Reichsverfassung gerade nicht gewollt hat. Die Abhängigkeit gegenüber dem Bundespräsidenten widerspräche auch der grundgesetzlichen Kompetenzverteilung zwischen Bundespräsident und Bundesregierung, wie sie vor allem in der umfassenden 60 Gegenzeichnungsbedürftigkeit der Akte des Bundespräsidenten (Art. 58 GG) zum Ausdruck kommt. Im übrigen sind die Grenzen des Ermessens des Bundespräsidenten weit, doch deswegen nicht unüberprüfbar. 61 Schenke hält sogar eine Ermessensreduzierung zugunsten einer Ernennung des Minderheitskanzlers für möglich. 62 Geht man jedoch mit ihm unter dem Gesichtspunkt der funktionellen Richtigkeit der Entscheidung davon aus, daß das Bundesverfassungsgericht dabei nur eine evidente Ermessensfehlerhaftigkeit rügen kann, 6 3 dann kommt eine solche Ermessensreduzierung praktisch nicht in Betracht 64 . Denkbar bleibt umgekehrt etwa die Feststellung des Bundesverfassungsgerichts gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, die Auflösung des Bundestages gem. Art. 63 Abs. 4 Satz 3 G G sei verfassungswidrig, da der Bundespräsident sie ausschließlich damit begründet habe, der gewählte Minderheitskanzler habe ihm keine verbindliche Ministerliste vorlegen wollen. 65 58

Küchenhoff, DÖV 1966, S. 675 (682); Liesegang in: v.Münch, Rz. 17 zu Art. 63. Liesegang in: v. Münch, Rz. 17 zu Art. 63; Küchenhoff DÖV 1966, S. 675 (682), der die Unzulässigkeit sog. Präsentationskapitulationen im Zusammenhang mit dem Vorschlag gem. Art. 63 Abs. 1 GG überzeugend darlegt (a.a.O., S. 679ff.); ihm folgend etwa H.P. Schneider in: A K - G G , Rz. 3 zu Art. 63 und Schenke (1977) in: BK, Rz. 40-42 zu Art. 63 m. w. N. zur älteren — teilweise abweichenden — Literatur. 60 Zur extensiven Auslegung des Begriffs der „Anordnungen und Verfügungen" gem. Art. 58 S. 1 GG durch die h. L. (alle Akte mit rechtlicher und politischer Wirkung) siehe Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz. 2 zu Art. 58; v.Mangoldt!Klein, Anm. IV. 1. zu Art. 58, S. 1110ff.; Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 30117b, S. 213f. m.w.N.; Hemmrich in: v. Münch, Rz. 4 zu Art. 58; teilweise einschränkend (nur Akte mit rechtlicher Wirkung): Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 1 und 3 zu Art. 58; Nierhaus, Entscheidung, S. 134ff.; umfassend Schenke (1978) in: BK, Rz. 42ff., 55ff. zu Art. 58; etwas enger Knöpfle, DVB1. 1966, S. 713 (721 r.Sp.) (Akte „staatspolitischer Relevanz"). 61 Insofern unrichtig die Formulierung bei Liesegang in: v.Münch, Rz. 17, 17a zu Art. 63, der von „pflichtgemäßem nicht nachprüfbarem Ermessen" des Bundespräsidenten spricht. 62 Schenke (1977) in: BK, Rz. 98 zu Art. 63. 63 Zu dem weiten Maßstab des Gerichts bei der vergleichbaren Vorschrift des Art. 68 Abs. 1 GG s. BVerfGE 62, 1 (35 ff.) m.N. zu seiner Rspr. auf S. 50. 64 Zutreffend insofern Liesegang in: v.Münch, Rz. 17a zu Art. 63. 65 Zu Form und Wirkung einer Bundestagsauflösung s. unten bei Α. II. 2. b) und 3. 59

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.I. Bestellung des Minderheitskanzlers nach Art. 63 Abs. 4 GG

c) Überschreitung der 7-Tage-Frist Überschreitet der Bundespräsident die 7-Tage-Frist des Art. 63 Abs. 4 Satz 3 GG, so liegt darin zunächst ein Verfassungsverstoß, der im Verfahren nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG bzw. Art. 61 G G festgestellt werden kann. 6 6 Darüber hinaus meinen von Mangoldt/Klein, der Bundestag sei mit Ablauf der 7-TagesFrist automatisch aufgelöst, 67 während die ganz überwiegende Meinung aus der Befristung des Wahlrechts nach Ablauf der Frist eine Verpflichtung des Bundespräsidenten zur Ernennung des gewählten Minderheitskandidaten ableitet 68 . Zwar stehen während der 7-Tage-Frist des Art. 63 Abs. 4 Satz 3 GG die beiden Lösungen — Auflösung oder Ernennung — gleichberechtigt nebeneinander; nach Verstreichen der Frist ist es aber plausibel, auf den Obersatz — nämlich Abs. 4 Satz 1 — zurückzugreifen, wonach bereits gewählt ist, wer die meisten Stimmen erhält, was die Vermutung nahelegt, daß auch hier, wie in den anderen Fällen des Art. 63 GG, der Gewählte zu ernennen ist. Dieser — nicht zwingende aber doch plausible — Lösungsweg der h. M . wird durch praktische Überlegungen gestützt. Er vermeidet die einschneidenden Folgen einer Bundestagsauflösung, die nach der Systematik des Grundgesetzes ultima ratio ist 6 9 und die vor allem kurz nach Neuwahlen nicht erfolgversprechend sein muß, und hält den Weg zur Bereinigung der Krise durch ein konstruktives Mißtrauensvotum oder eine später erfolgende Auflösung nach Art. 68 Abs. 1 Satz 1 G G offen. Für die Bestellung eines Minderheitskanzlers nach Art. 63 Abs. 4 GG bestehen gegenüber der eines „normalen" Kanzlers ansonsten keine Besonderheiten; ebensowenig für die Bildung seiner Regierung 70 .

66 So etwa Schenke (1977) in: BK, Rz. 99 zu Art. 63; H. P. Schneider in: AK-GG, Rz. 10, 12 zu Art. 63. 67 v. Mangoldt!Klein, Anm. V. 4. c) zu Art. 63, S. 1236 f. 68 Ausführlich und überzeugend Schenke (1977) in: BK, Rz. 100 zu Art. 63; Lippert, Bestellung, S. 314ff. und Achterberg, Parlamentsrecht, S. 515; Jellinek, W D S t R L 8 (1950), S. 3 (9 f.); Münch, Bundesregierung, S. 149; Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz. 40 zu Art. 63; ebenso in der Vorauflage Maunz (1979), Rz. 9 zu Art. 63; Liesegang in: v.Münch, Rz. 19 zu Art. 63; HP. Schneider in: A K - G G , Rz. 11 zu Art. 63; Stern, Staatsrecht Bd. 1, § 221112a, S. 983; Schmidt-Bleibtreuj Klein, Rz.7 zu Art. 63. 69 Dazu noch unten, Α. II. 1. c) aa). 70 Dazu noch unten, Β. II. 1. a).

IL Ablehnung der Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG Ein Bundeskanzler — mag er ursprünglich das Vertrauen der Parlamentsmehrheit besessen haben oder nicht—ist Minderheitskanzler, wenn sein Antrag gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG, ihm das Vertrauen auszusprechen, nicht die Zustimmung der Mehrheit der Mitglieder des Bundestages findet. In diesem Fall kann der Bundespräsident auf Vorschlag des Bundeskanzlers binnen 21 Tagen den Bundestag auflösen, es sei denn, der Bundestag wählt nach Art. 68 Abs. 1 Satz 2 G G mit absoluter Mehrheit einen anderen Bundeskanzler.

1. Voraussetzungen einer Bundestagsauflösung a) Antrag des Bundeskanzlers aa) Entscheidungsfreiheit

des Bundeskanzlers

Eine Auflösung des Bundestages gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 G G setzt zunächst einen Antrag des Bundeskanzlers voraus, ihm das Vertrauen auszusprechen. Das Recht, diesen Antrag zu stellen, steht allein dem Bundeskanzler und nicht etwa der Bundesregierung zu. 1 Zwar sind nach §15 Abs. 1 GOBReg alle Angelegenheiten von allgemeiner innenpolitischer Bedeutung zur Beratung und Beschlußfassung der Bundesregierung zu unterbreiten; doch steht die Geschäftsordnung der Bundesregierung als eigenerzeugtes Organrecht unter dem Grundgesetz. 2 Die Rechte, die Art. 68 Abs. 1 GGf — und Art. 81 Abs. 1 Satz 2 GG—ausdrücklich dem Bundeskanzler zuweisen, kann sie deshalb nicht beschneiden.3 Auch ein Vertrauensfrage-Ersuchen des Bundestages bindet den Kanzler nicht. 4 Die Entscheidung des Bundeskanzlers, ob und wann er eine 1

Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 20ff. zu Art. 68. Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 124; Liesegang in: v. Münch, Rz. 17 zu Art. 65; H.P. Schneider in: A K - G G , Rz. 12 zu Art. 65; Oldiges, Bundesregierung, S. 396ff. 3 Allgemeine Meinung: Steiger, Grundlagen, S. 270; Liesegang in: v. Münch, Rz. 3 zu Art. 68; Schmidt- Bleib treu/Klein, Rz. 3 zu Art. 68; Brandt, Vertrauensregelungen, S. 56; Stern, Staatsrecht Bd. 1, §22III3b, S. 993. 4 Allgemeine Meinung: etwa Liesegang in: v. Münch, Rz. 3 zu Art. 68; Brandt, Vertrauensregelungen, S. 86 f.; Lippert, Bestellung, S. 454; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 3 zu §103GO; Stern, Staatsrecht Bd. 1, §22III3b, S. 993; Küchenhoff DÖV 1967, S. 116 (121); H.P. Schneider in: A K - G G , Rz. 8 zu Art. 68; zuletzt Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 22 zu Art. 68. — Das bisher einzige Vertrauensfrage-Ersuchen richtete sich an Bundeskanzler Erhard. Der Antrag der SPD-Fraktion hatte folgenden Wortlaut: „Der Bundestag wolle beschließen: Der Bundeskanzler wird ersucht, dem Bundestag 2

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.II. Ablehnung der Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 S. 1 GG

Vertrauensfrage stellt, steht vielmehr i n seinem Ermessen; 5 ebenso die F o r m des Antrages. 6 bb) Keine Vertrauensfrage des geschäftsführenden Bundeskanzlers N a c h allgemeiner, i n der Begründung allerdings zweifelhafter M e i n u n g ist ein gem. A r t . 69 Abs. 3 G G geschäftsführender Kanzler nicht befugt, die Vertrauensfrage zu stellen, da seine Stellung nicht auf dem Vertrauen des amtierenden Bundestages, sondern auf einem Ersuchen des Bundespräsidenten gem. A r t . 69 Abs. 3 G G beruhe. 7 cc)

Verbindung von Vertrauensfrage

und anderen Vorlagen

N i c h t ganz geklärt ist, ob u n d m i t welchen Vorlagen 8 der Bundeskanzler die Vertrauensfrage verbinden kann. N a c h allgemeiner Ansicht ist die Verbindung m i t einer Gesetzesvorlage m ö g l i c h . 9 Dies soll nach überwiegender Ansicht aber nur für einfache, nicht verfassungsändernde Vorlagen gelten. 1 0 Weitergehend halten Brandt u n d Leicht die Verbindung der Vertrauensfrage m i t jeder „Sachvorlage" für zulässig, 1 1 H.P. Schneider sogar die Verbindung m i t jeder gemäß Artikel 68 des Grundgesetzes alsbald einen Antrag vorzulegen, ihm das Vertrauen auszusprechen." (Bundesdrucksache V/1070). Er wurde am 8.11.1966 nach lebhafter Diskussion um die Zulässigkeit des Antrages (Verhandlungen des Deutschen Bundestages, StenBer. Bd. 62, S. 3 280ff., 3 296ff.) angenommen, der Kanzler fühlte sich aber — zu Recht — nicht daran gebunden. Dazu schon oben, Einleitung, II. Zur rechtlichen Zulässigkeit des Ersuchens unter A. III. 2. 5 Zur Frage, inwieweit schon die Eröffnung dieses Ermessens an (ungeschriebene) materielle Voraussetzungen gebunden ist, unten bei Α. II. 1. cc). 6 Schon vom Wortlaut des Art. 68 Abs. 1 S. 1 GG ist klar, daß der Antrag nur vom Bundeskanzler selbst gestellt werden kann. Dem genügt es nach zutreffender Meinung aber nicht nur, wenn der Bundeskanzler die Vertrauensfrage mündlich vor dem Bundestag stellt, sondern auch, wenn er — etwa weil er am persönlichen Erscheinen verhindert ist — einen schriftlichen Antrag stellt, der dann gem. §77 GOBT als Drucksache an die Abgeordneten verteilt wird. Auch §98 GOBT stellt an die Form des Antrages keine besonderen Anforderungen. Ebenso Lippert, Bestellung, S. 453; Steiger, Grundlagen, S. 271; Brandt, Vertrauensregelungen, S. 56; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 4 zu §103 GO; Ritzel/Bücker, Handbuch, Anm. I. l c zu §98 GO. 7 Dazu im einzelnen unten, Β. II. 1. b) cc). 8 Siehe den Katalog der selbständigen und unselbständigen Vorlagen in §75 GOBT. 9 Siehe etwa Steiger, Grundlagen, S. 271; Maunz (1960) in: Maunz/Dürig, Rz. 15 zu Art. 81; Lippert, Bestellung, S. 451, Fn. 4; Kabel, ZParl 4 (1973), S. 287; Seifert in: Seifert/Hömig, Rz. 2,zu Art. 68; Liesegang in: v. Münch, Rz. 3 zu Art. 81 sowie die in den folgenden Fußnoten Genannten. 10 Liesegang in: v. Münch, Rz. 3 zu Art. 81; Bücker, ZParl 3 (1972), S. 292 (295); ders. in: Ritzel/Bücker, Handbuch, Anh. zu §98, S. 16; ebenso anscheinend Stern, Staatsrecht Bd. 2, §53 I I 3a, S. 1379; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 10 zu §103 i.V.m. Rz. 3.2 zu §102; offengelassen bei Henkel, DÖV 1973, S. 73 (75 r.Sp.); a.A. Leicht, Grundgesetz, S. 53; Brandt, Vertrauensregelungen, S. 90 und neuerdings Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 41 zu Art. 81. 11 Brandt, Vertrauensregelungen, S. 88; Leicht, Grundgesetz, S. 53; ebenso jetzt in der 2. Aufl. Stern, Staatsrecht, Bd. 1 §22III3b, S. 993 und neuerdings Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 27 zu Art. 68. Der Begriff der Sachvorlage wird in der Literatur zum

1. Voraussetzungen einer Bundestagsauflösung

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„Personal- oder Sachfrage" 12 . Nach Henkel schließlich soll — enger — die Verbindung der Vertrauensfrage mit einer Gesetzesvorlage allein im Rahmen des Verfahrens des Gesetzgebungsnotstandes nach Art. 81 Abs. 1 Satz 2 GG und nicht unabhängig davon im Rahmen des Verfahrens nach Art. 68 Abs. 1 GG möglich sein, da eine „selbständige Funktion" für die Verbindung außerhalb des Verfahrens nach Art. 81 GG „nicht ersichtlich" sei. 13 (1) Verbindung mit Gesetzesvorlagen Nur eine Vorschrift des Grundgesetzes spricht die Frage der Verbindung der Vertrauensfrage mit der anderer Vorlagen ausdrücklich an, nämlich Art. 81 Abs. 1 G G 1 4 . Dessen Satz 2 regelt die — gegenüber den Voraussetzungen nach Satz 1 erleichterte 15 — Erklärung des Gesetzgebungsnotstandes für den Fall, daß eine Gesetzesvorlage durch den Bundestag abgelehnt wurde, obwohl der Bundeskanzler mit ihr die Vertrauensfrage verbunden hatte. Art. 81 Abs. 1 Satz 2 G G normiert also nicht die Voraussetzungen der Verbindung von Vertrauensfrage und Gesetzesvorlage, sondern eine spezielle Folge davon, setzt aber andererseits die Zulässigkeit dieser Verbindung zwingend voraus. Die negativ beantwortete Vertrauensfrage führt aber keineswegs immer zur Einleitung des Verfahrens nach Art. 81 G G . 1 6 Ob es zum Verfahren nach Art. 81 Abs. 1 GG kommt, läßt sich also im Zeitpunkt der Verbindung von Vertrauensfrage und Gesetzesvorlage noch gar nicht absehen, so daß man der Ansicht Henkels, die Verbindung sei nur im Rahmen des Verfahrens zur Einleitung des Gesetzgebungsnotstandes zulässig, nicht folgen kann. Im übrigen ist die Verbindung von Vertrauensfrage und Gesetzesvorlage durch den Bundeskanzler auch für den Fall nicht „funktionslos", daß der Bundeskanzler nicht auf den Gesetzgebungsnotstand zusteuert. Denn stärker noch als bei einem formlosen Junktim, bei dem er die Vertrauensfrage für den Fall des Scheiterns einer Gesetzesvorlage bloß ankündigt, kann er bei der direkten Verbindung der Gesetzesvorlage größeres Gewicht verleihen und u. U. den Bundestag durch die Parlamentsrecht, aber auch von den genannten Autoren nicht definiert. Leicht zählt dazu beispielhaft Gesetzesvorlagen, den Antrag, einen Einspruch des Bundesrates zurückzuweisen (Art. 77 Abs. 4 S. 1 oder 2 GG), sowie „sonstige Anträge" — etwa den zur Entschließung des Bundestages zu den Ostverträgen. Er will anscheinend nur Wahlvorschläge ausschließen. 12 H.P. Schneider in: AK-GG, Rz. 8 zu Art. 68 (ohne Begründung). 13 Henkel, DÖV 1972, S. 73 f. und 77 (l.Sp.) — gegen ihn Brandt, Vertrauensregelungen, S. 87 f. 14 Die Vorschrift lautet: „Wird im Falle des Artikels 68 der Bundestag nicht aufgelöst, so kann der Bundespräsident auf Antrag der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates für eine Gesetzesvorlage den Gesetzgebungsnotstand erklären, wenn der Bundestag sie ablehnt, obwohl die Bundesregierung sie als dringlich bezeichnet hat. Das gleiche gilt, wenn eine Gesetzesvorlage abgelehnt worden ist, obwohl der Bundeskanzler mit ihr den Antrag des Artikels 68 verbunden hatte." 15 Dazu noch unten, Β. II. 2. a) cc) (3). 16 Zu den möglichen Alternativen des Bundeskanzlers siehe unten, Α. II. 1. d). 4 Puhl

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.II. Ablehnung der Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 S. 1 G G

Drohung mit seiner Auflösung nach Art. 68 GG zur Zustimmung in einer ihm wichtigen Sachfrage veranlassen. Der Bundeskanzler kann also die Vertrauensfrage stets auch mit einer Gesetzesvorlage 17 verbinden. Dies muß auch dann gelten, wenn die Vorlage verfassungsändernden Inhalt gem. Art. 79 Abs. 1 GG hat. Die Gegenmeinung beruft sich zu Unrecht auf Art. 81 Abs. 4 GG, wonach das Grundgesetz durch ein im Wege des Gesetzgebungsnotstandes des Art. 81 Abs. 2 G G zustande gekommenes Gesetz nicht geändert werden kann. Denn nach Wortlaut und Sinn dieser Vorschrift sollen Verfassungsänderungen (nur) dann ausgeschlossen sein, wenn sie nicht im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren, sondern unter Ausschluß des Bundestages aufgrund der Legalitätsreserve des Bundesrates im Gesetzgebungsnotstand zustande kommen. I m Fall der Verbindung mit der Vertrauensfrage ist es gerade der Bundestag, der im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren unter den Voraussetzungen des Art. 79 G G über die Verfassungsänderung (und dabei über die Vertrauensfrage) beschließt. M i t der Vertrauensfrage kann daher auch eine Gesetzesvorlage zur Änderung des Grundgesetzes verbunden werden. 18 (2) Entscheidung weiterer Sach- und Personalfragen? Fraglich ist, ob der Bundeskanzler mit seinem Antrag gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG neben der Entscheidung über Gesetzesvorlagen solche über weitere Fragen verbinden kann. Das ist nicht grundsätzlich der Fall. Denn wenn das Grundgesetz oder andere verfassungsmäßig ergangene Normen in konkreter Ausgestaltung des in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 G G grundgelegten Gewaltenteilungs17 Und zwar auch mit „speziellen" Gesetzesvorlagen wie zur Neugliederung des Bundesgebietes (Art. 29 Abs. 2 oder 7), einem Vertragsgesetz (Art. 59 Abs. 2), dem Haushaltsgesetz (Art. 110 Abs. 2), Ermächtigungen zu Kreditaufnahmen und Sicherheitsleistungen (Art. 115) und zum Friedensschluß (Art. 1151 Abs. 3 GG). Es gilt hier das gleiche wie bei der Frage, ob eine Verabschiedung solcher Gesetze im Wege des Gesetzgebungsnotstandes zulässig ist — dazu unten, Β. II. 2. a) cc) (1). — Nach zutreffender Ansicht kommt es auch nicht darauf an, daß es sich um eine Regierungsvorlage handelt. Der Ausdruck „Gesetzesvorlage" in Art. 76 Abs. 1 G G bezieht sich nämlich auf Entwürfe der Bundesregierung, des Bundesrates und aus der Mitte des Bundestages. Angesichts der Verzahnung dieser Organe durch die politischen Parteien ist eine Differenzierung nach dem Träger der Initiative für die Zulässigkeit der Verbindung auch nicht sachgerecht. Gerade bei dringenden Gesetzentwürfen kommt es vor, daß die Bundesregierung die sie tragenden Parteien dazu veranlaßt, sie als Initiativgesetze einzubringen, um so das Vorverfahren nach Art. 76 Abs. 2 oder 3 G G zu umgehen. — Zutreffend Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 10zu§103 i. V.m. Rz. 3.1 zu§102; a.A. — ohne Begründung — v. Mangoldt!Klein, Anm. III. 2. f) zu Art. 68, S. 1308 und neuerdings anscheinend Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 27 zu Art. 68; vgl. demgegenüber Wilke in: v. Mangoldt/Klein, Anm. III. 2. a) aa), S. 1992, der mit zutreffender Begründung für Art. 81 Abs. 1 S. 1 G G den Begriff der . Gesetzesvorlage mit der allgemeinen Meinung nicht auf den der Regierungsvorlage beschränkt [siehe unten, Β. II. 2. a) cc) (1)]. 18 Eine ganz andere Frage ist die nach den Folgen, wenn der Bundestag das verfassungsändernde Gesetz ablehnt. In diesem Fall ist — wegen der Spaltbarkeit des Ergebnisses der Abstimmung — die Vertrauensfrage nicht notwendig verneint [dazu unten, Α. II. 1. b) dd)]; andererseits darf der Gesetzgebungsnotstand für ein verfassungsänderndes Gesetz nicht erklärt werden [dazu unten, Β. II. 2. a) cc) (1)].

1. Voraussetzungen einer Bundestagsauflösung

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grundsatzes ausdrücklich dem Bundestag die Kompetenz zur Beschlußfassung über bestimmte Gegenstände zuweisen oder solche Beschlüsse zumindest zulassen, dann deshalb, damit er eigenverantwortlich diese Kompetenz wahrnehmen kann. Eine Verbindung dieser Entscheidungen mit einer Vertrauensfrage des Kanzlers und der damit verbundene Zwang zur gemeinsamen Abstimmung 1 9 bedeutet demgegenüber die Möglichkeit des Bundeskanzlers, die Entscheidungsfreiheit des Bundestages durch die Drohung mit seiner Auflösung gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 G G für den Fall der Zustimmungsverweigerung erheblich zu beschränken — jedenfalls soweit der Bundestag nicht in sich geschlossen genug ist, um nach Art. 67 oder 68 Abs. 1 Satz 2 G G einen neuen Kanzler zu wählen. Dieses Druckmittel wäre um so weniger gerechtfertigt, als eine Niederlage bei der Vertrauensabstimmung dem Bundeskanzler keine rechtlichen Nachteile einträgt und ihm lediglich weitere Handlungsalternativen 2 0 eröffnet. Soll die Verbindung der Vertrauensfrage mit einer anderen Entscheidung vor dem Grundgesetz nicht als ein unzulässiger Übergriff der Exekutive auf den Kompetenzbereich der Legislative erscheinen, so muß sie von der Verfassung unzweideutig sanktioniert sein — und das ist sie, in Art. 81 Abs. 1 Satz 2 GG, nur für die Verbindung mit einer Gesetzesvorlage. Diese Regelung ist auch sinnvoll. Denn gouverner c'est légiférer — gerade angesichts des durch Rechtsprechung und Lehre immer weiter gezogenen Anwendungsbereichs des Vorbehalts des Gesetzes. Der Bundeskanzler bedarf zur Realisierung seiner Politik des Gesetzgebers. Dies gilt nicht, soweit er sie auch ohne Unterstützung des Bundestages verfolgen kann. Deshalb ist der Druck auf den Bundestag mit der Auflösung im Zusammenhang mit Gesetzesbeschlüssen sinnvoll, nicht aber im Zusammenhang mit schlichten (unverbindlichen) Parlamentsbeschlüssen 21. Ein hinreichender Grund, den Bundestag bei unverbindlichen politischen Stellungnahmen unter Druck zu setzen, ist ebensowenig erkennbar wie bei verbindlichen Beschlüssen, die primär die ungestörte und sachgerechte Arbeit des Parlaments gewährleisten sollen 22 oder bei Wahlund Kreationsentscheidungen des Bundestages23, die nach der im Grundgesetz vorgenommenen Gewaltenteilung allein vom Bundestag — ohne Druck des Kanzlers — zu treffen sind und teilweise gerade der Kontrolle der Regierung 19

Daß diese geboten ist, wird heute wohl einhellig bejaht. Siehe dazu unten, Α. II. 1. b) dd). Die hier vertretene Auffassung baut auf dieser Prämisse auf. 20 Siehe dazu unten, Α. II. 1. d). 21 Zur Unverbindlichkeit schlichter Parlamentsbeschlüsse siehe unten, Β. I. 4. c) cc). 22 Wie etwa die Entscheidungen gem. Art. 40 Abs. 1 S. 2 GG (Geschäftsordnung), Art. 41 Abs. 1 Abs. 2 G G (Wahlprüfung), Art. 42 Abs. 1 S. 2 G G (Ausschluß der Öffentlichkeit), Art. 43 Abs. 1 GG (Zitierrecht), Art. 44 GG (Untersuchungsausschuß), Art. 46 Abs. 2-4 GG (Immunität). 23 Wie etwa die Wahl des Bundestagspräsidenten, seiner Stellvertreter und Schriftführer (Art. 40 Abs. 1 S. 1 GG, §§2, 3 GOBT), des Ältestenrats (§6 GOBT), des Wehrbeauftragten (Art. 45 c GG) und der Mitglieder der verschiedenen obligatorischen und fakultativen Ausschüsse (siehe die Übersicht bei Stern, Staatsrecht II, § 26IV 2, S. 87 f.; — hervorzuheben ist etwa die Wahl zum Wahlmännerausschuß des Bundestages zur Wahl der Bundesverfassungsrichter gem. Art. 94 Abs. IS. 2 GG, §5ff. BVerfG). 4*

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.II. Ablehnung der Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 S. 1 G G

dienen sollen. Auch die Entscheidungen des Bundestages im Zusammenhang mit dem äußeren Notstand gem. Art. 80 a und Art. 115a G G sind sinnvollerweise der Verbindung mit der Vertrauensfrage entzogen — nicht nur wegen der Bedeutung der Entscheidung für Erweiterungen des Kompetenzbereichs der Exekutive, sondern auch wegen der Gefahren, die in einer entsprechenden Lage aus der Auflösung des Bundestages gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG resultieren. 24 Im übrigen ist die Behauptung Leichts, die Möglichkeit der Verbindung jedweder Sachvorlage mit der Vertrauensfrage sei eine Selbstverständlichkeit des parlamentarischen Systems,25 unzutreffend. Sie widerspricht — wie dargelegt — der Kompetenzordnung des Grundgesetzes. Aber auch die innerparlamentarischen Regeln über die Verbindung von Fragen decken die Ansicht Leichts nicht. So lauten §47 Satz 1 und 2 GOBT: „Jedes Mitglied des Bundestages kann die Teilung der Frage beantragen. Ist die Zulässigkeit der Teilung zweifelhaft, so entscheidet bei Anträgen von Mitgliedern des Bundestages der Antragsteller, sonst der Bundestag." Das heißt, der Bundestag ist allein Herr der Reichweite seiner Beschlüsse—in der 1. Alternative des Satz 2 bleibt es der Bundestagsmehrheit nämlich unbenommen, die entsprechende verbundene Vorlage abzulehnen und den von ihr unterstützten Teil neu zur Beschlußfassung vorzulegen. Da dies im Fall der Verbindung einer Vorlage mit der Vertrauensfrage gem. Art. 68 GG nicht möglich ist, 2 6 ist deren Zulässigkeit eben keine Selbstverständlichkeit, sondern bedarf— wie im Fall des Art. 81 Abs. 1 Satz 2 GG zum Ausdruck gebracht — der besonderen Grundlage. Von dem Grundsatz, daß der Bundeskanzler mit dem Antrag gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 G G nur eine Gesetzes^orlage verbinden darf, gibt es nach hier vertretener Ansicht drei eng gefaßte Ausnahmen: (3) Verlangen des Kanzlers, eine Gesetzesvorlage abzulehnen Eine Verbindung muß auch zulässig sein mit dem Verlangen des Bundeskanzlers, ein bestimmtes Gesetz nicht zu verabschieden. Dieser Fall läßt sich wohl bei weiter Auslegung des Begriffs „Verbindung mit einer Gesetzesvorlage" noch unter diesen Terminus subsumieren. I m übrigen entspricht das Ergebnis dem Sinn der gem. Art. 81 Abs. 1 Satz 2 G G zulässigen Verbindung, dem Bundeskanzler über Art. 68 GG gegenüber dem Bundestag ein Druckmittel in die Hand zu geben, um die Gesetzgebung mit seiner Politik in Einklang zu bringen. Diese Harmonie kann nämlich durch die Verabschiedung von Gesetzen, die dieser Politik zuwiderlaufen, ebenso gestört werden wie durch die Nichtverabschie24 Anderer Ansicht — ohne Begründung — Henkel, DÖV 1973, S. 73 (75, Fn. 9), der die Verbindung von Vertrauensfrage und Feststellung des Verteidigungsfalles für zulässig hält, gleichzeitig aber die Zulässigkeit der Verbindung mit einer Entscheidung gem. Art. 77 Abs. 4 S. 2 G G bezweifelt. 25 Leicht, Grundgesetz, S. 53. 26 Zur notwendig einheitlichen Abstimmung über die verbundenen Fragen siehe unten, Α. II. 1. b) dd).

1. Voraussetzungen einer Bundestagsauflösung

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dung von für erforderlich gehaltenen Gesetzen. I m übrigen kann die Bundesregierung stets eine Gesetzesvorlage zur Authebung eines gerade verkündeten Gesetzes einbringen, mit der der Bundeskanzler dann die Vertrauensfrage verbinden könnte. Schon um dieses überflüssige Verfahren zu vermeiden, das praktisch zum gleichen Ergebnis führt, muß die Verbindung von vornherein auch mit dem Verlangen des Bundeskanzlers zulässig sein, ein bestimmtes Gesetz nicht zu verabschieden. (4) Zustimmungsbedürftige Rechtsverordnungen Über den Wortlaut des Art. 81 Abs. 1 Satz 2 GG hinaus ist die Verbindung der Vertrauensfrage auch mit der Vorlage einer Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundestages bedarf 27 , zulässig.28 Denn aufgrund des Vorrangs des Parlaments vor dem Verordnungsgeber könnte an die Stelle der gesetzesvertretenden Rechtsverordnung auch ein formelles Gesetz treten, 29 dessen Vorlage der Bundeskanzler mit der Vertrauensfrage verbinden könnte. (5) Einspruchszurückweisung gem. Art. 77 Abs. 4 G G Schließlich kann der Bundeskanzler die Vertrauensfrage auch mit einem Antrag auf Zurückweisung eines Einspruchs des Bundesrates 30 gegen ein vom Bundestag beschlossenes Einspruchsgesetz verbinden. 31 Gleiches gilt für die Abstimmung über einen Vorschlag des Vermittlungsausschusses gem. Art. 77 Abs. 2 Satz 5 GG. — Auch diese Verbindung ist streng genommen nicht durch den Wortlaut des Art. 81 Abs. 1 Satz 2 GG gedeckt, denn bei der Zurückweisung des Einspruchs hat der Bundestag über die Gesetzesvorlage bereits beschlossen (Art. 77 Abs. 1 Satz 1 GG). Es geht also nicht mehr um eine Entscheidung über die Gesetzesvorlage, sondern um die über das bereits beschlossene Gesetz.32 Doch entspricht auch diese Verbindung der ratio des 27 Zur parlamentarischen Behandlung solcher Rechtsverordnungen siehe §§75 Abs. 1 Htm, 92 GOBT. Beispiele solcher Verordnungen bei Grupp, DVB1. 1974, S. 177 (178, Fn. 10 u. 11). Zur Zulässigkeit der gesetzlichen Begründung eines Zustimmungserfordernisses zu Rechtsverordnungen zugunsten des Bundestages siehe BVerfGE 8, 274 (321); Maunz (1978) in: Maunz/Dürig, Rz. 60 zu Art. 80; Bryde in: v.Münch, Rz. 17 zu Art. 80; Stern, Staatsrecht Bd. 2, §38114, S. 664f. m.w.N. 28 Das gleiche gilt aus den oben unter (3) angeführten Gründen für die Rechtsverordnungen, deren Aufhebung der Bundestag innerhalb einer bestimmten Frist verlangen kann (vgl. §§92, 94 GOBT, Art. 109 Abs. 4 S. 4 GG — Beispiele bei Grupp, DVB1.1974, S. 177 [178, Fn. 14 u. 15]) für ein Verlangen, die Verordnung nicht aufzuheben. 29 Die Ermächtigung der Exekutive zum Erlaß von Rechtsverordnungen erhält nur eine „unechte" Delegation, die der Legislative nicht ihre Kompetenz nimmt, die Regelungsmaterie wieder an sich zu ziehen. Dazu BVerfGE 22, 330 (346); Stern, Staatsrecht Bd. 2, §38113, S. 664; Grupp, DVB1. 1974, S. 177 (179 r.Sp.) m.w.N. 30 Gemäß Art. 77 Abs. 4 GG; §75 Abs. 1 lite, §91 GOBT. 31 So auch Blischke, Der Staat 12 (1973), S. 65 (72); zutreffend insofern auch Leicht, Grundgesetz, S. 53; zweifelnd Henkel, DÖV 1973, S. 73 (75), Fn. 9; a. A. Bücker, ZParl 3 (1972), S. 292 (295). 32 So auch der — m. E. zu formale — Einwand Bückers, ZParl 3 (1972), S. 292 (295).

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.II. Ablehnung der Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 S. 1 GG

Art. 81 Abs. 1 Satz 2 GG, der voraussetzt, daß der Bundeskanzler die Verabschiedung von Gesetzen durch den Bundestag durch den Druck mit Art. 68 GG soll forcieren können. Dies darf dann aber nicht nur für die erste Hürde im Bundestag — den Gesetzesbeschluß —, sondern muß auch für das weitere Hindernis des Art. 77 Abs. 4 GG gelten, das für das Zustandekommen des Gesetzes zu überwinden ist. Eine Verbindung der Vertrauensfrage ist daher allein zulässig mit allen Gesetzesvorlagen, einem Verlangen des Kanzlers, eine Gesetzesvorlage abzulehnen, der Vorlage einer zustimmungsbedürftigen Rechtsverordnung oder dem Antrag, einen Einspruch des Bundesrates gegen ein vom Bundestag beschlossenes Gesetz gem. Art. 77 Abs. 4 GG zurückzuweisen.

b) Negative Beantwortung der Vertrauensfrage aa) Abstimmung Zwischen dem Antrag des Bundeskanzlers gem. Art. 68 Abs. 1 Satzl GGund der Abstimmung des Bundestages müssen 48 Stunden liegen (Art. 68 Abs. 2 GG, § 98 Abs. 1, 2. Halbsatz GOBT). Die Frist beginnt mit Ablauf der Stunde, in der der Antrag gestellt wird, nicht etwa in wörtlicher Anwendung des §187 Abs. 1 BGB mit Ablauf des Tages der Antragstellung, 33 denn bei Stundenfristen gilt grundsätzlich nicht das Prinzip der Zivil-, sondern das der Naturalkomputation 34 und es gibt keinen Grund zu der Annahme, Art. 68 Abs. 2 GG habe nicht bewußt eine nach Stunden, sondern vielmehr eine nach Tagen zu berechnende Frist setzen wollen 35 . Eine Aussprache über die Vertrauensfrage ist zulässig; sie hemmt jedoch nicht den Ablauf der 48-StundenMindestfrist, denn die Aussprache ist gerade ein Teil des Überlegungsprozesses, den Art. 68 Abs. 2 GG gewährleisten will 3 6 . Die Vertrauensfrage ist verneint, wenn sie nicht die Zustimmung der Mehrheit der Mitglieder des Bundestages findet. 37

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So aber Lippert, Bestellung, S. 455. Palandt/Heinrichs, BGB, Anm. 1 zu §187 m.w.N. 35 Ausführlich und zutreffend Ritzell Bücker, Handbuch, Anm. I. 1. d)-f), h), i); im wesentlichen ebenso Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 5 zu §103, allerdings mit Abweichungen für einen schriftlich gestellten Antrag — Rz. 7.3 und 7.4 zu §98; ebenso H.P. Schneider in: A K - G G , Rz. 9 zu Art. 68 i.V.m. Rz. 6 zu Art. 67 und neuerdings Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 31 zu Art. 68. 36 So die ganz h.M. — v.Mangoldt!Klein, Anm. III. 2. c)unde)j5u Art. 68, S. 1307f.; Ritzel/Bücker, Handbuch, Anm. 1.1. f) cc) zu§98; Lippert, Bestellung, S. 455 f.; Liesegang in: v. Münch, Rz. 4 zu Art. 68; H. P. Schneider in: AK-GG, Rz. 9 zu Art. 68; a. A. — ohne Begründung — Meder in: BK (Erstbearbeitung), Anm. I I zu Art. 68. 37 Das heißt, auch schon mit bloß relativer Mehrheit oder bei Stimmgleichheit, wobei auch hier die Stimmen der Berliner Abgeordneten nicht zählen — vgl. oben Α. I. 1. a). 34

1. Voraussetzungen einer Bundestagsauflösung bb)

Verzögerung der

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Abstimmung

A l s negative Beantwortung der Vertrauensfrage gilt es auch, wenn der Bundestag über sie nicht i n angemessener F r i s t 3 8 abstimmt u n d erkennbar ist, daß er nicht abstimmen w i l l . 3 9 D e n n das Grundgesetz bestimmt zwar keine Frist, innerhalb derer der Bundestag abzustimmen h ä t t e 4 0 u n d auch das Recht des Bundeskanzlers, eine Einberufung des Bundestages zu verlangen ( A r t . 39 Abs. 3 Satz 3 G G ) , ermöglicht es diesem nicht, eine A b s t i m m u n g i m Bundestag herbeizuführen. D o c h k a n n es — wie für den F a l l des A r t . 81 Abs. 2 Satz 2 G G ausdrücklich geregelt 4 1 — nicht i n der H a n d des Bundestages liegen, durch Verzögerung einer Entscheidung deren i h m nachteiligen Folgen zu vermeiden. D u r c h ein Unterlassen der A b s t i m m u n g bringt der Bundestag vielmehr konkludent z u m Ausdruck, daß er dem Bundeskanzler nicht das v o n i h m erbetene Vertrauen aussprechen will. cc)

Beschlußunfähigkeit

Unterschiedlich w i r d beurteilt, ob die Vertrauensfrage auch abgelehnt ist, wenn bei der A b s t i m m u n g nicht die für die Beschlußfahigkeit des Bundestages erforderliche Z a h l v o n Abgeordneten anwesend war. W ä h r e n d die w o h l h . M . darauf abstellt, daß die Vertrauensfrage eben nicht m i t der erforderlichen Mehrheit bejaht worden sei u n d daher i n der Beschlußunfähigkeit gleichzeitig eine negative Sachentscheidung sieht, 4 2 ist Steiger der Ansicht, mangels

38 Steiger, Grundlagen, S. 271, nennt eine Frist von 8, H. P. Schneider im AK-GG, Rz. 9 zu Art. 68 eine solche von ca. 10 Tagen; die Frist kann jedoch auch länger sein, insbesondere bei einer Verbindung der Vertrauensfrage mit einer Gesetzesvorlage. Es kommt dann auch auf Art, Umfang und Dringlichkeit des Gesetzentwurfes an sowie auf das Stadium, in dem die — bis zum Beginn der Schlußabstimmung über den Entwurf mögliche {Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 10 zu §103) — Verbindung erfolgt. 39 Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz. 2 zu Art. 68; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 15 zu §103; Steiger, Grundlagen, S. 271; Schmidt-Bleibtr eu/ Klein, Rz. 3 zu Art. 68; Brandt, Vertrauensregelungen, S. 91; Liesegang in: v.Münch, Rz. 4 zu Art. 68; H.P. Schneider in: AK-GG, Rz. 9 zu Art. 68; v. Mangoldt/Klein, Anm. III. 2. e) zu Art. 68, S. 1308 m.w.N. 40 Ein Teil der Literatur hält den Bundestag zwar für verpflichtet, innerhalb angemessener Frist über die Vertrauensfrage abzustimmen, kennt aber als Sanktion für einen Verstoß gegen diese Pflicht auch nur die Annahme, daß die Vertrauensfrage als abgelehnt gelte — so Meder in: BK (Erstbearbeitung), Anm. 112 zu Art. 68; wohl auch Ritzel/Bücker, Handbuch, Anm. 11 b zu §98; und jetzt Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 33 zu Art. 68. 41 Danach gilt im Fall des Gesetzgebungsnotstandes ein Gesetz—mit Zustimmung des Bundesrates — nicht nur dann für zustande gekommen, wenn der Bundestag es ablehnt, sondern auch, wenn er es nicht innerhalb von 4 Wochen nach der ersten Einbringung verabschiedet. Den Grundgedanken der Regelung kann man auf den vorliegenden Fall analog anwenden, für eine isolierte Vertrauensfrage aber nicht die 4-Wochen-Frist, deren Länge mit den Zeiterfordernissen für eine inhaltliche Ausformung und das verfassungsund geschäftsordnungsgemäße procedere der Gesetzgebung zusammenhängt. 42 Ritzel/Bücker, Handbuch, Anm. II. 1.0 zu §45; Achterberg, Parlamentsrecht, S. 634; Vonderbeck, Festgabe für Blischke, S. 193 (205); Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 9 zu §103 i.V.m. Rz. 12 zu §98 und Rz. 13 zu §49 (anders aber bei einer Verbindung von Vertrauensfrage und Gesetzesvorlage).

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Α. II. Ablehnung der Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 S. 1 GG

Beschlußfahigkeit habe eine wirksame Abstimmung gar nicht stattgefunden und die Vertrauensfrage bleibe in der Schwebe43. Der Ansicht Steigers ist zuzustimmen. Der Bundestag ist beschlußfahig, wenn mehr als die Hälfte seiner (im Einzelfall stimmberechtigten) Mitglieder im Sitzungssaal anwesend ist (§ 45 Abs. 1 GOBT). Gemäß § 45 Abs. 2 GOBT wird die Beschlußfahigkeit vermutet, solange sie nicht in bestimmter Weise bezweifelt und die Beschlußunfahigkeit festgestellt wird. 4 4 Diese Vermutung gilt aber dann nicht, wenn sich die Beschlußunfahigkeit eindeutig aus einer vorgeschriebenen Auszählung der Stimmen 45 ergibt. In diesem Fall treten die Rechtsfolgen der Beschlußunfähigkeit ein, d.h. die Vorlage bleibt unerledigt und muß noch einmal zur Abstimmung gestellt werden. 46 Da Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG eine Zustimmung der absoluten, also einer „bestimmten" Mehrheit i. S. d. § 48 Abs. 3 GOBT vorschreibt, ist bei der Abstimmung der Vertrauensfrage eine Auszählung der Stimmen gem. § 91 GOBT bzw. — sofern es verlangt wird — namentliche Abstimmung gem. § 52 GOBT erforderlich. 47 Aus dieser Auszählung ergibt sich aber eindeutig, ob der Bundestag beschlußfahig ist oder nicht, so daß die Vermutung der Beschlußfahigkeit gem . § 45 Abs. 2 GOBT nicht zum Zuge kommt. Es gibt keinen stichhaltigen Grund dafür, von dieser Beurteilung abzuweichen und mit der h. M . gerade im Fall des Art. 68 G G 4 8 in der Beschlußunfähigkeit des Bundestages schon eine negative Sachentscheidung zu sehen. Denn wie Steiger zu Recht hervorhebt mag es bei knappen Mehrheitsverhältnissen und plötzlicher Verhinderung zustimmungswilliger Abgeordneter durchaus sachgerecht sein, eine Beschlußunfahigkeit des Bundestages künstlich herbeizuführen, um eine Zufallsniederlage des Kanzlers abzuwenden.49 Und da eine Ablehnung der Vertrauensfrage auch dann vorliegt, wenn der Bundestag nicht innerhalb angemessener Frist abstimmt, 50 ist das Risiko einer mißbräuchlichen Herbei43 Steiger, Grundlagen, S. 271, und — ohne Begründung— auch H.P. Schneider in: AK-GG, Rz. 9 zu Art. 68; unentschieden Schmidt-Bleibtr eu/ Klein, Rz. 3 zu Art. 68 und Liesegang in: v.Münch, Rz. 4 zu Art. 68. 44 So die einhellige Auslegung der Vorschrift, siehe etwa Versteyl in: v. Münch, Rz. 18 zu Art. 42; Achterberg, Parlamentsrecht, S. 632 f.; Ritzell Bücker, Anm. I. c) zu §45 GO; Vonderbeck, Festgabe für Blischke, S. 193 (196ff.); ebenso zu §49 GOBT a.F. BVerfGE 44, 308 (314); Steiger, Grundlagen, S. 271; v.Mangoldt!Klein, Anm. IV. 3. zu Art. 42, S. 930. Das Bundesverfassungsgericht, a. a. O., bejaht im übrigen auch die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift. 45 Siehe §§49, 52 GOBT. 46 So auch Ritzell Bücker, A n m . II. 1. e) zu §45; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 1 u. 2 zu §49; ebenso Vonderbeck, Festgabe für Blischke, S. 193 (198) unter Hinweis darauf, daß diese Praxis schon im Reichstag der Bismarck-Verfassung galt. 47 Η. P. Schneider in: AK-GG, Rz. 9 zu Art. 68; Ritzel/Bücker, Handbuch, Anm. II. 2. b) zu §98; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 8 zu §54. 48 Sowie in den Fällen des Art. 63 und 67 GG (Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 13 zu §49) und nach Bücker auch im Fall des Art. 77 Abs. 4 G G [Ritzel/Bücker, Handbuch, Anm. II. 1. 0 zu §45]. 49 Steiger, Grundlagen, S. 271. 50 Siehe oben, Α. II. 1. b) bb).

1. Voraussetzungen einer Bundestagsauflösung

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führung der Beschlußunfähigkeit — in der tatsächlich eine negative Sachentscheidung liegt — aufgelöst. 51 Bei fehlender Beschlußfahigkeit ist daher die Vertrauensfrage nicht abgelehnt. Die Abstimmung ist vielmehr zu wiederholen. dd) Abstimmung und Ergebnis bei Verbindung von Vertrauensfrage und Gesetzesvorlage Hat der Kanzler die Vertrauensfrage mit einer Gesetzesvorlage verbunden, so kann über beide nicht getrennt abgestimmt werden. 52 Andernfalls würde der Sinn der im Grundgesetz vorgesehenen Verbindung, dem Bundeskanzler für einzelne Gesetzesvorlagen ein Druckmittel gegenüber dem Bundestag in die Hand zu geben, unterlaufen. Eine Verbindung durch den Bundeskanzler, die der Bundestag wieder lösen kann, ist sinnlos. Damit ist aber noch nicht gesagt, daß auch das Abstimmungsergebnis bezüglich der Vertrauensfrage und der damit verbundenen Entscheidung ein einheitliches sein müßte. Denn während für das Vertrauensvotum die Zustimmung der Mehrheit der Mitglieder des Bundestages erforderlich ist, bedarf eine einfache Gesetzesvorlage gem. Art. 42 Abs. 2 Satz 1 GG der Mehrheit der abgegebenen Stimmen 53 ; eine verfassungsändernde Gesetzesvorlage gem. Art. 79 Abs. 2 GG der Zustimmung von zwei Dritteln der Mitglieder des Bundestages; die Zurückweisung eines Einspruchs des Bundesrates gem. Art. 77 Abs. 4 GG u.U. einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen, mindestens der Mehrheit der Mitglieder des Bundestages. Unproblematisch sind die Fälle, in denen sowohl die absolute Mitgliedermehrheit des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG und die für die verbundene Frage entscheidende Mehrheit entweder erreicht oder nicht erreicht wird. Dann sind Vertrauensfrage und verbundene Frage gemeinsam bejaht oder verneint. 54 51 Insofern unterscheidet sich das Problem der Beschlußfahigkeit bei Art. 68 von dem in Art. 63 — vgl. dazu oben, Α. I. 1. b) cc). 52 So die heute wohl einhellige Meinung. — M i t ausführlicher Begründung Henkel, DÖV 1973, S. 73(74f.) und v. Mangoldt/Klein, Anm. III. 5. a) zu Art. 81, S. 2002, beide m.N. auf das ält. Schrifttum; ebenso Kabel, ZParl 4 (1973), S. 287 (288); Brandt, Vertrauensregelungen, S. 89; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 11 zu §103; Steiger, Grundlagen, S. 271 f.; Maunz (1960) in: Maunz/Dürig, Rz. 15 zu Art. 81; Herzog (1984), Rz. 26 (Fn. 12) zu Art. 68; Liesegang in: v. Münch, Rz. 14 zu Art. 81 ; a. A. zum Teil — mit unterschiedlichen Konsequenzen — die ält. Literatur: Jellinek, VVDStRL 8 (1950), S. 3 (12 und 14); Meder in: BK (Erstbearbeitung), Anm. II. 10. zu Art. 68. Dem steht auch §47, S. 1 und 2 GOBT [siehe oben, Α. II. 1. a) cc) (2)] nicht entgegen, da die Geschäftsordnung nach ihrem Geltungsbereich das dem Bundeskanzler durch das GG eingeräumte Recht zur Verbindung nicht beschneiden kann. Zutreffend Ritzel/Bücker, Handbuch, Anh. zu §98, S. 13. 53 Sog. einfache Abstimmungsmehrheit: Es muß mindestens eine Ja-Stimme mehr als Nein-Stimmen abgegeben worden sein; auf Stimmenthaltungen kommt es nicht an. Siehe etwa Versteyl in: v. Münch, Rz. 20 f. zu Art. 42, zu den Mehrheitsarten im einzelnen Stern, Staatsrecht Bd. 2, §26 I I 2d, S. 50f.; Achterberg, Parlamentsrecht, S. 586ff. 54 Unproblematisch sind auch die Fälle des Art. 29 Abs. 7 GG (Gebietsänderungen der Länder) und Art. 87 Abs. 3 S. 2 GG (Errichtung bundeseigener Mittel- und Unterbehörden), wo — wie in Art. 68 Abs. 1 S. 1 GG — auf die Mehrheit der Mitglieder des

5 8 . I I .

Ablehnung der Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 S. 1 G G

Nach Bücker ist es darüber hinaus logisch zwingend, daß in jedem Fall einer Verbindung auch das Abstimmungsergebnis nur ein einheitliches sein kann und daß für die Annahme beider Vorlagen das höhere Mehrheitserfordernis gelte. Das Mehrheitserfordernis des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG gehe als lex specialis der Grundregel des Art.. 42 Abs. 2 Satz 1 G G vor. Ein „Ja" zur Vertrauensfrage bedeute auch ein „Ja" zur Gesetzesvorlage und umgekehrt. 55 — Die Ansicht Bückers überzeugt nicht. Richtig ist zwar, daß bei einer Verbindung das Ja oder Nein eines einzelnen Abgeordneten immer ein Ja oder Nein zu beiden Anträgen bedeutet und sich nicht aufspalten läßt. 5 6 Aus der Sicht des Bundestages in seiner Gesamtheit ist jedoch angesichts unterschiedlicher Mehrheitserfordernisse auch ein gespaltenes Abstimmungsergebnis möglich. Erreicht etwa die mit einer einfachen Gesetzesvorlage verbundene Vertrauensfrage'die relative Mehrheit, so ist die Vertrauensfrage abgelehnt, das Gesetz jedoch gem. Art. 77 Abs. 1 Satz 1, 42 Abs. 2 Satz 1 GG beschlossen, mit der Folge, daß die Erklärung des Gesetzgebungsnotstandes für dieses Gesetz nicht mehr in Frage kommt. 5 7 Denn das Grundgesetz gibt keinen Hinweis darauf, daß die von ihm aufgestellten differenzierten Mehrheitserfordernisse bei einer Verbindung etwa einer Gesetzesvorlage mit der Vertrauensfrage nicht mehr gelten sollen. I m Gegenteil: Die Verbindung von Vertrauensfrage und Gesetzesvorlage hat den Sinn, das Gesetz trotz schwieriger Mehrheitsverhältnisse im Bundestag durchzubringen. Dem widerspräche es, wenn durch den Entschluß des Bundeskanzlers zur Verbindung etwa einer einfachen Gesetzesvorlage mit der Vertrauensfrage die vom Grundgesetz festgelegten Mehrheitserfordernisse für das Gesetz verschärft würden. — Es bleibt deshalb dabei, daß ein gespaltenes Abstimmungsergebnis möglich ist und daher die Voraussetzungen für die Auflösung des Bundestages gem. Art. 68 GG, Bundestages (sowie die Zustimmung des Bundesrates) abgestellt wird. Hier kann das Abstimmungsergebnis bei einer Verbindung immer nur einheitlich sein. — Ob allerdings eine Verbindung der Entscheidung nach Art. 87 Abs. 3 S. 2 GG mit einer Vertrauensfrage überhaupt zulässig ist, hängt nach hier vertretener Auffassung davon ab, ob die dort genannten Behörden in der Form eines Bundesgesetzes errichtet werden müssen, was aber von der h.M. bejaht wird (etwa Wilke in: v.Mangoldt/Klein, Anm. VII. 3. zu Art. 87, S. 2294f.; Maunz (1979) in: Maunz/Dürig, Rz. 92 zu Art. 87 je m.w.N.). 55 Bücker, ZParl 3 (1972), S. 292 (294f.) und Ritzel/Bücker, Handbuch, Anh. zu §98, S. 14 ff. — Das — stichhaltige — Gegenargument, dann müsse auch bei einer Verbindung der Vertrauensfrage mit einer Frage, für die das GG eine Zweidrittelmehrheit vorsehe, das Quorum für die Vertrauensfrage erhöht werden mit der Folge, daß gem. Art. 68 GG eine Bundestagsauflösung schon dann zulässig wäre, wenn der Kanzler der absoluten, nicht aber einer Zweidrittelmehrheit im Bundestag sicher wäre, läßt Bücker nicht gelten, da er die Verbindung von Vorlagen nach Art. 76 Abs. 2 GG und Art. 77 Abs. 4 S. 2 GG mit dem Antrag gem. Art. 68 Abs. 1 S. 1 G G für unzulässig hält [dazu oben, A. II. 1. a) cc) (1) und (5)]. 56 Nur das soll offenbar auch der entsprechende Satz bei v. Mangoldt/Klein, Anm. III. 5. a) zu Art. 81, S. 2002 bedeuten, auf den Bücker sich bezieht. 57 So die ganz h . M . — ausführlich Henkel, DÖV 1973, S. 73 (75f.) und Brandt, Vertrauensregelungen, S. 90; ebenso Liesegang in: v.Münch, Rz. 14 zu Art. 81; H.P. Schneider in: A K - G G , Rz. 9 zu Art. 68; Leicht, Grundgesetz, S. 50 f.; Stern, Staatsrecht Bd. 2, §53 I I 3 a, S. 1379; Steiger, Grundlagen, S. 272; Maunz (1960) in: Maunz/Dürig, Rz. 15 zu Art. 81 und Herzog (1984), Rz. 39 zu Art. 68; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 12 zu §103; Kabel, ZParl 4 (1973), S. 287 (288).

1. Voraussetzungen einer Bundestagsauflösung den Gesetzgebungsnotstand gem. A r t . 81 G G , das Zustandekommen

59 von

Gesetzen gem. A r t . 76ff. i . V . m . A r t . 42 Abs. 2 Satz 1 G G usw., getrennt beurteilt werden müssen. 5 8

c) Materielle Voraussetzungen des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG I m Zusammenhang m i t der Vertrauensfrage v o n Bundeskanzler Brandt (1972) u n d vor allem m i t der v o n Bundeskanzler K o h l (1982) 5 9 war umstritten, ob der Bundeskanzler die Vertrauensfrage allein m i t dem Ziel stellen darf, durch ihre v o n vornherein geplante A b l e h n u n g Neuwahlen zu erreichen, 6 0 oder ob eine Auflösung des Bundestages gem. A r t . 68 Abs. 1 Satz 1 G G nur bei Bestehen einer materiellen Auflösungs- oder Krisenlage zulässig i s t . 6 1 D i e letztere Auffassung stützte sich i m wesentlichen auf die Systematik des Grundgesetzes, die die Auflösung des Bundestages durch den Bundespräsidenten nur als u l t i m a ratio zur Bewältigung einer sonst nicht lösbaren Krise zwischen Parlament u n d Regierung vorsieht; die erstgenannte berief sich v o r allem a u f den W o r t l a u t des A r t . 68 Abs. 1 Satz 1 G G , aus dem sich ein solches Krisenerfordernis nicht ergebe u n d der die Entscheidung über die Auflösung des Bundestages i m 58 Insofern ist die Situation auch anders als bei den von Ritzel/Bücker (Handbuch, Anh. zu §98 S. 16) aufgeführten Beispielen verbundener Gesetzesvorlagen, die von ihrem Inhalt her zur Verabschiedung unterschiedlicher Mehrheiten bedürfen. Hier trifft es zu, daß das Abstimmungsergebnis nicht gespalten sein kann und sich nach dem höheren Quorum richtet. In diesen Fällen hat die Bundestagsmehrheit jedoch — anders als bei der Verbindung mit der Vertrauensfrage — die Möglichkeit zur Teilung der Frage gem. §47 GOBT — und bei Ablehnung der Vorlage drohen nicht die Konsequenzen des Art. 68 GG. — Unzutreffend übrigens auch Börner, DÖV 1950, S. 237 (238 l.Sp.), der Art. 68 dann nicht zur Anwendung kommen läßt, wenn zwar die Vertrauensfrage abgelehnt, eine verbundene Gesetzesvorlage aber mit einfacher Mehrheit angenommen wurde. Gegen ihn zutreffend Henkel, DÖV 1973, S. 73 (76 f.). 59 Zu diesen Vorgängen siehe oben in der Einleitung unter II. 1. 60 Eine sog. negative oder unechte Vertrauensfrage hielten für zulässig insbesondere Liesegang, NJW 1983, S. 147ff. und H.P. Schneider, JZ 1973, S. 652 (655f.) (enger aber ders. in: Der Spiegel, Nr. 36 vom 27.9.1982, S. 27f.); ebenso Püttner, NJW 1983, S. 15f; Toews, Festschrift für W. Weber, S. 269 (283, 285); Stejjani, ZParl 13 (1982), S. 573 (575f.); Lopau, RuP 1983, S. 19ff.; in die gleiche Richtung wohl Tiemann, JZ 1972, S. 510 (511); Schreiber, SKV1972, S. 233 (234); etwas enger Zeh, ZParl 14 (1983), S. 119 (122 ff.). — Die meisten der hier und in der folgenden Fn. zitierten Beiträge haben aber bestimmte Fallkonstellationen im Auge und dürfen nicht vorschnell für die eine oder andere Meinung vereinnahmt werden — vgl. etwa die unterschiedliche Einordnung bei Schenke, NJW 1982, S. 2521 (2522 — Fn. 9) und im Sondervotum des Richters Rinck in BVerfGE 62,1 (106 f.). 61 So vor allem Schenke, NJW 1982, S. 2521 (2522ff.) und NJW 1983, S. 150ff., sowie Maurer, DÖV 1982, S. 1001 (1003 ff.); Scheuner, Kontrolle, S. 41; ebenso unter Berufung auf den Manipulationscharakter einer solchen Vertrauensfrage Starke, Parlamentsauflösung, S. 154f., 174; Kretschmer in: Kremer (Hrsg.), Parlamentsauflösung, S. 29; Hauk, DVB1. 1971, S. 135 (136f.); Neubauer, DÖV 1973, S. 597 (598); in die gleiche Richtung Schröder, JZ 1982, S. 786 (787 f); Steiger, Grundlagen, S. 307; Schlußbericht der EnqueteKommission Verfassungsreform, Bundestagsdrucksache 7/5924, S. 39f.; Schultz, M D R 1983, S. 15 (16); weitere Nachw. — auch zu den Stellungnahmen zahlreicher Staatsrechtler in der Tagespresse — bei Schenke, NJW 1982, S. 2521, Fn. 1 u. 6; Achterberg, Parlamentsrecht, S. 203f. sowie bei H.H. Klein, ZParl 14 (1983), S. 402, Fn. 2.

60

.II. Ablehnung der Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 S. 1 G G

übrigen einer hinreichenden politischen Kontrolle durch den Bundeskanzler, die Bundestagsmehrheit und den Bundespräsidenten unterwerfe. aa) Erfordernis der Krise zwischen Bundeskanzler und Bundestag Die auf der Grundlage der Vertrauensfrage Kohls vom 13.12.1982 erfolgte Auflösung des Bundestages war Gegenstand der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 6.2.1983 und wurde darin verfassungsrechtlich nicht beanstandet.62 Das Gericht stellt dabei für die Auslegung des Art. 68 G G folgende Grundsätze63 auf: Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG enthält als ungeschriebenes sachliches Tatbestandsmerkmal das Erfordernis einer Lage der Instabilität zwischen Bundeskanzler und Bundestag. Der Bundeskanzler darf das Verfahren des Art. 68 GG zur Auflösung des Bundestages nur anstrengen, „wenn es politisch für ihn nicht mehr gewährleistet ist, mit den im Bundestag bestehenden Kräfteverhältnissen weiterzuregieren. Die politischen Kräfteverhältnisse im Bundestag müssen seine Handlungsfähigkeit so beeinträchtigen oder lähmen, daß er eine vom stetigen Vertrauen der Mehrheit getragene Politik nicht sinnvoll zu verfolgen vermag 64 ." Und das Gericht grenzt negativ ab: „Eine Auslegung dahin, daß Art. 68 GG einem Bundeskanzler, dessen ausreichende Mehrheit im Bundestag außer Zweifel steht, gestatte, sich zum geeignet erscheinenden Zeitpunkt die Vertrauensfrage negativ beantworten zu lassen mit dem Ziel, die 62 BVerfGE 62,1 mit dem in der Begründung von der Mehrheitsmeinung abweichenden Söndervotum des Vizepräsidenten Zeidler (a.a.O., S. 64ff.) und den auch im Ergebnis abweichenden Voten der Richter Rinck (a.a.O., S. 70ff.) und Rottmann (a.a.O., S. lOSff.). Eine ausführliche Dokumentation des Organstreitverfahrens findet sich bei Heycte[Wöhrmann (Hrsg.), Auflösung und Neuwahl des Bundestages 1983 vor dem Bundesverfassungsgericht, Heidelberg, 1984. Die meisten Besprechungen des Urteils waren eher kritisch—etwa Meyer, DÖV 1983, S. 243; Gussek, NJW1983, S. 271; Greif eld, JA 1983, S. 385; Strohmeier, ZParl 14 (1983), S. 422; Delbrück/Wolf rum, JuS 1983,, S. 758; Arndt, RuP 1983, S. 65; Ladern, RuP 1983, S. 68; Schlichting, JZ 1984, S. 120; kritisch auch Versteyl in: v. Münch, Rz. 22 zu Art. 39. — Zustimmend dagegen H. P. Schneider, NJW 1983, S. 1529; Schultz, M D R 1983, S. 365; H.H. Klein, ZParl 14 (1983), S. 402; zustimmend auch Liesegang in: v. Münch, Rz. 8 a ff. zu Art. 68; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 4 zu Art. 68; Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 72ff. zu Art. 68. 63 Diese kurzerhand als „die nunmehr ,die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden 4 (§31 Abs. 1 BVerfGE) bindende Auslegung des Art. 68 G G " zu bezeichnen, wie H.H. Klein dies in seiner Urteilsrezension (ZParl 14 [1983], S. 402 [404]) tut, erscheint etwas sehr pointiert, wenn man berücksichtigt, wie umstritten es — mit guten Gründen auf beiden Seiten — ist, ob die Bindungswirkung gem. §31 Abs. 1 BVerfGG sich nur auf die Entscheidungsformel oder auch auf die tragenden Gründe der Entscheidung bezieht [vgl. dazu BVerfGE40,88 (93) und Lange, JuS 1978, S. 1 (3ff.) einerseits — und Seuffert, AÖR 104 (1979), S. 169 (188ff) sowie ausführlich Wischermann, Rechtskraft, S. 38ff. jeweils m.w.N. andererseits.] Dabei hat gerade H.H. Klein (NJW 1977, S. 697 [699 f.]) die Bindungswirkung bisher auf die Entscheidungsformel beschränken wollen. Im übrigen hat das Gericht jedenfalls nicht von seiner Möglichkeit nach §67 S. 3 BVerfGG Gebrauch gemacht und könnte seine Rechtsauffassung auch jederzeit wieder ändern. 64 BVerfGE 62, 1 (44) — LS 6.

1. Voraussetzungen einer Bundestagsauflösung

61

Auflösung des Bundestages zu betreiben, würde dem Sinn des Art. 68 GG nicht gerecht. Desgleichen rechtfertigen besondere Schwierigkeiten der in der laufenden Wahlperiode sich stellenden Aufgaben die Auflösung nicht 6 5 ." Bei der Prüfung, ob eine solche Lage der Instabilität vorliegt, hat der Bundeskanzler einen Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum, den auch der Bundespräsident bei der Prüfung der verfassungsrechtlichen Voraussetzungen einer Bundestagsauflösung nach Art. 68 Abs. 1 Satz 1 G G zu beachten hat. 6 6 Die Entscheidung des Bundespräsidenten über die Auflösung ist schließlich eine „politische Leitentscheidung", die in dessen pflichtgemäßem Ermessen liegt. 67 Was seine eigene Prüfungskompetenz angeht, so geht das Gericht davon aus, „daß das Grundgesetz selbst in Art. 68 GG durch die Einräumung von Einschätzungsund Beurteilungsspielräumen sowie von Ermessen zu politischen Leitentscheidungen an drei oberste Verfassungsorgane die verfassungsgerichtlichen Überprüfungsmöglichkeiten weiter zurückgenommen hat als in den Bereichen von Rechtsetzung und Normvollzug" 6 8 . Dieser Auslegung des Art. 68 G G des BVerfG ist im wesentlichen zuzustimmen. Dem bloßen Wortlaut des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG läßt sich zwar nicht entnehmen, daß der Antrag des Bundeskanzlers nur in einer bestimmten Situation oder nur mit einem bestimmten Ziel gestellt werden dürfte. 69 Aus dem systematischen Zusammenhang des Art. 68 G G mit Art. 39, 63, 67 und 81 GG ergibt sich jedoch, daß eine Bundestagsauflösung gem. Art. 68 Abs. l S a t z l G G nur zulässig ist in einer Lage, in der der Bundestag nicht bereit oder in der Lage ist, dem Kanzler das Vertrauen i.S.d. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG, d.h. die ausreichende parlamentarische Unterstützung für seine Person und sein Regierungsprogramm zu gewähren. Denn gem. Art. 39 Abs. 1 Satz 1 G G beträgt die Wahlperiode des Bundestages grundsätzlich 4 Jahre — eine Frist zur Sicherung der Arbeitsfähigkeit des Parlaments. 70 Eine Ausnahme von dieser Regel, d.h. eine vorzeitige Auflösung, sieht das Grundgesetz nur in zwei Fällen vor: In Art. 63 Abs. 4 GG, wenn der Bundestag sich nicht mit absoluter Mehrheit auf einen Bundeskanzler einigen kann, oder unter weiteren Voraussetzungen in Art. 68 GG, wenn er ihm das Vertrauen versagt. Keine Auflösung ist aber möglich, wenn sich der Bundestag mit Mehrheit auf einen Kanzler einigen kann. 7 1 Aus dem Zusammenhang dieser Bestimmungen und dem Fehlen einer 65

BVerfGE 62, 1 (42 f.) — LS 7. BVerfGE 62, 1 (50f.) — LS 8. 67 BVerfGE 62, 1 (35) — LS 2. 68 BVerfGE 62, 1 (51) — LS 9. 69 a.A. Rinck in seinem Sondervotum BVerfGE 62, 1 (70 ff., besonders S. 72): Der Antrag des Bundeskanzlers könne die Zustimmung des Bundestages nurfinden, wenn sie zuvor gesucht worden sei; ebenso Schlichting, JZ 1984, S. 120 (122). 70 BVerfGE 62, 1 (32 und 44); Rinck, ebenda, S. 81; vgl. auch Versteyl in: v.Münch, Rz. 5 zu Art. 39 m. w. N.; ausführlich Enquête- Kommission Verfassungsreform, Schlußbericht, Bundestagsdrucksache 7/5924, S. 38 f. 71 Art. 63 Abs. 1 -4, Art. 67 GG; dies gilt auch im Anschluß an eine negativ beantwortete Vertrauensfrage — Art. 68 Abs. 1 S. 2 GG. 66

62

.II. Ablehnung der Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 S. 1 GG

ausdrücklich anderslautenden Vorschrift zieht man allgemein den Schluß, daß dem Bundestag ein Selbstauflösungsrecht nicht zusteht. 72 Der Bundestag ist daher nach dem Grundgesetz gehalten, seine Funktionen die volle Wahlperiode über wahrzunehmen. Nur wenn er nicht mehr positiv mehrheitsfähig ist, soll eine Auflösung möglich sein — um über Neuwahlen zu einem mehrheitsfähigen Parlament zu kommen. Dem regierungsstabilisierenden Sinn des Art. 68 GG widerspricht es allerdings nicht, wenn der Bundeskanzler die Vertrauensfrage auch von vornherein mit dem Ziel stellt, zu Neuwahlen zu kommen. 73 Für das Erfordernis ëiner materiellen Krisenlage spricht im übrigen auch die Stellung des Bundespräsidenten, dem das Grundgesetz politischen Entscheidungsspielraum nur in echten Krisenfallen zukommen läßt, in denen der Bundestag zur positiven Mehrheitsbildung nicht in der Lage ist (Art. 63 Abs. 4 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 1, 81 Abs. 1 Satz 1 GG), während es ihn im übrigen in politischen Fragen an den Willen des Bundeskanzlers oder eines Bundesministers (Art. 64, 58 GG) bzw. des Parlaments (etwa Art. 82 Abs. 1 Satz 1; 94 Abs. 1, 95 Abs. 1 i.V.m. 60 Abs. 1 GG) bindet. 74 Auch wenn man berücksichtigt, daß Verfassungsmaterialien für die Auslegung des Grundgesetzes in der Regel keine ausschlaggebende Bedeutung haben, 75 so unterstützt doch die Entstehungsgeschichte des Art. 68 GG eindeutig die Auffassung des Gerichts, wonach eine Auflösung des Bundestages nach Art. 63 Abs. 4 Satz 3 oder 68 Abs. 1 Satz 1 G G nur möglich ist, wenn der Bundestag nicht in der Lage ist, mehrheitlich eine Regierung zu bilden bzw. zu unterstützen. 76 72

Allgemeine Meinung — BVerfGE 62,1 (44), auch Rinck, ebenda, S. 80f.; schon früh v.Mangoldt, DÖV 1950, S. 697 (699 r.Sp.); ebenso etwa Versteylin: v.Münch, Rz. 15 zu Art. 39; Enquête- Kommission Verfassungsreform, Schlußbericht, Bundestagsdrucksache 7/5924, S. 39 (r.Sp.). Demgegenüber kennen fast alle Landesverfassungen — mit Ausnahme der von Bremen und von Baden-Württemberg — ein ausdrücklich normiertes Selbstauflösungsrecht; dazu im einzelnen Höfling, DÖV 1982, S. 889 ff. 73 BVerfGE 62,1 (38 und 47); etwas anders Achterberg, DVB1. 1983, S. 477 (484), der die „unechte" Vertrauensfrage für zweckwidrig hält, nicht aber für verfassungswidrig. 74 Die Ableitung des materiellen Erfordernisses einer Krise zwischen Bundestag und Bundeskanzler findet sich ausführlich in BVerfGE 62, 1 (39-44) und besonders klar im Sondervotum von Rinck, a.a.O., S. 73-81 — im übrigen siehe dazu auch Schenke, NJW 1982, S. 2521 (2522ff.); Maurer, DÖV 1983, S. 1001 (1003f.). 75 BVerfGE 6, 389 (431); 41, 291 (309); 62, 1 (45) m.w.N.. 76 A u f die Genese des Art. 68 G G soll hier nicht weiter eingegangen werden. Dazu sehr gründlich die Darstellung im Sondervotum des Richters Rinck (BVerfGE 62,1 [86-105]) sowie Hopf auf, AÖR 108 (1983), S. 391 ff. — Der hier vertretenen Auffassung widerspricht auch nicht die umstrittene Äußerung des Abgeordneten Dr. Katz in den Verhandlungen des Hauptausschusses des Parlamentarischen Rates vom 17.11.1948, stenografisches Protokoll S. 44 („Hier handelt es sich nicht um einen Mißtrauensantrag im Sinne der Weimarer Verfassung, sondern um die Möglichkeit, der Bundesregierung im Falle eines ernsthaften politischen Konflikts oder [Hervorhebung des Verf.] für den Fall, daß die Bundesregierung den Wunsch hat, eine wichtige politische Frage durch das Volk entscheiden zu lassen, ein Auflösungsrecht zu schaffen."). Sie wird von Rinck (a.a.O., S. 103 ff.) wie zuvor schon von Schenke (NJW 1983, S. 150f.) in ihrem Zusammenhang zu Recht dahingehend bewertet, daß auch die 2. Satzhälfte sich nur auf den Fall eines in die Krise geratenen Kanzlers bezieht (ebenso Strohmeier, ZParl 14 [1983], S. 422 [424f]; Schlichting, JZ 1984, S. 120 [123, Fn. 35]; Hopfauf, AÖR 108 [1983], S. 391 [398 ff.];

1. Voraussetzungen einer Bundestagsauflösung

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bb) Ersetzung der Krise durch vorangegangenes Mißtrauensvotum? Demgegenüber überzeugt die Auslegung des Art. 67 GG im Sondervotum des Vizepräsidenten Zeidler nicht. Dieser geht davon aus, 77 daß die Bundestagswahlen sich in der politischen Realität im Laufe der Zeit zu echten Kanzlerwahlen gewandelt haben. Dies habe einen auch verfassungsrechtlich entscheidenden Bedeutungswandel des Art. 68 G G zur Folge, demzufolge dem Bundeskanzler das Auflösungsverfahren nach dieser Vorschrift schon dann eröffnet sei, wenn er über Art. 67 GG ins Amt gekommen ist und sich mit einem, seine politische Handlungsfähigkeit mindernden Glaubwürdigkeitsdefizit behaftet fühlt. 7 8 — Im Ergebnis steht daher bei Art. 68 G G das Tatbestandsmerkmal „Wahl des Kanzlers gem. Art. 67 G G " gleichwertig neben dem Tatbestandsmerkmal der Krise. 79 Diese Auffassung verkürzt unzulässig die normative Bedeutung insbesondere der Art. 38 und 39, 67 und 68 GG. Wenn das Grundgesetz vorsieht, daß der Bundeskanzler vom Bundestag, und zwar von den einzelnen Abgeordneten, den Vertretern des ganzen Volkes, nach freier Entscheidung (Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG) gewählt wird, dann höhlt es den Sinn — und auf Dauer die Funktion — all dieser Elemente der repräsentativen Demokratie aus, wenn man verfassungsrechtlich von vornherein zwischen einem über Art. 63 G G und einem über Art. 67 G G gewählten Kanzler unterscheidet und dem ersteren einen höheren Legitimationsgrad zuerkennen will. Oder in Kurzform der Senatsmehrheit: „Nach dem Grundgesetz bedeutet verfassungsmäßige Legalität zugleich demokratische Legitimität 8 0 ." — Diese Auffassung verschließt auch nicht die Augen vor der Realität eines politischen Glaubwürdigkeitsmangels, an dem ein Kanzler — und diejenigen Kräfte im Bundestag, die ihn über ein konstruktives Mißtrauensvotum ins Amt gebracht haben — leiden mögen. Doch wird dieser Mangel erst dann relevant, wenn er auf den Bundestag durchschlägt und dort zu der von Art. 68 Abs. 1 Satz 1 G G vorausgesetzten Krisensituation führt.

weniger deutlich dagegen die Senatsmehrheit, a.a.O., S. 46). Dagegen gibt es keine Anhaltspunkte aus den Beratungen dafür, daß es andererseits dem so in Bedrängnis geratenen Bundeskanzler verwehrt sein sollte, das Verfahren gem.Art. 68 GG mit dem primären Ziel, zu Neuwahlen zu kommen, einzuleiten. (So zu Recht die Senatsmehrheit [BVerfGE 62,1 (47)] — Rinck nimmt hierzu keine Stellung, obwohl er — S. 71 f. — davon auszugehen scheint, daß die Vertrauensfrage nur mit dem Ziel zulässig sei, das Vertrauen auch ausgesprochen zu erhalten.) 77 BVerfGE 62, 1 (67ff.); zustimmend Ladern, RuP 1983, S. 68 (70); in die gleiche Richtung Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 77 zu Art. 68. 78 Ebd., S. 69. 79 Zur grundsätzlichen Kritik einer solchen primär wirklichkeitswissenschaftlich orientierten Verfassungsinterpretation siehe Böckenförde, NJW 1976, S. 2089 (2094f.). 80 BVerfGE 62, 1 (43); im Ergebnis auch Strohmeier, ZParl 14 (1983), S. 422 (428); ebenso Rinck, a.a.O., S. 82f.; Schröder, JZ 1982, S. 786 (r.Sp.); Maurer, DÖV 1982, S. 1001 (10041. Sp. und 1005 f.); Achterberg, DVB1. 1983, S. 477 (483 1. Sp.); H. H. Klein, ZParl 14 (1983), S. 402 (414f.).

64

.II. Ablehnung der Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 S. 1 GG

cc) Entscheidender

Zeitpunkt für das Vorliegen der Krise

Fraglich ist, bei welchem der Verfahrensabschnitte des Art. 68 G G — Vertrauensfrage des Kanzlers, Abstimmung des Bundestages, Auflösungsvorschlag des Bundeskanzlers, Auflösungsverfügung des Bundespräsidenten — das Tatbestandsmerkmal der Krise erfüllt sein muß. Das Bundesverfassungsgericht meint, der Bundeskanzler müsse das Merkmal schon prüfen, wenn er beabsichtigt, den Antrag gem. Art. 68 GG mit dem Ziel der Auflösung des Bundestages zu stellen. 81 Das erscheint nicht überzeugend. Nach bisher einhelliger Auffassung konnte der Bundeskanzler die Vertrauensfrage aus beliebigem Anlaß stellen — sei es mit oder ohne Grund. 8 2 Aus dem Zusammenhang und der Entstehungsgeschichte des Art. 68 GG ergibt sich allein, daß die Bundestagsauflösung nur als ultima ratio zur Krisenbewältigung zwischen Bundeskanzler und Bundestag vorgesehen ist. Nichts spricht dagegen, dem Bundeskanzler zu gestatten, die Vertrauensfrage etwa im Zusammenhang mit einer Regierungserklärung oder aus heiterem Himmel zu stellen mit dem Ziel, aus einem Vertrauenserweis des Bundestages politische Stärkung zu gewinnen. Ob im übrigen eine Krise zwischen Bundeskanzler und Bundestag vorliegt, ergibt sich möglicherweise gerade aus dem Ausgang der Abstimmung über die Vertrauensfrage. Selbst wenn aber der Antrag gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 2 G G von vornherein in der Absicht einer späteren Bundestagsauflösung gestellt wird, so liegt darin lediglich eine notwendige „Vorbereitungshandlung" zur Auflösung, aber kein unmittelbares Ansetzen. Selbst nach der negativen Abstimmung des Bundestages bleibt es ja offen, ob der Kanzler weiter die Auflösung betreiben oder eine der anderen ihm freistehenden Möglichkeiten wählen will. Es kommt daher nicht darauf an, daß bereits im Zeitpunkt der Vertrauensfrage eine Krise zwischen Bundeskanzler und Bundestag vorliegt. 83 Auch die Feststellung des Gerichts, die Prüfung der von Art. 68 GG vorausgesetzten Krise obliege (auch) „dem Bundestag" 84 , überzeugt nicht, denn der einzelne Abgeordnete kann und muß nur prüfen, ob er dem Bundeskanzler vertraut und hat entsprechend abzustimmen 85 . Ob dagegen eine Krise zwischen 81

BVerfGE 62, 1 (49f.). So etwa H. Schneider, VVDStRL 8 (1950), S. 21 (27); Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz. 1 zu Art. 68; Steiger, Grundlagen, S. 270, Fn. 21; Liesegang in: v. Münch, Rz. 1 zu Art. 68; Seifert in: Seifert/Hömig, Rz. 2 zu Art. 68; v. MangoldtjKlein, Anm. III. 2. b) zu Art. 68, S. 1307 m.w.N. 83 So auch Achterberg, DVB1. 1983, S. 477 ff. (besonders S. 482 r.Sp. und 484 r.Sp.). 84 BVerfGE 62, 1 (50). 85 Zutreffend betont Achterberg, DVB1.1983, S. 477 (484f.), daß der Abgeordnete, der trotz Vertrauens zum Bundeskanzler bei der Abstimmung über die Vertrauensfrage nicht für ihn stimmt, verfassungswidrig handelt. Denn sein Mandat ist gem. Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG nicht frei, sondern gewissensgebunden — und zudem durch die Verfassung im übrigen begrenzt. Auch ein unter Berufung auf Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG geäußerter „freier" Wille zu Neuwahlen kann nicht die materiellen Voraussetzungen des Art. 68 GG überspielen. Andererseits ist die Verfassungswidrigkeit eines „gewissenswidrigen" Abstimmungsverhaltens bei 498 Abgeordneten im einzelnen nicht überprüfbar. Eine 82

1. Voraussetzungen einer Bundestagsauflösung

65

dem Bundeskanzler und dem Bundestag insgesamt vorliegt, ist von ihm nicht zu beurteilen, zumal ein Indiz gerade das Ergebnis der Abstimmung sein mag. 86 I m übrigen gilt auch hier, daß auch bei negativem Ergebnis der Abstimmung offenbleibt, ob der Bundeskanzler überhaupt die Auflösung des Bundestages (weiter) verfolgt. Soll das Vorliegen einer Krise zwischen Bundeskanzler und Bundestag Voraussetzung gerade der Bundestagsauflösung sein — und das ergibt sich aus der Systematik des Grundgesetzes —, so muß daher ihr Vorliegen vom Bundeskanzler dann geprüft und bejaht werden, wenn er dem Bundespräsidenten die Auflösung des Bundestages vorschlägt. Denn mit dem Vorschlag steht fest, daß der Bundeskanzler von seinen Verhaltensalternativen nach der fehlgeschlagenen Vertrauensfrage gerade die der Bundestagsauflösung wählt. 8 7 Außerdem hat gerade er bei der Beurteilung der Krise und ihres Einflusses auf die Durchsetzbarkeit seiner Politik einen gewissen Beurteilungsspielraum. dd) Zum Beurteilungsspielraum

des Bundeskanzlers

Allerdings erscheint der Spielraum, den das Bundesverfassungsgericht dem Bundeskanzler bei der Beurteilung der „Krisenlage" nach Art. 68 GG zukommen lassen will, und die damit korrespondierende Beschränkung seiner eigenen Überprüfungsmöglichkeit zu weit geraten. Der Bundespräsident — und entsprechend das Bundesverfassungsgericht — soll nämlich die verfassungsrechtliche Beurteilung der materiellen Krisenvoraussetzung durch den Bundeskanzler nur daraufhin überprüfen können, ob eine andere Beurteilung nicht eindeutig vorgezogen werden muß. 8 8 Das erscheint nicht überzeugend. Grundsätzlich entscheidet das Bundesverfassungsgericht — auf Antrag — alle verfassungsrechtlichen Streitigkeiten, für die seine Zuständigkeit ausdrücklich eröffnet ist (vgl. Art. 92, 93 GG). I m Einzelfall akzeptiert es jedoch „Vorentscheidungen, die die zum politischen Handeln Berufenen gefallt haben", 89 und räumt anderen Organen unter dem Aspekt der funktionellen Richtigkeit der Entscheidung 90 Beurteilungsspielräume ein, innerhalb derer diese auch Rechtsfragen letztverbindlich entscheiden Gewissensforschung ist tatsächlich unmöglich und außerdem wohl für sich genommen bereits eine Einschränkung der Gewissensfreiheit gem. Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG. Auch kann man nicht etwa allen Abgeordneten einer Fraktion die klar geäußerten verfassungswidrigen Motive ihrer Fraktionsspitze zurechnen. 86 Zutreffend insofern die Kritik Meyers, DÖV 1983, S. 243 (245 r.Sp.). 87 Daß er noch für die Wirksamkeit der Auflösungsverfügung erforderliche Gegenzeichnung verweigert ist zwar denkbar, ändert aber nichts daran, daß es bereits mit seinem Vorschlag bezüglich der Auflösung des Bundestages „ernst wird". 88 BVerfGE 62,1 (51) — L S 8 b. Auf S. 44 weist das Gericht andererseits — zu Recht— darauf hin, daß die politische Kontrolle durch Bundestag und Bundespräsident als Mißbrauchsschranke für die Anwendung des Art. 68 GG nicht ausreicht. 89 Pestalozzi Verfassungsprozeßrecht, S. 7. 90 Hesse, Verfassungsrecht, §2 III2ccc, Rz. 73 und IV2, Rz. 82ff. 5 Puhl

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II. Ablehnung der Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 S. 1 GG

können. Dabei gibt es für die Frage, in welchen Fällen und mit welchen Grenzen solche Beurteilungsspielräume eröffnet sind, keine allgemein anerkannten Regeln. Das Gericht entscheidet vielmehr fallweise nach der „Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter" 91 . — Versucht man danach im vorliegenden Fall die Letztentscheidungskompetenz festzulegen, so spricht unter dem Gesichtspunkt der Eigenart des Sachbereichs für einen weiteren Beurteilungsspielraum des Bundeskanzlers vor allem, daß eigentlich nur er entscheiden kann, ob er seine Politik noch „sinnvoll zu verfolgen vermag". Denn es kommt dabei schließlich auf seine politische Einschätzung der Gesamtheit der anstehenden Sachprobleme, der Entwicklung der Kräfteverhältnisse im Bundestag, seiner eigenen Fähigkeiten usw. an. Wenn er die Richtlinien der Politik zu bestimmen und zu verantworten hat (Art. 65 Satz 1 GG), liegt es nahe, daß er auch bei der Beurteilung ihrer Durchsetzbarkeit frei sein soll. Auf der anderen Seite ist verfassungsgerichtliche Verfahrenskontrolle gerade da am nötigsten, wo es um eine mögliche „Dauerstärkung von Mehrheitsmacht" geht. 92 Gegen einen weiten Beurteilungsspielraum des Kanzlers spricht insofern die Gefahr eines Mißbrauchs des Art. 68 GG. Man kann sich gut vorstellen, daß ein Bundeskanzler und die ihn tragenden Kräfte des Bundestages einen ihnen günstigen Neuwahltermin suchen, um zu günstigeren Mehrheitsverhältnissen im Bundestag zu kommen und — vor allem — dieser Mehrheit zur ungestörten Verwirklichung ihrer Ziele eine volle Legislaturperiode zu sichern. Denkbar ist etwa, daß man auf derzeit günstige Umfrageergebnisse vertraut, oder daß unpopuläre Entscheidungen anstehen, die man lieber von einem neugewählten Bundestag treffen lassen will, in der Hoffnung, sie seien dann bis zur nächsten Wahl vergessen oder durch längerfristige Erfolge ausgeglichen worden.—Wenn aber das Grundgesetz eine entsprechende „Prämie auf den legalen

91 So BVerfGE 50,290 (333) — Mitbestimmungsgesetz — zu Prognoseentscheidungen des Gesetzgebers. Dort auch zur Differenzierung zwischen Evidenz-, Vertretbarkeits- und intensivierter Inhaltskontrolle m.w.N. Auf eine Kontrolle evidenter Fehlentscheidungen von Exekutive und Legislative beschränkt sich das Gericht im Bereich der Außen- und Sicherheitspolitik (BVerfGE 36,1 [14f.] — Grundvertrag —; 40,141 [178] — Moskauer und Warschauer Vertrag —; 55,349 [364 f.] — Hess —; andeutend schon BVerfGE 1,281 [282] und 2, 79 [96] — Europäische Verteidigungsgemeinschaft —; 4, 157 [169f., 178] — Saarstatut —); ähnlich großzügig ist das Gericht bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen des Gesetzgebers (37,1 [20] — Stabilisierungsfonds —; 40,196 [223] — Güterkraftverkehr —; 50,290 [333 f.] — Mitbestimmung —; wohl auch 57,139 [160] — Schwerbehinderte —; enger aber etwa 7,377 [415] — Apotheken —; 11,30 [45] — Kassenärzte —; 17,269 [276 ff.] — Arzneimittel —). Allgemein zum Beurteilungsspielraum bei Prognoseentscheidungen vor allem des Gesetzgebers siehe Ossertbühl in: BVerfG und GG, Band 1, S. 458 (496 ff., bes. S. 504ff.). Streng ist das BVerfG, wenn die Grundrechte aus Art. 2 Abs. 2 GG beschränkt werden — siehe BVerfGE 39, 1 (46, 51 ff.) — Abtreibung; 45, 187 (238) — lebenslange Freiheitsstrafe; siehe aber andererseits auch BVerfGE 46, 160 (164 f.) — Schleyer. Zum Ganzen Pestalozzi Verfassungsprozeßrecht, S. 7 ff. m .w.N. 92

Auf diesen Gesichtspunkt weist auch Meyer, DÖV 1983, 243 (245 r.Sp.) hin. In die gleiche Richtung Greifeid, JA 1983, S. 385 (386 l.Sp.).

1. Voraussetzungen einer Bundestagsauflösung

67

Machtbesitz" 93 nicht vorsieht und mithin eine Bundestagsauflösung nach Art. 68 GG eine echte Krise zwischen Bundestag und Bundeskanzler voraussetzt, so ist der Bundeskanzler, der den beschriebenen Verlockungen zur Stärkung seiner Macht ausgesetzt ist, zur letztverbindlichen Entscheidung über das Vorliegen ihrer Voraussetzungen ungeeignet. Er wäre ein über seine politische Zukunft mitentscheidender, ein befangener Richter. Eine verfassungsgerichtliche Überprüfung des Vorliegens der von Art. 68 G G vorausgesetzten Krise scheitert auch nicht an der mangelnden Möglichkeit, sich darüber ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden. Sobald und solange ein Bundeskanzler nämlich im Amt ist, bedarf er zur Durchführung seiner Politik nur partiell eines aktualisierten Vertrauens des Bundestages, nämlich wenn es um die Verabschiedung von Gesetzen, etwa um das Haushaltsgesetz, geht. Von einer für Art. 68 G G relevanten Krise zwischen Bundeskanzler und Bundestag kann man insofern nur sprechen, wenn Gesetzentwürfe der Regierung bzw. der Regierungsfraktion(en) im Bundestag scheitern oder der Bundestag Gesetze verabschiedet, die den erklärten Zielen des Bundeskanzlers entgegenlaufen. Es besteht also zumindest eine Vermutung dafür, daß bei einem Fehlen von Abstimmungsniederlagen des Bundeskanzlers im Bundestag auch keine Krise zwischen beiden besteht. 94 Dagegen ergibt sich aus Abstimmungsniederlagen der Regierung eine Vermutung für das gegenwärtige Vorliegen einer Krise. Demgegenüber mag man einwenden, auch eine Abstimmungsniederlage lasse sich inszenieren; gerade in einer Koalition gebe es immer strittige Gesetzesvorhaben, die man bewußt vorschieben und scheitern lassen könne. 95 Daran ist richtig, daß das Kriterium der Abstimmungsniederlage eine sinnwidrige Anwendung des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG nicht mit Sicherheit auszuschließen vermag. Aber es erschwert sie doch. Denn die „Niederlage" bei der Abstimmung über eine Vertrauensfrage läßt sich unter Hinweis auf ihre Geplantheit und das in Wahrheit gesuchte Vertrauen des Wählers überspielen. Dagegen führt jede sachliche Abstimmungsniederlage der Regierung dem Wähler ihren Mangel an Kraft und Einigkeit oder aber ihren Willen zur Manipulation vor Augen. Insofern ist das Abstimmungskriterium als gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer Krise i.S.d. Art. 68 GG geeignet. — Daneben behält das regulative Kriterium des Rechtsmißbrauchs seine Bedeutung. Die Handhabung des Art. 68 GG durch Kanzler und Regierungsparteien mit dem Ziel eines günstige93 Dieses Stichwort in der Diskussion um die Bundestagsauflösung hat C. Schmitt, Legalität und Legitimität, S. 263 ff., besonders 348, entwickelt; Böckenförde, Leserbrief, FAZ vom 11.10.1982, hat es aufgegriffen und in den Zusammenhang zu Art. 68 GG gestellt. 94 Ebenso Rottmann in seinem Sondervotum, BVerfGE 62,1 (110) und Gussek, NJW 1983, S. 721 (723; Schlichting, JZ 1984, S. 120 [124]). Wenn etwa Schenke, NJW 1982, S. 2 521 (2 5221. Sp.) oder Mauer, DÖV 1982, S. 1001 ((r. Sp.) davon ausgehen, daß Kohl 1982 Mehrheitskanzler war, dann liegt das daran, daß auch sie — ohne es zu nennen—das Abstimmungskriterium zugrunde legen. 95 Darauf weisen etwa Strohmeier, ZParl 14 (1983), S. 422 (423) und Liesegang, NJW 1983, S. 147 (149 r.Sp.) hin. 5*

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Α. II. Ablehnung der Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 S. 1 G G

ren Neuwahltermins oder der Ausschaltung einzelner Abgeordneter oder politischer Gruppierungen aus dem Bundestag ist unter diesem Gesichtspunkt verfassungswidrig. 96 Die Bezugnahme auf das Abstimmungskriterium stellt zugleich sicher, daß Bundeskanzler, Bundesregierung und Bundestag ihre verfassungsrechtliche Verpflichtung erfüllen, sich auch besonderen Schwierigkeiten in einer laufenden Wahlperiode nach besten Kräften zu stellen. 97 Erst bei einer gegenwärtigen Krise dürfen sie eine Bundestagsauflösung in Angriff nehmen — und nicht aus Furcht vor künftigen Schwierigkeiten zur bloßen KrisenPrävention, die dem Sinn des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG als ultima ratio nicht entspricht. 98 Ob es angesichts einer in Abstimmungsniederlagen manifest gewordenen gegenwärtigen Krise für den Kanzler gewährleistet ist, daß er eine vom stetigen Vertrauen der Mehrheit getragene Politik künftig sinnvoll weiterverfolgen kann, ist eine Prognoseentscheidung, die nur der Kanzler aufgrund seiner eigenen politischen Lagebeurteilung treffen kann. Ob dagegen eine gegenwärtige Krise überhaupt vorliegt, ist anhand des Minimalkriteriums der Abstimmungsniederlage für das Bundesverfassungsgericht wie auch für den Bundespräsidenten mit hinreichender Sicherheit überprüfbar. Diese Überprüfung ist gerade angesichts des dem Bundeskanzler verbleibenden weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum in Art. 68 GG geboten.

d) Auflösungsvorschlag des Bundeskanzlers Spricht der Bundestag mit der erforderlichen Mehrheit dem Bundeskanzler auf dessen Antrag gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG das Vertrauen aus, so mag darin eine politische Stärkung des Kanzlers liegen, rechtliche Folgen hat dies aber nur insofern, als ein weiteres Vorgehen nach Art. 68 oder 81 GG abgeschnitten ist. Wird sein Antrag dagegen abgelehnt, so eröffnet das Grundgesetz dem Bundeskanzler bzw. der Bundesregierung vier Alternativen. 99

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So auch deutlich BVerfGE 62, 1 (43 und 63). Diese Verpflichtung betont die Senatsmehrheit ausdrücklich — BVerfGE 62,1 (43). 98 Kritisch zur stark zukunftsorientierten Betrachtungsweise des Krisenerfordernisses durch die Senatsmehrheit des BVerfG vor allem Rottmann in seinem Sondervotum, BVerfGE 62,1 (110); ähnlich Rinck, a. a. O., S. 106; Gussek, NJW 1983, S. 721 (722 r. Sp.); Schlichting, JZ 1984, S. 120 (121); in die gleiche Richtung Achterberg, DVB1.1983, S. 477 (4821. Sp. a. E.). — Deshalb waren etwa auch die Äußerungen von Koalitionsabgeordneten im Herbst 1982 (dazu oben, Einleitung II. 1.) über den begrenzten und mit Verabschiedung des Haushaltsgesetzes 1983 erfüllten Auftrag der Regierung Kohl irrelevant: Hatte man bisher Probleme ausgespart, so mußte jetzt — und nicht erst nach Neuwahlen — ihre Lösung vom amtierenden Bundestag versucht werden. Erst beim Scheitern einer Lösung hätte es zur Auflösung des Bundestages kommen dürfen. Wer Neuwahlen will, muß diesen politischen Preis bezahlen. Die bloße Erklärung, eine Krise liege vor, ersetzt die Krise nicht. 99 Dazu etwa v. Mangoldt/Klein, Anm. III. 3. zu Art. 68, S. 1309f.; Liesegang in: v.Münch, Rz. 5 zu Art. 68; H.P. Schneider in: AK-GG, Rz. 10 zu Art. 68; Lippert, Bestellung, S. 457. 97

2. Auflösungsbefugnis des Bundespräsidenten

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Der Bundeskanzler kann schlicht im Amt bleiben 100 und bei unveränderter verfassungsrechtlicher 101, unter Umständen aber angeschlagener politischer Stellung versuchen, etwa durch Änderung seines Programms oder der Regierungsmannschaft eine weitere parlamentarische Unterstützung zu erhalten bzw. mit der vorhandenen Unterstützung auszukommen. Er kann aber auch zurücktreten mit der Folge, daß der Bundestag gem. Art. 63 GG einen neuen Bundeskanzler wählen muß 1 0 2 . Sofern der Bundestag nicht gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG einen neuen Kanzler wählt, kann die Bundesregierung außerdem versuchen, den Gesetzgebungsnotstand gem. Art. 81 GG einzuleiten, um schließlich ihre Gesetzesvorhaben trotz mangelnder Kooperation des Bundestages durchzusetzen. 103 Schließlich kann der Bundeskanzler — sofern eine materielle Auflösungslage besteht und der Bundestag ihm nicht durch die Wahl eines neuen Kanzlers gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG zuvorkommt — dem Bundespräsidenten die Auflösung des Bundestages gem. Art. 68 Art. 1 Satz 1 GG vorschlagen. Die Entscheidung, den Vorschlag zu machen, liegt allein im Ermessen des Bundeskanzlers; 104 sein Vorschlag ist für die Auflösungsentscheidung des Bundespräsidenten unabdingbare Voraussetzung. 105

2. Auflösungsbefugnis des Bundespräsidenten Auf den Vorschlag des Bundeskanzlers kann der Bundespräsident binnen 21 Tagen den Bundestag auflösen. Das Recht zur Auflösung erlischt, sobald der Bundestag mit der Mehrheit seiner Mitglieder einen anderen Bundeskanzler wählt (Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG).

a) Ermessen des Bundespräsidenten Entsprechend dem Wortlaut des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG („kann") steht nach ganz h.M. die Auflösungsentscheidung des Bundespräsidenten in dessen Ermessen. 106 Nach anderer Ansicht ist der Ermessensspielraum des Bundesprä100 Anderer Ansicht — ohne Begründung — anscheinend Giese/Schunck, Anm. 2 zu Art. 69, die von einer Beendigung der Amtszeit „durch Vertrauensversagung gem. Art. 68" ausgehen. 101 Dazu unten, Β. II. 1. a). 102 Zum Rücktritt des Bundeskanzlers siehe unten, Α. IV. 1.; einen Auflösungsvorschlag kann er dem Bundespräsidenten dann nicht mehr unterbreiten — dazu unten, Β. II. 1. b) cc). 103 Dazu im einzelnen unten, Β. II. 2. 104 H.P. Schneider in: A K - G G , Rz. 11 zu Art. 68; Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 42 ff. zu Art. 68; es gilt insofern das oben [Α. II. 1. a) aa) und bb)] zur Vertrauensfrage Gesagte entsprechend. Weshalb der Vorschlag, wie Schneider meint, schriftlich zu erfolgen habe, ist nicht ersichtlich. los Allgemeine Meinung — siehe Liesegang in: v. Münch, Rz. 6 zu Art. 68; Brandt, Vertrauensregelungen, S. 92; v.Mangoldt/Klein, Anm. III. 3. b) zu Art. 68, S. 1310; H.P. Schneider in: AK-GG, Rz. 11 zu Art. 68; Lippert, Bestellung, S. 465 a.E. 106 BVerfGE62,1 (35): v. Mangoldt/Klein, Anm. III. 3. b) zu Art. 68, S. 1309f. m. w. N. zum älteren Schrifttum; Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz. 4 und in der Neubearbeitung

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Ablehnung der Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 S. 1 GG

sidenten jedoch beschränkt. So muß nach Friesenhahn wegen der vom Grundgesetz intendierten Ordnung des Verhältnisses von Parlament und Regierung und der „ins Repräsentative allein orientiert(en)" Stellung des Bundespräsidenten dieser dem Verlangen des Bundeskanzlers auf Auflösung des Bundestages entsprechen. 107 Nach Lippert darf der Bundespräsident ebenfalls aus systematischen Erwägungen die Auflösung des Bundestages nur aus rechtlichen und staatspolitischen, nicht aber aus parteipolitischen Gründen ablehnen. 108 Nach Steiger schließlich ist das Ermessen des Bundespräsidenten umgekehrt insofern eingeengt, als er bei Bestehen einer klaren und sicheren Möglichkeit zur Bildung einer stabilen neuen Mehrheit deren Zustandekommen nicht durch voreilige Auflösung verhindern darf, da Auflösung und Neuwahl des Bundestages eine ultima ratio zur Krisenbewältigung seien. 109 Der h. M . ist im wesentlichen zuzustimmen. Daß dem Bundespräsidenten im Fall des Art. 68 GG ein Ermessensspielraum zusteht, ergibt sich vor allem, wenn man den Wortlaut des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG, wonach der Bundespräsident den Bundestag auflösen „kann", vergleicht mit dem des Art. 67 Abs. 1 Satz 2 G G , wonach er nach einem konstruktiven Mißtrauensvotum den gestürzten Kanzler entlassen und den neu gewählten ernennen „muß". Daß die Kannvorschrift des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 G G ein Redaktionsversehen darstellt, erscheint angesichts dieses Gegensatzes, der zentralen Bedeutung der Vorschrift und innerhalb dieser Vorschriften der Worte „kann" und „muß" ausgeschlossen. — Soweit einige Autoren annehmen, der Bundespräsident müsse dem Vorschlag des Bundeskanzlers zur Bundestagsauflösung stets oder doch in der Regel entsprechen, vermengen sie Verfassungsrecht und Verfassungspolitik. Sie schließen aus den einzelnen Organisationsnormen des Grundgesetzes auf die Errichtung eines parlamentarischen Regierungssystems. Aus dessen verfassungstheoretischen Strukturprinzipien folgern sie dann die Systemwidrigkeit eines Ermessens des Bundespräsidenten zur Bundestagsauflösung. VertrauensHerzog (1984), Rz. 52 und 60 ff. zu Art. 68; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 5 zu Art. 68; Liesegang in: v. Münch, Rz. 6 zu Art. 68; Seifert in: Seifert/Hömig, Rz. 2 zu Art. 68; Leicht, Grundgesetz, S. 54; Brandt, Vertrauensregelungen, S. 92 f.; Nierhaus, Entscheidung, S. 51 f.; Maurer, DÖV 1982, S. 1001 (1003 l.Sp.); Schenke, NJW 1982, S. 2521 (2524 l.Sp.); Schröder, JZ 1982, S. 786 (788 r.Sp.). 107 Friesenhahn, VVDStRL 16 (1958), S. 9 (63 f., insbes. Fn. 160) und Leitsatz 27, S. 69; ihm folgend Kalteßeiter, Funktionen, S. 244if., insbes. S. 246; Starke, Parlamentsauflösung, S. 155ff. und.Meyer, VVDStRL 33 (1975), S. 68 (Leitsatz 43, S. 118) und Schlußwort, S. 173. Ähnlich schon früher Bergsträsser, Entwicklung, S. 25; ähnlich hielt H. P. Schneider den Ermessensspielraum des Bundespräsidenten gegenüber dem Auflösungsersuchen des Kanzlers insbesondere dann für „erheblich eingeschränkt", wenn unter den politisch verantwortlichen Gruppen ein klarer Wille zu Neuwahlen erkennbar ist (JZ 1973, S. 652 [655 r.Sp.]); wie die h . M . aber heute in: A K - G G , Rz. 12 zu Art. 68. 108 Lippert, Bestellung, S. 464ff., insbesondere 482 ff.; in die gleiche Richtung Zeh, ZParl 14 (1983), S. 119 (121 f.). 109 Steiger, Grundlagen, S. 310; gegen ihn Liesegang in: v. Münch, Rz. 7 zu Art. 68; in die gleiche Richtung wie Steiger Schmidt-BleibtreuIKlein, Rz. 5 zu Art. 68 und F. Schäfer, Bundestag, S. 25: der Bundespräsident müsse mit der Auflösung eine angemessene Frist warten oder mit den Fraktionsvorsitzenden Rücksprache nehmen, um dem Wahlrecht des Bundestages aus Art. 68 Abs. 1 S. 2 GG nicht vorzugreifen.

2. Auflösungsbefugnis des Bundespräsidenten

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frage und Bundestagsauflösung sollten eine Waffe der Regierung gegenüber dem handlungsunfähigen Parlament sein, die, sofern ihr Gebrauch im Ermessen des Bundespräsidenten stehe, nicht mehr wirkungsvoll sei. Ein weitreichendes politisches Ermessen des Bundespräsidenten entspreche schließlich auch nicht dem auf seiner Bestellung allein durch die Bundesversammlung beruhenden Legitimationsdefizit. — M i t solchen Überlegungen, die zudem verfassungspolitisch durchaus umstritten sind 1 1 0 , läßt sich jedoch der Wortlaut der Verfassung nicht überspielen. Das Grundgesetz institutionalisiert nicht abstrakt „das" parlamentarische Regierungssystem. Vielmehr entscheidet es sich im Rahmen einer differenzierten Kompetenzordnung u.a. dafür, dem Bundespräsidenten nicht nur Repräsentationsaufgaben und Vollzugsakte, sondern — in bestimmten Krisenfallen — auch eine politische Reservefunktion zuzuweisen (Art. 63 Abs. 4 Satz 3,68 Abs. 1 Satz 1,81 Abs. 1 Satz 1 GG). Dies erweist sich gerade im Fall des Art. 68 GG als sinnvolles Kontrollelement zur Verhinderung einer mißbräuchlichen Bundestagsauflösung. Auch aus dem systematischen Zusammenhang des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 G G mit Art. 63 Abs. 4 Satz 3 und 81 Abs. 1 Satz 1 GG ergibt sich daher, daß dem Bundespräsidenten bei der Bundestagsauflösung tatsächlich ein eigenes politisches Ermessen zusteht. Es versteht sich von selbst, daß dieses Ermessen pflichtgemäß auszuüben ist. 1 1 1 Es ist daher durch das Rechtsmißbrauchsverbot beschränkt. Aus Art. 63 Abs. 4 Satz 3 und 68 Abs. 1 Satz 2 G G ergibt sich, daß der Bundestag nur dann soll aufgelöst werden können, wenn er sich nicht mit absoluter Mehrheit auf einen Bundeskanzler einigen kann. Steht daher sicher fest, daß der Bundestag in der Lage und willens ist, vor Ablauf der 21-Tage-Frist des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 G G einen neuen Bundeskanzler zu wählen, so dürfte eine „vorzeitige" Auflösung in aller Regel rechtsmißbräuchlich und unzulässig sein. 112 Dagegen ist der Bundespräsident aber nicht verpflichtet, nach dem Auflösungsvorschlag des Bundeskanzlers mit der Auflösung eine angemessene Frist zu warten oder mit den Fraktionen im Bundestag Rücksprache zu halten; dies mag allerdings ein Gebot der politischen Klugheit sein. 113

b) Form und Frist der Auflösungsverfügung Die Auflösung des Bundestages durch den Bundespräsidenten ist gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 G G nur binnen 21 Tagen möglich. Aus dem Wortlaut der 110 Vgl. etwa einerseits Leicht, Grundgesetz, S. 54f., und andererseits den Schlußbericht der Enquête- Kommission Verfassungsreform (Bundestagsdrucksache 7/5924, S. 44 1. Sp.), die sich für die Beibehaltung des Ermessens des Bundespräsidenten ausgesprochen hat. 111 Siehe etwa BVerfGE 62, 1 (35). 112 Ebenso Steiger, Grundlagen, S. 310. 113 So auch H. P. Schneider in: A K - G G , Rz. 13 zu Art. 68; unzutreffend allerdings der Satz: „Trifft der Bundespräsident jedoch innerhalb der 21-Tage-Frist überhaupt keine Entscheidung, so handelt er verfassungswidrig." — In diesem Fall erlischt lediglich das Auflösungsrecht — von Verfassungswidrigkeit ist nicht die Rede.

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Α. II. Ablehnung der Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 S. 1 GG

Vorschrift geht zwar nicht eindeutig hervor, ob die Frist an die Abstimmung des Bundestages oder den Auflösungsvorschlag des Bundeskanzlers anknüpft. Doch ist es der Sinn der 21-Tage-Frist, zu verhindern, daß Bundeskanzler und Bundespräsident den Bundestag laufend unter den Druck der Auflösung setzen können. 1 1 4 Deshalb muß der Lauf der Frist bereits mit der Verkündung des Ergebnisses der Abstimmung über die Vertrauensfrage beginnen. 115 Die Auflösungsverfügung des Bundespräsidenten bedarf der Gegenzeichnung durch den Bundeskanzler gem. Art. 58 Satz 1 G G . 1 1 6

c) Erlöschen des Auflösungsrechts gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG Gemäß Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG erlischt das Recht des Bundespräsidenten zur Auflösung, sobald der Bundestag mit der Mehrheit seiner Mitglieder einen anderen Bundeskanzler wählt. aa) Die Neuwahl gem. Art. 68 Abs. ί Satz 2 GG (1) Ein „anderer" Bundeskanzler Umstritten ist, ob der Bundestag nach der Ablehnung der Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 2 G G auch den amtierenden Kanzler (wieder)wählen kann 1 1 7 oder nur „einen anderen" 118 . Für die letztgenannte Lösung spricht der Wortlaut der Vorschrift. Doch ist diese Auslegung nicht zwingend. Ein neuer, ein anderer Bundeskanzler kann auch durch Wiederwahl ins Amt kommen, durch eine neue Vertrauensbekundung, die ja auch in der Wahl gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG liegen kann. Für eine solche Auslegung des Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG spricht, daß nach allgemeiner Ansicht der Bundeskanzler, nachdem der Bundestag die Vertrauensfrage abgelehnt hat, diese erneut stellen und das Parlament sie positiv beantworten kann mit der Folge, daß das Auflösungsrecht des Bundespräsi114 Eschenburg, Staat, S. 643; ihm folgend etwa v. MangoldtjKlein, Anm. III. 3. b) zu Art. 68, S. 1310; Liiert, Bestellung, S. 457. 115 Η. P. Schneider in: AK-GG, Rz. 11 zu Art. 68; v. Mangoldt/Klein, Anm. III. 3. b) zu Art. 68, S. 1310; Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 54 zu Art. 68 genauer: gem. §187 Abs. 1 BGB mit Ablauf des Tages, an dem das Abstimmungsergebnis bekanntgegeben wurde — so Lippert, Bestellung, S. 457; Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz. 5 zu Art. 68; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 17 zu §103. 116 Löst der Bundespräsident den Bundestag nicht auf, so bedarf diese (Unterlassungs-) Entscheidung nach h.M. keiner Gegenzeichnung — siehe unten, Β. II. 3. a) ee). 117 So die h.L.: Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz. 5 zu Art. 68; v. Mangoldt/Klein, Anm. III. 4. b) zu Art. 68, S. 1311; Jellinek, VVDStRL 8 (1950), S. 3 (11); Steiger, Grundlagen, S. 272; Meder in: BK (Erstbearbeitung), Anm. II. 7. zu Art. 68; GieselSchunck, Anm. II. 4. zu Art. 68; Starke, Parlamentsauflösung, S. 154; ebenso wohl Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 5 zu Art. 68 und Lippert, Bestellung, S. 459, Fn. 29. 118 So Liesegang in: v.Münch, Rz. 14 und 16 zu Art. 68; H.P. Schneider in: AK-GG, Rz. 14 zu Art. 68; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 16 zu §103; Blischke, Der Staat 12 (1973), S. 65 (71) und jetzt Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 66 zu Art. 68.

2. Auflösungsbefugnis des Bundespräsidenten

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denten erlischt. 119 Dies entspricht der ratio der Art. 63 Abs. 4 Satz 3,68 Abs. 1 Satz 2 GG, eine Bundestagsauflösung nur für den Fall zuzulassen, daß der Bundestag nicht in der Lage ist, mit absoluter Mehrheit einen Kanzler zu wählen bzw. zu unterstützen. Die erneute und diesmal bejahte Vertrauensfrage ist aber sachlich nichts anderes als die (Wieder)Wahl des bisherigen Kanzlers gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG. Zu beidem ist eine Abstimmung des Bundestages erforderlich, die dessen mehrheitliches Vertrauen zum bisherigen Bundeskanzler zum Ausdruck bringt, sowie dessen Zustimmung, die im ersten Fall im Stellen der Vertrauensfrage, im zweiten in der Annahme der Wahl liegt. Die zwei Fälle unterschiedlich zu behandeln erscheint nicht sachgemäß. Es ist nicht ersichtlich, weshalb eine Einigung des Bundestages auf jedweden Kanzlerkandidaten das Auflösungsrecht des Bundespräsidenten zum Erlöschen bringen soll — nur nicht die Einigung auf den bisherigen Kanzler. (2) Das Verhältnis von Art. 68 Abs. 1 Satz 2 zu Art. 67 GG Ein Streit ohne große Bedeutung ist der über das Verhältnis von Art. 68 Abs. 1 Satz 2 G G zu Art. 67 GG. Liesegang und Seifert meinen, Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG sei während der Frist von 21 Tagen lex specialis. 1 2 0 Troßmann und Blischke sind der Ansicht, Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG enthalte keine Verfahrensvorschriften für die Wahl des Kanzlers und normiere auch keine Verpflichtung des Bundespräsidenten, den alten Kanzler zu entlassen und den Gewählten zu ernennen; deshalb sei die Wahl eines anderen Bundeskanzlers nur im Wege des konstruktiven Mißtrauensvotums möglich. 121 Maunz ist der Auffassung, die beiden Neuwahlmöglichkeiten liefen nebeneinander her und seien nicht miteinander identisch, 122 ebenso H.P. Schneider und Lippert, nach denen sich allerdings Verfahren und Folgen einer Kanzlerwahl gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG nach Art. 67 G G richten soll. 1 2 3 Ob Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG die Anwendung von Art. 67 GG während der 21-Tage-Frist verdrängt, kann dahinstehen — denn selbst wenn man in dieser Zeit auch ein konstruktives Mißtrauensvotum zuläßt, ergeben sich daraus keine weiteren Rechte des Bundestages. Demgegenüber hat die Auffassung Troßmanns, Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG beinhalte keine eigenständige Wahlmöglich119 So etwa Liesegang in: v. Münch, Rz. 16 zu Art. 68; Meder in: BK (Erstbearbeitung), Anm. II. 7. zu Art. 68; Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz. 5 und in der Neubearbeitung Herzog (1984) Rz. 67 zu Art. 68; Busch, ZParl 4 (1973), S. 214, Fn. 13; H.P. Schneider in: AK-GG, Rz. 10 und 14 zu Art. 68; ebenso auch alle, die eine Beendigung des Gesetzgebungsnotstandes nach Art. 81 GG nach Bejahung einer solchen weiteren Vertrauensfrage annehmen — dazu unten, Β. II. 2. a) bb). 120 So Liesegang in: v.Münch, Rz. 13 zu Art. 68; Seifert in: Seifert/Hömig, Rz. 3 zu Art. 68; zustimmend Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 64 zu Art. 68. 121 So Troßmann, Parlamentsrecht I, S. 273; ihm folgend Blischke, Der Staat 12 (1973), S. 65 (70 f.). 122 Maunz (1959) in: Maunz/Dürig,Rz. 5fcu Art. 68. 123 H.P. Schneider in: AK-GG, Rz. 14 zu Art. 68; Lippert, Bestellung, S. 458f; anscheinend auch Lutz, Geschäftsregierung, S. 22.

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Ablehnung der Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 S. 1 G G

keit, sondern sei nur Verweis auf Art. 67 GG, rechtliche Konsequenzen — insbesondere dann, wenn man, entgegen der hier vertretenen Ansicht, davon ausgeht, das Auflösungsrecht des Bundespräsidenten erlösche erst mit Abschluß der Wahl nach Art. 68 Abs. 1 Satz 2 G G 1 2 4 . I m Fall des Art. 67 GG muß nämlich zwischen Mißtrauensantrag und Abstimmung eine Frist von 48 Stunden liegen, nicht aber bei der Wahl nach Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG. Auch § 98 Abs. 2 GOBT, der das Verfahren nach Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG regelt, verweist auf die Vorschriften für das konstruktive Mißtrauensvotum (§97 Abs. 2 GOBT) — aber eben gerade nicht auf die Bestimmung der 48-StundenFrist in § 97 Abs. 3 GOBT. Dies ist auch sinnvoll, denn ein Mißtrauensvotum kommt möglicherweise überraschend; einer Wahl nach Art. 68 Abs. 1 Satz 2 G G ist aber schon die Vertrauensfrage, über die ihrerseits erst nach 48 Stunden abzustimmen war, vorausgegangen. Eine neuerliche Bedenkzeit erscheint deshalb nicht erforderlich. 125 Auch kann man nicht sagen, Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG enthalte keine Verfahrensvorschriften und verweise deshalb auf Art. 67 GG; denn erstens bestimmt die Vorschrift die erforderliche Mehrheit für die Kanzlerwahl — was bei einer bloßen Bezugnahme auf Art. 67 GG überflüssig wäre — und zweitens ist es dem Grundgesetz unbenommen, die Verfahrensregelungen der Geschäftsordnung des Bundestages zu überlassen, die ja eben diese Regeln auch enthält. Das Wahlverfahren nach Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG ist deshalb nicht identisch mit dem nach Art. 67 GG. Allerdings kann die Neuwahl des Bundeskanzlers gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 2 G G (also ohne Einhaltung einer Bedenkfrist) — obwohl dies im Grundgesetz nicht ausdrücklich geregelt ist — nur bis zur Auflösung des Bundestages, höchstens aber bis zum Ablauf der 21-Tage-Frist des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG erfolgen. 126 Unstreitig ist im übrigen, auch wenn man der Auffassung Troßmanns nicht folgt, daß der Bundespräsident bei einer Neuwahl des Kanzlers gem.Art. 68 Abs. 1 Satz 2 G G verpflichtet ist, den alten Bundeskanzler zu entlassen und den Gewählten zu ernennen. 127 Das ergibt sich, obwohl es an einer ausdrücklichen Regelung fehlt, aus einer analogen Anwendung des Art. 63 Abs. 2 Satz 2,4 Satz 2,67 Abs. 1 Satz 2 GG, die ausdrücklich bestimmen, daß ein vom Bundestag mit absoluter Mehrheit gewählter Kanzler vom Bundespräsidenten zu ernennen ist. 124

Dazu sogleich unten Α. II. 2. c) bb). Aus diesen Gründen trifft auch die Auffassung H. P. Schneiders und Lipperts — jedenfalls in Bezug auf die von ihnen nicht ausdrücklich erwähnte 48-Stunden-Frist — nicht zu. 126 Liesegang in: v.Münch, Rz. 12 zu Art. 68; Steiger, Grundlagen, S. 272; H.P. Schneider in: A K - G G , Rz. 14 zu Art. 68; v. Mangoldt/Klein, Anm. III. 4. d) zu Art. 68, S. 1311. So auch ausdrücklich §98 Abs. 2 GOBT; Steiger, Grundlagen, S. 272, der — in Fn. 29 — daraufhinweist, daß Entlassung und Neuernennung sich erübrigen, wenn der neugewählte der im Amt befindliche Kanzler ist. 127 Liesegang in: v. Münch, Rz. 5 zu A r t · 68; Brandt, Vertrauensregelungen, S. 57; Seifert in: Seifert/Hömig, Rz. 3 zu Art. 68; Lutz, Geschäftsregierung, S. 22; H.P. Schneider in: A K - G G , Rz. 14 zu Art. 68; Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 64 zu Art. 68. 125

2. Auflösungsbefugnis des Bundespräsidenten

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Im übrigen wäre es widersprüchlich, wenn das Auflösungsrecht allein durch die Wahl eines neuen Kanzlers gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG zum Erlöschen käme, der Bundespräsident aber zur Ernennung des Gewählten nicht verpflichtet wäre und der nicht mehr vom Vertrauen getragene Bundeskanzler im Amt bliebe. bb) Zeitpunkt des Erlöschens Umstritten ist, ob das Auflösungsrecht des Bundespräsidenten schon erlischt, sobald der Bundestag in den Wahlgang eingetreten ist 1 2 8 oder erst, wenn das Abstimmungsergebnis durch den Bundespräsidenten verkündet, die Wahl also abgeschlossen ist 1 2 9 . Die Formulierung des Art. 68 Abs. 1 Satz 2 G G („sobald . . . wählt") kann sich sowohl auf den Beginn der Wahlhandlung wie auch — als historisches Präsens — auf deren Ende beziehen. Für die letztere Auslegung spricht, daß erst mit dem Abschluß der Wahl wirklich feststeht, ob ein Kandidat die erforderliche Mehrheit gefunden hat, weshalb das Auflösungsrecht des Bundespräsidenten endgültig erst zu diesem Zeitpunkt erlöschen kann. A u f der anderen Seite will Art. 68 Abs. 1 Satz 2 G G gerade ausschließen, daß ein Bundestag aufgelöst wird, der zur Bewältigung der Regierungskrise durch mehrheitliche Wahl eines neuen Kanzlers willens und in der Lage ist — und das ist offen, solange Wahlvorschläge gem. § 98 Abs. 2 oder 97 Abs. 1 GOBT vorliegen, über die noch nicht abgestimmt worden ist. Insofern erscheint folgende Auslegung des Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG sachgerecht: Der Bundespräsident kann zwar innerhalb von 21 Tagen den Bundestag auflösen; die Auflösungsverfügung wird aber, wenn sie dem Bundestag zu einem Zeitpunkt zugeht, in dem bereits ein oder mehrere Vorschläge zur Wahl gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 2 oder 67 Abs. 1 GG vorliegen, erst unter der aufschiebenden Bedingung wirksam, daß keiner dieser vorliegenden Wahlvorschläge die absolute Mehrheit findet. 130 Diese Auslegung des Art. 68 Abs. 1 Satz 2 G G ist sprachlich möglich, denn man kann das „sobald . . . wählt" als Präsens auffassen und unter der Wahl das gesamte Wahlverfahren, also nicht nur die Wahlhandlung im Bundestag, sondern das gesamte, nach dem Grundgesetz und der Geschäftsordnung des Bundestages erforderliche Verfahren von der Antragstellung gem. §§ 98 Abs. 2 oder 97 Abs. 1 GOBT über das Verstreichenlassen der 48-Stunden-Frist im Fall des Art. 67 Abs. 2 GG bis hin zur Verkündung des Wahlergebnisses durch den 128 Liesegang in: v.Münch, Rz. 17 zu Art. 68; Meder in: BK (Erstbearbeitung), Anm. II. 6. zu Art. 68; Lippert, Bestellung, S. 459 f; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 18 zu §103; Leicht, Grundgesetz, S. 56; v.Mangoldt!Klein, Anm. III. 4. e) zu Art. 68, S. 1311 ff. m. N. zum älteren Schrifttum. 129 So Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz. 7 zu Art. 68; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 5 zu Art. 68; Kretschmer in: Parlamentsauflösung, S. 25 (30); Starke, Parlamentsauflösung, S. 158f.; Jellinek, VVDStRL 8 (1950), S. 3 (11 f.); Seifert in: Seifert/Hömig, Rz. 3 zu Art. 68; Η. Ρ. Schneider in: AK-GG, Rz. 14 zu Art. 68; offengelassen von Bull, ZRP 1972, S. 201 (204 Fn. 40); undeutlich Brandt, Vertrauensregelungen, S. 93 f. 130 In diese Richtung, allerdings ohne Erklärung, was zur „Abstimmung" des Bundestages gehört, wohl jetzt auch Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 68 zu Art. 68.

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Ablehnung der Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 S. 1 G G

Bundespräsidenten verstehen. Dies entspricht dem Anliegen der „parlamentarischen" Krisenlösung des Art. 68 Abs. 1 Satz 2 G G und verhindert einen Wettlauf zwischen Bundespräsident und Bundestag zumindest ab dem Zeitpunkt, an dem ein Wahlvorschlag vorliegt. 131 Der hier vertretenen Auffassung läßt sich nicht entgegenhalten, das Grundgesetz kenne keine Unterbrechung des Auflösungsrechts des Bundespräsidenten, sondern nur sein Erlöschen 132 . Denn zum einen geht es gar nicht um eine Unterbrechung des Auflösungsrechts, sondern nur darum, daß die Wirksamkeit der Verfügung des Bundespräsidenten u. U. erst bei Eintritt einer Bedingung — dem ergebnislosen Abschluß der Wahl — eintritt. Zum anderen kann eine Verfassung nicht jeden Eventualfall vorhersehen und regeln — und der Fall eines Wettlaufs zwischen Bundespräsident und Bundestag ist angesichts der Möglichkeit des Bundestages, vor und nach der Abstimmung über die Vertrauensfrage, die er zu diesem Zweck ja auch hinauszögern kann, nach Art. 67 GG vorzugehen, doch eher unwahrscheinlich. Schließlich trifft es auch nicht zu, daß die hier vertretene Ansicht dazu führen könne, daß die Opposition ein von vornherein aussichtsloses Mißtrauensvotum allein zu dem Zweck veranstalten könne, das Auflösungsrecht des Bundespräsidenten erlöschen zu lassen. Wenn sich aber schließlich herausgestellt habe, daß der entsprechende Kandidat nicht die notwendige Mehrheit auf sich vereinigen konnte, könne das Auflösungsrecht des Bundespräsidenten nach dem klaren Wortlaut der Verfassung nicht Wiederaufleben. 133 Dem ist entgegenzuhalten, daß der Bundespräsident sein Auflösungsrecht innerhalb der 21 Tage ja ausüben kann und nur die Wirkung der Verfügung u. U. erst später eintritt. Daß dadurch im Ergebnis der Ablauf der 21-Tage-Frist geringfügig hinausgeschoben werden kann, ist unschädlich, da sie nur den Bundestag schützt 134 und es in dessen Hand liegt, die Wahl zu beschleunigen. Im übrigen gilt auch hier — wie in den Fällen des Art. 63 Abs. 4 Satz 3 und 68 Abs. 1 GG —, daß die Wahl des Vorgeschlagenen bzw. die Bejahung der Vertrauensfrage als gescheitert anzusehen ist, wenn sie nicht innerhalb einer angemessenen Frist erfolgt und erkennbar ist, daß der Bundestag nicht unverzüglich zur Abstimmung kommen will. 1 3 5

131 Auf den letzten Aspekt weist vor allem Jellinek, DÖV 1949, S. 383 unter Bezugnahme auf das in der Tat „unwürdige Schauspiel zwischen von Papen und Göring bei der Reichstagsauflösung vom 12. September 1932" hin. Der Reichskanzler hatte damals vom Reichspräsidenten eine Auflösungsverfügung erwirkt und diese in der Reichstagssitzung vom 12.9.1932 auf den Tisch des Reichstagspräsidenten Göring gelegt, während das Plenum über einen Mißtrauensantrag gem. Art. 54 S. 2 WRV abstimmte. Dadurch war der Reichstag aufgelöst, bevor das Mißtrauen rechtswirksam ausgesprochen war. Hierzu H. Friche , Der Staat 1 (1962), S. 199 (200) m.w.N. 132 So Leicht, Grundgesetz, S. 56 und Liesegang in: v. Münch, Rz. 17 zu Art. 68; ebenso wohl Brandt, Vertrauensregelungen, S. 93. 133 So Leicht, Grundgesetz, S. 57. 134 Siehe oben, Α. II. 2. b). 135 Dazu oben, Α. I. 1. b) dd) und Α. II. 1. b) bb).

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er Bundestagsauflösung

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3. Folgen der Bundestagsauflösung Im Falle einer Auflösung des Bundestages findet innerhalb von 60 Tagen die Neuwahl statt (Art. 39 Abs. 1 Satz 4 G G ) . 1 3 6 Die Wahlperiode des alten Bundestages, also der Zeitraum, für den er durch seine Wahl zur Wahrnehmung der verfassungsmäßigen Parlamentsrechte berufen ist 1 3 7 , endet jedoch nach dem 1976 neugefaßten Art. 39 Abs. 1 Satz 2 G G 1 3 8 erst mit dem Zusammentritt des neuen Bundestages. M i t der Auflösung des Bundestages gem. Art. 63 Abs. 4 Satz 3 oder 68 Abs. 1 Satz 1 GG endet daher — im Gegensatz zur früheren Rechtslage nach Art. 39 a.F. G G 1 3 9 — weder die Wahlperiode des Bundestages noch das Mandat der Bundesabgeordneten. 140 Das ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut des Art. 39 Abs. 1 Satz 2 G G in seiner jetzt gültigen Fassung sowie aus dessen Entstehungsgeschichte 141 . Insofern hat das Institut der Parlamentsauflösung — entsprechend den Vorstellungen der Enquête-Kommission Verfassungsreform — einen veränderten Charakter erhalten. Aus der bisherigen Auflösung des Bundestages wurde die vorzeitige Beendigung seiner Wahlperiode. „Die mit dem Institut der Auflösung verfolgte Wirkung, die Arbeit und Existenz eines konkreten Parlaments vor Ablauf der Wahlperiode zu beenden, bleibt erhalten, nur tritt sie nicht unmittelbar mit der »Auflösung' ein, sondern erst mit dem Zusammentritt des neuen Parlaments nach erfolgter Neuwahl. Dies ist die Folge daraus, daß das 136

Zur Bestimmung des Wahltages durch den Bundespräsidenten gem. §§ 16 f. ΒWahlG und dessen Justiziabilität siehe Seifert, Bundeswahlrecht, Rz. 3 f. zu §16; Versteyl in: v.Münch, Rz. 12 zu Art. 39. 137 Kretschmer (1979) in: BK, Rz. 4 zu Art. 39; vgl. auch Versteyl in: v.Münch, Rz. 1 und 7 zu Art. 39; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 1 zu Art. 39; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 1 zu Art. 39. 138 In der Fassung des 33. Gesetzes zur Änderung des GG vom 23.8.1976 (BGBl. I, S. 2381). 139 Siehe dazu ausführlich Kremer in: Kremer (Hrsg.), Parlamentsauflösung, S. 33 ff. und 47ff.; Versteyl in: v.Münch, 1. Aufl. 1976, Rz. 25ff. zu Art. 39. 140 Versteyl in: v.Münch, Rz. 13 zu Art. 39; H.P. Schneider in: A K - G G , Rz. 15 zu Art. 39; Seifert in: Seifert/Hömig, Rz. 2 zu Art. 39; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 5 zu Art. 39; Ritzel/Bücker, Handbuch, Vorbem. zu §1 und Anm. II. 2. e) zu §98; vgl. auch Troßmann, Parlamentsrecht II, Vorbem. zu §1 GO; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 30 zu Art. 39 (mißverständlich aber noch in der Kommentierung von 1977); unzutreffend Stern, Staatsrecht I I (1980), §26III3c, S. 73, der unter Hinweis auf ältere Literatur — auch nach der Änderung des Art. 39 G G — meint, mit Zugang der Auflösungsverfügung beim Bundestag verlören die Mitglieder des Bundestages ihr Amt als Abgeordnete; richtiggestellt aber jetzt in der 2. Aufl. von Bd. 1, §2415 a, S. 1052. 141 Siehe etwa Bericht und Antrag des Rechtsausschusses, Bundestagsdrucksache 7/5491, S. 6: „Der Rechtsausschuß war sich darüber einig, daß nach der gewählten Formulierung auch im Fall der Auflösung die Wahlperiode des aufgelösten Bundestages erst mit dem Zusammentritt des neugewählten Bundestages endet. Eine entsprechende Klarstellung im Text wurde für entbehrlich gehalten." — Vgl. auch den Schlußbericht der Enquête-Kommission Verfassungsreform (Bundestagsdrucksache 7/5924, S. 36 und 39), auf deren Vorschlägen die Änderung des Art. 39 und die konsequente Streichung der Art. 45,45 a Abs. 1 S. 2 und 49 G G beruhen. Materialien und Entstehungsgeschichte im übrigen bei Kretschmer (1979) in: BK, S. 1 - 8 der Kommentierung zu Art. 39, sowie Zeh, ZParl 7 (1976), S. 353 ff.

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.II. Ablehnung der Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 S. 1 GG

Parlament nunmehr als ständig vorhandenes Verfassungsorgan konzipiert und organisiert i s t 1 4 2 . " Damit stellt sich das Problem, ob der Bundestag, nachdem er wirksam „aufgelöst" wurde, noch einen neuen Bundeskanzler wählen kann, und, wenn ja, ob damit seine Auflösung hinfallig wird. Beide Fragen sind in der neueren Literatur noch kaum beachtet worden. H.P. Schneider ist — ohne jede Begründung — der Ansicht, nach einer Parlamentsauflösung sei der Bundestag nicht mehr in der Lage, bei Rücktritt des Kanzlers einen Nachfolger zu wählen (Art. 63 GG), die Regierung durch ein konstruktives Mißtrauensvotum abzulösen (Art. 67 GG) oder über eine Vertrauensfrage abzustimmen (Art. 68 G G ) . 1 4 3 Liesegang bemerkt lediglich, Beginn, Fortsetzung und Abschluß der Wahlhandlung — gemeint ist eine solche nach Art. 68 Abs. 1 Satz 2 G G — seien ab dem Zeitpunkt nicht mehr zulässig, in dem der Bundespräsident sein Auflösungsrecht ausgeübt habe. 144 Dabei bezieht er sich auf von Mangoldt/Klein 1 4 5 , deren Kommentierung aber aus der Zeit vor der Neufassung des Art. 39 GG stammt. — Nach Maunz „wird man . . . die Auffassung vertreten können", daß ein konstruktives Mißtrauensvotum nach Auflösung des Bundestages unzulässig und die Rechte des Bundestages in der Zwischenzeit insoweit eingeschränkt seien. 146 Franz Klein schließlich meint, der Bundestag könne seine Auflösung nicht durch Neuwahlen eines Bundeskanzlers rückgängig machen, 147 wobei nicht recht deutlich wird, ob schon die Neuwahl unzulässig sein soll oder ob sie lediglich auf die Auflösung des Bundestages keinen Einfluß hat. a) Volle Rechte des Bundestages bis zum Zusammentritt des neuen Bundestages Dem Wortlaut des Grundgesetzes läßt sich nichts für die Ansicht entnehmen, der Bundestag könne nach seiner Auflösung keinen neuen Bundeskanzler mehr wählen. Das gilt auch für Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG, denn die Vorschrift regelt nur das Erlöschen des Auflösungsrechts bei einer Neuwahl des Kanzlers, nicht aber die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Neuwahl nach einer Auflösung. 148 Auch aus dem Ausdruck „auflösen" der Art. 63 Abs. 4 Satz 3 oder 68 Abs. 1 Satz 1 GG läßt sich ein Verbot der Neuwahl des Bundeskanzlers nach einer 142 Enquête- Kommission Verfassungsreform, Schlußbericht, Bundestagsdrucksache 7/5 924 r. Sp.; angesichts der veränderten Definition der Wahlperiode dürfte der Terminus „Auflösung" im G G eigentlich nicht mehr gebraucht werden — siehe Versteyl in: v.Münch, Rz. 13 zu Art. 39; H.P. Schneider in: AK-GG, Rz. 15 zu Art. 39. 143 H.P. Schneider in: AK-GG, Rz. 15 zu Art. 39; 12 zu Art. 63; 13 zu Art. 68. 144 Liesegang in: v.Münch, Rz. 17 a.E. zu Art. 68. 145 Anm. I I I . 4. 0 zu Art. 68, S. 1312. 146 Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 30 zu Art. 39. 147 Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 5 a.E. zu Art. 68. 148 Zum Verhältnis des Art. 68 Abs. 1 S. 2 zu Art. 67 GG in der Zeit vor der Auflösung des Bundestages siehe oben, Α. II. 2. c) aa) (2).

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er Bundestagsauflösung

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Auflösung nicht herleiten, denn Art. 39 Abs. 1 GG, der in Satz 4 ausdrücklich auf die Auflösung des Bundestages Bezug nimmt, regelt in Satz 2, daß die Wahlperiode — eben auch die des aufgelösten Bundestages — erst mit dem Zusammentritt eines neuen Bundestages endet. Von einer Einschränkung der Rechte des Bundestages in der Zeit zwischen Auflösung und Ende der Wahlperiode ist nicht die Rede. I m Gegenteil: Wenn der Bundestag durch Art. 39 Abs. 1 Satz 2 G G in seiner Neufassung als „ständig vorhandenes Verfassungsorgan konzipiert und organisiert i s t " 1 4 9 , dann u.a. deshalb, weil der Bundesregierung ständig eine „voll arbeitsfähige Volksvertretung" gegenübergestellt werden soll 1 5 0 . Das wichtigste Kontrollmittel des Bundestages gegenüber dem Bundeskanzler und damit gegenüber der Bundesregierung aber ist eben seine Möglichkeit des konstruktiven Mißtrauensvotums gem. Art. 67 GG. Aus der ratio des Art. 39 Abs. 1 Satz 2 G G ergibt sich daher, daß der Bundestag auch nach seiner Auflösung die Befugnis hat, den bisherigen Kanzler durch die Wahl eines Nachfolgers gem.Art. 67 GG zu stürzen. Auch eine Neuwahl des Bundeskanzlers gem. Art. 63 GG im Falle der Erledigung des Amtes des bisherigen Kanzlers gem. Art. 69 Abs. 2 GG — etwa durch Rücktritt —, ist grundsätzlich zulässig. 151 Die Möglichkeit zur Neuwahl gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 2 G G wird man dagegen nur im Zeitraum zwischen Versagung des Vertrauens und Auflösung anwenden können. Denn diese Möglichkeit der Neuwahl soll gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 2 G G gerade das Auflösungsrecht des Bundespräsidenten zum Erlöschen bringen. Das ist aber, nachdem es einmal wirksam ausgeübt wurde, nicht mehr möglich. 152 Unberührt bleibt auch das Recht des amtierenden Bundeskanzlers, auch nach der Auflösung des Bundestages die Vertrauensfrage zu stellen. Denn der aufgelöste Bundestag bleibt gem. Art. 39 Abs. 1 Satz 2 GG bis zum Zusammentritt des neuen Bundestages mit all seinen Rechten im A m t . 1 5 3 I m übrigen ist die Kontrolle des Bundeskanzlers auch in dem bis zu 90 Tage währenden Zeitraum 1 5 4 zwischen Auflösung des alten und Zusammentritt eines neuen Bundestages über Art. 67 G G eine verfassungspolitisch sinnvolle Aus149

Enquête-Kommission Verfassungsreform, Schlußbericht, Bundestagsdrucksache 7/5924, S. 39. 150 So ausdrücklich die Begründung zum Entwurf der Änderung des Art. 39 GG, Bundestagsdrucksache 7/5307, S. 3. 151 Zu dem Sonderfall, daß der Bundestag nach einer Auflösung nach Art. 63 Abs. 3 S. 4 GG noch einmal einen Kanzler wählen will, unten, Β. II. 1. b) bb). In diesem Fall greift nur Art. 67 GG — analog. 152 Dazu schon oben, Α. II. 2. c). 153 I m bisher einzigen Fall der Bundestagsauflösung nach der Neufassung des Art. 39 ist der Bundestag nach seiner Auflösung allerdings nicht mehr zu einer Beschlußfassung, sondern nur noch als Forum für eine Rede des französischen Staatspräsidenten zusammengetreten. Dabei wies Bundestagspräsident Stücklen aber ausdrücklich auf die Möglichkeit weiterer Sitzungen hin (Verhandlungen des Deutschen Bundestages, StenBer. Bd. 123, S. 8973). 154 Bei maximaler Ausschöpfung der Fristen des Art. 39 Abs. 1 S. 4 und Abs. 2 GG.

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II. Ablehnung der Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 S. 1 GG

prägung des parlamentarischen Regierungssystems. 155 Auch ist kein Grund ersichtlich, weshalb dem nicht mehr vom Vertrauen getragenen Regierungschef bei den anstehenden Wahlen der „Kanzlerbonus" zugute kommen soll, wenn der Bundestag sich zwischenzeitlich mit entsprechender Mehrheit auf einen neuen Kanzler einigen kann. Schließlich entspricht es dem parlamentarischen Regierungssystem des Grundgesetzes auch eher, einen zwischenzeitlich zurückgetretenen Kanzler durch das amtierende Parlament gem. Art. 63 G G zu ersetzen, als ihn als geschäftsführenden Kanzler gem. Art. 69 Abs. 3 GG im Amt zu belassen. Die Legitimation durch aktuelles Vertrauen des Bundestages ist der durch dessen früheres Vertrauen und ein Ersuchen des Bundespräsidenten vorzuziehen.

b) Bestandskraft der Auflösung trotz Neuwahl des Kanzlers Folgt man den bisherigen Überlegungen, so fragt es sich, ob eine Neuwahl des Bundeskanzlers — sei es gem. Art. 67 GG, sei es, etwa nach einem Rücktritt des alten Kanzlers, nach Art. 63 G G — oder eine Vertrauensbestätigung gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 G G die schon wirksam verfügte Bundestagsauflösung berühren kann. Man könnte argumentieren, der Grund der Auflösung — mangelnde Mehrheitsfahigkeit oder -Willigkeit des Bundestages—sei mit der Neuwahl oder Bestätigung weggefallen, so daß die Auflösung unwirksam werden müsse. Auf der anderen Seite findet sich im Wortlaut des Grundgesetzes kein Hinweis auf ein eventuelles Unwirksamwerden der Auflösungsverfügung. 156 Daß nach erfolgter Neuwahl aber vor dem Zusammentritt des neuen Bundestages die Auflösung des alten Bundestages und damit die Neuwahlen nicht rückgängig gemacht werden können, hegt auf der Hand. Aber auch eine Aufhebung der Auflösung vor dem Neuwahltermin würde angesichts des dann schon laufenden Wahlkampfes großen politischen Schaden anrichten. Schon das Interesse der Wähler, der Parteien und der betroffenen Abgeordneten an Klarheit und Sicherheit des politischen Prozesses gebietet, daß es bei der Auflösung des Bundestages, ist sie schon einmal wirksam verfügt, auch bleibt. Im übrigen würde das Wissen um die Aufhebbarkeit der Bundestagsauflösung den Druck zur parlamentarischen Mehrheitsbildung, den Art. 63 Abs. 4 Satz 3 und 68 Abs. 1 Satz 1 G G bewirken wollen, erheblich abschwächen und damit der Intention dieser Normen entgegenwirken. Und schließlich ist eine Bundestags155 Die verfassungsrechtlich gewagte und praktisch schwerfällige Konstruktion einer Kanzleranklage wegen Verfassungsbruchs und einer außerordentlichen Ernennungsbefugnis durch dfen Bundespräsidenten, wie sie für die früher mögliche parlamentslose Zeit nach einer Bundestagsauflösung befürwortet wurde (siehe etwa Lippert, Bestellung, S. 461 ff.), ist damit überflüssig geworden. Es fehlt auch nach Fortfall des ständigen Ausschusses gem. Art. 45 G G an einem geeigneten Antragsteller. 156 Ein solcher hätte aber—wäre die Aufhebung der Verfügung vom GG her gewollt — hier jedenfalls näher gelegen als für den Fall des oben erörterten Wettlaufs zwischen Bundestag und Bundespräsidenten [vgl. oben, Α. II. 2. c) bb)].

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ogen

er Bundestagsauflösung

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auflösung zwar nach dem Willen des Grundgesetzes zwar ultima ratio zur Lösung einer Krise zwischen Parlament und Regierung, doch liegen Neuwahlen gleichwohl auch auf der Linie des Demokratieprinzips (Art. 20 Abs. 2 G G ) . 1 5 7 Deshalb bleibt der Bundestag in den Fällen der Art. 63 Abs. 4 Satz 3 und 68 Abs. 1 Satz 1 G G auch dann aufgelöst, wenn er vor dem Zusammentritt des neuen Bundestages einen neuen Kanzler wählt oder dem bisherigen Kanzler das Vertrauen ausspricht.

157

6 Puhl

Darauf weist zu Recht Liesegang in: v. Münch, Rz. 7 zu Art. 68 hin.

III. Schlichte Mißbilligungsbeschlüsse Daß Bundeskanzler und Bundesregierung nicht (mehr) vom Vertrauen der Bundestagsmehrheit getragen sind, kann sich auch in schlichten Mißbilligungsbeschlüssen des Bundestages äußern. 1

1. Arten Solche Mißbilligungsvoten können sich auf den Bundeskanzler, einen oder mehrere Bundesminister oder die Bundesregierung insgesamt beziehen und jeweils einzelne Handlungen oder die gesamte Amtsführung des oder der Betroffenen kritisieren (spezielles bzw. generelles Mißtrauensvotum). Der Beschluß kann über die bloße Mißbilligung hinaus auf den Rücktritt des betroffenen Regierungsmitgliedes gerichtet sein oder — im Fall des „Entlassungsvotums" — darauf, daß der Bundeskanzler dem Bundespräsidenten gem. Art. 64 Abs. 1 G G die Entlassung eines Ministers vorschlägt. Eine spezielle Form des Mißbilligungsbeschlusses gegenüber dem Bundeskanzler ist das Vertrauensfrage-Ersuchen 2, wenn es — wie es sich wohl regelmäßig darstellt — als Kampfmittel der Opposition benutzt wird und letztlich auf eine Verneinung der Vertrauensfrage abzielt. 3 — Alle Beschlüsse, die auf Rücktritt bzw. Entlassung oder das Stellen der Vertrauensfrage abzielen, können vom Bundestag mit dem Willen gefaßt werden, daß sie verbindlich oder unverbindlich sein sollen. 4

1 Eine Zusammenstellung von Mißbilligungs- und Entlassungsanträgen im Bundestag bis 1982 findet sich bei Schindler, Datenhandbuch, S. 418 ff.; ausfuhrlich zu den jeweiligen Hintergründen und zur Diskussion um die Zulässigkeit der Voten im politischen Raum Wengst, ZParl 15 (1984), S. 539ff. 2 Zum bisher einzigen Fall siehe oben, A . I I . 1, a) aa). 3 Sog. „negatives" Vertrauensfrage-Ersuchen. Zur — eher theoretischen — Möglichkeit des auf Bejahung der Vertrauensfrage gerichteten positiven oder eines neutralen Ersuchens Küchenhoff,DÖV 1967, S. 116 (119) und Sattler, DÖV 1967, S. 765 (767 r. Sp.). 4 Zu dieser Einteilung schlichter Parlamentsbeschlüsse allgemein Sellmann, Parlamentsbeschluß, S. 38 f. Die Literatur differenziert meist nicht ausdrücklich zwischen allen hier aufgeführten Arten schlichter Mißbilligungsbeschlüsse (im wesentlichen wie hier aber Sellmann, a. a. O., S. 85; Liesegang in: v. Münch, Rz. 7 f. zu Art. 67 und Brandt, Vertrauensregelung, S. 75 ff.). Deshalb dürfen auch bei der Frage der Zulässigkeit der verschiedenen Beschlüsse einzelne Autoren nicht vorschnell für die eine oder andere Ansicht vereinnahmt werden. Das gilt vor allem für die ältere Literatur, die sich etwa zum Sonderfall des Vertrauensfrage-Ersuchens nicht äußert.

2. Zur Zulässigkeit schlichter Mißbilligungsbeschlüsse

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2. Zur Zulässigkeit schlichter Mißbilligungsbeschlüsse Alle angeführten Beschlüsse sind nach allgemeiner Ansicht rechtlich unverbindlich. Umstritten ist jedoch seit langem, ob und wie weit dem Bundestag eine Kompetenz zu diesen politisch wirksamen Voten zukommt, ob sie also rechtlich zulässig sind. Dabei kommt es im vorliegenden Zusammenhang — dem der Minderheitsregierung — nur auf die Beschlüsse an, die den Bundeskanzler oder die Bundesregierung als Ganzes betreffen; denn die Vertrauensregelungen des Grundgesetzes knüpfen allein an das Verhältnis zwischen Bundestag und Bundeskanzler an und Minderheitskanzler und Minderheitsregierung sind insofern notwendig verbunden. 5

a) Der Streit in der Literatur I m wesentlichen stehen sich zwei Ansichten gegenüber: Die einen berufen sich auf den Wortlaut des Art. 67 Abs. 1 Satz 1 G G 6 und schließen daraus, daß jeder andere Mißtrauensantrag, der nicht direkt auf eine Ersetzung der Regierung durch Kanzlerneuwahlen gerichtet ist, unzulässig sei 7 ; dabei werden teilweise allerdings spezielle Mißbilligungsvoten — mangels Einwirkung auf den Bestand der Regierung — vom Verdikt der Verfassungswidrigkeit ausgenommen8. — Nach überwiegender Auffassung verbietet Art. 67 Abs. 1 Satz 1 G G dagegen nur rechtlich verbindliche, zum Rücktritt verpflichtende Mißtrauensvoten. Aus dem Vorrang parlamentarischer Regierungskontrolle in der parlamentarischen Demokratie folge die Zulässigkeit unverbindlicher (genereller oder spezieller) Mißbilligungsbeschlüsse gegenüber dem Bundeskanzler. 9 Teilweise wird davon aber das Vertrauensfrage-Ersuchen ausgenommen, da es eine Umgehung des

5

Dazu oben in der Einleitung unter I. „Der Bundestag kann dem Bundeskanzler das Mißtrauen nur dadurch aussprechen, daß er mit der Mehrheit seiner Mitglieder einen Nachfolger w ä h l t . . . " 7 So Münch, Bundesregierung, S. 178 ff. 8 So Schmidt-BleibtreulKlein, Rz. 3 zu Art. 67; Scheuner, Kontrolle, S. 40; etwas enger — nur solche speziellen Mißbilligungsvoten seien zulässig, die keinen „hochpolitischen" Charakter trügen — mit ausführlicher Begründung Sattler, DÖV 1967, S. 765 (769 ff., insbes. 770 r. Sp.); zustimmend Steiger, Grundlagen, S. 277. Beide weisen aber—zu Recht — auf die hier eintretenden Abgrenzungsschwierigkeiten zumal für den Fall hin, daß eine Reihe nicht „hochpolitischer" spezieller Voten einem allgemeinen Mißbilligungsbeschluß faktisch entspricht. Die hier Genannten lehnen ausdrücklich das VertrauensfrageErsuchen als unzulässig ab. In die gleiche Richtung wie die hier Genannten, jedoch weiter — und praktisch kaum durchführbar — differenzierend neuerdings Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz.37ff. zu Art. 67. 9 H. Schneider, W D S t R L 8 (1950), S. 21 (28 f., 53 Leitsatz 2) und Jellinek, VVDStRL 8 (1950), S. 65 (Sctüußwort); beide erwähnen allerdings nicht ausdrücklich den Bundeskanzler als Mißbilligungsadressaten. Friesenhahn, VVDStRL 16 (1958), S. 9 (58 f., 69 — Leitsatz 25); Hamann/Lenz, Anm.B. zu Art. 67; v. Mangoldt/Klein, Anm. IV. 1. und 2. zu Art. 67, S. 1301 f. m. w. N. zum älteren Schrifttum; Seilmann, Parlamentsbeschluß, S. 87 f.; Stern, Staatsrecht Bd. 1, §22 I I I 3 c, S. 997; Maunz/Zippelius, §42 I 6, S. 402 sowie die in der nächsten Fn. Genannten. 6

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chlichte Mißbilligungsbeschlüsse

Art. 67 GG darstelle und Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG allein dem Bundeskanzler die Kompetenz zuweise, die Vertrauensfrage zu stellen. 10

b) Eigene Auffassung Nach hier vertretener Auffassung gilt folgendes: aa) Unzulässigkeit verbindlich

gewollter Mißbilligungsbeschlüsse

Unzulässig sind alle verbindlich gewollten Mißbilligungsbeschlüsse.11 Das ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut des Art. 67 Abs. 1 Satz 1 GG („nur"), der vor dem Hintergrund des Art. 54 Satz 2 WRV zu lesen ist, wonach gerade schon ein einfacher Mißtrauensbeschluß des Reichstages die Rücktrittsverpflichtung des betroffenen Regierungsmitgliedes begründete 12. Auch ein verbindlich gewolltes Vertrauensfrage-Ersuchen ist unzulässig, denn Art. 68 Abs.l Satz 1 G G weist die Befugnis, die Vertrauensfrage zu stellen, allein dem Bundeskanzler zu. 1 3 Die ausdrücklichen Regelungen der Art. 67 und 68 G G haben nicht nur zur Folge, daß ein entsprechender, verbindlich formulierter Beschluß keine verbindliche Wirkung hat, sondern auch — und zwar aus Gründen der Rechtssicherheit und Verläßlichkeit staatlichen Handelns 14 —, daß er unzulässig ist. Ein verbindlich formulierter Mißbilligungsbeschluß des Bundestages könnte — trotz Unverbindlichkeit — zu Rechtsunsicherheit führen und politisch ausgeschlachtet werden; er muß daher kassierbar sein. Ob ein Beschluß verbindlich oder unverbindlich gewollt ist, muß durch Auslegung ermittelt werden, wobei im Zweifel von einer verfassungskonformen Auslegung des Beschlusses als unverbindlich auszugehen ist. 15 Ein Grenzfall hegt vor, wenn ein Mißbilligungsantrag als „Mißtrauensantrag" bezeichnet 10 So Stern, Staatsrecht Bd. 1,1. Aufl., §22 I I I 3 a, S. 777; Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 155 f. Dagegen halten das Vertrauensfrage-Ersuchen ausdrücklich für zulässig: Brandt, Vertrauensregelungen, S. 86f.; Liesegang in: v.Münch, Rz. 10 zu Art.67; H. P. Schneider in: A K - G G , Rz. 10 zu Art. 67; Ritzel/Bücker, Handbuch, Anm. III. 1. f.) zu §97; Mußgnug, Haushaltsplan, S. 266, Fn. 8; ausführlich Küchenhoff, DÖV 1967, S. 116ff. (gegen ihn Sattler, DÖV 1967, S. 765 ff. und Steiger, Grundlagen, S. 277 ff.); ebenso, allgemein für den Landesbereich, Weis, Regierungswechsel, S. 149 ff. 11 Ebenso Liesegang in: v. Münch, Rz. 7 zu Art. 67 und — für den Landesbereich — Weis, Regierungswechsel, S. 150. 12 Vgl. Anschütz, WRV, Anm.3 zu Art.54 m.w.N. 13 Dazu schon oben, Α. II. 1. a) aa). 14 Diese Ausformungen des Rechtsstaatsprinzips werden zumeist auf die Gesetzgebung (Verbot unklarer Gesetze, siehe etwa BVerfGE 1, 14 (45); 25, 216 (227)) bezogen (vgl. Stern, Staatsrecht Bd. 1, §20IV 4 f., S. 829; Herzog (1980) in: Maunz/Dürig, Rz. 58ff. zu Abschn. V I I zu Art. 20 GG), gelten aber für alles staatliche Handeln. 15 Siehe Sellmann, Parlamentsbeschluß, S. 43 f.; nicht ganz deutlich dagegen Obermeier; Parlamentsbeschlüsse, S. 155, der auch verbindlich gewollte Beschlüsse „als bloße Ersuchen an die Regierung zu werten oder in solche umzudeuten" scheint. Es gelten hier die gleichen Grundsätze wie bei der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen — dazu etwa grundlegend BVerfGE2,266 (282); Stern, Staatsrecht Bd. 1, §4 I I I 8 d, S. 135 ff. m.w.N. zu Literatur und Rechtsprechung.

2. Zur Zulässigkeit schlichter Mißbilligungsbeschlüsse

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wird. 1 6 Zwar benutzt Art. 67 Abs. 1 Satz 1 GG den Begriff des Mißtrauens—wie die Landesverfassung den des Vertrauensentzugs — im Zusammenhang mit einem rechtlich verbindlichen Votum des Parlaments, doch liegt jedenfalls in einem generellen Mißbilligungsbeschluß auch ein Ausdruck der Parlamentsmehrheit. Die Bezeichnung eines Beschlusses als „Mißtrauens"-Votum legt daher zwar die Intention der Verbindlichkeit nahe; sprachlich ist sie aber nicht zwingend, so daß für eine gegenteilige Auslegung Raum bleibt. 17 bb) Zulässigkeit aller anderen schlichten Mißbilligungsbeschlüsse Zulässig sind dagegen alle schlichten Mißbilligungsbeschlüsse, die den Bundeskanzler oder die Bundesregierung betreffen und unverbindlich gewollt sind, einschließlich des Vertrauensfrage-Ersuchens. Zwar trifft es zu, daß im Parlamentarischen Rat die Vorstellung vorherrschte, im Interesse der Regierungsstabilität müsse die Regierung vor einem Sturz durch eine destruktive Mehrheit wirksam geschützt werden und ein das Mißtrauen des Bundestages zum Ausdruck bringender Beschluß dürfe nur in Verbindung mit einer Kanzlerneuwahl erfolgen. 18 Doch kann und muß das Gesetz nach dem Wort Radbruchs bisweilen klüger sein als seine Verfasser. 19 Maßgebend für die Gesetzesauslegung ist der objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt. „Die Materialien dürfen nicht dazu verleiten, die subjektiven Vorstellungen der gesetzgebenden Instanzen dem objektiven Gesetzesinhalt gleich16 So geschehen durch den Angeordneten Dehler (FDP) am 20.2.1947 im Bayrischen Landtag (1. Wahlperiode, 8. Sitzung, Stenographischer Bericht S. 188), der aber selbst ausführte, daß der entsprechende Beschluß ohne rechtliche Folgen bleiben müsse. Für unzulässig halten dies Weis, Regierungswechsel, S. 158 sowie Geller/Kleinrahm, Anm. 3 zu Art. 61 nwLV. 17 Wie hier v.Mangoldt{Klein, Anm.III. 3. a) zu Art.67, S. 1297f. — Vgl.auch etwa Stern, Staatsrecht Bd. 1, §22 I I I 3 c, S. 997, der „Mißtrauensanträge gegen Bundeskanzler und Bundesminister" für zulässig hält; oder Meyer, VVDStRL 33 (1975), S. 173 a.E. (Schlußwort), der ausdrücklich von der Zulässigkeit von Mißtrauensvoten (gegenüber Ministern) spricht. 18 So stellte der Abgeordnete v. Mangoldt am 9.2.1949 bei der 3. Lesung des Art. 90 der Ausschußfassung ( = Art. 67 GG) im Hauptausschuß den Antrag, ihn so zu formulieren, daß unverbindliche Mißtrauensbekundungen des Bundestages nicht ausgeschlossen sein sollten. Der Hauptausschuß lehnte dies mit 14 zu 4 Stimmen ab, nachdem der Abgeordnete Katz ihn wie folgt kritisiert hatte: „Herr von Mangoldt führt auf Hintertreppen das Mißtrauensvotum in irgendeiner Form wieder ein. Dieses Mißtrauensvotum . . . wollen wir ja gerade beseitigen. Nach unserer Ansicht ist ein solcher Antrag nicht mehr zulässig, während er nach der Mangoldtschen Fassung weiter zulässig wäre, nur keine Wirkungen hinsichtlich des Rücktritts der Regierung u.s.w. auslösen würde. Das halten wir für ungangbar. Nach unserer Ansicht darf ein solcher Antrag nicht zur Abstimmung gebracht werden." (Parlamentarischer Rat; Verhandlungen des Hauptausschusses, S. 644f.). Auch bei der vierten Lesung im Hauptausschuß am 5.5.1949 wurde ein entsprechender Änderungsvorschlag v. Mangoldts mit 10 zu 6 Stimmen abgelehnt (a. a. O., S. 754). — Insofern unzutreffend H.P. Schneider in: A K - G G , Rz. 10 zu Art.67, wenn er meint, über Mißbilligungsanträge sei im Parlamentarischen Rat nicht gesprochen worden. 19 Radbruch, Rechtsphilosophie, §15, 7. Absatz (in der 8. Aufl., S. 207).

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chlichte Mißbilligungsbeschlüsse

zusetzen" 20 . — Der Wortlaut des Art. 67 GG zunächst ist insofern offen, als nicht klar ist, ob unter dem dort genannten Ausspruch des Mißtrauens nur das echte — mit notwendiger Abgangsfolge verbundene — Mißtrauensvotum gemeint ist oder darüber hinaus auch der schlichte Mißbilligungsbeschluß ohne eine solche Folge. Die Beurteilung der Frage hängt letztlich davon ab, wie das Spannungsverhältnis zwischen der von Art. 67 GG intendierten Regierungsstabilität und dem aus zahlreichen anderen Vorschriften des Grundgesetzes abzuleitenden Prinzip parlamentarischer Regierungskontrolle 21 aufzulösen ist. Unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Verfassung 22 kommt es darauf an, das Verhältnis der genannten Verfassungsnormen so zu harmonisieren, daß keine ihrer sachlichen Wirkkraft ganz verlustig geht. Konkret: Art. 67 GG dient dem Schutz der Regierungsstabilität, indem er einen — rechtlich erzwungenen — Sturz des Bundeskanzlers nur bei dessen gleichzeitiger Ersetzung zuläßt. Auf diese Wirkung ist die Vorschrift aber auch zwangsläufig beschränkt. Gegen einen faktischen Vertrauensverlust des Kanzlers im Bundestag mit den daraus resultierenden politischen Konsequenzen kann sie die Regierung nicht schützen. Wenn ein schlichter Mißbilligungsbeschluß gegenüber dem Bundeskanzler — wie behauptet wird — zwangsläufig Folgen für den Bestand der Regierung hat, 2 3 so liegt das primär am Vertrauensverlust des Kanzlers, an den persönlichen oder sachlichen Differenzen zwischen Bundeskanzler und Bundestagsmehrheit selbst, nicht an deren Formulierung in einem unverbindlichen Beschluß. Das Mißbilligungsvotum mag politischen Druck auf den Kanzler ausüben, doch geht dieser über den Druck, der sich aus anderen — zulässigen — Manifestationen des Vertrauensverlustes 24 ergibt, nicht hinaus. 25 20 BVerfGE62,1 (45)m.w.N. — ständige Rechtsprechung, etwaBVerfGEl, 299(312); 11, 126 (129 ff.); 54, 277 (297 ff.). 21 So vor allem: Aus der Kreationsabhängigkeit der Bundesregierung vom Bundestag gem. Art. 63 i.V.m.64, 67, 68 Abs.l S. 2 GG, aber auch aus der Personal- und Sachtätigkeitskontrolle der Regierung über die vom Bundestag frei zu fassenden Gesetzesbeschlüsse gem. Art. 77 Abs. 1 S. 1 G G einschließlich des Beschlusses über das Haushaltsgesetz gem. Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG, sowie den Kontrollrechten der Information (Zitierrecht des Art. 43 Abs. 1 GG) und der Untersuchung (Ausschüsse gem. Art. 44 und 45 a Abs. 2 GG; Wehrbeauftragter, der gem. Art. 45 b S. 1 G G „als Hilfsorgan des Bundestages bei der Ausübung der parlamentarischen Kontrolle" berufen ist; auch Bundesrechnungshof gem. Art. 114 Abs. 2 GG). 22 Als einem der wenigen allgemein anerkannten Prinzipien der Verfassungsinterpretation — siehe etwa BVerfGE 1, 14 (32); 33, 23 (27); 49, 24 (56) m.w.N.; Hesse, Verfassungsrecht, §2 I I I 2 c aa, Rz.70; Ossenbühl, DÖV 1965, S. 649 (654ff. m.w.N. in Fn.62); Stern, Staatsrecht Bd.l, §4 I I I 8 a, S. 131 ff. m.w.N. 23 So etwa Sattler, DÖV 1967, S. 765 (768) und passim 24 Das sind neben dem Gebrauch der oben, in Fn.21 angeführten Mittel, wie der Haushaltsverweigerung, auch etwa öffentliche Äußerungen führender Politiker in- und außerhalb des Parlaments, die Aufnahme von Koalitionsverhandlungen vorbei am amtierenden Bundeskanzler, wie 1966 unter Erhard (dazu oben in der Einleitung unter I I . l . ) u.s.w. 25 35 Jahre nach Inkrafttreten des Grundgesetzes dürfte im übrigen auch die Bedeutung des Art. 67 GG so fest im politischen Bewußtsein verankert sein, daß eine Berichterstattung, die einen Mißbilligungsantrag wie einen Mißtrauensantrag nach Art. 54 S. 2 WRV darstellte, kaum Einfluß ausüben könnte. — Anders Münch, Bundesregierung, S. 179 (im Jahre 1954).

3. Annex: Gehaltsstreichungen

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Die Zulässigkeit schlichter Mißbilligungsvoten gegen Kanzler und Regierung beeinträchtigt daher die Wirkung des Art. 67 GG nicht und stellt deshalb auch keine Umgehung dieser Vorschrift dar. Verwehrt man dagegen dem Bundestag die Kompetenz, einen solchen Beschluß zu fassen, so bedeutet dies, daß ,man ihm die Möglichkeit abschneidet, sich qua Bundestag—ohne weitere Rechtsfolgen — zur Frage seines Vertrauens zum Bundeskanzler zu äußern. Das Redeund Kritikrecht der einzelnen Angeordneten bliebe zwar ungeschmälert, aber das Recht des Bundestages als solchem zur Kritik der Regierung wäre beschnitten. Die hier vertretene Auffassung beschränkt also einerseits die Wirkkraft des Art. 67 GG nicht und entspricht andererseits dem im Regierungssystem des Grundgesetzes angelegten Prinzip parlamentarischer Regierungskontrolle, so daß schlichte Mißbilligungsbeschlüsse gegenüber Bundeskanzler und Bundesregierung als zulässig anzusehen sind. Sie erfüllen eine Warnfunktion gegenüber dem Bundeskanzler und stellen die parlamentarischen Mehrheitsverhältnisse klar. Aus den gleichen Gründen ist auch das VertrauensfrageErsuchen zulässig. Ein entsprechender Beschluß des Bundestages schmälert nicht das Recht des Bundeskanzlers aus Art. 68 Abs.l Satz 1 GG, die Vertrauensfrage zu stellen, sondern stellt sich als im System des Grundgesetzes zulässiges Kontrollinstrument des Bundestages dar. 2 6

3. Annex: Gehaltsstreichungen Im Zusammenhang mit den schlichten Mißbilligungsbeschlüssen wird häufig die Möglichkeit des Bundestages erwähnt, als Zeichen der Mißbilligung im Haushaltsgesetz das Gehalt eines bestimmten Regierungsmitgliedes oder etwa den Etat eines Ministeriums zu streichen. A n dieser Stelle soll es nur um die Gehaltsstreichungen gehen.27 Sie werden von vielen ohne weitere Begründung für zulässig gehalten, 28 in jüngerer Zeit aber auch häufig unter Hinweis darauf abgelehnt, daß die Mitglieder der Bundesregierung gem. §11 Abs.l BMinG 26 Auch ein Mißbilligungsbeschluß gegenüber einem Bundesminister oder ein Entlassungsvotum ist aus den o.a. Gründen zulässig; so im Ergebnis auch etwa Hesse, Verfassungsrecht, §17 I I 2, Rz.637; Brandt, Vertrauensregelungen, S. 79; grundlegend schon U.M., AöR 76 (1950/51), S. 338 (339ff.); v. Wiek, DÖV 1956, S. 113 (114 r.Sp.); Ritzel!Bücker, Handbuch, Anm.III. l.f.) zu §97; Friehe, JuS 1983, S. 208 (209); ebenso Sattler, DÖV 1967, S. 765 (776 Fn.29) und Steiger, Grundlagen, S. 327 sowie die oben in den Fn.9 Genannten, außer Seilmann, Parlamentsbeschluß, S. 87 ff., der mit Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 157 f. zwar schlichte Mißbilligungsbeschlüsse, nicht aber Entlassungsvoten für zulässig hält. 27 Zu den Bewilligungspflichten allgemein unten, B.I.3. c). 28 Die Streichung des Gehalts eines jeden Regierungsmitgliedes, insbesondere der Bundesminister, halten v. Mangoldt/Klein (Anm. IV 1 und 3 zu Art. 67, S. 1301) und H. P. Schneider (in: AK-GG, Rz.10 zu Art. 67) für zulässig; ausdrücklich für das Gehalt der Bundesminister auch U.M., AöR 76 (1950/51), S. 338 (340 l.Sp.); v. Wiek, DÖV 1956, S. 114 (r.Sp.); Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz.4 zu Art.65; Liesegang in: v.Münch, Rz.21 a.E. zu Art.65; anscheinend auch Friesenhahn, VVDStRL 16 (1958); S. 9 (58 in Fn. 145); ebenso Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 158 (mit Nachweisen zu entsprechenden Anträgen zum Haushaltsplan 1954 und 1956), der allerdings—ohne Begründung — eine Streichung des Gehalts eines Bundeskanzlers für unzulässig hält.

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chlichte Mißbilligungsbeschlüsse

einen Anspruch auf Amtsbezüge haben, der nicht durch Mittelverweigerung im Haushaltsplan zunichte gemacht werden könne 29 . Diese pauschalen Ansätze gehen am eigentlichen Problem vorbei. Natürlich ist es richtig, daß Mitglieder der Bundesregierung, solange sie im Amt sind, einen Anspruch auf Amtsbezüge haben, der nicht unter dem Vorbehalt der Etatbewilligung steht. Durch den Haushaltsplan werden Ansprüche weder begründet noch aufgehoben (§3 Abs. 2 BHO), das folgt schon aus dem Rechtsstaatsprinzip. 30 — Die Frage ist aber, ob der Kanzler auf die Streichung eines Ministergehalts mit der Entlassung des betroffenen Kabinettsmitglieds zu reagieren hätte. Es geht um die Abgrenzung zwischen dem Haushaltsbewilligungsrecht des Bundestages gem. Art. 110 Abs. 2 GG, unter dessen Vorbehalt grundsätzlich auch die Organisationsgewalt der Regierung steht, und dem materiellen Kabinettbildungsrecht des Kanzlers aus Art. 64 Abs. 1 GG. Zutreffend differenzieren Böckenförde und Mußgnug. Sie halten die Streichung der Gehälter solcher Minister für unzulässig, die verfassungsrechtlich notwendig sind; bei den übrigen Ministern ist der Bundestag grundsätzlich frei. 31 Die Bindung des Haushaltsgesetzgebers an die Dotierung dieser Ministerien ergibt sich aus Art. 20 Abs. 3 G G . 3 2 Daß die Bezüge des Kanzlers — dem Grunde nach — nicht zur Disposition des Bundestages stehen, ergibt sich danach von selbst. Zu den verfassungsrechtlich notwendigen Ministern zählen zunächst die im Grundgesetz ausdrücklich genannten — der Verteidigungs-, Justiz- und Finanzminister 33 —, daneben aber auch die Chefs der für die Erledigung unbedingt notwendiger staatlicher Aufgaben erforderlichen Ressorts; das sind neben den „klassischen" Ministerien (Außen- und Innenminister) auch etwa das Wirtschafts-, Arbeits- und Verkehrsministerium. 34· Soweit der Bundestag aber zulässigerweise ein Ministergehalt streicht, ist der Bundeskanzler verpflichtet, den betreffenden Minister gem. Art. 64 Abs. 1 GG zur Entlassung vorzuschlagen — oder ihm ein anderes Ressort zu übertragen und auf ein anderes Kabinettsmitglied zu verzichten. 35 Die Alternative der Ressortübertragung entkräftet den Einwand Böckenfördes, eine Entlassungsverpflichtung ermöglichte es, Art. 67 GG zu umgehen und einen einzelnen Minister aus der 29

So Steiger, Grundlagen, S. 327; Brandt, Vertrauensregelungen, S. 80; Friehe, JuS 1983, S. 208 (210); Schenke (1980) in: BK, Rz.66 zu Art.64; Stern, Staatsrecht Bd. 1, §22 I I I 3 c, S. 997; neuerdings auch — mit unklarer Begründung Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 44 und 50 zu Art. 67. 30 Dazu im einzelnen unten/B.I. 3. c) aa). 31 So ausführlich Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 314ff. und Mußgnug, Haushaltsplan, S. 284 und 326ff. 32 Dazu noch unten, B.I. 3. c) bb). 33 Art. 65 a; 96 Abs. 2; 108 Abs. 3 S. 2, 112 S. 1, 114 Abs.l GG. 34 Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 315; Mußgnug, Haushaltsplan, S. 282; ähnlich Stern, Staatsrecht Bd.2, §22 I I I 2 b, S. 985. 35 So zutreffend Mußgnug, Haushaltsplan, S. 327. Zur Ressortübertragung noch unten, A.IV. 2. b).

3. Annex: Gehaltsstreichungen

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Regierung „herauszuschießen" 36. Der Haushaltsgesetzgeber hat auf die Besetzung der Ministerämter keinen Einfluß — sie ist Sache des Kanzlers (Art. 64 Abs.l GG); die (Höchst)Zahl der fakultativen Ministerämter legt dagegen verbindlich der Haushaltsplan fest. 37

36

Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 315. Zur Abgrenzung der exekutivischen Organisationsgewalt von den Befugnissen des Parlaments noch unten, B.I. 4.d). 37

IV. Die Geschäftsregierung als Minderheitsregierung Schließlich soll, wie eingangs erwähnt, auch noch von der Geschäftsregierung die Rede sein, die in gewissen Fällen ihrer Funktion nach eine echte Minderheitsregierung darstellt. 1 Das gilt vor allem, wenn der Bundeskanzler, weil er keine Mehrheit im Parlament (mehr) hat, zurücktritt und vorläufig geschäftsführend im Amt bleibt; oder wenn das Amt des bisherigen Bundeskanzlers mit dem Zusammentritt eines neuen Bundestages endet (Art. 69 Abs. 2 GG) und dieser geschäftsführend im Amt bleibt, der neue Bundestag aber nicht in der Lage ist, mit absoluter Mehrheit einen neuen Kanzler, den bisherigen oder einen anderen, zu wählen. In beiden Fällen ist es aber — anders als unter der Weimarer Verfassung und heute in der Mehrzahl der Bundesländer 2 — praktisch undenkbar, daß diese Geschäftsregierung über viele Monate und Jahre im Amt bleibt, bis sich schließlich doch eine Mehrheit der Parlamentsmitglieder zur Wahl eines neuen Regierungschefs zusammenfindet. Denn in jedem Fall der Beendigung des Amtes des Bundeskanzlers, der nicht ohnehin schon nach Art.67 oder 68 Abs.l Satz 2 G G an eine Neuwahl des Regierungschefs gekoppelt ist, findet eine Kanzlerwahl gem. Art. 63 G G statt, für die letztlich auch eine relative Mehrheit ausreicht. In diesem Fall hat der Bundespräsident nur die Wahl zwischen Bundestagsauflösung und Ernennung des Gewählten (Art. 63 Abs. 4 Satz 3 GG). Löst er den Bundestag auf, so bleibt es zwar vorläufig bei der Geschäftsregierung, aber nach dem Zusammentritt des neuen Bundestages kommt es wiederum zum Verfahren nach Art. 63 GG, bei dem es unwahrscheinlich ist, daß der Bundespräsident — ergibt sich wiederum keine absolute Mehrheit für einen Kandidaten — noch einmal von seiner Möglichkeit zur Auflösung Gebrauch macht, da diese nach der vorangegangenen Wahl kaum stabilere Mehrheitsverhältnisse erwarten läßt. So bleibt im Bund die Geschäftsregierung auch bei instabilen Mehrheitsverhältnissen im Parlament eine bloß vorläufige Institution zur Überbrückung eines Interregnums, das einer echten Minderheitsregierung nach Art. 63 Abs. 4 GG zu weichen bestimmt ist. Allerdings kann die Periode ihrer Geschäftsführung, vor allem bei einer zwischenzeitlichen Bundestagsauflösung, mehrere Monate betragen.

1 2

Dazu schon oben in der Einleitung unter I. Dazu die Nachweise oben in der Einleitung unter I., Fn. 10.

1. Weiterführung der Geschäfte des Bundeskanzlers

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1. Weiterfuhrung der Geschäfte des Bundeskanzlers Bei einer Beendigung seiner Amtszeit 3 ist gem. Art. 69 Abs. 3 GG der Bundeskanzler auf Ersuchen des Bundespräsidenten verpflichtet, die Geschäfte bis zur Ernennung seines Nachfolgers weiterzuführen. Von den in Betracht kommenden Beendigungsgründen des Amtes des Bundeskanzlers interessiert an dieser Stelle vor allem der Rücktritt, der, wie gesagt, Ausdruck einer Vertrauenskrise zwischen Bundeskanzler und Bundestag sein kann. Adressat der Rücktrittserklärung ist nach allgemeiner Auffassung der Bundespräsident. 4 Unterschiedlich wird beurteilt, ob der Rücktritt des Kanzlers schon mit dem Zugang seiner Erklärung beim Bundespräsidenten wirksam wird oder erst mit seiner Entlassung, d. h. der konstitutiven Aushändigung der Entlassungsurkunde durch den Bundespräsidenten. Die Frage ist nicht ganz bedeutungslos, da ein konstruktives Mißtrauensvotum gegenüber einem Bundeskanzler, dessen Amtsverhältnis beendet ist, nicht mehr möglich ist, 5 und er die Rechte aus Art. 68, 81 6 und nach h. M . auch aus Art. 64 G G 7 nicht mehr wahrnehmen kann, und der Bundeskanzler, stellt man ausschließlich auf seine Rücktrittserklärung ab, es allein in der Hand hat, jedem Mißtrauensvotum zuvorzukommen (vgl. die Frist des Art. 67 Abs. 2 GG). Die h. M . geht wohl zu Recht davon aus, daß eine Rücktrittserklärung des Bundeskanzlers nur einen Antrag auf Entlassung darstellt und erst die Entlassung durch den Bundespräsidenten des Amtsverhältnis des Kanzlers beendet.8 Das ist zwar weder im Grundgesetz noch im Bundesministergesetz ausdrücklich geregelt, doch läßt sich der Gedanke des §9 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz BMinG, der jedenfalls für die Bundesminister nicht von einem Rücktritt, sondern nur davon spricht, daß sie „ihre Entlassung jederzeit verlangen" können, wohl auf den Bundeskanzler übertragen — und nach §10 Satz 2 BMinG wird, für alle Mitglieder der Bundesregierung, eine Entlassung

3 Art. 69 Abs. 2 GG spricht von der Beendigung des „Amtes". Das ist mißverständlich, weil nicht das institionelle Amt, sondern nur die Amtszeit des bisherigen Amtsinhabers endet — so etwa Lutz, Geschäftsregierung, S. 17 (Fn. 1); Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz.3 zu Art.69; v.Mangoldt/Klein, Anm.IV. 1. zu Art.69, S. 1319 m.w.N. 4 Stern, Staatsrecht Bd. 2, §31 I I I 4 c, S. 296; Liesegang in: v. Münch, Rz. 12 zu Art. 69; Lutz, Geschäftsregierung, S. 23; v.Mangoldt/Klein, Anm.IV. 2. d) zu Art.69 m.w.N. 5 Dazu unten, B.II. 1. b) bb). Hier greift vielmehr Art.63 GG, dessen Verfahren erst durch einen Vorschlag des Bundespräsidenten in Gang gesetzt wird. 6 Dazu unten, B.II. 1. b) cc). 7 Dazu unten, A.IV. 2. d). 8 Ausführlich Liesegang in: v.Münch, Rz.12 zu Art.69; ebenso Stern, Staatsrecht Bd.2, §31 I I I 3 c, S. 295; H.P. Schneider in: A K - G G , Rz.6 zu Art.69; Model/Müller, Anm. 2 zu Art. 69; Seifert in: Seifert/Hömig, Rz.2 zu Art. 69; Nierhaus, JR 1975, S. 265 (266 l.Sp.); Arndt/Schweitzer, JuS 1974, S. 622 (623 l.Sp.); Münch, Bundesregierung, S. 187 ff. m. N. zur Weimarer Zeit. — Ebenso für den Rücktritt von Bundesminister etwa Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz.6 zu Art.64; Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz.51 zu Art. 64; Schenke (1980) in: BK, Rz.37ff. zu Art. 64.

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Α. IV. Die Geschäftsregierung als Minderheitsregierung

erst m i t der Aushändigung der U r k u n d e w i r k s a m . 9 I m übrigen m u ß der Bundespräsident wegen des Grundsatzes der Freiwilligkeit der Übernahme politischer Ä m t e r dem A n t r a g a u f Entlassung entsprechen. 1 0

a) Verpflichtung des Bundespräsidenten zum Ersuchen nach Art. 69 Abs. 3 GG Ist das Amtsverhältnis des Bundeskanzlers beendet, so ist der Bundespräsident zu einem — gem. A r t . 58 Satz 2 G G gegenzeichnungsfreien — Ersuchen nach A r t . 69 Abs. 3 G G verpflichtet. 1 1 Dies ergibt sich zwar nicht aus dem W o r t l a u t der Vorschrift, aber doch daraus, daß der Staat ständig über eine funktionsfähige Regierung verfügen muß, diese aber insgesamt m i t der Beendigung des Amtsverhältnisses des Bundeskanzlers nicht mehr i m A m t ist ( A r t . 69 Abs. 2 G G ) . D i e F u n k t i o n der Bundesregierung k a n n nicht — auch nicht kurzfristig — v o m parlamentarisch nicht verantwortlichen Bundespräsidenten (siehe auch A r t . 55 Abs. 1 G G ! ) oder der Ministerialbürokratie wahrgenommen werden, denn das Regierungssystem der Bundesrepublik setzt zu jeder Zeit eine dem Bundestag verantwortliche u n d v o n i h m abhängige ( A r t . 67 G G ) Regierung voraus. A u c h ü b e r n i m m t nicht etwa der v o m Bundeskanzler gem. A r t . 69 Abs. 1 G G zu seinem Stellvertreter ernannte Bundesminister bei dessen Amtsbeendigung die F o r t f ü h r u n g der Regierungsgeschäfte; 12 denn es liegt kein F a l l der 9 Nach der Gegenauffassung von Oldiges (DVB1.1975, S. 79(80)) macht der „politische Charakter des Amtes des Bundeskanzlers" es notwendig, daß er sich seiner politischparlamentarischen Verantwortung jederzeit entledigen kann. Ob das in dieser Absolutheit gilt, ist fraglich. — Ähnlich wie Oldiges ist Lutz (Geschäftsregierung, S. 25 f.) der Ansicht, der Bundeskanzler müsse die Möglichkeit haben, auch einem Mißtrauensvotum nach Art. 67 GG zuvorzukommen, schließt daraus aber nur, daß er mit Zugang der Rücktrittserklärung beim Bundespräsidenten nicht mehr zur Amtsführung verpflichtet sei (schließt dies ein Mißtrauensvotum aus?), will aber das Amtsverhältnis erst mit der Entlassung enden lassen. Die von beiden angeführten — beiläufigen — Äußerungen von Meder (BK, Erstbearbeitung, Anm. 5 zu Art. 67; v. Mangoldt/Klein, Anm. IV. 2. zu Art. 69 S. 1319) lassen nicht erkennen, ob die genannten Autoren wirklich schon der einseitigen Rücktrittserklärung beendende Wirkung für das Amtsverhältnis beimessen wollen. 10 Das ist wohl allgemeine Meinung — etwa Münch, Bundesregierung, S. 188; Liesegang in: v.Münch, Rz.12 zu Art.69; H.P.Schneider in: A K - G G , Rz.6 zu Art.69; v. Mangold/Klein, Anm. IV. 2. d) zu Art. 69, S. 1320; Lutz, Geschäftsregierung, S. 23; Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz.5 zu Art. 67; anders anscheinend Stern, Staatsrecht Bd. 2, §31 I I I 3 c, S. 296 — aber m. E. im Widerspruch zu seinen Ausführungen zu § 30 I I I 5 c, S. 256. 11 Münch, Bundesregierung, S. 194; Stern, Staatsrecht Bd. 2, §30 I I I 5 c, S. 256; Liesegang in: v. Münch, Rz. 14 zu Art. 69; Hemmrich in: v. Münch, Rz. 13 zu Art. 58; H. P. Schneider in: A K - G G , Rz.8 zu Art. 69; Biehl, Gegenzeichnung, S. 102; Oldiges, DVB1.1975, S. 79 (81 l.Sp.); Beckmann, Stellvertreter, S. 132; Lutz, Geschäftsregierung, S. 35 m. w. N. zum älteren Schrifttum; ihm zustimmend Dreher, Der Staat 10 (1971), S. 275 (276). — Anderer Ansicht (ohne Begründung) Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz.5 zu Art. 69; Amphoux, Chancelier, S. 147; Meder in: BK (Erstbearbeitung), Anm. I I 1 zu Art. 69 und jetzt Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz.52 zu Art. 69. 12 So aber Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 4 zu Art. 69; ebenso Meder in: BK (Erstbearbeitung), Anm. II. 1. zu Art. 69 „wenn . . . der Bundespräsident davon absieht, ihn (sc. den zurückgetretenen Bundeskanzler) um die Weiterführung der Geschäfte zu ersuchen."

1. Weiterführung der Geschäfte des Bundeskanzlers

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allgemeinen Verhinderung des Bundeskanzlers i.S.d. §8 GOBReg vor. 1 3 Das folgt zum einen aus Art. 69 Abs. 2 GG, denn das Amt des Stellvertreters des Bundeskanzlers ist nach Art. 69 Abs.l G G an das eines Bundesministers gebunden, und dieses wiederum endet mit der Beendigung der Amtszeit des Bundeskanzlers. „Darüber hinaus geht auch aus der Art und Weise der Berufung und Abberufung des Stellvertreters, der ohne jede Mitwirkung anderer Verfassungsorgane vom Bundeskanzler als Stellvertreter ernannt und entlassen werden kann, hervor, daß der Vizekanzler wegen der darin zum Ausdruck kommenden alleinigen Abhängigkeit vom Bundeskanzler nicht länger als dieser selbst im Amt bleiben kann und d a r f ' 1 4 . Es bleibt daher dabei, daß wegen der Notwendigkeit einer parlamentarisch verantwortlichen Regierungsführung und in Ermangelung eines geeigneten subsidiären Funktionsträgers der Bundespräsident bei Beendigung der Amtszeit des Bundeskanzlers zu einem Ersuchen nach Art. 69 Abs. 3 G G verpflichtet ist.

b) Verpflichtung des Ersuchten zur Weiterfuhrung der Geschäfte Nach dem Wortlaut des Art. 69 Abs. 3 GG ist der Ersuchte verpflichtet, die Geschäfte weiterzuführen und zwar bis zur „Ernennung" seines Nachfolgers. Nach allgemeiner Ansicht muß die Geschäftsführung jedoch bis zum Amtsantritt des Nachfolgers dauern; 15 dies entspricht dem Sinn der Vorschrift, zu jedem Zeitpunkt eine kontinuierliche, funktionsfähige Staatsführung sicherzustellen. Fraglich ist, ob die in Art. 69 Abs. 3 G G normierte Verpflichtung ausnahmslos besteht. Die h . M . ist trotz des Wortlauts der Vorschrift der Ansicht, der Ersuchte werde nicht verpflichtet, wenn ihm die Geschäftsführung unzumutbar ist. 1 6 Nach anderer Ansicht ist der Ersuchte auch bei Unzumutbarkeit nicht berechtigt, die Fortführung der Geschäfte zu verweigern. 17 13 Zutreffend Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz.2 (mit F n . l ) zu Art.69; v.Mangoldt/Klein, Anm.III. 1. b) zu Art.69, S. 1315f.; Liesegang in: v.Münch, Rz.5 zu Art. 69; Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 67; Model/Müller, Anm. 1 zu Art. 69; Honnacker/Grimm, GOBReg, Anm. 7 zu §8; Beckmann, Stellvertreter, S.125f.; Arndt/Schweitzer, JuS 1974, S. 622 (6241. Sp.); Nierhaus, JR 1975, S. 265 (267f.); Oldiges, DVB1.1975, S. 79 (81 l.Sp.). 14 Lutz, Geschäftsregierung, unter Hinweis darauf, daß nach dem gestrichenen Art. 91 Abs. 2 HchE dem Stellvertreter des Kanzlers dessen Nachfolge bei einer Vakanz im Amt des Bundeskanzlers übertragen war (S. 38). 15 Anders neuerdings nur Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz.64 zu Art. 69; wie hier etwa Stern, Staatsrecht Bd. 2, §30 I I I 5 c, S. 256; Hamann/Lenz, Anm.B. 5. zu Art. 69; Giese/Schunck, Anm. II. 5. zu Art. 69; Biehl, Gegenzeichnung, S. 103, Fn.38; Nierhaus, Entscheidung, S. 159; Lutz, Geschäftsregierung, S. 33, der den Terminus „Ernennung" aus guten Gründen für ein Redaktionsversehen hält, und die dort Genannten. — So ist es übrigens auch denkbar, daß es in den Fällen der Art. 67 und 68 Abs. 1 S. 2 GG kurzfristig zu einer Geschäftsregierung kommt. 16 Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz. 5 und in der Neuauflage Herzog (1984), Rz. 55 zu Art. 69; Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 30 I I I 5 c, S. 256 (Fn. 303); Model/Müller, Anm. 3 zu Art. 69; Seifert in: Seifert/Hömig, Rz.3 zu Art. 69; Kassimatis, Regierung, S. 119; Weis, Regierungswechsel, S. 173; Lutz, Geschäftsregierung, S. 37 m.N. zum älteren Schrifttum; wohl ebenso Nawiasky, DÖV 1950, S. 160 (161) und Biehl, Gegenzeichnung, S. 103;

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Α. IV. Die Geschäftsregierung als Minderheitsregierung

Eine glatte Lösung gibt es hier nicht. Ausgangspunkt der Überlegung muß sein, daß eine Vakanz im Amt des Regierungschefs zu keiner Zeit tragbar erscheint. Die Freiheit, ein politisches Amt zu übernehmen oder abzugeben, wird — und dies stellt der Wortlaut des Art. 69 Abs. 3 GG („verpflichtet") klar — in diesem Interesse des Staates eingeschränkt; das ist um so mehr gerechtfertigt, wenn sich das Ersuchen an den bisherigen Amtsinhaber richtet, denn er hat sein Amt ja immerhin einmal freiwillig übernommen und kann es jetzt nicht ohne weiteres zur Unzeit im Stich lassen. Für die Frage der Weiterführungspflicht steht daher das Erfordernis einer steten Handlungsfähigkeit der Regierung im Vordergrund, während persönliche Interessen des Ersuchten nur eine untergeordnete Rolle spielen können. Es ist aber unverkennbar, daß es Fälle gibt, in denen die Handlungsfähigkeit des Staates bei Fortführung des Amtes durch den bisherigen und zur Weiterführung ersuchten Bundeskanzlers gerade nicht gewährleistet ist. Deshalb ist etwa unbestritten, daß einen amtsunfahigen Regierungschef keine Geschäftsführungspflicht trifft — hier wäre schon ein entsprechendes Ersuchen unzulässig,18 denn die Amtsunfahigkeit eines Regierungschefs ist ein absolutes Hindernis für die stete Handlungsfähigkeit der Regierung, die Art. 69 Abs. 3 GG gerade sicherstellen will. — Nun gibt es Grenzfalle: Ein Kanzler ist zurückgetreten, weil gegen ihn etwa wegen Bestechlichkeit oder Landesverrat Anklage erhoben — und evtl. das Hauptverfahren eröffnet — worden ist, oder weil er mit einem Herzschrittmacher lebt, sich gesundheitlich angeschlagen fühlt und sich daher nicht mehr belasten will. I n beiden Fällen liegt (noch) keine Amtsunfahigkeit vor, und dennoch kann man davon ausgehen, daß eine evtl. monatelange Geschäftsführung dem Staat eher schadet als nützt, im ersten Fall, weil das Vertrauen in einen solchen Funktionsträger sehr geschwächt und dieser zudem durch seine Verteidigung zeitlich und kräftemäßig stark belastet ist, 1 9 im zweiten ähnlich Münch, Bundesregierung, S. 192, der dem Ersuchten zwar in diesem Fall kein Weigerungsrecht zugesteht, aber meint, der Bundespräsident werde bei seinem Ersuchen „darauf Rücksicht nehmen". Ihm folgend Amphoux, Chancelier, S. 148 und v. Mangold!Klein, Anm. V.4. zu Art. 69, S. 1322; Nierhaus, JR 1975, S. 265 (266f.) gesteht dem Ersuchten ein Weigerungsrecht zu, wenn das Verbleiben im Amt subjektiv unzumutbar und objektiv „als dem bonum commune und einer effizienten Staatsfünrung in hohem Maße abträglich erscheint". 17 Beckmann, Stellvertreter, S. 133; Liesegang in: v.Münch, Rz.18 zu Art.69; H.P. Schneider in: A K - G G , Rz. 10 zu Art. 69; Arndt!Schweitzer, JuS 1974, S. 622 (623 1. Sp.); Groß, DÖV 1982, S. 1008 (1011 r.Sp.); ausführlich Oldiges, DVB1.1975, S. 79 (82 r.Sp. und 84). — Etwas anders Schmidt-Bleibtr eu!Klein, Rz. 6 a. E. zu Art. 69: Der Ersuchte habe die Befugnis zur Prüfung, ob die Gründe, die zum Rücktritt oder zur Erledigung des Amtes geführt haben, die Fortführung des Amtes gestatteten, nicht aber ein Weigerungsrecht. 18 So jetzt auch Herzog (1984) in Maunz/Dürig, Rz. 53 zu Art. 69; vgl. auch etwa Groß, DÖV 1982, S. 1008 (10121. Sp.) und Beckmann, Stellvertreter, S. 133; ebenso — jedenfalls für den Fall des Amtsverlustes durch strafrichterliche Verurteilung (§45 StGB) — Münch, Bundesregierung, S. 192; Amphoux, Chancelier, S. 147; ν. Mangoldt/Klein, Anm.V. 4. zu Art. 69, S. 1322; Lutz, Geschäftsregierung, S. 37. 19 Vgl. dazu auch die Regelungen über vorläufige Dienstenthebung bei Beamten — etwa §91 BDO.

1. Weiterführung der Geschäfte des Bundeskanzlers

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Fall, weil es an der entsprechenden Einsetzbarkeit und Einsatzbereitschaft des Kanzlers fehlt. In dieser letzten Alternative wird überdies deutlich, daß die subjektiven Interessen des Ersuchten und das des Staates miteinander verzahnt sind: Ein unwilliger Amtsträger wird seine Funktion nur unvollkommen ausfüllen. 20 Eine Lösung des Problems wird man — in Anlehnung an Nierhaus — etwa auf folgender Linie anstreben können: Widerspricht die Geschäftsführung durch den bisherigen Amtsinhaber offenbar dem bonum commune und dem Sinn des Art. 69 Abs. 3 G G (etwa die Anklagefalle), so darf der Bundespräsident das Ersuchen erst gar nicht an diesen 21 richten. I n allen anderen Fällen kommt es auch auf den Ersuchten an. Beruft er sich gegenüber dem Bundespräsidenten auf die Unzumutbarkeit der Geschäftsführung, so hat dieser die berechtigten Interessen des Amtsinhabers und die Erfordernisse der Kontinuität der Staatsleitung gegeneinander abzuwägen 22 und muß dann u.U. ein anderes Regierungsmitglied mit der Geschäftsführung beauftragen. 23 Dabei spielen etwa die Gründe der Amtsbeendigung und die zu erwartende Dauer der Geschäftsführung eine Rolle. Zu beachten ist, daß es angesichts der in Art. 69 Abs. 3 G G ausgesprochenen Verpflichtungen nur besondere Gründe sein können, aus denen der bisherige Amtsinhaber Unzumutbarkeit der Geschäftsführung geltend machen kann, nicht aber schon „normale" persönliche oder politische Umstände, die einer Entlassung des Bundeskanzlers vorausgehen. I n jedem Fall trifft nicht der Bundeskanzler selbst, sondern der Bundespräsident die endgültige Entscheidung über die Pflicht zur Geschäftsführung — vorbehaltlich gerichtlicher Entscheidung. Freilich fordert dieser Lösungsweg den Einwand heraus, er räume dem Bundespräsidenten zu weitgehende Befugnisse bei der Bestimmung der Person des Interimskanzlers ein. Dem kann man jedoch entgegenhalten, daß es sich um eine außergewöhnliche Situation handelt, die politische Bedeutung praktisch nur in dem Fall erlangt, in dem der Bundestag sich nicht sofort auf einen neuen Kanzler einigen kann, in einer Krisensituation also, in der das Grundgesetz dem Bundespräsidenten ohnehin erhöhte Machtbefugnisse einräumt (Art. 63 Abs. 4 Satz 3, 68 Abs.l Satz 1, 81 Abs.l GG); daß er — abgesehen von den angesprochenen offensichtlichen Fällen — nicht allein, sondern nur aufgrund der Unzumutbarkeitserklärung des bisherigen Bundeskanzlers handelt; und daß er schließlich bei der Auswahl des Ersatzgeschäftsführers, wie noch zu zeigen sein wird, durchaus nicht frei ist.

20 Nierhaus, JR 1975, S. 265 (267 l.Sp.): „Das Vorliegen besonders gravierender Umstände, die eine Weiterführung des Amtes schlicht unzumutbar machen, indiziert gerade die Unmöglichkeit, die Staatsführung in den Händen einer handlungsunfähig gewordenen Persönlichkeit zu belassen." (Hervorhebungen im Original). 21 Zum Adressaten eines solchen Ersuchens unter Α. IV. 1. c). 22 Zu einer solchen Abwägung auch Weis, Regierungswechsel, S. 173 f. 23 Dazu unten, A.IV. 1. c).

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Α. IV. Die Geschäftsregierung als Minderheitsregierung

c) Adressat des Ersuchens — außerordentliches Ernennungsrecht Nach dem bisher Gesagten gibt es Situationen, in denen bei der Beendigung der Amtszeit eines Bundeskanzlers ein Ersuchen nach Art. 69 Abs. 3 G G an den bisherigen Amtsinhaber unzulässig (Amtsunfahigkeit, offenbarer Widerspruch zum bonum commune) oder unmöglich ist (Tod). In diesen Fällen muß jemand anderes die Geschäfte weiterführen. Hier stellt sich die Frage, ob der Bundespräsident im allgemeinen frei ist, an wen er das Ersuchen gem. Art. 69 Abs. 3 G G richtet, oder ob — von den oben erwähnten Fällen abgesehen — nur der bisherige Kanzler Adressat des Ersuchens sein kann; weiter, was passiert, wenn der bisherige Kanzler aus den genannten rechtlichen oder tatsächlichen Gründen für eine Geschäftsführung nicht mehr zur Verfügung steht. Nach heute h . M . hat der Bundespräsident grundsätzlich kein Wahlrecht, sondern muß den bisherigen Amtsinhaber um die Fortführung der Geschäfte ersuchen. 24 Nach anderer Ansicht ist generell auch ein Ersuchen an den Vizekanzler oder auch einen anderen Bundesminister zulässig.25 — Zustimmung verdient wohl die h. M . Dafür spricht zunächst der Wortlaut des Art. 69 Abs. 3 GG, wonach gerade „der Bundeskanzler" (gemeint sein kann nur: der bisherige Bundeskanzler) durch ein Ersuchen des Bundespräsidenten verpflichtet wird. 2 6 Dazu kommen folgende Überlegungen: Erstens hat der Bundespräsident nach Art. 63 G G grundsätzlich kein selbständiges Kanzlerauswahl- und -ernennungsrecht. Es wäre systemwidrig, wollte man dem Bundespräsidenten ein solches Recht in bezug auf einen geschäftsführenden Kanzler zugestehen, wenn nicht eine besondere Ausnahmesituation dazu zwingt. 27 Eine solche liegt aber beim bloßen Rücktritt des Bundeskanzlers nicht vor. — Zweitens beruht die innere Rechtfertigung der Verpflichtungswirkung des Ersuchens auf zwei Gründen, nämlich dem absoluten Erfordernis der Kontinuität in der Regierung und der Tatsache, daß das Amt ursprünglich einmal freiwillig übernommen wurde. 28 Letzteres trifft aber eben nur für den bisherigen Amtsinhaber zu. Auch der bisherige Vizekanzler hat sein Amt grundsätzlich als Stellvertreter des 24 Amphoux, Chancelier, S. 148; Beckmann, Stellvertreter, S. 132; Model/Müller, Anm.3 zu Art.69; Oldiges, DVB1.1975, S. 79 (83 l.Sp.); Nierhaus, JR 1975, S. 265 (268); Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz.57 zu Art. 69; Lutz, Geschäftsregierung, S. 39 mit weiteren — zum Teil unzutreffenden — Nachweisen zum älteren Schrifttum. Ebenso wohl Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz. 5 zu Art. 69 und H. P. Schneider in: AK-GG, Rz. 8 zu Art.69; in die gleiche Richtung Liesegang in: v.Münch, Rz.18 zu Art.69. 25 Hamann/Lenz, Anm. A zu Art. 69 (Vizekanzler); Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 7 zu Art. 69 (auch andere Bundesminister). 26 Dies meinen wohl auch v.Mangoldt/Klein, Anm.V. 7. a) zu Art.69, S. 1323; Nierhaus, JR 1975, S. 265 (268 l.Sp.) und Lutz, Geschäftsregierung, S.39, der sich allerdings auf die Worte „seines" Nachfolgers stützt. 27 Dazu sogleich. 28 So etwa v.Mangoldt/Klein, Anm.V. 4. und 7. a) zu Art.69, S. 1322; Lutz, Geschäftsregierung, S. 39f.; Nierhaus, JR 1975, S. 265 (268 r.Sp.); Arndt/Schweitzer, JuS 1974, S. 622 (624 f.).

1. Weiterführung der Geschäfte des Bundeskanzlers

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Kanzlers für die Fälle von dessen Verhinderung gem. §8 GOBReg übernommen — nicht aber als Regierungschef. Man mag der h.M. auch unter dem praktischen Aspekt optimaler Wahrung der Kontinuität in der Regierung zugute halten, daß der bisherige Kanzler die mit der Führung seines Amtes vertrauteste Person ist, so daß seine Geschäftsführung grundsätzlich die geringsten technischen Reibungsverluste erwarten läßt; und schließlich mag man als weiteres Hilfsargument anführen, daß der bisherige Kanzler für die Dauer seiner Amtsführung personell durch das Parlament legitimiert war und daß es, bis ein neuer Amtsträger eine solche Legitimation aufweisen kann, plausibel erscheint, gerade ihm die vorläufige Regierungsführung anzuvertrauen — in Nachwirkung seiner ursprünglichen parlamentarischen Legitimation sozusagen. Aus diesen Gründen darf sich das Ersuchen des Bundespräsidenten gem. Art. 69 Abs. 3 GG grundsätzlich nur an den bisherigen Bundeskanzler richten. Es bleibt damit die Frage offen, wie zu verfahren ist, wenn dies aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich ist. Diesen Fall hat das Grundgesetz nicht geregelt, so daß es insofern eine im Interesse der Kontinuität der Regierungsfunktion auszufüllende Lücke enthält. 29 Wohl unstreitig steht daher dem Bundespräsidenten in einem solchen Fall eine außerordentliche Befugnis zur Ernennung eines geschäftsführenden Bundeskanzlers zu. 3 0 Eine Vakanz im wichtigsten Regierungsamt kann es nicht geben und zur Ernennung eines Geschäftsführers bis zur Neuwahl durch den Bundestag kommt nur der Bundespräsident kraft seiner in anderen Grundgesetzvorschriften für Krisensituationen ausdrücklich normierten Reservefunktion in Betracht. Keine Einigkeit besteht allerdings darüber, ob der Bundespräsident jedes Mitglied der bisherigen Bundesregierung zum geschäftsführenden Kanzler ernennen darf 3 1 oder grundsätzlich nur den bisherigen Vizekanzler 32 . Der letzteren Ansicht dürfte zu folgen sein. Dafür spricht, daß ihm die Verpflichtung 29 So auch etwa v. Mangoldt!Klein, Anm. V. 7. b) zu Art. 69, S. 1324; Lutz, Geschäftsregierung, S. 42; Beckmann, Stellvertreter, S. 134; Oldiges, DVB1.1975, S. 79 (83 r.Sp.); Nierhaus, JR 1975, S. 265 (269 l.Sp.); Liesegang in: v.Münch, Rz.17 zu Art.69. 30 So die in den beiden folgenden Fn. Genannten; anders aber anscheinend Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 67 (Fn.2) — ohne Begründung. 31 So Model!Müller, Anm. 3 zu Art. 69; Seifert in: Seifert/Hömig, Rz.3 zu Art. 69; im Ergebnis auch Schmidt-Bleibtreu !Klein, Rz. 7 zu Art. 69; ebenso wohl Nawiasky, DÖV 1950, S. 161 (162 l.Sp.) und ders., Grundgedanken, S. 110. 32 So Lutz, Geschäftsregierung, S. 43; Beckmann, Stellvertreter, S. 134f.; Oldiges, DVB1.1975, S. 79 (83 r. Sp.); Liesegang in: v. Münch, Rz. 17 zu Art. 69; Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 30 I I I 5 c, S. 257; wohl auch Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz. 2 zu Art. 69; H. P. Schneider in: AK-GG, Rz. 8 zu Art. 69 und jetzt Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 59 zu Art. 69. Im Ergebnis auch Nierhaus, JR 1975, S. 265 (269 f.), der einem demissionierenden Kanzler das Recht einräumen will, dem Bundespräsidenten die Person des geschäftsführenden Kanzlers vorzuschlagen. Diese Ansicht unterscheidet sich von der der übrigen hier Genannten letztlich nur durch den Adressaten der Erklärung des Bundeskanzlers: Es ist ihm nämlich auch nach der h.M. bis zum letzten Moment seiner Amtsführung unbenommen, einen (neuen) Stellvertreter gem. Art. 69 Abs. 1 GG zu bestimmen und so den Bundespräsidenten zu binden.

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Α. IV. Die Geschäftsregierung als Minderheitsregierung

zur Amtsführung, die sich analog Art. 69 Abs. 3 GG für den vom Bundespräsidenten in Ausübung seines außerordentlichen Ernennungsrechts Beauftragten ergibt 33 , aufgrund seiner ursprünglich freiwilligen Übernahme des Stellvertreteramtes am ehesten zumutbar ist; daß er durch das ursprüngliche Vertrauen des Bundeskanzlers, das ja vom Vertrauen des Bundestages umfaßt war, am ehesten als zur Fortführung der Regierungsgeschäfte legitimiert erscheint, da Stellvertretung im Falle der Verhinderung nach § 8 GOBReg und Geschäftsführung sich immerhin ähnlich sind; und daß er schließlich mit den Geschäften des Bundeskanzlers am ehesten vertraut ist. Auch erscheint es angesichts dieser Prädestinierung des Vizekanzlers zur Geschäftsführung wiederum der Stellung des Bundespräsidenten unangemessen, ihm eine Auswahlfreiheit zuzubilligen. 34

2. Das Kabinett des geschäftsführenden Bundeskanzlers Schon oben wurde erwähnt, daß nach dem Grundgesetz jede Regierung unter einem Minderheitskanzler eine Minderheitsregierung ist und daß ein geschäftsführender Bundeskanzler in bestimmten politischen Situationen gleichzeitig ein Minderheitskanzler ist. 3 5 I m folgenden geht es im wesentlichen darum, welche Möglichkeiten zur Gestaltung seines Kabinetts ein solcher geschäftsführender Kanzler hat; denn mit der „Erledigung des Amtes des Bundeskanzlers" ist ja auch die Amtszeit der Bundesminister beendet (Art. 69 Abs. 2 GG). Vorab stellt sich die Frage, ob der Bundeskanzler die verwaisten Ämter der Bundesminister nicht einfach vakant lassen und die Erfüllung von deren Aufgaben im Ressort etwa den beamteten Staatssekretären überlassen kann. 3 6 — Dieser Weg ist möglicherweise gangbar, wenn das Grundgesetz nicht voraussetzt, daß an der Spitze eines jeden Ministeriums stets ein dem Parlament verantwortlicher Ressortchef stehen muß. Geht man mit einem Teil der 33 Daß eine solche Verpflichtung besteht, ist freilich nicht unstreitig: dagegen Lutz, Geschäftsregierung, S. 44 und wohl auch v.Mangoldt!Klein, Anm.V. 7. a) und b) zu Art. 69, S. 1323 f.; beim Vizekanzler aber dafür: Beckmann, Stellvertreter, S. 135; Arndt!Schweitzer, JuS 1974, S. 622 (625 l.Sp.); Oldiges, DVB1.1975, S. 79 (83 r.Sp.); Liesegang in: v. Münch, Rz. 17 zu Art. 69; Η. P. Schneider in A K - G G , Rz. 8 zu Art. 69. — Dafür spricht die Notwendigkeit, die Vakanz im .Amt des Bundeskanzlers zu beenden sowie die Tatsache, daß der Vizekanzler bei der Übernahme seines Amtes, das die der Geschäftsführung immerhin ähnliche Stellvertretung des Kanzlers gem. §8 GOBReg regelmäßig mit sich bringt, mit einer solchen Geschäftsführungsverpflichtung rechnen mußte. 34 Fällt auch der Vizekanzler aus, so kommen wietere Regierungsmitglieder, hilfsweise auch Staatssekretäre und hohe Ministerialbeamte in Betracht. — Dazu etwa Beckmann, Stellvertreter, S. 135f.; Oldiges, DVB1.1975, S. 79 (83 Fn.49) — je m.w.N. (a.A. Arndt!Schweitzer, JuS 1974, S. 622 (625 l.Sp.); Parlamentarier). Fraglich ist, ob man — wie wohl Oldiges - den Bundespräsidenten an die Rangfolge der §§14 oder gar 22 GOBReg binden will, oder ob man ihm nicht eher in einer solchen zumindest notstandsähnlichen Stituation einen weiteren Spielraum einzuräumen hat. 35 Dazu oben in der Einleitung unter I. und unter Α. IV. 36 Die Parlamentarischen Staatssekretäre kommen dafür nicht in Betracht, da deren Amtsverhältnis mit dem des zuständigen Mitgliedes der Bundesregierung endet, „ i m Fall des Art. 69 Abs. 3 des Grundgesetzes" allerdings erst mit dem Ende von dessen Geschäftsführung — §4 S. 3 ParlStG.

2. Das Kabinett des geschäftsführenden Bundeskanzlers

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Literatur davon aus, daß die Verantwortung der Bundesminister gem. Art. 65 Satz 2 G G nur gegenüber dem Bundeskanzler besteht, und allein dieser gegenüber dem Parlament verantwortlich ist, 3 7 so müßte es dem Kanzler auch möglich sein, die Regierungsgeschäfte allein — ohne Minister und nur mit Hilfe der Ministerialbürokratie—zu erledigen. Eine Ausnahme müßte dann wohl nur für die Ämter des Finanz- und des Verteidigungsministers, evtl. auch des Bundesjustizministers gelten, die im Grundgesetz ausdrücklich vorgesehen und —jedenfalls was die beiden erstgenannten betrifft — auch mit Zuständigkeiten versehen sind. 38 M i t der heute h. M . ist jedoch davon auszugehen, daß die Verantwortung der Bundesminister nach Art. 65 Satz 2 GG jedenfalls auch gegenüber dem Parlament besteht, 39 selbst wenn der Wortlaut der Vorschrift dies — im Gegensatz zu Art. 56 Satz 2 W R V 4 0 — nicht ausdrücklich klarstellt. Dies folgt daraus, daß gem. Art. 65 Satz 2 G G jeder Bundesminister innerhalb der Richtlinien des Bundeskanzlers „seinen Geschäftsbereich selbständig und unter eigener Verantwortung" leitet. Der Bundeskanzler kann zwar die Richtlinien der Politik bestimmen, nicht aber Ressortentscheidungen an sich ziehen. Fehlt ihm diese Entscheidungsbefugnis, sind also die Bundesminister ihrer Funktion nach nicht lediglich weisungsgebundene Staatssekretäre, so kann er auch gegenüber dem Bundestag für die Führung der Ressorts nicht verantwortlich sein, da Verantwortlichkeit rechtlich Entscheidungsfreiheit voraussetzt. 41 Verneint man daher eine parlamentarische Verantwortlichkeit der Bundesminister, so entsteht eine Lücke im System des parlamentarischen Regierungssystems. Es liegt deshalb die Annahme nahe, daß der Selbständigkeit der Bundesminister in der Ressortführung auch deren unmittelbare Verantwortlichkeit gegenüber dem Parlament korrespondiert. Dem kann man auch nicht entgegenhalten, der Bundestag verfüge nur gegenüber dem Kanzler über die Möglichkeit des konstruktiven Mißtrauensvotums, könne aber keinen einzelnen Minister aus dem Kabinett „herausschießen", auch eine Ministeranklage sehe das Grundge37 Schmidt-Bleibtr eu/ Klein, Rz. 8 zu Art. 65; Münch, Bundesregierung, S. 221; Karehnke, DVB1.1974, S. 101 (103 r.Sp.); GieselSchunck, A n m . I I 5 zu Art.65; Maunz (1964) in: Maunz/Dürig, Rz.4 zu Art. 65 m.w.N. auf das ältere Schrifttum. 38 Vgl. Art. 108 Abs. 3 S. 2; 112 S. 1 ; 114 Abs. 1 G G (Bundesfinanzminister); Art. 65 a GG (Bundesverteidigungsminister); schwächer Art. 96 Abs. 2 S. 4 GG, der nur vom Geschäftsbereich des Bundesjustizministers spricht, dem Minister aber keine konkrete Befungnis einräumt. 39 So etwa Dürig (1969) in: Maunz/Dürig, Rz. 15 zu Art. 65 a; Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 7 ff. und passim; Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 146 (Fn.33); Steiger, Grundlagen, S. 325; v. Mangoldt/Klein. Anm. IV. 4. zu Art. 65, S. 1263 f.; Hesse, Verfassungsrecht, §17 I I 2, Rz.637; Kölble, DÖV 1973, S. 1 (6 l.Sp.); Stern, Staatsrecht Bd.2, §31 IV 4 c, S. 310; H.P. Schneider in: A K - G G , Rz.8 zu Art.65; Liesegang in: v.Münch, Rz.21 zu Art. 65 m.w.N. und jetzt Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz.66 zu Art. 65. 40 „Innerhalb dieser Richtlinien leitet jeder Reichsminister den ihm anvertrauten Geschäftszweig selbständig und unter eigener Verantwortung gegenüber dem Reichstag" — vgl. auch Art. 54, S. 2 WRV. 41 Dazu unten, B.I. 4. b).

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Α. IV. Die Geschäftsregierung als Minderheitsregierung

setz nicht vor. 4 2 Denn zum einen ist das Vorhandensein eines Sanktionsmittels keine notwendige Voraussetzung für die Annahme einer verfassungsrechtlichen Plicht der Minister, sich vor dem Bundestag zu verantworten; zum anderen kann der Bundestag mit anderen Mitteln als dem rechtlichen Zwang zum Rücktritt durch ein Mißtrauensvotum oder Ministeranklage die Rechenschafts- und Prästationspflichten 43 der Minister realisieren — etwa über sein Zitier- und Interpellationsrecht (Art.43 Abs.l GG), die Einsetzung von Untersuchungsausschüssen (Art. 44, 45 a Abs. 2 GG), den Wehrbeauftragten (Art. 45 b GG), schlichte Mißbilligungsbeschlüsse oder — in beschränktem Rahmen — die haushaltsgesetzliche Mittelbewilligung. Schließlich bleibt im Extremfall der Sturz der gesamten Regierung über Art. 67, 69 Abs. 2 GG. Das Grundgesetz setzt also die Ministerverantwortlichkeit gegenüber dem Parlament voraus. Da dem geschäftsführenden Kanzler — es sei denn, er übernimmt selbst ein Ministerium 44 — die Ressortbefugnisse des Art. 65 Satz 2 G G nicht automatisch zuwachsen, folgt daraus, daß jedem Ressort zu jeder Zeit auch unter einem geschäftsführenden Kanzler ein verantwortlicher Minister vorstehen muß. 4 5 Andernfalls entsteht, wie gesagt, eine Lücke im parlamentarischen Kontrollsystem. Eine solche ist unzulässig, da das Grundgesetz eine Einschränkung der angeführten Kontrollrechte des Parlaments nicht vorsieht und die Geschäftsregierung nach ganz h.M. ja auch im wesentlichen über die gleichen Befugnisse verfügt wie eine „normale" Regierung. 46 Folgerichtig ist die Geschäftsregierung mit den Worten von Lutz „zwar keine parlamentarisch legitimierte, aber eine parlamentarisch kontrollierte Regierung" 47 . Das gilt für die Geschäftsregierung als ganze wie für jeden ihr angehörigen Minister. 48 Aus 42 Vgl. demgegenüber Art. 54 S. 2 WRV (einfaches Mißtrauensvotum mit Abgangszwang) und Art. 59 WRV (Anklage vor dem StGH). 43 Zu diesen Begriffen Kröger, Ministerverantwortlichkleit, S. 17 ff. 44 Dazu noch unten, A.IV. 2. c). 45 So auch mit ausführlicher Begründung Lutz, Geschäftsregierung, S. 45 ff.; zustimmend Biehl. Gegenzeichnung, S. 104; Dreher, Der Staat 10 (1971), S. 275 (277); vgl. auch Kölble, DÖV 1973, S. 1 (6) und Schenke (1980) in: BK, Rz.49 zu Art. 64, die die Organisationsgewalt des Kanzlers durch ein aus dem Wesen des parlamentarischen Regierungssystems entwickeltes Gebot einer prinzipiell lückenlosen und „flächendeckenden" Ressortverteilung beschränken. Dazu noch unter, Β. I. 4. e) bb). 46 Dazu noch unten, Β. II. 1. b). 47 Lutz, Geschäftsregierung, S. 66 ff., insbesondere S. 70; zustimmend etwa Stern, Staatsrecht Bd. 2, §31 I I I 4, S. 297; Nierhaus, Entscheidung, S. 160; abweichend aber die wohl überwiegende Meinung unter der WRV — dazu die Nachweise bei Lutz, a.a.O., S. 66 (Fn. 15); wie hier aber Anschütz, WRV, Anm.7 zu Art.54, S. 324f. m.w.N. 48 A m Rande sei erwähnt, daß eine Vertretung des Ministers „als Leiter einer obersten Bundesbehörde" nach §14 Abs. 3 GOBReg durch „den dazu bestimmten Beamten", d.h. den oder die beamteten Staatssekretäre, nicht möglich ist, da § 14 Abs. 3 GOBReg nur die „Verhinderung", nicht aber den Fall der Amtsbeendigung eines Ministers regelt — vgl. die Parallelvorschrift des §8 GOBReg (dazu oben, A.IV. 1. a). Ausführlich hierzu Lutz, Geschäftsregierung, S. 48 ff. (zu §14 GOBReg a.F.); Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 108 f. — Die Vertretung des Ministers „ i n der Regierung" durch einen Ministerkollegen gem. §14 Abs.l GOBReg scheitert zusätzlich daran, daß ja alle Minister gem. Art.69 Abs. 2 GG ihr Amt verloren haben.

2. Das Kabinett des geschäftsführenden Bundeskanzlers

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dem Verbot der Vakanz im Amt eines Ressortministers folgt die Verpflichtung des geschäftsführenden Bundeskanzlers, dafür Sorge zu tragen, daß an der Spitze eines jeden Ressorts auch ein verantwortlicher Minister steht. Dafür sind vier Wege denkbar, die in der Literatur nicht mit der erforderlichen Klarheit auseinandergehalten werden, nämlich ein Ersuchen an den bisherigen Amtsinhaber nach Art. 69 Abs. 3 GG (a), die Übertragung des Ressorts an einen anderen Bundesminister (b), eine Ressortübernahme durch den Bundeskanzler selbst (c) und die Neuernennung von Ministern (d).

a) Das Ersuchen nach Art. 69 Abs. 3 GG an den bisherigen Minister I m Falle der Beendigung seiner Amtszeit gem. Art. 69 Abs. 2 GG ist „auf Ersuchen des Bundeskanzlers oder des Bundespräsidenten ein Bundesminister verpflichtet, die Geschäfte bis zur Ernennung eines Nachfolgers weiterzuführen". — Es gilt also auch hier die grundsätzliche Verpflichtung des Ersuchten zur Geschäftsführung, die nur unter engen Voraussetzungen entfallt. 49 Zur Geschäftsführung nach Art. 69 Abs. 3 GG, also mit verpflichtender Wirkung, kann ein Bundesminister nur im Hinblick auf gerade das Ressort ersucht werden, das er bisher innegehabt hat. 5 0 Andernfalls würde der Ersuchte gezwungen, die Verantwortung für ein Ressort zu übernehmen, zu dessen Übernahme er bei seiner Ernennung zum Minister gar nicht bereit gewesen wäre. 51 Eine solche Einschränkung des Prinzips der Freiwilligkeit der Übernahme und Ausübung politischer Ämter läßt sich aber angesichts der noch zu erörternden Möglichkeiten, die neben dem Ersuchen nach Art. 69 Abs. 3 GG zur Erfüllung der Vakanz im Amte eines Bundesministers bestehen, nicht rechtfertigen. 52 Fraglich ist, wer dafür zuständig ist, das Ersuchen an einen Minister auszusprechen. Nach dem Wortlaut der Vorschrift kann dies der Bundeskanzler oder der Bundespräsident sein, wobei Art. 58 Satz 2 GG bestimmt, daß ein Ersuchen nach Art. 69 Abs. 3 GG — ohne Differenzierung, ob es um die 49

Es gilt dasselbe wie für den Bundeskanzler — dazu Α. IV. 1. b). So auch Liesegang in: v. Münch, Rz. 19 zu Art. 69; Arndt j Schweitzer, JuS 1974, S. 622 (624f.); Model/Muller, Anm. 3 zu Art. 69 (mit Einschränkungen bei Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit); Lutz, Geschäftsregierung, S. 59 f. (m.N. zur Gegenauffassung in der älteren Literatur); wohl auch Schenke (1980) in: BK, Rz. 35 zu Art. 64; a. A. — auch andere Minister—anscheinend Schmidt-BleibtreuIKlein, Rz. 7 zu Art. 69; Biehl, Gegenzeichnung, S. 104; für „Notfälle" auch Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz.6 zu Art.69 m.w.N.; ähnlich Nawiasky, DÖV 1950, S. 161 (162 l.Sp.). — Nur Lutz und Schenke, wohl auch Liesegang, differenzieren hinreichend zwischen einem verpflichtenden Ersuchen nach Art. 69 Abs. 3 GG und einer Ressortübertragung — dazu noch unten bei Α. IV. 2. b). 51 So Lutz, Geschäftsregierung, S. 59. 52 Nimmt der Bundeskanzler eine dieser Möglichkeiten wahr, so ist er (oder der Bundespräsident) auch nicht verpflichtet, bei einer Vakanz gerade ein Ersuchen nach Art. 69 Abs. 3 GGG auszusprechen. Zutreffend Lutz, Geschäftsregierung, S. 58; ebenso Dreher, Der Staat 10 (1971), S. 275 (277). Vgl. dazu unten, A.IV. 2. d) a.E. 50

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Α. IV. Die Geschäftsregierung als Minderheitsregierung

Weiterführung des Amtes des Bundeskanzlers oder eines Bundesministers geht — gegenzeichnungsfrei ist. 5 3 Es erscheint daher nach dem Wortlaut der Art.69 Abs. 3, 58 Satz 2 GG denkbar, daß der Bundespräsident einen Bundesminister auch gegen den Willen des Bundeskanzlers geschäftsführend im Amt halten kann. Im Anschluß an Jellinek legt die wohl h.M. deshalb Art.69 Abs.3 GG einengend aus. Der Bundespräsident könne nicht „über den Kopf des Bundeskanzlers hinweg" einen Minister zur Geschäftsführung ersuchen. 54 Darauf deute hin, daß der Bundeskanzler in Art. 69 Abs. 3 GG entgegen der allgemeinen Rangordnung vor dem Bundespräsidenten genannt werde. Andernfalls werde vor allem das aus Art.64 Abs.l, 65 Satz 1 GG sich ergebende materielle Kabinettsbildungsrecht des Bundeskanzlers 55 systemwidrig und ohne Notwendigkeit durchbrochen. Eine Ausnahme solle nur zulässig sein, wenn der Bundeskanzler nicht in der Lage oder gewillt ist, ein solches Ersuchen zu stellen; in dieser verfassungsrechtlichen Ausnahmesituation sei der Bundespräsident als Reservemacht zu diesem Schritt berufen. 56 Diese Auffassung ist nicht recht überzeugend. Denn sie beschränkt, entgegen dem Wortlaut des Art. 69 Abs. 3 GG („Ersuchen des Bundeskanzlers oder des Bundespräsidenten"), die Rechte des Bundespräsidenten, ohne daß dafür eine Notwendigkeit besteht. Der Bundeskanzler kann nämlich einem mißliebigem Geschäftsführungsersuchen des Bundespräsidenten dadurch begegnen, daß er im Rahmen seiner Organisationsgewalt das verwaiste Ressort einem anderen Bundesminister überträgt oder selbst übernimmt oder gem. Art. 64 Abs. 1 GG einen Nachfolger vorschlägt, den der Bundespräsident ernennen muß. 5 7 Diese Rechte stehen nämlich nach hier vertretener Auffassung auch dem geschäftsführenden Bundeskanzler, der ja nach heute wohl einhelliger Meinung auch zum Ersuchen nach Art.69 Abs.3 GG befugt ist 5 8 , zu. 5 9 Ein Ersuchen des 53 Eine solche Differenzierung kann auch nicht in Art. 58 S. 2 GG hineininterpretiert werden; dazu Lutz, Geschäftsregierung, S. 52f. 54 Jellinek, VVDStRL 8 (1950), S. 3(13). 55 Dazu einstweilen nur Schenke (1980), Rz.40f. zu Art.64 m.w.N. 56 So etwa Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 30 I I I 5 c, S. 255 f.; ähnlich Liesegang in: v. Münch, Rz. 15 zu Art. 69; Seifert in: Seifert/Hömig, Rz. 3 zu Art. 69; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 7 zu Art.69; ausführlich Lutz, Geschäftsführung, S. 52ff., insbesondere S. 55f. m.w.N.; zustimmend Dreher, Der Staat 10 (1971), S. 275 (277); ebenso wohl v.Mangoldt/Klein, A n m . V 3. zu Art.69, S. 1321 f.; offengelassen bei Münch, Bundesregierung, S. 193. 57 So auch Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz.7 zu Art.69; H.P. Schneider in: A K GG, Rz.9 zu Art. 69; Hemmrich in: v. Münch, Rz. 15 zu Art. 58. Zu diesen Möglichkeiten sogleich. 58 So etwa Liesegang in: v.Münch, Rz. 15 zu Art.69; v.Mangoldt/Klein, Anm.V. 3. zu Art. 69, S. 1321 f.; Münch, Bundesregierung, S. 193; Nierhaus, JR 1975, S. 265 (269 r. Sp.); Lutz, Geschäftsregierung, S. 55 m.w.N.; — a.A. T.Müller, Rücktritt, S. 103. 59 Unzutreffend ist es, wenn Η. P. Schneider (in: AK-GG, Rz. 9 zu Art. 69) meint, bei einem Zusammentreffen abweichender Ersuchen gelte der „Grundsatz der Priorität", so daß beide Organe an die Erstentscheidung gebunden seien. Ein „Ersuchen" i. S. d. Art. 69 Abs. 3 GG liegt nämlich nur vor, wenn es sich gerade an den bisherigen Amtsinhaber richtet (ähnlich Schneider selbst, a. a. O., Rz. 10: Eine Geschäftsführungspflicht treffe nur den früheren Amtsinhaber), „abweichende" Ersuchen i. S.d. Art. 69 Abs. 3 G G sind daher

2. Das Kabinett des geschäftsführenden Bundeskanzlers

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Bundespräsidenten gem. A r t . 69 Abs. 3 G G ist daher angesichts des deutlichen Wortlauts der Vorschrift zulässig u n d zwar auch ohne ein Einverständnis des Bundeskanzlers. Es tangiert das materielle Kabinettsbildungsrecht des Bundeskanzlers nur geringfügig. 6 0 E i n entlassener Bundesminister bedarf, nachdem er gem. A r t . 69 Abs. 3 G G zur Weiterführung der Geschäfte ersucht worden ist, hierzu keiner gesonderten Ernennung nach A r t . 64 Abs. 1 G G . 6 1

b) Ressortübertragung an einen anderen. Bundesminister Der Bundeskanzler — auch der geschäftsführende — hat die M ö g l i c h k e i t , ein i n seiner Leitung vakantes Ressort einem anderen (geschäftsführenden) Bundesminister zu übertragen. 6 2 Teilweise w i r d ausdrücklich daraufhingewiesen, daß eine solche Ressortübertragung auch ohne Beteiligung des Bundespräsidenten möglich i s t ; 6 3 dagegen meint Schenke, auch die Betrauung eines Bundesministers m i t der Wahrnehmung der Geschäfte eines anderen Bundesministers, ein F a l l der v o n A r t . 69 Abs. 3 G G nicht erfaßt werde, erfordere eine Ernennung g e m . A r t . 6 4 A b s . l G G unter M i t w i r k u n g des Bundespräsidenten. 6 4

nicht denkbar. Eine Organisationsentscheidung des Bundeskanzlers zur anderweitigen Vergabe des Ressorts bzw. ein Vorschlag nach Art. 64 Abs. 1 GG geht aber einem Ersuchen nach Art. 69 Abs. 3 GG vor; zu einem Wettrennen zwischen Bundespräsident und Bundeskanzler mit der von Schneider nahegelegten Folge, daß die Organisationsgewalt des Kanzlers im Regierungsbereich durch einen schnelleren Bundespräsidenten geschmälert werden könnte, kann es nicht kommen. 60 Ebenso H.P. Schneider in: AK-GG, Rz.9 zu Art.69; Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz. 7 zu Art. 69; Hemmrich in: v. Münch, Rz. 15 zu Art. 58; Hamann/Lenz, Anm.B. 4. zu Art. 69; ähnlich Biehl, Gegenzeichnung, S. 103f.; Nierhaus, Entscheidung, S. 160ff., insbesondere S. 163. 61 Zutreffend Schenke (1980) in: BK, Rz. 35 zu Art. 69; a. A. wohl v. Mangoldt/Klein, Anm. V. 7. a) a. E. zu Art. 69, S. 1324 und III. 7. zu Art. 64, S. 1246. 62 H. P. Schneider in: AK-GG, Rz. 9 zu Art. 69; Groß, DÖV 1982, S. 1008 (1012) 1. Sp.); Dreher, Der Staat 10 (1971), S. 275 (277); für den Landesbereich Weis, Regierungswechsel, S. 174. Teilweise wird angenommen, eine solche Übertragung könne (nur?) „vorläufig" erfolgen, ohne daß erkennbar wäre, ob damit eine besondere zeitliche Begrenzung gemeint ist oder nur die Tatsache, daß die Amtsführung eines jeden geschäftsführenden Regierungsmitgliedes mit dem Amtsantritt seines Nachfolgers endet. — So etwa Lutz, Geschäftsregierung, S. 62; Liesegang in: v.Münch, Rz.19 zu Art.69; vgl. auch SchmidtBleibtreu/Klein, Rz. 9 zu Art. 62 und Rz. 9 zu Art. 64. Subsidär zum Ersuchen nach Art. 69 Abs. 3 GG halten Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz. 6 zu Art. 69 und Biehl, Gegenzeichnung, S. 104, eine Ressortübertragung für zulässig. Zum Verhältnis der beiden Möglichkeiten unten, Α. IV. 2. d) a. E. 63 So vor allem Lutz, Geschäftsregierung, S. 62f.; Liesegang in: v.Münch, Rz.19 zu Art. 69; Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz. 17 zu Art. 64; in die gleiche Richtung Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 142, der annimmt, die umstrittene Mitwirkungsbefugnis des Bundespräsidenten könne sich jedenfalls nicht auf die organisatorische, sondern nur auf die personelle Kabinettsbildung erstrecken. Seine Begründung weicht jedoch von der der übrigen hier Genannten ab. 64 Schenke (1980) in: BK, Rz. 35 zu Art. 64. Geht man — entgegen der hier vertretenen Auffassung und mit der fast einhelligen Meinung in der Literatur — davon aus, daß eine Ernennung nach Art. 64 GG unter einem geschäftsführenden Kanzler nicht möglich ist, so hat die Auffassung Schenkes zur Folge, daß einem geschäftsführenden Kanzler auch jede Ressortübertragung verwehrt ist. — Differenzierend Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz.9 zu

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Α. IV. Die Geschäftsregierung als Minderheitsregierung

Der Auffassung Schenkes wird man nicht beipflichten können. Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Die Kabinettsbildung, an der gem. Art. 64 Abs. 1 GG Bundeskanzler und Bundespräsident beteiligt sind, vollzieht sich in drei logisch unterschiedbaren, zeitlich aber teilweise zusammenfallenden Schritten, nämlich erstens der Auswahl und Bestellung der Regierungsmitglieder, zweitens der Definition der Geschäftsbereiche und drittens der Zuordnung von Regierungsmitgliedern und Geschäftsbereichen (Ressortverteilung). 65 Nach allgemeiner Ansicht folgt vor allem aus dem Vorschlagsrecht des Kanzlers nach Art. 64 Abs. 1 GG sowie aus seiner Richtlinienkompetenz nach Art. 65 Satz 1 GG, daß jedenfalls innerhalb der Exekutive dem Bundeskanzler—und zwar ihm allein— nicht nur die entsprechenden Personal- und Sachentscheidungen zustehen, sondern daß er auch die zu ihrer „Abstützung" notwendigen organisatorischen Maßnahmen treffen kann. 6 6 Innerhalb der Exekutive verfügt er mit anderen Worten im Bereich der Regierung über eine Organisationsgewalt, kraft deren er zu der Errichtung von Ministerien und der Abgrenzung ihrer Kompetenzen befugt ist. 67 Das wird zumindest teilweise durch §9 Satz 1 GOBReg bestätigt, wonach der Geschäftsbereich der einzelnen Bundesminister in den Grundzügen durch den Bundeskanzler festgelegt wird. — Hat der Bundeskanzler demnach nicht nur das Recht, neue Ministerien zu errichten, sondern grundsätzlich auch das, bestehende Ministerien zusammenzulegen, abzuschaffen oder ihre Geschäftsbereiche zu ändern, so bedeutet dies, daß er einzelnen Bundesministern Aufgaben entziehen und sie anderen zuweisen kann, ohne daß dabei der Bundesspräsident zu beteiligen wäre. Nicht nur die Definition der Geschäftsbereiche, sondern auch die Ressortverteilung sind — innerhalb der Regierung — allein Sache des Bundeskanzlers. Dem steht auch §2 Abs. 3 BMinG nicht entgegen,68 denn danach ist die Erwähnung des „Geschäftszweiges" in der Ernennungsurkunde für einen Bundesminister lediglich ein Soll. Art. 64: Der Kanzler könne zwar einen amtierenden Bundesminister vorübergehend mit der gleichzeitigen Wahrnehmung der Geschäfte eines anderen Ressorts beauftragen; solle dieser aber auch „das Amt des Ministers wahrnehmen", so habe der Bundespräsident diesen Minister auch als Bundesminister für diesen Aufgabenbereich zu ernennen. 65 Deutlich für die Regierungsbildung in den Ländern Weis, Regierungswechsel, S. 40, der darauf hinweist, daß diese Dreiteilung erkennbar etwa der bayLV zugrunde liegt: Nach deren Art. 45 bedarf die Berufung der Minister und Staatssekretäre der Zustimmung des Landtags; Art. 49 regelt die Zahl und Geschäftsbereiche der Ministerien; und nach Art. 50 Abs. 1 S. 1 weist (allein) der Ministerpräsident den Ministern ihre Ressorts zu. — Meist werden der 2. und 3. Schritt nicht unterschieden, zutreffend aber jetzt Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz. 3 zu Art. 64. 66 Da es an dieser Stelle nur um das Verhältnis von Bundespräsident und Bundeskanzler geht, bleibt die Abgrenzung der Befugnisse von Bundeskanzler und Bundestag im Bereich der Regierungsorganisation hier unberücksichtigt; dazu noch unten, B.I. 4. d). 67 So etwa Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 139 ff., insbesondere S. 140; Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 33f.; Liesegang in: v.Münch, Rz.9 zu Art.64; Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz.3 zu Art.64; Schenke (1980) in: BK, Rz.40f. zu Art.64 m.w.N. 68 So aber Schenke (1980) in: BK, Rz.35 zu Art. 64.

2. Das Kabinett des geschäftsführenden Bundeskanzlers

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Die Ernennung der Bundesminister gem. At.64 Abs.l G G durch den Bundespräsidenten bezieht sich daher nur auf die Begründung eines Amtsverhältnisses als Bundesminister, nicht aber auf die Zuweisung eines Ressorts. Das ist im übrigen auch der Grund dafür, daß die Berufung von Ministern ohne Geschäftsbereich heute allgemein für zulässig gehalten wird. 6 9 Die Befugnis des Bundeskanzlers, ein verwaistes Ressort einem anderen Bundesminister zu übertragen, 70 folgt also aus dessen Organisationsgewalt, über die auch ein geschäftsführender Kanzler ungeschmälert verfügt, da sie im Grunde eine funktionsakzessorische Annex-Befugnis zu den Sach- und Personalentscheidungskompetenzen des Bundeskanzlers darstellt, die ihm im gleichen Umfang erhalten bleiben. 71 Rechtsgrundlage ist also nicht Art.69 Abs.3 GG analog. 72 Die Übertragung eines Ressorts setzt daher eine entsprechende Erklärung des Bundeskanzlers voraus und — nach dem Grundsatz der Freiwilligkeit der Übernahme politischer Ämter — das Einverständnis des betroffenen Ministers, nicht aber eine Ernennung gem. Art.64 Abs.l G G . 7 3 Die Erklärung des Kanzlers ist kein Ersuchen i. S. d. Art. 69 Abs. 3 GG; der Unterschied besteht in Adressat und Verpflichtungswirkung.

c) Ressortübernahme durch den Bundeskanzler Nach heute unbestrittener Auffassung ist ein Bundeskanzler grundsätzlich nicht daran gehindert, selbst eine Ministerium zu übernehmen. 74 Fraglich ist, ob hierzu eine Ernennung nach Art. 64 Abs. 1 GG erforderlich ist. Bejaht man dies und will der h.M. folgen, wonach ein geschäftsführender Kanzler kein Vorschlagrecht nach Art. 64 Abs. 1 G G mehr besitzt, 75 sich also auch nicht selbst 69 Siehe etwa Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 221 ff.; Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 9ff.; Stern, Staatsrecht Bd.2, §31 I I 4 c, S. 283; Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz.6f. zu Art.64 und auch Schenke (1980) in: BK, Rz.52f. zu Art.64 m.w.N. 70 Dieser ist damit Chef zweier Ressorts, was allgemein für zulässig gehalten wird. Eine sachliche Zusammenlegung der Ministerien ist damit nicht verbunden — zutreffend Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz.8 zu Art. 64 mit Fn.4a; undeutlich aber Lutz, Geschäftsregierung, S. 62: „Zeitweise Erweiterung des Geschäftsbereichs eines Ministers". 71 Dazu noch unten, A.IV. 2. d) und B.II. 1. b). 72 So aber Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz.8 zu Art.64; gegen ihn zutreffend Lutz, Geschäftsregierung, S. 62f. und Schenke (1980) in: BK, Rz.35 zu Art.64. 73 Die Vornahme einer solchen ist aber unschädlich; sie entspricht der politischen Praxis — Nachweise bei Schenke (1980) in: BK, Rz.35 zu Art.64. 74 Siehe etwa Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 7 zu Art. 62 und Rz. 10 zu Art. 65; Schenke (1980) in: BK, Rz.56 zu Art.64 m.w.N. — Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz.8 zu Art. 64 will dies nur „in besonderen Situationen" zulassen, an die er freilich recht geringe Anforderungen stellt. Umstitten ist lediglich, ob Inkompatibilitäten zwischen dem Amt des Bundeskanzlers und dem anderer, im Grundgesetz mit eigenen Rechten ausgestatteter Regierungsmitglieder besteht — dazu grundlegend Plaum, DVB1.1958, S. 452 ff. einerseits und Schenke, a.a.O., Rz.56 f. m.w.N. anderseits. 75 Dazu sogleich unter Α. IV. 2. d).

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Α. IV. Die Geschäftsregierung als Minderheitsregierung

vorschlagen kann, so ist für diesen Fall auch eine Ressortübernahme durch den Bundeskanzler ausgeschlossen. Für das Erfordernis einer Ernennung spricht zunächst der Wortlaut des Art. 64 Abs. 1 GG, wonach Bundesminister auf Vorschlag des Bundeskanzlers vom Bundespräsidenten ernannt und entlassen werden, denn der Bundeskanzler ist nach dem Sprachgebrauch des Grundgesetzes kein Bundesminister. Zudem unterscheidet sich die Funktion des Bundeskanzlers qualitativ von der eines Bundesministers: Der Bundeskanzler leitet nämlich nach dem Grundgesetz nur die Regierung als ganze durch Richtlinien, nicht aber zugleich einen bestimmten sachlichen Geschäftsbereich. 76 Andererseits ist der Bundeskanzler bereits Regierungsmitglied und zu einem solchen vom Bundespräsidenten bereits ernannt. Geht man mit der h. M . davon aus, daß der Bundespräsident bei einer Ministerernennung nach Art. 64 Abs. 1 GG — wie bei der des Bundeskanzlers gem. Art. 63 Abs. 2 Satz 2 GG — nur eine rechtswahrende Beurkundungsfunktion auszuüben hat und ihm kein materielles Mitspracherecht bei der Bestellung der Minister zukommt, 77 so mag man sich über den Wortlaut des Art. 64 Abs. 1 G G hinwegsetzen und die Ernennung eines Bundeskanzlers zum Bundesminister als überflüssige Formalie auffassen. — Die Frage kann hier letztlich offenbleiben, da nach hier vertretener Ansicht auch unter einem geschäftsführenden Bundeskanzler eine Ernennung von Bundesministern gem. Art. 64 Abs. 1 GG möglich ist und deshalb auch dann der Übernahme eines Ressorts durch den geschäftsführenden Kanzler nichts im Wege steht, wenn man dafür eine Ernennung nach Art. 64 Abs. 1 Satz 1 GG verlangen will.

d) Neuernennung von Ministern gem. Art.64 Abs.l GG Ein Vorschlag des Bundeskanzlers und eine entsprechende Neuernennung von Ministern durch den Bundespräsidenten nach Art. 64 Abs. 1 GG ist nach fast unbestrittener Meinung unter einem geschäftsführenden Kanzler unzulässig.78 Vielmehr trete eine personelle Erstarrung der Geschäftsregierung 76 So etwa Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 141; Schule, JZ 1955, S. 465 (466 r.Sp.). 77 Dazu hier nur Liesegang in: v. Münch, Rz. 3 ff. zu Art. 64 sowie die Nachweise bei Stern, Staatsrecht Bd. 2, §30 I I I 4 d, S.246f. 78 Stern, Staatsrecht Bd. 2, §31 I I I 4, S. 297 (Fn.40); Model/Müller, Anm. 3 zu Art. 69; Nierhaus, Entscheidung, S. 161 f.; Biehl, Gegenzeichnung, S. 104 (Fn.43), Groß, DÖV 1982, S. 1008 (1011 r.Sp.); Dreher, NJW 1982, S. 2807 (2808 l.Sp.); ders., Der Staat 10 (1971), S. 275 (278); Friedrich, JÓR N.F. 30 (1981), S. 197 (213); ausführlich Lutz, Geschäftsregierung, S. 77 f. mit umfangreichen Nachweisen zur Literatur der Weimarer Zeit (Fn. 48); unentschieden Brandt, ZParl 14 (1983), S. 109 (118). — Nicht deutlich Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz. 7 zu Art. 69 und Η. Ρ. Schneider in: AK-GG, Rz. 9 zu Art. 69: Sie begründen ihre Ansicht, der Bundespräsident sei befugt, an einen Minister ein Ersuchen gem. Art. 69 Abs. 3 GG zu richten (dazu oben a), damit, daß der Kanzler einem unerwünschten Ersuchen dadurch begegnen könne, daß er dem Bundespräsidenten gem. Art. 64 Abs. 1 GG einen Nachfolger des Ministers vorschlage, den dieser dann ernennen müsse. Dabei wird aber nicht klar, ob dieses Recht auch einem nur geschäftsführenden Kanzler zustehen soll. — Im Ergebnis weichen nur Hemmrich in: v.Münch, Rz.15 zu

2. Das Kabinett des geschäftsführenden Bundeskanzlers

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ein. Stern will eine außerordentliche Bestellungskompetenz — also wohl eine Ausnahme von diesem Grundsatz — nur dann zulassen, wenn die Zahl der Bundesminister für die Geschäftsführung der bestehenden Ressorts nicht mehr ausreicht. 79 Die zumindest grundsätzliche Unzulässigkeit einer Neubestellung von Bundesministern nach Art. 64 Abs. 1 GG unter einem geschäftsführenden Kanzler wird, wenn überhaupt, wie folgt begründet: Das Amt eines Bundesministers endet mit jeder Erledigung des Amtes des Bundeskanzlers, hängt also von diesem ab. Neben einem geschäftsführenden Kanzler könne daher kein ordentlicher Minister amtieren. 80 Aus dem „Wesen" der Geschäftsregierung, der nur eine Platzhalterfunktion zukomme, folge, daß sie nur aus den bisherigen Regierungsmitgliedern bestehen dürfe — jede Aufnahme eines neuen Regierungsmitgliedes sei ein actus contrarius zur vollzogenen Demission der Regierung. 81 Vor allem hänge nach dem Grundgesetz die Berufung einer Persönlichkeit zum geschäftsführenden Bundesminister von einer ursprünglichen Legitimation, d. h. einem vom Willen der Bundestagsmehrheit getragenen Bestellungsakt ab. 8 2 Zutreffend ist es, daß man aus der Zusammenschau der Vorschriften der Art. 63,64 Abs. 1,67,68 und insbesondere auch 69 Abs. 2 GG eine Abhängigkeit der Ämter der Bundesminister von dem des Bundeskanzlers ableiten kann, so daß es in der Tat unzulässig ist, daß neben einem geschäftsführenden Kanzler ein „ordentlicher" Minister amtiert. Ein geschäftsführender Bundeskanzler kann nur geschäftsführende Minister im Kabinett haben. Nur bedeutet dies nicht, daß es unzulässig wäre, daß der Bundespräsident gem. Art.64 Abs.l GG auf Vorschlag des geschäftsführenden Bundeskanzlers einen neuen Minister ernennt, dessen Amt allerdings gem. Art. 69 Abs. 2 GG im gleichen Moment endet. 83 Einem Ersuchen des Bundeskanzlers gem. Art. 69 Abs. 3 GG steht dann nichts mehr im Weg. Diese Konstruktion findet ihre Rechtfertigung vor allem darin, daß das Grundgesetz in Art. 69 Abs. 3 die Geschäftsregierung vorsieht, nicht aber Einschränkungen ihrer Befugnisse. Daraus schließt die h.M. zu Art. 58 und — für den Landesbereich — Weis, Regierungswechsel, S. 176f., deutlich von der h. M . ab; dazu sogleich im Text. 79 Stern, Staatsrecht Bd. 2, §30 I I I 5 c, S. 257; ähnlich Lutz, Geschäftsregierung, S. 78; nach Model/Müller, Anm. 3 zu Art. 69 ist beim Tod eines geschäftsführenden Ministers eine Neuernennung nach Art. 64 GG möglich. 80 So Lutz, Geschäftsregierung, S. 77; ihm folgend Stern, Staatsrecht Bd.2, §31 I I I 4, S. 297 (Fn. 140). 81 So Lutz, Geschäftsregierung, S. 78; ähnlich Nierhaus, Entscheidung, S. 161 f. 82 So Nierhaus, Entscheidung, S. 161; Lutz, Geschäftsregierung, S. 78; ähnlich Groß, DÖV 1982, S. 1008 (1011 r.Sp.) für Bund und Länder: Die personelle Erstarrung des Kabinetts sei „die verfassungsrechtlich intendierte Nachwirkung der der Regierung durch die Wahl des Regierungschefs oder die sonstige Parlamentsbeteiligung an der Regierungsbildung vermittelten demokratischen Legitimation". 83 Praktisch die gleiche Konstruktion vertritt Weis, Regierungswechsel, S. 176 f. für die Landesverfassungen.

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Α. IV. Die Geschäftsregierung als Minderheitsregierung

Recht, daß die Geschäftsregierung grundsätzlich die gleichen Kompetenzen aber auch Pflichten hat, wie jede andere Regierung auch. 84 Dann liegt es aber nahe, daß dem Bundeskanzler auch alle Befugnisse auf dem Sektor der Personalgewalt zustehen, die er auch sonst zur Erfüllung seiner Aufgaben hat. 8 5 Die dargelegten Gegenargumente überzeugen demgegenüber nicht. Zunächst ist festzuhalten, daß nach dem Grundgesetz kein Minister direkt durch das Vertrauen des Parlaments personell legitimiert ist — sei er geschäftsführend im Amt oder auch ordentlich. Die Legitimationskette eines geschäftsführenden Ministers läuft stets über den von der Bundesversammlung gewählten Bundespräsidenten — sei es, daß dieser selbst den Minister ersucht, sei es, daß der selbst nur durch ein Ersuchen des Bundespräsidenten legitimierte Bundeskanzler sich gem. Art. 69 Abs. 3 GG an den Minister wendet. Will man mit den genannten Autoren — zumindest zusätzlich — auf eine ursprüngliche, d. h. der Erledigung des Amtes des Bundeskanzlers vorausliegende Legitimation über den Bundestag und deren Fortwirkung abstellen, so darf man nicht übersehen, daß diese wiederum stets nur durch den Bundeskanzler vermittelt sein kann. Er allein hat das materielle Kabinettsbildungsrecht. Diese Fortwirkung ist genauso stark, wie es die Legitimation des geschäftsführenden Kanzlers selbst ist. Es spielt für die Legitimation des geschäftsführenden Ministers, die sich aus der des Bundeskanzlers herleitet, keine Rolle, ob er vom Bundeskanzler kurz vor dessen Amtserledigung in sein Amt berufen wurde und dies gem. Art. 69 Abs. 2 GG wieder verloren hat, oder ob der nur noch geschäftsführende Kanzler ihn — zusammen mit dem Bundespräsidenten — gem. Art. 64 Abs. 1 GG bestellt und im Anschluß an die im gleichen Augenblick eintretende Beendigung des Amtsverhältnisses zur Geschäftsführung nach Art. 69 Abs. 3 GG ersucht. Das Quantum an personeller Legitimation ist in beiden Fällen gleich groß. Weil der neu bestellte Minister sofort sein Amt verliert und nur geschäftsführend tätig werden kann, sticht auch das actus-contrarius-Argument von Lutz nicht. Auch das Wort von der „Platzhalterfunktion" der Geschäftsregierung führt nicht weiter. Natürlich ist die Tätigkeit einer Geschäftsregierung zeitlich begrenzt. Das ist aber die einer jeden Regierung — und auch wenige Tage vor den Zuammentritt eines neuen Bundestages wird niemand dem „ordentlichen" Kanzler sein Recht zur Kabinettsumbildung absprechen. Andererseits kann eine Geschäftsregierung recht lange „ i m A m t " sein — etwa wenn es nach dem Rücktritt des Kanzlers zu einem u. U. recht langwierigen Verfahren nach Art. 63 GG, dann zur Auflösung des Bundestages und möglicherweise zu einer Wiederholung der Prozedur kommt. In diesen Zeiten hat die Geschäftsregierung die gleichen Rechte und Pflichten wie eine normale Regierung und es ist dabei durchaus denkbar, daß personelle Erneuerungen im Kabinett sachlich erforderlich sind. 86

84 Dazu noch unten, Β. II. 1 b); dort auch zu der nach der h. M. gemachten Ausnahme bezüglich der Vorschriften der Art. 67, 68 und 81 GG. 85 So auch Hemmrich in: v.Münch, Rz. 15 zu Art.58.

2. Das Kabinett des geschäftsführenden Bundeskanzlers

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I m Ergebnis ist deshalb festzuhalten, daß ein geschäftsführender Bundeskanzler — unter Mitwirkung des Bundespräsidenten — gem. Art. 64 Abs. 1, 69 Abs. 3 GG einen neuen geschäftsführenden Minister bestellen kann. Der Bundeskanzler hat es daher zu jeder Zeit — ob geschäftsführend oder nicht — in seiner Hand, ob ein Bundesminister in seiner Kabinettsrunde Platz findet; von seinem Vertrauen hängt der Minister bei seiner ordentlichen wie auch der geschäftsführenden Tätigkeit ab. Auch dem geschäftsführenden Minister kann er durch einen Widerruf des Ersuchens nach Art. 69 Abs. 3 G G das Recht und die Pflicht zur Geschäftsführung nehmen. Er hat dann die Möglichkeit, das Ressort einem anderen Minister zu übertragen, es selbst zu übernehmen oder einen neu ernannten Minister mit der Geschäftsführung zu beauftragen. Die Regelung des Art. 69 Abs. 3 G G ist nämlich nicht abschließend in dem Sinne, daß eine Beseitigung der Vakanz im Amt eines Bundesministers nur durch ein Ersuchen nach Art. 69 Abs. 3 G G zulässig wäre. Art. 69 Abs. 3 GG regelt nur das verpflichtende Ersuchen an den Bundeskanzler bzw. Bundesminister zur Fortführung ihrer Ämter bzw. der konkreten Ressorts. Der grundsätzlich ungeschmälerten Kompetenzfülle der Geschäftsregierung entspricht es, daß der Kanzler auch während der interimistischen Amtsführung seine Organisationsund Personalgewalt im Bereich der Regierung behält. Die vorstehend unter a) bis d) dargestellten Befugnisse des Bundeskanzlers stehen daher selbständig nebeneinander.

86 Nur am Rande sei auf eine argumentative Inkonsequenz der h. M. hingewiesen: Wenn man die Übertragung eines Ressorts auf einen anderen Minister durch einen — auch geschäftsführenden — Kanzler für zulässig hält und mit der Organisationsgewalt des Bundeskanzlers begründet, diese aber wiederum primär aus Art. 64 Abs. 1 GG herleitet, dann kann man ihm nicht das in eben dieser Vorschrift geregelte Vorschlagsrecht absprechen — sonst müßte auch seine Organisationsgewalt entfallen.

Β. Rechtliche Stellung und Kompetenzen der Minderheitsregierung Die Minderheitsregierung — und das ist nach dem Konzept des parlametarischen Regierungssystems die Ausnahme — ist nicht vom Vertrauen der Parlamentsmehrheit getragen. Das wirft die Frage auf, wie die Staatsleitung, die ja unter dem Grundgesetz nach der einprägsamen Formel Friesenhahns Regierung und Parlament gewissermaßen zur gesamten Hand zusteht,1 erfolgen soll, wenn Regierung und Parlament uneins sind. Denn die typische politische Frontstellung — Regierung und Parlamentsmehrheit auf der einen, Opposition auf der anderen Seite2 - , die weitgehend eine einvernehmliche und koordinierte Steuerung des Staates gewährleistet, weicht in diesem Fall dem — eher aus dem monarchischen Konstitutionalismus geläufigen — Antagonismus zwischen Parlament und Regierung. 3 Gerade in dieser Situation gewinnt die Frage an Bedeutung, welche Kompetenzen im allgemeinen nach dem Grundgesetz den Organen der Exekutive, insbesondere der Bundesregierung, im Verhältnis zum Bundestag zustehen, wobei es für die Minderheitsregierung vor allem darauf ankommt, welche Befugnisse sie ohne vorherige Ermächtigung durch den Bundestag und welche sie notfalls auch gegen dessen Willen ausüben kann. Im vorliegenden Abschnitt geht es zunächst um eine geraffte Darstellung dieser allgemeinen Kompetenzverteilung zwischen Legislative und Exekutive (I.), und dann darum, ob es für die Minderheitsregierung Beschränkungen oder 1 Friesenhahn, VVDStRL 16 (1958), S. 9 (38) — Die Formulierung ist natürlich vereinfachend. Sie darf nicht dahin verstanden werden, daß etwa Bundesrat, Bundespräsident oder Bundesverfassungsgericht keinen Anteil an der Staatsleitung hätten, oder daß im Einzelfall nicht doch auch Bundesregierung oder Bundestag allein für eine Sachentscheidung zuständig sein können. — Zutreffend etwa Liesegang in: v.Münch, Rz. 13 zu Art. 62; Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz.58 zu Art. 62, besonders Fn.30; und zuletzt Maurer, VVDStRL 43 (1985), S. 135 (153) m.w.N. Interessant für die besondere verfassungsrechtliche Lage der Minderheitsregierung ist indessen nur die Kompetenzverteilung zwischen Bundestag und Bundesregierung. 2 Dazu etwa Gehrig, Parlament — Regierung — Opposition, S. 94ff., 126f.; Scheuner, Kontrolle, S. 28ff.; Stern, Staatsrecht B d . l , §23 I 3, S. 1031 ff. m.w.N. 3 Staats rechtlich besteht zwischen dem konstitutionalistischen Dualismus und der Situation der Minderheitsregierung freilich der Unterschied, daß unter dem Grundgesetz Parlament und Regierung ausschließlich vom Volk her legitimiert sind (Art. 20 Abs. 2 GG), es also den Gegensatz zwischen Volkssouveränität und monarchischer Souveränität nicht mehr gibt; (Dazu Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 78 f.; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 187 ff. und 213 ff.; siehe auch BVerfGE49,89 (125) — Kalkar - ) und die Regierung in ihrem Bestand rechtlich vom Parlament abhängt (Art. 63, 67, 68 Abs. 1 S. 2, 69 Abs. 2 GG). Typisch für die Minderheitsregierung ist es aber gerade, daß der Bundestag aus politischen Gründen — nämlich mangels Mehrheitsfahigkeit — diese rechtliche Abhängigkeit der Regierung nicht realisieren kann.

Β. Rechtliche Stellung und Kompetenzen der Minderheitsregierung

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Erweiterungen ihrer Befugnisse gibt (II.), insbesondere um den Gesetzgebungsnotstand gem. Art. 81 GG, der an Art. 68 G G und damit an eine bestimmte Ausprägung der Minderheitsregierung anknüpft, sowie um die Möglichkeiten zur Haushaltsführung ohne ordentliche haushaltsgesetzliche Grundlage (Art. 111 und 112 GG), die zwar nicht ausschließlich für die Minderheitsregierung geschaffen, für diese aber von besonderer Bedeutung sind.

Ι. Zur allgemeinen Kompetenzverteilung zwischen Parlament und Regierung nach dem Grundgesetz Die Staatsgewalt wird gem. Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG „durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt". Damit ist die Frage der Gewaltenteilung angesprochen. Was das hier interessierende Verhältnis der Organe der Gesetzgebung und der vollziehenden Gewalt angeht, so regelt das Grundgesetz zwar systematisch und recht deutlich die Grundsätze der Bestellung, Amtszeit und teilweise auch der Organisation von Bundestag und Bundesregierung, 1 enthält aber nur vereinzelt Vorschriften, die der einen oder anderen Organgruppe bestimmte Kompetenzen zuweisen.2

1. Überblick über die ausdrücklichen Kompetenzzuweisungen a) Legislative Die ausdrücklich geregelten Kompetenzen des Parlaments lassen sich drei Hauptfunktionen zuordnen: Seiner Wahl- und Kreationsfunktion für andere Staatsorgane, der Kontrollfunktion gegenüber der Exekutive und seiner Gesetzgebungs-, Budget- und Zustimmungsfunktion. 3 Zur ersten dieser Funktionen gehört es vor allem, daß der Bundestag den Regierungschef wählt (Art. 63 GG) und maßgeblich an der Bestellung des Staatsoberhauptes, der Verfassungsrichter und anderen Bundesrichter beteiligt ist (Art. 54, 94, 95 GG). Wichtigste Mittel parlamentarischer Kontrolle sind die Möglichkeit, die Regierung abzuberufen (Art. 67,68 Abs. 1 Satz 2,69 Abs. 2 GG), das Zitierrecht (Art. 43 Abs. 1 GG), das nach h. M . die Pflicht der Regierungsmitglieder, Rede und Antwort zu stehen, umfaßt, 4 und die Möglichkeit der Kontrolle durch Ausschüsse (Art. 44, 45 a Abs. 2, 45 c GG), den Wehrbeauftragten (Art. 45 b GG) und den Bundesrechnungshof (Art. 114 Abs. 2 GG). Schließlich hat das Parlament das Monopol zum Erlaß förmlicher — auch verfassungsändernder — Gesetze (Art. 77 Abs. 1 Satz 1,78,79 GG). Allerdings ist damit noch nicht gesagt, welche Entscheidungen dem Gesetzgeber inhaltlich vorbehalten sind und von welchen 1

Siehe vor allem den III. und IV. Abschnitt des Grundgesetzes, Art. 38 -48,62 - 69 GG. Eine detaillierte, wenn auch auf Kompetenzen zu „Regierungsakten" aller Verfassungsorgane unter dem Grundgesetz beschränkte und nicht ganz vollständige Übersicht findet sich bei Kassimatis, Bereich der Regierung, S. 100 ff. 3 Vgl. etwa Stern, Staatsrecht Bd.l, §22 III, S. 977ff. 4 Versteylin: v.Münch, Rz.22 zu Art.43; Stern, Staatsrecht B d . l , §22 I I I 3 d, S. 999; einschränkend Achterberg, Parlamentsrecht, S. 462 ff. —je mit w.N. 2

1. Überblick über ausdrückliche Kompetenzzuweisungen

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er möglicherweise ausgeschlossen ist. Wichtige, wenn auch punktuelle Normierungen sind die ausdrücklichen Gesetzes vorbehalte 5 und Regelungsaufträge 6 im Grundrechtsbereich wie im organisatorischen Teil 7 des Grundgesetzes. Ausdrücklich sind dem Parlament vorbehalten die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen (Art. 24 Abs. 1 GG), die Zustimmung zu wichtigen völkerrechtlichen Verträgen (Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG), die Feststellung des Haushaltsplans (Art. 110 Abs. 2 GG), Ermächtigungen zu Kreditaufnahmen und Sicherheitsleistungen (Art. 115 Abs. 1 GG), die Feststellung und Beendigung des Verteidigungsfalles und der Friedensschluß (Art. 115 a, 115 1GG).

b) Exekutive Die unbefangene Lektüre des Grundgesetzes ergibt, daß die rechtliche Stellung der Organe der vollziehenden Gewalt, insbesondere der Bundesregierung, gegenüber dem Parlament die schwächere ist. Denn zum einen hängt die Bundesregierung in ihrem Bestand grundsätzlich vom Vertrauen des Bundestages ab (Art.63, 67, 68 Abs.l Satz 2, 69 Abs.2 GG), zum anderen ist die vollziehende Gewalt an Gesetz und Recht gebunden (Art. 20 Abs. 3 Satz 2 GG). In diesem Rahmen weist das Grundgesetz — jedenfalls ausdrücklich — den Organen der Exekutive nur wenige selbständige Sachentscheidungs-, öfter dagegen Mitwirkungskompetenzen zu. Dazu gehören im Normsetzungsbereich das Recht zur Gesetzesinitiative8, gem. Art. 80 Abs. 1 G G ein Verordnungsrecht, das freilich für jeden Fall von einer inhaltlich bestimmten parlamentsgesetzlichen Kompetenzzuweisung abhängt, sowie die Befugnis zum Erlaß allgemeiner Verwaltungsvorschriften für 5 Art. 2 Abs. 2 S. 2 (Leben, körperliche Unversehrtheit, Freiheit der Person); 5 Abs. 2 (Meinungsfreiheit); 6 Abs. 3 (Trennung der Kinder); 8 Abs. 2 (Versammlungsrecht); 10 Abs. 2 (Post- und Fernmeldegeheimnis); 11 Abs. 2 (Freizügigkeit); 12 a Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 (Dienstverpflichtung und Dienstleistung); 13 Abs. 3 (Wohnung); 14 Abs. 3 (Enteignung); 15 (Sozialisierung); 16 Abs.l S. 2 (Verlust der Staatsangehörigkeit); 17 a (Grundrechtseinschränkung für Wehr- und Ersatzdienstleistende); 104 Abs.l S. 1 GG (Freiheitsbeschränkung). 6 Etwa Art. 4 Abs. 3 S. 2 (Kriegsdienstverweigerung); 6 Abs. 5 (nichteheliche Kinder); 12 Abs. 1 (Berufsausübung); 12 a Abs. 2 S. 3 (Ersatzdienst); 14 Abs. 1 S. 2 (Eigentum und Erbrecht); 101 Abs.l S. 2 (gesetzlicher Richter); 104 Abs.2 S.4 GG (Freiheitsbeschränkung). 7 Siehe etwa Art. 21 Abs. 3 (Parteiengesetz); 29 Abs. 1, Abs. 7 (Gebietsänderungen); 38 Abs. 3 (Wahlgesetz); 41 Abs. 3 (Wahlprüfungsgesetz); 45 b S. 2 (Wehrbeauftragter); 48 Abs. 3 S. 3 (Abgeordnetengesetz); 54 Abs. 7 (Wahlgesetz für den Bundespräsidenten); 87 Abs. 1 und 3 (Behördeneinrichtung bei bundesunmittelbarer Verwaltung); 87 a Abs. 1 S. 2 (Stärke und Organisationsgrundsätze der Streitkräfte im Haushaltsplan); 108 Abs. 1 S. 2, Abs. 5 GG (Aufbau und Verfahren der Bundesfinanzbehörden). Vorbehalten sind auch wichtige Organisationsregelungen für die Rechtsprechung, so die Errichtung von Gerichten für bestimmte Sachgebiete (Art. 101 Abs. 2 i.V.m. 96 GG), die Regelung der Rechtsstellung der Richter (Art.97 Abs.2, 98 Abs.l GG) und die Übertragung von Zuständigkeiten an das Bundesverfassungsgericht (Art. 93 Abs. 2 GG). 8 Das der Bundesregierung gem. Art. 76 Abs. 1 G G aber nur neben dem Bundestag und dem Bundesrat zusteht.

8 Puhl

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B.I. Allgemeine Kompetenzverteilung Parlament—Regierung

den Vollzug von Bundesgesetzen9 und zum Beschluß einer Geschäftsordnung für die Bundesregierung, die allerdings gem. Art. 65 Satz 4 GG der Genehmigung durch den Bundespräsidenten bedarf 10 . Im Bereich des Haushaltsrechts ist allein die Bundesregierung zur Vorlage des Haushaltsentwurfs befugt, 11 sie hat ein Vetorecht gegen ausgabenerhöhende und einnahmenmindernde Gesetze (Art. 113 GG) und ist bei nicht rechtzeitiger Verabschiedung des Haushaltsplans zu beschränkten Ausgaben und auch Kreditaufnahmen ermächtigt (Art. 111 GG). 1 2 Der Bundesfinanzminister hat gem. Art. 112 GG ein beschränktes Zustimmungsrecht zu über- und außerplanmäßigen Ausgaben. Im Bereich der Organisation der Bundesregierung ist der Bundeskanzler befugt, die Minister auszuwählen (Art.64 Abs.l GG), einen davon zu seinem Stellvertreter zu ernennen (Art. 69 Abs. 1 GG) oder einen Bundesminister bei der Erledigung seines Amtes zur Fortführung seiner Geschäfte zu ersuchen (Art. 69 Abs. 3 G G ) 1 3 . Er ist es auch, der — innerhalb der Kompetenzen der Bundesregierung — die Richtlinien der Politik bestimmt (Art. 65 Satz 1 GG), 1 4 innerhalb derer die Minister selbständig ihren Geschäftsbereich leiten (Art. 65 Satz 2 GG). Bei der Ausföhrung von Bundesgesetzen steht der Bundesregierung bzw. den obersten Bundesbehörden die Rechtsaufsicht in Angelegenheiten der landeseigenen Verwaltung (Art. 84 Abs. 3 bis 5 GG), bei der Bundesauftragsverwaltung auch ein Weisungsrecht zu, das die zweckmäßige Ausführung der Gesetze umfaßt (Art. 85 Abs. 3 i. V. m. Abs. 4 Satz 1 GG). — Eine rechtlich bedeutsame Befugnis der Exekutive gegenüber dem Bundestag besteht in dem Recht des Bundeskanzlers, die mit der Auflösungsandrohung verbundene Vertrauensfrage zu stellen (Art. 68 Abs. 1 G G ) 1 5 und darauf aufbauend die Befugnis der Bundesregierung, den Gesetzgebungsnotstand einzuleiten und mit Hilfe des Bundesrates Gesetze 9 Art. 84 Abs. 2, 85 Abs. 2, 86 S. 1 GG —für die landeseigene und Bundesauftragsverwaltung jedoch nur mit Zustimmung des Bundesrates, bei bundeseigener Verwaltung nur, soweit nicht das Gesetz Besonderes vorschreibt. 10 Diese darf der Bundespräsident nach wohl zutreffender Ansicht aber nur aus Rechtsgründen ablehnen (so H.P. Schneider in: A K - G G , Rz.12 zu Art.65; Honnackerl Grimm, GOBReg S. 27; Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 30 I I I 4 b, S. 238 m. N.; a. A. v. Mangold/Klein, Anm. VI. zu Art. 65, S. 1269. 11 Arg e Art. 110 Abs. 2 und 3 i. V. m. Art. 76 Abs. 2 G G — so die ganz h. M.; Maunz (1981) in: Maunz/Dürig, Rz.21 zu Art. 110; Fischer-Menshausen in: v.Münch, Rz.20 zu Art. 110; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz.15 zu Art. 110; Schmidt-Bleib treu/Klein, Rz.7 zu Art. 110; Stern, Staatsrecht Bd.2, §49 IV 3 a, S. 1211 f. m.w.N.; ausführlich Patzig, Haushaltsrecht I, Rz. 199ff; ebenso „grundsätzlich" BVerfGE45,1 (46), — a. A. Faber in: A K - G G , Rz. 10 zu Art. 110. Mußgnug, Haushaltsplan, S. 355ff., 358f. und ihm folgend Moeser, Beteiligung, S. 115 (Fn. 13), lassen eine Ausnahme bei „Verwirkung" des Initiativrechts durch verspätete Vorlage durch die Bundesregierung zu; ebenso Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 16 zu Art. 110. Streit besteht im einzelnen auch über das Initiativrecht bei Ergänzungs- und Nachtragshaushaltsplänen - siehe Mußgnug, Haushaltsplan, S. 357, Fn. 12 und S. 359f. einerseits, Maunz (1981) in: Maunz/Dürig, Rz.67f. zu Art. 110 andererseits. 12 Dazu unten, B. II. 3. a). 13 Dazu oben, Α. IV. 2. a). 14 Dazu unten, Β. I. 4. b). 15 Dazu schon oben, A. II.

2. Allgemeiner Vorbehalt des Gesetzes

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auch ohne die Zustimmung des Bundestages zu erlassen (Art. 81 G G ) 1 6 . Besondere Rechte erwachsen der Bundesregierung im Fall bestimmter Ausnahmesituationen. 17 Weitere Befugnisse erwachsen den zuständigen Mitgliedern der Bundesregierung aus der Gegenzeichnungsbedürftigkeit der meisten Anordnungen und Verfügungen des Bundespräsidenten (Art. 58 GG). Eine geringere Rolle spielen schließlich das Recht des Bundeskanzlers, den Bundestag einberufen zu lassen (Art. 39 Abs. 3 Satz 3 GG), das der Bundesregierung, den Ausschluß der Öffentlichkeit zu beantragen (Art. 42 Abs. 1 Satz 2 GG) oder das Zutritts- und Anhörungsrecht ihrer Mitglieder gegenüber dem Bundestag (Art. 43 Abs. 2 GG) sowie das Einberufungsrecht und das Teilnahme- und Anhörungsrecht der Regierungsmitglieder gegenüber dem Bundesrat (Art. 52 Abs. 2 Satz 2, 53 GG). Die genannten Vorschriften enthalten wichtige Kompetenzzuweisungen an die Organe der Gesetzgebung und der vollziehenden Gewalt, geben aber nicht umfassend Aufschluß darüber, welche Entscheidungen dem einen oder anderen Organ vorbehalten sind. Damit bleibt auch — abgesehen von den erwähnten ausdrücklichen Gesetzes- und Beschlußvorbehalten zugunsten des Parlaments — offen, inwieweit die Bundesregierung aus eigener Initiative, also ohne parlamentarische Ermächtigung, tätig werden darf. Das ist die Frage nach dem Anwendungsbereich des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes. Und offen bleibt vorerst auch die Frage nach einem gesetzesfesten Eigenbereich der Regierung. 18

2. Allgemeiner Vorbehalt des Gesetzes Der Vorbehalt des Gesetzes19 macht nach der bis heute gültigen Beschreibung Otto Mayers das Gesetz „für gewisse besonders wichtige Gegenstände zur notwendigen Bedingung aller Staatstätigkeit" und bewirkt insoweit für die vollziehende Gewalt „den Ausschluß ihres selbständigen Vorgehens" 20 . Gewandelt haben sich allerdings die Ansichten zu den Fragen, welche Gegenstände im einzelnen so wichtig sind, daß die Exekutive zum Handeln einer gesetzlichen Ermächtigung bedarf und wieweit der Gesetzgeber in dem ihm vorbehaltenen 16

Dazu unten, Β. II. 2. Siehe etwa Art.37 Abs.l und 2 (Bundeszwang); Art.91 Abs.2 (innerer Notstand); Art. 115 f. GG (Maßnahmen im Verteidigungsfall). 18 Es versteht sich, daß solche Exekutivbefugnisse des Bundesgesetzgebers und der Bundesexekutive nur da bestehen können, wo überhaupt eine Verbandskompetenz des Bundes besteht. Die Fragen des Bund-Länder-Verhältnisses werden indes hier, wo es um die Kompetenzverteilung zwischen Parlament und Regierung geht, ausgespart. 19 Das Schrifttum hierzu ist fast unüberschaubar. Vgl. etwa die Darstellung bei Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 210-226; Achterberg, Funktionenlehre, S. 62-72; Starck, Gesetzesbegriff, S. 273-287; Magiera, Parlament und Staatsleitung, S. 287-298; Pietzcker, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, JuS 1979, S. 710; Kloepfer, Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel, JZ 1984, S. 685; auf neuestem Stand Stern, Staatsrecht Bd. 1, §20 IV 4 b, S. 805-815 m.w.N. 20 O.Mayer, Verwaltungsrecht I, §6, 3, S. 69. 17

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Bereich selbst inhaltliche Festlegungen zu treffen hat, ihm also eine Delegation seiner Regelungsbefugnis (Art.80 Abs.l GG) an die vollziehende Gewalt verwehrt ist (Parlamentsvorbehalt). Aus der Verfassungsentwicklung des Konstitutionalismus, in dem sich Volksund Fürstensouveränität und entsprechend, als politisch-reale Mächte, Parlament und Landesherr gegenüberstanden, erklärt sich die ursprüngliche Beschränkung des Gesetzesvorbehalts auf den „Eingriffsvorbehalt". Das Parlament als Repräsentativorgan des Bürgertums sollte die ursprünglich beim Landesherrn monopolisierte Staatsgewalt derart beschränken, daß ein Eingriff in die persönliche Freiheit und das Eigentum der Bürger außerhalb des staatlichen Organisationsbereichs nur mit dessen gesetzesförmiger Zustimmung rechtens war. 2 1 Der Allgemein vorbehält für den Bereich der „Eingriffsverwaltung" gilt noch heute als „eiserner Bestand der Staatsrechtsdogmatik" 22 . Dabei ist seit dem Strafgefangenenbeschluß des Bundesverfassungsgerichts 23 unbestritten, daß Grundrechtseingriffe auch für den Bürger, der der Staatsorganisation in besonderer Weise eingegliedert ist (besonderes Gewaltverhältnis), einer gesetzlichen Grundlage bedürfen. 24 Unter dem Grundgesetz geht alle Staatsgewalt vom Volk aus (Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG). In der auf seiner direkten Bestellung durch das Volk (Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG) begründeten unmittelbaren personellen demokratischen Legitimation des Parlaments hat man einen Hinweis auf einen umfassenden demokratischen Vorbehalt des Gesetzes für alle Staatstätigkeit gesehen.25 Für die Ausdehnung des Vorbehaltsbereichs auf alles bürgergerichtete Handeln des Staates, also insbesondere auch die Leistungsverwaltung, spricht auch, daß die Bedeutung eines „Eingriffs" jedenfalls in vielen Fällen nicht gewichtiger ist als die der staatlichen Leistung, und zwar wegen der wachsenden Übernahme staatlicher Verantwortung für die Versorgung des einzelnen und der daraus resultierenden sozialen Abhängigkeit des Bürgers vom Staat. Die Verweigerung

21 Eine zum Verständnis der Vorbehaltsproblematik notwendige Zusammenfassung der verfassungshistorischen Entwicklung findet sich etwa bei Selmer, JuS 1968, S. 489 (490f.); Jesch, Gesetz, S. 143f., 167f.; aus der älteren Literatur Thoma, HdbDStR II, S. 221 ff.; ausführlich Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 2. Aufl. 1981 (zum aktuellen Stand der Diskussion siehe „Nachwort", S. 375 ff.). 22 Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, S. 288 Fn.4. — Der Eingriffsvorbehalt ist übrigens in einigen Landesverfassungen ausdrücklich normiert: Art. 58 bwLV, Art.70 Abs.l bayLV, Art.45 Abs.l berlLV, Art.2 Abs.2 hessLV, Art.32 ndsLS, Art.2 rhpfLV, Art. 2 saarlLV. 23 BVerfGE 33,1 24 Siehe etwa Stern, Staatsrecht Bd. 1, § 11IV 4 b, S. 379; Hesse, Verfassungsrecht, § 10 I I I 2, Rz. 327; Herzog (1968) in: Maunz/Dürig, Rz. 104 ff. zu Art. 5 Abs. 1 und 2; Schnapp in: v.Münch, Rz,41 zu Art.20; ausführlich — und teilweise kritisch — Ronellenfitsch, DÖV 1981, S. 933ff. m.w.N. in Fn.38 und 50. Bestätigend die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Schulrecht (E 34,165 (192 f.); 41,251 (259); 45,400 (417 f.); 47, 46 (78f.); 58, 257 (268f.) m.w.N. 25 In diese Richtung insbesondere Jesch, Gesetz, S. 171 ff.

2. Allgemeiner Vorbehalt des Gesetzes

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von Leistungen ist von Eingriffen vielfach nicht unterscheidbar. 26 Schließlich spricht für eine Ausweitung des Vorbehaltsbereichs, daß eine durch das Parlament getroffene Entscheidung durch die Öffentlichkeit des Verfahrens in besonderer Weise der Kritik der Opposition und der Öffentlichkeit ausgesetzt ist und in diesem Prozeß der Kompromiß zwischen pluralistischen Interessen gefördert wird. 2 7 Dabei wirkt das Gesetz durch vorherige, publizierte, abstrakte und generelle Festlegung staatlicher Willkür entgegen und macht das exekutivische Handeln für den Bürger vorhersehbar. 28 A u f der anderen Seite spricht keiner der genannten Aspekte zwingend für einen allumfassenden Vorbehalt des Gesetzes. Denn die Staatsgewalt geht vom Volk aus. Institutionell ist durch die Verfassung selbst nicht nur das Parlament, sondern auch die Exekutive demokratisch legitimiert. Auch personell ist die vom Parlament bestellte Regierung zumindest mittelbar legitimiert, Entscheidungen zu treffen. 29 A u f dem Hintergrund des demokratischen Prinzips läßt sich daher unter dem Gesichtspunkt höherer Legitimationsverdichtung zwar ein Primat des Parlaments (Vorrang des Gesetzes — Art. 20 Abs. 3 GG) begründen, nicht aber dessen Entscheidungsmonopol in der Form eines totalen Gesetzesvorbehaltes. 30 Sein Vorrang erlaubt es dem Gesetzgeber allerdings, Entscheidungen an sich zu ziehen. Im übrigen wird zurecht daraufhingewiesen, daß gesetzesfreie nicht auch rechtsfreie Verwaltung ist, da auch die vollziehende Gewalt nach Art. 20 Abs. 3 GG der Verfassung unterworfen ist und damit vor allem auch den Grundrechten einschließlich des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 G G . 3 1 Schließlich sind es praktische Erwägungen, die einer übermäßigen Ausweitung des Vorbehaltsbereiches entgegenstehen (Belastung des Parlaments mit Kleinigkeiten, schwerfälliger Entscheidungsprozeß; Verwendung von Generalklauseln mit daraus resultierender Entscheidungsverlagerung auf die Gerichte). Das Bundesverfassungsgericht versucht daher heute eine Grenzziehung des Vorbehaltsbereiches mit Hilfe des Merkmals der „Wesentlichkeit" 32 . Danach 26 Zu diesen Aspekten etwa Rupp, DVB1. 1959, S. 81 (84 r.Sp.); ders., Grundfragen, S. 113ff.; Stern, JZ 1960, S. 518 (525); Mallmann, VVDStRL 19 (1961), S. 165 (190ff.); Schaumann, JZ 1966, S. 721 (725). 27 Dazu etwa Listi, DVB1.1978, S. 10 (13). 28 Diesen sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden Ansatz verfolgt vor allem Rupp, Grundfragen, S. 135 und passim. 29 Siehe dazu Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 78ff.; Bullinger, Vertrag, S. 94; Peters, Verwaltung, S. 13 ff.; Magiera, Parlament, S. 97ff.; Stern, Staatsrecht Bd. 1, §20IV 4 b, S. 815; ders., Staatsrecht Bd. 2, §36IV 4 a, S. 536f. und 5, S. 541 f., §41 I I I 1, S. 754ff.; ausführlich Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 198ff.; zustimmend BVerfGE 49, 89 (125) —Kalkar; auf gleicher Linie BVerwGE60,162 (181 f.) — NDR-Vertrag, bestätigt im Stationierungsurteil (BVerfGE 68, 1 (88)). 30 Ossenbühl, Quellen des Verwaltungsrechts, in: Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, §5 II, S. 63; BVerfGE 49, 86 (125), dazu noch unten, B.II. 4. e) aa). 31 Ossenbühl, Quellen des Verwaltungsrechts, in: Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, §5 I I a. E., S. 66 f. Zur Selbstbindung der Verwaltung über Art. 3 Abs. 1 GG siehe etwa BVerwGE2,163 (167f.); 5, 79 (81); 8,4 (10f.); 34,278 (280); 44,136 (138).

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B.I. Allgemeine Kompetenzverteilung Parlament—Regierung

sind alle wesentlichen Entscheidungen vom Parlament selbst zu treffen (Parlamentsvorbehalt). 33 Was wesentlich ist, soll sich allgemein nach dem Grundgesetz bestimmen, insbesondere danach, ob sich eine Regelung maßgeblich auf die Verwirklichung der Grundrechte auswirkt. Damit wird vor allem die Unterscheidung zwischen Eingriff und Leistung überwunden. Die Lehre folgt durchweg diesem Ansatz, hebt aber zu Recht hervor, daß der Maßstab der Wesentlichkeit kein Patentrezept liefert und auch unter Zuhilfenahme des Kriteriums der Grundrechtsrelevanz kaum klare Grenzziehungen ermöglicht und deshalb weiterer Konkretisierungen bedarf. 34 Dementsprechend hat die Rechtsprechung in behutsamem Vorgehen ein Fallrecht geschaffen, das vor allem im Schul- und Hochschulbereich heute weithin für Klarheit sorgt. 35 In anderen Bereichen sind Grundsatzentscheidungen ergangen, ohne daß dies zu einer abschließenden Klärung geführt hätte. 36 Diese skizzenhaften Bemerkungen zu den bisher trotz großer Bemühungen von Rechtsprechung und Lehre kaum abschließend geklärten Bereich des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes mögen an dieser Stelle genügen. Es kam hier darauf an, die groben Konturen eines Bereichs aufzuzeigen, in dem die Exekutive — über die ausdrücklichen Gesetzesvorbehalte des Grundgesetzes hinaus — nicht von sich aus, also ohne gesetzliche Grundlage, die Initiative ergreifen darf. Außerhalb dieser Vorbehaltsbereiche des Parlaments ist die Regierung von der Wahrnehmung von Aufgaben ausgeschlossen, die das Grundgesetz anderen juristischen Personen als dem Bund und anderen Bundesorganen als der Regierung zuweist. Das sind vor allem die vom Grundgesetz den 32 Grundlegend BVerfGE 40, 237 (248 ff.) — Rechtsschutzverfahren im Strafvollzug; ebenso etwa BVerfGE 41, 251 (259ff.) — Speyer-Kolleg; 45, 400 (417f.) — Hessische Oberstufenreform; 47,46 (78 ff.) — Sexualkunde; 49, 89 (126 ff.) — Kalkar; 57, 295 (320) — Saarländischer Privatrundfunk; 58, 257 (268 f.) — Schulentlassung; ständige Rechtsprechung. In die gleiche Richtung schon vorher etwa BVerfGE 33, 125 (157ff.) — Facharztbeschluß; 33, 303 (336f., 345 f.) — Numerus clausus-Urteil. 33 Zum Zusammenfall von Gesetzesvorbehalt und Parlamentsvorbehalt und dem Verhältnis zu Art. 80 Abs. 1 G G siehe Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 2. Aufl. 1981, S. 393 ff. 34 Siehe etwa Kisker, NJW 1977, S. 1313 (1317f.); ders., DVB1.1982, S. 886 (887); Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), S. 63 (74); Ossenbühl, DÖV 1980, S. 545 (549f.); Stern, Staatsrecht Bd.l, §20 IV 4 b, S. 812ff.; ders., Staatsrecht Bd.2, §37 I 4 b, S. 574; Oppermann, Gutachten C zum 51. Deutschen Juristen tag 1976, S. 48 ff. 35 Vgl. außer den in Fn. 32 genannten Entscheidungen zu diesem Bereich etwa BVerfGE 37, 104 (114fT-); 39, 258 (265); 43, 291 (313 f.); 54, 173 (192 ff.); 59, 1 (22) zu Hochschulzugangsregelungen; 41,251 ff. zum Ausschluß in einer Einrichtung des zweiten Bildungsweges; 51, 268 (287f.) zur Auflösung einer Grundschule; BVerwGEAl, 201 ff. — 5-Tage-Woche; 64,308 ff. Umfangreiche Nachweise zur Literatur und Rechtsprechung bei Stern, Staatsrecht Bd. 1, §20 IV 4 b, S. 812ff. 36 Etwa im Bereich der Kernenergie, BVerfGE 49, 89 (127) bestätigt in E 53, 30 (56) — dazu Ossenbühl, DÖV 1981, S. 1 ff. Für die Subventionsverwaltung ist vor allem nach wie vor ungeklärt, inwieweit das Haushaltsgesetz als formalgesetzliche Grundlage im Sinne des Gesetzesvorbehalts ausreicht — vgl. dazu die Nachweise bei Stern, Staatsrecht Bd. 1, §20 IV 4 b, S. 810 Fn.284, und Bauer, DÖV 1983, S. 53ff, insbesondere S. 58f. m.w.N.

3. Parlamentarisches Budgetbewilligungsrecht

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Ländern 37 und Gemeinden 38 , oder innerhalb des Bundes den Bundesgerichten 39 vor allem dem Bundesverfassungsgericht, 40 zugewiesenen Kompetenzen.

3. Parlamentarisches Budgetbewilligungsrecht Von den erwähnten Befugnissen der Legislative, die das Grundgesetz ausdrücklich regelt, ist das Budgetbewilligungsrecht des Parlaments gem. Art. 110 Abs.l, Abs.2 Satz 1 GG von besonderer Bedeutung.

a) Grundsatz Der allgemeine Grundsatz des Haushaltsbewilligungsrechtes ist, daß keine staatliche Geldausgabe erfolgen darf, ohne daß sie nicht in den Haushaltsplan aufgenommen und durch das Haushaltsgesetz „festgestellt", d.h. bewilligt worden ist. 4 1 Das ergibt sich schon aus den — sonst nicht verständlichen — besonderen Ermächtigungen zu bestimmten Ausgaben beim Fehlen eines Haushaltsplans gem. Art. 111 GG und der Ermächtigung zu Genehmigungen unvorhergesehener und unabweisbarer außer- und überplanmäßiger Ausgaben durch den Bundesfinanzminister (Art. 112 GG). 4 2 Aus dem Erfordernis parlamentarischer Ausgabenbewilligung resultiert eine rechtliche Abhängigkeit der vollziehenden Gewalt bei allen ausgabeträchtigen Maßnahmen. So mag zwar die Anerkennung eines fremden Staates frei sein von haushaltsrechtlichen Bewilligungsvorbehalten des Parlaments; aber schon die Aufnahme diplomatischer Beziehungen erfordert personelle und sachliche Mittel, über deren Bereitstellung der Bundestag mitentscheiden muß.

b) Verpflichtung der Exekutive zur Ausgabe? Die haushaltsrechtliche Abhängigkeit der Regierung ist allerdings insofern begrenzt, als nach h.M. der festgestellte Haushaltsplan — entsprechend dem Wortlaut von §3 Abs. 1 HGrG, §3 Abs. 1 BHO — die vollziehende Gewalt zu 37

Dazu etwa Art.30ff., 70ff., 83ff., 92ff., 104 äff. GG. Siehe vor allem Art. 28 Abs. 2, 106 Abs. 6, 7 GG. 39 Hier sei pauschal auf Art. 92 G G verwiesen. Ob diese Vorschrift allerdings materiell die rechtsprechende Gewalt von anderen Gewalten unterscheidet, ist strittig — bejahend die h. M., etwa BVerfGE 22,49 (73 ff.); W. Meyer in: v. Münch, Rz. 3 und 6ff. zu Art. 92; in die gleiche Richtung Stern, Staatsrecht Bd.2, §43 I 4 e, S. 899 m.w.N. — a.A. Herzog (1971) in: Maunz/Dürig, Rz.42ff. zu Art.92. 40 Siehe Art. 18, 21 Abs. 2, 41 Abs. 2, 61, 93 Abs. 1 Nr. 1 - 4 b, 98 Abs. 2 und 5, 99, 100 Abs.l, Abs.2, Abs.3, 126 GG. 41 Siehe etwa BVerfGE 20, 56 (90) — Parteienfinanzierung; Fischer-Menshausen in: v.Münch, Rz.5 zu Art. 110; Schmidt-Bleibtreu!Klein, Rz.4 zu Art. 110; Maunz (1981) in: Maunz/Dürig, Rz. 15 zu Art. 110; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 13 zu Art. 110; Mußgnug, Haushaltsplan, S. 310; Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 107; Mandelartz, Zusammenwirken, S.111. 42 Zu diesen Ausnahmeregelungen unten, B.II. 3. 38

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B.I. Allgemeine Kompetenzverteilung Parlament—Regierung

den entsprechenden Ausgaben „ermächtigt", sie aber — rechtlich — nicht dazu verpflichtet. 43 Die ausgetauschten Argumente, die jedenfalls de lege lata für die h.M. sprechen, sollen hier nicht wiederholt werden. Aus der Sicht einer Kompetenzabgrenzung zwischen Parlament und Regierung ist der Streit im übrigen ohne Bedeutung. Auch die Anhänger der Verpflichtungswirkung des Haushaltsgesetzes werden nicht davon ausgehen, daß der Bundestag über das Budget in den „Eigenbereich" der Regierung eindringen darf. So wäre es wegen Art. 64 Abs. 1 GG sicher unzulässig, im Haushaltsplan ein Ministergehalt für eine namentlich benannte Person vorzusehen, um dem Bundeskanzler ein Regierungsmitglied aufzuzwingen. Will andererseits der Bundestag die Bundesregierung tatsächlich mehrheitlich zu einer bestimmten Aufgabe, etwa dem Bau eines Versuchskraftwerks, verpflichten, so kann er das, auch nach der h.M., in einem gesonderten Gesetz, das in den Grenzen des Verpackungsgebotes auch mit dem Haushaltsgesetz verbunden werden kann. 4 4 Die verfassungsrechtliche Grenze zwischen dem Eigenbereich der Regierung und dem Bereich, der einer parlamentsgesetzlichen Regelung offensteht, verschiebt sich durch eine Neuinterpretation der Wirkung des Haushaltsplans jedenfalls nicht.

c) Bewilligungspflichten des Parlaments Die haushaltsrechtliche Abhängigkeit der Regierung vom Parlament ist insofern begrenzt, als der Bundestag bei der Bewilligung von Mitteln nicht völlig frei ist. Aus der grundlegenden Bedeutung des Haushaltsplans für das Handeln aller Staatsorgane folgt eine Pflicht des Bundestages zur Mitwirkung bei der Haushaltsgesetzgebung.45 Diese Verpflichtung ist zunächst bloße Verfahrens43 Ausführlich Patzig, Haushaltsrecht I, Rz.234ff.; ebenso Maunz (1981) in: Maunz/Dürig, Rz. 14 zu Art. 110; Fischer-Menshausen in: v.Münch, Rz.5 zu Art. 110; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz.4 zu Art. 110; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 10 zu Art. 110; Fricke, DÖV 1980, S. 317 (318 ff. — insbesondere S. 319); Birk, DVB1.1983, S. 865 (872 l.Sp.); Hettlage, Festschrift für W.Weber, S. 391 f f , 393ff.; Mußgnug, Haushaltsplan, S. 315 ff.; Faber in: AK-GG, Rz.7zu Art. 110; Tomuschat, Der Staat 19(1980), S. 1 (10f.); Heuer in: Heuer/Dommach, Rz.6 zu Art. 110; v.Mutius, VVDStRL 42 (1984), S. 147 (167 ff.); Schuppert, VVDStRL 42 (1984), S. 216 (229 ff.) — mit gesetzespolitischer Kritik; Stern, Staatsrecht Bd.2, §49 IV 4 c, S. 1207f. m.w.N.; — a.A. für vom Parlament als verbindlich gewollte Ansätze F.Schäfer, Festschrift für Schoettle, S. 266; ausführlich Hoffmann, Haushaltsvollzue, S. 37, 47ff. und passim; Frömel, DVB1.1974, S. 65 ff.; Moeser, Beteiligung, S. 120ff.; ders., DVB1.1977, S. 479ff, insbesondere S. 483. 44 Zum Vetorecht der Regierung gem. Art. 113 GG siehe unten B.I. 3. d). 45 BVerfGE 45,1 (33) und Leitsatz 2: „Verfassungsrechtliche Verpflichtung aller beteiligten Verfassungsorgane, daran mitzuwirken, daß der Haushaltsplan regelmäßig vor Ablauf des vorherigen Rechnungsjahres verabschiedet werden kann." Bestätigt in BVerfGE 66, 26 (38). Ebenso etwa Maunz (1981) in: Maunz/Dürig, Rz.24 zu Art. 110; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 20 zu Art. 110; Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 9 a. E. zu Art. 111 ; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 15 und 60 zu Art. 110; Fricke, DVB1.1975, S. 604 (605); Moeser, Beteiligung, S. 114 f., der zu Recht daraufhinweist, daß die Konstituierung einer Gesetzgebungspflicht dem Verfassungsrecht — wie auch der Verfassungsrechtsprechung — nicht fremd ist (vgl. Art. 6 Abs. 5; BVerfGE 33,1 (StrafvollzugsG). Anderer Ansicht wohl Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 69 ff, wegen der Möglichkeit, mit Hilfe des Art. 111 GG zu regieren.

3. Parlamentarisches Budgetbewilligungsrecht

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pflicht zu rechtzeitiger Entscheidung, 46 macht jedoch nach wohl h.M. auch zumindest eine pauschale und endgültige Etatablehnung ohne Hinweis darauf, wie eine neue Regierungsvorlage aussehen müßte, unzulässig.47 Aber auch was den Inhalt der Budgetbewilligung angeht, so ist der Bundestag nicht ganz ungebunden. 48 Er muß Mittel bewilligen, zu deren Leistung eine rechtliche Verpflichtung besteht. 49 Welche Leistungen dies sind, ist nicht vollständig geklärt, soll aber im folgenden kurz erörtert werden, weil es für den finanziellen Spielraum, den etwa eine Minderheitsregierung bei Verabschiedung eines Haushaltsgesetzes beanspruchen kann, von Bedeutung sein mag. aa) Ansprüche Dritter Zunächst muß das Parlament Leistungen bewilligen, auf die Dritte einen Anspruch haben. Solche Ansprüche können auf Rechtsnormen — insbesondere auf den Leistungsgesetzen,50 aber auch Verfassungs- oder Gewohnheitsrecht (etwa im Bereich des Staatshaftungsrechts) — auf Verwaltungsakt oder Vertrag 51 beruhen. Der Grund für diese Verpflichtung des Parlaments liegt letztlich in allgemeinen Rechtsgrundsätzen — pacta sunt servanda — oder in dem vom Rechtsstaatsprinzip umfaßten Grundsatz des Vertrauensschutzes. 52 Da die Ansprüche der Höhe nach entweder feststehen oder, wie bei Entschädigungsansprüchen, jedenfalls die Festsetzungsbefugnis letztlich dem Richter 46

Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz.15 zu Art. 111. Moeser, Beteiligung, S. 115; ähnlich Stern, Staatsrecht Bd.2, §49 IV 5 a, S. 1217; Fischer-Menshausen in: v.Münch, Rz.20 zu Art. 110; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz.60 zu Art. 110; Mußgnug, Haushaltsplan, S. 365; Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 107 Fn. 1; Patzig, Haushaltsrecht I, Rz.213; Lange, Der Staat 11 (1972), S. 313 (317). — Anderer Ansicht Sasse, JZ 1973, S. 189 Fn.3; Maunz (1981) in: Maunz/Dürig, Rz.24 zu Art. 110 und (1982) Rz. 15 zu Art. 111 ; in deren Richtung wohl auch F. Klein in: SchmidtBleibtreu/Klein, Rz.5 zu Art. 110. Ein praktischer Unterschied zwischen den beiden Meinungen besteht kaum, denn auch wenn man von einem Verfassungsverstoß ausgeht, so bleibt dieser — von der Feststellbarkeit durch das BVerfG abgesehen — sanktionslos. In jedem Fall — ob verfassungswidrig oder nicht — greift während des etatlosen Zustands A r t . I l i GG (str.) — dazu unten, B.II. 3. a) bb). 48 Moeser, Beteiligung, S. 74ff., S. 81 Fn.32, S. 124ff. weist auf Untersuchungen hin, wonach etwa 90 % der Ausgaben des Bundes gesetzlich oder vertraglich gebunden sind. Das darf nicht darüber hinwegtäuschen, daß es gerade der verbleibende Rest ist, der dem Bundestag eine politische Schwerpunktsetzung anheimstellt und damit die Bedeutung des Ausgabenbewilligungsrechts ausmacht. Vgl. auch das Resümee Moesers (S. 126). 49 So etwa Maunz (1981) in: Maunz/Dürig, Rz. 24 zu Art. 110; Fischer-Menshausen in: v.Münch, Rz.4 zu Art.110; Stern, Staatsrecht Bd.2, §49 IV 5 a, S. 1217; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 60 zu Art. 110 (sub b); Faber in: AK-GG, Rz. 6 zu Art. 111 ; Moeser, Beteiligung, S. 169 ff.; Mußgnug, Haushaltsplan, S. 341 ff.; Mandelartz, Zusammenwirken, S. 127 Fn. 47; sowie die unten, Fn. 53 Genannten. Auch das BVerfG — E 45,1 (32) — steht wohl auf diesem Standpunkt. 50 Beispiele bei Mußgnug, Haushaltsplan, S. 245 f. 51 Dazu ausführlich Mußgnug, Haushaltsplan, S. 249 ff. 52 Zutreffend Lange, Der Staat 11 (1972), S. 313 (318); im Ergebnis auch Mußgnug, Haushaltsplan, S. 346 f. Das Ergebnis ist jedenfalls unstrittig — vgl. die in Fn.49 Genannten sowie §3 Abs. 2 H G r G und §3 Abs. 2 BHO. 47

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B.I. Allgemeine Kompetenzverteilung Parlament—Regierung

vorbehalten ist, ist der Bundestag nach Grund und Höhe zu entsprechender Ausgabebewilligung verpflichtet. bb) Gesetzliche Aufgaben Ferner muß das Parlament Ausgaben bewilligen, die auf Gesetzen beruhen, auch wenn diese keine Ansprüche Dritter begründen, 53 genauer: Ausgaben, die gesetzlich unmittelbar vorgesehen sind, und Ausgaben, die zur Bewältigung gesetzlich vorgesehener Aufgaben erforderlich sind. 54 Das versteht sich nach Art. 20 Abs. 3 GG von selbst bezüglich der notwendigen Einrichtungen, die die Verfassung vorschreibt. So kann der Bundestag nicht etwa alle Ausgaben für das Auswärtige A m t 5 5 oder den Einzelplan des Bundeskanzlers 56 streichen. Angesichts der grundsätzlichen Ranggleichheit der Parlamentsgesetze — und bei allem Streit über seine Rechtsnatur ist auch das Haushaltsgesetz ein solches — fallt es jedoch schwer, das zutreffende Ergebnis zu begründen, daß auch die notwendigen Ausgaben vom Bundestag bewilligt werden müssen, die auf einfachen Gesetzen beruhen und keine Ansprüche Dritter begründen. Ein zutreffender, aber auf bestimmte Fälle beschränkter Ansatz dürfte zunächst in der Feststellung Langes liegen, der Bundestag dürfte nicht ohne Zustimmung des Bundesrates Ausgaben ablehnen, die in Zustimmungsgesetzen vorgesehen sind; andernfalls werde durch den Bundestag die Sperre unterlaufen, die darin besteht, daß diese Gesetze nur mit Zustimmung des Bundesrates geändert oder aufgehoben werden können. 57 I m übrigen weichen die Begründungen einer Bindung des Haushaltsplans an einfache Gesetze — sofern eine solche überhaupt versucht wird — schon in den Ansätzen stark voneinander ab. Böckenförde meint, ohne eine solche Bindung trete ein unbegrenzter Absolutismus des Parlments ein, die Verbindlichkeit des von der Volksvertretung selbst beschlossenen Rechts werde völlig in Frage gestellt. 58 Lange stützt sich auf Art. 67 GG. Aus dessen ratio ergebe sich, daß auch die Minderheitsregierung die auf Gesetz beruhenden Ausgaben müsse leisten 53 Lange, Der Staat 11 (1972), S. 313 (318ff.) m.w.N. zum älteren Schrifttum; der Sache nach ebenso, wenn auch nicht wie hier zwischen den unter aa) und bb) ausgeführten Ausgaben unterscheidend, Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 110f. und 305f.; Seilmann, Parlamentsbeschluß, S. 45 Anm. 20; Goltz, DÖV 1965, S. 605 (612). 54 Beispiele: Das Gesetz zur Förderung des Zonenrandgebietes (BGBl. 1,1971, S. 1237) regelt in §8, daß die Förderung nach Maßgabe der im Haushaltsplan vorgesehenen Mittel zu erfolgen hat. Das Städtebauförderungsgesetz (BGBl. 1,1971, S. 1125) legt in §71 Abs. 2 u.a. konkrete Bereitstellungspflichten des Bundes für die Haushaltsjahre 1971-73 fest; andere Beispiele bei Mußgnug, Haushaltsplan, S. 246 ff. Zu diesem Gesetzestypus Scheuner, Das Gesetz als Auftrag an die Verwaltung, DÖV 1969, S. 585. 55 Siehe Art. 87 Abs. 1 S. 1 GG — soweit die Ausgaben des betroffenen Einzelplans (05) zur Erfüllung von Ansprüchen, etwa aus dem Bundesbesoldungsgesetz, erforderlich sind, ergibt sich dies schon aus dem oben (aa) Gesagten. 56 Zur Frage der Streichung von Ministergehältern, siehe oben, A. III. 3. 57 Lange, Der Staat 11 (1972), S. 313 (320, Fn.36). 58 Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 111.

3. Parlamentarisches Budgetbewilligungsrecht

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können. 59 Gegen beide wendet Moeser wohl zu Recht ein, sämtliche Gesetze stünden unter dem Vorbehalt einer Gesetzesänderung. Aus dem „Prinzip des demokratisch-öffentlichen Willensbildungsprozesses" folgert er aber die Notwendigkeit einer offenen Gesetzesänderung, die nicht schon in der verdecktfaktischen „Gesetzesauflösung durch Verweigerung der Ausgabebewilligungen" liege. 60 Dies scheint mir der richtige Ausgangspunkt zu sein. Das Haushaltsgesetz kann zwar im Rahmen des Bepackungsverbotes nach Art. 110 Abs. 4 GG nach der lex-posterior-Regel andere Gesetze ändern — aber eben nur ausdrücklich. 61 Zu den „gesetzlich vorgesehenen" Aufgaben gehört für die Bundesregierung u. a. die der Gesetzesinitiative (Art. 76 Abs. 1 GG), so daß der Bundestag etwa verpflichtet ist, die Mittel für einen Ministerialapparat zu bewilligen, der zur sachgerechten Ausarbeitung von Gesetzesentwürfen in der Lage ist. 6 2 In der Regel 63 wird bei diesen auf Gesetz beruhenden Ausgaben nicht feststehen, in welcher Höhe sie „notwendig" sind. Es fragt sich also, wer darüber entscheidet. Wegen des grundsätzlichen parlamentarischen Vorrangs bei der Budgetbewilligung 6 4 muß dies der Bundestag sein, dem hier ein weiter Entscheidungsspielraum zusteht, dessen Überschreitung nur dann gerichtlich feststellbar 65 ist, wenn eine sachgerechte Erfüllung der durch das betreffende Gesetz vorgesehenen Aufgabe mit den bewilligten Mitteln offenbar ausgeschlossen ist. 6 6 cc) Aus früherer

Bewilligung?

Fraglich ist, ob eine Aufgabe dadurch, daß für sie in einer früheren Etatperiode Mittel bewilligt worden sind, zu einer gesetzlich vorgesehenen im 59

Lange, Der Staat 11 (1972), S. 313 (319ff, insbesondere S. 321). Moeser, Beteiligung, S. 71 f. 61 So für das Verhältnis zwischen BHO und Haushaltsgesetz im Ergebnis auch Breuer, DVB1.1970, S. 101 (104 l.Sp.); Mandelartz, Zusammenwirken, S. 306f. m.w.N.; anders Püttner, DÖV 1970, S. 322 (323 l.Sp.). — Ein anderer Ansatz findet sich etwa bei Faber (in: AK-GG, Rz. 6 zu Art. 111). Er folgert aus Art. 111 Abs. 1 lit. a) und b) GG, wonach in etatloser Zeit die Durchführung gesetzlich beschlossener Maßnahmen genau wie die Erfüllung von Rechtsverpflichtungen möglich ist, einen Grundsatz der „materiellrechtlichen Neutralität des Haushalts". Die Überlegungen Mußgnugs, Haushaltsplan, S. 341 f f , beziehen sich dagegen wohl nur auf die Subordination des Haushaltsplans unter anspruchsbegründende Gesetze. 62 Zum Verhältnis von Budgetrecht und Organisationsgewalt der Exekutive noch unten, B.I. 4. d). 63 Ausnahme: etwa §71 Abs. 2 StBauFG, siehe oben Fn.54. 64 Dazu noch unten bei B.II. 3. 65 Zur Möglichkeit verfassungsgerichtlicher Kontrolle des Haushaltsplans siehe Β VerfGE 20, 56 (89f.); 45,1 (29) sowie Stern, Staatsrecht Bd.2, §49 I I I 4 c, S. 1209 m.w.N. 66 Böckenförde spricht in diesem Zusammenhang von einem Entiessensspielraum des Bundestages (Organisationsgewalt, S. 306), Moeser, Beteiligung, S. 73 allgemeiner von einem Entscheidungsspielraum. — Die Kompetenz zur verbindlichen Feststellung der Höhe staatlicher Ausgaben ist also verschiedenen Organen zugeordnet: Sind Ansprüche Dritter involviert, so entscheiden letztlich die Gerichte', ansonsten bleibt dem Haushaltsgesetzgeber ein Entscheidungsspielraum, der nur begrenzt justiziabel ist; im Fall der Art. 111 G G liegt dieser Beurteilungsspielraum bei der Exekutive (unten, B.II. 3. a) dd)). 60

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B.I. Allgemeine Kompetenzverteilung Parlament—Regierung

o.a. Sinn wird und eine weitere Ausgabenbewilligungspflicht des Parlaments nach sich zieht. 67 Die Frage ist zu verneinen. 68 Für eine derartige Einschränkung des parlamentarischen Bewilligungsrechts gibt es keinen rechtlichen Grund. Man mag den Haushaltsgesetzgeber an andere förmliche Gesetze binden, nicht aber an vorherige Haushaltspläne. Denn, wie Böckenförde zu Recht hervorhebt, wenn ihm die Entscheidung über das erstmalige Bestehen der Notwendigkeit und Nützlichkeit einer Ausgabe zukommt, dann auch die, daß sie nicht mehr notwendig oder nützlich ist. Sonst schränkt man das Ausgabenbewilligungsrecht des Bundestages auf ein nur einmaliges Ausgabenersibewilligungsrecht ein. Die von Lange angeführten Gegenbeispiele69 überzeugen nicht. Soweit sie sich nicht über die oben aa) und bb) angeführten Grundsätze lösen lassen,70 steht es in der Verantwortung des Bundestages, ob und wie er bestimmte Projekte fortführen oder aufgeben will. Oder sollte es nicht mehr in der Macht der Parlamente liegen, durch Etatstreichungen oder -modifizierungen den Bau einer Startbahn, eines Versuchskernkraftwerks, eines Großklinikums zu beenden? Einmal bewilligte Mittel entwickeln ohnehin meist mehr als genug politische und wirtschaftliche Eigendynamik, um Investitionsruinen nicht als solche stehen zu lassen. Abgesehen von den — quantitativ umfangreichen — Ausnahmen, die unter aa) und bb) dargestellt wurden, ist das Parlament in der Bewilligung von Haushaltsmitteln also frei und kann die Tätigkeit der Exekutive über die Ausgabenbewilligung begrenzen.

67 So Lange, Der Staat 11 (1972), S. 313 (322f.) m.w.N. zum Schrifttum der konstitutionellen Periode, das diesen Standpunkt überwiegend teilte. Ihm folgend Mandelartz, Zusammenwirken, S. 127 Fn.47 (unter zumindest mißverständlichem Hinweis auf Böckenförde und Mußgnug); ebenso diejenigen, die — zu Unrecht — von kongruenter Reichweite der Ausgabenbewilligungspflicht des Parlaments und des Nothaushaltsrechts der Regierung ausgehen (vgl. Art. 111 Abs. 1 lit. c) GG), wie — neben Lange, a. a. O., S. 326 - Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 60 zu Art. 110 (sub b) und Karehnke, DÖV 1976, S. 361 (362 Fn.12). 68 Zutreffend Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 307 m.w.N. zum Schrifttum aus der Zeit vor Inkrafttreten des GG. Vom gleichen Standpunkt geht auch Mußgnug, Haushaltsplan, S. 209ff. aus. 69 Lange, Der Staat 11 (1972), S. 313 (322 f.): „ M a n denke nur an die Aufrechterhaltung des Betriebes von Verwaltungsbehörden, an die Unterhaltung des Materials der Bundeswehr, an gesetzlich nicht vorgeschriebene Beihilfen zugunsten öffentlicher Unternehmen, von denen deren kontinuierliche Wirtschaftsführung abhängig ist, an Subventionen, auf die weite Wirtschaftskrise sich eingerichtet haben und deren abrupte Einstellung volksund einzelwirtschaftliche Schäden hervorrufen müßte, an einmal angefangene und noch nicht zu Ende geführte Investitionen. Die dafür erforderlichen Ausgaben sind zur Fortführung von staatlichen Tätigkeiten notwendig, deren Unterbrechung die Kontinuität des Staatsbetriebes empfindlich stören müßte und mindestens kostspielige Umstellungs- und Anpassungsprozesse zur Folge hätte." 70 Etwa: (Beschränkte) Fortgewährung von Subventionen aufgrund des Vertrauensschutzprinzips; Ausstattung der — im Grundgesetz verankerten — Bundeswehr mit notwendigem Material.

3. Parlamentarisches Budgetbewilligungsrecht

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d) Begrenzung der Ausgabenhoheit durch Art. 113 GG Eine wesentliche Begrenzung erfahrt das parlamentarische Budgetrecht durch die Regelung des Art. 113 GG. Danach bedürfen Gesetze, welche die von der Bundesregierung vorgeschlagenen Ausgaben des Haushaltsplanes erhöhen oder neue Ausgaben in sich schließen oder für die Zukunft mit sich bringen, der Zustimmung der Bundesregierung. Das gleiche gilt für Gesetze, die Einnahmenminderungen in sich schließen oder für die Zukunft mit sich bringen. Die Vorschrift hat im Normalfall, wie immer wieder bemerkt wird, wenig praktische Relevanz, da eine vom Vertrauen des Parlaments abhängige Regierung kaum in der Lage ist, sich gegen die sie tragende Parlamentsmehrheit zu wenden. 71 Anders kann dies aber gerade im Fall der Minderheitsregierung sein. Ihr sichert Art. 113 Abs. 1 Satz 2 G G möglicherweise notwendige Einnahmen während einer haushaltslosen Periode über den Rahmen des Art. 111 Abs. 2 GG hinaus, 72 und sie ist, da der Bundestag offenbar zu einem Vorgehen nach Art. 67 GG nicht in der Lage ist, unter Umständen von Rücksichtnahmen auf die Parlamentsmehrheit weitgehend freigestellt. Ziel der Regelung des Art. 113 GG ist die Wahrung des materiellen Haushaltsgleichgewichts. „Dem Einbau dieses Regulativs in das Haushaltsrecht des Bundes . . . liegt die Befürchtung zugrunde, daß in der modernen Massendemokratie das Parlament in besonderem Maße der Versuchung ausgesetzt sein kann, den vielfaltigen in ihm vertretenen Sonderinteressen durch eine großzügige, das staatswirtschaftliche Leistungsvermögen überfordernde Bewilligungspolitik Geltung zu verschaffen. Der Regierung wird aufgrund . . . ihrer Einsicht in die wirtschaftlichen und sozialen Gesamtzusammenhänge die Fähigkeit und der politische Wille zugetraut, gegenüber den divergierenden Partikularinteressen die Erfordernisse einer dem Ganzen verpflichteten, auf Ausgleichssicherung bedachten Haushaltspolitik durchzusetzen und überdimensionierte Ansprüche auf ein finanziell vertretbares Maß zurückzuführen". 73 Daß gerade der Haushaltsausgleich das Ziel des Art. 113 G G ist, ergibt sich aus Art. 113 Abs.l Satz 2 GG, der gerade auch Einnahmeminderungen dem Zustimmungsvorbehalt der Regierung unterwirft. Es geht also nicht darum, über den Hebel des Art. 113 G G der Regierung eine Möglichkeit zu geben, alle Initiativen des Bundestages abzublocken, die in irgendeiner Weise Ausgaben in 71 So etwa Stern, Staatsrecht Bd. 2, §49 IV 5 d, S. 1223; Patzig, Haushaltsrecht I, Rz.222; Fischer-Menshausen in: v.Münch, Rz. 14 zu Art. 113; Maunz (1970) in: Maunz/Dürig, Rz.2 zu Art. 113; Mußgnug, Haushaltsplan, S. 203 schildert die bisher einzige Ausübung des Vetorechts, der das „Zweite Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Viehzählungsgesetzes" aus dem Jahre 1953 zum Opfer fiel. 72 Dazu noch unten, B.II. 3. a) cc) (2). 73 Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 2 zu Art. 113; zustimmend Patzig, Haushaltsrecht I, Rz. 218; ebenso etwa Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 1 zu Art. 113; Stern, Staatsrecht Bd. 2, §49IV 5 d, S. 1219; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 2 f. zu Art. 113; zur verfassungspolitischen Kritik — Art. 113 G G entspringe dem staatsrechtlichen Denken der konstitutionellen Monarchie — Mußgnug, Haushaltsplan, S. 203.

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B.I. Allgemeine Kompetenverteilung Parlament—Regierung

sich schließen. Zu Recht geht man deshalb davon aus, daß die Ausgaben, die ein allein am Wortlaut des Art. 113 Abs. 1 Satz 1 GG gemessen bereits finanzwirksames Gesetz erwarten läßt, der Höhe nach eine Bagatellgrenze überschreiten und zu einer ernsthaften und nachhaltigen Störung des Haushaltsausgleichs führen müssen oder daß das Gesetz grundsätzliche finanzpolitische Bedeutung haben muß, soll es dem Zustimmungsvorbehalt des Art. 113 GG unterliegen. 74 Auch muß sich die Bundesregierung bei ihrer Ermessensentscheidung aus Art. 113 GG an dessen Sinn orientierten und darf daher ihre Zustimmung nur aus finanzwirtschaftlichen und — wegen Art. 109 Abs. 2 GG — hiermit zusammenhängenden gesamtwirtschaftlichen Gründen verweigern, 75 nicht aber aus allgemeinen politischen Erwägungen heraus. In diesem Rahmen allerdings stellt Art. 113 GG eine —jedenfalls für eine Minderheitsregierung—potentiell wichtige haushaltspolitische Befugnis gegenüber dem Parlament dar.

4. Zum Eigenbereich der Regierung Der vorstehende Überblick bringt erste Erkenntnisse über Bereiche, die unter dem Grundgesetz ausschließlich dem Parlament zur Entscheidung offenstehen. Damit ist umgekehrt noch nicht geklärt, ob es — außerhalb der ausdrücklich zugewiesenen Kompetenzen — Entscheidungen gibt, die die Bundesregierung auch gegen den Willen des Parlaments treffen kann. Dies ist die Frage nach einem Eigenbereich der Regierung 76 , die im folgenden etwas näher untersucht werden soll. Sie ist von der neueren Literatur angesichts der Erkenntnis, daß die Staatsleitung nach dem Grundgesetz im wesentlichen kooperative Aufgabenwahrnehmung durch Parlament und Regierung erfordert 74 So etwa Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 4 zu Art. 113; Patzig, Haushaltsrecht II, Rz.4 zu Art. 113; ebenso Henrichs, Art. 113, S. 75ff.; ähnlich Stern, Staatsrecht Bd.2, §49 IV 5 d, S. 1222; - a.A. Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz.3 zu Art.113 und Piduch, Haushaltsrecht I, R z . l l zu Art.113. 75 Zutreffend etwa Moeser, Beteiligung, S. 73f.; Fischer-Menshausen in: v.Münch, Rz. 6 zu Art. 113; Meyn, Kontrolle, S. 360 (mit Fn. 637); Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 13 zu Art.113; Patzig, Haushaltsrecht II, Rz.3 zu Art.,113; ebenso wohl Maunz (1970) in: Maunz/Dürig, Rz. 15 zu Art. 110, auch wenn er eine Überprüfung durch das BVerfG nicht für zulässig hält; Faber in: A K - G G , Rz.6 zu Art.113. Etwas weiter Heuer in: Heuer/Dommach, Rz.7 zu Art.113: auch „sonstige für das Staatswohl bedeutsame Erwägungen" reichten aus. 76 Der Begriff des Eigenbereichs wird hier im engeren Sinne verstanden als Bereich, der allein der Regierung zusteht; in gleichem Sinn zu einem Vorbehaltsbereich der Verwaltung etwa Erichsen, VwArch 70 (1979), S. 249; Degenhardt, NJW 1984, S. 2184; Schröder, DVB1.1984, S. 814 (817 l.Sp.); Stettner, DÖV 1984, S. 611 (614 l.Sp.); neuerdings auch Maurer, VVDStRL 43 (1985), S. 135 (138f.) und Schnapp, VVDStRL 43 (1985), S. 172 (175), die beide unter dem Stichwort des Verwaltungsvorbehaltes einen Vorbehaltsbereich der Exekutive insgesamt diskutieren. - Anders Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 84, der unter einem Eigenbereich der Regierung im weiteren Sinne auch den Bereich versteht, in den der Gesetzgeber eingreifen kann, der aber auch der Exekutive grundsätzlich zur Eigeninitiative offensteht; wie er wohl Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), S. 63 (74).

4. Zum Eigenbereich der Regierung

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u n d i n der Praxis auch so verwirklicht w i r d , vernachlässigt w o r d e n . 7 7 A u c h der Befund verfassungsgerichtlicher Entscheidungen z u m Eigenbereich der Regierung ist d ü r f t i g . 7 8

a) Zum Gewaltenteilungsgrundsatz E i n Hinweis auf Bestand u n d U m f a n g eines Eigenbereichs der Regierung könnte sich aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung ergeben. 7 9 E r w i r d gemeinhin i n A r t . 20 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz G G v e r o r t e t , 8 0 wonach die Staatsgewalt „ d u r c h besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt u n d der Rechtsprechung ausgeübt" w i r d . — A u s dieser Vorschrift ergibt sich aber zunächst nur, daß es drei verschiedene Funktionsträger, also Organe oder Organgruppierungen, gibt u n d geben muß, denen die A u s ü b u n g der gesamten Staatsgewalt anvertraut ist (organisatorische Gewaltenteilung). 8 1 Ü b e r I n h a l t u n d Verteilung einzelner Staatsfunktionen a u f diese — i m Organisationsteil des Grundgesetzes hinlänglich näher definierten — Organe schweigt A r t . 20 Abs. 2 Satz 2 G G . I n der einzigen Entscheidung, i n der das Bundesverfassungsgericht sich bisher m i t dem Eigenbereich der Regierung, u n d zwar unter dem Aspekt der 77

Aus jüngerer Zeit (1979) aber G. Zimmer, Funktion, S. 222-231; angesprochen wird die Frage auch von Erichsen in seiner Besprechung der Kalkar-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (VwArch 70 (1979)), S. 249 f f , insbesondere S. 254f.); ebenso in den Äußerungen zum Thema „Verwaltungsvorbehalt" der Staatsrechtslehrertagung 1984 (Stettner, DÖV 1984, S. 611 ff.; Schröder, DVB1.1984, S. 814ff.; Degenhardt, NJW 1984, S. 2184 ff.; Schmidt, NVwZ 1984, S. 545ff.); sowie die jetzt veröffentlichten Berichte Maurers und Schnapps VVDStRL 43 (1985), S. 135ff., 172ff. —, die nur noch in den Fußnoten berücksichtigt werden konnten. 78 Hinzuweisen ist vor allem auf Β VerfGE 9,268 — (Bremer Personalvertretungsgesetz) und die Vorentscheidung des Brem.StGH ZBR1957, S. 234 (mit abweichenden Voten S. 237; im Anschluß an das BVerfG auch VerfGHNW, OVGE18,316; weiter Hess. StGH, ESVGH 17,1; Hamb. VerfGH, DÖV 1973, S. 745; BVerfGE 67,100 zu Informationsrechten des Parlaments. 79 Das Gewaltenteilungsprinzip kann hier nur gestreift werden. Die Literatur zum Thema ist kaum überschaubar. Eine Sammeldarstellung mit wichtigen Beiträgen der Nachkriegszeit bis 1969 findet sich bei Rausch (Hrsg.), Zur heutigen Problematik der Gewaltenteilung, 1969. Aus neuerer Zeit siehe die Monographien von G.Zimmer, Funktion — Kompetenz — Legitimation, Gewaltenteilung in der Ordnung des Grundgesetzes, 1979; Sinemus, Der Grundsatz der Gewaltenteilung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 1982; speziell zur Abgrenzung der ersten von der zweiten Gewalt Magiera, Parlament und Staatsleitung in der Verfasssungsordnung des Grundgesetzes, 1979; besonders hingewiesen sei auf die Kommentierung von Herzog (1980) in: Maunz/Dürig, V. Abschn. zu Art. 20. Eine Einführung in die Problematik geben — neben den Kommentierungen zu Art. 20 GG — Hesse, Verfassungsrecht, §131, Rz.476ff, und Ossenbühl, Aktuelle Probleme der Gewaltenteilung, DÖV 1980, S. 545ff.; eingehende Nachweise zu Literatur und Rechtsprechung bei Stern, Staatsrecht Bd. 1, §20IV 3, S. 792796. 80 Etwa BVerfGE 7,183 (188f.); 30,1 (27f.); Herzog(\m) in: Maunz/Dürig, Rz.37 zu Abschn.V zu Art.20; Jarass, Politik, S. l f . ; G.Zimmer, Funktion, S. 198ff.; SchmidtBleibtreu/Klein, Rz.19 zu Art. 20; Doehring, Staatsrecht, S. 199. 81 Zutreffend G.Zimmer, Funktion, S. 205; Herzog (1980) in: Maunz/Dürig, Rz.38ff, besonders Rz.40, zu Abschn. V zu Art. 20.

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B.I. Allgemeine Kompetenverteilung Parlament—Regierung

Personalhoheit, zu befassen hatte 82 , führte es zur Gewaltenteilung aus, daß deren Sinn nicht darin liege, „daß die Funktionen der Staatsgewalt scharf getrennt werden, sondern daß die Organe der Legislative, Exekutive und Justiz sich gegenseitig kontrollieren und begrenzen, damit die Staatsmacht gemäßigt und die Freiheit des einzelnen geschützt wird. Die in der Verfassung vorgenommene Verteilung der Gewichte zwischen den drei Gewalten muß aufrechterhalten bleiben, keine Gewalt darf ein von der Verfassung nicht vorgesehenes Übergewicht über die andere Gewalt erhalten, und keine Gewalt darf der für die Erfüllung ihrer verfassungsmäßigen Aufgaben erforderlichen Zuständigkeiten beraubt werden. Nicht jede Einflußnahme des Parlaments auf die Verwaltung bedeutet schon einen Verstoß gegen die Gewaltenteilung. Selbst eine gewisse Gewichtsverlagerung auf Kosten der Exekutive zugunsten des Parlaments ist in der parlamentarischen Demokratie unbedenklich. Erst wenn zugunsten des Parlaments ein Einbruch in den Kernbereich der Exekutive erfolgt, ist das Gewaltenteilungsprinzip verletzt." 83 In der Literatur ist diese Kernbereichsformel mit unterschiedlichen Argumenten angegriffen worden, etwa weil sie nicht erkennen lasse, wo der Kern beginne, also ihrerseits interpretationsbedürftig sei, während doch das Staatsorganisationsrecht nach einer klaren Kompetenzordnung verlange und eine Güterabwägung, wie sie im Grundrechtsbereich zur Konkretisierung des Kernbereichs nach Art. 19 Abs. 2 GG führen mag, im Organisationsbereich begrifflich ausgeschlossen sei 84 oder auch, weil das Gericht damit am konstitutionellen Gedanken eines autonomen Exekutivbereichs festhalte 85 . Die Frage ist, ob sich dem Grundgesetz ein Kernbereich der Exekutive entnehmen läßt. Dabei fallt als erstes auf, daß es eine Legaldefinition der hier

82 BVerfGE 9, 268 (279ff.); vgl. dazu die Vorentscheidung des StGH Bremen in ZBR 1957,234 sowie die Besprechung bei Vogel, M D R 1959, S. 894; Partsch, JZ 1960; S. 23 f.; Rauschnigg in: BVerfG und G G II, S. 28 ff. Es ging um das bremische Personalvertretungsgesetz, das die volle Mitbestimmung der Personalvertretung auch in Personalangelegenheiten der Beamten vorsah. Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen Personalrat und Leiter der Dienststelle sollte eine Einigungsstelle verbindlich entscheiden, in der nicht Vertreter des Dienstherrn den Ausschlag gaben. 83 BVerfGE9, 268 (279f.); bestätigt in E 22,106 (111) — Steuerausschüsse; 30,1 (27f.) — Abhörentscheidung; 34,52 (59) — hessisches Richtergesetz; zustimmend zur Kernbereichsformel etwa Stern, Staatsrecht Bd. 1, §20IV 3 c, S. 795; Schnapp in: v. Münch, Rz. 34 zu Art. 20; v. Mangoldt/Klein, (Anm.V. 5. b) zu Art. 20, S. 598 f.; Bullinger, Vertrag, S. 93ff.; Stettner, DÖV 1984, S. 611 (620); Meyn, Kontrolle, S. 215f.; Wolff/ Bachofl, §16 I I b, S. 69; VerfGH Hamburg, DÖV 1973, S. 745 (746); Hess. StGH, ESVGH19,140 (146). 84 So etwa — mit Nuancen im Detail — Leisner, DÖV 1969, S. 405 (407 f.); Achterberg, Funktionenlehre, S. 200 f., 230 und passim; Hesse, Verfassungsrecht, §13 I 1, Rz.478; Kewenig, Probleme, S. 18ff.; Degenhardt, NJW 1984, S. 2184 (2186f.); kritisch auch Schröder, DVB1.1984, S. 814 (819f.); ablehnend zuletzt und ausführlich Maurer, VVDStRL 43 (1985), S. 135 (147 ff). 85 So etwa Rausch, Gewaltenteilung, S. X I I ; in die gleiche Richtung Jarass, Politik, S. 86ff.; Rupp, Grundfragen, S. 126; dazu noch unten im Text.

4. Zum Eigenbereich der Regierung

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interessierenden Funktionen von „Gesetzgebung" und „vollziehender Gewalt" nicht enthält. Vor allem läßt sich eine Kompetenzbeschränkung des Parlaments und ein korrespondierender Vorbehaltsbereich der Regierung heute nicht mehr begründen, indem man dem Parlament vorbehaltlich anderer ausdrücklicher Regelung im Grundgesetz nur die Kompetenz zum Erlaß von Gesetzen anvertraut, den Gesetzes begriff aber materiell etwa auf abstrakt-generelle Rechtsnormen oder Regelungen „mit Außenwirkung" beschränkt. Denn die prinzipielle Zulässigkeit von Maßnahme- und Einzelfallgesetzen unter dem Grundgesetz — in den Grenzen von Art. 19 Abs. 1 Satz 1 und 3 Abs. 1 GG — ist heute allgemein anerkannt. 86 Diese „inhaltliche Entleerung" des Gesetzesbegriffs wird zwar verschiedentlich bedauert, 87 aber nicht bestritten. Ist demnach dem Gesetzgeber auch die Einzelfallentscheidung grundsätzlich nicht vorenthalten und kann das Parlament in einem „Organgesetz" 88 auch die Regierung zu einem bestimmten Verhalten anweisen, so ist ein Weg zur Bestimmung des Kernbereichs der Exekutive über die logische Struktur einzelner Entscheidungsinhalte nicht erkennbar. 89 Der Kernbereich der Regierung kann aber auch nicht als ein der Exekutive vorbehaltener Sachbereich — etwa der der Organisationsgewalt oder der Außenpolitik abzüglich der etwa in Art. 24 Abs. 1,59 Abs. 2 Satz 1,115a und 115 1 GG dem Gesetzgeber vorbehaltenen Zuständigkeiten — verstanden werden. Denn das Grundgesetz normiert solche Sachvorbehalte nicht — weder ausdrücklich noch, wie zu zeigen sein wird, stillschweigend. Insbesondere kann man nicht bestimmte Entscheidungsbereiche, wie den der Außenpolitik, weil sie „exekutivischer Natur" sei, der Regierung zuordnen und dann konkrete Normen des Grundgesetzes — hier Art. 59 Abs. 2 Satz 1 G G — „ i m Lichte des Art.20 Abs.2 G G " auslegen.90

86 Siehe etwa BVerfGE 25, 371 (396ff.) — lex Rheinstahl m.w.N. zur älteren Rechtsprechung, bestätigt in E 36, 66 (70); 42, 263 (305); ebenso Stern, Staatsrecht Bd. 1, §20 IV 4 f., S. 825ff.; Doehring, Staatsrecht, S. 174f.; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz.3 zu Art. 19; Hesse, Verfassungsrecht, §14 I 1, Rz.506; Bryde in: v.Münch, Rz.2 zu Art.76; Starck, Gesetzesbegriff, S. 53 f f , 195 ff.; Mußgnug, Haushaltsplan, S. 274ff.; Grimm, ZParl 1970, S. 448 (453); Jekewitz in AK-GG, Rz. 1 zu Art. 76 m. w. N.; Linck, DÖV 1979, S. 165 (166 l.Sp.); ausführlich etwa Achterberg, DÖV 1973, S. 289ff. (294) und ders., Parlamentsrecht, S. 725ff; zur Entwicklung des Gesetzesbegriffs ausführlich Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt. Vgl. neuerdings auch Maurer, VVDStRL 43 (1985), S. 135 (143), der auf die Praxis der Einzelfallgesetze zur Zeit des Konstitutionalismus aufmerksam macht. 87 Etwa von Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, Nachwort, S. 377 ff. 88 So etwa die Begriffsbildung bei Stern, Staatsrecht Bd. 2, §20 IV 4 f , S. 826. 89 Ähnlich Magiera, Parlament, S. 242 m.w.N.: Es ließen sich keine eindeutigen Merkmale finden, die eine prinzipielle und nicht nur eine graduelle Unterscheidung zwischen gesetzgeberischer Vorausbestimmung und exekutivischer Vollziehung ermöglichten; ebenso Grimm, ZParl 1970, S. 448 (453); Starck, Gesetzesbegriff, S. 251fr, zusammenfassend 268 f. 90 So aber jetzt das Bundesverfassungsgericht im Stationierungsurteil vom 18.12.1984 — BVerfGE 68,1 (86); kritisch zu dieser Methode Mahrenholz in seinem Sondervotum BVerfGE 68, 111 (129). — Dazu noch unten, B.I. 4. c).

9 Puhl

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B.I. Allgemeine Kompetenverteilung Parlament—Regierung

Ein neuerer Ansatz zur Abgrenzung eines Kernbereichs der Exekutive findet sich unter dem Stichwort des spezifischen Sachverstandes der vollziehenden Gewalt, ihrer größeren Sachnähe zu einzelnen Bereichen und ihrer Flexibilität. Speziell im Schulrecht vertritt etwa Lerche die Auffassung, aus solchen Effizienzgesichtspunkten sei die „Eröffnung eines . . . eigenständigen exekutivischen Raumes" von der Verfassung zwingend vorgeschrieben 91. — Solche Überlegungen stimmen eher skeptisch. Natürlich lassen der Sachverstand der Ministerialbürokratie, ihre organisatorisch bedingte flexible und schnelle Entscheidungsfahigkeit es adäquat erscheinen, bestimmte Entscheidungen der Exekutive zu überlassen. Darin liegt ja auch die ratio des Art. 80 Abs. 1 GG. Doch läßt sich damit noch nicht begründen, daß der Verwaltung ein gesetzesfester Eigenbereich zustünde. Man kann nicht ohne weiteres Erkenntnisse der Organisationswissenschaften mit verfassungsrechtlichem Rang ausstatten. Es mag zutreffen, daß die Exekutive etwa zur Gefahrenbeurteilung und Risikovorsorge im Bereich der Atomenergie besser gerüstet ist als der Gesetzgeber; 92 doch bleibt gerade die Letztentscheidung etwa über ein tragbares atomares Risiko, ein pädagogisch, wirtschaftlich oder umweltpolitisch richtiges Konzept eine politische Abwägungs- und Wertentscheidung, die Parlamente, bei sachgemäßer Vorbereitung, ebensogut zu treffen in der Lage sind wie die Exekutive. Darüber hinaus ist es auch nicht ausgeschlossen, daß der Gesetzgeber nicht nur über ein „Konzept" entscheidet, sondern quasi exemplarisch eine Einzelfallentscheidung trifft, um durch sie der Exekutive eine Direktive für die Behandlung ähnlicher Tatbestände zu geben. Entscheidungskompetenzen macht das Grundgesetz nicht von einem — wie auch immer definierten — Sachverstand abhängig, sondern von der letztlich auf das Staatsvolk rückführbaren demokratischen Legitimation der Entscheidungsträger (Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG). 9 3 91 Lerche, Schulrecht, S. 39ff.; in die gleiche Richtung Nevermann, VwArch. 71 (1980), S. 241 ff. (254f.). Ganz in diese Richtung auch das Stationierungsurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 18.12.1984: Das Gewaltenteilungsprinzip ziele darauf ab, „daß staatliche Entscheidungen möglichst richtig, daß heißt von den Organen getroffen werden, die dafür nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügen". Konkret unterstellt es dann dem Grundgesetz die Annahme, „daß institutionell und auf Dauer typischerweise allein die Regierung in hinreichendem Maße über die personellen, sachlichen und organisatorischen Möglichkeiten verfügt, auf wechselnde äußere Lagen zügig und sachgerecht zu reagieren und so die staatliche Aufgabe, die auswärtigen Angelegenheiten verantwortlich wahrzunehmen, bestmöglich zu erfüllen". (BVerfGE 68,1 (86f.)). — Als ob etwa die Stationierungsentscheidung der Bundesrepublik unter einem solchen Zeitdruck gestanden hätte, daß der Bundestag nicht „zügig und sachgerecht" hätte reagieren können! 92 BVerfGE 49, 89 (139f.) — Kalkar; ähnlich BVerfGE 68,1 (87) für den Bereich der auswärtigen Gewalt. 93 Der Versuch, Praktikabilitätserwägungen mit verfassungsrechtlichem Rang zu versehen wird auch etwa abgelehnt von Vogel, VVDStRL 24 (1966), S. 125 (172ff.); Schröder, DVB1.1984, S. 814 (822f.); ablehnend speziell gegenüber Lerche auch Ery de, DÖV 1982, S. 661 (671); zumindest gegen die Justitiabilität von Effizienzgesichtspunkten Degenharde NJW 1984, S. 2184 (2186) und passim; wie hier jetzt auch Schnapp, VVDStRL 43 (1985), S. 172 (191 f.); — weniger deutlich Maurer, VVDStRL 43 (1985), S. 135 (160f.).

4. Zum Eigenbereich der Regierung

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So bleibt zur Bestimmung des Kernbereichs der Exekutive eigentlich nur der Balancegedanke, den das Bundesverfassungsgericht i n seiner Entscheidung z u m Bremer Personalvertretungsgesetz der eigentlichen Kernbereichsformel voranstellt. Der Kernbereich der Exekutive wäre danach verletzt, wenn das Gewicht einer oder der beiden anderen Gewalten so stark w i r d , daß v o n einem wirksamen Schutz der Freiheit des einzelnen durch eine M ä ß i g u n g der Staatsgewalt insgesamt nicht mehr die Rede sein k a n n . 9 4 N u r ist das juristische Instrumentar i u m nicht darauf geeicht, solche Machtverschiebungen festzustellen. Sie ergeben sich nämlich nicht aus der bloßen A d d i t i o n v o n Kompetenzen, sondern erfordern eine Einschätzung u n d A b w ä g u n g der realpolitischen Mächte, die hinter den grundgesetzlich verfaßten Organen stehen u n d der M a c h t , die diesen aus den Kompetenzen erwächst. 9 5 Schließlich sei erwähnt, daß der Gewaltenteilungsgrundsatz zwei gegenläufige Prinzipien umfaßt — den der Gewaltentrennung u n d den der Gewaltenverschränkung; er lebt, wie Doehring es ausdrückt, v o n dem unaufhebbaren Spannungsverhältnis zwischen Selbständigkeit u n d Interdependenz. 9 6 N u r der R ü c k g r i f f auf konkrete Verfassungsnormen erlaubt eine A n t w o r t auf K o m p e tenzabgrenzungsfragen zwischen den Funktionsträgern. D e n n „ d a s " Gewaltenteilungsprinzip gibt es n i c h t . 9 7 Daraus erklärt es sich, daß der Gewaltenteilungsgrundsatz zwar das „tragende Organisationsprinzip der Verfassung" darstellt, 9 8 94 Daß die Mäßigung der Staatsgewalt und die Freiheitssicherung die ratio der Gewaltenteilung auch unter dem Grundgesetz sei, wird allgemein bejaht — siehe etwa Küster in: Rausch (Hrsg.), Gewaltenteilung, S. 6, 8; Rausch, Gewaltenteilung, S. XV; Jarass, Politik, S. 5 f.; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz.19 zu Art. 20; Weber in: Rausch (Hrsg.), Gewaltenteilung, S. 185 (187f.); Ossenbühl, DÖV 1980, S. 545 (546 l.Sp.); Hesse, Verfassungsrecht, §13 I 1, Rz.476; Stettner, DÖV 1984, S. 611; Stern, Staatsrecht Bd.l, §20 IV 3 a, S. 792 m.w.N.; wenn auch meist hinzugefügt wird, daß sie gleichzeitig ein Prinzip „organadäquater" Aufgabenteilung darstelle. So schon 1949 Küster in: Rausch (Hrsg.), Gewaltenteilung, S. 7 ff.; Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 85; Jarass, Politik, S. 6; aus der neueren Literatur etwa Hesse, Verfassungsrecht, §17 I I I 1, Rz.642; Ossenbühl, DÖV 1980, S. 545 (548 f.); Moeser, Beteiligung, S. 27ff.; Magiera, Parlament, S. 84ff, insbesondere S. 90 m.N. in Fn. 238-240; — ebenso jetzt BVerfGE 68,1 (86) und Maurer, VVDStRL 43 (1985), S. 135 (150f.). 95 So besonders plastisch Leisner, DÖV 1969, S. 405 (4111. Sp.): „ U n d hier zeigt sich die ganze Schwierigkeit, vielleicht Unmöglichkeit, die Gewaltenteilung heute normativ fruchtbar zu machen. Was das „Gewicht" eines Pouvoir ist, kann doch mit rechtlichen Maßstäben kaum gemessen werden. Selbst wenn man hier nicht nach faktischem Einfluß, sondern nach rechtlicher Einflußmöglichkeit fragt, so bietet sich doch dem Juristen zunächst nur eine Vielfalt von Kompetenzen. Werten und damit im Sinne der Balance gewichten kann er diese nur, wenn er von einem Begriff politischer Macht ausgeht, die gleichmäßig geteilt werden muß. Damit aber transzendiert er seine eigenen Kategorien, welche faktische Macht nur kennen, soweit diese institutionalisiert ist oder Institutionen hervorbringen kann. Gerade dies aber fehlt hier. Was im letzten Macht ist, kann historisch, soziologisch, vielleicht politologisch bestimmt oder geschätzt werden. Macht ist ein Prometheus, in jedem Augenblick anders strukturiert; rechtlich verfestigte Möglichkeiten der Dezision sind Faktoren der Macht, nicht diese selbst." 96 Doehring, Staatsrecht, S. 197. 97 Laband, Vertretung, S. 14 f f , sah (im Jahre 1912) im parlamentarischen Regierungssystem einen Verstoß gegen das Prinzip der Gewaltenteilung. 98 Hesse, Verfassungsrecht, §13 III, Rz.497 unter Hinweis auf BVerfGE 3, 225 (247).

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B.I. Allgemeine Kompetenverteilung Parlament—Regierung

für die Beurteilung konkreter Kompetenzabgrenzungsfragen aber eine zu geringe normative Schärfe aufweist. 9 9 D e r Wert des Prinzips liegt — wie auch der etwa des Sozialstaatsprinzips — darin, daß er als v o n der Verfassung vorgegebener Abwägungstopos i n die Entscheidungen aller Staatsorgane eingehen muß; konkret etwa, daß das Parlament bei der Entscheidung einer Detailfrage auch zu berücksichtigen hat, ob sie nicht angesichts adäquaterer Entscheidungsformen der Exekutive überlassen werden muß. Justiziable Direktiven für eine Abgrenzung der Kompetenzen v o n erster u n d zweiter Gewalt ergeben sich aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung nicht.

b) Zu Art. 65 Satz 1 und 2 GG K a u m greifbarere Eingrenzungen eines Eingebereichs der Regierung ergeben sich aus A r t . 65 Satz 1 G G , wonach der Bundeskanzler die Richtlinien der P o l i t i k bestimmt u n d dafür die Verantwortung trägt. Was zunächst die Richtlinienbestimmung angeht, so regelt A r t . 65 Satz 1 i. V . m . Satz 2 G G nach zutreffender Ansicht jedenfalls unmitttelbar nur eine Kompetenzabgrenzung innerhalb der Bundesregierung, 1 0 0 nicht aber das Verhältnis zu den anderen Verfassungsorganen des B u n d e s , 1 0 1 insbesondere also nicht einen abgrenzbaren Vorbehaltsbereich der Regierung gegenüber dem Parlament. F ü r das Verhältnis zwischen Bundesregierung u n d Parlament ergibt sich daraus, daß nach allgemeiner A u f f a s s u n g 1 0 2 der Bundeskanzler bei der Richtlinienbestimmung an die Gesetze gebunden ist. 99 In die gleiche Richtung Herzog (1980), Rz. 121 f. zu Abschn. V zu Art. 20 und öfter; er weist zu Recht auf die Parallele zu Art. 19 Abs. 2 und 28 Abs. 2 G G hin; Peters, Die Gewaltentrennung in moderner Sicht in: Rausch (Hrsg.), S. 78 (99); Jarass, Politik, S. 7 f.; Rupp, Grundfragen, S. 126; Magiera, Parlament, S. 254, 256; Maunz/Zippelius, §32 I 2, S. 276; Doehring, Staatsrecht, S. 200, 214f.; Ossenbühl, DÖV 1980, S. 545 (r.Sp.); Kewenig, Mitregierung, S. 18ff. zuletzt Maurer, VVDStRL 43 (1985), S. 135 (150f.) und Schnapp, VVDStRL 43 (1985), S. 172 (190). Das BVerfG hat im übrigen auch noch keine Maßnahme allein deshalb für verfassungswidrig erklärt, weil sie gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung verstoßen hätte. 100 Herzog (1980) in: Maunz/Dürig, Rz. 104 zu Abschn. V zu Art. 20 und ausführlich (1984) Rz.29ff. zu Art.65; Liesegang in: v.Münch, Rz. 1 zu Art.65; Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 42; Maunz, BayVBl. 1956, S. 260 (261) —anders aber in: Maunz/Dürig (s.u.); Nawiasky, Grundgedanken, S. 115; Kölble, DÖV 1973, S. 1 (3 l.Sp.); Mußgnug, Haushaltsplan, S. 278; Seifert in: Seifert/Hömig, Rz.l zu Art. 65; Fichtmüller, AöR 91 (1966), S. 297 (321) m.w.N. zum älteren Schrifttum; ausführlich Seilmann, Parlamentsbeschluß, S. 61 f.; ebenso — allerdings beschränkt auf Art. 65 S. 2 G G — BVerwGE 7,66 (73) — Musterungsausschüsse. 101 So aber Maunz (1964) in: Maunz/Dürig, Rz.2 zu Art. 65; v. Mangoldt/Klein, Anm. II. 2. b) zu Art. 65, S. 1251; Hamann/Lenz, Anm. A. zu Art. 65; Junker, Richtlinienkompetenz, S. 87 ff., insbesondere 88; Kassimatis, Regierung, S. 103, insbesondere in Fn. 57; BVerfGE 1, 299 (310f.) und Leitsatz 5 — Verteilung von Wohnungsbaumitteln, und wohl auch BVerfGE 1, 372 (394) — deutsch-französisches Wirtschaftsabkommen. In die gleiche Richtung anscheinend H. P. Schneider in: AK-GG, Rz. 2 zu Art. 65; ebenso anscheinend G. Zimmer, Funktion S. 225,228 f., deutlich insbesondere S. 229 a. E. für den Bereich der auswärtigen Gewalt; für diesen Bereich ebenso etwa Rojahn in: v. Münch, Rz.22 a.E. zu Art.59; Paal, Bundesrat, S. 105ff.; zur auswärtigen Gewalt siehe noch unten sub d.); sibyllinisch Doehring, Staatsrecht, S. 217f.: „Auch das Parlament hat die Richtlinienkompetenz des Bundeskanzlers zu respektieren, soweit nicht die Gesetzgebungszuständigkeit der Richtlinienkompetenz entgegengesetzt werden kann."

4. Zum Eigenbereich der Regierung

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Auch die Bestimmungen der Art. 65 Satz 1 und 2 GG, wonach der Bundeskanzler für die Richtlinienbestimmung und jeder Bundesminister für die Leitung seines Geschäftsbereichs die Verantwortung tragen, sind im Zusammenhang mit der Bestimmung eines Eigenbereichs der Regierung nicht recht ergiebig. Denn es ist zwar richtig, daß Verantwortung selbständige Entscheidungsbefugnis voraussetzt, 103 aber mit dieser Aussage ist umgekehrt nicht festgelegt, welche Bereiche dem Bundeskanzler bzw. den Ministern zur Entscheidung vorbehalten sind und wofür sie infolgedessen die Verantwortung zu tragen haben. Die Verantwortung folgt der Kompetenz, nicht umgekehrt. So ergibt sich aus Art. 65 Satz 1 und 2 GG in diesem Zusammenhang nur, daß der Bundesregierung Betätigungsfelder offenstehen müssen, innerhalb derer man noch sinnvollerweise von einer verantwortlichen Bestimmung der Richtlinien der Politik durch den Bundeskanzler sprechen kann. 1 0 4 Ohne daß hier der unscharfe Begriff der „Richtlinien der Politik" 1 0 5 näher präzisiert zu werden bräuchte, läßt sich sagen, daß ein so wenig umfänglicher Eigenbereich der Regierung sich bereits aus den relativ eindeutigen Kompetenzzuweisungen des Grundgesetzes an die Bundesregierung ergibt. Er wird schon durch das in Art. 76 Abs. 1 GG vorgesehene Initiativrecht der Bundesregierung sichergestellt, das angesichts der Bedeutung der Gesetzgebung für die Staatsleitung insgesamt und der Bedeutung von Regierungsvorlagen für das Zustandekommen von Gesetzen 106 im politischen Alltag eine besondere Rolle spielt. 107 Dieses Initiativrecht ist ein Recht, aber keine Pflicht des Initianten. 108 Der Bundestag kann

102 Auch etwa nach Maunz (1964) in: Maunz/Dürig, Rz. 2 zu Art. 65; v. Mangoldt/Klein, Anm. III. 1. a) und III. 3. c) zu Art. 65, S. 1253 und 1259; Hamann/Lenz, Anm.B. 2. zu Art.65; Stern, Staatsrecht Bd.2, §31 IV 2 a, S. 304; H.P. Schneider in: AK-GG, Rz.4 zu Art. 65. 103 So etwa Stern, Staatsrecht Bd.2, §31 IV 5 c, S. 319; Scheuner, Festschrift für G.Müller, S. 379 (391); G.Zimmer, Funktion, S. 226; Liesegang in: v.Münch, Rz.20 zu Art. 65; ähnlich BVerfGE 9, 268 (281 f.); Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 4, 28, 92; E. Klein, Ministerialfreie Verwaltung, S. 212. — Der Zirkelschluß vom Verantwortungsprinzip auf Entscheidungsbefugnisse der Exekutive spielt bei der Beurteilung der Zulässigkeit qualifizierter Sperrvermerke eine wichtige Rolle. Dazu noch unten, Β. I. 5. a). 104 Mußgnug, Haushaltsplan, S. 278 folgert zu Recht aus Art. 65 lediglich, daß das Parlament den Bundeskanzler nicht zu seinem Befehlsempfanger degradieren dürfe und ihm Raum zum selbständigen politischen Entscheiden lassen müsse; ähnlich Linck, DÖV 1979, S. 165 (166). 105 Vgl. dazu nur die Versuche einer Begriffsbestimmung bei Junker, Richtlinienkompetenz, S. 45ff. (55); Liesegang in: v.Münch, Rz.7 zu Art.65; Wöckel, BayVBl. 1956, S. 253 (258 1. Sp.); Stern, Staatsrecht Bd. 2, §31 IV 2 a, S. 302f. m.w.N. 106 In der 7. und 8. Wahlperiode (1972-1980) gingen über 80 % der vom Bundestag verabschiedeten Gesetzesentwürfe auf eine Initiative der Bundesregierung zurück. — Siehe i.e. die Nachweise bei Schindler, Datenhandbuch, S. 684, und die Übersicht S. 681, sowie den statistischen Anhang zur Kommentierung von Bryde in: v. Münch zu Art. 76. 107 Zur Bedeutung des Initiativrechts der Bundesregierung siehe v.Mangoldt/Klein, Anm.III. 2. e) zu Art.76, S. 1725f. m.w.N. 108 Maunz (1979) in: Maunz/Dürig, Rz.6 zu Art. 76; Bryde in: v.Münch, Rz.6 f. zu Art.76; Stern, Staatsrecht Bd.2, §37 I I I 4, S. 617; alle mit Nachweisen zu den drei Ausnahmen, von denen zwei (die Vorlage des Haushaltsentwurfs gem. Art. 110 Abs. 2 GG

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B.I. Allgemeine Kompetenverteilung Parlament—Regierung

diese, sich aus der Verfassung selbst ergebende Befugnis der Bundesregierung nach zutreffender Ansicht auch nicht dadurch beschränken, daß er die Bundesregierung zur Vorlage eines — etwa inhaltlich umrissenen — Gesetzesentwurfs verpflichtet, und zwar weder durch einfachen Beschluß 109 noch durch ein Gesetz 110 . Denn dies widerspräche dem Sinn des Initiativrechts der Bundesregierung, das nach allgemeiner Ansicht gleichrangig neben dem der übrigen Initiativberechtigten steht, unabhängig von diesen auszuüben ist und damit letztlich der Regierung einen durch andere Organe unbeschränkbaren Initiativfreiraum einräumt. 111 Dieser Initiativfreiraum umfaßt auch einen internen Beratungsbereich, in den das Parlament nicht etwa über sein Zitier- und Interpellationsrecht oder das Untersuchungsrecht von Ausschüssen eindringen darf. Dieser Beratungsbereich ist notwendig, wenn die Regierung ihre verfassungsmäßigen Aufgaben unabhängig soll erfüllen können, denn dies setzt voraus, daß sie die Art ihrer Willensund Entscheidungsbildung eigenverantwortlich bestimmen und für sich behalten darf. Ob dieser Beratungsbereich sich nur auf die Kabinettsebene selbst bezieht 112 oder—jedenfalls in Einzelfallen — auch auf die Vorbereitungen der Ministerialbürokratie 113 , soll hier offenbleiben, ist aber wohl im letzteren Sinne zu entscheiden. Dieser interne Beratungsbereich betrifft natürlich nicht nur die Vorbereitung von Gesetzentwürfen, sondern die von politischen Initiativen der Regierung aller Art. und die Erfüllung von verfassungsrechtlichen Gesetzgebungsaufträgen) auf der Verfassung beruhen und die dritte sich aus einer zulässigen Se/toverpflichtung der Regierung — nämlich bei völkerrechtlichen Verträgen — ergeben kann. 109 So aber Seilmann, Parlamentsbeschluß, S. 103 f.; für einen Ausnahmefall auch Kratzer, BayVBl. 1966, S. 365, 408 (412 r.Sp.) — wenn nämlich ein Verfassungsauftrag zum Handeln des Gesetzgebers vorliegt und andernfalls eine Verfassungsbestimmung nicht vollzogen werden kann. — Zutreffend dagegen Stern, Staatsrecht Bd.2, §37 I I I 4, S. 617; Ossenbühl, Gutachten, S. 85f.; H.Schneider, Gesetzgebung, Rz.93; Achterberg, Parlamentsrecht, S. 746; Linck, DÖV 1979, S. 165 (r.Sp.); und Bryde in: v.Münch, Rz.6 zu Art. 76, der die Bundesregierung zu „ministerieller Aktivität", nicht aber zur Vorlage eines Gesetzesentwurfs verpflichten will. „Schlichte Parlamentsbeschlüsse", deren Verbindlichkeit nicht im Grundgesetz oder einem einfachen Gesetz besonders geregelt ist, hält die h. M. zu Recht für unverbindlich; dazu noch unten, Β. I. 4. c) cc). 110 So aber — ohne Begründung — Stern, Staatsrecht Bd.2, §37 I I I 4, S. 617. 111 Dem kann man auch nicht entgegenhalten, in der Verfassungswirklichkeit erweise es sich, daß allein die Regierung über Personal und Informationen verfüge, die für die Erarbeitung von Gesetzesentwürfen erforderlich sei — so aber »Seilmann, Parlamentsbeschluß, S. 102ff.; gegen ihn zutreffend Ossenbühl, Gutachten, S. 85 f., dessen Argumenten hinzuzufügen ist, daß der Organisationsvorsprung der Regierung durch die Verfassung keineswegs festgeschrieben ist. Es gibt Mittel und Wege, ihn auszugleichen, ohne daß man das verfassungsmäßige Initiativrecht der Regierung einschränken müßte. 112 So etwa Bogs, Der Staat 13 (1974), S. 209 (227); Magiera, Parlament, S. 322f. 113 So etwa H. P. Schneider, AöR 99 (1974), S. 628 ff. (645); Hamb. VerfGH, DÖV 1973, S. 747f. und DVB1.1973, S. 885f.; Thieme, Untersuchungsausschüsse, S. 115ff.; wohl auch Schröder (1978) in: BK, Rz.43 a zu Art. 43, — allerdings mit Unterschieden bei der Grenzziehung. — Zum Spezialfall einer Informationsverweigerung aus Gründen der Geheimhaltung oder des Steuergeheimnisses siehe Linck, DÖV 1983, S. 957ff.; Jekewitz, DÖV 1984, S. 187ff. und BVerfGE 67, 100 - je m.w.N.

4. Zum Eigenbereich der Regierung

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Schließlich ist nach dem hier zur Bedeutung von Art. 65 Satz 1 und 2 G G für den Eigenbereich der Regierung Gesagten auch der These entgegenzutreten, es sei dem Bundestag grundsätzlich verwehrt, sog. Richtliniengesetze zu erlassen. 114 Schon oben wurde daraufhingewiesen, daß sich aus Art. 65 Satz 1 und 2 G G kein allgemeiner Regierungsvorbehalt etwa für Fragen der „hohen Politik" ableiten läßt. Aber auch soweit man unter Richtliniengesetzen solche mit allgemeinen Weisungscharakter an die Bundesregierung versteht 115 und gerade aus dieser Allgemeinheit ihre Verfassungswidrigkeit ableiten will, 1 1 6 so läßt sich das nicht aus dem Grundgesetz herauslesen. Denn wo der Gesetzgeber der Exekutive spezielle gesetzliche Anweisungen geben darf, kann er sie auch durch allgemeinere Gesetze binden; wo die Verfassung einen Regierungsvorbehalt statuiert, ist dem Parlament eine spezielle oder allgemeine Gesetzgebung versagt — so im Fall des oben erwähnten Initiativrechts der Bundesregierung. „Richtliniengesetze" sind daher verfassungsrechtlich nicht anders zu beurteilen als andere Gesetze auch. Grenzen der Zulässigkeit mögen sich aus dem rechtsstaatlichen Klarheitsgebot ergeben, aber eben nicht aus Art. 65 G G . 1 1 7

c) Zur auswärtigen Gewalt118 Besondere, ausschließliche Befugnisse stehen nach verbreiteter Auffassung der Regierung im Bereich der auswärtigen Gewalt zu. Unter der auswärtigen Gewalt versteht man die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Außenbeziehungen eines Staates zu anderen Völkerrechtssubjekten. 1 1 9 Gemeinhin unterscheidet man zwischen der auswärtigen Gewalt im 114 So aber ausdrücklich G. Zimmer, Funktion, S. 225 (unter im Ergebnis unzutreffender Berufung auf Jarass, Politik, S. 30); Starck, Gesetzesbegriff, S. 199 Fn.25; Paal, Bundesrat, S. 108; ebenso Junker, Richtlinienkompetenz, S. 87ff, insbesondere S. 88; Stettner, DÖV 1984, S. 611 (621 l.Sp.); anscheinend auch Herzog, VVDStRL 24 (1966), S. 183 (189) und Leitsatz 5, S. 207, der seinen Standpunkt aber heute nicht mehr aufrechterhalten dürfte (vgl. oben Fn.100). 115 Solche Gesetze wären wohl all die oben bei B.I. 3. c) bb) aufgeführten; ihre Verfassungsmäßigkeit ist, soweit ersichtlich, nie angezweifelt worden. 116 So sind vor allem Starck, Gesetzesbegriff, S. 199 und G.Zimmer, Funktion, S. 225 zu verstehen. 117 Mußgnug, Haushaltsplan, S. 279 folgert zu Recht aus der Richtlinienkompetenz des Bundeskanzlers, daß der Bundestag dem Kanzler ein Regierungsprogramm nicht in allen Einzelheiten vorschreiben könne, wohl aber in einzelnen Punkten. — Berücksichtigt man, daß Regierungsprogramme zu ganz wesentlichen Teilen Gesetzgebungsprogramme sind, so schützt schon Art. 76 Abs. 1 GG in seiner hier vertretenen Auslegung vor einem solchen Übergriff des Parlaments. 118 Das Stationierungsurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 18.12.1984 — BVerfGE 68,1 — mit dem abweichenden Sondervotum von Mahrenholz ist erst nach Abschluß des Manuskripts veröffentlicht worden und konnte daher fast nur noch in den Fußnoten berücksichtigt werden. 119 Siehe etwa Rojahn in: v.Münch, Rz.2 zu Art.32; Maunz (1961) in: Maunz/Dürig, Rz. 1 zu Art. 32; Reichel, Auswärtige Gewalt, S. 22; Mosler, Festschrift für Bilfmger, S. 243 (246, 253); Schmidt-Bleibtreu!Klein, Rz.l zu Art. 32; Paal, Bundesrat, S. 11; ausführlich Hienstorfer, Auswärtige Gewalt, S. 6 ff. mit letztlich gleichbedeutender Definition auf S. 35. Vgl. auch Bleckmann, Grundgesetz, S. 202, der zur Diskussion um

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B.I. Allgemeine Kompetenverteilung Parlament—Regierung

formellen und im materiellen Sinn. Bei dem formellen Aspekt geht es um die Frage, wer für völkerrechtswirksame Maßnahmen nach außen hin zuständig ist; die materielle Seite betrifft die Frage, wer nach innerstaatlichem Recht zur Willensbildung und Entscheidung in Fragen der Außenpolitik befugt ist. 1 2 0 Während die formelle auswärtige Gewalt des Bundes, also die Vertretungsbefugnis nach außen, durch Art. 59 Abs. 1 GG recht eindeutig dem Bundespräsidenten zugeordnet ist, 1 2 1 gibt es für die Frage der Organzuständigkeit zur innerstaatlichen Willensbildung im Grundgesetz nur vereinzelte Hinweise. Soweit die Länder mit auswärtigen Staaten Verträge abschließen können, bedürfen sie gem. Art. 32 Abs. 3 GG der Zustimmung der Bundesregierung. Diese Vorschrift, die einzige, die ausdrücklich der Bundesregierung im Bereich der auswärtigen Gewalt eine alleinige Entscheidungsbefugnis zuweist, wird vereinzelt als Hinweis darauf gewertet, daß die Bundesregierung grundsätzlich das materiell allein entscheidungsbefugte Organ des Bundes im Bereich der auswärtigen Gewalt sei. 122 Gemäß Art.24 Abs.l GG kann der Bund „durch Gesetz" Hoheitsrechte auf zwischenstaatliche Einrichtungen übertragen. Betrachtet man allein den Wortlaut der Vorschrift, so ist an dieser Entscheidung die Bundesregierung nicht notwendig materiell beteiligt. Gleiches gilt für den Friedensschluß, über den gem. Art. 115 1 Abs. 3 GG durch Bundesgesetz entschieden wird. Der Bundestag entscheidet auch — mit Zustimmung des Bundesrates — über die Beendigung des Verteidigungsfalles (Art. 115 1 Abs. 2 GG). Dagegen sind an der Feststellung des Verteidigungsfalles und an der völkerrechtlichen Erklärung über sein Bestehen obligatorisch 123 Bundestag, Bundesrat, Bundesregierung und Bundespräsident beteiligt (Art. 115 a Abs.l und 5 GG). einen engeren oder weiteren Begriff der auswärtigen Gewalt darauf hinweist, daß dieser jedenfalls nur eine Ordnungsaufgabe erfülle. Zutreffend weist auch Achterberg, Parlamentsrecht, S. 381 f. darauf hin, daß der Ausdruck „auswärtige Gewalt" insofern irreführend ist, als es sich nicht um eine eigene Staatsfunktion handelt, die außerhalb der in Art. 20 Abs. 3 GG zugrunde gelegten Funktionentrias stände; ebenso Weiß, Auswärtige Gewalt, S. 61 m.w.N. — allgemeine Meinung. 120 Siehe etwa Mosler, Festschrift für Bilfinger, S. 243 (251); Seidel, Bundespräsident, S. 25f. m.w.N.; Stern, Staatsrecht Bd.2, §30 I I I 3 b, S. 222 und 224; Oldiges, Bundesregierung, S. 308; Hienstorfer, Auswärtige Gewalt, S. 67; Bleckmann, Grundgesetz, S. 213. 121 Nach h. M . weist Art. 59 Abs. 1 S. 1 GG dem Bundespräsidenten umfassend die Vertretungsmacht nach außen zu, S. 2 und 3 heben nur beispielhaft deren wichtigsten Anwendungsfalle hervor — Maunz (1971) in: Maunz/Dürig, Rz.3 zu Art. 59; ν . Mangoldt/Klein, Anm. III. 1. u. 2. zu Art. 59, S. 1130; Seidel, Bundespräsident, S. 55,63; Zuleeg in: AK-GG, Rz.13 zu Art.59; Rojahn in: v.Münch, Rz.6 zu Art.59 m.w.N.; — a.A. Reichel, Auswärtige Gewalt, S. 58 ff. Zur Konstruktion einer stillschweigenden Delegation der Vertretungsbefugnis bei selbständigem Vorgehen von Mitgliedern der Bundesregierung, jetzt anerkannt durch BVerfG E 68,1 (82 f.) siehe etwa Weiß, Auswärtige Gewalt, S. 86ff. und zusammenfassend Rojahn in: v.Münch, Rz.6 zu Art.59, je mit Beispielen und Nachweisen zum Schrifttum. 122 So etwa Kojetinsky, Vertretung, S. 107f.; Zuleeg, JA 1983, S. 1 (3 l.Sp.) für die Vertragsgewalt. 123 Die Ausnahmen nach Art. 115a Abs. 2 und 4 GG können hier außer Betracht bleiben.

4. Zum Eigenbereich der Regierung

137

D i e wichtigste Vorschrift über die A u f t e i l u n g der auswärtigen Gewalt i m materiellen Sinn aber ist A r t . 59 G G . N a c h Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift vertritt der Bundespräsident den B u n d völkerrechtlich. N a c h A r t . 59 Abs. 2 Satz 1 G G bedürfen Verträge, welche die politischen Beziehungen des Bundes r e g e l n 1 2 4 oder sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen 1 2 5 , der Zustimm u n g oder der M i t w i r k u n g der jeweils für die Bundesgesetzgebung zuständigen Körperschaften i n der F o r m eines Bundesgesetzes. F ü r Verwaltungsabkomm e n 1 2 6 gelten gem. A r t . 59 Abs. 2 Satz 2 G G die Vorschriften über die Bundesverwaltung entsprechend. 1 2 7 aa) Die h.M.:

Wesensmäßig exekutivische

Funktion

N a c h dem W o r t l a u t des A r t . 5 9 A b s . l Satz 1 G G scheint die auswärtige Gewalt i m materiellen Sinne grundsätzlich beim Bundespräsidenten zu liegen. 1 2 8 Dennoch hat sich heute weitgehend die Auffassung durchgesetzt, daß der Bundespräsident wegen seiner fehlenden parlamentarischen Verantwortlichkeit i n diesem Bereich kein politisches Mitspracherecht besitzt, A r t . 59 Abs. 1 G G also nur die formelle Seite der auswärtigen Gewalt regelt. 1 2 9 Bei der 124 Politische Verträge sind nach dem Bundesverfassungsgericht solche, die „die Existenz des Staates, seine territoriale Integrität, seine Unabhängigkeit, seine Stellung oder sein maßgebliches Gewicht in der Staatengemeinschaft" berühren, namentlich „Bündnisse, Garantiepakte, Abkommen über politische Zusammenarbeit, Friedens-, Nichtangriffs-, Neutralitäts- und Abrüstungsverträge, Schiedsverträge und ähnliche Verträge". (.BVerfGE 1, 372 (381) — zusammenfassend zum Begriff Rojahn in: v. Münch, Rz. 23 ff. zu Art. 59. 125 Verträge, die sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen sind nach ganz h. M. solche, zu deren innerstaatlicher Vollziehung — nach den Regeln über den Vorbehalt des Gesetzes — ein Gesetz erforderlich ist — siehe BVerfGE 1,372 (389f.); Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 17 zu Art. 59; Rojahn in: v. Münch, Rz. 26 f. zu Art. 59; Stern, Staatsrecht Bd.l, §14 IV 4 b, S. 503f.; ausführlich Meyer-Lindenberg, Festschrift für Jahrreiß, S. 269 ff. Nach Maunz (1971) in: Maunz/Dürig, Rz.17 zu Art. 59 und v. Mangoldt/Klein, Anm. IV. 2. c) zu Art. 59, S. 1137 ff. fallen dagegen nur solche Verträge unter Art. 59 Abs. 2 S. 1, 2. Alt. GG, für deren innerstaatliche Vollziehung ein Bundesgesetz erforderlich ist. 126 Verwaltungsabkommen sind nach heute wohl einhelliger Meinung alle völkerrechtlichen Verträge des Bundes, die nicht unter Art. 59 Abs. 1 S. 1 GG fallen — siehe Rojahn in: v.Münch, Rz.55 zu Art.59; Maunz (1971) in: Maunz/Dürig, Rz.37 zu Art.59; SchmidtBleibtreu/Klein, Rz.23 zu Art.59; Stern, Staatsrecht B d . l , §14 IV 4 b, S. 503; Reichel, Auswärtige Gewalt, S. 135 m. w. N. zu früheren Definitionsversuchen. Ausführlich zu den völkerrechtlichen Verwaltungsabkommen der Bundesrepublik Härle, JIR 12 (1965), S. 93 ff. 127 Die übrigen Vorschriften mit Bezug auf die auswärtige Gewalt geben für deren Aufteilung unter die Bundesorgane wenig her: Art. 32 GG regelt — abgesehen von dem Zustimmungserfordernis nach Abs. 3 — nur die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern; um die gleiche Frage geht es in Art. 73 Nr. 1 GG für die Gesetzgebungszuständigkeit in auswärtigen Angelegenheiten und in Art. 87 Abs. 1 S. 1 GG, wonach der Auswärtige Dienst in Ausnahme zu Art. 83 GG in bundeseigener Verwaltung mit eigenem Verwaltungsunterbau geführt wird; Art. 123 Abs. 2 G G schließlich regelt die Fortgeltung der vom Deutschen Reich geschlossenen Staatsverträge. 128 BVerfGE 1,396 (414) sprach vom Bundespräsidenten als einem „Träger der auswärtigen Gewalt." 129 So etwa Maurer, DÖV 1966, S. 665 (671 r.Sp.): „Der parlamentarisch nicht verantwortliche Bundespräsident kann . . . grundsätzlich keine eigenen politischen

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B.I. Allgemeine Kompetenverteilung Parlament—Regierung

Vornahme außenpolitischer A k t e könne er jedoch die Einhaltung des Grundgesetzes ü b e r w a c h e n . 1 3 0 Was das Verhältnis zwischen Parlament u n d Regierung angeht, so ging das Bundesverfassungsgericht i n früheren Entscheidungen davon aus, daß die auswärtige Gewalt wesensmäßig eine exekutivische F u n k t i o n darstelle u n d daher grundsätzlich der Regierung vorbehalten sei; der Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Parlaments gem. A r t . 59 Abs. 2 Satz 1 G G enthalte eine Durchbrechung des Gewaltenteilungssystems, eine Ausnahmebefugnis der Legislative i m Bereich der Exekutive; daneben bestehe kein Mitwirkungsrecht der Legislative bei der Willensbildung bezüglich eines Aktes der auswärtigen G e w a l t . 1 3 1 I n seinem Stationierungsurteil sieht das Bundesverfassungsgericht die Mitwirkungsbefugnisse des Bundestages zwar nicht mehr als „ A u s n a h m e n " a n , 1 3 2 meint aber immer noch, die Entscheidungsbefugnisse auf dem Gebiet der auswärtigen Gewalt seien „exekutivischer N a t u r " u n d daher nach dem G r u n d satz der Gewaltenteilung insoweit der Regierung vorbehalten, als nicht das Grundgesetz durch ausdrückliche u n d i m übrigen abschließend zu verstehende Entscheidungsbefugnisse haben." — Ebenso Maunz (1971) in: Maunz/Dürig, Rz.5 zu Art. 59; Rojahn in: v. Münch, Rz. 7 zu Art. 59; Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 30 I I I 3 b, S. 224; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 1 zu Art. 59; Herzog, Festschrift für G. Müller, S. 117 (127); Hesse, Verlassungsrecht, §18 III, Rz.663; Weiß, Auswärtige Gewalt, S. 90f; Kewenig, Handbuch, S. 40; Billig, Handbuch, S. 144ff.; Reichel, Auswärtige Gewalt, S. 63 f.; Kimminich, VVDStRL 25 (1967), S. 2 (690; ausführlich Seidel, Bundespräsident, S. 86ff, zusammengefaßt S. 222 f. Umfassende Nachweise — auch zur Gegenauffassung — bei M agis, Mitwirkungsrecht, S. 14 f. — Demgegenüber war es noch bis Ende der 50er Jahre h . M , daß die auswärtige Gewalt im Ergebnis jedenfalls nur im Einvernehmen zwischen Bundespräsident und Bundesregierung ausgeübt werden könne — siehe etwa v. Mangoldt, Anm. 2 zu Art. 59, S. 317; Nawiasky, Grundgedanken, S. 107f. und auch Mosler, Festschrift für Bilfinger, S. 243 (269,279 f f , insbesondere S. 285). Dies vertritt in jüngerer Zeit mit beachtlichen Gründen auch M agis in seiner Dissertation, „Die Mitwirkungsrechte des Bundespräsidenten im Bereich der Auswärtigen Gewalt", 1978 (S. 28 f f , 169 f f , zusammenfassend S. 318 ff.); wenig überzeugend allerdings wenn er meint, die fehlende parlamentarische Verantwortlichkeit des Bundespräsidenten sei durch die Präsidentenanklage, die zeitliche Begrenzung seiner Wahl, das Institut der Gegenzeichnung, die unmittelbaren Mitwirkungsrechte des Bundestages vor allem nach Art. 59 Abs. 2 GG und das Budgetrecht des Parlaments zu kompensieren (a.a.O., S. 224ff.). — Im Anschluß an Magis will Zuleeg in: AK-GG, Rz. 20 zu Art. 59 dem Bundespräsidenten jedenfalls eine politische Kontrollbefugnis „zur Verhütung erkennbarer Gefahren für die Bundesrepublik Deutschland" zugestehen. In die gleiche Richtung schon Knöpfle, DVB1.1966, S. 713 (718 und insbesondere auch S. 7191. Sp.). Die Frage soll an dieser Stelle offenbleiben, da es hier nur um die Aufteilung der auswärtigen Gewalt zwischen Parlament und Regierung geht. 130 Etwa Maunz (1971) in: Maunz/Dürig, Rz. 5 und 18 zu Art. 59; Seidel, Bundespräsident, S. 166 f f , insbesondere S. 172; Reichel, Auswärtige Gewalt, S. 62; Zuleeg in: A K GG, Rz.20 zu Art.59; Stern, Staatsrecht Bd.2, §30 I I I 4 c, S. 241 ff.; Bleckmann, Grundgesetz, S. 214; Schmidt-Bleib treu/Klein, Rz. 3 zu Art. 59; zum Teil wird unterschieden, ob der Bundespräsident lediglich ein formelles (so Weiß, Auswärtige Gewalt, S. 90) oder auch ein materielles Prüfungsrecht besitze (so Billig, Handbuch, S. 146). 131 BVerfGE 1,351 (369f.) — Petersberger Abkommen; 1,372 (394) — Deutschfranzösisches Wirtschaftsabkommen; 2,347 (379) — Kehler Hafenvertrag. Zustimmend vor allem Grewe, VVDStRL 12 (1954), S. 129 (135f.) und Leitsatz 11 -4, S. 174, und im wesentlichen auch Mosler, Festschrift für Bilfinger, S. 243 (269, 289, 292ff.). Noch heute R z 2 z u ebenso Schmidt-Bleibtreu!Klein, · Art. 38 und Rz.l zu Art. 59. 132 BVerfGE 68,1 (85).

4. Zum Eigenbereich der Regierung

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Vorschriften etwas anderes vorgesehen habe. 133 — Im Anschluß an Menzel verneint heute die wohl h. L. den Ausnahmecharakter des Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG und faßt die auswärtige Gewalt als eine „kombinierte Gewalt" auf. 1 3 4 Die normative Schärfe dieses Begriffs ist jedoch ebenso gering wie die der Friesenhahn'sehen Gesamthandsformel. 135 Er mag eine tatsächliche Teilhabe von Bundestag und Bundesregierung an der Ausübung der auswärtigen Gewalt beschreiben, gibt aber nichts her für die Frage, wie die Aufgaben- und Kompetenzverteilung zwischen beiden nach dem Grundgesetz im einzelnen gestaltet ist. 1 3 6 Unabhängig davon, ob man die auswärtige Gewalt als kombinierte Gewalt oder wesensmäßig exekutivische Funktion auffaßt, besteht weitgehend Einigkeit darüber, daß die Mitwirkungsrechte des Parlaments auf die im Grundgesetz ausdrücklich genannten Fälle, insbesondere das Vertragsgesetz nach Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG beschränkt seien. Alle anderen außenpolitischen Entscheidungen seien der Bundesregierung vorbehalten. 137 Insbesondere bedürften einseitige Völkerrechtsakte, also etwa die Anerkennung fremder Staaten, die Aufnahme oder der Abbruch diplomatischer Beziehungen, nicht der Zustimmung des Bundestages,138 ebenso wenig auch die Aufkündigung von Verträgen; 139 die Entscheidungen über diese Maßnahmen seien vielmehr allein der Bundesregierung vorbehalten. 140 Die Abstimmung über den Entwurf eines Vertragsgesetzes nach Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG, den nur die Bundesregierung einbringen 133 134

BVerfGE

68,1 (86ff.)

Menzel, VVDStRL 12 (1954), S. 179 (194ff.) und Leitsatz A 1 und Β 3, S. 219f.; Kewenig, Handbuch, S. 39; Stern, Staatsrecht Bd.l, §14 IV 2, S. 499 und §22 I I I 4 c, S. 1004; Oldiges, Bundesregierung, S. 315 (Fn.58); Weiß, Auswärtige Gewalt, S. 67 f.; Magiera in: Menzel/Ipsen, Völkerrecht, §10 I I 1, S. 65; wohl auch Baade, Auswärtige Gewalt, S. 115ff, insbesondere 118ff, 224; Bernhardt, BVerfG und G G II, S. 154 (179); Rojahn in: v.Münch, Rz.22 zu Art.59; Grupp, Kontrolle, S. 76ff., insbesondere S. 89f. 135 Vgl Friesenhahn, VVDStRL 16 (1958), S. 9 (38). 136 Kritisch daher auch etwa Paal, Bundesrat, S. 24; Magiera, Parlament, S. 249. 137 So ausdrücklich oder inzident alle oben in Fn. 131 Genannten sowie BVerfGE 68,1 (86ff.) außerdem etwa Reichel, Auswärtige Gewalt, S. 69ff.; Maunz (1961) in: Maunz/Dürig, Rz.9 zu Art.32 und (1971) Rz. 18 zu Art.59; Kewenig, Handbuch, S. 41; Treviranus, Außenpolitik, S. 89 ff; Zuleeg, JA 1983, S. 1 (31. Sp.); Bleckmann DVB1.1984, S. 6 (10 r.Sp. mit Fn. 42); Grießel, Friedensschluss. 66; Jarass, DÖV 1975, S. 117(119f.); Paal, Bundesrat, S. 49ff. und 104f.; Blumenwitz, Zeitbühne, März 1984, S. 28 (29); wohl auch Tomuschat, VVDStRL 36 (1978), S. 7 (27 mit Fn.97). 138 Bleckmann, Grundgesetz, S. 225; Schmidt-BleibtreulKlein, Rz. 14 zu Art. 59; Maunz (1971) in: Maunz/Dürig, Rz. 17 zu Art. 59; Rojahn in: v. Münch, Rz. 51 zu Art. 59; Zuleeg in: AK-GG, Rz. 78 zu Art. 59; G. Zimmer, Funktion, S. 230; Treviranus, DÖV 1976, S. 325 (327 l.Sp.); Reichel, Auswärtige Gewalt, S. 121; ebenso wohl das BVerfG im Stationierungsurteil, BVerfGE 68,1 (83 f.) m.w.N. 139 Stern, Staatsrecht B d . l , §14 IV 4 d, S. 505; Doehring, Staatsrecht, S. 195; Bleckmann, Grundgesetz, S. 225f.; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 14 zu Art. 59; Rojahn in: v.Münch, Rz.53 zu Art. 59; Bayer, Aufhebung, S. 201 ff, zusammenfassend S. 215 f.; Reichel, Auswärtige Gewalt, S. 121 f.; Maunz (1971) in: Maunz/Dürig, Rz. 17 zu Art. 59; Partsch, VVDStRL 16 (1958), S. 74 (98); Treviranus, Außenpolitik, S. 52; Zuleeg in: A K GG, Rz.78 zu Art. 59; Weiß, Auswärtige Gewalt, S. 183 f.; BVerfGE 68,1 (85 f.). 140 So ausdrücklich Mußgnug, Haushaltplan, S. 279f.; G.Zimmer, Funktion, S. 230; beiläufig auch BVerfGE 49,89 (125) — Kalkar.

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B.I. Allgemeine Kompetenverteilung Parlament—Regierung

dürfte, 141 könne nur en bloc erfolgen, Änderungen des Vertragstextes seien unzulässig; 142 auch nach erfolgter Zustimmung des Parlaments sei die Regierung bzw. der Bundespräsident nicht zur Ratifizierung des Vertrages verpflichtet. 143 Der Bundestag könne allerdings durch — unverbindliche — Entschließungen außenpolitischen Inhalts politischen Einfluß ausüben. 144 I m übrigen könne er von seinen Haushaltskompetenzen Gebrauch machen 145 und notfalls die Regierung über Art. 67 GG stürzen. 14 * Der grundsätzliche, nur durch ausdrückliche Bestimmungen des Grundgesetzes zugunsten des Parlaments aufgelockerte Entscheidungsvorbehalt der Regierung auf dem Gebiet der Außenpolitik wird — wenn überhaupt — auf drei teilweise kombinierte Argumente gestützt: Erstens: Die völkerrechtliche Vertretung der Bundesrepublik sei gem. Art. 59 Abs. 1 GG dem Bundespräsidenten übertragen. Für seine Anordnungen und Verfügungen müsse er gem. Art. 58 GG die Gegenzeichnung durch den Bundeskanzler oder den zuständigen Bundesminister einholen, so daß die Entscheidung in Wahrheit in der Hand der Regierung läge. 147 Zweitens: Art. 65 G G weise dem Regierungschef auch für den Bereich der auswärtigen Politik die Richtlinienkompetenz, dem Außenminister die Ressortkompetenz zu. 1 4 8 Drittens: Aus Art. 59 Abs. 2 Satz 1 G G folge im Umkehrschluß, daß das Parlament an allen anderen als den dort erwähnten völkerrechtlichen Akten nicht beteiligt sei. 149 141 Zuleeg in: AK-GG, Rz. 36 zu Art. 59; Jekewitz in: AK-GG, Rz. 12 zu Art. 76; Bryde in: v.Münch, Rz.5 zu Art.76; Mosler, Festschrift für Bilfinger, S. 243 (290 und 293); Wiese, DVBU975, S. 73 (76 r. Sp.); Baade, Verhältnis, S. 89; Reichel, Auswärtige Gewalt, S. 78; v. Mangoldt/Klein, Anm. III. 2. c) zu Art. 76, S. 1723. 142 Bleckmann, Grundgesetz, S. 217; Paal, Bundesrat, S. 130, 137; Hamann!Lenz, Anm. B. 7. zu Art. 59 m. w. N.; Rojahn in: v. Münch, Rz. 31 zu Art. 59; Partsch, VVDStRL 16 (1958), S. 74 (97); Weiß, Auswärtige Gewalt, S. 138; Baade, Verhältnis, S. 89f.; Stern, Staatsrecht B d . l , §14 IV 4 d, S. 504; Bayer, Aufhebung, S. 163 m.w.N. — ebenso die Regelung des §82 Abs. 2 GOBT. 143 BVerfGE 68,1 (85); Doehring, Staatsrecht, S. 194; Rojahn in: v.Münch, Rz.13 zu Art. 59; Bleckmann, Grundgesetz, S. 217; Wiese, DVB1.1975, S. 73 (77); Magis, Mitwirkungsrechte, S. 53 f.; Zuleeg in: AK-GG, Rz.26 zu Art. 59; Weiß, Auswärtige Gewalt, S. 152 m.w.N.; Reichel, Auswärtige Gewalt, S. 74f.; Blumenwitz, Schutz, S. 236f. m.w.N.; wohl auch Maunz (1971) in: Maunz/Dürig, Rz.22 zu Art.59. 144 Tomuschat, VVDStRL 36 (1978), S. 7 (36); Bleckmann, Grundgesetz, S. 224; Rojahn in: v. Münch, Rz. 32 zu Art. 59; Schneider, VVDStRL 12 (1954), S. 248; Mosler, Festschrift für Bilfinger, S. 243 (292f.); Treviranus, Außenpolitik, S. 36, 96f.; Paal, Bundesrat, S. lOOff.; Zuleeg in: A K - G G , Rz.41 zu Art. 59; Hienstorfer, Auswärtige Gewalt, S. 146. 145 So etwa BVerfGE 49, 89 (125); 68,1 (89); Bleckmann, Grundgesetz, S. 224; Treviranus, Außenpolitik, S. 77ff.; Tomuschat, VVDStRL 36 (1978), S. 7 (34). 146 Etwa BVerfGE 1, 372 (394); 49, 89 (125); 68,1 (89); Reichel, Auswärtige Gewalt, S. 71; Doehring, Staatsrecht, S. 194f. 147 Vor allem auf diesen Gedankengang stützt sich etwa Mußgnug, Haushaltsplan, S. 279. 148 So etwa G.Zimmer, Funktion, S. 229; Reichel, Auswärtige Gewalt, S. 70f. und Rojahn in: v. Münch, Rz. 22 zu Art. 59; Paal, Bundesrat, S. 105 ff.; zur Argumentation aus Art.65 GG schon oben, B.I. 4. b).

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bb) Gegenthese: Funktion wie jede andere Ob diese Sicht der Aufteilung der Kompetenzen zwischen Parlament und Regierung im Bereich der auswärtigen Gewalt zutrifft, ist zu bezweifeln. — Aufgabe des Parlaments im Konstitutionalismus war allein die Sicherung der Individualsphäre — Freiheit und Eigentum der Bürger — vor der vom Landesherrn ausgehenden und ihm zustehenden Staatsgewalt. 150 Verbildlicht hatte es eine Brems-, nicht aber eine Antriebs- und Steuerungsfunktion. Die Prärogative auf dem Gebiet der auswärtigen Gewalt lag konsequenterweise beim Monarchen, der grundsätzlich nur für solche völkerrechtlichen Verträge auf eine Zustimmung des Parlaments angewiesen war, deren Inhalt im Sinne der „Bremsfunktion" bei innerstaatlicher Umsetzung eines Gesetzes bedurfte. 151 Demgegenüber hat das Grundgesetz die Kompetenzen des Parlaments gestärkt, insbesondere bezüglich der Entscheidung über Krieg und Frieden, aber auch bei der Übertragung von Hoheitsrechten und schließlich durch das Erfordernis der Zustimmung oder Mitwirkung der gesetzgebenden Körperschaften bei Verträgen, die die politischen Beziehungen des Bundes regeln (Art. 59 Abs. 1 Satz 1 GG). Darüber hinaus hat sich die Stellung des Parlaments insgesamt grundsätzlich geändert. Es ist unter dem Grundgesetz heute wesentlicher Mitgestalter der staatlichen und gesellschaftlichen Ordnung. 152 A n die von ihm erlassenen Gesetze ist die Regierung gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG), alle wesentlichen Entscheidungen im Sinne der Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts sind ihm vorbehalten. 153 Will man die Mitwirkungskompetenz des Parlaments an der äußeren Gewalt grundsätzlich auf die bloße Zustimmung oder Ablehnung bestimmter völkerrechtlicher Verträge beschränken oder auf eine Begrenzung des im übrigen unangetasteten Gestaltungsbereichs der Regierung über den finanziellen Hebel der Haushaltsbewilligung, so entspricht dies dem konstitutionellen Verständnis des Verhältnisses zwischen Parlament und Regierung. Steht dem Parlament nur ein Vetorecht gegenüber einer ansonsten rein gouvernementalen Außenpolitik zu, nicht aber deren positive Gestaltung, so bedeutet dies eine ins Negative gewendete Asymetrie der Parlamentsbefugnisse, die dem heute gültigen Verfassungsrecht sonst fremd ist. Man müßte sich auch fragen, wo die innere Rechtfertigung dafür läge, daß das Parlament über den Haushaltsplan die Schließung einer diplomatischen Vertretung soll erzwingen können, nicht aber die Aufnahme diplomatischer Beziehungen oder die Anerkennung eines Staates; oder weshalb es am Zustandekommen eines Vertrages—über ein Vertragsgesetz 149 In diese Richtung Mußgnug, Haushaltsplan, S. 279; G.Zimmer, Funktion, S. 229 und das BVerfG im Stationierungsurteil BVerfGE 68,1 (84ff.). 150 Siehe dazu schon oben, Β. I. 2. 151 Vgl. heute Art. 59 Abs. 2 S. 1,2 Alt. GG in der Auslegung der h. M . (siehe Fn. 129); zur verfassungsgeschichtlichen Entwicklung der auswärtigen Gewalt eingehend Baade, Verhältnis, S. 146 ff., insbesondere die Zusammenfassung S. 173 ff. 152 Dazu unten bei B.I. 6. 153 Dazu siehe oben, B.I. 2.

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nach Art. 59 Abs. 2 Satz 1 G G — beteiligt sein, nicht aber einer Kündigung des Vertrages durch die Exekutive widersprechen oder eine solche verlangen können soll; oder weshalb eine Beteiligung des Parlaments an der Anerkennung eines Staates oder eines Grenzverlaufs davon abhängen soll, ob sie in der Form eines Vertrages oder der einer einseitigen Erklärung geschieht—wobei die Formwahl Sache der Regierung sein soll. 1 5 4 Eine solche Asymetrie bedürfte schon einer ausdrücklichen Rechtfertigung im Grundgesetz selbst. Eine solche liegt nicht in der Richtlinienkompetenz des Bundeskanzlers oder der Ressortzuständigkeit des Bundesaußenministers nach Art. 65 GG; denn beide grenzen nur die Befugnisse innerhalb der Bundesregierung ab, weisen dieser aber keine Kompetenzen im Verhältnis zum Parlament zu. 1 5 5 Auch Art. 59 Abs. 1 i. V. m. Art. 58 GG liefert keine Begründung für eine grundsätzliche Exklusivzuständigkeit der Bundesregierung im Bereich der auswärtigen Beziehungen. Richtig ist zwar, daß außenpolitische Maßnahmen des Bundespräsidenten — zumindest soweit sie rechtlich relevant sind — gem. Art. 58 Satz 1 GG der Gegenzeichnung des zuständigen Regierungsmitglieds bedürfen. Doch kann man aus dem Erfordernis der Gegenzeichnung und deren Funktion nach dem Grundgesetz 156 nicht zwingend darauf schließen, daß dadurch der Gegenzeichnende die parlamentarische Verantwortung für die entsprechende Maßnahme übernimmt — und daher, da Verantwortung Entscheidungsfreiheit voraussetzt — auch die materielle Entscheidungsbefugnis über die Gestaltung der Außenpolitik bei der Regierung liegen müsse. Vielmehr ist es umgekehrt: In der Gegenzeichnung liegt nur insofern eine Verantwortungsübernahme, als die zugrunde liegende Maßnahme nicht schon (zulässigerweise) vom Parlament entschieden wurde. 1 5 7 So ist es ja auch bei der obligatorischen Gegenzeichnung der Ausfertigung von Gesetzen nach Art. 82 Abs. 1 Satz 1 GG; hier wird ein Akt des Parlaments vollzogen, für den die Bundesregierung keine Verantwortung gegenüber dem Parlament übernehmen kann. 1 5 8 Die Frage, ob das Parlament im Bereich der Außenpolitik Entscheidungen treffen darf oder grundsätzlich nur die Regierung, die alsdann dafür auch die Verantwortung zu tragen hat, läßt sich aus Art. 58 GG nicht beantworten. Art. 58 GG beteiligt gewissermaßen die Bundesregierung an den Kompetenzen des Bundespräsidenten, aber er begrün154 Letzteres ist auch ein gewichtiger Einwand von Mahrenholz gegen die Senatsmehrheit im Stationierungsurteil — siehe BVerfGE 68,1 (128); auch Doehring, Staatsrecht, S. 196 sieht das Problem einer Umgehung des Parlaments durch die Formwahl der Regierung — aber keine Lösung. 155 Dazu schon oben, B.I. 4. b). 156 Zu den Wandlungen dieser Funktion etwa Herzog, Festschrift für G.Müller, S. 117fF. 157 Vgl. die entsprechende Problematik in bezug auf die Verantwortlichkeit des Bundeskanzlers und der Minister nach Art.65 GG — dazu oben, B.I. 4. b). 158 Bryde in: v.Münch, Rz.10 zu Art.82; Biehl, Gegenzeichnung, S. 117f.; Nierhaus, Entscheidung, S. 61; Heydt, ZRP 1971, S. 201 (202 l.Sp. m.w.N.). Gleiches gilt etwa für die Gegenzeichnung der Ernennung von Richtern des Bundesverfassungsgerichts gem. Art.60 Abs.l GG, §10 BVerfGG, die gem. Art.94 Abs.l S. 2 G G je zur Hälfte vom Bundestag und vom Bundesrat gewählt werden.

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det keine neuen Befugnisse der Exekutive gegenüber dem Parlament. Da sich solche nach ganz h. M . auch nicht aus der Art. 59 Abs. 1 G G herleiten lassen, 159 kann sich ein Vorbehalt der Regierung auf dem Gebiet der auswärtigen Gewalt nur im Umkehrschluß aus den Normen des Grundgesetzes ableiten lassen, die ausdrücklich dem Parlament Befugnisse zuweisen, insbesondere also aus Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG. Faßt man Art. 24 Abs. 1, 59 Abs. 2 Satz 1 und 115 1 Abs. 3 GG schlicht als ausdrückliche Gesetzesvorbehalte auf, so läßt dies einen solchen Umkehrschluß nicht zu. Auch die ausdrücklich erwähnten Gesetzesvorbehalte der Grundrechte werden heute nur als Ausprägung des allgemeinen, aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Vorbehalts des Gesetzes angesehen. Dieser allgemeine Vorbehaltsbereich des Gesetzes geht also weiter als die besonderen Gesetzesvorbehalte — und auch über den Vorbehaltsbereich hinaus ist dem Gesetzgeber eine gegenüber der Exekutive vorrangige (Art. 20 Abs. 3 GG) Regelung nicht grundsätzlich untersagt. Die Schwierigkeit für den Bereich der Außenpolitik liegt aber darin, daß die hier einschlägige Grundnorm für das Verhältnis von Legislative und Exekutive 1 6 0 nur von der „Zustimmung oder Mitwirkung" der gesetzgebenden Körperschaften spricht. 161 Es liegt nämlich nahe, den Begriff der Zustimmung als Hinweis darauf zu deuten, daß der gestaltende Träger der auswärtigen Gewalt nicht das Parlament, sondern eben die Exekutive ist und dem Parlament nur ein Zustimmungs- oder Ablehnungsrecht bezüglich der in Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG aufgeführten Verträge zukommt. Zwingend ist also solche Lesart der Vorschrift allerdings nicht. Man kann sie auch dahin verstehen, daß das Mindestmaß einer Mitwirkung der Legislative beim Abschluß dieser Verträge eben die Zustimmung zum fertigen Vertrag sein soll — daß aber darüber hinaus eine verbindliche Weisung des Parlaments 162 , etwa bezüglich der Aufnahme und der Richtung von Vertragsverhandlungen 163 oder der Vornahme einseitiger völkerrechtlicher Akte, nicht ausgeschlossen ist. Adressat einer solchen Weisung müßte —jedenfalls grundsätzlich — der Bundespräsident sein, denn er besitzt nach Art.59 Abs.l G G das Monopol der völkerrechtlichen Vertretung der 159

Dazu siehe oben, B.I. 4. c) aa), Fn.129. Grundnorm insofern, als Art. 1151 Abs. 3 GG lex specialis zu Art. 59 Abs. 2 S. 1 G G für den Abschluß von Friedensverträgen ist (Herzog (1970)) in: Maunz/Dürig, Rz.30 zu Art. 115 1; Grießel, Friedensschluß, S. 78 m.w.N.) und auch für eine Übertragung von Hoheitsrechten nach Art. 24 Abs. 1 G G ein völkerrechtlicher Vertrag i. S. d. Art. 59 Abs. 2 S. 1,1. Alt. G G erforderlich ist (vgl. Rojahn in: v. Münch, Rz. 15 zu Art. 24; Maunz (1964) in: Maunz/Dürig, Rz. 12 zu Art.24 m.w.N.). 161 Dabei ist der Gegensatz Zustimmung/Mitwirkung nach allgemeiner Ansicht auf den unterschiedlichen Grad der Beteiligung des Bundesrates an der Verabschiedung des Vertragsgesetzes zugeschnitten — siehe nur Rojahn in: v. Münch, Rz. 30 zu Art. 59 m. w. N. 162 Zur Frage, ob schon ein schlichter Parlamentsbeschluß für die Regierung verbindlich ist, siehe unten, Β. I. 4. c) cc). 163 Eine solche Weisungsbefugnis schließt das BVerfG (E 68,1 (85)) aber ausdrücklich aus; ebenso Doehring, Staatsrecht, S. 194 m.w.N. 160

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Bundesrepublik 164 einschließlich eines jeden Verhandeins 165 . Auch die Bundesregierung wäre gem. Art. 20 Abs. 3 GG an eine solche Parlamentsentscheidung gebunden. In der völkerrechtlichen Vertretungsmacht des Bundespräsidenten liegt auch eine plausible Erklärung dafür, daß das Grundgesetz in Art. 59 Abs. 2 Satz 1 von einer „Zustimmung" spricht: Eben deshalb, weil das Vertragswerk, um das es geht, nicht vom Parlament selbst ausgehandelt werden kann, so daß etwas anderes als eine Zustimmung oder Ablehnung gar nicht möglich ist. Das schließt aber, wie gesagt, nicht aus, daß das Parlament der Exekutive für die Vertragsverhandlungen bindende Weisungen mit auf den Weg gibt. Der Wortlaut des Art. 59 GG ist daher eine schwache — meines Erachtens zu schwache — Rechtfertigung für eine systemwidrige grundsätzliche Exklusivzuweisung von Entscheidungen über auswärtige Beziehungen an die Exekutive. Man kann einwenden, unter dem in wesentlichen Teilen gleichlautenden Art. 45 W R V 1 6 6 habe praktisch Einigkeit über eine verfassungskräftige Prärogative der Exekutive, genauer des Reichspräsidenten, bezüglich der auswärtigen Gewalt geherrscht. 167 Wenn also nach Art. 59 GG etwas anderes hätte gelten sollen, so hätte dies der Verfassungsgeber deutlich zum Ausdruck bringen müssen. — Daß dieses Argument nur einen begrenzten Wert besitzt, erweist sich schon an der heute ganz h . M , die den Bundespräsidenten — trotz des fast identischen Wortlauts der entsprechenden Vorschriften — nicht als Teilhaber der materiellen auswärtigen Gewalt ansieht 168 , und zwar mit der Begründung, der Kontext, die Verfassungsstruktur, die Stellung des parlamentarisch nicht verantwortlichen Bundespräsidenten habe sich gegenüber der Lage unter der Weimarer Reichsverfassung gewandelt. Gerade dies ist aber letztlich auch die Grundlage der hier geäußerten Zweifel an einer besonderen Prärogative der Exekutive bezüglich der auswärtigen Gewalt. Die Änderung des Verhältnisses zwischen Exekutive und Legislative hat sich zwar im Wortlaut des Grundgesetzes nicht so deutlich niedergeschlagen wie die der Stellung des Bundespräsidenten gegenüber der des Reichspräsidenten. Doch hat die Rechtsprechung des Bundesverfas164 So etwa Rojahn in: v. Münch, Rz. 6 zu Art. 59; Maunz (1971) in: Maunz/Dürig, Rz. 5 zu Art. 59; Seidel, Bundespräsident, S. 54ff, Ergebnis S. 63. Zur Frage der Zulässigkeit einer echten Delegation, die zum endgültigen Verlust der Vertretungsbefugnis des Bundespräsidenten führt, siehe Seidel, Bundespräsident, S. 58 ff.; Reichel, Auswärtige Gewalt, S. 53f.; zusammenfassend Rojahn in: v.Münch, Rz.6 zu Art.59 m.w.N. 165 So ausdrücklich Maunz (1971) in: Maunz/Dürig, Rz. 5 zu Art. 59; ebenso Magier a in: Menzel/Ipsen, Völkerrecht, § 10 I I 1, S. 65. — In der Regel erteilt der Bundespräsident jedoch Verhandlungsvollmacht an Organe der Exekutive - dazu Rojahn in: v. Münch, Rz. 11 zu Art. 59; zur Beteiligung einzelner Abgeordneter an den Verhandlungen Weiß, Auswärtige Gewalt, S. 122 ff. 166 „Der Reichspräsident vertritt das Reich völkerrechtlich. Es schließt im Namen des Reichs Bündnisse und andere Verträge mit auswärtigen Mächten. Er beglaubigt und empfangt die Gesandten. Kriegserklärung und Friedensschluß erfolgen durch Gesetz. Bündnisse und Verträge mit fremden Staaten, die sich auf Gegenstände der Reichsgesetzgebung beziehen, bedürfen der Zustimmung des Reichstages." 167 Siehe nur Anschütz, WRV, Anm. 1 und 4 zu Art. 45; Thoma, HdbDStR II, S. 149 — beide mit umfangreichen Nachweisen. 168 Dazu die Nachweise oben, Β. I. 4. c) aa), Fn. 129.

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sungsgerichts unter weitgehender zumindest grundsätzlicher Zustimmung der Lehre das Verhältnis von Exekutive und Legislative neu bestimmt, und zwar durch zwei Entwicklungen, die auch im Bereich der auswärtigen Gewalt zu Konsequenzen führen müssen: Die inhaltliche Entleerung des Gesetzesbegriffs 169 und die Wesentlichkeitstheorie 170. Solange man Gesetz und Rechtssatz gleichsetzte, unter letzterem aber nur die Regelung von Eingriffen in Freiheit und Eigentum, die Schrankenziehung zwischen Rechtssubjekten oder eine abstrakt-generelle Regelung verstand, konnte man eine verbindliche, gesetzesförmige Weisung des Parlaments an die Exekutive, etwa zum Abbruch diplomatischer Beziehungen mit einem Staat oder zum Beginn von Vertragsverhandlungen, nicht für zulässig halten — denn sie berühren weder die Individualsphäre des Bürgers noch verschiedene Rechtssubjekte 171 noch enthalten sie abstrakt-generelle Regelungen. Nur in den Fällen eben, in denen zum innerstaatlichen Vollzug ein Gesetz erforderlich ist, war schon aus konstitutionalistischer Sicht eine Zustimmung der Legislative zu einer völkervertragsrechtlichen Regelung erforderlich. Hält man dagegen mit dem Bundesverfassungsgericht 172 den Begriff des Maßnahmegesetzes für verfassungsrechtlich irrelevant und sieht man als Schranke für die Zulässigkeit von Einzelfallgesetzen nur Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG, so bedeutet dies den Wegfall des Hauptarguments, das überhaupt für einen Eigenbereich der Regierung spricht — und damit zugleich eine Verankerung des Primats des Parlaments gegenüber der Regierung, von dem noch später die Rede sein wird 1 7 3 . Die zweite Entwicklung, die beachtet werden muß, ist die des Bereichs, dessen Regelung — mit dem Ventil des Art. 80 Abs. 1 GG — allein der Legislative reserviert ist, der Bereich des Vorbehalts des Gesetzes. Dieser gilt nämlich nach der aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip entwickelten Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr allein für Eingriffe in Freiheit und Eigentum, sondern für alle „wesentlichen" Entscheidungen, natürlich nur, sofern sie nicht ausdrücklich einem anderen Organ zugewiesen sind. Für den Bereich der auswärtigen Gewalt hat dies zunächst zur Folge, daß der Anwendungsbereich des Art. 59 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative GG, also der obligatorischen Beteiligung der Legislative, sich mit dem Begriff „Gegenstände der Bundesgesetzgebung" erweitert. 174 Darüber hinaus hat das Bundesverfas169

Dazu oben, Β. I. 4) a). Dazu oben, Β. I. 2. 171 Adressat ist — innerhalb des Bundes — nur ein anderes Organ. 172 Grundlegend ΒVerfGE25,371 (396ff.)-lex Rheinstahl; dazu schon oben, Β. 1.4. a). 173 Β. I. 4. e) aa). 174 Zu Unrecht meint Bleckmann, DVB1.1984, S. 6 (11 f.), die Erweiterung des Vorbehalts des Gesetzes könne für den Anwendungsbereich des Art. 59 Abs. 2 S. 1, 2. Alt. GG keine Rolle spielen — und das, obwohl die Vorschrift gerade eine (Teil-)Kodifikation des Prinzips der „Parallelität der inneren und äußeren Kompetenzen" sei. Die Deutung Bleckmanns eröffnet der Exekutive die Möglichkeit, ohne Zustimmung des Parlaments Gegenstände völkerrechtlich zu regeln, zu deren innerstaatlichen Normierung ausschließ170

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sungsgericht ausgeführt, Art. 59 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative GG sei, wie die besonderen Gesetzesvorbehalte, nur eine Ausprägung des allgemeinen rechtsstaatlichen-demokratischen Gesetzesvorbehalt. 175 Dies legt den Schluß nahe, daß es über Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG — und Art. 24 Abs. 1,1151 Abs. 3 GG — hinaus weitere Maßnahmen auf dem Gebiet der Außenpolitik gibt, die der Zuständigkeit des Parlaments vorbehalten sind. Entschließt man sich, auf dem Hintergrund dieser Verfassungsentwicklung eine besondere Prärogative der Regierung auf dem Gebiet der auswärtigen Beziehungen zu verneinen, so müssen für das Verhältnis zwischen Parlament und Regierung in diesem Bereich die folgenden Regeln gelten. Ein Parlamentsvorbehalt besteht zunächst überall, wo das Grundgesetz ihn ausdrücklich vorsieht. 176 Die Regierung hat die ihr ausdrücklich eingeräumten Befugnisse. 177 Darüber hinaus gilt auch hier der allgemeine rechtsstaatlich-demokratische Vorbehalt des Gesetzes im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. 178 Auch jenseits dieses Vorbehaltsbereichs ist das Parlament grundsätzlich befugt, jede Maßnahme im Bereich der Außenpolitik verbindlich in Gesetzesform anzuordnen, also etwa, den Bundespräsidenten zur Anerkennung fremder Staaten, zum Abbruch diplomatischer Beziehungen, zur Kündigung oder auch zur Ratifizierung eines Vertrages zu verpflichten. 179 Allerdings ist die Sperrwirkung von Art. 59 Abs. 2 Satz 2 GG zu beachten. Zu gewissen Verwaltungsabkommen ist zwar die Zustimmung des Bundesrates erforderlich, 180 ansonsten ist die Exekutive — von eventuellen Anhörungen der Länder gem. Art. 32 Abs. 2 GG abgesehen — beim Abschluß dieser Abkommen frei. Das muß dann auch für deren Kündigung gelten.

lieh das Parlament berufen wäre und damit u.U. eine Versuchung zur „Flucht ins Völkerrecht" und zur Umgehung der verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung. 175 BVerfGE 49, 89 (127) — Kalkar. 176 Etwa Art.24 Abs.l, 59 Abs.2 S.l, 115 a Abs.l und 5, 115 1 Abs.3 GG. 177 Vor allem bezüglich der Verwaltungsabkommen gem. Art. 59 Abs. 2 S. 2 G G i. V. m. Art.83ff. GG, aber auch aus Art.32 Abs.3 und 115 a Abs.l S. 2 GG. 178 A u f dieser Grundlage würde die Frage, ob das Petersberger Abkommen nur mit Zustimmung des Bundestages ratifiziert werden durfte, heute zu bejahen sein — anders BVerfGE 1, 315 (366ff.), mit der Begründung, die Alliierte Hohe Kommission sei weder ein auswärtiger Staat i.S.d. Art. 59 Abs. 2 S. 1 G G noch eine diesem gleichstellbare völkerrechtliche Organisation. Auch einseitige Akte, wie — die verfassungsrechtliche Zulässigkeit nach entsprechender Änderung des Grundgesetzes vorausgesetzt — eine Anerkennung der D D R oder ein Austritt aus der NATO, bedürfen danach einer gesetzlichen Grundlage; so auch Mahrenholz in seinem Sondervotum BVerfGE 68,1 (130); anders die Senatsmehrheit im Stationierungsurteil BVerfGE 68,1 (109) — die ausdrücklichen Kompetenzregelungen seien abschließend. 179 So wohl auch Linck, DÖV 1979, S. 165 (166 l.Sp.). 180 Siehe Art. 84 Abs. 2,85 Abs. 2,106 Abs. 6 und — für normative Verwaltungsabkommen — Art. 80 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 59 Abs. 2 S. 2 GG—dazu Härle, JIR12 (1965), S. 93 (124) und Paal, Bundesrat, S. 163 ff.

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cc) Ansätze der Literatur — Verbindlichkeit außenpolitischer Entschließungen? Die hier vorgenommene Aufteilung der Kompetenzen von Parlament und Regierung im Bereich der auswärtigen Gewalt wird bisher — soweit ersichtlich — so nirgendwo vertreten. 181 Das Verständnis vom Parlament als politischem Gestaltungsorgan auch in diesem Bereich liegt aber unausgesprochen möglicherweise auch dem — insgesamt recht verschwommenen — Konzept von der „kombinierten Gewalt" zugrunde. Im übrigen gibt es in der Literatur zahlreiche Ansätze, die auf eine Stärkung der Befugnisse des Parlaments hinauslaufen und mit der Beschränkung seiner Kompetenzen auf bloße Zustimmung oder Ablehnung bestimmter Verträge nach Art. 59 Abs. 2 Satz 1 G G schlichtweg unvereinbar sind: — So halten Friesenhahn und Baade eine Zustimmung des Parlaments auch zu Kündigungen völkerrechtlicher Verträge für erforderlich, da diese in erheblichem Ausmaß die politischen Beziehungen des Bundes beeinflussen können. 182 — Zuleeg hält eine Zustimmung zur Kündigung zwar nicht für verfassungsrechtlich geboten, meint aber, der Gesetzgeber könne im Vertragsgesetz oder auch anderswo die Zustimmung in Form eines Gesetzes zur innerstaatlichen Voraussetzung einer Kündigung machen. 183 Das kann nur richtig sein, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung und entgegen der h. M . davon ausgeht, daß eine solche nach Art. 20 Abs. 3 G G Vorrang beanspruchende Entscheidung des Gesetzgebers überhaupt zulässig ist und keinen unzulässigen Eingriff in eine Exklusivzuständigkeit der Regierung darstellt. — Nach ganz h. M. kann der Bundestag in einem Vertragsgesetz nach Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG die Exekutive bei der Ratifizierung völkerrechtlicher Verträge zur Erklärung von Vorbehalten zwingen, 184 soweit diese völkerrechtlich zulässig 181

In die gleiche Richtung wie hier nur Linck, DÖV 1979, S. 165 (166). Friesenhahn, VVDStRL 16 (1958), S. 9 (70 — LS I I 3); Baade, Verhältnis, S. 121 f., Fn. 117; Hienstorfer, Auswärtige Gewalt, S. 126f.; ebenso Jarass, DÖV 1975, S. 117 (120) Fn.43) für Kündigungen, die nur einen bestimmten Vertragsteil unwirksam machen; Tomuschat (1981) in: BK, Rz.36 zu Art. 24 für Kündigungen von Verträgen, durch die gem. Art. 24 Abs. 1 GG Hoheitsrechte übertragen werden. De lege ferenda besteht — soweit ersichtlich — Einigkeit über die Notwendigkeit einer solchen Zustimmung — vgl. die Nachweise bei Bayer, Aufhebung, S. 201. Maunz (1971) in: Maunz/Dürig, Rz. 17 zu Art. 59 beklagt, daß durch die Bezugnahme des Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG auf Verträge, nicht also auf andere (etwa einseitige) Akte der auswärtigen Gewalt, durch die Auswirkungen auf die interne Gesetzgebung entstehen könnten, eine Lücke in der Gewaltenteilung klaffe. 183 Zuleeg in: A K - G G , Rz.78 zu Art. 59. 184 Rojahn in: v.Münch, Rz.31 zu Art.59; Partsch, VVDStRL 16 (1958), S. 74 (97 — Fn.60); Bleckmann, Grundgesetz, S. 217 a.E.; Paal, Bundesrat, S. 147f.; Jarass, DÖV 1975, S. 117 (123 f.); Wiese, DVB1. 1975, S. 73 (77 — mit zahlreichen Beispielen aus der Praxis S. 74ff.). — Änderer Ansicht und m. E. vom Standpunkt der h. M . her konsequent nur Treviranus, DÖV 1976, S. 325 (328), der meint, die Legislative dürfe nur solche Vorbehalte zur Bedingung der Ratifikation machen, die im Regierungsentwurf des Vertragsgesetzes enthalten seien oder von der Regierung auf andere Weise angekündigt würden. Nicht ganz deutlich Weiß, Auswärtige Gewalt, S. 141 f. mit Fn. 127. 182

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s i n d . 1 8 5 D a m i t ü b t er Einfluß a u f die inhaltliche Gestaltung eines Vertrages aus, die durch eine bloße Zustimmungs- oder Ablehnungskompetenz nicht mehr gedeckt i s t . 1 8 6 D a r a n ändert sich auch nichts durch den Hinweis darauf, daß ein solcher Vorbehalt eben einseitig erklärt werden könne, der Grundsatz des n o n varietur also nicht berührt werde, u n d es der Regierung j a freistehe, den Vertrag überhaupt zu ratifizieren. — Weiter hält Menzel die Regierung nach parlamentarischer Z u s t i m m u n g zu einem Vertrag, der eine „außenpolitische Grundentscheidung" betrifft, für verpflichtet, diesen auch zu ratifizieren. 1 8 7 — I m Sinne einer kooperativen Gewaltenteilung i m Bereich der auswärtigen Gewalt u n d unter Berufung a u f Beispiele aus der Praxis des Bundestages hat Weiß sich für eine grundsätzliche Zulässigkeit v o n Vertragsgesetzinitiativen des Parlaments ausgesprochen. 1 8 8 Der Grundsatz der Gewaltenteilung verlange nach einer aktiven Teilnahme der Legislativorgane an der Gestaltung der rechtlichen Außenbeziehungen des Staates. 1 8 9 — A m weitesten zieht eine a u f Sellmann zurückgehende Auffassung den Kreis der Befugnisse des Parlaments. Er ist der Ansicht, schlichte Parlamentsbeschlüss e 1 9 0 seien für die Regierung bindend, soweit sie sich auf „Grundentscheidungen" des Staates bezögen, denn diese zu fällen sei Aufgabe u n d Befugnis des Parlaments. 1 9 1 U n t e r Grundentscheidungen eines Staates versteht er all die 185 Gem. Art. 19 W V K ist ein Vorbehalt zulässig, sofern der Vertrag Vorbehalte nicht überhaupt oder doch solche der in Rede stehenden Art verbietet oder der Vorbehalt mit Ziel und Zweck des Vertrages unvereinbar ist. 186 Zu weiteren Formen zulässiger Einflußnahme des Bundestages auf Inhalt und politische Auswirkungen von Verträgen Weiß, Auswärtige Gewalt, S. 138 ff. 187 Menzel, VVDStRL 12 (1954), S. 179 (195). Das ist für die Entscheidung über den Abschluß eines Friedensvertrages nach der heutigen Regelung des Art. 115 1 Abs. 3 GG wohl unstreitig — siehe Bleckmann, Grundgesetz, S. 223; Herzog (1970) in: Maunz/Dürig, Rz.31 zu Art. 115 1; Grießel, Friedensschluß, S. 88 m.w.N. Allerdings spricht Art. 115 1 Abs. 3 GG auch nicht von einer Zustimmung, sondern von einer Entscheidung „durch Bundesgesetz". — Achterberg, Parlamentsrecht, S. 387 mit Fn. 172 hält die Frage, ob der Bundespräsident nach Ausfertigung des Vertragsgesetzes auch zur Ratifikation des Vertrages verpflichtet ist, für ungelöst. Da es eine völkerrechtliche Verpflichtung zur Ratifizierung nach allgemeiner Auffassung nicht gibt (Verdross/Simma, Völkerrecht, 5. 359; Lagoni in: Menzel/Ipsen, Völkerrecht, §40 I I 1 e, S. 304), beziehen sich die Zweifel Achterbergs wohl darauf, ob der Bundespräsident nicht staatsrechtlich zur Ratifizierung verpflichtet ist. 188 Weiß, Auswärtige Gewalt, S. 135 ff. unter Hinweis auf die Vertragsgesetzinitiativen zum Beitritt zur Europäischen Menschenrechtskonvention und zu Konventionen der Internationalen Arbeitsorganisation; ebenso schon Partsch, VVDStRL 16 (1958), S. 74 (101); anscheinend auch Maunz (1971) in: Maunz/Dürig, Rz. 21 zu Art. 59: Die Regeln der Art. 76ff. GG gelten „ausnahmslos". 189 So Weiß, Auswärtige Gewalt, S. 136. 190 Eine Zusammenstellung der Entschließungsanträge im Bundestag aus der 1. bis 6. Wahlperiode findet sich bei Grupp, Kontrolle, S. 169 ff. 191 Sellmann, Parlamentsbeschluß, S. 68; ihm folgend Klein, Festschrift für W.Weber, S. 105 (125); ähnlich für den Bereich der Außenpolitik Grupp, Kontrolle, S. 143 ff. — Siehe auch Jesch, Gesetz, S. 95 f. mit Fn. 107: Die verfassungsrechtliche Unverbindlichkeit von Parlamentsbeschlüssen außerhalb der in der Verfassung ausdrücklich aufgeführten Fälle begegne Bedenken.

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Entscheidungen, die für seine Gestaltung und Zielsetzung in Gegenwart und Zukunft richtungsweisend und grundlegend sind. 1 9 2 I m übrigen bezieht er sich auf die Begriffsbildung in der Verfassungslehre Loewensteins, der zu den Grundentscheidungen in dem hier interessierenden Bereich der auswärtigen Gewalt u. a. den Eintritt in eine Allianz oder den Austritt aus ihr, die Neutralität gegenüber internationalen Verbindungen, die Anerkennung einer ausländischen Regierung, Probleme der nationalen Sicherheit und Abrüstung zählt. 1 9 3 Aus der durch Art. 59 Abs. 2 Satz 1 G G zwingend vorgeschriebenen Beteiligung des Bundestages an der auswärtigen Gewalt folgert Sellmann weiter ein Recht des Bundestages, der Bundesregierung durch schlichten Parlamentsbeschluß die Aufnahme von Vertragsverhandlungen mit auswärtigen Staaten vorzuschreiben 1 9 4 und sich auch in Vertragsverhandlungen einzuschalten und dadurch bei der inhaltlichen Gestaltung der geplanten Vereinbarung mitzuwirken, 195 es sei denn, es gehe, wie bei Verwaltungsabkommen und Verträgen, die nicht die politischen Beziehungen des Bundes regeln, nicht um staatsleitende Entscheidungen. 196 Auch könne er durch Beschluß der Exekutive die Vornahme einseitiger Völkerrechtsakte staatsleitenden Charakters vorschreiben. 197 — Auch Menzel scheint die Entschließungen des Bundestages zu außenpolitischen Fragen für verbindlich zu halten, wenn er meint, sie schränkten das Recht des Bundeskanzlers zur Bestimmung der Richtlinien der Politik ein. 1 9 8 Neuerdings hält auch Meyn unter Berufung auf die „Beziehung des Prinzips der Kontrolle zur Idee der Demokratie" und faktische Gewichtsverschiebungen von der Legislative auf die Exekutive schlichte Beschlüsse für verbindlich, soweit es sich bei ihnen um generelle, ausfüllungsbedürftige und -fähige Richtlinien handelt und sie nicht auf rechtliche Außenwirkung im innerstaatlichen Bereich gerichtet seien. 199 Demgegenüber hält die h.M. schlichte Parlamentsbeschlüsse grundsätzlich für unverbindlich, 200 speziell auch auf dem Gebiet der auswärtigen Gewalt. 2 0 1 192 Sellmann, Parlamentsbeschluß, S. 63; F.Klein, Festschrift für F.Weber, S. 105 (117 f.). — Die Parallelen zur Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts, bei der es allerdings um ein Entscheidungsmonopol, nicht nur einen Entscheidungsprimat des Parlaments geht, sind unverkennbar. 193 Loewenstein, Verfassungslehre, S. 41. 194 Sellmann, Parlamentsbeschluß, S. 75; ähnlich Grupp, Kontrolle, S. 144: Festlegung unverzichtbarer Grundsätze und nicht zur Disposition stehender Minimalforderungen, die an ein Verhandlungsergebnis gestellt werden müssen. 195 Sellmann, Parlamentsbeschluß, S. 78; ähnlich Grupp, Kontrolle, S. 144. 196 Sellmann, Parlamentsbeschluß, S. 79 f. 197 Sellmann, Parlamentsbeschluß, S. 79; etwas enger auch Grupp, Kontrolle, S. 142 f. 198 Menzel, VVDStRL 12 (1954), S. 179 (196) — vgl. auch LS A 2, S. 219; ebenso Kimminich, Bedeutung, S. 20. 199 Meyn, Kontrolle, S. 384ff. 200 Achterberg, Parlamentsrecht, S. 746; Magiera, Parlament, S. 215; G.Zimmer, Funktion, S. 226; Brunner, Kontrolle, S. 143f.; Stern, Staatsrecht Bd.2, §26 I I 2 c, S. 48; Friesenhahn, VVDStRL 16 (1958), S. 9 (36 mit Fn.9 und S. 70 — LS I I 2); Versteyl in: v.Münch, Rz. 16 zu Art.42; Bayer, Aufhebung, S. 137ff. mit Nachweisen zum älteren Schrifttum; ausführlich F. Klein selbst in: JuS 1964, S. 181 (186 ff.).

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In der Tendenz, dem Bundestag gegenüber der Exekutive größere Rechte einzuräumen als die h.M. dies tut, liegt Sellmann m.E. richtig, ansonsten aber weder mit seinem Ergebnis noch mit dessen Begründung. 202 Schlichte Parlamentsbeschlüsse sind nämlich wegen der Art ihres Zustandekommens ungeeignet, verbindliche Weisungen an die Exekutive zu enthalten. 203 Das ergibt sich aus den Vorschriften des Grundgesetzes, die sich mit Akten des Bundestages befassen, die direkte Rechtswirkungen auf die Exekutive zeitigen. Dabei steht an erster Stelle Art. 20 Abs. 3 GG, wonach die vollziehende Gewalt an „Gesetz und Recht" gebunden ist. Welches im einzelnen die Entscheidungen des Parlaments sind, die „Gesetz und Recht" schaffen, läßt sich der Vorschrift selbst nicht entnehmen, sondern nur dem Grundgesetz insgesamt. Dem Begriff des Gesetzes unterfallen aber — unabhängig von der Ausdeutung der Gesetz- und RechtsFormel im übrigen 204 — jedenfalls die förmlichen Gesetze. Sie zeichnen sich dadurch aus, daß sie im Verfahren nach Art. 76 ff. GG unter im einzelnen unterschiedlich ausgestalteter Beteiligung des Bundesrates zustande kommen und Rechtswirksamkeit nach außen nur nach ihrer gegenzeichnungsbedürftigen Ausfertigung durch den Bundespräsidenten und ihrer Verkündigung im Bundesgesetzblatt erlangen. Innerhalb dieses Verfahrens ist der Gesetzesbeschluß des Bundestages gem. Art. 77 Abs. 1 Satz 1 GG zwar nicht der einzige, aber doch der entscheidende Verfahrensschritt, dem innerhalb des Bundestages ein durch dessen Geschäftsordnung näher geregeltes Beratungs- und Beschlußverfahren vorausgeht. Dieses ist zwar im Grundgesetz nicht ausdrücklich vorgesehen, aber in seinem Kern doch vorausgesetzt. 205 Schlichte Parlamentsbeschlüsse, also 201 Tomuschat, VVDStRL 36 (1978), S. 7 (36); Bleckmann, Grundgesetz, S. 224; Rojahn in: v.Münch, Rz.32 zu Art.59; H.Schneider, VVDStRL 12 (1954), S. 248; Schuppen, Kontrolle, S. 75; Mosler, Festschrift für Bilfinger, S. 243 (292 f.); Partsch, VVDStRL 16 (1958), S. 74 (100); Paal, Bundesrat, S. lOOff.; Zuleeg in: AK-GG, Rz.41 zu Art.59; Hienstorfer, Auswärtige Gewalt, S. 146. 202 Dabei soll hier außer Betracht bleiben, daß sich die von Sellmann gezogenen Schlußfolgerungen bezüglich der Weisungsbefugnis des Bundestages nicht allein auf Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG stützen können. Achterberg, Parlamentsrecht, S. 745 kennzeichnet die Argumentation Sellmanns zutreffend als Inversion. Das Weisungsrecht des Bundestages ergibt sich nach hier vertretener Ansicht gerade nicht aus Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG, sondern aus dem allgemeinen Primat des Parlaments gegenüber der Regierung nach dem Grundgesetz (dazu noch unten, B.I. 4. e) aa)), der durch Art.59 Abs.2 S. 1 GG — entgegen der h.M. — nicht durchbrochen wird. 203 Soweit es im folgenden um die Verbindlichkeit von Parlamentsbeschlüssen geht, ist nur die materielle — inhaltliche — gemeint, nicht aber eine formelle i.S. einer Verpflichtung der Regierung, den Beschluß des Parlaments zur Kenntnis zu nehmen und ihm gegebenenfalls über die Weiterbehandlung zu berichten. Zur Unterscheidung siehe etwa Grupp, Kontrolle, S. 134 f. 204 Vgl. dazu Stern, Staatsrecht Bd.l, §20 IV 4 a, S. 797ff. mit umfangreichen Nachweisen. 205 Dazu etwa Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 37 I I I 5, S. 632 f. m.w.N. (Verbot von „Nachtund Nebelgesetzen"); H.Schneider, Festschrift für G.Müller, S. 421 (423) und Schenke, Verfassungsorgantreue, S. 113 f f , leiten aus dem Gebot der Verfassungsorgantreue die Verpflichtung ab, daß die gesetzgebenden Organe untereinander und miteinander so zu prozedieren haben, daß sie ihrer verfassungsrechtlichen Verantwortlichkeit genügen können; ähnlich Jekewitz in: AK-GG, Rz. 7 zu Art. 77. Nach dem Bundesverfassungsgericht (E 1,144 (151) und 29, 221 (234)) ist allerdings eine Beratung von Gesetzen in drei

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solche, die außerhalb des Gesetzgebungsverfahrens ergehen, 2 0 6 sieht das Grundgesetz an zahlreichen Stellen vor. V o n denen, die direkt die Exekutive, also nicht die Bestellung v o n Richtern ( A r t . 94 Abs. 1, 95 Abs. 1 G G ) oder — primär — das Parlament selbst u n d seine U n t e r o r g a n e 2 0 7 betreffen, sind vor allem die Vorschriften über die W a h l des Bundeskanzlers ( A r t . 63, 67, 68 Abs. 1 Satz 2 G G ) , das Vertrauensvotum ( A r t . 68 Abs. 1 Satz 1 G G ) , die Erklärung u n d Beendigung des Verteidigungsfalles ( A r t . 115 a Abs. 1 u n d 5, 115 1 Abs. 2 G G ) u n d die A u s ü b u n g des Zitier- u n d Interpellationsrechtes ( A r t . 43 Abs. 1 G G ) zu n e n n e n . 2 0 8 F ü r wichtige Entscheidungen, die durchaus auch i n der F o r m eines einfachen Beschlusses getroffen werden könnten, sieht das Grundgesetz Gesetzesform vor, vor allem für die Z u s t i m m u n g zu wichtigen völkerrechtlichen Verträgen ( A r t . 59 Abs. 2 Satz 1 G G ) , 2 0 9 die Feststellung des Haushaltsplans ( A r t . 110 Abs. 2 Satz 1 G G ) 2 1 0 u n d den Friedensschluß ( A r t . 115 1 Abs. 3 G G ) . Lesungen nicht geboten; zustimmend etwa Stern, a.a.O.,; Achterberg, Parlamentsrecht, S. 361; nach v. Mangold/Klein ist eine Mehrzahl von Lesungen aber vom Grundgesetz „stillschweigend" — impliziert — (mit-)geschrieben." (Anm. III. 6. a) zu Art. 77, S. 1751). 206 Diese Terminologie geht auf Thoma, HdbDStR II, S. 221 zurück, ist aber uneinheitlich. So unterscheidet Stern, Staatsrecht Bd.2, §26 I I 2 c, S. 48 (unter unzutreffender Berufung auf Thoma) zwischen „echten"Beschlüssen ( = Gesetzesbeschlüssen gem. Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG und anderen Beschlüssen, die nach dem Grundgesetz oder einfachen Gesetzen eine Rechtsfolge herbeiführen) und „schlichten" Parlamentsbeschlüssen, die definitionsgemäß keine Rechtswirkungen haben sollen. Achterberg, Parlamentsrecht, S. 738 klammert aus dem Begriff des schlichten Parlamentsbeschlusses in dem hier verwendeten Sinn die Akte aus, die sich auf innerparlamentarische Rechtsverhältnisse beziehen. Zum Teil werden den im Grundgesetz geregelten Beschlüssen in Anlehnung an die Formulierung der §§75 Abs.2 lit. c, 88 Abs.l GOBT die Entschließungen des Bundestages gegenübergestellt, die unverbindlich und auch kein Beschluß i. S.d. Art.42 Abs. 1 S. 1 G G sein sollen — so etwa Versteylin: v. Münch, Rz. 16 zu Art.42; wie hier aber Magiera, Parlament, S. 173 m.w.N. 207 Siehe vor allem Art.39 Abs.3 S. 1 (Selbstversammlung), 40 Abs.l (Wahl des Bundestagspräsidenten, Geschäftsordnung), 41 Abs. 1 S. 2 (Wahlprüfung), 42 Abs. 1 (Ausschluß der Öffentlichkeit), 44 Abs. 1 (Untersuchungsausschuß), 45 a Abs. 1 (Ausschüsse für auswärtige Angelegenheiten und Verteidigung), 45 b (Wehrbeauftragter), 77 Abs. 2 GG (Vermittlungsausschuß). 208 Daneben etwa: Art. 17 (Bescheidung von Petitionen); Art. 66 (Ausnahmen vom Verbot der Nebentätigkeit für Regierungsmitglieder); Art. 80 a (Feststellung des Spannungsfalles, Zustimmung zu bestimmten Maßnahmen, Aufhebung); Art. 87 a Abs. 4 S. 2 (Verlangen der Einstellung des Einsatzes der Streitkräfte im Inneren); Art. 109 Abs. 4 (Zustimmung zur Verordnung über Kreditlimitierung und Konjunkturausgleichsrücklagen); Art. 114 Abs.l GG (Entlastung). — In bezug auf den Bundespräsidenten Art.60 Abs.4 (Immunität); Art.61 Abs.l GG (Anklage). 209 Die Verfassungen der Länder — außer Berlins und Bremens — sehen zwar jeweils eine „Zustimmung" der Landesparlamente zu Staatsverträgen vor, sie bestimmen aber — außer im Saarland — nicht, daß diese in Gesetzesform zu ergehen hätten (Art. 50 S. 2 bwLV; 72 Abs. 2 bayLV; 43 hambLV; 103 Abs. 2 hessLV; 26 Abs. 2 ndsLV; 66 S. 2 nwLV; 101 S. 2 rhpfLV; 95 Abs. 2 saarlLV; 25 Abs. 2 shLS; — für Berlin siehe §20 des Allgemeinen Zuständigkeitsgesetz v. 2.10.1958 (GVB1. S. 947); für Bremen vgl. Art. 118 Abs. 1 S. 3 LV). Allerdings wird nun in Bayern und Nordrhein-Westfalen die parlamentarische Zustimmung regelmäßig durch einfachen Beschluß der Landtage erteilt — siehe P.G. Schneider, Beteiligung, S. 92 ff. m.N. 210 In Hamburg wird der Haushaltsplan gem. Art. 66 Abs. 2 L V „durch Beschluß" — nicht durch Gesetz — festgestellt, wobei aber auch das für Gesetze vorgeschriebene Verfahren zweifacher Lesung (Art. 49 Abs. 2 LV) Anwendung findet. Dazu

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Man wird aus den genannten Vorschriften den Willen des Grundgesetzes ableiten können, daß Entscheidungen des Bundestages, die insbesondere auch für die Exekutive verbindlich sein sollen, grundsätzlich das Gesetzgebungsverfahren mit seiner verfassungsrechtlich gewährleisteten Transparenz (Art. 42 Abs. 1 Satz 1 GG), der Beteiligung des Bundesrates und der Publikation der Entscheidung (Art. 82 Abs. 1 Satz 1 GG) zu durchlaufen haben. Demgegenüber stellen die übrigen erwähnten Beschlüsse mit Rechtswirkung Ausnahmen dar, die weniger bedeutsame Entscheidungen betreffen, 211 für die ein Gesetz zu aufwendig ist; oder die so dringlich sind, daß das normale Gesetzgebungsverfahren wegen seiner Umständlichkeit nicht in Frage kommt; 2 1 2 oder Wahlentscheidungen bzw. das Vertrauensvotum, für die das auf Sachkompromisse angelegte Gesetzgebungsverfahren 213 unzweckmäßig ist, wobei bei den wichtigen Wahlentscheidungen und dem Vertrauensvotum durch das Vorschlagsrecht des Bundespräsidenten und/oder obligatorische Überlegungsfristen und bei der Feststellung des Verteidigungsfalles durch die zusätzliche Beteiligung von Bundesrat und Bundesregierung sowie das Erfordernis einer Zweidrittelmehrheit gewährleistet ist, daß sie, wie alle rechtlich verbindlichen Entscheidungen, „nach der normativen Anlage des Grundgesetzes regelmäßig nicht unvermittelt aus isolierten ad-hoc-Dezisionen, sondern allmählich aus einem offenen und gegliederten Willensbildungs- und Entscheidungsprozeß" erwachsen. 214 Dieser normativen Anlage des Grundgesetzes widerspräche die Anerkennung einer rechtlichen Verbindlichkeit schlichter Parlamentsbeschlüsse — es sei denn, sie ist eben in der Verfassung oder auch in einem einfachen Gesetz 215 vorgesehen. Das Mittel verbindlicher Einflußnahme des Parlaments auf die Regierung im Bereich der auswärtigen Gewalt ist daher das Gesetz — auch das Einzelfallgesetz. Daß Bernzen/Sohnke, Hamburger Verfassung, Rz. 5 zu Art. 66 („Beschluß eigener Art") — dagegen sprechen Drexeliusj Weber, Hamburger Verfassung, Anm. 2 zu Art. 66 trotz dessen Wortlaut von einem „Verwaltungsakt des Parlaments" (vgl. auch §58 Abs. 2 HGrG). 211 Etwa Art.43 Abs.l, 66, 114 Abs.l GG. 212 Das betrifft eigentlich alle im Text genannten Fälle einschließlich der Wahlentscheidungen und des Zitierrechts. 213 Vgl. Art. 77 Abs. 2 — insbesondere Satz 5 GG. 214 Magiera, Parlament, S. 214. 215 Beispiel: §8 Abs. 1 StabG, wonach konjunkturbedingte über- und außerplanmäßige Ausgaben nach §6 Abs. 2 StabG nicht, wie nach dem Grundsatz des Art. 110 Abs. 2 GG erforderlich, einer haushaltsgesetzlichen Grundlage bedürfen, sondern schon aufgrund eines einfachen Beschlusses des Bundestages zulässig sind. — Die einfachgesetzliche Normierung rechtlicher Verbindlichkeit von Beschlüssen dürfte aber jedenfalls in dem Bereich, für den der Vorbehalt des Gesetzes im Sinne eines Parlamentsvorbehalts gilt, nicht in unbegrenzter Weite zulässig sein, denn dies liefe auf einen den Vorbehalt zumindest teilweise sinnentleerenden Verzicht auf verfassungsrechtlich vorgeschriebene Dezisionsverfahren (Art. 76 ff. GG, einschließlich der nur in Art. 82 Abs. 1 GG ausdrücklich angeordneten Publikation) hinaus. Allerdings sind die Grenzen wohl weiter als die des Art. 80 Abs. 1 GG, denn die konkretisierende Entscheidung im Beschluß erfolgt immerhin noch durch die Legislative und wird nicht an die Exekutive delegiert, obwohl sie natürlich von dieser — wie im angeführten Fall des §8 Abs. 1 StabG — weitgehend vorentschieden wird (vgl. auch §§9,10 StabG). — Zur Verbindlichkeit von Beschlüssen auf der Grundlage der Geschäftsordnung des Bundestages zutreffend Achterberg, Parlamentsrecht, S. 747.

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das Parlament aufgrund seiner Struktur und des institutionellen Übergewichts der Exekutive gerade im Bereich der Außenpolitik faktisch viele Entscheidungen nicht selbst treffen kann, 2 1 6 wäre ein Argument gegen einen Gesetzes vorbehält auf dem Gebiet der auswärtigen Gewalt, spricht aber nicht gegen die Zulässigkeit eines parlamentarischen Zugriffs auf die Außenpolitik. 217 Ob der Gesetzgeber sich außerpolitischer Aktivitäten enthält und der Bundesregierung das Feld überläßt oder ob und in welchem Umfang er Entscheidungen an sich zieht, ist daher, von ausdrücklichen Regelungen der Verfassung abgesehen, keine Frage des Verfassungsrechts, sondern eine solche politischer Zweckmäßigkeit, die der Bundestag selbst zu entscheiden hat. 2 1 8

d) Zur Organisationsgewalt im Bereich der Regierung Nach verbreiteter Auffassung steht schließlich der Regierung, speziell dem Bundeskanzler, ein gesetzesfester Eigenbereich bezüglich der Organisationsgewalt im Bereich der Regierung zu. 2 1 9 Unter der Organisationsgewalt versteht man insbesondere die Befugnis, die Errichtung von Funktionsträgern, die Abgrenzung ihrer Zuständigkeiten, ihre innere Gliederung und den Geschäftsgang zu regeln. Dabei ist heute unstreitig, daß der Begriff der Organisationsgewalt — wie der der auswärtigen Gewalt — keine selbständige Staatsfunktion oder von vornherein ein Reservat der Exekutive bezeichnet, sondern eine Vielzahl von Befugnissen, die zwischen Exekutive und Legislative aufgeteilt sind. 2 2 0 Zu unterscheiden sind innerhalb der Organisationsgewalt im Bereich der Exekutive die Ebene der Regierung und die der Verwaltung. Was die letztere angeht, so gilt hier nach h. M . der Vorbehalt des Gesetzes, soweit es um grundsätzliche Regelungen der Organisation geht, die den Bürger unmitttelbar betreffen, 221 die Wesentlichkeitstheorie muß also auch hier die Festlegung leisten, welche Organisationsregelungen die Exekutive 216 Das wird immer wieder gegen eine Ausdehnung parlamentarischer Befugnisse vorgetragen, repräsentativ etwa Doehring, Staatsrecht, S. 194; Treviranus, Außenpolitik, S. 89 ff. m. w. N.; auch das BVerfG hält offenbar im Stationierungsurteil diese Praktikabilitätserwägungen für mit ausschlaggebend (E 68,1 (86f.)); dazu schon oben, B.I. 4. a). 217 Menzel, VVDStRL 12 (1954), S. 179 (199) weist auf die weitgesteckten Befugnisse der Schweizer Bundesversammlung hin, die auch einseitige Akte, wie Erlaß einer Neutralitätserklärung, Stellung eines Ultimatums oder Abbruch der diplomatischen Beziehungen, umfaßten. 218 Zu diesem Gesichtspunkt noch unter e) u. 6. 219 Zuletzt Erichsen/Knoke, DÖV 1985 S. 53 (55) zu einem Verwaltungsvorbehalt im Bereich der Organisationsgewalt — allerdings mit sehr unscharfen Konturen. 220 Zum Begriff der Organisationsgewalt etwa Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 29; Kaja, AöR 89 (1964), S. 381 (389f.); Maunz (1961) in: Maunz/Dürig, Rz.3ff. zu Art. 84; Baedecker, Organisationsgewalt, S. 3 ff.; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S.251 ff. m.w.N.; Erichsen/Knocke, DÖV 1985, S. 53 (54 l.Sp.) m.w.N. 221 BVerfGE 40, 237 (249f.); 45, 400 (417ff.); siehe etwa Maunz (1961) in: Maunz/Dürig, Rz. 17 zu Art. 86; Schmidt-Aßmann, Festschrift für Ipsen, S. 333 ff. (insbes. S. 346 und 351); Oldiges, Bundesregierungg, S. 237f. m.w.N.; zuletzt Erichsen/Knoke, DÖV 1985, S. 53 (55 l.Sp.).

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nicht von sich aus treffen darf. Daneben gibt es einige spezielle organisatorische Gesetzesvorbehaltsregelungen. 222 Im übrigen weist Art. 86 G G der Bundesregierung das Recht zum Erlaß allgemeiner Verwaltungsvorschriften und zur Errichtung der Behörden zu, „soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt". Der Vorrang des Gesetzes und damit ein Zugriffsrecht des Parlaments besteht also auch hier. Was die — von der Verwaltung im Einzelfall nicht leicht abgrenzbare — Ebene der Regierung angeht, so hält das Grundgesetz sich zumindest mit ausdrücklichen Normierungen zurück; nur Art. 65 Satz 4 G G bestimmt, daß der Bundeskanzler die Geschäfte der Bundesregierung nach einer von dieser beschlossenen und vom Bundespräsidenten genehmigten Geschäftsordnung leitet. Über die Verankerung der Organisationsgewalt im Bereich der Regierung bestehen daher unterschiedliche Auffassungen. Eine ältere, vor allem von Böckenförde vertretene Ansicht geht davon aus, daß die Organisationsgewalt im Bund als ganze, also auch bezüglich der Bildung und Zuständigkeitsabgrenzung der Ministerien, in den Anwendungsbereich des Art. 86 Satz 2 GG falle, wonach die Bundesregierung die Errichtung der Behörden regelt, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. 223 Allerdings sei unter dem Begriff der Bundesregierung nicht das Kollegialorgan zu verstehen, sondern das „Gesamtorgan", das Kanzler, Minister und Kollegium in sich vereinige. 224 Zutreffend ist, daß im Parlamentarischen Rat die Vorstellung herrschte, man habe in Art. 86 Satz 2 GG auch eine Regelung für die obersten Bundesbehörden gefunden. 225 Doch lehnt es die h.M. unter Berufung auf Wortlaut und systematische Stellung des Art. 86 Satz 2 G G zu Recht ab, die obersten Bundesbehörden in seinen Anwendungbereich einzubeziehen.226 Denn selbst wenn man davon ausgeht, daß der Geltungsbereich des Artikels, wie Satz 1 der Vorschrift und die Überschrift des VIII. Abschnitts es nahelegen, sich nicht nur auf die gesetzesakzessorische Verwaltung beschränkt, sondern auch die gesetzesfreie Erfüllung öffentlicher Aufgaben einschließt, 227 so würde doch eine 222

Vgl. Art.87 Abs.l S. 2 und Abs.3, 108 Abs.l S. 2 GG. Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 136; Lechner ! Hülshoff Anm. 5 zu §9 GOBReg; Baedeker, Organisationsgewalt, S. 62ff; zuvor v. Mangoldt, Anm. 2 zu Art. 62, S. 335 und Anm. 2 zu Art. 86, S. 464f.; Koellreutter, Staatsrecht, S. 204; und v. Wiek, Kompetenzwahrnehmung, S. 114; neuerdings wohl auch H.P. Schneider in: A K - G G , Rz.3 zu Art.64. 224 Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 138 m. Fn.40. Innerhalb der Regierung ergebe sich die Aufteilung der Organisationsgewalt aus Art. 63, 64, 67 GG und vor allem aus der Richtlinienkompetenz des Bundeskanzlers, a.a.O., S. 139f. 225 Dazu im einzelnen Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 134ff.; Kaja, AÖR 89 (1964), S. 381 (397); zum Stellenwert genetischer Interpretation oben, A . I I I . 2. b). 226 So etwa Kaja, AöR 89 (1964), S. 381 (398); Köngen, VVDStRL 16 (1958), S. 154 (165); v. Mangoldt/Klein, Anm. II. 1. c) zu Art. 86, S. 2233; Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 34; v. Lilien-Waldau, Bundesfinanzminister, S. 131 f.; Stern, Staatsrecht Bd.2, §41 V I I 4 d, S. 821; Schenke (1980) in: BK, Rz. 42 ff. zu Art. 64; Oldiges, Bundesregierung, S. 238ff. 227 So etwa Maunz (1961) in: Maunz/Dürig, Rz.l zu Art. 86. 223

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Regelung über die Organisationsgewalt im Bereich der Bundesregierung nicht in den VIII., sondern in den VI. Abschnitt des Grundgesetzes gehören. Auch widerspricht die Deutung Böckenfördes, der Begriff der Bundesregierung in Art. 86 Satz 2 G G beziehe sich nicht auf das Kollegium als Ganzes, sondern auf das „Gesamtorgan", dem sonstigen Sprachgebrauch des Grundgesetzes (vgl. Art. 62 GG). Diese eigenwillige Begriffsauslegung ermöglicht es Böckenförde, innerhalb der Bundesregierung dem Kanzler die Entscheidung über Errichtung und Zuständigkeitsabgrenzung der Ministerien zuzubilligen; 228 das ist aus seiner Sicht aber deshalb notwendig, weil sonst die Einbeziehung der obersten Bundesbehörden in den Regelungsbereich des Art. 86 Satz 2 GG dem Einwand ausgesetzt wäre, daß man der erst noch zu bildenden Bundesregierung kaum die Kompetenz zur Entscheidung über die Grundzüge der Regierungsorganisation überlassen kann, da diese aus praktischen Gründen vor der Berufung der Bundesminister erfolgen muß. 2 2 9

Für die h. M . scheidet demnach zu Recht Art. 86 Satz 2 GG als Grundlage für die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung aus. Mangels ausdrücklicher Regelung also zieht man überwiegend Art. 64 Abs. 1 und 65 GG heran — und zwar nicht nur für die Frage, wer innerhalb der Regierung die maßgeblichen Organisationsentscheidungen zu treffen habe, sondern auch für das Verhältnis von Bundesregierung und Parlament. Die ausdrückliche Kompetenzzuweisung des Art. 64 Abs. 1 GG zur Auswahl der Bundesminister, die Richtlinienbefugnis des Bundeskanzlers und seine Verantwortlichkeit gem. Art. 65 Satz 1 G G seien lückenhaft, wenn sie nicht seine Organisationsbefugnis zur Errichtung, Kompetenzzuweisung und -abgrenzung der Ministerien implizierten, die damit „ i n ihrem Kern" dem Zugriff des Gesetzgebers entzogen sei, zumal eine starre gesetzliche Regelung eine Beschränkung der notwendigen organisatorischen Flexibilität und damit eine Minderung gouvernementaler Aktionsfähigkeit und einen Eingriff in den Kernbereich der Exekutive darstelle. Der Gesetzgeber könne deshalb etwa die Zahl der Ministerien und die Abgrenzung ihrer Zuständigkeiten jedenfalls nicht einer generellen Regelung zuführen. 230 — Eine Gegenauffassung hält eine solche Normierung jedoch für zulässig und beruft sich dabei auf das Fehlen einer ausdrücklich anderslautenden Vorschrift im Grundgesetz. 231 Unbestritten ist jedenfalls der grundlegende budgetrechtliche 228

Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 140. Diesen Einwand erheben etwa Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 33 f.; v.Mangoldt!Klein, Anm.III. zu Art.62, S. 1215; Schenke (1980) in: BK, Rz.42 zu Art.64; Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz.3 f. zu Art. 64. 230 So etwa Schenke (1980) in: BK, Rz. 63 ff. zu Art. 64; Liesegang in: v. Münch, Rz. 9 zu Art.64; Stern, Staatsrecht Bd.l, §22 I I I 2 b, S. 985 und Bd.2, §31 I I 4 c, S. 284; v.MangoldtjKlein, Anm. III. 5. zu Art. 62, S. 1215; ähnlich Oldiges, Bundesregierung, S. 241, weicher S. 242; Püttner ! Kretschmer, Staatsorganisation, S. 117f.; Mußgnug, Haushaltsplan, S. 282f.; Steiger, Grundlagen, S. 318; schon früher Köttgen, VVDStRL 16 (1958), S. 154 (167); ebenso Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 291 — m.E. inkonsequent, wenn er sich zuvor an Art. 86 Satz 2 GG orientiert. 231 So etwa Friesenhahn, VVDStRL 16 (1958), S. 9 (45 f. m. Fn. 103); Lechner!Hülshoff, Anm. 5 zu §9 GOBReg; Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 36; GieselSchunck, Anm. I I 1 zu Art. 64; Maunz (1979) in: Maunz/Dürig, Rz. 22 zu Art. 62; im Ergebnis auch 229

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Satz, „daß die Organisationsgewalt durch das Budgetrecht, nicht aber das Budgetrecht durch die Organisationsgewalt bedingt und beschränkt i s t " 2 3 2 , der Haushaltsgesetzgeber also jedenfalls einer Erweiterung der Zahl der Ministerien einen Riegel vorschieben kann. 2 3 3 Die Auffassung, die Exekutive verfüge über einen gesetzesfesten Eigenbereich auf dem Gebiet der Organisationsgewalt, erscheint nicht überzeugend. Dafür läßt sich weder der Regelung des Art. 64 noch der des Art. 65 G G etwas entnehmen; und die Reichweite des im Kern unbestrittenen Etatbewilligungsrechts des Parlaments deutet auf die gegenteilige Auffassung hin. — Schon oben ist dargelegt worden, daß es sich bei dem Schluß von der Verantwortung des Bundeskanzlers gem. Art. 65 Satz 1 GG auf dessen Befugniss um eine petitio principii handelt, und daß auch die Richtlinienbefugnis des Bundeskanzlers keinen Bereich ausgrenzt, in den das Parlament nicht regelnd eingreifen könnte, sondern daß Art. 65 Satz 1 GG nur etwas über die Kompetenzverteilung innerhalb der Bundesregierung aussagt. 234 Eine Beschränkung der Befugnis des Parlaments, die Exekutive im Bereich der Organisationsgewalt gesetzlich zu binden, ergibt sich aber auch nicht aus Art. 64 Satz 1 GG. Die Vorschrift sichert dem Kanzler nur die freie Auswahl seiner Kabinettsmitglieder, also die Entscheidung über die personelle Besetzung der Ministerien, 235 nicht aber weitere organisatorische Befugnisse im Verhältnis zum Parlament. Wenn der Gesetzgeber über den Haushalt die Höchstzahl der zu vergebenden Ministerämter festlegen kann — und dies ist unbestritten der Fall —, dann ist trotz entgegenstehender Behauptungen 236 kein Grund dafür ersichtlich, daß er nicht auch positiv sollte festsetzen dürfen, wie viele Ministerien es zu geben hat, wie sie zu gliedern sind und welche Geschäftsbereiche ihnen zukommen. Ein vernünftiH. P. Schneider in: A K - G G , Rz. 3 zu Art. 64. Wenig überzeugend allerdings Kalkbrenner, DVB1.1964, S. 849 (855) und v. Lilien-Waldau, Bundesfinanzminister, S. 149ff., die eine gesetzliche Regelung für die Errichtung von Ministerien für zwingend halten. 232 So Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 313; ausführlich dazu auch S. 107 ff. und 302ff.; ebenso etwa Kaja, AöR 89 (1964), S. 381 (418 ff.); v. Mangoldt)Klein, Anm. III. 5. zu Art. 62, S. 1215; Schenke (1980) in: BK, Rz.66 zu Art. 64; Maunz (1979) in: Maunz/Dürig, Rz.22 zu Art. 62; Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 36 f.; Seifert in: Seifert/Hömig, Rz.2 zu Art.62; Stern, Staatsrecht Bd.2, §31 I I 4 c, S. 284; Mußgnug, Haushaltsplan, S. 326 ff. 233 Zu einem aktuellen Fall Pulch/Rürup, DÖV 1984, S. 922ff.: Sie halten mit guten Gründen die Reorganisation der hessischen Landesregierung vom Sommer 1984 für einen Verstoß gegen das parlamentarische Budgetbewilligungsrecht. Denn „grundsätzlich i s t . . . keine Ausgabe von einem Titel auf einen anderen übertragbar, und ebenso keine Planstelle von einem Einzelplan auf einen anderen oder innerhalb eines Einzelplanes von einem Kapitel auf das andere." (Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 308 m.w.N.). 234 Dazu oben unter Β. I. 4. b). 235 Ebenso Mußgnug, Haushaltsplan, S. 326 f. im Zusammenhang mit dem Budgetrecht des Parlaments — obwohl er es dem Gesetzgeber verwehren will, Zahl und Zuständigkeiten der Ministerien zu bestimmen; zutreffend auch v.Lilien-Waldau, Bundesfinanzminister, S. 128; Baedeker, Organisationsgewalt, S. 113f.; Kalkbrenner, DVB1.1964, S. 849 (851 l.Sp., 854). 236 So etwa Steiger, Grundlagen, S. 318 f.; Oldiges, Bundesregierung, S. 242 (Fn.232) — jeweils ohne Begründung.

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ger Grund für eine solche Asymetrie ist — wie im Bereich der auswärtigen Gewalt — nicht ersichtlich. Insbesondere kann man sich nicht auf Art. 113 G G berufen, da dieser nach seiner ratio nur das Haushaltsgleichgewicht im Auge hat, 2 3 7 nicht aber ein allgemeines Initiativverhinderungsrecht der Regierung enthält. Auch wird das Recht des Kanzlers, sich seine Regierungsmannschaft zusammenzustellen, durch die Festlegung einer größeren Zahl von Ministerien als er Kabinettskollegen wünscht, weit weniger eingeschränkt als im umgekehrten, allgemein für zulässig gehaltenen Fall. Denn es bleibt ihm unbenommen, mehrere Ressorts an eine Person zu vergeben oder auch selbst zu übernehmen. 238 Wenn damit dem Gesetzgeber ein Zugriff auf die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung grundsätzlich möglich ist, so heißt dies nicht, daß ihm keine Schranken gesetzt wären. Schon oben wurde daraufhingewiesen, daß der Bestand bestimmter Ministerien verfassungsrechtlich garantiert ist. 2 3 9 Auch ist der Gesetzgeber an die von Art. 65 G G errichtete Kabinettsstruktur gebunden und hat die Geschäftsordnungsautonomie der Bundesregierung zu beachten. 240 Schließlich muß jede Organisationsregelung gewährleisten, daß die Bundesregierung die ihr vom Grundgesetz ausdrücklich zugewiesenen Aufgaben erfüllen kann — etwa die der Gesetzes-, insbesondere der Haushaltsinitiative. Freilich hat der Gesetzgeber — wie bei der Frage, welche finanziellen Mittel er für diese Aufgaben zur Verfügung stellt — einen Beurteilungsspielraum, dessen Überschreitung im Einzelfall nicht leicht nachweisbar sein wird.

e) Schlußfolgerungen; der „Vorbehalt subsidiärer Entscheidung" aa) Grundsätzliche Allzuständigkeit

des Gesetzgebers

Aus dem bisher Gesagten ergibt sich, daß sich weder mit Hilfe des Grundsatzes der Gewaltenteilung noch aus Art. 65 GG noch aus den Regelungen des Grundgesetzes über die auswärtige Gewalt oder die Organisationsgewalt ein sachgegenständlicher Bereich ausgrenzen läßt, der der Regierung vorbehalten wäre. Gleiches gilt wohl auch, ohne daß dies hier ausgeführt werden soll, für die Befehls- und Kommandogewalt nach Art. 65 a GG, denn diese ist keine Gewalt sui generis, sondern normale Ressortbefugnis i.S.d. Art. 65 237

Dazu siehe oben, Β. I. 3. d). Dazu schon oben, Α. IV. 2. b) und c). 239 Siehe oben, A. III. 3. 240 Die sachliche Reichweite dieser Geschäftsordnungsautonomie dürfte im Einzelfall nicht leicht abgrenzbar sein. Dazu etwa Maunz (1964) in: Maunz/Dürig, Rz. 5 zu Art. 65 (nur „Regelung technischer Fragen in der Zusammenarbeit von Bundeskanzler und Bundesministern"); Liesegang in: v.Münch, Rz. 17 zu Art.64 (Regelung der „inneren Zuständigkeitsabgrenzung und Verfahrensregelung"); noch etwas weiter Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 119 f.; ebenso Oldiges, Bundesregierung, S. 244f. 238

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Satz 2 G G . 2 4 1 Als solche kann sie — ebensowenig wie die Richtlinienbefugnis des Bundeskanzlers — einen exekutivischen Vorbehaltsbereich nicht begründen. 242 Auch das Verbot des Einzelfallgesetzes gem. Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG konstituiert keinen Vorbehaltsbereich der Regierung, denn es gilt für Grundrechtseingriffe, die nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes zulässig sind, und die infolgedessen der Exekutive von vornherein verwehrt sind. 2 4 3 Aber auch nach der logischen Struktur von Sachentscheidungen läßt sich kein Vorbehaltsbereich der Regierung — etwa für konkret-individuelle Regelungen — begründen. 244 Es drängt sich daher die Erkenntnis auf, daß der Gesetzgeber — im Rahmen der bundesstaatlichen Ordnung nach Maßgabe der Art. 70 ff. GG und vorbehaltlich klarer Kompetenzzuweisungen an andere Organe — prinzipiell allzuständig ist. 2 4 5 Es gibt — außerhalb der ausdrücklichen Kompetenzzuweisungen an die Exekutive und bestimmten, eng damit verbundenen Annexkompetenzen — keinen Eigenbereich der Regierung. Der Gesetzgeber kann grundsätzlich jede Entscheidung an sich ziehen und selbst durch Gesetz treffen — und dadurch alle etwa weiter erforderlichen Entscheidungen der vollziehenden Gewalt binden (Art. 20 Abs. 3 G G ) . 2 4 6 In diesem Zusammenhang ist noch einmal auf die Kalkar-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzugehen, in der das Gericht in dem — berechtigten — Anliegen, einer Überspannung der Wesentlichkeitstheorie zum Vorbehalt des Gesetzes vorzubeugen, unter anderem folgendes ausführt: „Das Grundgesetz spricht dem Parlament nicht einen allumfassenden Vorrang bei grundlegenden Entscheidungen zu. Es setzt durch die gewaltenteilende Kompetenzzuordnung seinen Befugnissen Grenzen. Weitreichende — gerade auch politische — Entscheidungen gibt es der Kompetenz anderer oberster Staatsorgane anheim, 241

h. M.; BVerwGE46,55 (58 f.); Dürig (1969) in: Maunz/Dürig, Rz. 13,19 zu Art. 65 a; Schmidt-Bleitreu/Klein, Rz. 3 zu Art. 65 a; Hernekamp in: v. Münch, Rz. 15 zu Art. 65 a m.w.N. 242 So jedenfalls Herzog (1980) in: Maunz/Dürig, Rz. 105 zu Abschn. V zu Art. 20, anders Dürig (1969) in: Maunz/Dürig, Rz. 21 und 25 zu Art. 65 a und Hernekamp in: v. Münch, Rz. 27 zu Art. 65a m.w.N., die das durch §66 SoldatenG angekündigte Organisationsgesetz für verfassungsrechtlich bedenklich halten. 243 Insofern mißverständlich Herzog (1980) in: Maunz/Dürig, Rz. 83 und 111 zu Abschn. V zu Art. 20. 244 Vgl. dazu oben, Β. I. 4.a. 245 Zur Klarstellung sei angemerkt, daß es hier nicht um die Allzuständigkeit im Sinne eines Totalvorbehalts, um ein Entscheidungsmö/io/?o/ des Parlaments geht, sondern um eine—generelle—Vorrangigkeit seiner Entscheidungen im Sinne eines Entscheidungsprimats. Dazu noch im Text. 246 So insbesondere Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz. 61 zu Art. 62 und (1980) Rz. 84 zu Abschn. II, Rz. 79 ff. zu Abschn. V, Rz. 44 zu Abschn. V I zu Art. 20; Linck, DÖV 1979, S. 165ff.; Vogel, VVDStRL 24 (1966), S. 125 (170ff.); Degenhardt, NJW 1984, S. 2184 (21871. Sp.); in die gleiche Richtung Magiera, Parlament, S. 240ff., insbesondere S. 256 f.; Mußgnug, Haushaltsplan, S. 267 ff., („Die Allmacht des parlamentarischen Gesetzgebers in der demokratischen Verfassungsordnung"), insbesondere S. 268; er nimmt allerdings, entgegen der hier vertretenen Ansicht, eine Prärogative der Regierung im Bereich der Außenpolitik an; dazu oben, Β. I. 4. c).

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wie z.B. die Bestimmung der Richtlinien der Politik durch den Bundeskanzler (Art. 65 Satz 1 GG), die Auflösung des Bundestages (Art. 68 GG), die Erklärung des Gesetzgebungsnotstands (Art. 81 GG) oder wichtige außenpolitische Entscheidungen, wie etwa über die Aufnahme oder den Abbruch diplomatischer Beziehungen. Dem Bundestag, der solche Entscheidungen mißbilligt, verbleiben seine Kontrollbefugnisse; er kann gegebenenfalls einen neuen Bundeskanzler wählen und damit den Sturz der bisherigen Bundesregierung bewirken; er kann von seinen Haushaltskompetenzen Gebrauch machen — nicht aber erkennt ihm das Grundgesetz eine Entscheidungskompetenz in diesen Fragen zu. Die konkrete Ordnung der Verteilung und des Ausgleichs staatlicher Macht, die das Grundgesetz gewahrt wissen will, darf nicht durch einen aus dem Demokratieprinzip falschlich abgeleiteten Gewaltenmonismus in Form eines allumfassenden Parlamentsvorbehalts unterlaufen werden" 2 4 7 . Und nach einer Darlegung der demokratischen Legitimation der Organe der vollziehenden Gewalt heißt es weiter: „Das aber schließt es aus, aus dem Grundsatz der parlamentarischen Demokratie einen Vorrang des Parlaments und seiner Entscheidungen gegenüber den anderen Gewalten als einen alle konkreten Kompetenzzuordnungen überspielenden Auslegungsgrundsatz herzuleiten" 248 . Diese apodiktische Passage soll hier nicht Satz für Satz kommentiert werden, bedarf aber einiger Klarstellung. 249 Besonders durch den Satzteil „nicht aber erkennt i h m . . . " bringt das Gericht — ohne weitere Begründung — zum Ausdruck, daß u.a. die Bestimmung der Richtlinien der Politik und die Entscheidung über die Aufnahme oder den Abbruch diplomatischer Beziehungen ausschließlich den Organen der Exekutive zugewiesen und dem Bundestag vorenthalten seien. 250 Was Art. 65 Satz 1 G G anbelangt, so trifft dies immerhin insofern zu, als es allein der Bundeskanzler ist, der innerhalb der durch andere Vorschriften (etwa Art. 76 Abs. 1 GG) der Bundesregierung zugewiesenen Kompetenzen die Richtlinien der Politik zu bestimmen hat. 2 5 1 Was die außenpolitischen Entscheidungen angeht, so ist es zwar richtig, daß sie der Kompetenz der Bundesregierung „anheimgegeben" sind — aber eben nur in dem Sinn, daß diese aus eigener Initiative tätig werden darf, nicht in dem Sinn, daß sie einen gesetzesfesten Vorbehaltsbereich innehätte. 252 Richtig ist dann 247

BVerfGE 49, 89 (124f.). BVerfG E 49,89 (125 f. und Leitsatz 1), ebenso das Stationierungsurteil, BVerfGE 6 8, 1 (87 f.). 249 Nur am Rande sei daraufhingewiesen, daß es sich hier um ein obiter dictum handelt. Denn die Äußerungen des Gerichts zur Vorrangstellung des Parlaments waren nicht entscheidungserheblich. Es ging nämlich im wesentlichen um die Frage, ob die offene Formulierung des § 7 Abs. 2 AtomG den Anforderungen des Vorbehalts des Gesetzes einer parlamentarischen Entscheidung wesentlicher Fragen genügt — was das Gericht zutreffend bejaht hat. Gleiches gilt für die Stationierungsentscheidung. 250 Der ductus der Passage entspricht ganz der Entscheidung zum deutsch-französischen Wirtschaftsabkommen E 1, 372 (394 f.), auch wenn das Gericht nicht ausdrücklich darauf bezug nimmt. 251 Vgl. dazu oben, Β. I. 4. b). 252 Dazu oben, Β. I. 4. c). 248

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wieder, daß sich aus dem Demokratieprinzip kein Gewaltenmonismus in der Form eines allumfassenden Parlaments Vorbehalts ableiten läßt. Ein Gewaltenprimat des Parlaments gegenüber der Bundesregierung besteht jedoch; er ergibt sich eindeutig aus der parlamentarischen Kreationsabhängigkeit der Regierung, vor allem aber aus Art. 20 Abs. 3 GG. Dem kann man auch nicht die Möglichkeiten der Exekutive zur Parlamentsauflösung und zur Erklärung des Gesetzgebungsnotstandes entgegenhalten, denn beide sind nicht einfach in das Belieben der Regierung oder des Bundespräsidenten gestellt, sondern haben einen oder mehrere Entscheidungsakte eines mehrheitsunfahigen Bundestages zur Bedingung. Zutreffend ist, daß der Vorrang des Parlaments nicht alle konkreten Kompetenzzuordnungen des Grundgesetzes überspielen kann. Nur enthebt ein solcher Satz nicht von der Notwendigkeit, eine solche Kompetenzzuordnung aus dem Grundgesetz auch tatsächlich plausibel herzuleiten. Die hier vertretene These von der grundsätzlichen Allzuständigkeit des Gesetzgebers führt—und dies wird im folgenden auszuführen sein—auch nicht dazu, daß der Entscheidungsprimat des Parlaments rechtlich oder tatsächlich einem Entscheidungsmonopol entspräche. 253 bb) Vorbehalt subsidiärer

Entscheidung

Sozusagen die Negativseite der Allzuständigkeit des Gesetzgebers und die praktisch wichtigste Kompetenz der Regierung ist die zur konkurrierendsubsidiären Entscheidung. Darunter ist die Befugnis zu verstehen, im Rahmen der bundesstaatlichen Ordnung nach Maßgabe der Art. 83 ff. GG über alle staatlichen Maßnahmen zu entscheiden, die nicht ausschließlich den Organen der Rechtsprechung 254 oder der Gesetzgebung255 zugewiesen sind und die der Gesetzgeber — was ihm aufgrund seiner prinzipiellen Allzuständigkeit offensteht — auch tatsächlich nicht entschieden hat. Diese Umschreibung deckt sich — läßt man die ohnehin nicht unproblematische Unterscheidung von Regierung und Verwaltung einmal außer Betracht — mit der noch heute im wesentlichen anerkannten Substraktionsdefinition Walter Jellineks von der öffentlichen Verwaltung im materiellen Sinne als der „Tätigkeit des Staates oder eines sonstigen Trägers öffentlicher Gewalt außerhalb von Rechtsetzung und Rechtsprechung" 256 . Wenn diese Befungnis zur konkurrierend-subsidiären Entscheidung hier gleichwohl als „Vorbehalt" der Regierung bezeichnet wird, dann bedeutet dies mit Blick auf den Gesetzgeber vor allem, daß er nur sehr beschränkt Entscheidungen, die er nicht selbst trifft, auf unabhängige Dritte übertragen darf [Problem der ministerialfreien Verwaltung — dazu unter (1)], 253

Dazu noch unten, Β. I. 6. Siehe etwa Art. 18 S. 2, 21 Abs. 2 S. 2, 92, 93 GG. 255 Dazu siehe oben, Β. I. 1. und 2. 256 Jellinek, Verwaltungsrecht, § 1 Abs. 1 S. 6; dazu etwa v. Münch in: Erichsen/Martens (Hrsg.), AllgVwR, § 1, S. Iff.; Achterberg, AllgVwR, § 1 Abs. 1 S. 2, S. 5ff. m.w.N. 254

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und daß er grundsätzlich die Exekutive nicht einfach von Entscheidungen in einem bestimmten Sachbereich generell ausschließen kann, ohne selbst konkrete Regelungen zu treffen [Problem einfachgesetzlicher Gesetzesvorbehalte — dazu unter (2)]. 257 (1) Die beschränkte Zulässigkeit ministerialfreier Räume 2 5 8 Alle Staatsgewalt geht gem. Art. 20 Abs. 2 GG vom Volk aus und wird von ihm in Wahlen und Abstimmungen, im übrigen durch besondere Organe der Gesetzgebung, vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Als Organe der Bundesexekutive sind vom Grundgesetz vor allem die Bundesregierung (Bundeskanzler, die einzelnen Bundesminister, das Kollegium) und einige Bundesbehörden vorgesehen — letztere teils obligatorisch 259 , teils fakultativ 2 6 0 . Auch der Bundespräsident wird im allgemeinen zur vollziehenden Gewalt gerechnet. 261 Vergleicht man die Regelungen über die genannten Organe, so fällt auf, daß das Grundgesetz über Organisation und Befugnisse der Bundesbehörden nach Art. 87 ff. G G kaum etwas aussagt. Stellung und Befugnisse des Bundespräsidenten sind im Grundgesetz zwar ausführlich, inhaltlich aber schwach ausgestaltet. Dem Mangel an parlamentarischer Verantwortung entspricht es, daß ihm neben repräsentativen und staatsnotariellen Aufgaben nur wenige politische Entscheidungsbefugnisse eingeräumt sind, von denen die wichtigsten erst in 257 Aus Art. 19 Abs. 4 und 93 GG folgt, daß auch die Entscheidungen der Exekutive in ihrem Vorbehaltsbereich nicht immer endgültig sind; sie stehen zumindest unter dem Vorbehalt richterlicher Rechtmäßigkeitsprüfung. 258 Die im wesentlichen auf Loening, Der ministerialfreie Raum in der Staatsverwaltung, DVB1. 1954, S. 173 ff. aufbauende umfangreiche Diskussion des Themas kann im folgenden nur kursorisch behandelt werden. Das Problem ist vielschichtig und allenfalls in Ansätzen gelöst. Einen Überblick geben etwa v. Mangoldt/Klein, Vorbem. III. zu Art. 83, S. 2089ff. mit zahlreichen Nachweisen auf S. 2056f.; Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 41IV 10b, S. 790 f.; umfassende Darstellungen finden sich bei Vorbrugg, Unabhängige Organe der Bundesverwaltung, 1966; Fichtmüller, Zulässigkeit ministerialfreien Raums in der Bundesverwaltung, AöR 91 (1966), S. 297 ff.; Füßlein, Ministerialfreie Verwaltung — Begriff, Erscheinungsformen und Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz, 1972; und E. Klein, Die verfassungsrechtliche Problematik des ministerialfreien Raums, 1974. Grundlegend auch StGH Bremen, NJW 1974, S. 2223 (2228 ff.) — zur einstufigen Juristenausbildung. 259 Etwa Auswärtiger Dienst, Bundesfinanzverwaltung, Bundespost und Bundesbahn, Streitkräfte, Bundesbank — siehe im einzelnen Art. 87 Abs. 1 S. 1 i. V.m. 89 Abs. 2 S. 1 (mit Einschränkung nach S. 3) und 108 Abs. 1, 87 Abs. 2, 87 a Abs. 1, 87 b Abs. 1, 87 d Abs. 1,88 GG; zum Teil wird auch der Bundesrechnungshof gem. Art. 114 Abs. 2 G G als Organ der vollziehenden Gewalt angesehen — siehe E. Klein, Problematik, S. 59 ff. (62) m. N. auch zur Gegenauffassung. 260 Etwa Bundesgrenzschutz, Zentralstellen für Kriminalpolizei und Verfassungsschutz — siehe im einzelnen Art. 87 Abs. 1 S. 2, 87b Abs. 2, 89 Abs. 2 S. 2,120a Abs. 1 S. 1; 90 Abs. 3 (auf Antrag eines Landes); sowie — als Generalklausel — Art. 87 Abs. 3 GG, dazu sogleich. 261 Maunz (1959) in: Maunz/Dürig, Rz. 7 zu Art. 54; Herzog (1980) in: Maunz/Dürig, Rz. 42 zu Abschn. V zu Art. 20; Kimminich, VVDStRL 25 (1967), S. 7, 71 f. mit umfangreichen Nachweisen zum älteren Schrifttum. Anders aber wohl Stern, Staatsrecht Bd. 2, §30 I I 7b, S. 211 f. m.w.N.

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politischen Ausnahmesituationen zum Zuge kommen (Art. 63 Abs. 4 Satz 2,68 Abs. 1, 81 Abs. 1 Satz 1 G G ) . 2 6 2 Demgegenüber weisen die Bestimmungen des Grundgesetzes die Bundesregierung als das leitende, das oberste Staatsorgan im Bereich der Bundesexekutive aus. 263 Der Bundeskanzler, der seinerseits die Minister aussucht (Art. 64 Abs. 1 GG), wird direkt vom Bundestag gewählt (Art. 63 GG) und besitzt damit, auch wenn man der politischen Bedeutung der Bundestagswahlen als Kanzlerwahlen keine rechtliche Bedeutung beimißt, neben seiner verfassungsunmittelbar institutionellen und funktionellen Legitimation ein Maß an personeller demokratischer Legitimation wie kein anderes Exekutivorgan, vom Bundespräsidenten einmal abgesehen. Der Kanzler bestimmt die Richtlinien der Politik, innerhalb derer jeder Minister selbständig seinen Geschäftsbereich leitet; sie alle tragen — gegenüber dem Parlament — dafür die Verantwortung (Art. 65 G G ) . 2 6 4 Zur Realisierung der Verantwortung im Wege parlamentarischer Kontrolle verfügt der Bundestag über eine Reihe von Mitteln, die vom Zitierrecht bis zum konstruktiven Mißtrauensvotum reichen. Aus der von der Verfassung teilweise vorausgesetzten, teilweise geregelten leitenden Stellung der Bundesregierung innerhalb der Bundesexekutive einerseits und aus den im Grundgesetz normierten Verantwortlichkeits- und Kontrollbezügen zwischen Parlament und Regierung andererseits folgt nach allgemeiner Ansicht, daß der Gesetzgeber nicht unbegrenzt Zuständigkeiten an Stellen übertragen darf, die nicht den Weisungen eines Bundesministers, also seiner Fachaufsicht, unterstehen. 265 Allerdings haben weder Rechtsprechung noch Literatur bisher eine überzeugende und lückenlose dogmatische Begründung dieses Verbots zu geben vermocht. So wundert es nicht, wenn auch in bezug auf dessen Konturen und damit für die Zulässigkeit bestimmter ministerialfreier Räume im Einzelfall noch viel Unsicherheit besteht. 266 Man muß davon ausgehen, daß das Grundgesetz die Frage, wer innerhalb des Bundes 262 Zu den — in ihrem Umfang teilweise recht umstrittenen — Befugnissen des Bundespräsidenten siehe nur Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 30 III, S. 216 ff. 263 Siehe etwa BVerfGE 9, 268, 282 (allgemein zur Regierung im demokratischen Rechtsstaat i.S.d. GG), ähnlich E 11, 77 (85); Liesegang in: v. Münch, Rz. 10 zu Art. 62; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 1 zu Art. 62; Seifert in: Seiiert/Hömig, Rz. 1 der Vorbem. zu Art. 62; H. P. Schneider in: AK-GG, Rz.2 zu Art. 62; grundsätzlich auch Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 31 I I 2, S. 274ff.; v. Mangoldt/Klein, Vorbem. IV. 3. b) vor Art. 62, S. 1198 m.w.N. 264 Zur parlamentarischen Verantwortung der Bundesminister oben, Α. IV. 2. 265 So im Ergebnis — außer den in Fn. 258 Genannten — auch etwa Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 197f. und S. 299f., insbesondere S. 251 f., 256; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 18 f. zu Art. 88; Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 95; Broß in: v. Münch, Rz. 15 zu Art. 86; G. Zimmer, Funktion, S. 283 ff., besonders S. 285f.; aus der Rechtsprechung siehe vor allem BVerfGE 9, 268 (281 f.); im Ergebnis neuestens auch Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 104 zu Art. 65, allerdings mit ganz anderer Begründung als hier. Dazu in Fn. 267. 266 A m systematischsten zur — überzogenen — These Loenings vom grundsätzlichen Verbot ministerialfreier Räume (DVB1. 1954, S. 173 [179]) — noch immer Fichtmüller, AöR 91 (1966), S. 297 (317 ff.).

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die wesentlichen staatlichen Entscheidungen zu treffen hat, abschließend hat regeln wollen — sonst wäre es kein Grundgesetz. Wollte man in weiterem Umfang die Zulässigkeit ministerialfreier Räume anerkennen, so bliebe zwar eine parlamentarische Kontrolle auch gegenüber regierungsunabhängigen Stellen denkbar; 267 das verfassungsmäßige System der Gewaltenteilung würde jedoch verändert, denn Ausgliederungen aus der Hierarchie der Exekutive, die Installation von „Nebenregierungen" bedeuten notwendig einen Machtverlust der Regierung und damit—im Verhältnis zwischen erster und zweiter Gewalt— eine Gewichtsverschiebung zugunsten des Parlaments. Folgt man mit der h. L. dem Bundesverfassungsgericht, so sind ministerialfreie Räume auf dem Gebiet der Verwaltung zwar nicht grundsätzlich unzulässig; es gibt aber Regierungsaufgaben, die „wegen ihrer politischen Tragweite nicht generell der Regierungsverantwortung entzogen und auf Stellen übertragen werden dürfen, die von Regierung und Parlament unabhängig sind" 2 6 8 . Dabei ist das Kriterium der „politischen Tragweite" etwa ebenso unbestimmt 269 wie das zur Abgrenzung des Bereichs des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes herangezogene Merkmal der Wesentlichkeit und bedarf zur Beurteilung des Einzelfalls 270 weiterer Konkretisierung. Thesenartig mögen dafür etwa folgende Grundsätze gelten: (1) Das grundsätzliche Verbot, Entscheidungen 271 von politischer Tragweite an Organe zu übertragen, die nicht letztlich den Einzelweisungen des zuständigen Ministers unterliegen, bezieht sich nicht nur auf sog. ministerialfreie Ausschüsse innerhalb der unmittelbaren Bundesverwaltung, sondern auch auf eine Übertragung auf andere Organe der Bundesexekutive (etwa den Bundespräsidenten) und vor allem auf selbständige juristische Personen der mittelbaren Bundesverwaltung, soweit sie nicht der Fachaufsicht eines 267 Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 91 ff., insbes. 105 zu Art. 65 meint dagegen, ministerialfreie Räume seien nach dem Grundgesetz grundsätzlich ohne weiteres zulässig. Allerdings folgert er aus dem Rechtsgedanken des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG, diese dürften sich nicht auf „wirklich wesentliche Teilfragen der Exekutive" beziehen, denn der Bundestag dürfe sich nicht in einem solchen Umfang von der Verantwortlichkeit für die von ihm vom Grundgesetz übertragene Kontrolle der Regierung freizeichnen. Diese Begründung überzeugt jedoch kaum, denn der Bundestag könnte sich gleichartige — und noch weitergehende — Kontrollrechte gegenüber ministerialfreien Stellen gesetzlich vorbehalten. 268 BVerfGE 9, 268 (282); ihm folgend etwa Bartsch, JZ 1960, S. 23 (24); Ever s, Der Staat 3 (1964), S. 41 (52); Roller, Ausschüsse, 1966, S. 137f.; Ossenbühl, Verwaltunesvorschriften, S. 444ff.; Vorbrugg, Organe, S. 256f.; E. Klein, Problematik, S. 214; SchmidtBleibtreu/Klein; Rz. 5 zu Art. 86; Broß in: v. Münch, Rz. 15 zu Art. 86. Aus der Rechtsprechung BVerwGE 7, 66 (73); 12, 20 (28); 26, 31 (42); 46, 55 (57); VerfGH NW OVGE 18, 316ff.; StGH Bremen, NJW 1974, S. 2223 (2229f.). 269 Deshalb kritisch Seebode, DVB1.1968, S. 177 f.; und schon Grabendorff, ZBR1959, S. 169 (171 f.). 270 Bestimmte Fälle regelt das Grundgesetz übrigens selbst: Der Bundesrechnungshof ist weisungsfrei (Art. 114 Abs. 2 GG), während im Bereich der Befehls- und Kommandogewalt ministerielle Räume unzulässig sind (Art. 65a, 115b GG). 271 Bisweilen wird auch die Tätigkeit von lediglich beratenden Gremien wegen deren faktischem Einfluß für verfassungsrechtlich bedenklich gehalten — etwa der des Sachverständigenrates oder der des Konjunkturrates (siehe Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 95ff. m.w.N.).

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Ministers unterworfen sind. 2 7 2 Denn sonst könnte der Gesetzgeber das Problem umgehen, indem er bestimmte Aufgaben nicht einem weisungsfreien Ausschuß, sondern etwa einer weisungsfreien juristischen Person des öffentlichen Rechts überträgt. (2) Von besonderer politischer Tragweite sind vor allem Entscheidungen, die sich auf das Staatsganze273 und auf die Verwirklichung von Grundrechtspositionen beziehen. Dabei ist die politische Tragweite exekutivischer Entscheidungen häufig um so größer, je weniger präzise sie gesetzlich determiniert sind. 2 7 4 (3) Auch Aufgaben von größerer politischer Tragweite können weisungsfreien Stellen übertragen werden, wenn sich aus der Verfassung selbst dafür eine Rechtfertigung ergibt. 275 . Dabei ist das Demokratieprinzip zur Begründung einer autonomen — ministerialfreien — Selbstverwaltung untauglich, wo Gegenstände zu regeln sind, die wesentlich auch die Gesamtheit betreffen und nicht nur eigene Angelegenheiten der Betroffenen. 276 (4) In Zweifelsfallen wird es für die Frage der Zulässigkeit ministerialfreier Räume auch auf die personelle Zusammensetzung des Entscheidungsträgers, seine Organisation, seine Bindung an allgemeine Verwaltungsvorschriften und das Ausmaß eventuell verbleibender Kassations-, Beanstandungs- und Selbsteintrittsrechte der Ministerialverwaltung im Verhältnis zu den übertragenen Aufgaben ankommen. 277 (5) Erwähnt sei noch, daß auch quantitativ ministerialfreie Räume die Ausnahme bleiben müssen, soll nicht durch eine Vielfalt weisungsfreier Stellen die Stellung der Bundesregierung ausgehöhlt werden. 278 272 Anderer Ansicht — jedenfalls bezüglich der mittelbaren Staatsverwaltung — Loening, DVB1.1954, S. 173; anscheinend auch Broß in: v. Münch, Rz. 15 zu Art. 86 und v. Mangoldt!Klein, Anm. III. 2. vor Art. 83, S. 2091. Zutreffend dagegen E. Klein, Problematik, S. 108; Füßlein, Verwaltung, S. 98ff.; Roller, Ausschüsse, S. 18f.; Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 41IV 10b, S. 790. Dem stehen auch Art. 86 S. 1 und 87 Abs. 2 und 3 S. 1 GG nicht entgegen, die von einer grundsätzlichen Zulässigkeit mittelbarer Staatsverwaltung ausgehen, die herkömmlicherweise in der Regel nur einer Rechts-, nicht aber einer Fachaufsicht unterliegt (siehe nur Wolff j Bachof, Verwaltungsrecht II, § 84 IV b, S. 182, und Fichtmüller, AöR 91 (1966), S. 297 (336), je m.w.N.); denn diese Vorschriften sagen noch nichts über den zulässigen Umfang mittelbarer Staatsverwaltung aus, dessen Begrenzung sich eben aus der Stellung der Regierung und ihrer Verantwortlichkeit ergibt. 273 Das sind ζ. B. in der Regel solche der Außenpolitik. 274 In diesem Sinn auch etwa StGH Bremen, NJW 1974, S.2223 (2231 l.Sp.). — Beispielsweise wäre es unzulässig, die Befugnisse des Bundesfinanzministers und der Bundesregierung aus dem StabG auf den Sachverständigenrat zu übertragen. 275 Z.B. Art. 5 A b s . l S. 2 G G für die Weisungsfreiheit der Rundfunkanstalten (grundlegend BVerfGE 12,205 (259 ff. — Fernsehurteil; Art. 5 Abs. 3 für die Hochschulautonomie vgl. BVerfGE 35, 79 (125ff. — Gruppenuniversität); Art. 9 Abs. 3 für die Tarifhoheit (Allgemeinverbindlichkeit!) — BVerfGE 34, 307 (316ff.) — Heimarbeit. 276 Vgl. dazu aus der Rechtsprechung etwa BVerfGE 33, 125 (159f.) — Facharztentscheidung, und StGH Bremen, NJW 1974, S. 2223 (2229 r. Sp.). 277 Vgl. G. Zimmer, Funktion, S. 285ff., StGH Bremen, NJW 1974, S. 2223 (2228ff., insbesondere S. 2230 1. Sp.).

4. Zum Eigenbereich der Regierung

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Die Berücksichtigung der vorstehend genannten Gesichtspunkte wird im Einzelfall differenzierte Lösungen ermöglichen. Keine ausreichende Begründung für ministerialfreie Räume sind bloße „gewichtige sachliche Gründe" oder die „Neutralisierung" politischer Exekutivtätigkeiten im Interesse sachlicher Aufgabenerledigung 279 letztlich deshalb, weil es für die Ausübung staatlicher Gewalt nach dem Demokratieverständnis des Grundgesetzes nicht auf einen — wie immer definierten — Sachverstand der Entscheidungsträger, sondern auf deren Legitimation ankommt, die nach dem Willen der Verfassung für die Bereiche der Regierung und des Parlaments auf politischen Mehrheitsentscheidungen in Wahlen beruht. Zur Konkretisierung dieser Überlegungen sei beispielhaft auf die bedenkliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Verfassungsmäßigkeit der Fach- und Dienstaufsichtsfreiheit der Bundesbank gem. §§12 Satz 2, 29 Abs. 1 Satz 1 BBankG verwiesen. 280 I m einzelnen zutreffend begründet geht das Gericht davon aus, daß diese Unabhängigkeit nicht durch die Verfassung garantiert sei. Der Wortlaut des Art. 88 GG („Der Bund errichtet eine Währungs- und Notenbank als Bundesbank.") umschreibe nur ein Aufgabengebiet, bringe aber eine Garantie der Unabhängigkeit — wie sich im Vergleich zu Art. 97 Abs. 1 und 114 Abs. 2 Satz 1 GG zeige — nicht zum Ausdruck. Es sei eine bloße Behauptung, die Unabhängigkeit der Zentralbank sei ihr wesenseigen oder folge notwendig aus ihrer Funktion als Währungsbank. Auch habe der Grundgesetzgeber kein entsprechendes vorkonstitutionelles Gesamtbild einer unabhängigen zentralen Noten- und Währungsbank vorgefunden und übernommen. Die Weisungsfreiheit der Bundesbank sei aber verfassungsrechtlich zulässig: Die Bank treffe zwar in Unabhängigkeit von der Regierung und ohne parlamentarische Verantwortung Entscheidungen von erheblichem (!) politischen Gewicht, sei jedoch in ein System von Abhängigkeiten persönlicher und sachlicher Art eingebunden, die einen Verstoß gegen die Grundsätze des demokratischen Rechtsstaats i.S.d. Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG ausschlössen. — Die sachlichen „Abhängigkeiten" der Bundesbank beschränken sich jedoch im wesentlichen auf Auskunfts-, Teilnahme- und Antragsrechte der Bundesregierung. Nur die Satzung der Bundesbank und ihre Beteiligung an internationalen Einrichtungen bedarf deren Zustimmung (§§4, 34 Satz 2 BBankG). Der Gesetzgeber kann Maßnahmen der Bank zwar korrigieren — aber nur im gleichen Umfang wie die eines jeden anderen Organs der Bundesexekutive auch. Die persönliche „Abhängigkeit" der Mitglieder des Zentralbankrates be278 Siehe etwa Evers, Der Staat 3 (1964), S. 41 (52), Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 41 IV 10b, S. 791; v.Mangoldt/Klein, Vorbem. III. 3. vor Art. 83, S. 2092; ähnlich Fichtmüller, AÖR 91 (1966) S. 297 (320); Vorbrugg, Organe, S. 241 f. 279 So aber v. Mangoldt/Klein, Vorbem. III. 3. vor Art. 83, S. 2093; und Fichtmüller, AöR 91 (1966), S. 297 (345 ff., insbesondere S. 348 f.). — Beide verstehen darunter aber auch verfassungsrechtliche Gründe. Ihnen folgend Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 4 1 I V 10 b, S. 791. Zutreffend dagegen E. Klein, Problematik, S. 178 ff. und auch Füßlein, Ministerialfreie Verwaltung, S. 338f. 280 BVerfGE 41, 334 (354ff.).

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schränkt sich auf eine M i t w i r k u n g v o n Bundesregierung u n d Bundesrat bei ihrer Bestellung (§§ 5 bis 8 B B a n k G ) — i h r e Abberufung ist aber, i m Gegensatz zu den bis zum Inkrafttreten des Gesetzes geltenden Regelungen 2 8 1 , nicht vorgesehen. 2 8 2 O b angesichts der wirtschafts- u n d sozialpolitischen Bedeutung der Befugnisse der Bundesbank zur Währungssicherung nach §§ 14 ff. B B a n k G diese schwachen ministerialen u n d parlamentarischen Ingerenzen ausreichen, ist zu bezweifeln. 2 8 3 Eine so schwerwiegende Durchbrechung des Ministerialprinzips rechtfertigt sich m . E . nicht allein aus sachlichen Bedürfnissen — solche finden sich immer — , sondern nur aus einer eindeutigen grundgesetzlichen Regelung. Wenn demnach die Schaffung ministerialfreier Räume durch den Gesetzgeb e r 2 8 4 i n der beschriebenen Weise begrenzt ist, so bedeutet dies, daß die Bundesregierung a u f die übrige Bundesverwaltung entscheidenden Einfluß hat — u n d zwar sowohl auf die gesetzesakzessorische wie auch a u f die gesetzesfreie V e r w a l t u n g 2 8 5 . D e n n unstreitig besteht, auch ohne ausdrückliche grundgesetzliche Regelung, ein Einzelweisungsrecht des Ministers gegenüber den i h m nachgeordneten B e h ö r d e n . 2 8 6

281

Vgl. die Nachweise bei v. SpindlerjBeckerjStarke, BBankG, Anm. IV 3 zu § 7. Auch eine Entlassung nach § 36 BBG kommt nicht in Frage, denn die Mitglieder des Zentralbankrates sind keine Beamten. Die Verträge, die ihr öffentlich-rechtliches Amtsverhältnis begründen (vgl. §§ 7 Abs. 4, 8 Abs. 5 BBankG), sind zwar bei wichtigem Grund kündbar (dazu v. SpindlerjBecker/Starke, BBankG, Anm. IV. 3. und V. zu § 7), aber nach der ratio des § 12 Satz 2 BBankG und der in §§ 7 Abs. 3 Satz 3, 8 Abs. 4 Satz 4 BBankG geregelten festen Zeiten für eine Bestellung ist eine Kündigung wegen bloßer Meinungsverschiedenheiten über den geldpolitischen Kurs der Bundesbank ausgeschlossen — so wohl auch Starke, DÖV 1957, S. 606 (612 r. Sp.). 283 Verneinend etwa Vorbrugg, Organe, S. 297ff.; Füßlein, Verwaltung, S. 244ff., 337ff. (342); erhebliche Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit äußern E. Klein, Problematik, S. 127ff. (130); Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 198; Faber in: AK-GG, Rz. 14f. zu Art. 88; Schmidt-Bleibtreu!Klein, Rz.6 zu Art. 88. Die h.M. stimmt jedoch mit dem BVerwG überein — siehe etwa Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 19 zu Art. 88; Bauer in: v. Münch, Rz. 25 zu Art. 88; Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 35 V 2c, S. 497; Wilke in: v. Mangoldt/Klein, Anm. IV. 3. b) zu Art. 88, S. 2424 f f , jeweils m. w. N. Interessant ist, daß die Kritik an der Weisungsfreiheit der Bundesbank vor allem aus den Reihen derer kommt, die sich allgemein mit der Problematik ministerialfreier Räume befassen und nicht nur mit dem Teilaspekt der Bank. 284 Die Schaffung ministerialfreier Räume durch die Exekutive selbst scheidet aufgrund des demokratischinstitutionellen Gesetzesvorbehalts für solche Organisationsregelungen aus — siehe E. Klein, Ministerialfreiheit, S. 216f.; Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 96f., 214f.; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 444 Fn. 456; ders. VVDStRL 29 (1971), S. 137 (172 f.); Roller, Ausschüsse, S. 24; neuerdings auch Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 101,104 zu Art. 65; offengelassen von Füßlein, Ministerialfreie Verwaltung, S. 104 f. 285 Im Hinblick auf die gesetzesfreie Verwaltung erscheint es zu eng, mit G. Zimmer, Funktion, S. 225 nur vom „Vollzugsvorbehalt" der Exekutive zu sprechen; wie er auch Schröder, DVB1. 1984, S. 814 (821). 286 Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 3 zu Art. 86; Broß in: v. Münch, Rz. 11 zu Art. 86; Maunz (1961) in: Maunz/Dürig, Rz. 13 zu Art. 86; Fichtmüller, AöR 91 (1966), S. 297 (322 f.) unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes; vgl. auch BGHZ 63, 319 (324) zu haftungsrechtlichen Folgen. 282

4. Zum Eigenbereich der Regierung

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(2) Beschränkung einfachgesetzlicher Gesetzesvorbehalte Aus dem Vorbehalt der Regierung zu subsidiärer Entscheidung folgt weiter, daß der Gesetzgeber der Regierung und der ihr unterstellten Verwaltung nicht durch präventive, einfachgesetzliche Gesetzesvorbehalte generell Sachentscheidungen entziehen kann, ohne selbst konkrete und abschließende Regelungen zu treffen. Denn wenn das Grundgesetz bestimmte Regelungsmaterien dem allgemeinen Vorbehalt des Gesetzes287 oder einem ausdrücklichen Vorbehalt unterstellt, dann bezweckt es damit eine Kompetenzzuordnung zwischen Legislative und Exekutive, die das Parlament nicht durch einfaches Gesetz unterlaufen darf. Außerhalb des Vorbehaltsbereichs nämlich soll die Exekutive initiativ werden dürfen, soweit nicht der Gesetzgeber eine andere, d.h. aber grundsätzlich inhaltlich regelnde Entscheidung trifft. Wollte man dem Gesetzgeber die Möglichkeit einer allgemeinen, bloß präventiven Aussperrung der Exekutive von bestimmten Materien einräumen, so würde dies zu einem partiellen Stillstand staatlicher Tätigkeiten führen, die u.U. notwendig, vom Parlament aber (noch) nicht geregelt sind. 2 8 8 Dies ist auch der Grund dafür, weshalb vor allem vor Kloepfer betont wird, daß der Gesetzesvorbehalt da nicht gelten könne, wo so schnelle oder so einzelfallbezogene Regelungen erforderlich sind, daß ein gesetzgeberisches Einschreiten zu spät käme oder wegen zu intensiver Detaillierung tatsächlich oder rechtlich unmöglich wäre. 289 Allerdings sind die juristischen Grenzen einer solchen Aussperrung der Exekutive kaum greifbar. So wird ein präventiver, einfachgesetzlicher Gesetzesvorbehalt dann zulässig sein, wenn die betreffende Materie abschließend geregelt ist — und geregelt werden durfte (vgl. § 30 Abs. 1 SGB). Die Frage ist nur, wie weit der Gesetzgeber ins Detail gehen und „abschließend" regeln darf. So wird etwa im Haushaltsrecht verschiedentlich behauptet, es gebe Grenzen für

287

Dazu oben, Β. I. 2. Deshalb halten auch Röttgen, VVDStRL 16 (1958), S. 154 (166 und 171); Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 106, und Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 272 f (mit Differenzierung zwischen Sach- und Formvorbehalten) präventive einfachgesetzliche Gesetzesvorbehalte im Bereich der Organisationsgewalt für unzulässig. Ebenso jetzt Schnapp, VVDStRL 43 (1985), S. 172 (193). Anderer Ansicht Friesenhahn, VVDStRL 16 (1958), S. 9 (70 — Leitsatz I I 4). Vgl. auch das parallele Problem der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern bei der konkurrierenden Gesetzgebung nach Art. 72 GG: Als „Gebrauchmachen" („Regelung") i. S. d. Art. 72 Abs. 1 und 2 GG kommen „nur gesetzliche Vorschriften in Betracht, die selbst und materiell alles oder etwas über die rechtliche Gestaltung der Gesetzgebungsmaterie bestimmen (einschließlich solcher Bestimmungen, nach denen künftig gewisse Ausdrücke der Materie rechtlich ungeregelt bleiben sollen), nicht auch solche Vorschriften, die ohne eigene inhaltliche Regelung bloß durch Festschreiben der landesrechtlichen Regelungen versuchen, den Landesgesetzgeber im Bereich des vom Bund nicht selbst geregelten Teilbereichs der Materie von der weiteren Gesetzgebung auszuschließen. Das ist keine Regelung der Materie durch den Bund, sondern ein Vorbehalt der künftigen Regelung durch den Bund unter gleichzeitiger Aussperrung der Länder." (BVerfGE 34,9 [28]) — zu diesem Problem siehe v. Münch in: v. Münch, Rz. 5ff. zu Art. 72 m.w.N. 288

289

Kloepfer,

VVDStRL 40 (1982), S. 63 (74); ders., JZ 1984, S. 685 (694, Fn. 101).

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B.I. Allgemeine Kompetenverteilung Parlament—Regierung

die Spezialisierung von Haushaltsbewilligungen. 290 Doch gerade im Haushaltsrecht gibt es das Ventil des Art. 112 GG, der eine zu weitgehende legislative Beschränkung exekutivischer Ausgabefreiräume verhindert. Deswegen bestehen keine Bedenken dagegen, daß etwa im Einzelplan des Auswärtigen Amtes in Kapitel 0503 der Titel 42201 eine genaue Aufteilung der Stellen des höheren Dienstes auf die einzelnen Auslandsvertretungen vorsieht. Auch ist es dem Parlament unbenommen, Ansätze dadurch weiter zu spezialisieren, daß detaillierte Erläuterungen gem. §17 Abs. 1 Satz 2 BHO für verbindlich erklärt werden. — Viel schwieriger ist die Frage zu beantworten, wo ansonsten die Grenzen rechtlicher Normierung und einer Aussperrung der Exekutive liegen. Im Zeichen der vielbeklagten Übernormierung hat man daran gedacht, in Umkehrung der Wesentlichkeitstheorie den Gesetzgeber auf das Wesentliche zu beschränken. 291 Dem ist man zu Recht nicht gefolgt. 292 Es bleibt vielmehr — von Grenzfallen abgesehen — eine politische Forderung an den Gesetzgeber, sich auf das Wesentliche zu konzentrieren, was nicht ausschließt, daß er exemplarisch Fälle an sich zieht, um durch deren Regelung seiner Kontroll- und Steuerungsfunktion über den Einzelfall hinaus gerecht zu werden. Zur großflächigen Aussperrung der Exekutive ohne eigenständige Regelung, dies sei wiederholt, ist das Parlament jedenfalls nicht befugt. Daß es bei der engen Verzahnung von Regierung und Parlamentsmehrheit in die Versuchung einer solchen Beschränkung der Exekutive kommen könnte, ist — wie die Schaffung größerer ministerialfreier Räume — im Normalfall ausgeschlossen, erscheint jedoch für den Fall einer Minderheitsregierung immerhin denkbar.

5. Exkurs: Zur Mitregierung parlamentarischer Ausschüsse am Beispiel der Zulässigkeit qualifizierter Sperrvermerke im Haushaltsrecht Eine Übersicht über die allgemeine Kompetenzverteilung zwischen Parlament und Regierung wäre nicht vollständig ohne einen Blick auf die sogenannte Mitregierung parlamentarischer Ausschüsse. Die weitestgehende Praxis einer solchen nicht bloß informativen, sondern weithin mitentscheidenden Tätigkeit der Ausschüsse besteht im Bereich des Haushaltsrechts 293 , und zwar insbesonde290 So etwa Kewenig, Probleme, S. 34f.; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 5 a zu Art. 110; Mandelartz, Zusammenwirken, S. 210f.; wohl auch Tomuschat, Der Staat 19 (1980), S. 1 (15). 291 In diese Richtung etwa Magiera, Parlament, S. 207; für den Bereich der Organisationsgewalt deutlich Schmidt-Aßmann, Festschrift für Ipsen, S. 333 (351). 292 Siehe etwa Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), S. 63 (79) m.w.N.; vgl. auch Stern, Staatsrecht I, § 20IV 4f., S. 831; dezidiert jetzt auch Maurer, VVDStRL 43 (1985), S. 135 (162) m.w.N. und wohl auch Schnapp, VVDStRL 43 (1985), S. 172 (194). 293 Daneben findet eine Mitsprache von Ausschüssen auch auf anderen Gebieten statt — etwa durch den Auswärtigen Ausschuß (dazu Patz, Parlamentskontrolle der Außenpolitik, 1976, mit 5 ausführlich erläuterten Fallbeispielen).

5. Zur „Mitregierung" parlamentarischer Ausschüsse

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re i n der F o r m der „qualifizierten S p e r r v e r m e r k e " 2 9 4 , a u f deren Problematik sich die folgende Darstellung beschränkt. Die Sperrvermerke finden heute ihre gesetzliche Grundlage i n den §§ 22 u n d 36 B H O . 2 9 5 Danach sind Ausgaben, die aus besonderen G r ü n d e n zunächst noch nicht geleistet werden sollen, i m Haushaltsplan als gesperrt zu bezeichnen, wobei „ i n Ausnahmefallen" bestimmt werden kann, daß die Aufhebung der Sperre nicht nur der gem. § 36 B H O erforderlichen Einwilligung des Bundesministers der F i n a n z e n , 2 9 6 sondern auch der des Bundestages bedarf. I n der Praxis sehen die Haushaltspläne freilich vor, daß diese Einwilligung nicht durch das Plenum des Bundestages, sondern durch den Haushaltsausschuß u n d bisweilen auch v o n einem weiteren Ausschuß erteilt w i r d . 2 9 7 Der Bundestag behält sich — bzw. seinen Ausschüssen — auf diese Weise die Mitentscheidung über politisch umstrittene und/oder finanziell weitreichende Fragen v o r . 2 9 8 Es stellen sich i n diesem Zusammenhang zwei Fragen: Z u m einen, ob der Bundestag i m Haushaltsbereich nach Verabschiedung des Haushaltsgesetzes u n d vor der Rechnungskontrolle bzw. Entlastung der Regierung überhaupt tätig werden d a r f (a) und, wenn j a , ob u n d wie weit er i h m zustehende Befugnisse a u f Ausschüsse übertragen k a n n (b). D i e erste Frage betrifft das i m Rahmen dieser Arbeit vornehmlich interessierende Verhältnis zwischen Parlament u n d Regierung, die zweite — i n erster L i n i e 2 9 9 — das zwischen Parlament u n d seinen Unterorganen. 294 Grundlegend differenziert Moeser, Beteiligung, S. 173 ff. im Haushaltsrecht zwischen verschiedenen weiteren Formen von Zustimmungsvorbehalten, insbesondere für Umschichtungen, und der Statuierung allgemeiner Informations- und Konsultationspflichten für die Regierung; ähnlich Maunz (1981) in: Maunz/Dürig, Rz. 74 zu Art. 110; ausführlich auch Patzig, Haushaltsrecht I, Rz. 240-248; früher schon Kröger, DÖV 1973, S. 439 (440). 295 Bis zur Haushaltsreform von 1969 gab es keine entsprechende Regelung. 296 U m eine solche „einfache" Sperre handelt es sich auch, wenn § 5 Abs. 2 des Haushaltsgesetzes 1985 (BGBl. 1984 I, S. 1658) neuerdings bestimmt, daß, abweichend von § 38 Abs. 2 BHO, die Inanspruchnahme von Verpflichtungsermächtigungen grundsätzlich der Einwilligung des Finanzministers bedarf. 297 Letzteres ist der Fall der doppelt qualifizierten Sperrvermerke. Eine besonders wichtige Rolle spielt etwa der Verteidigungsausschuß bei der Beschaffung größerer Waffensysteme (dazu i / . - / . Berg, Verteidigungsausschuß, S. 186ff. m.w.N. in Fn. 361), und der Ausschuß für wirtschaftliche Zusammenarbeit bei der Auswahl konkurrierender Einzelpojekte (dazu Moeser, Beteiligung, S. 182f.; und Patzig, Haushaltsrecht I, Rz. 242. Beispiele zu qualifizierten und doppelt qualifizierten Sperrvermerken etwa bei Kröger, DÖV 1973, S. 439 (440); Moeser, Beteiligung, S. 163 ff.; Patzig, Haushaltsrecht I, Rz. 244; detailliert zu einem Einzelbeispiel Mandelartz, Zusammenwirken, S. 1 ff.) 298 So findet sich im Einzelplan des Forschungsministers im Jahre 1983 ein Sperrvermerk zugunsten des Haushaltsausschusses über eine Summe von 100 Mio D M für den Schnellen Brüter in Kalkar, nachdem sich die veranschlagten Gesamtausgaben innerhalb eines Jahres von 5,4 auf 6,9 Mrd. D M , also um über ein Viertel, erhöht hatten (Kapitel 30 05, Titelgr. 02, Titel 892 11). 299 Aber nicht nur: Die Verlagerung von Funktionen des Parlaments auf seine Ausschüsse ist keine bloße Frage der Arbeitsökonomie. Sie berührt, da die Ausschüsse aufgrund ihrer geringeren Mitgliederzahl, ihrer unterschiedlichen Struktur und Arbeitsweise in einem viel differenzierteren Kontakt zur Exekutive treten können als das Plenum,

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a) Verfassungsmäßigkeit des Einwilligungsvorbehalts gem. §§ 22 Satz 3, 36 Satz 2 BHO Gegen die Zulässigkeit v o n Zustimmungsvorbehalten zugunsten des Parlaments i n Sperrvermerken ist vor allem bis zu Beginn der siebziger Jahre eingewendet worden, sie stellten einen E i n g r i f f i n den Haushaltsvollzug dar, der z u m verfassungsrechtlich vorbehaltenen Funktionsbereich der Regierung gehöre — u n d damit einen Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip. 3 0 0 Andere hielten u n d halten diese M i t w i r k u n g als Verstoß gegen das Prinzip der parlamentarischen Verantwortung der Regierung für unzulässig. Jede M i t w i r k u n g des Parlaments bedeute eine Übernahme v o n Regierungsverantwortung — u n d damit, wegen der geschwundenen notwendigen Distanz zwischen K o n t r o l l e u r u n d K o n t r o l l i e r t e m , eine L ä h m u n g der K o n t r o l l f u n k t i o n des Parlaments, die aber das parlamentarische Regierungssystem zwingend voraussetze. 3 0 1 — Neuere Ansätze halten qualifizierte Sperrvermerke für zulässig, soweit sie sich a u f Ausgabeansätze beziehen, die nicht „ e t a t r e i f ' sind, also insofern haushaltswirtschaftlich motiviert sind, als i m Z e i t p u n k t der Haushaltsfeststellung noch notwendige Informationen fehlen. Unzulässig seien Sperrvermerke zur E i n w i r k u n g „ a u f organisatorische oder andere, der Regierung zustehende K o m p e t e n z e n " 3 0 2 . — Demgegenüber hält eine wachsende Z a h l v o n A u t o r e n , z u m Teil m i t Bedenken, die Praxis der qualifizierten Sperrvermerke, einmal abgesehen v o n der Delegationsproblematik, für zulässig, weil die auch das Verhältnis zwischen Parlament und Regierung. Denn auf der anderen Seite ist so durch die Einschaltung von Ausschüssen eine viel weitergehende Kontrolle der Exekutive möglich als das Parlamentsplenum sie leisten kann, zum anderen birgt eine solche Funktionsverlagerung die Gefahr der Verselbständigung der Ausschüsse und der Präjudizierung des Plenums, die dessen Kontrollfahigkeit gegenüber der Exekutive zu schwächen vermag (vgl. hierzu Boldt, ZParl 4 [1973], S. 534 [547ff. m.w.N.]). 300 So vor allem Goltz, DÖV 1965, S. 605 (613); zuvor vor allem Hettlage, VVDStRL 14 (1956), S. 1 (11); anders aber ders. 1974 in Festschrift für W. Weber, S. 391 (399); ähnlich Friesenhahn, VVDStRL 16 (1958), S. 9 (37 Fn. 70), trotz seiner eher parlamentsfreundlichen Haltung; in die gleiche Richtung Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 309; Faber in: A K - G G , Rz. 4 zu Art. 110; wohl auch Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 16 zu Art. 110 und Haushaltsrecht II, Rz. 3 zu § 22. 301 So vor allem Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 99ff., insbesondere S. 104 m.w.N.; ders.; DÖV 1973, S. 439 (441); in die gleiche Richtung Berg, Der Staat 9 (1970), S. 21 (40 f.); Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 10 zu Art. 110; und die Begründung der Bundesregierung zu den Haushaltsreformgesetzen von 1969, Bundestagsdrucksache 5/3040, Nr. 5; Versteyl in: v. Münch, Rz. 21 und 32 zu Art. 43; F. Schäfer, Bundestag, S. 265f.; Piduch, Haushaltsrecht II, Rz. 3 zu§ 22; Steiger, Grundlagen, S. 137ff. m.w.N.; zuvor schon Goltz, DÖV 1965, S. 605 (613). 302 So vor allem Moeser, Beteiligung, S. 169f.; ihm folgend Maunz (1981) in: Maunz/Dürig, Rz. 72 zu Art. 110; in die gleiche Richtung Patzig, Haushaltsrecht I, Rz. 250; als Beispiele einer unzulässigen Praxis nennt Moeser, a.a.O., S. 164f., eine globale Sperre in Höhe von 20% von Mitteln für verschiedene „explosionsartig" angewachsene Daten Verarbeitungssysteme bis zur Vorlage eines Berichts bzw. Konzepts zur Koordinierung der Systeme zwecks effizienter Ausnutzung; weiter die Verweigerung der Entsperrung von Mitteln für den Erwerb eines Sender-Grundstücks mit der Begründung, die lange geforderte räumliche Zusammenlegung von Deutschlandfunk und Deutscher Welle zum Zwecke der Kostenersparnis sei noch nicht in Angriff genommen worden.

5. Zur „Mitregierung" parlamentarischer Ausschüsse

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Freigabe gesperrter Titel in Wahrheit noch einen Teil der dem Parlament zustehenden Haushaltsbewilligung darstelle 303 oder weil man von einem gewandelten Begriff der Kontrolle ausgeht, der nicht allein aus der nachträglichen Überwachung abgeschlossener Tatbestände bestehen soll, und man deshalb auch eine Kontrolle des Haushaltsvollzugs durch Mitwirkung für zulässig hält 3 0 4 . Bedenken gegen die Zulässigkeit qualifizierter Sperrvermerke in der in § 22 Satz 3 und § 36 Satz 2 BHO geregelten Form überzeugen nicht. Zunächst gilt auch hier, was schon oben zum Prinzip der Gewaltenteilung gesagt wurde, daß nämlich dieses Prinzip zwei gegenläufige Grundsätze enthält, den der Gewaltenteilung und den der Gewaltenverschränkung, und daß es kein gesichertes Verfahren zur Beurteilung der Frage gibt, welchem der beiden Grundsätze im Einzelfall der Vorrang und welchem Organ eine bestimmte Kompetenz zukommt. 3 0 5 Das Prinzip der Gewaltenteilung gibt deshalb nach heute fast einhelliger Meinung keine Antwort auf die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit qualifizierter Sperrvermerke. 306 Selbst wenn man aber davon ausgeht, daß der Haushaltsvollzug ausschließlich in die Kompetenz der Regierung fallt, so ergibt sich daraus nichts für die Unzulässigkeit qualifizierter Sperrvermerke, weil deren Ausbringung und Aufhebung kaum logisch zwingend dem Verfahrensabschnitt „Haushaltsvollzug" zugeordnet werden können. Sie stellen vielmehr Teilabschnitte der endgültigen Ausgabenbewilligung dar, die gem. Art. 110 Abs. 2 Satz 1 GG dem Parlament zusteht. 307 Gegenüber der endgültigen Bewilligung einer Ausgabe durch das Haushaltsgesetz selbst ist die Bewilligung unter einer Sperre ein Minus — und zwar nicht nur dann, wenn ein Posten noch nicht etatreif ist. Wenn der Bundestag, um bei dem Beispiel Moesers 308 zu bleiben, die Mittel für die Erweiterung von Datenverarbeitungssystemen ganz verweigern darf, 3 0 9 dann kann er sie auch unter der „Bedingung"

303 So vor allem Mußgnug, Haushaltsplan, S. 370 f., 374f.; Hettlage, Festschrift für W. Weber, S. 391 (399); Schuppen, VVDStRL 42 (1984), S. 216 (233 f.); für Fälle fehlender Etatreife auch Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 5 a zu Art. 110; Maunz (1981) in: Maunz/Dürig, Rz. 72 zu Art. 110; Patzig, Haushaltsrecht I, Rz. 250; in die gleiche Richtung υ. Mutius, VVDStRL 42 (1984), S. 147 (183). 3( * So vor allem Kewenig, Probleme, S. 29ff. (Ergebnis S. 42f.); Tomuschat, Der Staat 19 (1980), S. 1 (13 ff., insbesondere S. 15); Mandelartz, Zusammenwirken, S. 255 ff.; Hoffmann, Haushaltsvollzug, S. 39; Pietzner, Petitionsausschuß, S. 88; in die gleiche Richtung Scheuner, Festschrift für G. Müller, S. 379 (399 und 401 f.); und ders., DÖV 1974, S. 433 (438); Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 2 zu Art. 110. 305 Dazu im einzelnen oben, Β. I. 4. a). 306 So — ausdrücklich oder implizit — alle in Fn. 303 und 304 Genannten; dezidiert auch Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 103; ders., DÖV 1973, S.439 (441 1. Sp.); Hirsch, Haushaltsplanung, S. 140; Steiger, Grundlagen, S. 138 Fn. 125. 307 Zutreffend insbesondere Mußgnug, Haushaltsplan, S. 370ff., 374f. Er weist zu Recht auf die Parallele der qualifizierten Sperrvermerke zu den Zustimmungsvorbehalten der gesetzlichen Ermächtigungen zum Erlaß von Rechtsverordnungen hin (S. 375), die nach allgemeiner Auffassung zulässig sind (dazu schon oben, Α. II. 1. a) cc) (4). 308 Siehe oben, Fn. 302.

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B.I. Allgemeine Kompetenfcverteilung Parlament—Regierung

gewähren, daß der Ausbau nach einem in seinen Augen koordinierten und effizienten Konzept erfolgt. Niemand zwingt die Regierung dazu, das Konzept vorzulegen — nur muß sie u. U. auf die Ermächtigung zu bestimmten Ausgaben verzichten, auf deren Freigabe sie keinen Anspruch hat. Es besteht kein Grund dafür, dem Parlament nach dem Alles-oder-Nichts-Grundsatz die Bewilligung oder Verweigerung vorzuschreiben und es, falls es bewilligt, auf die weit schwächere ex-post-Kontrolle nach Art. 114 GG zu verweisen. Die Gegenauffassung, die eine solche Bewilligung unter Bedingungen — eigenlich ohne Begründung — für unzulässig hält, 3 1 0 oder in einer solchen Auflage oder Bedingung ein aliud und kein bloßes minus gegenüber der uneingeschränkten Bewilligung sieht, weil sich die Exekutive nicht auf einen vorher vom Parlament festgelegten Rahmen einstellen könne, sondern gezwungen sei, während des Haushaltsjahres in einer Vielzahl von Einzelfallen über die Freigabe von Haushaltsmitteln zu verhandeln, 311 vermag demgegenüber nicht zu überzeugen. Insbesondere trifft es nicht zu, daß das Parlament durch die Sperrvermerkspraxis in organisatorische oder sonstige Kompetenzen der Regierung eingriffe, denn die Ausübung dieser Befugnisse steht eben unter dem Vorbehalt haushaltsmäßiger Bewilligung der in concreto erforderlichen Mittel. 3 1 2 Eine Einschränkung der Zulässigkeit qualifizierter Sperrvermerke in der Form der §§ 22, 36 BHO besteht nur insofern, als sich in Einzelfallen aus dem Grundgesetz ergibt, daß bestimmte Entscheidungen der Exekutive nicht unter diesem haushaltsrechtlichen Vorbehalt stehen — wie etwa die Besetzung eines bestehenden Ressorts mit einer bestimmten Person. I m übrigen unterliegen qualifizierte Sperrvermerke dem rechtsstaatlichen Koppelungsverbot. Auch bei grundsätzlicher Freiheit zur Bewilligung von Ausgaben kann der Bundestag Sperrvermerke nicht aus sachwidrigen, mit dem Objekt des Etatpostens nicht zusammenhängenden Gründen ausbringen. Wenn gerade schon gesagt wurde, der Bundestag könne bei der Ausgabenbewilligung mit Hilfe der qualifizierten Sperrvermerke selbst Determinierungen vornehmen und brauche sich nicht auf eine ex-post-Kontrolle gem. Art. 114 GG 309 Es versteht sich von selbst, daß qualifizierte Sperrvermerke nur zulässig sind, soweit das Parlament zur Bewilligung einer bestimmten Ausgabe nicht rechtlich verpflichtet ist— siehe dazu oben, Β. I. 3. c). 310 Maunz (1981) in: Maunz/Dürig, Rz. 72 zu Art. 110; Moeser, Beteiligung, S. 169f. 311 So Kewenig, Probleme, S. 36f. — obwohl im Ergebnis einer der entschiedensten Verfechter der Zulässigkeit qualifizierter Sperrvermerke und „parlamentarischer Mitregierung". Moeser, Beteiligung, S. 172, hält — übrigens gerade unter Berufung auf Kewenig (S. 52) —jedenfalls die Entsperrung für ein Minus zur Ausgabebewilligung. 312 Nur am Rande sei erwähnt, daß der Grundsatz der Einheit und Vollständigkeit des Haushalts (Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG) der AufStückelung der Haushaltsbewilligung durch qualifizierte Sperrvermerke nicht entgegensteht. Dazu zutreffend Moeser, Beteiligung, S. 168 f., dem der Klarheit halber hinzuzufügen ist, daß eine verantwortliche uno-actuBewilligung durch den Bundestag schon da ausscheiden kann, wo noch nicht feststeht, ob die Exekutive die „Auflagen" des Parlaments erfüllt. Dem Anliegen des Grundsatzes, einen — prinzipiell — lückenlosen und geschlossenen Überblick über Angaben und Einnahmen im Haushaltsjahr zu gewähren, genügt im übrigen die Bereitstellung der Mittel auch mit dem Sperrvermerk.

5. Zur „Mitregierung" parlamentarischer Ausschüsse

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zu beschränken, so ist damit bereits angedeutet, daß sich nach hier vertretener Auffassung auch aus dem speziell von Kröger angeführten Prinzip der parlamentarischen Verantwortlichkeit der Regierung kein Einwand gegen diese haushaltsrechtliche Praxis ableiten läßt. Dieses Prinzip der Verantwortlichkeit ist in Art. 65 GG angesprochen. Es bedeutet, daß ein Regierungsmitglied für jede Entscheidung, alles was es „bestimmt" oder „leitet", die Verantwortung trägt, und zwar vor dem Parlament. 313 A u f einen Zirkelschluß läuft es aber hinaus, aus dieser Verantwortung Entscheidungsbefugnisse der Exekutive herleiten zu wollen. Zu Recht wird zwar betont, daß Verantwortung — und die ihr korrespondierende Kontrolle — selbständige Entscheidungsbefugnis des Handelnden und Abstand zwischen Kontrolliertem und Kontrolleur voraussetzt, 314 doch bedeutet das nur, daß Kontrolle im Sinne eines ZurVerantwortung-Ziehens der Regierung durch das Parlament insoweit — zumindest aus politischen Gründen — ausscheidet, als das Parlament an einer bestimmten Entscheidung mitgewirkt hat. Soweit es aber wegen seiner Mitwirkung als Kontrolleur ausscheidet, bleibt das Parlament direkt gegenüber dem Volk verantwortlich, das diese Verantwortlichkeit in der Wahl aktualisiert. 315 Das Volk, von dem die Staatsgewalt ausgeht, ist daher auch dessen letzter Kontrolleur. Das Prinzip parlamentarischer Verantwortlichkeit und Kontrolle greift demgegenüber nur da ein, wo Regierungsentscheidungen zu vertreten sind, an denen das Parlament nicht entscheidend beteiligt war. Aus dem Grundsatz parlamentarischer Verantwortlichkeit läßt sich daher kein Entscheidungsbereich der Exekutive herleiten — die Verantwortung folgt der Entscheidungsfreiheit, nicht umgekehrt. Ob die Kontrolle des Parlaments gegenüber der Regierung also eine nachträgliche, retrospektive zu sein hat, wie es herkömmlichen Ansichten entspricht, 316 oder ob man eine „mitschreitende" oder „mitwirkende" Kontrolle der Regierung durch das Parlament fordert, 317 ist eine Frage des verfassungspolitischen Konzepts, nicht eine solche, die das geltende Verfassungsrecht grundsätzlich und ein für allemal entschieden hätte. 318 313

Dazu schon oben Α. IV. 2. So insbesondere Scheuner, Festschrift für G. Müller, S. 379 (384f. und besonders 391 f.); Vitzthum, Parlament, S. 336; Schwarze, DVB1. 1974, S. 893 (895 1. Sp.) — dazu auch schon oben, Β. I. 4. b). 315 Zur Wahl als Instrument demokratischer Kontrolle siehe etwa Scheuner, Festschrift für G. Müller, S. 379 (382); Loewenstein, Verfassungslehre, S. 266 ff. 316 Für die Betonung retrospektiver Kontrolle vor allem Bayer, Aufhebung, S. 115129; und H. J. Berg, Verteidigungsausschuß, S. 75 ff., insbesondere S. 83 ff.; aber auch Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 27f., 92f.; Vitzthum, Parlament, S. 333 ff. 317 Richard Bäumlin, Die Kontrolle des Parlaments über Regierung und Verwaltung, Zeitschrift für Schweizerisches Recht, 2. Halbband, S. 165 ff., besonders S. 244ff., hat das Konzept der mitschreitenden Kontrolle für die Schweiz entwickelt; zustimmend für die Bundesrepublik etwa Kewenig, Probleme, S. 29ff.; Scheuner, Kontrolle, S. 11, 27, 31, 51 und passim; ders. in: Festschrift für G. Müller, S. 379 (398 ff.); Pietzner, Petitionsausschuß, S. 40ff.; Leisner, DÖV 1969, S.405 (409 ff.); Magiera, Parlament, S. 262 ff. m.w.N.; Schwarze, DVB1. 1974, S. 893 (894ff.); Moeser, Beteiligung, S.26f., 37; Tomuschat, Der Staat 19 (1980), S. 1; Ossenbühl, Gutachten, S. 70. M i t dem Argument der Verwischung von Verantwortungsstrukturen durch mitwirkende Kontrolle hat sich vor allem auch Mandelartz, ZParl 13 (1982), S. 7 (15 ff.) auseinandergesetzt. 314

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B.I. Allgemeine Kompetenverteilung Parlament—Regierung

Qualifizierte Sperrvermerke in der Form der §§32, 36 BHO sind daher verfassungsgemäß.

b) Delegation der Einwilligung auf Ausschüsse Qualifizierte Sperrvermerke sind durch die BHO nur in der Weise zugelassen, daß die Aufhebung der Sperre der Einwilligung „des Bundestages" bedarf. BHO — und Grundgesetz — unterscheiden in ihrem Sprachgebrauch deutlich zwischen „dem Bundestag" — worunter dessen Plenum zu verstehen ist — und den Ausschüssen. Nach dem eindeutigen Wortlaut der §§ 22 Satz 3 und 36 Satz 2 BHO ist die übliche Delegation der Einwilligungsbefugnis auf den Haushaltsausschuß, aber auch auf andere Ausschüsse durch das Haushaltsgesetz unzulässig. 319 Sie ist unwirksam. Die Gegenauffassung von Maunz, wonach der Haushaltsplan die Bundeshaushaltsordnung insoweit für die jeweilige Haushaltsperiode abändert, 320 übersieht, daß der Haushaltsplan die übrige Rechtsordnung zu beachten hat; 3 2 1 die BHO müßte daher — sollte vom Erfordernis einer Plenarzustimmung dispensiert werden — ausdrücklich geändert werden, was gesetzestechnisch auch im Haushaltsgesetz möglich wäre. Fraglich ist allerdings, ob auch in diesem Fall die Delegation der Einwilligungsbefugnis auf Ausschüsse nicht wegen eines Verstoßes gegen das Grundgesetz unwirksam wäre; denn jedenfalls grundsätzlich ist für die Willensbildung des Parlaments in der repräsentativen Demokratie die Mitwirkung aller Abgeordneten erforderlich. 322 Das Grundgesetz regelt die Frage der Delegation zwar nicht eindeutig, doch läßt sich ihm folgende Tendenz entnehmen: „Dem Bundestag ist die größte Beweglichkeit für Aufgabenübertragungen in seinem eigenen Bereich eingeräumt. Je weiter sich die Erfüllung seiner Aufgaben nach außen hin auswirkt, desto mehr erwartet die Verfassung von ihm plenare Entscheidungen" 323 . Auf dieser Grundlage hält eine Ansicht die Delegation der 318

Zutreffend Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 2 zu Art. 110. Ausführlich Mandelartz, Zusammenwirken, S. 304ff., insbesondere S. 307 m. w. N.; deutlich auch Moeser, Beteiligung, S. 170f.; v. Mutius, VVDStRL 42 (1984), S. 147 (183); Pietzner, Petitionsausschuß, S. 88 f.; ebenso wohl Mußgnug, Haushaltsplan, S. 376; Tomuschat, Der Staat 19 (1980), S. 1 (14); vorsichtiger Piduch, Haushaltsrecht II, Anm. 3 zu §22 BHO („rechtlich nicht unbedenklich"); a.A. wohl Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 23 a zu Art. 110: nur „rechtspolitisch unbefriedigend". Die wohl h. M . hält die Delegation auf Ausschüsse für unwirksam, wobei meist jedoch nicht deutlich wird, ob dies auf einem Verstoß gegen die BHO oder einem solchen gegen das Grundgesetz beruht. 320 Maunz (1981) in: Maunz/Dürig, Rz. 73 zu Art. 110. 321 Darüber besteht trotz unterschiedlicher Begründung Einigkeit, siehe oben, Β. 1.3. c) bb). 322 BVerfGE 44, 308 (316). 323 So Berg, Der Staat 9 (1970), S. 21 (33) mit ausführlicher Begründung; zustimmend etwa Ossenbühl, Gutachten Β 103, und auch Kewenig, Probleme, S. 54, besonders S. 47; ebenso jetzt Kasten, DÖV 1985, S. 222 ff. insbes. S. 225 (1. Sp.), ähnlich Kreuzer, Der Staat 7 (1968), S. 183ff.; ausführlich Pietzner, Petitionsausschuß, S. 76ff.; Moeser, Beteiligung, S. 172; mit anderer Begründung aber ähnlichen Ergebnissen Mandelartz, Zusammenwir319

5. Zur „Mitregierung" parlamentarischer Ausschüsse

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Einwilligungsbefugnis auf Ausschüsse für verfassungsrechtlich unzulässig — und zwar wegen der zu großen Auswirkung der Entsperrungseinwilligung, dem mangelnden Repräsentativcharakter der Ausschüsse und ihrem grundsätzlich nicht-öffentlichen Verfahren. 324 Indes gewinnt in der Literatur die Auffassung an Boden, daß eine solche Delegation zulässig ist — vor allem deshalb, weil die Entscheidung des Ausschusses durch die grundsätzliche Bereitstellung der betreffenden Mittel durch das Haushaltsgesetz nach Höhe und Zweck der Ausgabe weitgehend determiniert ist. 3 2 5 Die letztere Auffassung verdient wohl Zustimmung, wobei zu ergänzen ist, daß die delegierte Entsperrungskompetenz nur im Einklang mit der Plenarentscheidung auszuüben ist. Die Entsperrung darf nur aus Gründen erfolgen, die zur Sperrung geführt haben. 326 Das ist gerade für den Fall von Bewilligungen unter „Auflagen" für die Exekutive von besonderer Bedeutung wegen des Einflusses auf die Vorhersehbarkeit der Ausschußentscheidung. Im übrigen wird man die Frage der Zulässigkeit der Delegation nur im Einzelfall nach der konkreten Bedeutung der anstehenden Entscheidung beurteilen können. Stichwortartig gilt, daß das Parlament haushaltsmäßig wesentliche Entscheidungen nicht delegieren kann — weder an die Exekutive noch an Ausschüsse.327 Je wichtiger eine Entscheidung ist, desto präziser muß das Haushaltsgesetz durch die Fassung des Sperrvermerks die Zustimmung des oder der betroffenen Ausschüsse determinieren. Eine Verweigerung etwa der Entsperrung der Mittel für den Schnellen Brüter in Kalkar, nachdem die Bewilligung von hohen Mitteln eine grundsätzliche Zustimmung des Parlaments zu diesem Projekt zum Ausdruck gebracht hatte, hätte m. E. nur aus Wirtschaftlichkeits-, nicht auch aus Umweltgesichtspunkten erfolgen dürfen; gleichwohl wäre eine Klarstellung im Text des Sperrvermerks angebracht gewesen. Daß die Berliner Abgeordneten ken, S. 286 ff., insbesondere S. 294ff. Aus verfassungspolitischer und rechtsvergleichender Sicht v.Lucius, AöR 97 (1972), S. 568 ff. Der Fortfall des Art. 45 Abs. 2 GG durch die Verfassungsänderung von 1976 ändert an dieser Tendenz nichts. 324 So etwa Berg, Der Staat 9 (1970), S. 39ff.; Mußgnug, Haushaltsplan, S. 376; ders., Der Staat 22 (1983), S. 285 (287 f.); Pietzner, Petitionsausschuß, S. 88 ff.; Tomuschat, Der Staat 19 (1980), S. 1 (14); Steiger, Grundlagen, S. 138f.; Goltz, DÖV 1965, S. 605 (615f.); in die gleiche Richtung v. Mutius, VVDStRL 42 (1984), S. 147 (183). Fraglich ist, ob die Auffassung heute noch als herrschend bezeichnet werden kann — so aber Patzig, Haushaltsrecht I (1981), Rz. 251, der ihr selbst kritisch gegenübersteht. 325 So vor allem Kewenig, Probleme, S. 43 ff., insbesondere S. 52 f.; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 23 a zu Art. 110; Maunz (1981) in^ Maunz/Dürig, Rz.73 zu Art. 110, Piduch, Haushaltsrecht II, Anm. 3 zu§ 22; Kröger. DOV1973, S. 439 (441); Boldt, ZParl 4 (1973), S. 534 (547), im Ergebnis auch Kasten, DÖV 1985, S. 222 (225 f.), ebenso Moeser, Beteiligung, S. 172 f., der jedoch bei den etwas anders gelagerten Fällen der Zustimmungsvorbehalte zu Umschichtungen, zum Ausbringen neuer Planstellen und denen nach § 8 Stabilitätsgesetz ein grundsätzliches Delegationsverbot annimmt (S. 181 f.). Das BVerfG hat in seiner Entscheidung zum Haushaltsgesetz 1984 — E 66,26 — zur Frage nicht Stellung bezogen, da es im Verfahren nach §32 BVerfGG einen Anordnungsgrund verneint hat. 326 So zutreffend Moeser, Beteiligung, S. 172f. 327 Ebenso wohl Heuer, in: Heuer/Dommach, Rz. 6 zu Art. 110 und jetzt Kasten, DÖV 1985, S. 222 (225).

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B.I. Allgemeine Kompetenverteilung Parlament—Regierung

aufgrund des alliierten Vorbehaltes 328 bei der Entsperrung nicht stimmberechtigt sind, 3 2 9 versteht sich von selbst. — Läßt sich eine „wesentliche" Entscheidung mangels Etatreife nicht zur Zeit der Verabschiedung des Haushaltsplans treffen, so bleiben nur die Möglichkeiten einer Sperre zugunsten des Parlamentsplenums oder des Nachtragshaushalts.

6. Zusammenfassende Überlegungen zum allgemeinen Verhältnis zwischen erster und zweiter Gewalt Nach den bisherigen Überlegungen ist die verfassungsrec/rt//cAe Stellung der Regierung gegenüber dem Parlament schwach. Der Regierungschef wird vom Bundestag gewählt (Art. 63 GG) und kann von ihm durch die Wahl eines neuen Kanzlers (Art. 67, 68 Abs. 1 Satz 2 GG) mit seiner Regierung (Art. 69 Abs. 2 GG) gestürzt werden. Die Exekutive ist an die Gesetze des Parlaments gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG). „Wesentliche" Entscheidungen sowie die Regelung zahlreicher Einzelmaterien — vor allem auch die Haushaltsbewilligung (Art. 110 Abs. 2 GG) — sind dem Gesetzgeber vorbehalten; im übrigen kann er grundsätzlich alle Entscheidungen an sich ziehen (Allzuständigkeit) 330 . Nur einige wenige Kompetenzen sind der Bundesregierung durch das Grundgesetz ausdrücklich zugewiesen. Sie hat etwa das Recht zur Gesetzesinitiative (Art. 76 Abs. 1 GG), sie hat beim Vollzug von Bundesgesetzen bestimmte Aufsichts- und Mitwirkungsrechte (Art. 88 ff. GG), gesetzliche Ausgabenerhöhungen und Einnahmeminderungen bedürfen ihrer Zustimmung (Art. 113 GG). Nur gegenüber einem nicht mehrheitsfahigen oder -willigen Bundestag stehen dem Bundeskanzler bzw. der Bundesregierung zeitlich begrenzt Mittel zu, um — im Zusammenwirken mit anderen Verfassungsorganen — ihren Willen gegenüber dem Bundestag durchzusetzen (Vertrauensfrage/ Auflösung gem. Art. 68, Gesetzgebungsnotstand gem. Art. 81 GG). Im übrigen sind innerhalb der Verbandskompetenz des Bundes und nach Maßgabe der Art. 83 ff. G G derBundesregierung subsidiär grundsätzlich die Entscheidungen vorbehalten, die nach der Verfassung nicht allein der Gesetzgeber oder andere Bundesorgane zu treffen haben und die der — grundsätzlich allzuständige—Gesetzgeber auch nicht an sich gezogen hat. Diesem ist es daher untersagt, der Regierung bestimmte Materien durch Statuierung einfachgesetzlicher genereller Gesetzesvorbehalte zu entziehen 331 oder wichtige Entscheidungen ohne besondere verfassungsrechtliche Grundlage solchen Organen zu 328

Zum Stimmrecht der Berliner Abgeordneten oben, Α. I. 1. a), Fn. 3. Darauf weist zu Recht Mandelartz, Zusammenwirken, S. 279 ff. hin; ihm folgend Mußgnug, Der Staat 22 (1983), S. 285 (287). 330 Vgl. oben, Β. I. 4. 1) aa). 331 Vgl. oben, Β. I. 4. e) bb) (2). 329

6. Zusammenfassung: Verhältnis zwischen erster und zweiter Gewalt

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überantworten, die nicht der Weisungsbefungnis eines Bundesministers unterliegen 3 3 2 . Dieser Befund rechtfertigt deutlich die These vom rechtlichen Primat des Parlaments unter den Staatsgewalten. Fraglich ist, ob diese Stellung des Parlaments nicht schon in einen Gewaltenmonismus umschlägt, 333 , der in der Tat mit dem Grundgesetz, das in seinem Organisationsteil so aufwendig gerade auch die Exekutive konstituiert, nicht vereinbar wäre. Bleibt von einer Gewaltenteilung, wie sie Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG voraussetzt, von einer freiheitssichernden Balance zwischen den Gewalten etwas übrig? Ist die Bundesregierung angesichts der grundsätzlichen Allzuständigkeit des Parlaments mehr als dessen Vollzugsausschuß? — Herbert Krüger hat diesen Bedenken pointiert Ausdruck verliehen, wenn er in Bezug auf die Kompetenzabgrenzung zwischen Exekutive und Legislative — speziell für den wichtigen Teilbereich der Organisationsgewalt — meinte: „ M a n kann aber dann nicht von einer Grenzziehung sprechen, wenn man zwei, etwa die Organisationsgewalt beanspruchende Größen, wie z.B. die Gesetzgebung und die Verwaltung, einander dergestalt zuordnet, daß man der ersten eine unbegrenzte Option auf die Organisationsgewalt zuspricht, und die zweite Größe auf das verweist, was nach der Ausübung solcher Option Übriggeblieben ist. Ein solches Vorgehen könnte man selbst dann nicht gelten lassen, wenn man hinzufügen würde, es müsse auf jeden Fall für den zweiten Faktor nach der Option noch etwas übrigbleiben, er dürfe also nicht ganz leer ausgehen" 334 . Diese Sätze klingen bestechend. Sie gehen jedoch davon aus, daß es dem Grundgesetz auf eine solche juristische Grenzziehung im einzelnen überhaupt ankommt, daß es nicht vielmehr — im wesentlichen — auf eine politisch-faktische Balance innerhalb der von ihm ausdrücklich geregelten Ordnung vertraut. Nach hier vertretener Auffassung ist aber gerade letzteres der Fall. 3 3 5 Wenn nach den bisherigen Ausführungen dem Parlament gegenüber der Regierung ein grundsätzlicher rechtlicher Primat zukommt, dann folgt daraus nicht, daß die von der gewaltenteilenden Ordnung des Grundgesetzes intendierte Gewaltenbalance im Ungleichgewicht wäre. Der zu erwartende Vorwurf, die hier vertretene Sicht vom Verhältnis zwischen erster und zweiter Gewalt sei zu parlamentsfreundlich, wird durch das Ausmaß entkräftet, in dem das Wachstum der Staatsaufgaben, das vor allem mit technischen und gesellschaftlichen Entwicklungen und einem gewandelten Verständnis wirtschaftlich-sozialer Lenkungsfunktionen des Staates 336 zusammenhängt, faktisch das Gewicht der Exekutive 332

Vgl. oben, Β. I. 4. e) bb) (1). Siehe dazu die oben, Β. I. 4. e) aa), wiedergegebenen Äußerungen des BVerfG im Kalkar-Beschluß (E 49,89 [124f.]). 334 Krüger, VVDStRL 16 (1958), S. 254 (Diskussionsbeitrag). 335 In die gleiche Richtung etwa Partsch, VVDStRL 16 (1958), S. 74 (102ff.); Friedrich, DVB1. 1980, S. 505 ff.; Hesse, Verfassungsrecht, § 15 I I 5, Rz. 588. 336 Und zwar mit grundsätzlicher Billigung der Verfassung — siehe vor allem das Sozialstaatsprinzip der Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG, aber auch etwa den Katalog des 333

12 Puhl

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B.I. Allgemeine Kompetenverteilung Parlament—Regierung

gegenüber der Legislative erhöht hat. Für diese Gewichtsverlagerung gibt es im wesentlichen zwei Gründe, die beide ihren Ursprung in den unterschiedlichen Organisationsformen und Arbeitsweisen des Parlaments und der vollziehenden Gewalt haben: 1. Wegen der Schwerfälligkeit des Verfahrens parlamentarischer Entscheidungsfindung kann der Gesetzgeber faktisch nicht alle Entscheidungen selbst treffen. Er bleibt aus tatsächlichen Gründen auf besonders wichtige Einzelfallentscheidungen und im übrigen — und hier liegt deutlich das Schwergewicht seiner Entscheidungen — auf abstrakt-generelle Normierungen zur Determinierung späterer Einzelfallentscheidungen der Exekutive beschränkt. Aber auch diese Normierungsmöglichkeiten sind begrenzt und zwar nicht nur insofern, als rein verfahrensmäßig die Durchnormierung von weniger bedeutsamen Einzelfragen und deren evtl. häufig notwendigen Änderungen durch das Parlament zu aufwendig wären. Vielmehr sind es gerade auch wichtige Fragen, die — mangels Vorhersehbarkeit der möglichen Problemkonstellationen und der in Frage kommenden Maßnahmen — nicht oder nur so abstrakt normierbar sind, daß die eigentlichen Entscheidungen von den Organen der Exekutive getroffen werden müssen. 337 Das gilt, um nur einige Beispiele zu nennen, etwa im Bereich der Außen- und Verteidigungspolitik, die deshalb — aus tatsächlichen Gründen — stets eine Domäne der Regierung bleiben werden, für die Konjunkturpolitik, für die der Gesetzgeber kaum mehr als die in § 1 StabG und § 3 BBankG enthaltenen globalen Zielvorgaben wird formulieren können, oder auch etwa im Bereich des technischen Sicherheitsrechts, wo der Gesetzgeber, will er nicht den Anschluß an die Technik verlieren, auf „dynamische Verweisungen" 338 nicht verzichten kann. Dem Gesetzgeber bleibt in diesen Fällen nur die Möglichkeit, auf gesetzliche Festlegungen ganz zu verzichten oder sie so unbestimmt zu halten, daß ihre Konkretisierung durch Rechtsverordnung oder — u.U. an Verwaltungsvorschriften gebundene — Einzelfallentscheidungen, in jedem Fall aber durch die Exekutive erfolgt. — Eine rechtliche Schranke für Konkretisierungen von Entscheidungen liegt auch im Verbot des grundrechtsbeschränkenden Einzelfallgesetzes gem. Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG. Der Gesetzgeber muß solche Gesetze so fassen, daß die Letzentscheidung im Einzelfall der Exekutive verbleibt. Eine ähnliche — das Verhältnis von Exekutive und Legislative nur reflexartig berührende — Wirkung geht für den Bereich der Leistungsverwaltung vom Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG aus. 339 Art. 74 GG oder die im seit 1969 neugefaßten Art. 109 GG verankerte Verpflichtung des Staates zu einer aktiven Konjunkturpolitik. Zum Wandel und Wachstum der Staatstätigkeit siehe v. Arnim, Staatslehre, S. 455ff.; vgl. auch Bull, Staatsaufgaben, S. 211 ff., 401 ff. 337 Deutlich vor allem Herzog (1980) in: Maunz/Dürig, Rz. 112f. zu Abschn. V zu Art. 20; ähnlich Starck, Gesetzesbegriff, S. 275 ff. 338 Etwa auf den (jeweiligen) „Stand der Technik" in § 5 Nr. 2 BImSchG oder auf den „Stand von Wissenschaft und Technik" in § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtomG; zu diesen Grenzen der Normierbarkeit, die damit auch inhaltlich Grenzen des Gesetzesvorbehalts und entsprechende Entscheidungsverlagerungen auf die Exekutive, im Streitfall auf die Judikative, beinhalten etwa BVerGE 49, 89 (134ff.) — Kalkar.

6. Zusammenfassung: Verhältnis zwischen erster und zweiter Gewalt

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2. Aber auch die wachsende Zahl der Bereiche, die weitgehend normierbar sind und vom Gesetzgeber auch immer differenzierter geregelt werden, bedeutet keinen realen Machtverlust der Exekutive gegenüber der Legislative. Die wachsende Komplexität der Lebensverhältnisse und der bereits bestehenden Normierungen macht die Gesetzgebung vielfach so schwierig, daß die Ausarbeitung der Gesetze nur durch die Regierung, die sich mit dem in ihrer Bürokratie gesammelten Sachverstand eben als die „informierte Gewalt" 3 4 0 darstellt, geleistet werden kann. Dies gilt, wie die Praxis zeigt, nicht nur für eher technische Gesetze, wie eine Steuerreform sondern auch für Gesetze, in denen es hauptsächlich um „Wertentscheidungen" geht, wie bei der letzten Strafrechtsreform. Der Informationsvorsprung der Regierung gegenüber dem Parlament birgt ständig die Gefahr in sich, daß letzteres als bloßes Ratifikationsorgan für fertige Gesetze fungiert. 341 Selbst wenn das Informationsdefizit des Parlaments durch Schaffung einer Gegenbürokratie 342 teilweise abzugleichen wäre, bliebe der Exekutive jedenfalls der Gesetzesvollzug, den man nicht einfach mechanistisch auffassen darf. Das „Gewicht alternativer Verwirklichungsmöglichkeiten" 3 4 3 , das jedes Gesetz durch Einräumung von Auslegungs- und Ermessensspielräumen an die Exekutive gewährt, ist nicht zu unterschätzen. 344 Sieht man die Befugnisse der Bundesregierung auf dem Hintergrund des vorstehenden Befundes, so erstaunt es nicht, wenn trotz ihrer rechtlich schwachen Stellung allgemein von einem wachsenden faktischen Übergewicht der Regierung gegenüber dem Parlament die Rede ist. 3 4 5 Wenn also der Kern des Gewaltenteilungsgrundsatzes in der (realen) Balancierung der Gewalten zum 339

Dazu Herzog (1980) in: Maunz/Dürig, Rz. 111 zu Abschn. V zu Art. 20. Ausdruck von Leisner, JZ 1968, S. 727 (729 1. Sp.); dazu etwa Herzog (1980) in: Maunz/Dürig, Rz. 84 zu Abschn. V zu Art. 20; und Magiera, Parlament, S. 232 ff. mit umfangreichen Nachweisen; zu den Hilfsmitteln des Bundestages F. Schäfer, Bundestag, S. 172 ff.; aus informationstheoretischer Sicht Lutterbeck, Parlament und Information (1977), insbesondere zum strukturellen Ungleichgewicht der Kommunikation zwischen Parlament und Regierung, S. 83 ff. 341 So auch Meyn, Kontrolle, S. 386; Magiera, Parlament, S. 260f. m. w. N.; speziell für die Verabschiedung des Haushaltsplans Mußgnug, Haushaltsplan, S. 244; zum Einfluß der Exekutive auf das Gesetzgebungsverfahren ausführlich Eichenberger, VVDStRL 40 (1982), S. 7 (17 ff., 30ff.) 342 Zu den vor allem verfassungspolitischen Bedenken gegen eine solche Gegenbürokratie siehe Gehrig, Parlament — Regierung — Opposition, S. 304ff.; ausführlich Frank, Politische Planung, S. 285ff. und Magiera, Parlament, S. 258ff. m.w.N. 343 G. Zimmer, Funktion, S. 224f. 344 Siehe dazu etwa ausführlich Starck, Gesetzesbegriff, S. 260ff., 275ff.; G. Zimmer, Funktion, S. 223 ff.; Scholz, VVDStRL 34 (1976), S. 145 (163 ff.) m. w. N.; zuletzt Maurer, VVDStRL 43 (1985), S. 135 (156 ff.). 345 Siehe etwa Gehrig, Parlament — Regierung — Opposition, S. 162ff.; Schröder, DVB1. 1984, 814 (815); Oppermann, VVDStRL 33 (1975), S. 7 (31 ff.); Magiera, Parlament, S. 253 je m.w.N.; Scheuner, Festschrift für G. Müller, S. 379 (384); für den Bereich der auswärtigen Gewalt Tomuschat, VVDStRL 36 (1978), S. 7 (26ff.); zur „Krise des parlamentarischen Ausgabebewilligungsrechts" ausführlich Mußgnug, Haushaltsplan, S. 235 ff.; Rürup, Programmfunktion, S. 42ff. 340

12*

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B.I. Allgemeine Kompetenverteilung Parlament—Regierung

Zwecke der Freiheitssicherung für den einzelnen l i e g t , 3 4 6 dann ist an dieser Stelle festzuhalten, daß die ungefähre Gleichgewichtigkeit der Gewalten durch die nach hier vertretener Ansicht prinzipielle Allzuständigkeit des Gesetzgebers nicht verschoben, sondern i m Gegenteil gerade gewahrt w i r d . 3 4 7

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Dazu oben, Β. I. 4. a). In diesen Zusammenhang der Gewaltenbalancierung gehört auch das zuerst von Friauf, VVDStRL 27 [19691, S. 1 [35] verwendete Kompensationsargument. Er hielt — gegen die damals h . M . — aie Mitwirkung des Haushaltsausschusses — „am Haushaltsvollzug" vor allem durch qualifizierte Sperrvermerke deshalb für verfassungsrechtlich zulässig, weil sie nur dazu bestimmt seien, einen Teil des Gewichtsverlustes auszugleichen, den der Bundestag im Stadium der Haushaltsverabschiedung habe hinnehmen müssen. Dieser Kompensations- und der Balancegedanke stehen im übrigen auch am Anfang des Konzepts der mitwirkenden Kontrolle [dazu oben, Β. I. 5. a]. 347

IL Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung Die bisherigen Überlegungen dieses Abschnitts galten dem allgemeinen Verhältnis zwischen erster und zweiter Gewalt, allerdings bereits unter dem Blickwinkel, wie die Kompetenzen zwischen Parlament und Regierung, kommt es einmal hart auf hart, verfassungsrechtüch abzugrenzen sind. I m folgenden geht es um die Frage, ob die Rechtsstellung der Minderheitsregierung allgemein eine andere ist als die einer Mehrheitsregierung, um die Darstellung des speziell für die Minderheitsregierung geschaffenen Instituts des Gesetzgebungsnotstands sowie um die für die Minderheitsregierung in der Praxis besonders wichtigen Fragen der Haushaltsführung ohne ordentliche haushaltsgesetzliche Grundlage.

1. Allgemeine Veränderungen der Rechtsstellung? a) Keine Kompetenzbeschränkungen für die Minderheitsregierung im allgemeinen Ein Minderheitskanzler ist nicht vom Vertrauen der Mitglieder des Bundestages getragen. Die Regelung des konstruktiven Mißtrauensvotums gem. Art. 67 GG kann sogar dazu führen, daß ein Kanzler amtiert, der das Vertrauen von weniger Abgeordneten genießt als einer seiner Gegenspieler, wenn dieser nämlich im Parlement mehr Unterstützung findet als der Bundeskanzler, aber eben nicht genug, um mit der Mehrheit aller Abgeordneten den Kanzler nach Art. 67 G G stürzen zu können. — Es fragt sich, ob nicht unter dem Grundgesetz, das ja auch die Bestellung eines Minderheitskanzlers nur als eine Notlösung ansieht,1 die Stellung einer Minderheitsregierung eine schwächere, ihre Kompetenzen geringere sein müssen als die einer Mehrheitsregierung. Schließlich gehört zur Demokratie notwendig das Prinzip der Mehrheitsentscheidung. 2 Das gilt auch für die Demokratie unter dem Grundgesetz, 3 das diesen Grundsatz in Art. 42 Abs. 2, 52 Abs. 3, 54 Abs. 6, 67 Abs.l und 68 Abs.l G G für Wahlen und 1 Siehe das auf Bildung einer absoluten Mitgliedermehrheit angelegte Wahlverfahren nach Art. 63 Abs. 1 - 4 G G , vor allem die Alternative des Bundespräsidenten zwischen Ernennung des Minderheitskanzlers und Auflösung des Bundestages. — Die Drohung mit der Auflösung wie die Auflösimg selbst sollen Mehrheiten erzeugen. 2 So etwa BVerfGE 29, 154 (165) unter Hinweis auf E 1, 299 (315); Achterberg, Parlamentsrecht, S. 585 (Fn. 98); Scheuner, Mehrheitsprinzip, S. 41 ff.; Häberle, JZ 1977, S. 241 (244 1. Sp.); Gusy, AÖR 106 (1981), S. 329 (330) m.w.N. 3 Ausdrücklich etwa BVerfGE 44, 125 (144).

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II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

Abstimmungen von Bundestag, Bundesrat und Bundesversammlung ausdrücklich normiert. Dennoch ist unbestritten, daß der Minderheitskanzler die gleiche rechtliche Stellung und insbesondere die gleichen Kompetenzen hat wie ein Mehrheitskanzler. 4 Das Grundgesetz spricht an zahlreichen Stellen von „dem" Bundeskanzler oder „der" Bundesregierung und weist ihnen Aufgaben und Befugnisse zu, ohne daß diese jemals für eine Minderheitsregierung beschränkt würden. A u f der anderen Seite kennt und regelt das Grundgesetz verschiedene Aspekte der Minderheitsregierung. Wegen der Notwendigkeit der steten Präsenz einer parlamentarisch verantwortlichen Regierung, insbesondere auch eines Regierungschefs, 5 und der andererseits praktisch nicht ausschließbaren Möglichkeit, daß wegen der heterogenen Zusammensetzung des Parlaments die Wahl eines Bundeskanzlers nicht mit der Mehrheit seiner Mitglieder erfolgen kann, 6 läßt es die Wahl eines Bundeskanzlers in der dritten Wahlphase auch mit relativer Abstimmungsmehrheit zu (Art. 63 Abs. 4 Satz 1 GG). Genießt ein einmal ernannter Bundeskanzler das Vertrauen der Parlamentsmehrheit nicht oder nicht mehr, so eröffnen Art. 68 und 81 G G einem solchen Minderheitskanzler bzw. seiner Regierung unter gewissen Voraussetzungen die Möglichkeit, den Bundestag aufzulösen oder Gesetze unter partieller Ausschaltung des Bundestages zu erlassen. Art. 67 GG schützt den Minderheitskanzler davor, aus dem Amt gedrängt zu werden, ohne daß gleichzeitig mit absoluter Mitgliedermehrheit ein Nachfolger gewählt wird. — Das Grundgesetz kennt mit anderen Worten das Problem der Minderheitsregierung und schützt sie durch einzelne Normen in ihrem Bestand vor destruktiven Parlamentsmehrheiten bzw. weist ihr eigene besondere Kompetenzen zu. Das rechtfertigt den Schluß, daß eine

4 So deutlich für alle Fälle des Minderheitskanzlers Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz. 55 zu Art. 63; ebenso klar Friauf, Festgabe für Herrfahrdt, S. 45 (55 f.); meist wird die Frage jedoch nicht ausdrücklich behandelt, jedenfalls nicht für alle denkbaren Fälle. Häufig wird betont, daß die verfassungsrechtliche Stellung des Bundeskanzlers nach einem negativen Vertrauensvotum i. S.v. Art. 68 Abs. 1 S. 1 GG unverändert bleibe — so etwa Liesegang in: v. Münch, Rz. 1 und 11 zu Art. 68; v. Mangoldt/Klein, Anm. I I I 3 a zu Art. 68, S. 1309; Lippert, Bestellung, S. 457; Hamann/Lenz, Erläuterungen zu Art. 68; v.Mangoldt!Klein, Anm. I I I 3 a zu Art. 67, S. 1298 stellen mit Blick auf schlichte Mißbilligungsbeschlüsse des Bundestages fest, daß die Bundesregierung auch bei fehlendem Vertrauen der Bundestagsmehrheit als Minderheitsregierung „mit vollem Recht" im Amt bleibe, solange dieser nicht nach Art. 67 vorgehe. — Nicht ganz zutreffend Friesenhahn, VVDStRL 16 (1958), S. 5 (61 f.) und Leitsatz 126, wenn er meint, eine Regierung, die das Vertrauen der Bundestagsmehrheit verloren habe, sei verfassungsrechtlich gleich stark wie eine Geschäftsregierung. Letztere ist nämlich in der Ausübung einiger Befugnisse beschränkt — siehe unter Β. II. 1. b). 5 Dazu schon oben, Α. V. 6 Zur Rechtfertigung des Mehrheitsprinzips aus der Notwendigkeit, unter Zugrundelegung eines für die Demokratie konstitutiven gleichen, individuellen Selbstbestimmungsrechts zu Entscheidungen zu gelangen, siehe etwa Herzog, EvStL, Sp. 1549; Rausch in: Röhring/Sontheimer, S. 279f.; Stern, Staatsrecht Bd. 1, § 18115c, S. 611 m.w.N.; ausführlich Heun, Mehrheitsprinzip, S. 79ff., 100ff.: „Neben der Teilnahme an Herrschaft muß ein legitimes demokratisches System auch gewährleisten, daß Entscheidungen getroffen werden... Deshalb wird die theoretisch notwendige absolute Mehrheit in der Verfassungswirklichkeit nicht uneingeschränkt angewendet, sondern hin und wieder eine relative Mehrheit als ausreichend betrachtet" (a.a.O., S. 101).

1. Allgemeine Veränderungen der Rechtsstellung?

183

Schwächung ihrer Rechtsstellung, insbesondere ihrer Kompetenzen, die eben nicht ausdrücklich vorgesehen ist, nach dem Grundgesetz ausgeschlossen ist. Auch die Minderheitsregierung ist daher eine vollwertige Regierung.

b) Besonderheiten der Geschäftsregierung aa) Keine allgemeine Veränderung

der Rechtsstellung

Ein geschäftsführender Kanzler ist mit seiner Geschäftsregierung allein aufgrund eines Ersuchens des Bundespräsidenten gem. Art. 69 Abs. 3 GG im Amt. Trotz dieses im parlamentarischen Regierungssystem atypischen Defizits an persönlicher parlamentarisch vermittelter demokratischer Legitimation ist die rechtliche Stellung eines solchen Regierungschefs, sind Rechte und Pflichten der Geschäftsregierung die gleichen wie die einer vom Vertrauen der Parlamentsmehrheit getragenen Regierung. Dies entsprach schon in der Weimarer Zeit der herrschenden Meinung. 7 Heute ist es fast unbestritten. 8 Die Gleichstellung der Geschäftsregierung mit einer „normalen" Regierung beruht darauf, daß der Staat zu jeder Zeit über eine funktionsfähige Regierung verfügen muß und daß Art. 69 Abs. 3 GG, der das Institut der Geschäftsregierung regelt, eine Einschränkung etwa der Kompetenzen des geschäftsführenden Kanzlers nicht vorsieht. Im übrigen verfügt der Bundestag gegenüber der Geschäftsregierung über alle seine Kontrollrechte 9 sowie die Möglichkeit, jederzeit mehrheitlich einen anderen Bundeskanzler zu bestellen.10 Auch kann er aufgrund seiner gesetzgeberischen Zuständigkeiten prinzipiell jede Sachentscheidung an sich 7 Siehe etwa Anschütz, WRV; Anm. 7 zu Art. 54, S. 324f. m.w.N. Gegen Ende der Weimarer Republik gab es aber auch zahlreiche Gegenstimmen, etwa Huber, DJZ 1932, Spalte 194 (195) — weitere Nachweise bei Lutz, Geschäftsregierung, S. 71 in Fn. 27. 8 A m ausführlichsten Lutz, Geschäftsregierung, S. 64ff., 70ff. mit Nachweisen zur älteren Literatur auf S. 70f.; ebenso Maunz (1959) in: Maunz/Dürig; Rz. 2 und Herzog (1984), Rz. 60 zu Art. 69; v. Mangoldt!Klein Anm. V. 9. zu Art. 69, S. 1324f.; Friesenhahn, VVDStRL 16 (1958), S. 9 (62); Münch, Bundesregierung, S. 190f.; SchmidtBleibtreu I Klein, Rz. 9 zu Art. 64; H. P. Schneider in: AK-GG, Rz. 11 zu Art. 69; Liesegang in: v. Münch, Rz. 20 zu Art. 69; Hemmrich in: v. Münch, Rz. 15 zu Art. 58; Seifert in: Seifert/Hömig, Rz. 3 zu Art. 69; Nierhaus, Entscheidung, S. 161; Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 31 I I I 4 , S. 297; ArndtISchweitzer, JuS 1974, S. 622 (626 1. Sp.); Knies, JuS 1975, S. 420 (4221. Sp.); Friedrich, JöR N F 30 (1981), S. 197 (213); Peine, Der Staat 21 (1982) S. 335 (337, Fn. 8); Groß, DÖV 1982, S. 1008 (1013 ff.), der auch für Hessen, wo Art. 113 Abs. 3 der LV bestimmt, daß die Geschäftsregierung „die laufenden Geschäfte" weiterführt, keine Kompetenzbeschränkung annimmt. Zu den Landesverfassungen siehe auch Weiß, Regierungswechsel, S. 175 m.w.N.; — a.A. — die Geschäftsregierung dürfe nur die unaufschiebbaren und gewöhnlichen laufenden Geschäfte führen, nicht aber Neues beginnen, auch keine Gesetzesvorlagen einbringen — Model/Müller, Anm. 3 zu Art. 69; ähnlich GieselSchunck, Anm. II. 5. zu Art. 69; Dreher, NJW 1982, S. 2807 (2808 1. Sp.); ebenso Meyn, Kontrolle, S. 392 für den Fall, daß der Rücktritt eines Kanzlers auf einem Koalitionszerfall beruht. 9 „Die Geschäftsregierung . . . (ist) zwar keine parlamentarisch legitimierte, aber eine parlamentarisch kontrollierte Regierung." — Lutz, Geschäftsregierung, S. 70. 10 Zur Frage der Anwendbarkeit des Art. 67 GG auf den geschäftsführenden Kanzler siehe sogleich unter bb).

184

Β. II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

ziehen und abschließend regeln. 11 Ob die Geschäftsregierung sich bei der Ausübung ihrer Rechte, die nicht zugleich Pflichten sind, Zurückhaltung auferlegen und Entscheidungen größerer Tragweite bis zur Bildung einer ordentlichen Regierung zurückstellen soll, ist, wie schon Anschütz bemerkt hat, keine Frage des Staatsrechts, sondern des politischen Takts. 12 bb) Mißtrauensvotum

gegen den geschäftsführenden

Kanzler?

Fraglich ist, ob ein geschäftsführender Bundeskanzler über ein konstruktives Mißtrauensvotum gem. Art. 67 GG gestürzt werden kann. Dies wird von Arndt und Schweitzer bejaht, 13 von der ganz h.M. jedoch abgelehnt.14 Arndt und Schweitzer begründen ihre Ansicht damit, daß der geschäftsführende Kanzler über die gleichen Befugnisse verfüge wie ein normaler Bundeskanzler und daher auch den gleichen Kontroll- und Sanktionsmaßnahmen des Bundestages unterworfen sein müsse.15 Von der gegenteiligen Auffassung wird angeführt, daß der Bundestag dem geschäftsführenden Kanzler nicht in einer Wahl sein Vertrauen bekundet hat, also auch ein Vertrauensentzug durch konstruktives Mißtrauensvotum nicht denkbar sei. 16 Die parlamentarische Kontrolle des Bundeskanzler werde dadurch nicht geschwächt, da der Bundestag den geschäftsführenden Kanzler über Art. 63 GG ablösen könne. 17 Gegen die Ansicht von Arndt und Schweitzer sprechen folgende Überlegungen. Zu einer Geschäftsregierung nach Art. 69 Abs. 3 GG kann es nur kommen, wenn sich das Amt des Bundeskanzlers erledigt hat, etwa durch die Entlassung des Kanzlers im Anschluß an seinen Rücktritt oder den Zusammentritt eines neuen Bundestages (Art. 69 Abs. 2 GG). In diesem Fall muß ein Kanzlerwahlverfahren nach Art. 63 G G stattfinden. Daß die Anwendung des Art. 67 GG unzulässig ist, ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut des Art. 67 Abs. 1 Satz 1 GG, der Ausspruch des Mißtrauens, Wahl eines neuen Bundeskanzlers und Ersuchen an den Bundespräsidenten, den bisherigen Kanzler zu entlassen, untrennbar verbindet; ein Entlassungsersuchen des Bundestages, dem der Bundespräsident gem. Art. 67 Abs. 1 Satz 2 GG entsprechen muß, kann sich 11

Vgl. dazu oben, Β. I. 4. e) aa). Anschütz, WRV, Anm. 7 zu Art. 54, S. 325. 13 ArndtISchweitzer, JuS 1974, S. 622 (625 f.). 14 Münch, Bundesregierung, S. 177; Liesegang in: v.Münch, Rz. 20 zu Art. 69, Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 31 I I I 4, S. 297; Η. P. Schneider in: AK-GG, Rz. 11 zu Art. 69; Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 61 f. zu Art. 69; Brandt, Vertrauensregelungen, S. 84; Lutz, Geschäftsregierung, S. 67 f.; Groß, DÖV 1982, S. 1008 (1013 1. Sp.); Meyn, Kontrolle, S. 394, ausführlich Röttger, JuS 1975, S. 358 ff.; vgl. auch Knies, JuS 1975, S. 420 (421 1. Sp.) für den Fall eines in der saarländischen LV zugelassenen einfachen Mißtrauensvotums mit Abgangspflicht (heute Art. 88 LV). 15 Arndt/Schweitzer, JuS 1974, S. 622 (626 1. Sp.). 16 So etwa Röttger, JuS 1975, S. 358 (3591. Sp.); Lutz, Geschäftsregierung, S. 67; Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 31 I I I 4, S. 297; Brandt, Vertrauensregelungen, S. 84. 17 So etwa Brandt, Vertrauensregelungen, S. 84; Lutz, Geschäftsregierung, S. 68. 12

1. Allgemeine Veränderungen der Rechtsstellung?

185

aber nicht auf den geschäftsführenden Kanzler beziehen, da dieser nicht mehr im Amt ist und also auch nicht mehr entlassen werden kann. Zum anderen würde der Bundestag, wollte man eine Neuwahl des Bundeskanzlers auch nach Art. 67 GG zulassen, das Recht des Bundespräsidenten zum Vorschlag nach Art. 63 Abs. 1 GG umgehen können. 18 Allerdings ist der Fall denkbar, daß es bei dem Verfahren nach Art. 63 GG nicht zur Wahl eines Mehrheitskanzlers kommt und deshalb der Bundespräsident den Bundestag gem. Art. 63 Abs. 4 Satz 3 GG auflöst. Die Frage ist, ob in diesem Ausnahmefall der Bundestag, der ja bis zum Zusammentritt des neuen Bundestages mit vollen Rechten im Amt bleibt, 19 nicht doch die Möglichkeit hat, mehrheitlich einen Kanzler zu wählen und damit die Geschäftsregierung abzulösen, auch wenn er sich erst jetzt dazu entschließt. Die beiden Argumente, mit denen die h. M . die Anwendung von Art. 67 GG ausschließen will, greifen in dieser Situation nicht. Die parlamentarische Kontrolle des Bundestages, der ja nicht ein zweitesmal nach Art. 63 GG vorgehen kann, 2 0 würde entgegen der Intention der Verfassungsänderung von 1976, die der Regierung eben zu jeder Zeit ein voll funktionsfähiges Kontrollorgan gegenüberstellen wollte, 21 für die Zeit nach der Auflösung entscheidend geschwächt.22 Auch kann man die Anwendung von Art. 67 G G kaum mit der Begründung ablehnen, daß der Bundestag dem geschäftsführenden Kanzler nicht in einer Wahl das Vertrauen bekundet habe, ein Vertrauensentzug durch konstruktives Mißtrauensvotum also nicht denkbar sei. Denn „strenggenommen geht es in Art. 67 GG, obwohl sein Inhalt allgemein mit konstruktives Mißtrauensvotum' bezeichnet wird, weniger um den Ausspruch des Mißtrauens gegenüber dem bisherigen Kanzler als vielmehr um den Ausspruch des Vertrauens gegenüber dem neuen Kanzler". 23 Gleichwohl wird man Art. 67 GG, weil er sich von seinem Wortlaut 18

Für das Anliegen von Arndt und Schweitzer, über Art. 67 G G einen Ausweg für den Fall zu finden, daß der Bundespräsident — evtl. dolos — keinen Vorschlag gem. Art. 63 Abs. 1 GG unterbreitet, reicht es aus, wenn man mit der h. M . annimmt, der Bundespräsident verwirke sein Vorschlagsrecht, wenn er es nicht innerhalb angemessener Frist ausübe, und der Bundestag könne dann weiter nach Art. 63 Abs. 3 GG verfahren. Vgl. etwa Liesegang in: v. Münch, Rz. 2 zu Art. 63; Herzog (1983) in: Maunz/Dürig, Rz. 17 zu Art. 63; H.P. Schneider in: AK-GG, Rz. 2 zu Art. 63; Lippert, Bestellung, S. 280f.; v. Mangoldt!Klein, Anm. III. 1. b) zu Art. 63, S. 1228 f.; Brandt, Vertrauensregelungen, S. 84f.; H. Schneider, NJW 1953, S. 1330 (1331); — a. A. Schenke (\9Π) in: BK, Rz. 17 zu Art. 63. 19 Art. 39 Abs. 2 S. 1 GG — dazu schon im einzelnen oben, Α. II. 3. 20 Das Wahlverfahren des Art. 63 GG kommt nämlich durch den Wahlvorschlag des Bundespräsidenten in Gang. Einen solchen kann es, soll das Staatsoberhaupt nicht in den Geruch gefaten, bei Parlamentsintrigen mitzuwirken, nur unmittelbar im Anschluß an eine Erledigung des Amtes des Bundeskanzlers geben, nicht aber in der Situation einer echten Auswahl — so auch die Regel des Art. 67 GG. 21 Dazu ausführlicher oben, Α. II. 3. a). 22 Das war bis 1976 nicht der Fall. Solange nämlich die Auflösung des Bundestages eine unmittelbare Beendigung der Wahlperiode und damit die Funktionsunfahigkeit des Parlaments zur Folge hatte, gab es niemanden mehr, der einen neuen Kanzler hätte wählen können; dies war auch dem ständigen Ausschuß verwehrt (Art. 45 Abs. 2 a. F. GG). 23 Rinck in seinem Sondervotum zum Auflösungsurteil, BVerfGE 62,1,70 (73); ebenso Meyn, Kontrolle, S. 390. Anders wohl — beiläufig — die Senatsmehrheit, a.a.O., S. 38:

186

II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

her auf die Entlassung eines (amtierenden) Bundeskanzlers bezieht, nicht direkt anwenden können. Will man aber dem Grundgedanken der Reform des Art. 39 Abs. 1 GG Rechnung tragen, so muß man es — auch dem nach Empfang der Auflösungsverfügung moribunden — Bundestag gestatten, analog Art. 67 GG jederzeit mit der Mehrheit seiner Mitglieder einen neuen Bundeskanzler zu wählen. Dieses Recht des Bundestages ist dem parlamentarischen Regierungssystem inhärent; es ergibt sich nicht nur aus Art. 67, sondern auch aus Art. 63 Abs. 2 und 4 Satz 2 und Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GG. Nach hier vertretener Auffassung ist daher zwar ein konstruktives Mißtrauensvotum nach Art. 67 G G gegenüber einem geschäftsführenden Bundeskanzler grundsätzlich unzulässig; nach jeder Erledigung des Amtes des Bundeskanzlers hat vielmehr ein Verfahren nach Art. 63 GG stattzufinden. Wird der Bundestag jedoch in diesem Fall gem. Art. 63 Abs. 4 Satz 3 G G aufgelöst, so ist analog Art. 67 G G und entsprechend den Vorschriften der Art. 63 Abs. 2 und 4 Satz 2 und Art. 68 Abs. 1 Satz 2 G G eine jederzeitige Neuwahl des Bundeskanzlers mit der Mehrheit der Mitglieder des Bundestages möglich mit der Folge, daß der Bundespräsident den Gewählten ernennen muß und das Recht und die Pflicht des bisherigen geschäftsführenden Bundeskanzlers zur Geschäftsführung mit dem Amtsantritt des neuen Bundeskanzlers endet. Die Auflösung des Bundestages wird dadurch nicht berührt. cc) Keine Anwendbarkeit

von Art. 68 und 81 GG

Nach allgemeiner Auffassung findet die Vorschrift des Art. 68 GG auf den geschäftsführenden Kanzler keine Anwendung. 24 Er darf also weder die Vertrauensfrage stellen noch dem Bundespräsidenten die Auflösung des Bundestages vorschlagen oder eine Auflösungsverfügung gegenzeichnen. Auch die auf Art. 68 GG aufbauende Vorschrift des Art. 81 GG gelte nicht während eines „Der Begriff des Mißtrauens in Art. 67 GG . . . besagt..., daß die Mehrheit der Abgeordneten nicht mehr gewillt ist, den bisherigen Kanzler oder sein Regierungsprogramm weiterhin parlamentarisch zu unterstützen oder wenigstens zu dulden." (Hervorhebung von mir.) — Interessant ist übrigens, daß Brandt, Vertrauensregelungen, S. 81, Art. 67 G G auch dann anwenden will, wenn der Bundeskanzler nach Stellung des Mißtrauensantrags von sich aus zurücktritt. Durch die Rücktrittserklärung sei zwar seine politisch-parlamentarische Verantwortlichkeit sofort beendet, entscheidend sei aber, daß mit der Einbringung des Mißtrauensvotums ein parlamentarisches Verfahren in Gang gebracht worden ist, das geeignet ist, die Regierungskrise durch die Wahl eines neuen Bundeskanzlers zu beenden. Brandt stellt also in diesem Fall bei der Anwendung des Art. 67 GG selbst nicht auf das Mißtrauensvotum mit Abgangspflicht, sondern nur auf den anderen Aspekt der Regelung ab: die jederzeitige Möglichkeit einer Neuwahl des Bundeskanzlers. 24 Liesegang in: v. Münch, Rz. 10 zu Art. 68 und Rz. 20 zu Art. 69; Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 31 III4, S. 297; v.Mangoldt!Klein, Anm. III. 3. b) zu Art. 68, S. 1310; SchmidtBleibtreu! Klein, Rz· 4 zu Art. 68; Η. Ρ. Schneider in: AK-GG, Rz. 11 zu Art. 69; Seifert in: Seifert/Hömig, Rz. 3 zu Art. 69; Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 61 zu Art. 69; Groß, DÖV 1982, S. 1008 (1012 r. Sp.); Arndt!Schweitzer, JuS 1974, S. 622 (6261. Sp.); Dreher, Der Staat 10 (1971), S. 275 (278); ausführlich Lutz, Geschäftsregierung, S. 75f.; zurückhaltender, (nur) eine Auflösung gem. Art. 68 GG sei nach einem Rücktritt unzulässig, formulieren Steiger, Grundlagen, S. 272, 306 a. E.; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 16 zu § 103 und Lippert, Bestellung, S. 457 f.

1. Allgemeine Veränderungen der Rechtsstellung?

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solchen Kanzlerinterims. 25 Eine Geschäftsregierung darf also weder den Antrag auf Erklärung des Gesetzgebungsnotstands stellen noch kann nach der Erklärung des Bundespräsidenten das außerordentliche Gesetzgebungsverfahren nach Art. 81 Abs. 2 G G fortgeführt werden. Begründet wird dies — vor allem von Lutz — damit, daß der geschäftsführende Bundeskanzler allein aufgrund des Ersuchens des Bundespräsidenten gem. Art. 69 Abs. 3 G G im Amt sei. Es komme daher — abweichend von der Grundregel des Art. 63 GG — nicht darauf an, ob er das Vertrauen des Bundestages besitze oder nicht. Die Vertrauensregelungen des Grundgesetzes könnten daher auch auf den geschäftsführenden Kanzler keine Anwendung finden. Ein Auflösungsrecht nach Art. 68 G G könne einem geschäftsführenden Kanzler auch deshalb nicht zustehen, weil es ein Druckmittel gegenüber dem Bundestag darstelle; habe der Kanzler den Kampf mit dem Parlament durch seinen Rücktritt aufgegeben, so verzichte er dadurch auf die Anwendung seines Vorschlagsrechts zur Auflösung des Bundestages.26 Die Begründung erscheint zweifelhaft. 27 Zutreffend ist, daß ein geschäftsführender Kanzler zu seiner Geschäftsführung nicht auf das Vertrauen des Bundestages angewiesen ist. Dieses Vertrauen schadet ihm aber auch nicht — der Bundestag könnte es ihm fraglos durch einen „schlichten Billigungsbeschluß" aussprechen. Bezüglich des Auflösungsrechts ist gegen die Argumentation von Lutz einzuwenden, daß nicht jede Geschäftsregierung auf einem Rücktritt des Kanzlers, also in Lutzens Terminologie, auf seiner Aufgabe des Kampfes mit dem Parlament, zurückzuführen sein braucht (Art. 69 Abs. 2 GG). Auf den ersten Blick ist auch nicht erkennbar, weshalb ein geschäftsführender Kanzler, auch nach seinem Rücktritt, nicht über eine Auflösung des Bundestages an das Volk als Schiedsrichter über die zwischen ihm und dem Parlament strittige Politik soll appelieren können. — Gleichwohl wird man Art. 68 und 81 GG im Ergebnis auf die geschäftsführende Regierung kaum anwenden können. Unter dem Aspekt der Vertrauensbestätigung oder -versagung und dem der Bundestagsauflösung ist die Anwendung von Art. 68 GG nämlich wegen der Regelung des Art. 63 G G überflüssig. Nach jeder Erledigung des Amtes des Bundeskanzlers kommt es zwangsläufig zum Verfahren nach Art. 63 GG, bei dem sich klar herausstellt, ob jemand das Vertrauen der Bundestagsmehrheit genießt. Kann niemand diese Mehrheit auf 25 Liesegang in: v.Münch, Rz. 20 zu Art. 69; Stern, Staatsrecht II, §311114, S. 297; Seifert in: Seifert/Hömig, Rz. 3 zu Art. 69; Dreher, Der Staat 10 (1971), S. 275 (278); ders., NJW 1982, S. 2807 (2808); Groß, DÖV 1982, S. 1008 (1011 f.); Lutz, Geschäftsregierung, S. 76 sowie die Nachweise bei Β. II. 2. a) bb), Fn. 33. 26 Lutz, Geschäftsregierung, S. 75 f. A u f ihn beziehen sich fast alle der in Fn. 24 Genannten. 27 Unter der WRV entsprach es übrigens der h.M., daß auch eine zurückgetretene bzw. geschäftsführende Regierung die Auflösungsverfügung des Reichspräsidenten gem. Art. 25 WRV wirksam gegenzeichnen konnte — siehe etwa, mit unterschiedlichen Ansätzen, Anschütz, WRV, Anm. 7 zu Art. 25, und Thoma, HdbDStR I, S. 506je m. w. N. — Anders schon damals eine Mindermeinung — ausführlich etwa Dreher, Geschäftsregierung. S. 60ff.

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Β. II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

sich vereinen, so steht es im Ermessen des Bundespräsidenten, ob er den mit relativer Mehrheit Gewählten ernennt oder den Bundestag auflöst. Der geschäftsführende Kanzler ist an dieser Entscheidung weder durch einen entsprechenden Vorschlag noch über das Erfordernis einer Gegenzeichnung der Auflösungsverfügung beteiligt (Art. 58 Satz 2 GG). Man wird davon ausgehen können, daß diese Regelung des Art. 63 G G abschließend ist. Denn zum einen träte sonst ein — freilich sachlich nicht bedeutender — Widerspruch zwischen Art. 63 Abs. 4 Satz 3 G G und Art. 68 Abs. 1 Satz 1 G G auf bezüglich der Mitwirkung des geschäftsführenden Kanzlers bei einer Bundestagsauflösung; im Fall des Art. 68 GG bedarf es ja seiner Vertrauensfrage, seines Auflösungsvorschlags und schließlich seiner Gegenzeichnung. Zum anderen geht einer Auflösung nach Art. 63 Abs. 4 Satz 3 GG das ganze mehr als vierzehntägige Verfahren nach Abs. 2 bis 4 Satz 1 voraus. In diesem klärt sich deutlicher ab als bei der bloßen Beantwortung der Vertrauensfrage nach Art. 68 GG, ob der Bundestag letztlich nicht doch mehrheitsfahig ist; ist er es nicht, so steht aufgrund des Wahlergebnisses nach Art. 63 Abs. 4 Satz 1 G G zumindest fest, wie groß die Unterstützung für einen Minderheitskanzler wäre. Der Bundespräsident hat also eine zuverlässigere Entscheidungsgrundlage für die Beantwortung der Frage, ob eine Auflösung des Bundestages in der Hoffnung auf klarere Verhältnisse nach den Wahlen sinnvoller ist oder die Fortführung der Regierung durch den Minderheitskanzler. Diese — sicher nicht zwingenden — Gründe legen es nahe, in Art. 63 G G eine Vorschrift zu sehen, in deren Anwendungsbereich Art. 68 GG verdrängt wird. Unabhängig von der Anwendbarkeit von Art. 68 GG durch den geschäftsführenden Kanzler wird man das Verfahren des Gesetzgebungsnotstands während eines Kanzlerinterims für unzulässig halten müssen. Art. 81 Abs. 3 GG begrenzt nämlich die Verabschiedung von Gesetzen auf eine Frist von 6 Monaten nach der ersten Erklärung des Gesetzgebungsnotstandes „während der Amtszeit eines Bundeskanzlers". 28 Nach Ablauf der Frist ist „während der Amtszeit des gleichen Bundeskanzlers" eine weitere Erklärung des Gesetzgebungsnotstands zulässig (Art. 81 Abs. 3 Satz 2 GG). Erkennbar geht also Art. 81 Abs. 3 GG davon aus, daß jedenfalls das weitere Verfahren des Gesetzgebungsnotstands nach Verabschiedung der ersten Vorlage gem. Art. 81 Abs. 1 und 2 GG einen „amtierenden" Kanzler voraussetzt, also keinen, dessen Amt sich nach Art. 69 Abs. 2 GG erledigt hat. Ayerin dies zutrifft, so wird man auch für das erste im Gesetzgebungsnotstandsverfahren verabschiedete Gesetz verlangen müssen, daß ein Kanzler „ i m A m t " ist. Denn für eine unterschiedliche Behandlung der ersten und späterer Gesetzesvorlagen besteht kein sachlicher Grund. Im Ergebnis wird daher ein geschäftsführender Bundeskanzler aus Art. 68 und 81 GG keine Rechte ableiten können.

28 Der Hinweis auf Art. 81 Abs. 3 GG findet sich auch bei Arndt/Schweitzer, S. 622 (626 1. Sp.).

J uS 1974,

2. Der Gesetzgebungsnotstand des Art. 81 GG

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2. Der Gesetzgebungsnotstand des Art. 81 GG Das Bestehen einer Minderheitsregierung ist stets Ausdruck einer Parlamentskrise. I m Interesse der Regierungsstabilität, zur Erhaltung der Funktionsfahigkeit einer Regierung, die zu ersetzen der Bundestag nicht in der Lage ist, sieht Art. 81 G G ein zeitlich begrenztes außerordentliches Gesetzgebungsverfahren unter partieller Ausschaltung des Bundestages im sog. Gesetzgebungsnotstand vor. Es soll die Umsetzung der Regierungspolitik in Gesetze ermöglichen und knüpft dabei an eine besondere Form der Minderheitsregierung an, nämlich an die, wie sie nach negativer Beantwortung einer Vertrauensfrage des Bundeskanzlers gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG besteht. Verfahrensmäßig sind zwei Schritte zu unterscheiden: die Erklärung des Gesetzgebungsnotstands gem. Art. 81 Abs. 1 G G (a) und das weitere außerordentliche Gesetzgebungsverfahren nach Erklärung des Gesetzgebungsnotstands gem. Art. 81 Abs. 2 G G (b).

a) Die Erklärung des Gesetzgebungsnotstands gem. Art. 81 Abs.l GG Die Erklärung des Gesetzgebungsnotstands hat gem. Art. 81 Abs.l GG folgende Voraussetzungen: aa) Ablehnung der Vertrauensfrage ohne Auflösung des Bundestages Grundlage der Anwendung des Art. 81 G G ist die negative Beantwortung der Vertrauensfrage des Bundeskanzlers gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 G G , 2 9 ohne daß der Bundestag daraufhin aufgelöst worden ist. Ob eine Auflösung unterbleibt, weil es an dem Auflösungsantrag des Bundeskanzlers, an der Auflösungsverfügung des Bundespräsidenten oder deren Gegenzeichnung durch den Bundeskanzler fehlt, ist gleichgültig. 30 Ein mit Stimmengleichheit gescheitertes Mißtrauensvotum gem. Art. 67 GG, das dem Bundeskanzler ebenfalls bescheinigt, daß er über keine Mehrheit im Bundestag verfügt, erfüllt die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 1 G G angesichts dessen klaren Wortlauts nicht. 3 1 Nur in einem durch die Ablehnung der Vertrauensfrage charakterisierten Krisenfall zwischen Parlament und Regierung soll der Weg des Gesetzgebungsnotstands gangbar sein. Nach allgemeiner Meinung ist Art. 81 Abs. 1 GG daher nicht analogiefahig 29

Dazu im einzelnen Α. II. 1. a)-c). Liesegang in: v.Münch, Rz. 7 zu Art. 81; Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 53112 S. 1377; Maunz (1960) in: Maunz/Dürig, Fn. 3 zu Rz. 6 zu Art. 81; Ramsauer in: A K - G G , Rz. 10 zu Art. 81; v. Mangoldt/Klein, Anm. III. 1. b) zu Art. 81, S. 1991 m.w.N. — Die letzte Möglichkeit — Verweigerung der Gegenzeichnung — wird von den Genannten zwar nicht erwähnt, aber wohl vorausgesetzt. Wie hier jetzt Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 28 zu Art. 81. 31 Zutreffend Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 53 I I 2, S. 1377; v. Mangoldt/Klein, Anm. III. 1. a) zu Art. 81, S. 1991. Es bleibt in diesem Fall dem Bundeskanzler die Möglichkeit, die Vertrauensfrage nach dem gescheiterten Mißtrauensvotum zu stellen. 30

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Β. II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

— etwa auf Staatskrisen, die durch Katastrophen, Unruhen oder Streiks verursacht sind. 32 bb) Fortbestand der bisherigen Regierung Die bisherige Regierung, d.h. der bisherige Bundeskanzler, muß nach der Ablehnung der Vertrauensfrage noch immer im Amt sein und der Bundestag darf ihm auch nicht zwischenzeitlich auf eine erneute Vertrauensfrage das Vertrauen ausgesprochen haben. Insbesondere darf der Bundeskanzler also nicht zurückgetreten sein und es darf nicht gem. Art. 67 GG ein neuer Bundeskanzler bestellt sein. Dies ergibt sich zwar nicht eindeutig aus dem Wortlaut des Art. 81 Abs. 1 GG, aber aus der Bezugnahme auf Art. 68 G G und aus dem Sinn der Vorschrift. 33 Der Gesetzgebungsnotstand soll nämlich gerade eine Waffe des Minderheitskanzlers gegenüber einem in sich uneinigen Bundestag sein—und zwar nicht für die eines beliebigen Minderheitskanzlers, sondern—wie sich aus der Bezugnahme aus Art. 68 GG ergibt — nur für einen solchen, dessen Vertrauensdefizit im Bundestag im Verfahren nach Art. 68 G G festgestellt worden ist. A n einer von Art. 81 GG daher vorausgesetzten Krise zwischen dem amtierenden Bundeskanzler und dem Bundestag fehlt es aber, wenn der alte Bundeskanzler über eine erneute Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG im Amt bestätigt oder ein neuer Kanzler im Amt ist, für den die Voraussetzungen des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG — mag er auch ein Minderheitskanzler (etwa nach Art. 63 Abs. 4 Satz 3 GG) sein — (noch) nicht erfüllt sind. Ist der Kanzler nach der negativ beschiedenen Vertrauensfrage zurückgetreten und nur noch gem. Art. 69 Abs. 3 GG geschäftsführend im Amt, so muß eine Lösung der Parlamentskrise über Art. 63 GG versucht werden. Eine Geschäftsregierung kann, da Art. 81 Abs. 3 G G einen amtierenden Kanzler voraussetzt, das Verfahren nach Art. 81 GG nicht in Gang setzen.34 cc) Ablehnung einer als dringlich bezeichneten Gesetzesvorlage Die Erklärung des Gesetzgebungsnotstandes für eine bestimmte Gesetzesvorlage nach Art. 81 Abs. 1 G G setzt weiter die Ablehnung einer solchen Vorlage durch den Bundestag voraus, nachdem die Bundesregierung sie als dringlich 32 Stern, Staatsrecht Bd.2, §53111, S. 1376; v.Mangoldt! Klein, Anm. II. 2. b) zu Art. 81, S. 1987; Liesegang in: v. Münch, Rz. 1 zu Art. 81; Schmidt-Bleibtreu!Klein, Rz. 1 zu Art. 81 ; Maunz (1960) in: Maunz/Dürig, Rz. 4 zu Art. 81. Das ergibt sich aus der engen Fassung des Art. 81 G G gegenüber Art. 48 Abs. 2WRV, in dem das Notverordnungsrecht des Reichspräsidenten begründet war. Dazu Anschütz,WRV, Anm. 6 ff. zu Art. 48. Vergleichend Maunz, a.a.O., m.w.N. 33 Siehe etwa Stern, Staatsrecht Bd. 2, §53IV5, S. 1388; Liesegang in: v.Münch, Rz. 23 zu Art. 81; Schmidt-Bleib treu/Klein, Rz. 6 zu Art. 81; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 19 zu §102; ausführlich Simon, Gesetzgebungsnotstand, S. 114 ff.; v.Mangoldt/Klein, Anm. VI. zu Art. 81, S. 2015f.; Achterberg, Parlamentsrecht, S. 406. 34 Dazu schon oben, Β. II. 1. b) cc).

2. Der Gesetzgebungsnotstand des Art. 81 GG

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bezeichnet hat (Satz 1), oder alternativ dazu die Ablehnung einer Gesetzesvorlage, die der Bundeskanzler mit der Vertrauensfrage gem. Art. 68 G G verbunden hatte (Satz 2). (1) Gesetzesvorlage — Begriff; inhaltliche Beschränkung „Gesetzesvorlage" ist hier—wie in Art. 76 Abs. 1,77 G G — e i n textlich genau formulierter Gesetzesentwurf. Es braucht sich nicht notwendig um eine Vorlage der Bundesregierung zu handeln. 35 Nach Art. 81 Abs. 4 GG darf das Grundgesetz durch ein Gesetz, das im Verfahren des Gesetzgebungsnotstandes gem. Art. 81 Abs. 2 GG zustande kommt, „weder geändert noch ganz oder teilweise außer Kraft oder außer Anwendung gesetzt werden" 36 . Aus diesem Unantastbarkeitsgebot wird teilweise, wohl mit Recht, gefolgert, daß für eine entsprechende Gesetzesvorlage schon gar nicht erst der Gesetzgebungsnotstand gem. Abs.l erklärt werden dürfe. 37 Ein Grund dafür, den Gesetzgebungsnotstand für ein Gesetz zu erklären, das dann nicht nach Art. 81 Abs. 2 GG durchgebracht werden kann, ist jedenfalls nicht ersichtlich. 38 Fraglich ist, ob weitere Gesetzentwürfe wegen ihres Inhalts keine tauglichen Gesetzesvorlagen i.S.d. Art. 81 Abs. 1 GG sein können. — Zunächst ist daran festzuhalten, daß „Ausführungsgesetze" zum Grundgesetz, auch wenn sie die verfassungsrechtliche Struktur des Bundes berühren 39 und zum Verfassungsrecht im materiellen Sinn gehören mögen, angesichts des klaren Wortlauts des Art. 81 Abs. 4 G G („Das Grundgesetz") nicht unzulässig sind. 40 Aber auch die Vorlagen aller anderen Gesetze können Gegenstand der Erklärung des Gesetzgebungsnotstands gem. Art. 81 Abs.l G G sein, auch Entwürfe solcher 35 Arg e Art. 76 Abs. 1 GG — Liesegang in: v. Münch, Rz. 8 zu Art. 81; Maunz (1980) in: Maunz/Dürig, Rz. 6 m i t F n . 2 und Herzog (1984), Rz. 30 zu Art. 81 \Stern, Staatsrecht Bd.2, §53112a, S. 1377 m.w.N.; dazu auch oben, A. II. 1. a) cc) (1), Fn. 17. Die Formulierung von § 99 Abs. 1 GOBT („Gesetzesvorlage der Bundesregierung") erweckt freilich einen anderen Eindruck, kann aber die Auslegung des Grundgesetzes nicht berühren — vgl. Troßmann/Roll, Parlamentsrecht, Rz. 1 zu § 99; Ritzel/Bücker, Handbuch, Anm. I 1 f zu § 99. 36 Zu diesen Begriffen im einzelnen siehe v. Mangoldt/Klein, Anm. VII. 2. a)-d), S. 2021 f. m.w.N. 37 So etwa Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 53IV3 a, S. 1385; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 3.2 zu § 102; jetzt auch Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 38 zu Art. 81; wohl auch Ramsauer in: AK-GG, Rz. 11 zu Art. 81. 38 Andererseits ist die Verbindung einer Vertrauensfrage mit der Vorlage eines verfassungsändernden Gesetzes zulässig, denn diese Verbindung braucht nicht zum Gesetzgebungsnotstand zu führen und hat neben Art. 81 Abs. 1 S. 2 G G eigenständige Bedeutung — siehe dazu oben, A. II. 1. a) cc) (1). 39 Wie etwa das Parteiengesetz gem. Art. 21 Abs. 3 GG, das BVerfGG gem. Art. 94 Abs. 2 G G oder das Bundeswahlgesetz gem. Art. 38 Abs. 3 GG. 40 Ebenso Liesegang in: v. Münch, Rz. 24 zu Art. 81; Maunz (1960) in: Maunz/Dürig, Rz. 22 zu Art. 81 mit Fn. 2; Stern, Staatsrecht Bd.2, §53IV3b, S. 1385; v. Mangoldt/Klein, Anm. V I I 2 e, S. 2022; Simon, Gesetzgebungsnotstand, S. 136 f.; — a. A. v. Mangoldt, Anm. 3 zu Art. 81, S. 439 f.; ablehnend bzw. zweifelnd für einzelne Fälle auch H. Schneider, VVDStRL 8 (1950), S. 21 (49).

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II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

besonderen Gesetze, die teilweise als nur „formelles" Gesetz angesehen werden, wie die nach Art. 24 Abs. 1 GG, die Zustimmung zu politischen Verträgen nach Art. 59 Abs. 2 GG, der Haushaltsplan nach Art. 110 Abs. 2 GG, Kreditermächtigungsgesetze nach Art. 115 Abs.l GG oder das Friedensschlußgesetz nach Art. 1151 Abs. 3 G G . 4 1 Denn auch für diese Gesetze gelten die Vorschriften über das Gesetzgebungsverfahren nach Art. 76 ff. G G , 4 2 zu denen auch Art. 81 GG gehört. Auch sie dienen der legislatorischen Umsetzung der Regierungspolitik, auf die es Art. 81 G G mit dem Ziel der Funktionsfahigkeit und.Stabilität der Regierung ankommt. Andere Vorlagen zu Beschlüssen des Bundestages außerhalb des Gesetzgebungsverfahrens —etwa zur Feststellung des Verteidigungsfalles gem. Art. 115a Abs. 1 G G 4 3 — sind dagegen keine Gesetzesvorlagen i. S.d. Art. 81 Abs^l GG, dessen Regelung keine „allgemeine Gebrechlichkeitsvorschrift" 44 für einen Bundestag darstellt, der keine Mehrheiten zuwege bringt. (2) Ablehnung Eine Vorlage ist abgelehnt, wenn sie vom Bundestag ausdrücklich verworfen wird. 4 5 Soll Art. 81 GG obstruktionsfest sein, dann muß man aber auch in einer unangemessenen Verzögerung der Behandlung der Vorlage durch den Bundestag ihre Ablehnung sehen.46 Ein Teil der Literatur will hier, etwas präziser, die 4Wochen-Frist des Art. 81 Abs. 2 Satz 2 G G analog anwenden, 47 obwohl wegen 41 So auch die h.M. — Liesegang in: v.Münch, Rz. 22 zu Art. 81; SchmidtBleibtreu!Klein, Rz. 5 zu Art. 81; Stern, Staatsrecht Bd. 2, §53IV3c, S. 1385f.; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 2 zu § 102; Ramsauer in: AK-GG, Rz. 11 und 18 zu Art. 81; Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 17 zu Art. 81 (mit zusätzlichem Argument aus Art. 115e Abs. 2 S. 2 GG); ausführlich Simon, Gesetzgebungsnotstand, S. 137ff.; v.Mangoldt!Klein, Anm. V I I 3 zu Art. 81, S. 2022f. m.w.N. auch zur Gegenauffassung; — a. A. Maunz (1960) in: Maunz/Dürig, Rz. 23 zu Art. 81; H. Schneider, VVDStRL 8 (1950), S. 21 (50); offengelassen von Achterberg, Parlamentsrecht, S. 407. Zur Haushaltsreststellung nach Art. 81 GG unten, B. II. 3. a) ee) (4). 42 Nur die GOBT sieht für das Verfahren innerhalb des Bundestages bezüglich der Gesetze nach Art. 59 Abs. 2 S. 1 und 110 Abs. 2 GG Besonderheiten vor. 43 Gleiches gilt für die übrigen oben [A. II. 1. a) cc) (2)] genannten Beschlüsse. 44 Insofern zutreffend H. Schneider, VVDStRL 8 (1950), S. 21 (49), auf den die Formulierung zurückgeht. Zustimmend etwa Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 53IV 3 c, S. 1386; v.Mangoldt/Klein, Anm. VII. 3. zu Art. 81, S. 2022 m.w.N. 45 Nach der GOBT setzt dies eine Ablehnung in der 2. oder 3. Beratung voraus — vgl. §§ 86, 83 Abs. 3 einerseits, § 79 S. 3 andererseits. — Keine Ablehnung liegt vor, wenn ein Gesetz gem. Art. 77 Abs. 1 S. 1 G G beschlossen ist, aber die Zurückweisung eines Einspruchs des Bundesrates unterbleibt. [Maunz (1960) in: Maunz/Dürig, Rz. 16 mit Fn. 4 zu Art. 81 m.w.N.] M i t einer zur Erklärung des Gesetzgebungsnotstands erforderlichen Zustimmung des Bundesrates wäre in diesem Fall ohnehin nicht zu rechnen. 46 Maunz (1960) in: Maunz/Dürig, Rz. 16 mit Fn. 8 und Herzog (1984) Rz. 43 zu Art. 81; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 6 zu § 103; Giese/Schunck, Anm. I I 5 zu Art. 81; wohl auch Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 53112 a, S. 1377, Achterberg, Parlamentsrecht, S. 405 (Fn. 249); vgl. auch oben, A. 1.1. b) dd) und A. II. 1. b) bb); dort auch zur notwendigen Fristsetzung. 47 Etwa Liesegang in: v.Münch, Rz. 8 zu Art. 81; Simon, Gesetzgebungsnotstand, S. 55; v.Mangoldt!Klein, Anm. III. 2. b) zu Art. 81, S. 1993 m.w. N.

2. Der Gesetzgebungsnotstand des Art. 81 GG

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der engen systematischen Verbindung von Abs. 1 und 2 ein e-contrario-Schluß genauso naheliegt. Aus Art. 81 Abs. 2 Satz 2 GG ergibt sich wohl nur, daß die Frist, die dem Bundestag bis zur endgültigen Beschlußfassung über die Vorlage gesetzt ist, nicht kürzer als 4 Wochen sein kann. Wenn nämlich diese Frist dem Bundestag — trotz der Krisensituation des Art. 81 GG — noch zusteht, nachdem die Vorlage schon einmal (in zumindest zwei Lesungen) beraten worden ist, dann muß dies erst recht für den Fall ihrer ersten Behandlung gelten. Dies berechtigt den Bundestag andererseits nicht dazu, vier Wochen untätig zu bleiben. 48 Art. 81 GG wäre aber auch dann eine stumpfe Waffe in der Hand der Regierung, wenn der Bundestag den Gesetzgebungsnotstand durch Annahme der Gesetzesvorlage in einer Fassung, die mit dem ursprünglichen Entwurf kaum mehr etwas zu tun hat, verhindern könnte. Eine Ablehnung der Gesetzesvorlage liegt daher auch in ihrer substantiellen Umgestaltung. 40 Fraglich ist aber, ob man — wiederum konkreter — Art. 81 Abs. 2 Satz 1 G G auf die Ablehnung nach Abs.l analog anwenden kann, wonach es — im weiteren Verfahren nach Erklärung des Gesetzgebungsnotstandes — der Ablehnung einer Gesetzesvorlage gleichsteht, wenn dieser in einer von der Bundesregierung als unannehmbar bezeichneten Fassung angenommen wird. 5 0 Zweifel bestehen, ob man angesichts des deutlich unterschiedlichen Wortlauts der beiden ersten Absätze des Art. 81 G G in Abs. 1 von einer unbewußten Lücke ausgehen kann. Die Folge einer Analogie wäre vor allem, daß die Entscheidung darüber, ob eine Umgestaltung „substantiell" ist, im Ermessen der Bundesregierung stünde und vom Bundespräsidenten und Bundesverfassungsgericht nicht nachgeprüft werden könnte. 51

48 Siehe dazu auch § 99 GOBT, wonach die Gesetzesvorlagen gem. Art. 81 G G auf Verlangen der Bundesregierung auf die nächste Tagesordnung zu setzen sind und nur einmal abgesetzt werden dürfen, in Verbindung mit dem Recht des Bundeskanzlers aus Art. 39 Abs. 3 S. 2 GG, die Einberufung des Bundestages zu verlangen. Nach § 99 Abs. 2 GOBT gilt die Vorlage auch dann als abgelehnt, wenn bestimmte Abstimmungen wegen Beschlußunfähigkeit ergebnislos bleiben [siehe dazu v. Mangoldt/Klein, Anm. III. 2. b) zu Art. 81, S. 1194 und Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 5 und 16.2 zu § 102]. 49 Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 53112a, S. 1377; ähnlich Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 4 zu § 102: Die Grundkonzeption der Vorlage müssen erhalten bleiben; v. Mangoldt/Klein, Anm. I I I 2 b zu Art. 81, S. 1993: „Erheblich veränderte Annahme" bedeute Ablehnung. 50 So vor allem Ritzel!Bücker, Handbuch, Anm. 11 e zu § 99; aber auch Liesegang in: v.Münch, Rz. 8 zu Art. 81; Maunz (1960) in: Maunz/Dürig, Rz. 16 und Herzog (1984), Rz. 44 zu Art. 81; v.Mangoldt!Klein, Anm. III. 2. b) zu Art.81, S. 1993. 51 Eine solche Ermessensfreiheit fordert ausdrücklich Ritzel!Bücker, a. a. O., während Troßmann und v. Mangoldt!Klein sie ablehnen — letztere obwohl auch sie sich auf eine Analogie zu Abs. 2 S. 1 berufen.

13 Puhl

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.II. Besonderheiten der Rechtsstellung d r Minderheitsregierung

(3) Dringlichkeitserklärung Die Gesetzesvorlage muß zuvor von der Bundesregierung 52 als dringlich bezeichnet worden sein (Art. 81 Abs.l Satz 1 a.E. GG). Die Entscheidung darüber steht im politischen Ermessen der Regierung. 53 Die Dringlichkeitserklärung kann gem. Art. 81 Abs. 1 Satz 2 GG dadurch ersetzt werden, daß der Bundeskanzler die von Art. 81 Abs. 1 Satz 1 G G vorausgesetzte Vertrauensfrage von vornherein mit der Gesetzesvorlage verbindet. 54 Der Wortlaut des Art. 81 Abs. 1 Satz 2 G G („Das gleiche g i l t . . . " ) läßt dies zwar nicht eindeutig erkennen, doch ist dieser Satz überflüssig, wenn er sich nicht allein auf den Hauptsatz des Art. 81 Abs. 1 Satz 1 GG („so k a n n . . . erklären") bezieht — also die Dringlichkeitserklärung nicht mitumfaßt. 55 Daß auf diese Weise die Kollegialentscheidung über die Dringlichkeitserklärung durch die Vertrauensfrage, die allein der Kanzler stellt, ersetzt wird, 5 6 ist unschädlich, da die Regierung als ganze ohnehin noch über den Antrag auf Erklärung des Gesetzgebungsnotstandes an den Bundespräsidenten entscheiden muß. dd) Antrag der Bundesregierung;

Zustimmung des Bundesrates

Hat der Bundestag die als dringlich bezeichnete Gesetzesvorlage abgelehnt, so kann die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates beim Bundespräsidenten die Erklärung des Gesetzgebungsnotstandes beantragen. Der Antrag muß sich auf eine bestimmte 57 , gegebenenfalls auch auf mehrere bestimmte Gesetzesvorlagen beziehen.58 Er darf nicht pauschal erfolgen, etwa für alle Entwürfe, die innerhalb der 6-Monats-Frist des Art. 81 Abs. 3 Satz 1 GG vorgelegt werden. 52 Als Kollegium — allgemeine Meinung, siehe nur v. Mangoldt/Klein, Anm. I I I 3 a zu Art. 81, S. 1994; Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 53112a, S. 1378; Liesegang in: v.Münch, Rz. 9 zu Art. 81; Ramsauer in: A K - G G , Rz. 11 zu Art. 81; Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 36 f. zu Art. 81. 53 Siehe die in der vorigen Fn. Genannten. Zu Form- und Fristfragen der Dringlichkeitserklärung — Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 7 zu § 102, und v.Mangoldt/Klein, Anm. III. 3. c)-e) zu Art. 81, S. 1994f. 54 Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 53113 b, S. 1379; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 7 zu § 102; Liesegang in: v.Münch, Rz. 13 zu Art. 81; Maunz (1960) in: Maunz/Dürig, Rz. 15 mit Fn. 1 und Herzog (1984) Rz. 39 zu Art. 81; Simon, Gesetzgebungsnotstand, S. 76f.; Henkel, DÖV 1973, S. 73 (74); v.Mangoldt/Klein, Anm. III. 5. b) zu Art. 81; S. 2002f. Anderer Ansicht — unter unzutreffender Berufung auf v. Mangoldt/Klein — Ramsauer in: AK-GG, Rz. 11 zu Art. 81. 55 So ausführlich und überzeugend Börner, DÖV 1950, S. 237 f., dem die in der vorigen Fn. Genannten folgen. 56 So das Gegenargument Ramsauers in: AK-GG, Rz. 11 zu Art. 81. 57 Das ergibt sich aus dem Wort: „Für eine Gesetzesvorlage den Gesetzgebungsnotstand erklären, wenn der Bundestag sie ablehnt..."). 58 Allgemeine Meinung — Liesegang in: v. Münch, Rz. 8 zu Art. 81 ; Stern, Staatsrecht, Bd.2, §53112c, S. 1378; Ramsauer in: A K - G G , Rz. 12 zu Art. 81; ausführlich v. Mangoldt/Klein, Anm. I I I 2 a, insbesondere cc), S. 1992 f. m. w. N.; ders., auch zu Formund Fristfragen des Antrags, Anm. I I I 4 c, S. 1997.

2. Der Gesetzgebungsnotstand des Art. 81 GG

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Die von Art. 81 Abs.l Satz 1 G G verlangte Zustimmung des Bundesrates muß — obwohl sie sich nach dem Wortlaut auch auf die Erklärung des Bundespräsidenten beziehen könnte — schon vorher zum Antrag der Bundesregierung erfolgen. 59 Die Zustimmung erfolgt durch Beschluß, zu dem gem. Art. 52 Abs. 3 Satz 1 GG die absolute Mehrheit der (gesetzlichen) Stimmen erforderlich ist. Sie kann sich — wenn der Antrag der Bundesregierung sich auf mehrere Vorlagen bezieht — auch auf nur eine oder einzelne davon beziehen; nicht jedoch auf Teile einer Vorlage. 60 ee) Erklärung des Gesetzgebungsnotstands durch den Bundespräsidenten Sind die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt, so steht es nach dem klaren Wortlaut(„kann") im pflichtgemäßen Ermessen des Bundespräsidenten, ob er den Gesetzgebungsnotstand erklärt, 61 bei mehreren Gesetzesvorlagen u.U. nur für einzelne von ihnen. Die Erklärung des Bundespräsidenten ist gem. Art. 58 Satz 1 GG gegenzeichnungsbedürftig, da keine der Ausnahmen des Art. 58 Satz 2 GG vorliegt. 62 Dem kann man nicht entgegenhalten, die Kollegialentscheidung zur Stellung des Antrags an den Bundespräsidenten schließe die Gegenzeichnung in sich. Denn die Gegenzeichnung fallt gem. Art. 58 Satz 1 GG in die Zuständigkeit des Bundeskanzlers oder des zuständigen Ministers. 63 Beide können bei der Antragstellung gem. Art. 81 Abs. 1 Satz 1 G G überstimmt worden sein.—Dagegen bedarf ein Unterlassen des Bundespräsidenten—nicht nur im Fall des Art. 81 G G — nach h.M. keiner Gegenzeichnung.64 59 Allgemeine Meinung — H. Schneider, VVDStRL 8 (1950), S. 21 (45); Stern, Staatsrecht, Bd. 2, § 53 II2c, S. 1378; Liesegang in: v. Münch, Rz. 11 zu Art. 81 ; Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 50 in Art. 81 ; ausführlich v. Mangoldt/Klein, Anm. I I I 4 d aa, S. 1997 f. m.w.N. 60 Zutreffend v. Mangoldt/Klein, Anm. III. 4. d) bb) zu Art. 81, S. 1998; Ramsauer in: AK-GG, Rz. 12 zu Art. 81; ebenso wohl H. Schneider, VVDStRL 8 (1950), S. 21 (45). 61 Schneider, VVDStRL 8 (1950), S. 21 (44); Liesegang in: v. Münch, Rz. 12 zu Art. 81; Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 53112c, S. 1378f.; Ramsauer in: AK-GG, Rz. 13 zu Art. 81; Nierhaus, Entscheidung, S. 52 m.w.N.; v.Mangoldt/Klein, Anm. III. 4. e) aa) und bb), S. 1999f. m.w.N. Anderer Ansicht wohl Kaltefleiter, Funktionen, S. 245 (vgl. dazu auch oben, Α. II. 2. a). 62 h.M.: H Schneider, VVDStRL 8 (1950), S. 21 (45); Liesegang in: v.Münch, Rz. 12 zu Art. 81; Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 53112c, S. 1379; Ramsauer in: A K - G G , Rz. 13 zu Art. 81; Maunz (1960) in: Maunz/Dürig, Rz. 7 mit Fn. 3 zu Art. 81; Herzog, Festschrift für G. Müller, S. 126; Nierhaus, Entscheidung, S. 50ff. m.w.N.; Schenke (1978) in: BK, Rz. 40 zu Art. 58 m. w. N. — Anderer Ansicht wohl Herrfahrdt in: BK (Erstbearbeitung), Anm. II. 2. zu Art. %\\Giese/Schunck, Anm. II.2.zuArt. 81;£ö/7w?r,DÖV1950,S. 237(r. Sp.). 63 Nach Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 52 zu Art. 81 allein in die des Kanzlers. 64 Stern, Staatsrecht Bd. 2, §31IV6d, S. 323f.; Herzog, Festschrift für G. Müller, S. 133ff.; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 3 zu Art. 58; Schenke (1978) in: BK, Rz. 55ff. mit ausführlicher Darlegung des Streitstandes; a.A. v. Mangoldt/Klein, Anm. IV. 1. d) zu Art. 58, S. 1112f. m. w. N. Zum Teil wird differenziert: Keine Gegenzeichnungsbedürftigkeit allein für solche Unterlassungen, bei denen dem Bundespräsidenten ein eigenes sachliches Entscheidungsrecht zusteht (so etwa Hemmrich in: v. Münch, Rz. 4 zu Art. 58). Auch nach dieser Ansicht ist daher imFall des Art. 81 Abs. 1 S. 1 GG keine Gegenzeich13*

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Β. II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

b) Das weitere Verfahren nach erklärtem Gesetzgebungsnotstand aa) Erneutes Scheitern der Gesetzesvorlage im Bundestag Soll die Vorlage, für die der Gesetzgebungsnotstand gem. Art. 81 Abs. 1 GG erklärt wurde, nun endgültig ohne einen dahingehenden Beschluß des Bundestages Gesetz werden, so muß sie gem. Art. 81 Abs. 2 Satz 1 GG ein zweites Mal („erneut") im Bundestag zur Beratung und Abstimmung gebracht werden und dabei scheitern. Der Bundestag erhält also eine zweite Chance, auf den Inhalt des Gesetzes Einfluß zu nehmen, es gem. Art. 77 Abs. 1 Satz 1 G G zu beschließen und sein weiteres Zustandekommen den Regeln des normalen Gesetzgebungsverfahrens nach Art. 77 Abs. 2 bis 4 G G zu unterwerfen. Für ein Scheitern der Vorlage sieht Art. 81 Abs. 2 G G drei Modalitäten vor, von denen jeweils nur eine vorzuliegen braucht: (1) Der Bundestag lehnt die Gesetzesvorlage erneut ab (Abs. 2 Satz 1 1. Alt.) und zwar durch Beschluß in der 2. oder 3. Lesung. 65 (2) Der Bundestag nimmt die Gesetzesvorlage in einer „für die Bundesregierung 6 6 als unannehmbar bezeichneten Fassung an" (Abs. 2 S. 1 2. Alt.). Die Entscheidung der Bundesregierung, ob sie eine Fassung als unannehmbar ablehnt, steht in ihrem politischen Ermessen. 67 (3) Der Bundestag verabschiedet die Vorlage nicht innerhalb von 4 Wochen nach der erneuten Einbringung (Abs. 2 S. 2). 0 8 (4) Nach § 99 Abs. 2 GOBT gilt ein Gesetzentwurf auch dann als abgelehnt, wenn zweimal in der zweiten oder dritten Beratung bei einer Einzel- oder Schlußabstimmung wegen Beschlußunfähigkeit ergebnislos abgestimmt worden ist. Allerdings wird gegen die Anwendung von § 99 GOBT im Rahmen des Art. 81 Abs. 2 GG eingewandt, Art. 81 Abs. 2 GG regele durch die ausdrückliche Aufzählung der drei Alternativen abschließend, wann eine Vorlage als abgelehnt gelte. 69 Dem ist entgegenzuhalten, daß es Sache des Bundestages ist, wie er seine Ablehnung zum Ausdruck bringt. Er kann dies nung erforderlich. — Zu Frist- und Formerfordernis (Publizierung) des Gesetzgebungsnotstandes siehe v. Mangoldt/Klein, Anm. III. 4. e) dd) und ee), S. 2001 m. w. N. einerseits, Ramsauer in: A K - G G , Rz. 13 zu Art. 81 andererseits. 65 Vgl. oben, Β. II. 2. a) cc) (2). 66 Gemeint ist nach allgemeiner Meinung „von der Bundesregierung" — Liesegang in: v.Münch, Rz. 17 zu Art. 81; Maunz (1960) in: Maunz/Dürig, Rz. 16 Fn. 6 zu Art. 81 m.w.N. 67 Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift, der nur auf die formale Bezeichnung als unannehmbar abstellt. Allgemeine Meinung: Liesegang in: v.Münch, Rz. 17 zu Art. 81; Stern, Staatsrecht Bd.2, §531111, S. 1380, Fn. 45; Maunz (1960) in: Maunz/Dürig, Rz. 16zuArt. 81; v.Mangoldt/Klein, Anm. IV. 7. b) bb) zu Art. 81,S. 2011 m.w.N. 68 Zur Berechnung der Frist siehe Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 16.3 zu § 102. 69 So v. Mangoldt/Klein, Anm. IV. 7. a) cc) zu Art. 81, S. 2010, Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 16.2 zu § 102 — beide zu § 102 Abs. 2 GOBT a. F.

2. Der Gesetzgebungsnotstand des Art. 81 GG

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auch durch konkludentes Verhalten tun, dessen Sinn er ausdrücklich in seiner Geschäftsordnung regelt. Kraft seiner Geschäftsordnungsautonomie (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 GG) könnte er ja auch bestimmen, daß jede Vorlage, über die wegen Beschlußunfahigkeit erfolglos abgestimmt wurde, als abgelehnt gelte. Art. 81 Abs. 2 Satz 1 GG ist demgegenüber nicht abschließend, sondern will nur zusätzlich zum Fall einer ausdrücklichen Ablehnung von Verfassungs wegen bestimmte Fälle klarstellen, in denen von einer Ablehnung auszugehen ist. 7 0 bb) Erneute Zustimmung des Bundesrates Art. 81 Abs. 2 GG setzt weiter voraus, daß der Bundesrat erneut der im Bundestag zum zweiten Mal gescheiterten Gesetzesvorlage zustimmt. Auch diese Zustimmung bedarf gem. Art. 52 Abs. 3 Satz 1 GG eines mit absoluter Mehrheit gefaßten Beschlusses. Er bedeutet gleichzeitig die Zustimmung des Bundesrates im Sinne der übrigen Bestimmungen des Grundgesetzes zum Zustandekommen von Gesetzen.71 Umstritten ist, ob in diesem Verfahrensabschnitt der Bundesrat die Vorlage noch verändern oder nur Teilen davon zustimmen darf, und inwiefern sich Bundesregierung und Bundesrat noch auf eine geänderte Fassung der Vorlage verständigen können. Aus dem Wortlaut des Art. 81 Abs. 2 Satz 1 GG, wonach das Gesetz nach seinem Scheitern im Bundestag als zustande gekommen gilt, „soweit" der Bundesrat ihm zustimmt, schließen einige, er könne Teilen des Gesetzes zustimmen und andere ablehnen. 72 Demgegenüber hält die h.M. das „soweit" für ein Redaktionsversehen, deutet es als ein „wenn" oder „sobald", 7 3 und geht davon aus, daß der Bundesrat den Gesetzesentwurf weder selbständig ändern 74 noch ihm teilweise zustimmen und ihn teilweise ablehnen kann. 75 70 So im Ergebnis auch Achterberg, Parlamentsrecht, S. 407 (Fn. 249); ebenso Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 53 I U I , S. 1380 (mit anfechtbarer Begründung); wie hier jetzt auch Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 61 zu Art. 81. 71 v.Mangoldt/Klein, Anm. IV. 4. a) aa) zu Art. 81; S. 2008f.; Ramsauer in: AK-GG, Rz. 15 mit Fn. 38 zu Art. 81; Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 53III2, S. 1381 — allgemeine Meinung. 72 So Börner, DÖV 1950, S. 237 (238 r. Sp.); H. Schäfer, Bundesrat, S. 99; Giese/Schunck, Anm. II. 9. zu Art. 81; von der Heydte, Festschrift für Laforet, S. 74; HamannjLenz, Anm. B. 5. zu Art. 81 (anders aber in der 1. Aufl.); neuerdings Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 69f. zu Art. 81. 73 So ausführlich und mit überzeugender Quellenauswertung Simon, Gesetzgebungsnotstand, S. 84ff.; ebenso Jellinek, VVDStRL 8 (1950), S. 3 (15); H. Schneider, VVDStRL 8 (1950), S. 21 (32 und 43); Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 17 zu §102; Stern, Staatsrecht Bd.2, §531112a, S. 1381; v.Mangoldt!Klein, Anm. IV. 3. a) zu Art. 81, S. 2006f. m.w.N. 74 Auch die in Fn. 72 Genannten bestreiten dies übrigens nicht. — Nicht zutreffend insofern die Darstellung bei Stern, a.a.O., der dies Börner und Schäfer unterstellt und auch Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 4 zu Art. 81, mißversteht. 75 So außer den in Fn. 73 Genannten Liesegang in: v.Münch, Rz. 18 zu Art. 81; Achterberg, Parlamentsrecht, S. 404 (Fn. 246), Ramsauer in: AK-GG, Rz. 16 zu Art. 81, und Maunz (1960) in: Maunz/Dürig, Rz. 17 mit Fn. 4 zu Art. 81, der allerdings das „soweit" ausdrücklich für kein Redaktionsversehen hält.

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Β. II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

Letztere Auffassung trifft schon deshalb zu, weil es — wie Abs. 2 Satz 1 2. Alt. deutlich zeicht — in Art. 81 G G gerade darum geht, eine Gesetzesvorlage nach der Vorstellung der Bundesregierung durchzubringen. Dem widerspräche es, wenn der Bundesrat einen Teil der Vorlage zum Gesetz machen, einen anderen — vielleicht den für die Regierung wichtigsten — unter den Tisch fallen lassen könnte. Damit ist aber noch nicht geklärt, ob nicht Bundesregierung und Bundesrat gemeinsam die Gesetzesvorlage noch ändern können und wie dann zu verfahren ist. Soweit diese Frage in der Literatur behandelt wird, geht man zutreffend davon aus, daß Bundesregierung und Bundesrat etwa mittels eines ad hoc Art. 77 Abs. 2 G G nachgebildeten Vermittlungsausschusses die Vorlage in gemeinsamer Übereinstimmung ändern können. 76 Sinnvoll ist es jedoch, wenn Bundesrat und Bundesregierung sich schon vor der Erklärung des Gesetzgebungsnotstands auf die endgültige Fassung des Gesetzentwurfes einigen. Tun sie es nämlich erst im Verfahren nach Abs. 2, so muß die abgeänderte Fassung als neue Vorlage angesehen und erneut im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren dem Bundestag vorgelegt werden; 77 denn wenn Art. 81 Abs. 1 GG die Erklärung des Gesetzgebungsnotstands gerade nur für eine bestimmte Gesetzesvorlage zuläßt und auch Abs. 2 Satz 1 davon ausgeht, daß durch die Zustimmung des Bundesrates gerade die vom Bundestag abgelehnte Gesetzesvorlage Gesetz wird, dann liegt es nicht nur nahe, dem Bundestag noch einmal die Mitwirkung an der geänderten Fassung zu ermöglichen, sondern vor allem würden die Rechte des Bundespräsidenten verkürzt, wenn jetzt eine Vorlage Gesetz würde, für die er nicht — jedenfalls nicht in dieser Fassung — den Gesetzgebungsnotstand erklärt hat. 7 8 cc) Rechtsfolge: Gesetz gilt als zustande gekommen M i t der Zustimmung des Bundesrates „gilt das Gesetz als zustande gekommen". Es ist ein Gesetz, das sich von dem im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gem. Art. 76-78 GG zustande gekommenen Gesetzen nur durch das Verfahren seines Zustandekommens, nicht aber durch seinen sonstigen Charakter, seinen Rang oder seine Geltungsdauer unterscheidet. 79 Es ist nach Art. 82 GG zu verkünden. 80 76 Stern, Staatsrecht Bd. 2,§53II2a,S. 1381 f.; Maunz (1960) in: Maunz/Dürig, Rz. 17 zu Art. 81; v.Mangoldt/Klein, Anm. IV 3 b zu Art. 81, S. 2007; Liesegang in: v.Münch, Rz. 18 zu Art. 81; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 17 zu §102; Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 69 zu Art. 81. 77 Anders anscheinend Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 69 mit Fn. 39 zu Art. 81; wie hier Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 17 zu § 102; v. Mangoldt/Klein, Anm. IV 3 c zu Art. 81, S. 2007 f.; ebenso jetzt Achterberg, Parlamentsrecht, S. 406; undeutlich Stern, Staatsrecht Bd.2, §53112a, S. 1381 f.: Der Bundestag müsse „erneut eingeschaltet werden", wobei § 92 GOBT (a. F. = § 91 n. F.) analog anzuwenden sei. Danach wäre der Bundestag verpflichtet, ohne Aussprache über den neuen Entwurf schlicht abzustimmen! 78 Vgl. auch die Verweisung des Art. 81 Abs. 3 S. 1 GG, nicht nur auf das Verfahren nach Abs. 2, sondern auch — obligatorisch — auf Abs. 1. Dazu auch unten, Β. II. 2. c) aa). 79 Η Schneider, VVDStRL 8 (1950), S. 21 (47f.); Liesegang in: v.Münch, Rz. 19 zu Art. 81; Maunz (1960) in: Maunz/Dürig, Rz. 18f. und Herzog (1984) Rz. 13ff. zu Art. 81;

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dd) Änderung und Außiebung dieses Gesetzes Da ein gem. Art. 81 GG zustande gekommenes Gesetz jedem anderen formellen Gesetz gleichsteht, kann es auch wie ein solches — im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren oder wiederum nach Art. 81 GG — geändert oder aufgehoben werden. Umstritten ist nur, ob und wie die Änderung oder Aufhebung eines Gesetzgebungsnotstandsgesetzes innerhalb der in Art. 81 Abs. 3 Satz 1 GG genannten 6-Monats-Frist im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren nach Art. 77 GG möglich ist. Zwar ist der Bundestag während dieser Frist grundsätzlich nicht von der Gesetzgebung ausgeschlossen; aber wollte man ihm das Recht zugestehen, ein gerade nach Art. 81 GG zustande gekommenes Gesetz gleich wieder durch ein Initiativgesetz aufzuheben, so wäre ihm gerade die Obstruktion erlaubt, die Art. 81 GG ausschließen will — und zwar schon innerhalb der Zeitspanne, für die es nach Art. 81 Abs. 3 Satz 1 GG möglich sein soll, bei Übereinstimmung von Bundesregierung, Bundesrat und Bundespräsident den obstruierenden Bundestag bei der Gesetzgebung zu überspielen. Im Ergebnis besteht daher Einigkeit, daß dies nicht möglich ist, 8 1 daß aber andererseits eine Änderung des nach Art. 81 Abs. 1 und 2 G G zustande gekommenen Gesetzes innerhalb der 6-Monats-Frist auch im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist. 8 2 Unterschiedlich beurteilt wird allerdings die Frage, ob für ein solches Aufhebungs- oder Änderungsgesetz die Zustimmung nur der Bundesregierung 83 oder auch die des Bundesrates 84 erforderlich ist. Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 53 I I I 3 , S. 1382; Achterberg, Parlamentsrecht, S. 405 (Fn. 247); v. Mangoldt/Klein, Anm. VII. 1. b) zu Art. 81, S. 2017ff. m.w.N. 80 Der Ansicht Herrfahrdts in: BK (Erstbearbeitung), Anm. I I 3, 2. Abs. a. E. zu Art. 81, wonach die Bundesregierung frei sei, dem Bundespräsidenten eine vom Bundesrat teilweise angenommene Vorlage zur Verkündung vorzulegen oder sie zurückzuziehen, kann man nicht folgen, wenn man die teilweise Zustimmung des Bundesrates zur Vorlage für unzulässig hält. .. 8 1 So alle in den folgenden 3 Fußnoten Genannten. Nicht ganz deutlich ist, ob die Äußerung bei Hamann/Lenz, Anm. B. 7. zu Art. 81, wonach der Bundestag durch die Erklärung des Gesetzgebungsnotstandes nicht gehindert ist, das nach Art. 81 Abs. 1, 2 G G beschlossene Gesetz wieder aufzuheben, sich auch auf die Zulässigkeit der Änderung innerhalb der Frist des Abs. 3 S. 1 beziehen soll. 82 Der abweichende Wortlaut der kurzen Passage bei Jellinek, VVDStRL 8 (1950), S. 66 (Aussprache), und v.Mangoldt, Anm. 2 zu Art. 81, S. 439, wird bisweilen mißverstanden. Aus ihren Verweisungen auf H. Schneider, VVDStRL 8 (1950), S. 21 (47), ergibt sich, daß sie mit diesem eine Änderung für zulässig halten, aber an die Zustimmung von Bundesregierung und Bundesrat binden. Nur Liesegang in: v.Münch, Rz. 20 zu Art. 81 meint, eine Aufhebung oder Änderung sei nur durch ein „Gesetzgebungsnotstandsgesetz" gem. Art. 81 Abs. 2 GG möglich — dazu unten in der folgenden Fn. 83 So vor allem Simon, Gesetzgebungsnotstand, S. 156 f.; ebenso, aber nicht ganz deutlich, wohl v.Mangoldt/Klein, Anm. VII. 1. d) dd) zu Art. 81, S. 2020, und Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 18 zu § 102, wonach das Initiativrecht zu solchen Gesetzen (allein) der Bundesregierung zusteht, im Erjgebnis auch Liesegang in: v. Münch, Rz. 20 zu Art. 81 : Wenn er ein Änderungsgesetz nur über Art. 81 Abs. 2 G G zulassen will, so bedeutet dies, daß es für das Zustandekommen des Änderungs- oder Aufhebungsgesetzes bei Übereinstimmung des Bundestages (der es annimmt, also gem. Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG beschließt)

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Β. II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

Zuzustimmen ist der letztgenannten Auffassung. Das Zustandekommen eines Gesetzes im Gesetzgebungsnotstand setzt eine übereinstimmende politische Entscheidung von Bundespräsident, Bundesregierung und Bundesrat voraus. Daß die Aufhebung eines solchen Gesetzes die Zustimmung der Bundesregierung voraussetzt, folgt aus der ratio des Art. 81 GG als Mittel zur legislatorischen Umsetzung der Regierungspolitik trotz eines nicht mehrheitsfahigen Bundestages: Die Bundesregierung ist es, nach deren Vorstellung es sich beurteilt, ob eine Gesetzesvorlage vom Bundestag in annehmbarer Fassung angenommen wurde oder nicht (Abs. 2 Satz 1 2. Alt.), sie muß daher — innerhalb der 6-Monats-Frist des Abs. 3 — auch über die Annehmbarkeit einer Aufhebung oder einer Änderung des Gesetzgebungsnotstandsgesetzes (mit-) entscheiden. Doch auch der Bundesrat ist an der Entscheidung zu beteiligen. Dem steht nicht entgegen, daß so u.U. für eine Regelung, die normalerweise durch ein Einspruchsgesetz zu treffen ist, jetzt plötzlich ein „Zustimmungsgesetz" erforderlich sei. 85 Daß dies während der 6-Monats-Zeitspanne vom Grundgesetz so gewollt ist, ergibt sich aus der Stellung des Bundesrates im Gesetzgebungsnotstandsverfahren. Seiner Zustimmung gem. Art. 81 Abs. 2 Satz 1 GG, dem letzten A k t eines der beteiligten Organe, der weder an die vorherigen Akte der anderen Organe noch an seine eigene Zustimmung nach Abs. 1 Satz 1 G G gebunden ist, kommt die Wirkung zu, daß das Gesetz „als zustande gekommen" gilt. Seine Zustimmung hat der Bundesrat u.U. nur zu einem Gesamtpaket von Gesetzen oder einem Gesetz gerade in einer bestimmten Fassung geben wollen, das er als Einzelgesetz oder in anderer Fassung nicht akzeptiert hätte. Sollte jetzt seine Zustimmung zur Änderung oder Aufhebung eines solchen Gesetzes nicht erforderlich sein, so könnte etwa eine Bundesregierung, die in einer gesetzgeberischen Frage eine Mittelposition zwischen einer vom Bundestag auf der einen und vom Bundesrat auf der anderen Seite vertretene Lösung einnimmt, ihre Lösung letztlich durchsetzen, obwohl es an der von Art. 81 GG vorausgesetzten vollen Übereinstimmung zwischen Bundesregierung und Bundesrat (und Bundespräsident) fehlt. Wünscht etwa der Bundestag ein Arbeitsbeschaffungsprogramm mit einem Volumen von 2 Mrd. D M , der Bundesrat dagegen eine Steuererleichterung in gleicher Höhe und die Bundesregierung eine Kombination aus beidem für je 1 Mrd. D M , so könnte die Bundesregierung die von ihr für richtig gehaltene Zwischenlösung durchsetzen, indem sie zunächst mit Hilfe des Bundesrates gem. Art. 81 Abs. 1 und 2 GG die und der Bundesregierung (die die Fassung dieses Gesetzes nicht als unannehmbar bezeichnet) jedenfalls bei Einspruchgesetzen auf eine Zustimmung des Bundesrates nicht mehr ankommt. — Damit besteht, entgegen seiner Ansicht, ein wesentlicher Unterschied zu der Ansicht von H. Schneider oder Maunz (vgl. folgende Fn.). Wie Liesegang jetzt auch Achterberg, Parlamentsrecht, S. 406 f. 84 H. Schneider, VVDStRL 8 (1950), S. 21 (47); Maunz (1960) in: Maunz/Dürig, Rz. 18 f. zu Art. 81; ebenso Herrfahrdt in: BK (Erstbearbeitung), Anm. II. 4. (mißverstanden von Stern und Liesegang, a.a.O.) sowie wohl auch Jellinek und v.Mangoldt (siehe oben, Fn. 82); im Ergebnis auch Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 53 I I I 4 , S. 1383 („Wenn die Bundesregierung es für annehmbar erachtet. Hierbei bedarf sie der Zustimmung des Bundesrates."). 85 So Simon, Gesetzgebungsnotstand, S. 156.

2. Der Gesetzgebungsnotstand des Art. 81 GG

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Steuersenkung und alsbald mit Hilfe des Bundestages die für diesen zweitbeste Lösung der teilweisen Aufhebung der Steuersenkung und eines beschränkten Beschäftigungsprogrammes zustande brächte. Ein solcher Kompromiß mag sachlich im Einzelfall zu begrüßen sein, verwischt jedoch die Verantwortung von Bundesrat und Bundestag für das — von beiden so nicht gewollte — Ergebnis, umgeht das Erfordernis der vollständigen Übereinstimmung zwischen Bundesregierung und Bundesrat und ermöglicht eine Hintergehung des Bundesrates bei seiner Zustimmung gem. Art. 81 Abs. 2 GG. Es bleibt deshalb dabei: Innerhalb der Frist des Art. 81 Abs. 3 GG ist eine Aufhebung oder Änderung eines im Wege des Gesetzgebungsnotstandes zustande gekommenen Gesetzes im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren nur möglich, wenn Bundesregierung und Bundesrat dem zustimmen. Eine Zustimmung des Bundespräsidenten zur Änderung oder Aufhebung eines nach Art. 81 Abs. 1 und 2 GG zustande gekommenen Gesetzes ist dagegen wohl nicht erforderlich. Denn soweit es um die Aufhebung eines Gesetzes geht, ist zu beachten, daß der Bundespräsident bei seiner Entscheidung zur Erklärung des Gesetzgebungsnotstandes für etwa eine ganze Zahl von Gesetzen nach Abs. 1 wegen der Entscheidungsfreiheit der Bundesregierung und des Bundesrates nach Abs. 2 von vornherein nicht damit rechnen konnte, daß alle Vorlagen auch Gesetz würden. Soweit es um bloße Änderungen einer Vorlage geht, die Bundesregierung und Bundesrat nicht ohne Mitwirkung des Bundespräsidenten hätten durchsetzen können, 86 erscheint es zweifelhaft, ob die „Reservemacht" des Bundespräsidenten nach Art. 81 Abs.l Satz 1 GG zur punktuellen politischen Einflußnahme im Krisenfall zwischen Parlament und Regierung auch dann noch Wirkungen zeitigen kann, wenn Bundesregierung, Bundestag und Bundesrat in einer bestimmten gesetzgeberischen Frage sachlich übereinstimmen.

c) Ausdehnung und zeitliche Grenzen des Gesetzgebungsnotstands87 aa) Ausdehnung des Gesetzgebungsnotstands auf weitere Vorlagen gem. Art. 81 Abs. 3 Satz 1 GG Nach Art. 81 Abs. 3 Satz 1 GG kann während einer 6-Monats-Frist auch „jede andere" vom Bundestag abgelehnte Gesetzesvorlage „gem. Abs. 1 und 2 verabschiedet werden". — Der Verweis auf Abs. 1 bestätigt dessen Auslegung, wonach die Erklärung des Gesetzgebungsnotstandes jeweils nur für eine oder mehrere bestimmte Gesetzesvorlagen zulässig ist. Sie bedeutet weiter, daß auch für Vorlagen, die innerhalb der Frist verabschiedet werden sollen, nicht nur das Verfahren nach Abs. 2, sondern auch der erste Schritt, die Erklärung des Gesetzgebungsnotstandes für die jeweilige Vorlage nach Abs. 1 erforderlich ist 86 87

(1).

Siehe dazu schon oben, Β. II. 2. b) bb). Zu den inhaltlichen Grenzen des Gesetzgebungsnotstandes siehe oben, Β. II. 2. a) cc)

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.II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

— also auch die Beteiligung des Bundespräsidenten. 88 Auf der anderen Seite besteht weitgehend Einigkeit darüber, daß aus Gründen der Verfahrensökonomie — die angesichts der kurzen Frist des Art. 81 Abs. 3 Satz 1 GG für die Wirksamkeit des Instituts des Gesetzgebungsnotstandes eine besondere Rolle spielt — nicht alle Verfahrensschritte des Art. 81 Abs. 1 G G wiederholt werden müssen, sondern daß sowohl ein erneutes Stellen der Vertrauensfrage wie auch die Dringlichkeitserklärung entbehrlich sind. 89 bb) Zeitliche Begrenzung des Gesetzgebungsnotstands Nach Art. 81 Abs. 3 Satz 1 GG können weitere Vorlagen während der Amtszeit eines Bundeskanzlers nur innerhalb einer Frist von 6 Monaten nach der ersten Erklärung des Gesetzgebungsnotstands verabschiedet werden. Innerhalb dieser Frist muß angesichts des Wortlauts der Vorschrift nicht nur der Gesetzgebungsnotstand nach Abs. 1 erklärt sein, 90 sondern die Vorlage auch „verabschiedet", d. h. der letzte Akt des Verfahrens nach Abs. 2 — die Zustimmung des Bundesrates — abgeschlossen sein. 91 Ausfertigung und Verkündung des Gesetzes nach Art. 82 G G können später erfolgen. Nach Abs. 3 Satz 2 G G ist eine weitere Erklärung des Gesetzgebungsnotstands nach Ablauf der 6-Monats-Frist während der Amtszeit „des gleichen Bundeskanzlers" 92 unzulässig. Der Gesetzgebungsnotstand soll als verfassungsrechtliche Ausnahmeregelung wegen der Gefahr der Machtballung in der Hand eines starken Regierungschefs nicht perpetuierungsfahig sein. Daraus folgt, daß es sich auch dann um eine Amtszeit handelt, wenn ein (Minderheits-)Kanzler zurücktritt und neu gewählt wird, es sei denn, es habe zwischenzeitlich ein anderer Bundeskanzler amtiert. 93 — I m übrigen endet der Gesetzgebungsnot88 So die in der folgenden Fn. Genannten: Anderer Ansicht nur Herrfahr dt in: BK (Erstbearbeitung), Anm. II. 3. zu Art. 81. 89 Siehe Liesegang in: v. Münch, Rz. 21 zu Art. 81 ; Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 53IV 2 a, S. 1384; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 11 zu § 102; Maunz (1960) in: Maunz/Dürig, Rz. 12 zu Art. 81; H. Schneider, VVDStRL 8 (1950), S. 21 (46); v.Mangoldt/Klein, Anm.V. 1. a) zu Art. 81, S. 2012 m.w.N.; anders aber jetzt Herzog (1984) in: Maunz/Dürig, Rz. 83 zu Art. 81. 90 So aber Jellinek, VVDStRL 8 (1950), S. 3 (15); Simon, Gesetzgebungsnotstand, S. llOff.; v.Mangoldt/Klein, Anm. V. 2. b) zu Art. 81, S. 2014 mit dem Argument, nach Abs. 3 S. 2 sei die Erklärung des Gesetzgebungsnotstands bis zum Ablauf der 6 Monate möglich, dann müsse das Verfahren nach Abs. 2 auch noch im Anschluß daran zulässig sein, zumal die Frist so kurz bemessen sei. Aber: Der Wortlaut des Art. 81 Abs. 3 S. 1 („verabschiedet") ist eindeutig; Satz 2 behandelt demgegenüber (nur) die Frage der zeitlichen Begrenzung des Gesetzgebungsnotstands durch die Amtszeit des Bundeskanzlers (dazu sogleich). 91 h. M. — H. Schneider, VVDStRL 8 (1950), S. 21 (46 mit Fn. 54); Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 53IV4a, S. 1387; Maunz (1960) in: Maunz/Dürig, Rz. 13 zu Art. 81 m.w.N.; Troßmann, Parlamentsrecht II, Rz. 11 zu § 102; Ramsauer in: A K - G G , Rz. 17 zu Art. 81. 92 Gemeint ist: derselbe, also ein und dieselbe Person, siehe eingehend Simon, Gesetzgebungsnotstand, S. 107 ff. 93 Maunz (1960) in: Maunz/Dürig, Rz. 14 und Herzog (1984) Rz. 80 zu Art. 81; v.Mangoldt/Klein, Anm. V 2 a zu Art. 81, S. 2013f.; wohl auch Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 2 a.E. zu Art. 81. Stern, Staatsrecht Bd. 2, §53IV4b, S. 1387f., will eine neue

3. Haushaltsführung ohne haushaltsgesetzliche Grundlage

203

stand mit der Bestellung eines neuen Bundeskanzlers oder wenn der Bundestag eine erneute Vertrauensfrage des bisherigen Kanzlers positiv beantwortet. 94

3. Haushaltsführung ohne ordentliche haushaltsgesetzliche Grundlage Ausgaben des Bundes bedürfen grundsätzlich einer Ermächtigungsgrundlage im Haushaltsplan. 95 Dieser „wird" gem. Art. 110 Abs. 2 Satz 1 GG vor Beginn des Rechnungsjahres 96 durch das Haushaltsgesetz festgestellt. 97 In der Praxis des Bundes war freilich das Haushaltsgesetz 1980 das erste, das seit Bestehen der Bundesrepublik rechtzeitig vor Beginn des Haushaltsjahres verabschiedet wurde. 98 Art. 111 GG „rechnet" mit solchen Durchbrechungen des Grundsatzes der Vorherigkeit 99 und ermächtigt die Bundesregierung für diesen Fall in bestimmtem Umfang zu einer vorläufigen Haushaltsführung. Darüber hinaus gestattet Art. 112 GG, der nach der h.M. auch neben Art. 111 GG anwèndbar ist, 1 0 0 „im Falle eines unvorhergesehenen und unabweisbaren Bedürfnisses" weitere Ausgaben. Beide Vorschriften weisen der Exekutive wichtige Kompetenzen zu, die Ausnahmen vom Grundsatz des Erfordernisses vorheriger parlamentarischer Budgetbewilligung darstellen und daher insbesondere, aber nicht nur, für eine Minderheitsregierung, deren Haushaltsentwurf im Parlament (noch) keine Mehrheit erhalten hat, von Bedeutung sind. 1 0 1

Amtszeit auch bei Wiederwahl des bisherigen Kanzlers durch einen «^gewählten Bundestag annehmen. 94 Siehe dazu schon oben, Β. II. 2. a) bb). 95 Siehe dazu schon oben, Β. I. 3. a). 96 Rechnungsjahr ( = Haushaltsjahr) ist gem. § 4 HGrG, § 4 BHO grundsätzlich das Kalenderjahr (anders bis 1960: 1.4.-31.3.). 97 Ob der für den Plancharakter und die Steuerungsfunktion des Haushaltsgesetzes wichtige Grundsatz der Vorherigkeit eine bloße „Sollvorschrift" ist (so SchmidtBleibtreu/Klein, Rz. 16 zu Art. 110; Fischer-Menshausen in: v.Münch, Rz. 8 zu Art. 110; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 59 zu Art. 110) oder nicht (so Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 50 I I I 4, S. 1242; wohl auch Faber in: AK-GG, Rz. 8 zu Art. 110), kann dahinstehen: Ein Verstoß berührt jedenfalls nicht die Rechtmäßigkeit des (verspätet) verabschiedeten Haushaltsgesetzes, sondern führt nur für die Zwischenzeit zu einer Haushaltsführung gem. Art. 111 GG. Eine Konkretisierung der Verfahrenspflicht der Exekutive zur Gewährleistung der rechtzeitigen Verabschiedung des Haushaltsgesetzes findet sich in §30 BHO, wonach der Entwurf des Gesetzes „in der Regel spätestens in der ersten Sitzungswoche des Bundestages nach dem 1. September" einzubringen ist. 98 Vgl. im einzelnen die Nachweise bei Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 7 zu Art. 111; daneben das Haushaltsgesetz 1983 vom 17.12.1982 (BGBl. I, S. 1811); 1984 vom 22.12.1983 (BGBl. I, S. 1516); und jetzt auch 1985 vom 20.12.1984 (BGBl. I, S. 1658). 99 So Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 1 zu Art. 111. 100 Dazu unten, Β. II. 3. a) ee) (3). 101 Zur Geltung des Art. 111 G G im Fall der Etatverweigerung durch den Bundestag siehe unten, Β. II. 3. a) bb).

204

Β. II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

a) Das Nothaushaltsrecht gem. Art. 111 GG aa) Verfassungspolitische

Zielsetzung

Hinter Art. 111 GG steht die geschichtliche Erfahrung, daß „unter allen vergangenen Verfassungssystemen jede der sog. parlamentarischen Budgethoheit unterworfene Staatsregierung, ohne Rücksicht auf eine verfassungsdogmatische Grundlegung oder Verdammung, auch ohne Etat Ausgaben geleistet und eine vorläufige Haushaltswirtschaft geführt hat" — sowie die Erkenntnis, „daß die Gefahr eines Einbruchs in das parlamentarische Budgetrecht dann am größten ist, wenn für das . . . (nicht) zu verhindernde Wirtschaften ohne Etat beim Verstoß gegen den Vorherigkeitsgrundsatz keine Regeln bestehen" 102 . Zweck des Art. 111 GG, an dem sich auch dessen Auslegung orientieren muß, ist demnach die Aufrechterhaltung der Haushaltswirtschaft, jedoch — zur möglichst weitgehenden Wahrung der parlamentarischen Budgethoheit — nur im Rahmen des Notwendigen und Unaufschiebbaren. 103 bb) Zeitliche Grenzen des Art. iii GG — Geltung im Haushaltskonflikt Die Ermächtigungen des Art. 111 GG gelten nach dem Wortlaut der Vorschrift bis zum „Inkrafttreten" des Haushaltsgesetzes. Das ist ungenau, denn auch das verspätet verabschiedete Haushaltsgesetz tritt rückwirkend zum 1. Januar des Haushaltsjahres in Kraft. Entscheidend für die zeitliche Begrenzung der Ermächtigungen des Art. 111 GG ist daher der Zeitpunkt der Verkündung des Haushaltsgesetzes.104 Soweit die getätigten Ausgaben durch das rückwirkend in Kraft getretene Haushaltsgesetz sanktioniert werden, soll dieses als Ermächtigungsgrundlage gelten; für die übrigen Ausgaben stellt Art. 111 GG auch über das Inkrafttreten des Haushaltsgesetzes hinaus eine verfassungsunmittelbare Ausgaben- und Kreditermächtigung für die Rechnungslegung und Entlastung dar. 1 0 5 Maunz betont in diesem Zusammenhang— wohl in Übereinstimmung mit den übrigen hier Genannten —, daß ein Verfassungsverstoß der Exekutive durch Überschreitung der Ermächtigung des Art. 111 Abs. 1 GG durch die rückwirkende Kraft eines Haushaltsgesetzes, das 102 Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 45f.; zustimmend Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 5 zu Art. 111. 103 Siehe etwa Fischer-Menshausen in: v.Münch, Rz. 1 zu Art. 111; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 1 zu Art. 111, Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 5 f. zu Art. 111; Beschluß des Großen Senats des BRH vom 30.11./7.12.1972 (unter II.), abgedruckt bei Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 99f.. 104 Allgemeine Meinung — siehe Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 2 zu Art. 111 ; Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 9 zu Art. 111; Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 64f.; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 12 zu Art. 111 m.w.N. 105 Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz.9 zu Art. 111; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 2 zu Art. 111 ; Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 49IV 5 c, S. 1218; Karehnke, DÖV 1976, S. 361 (365 1. Sp.); Schmidt-Bleibtreu ! Klein, Rz.3 zu Art. 111; Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 6 zu Art. 111; Oldiges, Bundesregierung, S. 281; wohl auch Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 8 zu Art. 111.

3. Haushaltsführung ohne haushaltsgesetzliche Grundlage

205

die Ausgabe einschließt, geheilt wird. 1 0 6 Das trifft aber wohl nicht zu. Für die Verfassungsmäßigkeit einer Ausgabe kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem sie erfolgt. Die verfassungswidrige Beeinträchtigung der Budgethoheit des Bundestages kann auch dann noch festgestellt werden, wenn dieser inzwischen mehrheitlich die Beeinträchtigung gebilligt hat, etwa auf Antrag einer Fraktion im Organstreitverfahren. 107 Ist der Haushaltsplan trotz des Grundsatzes der Vorherigkeit auch bei Ablauf des Haushaltsjahres noch nicht festgestellt, so beginnt damit ein neuer Abschnitt der Haushaltsführung nach Art. 111 G G . 1 0 8 Auch in diesem Fall bleibt es nach ganz h.M. bei der Verpflichtung aller Beteiligten zur Verabschiedung des Haushaltsplans, auch für das bereits abgeschlossene Haushaltsjahr. 109 A u f den Grund, weshalb es für das laufende Haushaltsjahr an einem Haushaltsplan fehlt, kommt es für die Anwendung des Art. 111 GG nicht an. Das gilt nicht nur für den Fall, daß es nicht rechtzeitig zu einem Beschluß über das Haushaltsgesetz kommt oder für den Fall einer vom Bundesverfassungsgericht erklärten Verfassungswidrigkeit des Haushaltsgesetzes110, sondern nach h . M . auch dann, wenn der Bundestag die Haushaltsvorlage der Bundesregierung abgelehnt hat. Letzteres wird vor allem von Maunz bestritten. Das Budgetrecht des Parlaments gem. Art. 110 GG habe Vorrang vor dem Nothaushaltsrecht. Aus der Natur der „vorläufigen" Haushaltsführung, die in 106 Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 33 zu Art. 111; anders aber Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 4 zu Art. 111. 107 So im Streit um das Notbewilligungsrecht des Finanzministers, BVerfGE 45, 1 (29 f.); auch nach Maunz ist eine über- oder außerplanmäßige Ausgabe ohne die erforderliche Zustimmung nach Art. 112 GG verfassungswidrig und wird durch eine nachträgliche Zustimmung nur ex nunc geheilt — so (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 15 zu Art. 112. — Das Recht einer Fraktion, als Prozeßstandschafter Rechte des Bundestages auch gegen dessen Willen geltend zu machen, wird neuerdings im Stationierungsurteil des Bundesverfassungsgerichts bestätigt, und zwar wiederum unter Hinweis auf den durch das Grundgesetz in Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 G G intendierten Minderheitenschutz — BVerfGE 68, 1 (77); ebenso E 60, 31§ (325 f.). 108 Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 13 zu Art. 111; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 2 zu Art. 111; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 1 und 8 zu Art. 111; Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 6 zu Art. 111. 109 Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 1 zu Art. 111; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 13 mit Fn. 1 zu Art. 111 ; Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 9 zu Art. 111 ; Fischer-Menshausen in: v.Münch, Rz. 20 zu Art. 110; Stern, Staatsrecht Bd. 2, §49IV3b, S. 1212; Karehnke, DÖV 1976, S. 361 (365 r. Sp.). — Anderer Ansicht nur Friche, DVB1.1975, S. 604 (605 r. Sp.) und wohl Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 16 zu Art. 110: „Die Bundesregierung ist auch nur bis zum Ablauf des betreffenden Zeitraumes zur Budgetinitiative verpflichtet." — Zwingend ist die h.M. nicht: „Grundlage für die Haushalts- und Wirtschaftsführung" (§§2HGrG, BHO) kann ein solcher Haushalts-„plan" nicht mehr sein. Für die Rechnungslegung und Entlastung gem. Art. 114 G G ist er entbehrlich — sie können durchaus auf der Grundlage des Art. 111 GG erfolgen (und müssen es sogar, soweit Ausgaben nicht durch das rückwirkende Haushaltsgesetz gedeckt sind); Art. 110 Abs. 2 S. 1 G G normiert nach Wortlaut und Sinn gerade die vorherige Etatbewilligung und trifft, soweit ersichtlich, keine Entscheidung für die hier zu beantwortende Frage; nach §§ 8 Abs. 1 HGrG, 11 Abs. 1 BHO ist im übrigen für jedes Haushaltsjahr (also auch für die Vergangenheit) ein Haushaltsplan nur aufzustellen (nicht auch /einzustellen). 110

Dazu Faher in: A K - G G . Rz. 4 zu Art. 111.

206

Β. II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

Art. 111 G G geregelt sei, ergebe sich, daß Art. 111 GG nicht dazu herangezogen werden könne, um ganz ohne Haushalt auszukommen. Bestehe — nach Ablehnung des Haushaltsentwurfs der Bundesregierung — keine Aussicht auf Verabschiedung eines Haushaltsplanes, so konkretisiere sich die nach Art. 110 G G bestehende Verpflichtung zur Mitwirkung an einer möglichst rechtzeitigen Verabschiedung des Haushaltsplanes 111 zur Pflicht, durch Umbildung der Regierung, Konzessionen an die Opposition oder „notfalls durch die Ermöglichung von Neuwahlen" (also über Rücktritt und Art. 63 Abs. 4 Satz 3 G G oder über Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG) den Weg zur gesetzlichen Feststellung des Haushaltsplanes freizumachen. 112 Diese Auffassung überzeugt nicht. Der Wortlaut des Art. 111 GG gibt nichts her für eine Begrenzung der Ermächtigung bis zur Ablehnung des Etats, ebensowenig dafür, daß die etatlose Ausnahmesituation, wie sie für das parlamentarische Regierungssystem doch auch jede Minderheitsregierung darstellt, nur eine kurzfristige sein dürfte. Auch der mitunter gezogene Vergleich mit anderen parlamentarischen Demokratien und der mit der preußischen Verfassung von 1920, dessen Art. 64 die Bestimmung des Art. 111 G G entspricht, 113 ist angesichts der besonderen Ausprägung, die das Regierungssystem der Bundesrepublik durch Art. 67 G G erfahren hat, unergiebig. Die Bestimmung über das konstruktive Mißtrauensvotum will gerade einen Kanzler- und Regierungssturz durch ein Parlament verhindern, das nicht gleichzeitig mit absoluter Mehrheit einen neuen Kanzler wählt. Keine andere Maßnahme des Parlaments zwingt den Bundeskanzler gegen seinen Willen rechtlich zur Aufgabe seines Amtes. Diese Grundentscheidung der Verfassung kann man nicht durch eine restriktive Auslegung der zeitlichen Geltung des Art. 111 GG unterlaufen. Die Bundesregierung darf daher auch nach parlamentarischer Etatverweigerung den Haushalt nach Art. 111 GG fortführen. 114 111

Dazu oben, Β. I. 3. c). Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 14ff., insbesondere 16 zu Art. 111; ebenso Schmidt-BleibtreuIKlein, Rz. 3 und 5 zu Art. 111, Rz. 5 a.E. zu Art. 112 unter Berufung auf die Grundsätze „parlamentarischer Demokratie westlicher Prägung". Ebenso Karehnke, DÖV 1976, S. 361 (365 r. Sp.); in die gleiche Richtung anscheinend BVerfGE45,1 (33): Art. 111 GG solle nicht das Haushaltsbewilligungsrecht des Gesetzgebers vorübergehend ersetzen, sondern lediglich für den vom Grundgesetz als „kurzfristige Ausnahmesituation" gedachten etatlosen Zustand eine vorläufige Haushaltsführung ermöglichen; bestätigt in BVerfGE 66,26 (38); ebenso Ruhe in: Seifert/Hömig, Erl. zu Art. 111. — Vgl. demgegenüber die abweichende Meinung von Niebier in: BVerfGE 45,1, S. 53, unter Berufung auf BVerfGE 20, 56 (90): Die Ermächtigungen der Art. 111 und 112 GG ersetzten die des Haushaltsgesetzes; in die gleiche Richtung wohl Feuchte, AöR 97 (1972), S. 538 (563 f.). 113 Zur Entstehungsgeschichte vgl. DömminglFüßleinlMatz, JöR N F 1 (1951), S. 810814. 114 So vor allem Sasse, JZ 1973, S. 189 (190); ihm folgend Stern, Staatsrecht Bd. 2, §49IV3b, S. 1312f.; Patzig, Haushaltsrecht I, Rz. 212f. (mit ausführlicher Darstellung des Haushaltskonflikts und der kontroversen Diskussion des Jahres 1972 in Rz. 207 ff.); Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 6 a. E. zu Art. 111 ; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 1 zu Art. 111; Mußgnug, Haushaltsplan, S. 211 ff.; Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 68 f.; Faber in: AK-GG, Rz. 5 zu Art. 111; Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 1 zu Art. 111; Fricke, 112

3. Haushaltsführung ohne haushaltsgesetzliche Grundlage

cc) Sachliche Grenzen des Art. Iii

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GG

(1) Ausgabeermächtigungen gem. Art. 111 Abs. 1 GG Art. 111 Abs. 1 GG ermächtigt zu Ausgaben, die „nötig sind", um bestimmte, einzeln aufgeführte Zwecke zu erreichen. Daß diese Zwecke vage formuliert sind, kann dabei nicht verwundern. Die Vorschrift des Art. 111 GG muß, jedenfalls im Kern 1 1 5 , zumindest zeitweilig einen Haushaltsplan ersetzen, der in den vergangenen Jahren jeweils einen Umfang von weit über 3000 Seiten hatte — und deshalb entsprechend flexibel sein. (a) Notwendigkeit

der Ausgabe

„Nötig" i.S.d. Art. 111 Abs.l G G sind Ausgaben nach allgemeiner Auffassung nur dann, wenn sie erstens sachlich geeignet und erforderlich sind, die in lit. a) bis c) genannten Zwecke zu erfüllen, und wenn sie zweitens zeitlich unaufschiebbar sind. 1 1 6 Erforderlich ist eine Ausgabe in allen Fällen, in denen der Bundestag sie hätte bewilligen müssen, 117 oder wenn ohne ihre Leistung ein unverhältnismäßiger Schaden droht; unaufschiebbar ist sie, „wenn die Vornahme zu einem späteren Zeitpunkt keinen oder nur einen unverhältnismäßig geringen Erfolg erzielen würde" 1 1 8 . (b) Erhaltung gesetzlich bestehender Einrichtungen und Durchführung gesetzlich beschlossener Maßnahmen (lit. a)) Zulässig sind gem. Art. 111 Abs.l lit. a) G G Ausgaben, die nötig sind, um gesetzlich bestehende Einrichtungen zu erhalten (1. Alt.) und gesetzlich beschlossene Maßnahmen durchzuführen (2. Alt.). Gesetzlich bestehende Einrichtungen (Behörden, Anlagen usw.) sind „alle ordnungsgemäß errichteten Einrichtungen der Staatsverwaltung" 119 , also nicht nur die, die unmittelbar durch Gesetz errichtet werden, sondern vor allem auch solche, die ihr Bestehen einem Organisationsakt der Exekutive 120 im Rahmen ihrer verfassungsmäßigen oder gesetzlich normierten Organisationsgewalt verdanken und im vorangegangenen Haushaltsplan als Einrichtungen zugelasDVB1.1975, S. 604 (6061. Sp.); im Ergebnis auch schon vorher Lange, Der Staat 11 (1972), S. 313 (326) und Schmidt, Rechtsfolgen, S. 43 f.; zur Frage, ob eine Etatverweigerung überhaupt zulässig ist, oben, Β. I. 3. c). 115 Zur Ausfüllung des Art. 111 GG nach den Verwaltungsvorschriften des Bundesfinanzministers gem. § 5 BHO siehe noch unten, Β. II. 3. a) ad). 116 Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 21 f. zu Art. 111; Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 12 zu Art. 111; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 10 zu Art. 111; Viaion, Haushaltsrecht, Anm. 8 zu Art. 111; Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 47. 117 Dazu oben, Β. I. 3. c). 118 Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 21 zu Art. 111; zustimmend etwa Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 12 zu Art. 111; Dürr, Notbewilligungsrecht, S. 36. 119 Beschluß des Großen Senats des ΒRH vom 30.11 ./7.12.1972 unter I I 1 (abgedruckt bei Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 99 f.). 120 Im Einzelfall auch der Legislative oder Judikative im institutionellen Sinn: Etwa Errichtung von Hilfsdiensten.

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Β. II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

sen waren. 121 Daß insofern die Ermächtigung des Nothaushaltsrechts weiter geht als die Bewilligungspflicht des Parlaments, 122 findet seine Rechtfertigung in der Zwecksetzung des Art. 111 Abs. 1 lit. a) GG zur Wahrung des status quo („zu erhalten"), der der Gesetzgeber eben nicht verpflichtet ist. — Zulässig ist nur das „Erhalten" der Einrichtungen, d. h. sie mit Mitteln zu versehen, die die durch das letzte Haushaltsgesetz gebilligte personelle und sachliche „Normalausstattung" bestehen läßt. 1 2 3 Dabei ist die Höhe der Ausgaben zahlenmäßig nicht auf die Ansätze dieses Haushaltsplans beschränkt. 124 „Gesetzlich beschlossene Maßnahmen" i.S.d. Art. 111 Abs.l lit. b) 2. Alt. GG sind solche, bei denen jedenfalls das „ob" der Leistung durch den Gesetzgeber entschieden worden ist, auch solche, auf die kein Rechtsanspruch besteht, 125 etwa weil die Bestimmung der Höhe der bereitzustellenden Mittel den jeweiligen Haushaltsplänen oder besonderen Aufgabenplanungen überlassen ist oder weil sie im Ermessen der Exekutive stehen. 126 Keine gesetzlich beschlossenen Maßnahmen sind wohl solche, die nur durch einen vergangenen gesetzlich festgestellten Haushaltsplan zugelassen worden sind, 1 2 7 denn dieses Gesetz gilt wegen Zeitablaufs nicht mehr und kann daher nicht mehr „durchgeführt" werden. 128 (c) Erfüllung

rechtlich begründeter

Verpflichtungen

(lit. b) )

Unter die rechtlich begründeten Verpflichtungen, zu deren Erfüllung gem. Art. 111 Abs. 1 lit. b) GG Ausgaben zulässig sind, versteht die h. M. nur solche, denen Ansprüche gegen den Bund korrespondieren. 129 Dagegen meint Piduch, 121 Wie hier Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 14 zu Art. 111; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 17 zu Art. 111; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 11 zu Art. 111; Viaion, Haushaltsrecht, Anm. 8a zu Art. I l l (S. 213); Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 48 mit zutreffender Kritik an Sasse [JZ 1973, 189 (190), Fn. 9], der meint, „genau genommen" müßten allen durch bloßen Organisationserlaß getroffenen Einrichtungen bei Etatverzögerung die Mittel gesperrt werden. 122 Dazu oben, Β. I. 3. c) cc). 123 Viaion, Haushaltsrecht, Anm. 8 a zu Art. 111; Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 14 zu Art. 111; Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 48; ähnlich Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 11 zu Art. 111 : — Erkennbar auf die zeitliche Geltung des letzten Haushaltsgesetzes befristete Verbesserungen (etwa Kennzeichnung durch kw-Vermerk gem. § 21 BHO) bleiben daher außer Betracht. 124 Zutreffend Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 25 zu Art. 111; Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 12 zu Art. 111; irrig Karehnke, DÖV 1976, S. 361 (363 Fn. 18), der meint, da Richtung und Inhalt jenes Haushaltsplans nicht geändert werden dürften, verenge sich mit zunehmendem zeitlichen Abstand bei laufenden Preissteigerungen der finanzielle Bewegungsraum der Regierung. 125 Solche Maßnahmen werden schon von lit. b) umfaßt. 126 Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 18 zu Art. 111; Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 13 zu Art. 111. 127 Anderer Ansicht Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 12 zu Art. 111. 128 Zutreffend Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 13 zu Art. 111; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 18 zu Art. 111; — einschlägig ist hier also lit. c). 129 Beispiele oben, Β. I. 3. c) aa); siehe Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 49 ff., 54; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 19 zu Art. 111; etwas enger Viaion, Haushaltsrecht, Anm. 8 a zu Art. 111 — alle Forderungen gegen den Bund, die Gegenstand eines zivilen oder

3. Haushaltsführung ohne haushaltsgesetzliche Grundlage

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ohne nähere Konkretisierung, Verpflichtungen i.S.d. Art. 111 Abs. 1 lit. b) GG seien „jedenfalls nicht nur solche, auf die ein klagbarer Anspruch besteht, sondern auch sonst rechtlich zwingende Verpflichtungen" 130 . — Für beide Seiten lassen sich Argumente aufführen — für Piduch etwa, daß der Ausdruck „Verpflichtungen" sich nicht nur auf subjektive Rechte bezieht, sondern auch Verpflichtungen umfaßt, denen kein Anspruch gegenübersteht. 131 Auf der anderen Seite ist nicht recht ersichtlich, weshalb solchen Verpflichtungen nicht auch schon als gesetzlich beschlossener Maßnahme gem. lit. a) nachzukommen ist — jedenfalls dann, wenn gesetzlich beschlossen auch solche Maßnahmen sind, die aufgrund eines Gesetzes erfolgen. Der Streit ist — wie zahlreiche weitere Abgrenzungsdiskussionen im Bereich des Art. 111 Abs. 1 lit. a) und lit. b) G G — müßig, da anerkannt ist, daß alle Alternativen des Art. 111 Abs.l GG sich gleichwertig gegenüberstehen, Überschneidungen nicht ausgeschlossen sind und nur eine Alternative erfüllt zu sein braucht, damit eine Ausgabe zulässig ist. 1 3 2 Insbesondere ist der Streit für eine Frage unerheblich, in deren Nähe er immer wieder gerückt wird, nämlich die Frage nach dem Verhältnis des Nothaushaltsrechts zur Verpflichtung der Verfassungsorgane auf die Erfordernisse des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts gem. Art. 109 Abs. 2 G G . 1 3 3 Dabei geht es um folgendes. Nach Art. 109 Abs. 2 GG „haben" Bund und Länder bei ihrer Haushaltswirtschaft den Erfordernissen des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts Rechnung zu tragen. In näherer Ausgestaltung bestimmt das gem. Art. 109 Abs. 3 und 4 G G erlassene Stabilitätsgesetz in § 6 Abs.l im wesentlichen, daß die Bundesregierung den Bundesfinanzminister „beim Vollzug des Bundeshaushalts" zu konjunkturdämpfenden Sperren ermächtigen kann. — Daß Ausgaben auch in etatlosen Zeiten gedrosselt werden können — soweit keine Ausgabenverpflichtung besteht 134 —, ist unstreitig, denn Art. 111 GG enthält Verwaltungsrechtsstreits gegen ihn sein können; Schmidt, Rechtsfolgen, S. 57 f. unter zutreffender Erweiterung auf nicht vor Zivil- oder Verwaltungsgerichten einklagbare Ansprüche aus völkerrechtlichen Verträgen. 130 Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 13 zu Art. 111. 131 Etwa bei den oben, Β. I. 3. c) bb), erwähnten Organgesetzen. 132 Siehe Patzig Haushaltsrecht II, Rz. 13 zu Art. 111; Viaion, Haushaltsrecht, Anm. 7 zu Art. 111 ; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 15 zu Art. 111 ; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 19 a.E. zu Art. 111; Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 12 a.E. zu Art. 111. 133 Der „Kontroverse", in der trotz anderslautender Äußerungen weitgehende sachliche Übereinstimmung herrscht, liegen Überlegungen Feuchtes in AöR 97 (1972), S. 538 zugrunde; dazu: Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 6 zu Art. 111 und Rz. 11 zu Art. 112; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 4 und Rz.19 zu Art. 111; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 2 a.E. zu Art. 111; Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 23 zu Art. 111; Fricke, VerwRdsch 1981, S. 256 (259f.); und ausführlich Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 49 ff. 134 So für die Anwendung des § 6 Abs. 1 Stabilitätsgesetz wohl auch Hansmeyer in: Stern/Münch/Hansmeiyer, Stabilitätsgesetz, Anm. I I I 1 zu§ 6, S. 236; siehe auch den dort (S. 235) abgedruckten Beschluß der Bundesregierung nach § 6 Abs. 1 Stabilitätsgesetz, an dessen Ende es heißt: „Ausgenommen von den Verfügungsbeschränkungen bei den Ausgaben sind alle rechtlichen und internationalen Verpflichtungen." Zu den einzelnen Fällen der Ausgabe Verpflichtungen siehe Β. I. 3. c).

14 Puhl

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II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

nur eine Obergrenze für Ausgaben, keine Ausgabenverpflichtung. 135 Nach § 6 Abs. 2 StabG ,,kann"(!) die Bundesregierung dagegen bestimmen, daß zur Konjukturbelebung zusätzliche Ausgaben für bestimmte Investitionsvorhaben i36 geleistet werden, wozu der Bundesfinanzminister gem. Abs. 3 — über die Kreditermächtigungen des Haushaltsgesetzes hinaus — bis zu 5 Mrd. D M aufnehmen darf. Nach § 8 StabG ist in den Bundeshaushaltsplan für solche Ausgaben ein Leertitel einzustellen, wobei die entsprechenden Ausgaben nur mit Zustimmung des Bundestages geleistet werden dürfen. 137 Unstreitig ist dieses Verfahren auch während der Haushaltsführung nach Art. 111 GG zulässig. 138 Hinzuzufügen ist, daß § 8 Abs. 1 StabG mangels gültigen Haushaltsplans, den die Vorschrift voraussetzt, nur analog Anwendung finden kann. Danach wäre im Rahmen der mittelfristigen Finanzplanung nach §§ 9,10 StabG eine Ausgabe über den Ermächtigungsrahmen des Art. 111 GG in einer etatlosen Zeit zulässig, soweit ihr der Bundestag—durch einfachen Beschluß— zustimmt. Eine solche Ausgabe findet ihre Ermächtigung letztlich aber weder in einem Haushaltsgesetz noch in Art. 111 oder 112 GG, sondern in der Zustimmung des Bundestages gem. § 8 Abs. 1 Satz 2 StabG (analog) i. V. m. Art. 109 Abs. 2 und 3 G G . 1 3 9 Insofern geht der Streit, ob solche Ausgaben durch Art. 111 Abs.l lit. b) GG gedeckt sind, 1 4 0 an der Sache vorbei. Eine ganz andere Frage ist es, ob die Regierung über den Rahmen der sonstigen Ermächtigungen nach Art. 111 und 112 G G hinaus etwa in Rezessionszeiten direkt unter Berufung auf ihre Verpflichtung aus Art. 109 Abs. 2 GG — u.U. i.V.m. Art. 111 Abs. 1 lit. b) G G — zusätzliche Ausgaben tätigen darf. Dies ist zu verneinen. 141 Art. 109 Abs. 2 G G verpflichtet („haben") Bund und Länder, d. h. deren Organe 142 , dazu, bei ihrer Haushaltswirtschaft — 135 Siehe etwa Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 23 zu Art. 111; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 4 zu Art. 111; Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 54f. 136 Ob daneben auch konsumtive Ausgaben zulässig sind, ist strittig — siehe Möller, Stabilitätsgesetz, Rz. 4 zu § 6 (verneinend) und Hansmeyer in: Stern/ Münch/ Hansmeyer, Stabilitätsgesetz, Anm. V. 1. zu §6 m.w.N. (bejahend). 137 Vgl. auch — die deklaratorische — Vorschrift des § 42 BHO: Der Bundestag kann die Ausgaben auch kürzen. 138 Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 23 a.E. zu Art. 111; Fricke, VerwRdsch 1981, S. 256 (259f.); Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 2 a.E. zu Art. 111; Fischer-Menshausen in: v.Münch, Rz. 6 zu Art. 111; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 19 zu Art. 111; unklar aber Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 51 ff. 139 Entsprechend ersetzt nach Stern (in: Stern/Münch/Hansmeyer, StabG Anm. IV. 2. zu §6, S. 244) die Ermächtigung des §6 Abs. 2 (i.V.m. §8 Abs. 1) StabG, die des Haushaltsgesetzes zur Ausgabe von Mitteln. Das ist die Konsequenz der durch Art. 109 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich geforderten wirtschaftspolitischen — und nicht nur finanzpolitischen — Ausrichtung der Haushaltsführung. 140 So Feuchte, AöR 97 (1972), S. 538 (560); wohl ebenso — aber nicht deutlich — Fricke, VerwRdsch 1981, S. 256 (259f.); verneinend aber Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 54; Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 23 zu Art. 111; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 19 zu Art. 111; wohl auch Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 14 zu Art. 111. 141 Auch Feuchte, AöR 97 (1972), S. 538 (558 ff.) bejaht diese Frage nicht. 142 Maunz (1979) in: Maunz/Dürig, Rz. 39 zu Art. 109; Stern in: Stern/Münch/Hansmeyer, StabG Anm. A. III. 3. zu Art. 109 GG, S. 104.

3. Haushaltsführung ohne haushaltsgesetzliche Grundlage

211

und dazu gehört auch die Haushaltsführung nach Art. 111 G G 1 4 3 — den Erfordernissen des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts Rechnung zu tragen. Damit werden aber nicht etwa einem Organ unter Überspielung der Kompetenzordnung des Grundgesetzes besondere Befugnisse eingeräumt. So bedarf etwa ein Initiativgesetz, das überplanmäßige Mittelbereitstellungen für Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen vorsieht, auch dann der Zustimmung der Bundesregierung gem. Art. 113 Abs.l GG, wenn das Parlament sich auf seine Verpflichtung aus Art. 109 Abs. 2 G G beruft. Bezüglich der Frage nämlich, ob eine Gefahrdung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts vorhegt und welches die angemessenen Gegensteuerungsmittel sind, steht — wegen der weiten Fassung der Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Art. 109 Abs. 2 GG — ein Beurteilungsspielraum 144 jeweils dem Organ zu, das aufgrund der übrigen Kompetenzordnung des Grundgesetzes über die betreffende Maßnahme zu entscheiden hat. Für die Teilfrage, welche Ausgaben während eines etatlosen Zustands geleistet werden dürfen, ist dies zwar die Bundesregierung, aber eben nur innerhalb der durch Art. 111 GG sachlich gezogenen Grenzen. Art. 109 Abs. 2 G G statuiert zwar Pflichten für Bund und Länder, weist jedoch keinem Organ neue Kompetenzen im Verhältnis zu den anderen zu, sondern greift insofern auf den Rahmen der bestehenden Kompetenzordnung zurück. Deshalb ist Art. 111 GG auch nicht etwa in der Weise auffüllbar, daß die Verpflichtung des Bundes aus Art. 109 Abs. 2 G G als solche i. S. d. Abs. 1 lit. b) aufgefaßt wird. Denn dies würde nicht nur die ausgabenbeschränkende Funktion des Art. 111 Abs.l GG, der einen Teilbereich des Verhältnisses zwischen Exekutive und Legislative regelt, restlos illusorisch machen, sondern während eines etatlosen Zustands auch der Grundintention des Art. 109 Abs. 3 GG zuwiderlaufen, der den Grundsatz des Art. 109 Abs. 2 GG dem parlamentarischen Regelungsvorbehalt unterwirft (von dem der Gesetzgeber für den Bereich der gesetzlichen Ausgaben im Stabilitätsgesetz im übrigen abschließend Gebrauch gemacht hat). Art. 109 Abs. 2 GG spielt daher für die Höhe der Ausgaben, zu denen Art. 111 GG die Regierung ermächtigt, keine Rolle. Die Vorschrift nimmt die Regierung dagegen unter allen anderen ihr kompetenziell zugeordneten Gesichtspunkten der Haushaltswirtschaft in die — kaum justiziable — Pflicht, dem gesamtwirtschaftlichen Gleichgewicht Rechnung zu tragen, etwa bei der Aufstellung des Haushaltsplans, der Reduzierung der nach Art. 111 Abs. 1 lit. c) G G zulässigen Ausgaben während der etatlosen Zeit, bei der Frage des sachgerechten „timing" der Ausgaben nach Art. 111 G G (worüber die Vorschrift nämlich nichts aussagt) oder bei der Kreditaufnahme nach Art. 111 Abs. 2 GG.

143 Fricke, VerwRdsch 1981, S. 256 (260 1. Sp.); vgl. auch Maunz (1979) in: Maunz/Dürig, Rz. 3 zu Art. 109: „Haushaltswirtschaft ist die Gesamtheit der auf die Einnahmen und Ausgaben des Staates bezogenen Vorgänge." 144 Stern, DÖV 1967, S. 657 (660ff.); Möller, StabG, Rz. 13 zu § 1; Piduch, Haushaltsrecht I. Rz. 19 zu Art. 109: Maunz (1979) in: Maunz/Dürig, Rz. 38 zu Art. 109 m.w.N. 1*

212

II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

(d) Fortsetzung von Leistungen, Weitergewährung von Beihilfen

(lit. c) )

Art. 111 Abs.l lit. c) G G ermächtigt die Bundesregierung, Ausgaben zu leisten, die nötig sind, um Bauten, Beschaffungen und sonstige Leistungen fortzusetzen oder Beihilfen für diese Zwecke weiterzugewähren, soweit durch den Haushaltsplan eines Vorjahres bereits Beträge bewilligt worden sind. Die klarste Begrenzung dieser ansonsten generalklauselartig weitgefaßten Ermächtigung liegt darin, daß für den genannten Zweck durch den Haushaltsplan eines (nicht unbedingt des) 145 Vorjahres Beträge bewilligt worden sein müssen. Der Bundesrechnungshof setzt in seinem erwähnten Beschluß den Begriff der „Bauten" mit dem der „Baumaßnahmen" i.S.v. § 24 Abs.l BHO gleich. 146 Der Begriff der Beschaffungen ( = alle Anschaffungen) und „sonstige Leistungen" sowie der „Beihilfen" dazu ( = Zuschüsse, Beiträge, Darlehen usw. an Stellen außerhalb der unmittelbaren Bundesverwaltung) 147 sind so unbestimmt, daß eine Begrenzung der Ermächtigung nach lit. c) fast nur über das Kriterium der „Fortsetzung" bzw. der „Weitergewährung" in Verbindung mit dem der Bewilligung in einem früheren Haushaltsplan zu erreichen ist. 1 4 8 Fortgesetzt werden kann eine Maßnahme nur dann, wenn mit ihr — mit Billigung des Parlaments—bereits begonnen ist. Doch auch dieser Zeitpunkt ist nicht immer zweifelsfrei festzulegen. Bei der Frage, was bloße Vorarbeit und was Beginn einer Maßnahme in diesem Sinne ist, ist jedenfalls dann die Grenze zum „Beginn" überschritten, wenn ein Stadium erreicht ist, in dem eine lediglich etatrechtlich motivierte Stillegung unwirtschaftlich wäre. 1 4 9 Für den Beginn einer Baumaßnahme dürfte mit Theiß auf das Vorliegen der nach § 54 Abs. 1 BHO für die Zulässigkeit des Beginns erforderlichen Entwürfe zuzüglich eines 145 Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 55; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 14 zu Art. 111; Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 17 zu Art. 111. 146 Großer Senat des BRH, Beschluß vom 30.11./7.12.1972 unter II. 3.; abgedruckt bei Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 99; zustimmend etwa Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 14 zu Art. 111; Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 18 zu Art. 111. 147 Siehe etwa Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 20 zu Art. 111; Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 21 zu Art. 111. 148 Vgl. im einzelnen Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 18-21 zu Art. 111; m.w.N.; siehe auch den erwähnten Beschluß des BRH sub I I 4: „Der Begriff »sonstige Leistungen4 in Abs. 1 Buchstabe c) ist schwer abgrenzbar und daher mit besonderer Vorsicht zu handhaben. Er soll es ermöglichen, daß die Exekutive ihre wichtigen und dringlichen laufenden Geschäfte . . . erfüllen kann, . . . die mit Billigung des Parlaments bereits eingeleitet worden sind. Ob diese Voraussetzung vorliegt, ist Tatfrage. Dispositiv und Erläuterungen werden hierfür einen Anhaltspunkt liefern. Soweit diese die Vornaben nicht hinreichend konkret umschreiben, wird auf dem Parlament zugänglich gemachte Wirtschaftspläne, Richtlinien öder sonstige ergänzende Berichte zurückzugreifen sein. Den Maßstab muß bilden, daß es sich um eine gegenständlich eingeschränkte Fortführung der Staatsgeschäfte handelt. Die beabsichtigten Ausgaben für die Maßnahme dürfen nicht durch Inhaltsänderungen die von dem Parlament in den Vorjahren gebilligten Grenzen überschreiten." — Zustimmend etwa Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 20 zu Art. 111; Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 20 zu Art. 111; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 14 zu Art. 111; Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 15 zu Art. 111. 149 Fischer- Menshaus en in: v. Münch, Rz. 3 zu Art. 111 ; ähnlich Fricke, VerwRdsch 1981, S. 256 (258 r.Sp.).

3. Haushaltsführung ohne haushaltsgesetzliche Grundlage

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weiteren Schrittes abzustellen sein, 150 der wohl schon in der Auftragserteilung an die untere Baubehörde liegen kann. 1 5 1 Was die Höhe der zulässigen Ausgaben angeht, so richtet sich diese — auch bei lit. c) — nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift nicht nach der Bewilligung in einem vorherigen Haushaltsplan, sondern nach dem, was (jetzt) nötig ist. 1 5 2 Denn mit der Bewilligung der ersten Mittel für eine Maßnahme in Kenntnis von deren Gesamtumfang hat das Parlament zu erkennen gegeben, daß es die Maßnahme insgesamt zu fördern bereit ist. Es bedeutet daher keine Präjudizierung des Bundestages, notwendige Mittel auch dann bereitzustellen, wenn sie der Höhe nach über die erste Veranschlagung hinausgehen. Schließlich seien zur Abgrenzung noch Ausgaben erwähnt, zu denen Art. 111 GG unstreitig nicht ermächtigt, nämlich zur Schaffung neuer Planstellen oder zu Stellenanhebungen153, zur Übernahme von Garantien 154 und allgemein: zur Inangriffnahme neuer, kostenträchtiger Aufgaben 155 . Schließlich ermächtigt Art. 111 G G nach seinem Wortlaut nur zur Leistung von Ausgaben und findet keine Anwendung (auch nicht entsprechend) auf Verpflichtungsermächtigungen für künftige Haushaltsjahre. 156 Eine so weitgehende Präjudizierung des Haushaltsgesetzgebers ist prinzipiell unzulässig. Allerdings gelten nach § 45 Abs. 1 Satz 2 BHO für die etatlose Zeit nicht in Anspruch genommene Verpflichtungsermächtigungen des letzten Haushaltsgesetzes fort. Weitere Verpflichtungen, die zur Leistung in künftigen Haushaltsjahren führen können, dürfen gem. §§ 38 Abs. 1 Satz 2, 37 Abs. 1 Satz 2 BHO nur mit Zustimmung des 150 151

BRH.

Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 96 mit ausführlicher Begründung. So Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 16 zu Art. 111 unter Hinweis auf die Praxis des

152 Zutreffend Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 25 zu Art. 111 ; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 3 zu Art. 111; Stern, Staatsrecht Bd. 2, §49IV5c; S. 1219; Mußgnug, Haushaltsplan, S. 210; a. A. Schmidt, Rechtsfolgen, S. 65 [anders für lit. a) und b)]; Viaion, Haushaltsrecht, Anm. 10 zu Art. 111; widersprüchlich Fricke, VerwR 1981, S. 256 (258 r. Sp.): „Die Höhe der Ausgaben richtet sich allein nach dem, was nötig ist." Und weiter unten: „Daß der Vorjahresansatz, der für eine Baumaßnahme im Voijahresetat veranschlagte erste Teilbetrag, die Obergrenze der Ausgabe während des Etatinterims darstellt . . . , darf als herrschende Meinung angesehen werden." 153 Viaion, Haushaltsrecht, Anm. 4 zu Art. 111; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 3 zu Art. 111; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 4 zu Art. 111; Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 22 zu Art. 111; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 17 zu Art. 111; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 11 zu Art. 111. 154 Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 3 und 7 zu Art. 111 ; Schmidt-Bleib treu/Klein, Rz. 4 zu Art. 111; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 24 zu Art. 111; Viaion, Haushaltsrecht, Anm. 4 zu Art. 111, Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 22 zu Art. 111; Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 11 zu Art. 111. 155 Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 3 zu Art. 111; Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 22 zu Art. 111 ; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 24 zu Art. 111 ; Stern, Staatsrecht Bd. 2, §49IV5c, S. 1219. 156 So ausführlich und überzeugend Fricke, VerwRdsch 1981, S. 256 (259); ebenso Piduch, Haushaltsrecht I u. II, Rz. 4 zu Art. 111 und 5 zu §45 BHO; Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 22 a.E. zu Art. 111; Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 11 zu Art. 111; abweichend nur Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 10 zu Art. 111.

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Β. II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

Bundesfinanzministers und nur im Falle eines unvorhergesehenen und unabweisbaren Bedürfnisses 157 eingegangen werden. (2) Einnahmen im Nothaushalt — Art. 111 Abs. 2 G G Die regelmäßigen Einnahmen des Staates, insbesondere die Abgaben, fließen ihm auch in etatlosen Zeiten weiter zu. Der Rechtsgrund für die Einnahmen liegt nämlich nicht im jährlichen Haushaltsgesetz, sondern in - regelmäßig unbefristet geltenden - besonderen Gesetzeil, insbesondere den Steuergesetzen. 158 Vor allem für den Fall, daß diese Einnahmen nicht ausreichen, erteilt Art. 111 Abs. 2 G G eine Kreditermächtigung. Sie gilt, wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt, nur subsidiär. Zunächst müssen alle im 1. Halbsatz genannten Einnahmequellen ausgeschöpft werden. Dabei gehören zu den „sonstigen Quellen" auch die Krediteinnahmen, die aufgrund weitergeltender Kreditermächtigungen gem. Art. 110 Abs. 4 Satz 2 GG, § 18 Abs. 3 BHO beschaffbar sind. 1 5 9 Erst dann darf auf die verfassungsunmittelbare Kreditermächtigung des Art. 111 Abs. 2 GG zurückgegriffen werden; sie ersetzt eine besondere gesetzliche Kreditermächtigung nach Art. 115 G G . 1 6 0 Die Höhe der Kreditaufnahme ist begrenzt — zum einen auf die Mittel, die zur Aufrechterhaltung der nach Abs.l zulässigen Ausgabewirtschaft nach Ausschöpfen der sonstigen Einnahmen erforderlich sind; zum anderen auf die „Höhe eines Viertels der Endsumme des abgelaufenen Haushaltsplanes". Diese zweite Grenze wird wegen ihrer Höhe ganz überwiegend für unwirksam gehalten 161 und zum Teil durch ein Redaktionsversehen erklärt 1 6 2 . Bedeutungslos ist die Grenze indes nicht, wenn man mit einer in der neueren Literatur vertretenen und — soweit ersichtlich — bisher unwidersprochenen Ansicht davon ausgeht, daß sich die in Art. 111 Abs. 2 GG genannte Ermächtigung auf 157 Zu diesen, gegenüber dem Begriff der „nötigen" Ausgabe engeren [Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 22 zu Art. 111] Begriffen siehe noch unten, Β. II. 3. b) cc). § 38 Abs. 1 S. 2 BHO findet auch im Fall des Art. 111 G G Anwendung — Piduch, Haushaltsrecht II, Rz. 5 a.E. zu §38 BHO. 158 So etwa Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 57 f; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 26 zu Art. 111; Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 25 zu Art. 111; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 6 zu Art. 111; abweichend Giese/Schunck, Anm. I I 7 zu Art. 111. 159 Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 28 zu Art. 111; Karehnke, D Ö H 12 (1971), S. 199 (203); Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 59; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 7 zu Art. Piduch, Haushaltsrecht I,Rz. 18 zu Art. 111; Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 17 zu Art. 111. 160 Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 28 zu Art. 111; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 7 zu Art. 111. 161 Siehe etwa Viaion, Haushaltsrecht, Anm. 15 zu Art. 111: „Märchenhaft"; ähnlich Schmidt, Rechtsfolgen, S. 79; Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 25 zu Art. 111; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 29 zu Art. 111; Sasse, JZ 1973, S. 189f. 162 Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 61; Faber in: AK-GG, Rz. 7 zu Art. 111. Feuchte, AÖR 97 (1972), S. 538 (549) hält dies—nach ausführlicher Darlegung der Entstehungsgeschichte — für naheliegend, nicht aber für zwingend.

3. Haushaltsführung ohne haushaltsgesetzliche Grundlage

215

die Urwitokreditaufnahme bezieht. 163 Danach wären auch Kreditaufnahmen in die Rechnung einzubeziehen, die nur zur Tilgung falliger Kreditschulden aufgenommen werden, also nicht nur die Nettokreditverschuldung. 164 — Dieser Auslegung steht der Wortlaut des Abs. 2 nicht entgegen, denn zu den nach Art. 111 Abs. 1 lit. b) GG zulässigen Ausgaben gehören auch die zur Tilgung falliger Kreditschulden, auch dafür müssen Mittel „im Wege des Kredits flüssig" gemacht werden. Man kann sich auch nicht auf § 15 Abs. 1 Satz 2 BHO berufen, wonach bei Aufstellung des Haushaltsplans—in Ausnahme vom Bruttoprinzip nach Satz 1 der Vorschrift — bei Krediten eine Nettoveranschlagung (Einnahmen aus Krediten minus Tilgungsausgaben) zulässig ist. Eine solche Auslegung des Grundgesetzes unter Rückgriff auf ein einfaches Gesetz wäre schon deshalb unzulässig, weil Art. 111 GG bei der Haushaltsreform von 1969 nicht geändert wurde, § 15 Abs. 1 Satz 2 BHO jedoch in der bis 1969 geltenden RHO keinen Vorläufer hatte und entsprechend bis dahin im Haushaltsplan die Krediteinnahmen und die zur Schuldentilgung vorgesehenen Ausgaben getrennt voneinander veranschlagt wurden. 165 Die Einbeziehung auch solcher Schuldtilgungskredite, die an sich die Gesamtverschuldung des Bundes nicht erhöhen, in die Marge des Art. 111 Abs. 2 G G rechtfertigt sich jedoch vor allem daraus, daß auch deren Aufnahme künftige Rechnungsjahre belastet und damit das Budgetrecht des Parlaments insofern präjudiziert, als dieses unter der Geltung des Art. 111 Abs. 2 GG keinen Einfluß auf die Modalitäten — etwa die Laufzeit oder Schuldform — dieser notwendigen Kreditaufnahme hat, und weil so das Kreditaufnahmelimit des Art. 111 Abs. 2 GG auf ein Viertel der Endsumme des abgelaufenen Haushaltsplans 166 eben nicht leerläuft, sondern — wie die Zahlen der letzten Jahre zeigen — einen Sinn hat. Das gilt insbesondere bei einer längeren etatlosen Zeit, auch dann, wenn man berücksichtigt, daß ein Teil der Kreditermächtigungen zu den Schuldenaufnahmen gem. § 18 Abs. 3 BHO über einen längeren Zeitraum fortgilt. Geht man von der Bruttokreditaufnahme aus und läßt man einfachgesetzliche Kreditermächtigungen einmal außer Betracht, so wäre das Limit des Art. 111 Abs. 2 GG im Zeitraum 1970-1983 ab 1975, mit Ausnahme von 1977, in jedem Jahr überschritten worden, während die Nettokreditaufnahme jeweils ein gutes Stück unter der 25-%-Marke verblieb. 163 So vor allem Feuchte, AÖR 97 (1972), S. 538 (565 ff.) und Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 7 zu Art. 111; wohl auch Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 17 zu Art. 111; ebenso anscheinend Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 60 („Brutto-Neuverschuldung") — ohne jedoch daraus Konsequenzen zu ziehen. Anderer Ansicht — allerdings vor den hier Genannten — anscheinend Karehnke, D Ö H 12 (1971), S. 199 (203), Fn. 20 („Kreditsaldo"); ebenso wohl Sasse, JZ 1973, S. 189 (Fn. 8). Piduch äußert sich zu dieser Frage nur indirekt (unten Fn. 168), das übrige Sehrifttum überhaupt nicht. 164 Zum Begriff der Bruttokreditermächtigung, der auch für die „Aufnahme von Krediten" nach Art. 115 Abs. 1 S. 1 GG gilt, siehe etwa Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 6 zu Art. 115; Maunz (1981) in: Maunz/Dürig, Rz. 17 zu Art. 115. 165 Maunz (1981) in: Maunz/Dürig, Rz. 35 zu Art. 110. Die Länder sind übrigens auch bei den Krediten bei der Bruttoveranschlagung geblieben. Anders jetzt Hamburg; dazu HambVerfGH, DÖV 1985, S. 456. Patzig, DÖV 1985, S. 293ff. 166 Also der Soll-, nicht der Ist-Ausgaben; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 29 zu Art. 111; Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 17 a.E. zu Art. 111.

216

II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung Brutto-/Nettokreditaufhahme und Ausgaben10 des Bundes für die Jahre 1970-1983

Jahr

1970 1971 1972 1973 1974 1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983b) a) b)

Gesamtausgaben (Soll) -in Mill. D M 89316 100125 109282 120390 137217 155972 164935 172251 189790 205088 215699 232640 247842 254729

Bruttokreditaufnahme -in - in % des Mill. D M Voijahresausgabesolls 4895 5549 6993 8309 15329 36754 46316 36862 46653 54590 59613 85 754 79609 76359

_ 6,2 7,0 7,6 12,7 26,8 29,7 22,3 27,1 28,8 29,1 39,8 34,2 30,8

Nettokreditaufnahme - in % des -in Mill. D M Voijahresausgabesolls 1309 1657 4211 2903 9724 30469 27501 23 646 26088 25659 27117 37390 37174 31475

_ 1,9 4,2 2,7 8,1 22,2 17,6 14,3 15,2 13,5 13,2 17,3 16,0 12,7

Gesamtausgaben (Ausgaben ohne besondere Finanzierungsvorgänge) Nach Vierteljahresstatistik

Quelle: Statistisches Bundesamt; eigene Berechnungen.

Geht m a n i n A r t . 111 Abs. 2 G G v o n der Bruttokreditaufnahme aus, so spielt allerdings die Frage eine Rolle, ob während des Nothaushalts auch § 1 Abs. 2 R S c h O 1 6 7 A n w e n d u n g findet u n d auch Kreditaufnahmen, die über diese Ermächtigung beschaffbar sind, eine „sonstige Quelle" i.S.d. A r t . 111 Abs. 2 G G s i n d . 1 6 8 Wenn m a n dies bejaht — hier soll es offenbleiben — , dann bleibt das i n A r t . 111 Abs. 2 G G genannte „ V i e r t e l " faktisch doch für die Nettoneuverschuldung offen, allerdings nur solange die einfachgesetzliche Regelung des A r t . 1 Abs. 2 RSchO besteht. W i l l der Bundestag diese Vorschrift jedoch i n einem konkreten K o n f l i k t m i t der Bundesregierung streichen, u m die Bruttokreditaufnahme tatsächlich auf das verfassungsrechtliche M i n i m u m des 167 „Werden Schuldverschreibungen, Schatzanweisungen oder Wechsel zur Einlösung fallig oder zurückgekauft, oder werden Darlehen zurückerstattet, so wächst der für die Einlösung, den Rückkauf oder die Rückerstattung erforderliche Betrag dem Anleihekredit des laufenden Rechnungsjahres zu, soweit dieser Betrag die dafür durch den Haushaltsplan bereitgestellten Mittel übersteigt." — Das heißt: Sieht der Haushaltsplan keine Mittel zur Tilgung der Schulden des Bundes vor, auch nicht im Wege der Kreditermächtigung, so ermächtigt § 1 Abs. 2 RSchO zur Aufnahme entsprechender Mittel. 168 So jPiduch, Haushaltsrecht I, Rz. 18 zu Art. 111, der damit auch zu erkennen gibt, daß er für Art. 111 Abs. 2 GG die Bruttokreditaufnahme zugrunde legt, denn man kann die Schuldentilgungskredite nicht aus den Krediten i.S.d. Art. 111 Abs. 2 GG ausklammern und sie als Einnahmequelle im Sinne der Vorschrift werten. Dagegen hält Meder, W M 1959, S. 180 (191) § 1 Abs. 2 RSchO mangels Bestimmtheit der Kreditermächtigung für unvereinbar mit Art. 115 G G (a. F.) — nach Art. 115 GG n. F. genügt allerdings heute Bestimmbarkeit. E. Schäfer, Staatsschuldenrecht, S. 51 ff. widerspricht Meder, will aber die Vorschrift nur innerhalb des Zeitraumes zur Anwendung gelangen lassen, in dem die ursprüngliche Kreditermächtigung gültig ist (S. 55).

3. Haushaltsführung ohne haushaltsgesetzliche Grundlage

217

Art. 111 Abs. 2 GG zu reduzieren, so wird er wegen des Vetorechts der Regierung gem. Art. 113 Abs. 1 Satz 2 GG erfolglos bleiben. Eine weitere — allerdings kaum justiziable — Beschränkung der Kreditaufnahme nach Art. 111 Abs. 2 G G liegt in der Verpflichtung der Regierung, dem gesamtwirtschaftlichen Gleichgewicht Rechnung zu tragen (Art. 109 Abs. 2 G G ) . 1 6 9 Daneben wird befürwortet, die Regierung müsse die Begrenzung der zulässigen (Netto-)Kreditaufnahme auf die Summe der Ausgaben für Investitionen nach Art. 115 A b s . l Satz2 GG „ i m Auge haben" 1 7 0 , obwohl diese Vorschrift, jedenfalls unmittelbar, nur die Haushaltsaufstellung betrifft. dd) Adressat der Ermächtigung — Vollzug des Art. 111 GG Adressat der Ermächtigungen des Art. 111 Abs. 1 und 2 GG ist nach dem Wortlaut der Vorschrift „die Bundesregierung". Der Erlaß der angesichts der Ausfüllungsbedürftigkeit des Art. 111 Abs. 1 GG notwendigen allgemeinen Verwaltungsvorschriften zur vorläufigen Haushalts- und Wirtschaftsführung ist aber gem. §5 BHO Sache des Bundesfinanzministers. 171 Da die Ausgaben dezentral bewirtschaftet werden, erfaßt die Ermächtigung des Art. 111 Abs. 1 GG unbestritten alle mittelbewirtschaftenden Stellen des Bundes, die von ihr innerhalb dieser Verwaltungsvorschriften und ihres Zuständigkeitsbereiches Gebrauch machen können. 172 Bei Meinungsverschiedenheiten über die Zulässigkeit einzelner Ausgaben von finanzieller Bedeutung wird nach § 26 Abs. 1 GOBReg durch Kabinettsbeschluß entschieden, wobei der Bundesfinanzminister nur überstimmt werden kann, wenn der Bundeskanzler mit der Mehrheit der Mitglieder der Bundesregierung sich gegen ihn stellt. 173

169 Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 31 zu Art. 111; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 7 zu Art. 111 ; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 19 zu Art. 111; vgl. oben, Β. II. 3. a) cc) (1) (c). 170 So Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 32 zu Art. 111; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 6 zu Art. 111; Feuchte, AöR 97 (1972), S. 538 (543); anders wohl Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 19 zu Art. 111. 171 Daß entgegen der h.M. nicht Art. 86 Satz 1 GG, sondern die Stellung des Finanzministers als Haushaltsminister die verfassungsrechtliche Grundlage für § 5 BHO ist, hat Oldiges, Bundesregierung, S. 282 dargelegt. Art. 86 GGpaßt nämlich systematisch nicht auf die obersten Bundesbehörden [dazu schon oben, Β. I. 4. d)]. 172 Etwa Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 11 zu Art. 111; Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 9 zu Art. 111 ; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 9 zu Art. 111 ; Oldiges, Bundesregierung, S. 281. 173 Zu den Einzelheiten siehe Honnacker/Grimm, GOBReg, Anm. 2-7 zu §26. Zur Frage, ob der Finanzminister oder die Bundesregierung als Kollegium für die Entscheidung über eine Kreditaufnahme nach Art. 111 Abs. 2 G G zuständig ist, siehe Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 11 zu Art. 111 einerseits, und Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 20 zu Art. 111 andererseits. Beide wählen nicht den Wortlaut des Art. 111 Abs. 2 GG zum Ausgangspunkt ihrer Ausführungen; anders aber und m. E. zutreffend — beiläufig — BVerfGE 45,1 (46).

218

II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

Es hat sich gezeigt, daß die Voraussetzungen der Ermächtigungen nach Art. 111 Abs. 1 und 2 G G weitgefaßt und oft nicht klar bestimmbar sind. Das gilt insbesondere für die Frage, ob Ausgaben „nötig" und damit u.U. Kreditaufnahmen „erforderlich" sind. Für die politisch-praktische Bedeutung dieser Vorschriften ist es wichtig festzuhalten, daß bei der Entscheidung dieser Fragen den zuständigen Stellen — Bundesregierung, Bundesfinanzminister, mittelbewirtschaftende Stellen — ein nicht geringer Beurteilungsspielraum zusteht. 174 A u f der anderen Seite ist zu berücksichtigen, daß die Ermächtigungen des Art. 111 GG eine Ausnahme zum Grundsatz der parlamentarischen Budgethoheit bilden, grundsätzlich also der Bundestag über Ausgaben und Kreditbewilligungen letztverbindlich entscheiden soll. Diese vom Grundgesetz gewollte Kompetenzverteilung wird die Regierung nicht überspielen dürfen. Ist etwa klar erkennbar, daß eine bestimmte Ausgabe, deren Bewilligung dem Parlament freisteht, nicht die Zustimmung des Bundestages finden wird (etwa wenn der Streit um ihre Erforderlichkeit zur Ablehnung des von der Regierung vorgeschlagenen Haushaltsentwurfes geführt hat), dann wird die Exekutive sich insoweit nicht auf die Ermächtigungen des Art. 111 G G berufen können. 175 Alle Ausgaben und Kreditaufnahmen, die nach Art. 111 GG getätigt werden, sind auf die Ermächtigungen des schließlich zu verabschiedeten Haushaltsgesetzes anzurechnen. 176 ee) Art. iil

GG — keine abschließende Regelung

Für den Fall einer nicht rechtzeitigen Verabschiedung des Haushaltsplans im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren stellt Art. 111 G G keine abschließende Regelung möglicher haushaltsrechtlicher Ermächtigungen dar.

174

Deutlich vor allem Moeser, Beteiligung, S. 189; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 3 zu Art. 111; Mußgnug, Haushaltsrecht, S. 210. Offenbar wird dies auch bei Art. 111 Abs. 2 GG, weil der voraussichtlich bis zur Verkündung des Haushaltsgesetzes entstehende Einnahmen-/Ausgabesaldo nicht errechnet, sondern nur geschätzt werden kann. Vgl. demgegenüber die Lage bei den Bewilligungspflichten des Parlaments: Dort steht dem Bundestag der Beurteilungsspielraum bezüglich der Frage zu, in welcher Höhe Ausgaben „nötig" sind — dazu oben, Β. I. 3. c) bb). 175 So für den Fall der Etatverweigerung Henrichs, Art. 113, S. 18; Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 57; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 3 zu Art. 111; ähnlich wohl Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 22 zu Art. 111. — Gerade aber der Fall der Etatverweigerung wegen bestimmter Ausgaben dürfte kaum vorkommen. Schließlich hat das Parlament unbestritten das Recht, die Bewilligung einzelner Ansätze ganz oder teilweise abzulehnen oder — in den Grenzen des Art. 113 G G — zu erhöhen oder andere Ansätze zu beschließen. (Siehe nur Maunz (1981) in: Maunz/Dürig, Rz. 24 zu Art. 110.) Reagiert der Bundestag auf den Haushaltsentwurf der Regierung nicht in dieser differenzierten Form, sondern lehnt ihn schlichtweg ab, so wird sich daraus keine Einschränkung der Ermächtigungen aus Art. 111 GG herleiten lassen. Aus einer politischen Generalabrechnung wie im Jahre 1972 (dazu Einleitung unter II. 1.) wird sich ein Wille zur Streichung bestimmter Einzelposten kaum mit hinlänglicher Sicherheit ableiten lassen. 176 Siehe im einzelnen Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 8 zu Art. 111; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 9 zu Art. 111; Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 7 zu Art. 111 — allgemeine Meinung.

3. Haushaltsführung ohne haushaltsgesetzliche Grundlage

219

(1) Fortgeltung einfachgesetzlicher Ermächtigungen Zunächst sind die Ermächtigungen des Art. 111 GG subsidiär gegenüber einigen fortgeltenden einfach-gesetzlichen Ermächtigungen. So gelten nach § 18 Abs. 3 Satz 1 BHO die Ermächtigungen des Haushaltsgesetzes zu Deckungskrediten bis zum Ende des nächsten Hauhaltsjahres, und, wenn das Haushaltsgesetz für das zweitnächste Haushaltsjahr nicht rechtzeitig verkündet wird, bis zur Verkündung dieses Haushaltsgesetzes fort. Sie können natürlich nur insoweit in Anspruch genommen werden, als sie bisher nicht ausgeschöpft wurden. — Nach § 45 Abs. 1 Satz 2 BHO gelten Verpflichtungsermächtigungen bis zur Verkündung des Haushaltsgesetzes für das nächste Haushaltsjahr fort. Nach § 45 Abs. 2 und 3 BHO bleiben bestimmte Ausgabereste für die jeweilige Zweckbestimmung über das Haushaltsjahr hinaus bis zum Ende des auf die Bewilligung folgenden zweitnächsten Haushaltjahres verfügbar. — Freilich sind diese fortgeltenden Ermächtigungen der Regierung nicht garantiert. Der Bundestag kann sie in den Grenzen des Art. 113 GG durch Änderungen der BHO im Wege des Initiativgesetzes aufheben, die Ermächtigungen nach §§18 Abs. 3 und 45 Abs. 2 und 3 BHO allerdings nur bei gleichzeitiger Änderung der entsprechenden Vorschriften der §§ 13 Abs. 2, 27 Abs. 2 H G r G durch ein Gesetz, das gem. Art. 109 Abs. 3 GG der Zustimmung des Bundesrates bedarf. (2) Weitere Beschränkungen und Erweiterungen durch einfaches Gesetz oder aufgrund einfacher Gesetze; der Teilhaushaltsplan Das Parlament hat auch während der etatlosen Zeit rechtlichen Einfluß auf Art und Umfang zulässiger Ausgaben. Es kann einmal den Rahmen des A r t . l l l G G selbst modifizieren, indem es etwa mit Zustimmung der Bundesregierung (Art. 113 GG) durch Gesetz „gesetzlichen Maßnahmen" oder „Verpflichtungen des Bundes" schafft, oder, im Rahmen des nach dem Rechtsstaatsprinzip Zulässigen, auch aufhebt. Es kann durch einfachen Beschluß gem. §§ 6 Abs. 2, 8 Abs. 1 StabG zusätzlich konjunkturell bedingte Ausgaben bewilligen. 177 Vor allem ist nach ganz h.M. in Ergänzung des Art. 111 GG eine parlamentarische Vorabbewilligung bestimmter Ausgaben durch einen (vorläufigen) Teilhaushaltsplan 178 zulässig.179 Die Gegenauffassung Karldieter 177

Dazu schon oben, Β. II. 3. a) cc) (1) (c). Die Terminologie ist nicht ganz einheitlich, ζ. T. ist auch von einem Nothaushaltsgesetz die Rede; 1950 und 1951 beschloß der Bundestag jeweils ein „Gesetz über die vorläufige Haushaltsführung der Bundesverwaltung im Rechnungsjahr 1950" (BGBl. S. 219) bzw. „1951" (BGBl. I I S. 67). Mißverständlich die Formulierung des BVerfG (E 45,1 [34]): „Ergänzungshaushaltsplan (Teilhaushaltsplan)"; dagegen zutreffend Fricke, DÖV 1978, S. 486 ff. 119 Sachlich übereinstimmend etwa BVerfGE 45,\ (34); Maunz (1981) in: Maunz/Dürig, Rz. 66 zu Art. 110 und (1982), Rz. 6 f. zu Art. 111; Heuer/Dommach, Rz. 7 zu Art. 110, 178

2 2 0 Β . II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

Schmidts, wonach ein solches Gesetz als Einzelfall- und Maßnahmegesetz und wegen einer Verschiebung der von Art. 111 G G gewollten Kompetenzverteilung zwischen Parlament und Regierung unzulässig sei, 180 vermag demgegenüber nicht zu überzeugen. Denn die Qualifizierung als Einzelfallgesetz sagt über die Verfassungsmäßigkeit einer solchen Regelung nichts aus 1 8 1 und die in Art. 111 GG vorgenommene Kompetenzverteilung zwischen Parlament und Regierung wird nicht tangiert, weil ein solches Gesetz Befugnisse der Exekutive aus dieser Vorschrift nicht einschränken, sondern nur erweitern kann 1 8 2 und andererseits die Budgethoheit des Parlaments gegenüber einer übermäßigen Inanspruchnahme der Ausnahmekompetenz des Art. 112 GG sichert 183 . Es versteht sich von selbst, daß ein solcher Teilhaushaltsplan — mag er auch faktisch den Planungsdruck auf Regierung und Parlament mindern — beide nicht von ihrer Verpflichtung zur rechtzeitigen Verabschiedung des vollständigen Haushaltsplans entbindet. Überhaupt ist die Verabschiedung eines Teilhaushaltsplans nur zulässig, wenn — aus technischen oder politischen Gründen — die rechtzeitige Verabschiedung des Haushaltsgesetzes nicht möglich ist. 1 8 4 — Allerdings ist ein Teilhaushaltsplan der hier in Rede stehenden Art in Art. 110 GG nicht ausdrücklich geregelt. Es ist kein Gesamthaushalt, um dessen Normierung es in dieser Vorschrift vor allem geht, aber auch keine Vorlage „zur Änderung des Haushaltsgesetzes und des Haushaltsplanes" i.S.d. Art. 110 Abs. 3 Satz 1 GG. Änderungsvorlagen in diesem Sinne sind nur solche, die sich auf den vorliegenden Entwurf des (Gesamt-)Haushaltsplans bzw. auf den schon festgestellten Haushaltsplan beziehen — also Ergänzungsvorlagen i.S.d. Rz. 3, 7, und 8 zu Art. 111; Fischer/Menshausen in: v. Münch, Rz. 1 zu Art. 111; Theiß, Nothaushaltsrecht, S.77ff.; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 3 zu Art. 111; Fricke, DÖV 1978, S. 486 (488); Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 5 zu Art. 111 — kritisch aber auch in Rz. 16 zu Art. 112. Er geht bei seiner Kritik ohne weitere Begründung davon aus, ein solches Gesetz komme wohl (?) nicht für einen — wenn auch bedeutsamen — Einzelfall in Betracht, sondern nur für eine Gesamtheit von Ausgaben. Dies aber stelle den Vorrang der rechtzeitigen Verabschiedung des (Gesamt-)Haushaltsplanes in Frage. Ausführlich zum Teilhaushaltsplan Borrmann, VerwRdsch 1983, S. 370 ff. — Die Bedenken des Präsidenten des Hamburger Rechnungshofes gegen die Zulässigkeit eines Teilhaushaltsplans (Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Drucksache 10/554, Ani. 1) beruhen zum Teil auf Hamburger Besonderheiten. Vgl. dazu auch die Stellungnahme des Hamburger Senats (a.a.O., Ani. 2). 180 Schmidt, Rechtsfolgen, S. 92ff., insbesondere S. 99; gegen ihn zutreffend Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 78 ff. 181 Vgl. oben, Β. I. 4. a). 182 Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 5 zu Art. 111; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 7 zu Art. 111; Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 79 f.; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 1 zu Art. 111; wohl auch Fricke, DÖV 1978, S. 486 (488 1. Sp.); abweichend für die Fälle des Art. 111 Abs. 1 lit. a) und c) GG nur Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 3 und 7 f. zu Art. 111 GG. Wollte man Heuer folgen, so könnte der Bundestag ohne Verabschiedung eines Gesamthaushalts einfach einzelne Ansätze des Haushaltsentwurfs zusammenstreichen und als Teilhaushaltsplan verabschieden und so in der Tat Art. 111 GG aus den Angeln heben. Ein Druck zur rechtzeitigen Verabschiedung des Gesamthaushalts bestünde für ihn kaum mehr. 183 Dazu noch unten, B. II. 3. b). 184 So auch deutlich Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 7 zu Art. 110.

3. Haushaltsführung ohne haushaltsgesetzliche Grundlage

221

§32 BHO und Nachtragsvorlagen i.S.d. §33 BHO. Auch läßt sich ein vorläufiger Teilhaushaltsplan nicht unter Art. 110 Abs. 2 Satz 2 GG subsumieren, der regelt, daß für Teile des Haushaltsplans vorgesehen werden kann, daß sie für unterschiedliche Zeiträume, nach Jahren getrennt, gelten. Denn die für unterschiedliche Zeiträume geltenden Teile eines solchen Haushaltsplans 185 müssen jeweils durch ein und dasselbe Haushaltsgesetz festgestellt werden, 186 dienen also gerade nicht einer Vorabbewilligung von Mitteln für das schon laufende oder bevorstehende Rechnungsjahr, für das eine rechtzeitige Feststellung des Gesamthaushaltsplanes nicht möglich ist. Jedenfalls besteht Einigkeit darüber, daß der Teilhaushaltsplan der hier in Rede stehenden Art in den später festzustellenden Haushaltsplan eingebunden werden muß und dadurch die Ausgeglichenheit, Einheit und Vollständigkeit des Gesamthaushaltsplans gewahrt bleiben. 187 Der vorläufige Teilhaushaltsplan selbst muß also nicht in sich ausgeglichen sein. Auch wenn Art. 110 GG einen solchen vorläufigen Teilhaushaltsplan nicht direkt erfaßt, erscheint es doch sachgerecht, die Verfahrensregelungen der Vorschrift entsprechend anzuwenden. Denn zum einen geht es wie beim Haushaltsgesetz oder Änderungsvorlagen um die Bewilligung von Mitteln bzw. um Kredit-, Gewährleistungs- oder Verpflichtungsermächtigungen, zum anderen entspricht sich die Eilbedürftigkeit eines solchen Teilhaushaltsplanes und die etwa eines Nachtragshaushalts, so daß es angemessen erscheint, die verfahrensvereinfachenden Vorschriften des Art. 110 Abs. 3 G G entsprechend anzuwenden. 188 (3) Ausgaben nach Art. 112 G G im etatlosen Zustand Nach Art. 112 G G bedürfen über- und außerplanmäßige Ausgaben der Zustimmung des Bundesfinanzministers. Diese darf nur im Fall eines unvorhergesehenen und unabweisbaren Bedürfnisses erteilt werden. 185 In Frage kommt nach der einfachgesetzlichen Regelung des § 12 BHO ohnehin nur eine Teilung m einen Verwaltungs- und einen Finanzhaushalt. 186 Maunz (19^1) in: Maunz/Dürig, Rz. 40zu Art. 110; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 13 zu Art. 110; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 36 zu Art. 110. 187 Borrmann, VerwRdsch 1983, S. 370 (372); Maunz (1981) in: Maunz/Dürig, Rz. 66 a.E. zu Art. 110; Fricke, DÖV 1978, S. 486 (488). 188 Es gilt also die 3-Wochen-Frist des Abs. 3 2. Halbs. 2. Alt. für die Stellungnahme des Bundesrates; auch § 95 GOBT findet entsprechend Anwendung; ebenso Borrmann, VerwRdsch 1983, S. 370 (373 1. Sp.). Das Initiativmonopol der Regierung für Haushaltsvorlagen wird wohl auch für den vorläufigen Teilhaushaltsplan gelten (so jedenfalls Patzig, Haushaltsrecht I, Rz. 202 — aus „sachlogischen Gründen" — nur die Regierung wisse, in welchem Umfang derartige Ausgaben erforderlich sind; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz.29 zu Art. 112; Heuer in: Heuer/Dommach, Rz.8 a.E. zu Art. 111; wohl auch Borrmann, VerwRdsch 1983, S. 370 (373), der aber zu Recht darauf hinweist, daß der Bundestag bei entsprechender Eilbedürftigkeit jedenfalls befugt ist, aus dem Entwurf des Gesamthaushaltsplans einen vorläufigen Teilhaushaltsplan herauszutrennen; a.A. — Initiativrecht auch beim Bundestag — anscheinend Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 80 Fn. 41).

2 2 2 Β . II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

Solche unabweisbaren Bedürfnisse können auch während eines etatlosen Zustandes entstehen. Deshalb gilt das Notbewilligungsrecht des Bundesfinanzministers nach ganz h. M . auch während der vorläufigen Haushaltsführung nach Art. 111 G G . 1 8 9 Anderer Ansicht ist Sasse, weil eine Anwendung von Art. 112 GG neben Art. 111 G G der Exekutive „den Griffin's Volle" gestattete und damit das parlamentarische Budgetbewilligungsrecht aushöhle, indem es der Regierung erlaube, ihre Politik auch ohne parlamentarisch bewilligten Haushalt durchzusetzen. 190 Diese Bedenken gegen eine kombinierte Anwendung von Art. 111 und 112 G G sind jedoch nicht berechtigt, wenn der Anwendungsbereich des Art. 112 G G in der durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Notbewilligungsrecht des Bundesfinanzministers vorgezeichneten Weise 191 restriktiv gehandhabt wird. 1 9 2 —Allerdings trifft es zu, daß Art. 112 Satz 1 G G nach seinem Wortlaut („überplanmäßige und außerplanmäßige") deutlich einen festgestellten Haushaltsplan vorraussetzt, 193 so das Piduch zu Recht daraufhinweist, daß Art. 112 G G während der etatlosen Zeit nur entsprechend angewendet werden kann. 1 9 4 Deshalb stellt sich die Frage, welche Bedeutung die einzelnen Tatbestandsmerkmale des analog anzuwendenden Art. 112 G G in haushaltsloser Zeit haben. Da ein Haushaltsplan eben nicht besteht, geht man zum Teil davon aus, man müsse den letzten ordnungsgemäßen Vorjahresplan zugrunde legen, um so zu ermitteln, was eine überplanmäßige oder außerplanmäßige Ausgabe sei. 195 Das erscheint nicht überzeugend. Art 112 G G gibt dem Finanzminister ein Bewilligungsrecht, das — ob als aliud oder als minus — neben dem des Parlaments steht und eine parlamentarische Ermächti189 BVerfGE45,1 (37); Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 3 zu Art. 111 und Rz. 4 zu Art. 112; Schmidt-Bleibtreu!Klein, Rz. 5 zu Art. 112; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 5 zu Art. 111; Stern, Staatsrecht Bd.2, §49 IV 5c, S. 1219; Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 5 zu Art. 111; ausführlich Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 94ff.; Lange, Der Staat 11 (1972), S. 313 (328); Karehnke, D Ö H 12 (1971), S. 199 (201); ders., DÖV 1976, S. 361 (362 1. Sp. und 369); Därr, Notbewilligungsrecht, S. 36; Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 24 zu Art. 111 m.w.N. 190 Sasse, JZ 1973, S. 189 (191 f.); für den Fall des Haushaltskonflikts, nicht aber bei bloßer Haushaltsverzögerung, auch Krumpa, Haushaltsüberschreitungen, S. 112 f. 191 BVerfGE 45,1 (31 ff.). 192 Dazu noch unten, Β. II. 3. b) cc). Auch der kritische Hinweis von Moeser, Beteiligung, S. 189f., wonach „unabweisbare" Ausgaben i. S.d. Art. 112 GG vor allem (?) solche seien, für die Verpflichtungen des Bundes bestehen, die aber schon durch Art. 111 G G abgedeckt seien, geht fehl: „Unabweisbar" i.§,d. Art. 112 G G kann etwa bei einer Naturkatastrophe oder einem plötzlich notwendig werdenden Staatsbesuch eine Ausgabe auch dann sein, wenn der Bund rechtlich nicht verpflichtet ist, sie zu leisten, aber politische Notwendigkeiten sie erfordern. Dazu im einzelnen noch unten. 193 So, neben Sasse, JZ 1973, S. 189 (191 1. Sp.), auch etwa Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 2 zu Art. 111; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 5 zu Art. 112; Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 24 zu Art. 111; Därr, Notbewilligungsrecht, S. 36: Lange, Der Staat 11 (1972), S. 313 (327). 194 Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 2 zu Art. I l l und Rz. 16 zu Art. 112. 195 So etwa Därr, Notbewilligungsrecht, S. 36; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 5 zu Art. 111, Rz. 5 a E. zu Art. 112; wohl auch Patzig, Haushaltsrecht II, Rz. 24 zu Art. 111; Karehnke; D Ö H 12 (1971), S. 199 (201); nicht recht deutlich ders., DÖV 1976, S. 361 (369 f.).

3. Haushaltsführung ohne haushaltsgesetzliche Grundlage

223

gung zu Ausgaben für gewisse Fälle ersetzt. 196 Solange es an einem Haushaltsplan fehlt, stellen die Ermächtigungen des Art. 111 G G den — beschränkten — Ersatz hierfür dar. Das Notbewilligungsrecht des Bundesfinanzministers hat in diesem Fall den Zweck, bestimmte Ausgaben zu ermöglichen, die nicht schon nach Art. 111 G G zulässig wären. Bezugsrahmen für die Frage, ob Ausgaben über- oder außerplanmäßig sind, ist daher während eines etatlosen Zustands die Ermächtigung des Art. 111 G G und gegebenenfalls die weiterer Ermächtigungsgrundlagen, vor allem eines vorläufigen Teilhaushaltsplans. 197 Für die haushaltstechnische Buchung, die für die Anrechung auf die spätere Ermächtigung des Haushaltsgesetzes von Bedeutung ist, kommt es dagegen auf den vorliegenden Haushaltsentwurf an. 1 9 8 Fraglich ist, wann während der vorläufigen Haushaltsführung nach Art. 111 G G ein unvorhergesehenes und unabweisbares Bedürfnis i.S.d. Art. 112 Satz 2 G G besteht. Ein Bedürfnis ist unabweisbar, wenn die vorgesehene Ausgabe sachlich unbedingt notwendig und zugleich zeitlich so eilbedürftig ist, daß sie bis zu einer Bewilligung durch das Parlament nicht ohne Beeinträchtigung schwerwiegender Staatsinteressen aufgeschoben werden kann. 1 9 9 Unvorhergesehen ist ein Bedürfnis, wenn es bei der Aufstellung des Haushaltsplans und dessen Feststellung überhaupt nicht gesehen wurde, oder wenn die Dringlichkeit nicht gesehen wurde, die das Bedürfnis inzwischen gewonnen hat. Vorhergesehen ist ein Bedürfnis — und dementsprechend eine Bewilligung nach Art. 112 G G ausgeschlossen —, wenn in diesem Prozeß Bundesfinanzminister, Bundesregierung oder Bundestag ein Bedürfnis vorhergesehen, seine Berücksichtigung im Haushaltsplan jedoch abgelehnt haben. Denn dann ist das Bedürfnis dem Bundesfinanzminister zwangsläufig bekannt — und nicht „unvorhergesehen". 200 Dies gilt jedenfalls, wenn ein Haushaltsplan festgestellt ist. Fraglich ist, ob es in gleicher Weise zutrifft,wenn dies nicht der Fall ist. — Sinn des Kriteriums „unvorhergesehen" ist es, einer Umgehung des ordentlichen parlamentarischen Bewilligungsverfahrens durch den Bundesfinanzminister vorzubeugen. Er soll nicht nach Art. 112 GG Ausgaben bewilligen können, die das für die Haushaltsinitiative allein zuständige Regierungskollegium oder das Parlament bei der Beschlußfassung über den Haushaltsplan abgelehnt haben. Auch soll er an seine eigene ablehnende Entscheidung bei der Aufstellung des 196

Siehe unten, Β. I. 3. b). So auch Ruhe in: Seifert/Hömig, Erl. zu Art. 111; ebenso wohl Piduch, Haushaltsrecht I., Rz. 2 zu Art. 111 (4. Abs.) und Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 95, allerdings wohl mit Druckfehler: Es geht um Ausgaben, die von den „Rundschreiben" nach § 5 BHO, Art. 111 GG (nicht: art. 112 GG) nicht erfaßt werden. 198 Zutreffend Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 2 zu Art. 111 (3. Abs.). 199 Siehe dazu noch unten, Β. II. 3. b) cc). 200 Diese Auslegung des Merkmals „unvorhergesehen" hat sich seit BVerfGE 45,1 (35 f.) — mit teilweise unpräziseren Formulierungen — wohl durchgesetzt; siehe SchmidtBleibtreu/Klein, Rz. 6 zu Art. 112; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 18 zu Art. 112; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 7 zu Art. 112; Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 4 9 I V 6d, S. 1227; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 17zuArt. 112; Faber in: A K - G G , Rz.4zuArt. 112; Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 4-7 zu Art. 112. 197

224

Β. II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

Haushaltsplans gebunden sein, damit er nicht Regierung und Parlament bestehende Bedürfnisse unterschlagen und diese später über Art. 112 G G — mit tatsächlich erheblichem Spielraum in der Höhe der Bewilligung — befriedigen kann. Deshalb ist ein Bedürfnis, das der Bundesfinanzminister vorhergesehen hat, in der Regel nicht unvorhergesehen i. S. d. Art. 112 Satz 2 GG. Karehnke ist deshalb der Ansicht, daß auch während der vorläufigen Haushaltsführung nach Art. 111 GG nur solche Ausgaben unvorhergesehen seien, die im Entwurf des neuen Haushaltsplans (noch) nicht enthalten seien. 201 Das überzeugt aber nicht. Art. 112 GG ist im etatlosen Zustand nur entsprechend anzuwenden — soweit es die ratio der Norm erlaubt. Weder Regierung noch Parlament werden jedoch durch den Bundesfinanzminister umgangen, wenn er eine unabweisbare, also nicht rechtzeitig im ordentlichen Budgetierungsverfahren bewilligungsfahige Ausgabe bewilligt, die sie nicht abgelehnt haben. Deshalb kann das Kriterium „unvorhergesehen" im etatlosen Zustand nur dann Bedeutung haben, wenn Bundesfinanzminister, Bundesregierung oder Parlament den entsprechenden Posten bereits abgelehnt haben. 202 Allerdings gilt auch hier, daß der Bundestag im Etatkonflikt der Exekutive nicht durch pauschale Etatverweigerung das Notbewilligungsrecht des Art. 112 G G aus der Hand nehmen kann. Eine Ablehnung muß sich, soll sie ein Bedürfnis zu einem vorhergesehenen machen, auf einen oder mehrere konkrete Posten beziehen. 203 (4) Haushaltsfeststellung nach Art. 81 GG Schließlich sei erwähnt, daß nach heute h.M. die Verabschiedung des Haushaltsgesetzes auch im Verfahren nach Art. 81 G G möglich ist. 2 0 4 Die entgegengesetzte Auffassung 205 kann nicht überzeugen. Das Haushaltsgesetz ist ein formelles Gesetz, für das grundsätzlich die Verfahrensvorschriften des Art. 76 ff. GG — also auch Art. 81 GG — gelten; 206 die Regierung ist auf die Befugnis, Ausgaben — auch über Art. 111 und 112 GG hinaus — zu leisten, politisch u. U. ebenso angewiesen wie auf die Verabschiedung von allen anderen Gesetzen, die Art. 81 GG im Konfliktfall ermöglichen soll; schließlich kann man auch nicht Art. 111 GG als lex specialis gegenüber Art. 81 ansehen, da die beiden Vorschriften in Voraussetzungen und Rechtsfolge zu unterschiedlich sind. 201

Karehnke, DÖV 1976, S. 361 (370 1. Sp.). Ähnlich wohl Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 5 zu Art. 112. 203 Vgl. oben, Β. I. 3. a) dd). 204 So speziell zum Haushaltsplan etwa Lange, Der Staat 11 (1972), S. 313 (329); Feuchte, AöR 97 (1972), S. 538 (561.ff.); Stern, Staatsrecht Bd. II, §49 IV 3b, S. 1213; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 1 zu Art. 111; Hamann/Lenz, Anm. Β 2 zu Art. 81; Faber in: AK-GG, Rz. 5 zu Art. 111; Ausführlich Theiß, Nothaushaltsrecht, S. 86 ff. und insbesondere Mußgnug, Haushaltsplan, S. 29 und 363 ff.; ebenso alle oben, Β. II. 2. a) cc) (1), Fn. 41 Genannten. 205 H. Schneider, VVDStRL 8 (1950), S. 21 (49f.); Wacke, Finanzwesen, S. 81 Fn. 115a; v. Mangoldt, Anm. 3 zu Art. 110, S. 583; Schmidt, Rechtsfolgen, S. 106f.; heute vor allem noch Maunz (1981) in: Maunz/Dürig, Rz. 20 zu Art. 110. 206 Dazu schon oben, Β. II. 2. a) cc) (1). 202

3. Haushaltsführung ohne haushaltsgesetzliche Grundlage

225

b) Zur Bewilligung über- und außerplanmäßiger Ausgaben nach Art. 112 GG Nach Art. 110 G G wird der Haushaltsplan, der alle Einnahmen und Ausgaben enthalten muß, durch das Haushaltsgesetz festgestellt. Damit ist festgelegt, welche Ausgaben geleistet werden dürfen. Art. 112 G G regelt im Interesse staatlicher Funktionsfahigkeit demgegenüber ein Verfahren, in dem durch den Bunesfinanzminister Ausgaben zugelassen werden können, die zur Befriedigung eines plötzlich auftretenden und nicht weiter aufschiebbaren staatlichen Bedürfnisses erforderlich sind, für das im Haushaltsplan aber keine oder zu geringe Mittel vorgesehen sind. 2 0 7 Die unter den Voraussetzungen des Art. 112 GG erteilte Zustimmung des Bundesfinanzministers ersetzt in diesen Fällen eine haushaltsgesetzliche Ermächtigung durch das Parlament. 208 Trotzdem ist die Kompetenz des Bundesfinanzministers aus Art. 112 GG für die Minderheitsregierung von geringerer Bedeutung als es auf den ersten Blick scheinen mag. Denn seine Zustimmung darf nach Satz 2 nur im Falle eines unvorhergesehenen und unabweisbaren Bedürfnisses erteilt werden. Ein Bedürfnis ist ist aber dann nicht unvorhergesehen, wenn es bei den Etatberatungen erkannt, seine Berücksichtigung durch das Parlament aber abgelehnt wurde; es ist u. a. nicht unabweisbar, wenn es zeitlich bis zu einer Bewilligung durch das Parlament aufgeschoben werden kann. 2 0 9 — Wegen dieser Schranken bietet das Notbewilligungsrecht nach Art. 112 GG dem Bundesfinanzminister in aller Regel keine Handhabe, um gegen den Willen des Parlaments oder zumindest am Parlament vorbei Ausgaben zu bewilligen. 210 Das gilt im etatlosen Zustand ebenso wie unter der Geltung eines Haushaltsplans, dessen Ansätze gegenüber dem Entwurf der Bundesregierung durch den Bundestag rigoros zusammengestrichen wurden. Die folgenden Anmerkungen zu Art. 112 G G können sich daher auf einige Grundzüge beschränken. aa) Gegenstand der Bewilligung nach Art. 1Ì2 Satz 1 GG Gegenstand der Bewilligung nach Art. 112 Satzl G G sind über- und außerplanmäßige Ausgaben. Ausgaben sind überplanmäßig, wenn sie über 207 Zur ratio des Art. 112 GG siehe etwa Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 1 zu Art. 112; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 1 zu Art. 112; Stern, Staatsrecht Bd. 2, §49 IV 6d, S, 1226; sowie Patzig, Haushaltsrecht I, Rz.264 mit den dort zitierten Äußerungen. 208 Deutlich etwa BVerfGE 20, 56 (90); Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 3 zu Art. 112; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 12 zu Art. 112; Schober, Finanzminister, S. 34f.; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 15 zu Art. 112; Friauf, Gedächtnisschrift für Friedrich Klein, 1977, S. 162 (179) — wohl unstrittig. 209 Dazu schon oben bei Β. II. 3. a) ee) (3). 210 Umfangreiche Nachweise zur praktischen Handhabung des ministereriellen Bewilligungsrechts nach Art. 112 GG, das von 1949 -1973 im Schnitt 4,5% des haushaltsgesetzlich festgestellten Ausgabesolls ausmachte, nach dem Urteil des BVerfG zu Art. 112 GG (E 45,1), im Zeitraum 1974-1979 aber nur noch 0,6%, finden sich in der Monographie von Bienertl Caesar/Hansmayer „Das Ausgabenbewilligungsrecht des Bundesfinanzministers nach Art. 112 GG". 1982, S. 77ff.

15 Puhl

2 2 6 Β . II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

einen im Haushaltsplan dem Grunde nach vorgesehenen Ansatz der Höhe nach hinausgehen; eine solche Haushaltsüberschreitung liegt nicht vor, wenn die Mehrausgaben durch eine Minderausgabe bei deckungsfahigen Ausgabeansätzen (§§ 20,46 BHO) oder bei übertragbaren Titeln durch Ausgabereste (§§ 19,45 Abs. 2 bis 4 BHO) ausgeglichen wird. 2 1 1 Ob eine Ausgabe überhaupt im Haushaltsplan vorgesehen ist, ergibt sich aus der Zweckbestimmung des entsprechenden Ansatzes. Ausgabeansätze ohne Zweckbestimmung (sog. Dispositionsfonds) dürfen daher nicht überschritten werden. 212 — Außerplanmäßig sind Ausgaben, für die nach ihrem Zweck im festgestellten Haushaltsplan überhaupt keine Ausgabeermächtigung vorgesehen ist. Zustimmungsbedürftig nach Art. 112 G G sind über diese Ausgaben hinaus auch Maßnahmen, durch die Verpflichtungen zu über- oder außerplanmäßigen Ausgaben in der laufenden Haushaltsperiode entstehen; sonst könnte Art. 112 G G umgangen werden. 213 Wohl nicht anwendbar ist Art. 112 GG auf Maßnahmen, die den Bund zu Ausgaben in künftigen Haushaltsjahren verpflichten können, denn das Grundgesetz enthält für die Verpflichtungsermächtigung grundsätzlich keine Regelungen, sondern behält deren Normierung dem einfachen Gesetzgeber vor. 2 1 4 bb) Die Zustimmung des Bundesfinanzministers nach Art. H2 Satz 2 GG (1) Zeitpunkt der Zustimmung Der Wortlaut des Grundgesetzes („Zustimmung") läßt offen, ob die Erklärung des Bundesfinanzministers vorliegen muß, bevor die betreffende Ausgabe getätigt wird, oder ob sie auch nachgeholt werden kann. Grundsätzlich muß die Zustimmung jedoch vorher erfolgen. 215 Dies entspricht ihrer Funktion als 211 Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 10 zu Art. 112; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz.5 zu Art. 112; Schmidt-Bleibtr eu/Klein, Rz.3 zu Art. 112; Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 3 zu Art. 112; Einzelheiten bei Piduch, Haushaltsrecht I. Rz. 5 zu Art. 112. 212 Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz.5 zu Art. 112; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 10 zu Art. 112; so auch die Regelung des § 37 Abs. 5 BHO. 212 Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz.5 zu Art. 112; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 12 zu Art. 112; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 8 zu Art. 112; Karehnke, D Ö H 12 (1972), S. 19 (21); ebenso die Begründung zum Regierungsentwurf der Haushaltsreform von 1969, Bundestagsdrucksache 5/3040, Ziff. 342 und die Regelung des § 37 Abs. 2 BHO. 214 Den vorliegenden Fall hat er in § 38 Abs. 1 BHO geregelt, wonach Verpflichtungsermächtigungen für Ausgaben in künftigen Haushaltsjahren einer haushaltsgesetzlichen Ermächtigung bedürfen. Ausnahme: § 37 Abs. 1 S. 2 BHO bei unvorhergesehenem und unabweisbarem Bedürfnis. Wie hier Piduch, Haushaltsrecht I, Rz.19 zu Art. 112; Karehnke, D Ö H 12 (1972), S. 19 (21); Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 2 zu Art. 112; Schober, Finanzminister, S. 38; — a.A. Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 12 zu Art. 112. Undeutlich Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 5 zu Art. 112. 215 Siehe etwa Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 10 zu Art. 112; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 15 zu Art. 112; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 6 zu Art. 112;

3. Haushaltsführung ohne haushaltsgesetzliche Grundlage

227

Ersatz für den Haushaltsplan, der ebenfalls dem Grundsatz der Vorherigkeit unterliegt; vor allem aber setzt eine vorgreifende Ausgabe einen fait accompli, der das Bewilligungsrecht des Ministers praktisch leerlaufen läßt. Doch Not kennt — auch im Verfassungsrecht — kein Gesetz; das Erfordernis vorherigen Einverständnisses entfallt deshalb, „wenn sofortiges Handeln zur Abwendung einer dem Bund drohenden unmittelbar bevorstehenden Gefahr erforderlich ist, das durch die Notlage gebotene Maß nicht überschritten wird und die Einwilligung nicht rechtzeitig eingeholt werden kann" (§116 Abs. 2 Satz 1 BHO). Die Zustimmung muß dann unverzüglich nachgeholt werden. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Vorherigkeit — ohne daß die in § 116 Abs. 2 Satz 1 BHO umschriebenen Voraussetzungen einer Rechtfertigung vorliegen — macht die Ausgabe verfassungswidrig. Eine nachgeholte Genehmigung heilt nur ex nunc. 2 1 6 (2) Verhältnis des Bundesfinanzministers zu Bundesregierung und Bundeskanzler Die Kompetenz zur Zustimmung zu über- und außerplanmäßigen Ausgaben wird in Art. 112 Satz 1 GG ausdrücklich dem Bundesfinanzminister zugewiesen. Seine Enscheidung ist daher nicht durch eine Kabinettsentscheidung gem. Art. 65 Satz 3 GG, § 15 Abs. 1 lit. f.) GOBReg ersetzbar, 217 und, wie § 116 Abs. 1 Satz 1 BHO es ausdrückt, endgültig. Da ein unabweisbares Bedürfnis i.S.d. Art. 112 Satz2 G G nicht besteht, wenn eine Ausgabe noch rechtzeitig durch das Parlament bewilligt werden kann, die Budgetinitiative aber allein bei der Bundesregierung liegt, geht die h.M. wohl zu Recht davon aus, daß der Finanzminister —jedenfalls in gewichtigeren Fällen — vor seiner Zustimmung die Bundesregierung von der geplanten Ausgabe unterrichten müsse, damit diese darüber entscheiden kann, ob sie eine entsprechende Haushaltsvorlage einbringen oder die Mittel nicht ausgeben und den nächsten Haushalt abwarten will. Das bedeutet im Ergebnis, daß jede wichtige Ausgabe nicht nur an die Zustimmung des Bundesfinanzministers, sondern auch an einen Kabinettsbeschluß gebunden ist, die Bundesregierung eine solche Ausgabe also verhindern, nicht aber den Finanzminister positiv zu einer Zustimmung zwingen kann. 2 1 8 Im Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 5 zu Art. 112; Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 9 zu Art. 112; ebenso die einfachgesetzliche Regelung der §§ 37 Abs. 1,116 Abs. 2 BHO; — a. A. aber v. Lilien-Waldau, Finanzminister, S. 35ff. 216 Zutreffend Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 15 zu Art. 112; a. A. oder zumindest undeutlich die h.M. — etwa Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 10 zu Art. 112; FischerMenshausen in: v. Münch, Rz. 6 zu Art. 112; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 5 zu Art. 112; — es gilt auch hier das oben [Β. II. 3. a) bb)] zu Art. 111 GG Gesagte. 217 Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 13 zu Art. 112; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 3 f. zu Art. 112; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 12 zu Art. 112; Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 10 zu Art. 112; Schmidt-BleibtreuIKlein, Rz. 5 und 7 zu Art. 112 — allgemeine Meinung. 218 So im Anschluß an BVerfGE 45,1 (46ff.) etwa Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 13 und 28 ff. zu Art. 112; Piduch,Haushaltsrecht I, Rz. 12 zu Art. 112; Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 10 zu Art. 112; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 4 zu 15*

228

Β. II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

übrigen muß sich zwar der Finanzminister bei der Ausübung seiner Kompetenz aus Art. 112 GG im Rahmen der Richtlinien des Bundeskanzlers gem. Art. 65 Satz 1 GG halten, der Kanzler kann aber nach wohl h.M. die Zustimmung zu einer einzelnen Ausgabe nicht zu einer Richtlinienfrage seiner Politik machen. 219 I m Konfliktfall bleiben nur Rücktritt bzw. Entlassung des Finanzministers. Die Bewilligung des Bundesfinanzministers steht nicht — wie in einigen Landesverfassungen 220 — unter dem Vorbehalt einer besonderen nachträglichen parlamentarischen Billigung; allerdings beziehen sich die Rechnungslegungspflichten des Bundesfinanzministers und die Entlastung durch Bundestag und Bundesrat gem. 114 Abs. 1 GG auch auf die Ausgaben nach Art. 112 GG.221 cc) Voraussetzung der Zustimmung nach Art. 112 GG Die Zustimmung des Finanzministers zu über- und außerplanmäßigen Ausgaben ist gem. Art. 112 Satz 2 G G nur im Falle eines unvorhergesehenen und abweisbaren Bedürfnisses zulässig. Was unvorhergesehen in diesem Sinne ist, wurde schon oben umschrieben; 222 unabweisbar ist ein Bedürfnis nach allgemeiner Meinung, wenn es sachlich notwendig und zeitlich unaufschiebbar ist. Sachlich notwendig ist eine Ausgabe jedenfalls dann, wenn das Parlament zu ihrer Bewilligung verpflichtet wäre, 223 darüber hinaus aber auch insoweit, als es zur Befriedigung eines — nach den Wertungen der Exekutive — bestehenden Bedürfnisses erforderlich ist. 2 2 4 Daß der Wille des Parlaments dabei, in der Regel, nicht umgangen werden kann, wird durch das Merkmal „unvorhergesehen" sichergestellt. 225 Begrenzungen für die Höhe der Ausgabe ergeben sich nur aus dem Grad ihrer Unabweisbarkeit, ein Nachweis ihrer Deckung ist nicht erforderlich. 226 Zeitlich Art. 112; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 7 f. zu Art. 112; — gegen die Notwendigkeit eines Kabinettsbeschlusses Niebier in seinem abweichenden Votum BVerfGE 45,1 (52ff., insbesondere 59 f.); §tern, Fin Arch 37 (1979), S. 94 (105 f.); Patzig, Haushaltsrecht I, Rz. 278; Grimm, JZ 1977, S. 682 (683); kritisch auch Voigt, BayVBl. 1978, S. 101 (108); Hettlage, DÖV 1977, S. 519 (520f.). 219 Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 4 zu Art. 112; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 10 zu Art. 112; Mußgnug, Haushaltsplan, S. 231 f.; Viaion, Haushaltsrecht, Anm. 8 zu Art. 112; Böckenförde, Organisationsgewalt. S. 184 Fn. 58; Patzig, Haushaltsrecht I, Rz. 278 m.w.N.; — a.A. Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 13 zu Art. 112; Krumpa, Haushaltsüberschreitungen, S. 50. 220 Art. 81 S. 3 bwLV; 143 Abs. 2 hessLV; 51 Abs. 2 ndsLV; 85 Ziff. 2 nwLV; 76 Abs. 2 berlLV; Bremen und Hamburg kennen ein ministerielles Notbewilligungsrecht überhaupt nicht. 221 BVerfGE 45,\ (46); Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 11 a. E. zu Art. 112; Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 7 a.E. zu Art. 112; siehe auch §§ 81, 85 BHO. 222 Siehe Β. II. 3. a) ee) (3). 223 Dazu oben, Β. I. 3. c). 224 Dazu noch unten, sub ee). 225 Vgl. oben, B. III. 3. a) ee) (3). 226 Zutreffend etwa Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 9 zu Art. 112; Schober, Finanzminister, S. 43; C. Arndt, DVB1. 1975, S. 601 (603); VerfGH NW OVGE 24, 296 (308); a. A.

3. Haushaltsführung ohne haushaltsgesetzliche Grundlage

229

unaufschiebbar ist eine Ausgabe nur, wenn sie so eilbedürftig ist, daß sie ohne Beeinträchtigung schwerwiegender politischer, wirtschaftlicher oder sozialer Staatsinteressen nicht bis zur Verabschiedung des nächsten regelmäßigen Haushaltsplanes, eines Nachtragshaushalts oder — im Fall des Art. 111 GG — eines vorläufigen Teilhaushaltsplans, aufgeschoben werden kann. 2 2 7 Aus dieser zeitlichen Komponente des Kriteriums der Unabweisbarkeit hat das Bundesverfassungsgericht insbesondere Verfahrenspflichten für den Bundesfinanzminister abgeleitet. Er hat zu prüfen, „ob nicht nach der Sachlage im Einzelfall eine Bewilligung durch den Gesetzgeber möglich ist. Ergeben sich in dieser Hinsicht begründete Zweifel, dann ist der Bundesminister der Finanzen gehalten, mit dem Gesetzgeber in Verbindung zu treten, um zu klären, ob dieser sich in der Lage sieht, im Hinblick auf die zeiliche Dringlichkeit des Bedürfnisses rechtzeitig eine Bewilligung zu erteilen. Nach dieser Konsultation ist in Zweifelsfallen der Weg frei für die Ausübung der Kompetenz aus Art. 112 G G " . 2 2 8 Es sei Sache des Haushaltsgesetzgebers, ob er bei Fällen unterhalb einer bestimmten Größenordnung, die eine gesonderte Haushaltsvorlage inpraktikabel erscheinen lasse, den Finanzminister von dieser KQmmunikations- und Konsultationspflicht freistelle. 229 Seit 1979 ändert daher das jeweilige Haushaltsgesetz die Vorschrift des § 37 Abs. 1 BHO ab und bestimmt, daß es eines Nachtragshaushaltsgesetzes nicht bedarf, wenn die Mehrausgabe im Einzelfall einen Betrag von 10 Mio. D M überschreitet oder Rechtsverpflichtungen zu erfüllen sind. 2 3 0 . Erwähnt sei, das Ausgaben, die nicht aufgrund zusätzlichen Staatsbedarfs, sondern zur Abwehr einer Störung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts (Art. 109 Abs. 2 GG) geleistet werden sollen, nicht auf Art. 112 GG gestützt werden können. 231 Das ergibt sich zum einen daraus, daß Art. 109 Abs. 2 GG wohl Deumeland, DÖV 10 (1969), S. 93 (97). Nach § 37 Abs. 3 BHO sollen über- und außerplanmäßige Ausgaben allerdings durch Einsparung im selben Einzelplan ausgeglichen werden. 227 BVerfGE 45, 1 (36f.); Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 19 zu Art. 112; ebenso, aber ohne Erwähnung der Möglichkeit eines vorläufigen Teilhaushaltsplans, FischerMenshausen in: v. Münch, Rz. 8 zu Art. 112; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 6 zu Art. 112; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 18 zu Art. 112; Därr, Notbewilligungsrecht, S. 116; Friauf, Festschrift für Friedrich Klein, S. 162 (187f.). 228 BVerfGE 45,1 (39). 229 BVerfGE 45,1 (39). 230 Zur Zulässigkeit dieser Bestimmung siehe etwa Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 24 zu Art. 112 und die Kontroverse zwischen Zezschewitz, DÖV 1979, S. 489 ff. und 899ff., und Patzig, DÖV 1979, S. 896ff. Einigkeit besteht übrigens darin, daß jedenfalls nach dem Urteil des BVerfG, das die Grenzen des Art. 112 S. 2 GG aus der Verfassung heraus schon enger zieht, als dies nach § 37 BHO geschieht, die nähere gesetzliche Regelung nach Art. 112 S. 3 GG nur noch Grenzen des ministeriellen Zustimmungsrechts verdeutlichen, Einzelfragen klären und Verfahrensregelungen treffen kann. (Siehe vor allem Maunz [1982] in: Maunz/Dürig, Rz. 9 und 22 zu Art. 1Î2; Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 20 Zu Art. 112.) Maunz weist zu Recht darauf hin, daß in keinem Fall der Wesensgehalt des Zustimmungsrechts — etwa durch gesetzliche Bindung des Finanzministers an eine Entscheidung des Haushaltsausschusses — angetastet werden darf (a.a.O., Rz. 26 zu Art. 112 m.w.N.). 231 Ebenso Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 5 zu Art. 112; Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 11 zu Art. 112; Möller, Stabilitätsgesetz, Rz. 2 zu §8; Heuer in:

230

Β. II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

nur im Rahmen der grundgesetzlichen Kompetenzordnung Anwendung findet, diese aber nicht verändert, 232 zum anderen daraus, daß das vereinfachte Budgetierungsverfahren nach §§ 6 Abs. 2, 8 Abs. 1 StabG, 42 BHO es als wenig wahrscheinlich erscheinen läßt, daß eine parlamentarische Bewilligung konjunkturell meßbar spätere Wirkung und geringere Erfolge aufweist als eine rein ministeriale. Damit fehlt aber am Tatbestandsmerkmal der Unabweisbarkeit. dd) Verfassungsgerichtliche

Überprüfung

der Voraussetzungen

Wegen der bestehenden Unschärfe der Voraussetzungen der ministeriellen Bewilligung ist die Frage ihrer verfassungsgerichtlichen Überprüfbarkeit, d.h. die Frage nach der Letztentscheidungskompetenz über ihr Vorliegen, von besonderer Bedeutung. Das Bundesverfassungsgericht hat dies dahingehend entschieden, daß die Frage, ob ein Bedürfnis für Ausgaben bestehe, sich wesentlich nach politischen Wertungen beantworte, deren Inhalt nur darauf gerichtlich überprüft werden könne, ob die Grenze offensichtlicher Unvertretbarkeit überschritten sei. Rechtsfrage aber sei es, ob ein Bedürfnis unvorhergesehen oder unabweisbar sei; diese Tatbestandsmerkmale bestimmten in Art. 112 GG nicht, welche Ausgaben geleistet werden sollen, sondern legten als objektivierbare Maßstäbe fest, welches Verfassungsorgan im Einzalfall für die Ausgabenbewilligung kompetent sei. 233 So glatt, wie es nach dieser Formulierung scheinen mag, geht allerdings die Unterscheidung zwischen richterlicher und ministerieller Wertungsprärogative — insbesondere für die Unabweisbarkeit — nicht auf. Denn die politische Frage, ob—etwa für die Einberufung einer wirtschaftspolitischen Konferenz — ein Bedürfnis besteht, läßt sich von der, ob die Ausgabe sachlich notwendig ist, kaum trennen; und diese wiederum nicht von der, ob sie unaufschiebbar ist. 2 3 4 Die Unterscheidung zwischen rechtlicher und politischer Wertung bliebt hier — wie häufig — eine graduelle.

Heuer/Dommach, Rz. 7 zu Art. 112; ebenso der Rechtsausschuß des Bundestages, Bundestagsdrucksache 5/890, S. 12; im Ergebnis auch Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 7 zu Art. 112. 232 Dazu oben, Β. II. 3. a) cc) (1) (c). 233 BVerfGE 45,1 (39); zustimmend etwa Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 6 zu Art. 112; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Rz. 6 zu Art. 112; Heuer in: Heuer/Dommach, Rz. 8 zu Art. 112; Stern, Staatsrecht Bd. 2, § 49 IV 6d, S. 1228; ebenso schon vorher Mußgnug, Haushaltsplan, S. 223 f.; und ähnlich Friauf, Festschrift für Friedrich Klein, S. 162 (165); — kritisch dagegen Piduch, Haushaltsrecht I, Rz. 17 zu Art. 112: Die Frage, ob ein Bedürfnis vom Bundesfinanzminister als unvorhergesehen und unabweisbar beurteilt werden könne, bedeute nicht ein reines Subsumtionsproblem. 234 Siehe etwa Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 20 zu Art. 112 zur Unabweisbarkeit: Die Frage, ob eine Ausgabe sachlich notwendig ist, beantworte sich „weitgehend" nach politischen Wertungen; die Kompetenzfrage der Unaufschiebbarkeit unterliege dagegen der verfassungsrechtlichen Überprüfung.

3. Haushaltsführung ohne haushaltsgesetzliche Grundlage

231

ee) Zum Verhältnis von Art. 112 zu Art. 110 GG Die vorstehend wiedergegebene Auslegung des Art. 112 GG hat sich im Anschluß an das Bundesverfassungsgericht heute weitgehend durchgesetzt. Gleichwohl seien hier noch einige Bemerkungen zu der Frage angeführt, in welchem Verhältnis das Ausgabenbewilligungsrecht des Bundesfinanzministers nach Art. 112 GG zum Budgetrecht des Parlaments nach Art. 110 Abs. 1 und 2 GG steht. M i t großem literarischen Engagement nämlich wurde und wird darüber gestritten, ob — so Claus Arndt — beide Rechte „gleichberechtigt" nebeneinander stünden, Art. 112 GG also dem Bundesfinanzminister ein selbständig neben dem parlamentarischen Budgetrecht stehendes Bewilligungsrecht einräume, Art. 112 und Art. 110 GG also in einem „aliud-Verhältnis" zueinander stehen 235 oder — so die Gegenauffassung — ob Art. 112 GG als „minus" und Ausnahme zu Art. 110 GG dem Finanzminister nur eine „subsidiäre Notkompetenz" einräume 236 . Die Auffassungen sind indes nicht so unterschiedlich, wie es auf den ersten Blick scheint. Einigkeit besteht zunächst darüber, daß die ministerielle Ausgabenbewilligung nach Art. 112 GG die durch das Parlament gem. Art. 110 GG ersetzt. 237 Von der Rechtsfolge her (Ermächtigung zur Ausgabe) besteht also zwischen beiden Arten der Bewilligung kein Unterschied; insofern — und weil es, von der Problematik des Art. 79 Abs. 2 G G einmal abgesehen, verschiedene Rangstufen verfassungsgesetzlicher Normen nicht gibt — stehen beide Vorschriften und die daraus abgeleiteten Kompetenzen gleichrangig nebeneinander. Auch gewährt Art. 112 GG dem Finanzminister insofern ein „selbständiges" Bewilligungsrecht, als dieser jedenfalls zu einer Zustimmung nach Art. 112 Satz 1 GG nicht gezwungen werden kann. 2 3 8 Wo der Haushaltsplan durch Bedürfnisse i.S.d. Art. 112 Satz 2 GG überholt worden ist, kann er durch die Zustimmung des Finanzministers zu einer Ausgabe korrigiert werden (auch wenn dadurch das Haushaltsgesetz formell nicht geändert wird), und zwar mit der gleichen Ermächtigungswirkung, wie sie dem verabschiedeten Haushaltsplan zukommt. Insofern kann man durchaus von einer „Plankorrekturkompetenz" des Bundesfinanzministers sprechen, 239 wobei der Ausdruck aber insofern irreführend sein mag, als er vielleicht nahelegt, dem Finanzminister stehe nach Art. 112 GG ein unbeschränktes Recht zu eigenständiger politischer Zieldefinition und entsprechender Mittelvergabe zu. Daß dies aber nicht der Fall ist, ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 112 Satz 2 GG, wonach die Zustimmung 235

C. Arndt, DVB1. 1975, S. 601 (1. Sp. und passim). So etwa Friauf, Gedächtnisschrift für Friedrich Klein, S. 162 (174ff., 178 ff. und passim) und Karehnke, DÖV 1976, S. 361 (368); BVerfGE45,1 (36); — weitere Nachweise zu den unterschiedlichen Auffassungen etwa bei Fischer-Menshausen in: v. Münch, Rz. 21 f. zu Art. 112; Voigt, BayVBl. 1978, S. 101 (105 ff.); Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 3 zu Art. 112. 237 Siehe oben, Β. II. 3. b). 238 Siehe oben, Β. II. 3. b) bb) (2). 239 Anders die h.M., etwa Maunz (1982) in: Maunz/Dürig, Rz. 3 zu Art. 112 m.w.N. 236

232

Β. II. Besonderheiten der Rechtsstellung der Minderheitsregierung

des Bundesfinanzministers „nur" in den Fällen unvorhergesehener und unabweisbarer Bedürfnisse erteilt werden darf. Damit ist zugleich klargestellt, daß das Bewilligungsrecht des Bundesfinanzministers nach Art. 112 G G eine Ausnahme vom Grundsatz der parlamentarischen Budgetbewilligung darstellt. Das ergibt sich aus diesem „nur" in Verbindung mit den einschränkenden Kriterien „unvorhergesehen" und „unabweisbar", wobei das erstere seinen Sinn nur aus seinem Bezug zur parlamentarischen Mittelbewilligung durch den Haushaltsplan erhält. Nur was bei dessen Feststellung nicht vorhergesehen wurde, kann unvorhergesehen i.S.d. Art. 112 Satz 2 G G sein. Aus diesen Gründen trifft es auch zu, daß die Kompetenz des Bundesfinanzministers gegenüber der des Parlaments grundsätzlich subsidiär ist. Art. 112 GG will ja nur sicherstellen, daß auch solche Ausgaben rechtlich zulässig sind, bei deren Bewilligung das Parlament zu spät käme. Eine weitere Interpretation des Art. 112 GG ist weder vom Wortlaut noch vom Sinn her ge.boten, weshalb vpr allem — die kaum begründete — Ansicht des Verfassungsgerichtshofs NordrheinWestfalen nicht zutrifft, wonach eine Bewilligung nach Art. 85 nwLV — der Parallelvorschrift zu Art. 112 GG — auch dann zulässig sei, wenn noch die Einbringung eines Nachtragshaushalts möglich ist. 2 4 0 Kurz: Das Verhältnis von Art. 110 zu Art. 112 G G ist das von Regel und Ausnahme, wobei bei der Auslegung und Anwendung des Art. 112 GG darauf zu achten ist, daß das parlamentarische Ausgabenbewilligungsrecht nicht weiter eingeschränkt wird, als es ratio und Funktion des Art. 112 GG entspricht. 241

240 VerfGH NW, OVGE 24,296 (309 — deutlicher in Leitsatz 2). Zur Zulässigkeit einer Zustimmung nach Art. 112 G G bei Bagatellfällen und Bewilligungen von Mitteln, die zur Erfüllung von Rechtsverpflichtungen des Bundes erforderlich sind, siehe oben in und bei Fn. 230. 241 Eine Rechtsregei, daß Ausnahmen stets restriktiv zu interpretieren seien, gibt es dagegen nicht — vgl. BVerfGE 37, 363, 401 ff. (405) — Sondervotum der Richter v. Schlabrendorff, Geiger und Rinck; Larenz, Methodenlehre, S. 339; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 102ff.

Schlußbemerkungen Die Minderheitsregierung ist im parlamentarischen Regierungssystem des Grundgesetzes, nach dem die Regierung grundsätzlich vom Vertrauen der Bundestagsmehrheit getragen sein muß, die unerwünschte Ausnahme. Sie ist jedoch — die in der Einleitung angeführten Beispiele belegen dies — in bestimmten Situationen parlamentarischer Instabilität unumgänglich. Das Staatsrecht kann politische Stabilität nicht gewährleisten, sie aber doch fördern oder behindern. Eine verfassungspolitische Wertung der Rechtsnormen, die das Problem der Minderheitsregierung berühren, steht deshalb vor der Frage, was sie dazu beitragen, eine Minderheitsregierung von vornherein zu verhindern; und weiter, ob und wieweit sie helfen, die Funktionsfahigkeit des Staates zu sichern und eine Rückkehr zu stabilen Verhältnissen zu ermöglichen. 1. Eine entscheidende Größe für die Stabilität parlamentarischer Mehrheitsverhältnisse ist die Ausgestaltung des Wahlrechts. In Zeiten echter oder vermeintlicher Instabilität wird immer wieder der Ruf nach der Einführung eines Mehrheitswahlrechts laut 1 , das in der Tat die Entstehung einer Minderheitsregierung fast mit Sicherheit verhindert. Das Grundgesetz und die meisten Landesverfassungen schließen ein Mehrheitswahlrecht — zumindest ausdrücklich — nicht aus.2 Gleichwohl hat man solchen Ansätzen bisher zu Recht widerstanden. Das Verhältniswahlrecht führt im Gegensatz zum Mehrheitswahlrecht zu einer Sitzverteilung im Parlament, die den differenzierten Entscheidungen der Wähler Rechnung trägt, und realisiert in größerem Maß das Verfassungsgebot der gleichen Wahl (Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG), da alle Stimmen nicht nur den gleichen Zählwert, sondern grundsätzlich auch den gleichen Erfolgswert haben. Dem Anliegen klarer Verhältnisse in den Parlamenten muß daher die 5-%-Sperre genügen; dabei würde eine Verwirklichung der jüngst von Linck vorgeschlagenen Wahlrechtsergänzung durch Einführung einer Eventualstimme für den Fall, daß Hauptstimmen wegen der 5-%-Klausel unter den Tisch fallen, 3 die Neigung zu wahltaktischem Stimmverhalten 1 Siehe etwa die Darstellung der Wahlreformdebatte während der Großen Koalition bei Meyer, Wahlsystem, S. 57 ff.; für ein Mehrheitswahlsystem unter dem Eindruck der Mehrheitsveränderungen durch die Grünen Finkelnburg, Minderheitsregierung, S. 19 f. 2 Dagegen legen sich Art. 28 Abs. 1 bwLV, 14 Abs. 1 bayLV, 80 Abs. 1 rhLV und 66 Abs. 1 saarlLV auf ein Verhältniswahlrecht fest; ebenso früher Art. 22 WRV. — Zur Frage, ob die Einführung eines Mehrheitswahlrechts im Bund mit dem Grundsatz der gleichen Wahl vereinbar wäre, siehe die Nachweise bei v. Münch in: v. Münch, Rz. 44 zu Art. 38; strikt gegen die Verfassungsmäßigkeit eines Mehrheitswahlrechts Meyer, Wahlsystem, S. 191 ff., 221. 3 Linck, DÖV 1984, S. 884ff.; gegen ihn K.-O. Zimmer, DÖV 1985, S. 101 f.; dazu wieder Linck, DÖV 1985, S. 102.

234

Schlußbemerkungen

verringern, den „echten" Wählerwillen deutlicher zum Ausdruck bringen und auch den sonst verlorenen Stimmen ihren Erfolgswert sichern. — Im übrigen darf man klare Mehrheitsverhältnisse im Parlament nicht mit politischer Stabilität verwechseln. Gerade der Ausschluß substantieller Minderheiten von den Foren der Parlamente kann zu Radikalisierungen außerparlamentarischer Opposition und eigendynamischer Verstärkung politischer Instabilität führen. Die bestehenden Normierungen des Wahlrechts sind daher verfassungspolitisch sinnvoll. 2. Gleiches gilt für Art. 63 GG, der die Wahl des Bundeskanzlers regelt. Der Wahlvorschlag des Bundespräsidenten mag gerade bei unklaren Mehrheitsverhältnissen politische Bedeutung haben — und zwar über die erste Wahlphase hinaus. Die Auflösungsdrohung, unter der das Wahlverfahren steht, übt sinnvollen Druck auf den Bundestag zur Bildung einer regierungsfähigen Mehrheit aus. Zu Recht hat sich jedoch die Enquête-Kommission Verfassungsreform gegen die starre Automatik ausgesprochen, die darin läge, bei einem Fehlschlagen der Mehrheitsbildung zwingend eine Auflösung des Bundestages vorzuschreiben. 4 Denn Neuwahlen brauchen keineswegs erfolgversprechend zu sein und der Bundespräsident scheint für die Abwägung, ob der Minderheitskanzler regierungsfähig sein wird oder ob eine Bundestagsauflösung sinnvoller ist, durchaus geeignet. Auch hat das Erfordernis absoluter Mitgliedermehrheiten für die Bestellung des Regierungschefs, wie es in zahlreichen Ländern besteht,5 zur Folge, daß — bis eine solche Mehrheit erreicht ist — die alte Regierung im Amt bleiben muß, und zwar in der Regel als Geschäftsregierung. Die personelle Legitimation dieser alten Regierung ist aber dann dünner als die einer Regierung, die zwar nur von einer Minderheit der Abgeordneten, aber immerhin von deren gegenwärtigem Vertrauen getragen wird, während die alte Regierung sich nur auf früheres Vertrauen eines Parlaments berufen kann, dessen Zusammensetzung der Wähler möglicherweise gerade im Hinblick auf die Regierungspolitik drastisch verändert hat. 3. Viel schwieriger sind die Fragen zu beurteilen, ob das Verfassungsrecht der Minderheitsregierung genügend Befugnisse an die Hand gibt, um ihre Funktionsfähigkeit im notwendigen Umfang zu erhalten, und ob es Mechanismen bereitstellt, die eine schnelle Rückkehr zu „normalen" Verhältnissen ermöglichen. Beide Fragen stehen in einem engen Zusammenhang. Zu effiziente Notstandsregelungen eröffnen nämlich nicht nur die Möglichkeit eines Mißbrauchs, sondern erleichtern u.U. „durch die Bereitstellung von Alternativen die Flucht aus der Verantwortung" 6 und führen gerade dadurch zum Ausnahmefall, weil sie ihn regeln. Andererseits hält die Enquête-Kommission wohl zu 4 Schlußbericht der Enquête-Kommission Verfassungsreform, Bundestagsdrucksache 7/5924, S. 43 (1. Sp.). Anders die Regelungen nach Art. 47 bwLV und Art. 87 Abs. 4 saarlLV. 5 Siehe oben, Einleitung unter I, Fn. 10. 6 Schlußbericht der Enquête-Kommission Verfassungsreform, Bundestagsdrucksache 7/5924, S. 42 (r. Sp.).

Schlußbemerkungen

Recht das entgegenstehende Argument für wichtiger, „daß eine Verfassung in ihren Regelungen krisenhafte Ausnahmesituationen gerade deshalb berücksichtigen muß, damit bei deren Eintreten eine Bewältigung auf dem Boden der Verfassung und mit verfassungsrechtlich vorgesehenen Mitteln, Verfahren und Kontrollmechanismen — und damit unter Abstützung auf die Legitimität der Verfassung — erfolgen kann. Die Gefahr einer außerverfassungsmäßigen Konfliktbewältigung, etwa durch Berufung auf ein überverfassungsmäßiges ,Staatsnotrecht 4 oder ähnliches, wird umso leichter provoziert, je weniger die Verfassung selbst an Mitteln und Verfahren, die auf die Bewältigung der Krisentituation bezogen sind, bereithält" 7 . Grenzen der Normierbarkeit von Ausnahmesituationen ergeben sich vor allem auch daraus, daß deren Gründe, Probleme und Lösungsmöglichkeiten einfach kaum vorhersehbar sind. In Zeiten eines wirtschaftlichen Booms etwa kann die Bundesregierung — auch ohne Unterstützung des Parlaments — gegensteuern; der Haushalt verpflichtet die Exikutive nicht zu Ausgaben, die Bundesregierung kann den Bundesfinanzminister zu Sperren nach § 6 Abs. 1 StabG ermächtigen; auch kann sie viel ungenierter als eine Mehrheitsregierung von ihren Rechten aus Art. 113 GG Gebrauch machen. Anders mag es in Rezessionszeiten sein. Setzt hier die Regierung nach Keynes'schen Mustern auf antizyklische Fiskalpolitik, so braucht sie das Parlament zur Bewilligung der entsprechenden Kredite und Mehrausgaben; folgt sie Friedmans monetaristischen Rezepten, so kann sie sich auf die Bundesbank verlassen, die eine entsprechende Verstetigungspolitik betreibt. Die Frage, ob die Befugnisse einer Minderheitsregierung ausreichen, läßt sich mit anderen Worten nicht allgemein beantworten, sondern hängt von den jeweiligen Problemen ab und von den Lösungsvorstellungen der Regierung. Und außerdem von der Parlamentsmehrheit; denn das Parlament steht ja auch der Minderheitsregierung nicht als homogen-oppositioneller Block gegenüber. Die Regierung mag durchaus in der Lage sein, mit wechselnden Mehrheiten einen guten Teil ihres Programms durchzubringen. Dem steht die Befugnis des Bundestages, einzelne Fragen an sich zu ziehen und konträr zu den Ansichten der Regierung zu entscheiden, nicht entgegen. Doch werden solche Entscheidungen auch unter einer Minderheitsregierung Ausnahmefälle bleiben. Scheidet etwa die FDP aus dem Bundestag aus, so ist es denkbar, daß eine Mehrheit aus SPD und Grünen sich in bestimmten außenpolitischen Fragen zusammenfindet, aber gleichwohl ein CDU-Minderheitskanzler im Amt bleibt. Weitet sich jedoch eine Zusammenarbeit zwischen den Oppositions-Fraktionen aus, so führt dies auf die Dauer doch zu einem konstruktiven Mißtrauensvotum und damit zu einer Konfliktlösung in vorgezeichneten Bahnen. Sieht man diese Grenzen der Normierbarkeit des Ausnahmefalls, dann wird man vorsichtig mit einer negativen Beurteilung der Regelungen des Grundgesetzes. Für das Gebiet der Haushaltswirtschaft gilt auch bei einer inzwischen restriktiven Auslegung des Art. 112 GG durch das Bundesverfassungsgericht für 7

Ebd.

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Schlußbemerkungen

den Regelfall die Äußerung Brandts aus dem Haushaltskonflikt von 1972, wonach Art. 111 und 112 G G der Bundesregierung auch ohne Haushaltsplan „genügend Spielraum" gewähren, um y,aus eigener Verantwortung ihre Pflichten zu^erfüllen" 8 . Verweigert sich der Bundestag gegenüber einem anderen Gesetz als dem Haushaltsgesetz endgültig, so bleibt nur der Weg des Gesetzgebungsnotstandes. Er ist wegen seiner vielen verfahrensmäßigen Kautelen, der Begrenzung auf 6 Monate und der vorausgesetzten vollen Übereinstimmung von Bundesregierung, Bundesrat und Bundespräsident nur bedingt gangbar. Die Reformvorschläge der Enquête-Kommission — Verfahrensvereinfachung für weitere Gesetzesvorlagen nach einmal erklärtem Gesetzgebungsnotstand, Fristverlängerung auf 9 Monate 9 — sind sicher ein Schritt in die richtige Richtung, doch kommt weiterhin alles darauf an, daß die Mehrheitsverhältnisse im Bundesrat gerade zu Gunsten der im Amt befindlichen Bundesregierung ausschlagen. Bei diesem Element einer Interorgankontrolle muß es aber auch bleiben; jede andere Regelung stünde einem Mißbrauch ebenso offen wie das Notverordnungsrecht des Reichspräsidenten nach Art. 48 Abs. 2 WRV. Art. 81 GG kann daher, wie das Staatsrecht überhaupt, die Lösung politischer Krisen nicht garantieren. Das Grundgesetz stellt nur hantierbare Verfahrensregelungen für den Prozeß des politischen Ausgleichs zur Verfügung. Vielmehr kann eine Verfassung, deren Organisationsregelungen dem Grundwert des Art. 1 Abs. 1 GG verpflichtet sind, nicht leisten.

8 Verhandlungen des Deutschen Bundestages, StenBer. Bd. 79, S. 10759 (Sitzung vom 28. 4. 1972). 9 Enquête-Kommission Verfassungsreform, Bundestagsdrucksache 7/5924, S. 35, 44ff.

Thesen 1. Minderheitsregierung im parlamentarischen Regierungssystem ist diejenige Regierung, die nicht das gegenwärtige Vertrauen der Mehrheit der Mitglieder des Parlaments besitzt. Dieser Begriff der Minderheitsregierung bezeichnet eine politische Problemstellung, ist aber verfassungsrechtlich irrelevant. Das Verfassungsrecht knüpft Rechtsfolgen nur punktuell an bestimmte förmliche Bekundungen von Vertrauen bzw. Vertrauensdefiziten. Eine Geschäftsregierungen kann im Einzelfall Mehrheits- oder Minderheitsregierung sein. 2. Für das Wahlverfahren der 3. Wahlphase gem. Art. 63 Abs. 4 GG gilt: Ein Wahlvorschlag bedarf, entgegen der Bestimmung des § 6 Satz 2 GOBT, nicht der Unterstützung durch ein Viertel der Mitglieder des Bundestages, wohl aber gem. § 76 Abs. 1 GOBT der durch 5 v. H. der Abgeordneten. Ein Ausspracheverbot besteht nicht. A u f die Beschlußfahigkeit des Bundestages kommt es in der 3. Wahlphase nicht an. Tritt der Bundestag in diese Phase nicht ein, so ist der Bundespräsident — nach einer Fristsetzung — zu seiner Auflösung verpflichtet. Lehnt der Gewählte die Annahme der Wahl ab, so muß der Bundestag den letzten Wahlgang wiederholen; der Bundespräsident ist aber berechtigt, schon vor dessen Abschluß den Bundestag aufzulösen. Bei Stimmengleichheit ist der letzte Wahlgang zu wiederholen; der Bundespräsident kann den Bundestag jederzeit auflösen; als letztes Mittel ist auch ein Losentscheid zulässig. 3. Die Verbindung einer Vertrauensfrage gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG ist nur zulässig mit (allen) Gesetzesvorlagen, einem Verlangen des Kanzlers, eine Gesetzesvorlage abzulehnen, der Vorlage einer zustimmungsbedürftigen Rechtsverordnung oder dem Antrag, einen Einspruch des Bundesrates gegen ein vom Bundestag beschlossenes Gesetz gem. Art. 77 Abs. 4 GG zurückzuweisen. Über die verbundenen Fragen kann nur einheitlich abgestimmt werden, wobei jedoch ein gespaltenes Abstimmungsergebnis aufgrund unterschiedlicher Mehrheitserfordernisse der verbundenen Fragen möglich ist. 4. Die, Vertrauensfrage ist auch dann abgelehnt, wenn über sie nicht in angemessener Frist abgestimmt wird; nicht aber schon dann, wenn sich bei einer Abstimmung herausstellt, daß der Bundestag beschlußunfahig ist. 5. Eine Auflösung des Bundestages gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG setzt das Bestehen einer Krise zwischen Bundeskanzler und Bundestag voraus, die sich grundsätzlich in Abstimmungsniederlagen der Regierung gezeigt haben muß.

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Thesen

6. Eine Auflösung des Bundestages gem. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 GG steht im pflichtgemäßen Ermessen des Bundespräsidenten. Geht die Auflösungsverfügung dem Bundestag zu einem Zeitpunkt zu, in dem bereits Vorschläge zu einer Kanzlerneuwahl vorliegen, so wird sie erst unter der aufschiebenden Bedingung wirksam, daß keiner dieser Vorschläge die absolute Mehrheit findet. Der aufgelöste Bundestag behält bis zum Zusammentritt des neuen Bundestages alle seine Rechte — auch das der Kanzlerwahl gem. Art. 63 und 67 GG und das zur Vertrauensabstimmung gem. Art. 68 GG; auch wenn er von diesen Rechten Gebrauch macht, bleibt seine Auflösung wirksam. 7. Schlichte Mißbilligungsbeschlüsse gegen den Bundeskanzler oder Bundesminister sind, sofern sie nicht verbindlich gewollt sind, zulässig, auch in der Form des Vertrauensfrage-Ersuchens. 8. Die Streichung eines Ministergehalts im Haushaltsplan ist zulässig, soweit es sich um ein Ministeramt handelt, das verfassungsrechtlich nicht notwenig ist. Sie verpflichtet den Kanzler, die Entlassung eines Kabinettsmitgliedes vorzuschlagen, wobei er in der Wahl der Person frei ist. Bis zu seiner Entlassung wird der Anspruch des Ministers aus § 11 BMinG nicht berührt. 9. Für die Weiterführung der Geschäfte des Bundeskanzlers bei Beendigung seiner Amtszeit gilt: Der Bundespräsident ist zu einem Ersuchen gem. Art. 69 Abs. 3 G G verpflichtet. Es ist an den bisherigen Amtsinhaber zu richten; das gilt nicht, wenn diesem die Geschäftsführung rechtlich oder tatsächlich unmöglich ist; in diesem Fall hat der Bundespräsident analog Art. 69 Abs. 3 GG den bisherigen Vizekanzler zum geschäftsführenden Kanzler zu ernennen. Der gem. Art. 69 Abs. 3 GG Ersuchte ist zur Fortführung der Geschäfte verpflichtet; Unzumutbarkeit kann er nur in Ausnahmefallen geltend machen; die letzte Entscheidung über die Geschäftsführungsverpflichtung trifft in jedem Fall der Bundespräsident. 10. Auch unter einem geschäftsführenden Bundeskanzler darf kein Ressort unbesetzt bleiben. Ein gem. Art. 69 Abs. 3 GG verpflichtendes Geschäftsführungsersuchen darf nur an den bisherigen Ressortinhaber gerichtet werden; es kann vom Bundeskanzler oder auch vom Bundespräsidenten ausgehen. Daneben hat der Bundeskanzler die Möglichkeit, ohne Mitwirkung des Bundespräsidenten ein Ressort selbst zu übernehmen oder einem anderen Minister zu übertragen. Auch kann er dem Bundespräsidenten gem. Art. 64 Abs. 1 G G die Neuernennung eines Ministers vorschlagen. Alle diese Organisationsentscheidungen des Kanzlers stehen gleichberechtigt nebeneinander. 11. Mittelbewilligungspflichten des Parlaments bestehen, soweit zu deren Leistung eine Verpflichtung besteht; der Höhe nach fixiert sind diese bei bestehenden Ansprüchen Dritter; dem Grunde nach liegen sie bei „gesetzlichen Aufgaben" fest, zu denen aber nicht schon die gehören, für die in einer früheren Etatperiode Mittel bewilligt worden sind.

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12. Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG ist angesichts des inhaltlich offenen Gesetzesbegriffs des Grundgesetzes zu weitgefaßt, als daß man ihm unter Berufung auf das Prinzip der Gewaltenteilung justiziable Aufgaben- und Kompetenzzuweisungen an Parlament oder Regierung entnehmen könnte. Das gilt auch dann, wenn man das Prinzip unter dem Gesichtspunkt der Machtbalance oder der Organadäquanz auslegt. 13. Art. 65 Satzl und 2 G G grenzen nur Kompetenzen innerhalb der Bundesregierung ab. Weder aus der Richtlinienkompetenz des Bundeskanzlers oder der Ressortbefugnis der Bundesminister noch aus deren parlamentarischer Verantwortlichkeit läßt sich ein Eigenbereich der Regierung ableiten. 14. Die ausdrücklichen Bestimmungen des Grundgesetzes über die auswärtige Gewalt, insbesondere Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG, normieren keine Ausnahmebefugnisse des Parlaments auf dem Gebiet einer prinzipiell exekutivischen Funktion. Das Parlament kann grundsätzlich auch auf dem Gebiet der Außenpolitik jede Entscheidung an sich ziehen und durch Gesetz entscheiden; schlichte Parlamentsbeschlüsse allerdings sind wegen der Art ihres Zustandekommens unverbindlich. 15. Aus Art. 65 und 65 G G läßt sich nicht auf eine Organisationsgewalt des Bundeskanzlers im Bereich der Regierung schließen, die dem gesetzgeberischen Zugriff entzogen wäre. 16. Das Parlament ist prinzipiell allzuständig; es kann jede Frage, die nicht ausdrücklich einem anderen Organ zugewiesen ist, an sich ziehen und durch Gesetz entscheiden. Einer Entmachtung der Exekutive steht der Regierungsvorbehalt zu subsidiär-konkurrierender Entscheidung entgegen; aus ihm ergibt sich ein weitgehendes Verbot bedeutenderer ministerialfreier Räume sowie die Beschränkung der Zulässigkeit einfach-gesetzlicher Gesetzesvorbehalte. 17. Die „Mitregierung" parlamentarischer Ausschüsse im Haushaltsrecht verstößt nicht gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz oder das Prinzip parlamentarischer Verantwortlichkeit der Regierung. Allerdings verstößt die Delegation von Befugnissen auf den Haushaltsausschuß jedenfalls für qualifizierte Sperrvermerke gegen die BHO und — sofern seine Entscheidungen nicht hinreichend vordeterminiert sind — auch gegen das Grundgesetz. 18. Minderheitsregierung und Geschäftsregierung haben grundsätzlich die gleiche Rechtsstellung wie eine normale Regierung. Auch eine Geschäftsregierung kann jederzeit durch den Bundestag abgelöst werden, notfalls über eine analoge Anwendung des Art. 67 GG. Art. 68 und 81 G G sind auf die Geschäftsregierung wohl nicht anwendbar. 19. Im Wege des Gesetzgebungsnotstandes kann jedes Gesetz im formellen Sinn zustande kommen. Die Änderung eines Gesetzgebungsnotstandsgesetzes

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Thesen

während der 6-Monats-Frist des Art. 81 Abs. 3 Satz 1 GG ist nur mit Zustimmung von Bundesregierung und Bundesrat möglich. 20. Art. 111 und 112 GG sind nebeneinander anwendbar und gelten auch im Haushaltskonflikt. Eine Ausgabe über die Grenzen der beiden Vorschriften hinaus bleibt verfassungswidrig, auch wenn sie der Bundestag nachträglich billigt. Aus Art. 109 Abs. 2 GG kann die Exekutive keine Befugnisse zu Ausgaben ableiten, die sie nicht schon auf der Grundlage von Art. 111 und 112 GG leisten dürfte. Die Begrenzung der Kreditaufnahme auf ein Viertel der Endsumme des abgelaufenen Haushaltsplans in Art. 111 Abs. 2 GG bezieht sich auf die Bruttokreditaufnahme. Über die Ermächtigungen der Art. 111 und 112 GG hinaus ist die Verabschiedung eines Teilhaushaltsplanes zulässig.

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