Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz [2 ed.] 9783428451722, 9783428051724

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FRIEDRICH

MÜLLER

Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz

Staatskirchenrechtliche Abhandlungen Herausgegeben von Ernst Frieeenbahn · Alexander Höllerbach · Joeef Ieeneee Joseph Lieti · Hans Maier · Pani M i k a l * Klane Mörsdorf · Wolfgang Rüfner

Band 12

Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz

Von

Friedrich Müller

2., bearbeitete und stark erweiterte Auflage

DUNCKER

& H U M Β L O T /

BERLIN

Schriftleitung der Reihe „Staatskirchenrechtliche Abhandlungen": Prof. Dr. Joseph Listi, LennéstraBe 15, D-5300 Bonn 1

Alle Rechte vorbehalten © 1982 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1982 bei fotokop Wilhelm weihert KG., Darmstadt Printed in Germany

Vorwort zur zweiten Auflage Das Werk behandelt i n seiner neuen Fassung nunmehr alle wichtigen und aktuellen Probleme des Rechts der Ersatzschulen und betrifft i n seinen Aussagen gleichermaßen jedes Bundesland. Anhand einer exemplarischen Analyse juristischer und schulpolitischer Konflikte i n Nordrhein-Westfalen werden zunächst die für private Schulen i n der Bundesrepublik verbindlichen grundrechtlichen Freiheitsgarantien systematisch und praxisbezogen entwickelt. Die Ergebnisse sind wegen ihrer Fundierung i m Grundgesetz für alle Bundesländer relevant und auf sie übertragbar. Die einzige wegen einer nordrhein-westfälischen Besonderheit nicht übertragbare Frage, nämlich die nach dem Rechtsanspruch auf Anerkennung einer Ersatzschule, ist jetzt für alle Länder geklärt worden (5. Teil). Ferner wurde der Text der vergriffenen 1. Ausgabe von 1980 durchgesehen, ergänzt und auf neuesten Stand gebracht. Schließlich vervollständigen die Rechtsstellung Freier Sonderschulen (6. Teil), die auf das Recht aller Bundesländer gegründete Untersuchung der grundgesetzlichen Ansprüche auf Förderung und Finanzierung sowie die verfassungsrechtliche Zentralfrage eines Grundrechts auf staatliche Leistung (7. Teil) das Buch zu der bisher umfassendsten Darstellung des Privatschulrechts nach dem neuesten Stand von Rechtsentwicklung und Schulpolitik. Ein klarer Aufbau, übersichtliche Zusammenfassungen, ein Literaturverzeichnis, der Abdruck zahlreicher wichtiger Vorschriften sowie ausführliche Sach- und Entscheidungsregister geben dem Buch zugleich die Funktion eines Nachschlagewerks und machen es auch dem nicht-juristischen Kulturpolitiker, Schul- und Verwaltungspraktiker zugänglich. Eine gelegentliche Ausführlichkeit vor allem i n grundlegenden Fragen verfolgt den Zweck, über den Beitrag zur wissenschaftlichen Debatte hinaus gerade diesem Kreis von Lesern und Benutzern des Buches A n regung und Anleitung zur Selbsthilfe i n ihrer täglichen Praxis zu geben. Heidelberg, i m J u l i 1981 Friedrich

Müller

Vorwort zur ersten Auflage (1980) Die Bedeutung der Freien Schulen für das Bildungswesen einer freiheitlichen Gesellschaft w i r d zunehmend erkannt. Diese Aktualität ist der Sache nach nicht erst von heute. Schon seit langem haben Freie Schulen Maßstäbe gesetzt, w i r k t e n sie bahnbrechend für neue pädagogische Konzepte und fortschrittliche Organisationsformen. Für die Chance, Entwürfe wagen, Modelle prägen, stellvertretend Erfahrungen sammeln zu können, brauchten und brauchen sie Freiheit von rechtlicher Fremdbestimmung und von faktischem Anpassungszwang. Die Untersuchung verknüpft grundrechtliche, organisatorische und staatskirchenrechtliche Aussagen der Bundesverfassung miteinander. I m Schnittbereich von Freiheitsgarantie und Aktionsfeld der vollziehenden Gewalt, mit der Figur der Staatsaufsicht i m Normbereich eines gesellschaftlichen Gruppen wie auch Privaten zustehenden Grundrechts bietet die Privatschulfreiheit eine für unsere Rechtsordnung i n dieser Form einzigartige Konstellation. Die Arbeit untersucht die Aussagen des Grundgesetzes zum Recht der Freien Schulen. Für das Landesrecht konzentriert sie sich auf Nordrhein-Westfalen, dessen Verfassung der grundgesetzlichen Garantie am nächsten kommt. Gesetzgebung und Exekutivpraxis dieses Bundeslandes werden beispielhaft am Grundgesetz gemessen. I m Verlauf dieser wechselseitigen Analyse entwickelt die Studie die für schulpolitische Auseinandersetzungen und rechtliche Konflikte u m Freie Schulen entscheidenden Maßstäbe des geltenden Rechts, und zwar sowohl für Schulen i n kirchlicher wie i n sonstiger Trägerschaft. Wegen der zentralen Bedeutung der grundgesetzlichen Normen betreffen die Ergebnisse das Privatschulrecht aller Bundesländer. Heidelberg, i m Juni 1980 Friedrich

Müller

Inhaltsverzeichnis Einleitung I. Die Problematik

15

I I . Der Gegenstand der Untersuchung

17

Erster Teil Die rechtlichen Maßstäbe I. Rechtsdisziplinen

19

I I . Rechtsebenen

20

I I I . Rechtskreise

29

IV. Rechtsarten

36

V. Ergebnisse

41

Zweiter Teil Die Aussagen des Grundgesetzes zu den Rechtsfragen der privaten Ersatzschule A . Grundrechtliche Aussagen (Literaturbericht) I. Grundrechte aus A r t . 7 Abs. 4 Satz 1 G G

49 49

1. Rechte der Freien Schule als solcher

49

2. Rechte der E l t e r n u n d Lehrer

50

I I . Einschränkung der Rechte aus A r t . 7 Abs. 4 Satz 1 GG

51

1. Allgemeine Grenzen

51

2. Genehmigung von Ersatzschulen. E n t h ä l t A r t . 7 Abs. 4 Satz 2 GG i m H i n b l i c k auf die Genehmigungsvoraussetzungen einen Gesetzesvorbehalt?

53

3. Genehmigung auch für Ergänzungsschulen?

55

I I I . Zusammenhang des A r t . 7 Abs. 4 Satz 1 GG m i t anderen Verfassungsnormen

56

1. A r t . 19 Abs. 3, 28 Abs. 2 GG

56

2. A r t . 3 G G

58

3. Sonstige Verfassungsnormen

59

nsverzeichnis

4

Β . Staatskirchenrechtliche Aussagen (Literaturbericht)

60

I. A r t . 140 G G i n Verbindung m i t A r t . 137 Abs. 3 W R V

60

1. Allgemeines zur Interpretation des A r t . 137 Abs. 3 W R V

60

2. Privatschulen als „eigene Angelegenheiten"

62

3. Normbereichsvergleich m i t A r t . 7 Abs. 4 Satz 1 GG a) Lehrer b) Schüler c) Lehrinhalte

64 64 65 67

4. Grenzen des Selbstbestimmungsrechts

67

5. Folgerungen

71

II. Art. 4 GG

72

1. Die verschiedenen Grundrechte des A r t . 4 GG

72

2. Das Verhältnis zu A r t . 140 GG i n Verbindung m i t A r t . 137 Abs. 3 W R V

72

3. Kirchen als Grundrechtsträger

73

4. Privatschulen als Religionsausübung

74

I I I . Der verfassungsrechtliche Gesamtstatus der Kirchen

75

I V . Anhang: Konkordatäre u n d kirchenvertragliche Regelungen für Freie Schulen

75

C. Organisationsrechtliche Aussagen — die überkommene v o n Lehre u n d Rechtsprechung zur Schulaufsicht

Dogmatik

I. Z u r Geschichte der Schulaufsicht i n Deutschland

76 76

I I . A r t . 144 W R V

78

I I I . Fortgelten der i m bisherigen Recht entwickelten Rechtssätze ..

79

1. Allgemeine Begriffsbestimmung

79

2. Schulaufsicht über kommunale Schulen

80

3. Schulaufsicht über private Schulen a) Rechtsaufsicht b) Ersatzschulen/Ergänzungsschulen c) Disziplinarangelegenheiten d) Adressat der Aufsicht/Aufsichtsmittel

80 80 81 82 82

I V . Kritische Ansatzpunkte .

82

1. Schulaufsicht u n d Selbstverwaltung

82

2. Sinngleichheit bei Ausdrucksgleichheit? 3. Gegenposition. tungspraxis

Weitergelten

der

überkommenen

83 Verwal-

V. Schulaufsicht als Sammelbezeichnung

84 85

1. Fachaufsicht über die Unterrichts- und Erziehungsarbeit der Schulen

86

2. Dienstauf sieht über Lehrer

86

nsverzeichnis 3. Aufsicht über Schulverwaltungsbetätigung lichen Schulträger a) Aufsicht über kommunale Schulen b) Aufsicht über Freie Schulen

der

nichtstaat-

4. Zentrale Ordnung u n d Organisation des Schulwesens

87 87 89 90

V I . Rechtsprechung

91

1. Bundesverfassungsgericht

91

2. Bundesverwaltungsgericht

93

D. Die grundrechtliche, staatskirchenrechtliche u n d organisationsrechtliche Verfassungsdogmatik des Grundgesetzes zur Privatschulfreiheit I. Grundrechte

94 95

I I . Staatskirchenrecht

105

I I I . Organisationsrecht

112

Dritter Teil Einzelfragen der unterverfassungsrechtlichen Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder am Beispiel von Nordrhein-Westfalen A. Einzelfragen der Genehmigung privater Ersatzschulen

121

I. Rechtliche Präzisierung der Frage

121

1. Die S t r u k t u r der Rechtslage

121

2. Zur Einordnung von § 38 SchOG

123

3. Die Bedeutung v o n A r t . 8 Abs. 4 L V

123

I I . Die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 37 Abs. 3 a - c SchOG

127

1. „Lehrziele" u n d „Einrichtungen" (Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG, § 37 Abs. 3 a SchOG) a) Verfassungsrechtlich korrekte Auslegung dieser Begriffe i m Landesrecht b) Zusammenfassung zum Unterschied zwischen „gleichwert i g " (§37 Abs. 3 a SchOG u. ö.) u n d „nicht zurückstehen" (Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG)

137

2. Die „wissenschaftliche Ausbildung" der Lehrkräfte Abs. 4 Satz 3 GG, § 37 Abs. 3 b SchOG)

143

(Art. 7

128 128

3. Keine „Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Eltern" (Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG, § 37 Abs. 3 c SchOG) ..

148

I I I . Die Sicherung der wirtschaftlichen und rechtlichen Stellung der Lehrkräfte (Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG, § 37 Abs. 3 d SchOG)

150

1. Die i n Frage kommenden Rechtsvorschriften

150

2. Der rechtliche Prüfungsmaßstab

153

3. Die Position des Grundgesetzes 4. Die „Entsprechung" oder „Vergleichbarkeit" der Stellung von Ersatzschullehrern als Genehmigungsvoraussetzung

153 160

6

nsverzeichnis I V . Fragen der vorläufigen Erlaubnis von Ersatzschulen

164

1. Die Stellung vorläufig erlaubter Ersatzschulen nach Landesrecht

164

2. Die verfassungsrechtliche Fallgruppen

172

Problematik

der

verschiedenen

3. Insbesondere: Die Rolle des grundgesetzlichen Übermaß Verbots

176

4. Vorläufige Erlaubnis und Ersatzschulen i n kirchlicher Trägerschaft

184

B. Grundfragen der Schulaufsicht über Ersatzschulen nach Landesrecht

190

I. Der verfassungsrechtliche Rahmen

190

1. A r t . 7 GG

190

2. Der Vorbehalt des Gesetzes

195

I I . Die Grundnormen i m Landesrecht Nordrhein-Westfalens

199

I I I . Voraussetzungen i n der Person des Schulträgers (§ 38 SchOG) ..

205

I V . Die Genehmigungsbedürftigkeit der Tätigkeit v o n Leitern und Lehrern an Ersatzschulen (§41 A b s . 2 - 4 SchOG)

212

V. Die Frage eines Aufhebungs-, Änderungs- u n d Selbsteintrittsrechts der Aufsichtsbehörde

215

C. Z u sonstigen Fragen der Anwendbarkeit des Schulverwaltungsgesetzes sowie der Allgemeinen Schulordnung

218

I. Die Grundlagen

218

I I . Gültigkeit der Normen über Schulleitung und Schulleiter (§§ 20, 21 SchVG) für private Ersatzschulen?

220

I I I . Anwendbarkeit der Vorschrift über Schülerzeitungen (§ 25 Abs. 2 SchVG)?

221

IV. Die Frage der Anwendbarkeit staatlicher Ferienordnungen auf Ersatzschulen

226

D. Anwendbarkeit des Schulmitwirkungsgesetzes auf Ersatzschulen? ..

231

I. Grundsatzfragen I I . Schülermitwirkung

231 237

III. Elternmitwirkung

245

I V . Rechtsbeständigkeit v o n Verwaltungsvorschriften zum Schulmitwirkungsgesetz?

249

E. Fragen der Verfassungstreue von Lehrkräften an Ersatzschulen

251

F. Dienstrechtliche Einzelprobleme i m Bereich der Ersatzschulen

264

nsverzeichnis I. Die rechtlichen Grundlagen

264

I I . Einzelfragen des Dienstrechts

269

1. Staatliches Weisungsrecht gegenüber Ersatzschullehrern? . . . .

269

2. Dienstliche Beurteilung durch die staatliche Schulaufsicht und M i t w i r k u n g der Schulaufsicht bei Beförderungen?

271

3. Staatliche Personalakten über Ersatzschullehrer?

276

4. Einfluß der staatlichen Schulaufsicht auf die besoldungsrechtliche Stellung v o n Ersatzschullehrern (vgl. auch oben, D r i t t e r Teil, A I I I )

277

G. Einzelfragen zum Zeugnis- u n d Prüfungsrecht privater Ersatzschulen

279

I. Die rechtlichen Grundlagen

279

I I . Das Problem der Anwendbarkeit des § 1 Abs. 3 der Allgemeinen Schulordnung

286

I I I . Darf die Schulaufsichtsbehörde die Form der Zeugnisse bestimmen (Kopfnoten)?

289

H. Welche L e r n m i t t e l sind an privaten Ersatzschulen verwendbar? . . . .

291

I. Genehmigungspflicht für alle Lernmittel? I I . Anwendbarkeit des SchulmitWirkungsgesetzes? J. Rechtsverbindlichkeit der staatlichen Oberstufenreform für Ersatzschulen? I. Die Ausgangslage

292 299

300 300

I I . Müssen strukturelle Änderungen (ζ. B. Typenänderung, E n t t y p i sierung) v o n Ersatzschulen mitvollzogen werden?

Vierter

304

Teil

Ergebnisse zum Freiheitsrecht A. Die untersuchte Problematik

315

B. Die rechtlichen Maßstäbe

315

C. Die Aussagen des Grundgesetzes zu den Rechtsfragen der privaten Ersatzschule

318

I. Grundrechtliche Aussagen

318

I I . Staatskirchenrechtliche Aussagen

321

I I I . Organisationsrechtliche Aussagen

323

8

nsverzeichnis

D. Einzelfragen der unterverfassungsrechtlichen Gesetzgebung u n d Exek u t i v p r a x i s der Länder am Beispiel von Nordrhein-Westfalen 327 I. Einzelfragen der Genehmigung privater Ersatzschulen

327

I I . Grundfragen der Schulaufsicht über Ersalzschulen nach L a n desrecht 332 I I I . Sonstige Fragen der Anwendbarkeit des Schulverwaltungsgesetzes sowie der Allgemeinen Schulordnung 335 I V . Anwendbarkeit schulen? V. Fragen der schulen

des

Schulmitwirkungsgesetzes

Verfassungstreue

von

Lehrkräften

auf

Ersatz-

an

Ersatz-

336 338

V I . Dienstrechtliche Einzelprobleme i m Bereich der Ersatzschulen 340 V I I . Einzelfragen zum Zeugnis- u n d Prüfungsrecht privater Ersatzschulen 344 V I I I . Welche L e r n m i t t e l sind an privaten Ersatzschulen verwendbar? 347 I X . Rechtsverbindlichkeit Ersatzschulen?

der

staatlichen

Oberstufenreform

für

350

Fünfter Teil Fragen der Anerkennung von Ersatzschulen außerhalb von Nordrhein-Westfalen

353

Sechster Teil Die Rechtsstellung Freier Sonderschulen nach dem Grundgesetz A . Allgemein einschlägige Normen

363

I. Genehmigungsbedingungen

363

I I . Schulaufsicht

364

I I I . Abhängigkeit der Förderung von der Anerkennung

365

B. Schulleitung

366

C. Verhältnis Lehrer — Schule — Schulaufsicht

367

I. Welche Anforderungen dürfen v o m Staat an die Ausbildung der Lehrer gestellt werden? 367 I I . Hat der Staat ein Mitspracherecht Lehrern?

bei der Höherstufung

von

370

nsverzeichnis D. Aufnahmeverfahren

372

I. Z u r Verfahrensweise

372

I I . Defektbezogene Eingruppierung

374

E. Lehrpläne

376

F. Ergebnisse

377

Siebter Teil Die Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung A . Die Problematik

383

B. Der Stand von Rechtsprechung u n d Lehre

388

I. Die Rechtsprechung I I . Ansätze i n der L i t e r a t u r 1. Bezüglich A r t . 7 Abs. 4 GG a) A r t . 7 Abs. 4 GG als bloßes Abwehrrecht

388 392 392 392

b) A r t . 7 Abs. 4 GG als Ausgangspunkt für Leistungsrechte 394 c) Individueller Anspruch auf Finanzhilfe?

404

d) Abschließende inhaltliche Bemerkungen zu a) bis c)

405

2. Grundrechte als Leistungsrechte i m allgemeinen

407

3. Dogmatische Verneinung v o n Leistungsrechten

414

I I I . Der dogmatische Ertrag der bisherigen Rechtsprechung u n d Lehre 415 1. Z u r Rechtsprechung a) Die Rechtsprechung zu A r t . 7 Abs. 4 GG aa) Dogmatisch überholte Argumentationen bb) Dogmatisch tragfähige Argumentationen

415 415 415 416

b) Die Rechtsprechung zu Grundrechten als Leistungsrechten 417 2. Z u r Lehre

417

a) Die Grundrechte als subjektive Rechte 417 aa) Allgemeine Dimensionen der Grundrechte als subjekt i v e Rechte 417 bb) A r t . 7 Abs. 4 GG als subjektives Grundrecht 417 b) Die Grundrechte als Elemente objektiver Ordnung aa) Allgemeine Dimensionen der Grundrechte als Elemente objektiver Ordnung bb) A r t . 7 Abs. 4 GG als Element objektiver Ordnung α) Verfassungsauftrag, Gesetzgebungsauftrag, Richtlinie u n d Maßstab staatlichen Handelns ß) Interventionsgarantie

418 418 419 419 419

10

nsverzeichnis

C. Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

420

I. Unterschiedliche normative Lagen

420

1. K r i t e r i e n der Unterscheidung

420

a) Die Existenz eines Grundrechts

420

b) Die Eingliederung i n die öffentliche Gewalt

421

2. Grundsätzliche Typen möglicher Leistungsverhältnisse a) Leistungsempfänger: T e i l der öffentlichen Grundrechtsgewährleistung b) Leistungsempfänger: T e i l der Grundrechtsgewährleistung

öffentlichen

Gewalt Gewalt

421 ohne mit

c) Leistungsempfänger: Parteien

421 421 422

d) Leistungsempfänger: Nicht zur öffentlichen Gewalt gehörende Träger eines notfallrelevanien Grundrechts 422 e) Nicht

zur

öffentlichen

nicht-notfallrelevanten

Gewalt

gehörende

Grundrechts

Träger

eines

I I . Dogmatische Fragestellung

422 422

I I I . Das Konzept der Normbereichsanalyse

423

1. N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i t ä t

423

a) Begriff der Rechtsnorm u n d strukturierende theorie

Rechtsnorm-

b) Normbereichstypen u n d Rechtsnormtypen

423 425

c) Normbereichsanalyse, Prozeß der Normkonkretisierung u n d strukturierende Methodik 426 2. Normbereiche v o n Grundrechten

427

3. Folgerungen für die Grundrechtsdogmatiken

428

I V . Normbereich der Privatschulfreiheit

429

1. Sachbereich des A r t . 7 Abs. 4 GG

429

2. Das Normprogramm der Privatschulfreiheit als Rechtsgrundlage eines individuellen Förderungsanspruchs des Privatschulträgers gegenüber dem Staat 429 a) Die Anerkennbarkeit des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 G G als Rechtsgrundlage einer objektiven Leistungspflicht (Garantenstell u n g des Staates) b) Voraussetzungen, I n h a l t u n d Umfang der objektiven Leistungspflicht (Garantenpfiicht des Staates) 432 c) Subjektivierbarkeit der objektiven individuellen Leistungsanspruch? 3. Der Normbereich der Privatschulgarantie

Leistungspflicht

zum

433 433

nsverzeichnis V. Zusätzliche verfassungsrechtliche Leistungsrechte für Freie Schulen i n kirchlicher Trägerschaft? 434 1. Die tatsächliche Bedeutung kirchlicher Trägerschaft für Freie Schulen 434 2. Die Gleichbehandlung v o n Freien Schulen i n kirchlicher u n d i n nicht-kirchlicher Trägerschaft i m Privatschulrecht 434 3. Verfassungsmäßigkeit der Subventionierung von Freien Schulen i n kirchlicher Trägerschaft 434 4. Leistungsrechte der Schulträger?

435

a) A r t . 140 GG i V m . A r t . 137 Abs. 3 W R V

435

b) A r t . 4 GG

436

5. Leistungsrechte der Schulbenutzer?

437

a) A r t . 6 Abs. 2 GG

437

b) A r t . 4 GG

437

D. Die Privatschulförderung durch die Länder am Maßstab des Grundgesetzes 438 I. Maßgeblichkeit des Grundgesetzes

438

I I . Z u m Vorbehalt des Gesetzes

440

I I I . Die Privatschulförderung durch die Länder

442

1. Länderverfassungen

442

2. Unterverfassungsrecht der Länder zur Förderung Freier Schulen 443 I V . Grundgesetzmäßigkeit modalitäten

exemplarisch

ausgewählter

Förderungs-

443

1. Darf staatliche Förderung v o n der (Genehmigung und) A n e r kennung der Ersatzschule abhängig gemacht werden? 443 a) Einschränkungen aufgrund v o n Landesrecht

443

b) Die Lage nach A r t . 7 Abs. 4 GG

445

2. Ist es zulässig, den Kreis der begünstigten Ersatzschulen einzuschränken? 452 a) Durch eine unterschiedliche Förderung verschiedener Schulträger 452 b) Durch eine unterschiedliche Förderung verschiedener Schulformen 453 3. Darf die Verminderung der Eigenleistung unter Hinweis auf die Finanzkraft von D r i t t e n verweigert werden, welche die Exekutive zur Sphäre des Schulträgers rechnet („Durchgriff")? 457

12

nsverzeichnis 4. Sind folgende E i n - u n d Ausschlußkriterien bei Ersatzschulen zulässig? 466 a) Entlastungsfunktion Schulwesen

der Ersatzschule für

b) Nichtgefährdung öffentlicher

das öffentliche

Schulen

c) Übernahme der staatlichen Schulstruktur 5. Dürfen Zuschüsse gegenständlich beschränkt werden?

466 467 468 469

a) Beschränkung auf Zuschüsse zu den Betriebskosten unter Ausschluß der Investitionskosten (Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen, Hessen, Bremen) 469 b) Beschränkung auf Zuschüsse zu Personalkosten unter Ausschluß der Sachkosten (Berlin, Hessen; Bayern für berufsbildende Schulen) 473 6. Muß der Staat Ersatzschulen staatliche Lehrer zur Verfügung stellen? 475

Literaturverzeichnis

477

Anhang I Die wichtigsten einschlägigen Normen aus dem Landesrecht Nordrhein-Westfalens

487

Anhang II Die wichtigsten Normen der Länder zur staatlichen Förderung Freier Schulen

503

Entscheidungsregister

523

Sachregister

525

Abkfirzungeverzeichnie Abs. ALR Anm. AO AöR Art. ASchO AVOzSchOG

= = = = = = = =

Absatz Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten Anmerkung(en) Abgabenordnung A r c h i v des öffentlichen Rechts Artikel Allgemeine Schulordnung (NW) Ausführungsverordnung zum Schulordnungsgesetz (NW)

Az.

=

Aktenzeichen

Β BaWüVBl. BGB BGBl. BGH Br BRRG BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BW/BaWü By/Bay Diss. j u r . DÖV DVB1. DVO

= = = = = = = = = = = = = = = = = =

Berlin Baden-Württembergisches Verwaltungsblatt Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Bremen Beamtenrechtsrahmengesetz Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Baden-Württemberg (-isches) Bayern/Bayerisches juristische Dissertation Die öffentliche V e r w a l t u n g Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung

EFG

EuGRZ

= Gesetz über die Finanzierung v o n Ersatzschulen (NW) = Evangelische Kirche i n Deutschland = Evangelische Kirche der Union = Erläuterungen = Ersatzschulfinanzierungsgesetz = Gesetz über das Erziehungs- u n d Unterrichtswesen (Bayern) = Europäische Grundrechtszeitschrift

GABI. GBl. GbSch GG GMB1. G V , GVB1., GVOB1.

= = = = = =

Hbg HdbStKirchR Hess.

= Hamburg = Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepub l i k Deutschland, 2 Bände, B e r l i n 1974 - 1975 = Hessen (Hessisch)

i. d. F. i. e. S. iVm.

= i n der Fassung = i m engeren Sinn = i n Verbindung m i t

EKD EKU Erl. ESchFG EUG

Gemeinsames A m t s b l a t t Gesetzblatt Gesetz über berufsbildende Schulen Grundgesetz Gemeinsames Ministerialblatt Gesetz- u n d Verordnungsblatt

14

Abkürzungsverzeichnis

JöR JuS JZ

= Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart = Juristische Schulung = Juristenzeitung

KMK KuU

= Konferenz der Kultusminister = K u l t u s u n d Unterricht

LABG LBG LFG LV

= Gesetz über die Ausbildung für Lehrämter an öffentlichen Schulen (NW) = Landesbeamtengesetz (NW) = Lernmittelfreiheitsgesetz = Landesverfassung

MDR

= Monatsschrift für Deutsches Recht

NC Nds. n. F. NJW NW

= = = = =

Numerus Clausus Niedersächsisch(e, er, es) neue Folge Neue Juristische Wochenschrift Nordrhein-Westfalen

OVG

=

Oberverwaltungsgericht

PrivSchG PrivSchLG

= Privatschulgesetz (Niedersachsen) = Gesetz u. d. Leistungen des Staates für private Gymnasien u. Privatschulen

RdJ RdJB Rdnr. RGBl. RP RWS

= •= = = = =

Recht der Jugend Recht der Jugend u n d des Bildungswesens Randnummer(n) Reichsgesetzblatt Rheinland-Pfalz Recht u n d Wirtschaft der Schule

SAV SchG SchMG SchOG SchVG Sh S1 SoSchG SoVoSchG StGB StGH SZG

= = = = = = = = = = = =

Sonderschulaufnahmeverfahren Schulgesetz Gesetz über die M i t w i r k u n g i m Schulwesen (NW) Schulordnungsgesetz /NW) Schulverwaltungsgesetz (NW) Schleswig-Holstein Saarland Sonderschulgesetz Sondervolksschulgesetz Strafgesetzbuch Staatsgerichtshof Gesetz über die Gewährung einer jährlichen Sonderzuwendung (NW)

VELKD

VwGO

= Vereinigte Evangelisch-Lutherische Kirche Deutschlands = Verwaltungsarchiv = Verwaltungsgericht = Volksschulgesetz = Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer = Vorschriften zum Vollzug des Privatschulgesetzes (Baden-Württemberg) = Vorläufige Verwältungsvorschriften zum Schulmitwirkungsgesetz (NW) = Verwaltungsgerichtsordnung

WRP WRV

= Wettbewerb i n Recht u n d Praxis = Weimarer Reichsverfassung

VerwArch VG VoSchG WDStRL VVPSchG WzSchMG

Einleitung I. Die Problematik

Schon immer steht das Recht der Freien Schule am Schnittpunkt von öffentlichem Schulrecht, also einem klassischen Gebiet des hoheitlichen Verwaltungsrechts, auf der einen und von grundrechtlicher Freiheit wie institutioneller Garantie auf der anderen Seite. Aus dieser Verschiedenheit der Rechtsmaterien und der sie begründenden Normen folgt eine hohe wissenschaftliche Komplexität, i n der täglichen Schulpraxis eine nicht leicht durchschaubare Gemengelage heterogener, vielfach auch einander widerstreitender Faktoren und Tendenzen. Über die Legitimität der Tätigkeit Freier Schulen konnte es unter dem Grundgesetz angesichts der klaren Regelung des A r t . 7 Abs. 4 GG nie Streit geben. A u f der anderen Seite hat die Zugehörigkeit des Schulrechts zum Kompetenzbereich der Länder zu ungleichen und ungleichzeitigen Entwicklungen, aber auch zu Erscheinungen und Praktiken geführt, die oft mehr politisch-pragmatisch als normativ-dogmatisch bestimmt erscheinen. Die heutigen Probleme des Rechts der Privatschule sind vielgestaltig; sie erstrecken sich über eine breite Skala von Spezialdisziplinen des öffentlichen Rechts, berühren i m übrigen schon immer auch privatrechtliche Fragen. Zugleich sind die rechtlichen Grundstrukturen auf einem so stark verflochtenen und differenzierten Rechtsgebiet angesichts der angedeuteten politisch-pragmatischen Entwicklungen i m Landesrecht noch zu wenig geklärt. Unentschiedene Schwebezustände, unnötige Mißverständnisse und Konflikte sind erfahrungsgemäß dann die Folge, wenn i n der Regierungs- und Verwaltungspraxis Meinungsverschiedenheiten oder abweichende Interpretationen unter den Beteiligten auftauchen. I n nicht wenigen Fällen ist angesichts des raschen und tiefgreifenden Wandels i m Schulwesen der Bundesrepublik seit Beginn der 60er Jahre i m Rahmen der Schulreform, i m Zusammenhang mit der Einführung neuartiger Schultypen (zum Beispiel der Gesamtschule) oder der Reform der gymnasialen Oberstufe der Eindruck entstanden, die Forderung des Grundgesetzes nach Gleichwertigkeit der Ersatzschulen werde durch eine unausgesprochene, aber um so wirkungsvollere Praxis der Gesetzgebung und Exekutive der Länder immer mehr in Richtung auf Gleichartigkeit mit den Schulen des Staates hingelenkt. Durch eine Vielzahl solcher i n der Regel kaum bewußt werdender Entwicklungen könnte die rechtlich nach der Verfassungsordnung des

16

Einleitung

Grundgesetzes eigenständige Stellung der Privatschulen gegenüber den öffentlichen Schulen mehr und mehr verwischt werden, ohne daß die rechtlichen Grundlagen geändert worden wären. Sind diese aber nicht geändert, so kann ein rein tatsächlicher Zustand nach den Maßstäben des Rechtsstaats und ohne sonstige grundlegende Veränderung der gesellschaftlichen Wirklichkeit nicht rechtserheblich sein. Es läßt sich unter keinem zulässigen Aspekt annehmen, ein Vorgang der Verfassungswandlung könne vor dem tatsächlichen Hintergrund der Entwicklung des Privatschulwesens seit Inkrafttreten des Grundgesetzes mit Rechtswirkung gegen Wortlaut, Systematik und Sinngehalt der einschlägigen (Verfassungs-)Vorschriften eingetreten sein. Daher sind bisher aufgetretene beziehungsweise sich andeutende künftige Streitfragen u m die Rechtsstellung der Freien Schulen zunächst von ihren verfassungsrechtlichen Grundlagen her zusammenhängend zu untersuchen. Zu solchen Punkten grundsätzlichen Dissenses gehört etwa die Frage, ob neuere schulrechtliche Gesetze (wie zum Beispiel über M i t w i r k u n g und Mitverwaltung i m Schulbereich), ob Richtlinien über die dienstliche Beurteilung, Einstufung und Beförderung von Lehrern an Privatschulen oder ob die verschiedenen Vorschriften über die Verfassungstreue der Angehörigen des öffentlichen Dienstes auf das von den Trägern Freier Schulen angestellte Personal „entsprechend" oder „sinngemäß" ausgedehnt werden können oder nicht. Ungeklärt ist das Problem der Anwendbarkeit der für die öffentlichen Bildungseinrichtungen erlassenen Schulordnungen der Länder auf Privatschulen, sind ferner Fragen des Verfahrens der Genehmigung privater Ersatzschulen oder der Verbindlichkeit staatlicher Reformmodelle (so vor allem bei der Reform der gymnasialen Oberstufe oder beim Einführen neuartiger Schultypen) für nichtstaatliche Schulen. Besonders klärungsbedürftig ist auch die Grundfrage, was unter Schulaufsicht einerseits gegenüber öffentlichen, andererseits gegenüber kommunalen und schließlich gegenüber Freien Schulen verstanden werden soll, ob hier wesentliche Unterschiede zwischen unmittelbar oder mittelbar öffentlichen Schulen auf der einen und Schulen i n freier Trägerschaft auf der anderen Seite bestehen; und wenn ja, worauf sie sich gründen und wie sie sich in der alltäglichen Verwaltungspraxis auszuwirken haben. Es hat offenbar nicht nur die dogmatische Durchdringung der Einzelprobleme, sondern vor allem deren Verbindung zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen mit den zum Teil tiefgreifenden Veränderungen i m Schulwesen der Bundesrepublik der letzten beiden Jahrzehnte nicht ausreichend Schritt halten können. Schon wegen der Komplexität der daraus folgenden Aufgabe ist es notwendig, diese nicht als eine spezialistische des Schulrechts (das unter dem Grundgesetz weithin

I I . Der Gegenstand der Untersuchung

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Landesrecht ist, A r t . 30, 70 ff. GG) oder gar nur des Privatschulrechts aufzufassen und nur zusätzlich die Maßstäbe des Allgemeinen Verwaltungsrechts (zum Beispiel Begriff der Aufsicht, Grundsätze des Verwaltungsverfahrens, usw.) heranzuziehen. Vielmehr sind vor allem die für alle Bundesländer i n gleicher Weise verbindlichen und das staatliche Handeln auf Gesetzes- wie auch Exekutivstufe bestimmenden, also m i t anderen Worten: die sowohl zentralen als auch ranghöchsten für das Privatschulrecht einschlägigen Maßstäbe der Verfassungsordnung des Grundgesetzes zunächst nach ihrem normativen Gehalt und dann i n ihrem gegenseitigen Verhältnis herauszuarbeiten. I I . Der Gegenstand der Untersuchung

I n dem so gefaßten normativen Sinn muß die Untersuchung auf der Ebene des Grundgesetzes vollständig sein. Gegenständlich ist sie auf folgende Weise bestimmt: Soweit Landesrecht und landesrechtliche Regierungs- und Verwaltungspraxis eine Rolle spielen, beschränkt sich die Analyse auf den Bereich von Nordrhein-Westfalen. I n bezug auf den Träger werden hier nicht nur die Freien Schulen erfaßt, deren rechtlicher Status i n A r t . 7 GG abschließend geregelt ist; sondern i n Gestalt derjenigen Schulen, die von Kirchen oder von kirchlichen Organisationen und Institutionen unterhalten werden, auch solche m i t weiterreichendem verfassungsrechtlichen Hintergrund. Denn überall dort, wo es eine Kirche oder eine kirchliche Einrichtung ist, die als Schulträger „durch Übernahme der Verantwortung und der Sorge i n eine legitime Beziehung zu einer Schule . . . t r i t t oder i n einer solchen Beziehung steht" und i n der Praxis zugleich „die sächlichen Schulkosten trägt und die äußeren Schulangelegenheiten verwaltet" 1 , treten zur Normierung des Privatschulrechts auf der Ebene des Grundgesetzes (in A r t . 7 Abs. 4 i V m . 7 Abs. 1 GG) noch staatskirchenrechtliche Verfassungsvorschriften wie zum Beispiel A r t . 4 Abs. 1 und 2 oder A r t . 140 GG iVm. A r t . 137 Abs. 3 WRV hinzu. Der normative Ansatz ist also bei Freien Schulen i n kirchlicher Trägerschaft komplexer; umgekehrt gelten die hier zu entwickelnden Aussagen über deren allgemeine grundrechtliche und organisationsrechtliche Stellung auch für Freie Schulen i n nichtkirchlicher Trägerschaft. Was die Funktion der hier untersuchten Freien Schulen i m Vergleich m i t dem staatlichen Schulwesen betrifft, so handelt es sich i n der Formulierung des Grundgesetzes u m „private Schulen als Ersatz für öffent1 H. Heckel/P. Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl., Neuwied und Darmstadt 1976, S. 96, 98.

2 F. Müller

Einleitung

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liehe Schulen" (Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG); also nicht u m die sogenannten Ergänzungsschulen, die außerhalb des allgemeinen Schulaufbaus stehen und zusätzliche Angebote außerhalb des öffentlichen Schulwesens erbringen. Diese wegen der i n A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG normierten Genehmigungspflicht rechtlich grundlegende Unterscheidung ist dabei nicht etwa nach schulorganisatorischen, pädagogischen oder sonst normativ nicht gestützten Kriterien, sondern allein nach Bundesverfassungsrecht zu treffen: I n A r t . 7 Abs. 4 GG „ist ein inhaltlich bestimmter Begriff der Ersatzschule festgelegt worden", der weder durch Landesgesetzgebung noch durch Verwaltungspraxis verengt werden darf; das hat das Bundesverwaltungsgericht i n seiner Leitentscheidung vom 6.12.1963 klargestellt 2 . Für den Gegenstand der Untersuchung macht es keinen Unterschied, ob es sich bei den fraglichen Ersatzschulen u m allgemeinbildende oder u m berufsbildende Einrichtungen handelt; Sonderfragen der Rechtsstellung privater Volksschulen nach A r t . 7 Abs. 5 GG werden dabei nicht untersucht. Die Studie erforscht zunächst das Privatschulgrundrecht als Freiheitsgarantie und behält die verfassungsrechtliche Frage, ob nichtstaatliche Schulträger von der Bundesverfassung Leistungsansprüche auf staatliche Subventionierung eingeräumt erhalten haben, einer gesonderten Untersuchung vor. Für Nordrhein-Westfalen hat die Landesverfassung i n ihrem A r t . 8 Abs. 4 S. 3 eine selbständige Grundlage geschaffen. I m übrigen erscheint die Frage i m Blick auf das Grundgesetz kaum überzeugend beantwortet. Das Bundesverfassungsgericht hat sich noch nicht geäußert. Das Bundesverwaltungsgericht anerkennt seit seiner Leitentscheidung vom 11. März 19663 einen begrenzten verfassungsrechtlichen Anspruch auf Privatschulsubventionierung, wobei es sich vor allem auf die i n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG enthaltene Einrichtungsgarantie sowie auf das Sozialstaatsprinzip stützt. I n der wissenschaftlichen Debatte ist diese Judikatur umstritten 4 . Angesichts einer Auseinandersetzung, die von oft ungeklärten Prämissen aus und m i t recht heterogenen Argumenten geführt wird, erscheint es richtiger, diese Grundsatzfrage i n anderem Zusammenhang als dem hier zunächst entfalteten zu analysieren (dazu unten i m Siebten Teil).

2

B V e r w G E 17, 236 ff., 238 f., 239 f. B V e r w G E 23, 347 ff. u n d ferner B V e r w G E 27, 360 ff.; BVerwG, in: DÖV 1969, S. 395 f. sowie BGH, i n : M D R 1970, S. 37. 4 Zahlreiche Nachweise zum Streitstand bei R. Halberstadt, Staatliche Subventionierung kirchlicher Privatschulen, Jur.Diss., Freiburg/Br. 1977, S. 230 f., 236 ff. 8

Erster Teil

Die rechtlichen Maßstäbe I . Rechtsdisziplinen

W i r d die herkömmliche Umschreibung der öffentlich-rechtlichen Materien zugrunde gelegt, so sind i m Privatschulrecht — abgesehen von zivilrechtlichen Fragen — nicht nur das Allgemeine m i t einer Reihe von Bereichen des Besonderen Verwaltungsrechts (zum Beispiel Recht des öffentlichen Schulwesens, Dienstrecht, Haushaltsrecht, Subventionsrecht usw.), sondern vor allem auch das Verwaltungsrecht insgesamt mit Staats- und Verfassungsrecht verflochten. Unter „Staatsrecht" ist dabei das Recht der Organisation und Tätigkeit des staatlichen Apparates zu verstehen — gleichgültig, ob es auf Verfassungs-, Gesetzesoder Untergesetzesebene normiert ist. „Verfassungsrecht" meint demgegenüber alle i n der förmlichen Verfassungsurkunde enthaltenen Normen — gleichgültig, ob sie nur Aufbau und Tätigkeit des Staatsapparates regeln oder auch Grundlagen der Ordnung des nicht-staatlichen, des gesellschaftlichen Lebens schaffen. Für diesen zuletzt genannten Bereich bilden die Grundrechte ein herausragendes Beispiel; und unter ihnen vor allem jene, durch die institutionelle Gewährleistungen wie Ehe und Familie, autonome Selbstverwaltungsverbände oder die Institution der Privatschule verfassungsrechtlich abgesichert und zum Teil auch bereits ausgestaltet werden 5 . Staats- und Verfassungsrecht auf der einen, Allgemeines und Besonderes Verwaltungsrecht auf der anderen Seite stehen als Rechtsdisziplinen nicht i n einem wissenschaftlich-systematischen, w o h l aber auf dem Weg über die Rechtsquellen, die ihnen zugrunde liegen, i n einem rechtsstaatlich-normativen Rangverhältnis.

5 Z u m Verhältnis der Begriffe „Staatsrecht" u n d „Verfassungsrecht" vgl. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 11. Aufl., Karlsruhe 1978, S. 11; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, München 1977, S. 9 f.; zur rechtsstaatlichen, dogmatischen und methodologischen Bedeutung der Verfassungsurkunde: F. Müller, Die Einheit der Verfassung, B e r l i n 1979, S. 114 ff. — Vgl. i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur urkundlichen Einheit der Verfassung das U r t e i l BVerfGE 15, 367 ff., 194 f. 1*

I. Teil: Die rechtlichen Maßstäbe

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I I . Rechtsebenen

Dieses Rangverhältnis drückt sich i m Rechtsstaat des Grundgesetzes bis i n die Einzelheiten der Dogmatik, Methodik und der juristischen Argumentation als verbindliche Normenhierarchie aus. Sie unterscheidet — zunächst einmal abgesehen von den bundestaatlichen Fragen des A r t . 31 GG — die ranghöchste Verfassungsebene von der mittleren Ebene der m i t nicht-qualifizierten Mehrheiten parlamentarisch beschlossenen Gesetzesnormen und vom Untergesetzesrecht, das aufgrund verfassungsrechtlicher (für Rechtsverordnungen: A r t . 80 GG, für Satzungen zum Beispiel A r t . 28 Abs. 2, 5 Abs. 3 GG) sowie spezialgesetzlicher Ermächtigung von der Exekutive, also der „vollziehenden Gew a l t " (Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 GG) i n Regierung und Verwaltung gesetzt wird. Aufgrund dieses rechtsstaatlichen Strukturplans macht sich die Normenhierarchie unserer Rechtsordnung vor allem als Vorrang der Verfassung, als Vorrang des Gesetzes und als Vorbehalt des Gesetzes geltend. Der Vorrang der Verfassung ist als ausnahmslose Verfassungsbindung aller Staatsgewalten i n A r t . 20 Abs. 3 GG sowie speziell für die Grundrechte i n A r t . 1 Abs. 3 GG normiert. Die Unverbrüchlichkeit der Verfassung als des ranghöchsten positiven Rechtsbestandes geht aber auch aus einer Reihe weiterer Normen hervor. So beschränkt A r t . 19 Abs. 1 m i t dem Verbot von Einzelfall- und Einzelpersonengesetzen und dem Zitiergebot und A r t . 19 Abs. 2 GG mit dem unbedingten Schutz des Wesensgehalts die Befugnis des Gesetzgebers zur Einschränkung von Grundrechten selbst dort, wo das Grundgesetz den Garantien spezielle Gesetzesvorbehalte hinzugefügt hat. A r t . 79 Abs. 1 S. 1 GG schützt durch ein weiteres ausdrückliches Zitiergebot die Bundesverfassung vor Abweichungen von ihrem normativen Gehalt oder vor Durchbrechungen selbst gegen den m i t qualifizierter parlamentarischer Mehrheit arbeitenden verfassungsändernden Gesetzgeber. Durch dieses Verbot der Durchbrechung w i r d der Grundsatz der „Urkundlichkeit und Einsichtbarkeit jeder Verfassungsänderung"® als Reaktion auf die unglückliche Verfassungspraxis i n der Weimarer Zeit festgeschrieben. I m Gegensatz zur Weimarer Verfassung soll auf diese Weise der Vorrang des geschriebenen Verfassungsrechts gesichert werden und soll sich der Bestand an geltenden geschriebenen Verfassungsnormen unmittelbar aus der Urkunde ergeben. Jedermann soll stets deutlich erkennen können, was de constitutione lata gilt 7 . 6

So die Formulierung des Vorlagebeschlusses i n BVerfGE 9, 334 ff., 336. Z u dieser Grenze der Verfassungsänderung vgl. Ehmke, Verfassungsänderung u n d Verfassungsdurchbrechung, in: AöR 79 (1953/1954), S. 385 ff.; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 11. Aufl. 1978, S. 274 ff.; ebd. allgemein zum Vorrang der Verfassung, S. 81; ferner F. Müller, Die Einheit der Verfassung, 1979, S. 115,118,123. 7

II. Rechtsee

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Auch i m Falle des Notstands w i r d der Vorrang der Verfassung aufrechterhalten: Nach A r t . 81 Abs. 4 GG darf ein i m Gesetzgebungsnotstand erlassenes Gesetz, nach A r t . 115 e Abs. 2 GG ein Gesetz des Gemeinsamen Ausschusses das Grundgesetz weder ändern, noch es ganz oder teilweise außer Kraft oder außer Anwendung setzen. Schließlich geht aus zentralen prozessualen Vorschriften des Grundgesetzes, wie A r t . 93, 100, 123 Abs. 1 GG, der Vorrang der Verfassung als nicht nur materiellrechtliches, sondern ebenso prozeßrechtliches Prinzip hervor. Wie diese Vorschriften zeigen, beruht die Institution der Verfassungsgerichtsbarkeit und damit auch die Judikatur des Bundesverfassungsgerichts i m ganzen auf dem Vorrang des geltenden Verfassungsrechts vor jedem sonstigen Tun der öffentlichen Gewalt und vor jeder Rechtsnorm niedrigeren Ranges. Unter dem Grundgesetz sind nicht nur, wie überliefert, Regierung und Verwaltung durch das Gesetzmäßigkeitsprinzip, sondern ist nicht zuletzt auch die Gesetzgebung an die positivrechtliche Ordnung des Grundgesetzes unmittelbar gebunden (Art. 20 Abs. 3, 1 Abs. 3 GG). Demgemäß w i r d auch i m Schulrecht und i m Recht der Privatschulen der Vorrang der einschlägigen grundgesetzlichen Normen vor den A k t e n der Legislative i n ständiger Rechtsprechung anerkannt und aktualisiert 8 . Probleme eines Vorrangs der Bundesverfassung vor einschlägigem Vertragskirchenrecht oder vor sonstigen öffentlich-rechtlichen Verträgen könnten, wie stets, nur i m Fall des inhaltlichen Widerspruchs entstehen. I m Reichskonkordat vom 20.7.1933® bestimmt A r t . 25 Abs. 1, daß „Orden und religiöse Kongregationen... i m Rahmen der allgemeinen Gesetze und gesetzlichen Bedingungen zur Gründung und Führung von Privatschulen berechtigt" sind. Katholische Privatschulen i n kirchlicher Trägerschaft haben hiernach „die gleichen Berechtigungen wie die staatlichen Schulen, soweit sie die lehrplanmäßigen Vorschriften für letztere erfüllen" (Art. 25 Abs. 1 Reichskonkordat). Nach dem A b satz 2 desselben Artikels gelten für Angehörige von „Orden oder religiösen Genossenschaften" i n bezug auf die Zulassung zum Lehramt und für ihre Anstellung an Schulen „die allgemeinen Bedingungen". Diese Vorschrift gilt zusammen mit dem Reichskonkordat nach überwiegender Auffassung i n der Lehre und nach der Rechtsprechung des Bundes8

Vgl. z. B. nur BVerfGE 6, 309 ff., 354, 355; 27, 195 ff., 200; 34, 165 ff., 181, 182; aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts z. B.: B V e r w G E 12, 349 ff., 350; 17, 236 ff., 238, 239; 41, 29 ff., 44 ff. • RGBl. I I S. 679 ff. — Z u den Rechtsproblemen des Reichskonkordats für die Schulgesetzgebimg der Länder u n d zur Auseinandersetzung m i t dem K o n kordats-Urteil des Bundesverfassungsgerichts v o m 26. 3. 1957 (BVerfGE 6, 309 ff.) vgl. eingehend: F. Müller, Schulgesetzgebung u n d Reichskonkordat, Freiburg/Br. 1966, m i t Nachweisen.

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I. Teil: Die rechtlichen Maßstäbe

Verfassungsgerichts fort 10 . „Einwendungen" i m Sinn von A r t . 123 Abs. 2 GG sind gegen den Privatschulartikel des Reichskonkordats nicht erhoben worden. M i t seiner Formel „ i m Rahmen der allgemeinen Gesetze und gesetzlichen Bedingungen", zu denen unbestritten auch und i n erster Linie die Normen auf Verfassungsebene gehören, geht A r t . 25 Reichskonkordat über A r t . 7 GG nicht hinaus. Allenfalls könnte insoweit ein Widerspruch vorliegen, als A r t . 25 Abs. 1 S. 1 Reichskonkordat nur unter Voraussetzung der „lehrplanmäßigen Vorschriften" für die staatlichen Schulen den Privatschulen das Recht zuspricht, „die gleichen Berechtigungen" wie das öffentliche Schulwesen zu erteilen. Eine derartige Norm enthält A r t . 7 Abs. 4 GG nicht. Sein Begriff der Genehmigung unter den dort genannten Voraussetzungen umfaßt nicht zwingend das Recht der davon erfaßten privaten Ersatzschulen, m i t W i r kung für das staatliche Berechtigungswesen Prüfungen durchzuführen und Zeugnisse zu erteilen. Vielmehr ist es dem Landesrecht auf Verfassungs- und/oder Gesetzesebene von A r t . 7 Abs. 4 GG überlassen worden, spezielle Voraussetzungen dafür i m Sinn der herkömmlichen „ A n erkennung" genehmigter Privatschulen aufzustellen. Für die hier durchzuführende Untersuchung ist diese Frage allerdings deshalb nicht problematisch, weil die Landesverfassung von Nordrhein-Westfalen i n ihrem A r t . 8 Abs. 4 S.2 den nach dem Maßstab von A r t . 7 Abs. 4 GG genehmigten Privatschulen unmittelbar und ohne einen weiteren Rechtsakt „die gleichen Berechtigungen" zuspricht, „wie die entsprechenden öffentlichen Schulen" sie aufweisen. Jedenfalls für das Land Nordrhein-Westfalen ergeben sich daher zu A r t . 25 Reichskonkordat keine Fragen eines etwaigen Widerspruchs zum innerstaatlichen Verfassungsrecht, damit auch nicht solche des Vorrangs der Verfassung. Für die Vereinbarung der Unterrichtsverwaltungen der Länder über das Privatschulwesen vom 10./11.8.1951 11 tauchen solche Probleme ebenfalls nicht auf. I n diesem Fall liegt das daran, daß formlose Absprachen dieses Typus nur praktische Bedeutung für die Koordination der Verwaltungspraxis i n mehreren beziehungsweise i n allen Bundesländern haben, rechtliche Wirkung aber nicht entfalten. Sie sind also keine Rechtsquellen i m formellen Sinn. Daß sich gleichwohl die auf 10 Hierzu das Konkordats-Urteil: BVerfGE 6, 309 ff., 330 ff., 336 ff.; zur Diskussion: F. Müller, Schulgesetzgebung u n d Reichskonkordat, 1966, S. 18 ff., 21 ff., 50 ff. 11 Die Ländervereinbarung über das Privatschulwesen v o n 1951 ist — ohne Rechtswirkung — i n verschiedenen A m t s b l ä t t e r n veröffentlicht worden. Sie wurde ergänzt durch den Beschluß der Ständigen Konferenz der K u l t u s minister v o m 23./24. 1. 1953. Beide Vereinbarungen sind abgedruckt in: Heckel, Deutsches Privatschulrecht, B e r l i n u n d K ö l n 1955, S. 85 ff., 89. — Die Vereinbarung v o m 10./11.8.1951 ist ferner unter Nr. 480 i n der Sammlung der Beschlüsse der Ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder w i e dergegeben.

II. Rechtsee

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ihrer Grundlage entwickelte Verwaltungspraxis i n den Ländern am Grundgesetz messen lassen muß, ergibt sich, wie dargetan, aus der unmittelbaren Verfassungsbindung auch der vollziehenden Gewalt i n Verwaltung und Regierung (Art. 20 Abs. 3 GG, speziell für die Grundrechte A r t . 1 Abs. 3 GG). Der Vorrang des Gesetzes ist für die ganze Exekutive (wie auch für die Rechtsprechung) i n A r t . 20 Abs. 3 GG normiert. Kraft dieses Vorrangs gehen solche Akte der Staatsgewalt, die i n den Formen der Bundes- oder Landesgesetzgebung erlassen worden sind, allen übrigen staatlichen A k t e n vor. Soweit gesetzliche Regelungen bestehen, ist alle Tätigkeit des Staatsapparates an diese gebunden. Eingriffe i n beliebige Rechtspositionen, also nicht nur i n Grundrechte, sondern auch i n sonstige subjektiv-öffentliche oder i n subjektive Privatrechte, sind niemals i m Widerspruch zu einem Gesetz zulässig 12 . Das bedeutet zum einen, daß Normen der Exekutivstufe, also Rechtsverordnungen oder Satzungen, sowohl einer Ermächtigungsnorm des parlamentarischen Gesetzgebers bedürfen als auch, da dem Gesetz rangmäßig unterlegen, gegen gesetzliche Vorschriften inhaltlich nicht verstoßen dürfen. Satzungen von Trägern autonomer Selbstverwaltung müssen demgemäß stets auf ihre spezialgesetzlichen Ermächtigungen (zum Beispiel i n den Gemeindeordnungen, i n den Hochschulgesetzen usw.) zurückgeführt werden können; für Rechtsverordnungen der Exekutive stellt das Grundgesetz i n A r t . 80 darüber hinaus noch strengere Anforderungen auf 13 . Zum andern bedeutet der Vorrang des Gesetzes, daß dieses nicht nur den niederrangigen Normen der Exekutivstufe, sondern auch allen staatlichen Handlungsformen ohne Normcharakter vorgeht und diese i m Fall des inhaltlichen oder formalen Widerspruchs zu i h m rechtsw i d r i g macht; also zum Beispiel i m Verhältnis des Bundes- oder Landesgesetzes zu Verwaltungsakten, Realakten, öffentlich-rechtlichen Verträgen, öffentlich-rechtlichen Willenserklärungen, aber auch zu Sonderverordnungen (Regelungen i n Sonderstatusverhältnissen wie Schule und Universität), zu Gewohnheitsrecht und nicht zuletzt zu ministeriellen Verwaltungsvorschriften (Erlassen) und zu Verwaltungsvorschriften anderer Behörden (Verfügungen, Dienstanweisungen, Richtlinien, A n ordnungen usw.). I n keiner dieser Handlungsformen, sei sie normativer oder nicht-normativer A r t , darf die vollziehende Gewalt sich vom ver12 Vgl. dazu statt aller: Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der B u n desrepublik Deutschland, 11. Aufl. 1978, S. 81, 207. 18 Vgl. allgemein zur Stellung v o n Rechtsverordnungen u n d Satzungen unter dem Gesetz sowie i m Rahmen der Rechtsquellenlehre: Ossenbühl, i n : Erichsen/Martens (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. B e r l i n 1978, S. 72 ff., 90 ff.; zum Vorrang v o n Verfassung u n d Gesetz sowie allgemein zur Rangordnung der innerstaatlichen Rechtsquellen ebd., S. 66 ff., 68 ff., 111 ff., 114 f.

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I. T e i l : Die rechtlichen Maßstäbe

fassungsmäßigen Gesetzesrecht lösen oder gar — das ist oben zum Vorrang der Verfassung erörtert worden — zu Vorschriften der ranghöchsten Normebene i n Widerspruch treten. I n engem Zusammenhang m i t dem Vorrang des Gesetzes steht der rechtsstaatliche Vorbehalt des Gesetzes. Er ist i m Wortlaut von A r t . 20 Abs. 3 GG nicht ausdrücklich erwähnt. Er ist aber i n dieser Norm enthalten, w e i l sonst die Frage, i n welchem Umfang die vollziehende und die rechtsprechende Gewalt an das Gesetz gebunden sein sollen, offen bliebe und der Vorrang des Gesetzes damit seinen Sinn verlöre. Der Vorbehalt des Gesetzes gegenüber der eingreifenden Exekutive ist unbestrittenes Verfassungsgewohnheitsrecht zu A r t . 20 Abs. 3 GG. Er ist zudem gemäß der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts seit dem Elfes-Urteil 1 4 und der i h m folgenden Judikatur der sonstigen obersten Gerichtshöfe des Bundes i n der Garantie der allgemeinen Handlungsfreiheit durch A r t . 2 Abs. 1 GG enthalten. Kraft des Vorbehalts des Gesetzes bedürfen nach der überkommenen Formel „Eingriffe i n Freiheit und Eigentum", nach heutigem Verständnis alle Eingriffe der Staatsgewalt i n Rechtspositionen des einzelnen Menschen oder eines sonstigen Rechtssubjekts der Grundlage i n einem förmlichen parlamentarischen Gesetz. Insoweit ist der Vorbehalt des Gesetzes unstreitig. Die heutigen Debatten befassen sich m i t der Frage, inwieweit der Vorbehalt des Gesetzes auf den Bereich der leistenden Verwaltung auszudehnen ist 1 5 . Wie oben (Einleitung, II) gesagt, werden die Rechtsfragen der Subventionierung privater Ersatzschulen hier nicht näher untersucht. Die Frage einer Ausdehnung des Vorbehalts des Gesetzes gegenüber der leistenden Regierung und Verwaltung kann insoweit auf sich beruhen. Dagegen entfaltet der Vorbehalt i n seiner klassischen Funktion als Schutz gegen solche Eingriffe der Exekutive (wie übrigens auch der Rechtsprechung), die sich i m gesetzesfreien Raum abspielen, seine volle Wirkung. Natürliche oder juristische Personen i m Privatschulwesen dürfen ohne eine hinreichende und ihrerseits verfassungsmäßige Grundlage i n förmlichen Parlamentsgesetzen i n keiner Rechtsposition eingeschränkt werden, sei diese privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur, sei sie durch Normen der Exekutivstufe, durch gesetzliche 14 BVerfGE 6, 32 ff. Diskussion u n d Nachweise zu Lehre u n d J u d i k a t u r bei Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 11. Aufl. 1978, S. 173 ff. 15 Dazu aus der neueren Rechtsprechung v o r allem BVerfGE 40, 237 ff., 248 ff.; 41, 251 ff., 259 f.; B V e r w G E 47, 194 ff., 197 ff. Umfassende Darstellung u n d Nachweise bei Henke, Gedanken zum Vorbehalt des Gesetzes, i n : A ö R 101 (1976), S. 576 ff.; F. Müller, Der Vorbehalt des Gesetzes, i n : ders., Rechtsstaatliche F o r m — Demokratische P o l i t i k , B e r l i n 1977, S. 15 ff., 45 ff.

II. Rechtsee

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Vorschriften oder gar durch Grundrechte, durch institutionelle Garantien oder sonstige Gewährleistungen auf Verfassungsebene begründet. Das dargestellte rechtsstaatlich differenzierte Rangverhältnis zwischen Vorschriften der verschiedenen Stufen der Normenhierarchie ist verbindliche Leitlinie für alle Rechtskonkretisierung und Interpretation sowie für das dogmatische Argumentieren. Unrichtig ist daher jede Sicht der Probleme, die unterschiedslos alle „schulrechtlichen" oder „privatschulrechtlichen" Vorschriften bloß inhaltlich miteinander i n Beziehung setzen w i l l , ohne sich eines zwingenden formalen Rangunterschieds der beteiligten Normen bewußt zu sein. Fehlsam schon i m A n satz ist jede Argumentation, die Aussagen des Staats- und des Verwaltungsrechts, die Vorschriften auf Verfassungs- sowie auf Gesetzes- und Untergesetzesebene pauschal vermengt, ohne die rechtsstaatliche Normenhierarchie unter dem Grundgesetz zu berücksichtigen; ohne m i t anderen Worten die fraglichen Vorschriften schon vor ihrer Interpretation i m Einzelfall nach ihrer allgemeinen Stellung i m Rechtsquellensystem der Verfassungsordnung qualifiziert und entsprechend gewichtet zu haben. Die praktische Bedeutung der Normenhierarchie schlägt sich etwa in der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur verfassungskonformen Gesetzesauslegung nieder. I m Grundsatz sind verfassungswidrige Gesetze für nichtig zu erklären. Nach der Rechtsprechung sind sie aber solange, als ihr Verfassungsverstoß nicht geradezu offenkundig ist, i m Einklang m i t dem Grundgesetz anzuwenden. Nur gegen „Wortlaut und Sinn", gegen „das gesetzgeberische Ziel", soweit es eindeutig erkennbar ist, soll verfassungskonforme Auslegung nicht mehr zulässig sein1®. Wenn i n diesem Rahmen eine Gesetzesnorm immer so auszulegen ist, daß sie m i t der Verfassung i m Einklang steht, so w i r d Normauslegung mit Normenkontrolle verbunden. Dadurch soll eine durchgehende Verfassungskonformität auf allen Stufen der Normenhierarchie erreicht und i n der alltäglichen Rechtspraxis v e r w i r k licht werden. Immer dann, wenn mehrere Deutungen eines Gesetzes oder eines einzelnen Ausdrucks i m gesetzlichen Tatbestand methodisch vertretbar erscheinen, von denen eine oder mehrere verfassungswidrig, mindestens eine aber mit dem geltenden Verfassungsrecht vereinbar ist, muß die fragliche Vorschrift i n diesem letztgenannten Sinn konkretisiert werden. Die Grenzen dieses Verfahrens sind allein funktionell-rechtlicher A r t : Das Gericht darf sich mit seiner Auslegung nicht i n direkten Widerspruch zum sogenannten Willen des Gesetzgebers, 16 Dazu BVerfGE 2, 380 ff., 398; 18, 97 ff., 111; zur zweiten Formulierung: BVerfGE 8, 28 ff., 34. — Allgemein zu dieser Judikatur: BVerfGE 2, 266 ff., 282; 9,167 ff., 174; 9, 194 ff., 200; 11,168 ff., 190; 12, 45 ff., 61; 12, 281 ff., 296.

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I. Teil: Die rechtlichen Maßstäbe

also nach der herrschenden objektiven Theorie zum methodisch korrekt ermittelten normativen Aussagewert setzen 17 . A u f dem hier zu untersuchenden Gebiet setzt sich eine bestimmte Gruppe landesrechtlicher Vorschriften besonders stark den Maßstäben verfassungskonformer Interpretation aus. Es handelt sich dabei u m Klauseln, nach denen Gesetze, die das staatliche Schulwesen regeln, sich selbst für auf private Ersatzschulen „sinngemäß" oder „entsprechend" anwendbar erklären. Die Frage, ob zum Beispiel strukturelle, organisatorische oder bildungszielbezogene Vorschriften i n Landesgesetzen oder ob Erlaßregelungen für das staatliche Schulwesen deshalb unmittelbar, sinngemäß oder entsprechend auch für genehmigte private Ersatzschulen verbindlich sein sollen, weil sie es für öffentliche Schulen sind, kann nur nach Maßgabe der verfassungsrechtlichen Stellung der Freien Schulen beantwortet werden. Sollte die „sinngemäße" oder „entsprechende" Erstreckung der Verbindlichkeit auch auf private Ersatzschulen so verstanden werden, daß ohne Rücksicht auf die grundgesetzliche Rechtsstellung der betroffenen Schulen und ihrer Träger das Problem allein am Maßstab des ministeriellen Erlasses beziehungsweise des Landesgesetzes entschieden werden soll, so wäre dies eine angesichts von A r t . 7 Abs. 4 GG (und von anderen einschlägigen Normen der Bundesverfassung) verfassungswidrige Auslegungsvariante. Die verfassungskonforme Variante der Interpretation von Ausdrücken wie „sinngemäße" oder „entsprechende Anwendung" kann demnach nur heißen: Der Erlaß, die Richtlinie, das Gesetz usw. finden auch auf genehmigte private Ersatzschulen Anwendung, sofern dadurch deren i n A r t . 7 Abs. 4 GG und i n anderen Normen des Grundgesetzes beziehungsweise i n sonstigen Vorschriften von übergeordnetem Rang festgelegter Rechtsstatus nicht verletzt wird. Die unbestimmten rechtstechnischen Ausdrücke „entsprechende A n wendung" beziehungsweise „sinngemäße Anwendung" oder funktionell vergleichbare Formulierungen können jeweils i m einen oder i m anderen soeben entwickelten Sinn verstanden werden. Sofern das Erstrecken der Geltung ohne Rücksicht auf die grundgesetzliche oder sonst vorrangige Rechtsstellung privater Ersatzschulen erfolgt und gegen diese verstößt, ist nach den Grundsätzen der verfassungsgerichtlichen Judikatur zwingend die verfassungskonforme Auslegungsvariante zu wäh17 Vgl. aus der neueren Rechtsprechung besonders i n s t r u k t i v die Entscheidungen BVerfGE 30, 83 ff., 88 ff.; 33, 52 ff., 65 ff., 69 f. (Mehrheitsmeinung) — andererseits ebd., 78 ff., 82 f. (Abweichende Meinung); ferner BVerfGE 34, 165 ff., 199 f. (Elternrecht — obligatorische Förderstufe i n Hessen); ferner BVerfGE 38, 41 ff., 49 u n d B V e r w G E 44, 188 ff. — Z u r Gesamtproblematik m i t weiteren Nachweisen: F. Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl., B e r l i n 1976, vor allem S. 33 f., 72 ff.

II. Rechtsee

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len, ist also die Frage zunächst auf Verfassungsebene inhaltlich zu klären. Sollte dagegen ein Landesgesetz oder eine ministerielle oder sonstige Verwaltungsvorschrift anordnen, diese sei auf genehmigte private Ersatzschulen unmittelbar anwendbar und läge hierin konkret ein inhaltlicher Verstoß gegen A r t . 7 Abs. 4 GG oder gegen sonstiges vorrangiges Recht, dann wäre aus funktionell-rechtlichen Gründen eine verfassungskonforme Auslegung dieser Erstreckungsvorschrift unzulässig. Der Interpret würde sich damit i n direktem Gegensatz zu dem objektiv ausgedrückten Willen der Legislative beziehungsweise der Exekutive setzen. Eine solche Verwaltungsvorschrift beziehungsweise ein derartiges Landesgesetz wäre dann wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht ohne weiteres nichtig. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die betroffene verfassungsrechtliche Position der privaten Ersatzschulen zum einen grundrechtlicher A r t wäre und zum zweiten durch einen (einfachen oder qualifizierten) Gesetzesvorbehalt für einschränkbar erklärt worden sein sollte. I n Frage kommt hier möglicherweise A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG; nach i h m „unterstehen" private Ersatzschulen „den Landesgesetzen". Sollte es sich dabei u m einen bloßen Regelungs- oder Ausgestaltungsvorbehalt handeln, so blieben die bisher i m Ersten Teil zu I und I I getroffenen Feststellungen uneingeschränkt gültig. Wäre diese Klausel dagegen als Gesetzesvorbehalt zu deuten, so könnten jedenfalls solche Landesgesetze, die i m übrigen verfassungsmäßig sind, als zulässigerweise einschränkende Vorbehaltsgesetze wirken. Allerdings würden sie dabei nach der Systematik des Grundgesetzes einer Reihe von inhaltlichen und formalen Beschränkungen unterliegen: Den Kautelen des A r t . 19 Abs. 1 sowie der Wesensgehaltsgarantie nach A r t . 19 Abs. 2 GG; i m Fall des A r t . 7 Abs. 4 GG etwaigen zusätzlichen Sicherungen einer institutionellen Garantie; ferner den Maßstäben der sogenannten Wechselwirkungslehre, die das Bundesverfassungsgericht seit dem Lüth-Urteil 1 8 i n ständiger Rechtsprechung vertritt und die einen zusätzlichen Schutz der grundrechtlichen Gewährleistung gegen an sich zulässige einschränkende Vorbehaltsgesetze mit sich bringt. Schließlich wäre i n jedem Fall noch die inhaltliche Sperre des Übermaßverbots mit seinen drei Prüfungsschritten der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der fallbezogenen Verhältnismäßigkeit zu beachten. Die Lehre von der Wechselwirkung zwischen Grundrecht und Vorbehaltsgesetz betont, daß die einschränkenden Gesetzesnormen ihrerseits aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung der Grundrechte 18

BVerfGE 7,198 ff., 208 f.

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I. Teil: Die rechtlichen Maßstäbe

i m freiheitlichen demokratischen Staat auszulegen und so i n ihrer die Garantie begrenzenden W i r k u n g selbst wieder einzuschränken sind 1 9 . Soweit sich der Gesetzgeber „ i n dem grundrechtsgeschützten Raum bewegt", kann er den Inhalt des Grundrechts weder frei bestimmen noch authentisch interpretieren. Vielmehr kann sich umgekehrt aus dem normativen Gehalt des Grundrechts eine inhaltliche Begrenzung seines gesetzgeberischen Ermessens ergeben 20 . Es wäre also nicht so, daß die Deutung der fraglichen Klausel i n A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG als Gesetzesvorbehalt dem Landesgesetzgeber bereits freie Bahn i m Bereich des Grundrechts der Freien Schulen geben würde. Vielmehr bliebe auch aufgrund eines solchen Vorbehalts jeweils i m Einzelfall zu prüfen, ob nach den genannten Maßstäben der Verfassung der normative Gehalt der Freiheitsgarantie für private Ersatzschulen zulässig oder unzulässig bestimmt beziehungsweise eingeengt worden ist. Die danach verbleibenden Möglichkeiten einer Einschränkung würden außerdem stets der Legislative, also förmlicher A k t e der parlamentarischen Gesetzgebung bedürfen, nicht allein Normen auf Untergesetzesebene (Rechtsverordnungen und Satzungen) oder gar Maßnahmen nicht-normativen Charakters wie ministerieller Erlasse oder Verwaltungsvorschriften. Nach dem rechtsstaatlichen Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes i n Verbindung m i t den Prinzipien vom Vorrang des Gesetzes und vom Vorrang der Verfassung haben untergesetzliche Normen beziehungsweise nicht-normative Maßnahmen nicht die Kraft, selbständig Grundrechte einzuschränken. Wie überall i m Bereich der eingreifenden oder einschränkenden Exekutive gilt der Vorbehalt des Gesetzes i m Grundrechtsbereich i m strengen Sinn. Das muß nach der heutigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts seit der Strafgefangenen-Entscheidung 21 sogar innerhalb der sogenannten Besonderen Gewaltver19 BVerfGE 7, 198 ff., 208 f. u n d ständige Rechtsprechung; vgl. etwa noch BVerfGE 28,191 ff., 201 f. m i t Nachweisen. 20 So BVerfGE 7, 377 ff., 404 i m Apotheken-Urteil; vgl. aus der J u d i k a t u r ferner z . B . B V e r f G E 2 , 266ff., 280 (die Grundrechtsbeschränkung muß der bekämpften Gefahr angepaßt werden); BVerfGE 16, 194 ff., 201 f.; 17, 108 ff., 117 f.; 27, 211 ff., 219 (beabsichtigte Eingriffe i m Rahmen v o n Strafverfahren müssen i n angemessenem Verhältnis zur Schwere der Tat stehen); allgemein dazu, daß die Achtung v o r den Grundrechten es auch dem Gesetzgeber gebietet, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten: BVerfGE 17, 108 ff., 117 f.; 25, 1 ff., 11 f.; 29, 312 ff., 316; 32, 373 ff., 379 ff.; 34, 369 ff., 380 ff.; 36, 264 ff., 269 f.; 40, 371 ff., 382 f. — Z u r Rangüberlegenheit der grundrechtlichen Garantien auch gegenüber an sich legalen Vorbehaltsgesetzen vgl. grundsätzlich F. Müller, Die Positivität der Grundrechte, B e r l i n 1969, z . B . S. 17 f., 19 ff., 23 ff., 25 ff., 55 ff.; neuerdings Grabitz, Der Grundsatz der V e r hältnismäßigkeit i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, i n : AÖR 98 (1973), S. 568 ff. 21 BVerfGE 33, 1 ff., 9 ff. Das Strafvollzugsgesetz des Bundes v o n 1976 w a r die A n t w o r t des Gesetzgebers auf diese Leitentscheidung. Diese J u d i k a t u r wurde inzwischen fortgeführt i n BVerfGE 33, 303 ff., ζ. B. 337; 40, 246 ff.; 41, 259 ff.

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hältnisse (Universität, Strafvollzug, Bundeswehr, öffentliches Schulwesen u. a.) aus zwingenden rechtsstaatlichen Gründen beachtet werden. Selbst wenn sich also A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG als Gesetzesvorbehalt herausstellen sollte, hätte nach Verfassungsrecht der Landesgesetzgeber nur unter erheblichen Einschränkungen und hätten Regierung sowie Verwaltung auf dem Weg über nicht-normative Maßnahmen, soweit sie nicht i m Vollzug korrekter gesetzlicher Einschränkungen bestehen, überhaupt keine originäre Möglichkeit, die grundrechtliche Privatschulfreiheit zulässig einzuschränken. Es ist aber fraglich, ob diese Deutung der Klausel „und unterstehen den Landesgesetzen" i n A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG überhaupt vertretbar ist und ob nicht die vorstehenden Ausführungen zum Vorrang der Verfassung sowie zu Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes hier ohne Einschränkung gelten. Diese Frage w i r d i m weiteren Verlauf der Untersuchung zu klären sein.

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M i t diesem Begriff sind i m Unterschied zu den verschiedenen Ebenen der rechtsstaatlichen Normenhierarchie i m bundesstaatlichen Aufbau des Grundgesetzes die Bereiche von Bundesrecht einerseits, von Landesrecht andererseits gemeint. Hier stellt sich zunächst die Frage nach der Verteilung der Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Rechts der Freien Schulen; sie w i r d aber durch die Frage nach Kollisions- und Vorzugsregeln zwischen den beiden Rechtskreisen überlagert. Das Grundgesetz hat die Kulturhoheit der Länder wiederhergestellt. Es verzichtet auf jede Bundeskompetenz i m Schulrecht. I m Gegensatz zur Weimarer Republik besitzt der Bund auch kein Recht zum Aufstellen von Grundsätzen oder zum Erlaß von Rahmenvorschriften für das Schulwesen. Nach A r t . 30, 70 ff. GG steht den Ländern die ausschließliche Gesetzgebungszuständigkeit, nach Maßgabe der A r t . 83 ff. GG die Verwaltungskompetenz i m Schulrecht zu. Allerdings ist die Frage, wie weit diese Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenz auf dem Gebiet des Privatschulrechts geht, damit noch nicht verbindlich beantwortet. Das Grundgesetz hat nämlich i n A r t . 7 GG auf ranghöchster Normebene eine bundeseinheitlich geltende Regelung für das Schulwesen getroffen. Das Recht der Freien Schulen w i r d i n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 als bundesweit wirksames Grundrecht sowie als institutionelle Garantie zum Bestandteil der Bundesverfassung. A r t . 7 GG gilt gemäß A r t . 1 Abs. 3 GG gegenüber der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung i n Bund und Ländern unmittelbar. Nur i n ihm ist also Bundesschulrecht und damit auch Privatschulrecht des Bundes enthalten. I m bundesstaatlichen Verhältnis kennt A r t . 7 GG nur eine einzige Aus-

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I. T e i l : Die rechtlichen Maßstäbe

nähme, die sowohl sachlich als auch territorial begrenzt ist: Die Regelung über den Religionsunterricht an öffentlichen Schulen als ordentliches Lehrfach 22 soll nach A r t . 141 GG (der als hier zulässiges verdecktes Einzelfallgesetz formuliert ist) i m Bundesland Bremen keine Anwendung finden. Der Verfassunggeber ist befugt, von seinen eigenen Normen Ausnahmen zu statuieren 23 ; er hat auch i n A r t . 142 gegenüber A r t . 31 GG für den Bereich der Grundrechte i n Bund und Ländern davon Gebrauch gemacht. A r t . 31 GG ist die bundesstaatliche K o l l i sionsnorm. Nach ihr geht Bundesrecht jeglicher Rangstufe allem Landesrecht vor, das i h m inhaltlich widerspricht. Voraussetzung ist dabei, daß es sich u m kompetenzmäßiges Bundesrecht handelt. Die Rangstufe spielt dabei keine Rolle; so kann zum Beispiel auch Gesetzes-, Verordnungs- oder Satzungsrecht des Bundes dem Landesverfassungsrecht vorgehen 24 . Nun ist aber das Grundrecht der Privatschulfreiheit i n A r t . 7 Abs. 4 GG Bundesrecht der höchsten Rangstufe. Das gesamte Landesrecht — auf welcher Ebene der Normenhierarchie auch immer — darf seinen Festlegungen nicht widersprechen. Es darf dagegen aufgrund der Landeskompetenz solches Recht aufweisen, das die Normen des A r t . 7 GG ausfüllend konkretisiert, ohne sie zu verletzen oder einzuschränken. So dürfen etwa die Genehmigungsvoraussetzungen nach A r t . 7 Abs. 4 GG nicht verschärft, der Begriff der Ersatzschule nicht verengt oder die nach A r t . 7 Abs. 4 iVm. 7 Abs. 1 GG zulässigen schulaufsichtlichen Maßnahmen i m Grundrechtsbereich nicht erweitert werden 25 . Außer dem doppelt begrenzten A r t . 141 GG („Bremer Klausel") enthält das Grundgesetz keine Ausnahme von der Bindung des Landesgesetzgebers sowie der gesamten Exekutiv- und Justizpraxis i n den Ländern an die Festlegungen des A r t . 7 GG. Ferner normiert es keine Ausnahmen von seiner Grundlegung des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland, so auch nicht von den hier besonders interessierenden A r t . 4 Abs. 1 und 2 und A r t . 140 GG iVm. A r t . 137 Abs. 3 WRV sowie gegebenenfalls von weiteren Weimarer Kirchenartikeln, die von A r t . 140 GG inkorporiert und nach der Rechtsprechung des

22 Dazu umfassend: F. Müller/Pieroth, Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach, B e r l i n 1974. 23 Dazu für A r t . 141 GG das Konkordats-Urteil: BVerfGE 6, 309 ff., 359 f. — Grundsätzlich schon ebenso das Gleichberechtigungs-Urteil: BVerfGE 3, 225 ff., 232. — Eingehend m i t Nachweisen aus Rechtsprechung u n d Lehre: F. Müller, Die Einheit der Verfassung, 1979, besonders S. 134 ff., 139 ff.; zu A r t . 7 GG u n d seiner vorrangigen Bedeutung für die Landesgesetzgebung: ebd., S. 76 f. 24 Z u A r t . 31 GG vgl. etwa BVerfGE 9, 268 ff., 279; 29, 11 ff., 17. — Z u r Stellung des A r t . 31 G G zwischen Bundes- u n d Landesverfassungsrecht vgl. vor allem BVerfGE 36, 342 ff., 360 ff. 25 So bereits Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 73 f.; vgl. auch ebd., S. 41.

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Bundesverfassungsgerichts 26 damit zu v o l l gültigem Verfassungsrecht der Bundesrepublik gemacht worden sind. Diese Aussage muß allerdings noch daraufhin überprüft werden, ob sie über den Bereich von einfacher Gesetzgebung, vollziehender Gewalt und Rechtsprechung der Länder hinaus auch gegenüber den Normen des Landesverfassungsgebers Gültigkeit hat. Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht i m Beschluß vom 29.1.1974 entschieden, daß Bundesverfassungsrecht inhaltsreiches Landesverfassungsrecht nicht zu brechen vermag 2 7 . Nach dieser Judikatur können „die Gliedstaaten ebenso wie der Gesamtstaat i n je eigener Verantwortung ihre Staatsfundamentalnormen artikulieren". Hier sei lediglich der Mindestbestand an Homogenität i n A r t . 28 Abs. 1 S. 1 und S. 2 GG gefordert. Widerspricht allerdings eine Norm der Landesverfassung einer Vorschrift des Grundgesetzes, so gilt A r t . 31 GG wie i n den oben besprochenen Fällen auch und w i r d die Regelung der Landesverfassung „gebrochen", also i n ihrer Rechtsgültigkeit beseitigt. Dieses unbestrittene Ergebnis folgt aus einer Zusammenschau von A r t . 28 Abs. 1, 31 und 23 GG, also der Homogenitätsklausel, der Kollisionsregel und der Anordnung unmittelbarer Geltung des Grundgesetzes i n allen Bundesländern 28 . Diese Judikatur braucht auf das hier zu untersuchende Problem deswegen nicht näher angewandt zu werden, w e i l das Grundgesetz i n diesem Bereich nochmals eine spezielle Vorschrift bereithält. Zwar übernimmt A r t . 8 Abs. 4 S. 1 der Landesverfassung Nordrhein-Westfalen „die Bestimmungen des A r t . 7 Abs. 4 und 5 des Grundgesetzes" unmittelbar, nämlich „zugleich als Bestandteil dieser Verfassung". Insoweit liegt also eine Übereinstimmung von Landes- und Bundesverfassungsrecht und damit nach der soeben erörterten Judikatur kein Fall des A r t . 31 GG vor. Dasselbe ergibt sich aber schon angesichts des Grundrechtscharakters der Privatschulfreiheit aus A r t . 142 GG. Nach diesem bleiben „„ungeachtet der Vorschrift des A r t . 31" Grundrechtsnormen der Landesverfassungen „auch insoweit i n Kraft, als sie i n Übereinstimmung m i t den A r t . 1 - 1 8 dieses Grundgesetzes Grundrechte gewährleisten". Die genannte Rezeptionsvorschrift der nordrhein-westfälischen Landesverfassung hat also auch neben A r t . 7 Abs. 4 GG selbständigen Bestand. Daneben ist es den Landesverfassungen unbenommen, i m Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung des Grundgesetzes zusätzliche Grundrechte zu gewährleisten oder gleichlautende beziehungsweise übernommene Grund-

26 So das Bundesverfassungsgericht i m U r t e i l zum badischen Ortskirchensteuergesetz von 1965: BVerfGE 19, 206 ff., 219 f. 27 BVerfGE 36, 342 ff., 343 (Leitsatz 5), S. 360 ff. 28 Zu dieser Frage vgl. statt aller Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 11. Aufl. 1978, S. 35 f.

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I. Teil: Die rechtlichen Maßstäbe

rechte weiter auszubauen 29 . Das Wort „bleiben" i n A r t . 142 GG braucht nicht formalistisch ausgelegt und nur auf diejenigen Landesverfassungen eingeschränkt zu werden, die älter sind als das Grundgesetz. Vielmehr ist A r t . 142 GG funktionell dahingehend zu verstehen, daß auch nach dem Inkrafttreten des Grundgesetzes erlassene Landesverfassungen — wie die Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28.6.1950 allgemein für die Grundrechte i n ihrem A r t . 4 und speziell für die Privatschulfreiheit i n A r t . 8 Abs. 4 S. 1 oder wie die Verfassung des Landes Baden-Württemberg vom 11.11.1953 allgemein i n ihrem A r t . 2 Abs. 1 — i n der Formulierung des A r t . 142 GG „ i n Übereinstimmung m i t den A r t i k e l n 1 bis 18 dieses Grundgesetzes Grundrechte gewährleisten" beziehungsweise die Garantien der Bundesverfassung pauschal übernehmen dürfen. Demnach steht es Landesverfassungen frei, i m Rahmen der grundgesetzlichen Ordnung zusätzliche beziehungsweise neuartige Grundrechtsgarantien zu gewähren. Soweit die nordrhein-westfälische Landesverfassung i n ihrem A r t . 8 Abs. 4 S. 2 den genehmigten Privatschulen „die gleichen Berechtigungen" wie den entsprechenden öffentlichen Schulen, also automatisch den Status der sogenannten anerkannten privaten Ersatzschulen, und i n S. 3 desselben Artikels einen Anspruch auf die erforderlichen öffentlichen Zuschüsse gewährleistet, geht sie i n bundesstaatlich rechtsbeständiger Weise über die Norm des Grundgesetzes hinaus. Für die beiden zuletzt genannten Fragen ist somit die nordrhein-westfälische Landesverfassung konstitutiv. Anders wäre es, wenn eine Landesverfassung Grundrechte oder eine bestimmte grundrechtliche Position i n Widerspruch zu den Garantien des Grundgesetzes vorsähe. Ein Zurückbleiben hinter dem normativen Gehalt der Bundesverfassung ist als Widerspruch zu werten; es w i r d von A r t . 142 GG schon nach seinem Wortlaut nicht mehr gedeckt. I n solchen Fällen gilt für den widersprechenden Teil A r t . 31 GG, da er insoweit durch die Ausnahmevorschrift des A r t . 142 GG nicht ausgeschaltet werden kann. Die grundrechtliche Frage ist dann allein nach Maßgabe der Garantie i n der Bundesverfassung zu entscheiden. Die Landesverfassung von Nordrhein-Westfalen ist also, abgesehen von ihrer Regelung des Status der Privatschulen i n A r t . 8 Abs. 4, noch daraufhin zu überprüfen, ob sie durch sonstige Normen i m konkreten Fall zu einer (nach A r t . 31 GG unzulässigen) Einschränkung der Privatschulfreiheit des Grundgesetzes führt. Gegenüber landesrechtlichen Normen unterhalb der Verfassungsebene beziehungsweise gegenüber nicht-nor29 Vgl. dazu Hesse, ebd., S. 36; für das Grundrecht der Freien Schulen bereits Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 73 m i t Nachweisen; Heckel/ Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 17, 20 und ff., 24 f.

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mativen Maßnahmen der Landesregierung und -Verwaltung gelten, wie ausgeführt, zum einen A r t . 31 GG, zum andern der Vorrang der Verfassung sowie der Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes ohnehin uneingeschränkt. Unrichtig ist also jede Argumentation, die den verfassungsrechtlich normierten Rangunterschied von Bundesrecht und Landesrecht übersieht, die also beispielsweise die Fallfrage unter Einengung auf landesrechtliche Vorschriften des Schulrechts, des Schulverwaltungsrechts oder einer sonstigen schulrechtlichen Teildisziplin zu lösen versucht. Der rechtsstaatlich wie bundesstaatlich begründete Vorrang der schulund privatschulrechtlichen Normen des Grundgesetzes gegenüber den Normen und Maßnahmen der Bundesländer w i r d auf dem hier zu untersuchenden Gebiet von der ständigen Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes anerkannt. Auch w i r d durchweg gesehen, daß die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz und die aus A r t . 30, 83 ff. GG folgende Verwaltungskompetenz der Länder daran deswegen nichts ändern können, weil das Grundgesetz i n A r t . 7 GG (und bei privaten Ersatzschulen i n kirchlicher Trägerschaft ferner i n A r t . 4 Abs. 1 und 2 sowie i m Bereich von A r t . 140 GG) zwingende bundeseinheitliche Festlegungen treffen konnte und getroffen hat. Diese korrekte Linie verfolgt das Bundesverwaltungsgericht i n ständiger Rechtsprechung, wobei als Leitentscheidungen das Urteil vom 14.7.1961 (private Ersatzschule i n Nordrhein-Westfalen) 80 , das Urteil vom 6.12.1963 (Begriff der Ersatzschule und Genehmigungsvoraussetzungen i n Nordrhein-Westfalen) 81 sowie das Urteil vom 30.8.1968 (Subventionierung von Privatschulen i n Hessen) und vom 4.7.1969 (Subventionierung von Privatschulen) 32 zu nennen sind. Das Gericht hält fest, daß das gesamte Schulwesen i n den Ländern „maßgeblich durch A r t . 7 GG berührt" wird, daß grundrechtliche Positionen aus A r t . 7 Abs. 4 „vom Landesgesetzgeber nicht eingeschränkt werden" können 38 , daß es — am Maßstab von A r t . 7 Abs. 4 GG bewertet — „landesrechtlich nicht zulässig (ist), darüber hinausgehende Anspruchsvoraussetzungen aufzustellen" 3 4 und daß durch die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts „die Hoheit der einzelnen Bundesländer auf dem Gebiete des Schulwesens nicht angetastet" werde; vielmehr könne gegen eine aus dem Grundgesetz selbst (hier: aus A r t . 7 Abs. 4 GG) folgende Rechtsposition „jedenfalls nicht eingewendet werden, sie verletze die 30 31 32 35 34

B V e r w G E 12, 349 ff., 350 f. B V e r w G E 17, 236 ff., 238 f. BVerwG, in: DÖV 1969, S. 395 f.; BVerwG, in: RdJB 1969, S. 315 ff. B V e r w G E 17, 236, 238. B V e r w G , in: DÖV 1969, S. 396.

3 F. Müller

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I. Teil: Die rechtlichen Maßstäbe

gesetzgeberische Zuständigkeit der Länder" 3 5 . Das Bundesverfassungsgericht hatte bereits i m Konkordats-Urteil vom 26.3.19573® klargestellt, wo die Grenzen der ausschließlichen Gesetzgebungszuständigkeit der Länder vom Grundgesetz her gezogen sind. Demnach ist „die gesetzgeberische Freiheit der Länder i n diesem Bereich... nur durch die aus dem Bundesverfassungsrecht sich ergebenden Pflichten eingeschränkt" und unterliegen „die Länder i n ihrem Gesetzgebungsbereich keiner anderen B i n d u n g . . . als der an das Grundgesetz". Nicht zuletzt i n A r t . 7 GG legt das Grundgesetz für die Fragen des Schulwesens „diejenigen Schranken fest, an welche die Landesgesetzgebung gerade auf diesem Gebiete gebunden sein soll" 3 7 . Diese Leitentscheidung w i r d i m Beschluß zur Rechtsfigur der anerkannten privaten Ersatzschule nach dem Hessischen Privatschulgesetz vom 14.11.1969 mit der Formulierung bestätigt, die nach A r t . 30, 70 ff. GG ausschließliche Befugnis der Länder zur Regelung des Privatschulwesens sei „ i n sachlicher Hinsicht durch A r t . 7 Abs. 4 und 5 GG eingeschränkt" 38 . I m Urteil zur Einführung der obligatorischen Förderstufe i n Hessen vom 6.12.1972 formuliert der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts zu Recht ganz allgemein, die ausschließliche Zuständigkeit der Länder i m Schulwesen — vorbehaltlich eines Zusammenwirkens von Bund und Ländern bei der Bildungsplanung gemäß A r t . 91 a GG — und die daraus folgende „weitgehende Gestaltungsfreiheit der Länder bei der Festlegung von Erziehungsprinzipien und Unterrichtsgegenständen" sei „nur eingeschränkt, soweit übergeordnete Normen des Grundgesetzes ihr Grenzen setzen"; das staatliche Bestimmungsrecht über die Schule i m Landesbereich sei „durch Vorschriften des Bundesverfassungsrechts eingeschränkt" 39 . Die Beschlüsse zur christlichen Gemeinschaftsschule badischer Überlieferung und zum bayerischen Volksschulgesetz vom 17. 12. 1975 formulieren die unmittelbare Bindung des Landesrechts an das Grundgesetz zutreffend nicht nur i m Hinblick auf A r t . 7 GG i n einem Sinn, „daß diese Norm allein, isoliert von allen übrigen Vorschriften des Grundgesetzes, die verfassungsrechtlichen Bindungen des Landesgesetzgebers i m Schulorganisationsrecht bestimme"; sondern auch i m Hin85 BVerwG, in: RdJB 1969, S. 316. — Die soeben genannte Folgerung des Gerichts, eine Pflicht zur Subventionierung folge bereits aus A r t . 7 Abs. 4 GG, k a n n hier v o m Untersuchungsgegenstand her offen bleiben. 36 BVerfGE 6, 309 ff., 354 f. 37 BVerfGE 6, 309 ff., 354 f. — Ebd., S. 355 finden sich Ausführungen zu der oben besprochenen Frage der „Bremer Klausel" als einer sachlich u n d territorial beschränkten Ausnahme gegenüber A r t . 7 Abs. 3 S. 1 GG. 38 BVerfGE 27, 195 ff., 200. 39 BVerfGE 34, 165 ff., 181,182.

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blick auf sonstige einschlägige Festlegungen der Bundesverfassung, besonders aus dem Staatskirchenrecht (im dortigen Fall: A r t . 4 Abs. 1 und 2 GG) 40 . I n der Sache gleich, i n der dogmatischen und methodologischen Formulierung noch genauer haben dann die Beschlüsse des Ersten Senats zur gesetzlichen Überlegungsfrist bei Kirchenaustritt und zur Nachbesteuerung i m Kirchensteuerrecht vom 8.2.1977 den rechtsstaatlichen Vorrang der Verfassung und die Uneinschränkbarkeit vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte sowohl gegenüber dem (Bundes- oder Landes-)Gesetzgeber als auch gegenüber „Gedanken der allgemeinen Rechtsordnung" klargestellt. Gesetzliche Bestimmungen — und erst recht untergesetzliche Normen beziehungsweise nicht-normative Akte der Staatsgewalt —, die vorbehaltlos gewährte grundrechtliche Garantien (hier: A r t . 4 Abs. 1 und 2 GG) einschränken, „können vor dem Grundgesetz nur dann Bestand haben, wenn sie sich als Ausgestaltung einer Begrenzung durch die Verfassung selbst erweisen. Läßt das Grundgesetz eine solche Begrenzung nicht erkennen, so bedeutet es einen unzulässigen Eingriff" i n die normative Substanz der Garantie, wenn der Staat über die verfassungsrechtliche Festlegung hinausgehende Beschränkungen oder Erschwernisse verfügt 4 1 . Diese eindeutigen und von der rechtsstaatlich ausgefeilten Systematik des Grundgesetzes her korrekten Positionen der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung sind hier für den Fall festzuhalten, daß sich die einschränkende Klausel i n A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG („unterstehen den Landesgesetzen") nicht als Gesetzes-, sondern als Regelungs- oder Ausgestaltungsvorbehalt herausstellen sollte. Abschließend ist noch die unter dem Grundgesetz unzweifelhafte Lage festzuhalten, daß die i n diesem Abschnitt gemachten Ausführungen über den Vorrang der Verfassung, den Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes nicht nur i m Bereich des Bundes und — i n Verbindung mit A r t . 31 GG — i m Verhältnis des Bundesrechts zum Landesrecht, sondern auch innerhalb des einzelnen Bundeslandes gelten. Die Landesverfassung steht über den Gesetzesbeschlüssen des Landtags, diese stehen über Rechtsverordnungen und Satzungen der Landesexekutive. Alle hoheitliche Tätigkeit eingreifenden oder Rechte einschränkenden Charakters bedarf der Grundlage i n einer ausreichend klaren Ermäch40 BVerfGE 41, 29 ff., 44 u n d ff. zu A r t . 7 GG, 46 f. zu A r t . 4 Abs. 1 u n d 2 GG; zu der dortigen A r g u m e n t a t i o n vgl. die Analyse bei F. Müller, Die E i n heit der Verfassung, 1979, S. 76 f. — Für den Beschluß zum bayerischen Volksschulgesetz siehe BVerfGE 41, 65 ff., 78. 41 BVerfGE 44, 37 ff., 49 f. zur Gesetzesfestigkeit von Grundrechten ohne Gesetzes vorbehält; ebd., 53 zum Vorrang der Grundrechte gegenüber allgemeinen Rechtsgedanken; ebd., 55 zum Vorrang der Verfassung. — Vgl. auch den Beschluß zur Frage der Nachbesteuerung: BVerfGE 44, 59 ff., v o r allem 67.

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I. Teil: Die rechtlichen Maßstäbe

tigungsnorm eines förmlichen parlamentarischen Gesetzes. Soweit eine Frage durch Landesgesetz geregelt ist, darf sich keine staatliche Maßnahme i n Widerspruch zu ihr setzen. So dürfen also hier Maßnahmen der Regierung und Verwaltung des Landes (zum Beispiel Verwaltungsanordnungen, Verwaltungsakte, Realakte) wie auch untergesetzliche Vorschriften weder A r t . 8 Abs. 4 der Landesverfassung von NordrheinWestfalen (LV) oder einschlägigen Landesgesetzen widersprechen, noch hinter den i n diesen oder i n der Landesverfassung normierten Regelungen zurückbleiben. I V . Recfatsarten

M i t diesem Begriff ist vor dem Hintergrund der rechtsstaatlichen Normenhierarchie und der Differenzierung i n Bundesrecht und Landesrecht nunmehr die Unterscheidung zwischen geschriebenem und Gewohnheitsrecht gemeint. Grundsätzlich w i r d i n Rechtsprechung und Lehre die Existenz von Gewohnheitsrecht i n Anlehnung an die Formel „Gesetz und Recht" i n A r t . 20 Abs. 3 GG für legitim gehalten. Das ungeschriebene Recht ist jedoch den allgemeinen Maßstäben der Verfassungsordnung unterworfen. Gewohnheitsrecht kann sich sowohl i m Bereich des Bundes als auch i n dem der Länder und ferner auf allen Rangebenen bilden; seine Ortsbestimmung richtet sich nach der von ihm jeweils erfaßten Materie. So hat Gewohnheitsrecht des Bundes Vorrang vor ungeschriebenem Recht der Länder, so geht Verfassungsgewohnheitsrecht beispielsweise einer schulrechtlichen Observanz ohne weiteres vor. I m hier zu analysierenden Zusammenhang geht die Frage dahin, ob sich i n Nordrhein-Westfalen durch möglicherweise lang andauernde Verwaltungspraxis zu verschiedenen Fragen ein Gewohnheitsrecht herausgebildet haben könnte, das inhaltlich m i t der Verfassungsund der Gesetzeslage nicht übereinstimmt; und ferner, ob ein solches Nicht-Übereinstimmen vor rechtsstaatlichen Grundsätzen Bestand haben könnte. Es soll, u m das Problem diskutieren zu können, ohne Anspruch auf Richtigkeit als Arbeitshypothese unterstellt werden, i n NordrheinWestfalen sei — beispielsweise auf dem Gebiet des Dienstrechts — durch (möglicherweise: j a h r z e h n t e l a n g e Verwaltungspraxis eine mit A r t . 7 Abs. 4 GG (und für private Ersatzschulen i n kirchlicher Trägerschaft unter Umständen auch mit staatskirchenrechtlichen Normen der Bundesverfassung) nicht vereinbare Übung entstanden. Es sei ferner vorausgesetzt, daß die durch die Garantie der Privatschulfreiheit begünstigten Rechtssubjekte dieser Übung nicht widersprochen hätten, so daß die vollziehende Gewalt von deren Einverständnis formlos ausgehen durfte. Es fragt sich dann, ob sich auf einer solchen Grundlage

I . Rechtsre

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i m Rechtsstaat des Grundgesetzes Gewohnheitsrecht beziehungsweise eine territorial begrenzte Observanz 42 gebildet haben könnten. Voraussetzungen für das Entstehen von Gewohnheitsrecht sind als objektives Element eine lang dauernde und allgemeine Übung, als subjektives die Überzeugung aller Beteiligten von der Rechtmäßigkeit dieser Übung und als formaler Faktor die Formulierbarkeit der Übung in einem rechtsstaatlich hinreichend bestimmten Rechtssatz. Eine ausreichend lang dauernde Übung einmal vorausgesetzt — obwohl sie unter dem Grundgesetz nicht allzu rasch nachzuweisen sein dürfte 4 3 —, w i r d der als Rechtserzeugungselement zu fordernde einheitliche Konsens der Betroffenen i n unserer Verfassungsordnung noch weniger leicht erreichbar sein. Das liegt nicht n u r an der Komplexität des Verwaltungsrechts, sondern auch daran, daß i n einer pluralistischen Gesellschaft die Homogenität des Rechtsempfindens i n Einzelfragen weithin verloren gegangen ist und daß sie von Verfassungs wegen einer so differenzierten Gesellschaft auch nicht abverlangt werden kann 4 4 . Der tiefere Grund für diese Diagnose liegt jedoch nicht nur i m Tatsächlichen, sondern zugleich i n wesentlichen Eigenschaften unserer rechtsstaatlichen Verfassung: Die althergebrachten Sätze „ q u i tacet consentire videtur" beziehungsweise „volenti non fit iniuria" gelten nach heutigem Rechtszustand nicht i m Öffentlichen Recht. Abdingbar sind derartige Rechtspositionen — und auch das nur i n den Grenzen der Verfassungsordnung! — für den hier untersuchten Bereich lediglich durch formelles (Kirchen-)Vertragsrecht, das insoweit jedoch nicht vorliegt, nicht aber durch bloß informelle Praxis von Regierungs- u n d Verwaltungsbehörden. Da es ferner u m grundrechtliche Positionen i m Bereich der Privatschule geht, müßte von Seiten der Betroffenen ein Grundrechtsverzicht 45 vorliegen. Selbst wenn er i m Einzelfall nachweisbar wäre, könnte er keine allgemeine W i r k u n g entfalten und unter 42 Vgl. allgemein zu Gewohnheitsrecht u n d Observanz i m Verwaltungsrecht: E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Bd. 1, 10. Aufl., München 1973, S. 144 ff., 148 f.; Wolff /Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Aufl., München 1974, S. 125 ff.; Ossenbühl t i n : Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 1978, S. 94 ff. 43 Vgl. z. B. B V e r w G E 22, 299, 300: sechzehn Jahre seit I n k r a f t t r e t e n des Grundgesetzes könne sich „schwerlich" bereits ein neues Gewohnheitsrecht gebildet haben. 44 Dazu statt aller: Ossenbühl, in: Erichsen/Martens, Allgemeines V e r w a l tungsrecht, 3. Aufl. 1978, S. 96 f. m i t Nachweisen. 45 Grundsätzlich zu den Grenzen der W i r k s a m k e i t eines Verzichts auf die Ausübung grundrechtlicher Positionen: F. Müller/Pieroth, Politische Freiheitsrechte der Rundfunkmitarbeiter, B e r l i n 1976, S. 34 ff. u. ö.; Pietzcker, Die Rechtsfigur des Grundrechtsverzichts, i n : Der Staat 17 (1978), S. 527 ff., jeweils m i t Nachweisen.

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I. T e i l : Die rechtlichen Maßstäbe

keinen Umständen die objektive leistungen beseitigen.

Geltung der einschlägigen Gewähr-

Auch abgesehen von der unter dem Grundgesetz nicht überwindbaren Sperre grundrechtlicher Garantien (vgl. A r t . 1 Abs. 3 GG!), müßte ein gewohnheitsrechtlich tragender Konsens alle Beteiligten umfassen. Da es hier nicht u m subjektive Privatrechte geht, nicht nur u m die i m engeren Sinn „Betroffenen" i m Sinn der Partner eines bestimmten einzelnen Rechtsverhältnisses, wären informelle oder formelle Akte der Duldung oder Hinnahme etwa von Privatschulen und ihren Trägern gegenüber der vollziehenden Gewalt ohne derogierende beziehungsweise abrogierende Kraft. I m objektiven Öffentlichen Recht und zumal i m hier betroffenen Verfassungsrecht sind „Beteiligte" i m Rechtssinn alle, die von Verfassungs wegen zur verbindlichen beziehungsweise zur sachlich erheblichen Argumentation berufen sind: also vor allem auch die Gerichte einschließlich der Verfassungsgerichtsbarkeit, ferner aber auch die wissenschaftliche und die rechtspolitische Debatte. Von diesen Instanzen liegt i n den zu untersuchenden Fragen kein — wie es nach der Natur der Sache hier erforderlich ist — ausdrücklicher Konsens von einer A r t vor, wie sie als ein Faktor der Bildung von Gewohnheitsrecht erforderlich ist. Angesichts der oben i m Ersten Teil zu I und I I referierten Judikatur zeigt sich nicht einmal ein stillschweigendes Hinnehmen von etwaigen nicht rechts- oder verfassungskonformen Praktiken der Exekutive. Eine i n Nordrhein-Westfalen i m Sinn der Arbeitshypothese unterstellte Regierungs- und/oder Verwaltungsübung, die zu Verletzungen von Verfassungs- und/oder Unterverfassungsrecht geführt hätte, würde also weder derogierende noch abrogierende oder auch nur neben Verfassung und Gesetz konstitutive Rechtsqualität erreicht haben können. Diese Einwände sind schon für sich allein durchgreifend 46 . Es ist aber auch noch der bisher zwar nicht behauptete, aber auch nicht auszuschließende Fall zu erörtern, daß sich, an den genannten Maßstäben für die Erzeugung von Gewohnheitsrecht gemessen, zu bestimmten Fragen der Privatschulpraxis eine als Rechtsform formulierbare nordrheinwestfälische Observanz i n Abweichung von geschriebenem Recht herausgebildet hätte oder noch herausbilden würde. Die Frage ist für diesen wenig wahrscheinlichen, aber auch nicht auszuschließenden Fall 48 Speziell für den Bereich der nordrhein-westfälischen Verwaltungspraxis auf der einen u n d für den Begriff der Ersatzschule i m Sinn v o n A r t . 7 Abs. 4 GG auf der anderen Seite hat die — i m Rechtsstaat des Grundgesetzes selbstverständliche, aus A r t . 20 Abs. 3 u n d 1 Abs. 3 GG folgende — Unterworfenheit der Exekutive unter Verfassungsnormen das Bundesverwaltungsgericht festgehalten: B V e r w G E 17, 236 ff., besonders 239.

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dahingehend zu stellen, ob solche ungeschriebenen Normen geschriebenes Recht der verschiedenen Rangebenen de- beziehungsweise abrogieren könnten. Beschränkt man sich für die A r t w o r t spezialistisch allein auf das Verwaltungsrecht, so gilt sie dort als umstritten. Immerhin w i r d von einem Teil der Literatur und Rechtsprechung die Möglichkeit einer consuetudo abrogatoria bejaht, die geltendes Recht ändern oder aufheben könne 47 . Allerdings ist diese — wie gesagt, bestrittene! — spezialrechtliche Meinung innerhalb des Verwaltungsrechts für den vorliegenden Zusammenhang entscheidend einzuschränken: Sie kann nur bis zur Ranghöhe des Gesetzesrechts reichen 48 und außerdem nicht die zwingende Verfassungsnorm des A r t . 31 GG überspielen. Selbst wenn sich landesrechtliches Gewohnheitsrecht allen Schwierigkeiten zum Trotz i m territorial begrenzten Umfang der Observanz gebildet haben sollte, hätte es i n keinem Fall die Kraft, sich gegen abweichendes Bundesrecht durchzusetzen. Dazu kommt schließlich, daß die Bildung von Gewohnheitsrecht gegen geschriebenes Recht der höchsten Rangstufe, also gegen Verfassungsrecht, unter dem Grundgesetz nicht zulässig ist: „ U m der Funktion der geschriebenen Verfassung w i l l e n ist es nicht möglich, sich unter Berufung auf ungeschriebenes Recht über geschriebenes Verfassungsrecht hinwegzusetzen" 49 . A n die Annahme ungeschriebenen Rechts von Verfassungsrang sind aus Gründen der rechtsstaatlich geforderten Norm- und Methodenklarheit scharfe Anforderungen zu stellen. Verfassungsgewohnheitsrecht ist also grundsätzlich möglich, kann sich aber nicht gegen geschriebenes Verfassungsrecht bilden. Für den hier verfolgten Zusammenhang ist es i m übrigen klar, daß sich weder i m Bereich eines Landes oder auch aller Bundesländer noch auch auf dem Feld einer bloßen Regierungs- und Verwaltungspraxis (oder auch der 47 Dazu Wolff /Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Aufl. 1974, S. 125 f.; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Bd. 1, 10. Aufl. 1973, S. 147; zu der Frage des Bundes- u n d Landesgewohnheitsrechts ebd., S. 148; Ossenbühl, i n : Erichsen/ Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 1978, S. 95 u n d ff., jeweils m i t Nachweisen. 48 So führt das Bundesverwaltungsgericht i n einem U r t e i l v o m 26. 5.1959 aus, „daß die Entstehung eines Gewohnheitsrechts einer erheblichen Zeitspanne bedarf, namentlich w e n n sich das Recht gegen eine bestehende gesetzliche Regelung durchsetzen soll. Z u m anderen muß sich eine bestimmte N o r m bilden. Es genügt nicht ein bestimmtes B r a u c h t u m . . . " , B V e r w G E 8, 317 ff., 321 f.; Hervorhebung nicht i m Original. 49 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 11. Aufl. 1978, S. 15; vgl. ferner ebd., S. 30, 131; zu den Verfassungsmaßstäben für Gewohnheitsrecht ebd., S. 207: Ungeschriebenes Recht darf weder zu ranghöherem noch zu ranggleichem geschriebenen Recht i n Widerspruch treten. Ebenso z . B . Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht?, Heidelberg 1972, S. 144 u n d durchgehend; vgl. ferner Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1,1977, S. 20, 91, 92 m i t Nachweisen.

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I. Teil: Die rechtlichen Maßstäbe

Landesgesetzgebung) Gewohnheitsrecht von grundgesetzlichem Rang überhaupt bilden könnte 5 0 . A n diesem verfassungsrechtlichen Grundsachverhalt können nach heutiger Auffassung und nach ständiger Judikatur des Bundesverfassungsgerichts überkommene Rechtsfiguren beziehungsweise Argumentationsmuster aus dem Allgemeinen und Besonderen Verwaltungsrecht nichts ändern. Verwaltungs- und Regierungsübung, ministerielle Verwaltungsvorschriften wie Richtlinien und Erlasse sowie sonstige hoheitliche Maßnahmen sind nicht imstande, Landesverfassung, Landesgesetze und die grundgesetzlichen Normen, die für das Recht der Freien Schulen einschlägig sind, zu beseitigen, i n ihrer Geltungskraft abzuschwächen oder i n ihrem Geltungsumfang zu beschränken. Die anstehenden Fragen der Praxis können unter dem Grundgesetz nur auf der Basis von Rechtsnormen gelöst werden, und diese unterstehen den aus der Normenhierarchie wie aus dem bundesstaatlichen Aufbau unseres Gemeinwesens folgenden zwingenden Präferenzregeln. Selbst soweit der Staat nur in privatrechtlicher Form, also i m Rahmen des sogenannten Verwaltungsprivatrechts handelt, unterliegt er den verfassungsrechtlichen einschließlich der grundrechtlichen Bindungen. Die herkömmliche Fiskustheorie ist seit Inkrafttreten des Grundgesetzes nicht mehr haltbar. Ausnahmen, die von einem kleiner werdenden Teil der verwaltungsrechtlichen Dogmatik noch für privatrechtliche Hilfsgeschäfte der laufenden Verwaltung oder für rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit des Staates gemacht werden, betreffen nicht die vorliegende Problematik. Denn i n deren Bereich w i r d der Staat entweder normierend oder aufsichtlich, also stets hoheitlich und damit auf dem Weg über A r t . 20 Abs. 3 und 1 Abs. 3 GG i n Bindung an die einschlägigen Organisations-, Kompetenz-, Verfahrens-, Grundrechtsund sonstigen Maßstabsnormen des Grundgesetzes sowie an alle übrigen formal übergeordneten Festlegungen (aus der Landesverfassung, ferner aus dem Verwaltungsrecht, dem Prozeßrecht usw.) tätig. Auch bei bloßen Leistungen ohne belastende Direkt- oder Nebenwirkungen (ζ. B. ohne Auflagen oder Nebenbelastungen gewährte Subventionen zur Finanzierung privater Ersatzschulen) gilt der Vorbehalt des Gesetzes. Er verlangt als Grundlage des Handelns der vollziehenden Gewalt ein förmliches Parlamentsgesetz 51 beziehungsweise auf dessen 50 Z u diesem Problem jetzt grundsätzlich F. Müller, Die Einheit der V e r fassung, B e r l i n 1979, S. 90, 101, 121 ff. zur Frage des Gewohnheitsrechts v o r dem Hintergrund v o n Vorrang u n d Unverbrüchlichkeit der Verfassung, der Bindung an Gesetz u n d Recht, der Gebote der Normklarheit, Tatbestandsbestimmtheit u n d Methodenklarheit sowie der verfassungsrechtlich normierten Funktionsabgrenzungen; ebd. zur Problematik i n der Rechtsprechung: S. 43 ff., 83, 193 f.

V. Ergebnisse

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Grundlage hinreichend bestimmte Rechtsverordnungen. Soweit die Möglichkeit von Eingriffen der vollziehenden Gewalt i n den Bereich der Privatschule durch Schulgesetzgebung und Schulaufsicht gegeben ist, also i n der gegenüber den Freien Schulen eingreifenden Zone der Exekutivtätigkeit, gilt der klassische Eingriffsvorbehalt des Gesetzes uneingeschränkt. Hier dürfen Verkürzungen von Rechtspositionen — die Frage ihrer sonstigen Verfassungsmäßigkeit ist stets vorweg zu prüfen! — nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes vorgenommen werden, nie aber allein durch Erlaß oder aufgrund von Erlassen, Richtlinien oder anderen Verwaltungsvorschriften ohne Rechtsnormcharakter und gerichtliche Überprüfbarkeit (vgl. A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a, Abs. 1 Nr. 2, A r t . 100 Abs. 1 GG, § 47 VwGO). Schließlich spielt sich das Verhältnis Staat / private Ersatzschule beziehungsweise Staat /Ersatzschulträger oder / -benutzer immer i m sogenannten Außenbereich ab. Regelungen sind hier immer solche des exekutivischen Außenrechts und damit dem Vorbehalt des Gesetzes i n seiner strengen Fassung unterworfen. Damit entfällt jede Möglichkeit, die Bindung an Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes auf dem Weg über die ältere Lehre vom Besonderen Gewaltverhältnis zu vermeiden oder auch nur zu lockern. Private Ersatzschulen, ihre Träger sowie ihre Benutzer stehen — einmal abgesehen von dem Teilbereich der vom staatlichen Berechtigungswesen anerkannten Prüfungen und Qualifikationen — i n keinem Besonderen Gewaltverhältnis zum Staat. Außerdem gelten, wie gesagt, normativ seit Inkrafttreten des Grundgesetzes und dogmatisch nach heute herrschender Lehre und nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts seit der Strafgefangenen-Entscheidung 52 die rechtsstaatlichen wie die grundrechtlichen Sicherungen sogar innerhalb solcher Sonderstatusverhältnisse, die — wie die Schule i n A r t . 7 GG — i m Grundgesetz fundiert sind. Nach Gesichtspunkten des Sonderstatus, des herkömmlich so genannten Besonderen Gewaltverhältnisses, können grundrechtliche Garantien nur unter erschwerten Bedingungen stärker eingeschränkt werden als außerhalb eines solchen. Dagegen sind über die nach dem Grundgesetz zulässigen Grundrechtsschranken — hier: A r t . 7 Abs. 4 iVm. 7 Abs. 1 GG — hinausgehende Einschränkungen von vorneherein unzulässig. V. Ergebnisse

Für das Privatschulrecht ist die Regelung des Rechts der Freien Schule nach dem Grundgesetz maßgeblich. Alles sonstige Recht ist 51 Vgl. das Gesetz über die Finanzierung der Ersatzschulen i n NordrheinWestfalen v o m 27. J u n i 1961 (GV. NW. S. 230). 52 BVerfGE 33,1 ff.

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I. Teil: Die rechtlichen Maßstäbe

hieran zu messen und bei einem Verstoß als verfassungswidrig nicht zu beachten beziehungsweise i n den dafür vorgesehenen Verfahren für nichtig zu erklären. Landesrecht darf bundesrechtlichen Vorschriften nicht widersprechen; Verfassungs- und Unterverfassungsrecht auf Landesebene darf zwar mehr, nicht aber weniger Freiheit einräumen als die entsprechenden Vorschriften des Grundgesetzes. So darf die nordrhein-westfälische Landesverfassung über A r t . 7 Abs. 4 GG hinaus Freiheitsrechte garantieren (nämlich die Rechte der anerkannten privaten Ersatzschule für eine nach dem Maßstab von A r t . 7 Abs. 4 GG genehmigte Freie Schule) oder über den Text des Grundgesetzes hinaus Rechte auf Förderung und Zuschüsse (unter Wahrung sonstiger Verfassungsmaßstäbe wie Kompetenzen, Verfahren, Gleichheitssatz) einräummen. Nicht aber darf das Landesrecht die subjektive wie die institutionelle Freiheitsgarantie der privaten Ersatzschulen aushöhlen noch auch sie einschränken oder durch Regierungs- und Verwaltungspraxis stärker beschneiden, als es nach der Formulierung der Garantie i m Grundgesetz zulässig ist. Danach versteht es sich von selbst, daß die rechtsstaatlichen und bundesstaatlichen Aussagen nicht nur für die Freiheitsgarantie des A r t . 7 Abs. 4 S. 1, sondern auch für die von der Verfassung hinzugefügten inhaltlichen Vorbehalte i n den nächsten Sätzen desselben Absatzes und daß sie ferner nicht nur für A r t . 7 Abs. 4 GG i m ganzen, sondern auch für A r t . 7 Abs. 1 GG gelten. Einseitige Aussagen, die entweder die eine oder die andere Verfassungsposition übersehen oder rechts- beziehungsweise bundesstaatswidrig verkürzen, sind auf dem nach Rechtsdisziplinen, Rechtsebenen, Rechtsarten und Rechtskreisen komplexen und durch eine uneinheitliche Rechtsentwicklung und Exekutivpraxis i n den Ländern zusätzlich komplizierten Gebiet des Privatschulrechts dogmatisch nicht legitim. Sie sind ferner methodisch dort nicht zulässig, wo Vorschriften von gleichem Rang zusammentreffen. Hier kann es nur u m verhältnismäßigen Ausgleich kollidierender Rechtspositionen gehen; nicht aber u m die apodiktische Behauptung eines Vorrangs der einen oder der anderen Norm. I n der heutigen Dogmatik und Methodik ist es anerkannt, daß der Rechtsstaat des Grundgesetzes solche aus theoretischen, (kultur-) politischen oder weltanschaulichen Vorverständnissen geschöpften Vorrangpostulate nicht zuläßt; was das für die praktische Arbeit an den vorliegenden Problemen bedeutet, w i r d sogleich noch zu klären sein. Daraus ergibt sich schließlich, daß einseitige Aussagen nicht zuletzt auch normativ unhaltbar sind. Es darf weder hier noch sonst u m rechtspolitische Wunschvorstellungen gehen, die als angeblicher Inhalt geltender Vorschriften ausgegeben werden. Es geht u m das in Kraft ste-

V. Ergebnisse

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hende Recht, wie es nach den vollständig herangezogenen einschlägigen Normen sowie nach den anerkannten dogmatischen und methodischen Regeln für die anstehenden Einzelfragen zu konkretisieren ist. Es darf zum Beispiel nicht darum gehen, i m Interesse der Träger Freier Schulen die Staatsaufsicht über private Ersatzschulen zu minimalisieren; ebensowenig aber auch darum, sie i m Interesse der Reibungslosigkeit der staatlichen Exekutive zu maximalisieren und der Aufsicht über das staatliche Schulwesen anzunähern oder gar anzugleichen. Gründe der Effektivität der vollziehenden Gewalt stehen i m Rechtsstaat des Grundgesetzes niemals über den Anweisungen geltenden Rechts. Das Bundesverfassungsgericht hält diesen Grundsatz seit dem 1. Band seiner Entscheidungen 53 i n ständiger Rechtsprechung fest: Die „Rechtsschranken" des Grundgesetzes setzt das Gericht über „Gründe der Zweckmäßigkeit", „staatspolitische Notwendigkeit" und „Rücksicht auf Schwierigkeiten" für Regierung und Bürokratie. Es ist hier schon begründet worden, daß Privatschulrecht nicht nur innerhalb einer einzelnen Rechtsdisziplin, so etwa als Spezialfrage des Schulrechts, erörtert werden kann. Das verhindern die unmittelbaren Verfassungsbindungen der vollziehenden Gewalt (wie auch der Gesetzgebung und der Rechtsprechung) nicht nur an die Landesverfassung, sondern auch und vorrangig an alle einschlägigen organisationsrechtlichen wie grundrechtlichen Normen der Bundesverfassung. Die letztgenannten sind über A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG i n Verbindung mit den einzelnen Freiheits- und Gleichheitsrechten, die erstgenannten nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 54 gleichfalls auf dem Weg über A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a iVm. A r t . 2 Abs. 1 GG durch die verfahrensrechtliche Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde abgesichert. Diese steht gemäß A r t . 19 Abs. 3 GG auch juristischen Personen i n dem dort genannten Umfang zu. Wegen des Vorrangs der Verfassung (materiellrechtlich vor allem: A r t . 20 Abs. 3, 1 Abs. 3, 19 Abs. 1 und 2, 123 Abs. 1; prozessual vor allem: A r t . 93 Abs. 1 Nr. 2, 4 a, 4 b, A r t . 100 Abs. 1, 126 GG) sowie des Vorrangs von Bundesrecht gegenüber dem Landesrecht (Art. 31 GG) ist die anstehende Problematik nicht nur integriert verfassungs- und verwaltungsrechtlich, sondern m i t Vorrang an den unmittelbaren Maßstäben des Grundgesetzes zu prüfen. A u f dieser Grundlage bleibt noch ein Falltypus, der so grundsätzlich ist, daß er gleichfalls vorweg erörtert werden soll. Er betrifft die soeben genannte Frage, daß verschiedene Normen höchsten rechtsstaatlichen Ranges, also Vorschriften des Grundgesetzes, zueinander i n einem Spannungsverhältnis stehen — so hier vor allem A r t . 7 Abs. 4 auf der einen 53 54

So der Zweite Senat i m Südweststaats-Urteil: BVerfGE 1,14 ff., 36. Seit BVerfGE 6, 32 ff.

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und 7 Abs. 1 GG auf der anderen Seite. Was über das in solchen Fällen anzuwendende konfliktlösende Verfahren zu sagen ist, gilt i n gleicher Weise für sonstige Normenkonflikte auf gleicher Rangebene, also zum Beispiel zwischen miteinander konkurrierenden oder kollidierenden Gesetzesvorschriften des Landesrechts oder zwischen einer Rechtsverordnung auf der einen, einer Satzung auf der anderen Seite. Dagegen fallen Verwaltungsvorschriften, wie Richtlinien und Erlasse, nicht in diese Kategorie, da sie keine Rechtsnormen sind. Von einem Konflikt zwischen Normen ist rechtstheoretisch dann zu sprechen, wenn sich die Normenbereiche der beteiligten Vorschriften i n bezug auf die vom Fall aufgeworfene Frage zumindest teilweise überschneiden und wenn die konkretisierten Normprogramme einander mindestens i m Bereich dieser Überschneidung widersprechen. Das Bundesverfassungsgericht hat das (unter dem Stichwort „Kollision") am Beispiel des hier schon besprochenen A r t . 31 GG dahin formuliert, beide Normen müßten auf denselben Sachverhalt anwendbar sein und bei ihrer Anwendung zu verschiedenen Ergebnissen führen können 55 . Bei der Konfliktlösung kann nicht mit einem Vorgriff auf das Sinnganze der Verfassung, auf deren „Sinntotalität" 5 ® gearbeitet werden. Begriffe wie „Bezugssystem des Verfassungsganzen", „materielle Allgemeinheit der Verfassung" oder „Totalität des verfassungsrechtlichen Wertsystems" haben weder einen bestimmten normativen noch einen bestimmten dogmatischen Inhalt. Rechtsstaatliche Argumentation kann nicht mit solchen ebenso vagen wie unkontrollierbaren Wortgebilden arbeiten. Ein derartiges Vorgehen kann weder rechtstechnische Verfahren der Konfliktlösung angeben noch auch nur annähernd dem rechtsstaatlichen Gebot der Methodenklarheit genügen 57 . Daher ist auch vom Bundesverfassungsgericht seit dem Apotheken-Urteil über den Mephisto-Beschluß bis zum Urteil über das hessische Universitätsgesetz i n 55

BVerfGE 36, 342 ff., 363. So aber — für die damalige Weimarer Reichsverfassung — R. Smend, Verfassung u n d Verfassungsrecht, in: ders., Staatsrechtliche Abhandlungen u n d andere Aufsätze, 2. Aufl., B e r l i n 1968, S. 119 ff. Unter dem Grundgesetz wurde diese Auffassung noch v o n P. Häberle vertreten: Die Wesensgehaltsgarantie des A r t . 19 Abs. 2 GG, 2. Aufl., Karlsruhe 1972; die i m Text folgenden Zitate ebd., S. 5 und ff., 32 u n d ff., 51. 57 Vgl. zu K r i t i k , Auseinandersetzung u n d Nachweisen eingehend: F. Müller, Die Positivität der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik, 1969, z. B. S. 17 f., 18 f., 23 ff.; ders. f Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik, 1969, S.20f. u n d öfter; dem folgend: Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, ζ. B. S. 28 f., 131 ff., 134 f.; W. Rüfner, Grundrechtskonflikte, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz, Bd. 2: Verfassungsauslegung, 1976, S. 453 ff., 465 ff. u n d öfter; B. Schlink, Abwägung i m Verfassungsrecht, Heidelberg 1976, z . B . S. 76ff., 80ff., 90ff., 117ff., 120ff. u n d besonders für die Grundrechte: ebd., S. 193 ff. 56

V. Ergebnisse

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ständiger rechtsstaatlich klarer Judikatur die frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum sogenannten Gemeinschaftsvorbehalt aller Grundrechte oder zur Übertragbarkeit der Grundrechtsschranken von einer Garantie auf die andere zurückgewiesen worden 5 8 . Die heute herrschende Lehre i m Öffentlichen Recht spricht daher vom Gedanken der Harmonisierung, der Optimierung oder der Konkordanz. Durch diese sollen beide Rechtsgüter dadurch zu optimaler Wirksamkeit kommen, daß beiden i m Einzelfall Grenzen gezogen werden. Das rechtsstaatliche Übermaßverbot mit seinen Aspekten der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit staatlicher Maßnahmen ist dabei zu beachten. Durch abstrakte Wertabwägung oder vorschnelle Güterabwägung darf keines der beteiligten Rechtsgüter auf Kosten des anderen einseitig verwirklicht werden 5 9 . Das Verfahren einer zuordnenden Konkordanz auf der Grundlage einer genauen Ermittlung des Sachverhalts und einer Untersuchung des Normbereichs, also des typischen Regelungsbereiches der Vorschrift i n der sozialen Wirklichkeit, gewinnt i n der neueren und neusten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wegen seiner rechtsstaatlich besseren Kontrollierbarkeit immer größeres Gewicht 80 . Geraten i n einem Entscheidungsvorgang verschiedene Vorschriften i n eine normative Spannungslage zueinander, so ist zunächst zu prüfen, ob sie — an rechtsstaatlichen Maßstäben gemessen — mit hinreichender Bestimmtheit als für den Fall einschlägig dargelegt werden können. So hat das Bundesverfassungsgericht i n den Beschlüssen zu Mephisto, zur Transfusionsverweigerung und zum Eideszwang®1 m i t Recht festgehalten, Grundrechte könnten durch Generalklauseln oder durch ungenaue Abwägungsformeln nicht zulässig eingeschränkt werden. Das gilt deshalb, weil die Grundrechte spezielle Vorschriften sind. Es verstößt gegen die Rechtsstaatsgebote der Tatbestandsbestimmtheit und Normklarheit, sie durch normativ nicht belegte 58 BVerfGE 7, 377 ff.; 30, 173 ff.; 47, 327 ff. — zahlreiche weitere Nachweise zu dieser Rechtsprechung u n d systematische Darstellung des Problems jetzt bei: F. Müller, Die Einheit der Verfassung, 1979, z. B. S. 70 ff., 188 ff., 195 ff., 216 ff. 59 Vgl. dazu statt aller: Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der B u n desrepublik Deutschland, 11. Aufl. 1978, S. 28 u n d f., 134 f.; F. Müller, J u r i stische Methodik, v o r allem S. 175 f., ferner ebd., S. 168 f., 170, 176 f.; ders Die Einheit der Verfassung, 1979, S. 197 u. ö. 80 Vgl. z . B . BVerfGE 34, 269 ff. (Soraya-Beschluß); 33, 23 ff. (Eideszwang); 32, 98 ff. (Transfusionsverweigerung); 35, 202 ff. (Lebach-Urteil); 28, 243 ff. (Kriegsdienstverweigerung); neuerdings besonders BVerfGE 41, 29 ff. u n d 41, 65 ff. (Christliche Gemeinschaftsschule badischer u n d bayerischer Prägung); BVerfGE 44, 37 ff. u n d 44, 59 ff. (Überlegungsfrist u n d Nachbesteuerung i m Staatskirchenrecht). — A l t e Leitentscheidungen zu dieser rechtsstaatlichen Judikatur bieten bereits der Tabakfall (BVerfGE 12, 1 ff.) u n d das Gleichberechtigungs-Urteil (BVerfGE 3, 225 ff., ζ. B. 241 f.). 81 BVerfGE 30, 173 ff., 193; 32, 98 ff., 108; 33, 23 ff., 29.

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Argumente, durch unbestimmte Generalklauseln oder allgemeine Floskeln begrenzen zu wollen. Es muß m i t methodischer und dogmatischer Klarheit dargelegt werden können, daß tatsächlich ein (partieller) W i derspruch zwischen Vorschriften gegeben ist, deren Aussagekraft für die konkrete Fallfrage hinreichend dargetan werden kann. So könnte das Grundrecht der Privatschulfreiheit nicht durch einen allgemeinen Hinweis auf Gründe des Gemeinwohls, auf das schulpolitische Interesse einer möglichst weitgehend durchgeführten Schulreform oder auf die schulrechtliche Kompetenz des Landesgesetzgebers eingeschränkt werden. Die verschiedenen miteinander konkurrierenden Gründe hierfür i m geltenden Verfassungsrecht sind oben genannt worden. Zum zweiten w i r d die Konfliktlage dann inhaltlich untersucht. Es ist zu prüfen, i n welchem Umfang und mit welchen ihrer sachlichen Modalitäten sich die Normbereiche der kollidierenden Vorschriften überschneiden und für welche Einzelgestaltungen des Falles i m Bereich dieser Überschneidung die mit allen Mitteln der sprachlichen Auslegung erarbeiteten Normprogramme widersprüchlich sind. Dabei sind die sachlichen Alternativen, die sich für die Praxis auftun, unvoreingenommen zu prüfen. Die wichtigsten dogmatischen M i t t e l für diese Untersuchung sind die Analyse des Regelungsbereichs der Vorschriften sowie eine dogmatische Tatbestandsabgrenzung. Unter diesen Gesichtspunkten ergibt es sich beispielsweise schon aus dem Wortlaut der Vorschrift, daß die Freien Schulen je nach ihrer die öffentlichen Schulen ersetzenden oder nicht ersetzenden Funktion verschiedenen Anforderungen unterliegen und daß somit diese Funktion i m Einzelfall oder für einen bestimmten Falltypus nach den tatsächlichen Gegebenheiten sorgfältig zu prüfen ist. Gleichfalls aus A r t . 7 Abs. 4 GG ergibt sich weiter schon auf den ersten Blick, daß auf der einen Seite die Errichtung, auf der anderen Seite der tatsächliche Betrieb Freier Schulen innerhalb des Regelungsbereichs der Garantienorm zu unterscheiden sind. Formulierungen wie „Lehrziele", „Einrichtungen" i n A r t . 7 Abs. 4 GG bieten unmittelbare Ansatzpunkte für eine Untersuchung des Normbereichs der Privatschulfreiheit und für entsprechende dogmatische Differenzierungen. Drittens ist i n diesem Stadium der Fallösung nochmals zu prüfen, ob die i n einer Spannungslage zueinander stehenden Vorschriften auch i n vollem Umfang gleichrangig sind. Die Gleichrangigkeit von Grundrechten untereinander wie auch von grundrechtlichen und organisationsrechtlichen Vorschriften (zum Beispiel A r t . 7 Abs. 4 — A r t . 7 Abs. 1 GG) ist dabei nicht zweifelhaft® 2. 62 Vgl. dazu aus der neueren Rechtsprechung etwa BVerfGE 32, 98 ff., 107 f.; 33, 23 ff., 27 ff., 29; 34, 165 ff., 182 f.; 35, 202 ff., 225; 41, 29 ff., 51; 41, 65 ff., 77 f.; 44, 37 ff., 49, 53, 55; 44, 59 ff., 66 f.

V. Ergebnisse

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Dagegen ist Vorsicht geboten, wo ein (Landes-)Gesetz nicht als Einschränkung, sondern lediglich als Regelung, Ausgestaltung oder Konkretisierung einer verfassungsrechtlichen Grundrechtsgarantie verstanden und mit dieser quasi-gleichrangig abgewogen oder sonst vermittelt werden soll. Die genannte ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat demgegenüber zutreffend festgehalten, daß zwischen Grundrechten und dem ihnen zugeordneten Unterverfassungsrecht keine Wechselwirkung i n dem Sinn herrschen kann, daß sich der Interpret über die rechtsstaatlichen Abstufungen hinwegsetzen dürfte. Ein normativer Konflikt kann nur dann durch gegenseitige verhältnismäßige Eingrenzung gelöst werden, wenn die i m Bereich ihrer Überschneidung ganz oder teilweise widerstreitenden Normprogramme zu Vorschriften gehören, die als ranggleich zu behandeln sind. Ein Beispiel für korrektes Vorgehen bieten die genannten Beschlüsse zu Überlegungsfrist und Nachbesteuerung i m Staatskirchenrecht: Dort w i r d vor einem Versuch, eine Konkordanz der widerstreitenden Normen herzustellen, zuerst deren Rang geprüft; und zwar mit dem Ergebnis, eine ohne Vorbehalt gewährte Garantie (wie z. B. A r t . 4 Abs. 1,2 GG oder — vorbehaltlich der hier i m Text i m Zweiten Teil vorzunehmenden Untersuchung — auch A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG) dürfe weder durch Gesetz noch aufgrund eines Gesetzes noch auch durch allgemeine Rechtsgrundsätze ohne Verfassungsrang beeinträchtigt werden. Es ist also von der besonderen Fallgestaltung und von den faktischen Gegebenheiten i m Regelungsbereich des Grundrechts her zu fragen, ob das betreffende Gesetz nicht doch die grundgesetzlich gewährte Freiheit einschränkt. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts i n keinem Fall ein Urteil gegen die subjektive Redlichkeit oder die guten A b sichten des (Landes-)Gesetzgebers, sondern ein objektives Urteil am Maßstab des Verfassungsrechts. Viertens ist es möglich, daß die auf solche Weise bestätigte Konfliktlage bereits durch eine spezielle Verfassungsnorm aufgelöst ist. So bieten A r t . 7 Abs. 2 GG m i t dem Recht der Erziehungsberechtigten, über die Teilnahme des Kindes am Religionsunterricht zu bestimmen, und Art. 7 Abs. 3 S. 3 GG mit dem Redit des Lehrers, das Erteilen von Religionsunterricht abzulehnen, Beispiele für eine Konfliktlösung zwischen der Glaubens-, Gewissens- und Bekenntnisfreiheit des A r t . 4 Abs. 1 auf der einen und der allgemeinen Schulaufsicht in A r t . 7 Abs. 1 GG auf der anderen Seite. Als positivrechtliche Konfliktlösungsregel für die Spannungslage zwischen A r t . 7 Abs. 1 einerseits und A r t . 7 Abs. 4 S. 1 andererseits könnte ferner für den Bereich der Gründung und Errichtung privater Ersatzschulen A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG wirken. Demnach ist das Erfordernis der staatlichen Genehmigung als Konkretisierung und spe-

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I. Teil: Die rechtlichen Maßstäbe

zieller Fall der allgemeinen Staatsaufsicht über das Schulwesen verstehbar; diese Frage w i r d i m Zweiten Teil zu erörtern sein. Fünftens und sechstens sind die für den Fall einschlägigen Vorschriften bei der Lösung des normativen Konflikts vollständig heranzuziehen und zu bearbeiten 83 . Auch sind sie i n ihrer gegenseitigen Begrenzung so zu handhaben, daß für jede von ihnen eine sachliche Mindestposition erhalten bleibt, die i m Fall der Grundrechte jedenfalls den Wesensgehalt i m Sinn von A r t . 19 Abs. 2 GG wahrt 6 4 . Siebtens ist die wichtigste Norm des Verfassungsrechts für die dogmatische Strukturierung des Auflösens normativer Konflikte das Übermaßverbot. Es fragt nach der Geeignetheit der zu beurteilenden staatlichen Maßnahme für einen von der Verfassung erlaubten Zweck; weiter nach ihrer Erforderlichkeit i m Sinn des den erlaubten Zweck erreichenden Mindesteingriffs und schließlich nach der fallbezogenen Verhältnismäßigkeit i m engeren Sinn. Diese mißt Zweck und M i t t e l vor allem an den vorhersehbaren praktischen Folgen und ihrer Bewertung. Als Norm von Verfassungsrang aus dem Umkreis des Rechtsstaatsgebots ist das Übermaßverbot stets zu beachten 65 . Die noch verbleibenden Zweifelsfragen sind sodann durch die anerkannten, i n Wissenschaft und Rechtsprechung praktizierten Regeln der 80 Verfassungsinterpretation' zu lösen. Auch diese Interpretationsregeln sind geltenden rechtsstaatlichen Normen wie etwa dem Gebot der Tatbestandsbestimmtheit, dem Übermaßverbot, der Pflicht zu rechtsmittelfähiger Entscheidungsbegründung und anderen unterworfen. 63 K l a r ausgesprochen ζ. B. i n BVerfGE 30, 173 ff., besonders 202 ff., 204 ff., 211 sowie ebd., 218 ff., v o r allem 221 ff. 64 Dazu F. Müller, N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, 1966, S. 208 ff., 212 u n d f.; ders. t Die Positivität der Grundrechte, 1969, S. 18 f., 87 ff. Ebenso Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 11. Aufl. 1978, S. 28 f., 134 f.; W. Rüfner f Grundrechtskonflikte, in: Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz, Bd. 2, Tübingen 1976, S. 453 ff., 465 ff.; Schlink, Abwägung i m Verfassungsrecht, 1976, z. B. S. 120 ff., 193 ff. 65 Hierzu etwa BVerfGE 19, 342 ff., 348 f.; 30, 173 ff., 199. Beispiele aus der Rechtsprechung i m einzelnen: BVerfGE 2, 266 f., 280; 16, 194 ff., 201 f.; 17, 108 ff., 117 f.; 27, 211 ff., 219. Eine vergleichbare Traditionskette zur Rolle des Übermaßverbots bei der Lösung verfassungsrechtlicher Normenkonflikte w i r d von Entscheidungen wie: BVerfGE 7, 377 ff., 407; 9, 338 ff., 346; 20, 45 ff., 49 f.; 32, 373 ff., 379 f.; 34, 369 ff., 380 ff.; 36, 264 ff., 269 f. u n d 40, 371 ff., 383 f. gebildet. Vgl. die Zusammenfassung dieser ständigen Rechtsprechung bei: Grabitz, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: AöR 98 (1973), S. 568 ff. Eine zusammenfassende Darstellung der positivrechtlichen Konfliktlösungsregeln findet sich bei F. Müller, Die Einheit der Verfassung, 1979, S. 195 ff., besonders 201 ff. ββ Eine umfassende Darstellung des heutigen Standes der Verfassungsinterpretation findet sich bei F. Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, besonders S. 26 ff., 56 ff., 104 ff., 125 ff., 146 - 209; praktische Beispiele zur A n wendung der einzelnen Methodenregeln: ebd., S. 210 ff. sowie dersFallanalysen zur Juristischen Methodik, 1974.

Zweiter Teil

Die Aussagen des Grundgesetzes zu den Rechtsfragen der privaten Ersatzschule A. Grundrechtliche Aussagen (Literaturbericht) I . Grundrechte aus Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG

1. Rechte der Freien Schule als solcher Herkömmlich werden zu den Rechten der einzelnen Freien Schule die folgenden gezählt: — die freie Gestaltung des Schulbetriebs. Diese soll jedoch bei Ersatzschulen durch die Genehmigungsvoraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 S . 2 - 4 GG stärker eingeschränkt werden können als bei anderen Privatschulen. Ihre Grenze soll die Gestaltungsfreiheit i n polizeilichen Anforderungen finden 67. — Die Privatschule hat das Recht der freien Lehrerwahl. Allerdings soll die Schulbehörde i m Rahmen der Aufsicht die personelle Besetzung der einzelnen Schule ständig i m Auge behalten dürfen. Sie kann ferner verlangen, daß ihr die Einstellung eines jeden einzelnen Lehrers angezeigt wird. Bei Ersatzschulen kann die Einstellung von der Genehmigung der Schulbehörde abhängig gemacht werden 68 . Die Privatschule hat auch das Recht auf die freie Auswahl der Schüler. Die Schulverwaltung darf nicht fordern, für Auswahl und Versetzung dieselben Bestimmungen zu beachten, wie sie für die öffentlichen Schulen bestehen. Die Schulaufsicht darf erst bei Mißbräuchen einschreiten; auch darf kein Aufnahmezwang angeordnet werden 6 9 . 67 Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, A n m . 22, S. 233; A n m . 25, S. 236. — F ü r ihre Mitarbeit bei dem folgenden Literaturbericht danke ich

den Herren Jürgen W. Goebel (Abschnitt A), Dr. jur. habil. Bodo Pieroth (Abschnitt B) und Thomas Pschera (Abschnitt C). 68

Vgl. Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, A n m . 23, S. 234. Vgl. Heckel, ebd., A n m . 24, S. 235 f. siehe ferner ders., Entwicklungsl i n i e n i m Privatschulrecht, in: DÖV 1964, S. 596 f.; H. Peters, Elternrecht, E r ziehung, B i l d u n g u n d Schule, i n : Die Grundrechte, hrsg. v o n Bettermann/ Nipperdey/Scheuner, Bd. IV/1, B e r l i n 1960, S.429, 436. Z u dem i m Text Folgenden: MaunzlDüriglHerzogJScholz, Grundgesetz, A r t . 7 GG, Rdnr. 81, 67. Vgl. zum Grundrecht auf freie Lehrerwahl auch das Bundesverwaltungsgericht, in: DÖV 1970, S. 566. ββ

4 F. Müller

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I I . Teil: Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

Das Recht des Trägers der Freien Schule, die Schüler frei auszuwählen, dürfen die Länder nicht dadurch beschneiden, daß sie am Anfang oder während der Ausbildungszeit einen bestimmten Bildungsstand der Schüler fordern oder diesen durch Prüfungen an öffentlichen Schulen nachweisen lassen. Eine solche Maßnahme kann dem Entzug der Genehmigung gleichkommen. Sie ist nur dann rechtmäßig, wenn die von A r t . 7 Abs. 4 GG geforderten Genehmigungsvoraussetzungen nicht mehr vorliegen. Das Recht auf freie Gestaltung des Schulbetriebs umfaßt i m einzelnen die Bildung von Schultypen, die Organisation von Schule und Unterricht einschließlich der eigenverantwortlichen Aufstellung von Lehrplänen, das freie Festlegen von Lehrzielen, Lehrstoffen und Lehrmethoden, die freie Auswahl der Lehr- und Lernmittel und die selbständige organisatorische Regelung des Unterrichtsablaufs. Kraft der Gestaltungsfreiheit unterliegen die Privatschulen auch nicht den staatlichen Grundsätzen über die Versetzung der Schüler noch auch den staatlichen Ferienordnungen. Alle Freien Schulen, welche die Genehmigungsvoraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 GG auf Dauer erfüllen, haben das Recht, ihren Schülern nach eigenen, denen der öffentlichen Schulen gleichwertigen Maßstäben Berechtigungen zu verleihen. Über Art. 7 Abs. 4 GG hinaus darf der Landesgesetzgeber diesen Rechtsanspruch nicht von der Befolgung staatlicher Richtlinien und Anordnungen abhängig machen 70 . 2. Rechte der Eltern und Lehrer Die Rechte der Eltern werden i m Schrifttum unter Gesichtspunkten der Religions- und Gewissensfreiheit gesehen: Der Staat dürfe auch nicht auf dem Weg über die Schulaufsicht des A r t . 7 Abs. 1 GG von den Eltern etwas verlangen, das gegen deren sittliche Überzeugung geht. Der Staat müsse sich bemühen, den Eltern Möglichkeiten bereitzustellen, für ihr K i n d Schulen eines bestimmten inhaltlichen Gepräges zu wählen 7 1 . Zur grundrechtlichen Stellung der Lehrkräfte ist es streitig, ob sich Leiter und Lehrer an Freien Schulen auf A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG selbst berufen können oder nicht. Hierzu w i r d auf den Wortlaut dieser Garantie verwiesen, die von derartigen Grundrechtsträgern nicht ausdrück70 Vgl. Becker, Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S. 110 ff.; ebd., S. 139 ff. zum Recht der freien Schülerwahl sowie S. 149 ff. zur freien W a h l der Lehrer. Vgl. i n demselben Sinn Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 145 f. 71 Maunz, in: Festschrift für J. Heckel, K ö l n u n d Graz 1959, S. 3; zur Diskussion u m das sogenannte Elternrecht außerhalb der besonderen Problem a t i k der Freien Schulen vgl. m i t zahlreichen Nachweisen: Stein, Elterliches Erziehungsrecht u n d Religionsfreiheit, in: HdbStKirchR I I , 1975, S. 455, 458 ff.

Α. Grundrechtliche Aussagen (Literaturbericht)

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lieh spricht 72 . Die Gegenmeinung klebt nicht am unvermittelten Wortlaut und versucht, mit herkömmlichen M i t t e l n der Dogmatik das Recht der Privatschullehrer zu begründen, selbstgewählte Bildungsinhalte nach eigenen pädagogischen und didaktischen Gesichtspunkten zu vermitteln: Dieses Recht gehe zwar über den Wortlaut des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG hinaus, ergebe sich aber — wie immer als ein Recht nur gegenüber dem Staat — „reflexweise" aus der Freiheitsgarantie.

I I . Einschränkung der Rechte aus Art. 7 Abs. 4 Satz 1 G G

1. Allgemeine

Grenzen

Die Grenzen der Privatschulfreiheit werden traditionell dort gesehen, wo diese andernfalls i n W i l l k ü r ausarten, andere gefährden oder als praktisch unerläßlich geltende Rechtsnormen verletzen würde. Allerdings pflegen diese Gesichtspunkte der Mißbrauchsabwehr ohne i n sich schlüssige grundrechtsdogmatische Konzeption pragmatisch aneinandergereiht zu werden: so vor allem das Einhalten allgemeiner bau-, feueroder gesundheitspolizeilicher Voraussetzungen, fachliche Eignung und persönliche Zuverlässigkeit der Leiter und Lehrer von Freien Schulen, Einschränkung der freien Namenswahl und der Werbung, Einschränkungen aus der Schulpflicht, Geltung von Sondervorschriften für Volksschulen und ähnliches. Neben diesem Bestand an praktisch unbestrittenen Bedingungen sieht die Literatur zutreffend, daß zumal bei Ersatzschulen vor allem die durch das Grundgesetz formulierten Voraussetzungen auf Dauer gegeben sein müssen. A r t . 7 Abs. 4 GG ist geltendes Recht, das gemäß A r t . 1 Abs. 3 GG alle staatlichen Funktionen unmittelbar bindet. Keine Rechtsbestimmung und keine staatliche Maßnahme darf dieser Garantie widersprechen. Wo Zweifel i n der Praxis auftauchen können, weil die gesetzliche Regelung lückenhaft ist, sind die Lücken zu schließen bzw. die Zweifel zu beheben aus dem Geist der grundgesetzlichen Gewährleistung. Selbst dort, wo nach den Ergebnissen einer sorgfältigen Grundrechtsdogmatik Einschränkungen der Garantie aufgrund von A r t . 7 Abs. 4 GG zulässig sind, bleiben das Schulrecht der Länder und die Praxis der Schulverwaltungen durch den Wesensgehalt des A r t . 7 Abs. 4 GG i n Verbindung mit A r t . 19 Abs. 2 GG gebunden 73 . 72 So Peters, Elternrecht, Erziehung, B i l d u n g u n d Schule, in: Die Grundrechte, hrsg. von Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Bd. IV/1, 1960, S. 433 f. Zur entgegengesetzten Auffassung vgl. Maunz/Dürig/Herzog] Scholz, Grundgesetz, A r t . 7 GG, Rdnr. 64, 68, 69; s. auch ebd., Rdnr. 4. 78 Vgl. Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S.48f.; A n m . 21, S.232; A n m . 18, S. 228 f. Ä h n l i c h sieht Maunz die staatliche Gestaltungsbefugnis über Privatschulen allein durch A r t . 7 Abs. 4 u n d 5 GG begrenzt, in: Fest-

4*

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I I . T e i l : Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

E i n anderer Ansatz 7 4 unterscheidet vier A r t e n von Grenzen der Privatschulfreiheit: immanente sachliche Gewährleistungsschranken aus dem Begriff „private Schule", die allgemeine verfassungsunmittelbare Vorbehaltsschranke des (vom Bundesverfassungsgericht m i t Recht seit langem abgelehnten) sogenannten Gemeinschaftsvorbehalts aller Grundrechte aus A r t . 2 Abs. 1 Halbsatz 2 GG, verfassungsunmittelbare Vorbehaltsschranken des A r t . 7 Abs. 4 S.2 und 7 Abs. 5 GG i n Form eines Vorbehalts zugunsten von Verwaltungsmaßnahmen i n einem von Verfassungs wegen genau umschriebenen Rahmen und schließlich diejenigen verfassungsmittelbaren Vorbehaltsschranken, die sich auf der Grundlage von A r t . 7 Abs.4 S.2 GG aus den Gesetzen der Länder ergeben. Eine neuere Kommentierung 7 5 sieht es als m i t A r t . 7 Abs. 4 GG vereinbar an, wenn der Staat gewisse Voraussetzungen und Rahmenbedingungen schafft, die beim Errichten von Freien Schulen zu beachten sind. Allerdings sei diese Befugnis durch A r t . 7 Abs. 4 und 5 GG wiederum begrenzt. N u r bei Ersatzschulen seien die Einwirkungsmöglichkeiten des Staates größer. Ersatzschulen stünden unter dem Vorbehalt des Landesgesetzes nach A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG. Der Landesgesetzgeber könne die Einzelheiten für die Errichtung und den Betrieb festlegen. Lägen diese Voraussetzungen nicht vor, so dürften diese Schulen nicht zugelassen werden. Soweit A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG ein Freiheitsrecht sei, müßten ferner die sogenannten allgemeinen Nichtstörungsschranken, also die Rechte anderer, das Sittengesetz und die verfassungsmäßige Ordnung i m Sinn des A r t . 2 Abs. 1 GG beachtet werden. Die auch von dieser Auffassung eingeräumte Tatsache, daß das i n A r t . 7 Abs.4 S.2 schrift für J. Heckel, 1959, S. 6 f. Vergleichbar, w e n n auch wenig präzise* Peters, der neben den „allgemeinen Nichtstörungsschranken" die v o m Grundgesetz speziell für die Errichtung v o n Privatschulen gesetzten Schranken nennt: Peters, Elternrecht, Erziehung, B i l d u n g u n d Schule, i n : Die Grundrechte, hrsg. v o n Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Bd. IV/1, 1960, S.434. — Recht weitgehend i m Interesse der Freien Schulen argumentiert Flindt, Über die Rechtsnatur der öffentlichen Schule, in: DÖV 1960, S. 885 ff.: I m privaten Schulwesen besteht für den Staat n u r die Möglichkeit, Empfehlungen zu äußern u n d dann, w e n n die Eigenschaft als staatlich anerkannte Privatschule oder Ersatzschule auf dem Spiel steht, diesen Wünschen durch den Hinweis auf die Möglichkeit der Zurücknahme v o n A n e r k e n n i m g oder Genehmigung Nachdruck zu verleihen. 74

υ. Mang oldt] Klein,

Grundgesetz, 2. Aufl. 1957, Art. 7, A n m . V I 9 , vgl.

auch ebd., A n m . V I 5. 75 MaunzjDiirig/Herzog]Scholz, Grundgesetz, A r t . 7 GG, Rdnr. 64, 66, 67, 82. Becker, Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S.41ff. u n t e r scheidet i n bezug auf A r t . 7 Abs. 4 GG sogenannte allgemeine immanente Grundrechtsschranken aus A r t . 2 Abs. 1 GG, w o m i t Normen des Strafrechts u n d des Polizeirechts gemeint sind, ferner die Grundsätze der A r t . 1 u n d 20 GG u n d die nach Ersatz- u n d Ergänzungsschulen differierenden besonderen Schranken des A r t . 7 Abs. 4 - 6 GG. Sehr pauschal äußern sich Hamann/Lenz, Das Grundgesetz, 3. Auf! 1970, A r t . 7 GG, A n m . Β 11, nach denen die staatliche K o n t r o l l e über Privatschulen als reine Rechtskontrolle nicht über die Lehrpersonen, sondern über die Schulen als solche aufzufassen ist.

Α. Grundrechtliche Aussagen (Literaturbericht)

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GG genannte Landesrecht seinerseits durch A r t . 7 Abs. 4 (und Abs. 5) GG gebunden ist, erweist den Vorbehalt, den das Grundgesetz der Privatschulfreiheit beigegeben hat, als etwas anderes denn einen der üblichen Gesetzesvorbehalte der Grundrechte. Durch Landesgesetze dürfen keine, auch keine sogenannten ordnungsrechtlichen Anforderungen hinzugefügt werden, die sich nicht an den abschließenden Grenzen rechtfertigen lassen, die das Grundgesetz i n A r t . 7 Abs.4 S . 2 - 4 selbst normiert hat7®. 2. Genehmigung von Ersatzschulen Enthält Art. 7 Abs. 4 Satz 2 GG im Hinblick auf die Genehmigungsvoraussetzungen einen Gesetzesvorbehalt? Die Literatur anerkennt schon seit der Weimarer Zeit 7 7 einen grundrechtlichen Anspruch der Schulträger auf das Erteilen der Genehmigung für Ersatzschulen, und zwar selbst dann, wenn sich deren Versagung nach Landesgesetzen rechtfertigen ließe. Seit 1949 gelten die landesrechtlichen Regelungen über Freie Schulen als an die Normativbestimmungen des A r t . 7 Abs. 4 GG gebunden. Der Landesgesetzgeber darf über die dort formulierten Voraussetzungen nicht hinausgehen, soweit eine Schule sich i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG hält. Diese Bestimmungen sind sowohl aus rechtsstaatlichen Gründen der Rangüberlegenheit als auch aus bundesstaatlichen des Vorrangs von Bundesrecht gegenüber dem Landesrecht maßgeblich und i n genau dem Maß abschließend, i n dem das Grundgesetz sie sachlich umschrieben hat. Dagegen darf nach den hier dargestellten anerkannten rechtsstaatlichen Grundsätzen der Landesgesetzgeber hinter den Anforderungen des A r t . 7 Abs. 4 GG insoweit zurückbleiben, also beispielsweise die Genehmigungsvoraussetzungen mildern, als dadurch kein Grundrechts- oder sonstiger Verfassungsverstoß erfolgen kann 7 8 . Die Verfassungswidrigkeit landesrechtlicher Versagungsgründe über die Klauseln des A r t . 7 Abs. 4 GG hinaus w i r d schon wegen der nach dem Wortlaut zwingenden 76 Vgl. dazu etwa n u r Schlaf, Die Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., Münster 1968, S. 13, 29, 34 f. u. ö. 77 Vgl. etwa n u r Anschiitz, Die Verfassung des Deutschen Reichs, 14. Aufl., B e r l i n 1933, A r t . 147 W R V , A n m . 2. 78 Vgl. dazu Grewe, Die Rechtsstellung der Privatschulen nach dem G r u n d gesetz, i n : DÖV 1950, S. 33 f.; Hamann, Die Staatsaufsicht über private Schulen, insbesondere Ersatzschulen, i n : RdJ 1955, S. 7 f.; Maunz, i n : Festschrift für Heckel 1959, S. 8. Dagegen w o l l e n MaunzjOiirig /Herzog j Scholz, Grundgesetz, dem Landesgesetzgeber für das Recht der Ersatzschulen einen Spielraum zubilligen; er k a n n nach ihrer Ansicht entweder einen eindeutigen Rechtsanspruch festsetzen oder den Behörden einen weiten Beurteilungsrahmen bei der Genehmigung einräumen, ebd., A r t . 7 GG, Rdnr. 79. F ü r den Bereich der Bayerischen Landesverfassung w o l l e n ΝawiaskyjLechner, Die Verfassung des Freistaates Bayern, 1953, S. 132 nicht ausschließen, daß der Landesgesetzgeber zusätzliche Versagungsgründe einführen dürfe.

I I . Teil: Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

54

Formulierung des Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG angenommen. Daraus ergibt sich nach Auffassung der Literatur zugleich, daß A r t . 7 Abs.4 S.2 GG keinen Gesetzesvorbehalt i m üblichen Sinn dieses Begriffs enthalten kann. Wenn Ersatzschulen hinsichtlich Errichtung und Fortbestand den Landesgesetzen „unterstehen", dann i n bezug auf Fragen wie: Verfahrensregeln für die Genehmigung, Konkretisierung der i n A r t . 7 Abs. 4 GG enthaltenen Voraussetzungen, Konkretisierung der sogenannten allgemeinen Nichtstörungsschranken der Privatschulfreiheit, Fälle einer Ausnahmegenehmigung ohne Vorliegen der Anforderungen nach A r t . 7 Abs. 4 GG sowie die Rechtsfolgen bei einem späteren Wegfall der Genehmigungsvoraussetzungen 79 . Vor dem Hintergrund der i n der Wissenschaft herrschenden Meinung, es bestehe ein grundrechtlicher Anspruch auf Erteilen der Genehmigung dann, wenn die vom Grundgesetz unmittelbar geforderten Voraussetzungen erfüllt sind, und A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG weise keinen das Grundrecht einschränkenden Gesetzesvorbehalt auf, bleiben der Literatur die Tendenzen der Praxis zur Einschränkung der Privatschulfreiheit i m Rahmen des Genehmigungsverfahrens nicht verborgen. Es ist die Befürchtung laut geworden, die Freien Schulen und unter ihnen vor allem die Ersatzschulen könnten i m Verlauf eines Vorgangs der „Verstaatlichung" immer stärker i n ein Stück Öffentlichkeit verwandelt werden 8 0 . Das Grundgesetz macht ein Recht zum Errichten Freier Schulen von einem tatsächlichen Bedürfnis ebensowenig abhängig, wie das die Weimarer Reichsverfassung getan hatte. Gegenüber dem grundrechtlich gewährten Anspruch auf Genehmigung i m Rahmen der Anforderungen, welche die Verfassung festsetzt, ist eine wie auch immer geartete Bedürfnisprüfung unzulässig 81 . 79 Vgl. Becker, Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S.46, 71 f. Wie die herrschende Meinung ζ. B. ferner Hamann]Lenz, Das Grundgesetz, 3. Aufl. 1970, A r t . 7 GG, A n m . Β 13; ν. Münch, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1975, A r t . 7 GG, Rdnr. 36, 38, 43 unter Hinweis auf BVerfGE 27, 195; Wolff /Bachof, Verwaltungsrecht I I , 1976, § 101 V I I I c 1; imErgebnis ebenso Maunz, Deutsches Staatsrecht, 22. Aufl. 1978, S. 161; Wernicke, in: Bonner Kommentar, A r t . 7 GG, A n m . 4 d; Gallwas, Die Privatschulfreiheit i m Bonner Grundgesetz, 1963, S. 60.

80

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Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, 1969, S. 243 f.

So für die Weimarer Zeit z.B. Landé, Schulrecht, i n : v. Brauchitsch, Verwaltungsgesetze für Preußen, Bd. VI/1, 1933, A n m . 5 c zu A r t . 147 WRV, S. 55; für den Rechtszustand unter dem Grundgesetz vgl. beispielsweise SüsterhennJSchäfer, Kommentar der Verfassung für Rheinland-Pfalz, 1950, A n m . 1 c zu A r t . 30, S. 162; ZinnJStein, Die Verfassung des Landes Hessen, Bd. 1, 1954, A n m . 7 zu A r t . 61; s. auch Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, A n m . 20, S. 231 f. u. ö. Ferner v. Mangoldt/Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl. 1957, Bd. 1, A r t . 7 GG, A n m . V I 5 a.E.; Peters, Elternrecht, Erziehung, B i l d u n g u n d Schule, i n : Die Grundrechte, hrsg. v o n Bettermann/ Nipperdey/Scheuner, Band IV/1, 1960, S.437; Gallwas, Die Privatschulfreiheit i m Bonner Grundgesetz, 1963, S. 61; Maunz/Dürig/Herzog]Scholz, Grundgesetz, A r t . 7 GG, Rdnr. 80; Schlaf, Die Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., Münster 1968, S. 29; Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 143 f.

Α. Grundrechtliche Aussagen (Literaturbericht)

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3. Genehmigung auch für Ergänzungsschulen? M i t zunehmendem zeitlichen Abstand vom Inkrafttreten des Grundgesetzes hat sich i n der Diskussion immer mehr die Meinung durchgesetzt, Ergänzungsschulen bedürften i m Gegensatz zu Ersatzschulen keiner Genehmigung nach A r t . 7 Abs. 4 GG. So w i r d 1950 noch die Ansicht vertreten, auch Freie Schulen, die nicht Ersatzschulen sind, unterlägen der Genehmigungspflicht. Das folge aus der Entstehungsgeschichte des Art. 7 GG und ferner aus A r t . 30 GG, nach dem die Erfüllung staatlicher Aufgaben den Ländern zustehe, soweit das Grundgesetz — wie angeblich i m Fall der Privatschulfreiheit — schweigt 82 . Dabei w i r d zum einen die (hier nicht einschlägige) Funktion des A r t . 30 GG als grundlegende Kompetenzverteilungsnorm i m Bundesstaat und zum andern die Tatsache übersehen, daß die Weimarer Reichs Verfassung i n ihrem Art. 147 Abs. 1 i n Verbindung mit Abs. 4 die grundrechtliche Gewährleistung nicht auf Ergänzungsschulen erstreckt hat; daß dagegen das Grundgesetz mit seiner verstärkten Garantie nach A r t . 7 Abs. 4 S. 1 alle Freien Schulen, also auch die sogenannten Ergänzungsschulen, umfassen w i l l . Die Einsicht, Ergänzungsschulen bedürften keiner staatlichen Genehmigung, wurde erstmals i n bezug auf das Verhältnis der hessischen Verfassung zum Grundgesetz mit dem Ergebnis klargestellt, A r t . 61 S. 1 der Landesverfassung sei gemäß A r t . 142 und 31 GG insofern nicht rechtsbeständig, als er auch für Ergänzungsschulen eine Genehmigung vorschrieb 83 . Die inzwischen herrschende Auffassung hält fest, Ergänzungsschulen bedürften keiner Genehmigung durch den Staat. Das könnte für Ersatzschulen dann von praktischer Bedeutung werden, wenn diese 82 So Stein, Probleme des Schulrechts nach dem Grundgesetz, in: N J W 1950, S. 658, 660; Süsterhennj Schäfer, Kommentar der Verfassung für Rheinland-Pfalz, A n m . 2 a zu A r t . 30; richtig für die Lage unter dem Grundgesetz, aber zu Unrecht differenzierend für das bayerische Recht: Νawiasky/Lechner, Die Verfassung des Freistaats Bayern, 1953, S. 132. Auch nach v. Mangoldtj Klein, Das Bonner Grundgesetz, l . A u f l . 1953, A r t . 7 GG, A n m . 5 sollen E r gänzungsschulen der Genehmigung bedürfen. Das Schweigen des Grundgesetzes w i r d als Redaktionsfehler ausgegeben, die (durch solche Interpretationskunst erzeugte!) Lücke sei durch entsprechende A n w e n d u n g des A r t . 147 Abs. 4 W R V zu schließen. 83 So zutreffend Zinn/Stein, Die Verfassung des Landes Hessen, Bd. 1 1954, A n m . 4 zu A r t . 61; i m Ansatz richtig, i n den Folgerungen unsichér argumentieren v. Mangoldtj Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl. 1957, Bd. 1, A r t . 7 GG, A n m . V I 7, sowie Maunz, i n : Festschrift für Heckel, 1959, S. 7,9. Eine Darstellung des damaligen Streitstandes findet sich bei Peters, Elternrecht, Erziehung, B i l d u n g u n d Schule, in: Die Grundrechte, hrsg. v o n Bettermann/ Nipperdey/ Scheuner, Bd. IV/1, 1960, S. 431, 439. N u r für eine Anzeigepflicht spricht sich Flindt aus: Uber die Rechtsnatur der öffentlichen Schule, in: DÖV 1960, S. 886. Z u dem i m Text Folgenden vgl. ferner Heckel, Deutsches P r i v a t schulrecht, 1955, S. 47 u n d A n m . 59, S. 300 f. sowie A n m . 60, S. 302; Maurizi Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, A r t . 7 GG, Rdnr. 83, 84.

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I I . T e i l : Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

aufgrund ihrer eigenen Entwicklung oder — was zu prüfen sein w i r d — einer Änderung öffentlicher Schulformen unter Umständen zu Ergänzungsschulen werden sollten. Es w i r d gesehen, daß auch bei bloßer Anzeigepflicht die Funktion der Schulaufsicht gesichert werden kann. Wegen der klaren systematischen Norm des A r t . 7 Abs. 4 GG könnten i n einem etwaigen Genehmigungsverfahren über die allgemeinen polizeilichen Bedingungen hinaus, die den Normbereich der Privatschulfreiheit inhaltlich nicht berühren, ohnehin keine weiteren Anforderungen durch Landesrecht gesetzt werden. Den polizeilichen Erfordernissen genügt aber bereits das Anzeigeverfahren. Eine Pflicht, vor der geplanten Errichtung einer Ergänzungsschule Anzeige zu erstatten, schränkt deren Freiheit nicht ein. Sie dient nur dazu, den Staat von dem Vorgang zu informieren und i h n dadurch instand zu setzen, die Aufsicht nach A r t . 7 Abs. 1 GG auszuüben und etwaige Mißstände zu verhüten oder abzustellen. Dementsprechend dürfen Angaben über den Schulträger, über Leiter und Lehrer und auch über wesentliche spätere Veränderungen i m Bestand der Schule und ihres Personals verlangt werden 8 4 .

I I I . Zusammenhang des Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG mit anderen Verfassungsnormen

1. Art. 19 Abs. 3, 28 Abs. 2 GG Es geht dabei u m die Frage, ob auch juristische Personen des öffentlichen Rechts als Träger von Privatschulen auftreten können, also u m das Problem des Verhältnisses von A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG zu anderen institutionellen Garantien des Grundgesetzes. A m Ende der Weimarer Zeit wurde davon ausgegangen, Gebietskörperschaften des öffentlichen Rechts, etwa eine Gemeinde, könnten Träger Freier Schulen sein 85 . Auch unter dem Grundgesetz wurde das Recht aus A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG, Privatschulen zu errichten, Trägern öffentlicher Schulen zugesprochen. Bei Schulen, deren Träger Gebietskörperschaften sind, soll allerdings eine Vermutung für die Öffentlichkeit solange sprechen, als nicht der private Charakter eindeutig kenntlich 84 Z u r Diskussion u n d Begründung der inzwischen herrschenden Meinung vgl. ferner etwa Becker, Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S. 46 unter zutreffendem Hinweis auf den Unterschied zwischen A r t . 147 W R V u n d A r t . 7 GG; Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 143 f.; i m Ergebnis ebenso Wernicke , in: Bonner Kommentar, A r t . 7 GG, A n m . 4 a. 85 So m i t zahlreichen Nachweisen Landé, Schulrecht, in: v. Brauchitsch, Verwaltungsgesetze für Preußen, Bd. VI/1, 1933, S. 13; ähnlich Kratzer. Das nichtstaatliche Erziehungs- u n d Unterrichtswesen i n Bayern, 1933, S. 22 f., allerdings n u r für Ausnahmefälle.

Α. Grundrechtliche Aussagen (Literaturbericht)

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gemacht wurde 8 6 . Das soll aus A r t . 19 Abs. 3 GG folgen. Die Schulträgerschaft von Kirchen und Religionsgesellschaften bleibt bei dieser Diskussion als unbestritten zulässig schon deshalb außer Betracht, w e i l die Religionsverbände unter dem Grundgesetz nicht Gebietskörperschaften und damit auch i n der Eigenschaft als Körperschaften des öffentlichen Rechts gemäß A r t . 140 GG i n Verbindung m i t A r t . 137 Abs. 5 WRV etwas gegenüber den öffentlich-rechtlichen Korporationen i m Sinn des Verwaltungsrechts wesentlich Verschiedenes sind. N u r für die zuletzt genannten juristischen Personen, also für Gebietskörperschaften, ist die Frage aktuell. Die Verneinung ihrer Schulträgerschaft zu dem Zweck, eine Umgehung der Normen über die öffentlichen Schulen zu verhindern, soll nach der genannten Auffassung m i t Wortlaut und Sinn der A r t . 7 Abs. 4 S. 1 und 19 Abs. 2 und 3 GG nicht vereinbar sein. Danach muß die Rechtsqualität des Trägers nicht m i t der Rechtsform der Schule übereinstimmen, wie sich Gebietskörperschaften denn auch sonst in privatwirtschaftlichen Formen betätigen dürften. Allerdings würde die Errichtung privater Volksschulen durch Gebietskörperschaften den A r t . 7 Abs. 5 GG i n unzulässiger Weise umgehen. Damit die Institution der öffentlichen Schule nicht i n Frage gestellt werden kann, sollen gemeindliche Privatschulen Ausnahmen bleiben. Die genannte Position 87 argumentiert also pragmatisch, ohne die dogmatische Frage näher aufzugreifen. Nach der neueren Auffassung kann der Staat m i t seinen Gliedkörperschaften nicht selbst Träger Freier Schulen sein. Der H i n weis darauf, daß sich juristische Personen des öffentlichen Rechts auch sonst, nämlich i m Wirtschaftsleben, privatrechtlicher Formen bedienen dürfen, reicht für die Gegenmeinung nicht aus. Das Errichten und Unterhalten von Schulen fällt i n den Aufgabenbereich der fraglichen j u r i stischen Personen des öffentlichen Rechts; es ist den Gemeinden vom Staat übertragen, sie üben i m Schulwesen i m Rahmen ihrer Selbstverwaltungsrechte Hoheitsgewalt aus. Anders verhält es sich nur bei denjenigen Religionsgesellschaften, die i m Sinn des Staatskirchenrechts (Art. 140 GG iVm. A r t . 137 Abs. 5 WRV) Körperschaften des öffentlichen Rechts sind 88 . Es w i r d zutreffend darauf abgehoben, daß A r t . 7 Abs. 4 86 Dazu u n d zu dem i m T e x t Folgenden Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 44 sowie A n m . 10, S. 214 f.; A n m . 11, S. 215 f., 216 f. U n k l a r bleibt Peters, Die Höhere Schule als Gemeindeeinrichtung, in: Der Städtetag 1952, S. 102,105. 87 Vgl. ferner Heckel, Übersicht über das Schulwesen i m Bundesgebiet, 1952, S. 136; ders., in: Handbuch der kommunalen Wissenschaft u n d Praxis, Bd. 2, 1957, S. 158. 88 Z u r inzwischen herrschenden Auffassung vgl. etwa Maunz/Dürig/HerzogjScholz, Grundgesetz, A r t . 7 GG, Rdnr. 70, 71; A r t . 19 GG, Rdnr. 41, 48; widersprüchlich allerdings A r t . 7 GG, Rdnr. 72 — keine Berufung der Gemeinden u n d Gemeindeverbände auf das Privatschulrecht — u n d andererseits die Behauptung, Ausnahmen seien dort möglich, wo eine Gemeinde n u r

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I I . Teil: Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

S. 1 GG ein Freiheitsrecht gegenüber dem Staat und den sonstigen Gebietskörperschaften darstellt und damit nicht diesen selbst zustehen soll. Ferner hätten, rechtspolitisch gesehen, die Gemeinden und Gemeindeverbände andernfalls die Möglichkeit, der Schulaufsicht weitgehend auszuweichen. Auch grundsätzlich soll es Sinn und Zweck der hinter A r t . 7 Abs. 1 und 28 Abs. 2 GG stehenden Kompetenzabgrenzung zwischen Staat und Kommunen i m Schulrecht widersprechen, wenn die Privat schulfreiheit auch den Gemeinden zugestanden würde 8 9 . 2. Art. 3 GG Unter dieser Fragestellung w i r d diskutiert, ob die Freien Schulen dem öffentlichen Schulwesen gleichgestellt oder i h m auf die eine oder andere Weise nachgeordnet seien. Zum Teil w i r d die öffentliche Schule für den „Normalfall" gehalten und w i r d auch i m Rechtssinn die private Schule als nicht gleichgestellt behauptet, weil sie als Ersatzschule der Genehmigung bedarf. Auch soll es keinen Verstoß gegen den Gleichheitssatz darstellen, wenn durch unterschiedliche Typisierung der öffentlichen Schulen i n den Bundesländern auch unterschiedliche Anforderungen an Ersatzschulen gestellt würden 9 0 . Hier w i r d zum einen die Grundrechtsgarantie des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG mit der Normativbedingung des A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG für Ersatzschulen i n ihrer Stellung i m Schulwesen verkannt und zum anderen eine Bindung der Ersatzschulen an die öffentlichen Schulformtypen der einzelnen Bundesländer ohne Prüfung unterstellt. Dagegen geht die herrschende Lehre von der Gleichstellung der privaten mit der öffentlichen Schule aus. Das ergebe sich aus der Bindung des Landesschulrechts und der Verwaltungspraxis durch A r t . 7 Abs. 4 GG. Aus der Gleichstellung soll folgen, daß die Zeugnisse und Prüfungen von Freien Schulen denen von öffentlichen Schulen gleichgestellt sein müssen. Die Privatschulen sollen lediglich als Sachwalter v o n Einzelinteressen auftrete, ebd. Vgl. ferner die Ablehnung des Grùndrechts der Privatschulfreiheit für Körperschaften des öffentlichen Rechts i m Sinn des Verwaltungsrechts bei v. Mangoldtj Klein, Grundgesetz, 2. Aufl. 1957, Bd. 1, A r t . 7 GG, A n m . I I 7; Fuß, Grundrechtsgeltung für Hoheitsträger, in: DVB1. 1958, S. 743; Flindt, Über die Rechtsnatur der öffentlichen Schule, i n : DÖV 1960, S. 886, 889; Gallwas, Die Privatschulfreiheit i m Bonner Grundgesetz, 1963, S. 37. 80 So etwa Peters, Elternrecht, Erziehung, B i l d u n g u n d Schule, in: Die Grundrechte, hrsg. vonBettermann/Nipperdey/Scheuner, Bd. IV/1, 1960, S. 433; Stephany, Staatliche Schulhoheit u n d kommunale Selbstverwaltung, 1964, S. 73; Becker, Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S. 56 f. I m Ergebnis ebenso ζ. B. Hemmrich, i n : v. Münch, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1975, A r t . 7 GG, Rdnr. 33. U n k l a r u n d ohne Begründung dagegen Wolff /Bachof, Verwaltungsrecht I I , 1976, § 101 V I I I a.

M

So υ. Mangoldtj Klein, Grundgesetz, 2. Aufl. 1957, Bd. 1, Art. 7 GG, Anm.

V I 1, 4 a. E., 5.

.

r n r e c h t l i c h e Aussagen (Literaturbericht)

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keinen Anspruch auf eine Monopolstellung i m Rahmen der wirtschaftlichen Konkurrenz zu staatlichen und gemeindlichen Schulen haben 91 . 3. Sonstige Verfassungsnormen A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG w i r d i n der Diskussion noch m i t einer Reihe weiterer Grundgesetznormen verknüpft. Traditionell stehen die Rechte der Freien Schule i n Verbindung mit dem elterlichen Erziehungsrecht, unter dem Grundgesetz also m i t A r t . 6 Abs. 2 GG P2 . Weitere Grundrechte, die bevorzugt i n Wechselwirkung zu den Freiheitsgarantien privater Schulen gesehen werden, sind vor allem die Menschenwürde nach A r t . 1 Abs. 1 GG und die Gewissen, Bekenntnis und Religion schützenden Normen des A r t . 4 Abs. 1 und 2 GG 9 3 . Von den nicht-grundrechtlichen Zentralvorschriften des Grundgesetzes werden neben dem Rechtsstaat i n der Ausprägung der vielfältigen Rechtskontrolle vor allem der Sozialstaat, etwa i m Hinblick auf die Chancengleichheit i m Bildungswesen, das demokratische Prinzip mit seiner Forderung eines Ausgleichs der Interessen zwischen Individuum und Gesellschaft und die freiheitliche demokratische Ordnung des Grundgesetzes i n einem Sinn genannt, der den i n A r t . 7 Abs. 4 GG klar ausgedrückten Verzicht des Grundgesetzes auf ein staatliches Schulmonopol einerseits unterstreicht, andererseits ein wichtiges Argument für die Gleichstellung privater und öffentlicher Schulen ergibt 9 4 . 91 Für die Gleichstellung beider Bereiche sprechen sich ζ. B. aus: Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 49 sowie A n m . 18, S. 228 f.; ders., E n t wicklungslinien i m Privatschulrecht, in: DÖV 1964, S. 598; Maunz, in: Festschrift für Heckel, 1959, S. 4, 6 f.; Peters, Elternrecht, Erziehung, B i l d u n g u n d Schule, i n : Die Grundrechte, hrsg. v o n Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Bd. IV/1, 1960, S. 428 f., 432; Hamann/Lenz, Das Grundgesetz, 3. Aufl. 1970, A r t . 7 GG, A n m . Β 11 a. E.; anders noch Eiselt, Der Ersatzschulbegriff des Grundgesetzes u n d die Subventionierung u n d Privilegierung v o n Ersatzschulen nach Landesrecht, in: Recht u n d Wirtschaft der Schule, 1961, S. 297. 92 Vgl. etwa Peters, S. 401 ff.; Friedrich, Die Erziehungsrechte der Eltern, des Staates u n d der Kirche i n der Volksschule, Diss, jur., Marburg 1958, S. 21 ff., 61 ff.; Gallwas, Die Privatschulfreiheit i m Bonner Grundgesetz, 1963, S. 43 ff. unter Hinweis auf B V e r w G E 5, 153, 155; Maunz/DürigjHerzogjScholz, Grundgesetz, A r t . 7 GG, Rdnr. 3 m i t weiteren Hinweisen auf A r t . 2 Abs. 1, 3, 5, 12 Abs. 1 u n d 33 GG; Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 20 ff., 22 m i t weiteren Verknüpfungen zu anderen Grundrechten, zur Menschenrechtskonvention u n d zur europäischen Sozialcharta. 93 I n diesem Sinn etwa Gallwas, Die Privatschulfreiheit i m Bonner G r u n d gesetz, 1963, S. 40, 43; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, A r t . 7 GG, Rdnr. 3. 94 Z u m Rechtsstaatsprinzip Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 22 f.; zum Sozialstaatsprinzip ebd., S.23; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Art. 7 GG, Rdnr. 3; zum Demokratiegrundsatz Heckel/Seipp, S. 23 f.; Stephany, Staatliche Schulhoheit u n d kommunale Selbstverwaltung, 1964, S. 31 f.; zum Aspekt der freiheitlich demokratischen Ordnung des Grundgesetzes Gallwas, Die Privatschulfreiheit i m Bonner Grundgesetz, 1963, S.42; Maunz/ Dürig,/Herzog/Scholz, A r t . 7 GG, Rdnr. 64; Becker, Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S. 101 f.

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I I . T e i l : Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

B. Staatskirchenrechtliche Aussagen (Literaturbericht) I . Art. 140 G G in Verbindung mit Art. 137 Abs. 3 W R V

Die tatsächliche Bedeutung kirchlicher Trägerschaft für Freie Schulen ist groß 95 . Soweit von Kirchen als Trägern von Privatschulen gesprochen wird, sind nicht nur die i n der Bundesrepublik Deutschland bestehenden Gesamtorganisationen gemeint, so etwa die Diözesen der römisch-katholischen Kirche und die evangelischen Landeskirchen, sondern auch lokale und territoriale Untergliederungen wie die K i r chengemeinden9®. 1. Allgemeines zur Interpretation

des Art. 137 Abs. 3 WRV

Gemäß A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV, der nach A r t . 140 GG Bestandteil des Grundgesetzes ist, ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sowohl die Frage, was unter dem für alle geltenden Gesetz zu verstehen ist, als auch jene, wie die Formel „ihre Angelegenheiten" zu interpretieren sei, ist streitig und ausgiebig diskutiert worden. Nach heutigem Stand werden diese Fragen wie folgt beantwortet: Das Problem, wie der Bereich der eigenen Angelegenheiten der K i r chen und Religionsgemeinschaften zu bestimmen ist, hat schon i n der Weimarer Zeit zu einer Reihe verschiedener Antworten geführt 9 7 . I n Auseinandersetzung m i t diesen Auffassungen w i r d heute festgestellt, daß die Verfassung Inhalt und Umfang der „eigenen" Angelegenheiten der Kirchen und Religionsgemeinschaften nicht selbst bestimmt und daß auch nicht eine unterstellte objektive Rechtslage für die A n t w o r t maßgebend sein kann. Es bleiben danach als noch offene Möglichkeiten nur entweder die Bestimmung durch staatliche Organe, besonders den Gesetzgeber, oder die Maßgeblichkeit des Verständnisses der Kirchen 95 Nähere Angaben über die Zahl der Schüler i n kirchlichen Privatschulen u n d über die A u f t e i l u n g kirchlicher Privatschulen auf die Länder sowie die verschiedenen Unterrichtszweige finden sich bei Maunz, Kirchen als Schulträger, i n : HdbStKirchR I I , 1975, S. 547 f. Neuere Statistiken liegen für katholische Privatschulen vor: Deren Z a h l betrug 1970: 1027, 1974/75: 1027 u n d 1980/81: 1148 i n der Bundesrepublik Deutschland u n d Westberlin; die Zahl der Schüler entwickelte sich von 199 625 (1970) über 252 752 (1974/75) zu 309 095 (1980/81). — Über das zahlenmäßige Verhältnis zwischen öffentlichen u n d privaten Schulen, bezogen auf die verschiedenen Schularten u n d Schulzweige, erhält man ein B i l d durch die Statistik bei Becker, Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S. 188 f. 96 Dazu näher Friesenhahn, Die Kirchen u n d Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts, i n : HdbStKirchR I, 1974, S. 566 ff. 97 Vgl. Hesse, Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen u n d Religionsgemeinschaften, in: HdbStKirchR 1,1974, S. 425 ff.

Β . Staatskirchenrechtliche Aussagen (Literaturbericht)

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und Religionsgesellschaften selbst 98 . Es dürfte der heute herrschenden Meinung entsprechen, diese Alternative i m zweiten Sinn zu beantworten. Es ist also das Verständnis der Kirchen und Religionsgemeinschaften für die Qualifizierung einer Angelegenheit als „eigene" maßgebend. Das entspricht der grundsätzlichen Scheidung von geistlichen und weltlichen Aufgaben. Es ist das Kennzeichen des religiös und weltanschaulich neutralen Staates, den Kirchen und Religionsgemeinschaften die Bestimmung ihrer Aufgaben selbst zu überlassen. A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV eröffnet durch die Gewährleistung selbständiger Ordnung und Verwaltung „ihrer" Angelegenheiten den Kirchen und Religionsgesellschaften einen Freiheitsbereich, dessen inhaltliches Ausfüllen ihnen überlassen bleibt, der aber durch das für alle geltende Gesetz begrenzt ist 9 9 . Hinsichtlich der „Schranken des für alle geltenden Gesetzes" lassen sich i m wesentlichen drei Interpretationen unterscheiden 100 . Nach der ersten sind nur diejenigen Normen als ein „für alle geltendes Gesetz" zu verstehen, die sich als Ausprägungen und Regelungen grundsätzlicher, i n unserem sozialen Rechtsstaat unabdingbarer Postulate darstellten. Dieses Verständnis steht i n der Nachfolge von Johannes Heckel, der als allgemeines Gesetz dasjenige verstanden wissen wollte, das für die „Gesamtnation als politische, K u l t u r - und Rechtsgemeinschaft" unentbehrlich sei. Dieser Begriff erscheint heute problematisch. Auch der m i t i h m verfolgten Tendenz, Grenzen der kirchlichen Freiheit i m Grundsatz anders zu verstehen als sonstige Freiheitsbegrenzungen, kann nicht gefolgt werden. Schließlich spricht gegen diese Auffassung, daß das verwendete K r i t e r i u m ganz ungenau ist 1 0 1 . Eine zweite Auffassung versteht die Formel i m Sinn eines normalen Gesetzesvorbehalts; und zwar m i t der Maßgabe, hiervon werde nur das nach außen wirkende Handeln der Religionsgesellschaften erfaßt, während das für alle geltende Gesetz i n ihrem inneren Bereich nicht gelte. Eine solche Scheidung i n einen inneren und äußeren Bereich der K i r chenangelegenheiten „läßt sich i n den vielfältigen Überlagerungen und Verzahnungen der Wirklichkeit staatlichen und kirchlichen Wirkens vielfach nicht durchführen; sie verkennt die Eigenart des i n seiner Wahrnehmung verfassungsrechtlich geschützten kirchlichen Auftrags, der nicht nur auf ein Selbstgespräch beschränkt ist; sie setzt die Mög88

Hesse, ebd., S. 428. Vgl. Hesse, ebd., S. 428 ff.; M . Heckel, Die Kirchen unter dem Grundgesetz, in: V V D S t R L 26 (1968), S. 40 f. too vgl. Hesse, Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen u n d Religionsgemeinschaften, in: HdbStKirchR I, 1974, S. 431 ff. 09

101 Dazu auch unter Gesichtspunkten der rechtsstaatlich geforderten A r beitsweise: F. Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, S. 158 f.

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I I . Teil: Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

lichkeit voraus, das, was heute »staatliche Aufgabe' ist, mit hinreichender Deutlichkeit zu bestimmen" 1 0 2 . Auch der Wortlaut des A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV, der einheitlich von „ihren Angelegenheiten" spricht, spricht gegen eine solche Aufspaltung i n einen Kernbereich, i n dem jede gesetzliche Regelung schlechthin unzulässig ist, und i n einen jenseits von i h m liegenden Bezirk, i n dem jegliche gesetzliche Regelung erlaubt ist, sofern sie nur allgemein gilt. Eine dritte Interpretation deutet das für alle geltende Gesetz ebenfalls als einen Gesetzesvorbehalt der gleichen A r t , wie er sich auch bei anderen grundrechtlichen Gewährleistungen findet, betont aber zugleich die innere Sachbeziehung zwischen der Freiheitsgarantie und dem Vorbehalt. Das verlangt eine sachliche Zuordnung: „Weil die auf Einheit angelegte Verfassung i n A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV sowohl das selbständige Ordnen und Verwalten ihrer Angelegenheiten durch die Kirchen und Religionsgemeinschaften als auch den Schutz anderer für das Leben des Gemeinwesens wesentlicher Freiheiten und Rechtsgüter normiert, ist es unzulässig, kurzerhand das eine auf Kosten des anderen zu realisieren. Es geht vielmehr u m die Herstellung und Erhaltung eines Ordnungszusammenhangs, i n dem beide Wirklichkeit gewinnen können 1 0 3 ." Die erforderlichen Arbeitsweisen sind aber weder mit „Güterabwägung" noch mit „Wechselwirkung" oder „praktischer Konkordanz" hinreichend bezeichnet und erfaßt; es bedarf der oben entwickelten genaueren Verfahren von Konfliktlösung. So gefaßt, bietet dieser dritte Ansatz einen tragfähigen Ausgangspunkt für das Verständnis der Formel des für alle geltenden Gesetzes. 2. Privatschulen

als „eigene

Angelegenheiten"

Dafür, ob es sich bei der Unterhaltung von Privatschulen u m eine eigene Angelegenheit der Kirchen i m Sinn des A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV handelt, ist also das Selbstverständnis der jeweiligen Religionsgesellschaft entscheidend. Die katholische wie die evangelische Kirche haben die Tätigkeit als Schulträger stets als ihre eigene Angelegenheit verstanden 104 . Für die katholische Kirche ergibt sich das nicht zuletzt aus 102 Hesse, Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen u n d Religionsgemeinschaften, i n : HdbStKirchR I, 1974, S. 436. 103 Hesse, ebd., S. 439. 104 Maunz, Kirchen als Schulträger, in: HdbStKirchR I I , 1975, S. 548 ff., besonders S. 549, 551, 555. Für den evangelischen Bereich vgl. den Beschluß der Synode der Evangelischen Kirche i n Deutschland v o m 9./10.11.1978, abgedruckt i n : Leben u n d Erziehen — wozu?, 2. Aufl. 1979, S. 111 ff.; für die katholische Kirche s. ζ. B. den Beschluß text „Schwerpunkte kirchlicher Verantwortung i m Bildungsbereich" der Gemeinsamen Synode der Bistümer i n der Bundesrepublik Deutschland v o m 18.—23.11.1975, publiziert in: Synodenbeschlüsse, Heft 9, 1975.

Β. Staatskirchenrechtliche Aussagen (Literaturbericht)

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der Erklärung des Zweiten Vatikanischen Konzils über die christliche Erziehung vom 28.10.1965, i n der das Recht der Kirche, katholische Schulen jeder A r t und jeden Grades zu gründen und zu leiten, nachdrücklich hervorgehoben wird. Auch die evangelische Kirche beansprucht neben der Möglichkeit christlicher Unterweisung die Freiheit, evangelische Bekenntnisschulen als Privatschulen zu gründen. Der sachliche Bezug zwischen Kirchen und Privatschulen i m Sinn des A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV ist gegeben. Ferner ist eine organisatorische Beziehung erforderlich, denn pädagogische Aufgaben i m Dienst einer bestimmten Richtung werden auch von anderen Personenvereinigungen als den Kirchen i n Anspruch genommen. Dieser organisatorische Bezug kommt dadurch zum Ausdruck, daß von Freien Schulen i n kirchlicher Trägerschaft gesprochen wird. Die Trägerschaft ist unzweifelhaft, wenn die Privatschule keine rechtliche Verselbständigung erfahren hat, wenn sie also unmittelbar Teil der organisierten Kirche ist. Aber auch eine rechtliche Verselbständigung braucht die organisatorische Verbindung i m Sinn der „eigenen Angelegenheit" nicht zu unterbrechen. Das ist jüngst vom Bundesverfassungsgericht i m Blick auf ein als rechtsfähige Stiftung des privaten Rechts betriebenes Krankenhaus bestätigt worden, das der Kirche nicht formal eingegliedert, das also nicht Teil der amtskirchlichen Organisation war: „Nach A r t . 140 GG iVm. A r t . 137 Abs. 3 WRV sind nicht nur die organisierte Kirche und die rechtlich selbständigen Teile dieser Organisation, sondern alle der Kirche i n bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform Objekte, bei deren Ordnung und Verwaltung die Kirche grundsätzlich frei ist, wenn sie nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück Auftrag der Kirche i n dieser Welt wahrzunehmen und zu erfüllen 1 0 5 ." I m Fall der rechtlichen Verselbständigung kann sich die „Zuordnung" oder „Zugehörigkeit" zur Kirche auch aus anderen Merkmalen ergeben; besonders daraus, daß die A u f gabenerfüllung „ i m Geist katholischer Religiosität, i m Einklang m i t dem Bekenntnis der katholischen Kirche und i n Verbindung mit den Amtsträgern der katholischen Kirche" 1 0 6 erfolgt 1 0 7 . los BVerfGE 46, 73, Leitsatz 1 u n d ebd., 85. ιοβ BVerfGE 46, 73, 87. 107 I n diesem Zusammenhang vgl. auch Fischer, Die Trennung v o n Staat u n d Kirche, 2. Aufl. 1971, S. 279: „Das Recht auf religiöse Erziehung der J u gend durch die Religionsgesellschaften i m Auftrage der Erziehungsberechtigten w i r d daher keineswegs bestritten. Es ist i m kirchlichen Raum auszuüben, i m schulischen Raum dagegen nur, soweit das Grundgesetz es erlaubt." I n diesem Zusammenhang w i r d dann auch auf das Grundrecht der P r i v a t schulfreiheit verwiesen. — I m Sinn der hier abgelehnten Bereichsscheidung

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I I . T e i l : Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

3. Normbereichsvergleich

mit Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG

a) Lehrer Nach einhelliger Auffassung ist es Inhalt der Privatschulfreiheit, daß der Schulträger die freie Auswahl der an der Privatschule zu beschäftigenden Lehrer besitzt 108 . Insofern läuft das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen parallel. I n A r t . 140 GG iVm. A r t . 137 Abs. 3 S. 2 WRV w i r d ausdrücklich gesagt, die Religionsgesellschaften verliehen „ihre Ämter ohne M i t w i r k u n g des Staates und der bürgerlichen Gemeinde" 109 . Von der freien Auswahl der Lehrer ist die Frage der inhaltlichen Gestaltung des Arbeitsverhältnisses des Lehrers sowie die nach seiner Beendigung zu unterscheiden, wobei diese beiden Gesichtspunkte — etwa i m Fall der Vereinbarung von Kündigungsgründen — auch m i t einander verquickt sein können. Was zunächst die inhaltliche Gestaltung des Arbeitsverhältnisses angeht, so w i r d verschiedentlich i n der Literatur der Fall eines die Erteilung von Religionsunterricht ablehnenden Lehrers behandelt. Teilweise w i r d hier A r t . 7 Abs. 3 S.3 GG für anwendbar gehalten 110 . Dagegen spricht aber die systematische Stellung dieser Bestimmung i n dem Absatz, der sich mit dem Religionsunterricht an öffentlichen Schulen befaßt, zum andern auch die verfassungsstrukturelle Entscheidung gegen eine unmittelbare D r i t t w i r k u n g der Grundrechte 111 . Eine andere Frage ist, ob der Lehrer i n einem solchen Fall kraft des arbeitsrechtlichen Direktionsrechts zur Erteilung des Religionsunterrichts gezwungen werden kann. Ein entsprechendes w i r d „das kirchliche Privatschulwesen" etwa v o n Grundmann, Das Verhältnis v o n Staat u n d Kirche auf der Grundlage des Vertragskirchenrechts, in: österreichisches A r c h i v für Kirchenrecht 13 (1962), S. 291 f. zu den res mixtae i m Sinn des A r t . 137 Abs. 3 W R V gerechnet. los v g l etwa Becker, Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S. 149 ff.; Evers, V e r w a l t u n g u n d Schule, i n : V V D S t R L 23 (1966), S. 190; Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 233 f.; Maunz, Kirchen als Schulträger, in: HdbStKirchR I I , 1975, S. 554; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, A r t . 7 GG, Rdnr. 67. 109 Das w i r d w i e folgt näher bestimmt: „Demnach ist es ausschließlich Sache der Kirchen u n d Religionsgemeinschaften, zu bestimmen, ob u n d welche kirchlichen Ä m t e r u n d Dienste bestehen, welchen Personen sie übertragen werden, welche Anforderungen an die Amtsinhaber zu stellen sind u n d welche Rechte u n d Pflichten diese h a b e n . . . (Es ist) festzuhalten, daß das kirchliche Selbstbestimmungsrecht sowohl eine allgemeine Regelungskompetenz als auch die Freiheit zum Organisationsakt u n d zur Personalentscheidung i m Einzelfall begründet u n d gewährleistet" ; Frank, Dienst- u n d Arbeitsrecht, i n : HdbStKirchR 1,1974, S. 676. 110 Vgl. Maunz, Kirchen als Schulträger, i n : HdbStKirchR I I , 1975, S. 568. 111 Vgl. Hemmrich, Kommentierung des A r t . 7 GG, i n : Grundgesetz-Kommentar, hrsg. v o n I . v. Münch, Bd. 1, 1975, Rdnr. 27; Peters, Elternrecht, Erziehimg, B i l d u n g u n d Schule, in: Die Grundrechte, hrsg. v o n Bettermann/ Nipperdey/Scheuner, Bd. IV/1,1960, S. 427, A n m . 204.

Β . Staatskirchenrechtliche Aussagen (Literaturbericht)

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Vorgehen dürfte jedoch ebenso wie eine vertragliche Beschränkung des Rechts zur Verweigerung der Erteilung von Religionsunterricht schon wegen des Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) unzulässig sein 112 . Dogmatisch ist das nicht als eine Beschränkung sei es der Privatschulfreiheit, sei es des Selbstbestimmungsrechts der Kirchen, sondern i n der Weise aufzufassen, daß diese Rechte von vornherein nicht zum Beschneiden der Gewissensfreiheit anderer Menschen ermächtigen. Wieder eine andere Frage ist es, ob vertraglich vereinbart werden kann, daß eine etwaige Weigerung, Religionsunterricht zu erteilen, einen Kündigungsgrund i n der Hand des Privatschulträgers bildet. Eine derartige vertragliche Vereinbarung w i r d teilweise 1 1 8 für zulässig gehalten. Das Problem liegt aber nicht bei einer solchen vertraglichen Abrede, die den Freiheitsbereich des kirchlichen Privatschulträgers nicht beeinträchtigt, sondern i m Beschränken des Kündigungsrechts durch staatliches Gesetz. Darauf w i r d 1 1 4 zurückzukommen sein. b) Schüler Ebenso wie die freie Lehrerwahl w i r d die freie Auswahl der Schüler einhellig als durch A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG verbürgtes Recht der Schulträger angesehen 115 . I n diesem Zusammenhang w i r d hinzugefügt: „Keine Bedenken bestehen beispielsweise dagegen, die Aufnahme i n eine Privatschule von der Zugehörigkeit zu einem bestimmten Bekenntnis abhängig zu machen 118 ." I m 19. Jahrhundert unter der Geltung der preußischen Kabinettsorder vom 10.6.1834 i n Verbindung m i t der Instruktion vom 31.12.1839, unter der die Privatschulaufsicht wie die Schulaufsicht über öffentliche Schulen nach Inhalt und Umfang grundsätzlich unbegrenzt war, konnte die von staatlichem Einfluß unberührte Auswahl der Schüler als einziger Freiheitsbereich gelten 117 . Soweit es kirchlichem Selbstverständnis entsprechen sollte, die Schüler nach konfessionellen Gesichtspunkten auszuwählen, stellt A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV 112 113

Vgl. Peters, ebd., S. 427, A n m . 204. So ζ. B. von Maunz, Kirchen als Schulträger, in: HdbStKirchR I I , 1975,

S. 568. 114

U n t e n Zweiter Teil, Β I 4. Vgl. Becker, Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S. 139 ff.; Evers, V e r w a l t u n g u n d Schule, i n : V V D S t R L 23 (1966), S. 190; Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 234 ff.; Hemmrich, Kommentierung des A r t . 7 GG, i n : Grundgesetz-Kommentar, hrsg. v o n I . v o n Münch, B d . l , 1975, Rdnr. 37; Maunz, Kirchen als Schulträger, in: HdbStKirchR I I , 1975, S. 554; Maunz/ Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, A r t . 7 GG, Rdnr. 67; Peters, Elternrecht, Erziehung, B i l d u n g u n d Schule, i n : Die Grundrechte, hrsg. v o n Bettermann/ Nipperdey/Scheuner, Bd. IV/1,1960, S. 436. 116 Hemmrich, Rdnr. 37. 117 Vgl. Becker, S. 11. 115

5 F. Müller

I I . Teil: Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

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wiederum eine zu A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG parallele Gewährleistung dar. Doch ist das, soweit ersichtlich 118 , nur sehr begrenzt der Fall. So könnte es sein, daß eine kirchliche Privatschule von den Schülern bei der Aufnahme verlangt, sich zum Besuch des Religionsunterrichts bereit zu erklären. Ferner w i r d 1 1 9 das Beispiel genannt, daß die (an sich zulässige) Abmeldung des Schülers vom Religionsunterricht i n der vertraglichen Festlegung des Schulrechtsverhältnisses als ein Kündigungsgrund zugunsten des kirchlichen Rechtsträgers vorgesehen ist. I n solchen Fällen kommt aber allenfalls eine parallele, nicht eine über A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG hinausgehende Gewährleistung durch A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV i n Betracht. Wo eine Freie Schule nach den örtlichen Gegebenheiten eine faktische Monopolstellung innehat, führt das noch nicht nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen zu einem Kontrahierungs- und Aufnahmezwang 1 2 0 ; und zwar deshalb nicht, weil das Recht der freien Schülerwahl durch die höherrangige Norm des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG abgesichert ist. Soweit die Grundsätze über den Abschlußzwang zu den „für alle geltenden Gesetzen" nach A r t . 140 GG iVm. A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV gerechnet werden sollten, ergibt sich — wie für nichtkirchlich getragene Schulen ohnehin — auch für Schulen in kirchlicher Trägerschaft die entscheidende, insoweit über A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV hinausgehende Sicherung aus A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG. Verfassungsrechtlich bedenklich i m Hinblick auf die freie Schülerauswahl ist §11 Abs. 2 des hessischen Privatschulgesetzes vom 27. A p r i l 1953 121 : „ M i t der Anerkennung erhält die Privatschule das Recht, nach den für öffentliche Schulen geltenden Vorschriften Prüfungen abzuhalten und Zeugnisse zu erteilen. Sie hat bei der Aufnahme von Schülern die für öffentliche Schulen gegebenen Anordnungen zu beachten." A l lerdings ist unklar, was hier mit „gegebenen Anordnungen" gemeint ist. Soweit sich diese Vorschrift auf bestimmte, bei der Aufnahme von Schülern einzuhaltende Verfahren bezieht, läßt sie sich noch vor A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG rechtfertigen. Sehr fraglich w i r d das, wenn die „gegebenen Anordnungen" auch inhaltliche Maßstäbe und Kriterien für die Auswahl der Schüler vorschreiben. Die Literatur 1 2 2 bemerkt dazu: „Die Vertiefung der Aufsichtsrechte stellt sich als natürliche Konsequenz der Verleihung von Verwaltungsbefugnissen dar. Derartige Beschränkungen widersprechen jedoch dem Prinzip der Gleichwertigkeit der Pri118 119 120 121 122

Vgl. Maunz, S. 548 ff. Bei Maunz, S. 568. Wie hier: Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, A n m . 24, S. 236. GVB1. S. 57. Evers, S. 191 f.

Β . Staatskirchenrechtliche Aussagen (Literaturbericht)

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vatschule als Grenze staatlicher Einflußnahme, das mit dem Prinzip der Gleichartigkeit der Berechtigung m i t h i n nicht ungebrochen verknüpft werden kann." Noch deutlicher w i r d 1 2 3 darauf hingewiesen, daß sich die Freien Schulen, wenn sie den Antrag auf Anerkennung stellen, „freiw i l l i g unter das Joch der staatlichen Reglementierung (begeben). Aber eine solche Regelung, die von einer freien Gestaltung des Unterrichts und der Erziehung kaum etwas übrig läßt, greift den Wesenskern der der Privatschulfreiheit an." Sie verstoße daher gegen das Grundgesetz. c) Lehrinhalte Als dritter kennzeichnender Freiheitsbereich w i r d die Gestaltung der Lehrinhalte genannt 124 . Auch insofern bietet das kirchliche Selbstbestimmungsrecht zwar eine parallele, nicht aber eine darüber hinausgehende Gewährleistung. Die Literatur 1 2 5 meint (etwas voreilig), Privatschulen seien nur auf die landesverfassungsrechtlich festgelegten Erziehungsziele verpflichtet, was aber für kirchliche Schulträger schon deshalb unproblematisch sei, weil die genannten Ziele weitgehend christlichen Vorstellungen entstammen. Konstruiert man den Fall, ein Landesgesetzgeber nähme i n ein Schulgesetz, das auch für Freie Schulen gelten soll, die Pflicht zur Verfolgung atheistischer Erziehungsziele auf, so stünde dem sicherlich A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV entgegen — zugleich aber auch A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG. 4. Grenzen des Selbstbestimmungsrechts Für die Schranken des Selbstbestimmungsrechts der Kirchen sind zwei Aspekte deutlich voneinander zu scheiden: einmal die Grenzen des Normbereichs des A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV, zum andern die Begrenzung durch den Gesetzesvorbehalt, durch das „für alle geltende Gesetz". Die Literatur sieht die sachliche Begrenztheit des Normbereichs des Selbstbestimmungsrechts 12®: „Jenseits ihrer »eigenen4 Angelegenheiten sind die Kirchen und Religionsgemeinschaften dem Staat und dem staatlichen Recht genauso eingeordnet wie jeder weltliche Verband. Wo 123

V o n Fuß, V e r w a l t u n g u n d Schule, in: V V D S t R L 23 (1966), S. 221. Vgl. Becker, Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S. 110 ff.; Evers, S. 190; Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 233; Maunz, Kirchen als Schulträger, in: HdbStKirchR I I , 1975, S. 554; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, A r t . 7 GG, Rdnr. 67. 125 Starck, Freiheitlicher Staat u n d staatliche Schulhoheit, in: Essener Gespräche zum Thema Staat u n d Kirche, hrsg. v o n Krautscheidt u n d Marré, Bd. 9, 1975, S. 33. 120 Hesse, Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: HdbStKirchR 1,1974, S. 441. 124

5*

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I I . T e i l : Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

ihr Wirken mit ihrem besonderen, durch die Eigenständigkeit geprägten Status i n keinem Zusammenhang steht, entfallen die Voraussetzungen der i n A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV gewährleisteten Freiheit und wäre darum eine weitergehende Unabhängigkeit als diejenige anderer Verbände nicht gerechtfertigt. Da die, wie gezeigt maßgeblichen, Auffassungen der Kirchen und Religionsgemeinschaften über das, was ,ihre' Angelegenheit ist, differieren können, können auch die Bindungen unterschiedliche sein, hier an das ,für alle geltende Gesetz4, dort schlechthin an die staatliche Rechtsordnung. Schwierigkeiten ergeben sich daraus jedoch ebensowenig wie i n den — häufigen — Fällen, i n denen eine Gemengelage besteht: einzelne Elemente eines Rechtsverhältnisses können dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und Religionsgemeinschaften unterliegen, während andere Sache der allgemeinen Rechtsordnung oder ,staatliche Angelegenheit' sind." Bezogen auf das Unterhalten kirchlicher Privatschulen bedeutet das, daß nur die m i t der Verfolgung der Sachaufgabe „religiöse Erziehung" i m Zusammenhang stehenden Bereiche der grundgesetzlichen Gewährleistung unterfallen. Die folgenden, i m Schrifttum 1 2 7 als „Grenze der Ausgestaltungsfreiheit der Privatschule" ausgegebenen gesetzlichen Regelungen berühren daher gar nicht den Normbereich des A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV: „Die äußeren Einrichtungen (Grundstück, Bau, Anlagen, Installationen usw.) und der laufende Betrieb der Schule (z.B. die Behandlung von Krankheitsfällen, die Erteilung des Unterrichts an jüngere Schüler i n den Tagesstunden zur Sicherung ihrer Nachtruhe) müssen den Anforderungen der Bau- und Feuersicherheit, des Gesundheitsschutzes und des Schutzes der Sittlichkeit entsprechen." Zur Rechtfertigung derartiger Normen bedarf es daher auch nicht 1 2 8 des Hinweises auf A r t . 2 Abs. 1 GG und A r t . 7 Abs. 1 GG. Die Grenze des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts ist i m übrigen das für alle geltende Gesetz. Von Bedeutung sind dabei vor allem gesetzliche Vorschriften über die Rechtsverhältnisse der Lehrer. Hier herrscht Klarheit jedenfalls über den Ausgangspunkt, daß das Arbeitsrecht ein für alle geltendes Gesetz ist: „Sehen die Kirchen und Religionsgemeinschaften von einer öffentlich-rechtlichen Gestaltung der Anstellungsverhältnisse ihrer Mitarbeiter ab und wählen sie Ordnungsformen der Privatautonomie, so gilt anerkanntermaßen das allgemeine Arbeitsrecht einschließlich des Sozialversicherungsrechts und der Zuständigkeit der Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit. Soweit nicht gesetzliche Befreiungstatbestände vorliegen, sind dann die Rechtsverhältnisse der kirchlichen Mitarbeiter nach den Grundsätzen des Arbeitsrechts, insbesondere nach den Schutzprinzipien des Kündigungs-, Arbeitsplatz127

128

Bei Heckel, Deutsches Privatschulrecht. 1955, S. 236.

Wie bei Heckel, ebd.

Β . Staatskirchenrechtliche Aussagen (Literaturbericht)

69

und Mutterschutzes zu gestalten und zu beurteilen 1 2 9 ." Als gesetzliche Befreiungstatbestände i m genannten Sinn kommen besonders Vorschriften der Personal Vertretungsgesetze und §118 Abs. 2 des Betriebsverfassungsgesetzes vom 15. Januar 1972130 i n Betracht, der lautet: „Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform 1 8 1 ." Hier hat also schon der Gesetzgeber das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen für diesen Bereich ausgeformt. Weitere Konkretisierungen des Zuordnungsverhältnisses zwischen der Gewährleistung der eigenen Angelegenheiten der Religionsgesellschaften und dem für alle geltenden Gesetz sind dort, wo nur punktuelle gesetzliche Hinweise vorliegen, von der Lehre erarbeitet worden. So findet sich i n der Literatur zum Privatschulrecht der Hinweis, daß bei den katholischen Ordensschulen die Ordensangehörigen nicht dem Arbeitsrecht unterliegen 1 3 2 . Eine ausdrückliche Norm enthält insofern nur § 5 Abs. 2 des Betriebsverfassungsgesetzes: „Als Arbeitnehmer i m Sinne dieses Gesetzes gelten n i c h t . . . 3. Personen, deren Beschäftigung nicht i n erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser A r t bestimmt ist." Darunter fallen besonders auch Mönche und Ordensschwestern 133 . Andere arbeitsrechtliche Gesetze enthalten dagegen keine Definition des Arbeitnehmers, sondern setzen diesen als bekannt voraus; dazu zählt etwa das Kündigungsschutzgesetz 134 . Folgender Begriff des Arbeitnehmers wurde von der Lehre entwickelt: wer aufgrund privatrechtlichen Vertrags oder eines diesem gleichgestellten Rechtsverhältnisses i m Dienst eines anderen zur Arbeit verpflichtet ist 1 8 5 . Erst auf diesem Weg kommt man zur Feststellung, daß die Angehörigen von Klöstern nicht dem K ü n d i gungsschutzgesetz unterfallen 1 3 6 . I n anderen normativen Zusammenhängen obliegt es dem Richter, das kirchliche Selbstbestimmungsrecht gegenüber dem für alle geltenden 129

Frank, Dienst- u n d Arbeitsrecht, i n : HdbStKirchR 1,1974, S. 702. B G B l . I S . 13. 131 BVerfGE 46, 73, Leitsatz 2: „Das Betriebsverfassungsgesetz selbst erweist sich, indem es zugunsten der Religionsgemeinschaften u n d ihrer k a r i tativen u n d erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform i n §118 Abs. 2 einen ausdrücklichen Vorbehalt macht, nicht als ein für alle geltendes Gesetz. Es n i m m t vielmehr m i t diesem Vorbehalt auf das v e r fassungsrechtlich Gebotene Rücksicht." 132 Vgl. Heckel t Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 52, 312; Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 148 f. 133 vgl. Fitting/ Auffahrt/Kaiser, Betriebsverfassungsgesetz, 12. Aufl. 1977, § 5, Rdnr. 15. 130

134 13δ 136

Vgl. Hueck/Hueck, Kündigungsschutzgesetz, 9. Aufl. 1974, § 1, Rdnr. 5. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 3. Aufl. 1977, S. 30. Vgl. Hueck/Hueck, Kündigungsschutzgesetz, 9. Aufl. 1974, § 1, Rdnr. 18.

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I I . T e i l : Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

Gesetz zu berücksichtigen. Dem dargestellten Zuordnungsverhältnis zwischen dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht und dem für alle geltenden Gesetz widerspräche es, zum Beispiel das Kündigungsschutzgesetz ohne Rücksicht auf die Norm des A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV anzuwenden. So ist bei der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe des Kündigungsschutzgesetzes, etwa der Frage der „sozialen Rechtfertigung" einer Kündigung, A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV normativ i n Ansatz zu bringen. Das ergibt sich auch daraus, daß der Gesetzgeber selbst, wie gezeigt, i m Rahmen des Betriebsverfassungsrechts durch die Normierung eines besonderen Tendenzschutzes für die Religionsgesellschaften samt ihrer erzieherischen und karitativen Einrichtungen die Folgerung aus dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht gezogen hat, und daß ferner die Frage des Vorliegens eines „Tendenzbetriebes" anerkanntermaßen auch für den Kündigungsschutz erheblich ist. Allerdings ist hier jede pauschale Vorrangbehauptung fehl am Platz 1 3 7 . Größere konstruktive Schwierigkeiten als bei A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV ergeben sich insofern bei A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG. Obwohl auch von dieser Vorschrift nicht nur die freie Wahl der Lehrer, sondern i n aller Regel auch die freie Entscheidung darüber, ob ein Lehrer weiterhin beschäftigt werden soll, garantiert ist, fehlt ein Gesetzesvorbehalt, auf den sich die Beschränkungen dieser Freiheitsgarantie durch das Kündigungsschutzgesetz stützen könnten. Gleichwohl heißt es i n der Literatur 1 8 8 : „Das Rechtsverhältnis der Privatschule zu den Lehrern gehört dem Bürgerlichen Recht und dem Arbeitsrecht an . . . Tarifverträge bestehen für den Bereich des Privatschulwesens nicht, doch w i r d das Recht zur freien Vertragsgestaltung und Vertragsdurchführung durch eine Reihe von arbeitsrechtlichen Sonderbestimmungen eingeschränkt. Das Kündigungsschutzgesetz vom 10.8.1951 189 schränkt die freie Lösbarkeit der Verträge auf die Normierungen des Gesetzes ein. Weitere Schutzgesetze, die zugunsten der Lehrer auch an den Privatschulen gelten, sind das Mutterschutzgesetz vom 24. 1. 1952140 und das Schwerbeschädigtengesetz vom 16.6.1953 141 ." Es ist auch bemerkenswert, daß Freie Schulen, die nicht i n kirchlicher Trägerschaft stehen, vom Gesetzgeber einen geringeren Tendenzschutz zugebilligt bekommen haben als Privatschulen i n kirchlicher Trägerschaft. Denn gemäß § 118 Abs. 1 Ziffer 1 des Betriebsverfassungsgesetzes finden „auf Unternehmen und Be137 Bedenklich daher Rüthers, Kirchenautonomie u n d gesetzlicher K ü n d i gungsschutz, in: N J W 1976, S. 1918 ff. u n d N J W 1977, S. 368 ff.; vgl. auch Struck, Nochmals: Kirchenautonomie u n d gesetzlicher Kündigungsschutz, in: N J W 1977, S. 366 ff. 138 Bei Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 309. 139 BGBl. I S . 499. 140 BGBl. I S . 69. 141 BGBl. I S . 389.

Β . Staatskirchenrechtliche Aussagen (Literaturbericht)

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triebe, die unmittelbar und überwiegend politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen dienen, . . . die Vorschriften dieses Gesetzes keine Anwendung, soweit die Eigenart des Unternehmens oder des Betriebs dem entgegensteht". Auf Privatschulen i n kirchlicher Trägerschaft ist das Betriebsverfassungsgesetz also stets unanwendbar, während es auf sonstige Privatschulen nur insoweit keine Anwendung findet, als es von der Eigenart des Unternehmens gefordert ist 1 4 2 . Zum Teil w i r d die Meinung vertreten, daß es sich hierbei u m eine gesetzgeberische Entscheidung, nicht aber u m ein Verfassungsgebot handle 1 4 3 . 5. Folgerungen A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG und A r t . 140 GG iVm. A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV haben mit Bezug auf Privatschulen i n kirchlicher Trägerschaft den gleichen Gewährleistungsgehalt. I m Gesetzesrecht w i r d allerdings auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht stärker Rücksicht genommen. Da die Normbereiche beider Freiheitsgarantien auch i m übrigen unterschiedlich sind — insbesondere gewährleistet A r t . 7 Abs. 4 S. 1 auch Freie Schulen i n nicht-kirchlicher Trägerschaft und A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV bezieht sich auch noch auf andere Einrichtungen der Kirche als auf Privatschulen —, spricht nichts dafür, zwischen beiden Normen ein Verhältnis verdrängender Spezialität anzunehmen. Vordergründig sieht es zwar so aus, als sei der Vergleich des Gewährleistungsumfangs beider Normen davon abhängig, i n welchem Sinn A r t . 7 Abs. 1 die Rechte aus A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG begrenzt: Vor allem wenn A r t . 7 Abs. 1 GG i m Sinn einer Fachaufsicht über das Privatschulwesen verstanden würde, müßte — so könnte man meinen — das kirchliche Selbstbestimmungsrecht eine über die Privatschulfreiheit hinausgehende Garantie enthalten. Dabei würde aber übersehen, daß die Auslegung des A r t . 7 Abs. 1 GG — ζ. B. Rechtsaufsicht oder Fachaufsicht über das Privatschulwesen — auch auf A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV zurückwirkt, denn auch 142 Dazu auch Fitting /Auffahrt/Kaiser, Betriebsverfassungsgesetz, 12. Aufl. 1977, § 118, Rdnr. 13 u n d 22 ff. 143 Vgl. besonders Dietz/Richardi, Betriebsverfassungsgesetz m i t Wahlordnungen, Kommentar, 5. Aufl. 1973, § 118, Rdnr. 83 f.: „Die Ausklammerung der Religionsgemeinschaften u n d ihrer k a r i t a t i v e n u n d erzieherischen Einrichtungen aus dem Geltungsbereich des Betriebsverfassungs- u n d Personalvertretungsrechts konkretisiert die durch A r t . 140 GG rezipierte Maxime des A r t . 137 Abs. 3 W R V . . . Dieser teleologische Zusammenhang ist für die Interpretation der Bestimmung v o n grundlegender Bedeutung. Diese These bedeutet aber nicht, daß die Ausklammerung der Religionsgemeinschaften aus dem staatlichen Betriebsverfassungsrecht verfassungsrechtlich gewährleistet ist. Daher wäre es auch nicht verfassungswidrig, die Bestimmung aus dem Gesetzestext zu s t r e i c h e n , . . . " .

I I . T e i l : Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

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A r t . 7 Abs. 1 GG ist ein für alle geltendes Gesetz i m Sinn des A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV. I I . Art. 4 G G

1. Die verschiedenen Grundrechte des Art. 4 GG A r t . 4 GG enthält eine Reihe einzelner Grundrechte, die nicht immer genügend auseinandergehalten werden. Absatz 1 statuiert die Glaubens-, Gewissens- und Bekenntnisfreiheit. Diese Garantien, die auch die Freiheit des Denkens umfassen, können nicht auf das forum intern u m beschränkt werden. Nicht nur die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses, auch die Gewissensfreiheit gewährleistet darüber hinaus ein dem Denken entsprechendes Wirken i n der Welt (forum externum). Für Glauben und Bekennen ist der Bereich des „ W i r kens i n der Welt" m i t dem Begriff der Religionsausübung näher bezeichnet und durch A r t . 4 Abs. 2 GG garantiert. A r t . 4 Abs. 2 GG ist für die vorliegende Problematik erheblich. Nach höchstrichterlicher Praxis 1 4 4 gehören zur Religionsausübung „nicht nur kultische Handlungen und Ausübung sowie Beachtung religiöser Gebräuche wie Gottesdienst, Sammlung kirchlicher Kollekten, Gebete, Empfang der Sakramente, Prozession, Zeigen von Kirchenfahnen, Glokkengeläute, sondern auch religiöse Erziehung, freireligiöse und atheistische Feiern sowie andere Äußerungen des religiösen und weltanschaulichen Lebens". 2. Das Verhältnis zu Art 140 GG in Verbindung mit Art 137 Abs. 3 WRV Da die Unterhaltung von kirchlichen Privatschulen als V e r w i r k lichung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts i m Sinn des A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV zu verstehen ist, fragt es sich, ob sie zugleich einen Gebrauch des Grundrechts aus A r t . 4 Abs. 2 GG darstellt. Das soeben wiedergegebene Zitat aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts weist i n diese Richtung. Auch die überwiegende Meinung im Schrifttum sieht A r t . 4 GG als „logischen Grund" des Selbstbestimmungsrechts 145 , das lediglich als „Konkretisierung" des A r t . 4 erscheint 148 . Es w i r d also eine „Identität des Schutzgegenstandes des A r t . 137 Abs. 3 WRV und des A r t . 4 Abs. 1 und 2 GG" behauptet, nach der sich A r t . 137 144

BVerfGE 24, 236,246. Vgl. Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, A r t . 4 GG, Rdnr. 27. 146 Vgl. Obermayer, Erläuterungen zu A r t . 140 (Zweitbearbeitung), in: Kommentar zum Bonner Grundgesetz (Bonner Kommentar), 1952 ff., 1968, Rdnr. 67. 145

Β . Staatskirchenrechtliche Aussagen (Literaturbericht)

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Abs. 3 S. 1 WRV lediglich „als eine deklaratorische Entfaltung und Verdeutlichung des i n A r t . 4 Abs. 1 und 2 GG gewährleisteten Doppelgrundrechts der individuellen und korporativen Religionsfreiheit" darstellt: „Ein eigenständiger und spezifischer materieller Gehalt kommt der Bestimmung des A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV gegenüber dem Grundrecht des A r t . 4 Abs. 1 und 2 GG nicht zu 1 4 7 ." Dagegen ist 1 4 8 folgendes geltend zu machen: Zunächst ist auf den Wortlaut beider Bestimmungen hinzuweisen. Es leuchtet wenig ein, Normsetzung und Exekutive der Kirchen, wie zum Beispiel die Verwaltung kirchlicher Grundstücke, als „Religionsausübung" zu qualifizieren. Sodann sind historisch-genetische Gründe ins Feld zu führen: Glaubens», Bekenntnis- und Religionsfreiheit sind bisher nie i n einem solch umfassenden Sinn verstanden worden. Ferner kann hier wie i n anderen normativen Zusammenhängen nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß verfassungsrechtliche Regelungen verschiedenen Wortlauts denselben Gegenstand regeln sollen; jedenfalls solange nicht, als die Möglichkeit einer Interpretation besteht, bei der beiden Vorschriften selbständige Bedeutung zukommt. Dies w i r d hier auch dadurch nahegelegt, daß A r t . 4 GG und A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV abweichenden Schranken unterworfen sind. Die Unterscheidung w i r d i m Einzelfall nicht immer leicht zu treffen sein. Sie kann sich aber i m allgemeinen daran orientieren, ob es u m tatsächliche Ausübung der Religion oder u m deren institutionelle Voraussetzungen und Bedingungen geht. I m zweiten Fall ist nur das kirchliche Selbstbestimmungsrecht einschlägig. Das Betreiben von Privatschulen i n kirchlicher Trägerschaft gehört i m Grundsatz diesem Bereich an. Das schließt es nicht aus, für einzelne Handlungs- und Sachkomplexe i m Rahmen des Betreibens einer Privatschule, etwa für religiöse Andachten und ähnliches, A r t . 4 Abs. 2 GG für speziell anwendbar zu halten. Demnach ist A r t . 4 GG für das Betreiben von Schulen i n kirchlicher Trägerschaft also nicht einschlägig. Da aber die herrschende Meinung das gesamte Gebiet der religiösen Erziehung als durch A r t . 4 Abs. 2 GG gewährleistet ansieht, w i r d den wichtigsten dabei auftauchenden Fragen noch kurz nachgegangen. 3. Kirchen als Grundrechtsträger Daß A r t . 4 i m Sinn von A r t . 19 Abs. 3 GG „seinem Wesen nach" auch auf Kirchen und Religionsgesellschaften anwendbar ist, w i r d heute 147

Vgl. ausführlich m i t weiteren Nachweisen i n diesem Sinn Listi, Das Grundrecht der Religionsfreiheit i n der Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland, 1971, S. 372 ff., 378. 148 M i t Hesse, Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen u n d Religionsgemeinschaften, in: HdbStKirchR 1,1974, S. 413 f.

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I I . Teil: Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

nicht mehr bestritten. Deren Eigenschaft als Körperschaften öffentlichen Rechts gemäß A r t . 137 Abs. 5 WRV ist wegen der entscheidenden Unterschiede zu den übrigen öffentlich-rechtlichen Korporationen insofern unbeachtlich, zumal auch diese nicht ganz aus dem Normbereich des A r t . 19 Abs. 3 GG ausgeschieden werden können. Von daher ist es auch unbestritten, daß die Kirchen Träger des Grundrechts aus A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG sein können 1 4 9 . 4. Privatschulen

als Religionsausübung

Die Aussagen i n der Literatur zum Verhältnis zwischen A r t . 4 und A r t . 7 Abs. 4 GG bleiben durchweg ungenau. So werden der allgemeine Zusammenhang, die Berührung oder die gegenseitige Beeinflussung der beiden Gewährleistungen betont 1 5 0 . Ein A u t o r 1 5 1 meint, daß die Privatschulfreiheit der Kirchen nicht nur i n A r t . 7 GG ihren Ort habe, sondern „materiell i n A r t . 4 mitbegründet" sei; ein anderer 152 bezeichnet A r t . 7 Abs. 4 GG als Bestandteil des Staatskirchenrechts. Soweit ersichtlich, w i r d aber nirgends direkt ausgesprochen, das Betreiben kirchlicher Privatschulen sei unter A r t . 4 Abs. 2 GG zu subsumieren. Einen A n haltspunkt liefert allenfalls das wiedergegebene Zitat des Bundesverfassungsgerichts, das aber nur vage von „religiöser Erziehung" spricht. Sollte entgegen der hier vertretenen Auffassung das Betreiben kirchlicher Privatschulen als ein Ausüben des Grundrechts aus A r t . 4 Abs. 2 GG behandelt werden, so ergäben sich i m Hinblick auf das Fehlen eines Gesetzesvorbehalts i n A r t . 4 GG erhebliche konstruktive Schwierigkeiten. Vermutlich würde mit sogenannten verfassungsunmittelbaren Schranken, vor allem auf dem Weg über A r t . 7 Abs. 1 GG, gearbeitet werden. Insgesamt ist wenig wahrscheinlich, daß sich durch Heranziehen des A r t . 4 GG andere Ergebnisse erzielen lassen, als sie durch A r t . 7 Abs. 4 GG und A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV vorgezeichnet sind. Insoweit kann auf die benachbarte Diskussion u m einen Anspruch auf staat149 Vgl. Becker, Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S. 57; Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 214 f.; Hemmrich, Kommentierung des A r t . 7 GG, in: Grundgesetz-Kommentar, hrsg. v o n I. v. Münch, Bd. 1, 1975, Rdnr. 33; Maunz, Kirchen als Schulträger, in: HdbStKirchR I I , 1975, S. 555; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, A r t . 7, Rdnr. 70; Peters, Elternrecht, Erziehung, B i l d u n g u n d Schule, in: Die Grundrechte, hrsg. v o n Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Bd. IV/1, 1960, S.433; Starck, Freiheitlicher Staat u n d staatliche Schulhoheit, in: Essener Gespräche zum Thema Staat u n d Kirche, hrsg. v o n Krautscheidt u n d Marré, Bd. 9,1975, S. 33, A n m . 140. 150 Vgl. Becker, S. 21 ff.; Evers, V e r w a l t u n g u n d Schule, in: V V D S t R L 23 (1966), S. 189; Peters, S. 432. 151 Hollerbach, Die Kirchen unter dem Grundgesetz, i n : V V D S t R L 26 (1968), S. 92. 152 Obermayer, Erläuterungen zu A r t . 140 (Zweitbearbeitung), i n : K o m mentar zum Bonner Grundgesetz (Bonner Kommentar), 1952 ff., 1968, Rdnr. 69.

Β. Staatskirchenrechtliche Aussagen (Literaturbericht)

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liehe Zuschüsse für kirchliche Privatschulen verwiesen werden, die vorläufig ergeben hat: „Berücksichtigt man alle vorgebrachten Argumente, so läßt sich bisher keine stringente Begründung erkennen, die verfassungsrechtlich für die Schulen in kirchlicher Trägerschaft aus A r t . 4 GG einen weitergehenden Finanzierungsanspruch ableiten könnte, als er für alle Privatschulen anerkannt ist 1 5 3 ." I I I . Der verfassungsrechtliche Gesamtstatus der Kirchen

Der verfassungsrechtliche Gesamtstatus der Kirchen ist komplex. Die staatskirchenrechtliche Gesamtregelung des Grundgesetzes enthält neben Elementen der Verbindung und der Trennung auch Elemente der Koordination von Staat und Kirche. Diese Gesamtregelung geht — bei grundsätzlicher Verschiedenheit der staatlichen und kirchlichen Sphäre — von einem Status voller Selbständigkeit der Kirchen i m Sinn der ihnen durch die staatliche Verfassung eingeräumten Freiheiten selbstverantwortlicher Tätigkeit i n der Gesellschaft aus, und zwar auf der Grundlage einer Reihe staatlich eingeräumter, d. h. verfassungsrechtlich normierter oder übernommener Rechtspositionen. Der Gesamtzustand ist damit durch Elemente der Sonderung von Staat und Kirche, der Gewährleistung kirchlicher Freiheit i m Rahmen der allgemeinen Gesetze, der Förderung, der Zusammenarbeit mit den Religionsgesellschaften i n den durch die Institutionen und Kompetenzen der Verfassung geordneten Bahnen und durch einzelne partiell-institutionelle Verbindungs- bzw. Kooperationsformeln gekennzeichnet. I m behandelten Bereich ist die Freiheitsgarantie des A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV speziell einschlägig. Außerdem können sich die Kirchen auf das Grundrecht des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG berufen. Inwieweit darüber hinaus noch der verfassungsrechtliche Gesamtstatus der Kirchen normativ erheblich sein sollte, ist nicht zu sehen. I V . Anhang: Konkordatäre und kirchenvertragliche Regelungen für Freie Schulen

Den Inhalt der für das Verhältnis zwischen Kirchen und staatlichem Schulsystem allgemein erheblichen staatskirchenvertraglichen Vereinbarungen stellt Geiger 154 dar. Die entsprechenden Vereinbarungen für die Privatschule werden bei Becker 155 referiert. I m allgemeinen sind die konkordatären und kirchenvertraglichen Regelungen dadurch gekenn153 Halberstadt, Staatliche Subventionierung kirchlicher Privatschulen, 1977, S. 248. 154 Geiger, Kirchen u n d staatliches Schulsystem, in: HdbStKirchR I I , 1975, S. 487 ff. 155 Becker, Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S. 36 ff.

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I I . Teil: Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

zeichnet, daß sie den Kirchen die Unterhaltung von Privatschulen i m Rahmen des für alle geltenden Rechts garantieren. Sie enthalten also keine zusätzlichen normativen Maßstäbe für Freie Schulen i n kirchlicher Trägerschaft. I n diesem Zusammenhang ist anzumerken, daß die i m bayerischen Konkordat und i m bayerischen Kirchenvertrag vorgesehene Verleihung oder Beibehaltung des „Charakters öffentlicher Schulen" nicht eine Rechtsstellung als öffentliche Schule meint, sondern die i n Bayern als Verleihung des Öffentlichkeitsrechts bezeichnete Anerkennung i m Sinn des Privatschulrechts 156 . C. Organisationsrechtliche Aussagen — die überkommene Dogmatik von Lehre und Rechtsprechung zur Schulaufsicht I. Zur Geschichte der Schulaufsicht in Deutschland

Schulaufsicht als die Summe der Rechte des Staats i m Schulwesen, als grundsätzlich unbegrenzte und umfassende Verwaltungs- und Leitungsbefugnis der Exekutive gegenüber den Schulen entstammt der Sache nach dem aufgeklärten Absolutismus. Dagegen ist der Ausdruck „Schulaufsicht" als Sammelbezeichnung für alle dem Staatsapparat gegenüber den Schulen zustehenden Rechte ein K i n d des 19. Jahrhunderts 157 . Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten (ALR) von 1794 hat das ältere Verbot privater Schulanstalten in seinen §§ 3 - 6 I I 12 zwar aufgehoben, den privaten Schulen aber zahlreiche Beschränkungen auferlegt. Diese ausgeformten Direktions- und Eingriffsrechte des Staates wurden i m Verlauf des 19. Jahrhunderts durch noch mehr ins einzelne gehende Verwaltungsvorschriften des preußischen Schulrechts i n Form zahlreicher Instruktionen, Erlasse und Reskripte der Ministerialbürökratie verfeinert. Die Positionen des staatlichen Apparats i m Schulwesen wurden i m Lauf dieser Entwicklung nicht mehr jeweils einzeln aufgezählt; der Sammelbegriff „Schulaufsicht" drückte einen Zustand aus, i n dem die Herrschaft des Staates über die Schule als selbstverständlich galt. Einen wichtigen Schritt i n diese Richtung bildet die „Instruktion zur Geschäftsführung der Regierung i n den KöniglichPreußischen-Staaten" vom 23.1.1817, nach deren § 18 Abs. I d und e der Oberbegriff der Verwaltung aller Schulangelegenheiten die Leitung sowie die Aufsicht über sämtliche öffentliche und private Schulen um156

Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 215. Vgl. den Überblick über die geschichtliche Entwicklung, jeweils m i t Nachweisen, bei Surwald, Das Erziehungsrecht der E l t e r n u n d des Staates nach dem Grundgesetz, Diss, jur., Tübingen 1961, S. 4 ff.; Becker, Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S. 3 ff. 157

C. Organisationsrechtliche Aussagen. Die Schulaufsicht

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faßte. Der Schulaufsichtsbehörde, nämlich der Bezirksregierung bzw. ihrer Kirchen- und Schulkommission, sollte die Aufsicht als Summe aller staatlichen Leitungs- und Verwaltungsbefugnisse zustehen. Als weiterer Markstein ist die „Kabinettsorder betreffend die Aufsicht des Staates über Privatanstalten und Privatpersonen, die sich mit dem Unterricht und der Erziehung der Jugend beschäftigen" vom 10. 6.1834 anzusehen. Sie hob die das Privatschulrecht liberalisierenden §§ 83 - 86 des preußischen Gewerbepolizeigesetzes vom 7.9.1811 auf und setzte die Genehmigungspflichten der §§ 3 ff. I I 12 A L R wieder i n Kraft. Abgesehen von der freien Auswahl der Schüler verblieb den privaten Schulanstalten so gut wie kein Bereich der von unmittelbaren Weisungen, Beanstandungs- und Eingriffsrechten des Staates frei geblieben wäre. Der unbegrenzte Begriff der Schulaufsicht wurde i n A r t . 20 der preußischen Verfassung von 1848 und i n A r t . 23 Abs. 1 der preußischen Verfassungsurkunde vom 31.1.1850 ebenso übernommen wie i n § 153 der Verfassung der Paulskirche vom 23. März 1849. I n diesem Entwurf einer Reichsverfassung erscheint der Ausdruck „Schulaufsicht" (als „Oberaufsicht des Staates" über das Unterrichts- und Erziehungswesen) endgültig als alle staatlichen Leitungs- und Kontrollrechte umfassender Sammelbegriff. Auch das vor dem Hintergrund der kirchenpolitischen Auseinandersetzungen jener Zeit zu verstehende Schulaufsichtsgesetz des Deutschen Reiches vom 11.3.1872 übernahm uneingeschränkt diesen Rechtszustand und schrieb i n seinem § 1 dem Staat schlichtweg „die Aufsicht über alle öffentlichen und Privatunterrichts- und Erziehungsanstalten" zu. Die ältere vorabsolutistische Tradition eines vielfältigen kirchlichen, kommunalen und auch privaten Schulwesens war verschüttet. Das i n Preußen und ähnlich i n anderen Teilen des Deutschen Reiches i m Verlauf des 19. Jahrhunderts entwickelte weite und pauschale Konzept der Schulaufsicht wurde von der Weimarer Reichsverfassung i n ihrem A r t . 144 jedenfalls sprachlich, nach herrschender Meinung aber auch der Sache nach aufgegriffen. Die Verfassung gab keine Legaldefinition für den überkommenen Begriff; das geplante Unterrichtsgesetz, das sie hätte geben können, ist nie erlassen worden 1 5 8 . Angesichts dessen griff die Verfassungs- und Verwaltungspraxis ohne Umschweife auf den extensiven Aufsichtsgedanken zurück. Auch der Parlamentarische Rat hat sich mit dem Begriffsumfang i n bezug auf A r t . 7 Abs. 1 GG, der das gesamte Schulwesen der „Aufsicht des Staates" unterstellt, nicht auseinandergesetzt 159 . Damit ist allerdings nur gesagt, daß für die Auslegung des A r t . 7 Abs. 1 GG kein selbständiges Argument aus der Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes zur Verfügung steht; nicht aber 158 159

Apelt, Geschichte der Weimarer Verfassung, 2. Aufl. 1964, S. 334, 336. Vgl. JöR, Bd. 1 (1951), S. 106,108.

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I I . Teil: Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

etwa, der Schulaufsichtsbegriff der Verfassung von 1949 müsse der Sache nach wie A r t . 144 WRV und damit wie die fraglichen Normen der Preußischen Verfassungen von 1850 und 1848, des Verfassungsentwurfs der Frankfurter Nationalversammlung von 1849, der Instruktionen von 1839 und 1817 und schließlich wie die Vorschriften des Allgemeinen Preußischen Landrechts interpretiert werden 1 6 0 . Das genetische Konkretisierungselement ist nur eines unter mehreren, von denen es nicht zu den i m Fall methodologischer Konflikte stärkeren gehört 161 . Schon das historische Element, also der Vergleich des A r t . 7 Abs. 1 GG mit seinen geschichtlichen Vorläufern, macht auf den entscheidenden Abstand der absolutistischen und der frühkonstitutionellen politischen Systeme von dem freiheitlichen demokratischen Rechtsstaat des Grundgesetzes aufmerksam. Dessen normative Verfassungssystematik bildet den verbindlichen Rahmen für die anstehende Interpretation. Nur vor diesem Hintergrund ist der Kampf u m Begriffe verständlich, der seit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes i n der schulrechtlichen Praxis, Judikatur und Lehre u m Inhalt und Grenzen staatlicher Aufsicht i m Schul- und Privatschulwesen geführt worden ist. I I . Art. 144 W R V

Literatur und Rechtsprechung zu A r t . 7 Abs. 1 GG sind herrschenden Auffassung zu A r t . 144 WRV beeinflußt. anhand der Kommentierung von Anschiltz 162 und der Ausführungen von Landé 163 deren Grundzüge dargestellt

stark von der Daher sollen einflußreichen werden.

Nach Anschütz 164 wahrt A r t . 144 W R V 1 0 5 die Herrschaft des Staates über öffentliche und private Schulen. Schulaufsicht w i r d als Leitung und Verwaltung der inneren Schulangelegenheiten, als administratives Bestimmungsrecht verstanden. Dieses enthält keine einheitliche, homogene Gewalt. Es ist ein Inbegriff verschieden gearteter, teils i. e. S. aufsichtlicher ( = kontrollierender), teils unmittelbar verwaltender ( = ausführender) Funktionen. Schulaufsicht ist ein Teil der „inneren Schul100 So zu Recht auch Becker, Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S. 17. 161 Z u den einzelnen Konkretisierungselementen vgl. F. Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, S. 146 ff., 265 ff.; zum genetischen u n d historischen Element ebd., z. B. S. 160 ff.; zur Fallgestaltung u n d Lösung methodologischer Konflikte ebd., S. 198 ff. 162 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs v o m 11. August 1919, 14. Aufl. 1933. 163 Landé, Schulrecht, in: v. Brauchitsch, Verwaltungsgesetze für Preußen, Bd. VI/1, 1933. 164 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs v o m 11. August 1919, 14. Aufl. 1933, A n m . 1 zu A r t . 144, S. 672. 165 „Das gesamte Schulwesen steht unter der Aufsicht des Staates; er k a n n die Gemeinde daran beteiligen . . . " .

C. Organisationsrechtliche Aussagen. Die Schulaufsicht

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Verwaltung", die sich auf die Gegenstände und Formen des Unterrichts bezieht166.

Von dem vom Staat geleiteten und verwalteten „inneren" Bereich ist der Bereich der „äußeren Schulverwaltung" 1 6 7 zu unterscheiden. Anschiltz formuliert hierzu den viel zitierten Satz: „Die Gemeinde baut als Trägerin der äußeren Schulverwaltung der Schule das Haus; Herr i m Hause aber ist der Staat 168 ." Der Gemeinde verbleibt die Verwaltung der äußeren Angelegenheiten jedoch nicht als Selbstverwaltungsaufgabe und sie steht auch hier unter einer, von der Kommunalaufsicht zu unterscheidenden, Schul-Beaufsichtigung 169 . Wie Anschütz sieht auch Landé in dem Begriff der Schulaufsicht einen Sammelnamen für verschiedene staatliche Befugnisse, die zu einem erheblichen Teil unmittelbare bestimmungs-, leitungs- und dienstaufsichtliche Gewalt darstellen 170 . Nur gegenüber privaten Schulen ist Schulaufsicht „echte organschaftliche Aufsicht" 1 7 1 . Die direkte Bestimmungsgewalt ist hier Sache des Privaten, der eine Schule gründet, leitet, unterhält oder der den Unterricht erteilt. Aufsicht i n diesem Bereich ist „ . . . rein negativer Natur, die Verfügungsmacht des Privaten einengend, beschränkend, ohne daß doch die Schulaufsichtsbehörde sich, wie bei den sonstigen fälschlich als »Aufsicht' bezeichneten (...) Befugnissen öffentlichen Schulen gegenüber, bestimmend, unmittelbar regelnd an die Stelle des Privaten setzen könnte" 1 7 2 . I I I . Fortgelten der im bisherigen Recht entwickelten Rechtssätze

1. Allgemeine

Begriffsbestimmung

I n einer ersten Äußerung zu Schulfragen nach Inkrafttreten des Grundgesetzes beschränkt sich Heckel 173 darauf, Schulaufsicht wie A n 1ββ Lehrplan, Lehrziele, Lehrmittel, Methoden, Schulzucht; vgl. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs v o m 11. August 1919,14. Aufl. 1933, A n m . Nr. 2 zu A r t . 143, S. 668. 167 Errichtung, Unterhaltung, Vermögen der Schulen; vgl. Anschütz, ebd., A n m . Nr. 2 zu A r t . 143, S. 668. Kritisch zu der Unterteilung i n „innere" u n d „äußere" Schulangelegenheiten: Landé, Schulrecht, in: v. Brauchitsch, V e r waltungsgesetze für Preußen, Bd. VI/1, 1933, S.25: „Es gibt keine inneren und äußeren Schul-Angelegenheiten, sondern i m Prinzip hat jede Schul Angelegenheit eine innere und eine äußere Seite." 168 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs v o m 11. August 1919, 14. Aufl. 1933, A n m . Nr. 2 zu A r t . 143, S. 668. 1ββ Landé, Schulrecht, in: v. Brauchitsch, Verwaltungsgesetze für Preußen, Bd. VI/1, 1933, S. 152. 170 Landé, ebd., S. 23. 171 Landé, ebd., S. 988. 172 Landé, ebd., S. 988. 173 Heckel, Grundgesetz und Schule, in: DÖV 1950, S. 1 ff., 3.

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I I . Teil: Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

schütz als die Leitung und Verwaltung der inneren Schulangelegenheiten durch den Staat zu bestimmen. Ähnlich verfahren die ersten Kommentierungen zu A r t . 7 Abs. 1 GG 1 7 4 . Der weiten Auslegung des Begriffs „Aufsicht des Staates" stehen nur vereinzelt Differenzierungen des Umfangs dieser Aufsicht für die verschiedenen Schularten gegenüber. So w i r d 1 7 5 zwischen staatlichen Schulen (Schulaufsicht und Staatsaufsicht fallen praktisch zusammen), nicht-staatlichen öffentlichen Schulen (Schulaufsicht über innere und Staatsaufsicht über äußere Angelegenheiten) und Privatschulen (Ersatzschulen: Kontrolle der Genehmigungsbedingungen; Ergänzungsschulen: Staatsaufsicht) unterschieden. Weitere Grenzen der Schulaufsicht werden i n A r t . 6 Abs. 2, 7 Abs. 3 GG und i n den Rechten anderer Verwaltungen (Bauwesen, Gesundheitswesen usw.) benannt17®. 2. Schulaufsicht über kommunale Schulen Der begrenzte Freiraum der Gemeinden bleibt auch unter A r t . 7 Abs. 1 GG auf den Bereich der äußeren Schulangelegenheiten beschränkt. Dieser Auslegung liegt das Verständnis einer staatlichen Schulaufsicht zugrunde, die sich, wie zuvor gegen kirchliche Ansprüche auf Herrschaft über die Schule, nun gegen Versuche wendet, „die Schulaufsicht zu kommunalisieren" 1 7 7 . Die umfassende Bestimmungsgewalt des Staates w i r d daher nur dort, wo die Gemeinde Vorbedingungen für das „innere Schulwesen" schafft, das heißt, wo sie Schulen baut und unterhält, auf eine der Kommunalaufsicht vergleichbare Rechtskontrolle beschränkt 178 . 3. Schulaufsicht über private Schulen a) Rechtsaufsicht Den Ansatzpunkt zu einer i m Vergleich mit kommunalen Schulen differenzierten Bestimmung von A r t und Ausmaß der Aufsicht über Freie Schulen bildet die Privatschulfreiheit des A r t . 7 Abs. 4 GG. Der Entscheid über die Genehmigung zum Errichten einer privaten Schule 174 Wernicke , in: Bonner Kommentar, 1950 ff.; v. Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, 1953, vgl. auch Stein, in: Zinn/Stein, Die Verfassung des Landes Hessen, Kommentar, I. Bd., 1954, A n m . 2 zu A r t . 56. 175 Bei Stein, in: Zinn/Stein, Die Verfassung des Landes Hessen, Kommentar, I. Bd., 1954, A n m . 3 zu A r t . 56. 176 Heckel, Umfang u n d Grenzen der Schulaufsicht, in: DÖV 1952, S. 617 ff., 620, ohne nähere Ausführung. 177 Stein, Probleme des Schulrechts nach dem Grundgesetz, in: N J W 1950, S. 658; vgl. auch Berkenhoff, Kommunalisierung der Schulaufsicht?, i n DVB1. 1952, S. 141 f. 178 Heckel, Ubersicht über das Schulwesen i m Bundesgebiet, 1952, S. 138 f.; Wernicke, in: Bonner Kommentar, 1950 ff., A n m . I I 1 a zu A r t . 7; v. Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, 1953, Erl. 2 zu A r t . 7.

C. Organisationsrechtliche Aussagen. Die Schulaufsicht

81

und die laufende Überwachung der Voraussetzungen hierfür seien unmittelbar aus der Bundesverfassung abzuleiten. Mit dieser Norm gewährleiste das Grundgesetz „das System einer begrenzten Unterrichtsfreiheit" 1 7 0 . Auch beim Betrieb der Schule dürften keine die Genehmigungsvoraussetzungen übersteigenden Anforderungen gestellt werden; der Staat müsse sich insoweit auf eine Rechtskontrolle beschränken. Nur diese inhaltlich weit schwächer denn eine Schul-„Gewalt" verstandene Aufsicht sei ihrem Wesen nach „echte" Aufsicht i m herkömmlichen, juristisch-technischen Sinn 1 8 0 . b) Ersatzschulen / Ergänzungsschulen Man unterscheidet bei den Privatschulen 181 zwischen für alle geltenden „allgemeinen Grenzen der Privatschulfreiheit" und — abgestuften — Bindungen für Ersatz- und Ergänzungsschulen. Zu den „„allgemeinen Grenzen", die ständig gesichert bleiben müssen, zählt man die allgemeinen (polizeilichen) Anforderungen, wie zum Beispiel Bau- und Feuersicherheit, Gesundheitsschutz, Schutz der Sittlichkeit 1 8 2 , das Vermeiden irreführender Namensführung, Werbung und Kennzeichnung 183 , die persönliche Eignung (Zuverlässigkeit) des Schulträgers, des Leiters und der Lehrer 1 8 4 . Bei den Ersatzschulen kommt die Notwendigkeit hinzu, die ständige Einhaltung der positiven und negativen Genehmigungsvoraussetzungen zu überwachen 185 . Dabei dürfe aber nicht die „Gleichwertigkeit" i m Sinn des Grundgesetzes i n eine „Gleichartigkeit" umgewandelt, insbesondere dürfe nicht durch „weitgehende Auflagen und Bedingungen die erzieherische Freiheit der Privatschule und ihre freie Lehrerwahl zunichte gemacht werden 1 8 6 ". Bei diesen Schulen liege Fachaufsicht über den inneren Schulbetrieb, eine begrenzte Dienstaufsicht über die Lehrer und Rechtsaufsicht über die Schule als Ganzes vor 1 8 7 . Bei den Ergänzungsschulen beschränke sich die Aufsicht auf eine Rechtsaufsicht 188 . 179 Grewe, Die Rechtsstellung der Privatschule nach dem Grundgesetz, i n : DÖV 1950, S. 33 ff., 34; vgl. auch Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 317. 180 Hamann, Die Staatsaufsicht über private Schulen, insbesondere Ersatzschulen, in: RdJ 1955, S. 7. 181 Heckel, Deutsches Privat schulrecht, 1955, S. 318. 182 Hierzu allgemein: Heckel, ebd., S. 236. 183 Hierzu allgemein: Heckel, ebd., S. 236 f. 184 Dazu allgemein: Heckel, ebd., S. 238 ff.; sittliche, allgemeinmoralische, wirtschaftliche, technische, politische Zuverlässigkeit. 185 Heckel, ebd., S. 318 u n d ebenso S. 51. 186 Heckel, ebd., S. 318. 187 Heckel, ebd., S. 319. 188 Heckel, ebd., S. 319, ebenso S. 51 f.

6 F. Müller

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I I . T e i l : Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

c) Disziplinarangelegenheiten Nur i m Rahmen der „Zuverlässigkeit", „Gleichwertigkeit" und „Sicherung der Lehrkräfte", das heißt nur mittelbar, sind die privatrechtlichen Beziehungen zwischen der Schule und den Lehrern, Schülern und Eltern der Schulaufsicht zugänglich. Das gelte aber nicht für Disziplinarangelegenheiten 189 . Aus der Gleichstellung der Privatschule m i t der öffentlichen Schule und aus ihren Organisationsformen als Schule folge, daß die Freie Schule über die gleichen schulischen Ordnungs- und Zuchtmittel verfüge, wie die öffentliche Schule 190 . Da dabei die Normen des allgemeinen Schulrechts 191 anzuwenden blieben, sei eine umfassende Zuständigkeit der Schulaufsicht gegeben 192 . d) Adressat der Aufsicht / Aufsichtsmittel „Objekt" beziehungsweise „Adressat" der Privatschulaufsicht soll nur die Schule als solche sein, nicht deren Leiter oder Lehrer 1 9 3 . Die Aufsichtsbehörde ist danach nicht befugt, selbst an Stelle der Schule zu handeln oder dieser einzelne Weisungen über Lehrpläne, Stoffverteilung, Stundenpläne, Ferienpläne und dergleichen zu erteilen 1 9 4 . Befugnisse, Instrumente und Wege der Aufsicht ermitteln sich angeblich „aus der Sache" 195 . Dazu werden Unterrichtsbesuch, Einblick i n den Schulbetrieb, Besichtigungen, Auskünfte, Vorlegung von Verträgen, von Unterlagen, Nachweisen und Berichten, ferner Auflagen und Bedingungen, Entziehung oder Widerruf von Genehmigung oder Anerkennung und schließlich Verwaltungszwang, Ordnungsstrafen, Strafanzeige oder Antrag auf gerichtliche Bestrafung gezählt. I V . Kritische Ansatzpunkte

1. Schulaufsicht und Selbstverwaltung I n einem umfassenden Gutachten für den Deutschen Städtetag und den Deutschen Städtebund setzt sich Peters 198 kritisch mit der auf Anschütz zurückgehenden herrschenden Auffassung des Begriffs „Aufsicht 189

Heckel, ebd., S. 307. Heckel, ebd., S. 307. 191 Vgl. Heckel, ebd., S. 306. 192 Heckel, ebd., S. 319. 193 Hamann, Die Staatsaufsicht über private Schulen, insbesondere Ersatzschulen, i n : RdJ 1955, S. 7 ff., 9. 194 Hamann, ebd. 195 Heckel, Deutsches Privat schulrecht, 1955, S.319; ebd. die i m Text folgenden Beispiele. 196 Peters, Die höhere Schule als Gemeindeeinrichtung, in: Der Städtetag 1952, S. 99 ff. 180

C. Organisationsrechtliche Aussagen. Die Schulaufsicht

83

des Staates" i n A r t . 7 Abs. 1 GG auseinander. Er sieht sie i n Widerspruch zu einem demokratischen, die kommunale Selbstverwaltung gewährleistenden Verfassungssystem, das überdies auch die Privatschule als vollwertige Schulform anerkennt 1 9 7 . Die Garantie der Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) führt zu einer Zuständigkeitsvermutung der Gemeinden, deren Beschränkung ihre Grundlage i n formellen Gesetzen finden muß 1 9 8 Ähnliche K r i t i k hatte bereits zuvor Ernst von Hippel geäußert 199 . I h m erschien es notwendig „jene Befreiung der staatlichen Bevormundung, die der Freiherr vom Stein hinsichtlich der Gemeinden erreichte, nun auch i m Hinblick auf das Schulwesen zu vollziehen 2 0 0 ". Dies solle zu keinem Ausschluß der Staatsaufsicht, sondern zu einer echten Staats aufsieht als Kontrolle über einen Selbstverwaltungsbereich führen 2 0 1 . I m Anschluß an das Gutachten von Peters kritisiert auch Heckel 202 die damals noch herrschende Auffassung von der alleinigen und vollen Bestimmungsgewalt des Staates i m Schulwesen. Dem Staat stehe aber, was aus der historischen Entwicklung des Begriffs folge, gewohnheitsrechtlich eine allgemeine Ordnungsgewalt zu 2 0 3 . Diese sei in Wahrheit nicht Aufsicht, sondern Gesetzgebung oder Verwaltung der obersten Stufe. Sie regle i n Erfüllung der staatlichen Erziehungsaufgabe vor allem das, was man als die inneren Angelegenheiten des Schulwesens bezeichnet 204 . Demgemäß ist das kommunale Bestimmungsrecht i n der Schule und über die Schule nur durch die Ordnungsbefugnisse des Staates, seine Fachaufsicht i m Inneren und seine Rechtsaufsicht i n äußeren Angelegenheiten beschränkt. Die Aufsicht über die äußeren Angelegenheiten ist danach zwar keine Kommunalaufsicht, hat aber deren Grenzen zu beachten. 2. Sinngleichheit

bei Ausdrucksgleichheit?

Für Peters ist zunächst entscheidend, welchen Sinn der Wortlaut eines Gesetzes ergibt, nicht aber welche Absichten der Gesetzgeber jenseits des Wortlautes hatte 2 0 5 . Er entwickelt daher seine Auffassung von 197 Peters, ebd., S. 100. Peters, ebd. 199 E. von Hippel, Schulverfassung u n d Demokratie, in: DÖV 1950, S. 601 ff. 200 E. von Hippel, ebd., S. 603. 201 E. von Hippel, ebd., S. 604. 202 Heckel, Umfang u n d Grenzen der Schul aufsieht, in: DÖV 1952, S. 617 ff., 620. 203 Heckel, ebd., S. 619 f. 204 Heckel, ebd., S. 618. 205 Peters, Die Höhere Schule als Gemeindeeinrichtung, in: Der Städtetag 1952, S. 102. 198

6*

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I I . Teil: Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

„Aufsicht" i n A r t . 7 Abs. 1 GG aus einem Vergleich dieser Bestimmung mit anderen Grundgesetznormen, die denselben Begriff enthalten 2 0 6 . „Aufsicht" bedeutet dort die Kontrolle einer staatlichen Stelle hinsichtlich der Tätigkeit einer anderen und kann Dienst-, Fach- oder Rechtsaufsicht sein 207 . Ein Verständnis von „Aufsicht" als Eigenverwaltung, wie es die damals herrschende Meinung hatte, führe zu verschiedenen Bedeutungen gleicher Begriffe innerhalb derselben Verfassung und damit zu dem „eigenartigen Ergebnis, daß der Staat auch das Recht hätte, die gesamten Angelegenheiten der zugelassenen Privatschulen selbst zu regeln 2 0 8 ". Eine Existenz von Privat schulen wäre dann sinnlos; andererseits sei es aber willkürlich, allein für Privatschulen den Aufsichtsbegriff einzuschränken. Peters kommt so zu dem Ergebnis, der Staat habe über die Schulen nicht-staatlicher Rechtsträger nur ein allgemeines Kontrollrecht, das sich, soweit Spezialgesetze 209 keine Erweiterung vorsehen, auf die Rechtskontrolle beschränkt 210 . Bei staatlichen Schulen sei der Einfluß des Staates schon unter allgemeinen verwaltungsorganisatorischen Gesichtspunkten gegeben, eines umfassenden Verständnisses der Staatsaufsicht bedürfe es i n diesem Bereich daher nicht. Peters streift die Frage, ob dieser Auslegung von „Aufsicht" etwa Gewohnheitsrecht i n Form der herrschenden Meinung entgegenstehe. Er verneint das unter Hinweis auf die 1945 neu geschaffene Rechtslage 211 . Weitergelten

3. Gegenposition der überkommenen Verwaltungspraxis

Den K r i t i k e r n der überkommenen Auffassung von Schulaufsicht räumt Berkenhoff 212 ein, daß die Bezeichnung „staatliche Schulaufsicht" begrifflich nicht den ihr zugrunde liegenden weiten Aktionsradius deckt. Er widersetzt sich aber dem Versuch, zum Erreichen einer Übereinstimmung von Realität und Terminologie „die reale Gegebenheit eines mit Verfassungsgarantie staatlich geprägten Schulwesens so weit zu entstaatlichen, daß der Terminus »Aufsicht' auch auf dem Gebiet des Schulwesens passend w i r d 2 1 3 " . Die Kongruenz zwischen A r t . 7 Abs. 1 GG 208

A r t . 84 Abs. 3, A r t . 85 Abs. 4, A r t . 93 Abs. 1 Nr. 3 GG. Peters, Die Höhere Schule als Gemeindeeinrichtung, in: Der Städtetag 1952, S.101. 208 Peters, ebd. 204 I n diesem Zusammenhang auch A r t . 7 Abs. 3, Abs. 4 GG. zio Peters, Die Höhere Schule als Gemeindeeinrichtung, i n : Der Städtetag 1952, S. 101. 211 Peters, ebd. 207

212 Berkenhoff, Die kommunale Höhere Schule als Anstalt gemischt öffentlichen Charakters, i n : DVB1.1952, S. 424 ff. 213 Berkenhoff, ebd., S. 425.

C. Organisationsrechtliche Aussagen. Die Schulaufsicht

85

und A r t . 144 WRV sei nicht nur verbal, sondern auch inhaltlich, da sich eine „lediglich phraseologische, nicht aber substantielle Übernahme einer zum kulturellen Besitzstand gehörenden Verfassungsvorschrift als undenkbare verfassungspolitische Täuschung darstellen würde 2 1 4 ". Die Schulgewalt sei gegenüber der Selbstverwaltung Spezialgesetz, die Gemeinde habe daher auf diesem Gebiet i m allgemeinen keine Befugnisse 215 . Den kritischen Einwänden Peters begegnet auch die Neuauflage des Grundgesetz-Kommentars υ. Mangoldt 216 mit der Behauptung, die Übernahme von Formulierungen aus der Weimarer Reichsverfassung i n das Grundgesetz rechtfertige eine Weitergeltung der i m früheren Recht und in der überkommenen Verwaltungspraxis entwickelten Rechtssätze. Ein anderer A u t o r 2 1 7 ergänzt das durch den Hinweis auf die Überzeugung, mit welcher der Begriff der Schulaufsicht „von allen, die mit dem Schulwesen i n Berührung stehen, seit Jahrzehnten angewandt" wird218. V. Schulaufsicht als Sammelbezeichnung

Die kritische Auseinandersetzung mit dem überkommenen Aufsichtsbegriff brachte zwar keine neue Inhaltsbestimmung hervor, führte aber zu einer differenzierteren Betrachtung der Einzelelemente der Schulaufsicht. So wählte Heckel 219 bei seinem Versuch einer zeitgemäßen Umschreibung dieses Begriffs den Weg einer Zusammenstellung der Rechte, Aufgaben und Tätigkeiten des Staates gegenüber den Schulen und ihren Trägern. „Schulaufsicht" w i r d als Sammelbezeichnung verwendet 220 . Dieses Verständnis, kann der Forderung nach einer genaueren Trennung der verschiedenen „Kategorien" 2 2 1 gerecht werden und dem „geringen Ausbildungsgrad der Rechtsbegriffe des Schulrechts" 222 entgegenwirken. 214

Berkenhoff, ebd. Berkenhoff, ebd., S. 425 f. 216 v. Mangoldt/Klein, Das Bonner Grundgesetz, Bd. I, 2. Aufl. 1957, A n m . I I I 3 zu A r t . 7. 217 Spaniol, Das Verhältnis zwischen Staat u n d Kommunen auf dem Gebiet des Schulwesens i n der Bundesrepublik, Diss, jur., Marburg 1960, S. 41. 218 Vgl. auch Friedrich, Die Erziehungsrechte der Eltern, des Staates u n d der Kirche i n der Volksschule, Diss, jur., Marburg 1958, S. 134. 219 Heckel, Schul Verwaltung, in: Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Bd. I I , 1957, S. 130 ff. 220 Heckel, ebd., S. 133; vgl. Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S.158. 221 Fuß, Verwaltung u n d Schule, in: V V D S t R L 23 (1966), S.213: Gesetzgebungsbefugnis des Staates, Rechtsetzungsbefugnisse der Exekutive, A u f sichtsbefugnisse der Exekutive, eigenständige Schul ver w a l t u n g durch die Exekutive. 222 Maunz, in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, 1977 ff., A r t . 7, Rdnr. 18. 215

86

I I . Teil: Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

1. Fachaufsicht über die UnterrichtsErziehungsarbeit der Schulen

und

Schulaufsicht ist „ i n erster Linie und vor allem Betätigung der Fachaufsicht über die Unterrichts- und Erziehungsarbeit der Schulen". Sie äußert sich „ i n der pädagogischen Betreuung der Schularbeit durch die Schulaufsichtsbeamten, die darüber wachen, daß die allgemeinen Normen und Ordnungen eingehalten werden und daß Unterricht und Erziehung fachlich und methodisch i n Ordnung sind 2 2 8 ". Bei staatlichen Schulen folgt die Fachaufsicht aus dem Staats- und Behördenaufbau 224 . Becker 225 schlägt für das, was der Staat i m eigenen organisatorischen Bereich an Planung und Ordnung des Schulwesens durchführt, den Begriff „staatliche Schulgewalt" vor. Fachaufsicht besteht auch gegenüber nichtstaatlichen Schulen 226 . 2. Dienstaufsicht

über Lehrer

Weiterer Bestandteil der Schulaufsicht ist die Dienstaufsicht über die Lehrer sowie das staatliche Recht zur Bestätigung der Lehrer, die nicht Landesbeamte sind 2 2 7 . Davon umfaßt w i r d „namentlich das Recht des Staates, die Auswahl und Tätigkeit der Lehrpersonen — auch an Privatschulen — insoweit zu überwachen, als dies der Erziehungszweck erfordert 2 2 8 ". Die Dienstauf sieht über beamtete Lehrer ist Folge des staatlichen Behördenaufbaus 229 ; die Rechte gegenüber den kommuna228 Heckel, Schul Verwaltung, i n : Handbuch der kommunalen Wissenschaft u n d Praxis, Bd. I I , 1957, S. 132; fast wortgleich Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 164; Hemmrich, i n : v. Münch, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1,1975, A r t . 7, Rdnr. 10. 224 Heckel, Schulverwaltung, in: Handbuch der kommunalen Wissenschaft u n d Praxis, Bd. I I , 1957, S. 132. 225 Becker, Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S. 96. 226 Heckel, Schulverwaltung, i n : Handbuch der kommunalen Wissenschaft u n d Praxis, Bd. I I , 1957, S. 132; v. Campenhausen, Erziehungsauftrag u n d staatliche Schulträgerschaft. Die rechtliche Verantwortung für die Schule, 1967, S. 67; zu den Grenzen dieser Aufsicht vgl. unten, Zweiter Teil, C V 3 u n d oben C I I I 3. 227 Heckel, Schulverwaltung, i n : Handbuch der kommunalen Wissenschaft u n d Praxis, Bd. I I , 1957, S. 132; υ. Campenhausen, Erziehungsauftrag u n d staatliche Schulträgerschaft. Die rechtliche Verantwortung für die Schule, 1967, S. 67. 228 Hemmrich, in: v. Münch, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1975, A r t . 7, Rdnr. 10. 229 Spaniol, Das Verhältnis zwischen Staat u n d K o m m u n e n auf dem Gebiet dés Schulwesens i n der Bundesrepublik, Diss., Marburg 1960, S. 55; „Deshalb sehen die Gesetze einiger Bundesländer, i n denen alle Lehrer Bedienstete des Landes sind, die Dienstaufsicht nicht als Bestandteil der Schulaufsicht an; es g i l t ohnehin allgemeines öffentliches Dienstrecht". Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 170, A n m . 17.

C. Organisationsrechtliche Aussagen. Die Schulaufsicht

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len Lehrern sind teils gesetzlicher, teils gewohnheitsrechtlicher Bestandteil der Schulaufsicht 230 . Den dienstaufsichtlichen Befugnissen gegenüber den Lehrern kommunaler Schulen entsprechen die Aufsichtsbefugnisse gegenüber den Lehrern an Privatschulen (Beschäftigungsgenehmigung; Entziehung der Genehmigung bei einem Verhalten, das bei Lehrern öffentlicher Schulen die Entfernung aus dem Dienst rechtfertigen würde) 2 3 1 . Ergänzt w i r d das Verhältnis Schulbürokratie/Lehrer durch den Grundsatz der pädagogischen Freiheit des Lehrers, die i n den meisten Ländern ein — i n seinem Umfang unterschiedlicher — Reflex ist, „der sich aus Erlassen und der praktischen Handhabung der Schulleitung und Aufsicht ergibt 2 3 2 ". 3. Aufsicht über Schulverwaltungsbetätigung der nichtstaatlichen Schulträger a) Aufsicht über kommunale Schulen Zusätzlicher Bestandteil der Schulaufsicht ist die Aufsicht über kommunale Schulen. Die hierzu herrschende Ansicht beruht weiterhin auf der Unterscheidung zwischen inneren und äußeren Schulangelegenheiten 2 3 3 : „Da die Verwaltung der sogenannten äußeren Angelegenheiten (äußere Schulverwaltung) i n der Regel als Selbstverwaltungsaufgabe der Schulträger anzusehen ist, erstreckt sich die Aufsicht hier nur auf die Rechtmäßigkeit, nicht auf die Zweckmäßigkeit des Handelns; auch soweit sie von den Schulaufsichtsbehörden ausgeübt wird, darf sie nicht weiter gehen als eigentliche Kommunalaufsicht 2 8 4 ." Die Abgrenzung der Zuständigkeiten nach dem Katalog der inneren und äußeren Schulangelegenheiten begegnet aber vielfacher K r i t i k . Deren Haupteinwand beruht auf der Fragwürdigkeit dieser Unterscheidung und der damit verbundenen mangelnden Präzision der Begriffe 235 . I n folgerichtiger 230 Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 165; Schäfer, öffentliche Schule, Staat u n d Gemeinde, in: RWS 62, S. 193 ff., 198. 231 Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 167; vgl. auch Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 281 ff.; v. Campenhausen, Erziehungsauftrag u n d staatliche Schulträgerschaft. Die rechtliche V e r a n t w o r t u n g für die Schule, 1967, S. 67 („Begrenzte Dienstaufsicht"), 69 f. 232 Evers, V e r w a l t u n g u n d Schule, i n : V V D S t R L 23 (1966), S. 179 f. 233 Dazu oben, Zweiter Teil, C I I , I I I 2, V 1 . 234 Heckel, SchulVerwaltung, i n : Handbuch der kommunalen Wissenschaft u n d Praxis, Bd. I I , 1957, S. 132 f.; vgl. ferner ζ. B. Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 166; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, 1969, S. 221; v. Campenhausen, Erziehungsauftrag u n d staatliche Schulträgerschaft. Die rechtliche V e r a n t w o r t u n g für die Schule, 1967, S. 92 ff.; v. Mangoldt/Klein, Das Bonner Grundgesetz, Bd. I , 2. Aufl. 1957, A r t . 7, A n m . I V 4; Maunz, in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, 1977 ff., A r t . 7, Rdnr. 15. 235 v. Campenhausen, Erziehungsauftrag u n d staatliche Schulträgerschaft. Die rechtliche V e r a n t w o r t u n g für die Schule, 1967, S. 93; Maunz, i n : Maunz/ Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, 1977 ff., A r t . 7, Rdnr. 15; Spaniol, Das

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I I . Teil: Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

Anlehnung an das Spannungsverhältnis zwischen A r t . 7 Abs. 1 und 28 Abs. 2 GG w i l l eine andere Auffassung 236 zwischen örtlichem und überörtlichem Wirkungskreis unterscheiden. Überörtlich bzw. überkommunal sind danach vor allem die Aufgaben, die einer gleichförmigen Regelung für alle öffentlichen Schulen bedürfen 237 . Die Zuweisung dieser Angelegenheiten an den Staat soll durch A r t . 7 Abs. 1 GG und die entsprechenden Vorschriften der Landesverfassungen gedeckt sein 238 . Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft i m Schulwesen sind nach diesem Ansatz 239 vor allem die der Schulträgerschaft ( = Schulbau, Schulunterhaltung, Anstellung aller Schulbediensteten, die nicht Lehrkräfte sind). Der Gemeinde soll die weisungsfreie Verwaltung der sächlichen Mittel überlassen bleiben, soweit es sich u m örtlich bedingte und i n ihrer Wirkung begrenzte Fragen handelt und die Gemeinde selbst für die Mittelbeschaffung verantwortlich ist. Andere Autoren 2 4 0 wollen zwischen Bildungsarbeit und Verwaltungsarbeit unterscheiden oder 2 4 1 zwischen einem finanziell-sachlichen und einem institutionell-persönlichen Bereich. Beide Versuche werden gleichermaßen 242 kritisiert: „Der (staatliche) institutionell-persönliche Bereich schließt weder die kommunale Personalhoheit über das nicht-lehrende Personal ein, noch können die beträchtlichen staatlichen Zuschüsse an die Gemeinden i n den (gemeindlichen) finanziell-sachlichen Raum eingeordnet werden. Der Begriff der Bildungsarbeit bezeichnet zwar wesensprägende Merkmale der staatlichen Angelegenheiten, dafür ist die Bezeichnung Verwaltungsarbeit viel zu unscharf, u m auch ungeklärte Problemfelder deutlich zu konturieren." Auf der Grundlage der herrschenden Ansicht soll vielmehr zwischen staatlicher „BildungsVerhältnis zwischen Staat u n d Kommunen auf dem Gebiet des Schulwesens i n der Bundesrepublik, Diss., M a r b u r g 1960, S. 26; Perschel, Staatliche Schulaufsicht u n d kommunale Selbstverwaltung nach dem Grundgesetz, in: RWS 1962, S. 103; Stephany, Staatliche Schulaufsicht u n d kommunale Selbstverwaltung, 1964, S. 52 ff., 55; Schäfer, öffentliche Schule, Staat u n d Gemeinde, in: RWS 62, 198; Evers, V e r w a l t u n g u n d Schule, in: V V D S t R L 23 (1966), S. 176; Wolff iBachof, Verwaltungsrecht I I , 1976, § 101IV d. 236 Schäfer, öffentliche Schule, Staat u n d Gemeinde, i n : RWS 62,198 f. 237 Allgemeine Bestimmung u n d Ausgestaltung v o n Schulformen, Schularten, Schultypen, Lehrplänen, Stundentafeln. Lehr- u n d Lernmitteln, Lehrerbildung, usw. 238 Vgl. unten, Zweiter Teil, C V 4. 239 Vgl. auch Perschel, Staatliche Schulaufsicht u n d kommunale Selbstverw a l t u n g nach dem Grundgesetz, in: RWS 1962, S. 105 ff.; ferner Evers, V e r w a l t u n g u n d Schule, i n : V V D S t R L 23 (1966), S. 176. 240 Wolff IBachof, Verwaltungsrecht I I , 1976, § 101IV d. 241 Maunz, i n : Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, 1977 ff., A r t . 7, Rdnr. 15. 242 Bei Kloepfer, Staatliche Schulaufsicht u n d gemeindliche Schulhoheit. Z u m Verhältnis zwischen A r t . 7 Abs. 1 G G u n d A r t . 28 Abs. 2 GG, i n : DÖV 1971, S.838.

C. Organisationsrechtliche Aussagen. Die Schulaufsicht

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bestimmung" und gemeindlicher „Bildungsermöglichung" unterschieden werden. Für eine befriedigende Lösung des Problems von Staat und Gemeinden erscheint dann aber der Begriff des „Staates" i n A r t . 7 Abs. 1 GG problematisch 243 . I h n soll der Ausdruck „Inbegriff weltlicher, hoheitlicher Gewalt — unter Einschluß der Gemeinden —" ersetzen 244 . Es besteht dann keine Kollision mehr zwischen A r t . 7 Abs. 1 und A r t . 28 Abs. 2 GG; die Schulbefugnisse der Gemeinden ergeben sich nämlich allein aus A r t . 28 Abs. 2 GG („Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft"). b) Aufsicht über Freie Schulen Die Schulaufsicht über Privatschulen ist „durch die Freiheitsrechte der Schulträger auf die inneren Schulangelegenheiten und die notwendige Wahrung eines äußeren Mindestrahmens der Schulen beschränkt 2 4 5 ". Einmütigkeit besteht i n der neueren Literatur darüber, daß das „Recht auf Genehmigung einer Privatschule und das Recht auf Bestand der genehmigten Ersatzschule nicht durch administrative oder echte aufsichtliche Maßnahme" verwässert werden dürfen 24®. Der Umfang der Schulaufsicht hängt wesentlich von der organisationsrechtlichen Stellung der Schule, d. h. von dem Maß ab, i n welchem die Privatschule der Staatsorganisation angenähert ist 2 4 7 . Ergänzungsschulen unterliegen ausschließlich der Rechtsaufsicht 248 . Der Verwaltungsaufsicht unterfallen nur diejenigen Schulen, die der Staatsorganisation ein- oder angegliedert sind und daher aufgrund öffentlichen Sonderrechts hoheitlich handeln können 2 4 9 . Das bedingt besonders bei den anerkannten Ersatzschulen eine laufende Überprüfung, ob sie den A n erkennungsvoraussetzungen gerecht bleiben 2 5 0 . Nach einer neueren Auffassung 251 sollen die anerkannten Privatschulen fremde (Auftrags-)Angelegenheiten wahrnehmen. Sie unterliegen angeblich insoweit als ab243

Kloepfer, ebd., S. 840. Kloepfer, ebd., S. 841. 245 Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 166. 246 So die Formulierung v o n Maunz, in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, 1977 ff,, A r t . 7, Rdnr. 25; vgl. ζ. B.: Becker, Aufsicht über P r i v a t schulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S. 175; Fuß, V e r w a l t u n g u n d Schule, in: V V D S t R L 23 (1966), S. 219 f.; Gallwas, Die Privat schulfreiheit i m Bonner Grundgesetz, 1963, S. 64 f.; Pliimer, Verfassungsrechtliche Grundlagen u n d Rechtsnatur der Privatschulverhältnisse, 1970, S. 95; s. auch oben, Zweiter Teil, C I I I 3 b. 247 Schlaf, Die Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., Münster 1968, S. 8. 248 υ. Campenhausen, Erziehungsauftrag u n d staatliche Schulträgerschaft. Die rechtliche Verantwortung für die Schule, 1967, S. 17. 249 Schlaf, Die Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., Münster 1968, S. 53. 250 Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 167. 251 Schlaf, Die Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., Münster 1968, S. 84 ff. 244

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I I . Teil: Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

hängige Glieder des Staates echter Fachaufsicht. Diese „Privatschulfachaufsieht", die das Verhindern, Überprüfen und Korrigieren von Fehlentscheidungen i n rechtlicher und pädagogisch-fachlicher Hinsicht bezweckt, soll auf der vom beliehenen Unternehmer getragenen Schulanstalt und deren Unterorganen lasten 252 . Ein anderer A u t o r 2 5 3 folgert die volle Fachaufsicht über die innere Arbeit der Ersatzschule aus dem Erfordernis der Aufsicht über die Gleichwertigkeit. Dieses Erfordernis mache es den Privatschulen i m übrigen schwer, von der Berücksichtigung staatlicher Lehrpläne abzusehen 254 . Freie Schulen müßten 2 5 5 , um Ersatzschulen sein zu können, der öffentlichen Schule i m Wesen (Lehrund Erziehungsziele) entsprechen; „völlige Andersartigkeit" würde ihnen danach die Verwandtschaft m i t der öffentlichen Schule (Entsprechung) und damit den Ersatzschulcharakter nehmen 256 . Aus der Anforderung der Gleichwertigkeit und dem Verbot der Gleichartigkeit w i r d der Schluß gezogen 257 , eine staatliche Aufsicht auch über private Ersatzschulen müsse grundsätzlich auf Rechtsaufsicht beschränkt bleiben, wenngleich sich i n der Praxis Rechts- und Fachaufsicht nicht scharf voneinander trennen ließen. 4. Zentrale Ordnung und Organisation des Schulwesens Dieser herkömmlich zur Schulaufsicht gezählte Bereich umfaßt Ordnungstätigkeiten des Staates, „die i n Wahrheit nicht Aufsicht, sondern Verwaltung auf höchster Stufe" 2 5 8 sind. Daher w i r d auch zur Bezeichnung dieser Funktionen gestalterischer und normierender A r t , für die Parlament und Regierung zuständig sind, auf die Bezeichnung „Schulhoheit" zurückgegriffen: „Die staatliche Schulhoheit umfaßt die Normen» und Richtliniensetzung, Planung und Lenkung für das gesamte Schulwesen 259 ." Für diesen Bereich 260 w i r d auf die Bedeutung parlamentarischer Legitimation hingewiesen. I n A r t . 7 Abs. 1 GG sei keine pauschale Ermächtigung zu sehen, i m Verwaltungsweg Schulordnun252

Schlaf, ebd., S. 89 f. v. Campenhausen, Erziehungsauftrag u n d staatliche Schulträgerschaft. Die rechtliche Verantwortung für die Schule, 1967, S. 67. 254 υ. Campenhausen, ebd., S. 68 f. 255 So Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1935, S. 279. 256 Evers, V e r w a l t u n g u n d Schule, in: V V D S t R L 23 (1966), S. 188 vermutet, daß die Privatschulen die öffentlichrechtlichen Bindungen meist w i l l i g auf sich nehmen, u m Subventionen zu erhalten u n d u m durch Teilhabe am Berechtigungswesen m i t der öffentlichen Schule k o n k u r r i e r e n zu können. 257 Bei Fuß, V e r w a l t u n g u n d Schule, i n : V V D S t R L 23 (1966), S. 219 f. 258 Heckel, Schulverwaltung, i n : Handbuch der kommunalen Wissenschaft u n d Praxis, Bd. I I , 1957, S. 133. 259 Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 158 f. 260 So Fuß, V e r w a l t u n g u n d Schule, in: V V D S t R L 23 (1966), S. 213 ff. 253

C. Organisationsrechtliche Aussagen. Die Schulaufsicht

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gen, Prüfungsordnungen, bindende Lehr- und Bildungspläne zu erlassen. Die Grundzüge der äußeren wie der inneren Ordnung und Gestaltung des Schulwesens müßten gesetzlich bestimmt werden 2 6 1 . Inhaltlich handelt es sich bei der staatlichen Schulhoheit „um die zentrale Organisationsplanung und -gestaltung, also Struktur, Aufbau und Trägerschaft des Schulwesens i n seiner Gesamtheit; u m die inhaltliche Ausrichtung der Schule durch Normierung der Bildungs- und Lernziele und -inhalte, durch Entwicklung und Revision verbindlicher Richtlinien, Curricula, Bildungs- und Lehrpläne; u m die Festlegung zentraler Leistungs- und Bewertungsstandards; um die Ordnungen der Schulverfassung, der Rechtsstellung des Lehrers, der Schulpflicht und des Schulverhältnisses mit allen seinen Inhalten und Folgerungen. Es handelt sich ferner u m die Zulassung von Schulbüchern und sonstigen Lernmitteln, u m den Erlaß von Ferienordnungen, Prüfungsordnungen, Schulordnungen, die Bekanntgabe der Stundentafeln und der Lehrpläne in ihren Einzelheiten, die Festlegung der Mindestanforderungen für Bau und Ausstattung der Schulen und um zahlreiche andere Maßnahmen normierender und gestaltender A r t 2 6 2 . "

V I . Rechtsprechung 1.

Bundesverfassungsgericht

Das Bundesverfassungsgericht hat sich i n den Jahren 1969263, 1972264 und 1977265 mit Fragen des A r t . 7 Abs. 1 GG auseinandergesetzt. Fester Bestandteil der „Aufsicht der Schule" ist „die Befugnis des Staates zur zentralen Ordnung und Organisation des Schulwesens mit dem Ziel, ein Schulsystem zu gewährleisten, das allen jungen Bürgern gemäß ihren Fähigkeiten die dem heutigen gesellschaftlichen Leben entsprechenden Bildungsmöglichkeiten eröffnet" 266 . Inhaltlich bedeute das zum einen Schulplanung, aber auch die Möglichkeit des Einwirkens auf Errichtung, Änderung und Aufhebung der einzelnen öffentlichen Schule 267 . Zum staatlichen Gestaltungsbereich gehöre, wie das Gericht 261 Maunz, in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, 1977 ff., A r t . 7, Rdnr. 26; Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 160. 282 Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 159. 2β3 BVerfGE 26, 228 ff.; 27,195 ff. 264

BVerfGE 34,165 ff. ses BVerfGE 47, 46 ff. 266 BVerfGE 26, 238. 267

BVerfGE 26, 238.

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I I . Teil: Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

später feststellte, auch die inhaltliche Festlegung der Ausbildungsgänge und Unterrichtsziele 268 . Daraus ergebe sich das Recht des Staates, die Voraussetzungen für den Zugang zur Schule, den Ubergang von einem Bildungsweg zum anderen und die Versetzung innerhalb eines Bildungsweges zu bestimmen, einschließlich der Befugnis zur Entscheidung darüber, ob und inwieweit das Lernziel vom Schüler erreicht worden ist 2 6 9 . A r t . 7 Abs. 1 GG setze den Auftrag der Schule voraus, das K i n d zu einem selbstverantwortlichen Mitglied der Gesellschaft heranzuziehen und weise der Schule auch auf erzieherischem Gebiet Aufgaben zu 2 7 0 . Die Erziehungsaufgabe von Eltern und Schule lasse sich nicht i n einzelne Kompetenzen zerlegen. A r t . 7 Abs. 1 und A r t . 6 Abs. 2 GG seien einander „gleichgeordnet" 271 , beziehungsweise es komme weder dem Elternrecht noch dem Erziehungsauftrag des Staates ein „absoluter Vorrang" zu 2 7 2 . Gegenüber der Lehre von einer grundsätzlich unbeschränkten staatlichen Schulhoheit, wie sie die Weimarer Reichsverfassung beherrschte, habe das Grundgesetz innerhalb des Gesamtbereichs Erziehung das individualrechtliche Moment verstärkt 2 7 3 . Die Befugnis des Staates zur zentralen Ordnung und Organisation 274 wirke sich auch auf die Bestimmung des Bereichs kommunaler Selbstverantwortung i m Schulwesen aus. Den Gemeinden stehe das Recht der Schulträgerschaft zu, soweit diese mit den vom Staat allgemein festgelegten Zielen für eine Ausgestaltung zum Beispiel des Volksschulwesens vereinbar ist 2 7 5 . I n der Bundesrepublik Deutschland habe sich daher bei öffentlichen Volksschulen eine gemeinschaftliche Schulunterhaltung von Staat und Kommunen durchgesetzt. Dem Staat obliege dabei die Anstellung der Lehrer und die Aufbringung des Personalaufwands, die Gemeinden (und Gemeindeverbände) hätten die sächlichen Schulkosten und teilweise auch persönliche Lasten zu tragen 2 7 6 : „Die Errichtung der Volksschulen ist Staat und Kommunen gemeinsam anvertraut; die A r t und Weise der kommunalen Betätigung hierbei ist i n den Ländern verschieden geregelt 277 ." 268 BVerfGE 34, 182; 47, 71 f. 289

BVerfGE 34,182 unter Bezugnahme auf B V e r w G E 5,153 ff., 157,159. BVerfGE 47, 72. 271 BVerfGE 34, 183. 272 BVerfGE 47, 72. 273 BVerfGE 34,183. 274 Einschließlich der Schulplanung u n d der Möglichkeit der E i n w i r k u n g auf Errichtung, Änderung u n d Aufhebung der einzelnen öffentlichen Schule. 275 BVerfGE 26, 239. 270

27β 277

BVerfGE 26, 239 f. BVerfGE 26, 240.

C. Organisationsrechtliche Aussagen. Die Schulaufsicht

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Die staatliche Schulaufsicht erstrecke sich auch auf Freie Schulen. Sie sei dort aber ebensowenig wie bei den öffentlichen Schulen ein umfassendes staatliches Bestimmungsrecht, sondern vor allem durch A r t . 6 Abs. 2 und A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG begrenzt 278 . M i t diesen Garantien bekenne sich das Grundgesetz zu dem „System der begrenzten Unterrichtsfreiheit" der Privatschulen 279 . 2. Bundesverwaltungsgericht I n den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts 280 w i r d der Begriff „Aufsicht" i m Sinne von A r t . 7 Abs. 1 GG „unter Berücksichtigung seiner historischen Entwicklung" ausgelegt. Schulaufsicht umfaßt danach nicht nur Aufsichtsrechte i m engeren Sinn; sondern sie ist der „Inbegriff der staatlichen Herrschaftsrechte über die Schule, nämlich die Gesamtheit der staatlichen Befugnisse zur Organisation, Planung, Leitung und Beaufsichtigung des Schulwesens 281 ". Nach Ansicht des Gerichts ist der Begriff „Schulaufsicht" nicht einheitlich und muß nicht i n das Gegensatzpaar „Fachaufsicht und Kommunal aufsieht" gedrängt werden 2 8 2 . Die Aufsicht könne auch i n gemischter Form erfolgen. Das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden sei durch das i n A r t . 7 Abs. 1 GG verankerte staatliche Schulaufsichtsrecht eingeschränkt. Der Kern des Selbstverwaltungsrecht werde dadurch aber nicht berührt. Denn bei Organisationsmaßnahmen, wie etwa der Errichtung von Schulen, wäre es mit der i n A r t . 7 Abs. 1 GG festgelegten Schulaufsicht schwerlich vereinbar, wenn der Staat auf eine Rechtskontrolle beschränkt bliebe 2 8 3 . Das Recht des Staates zur schulischen Erziehung der Kinder stehe „selbständig" 284 beziehungsweise „gleichgeordnet" 285 neben dem Elternrecht. Die Schulaufsicht dürfe aber nicht das elterliche Erziehungsrecht i n seinem Wesensgehalt antasten. Das Gericht 28® w i r f t die Frage auf, ob die Grundsätze seiner Rechtsprechung zum Grundrecht der freien Berufswahl, das durch subjektive Zulassungsbeschränkungen, besonders 278

BVerfGE 27, 201. 279 BVerfGE 27, 201. 280 BVerfGE 6, 101 ff., 104 — vgl. auch: B V e r w G E 18, 38 ff., 39; 18, 40 ff., 41; 21, 289 ff., 290; DÖV 1958, S. 468 ff., 469. 281 B V e r w G E 6, 104; vgl. auch die spätere Entscheidung B V e r w G E 18, 39 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Auslegung von A r t . 144 WRV. 282 B V e r w G E 18, 39; 21,290. 283 B V e r w G E 18, 39. 284 B V e r w G E 5,153 ff., 155. 285 BVerwGE 18, 40 ff., 42. 28β B V e r w G E 5,157 f.

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I I . Teil: Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

durch Eignungsanforderungen grundsätzlich nicht i n seinem Wesensgehalt angetastet wird, entsprechend für das Erziehungsrecht der Eltern gelten, oder ob das Wesen der Erziehung einer i m Grundsatz unbeschränkten Einführung subjektiver ZulassungsVoraussetzungen entgegensteht. Eine Antwort steht noch aus. I m Ergebnis bestünden aber keine Bedenken gegen landesrechtliche Zulassungsvoraussetzungen für die Aufnahme i n ein Gymnasium 2 8 7 . Umgekehrt finde auch das staatliche Recht zu organisatorischen Maßnahmen (ζ. B. Schließung einer Schule) i m Recht der Eltern seine Grenze 288 . Die staatliche Schulaufsicht bestehe auch gegenüber Privatschulen. Rahmen und Grenze bildeten die Genehmigungsvoraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 GG 2 8 9 . I n einer neueren Entscheidung 290 weist das Gericht ausdrücklich darauf hin, daß A r t . 7 Abs. 1 GG die Schul Verwaltung nicht vom Vorbehalt des Gesetzes befreit. Der Begriff der staatlichen Schulaufsicht umfasse zwar die Gesamtheit der staatlichen Herrschaftsrechte über die Schule und räume den Ländern als Trägern der Schulhoheit auch eine weitergehende Gestaltungsfreiheit bei der inhaltlichen Festlegung der Erziehungs- und Unterrichtsziele und der Bestimmung des Unterrichtsstoffes ein. Er sage aber nichts darüber aus, daß die Exekutive zum Ausüben dieser Befugnisse ohne Beteiligung des Parlaments, dem die verfassungsrechtliche Aufgabe der Normsetzung zufällt und das allein die demokratische Legitimation zur politischen Leitentscheidung besitzt, berechtigt sei 291 . D. Die grundrechtliche, staatskirchenrechtliche und organisationsrechtliche Verfassungsdogmatik des Grundgesetzes zur Privatschulfreiheit Die Vorschriften, die nach heutigem Rechtszustand abschließend die unmittelbaren Verfassungsschranken der Privatschulfreiheit darstellen, also A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG, sind wortgleich aus Art. 147 Abs. 3 S. 1 - 3 WRV übernommen. Dagegen ist die Garantie des „Rechts zur Errichtung von privaten Schulen" i n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 i n deutlichem Unterschied zur Reichsverfassung von 1919 neu i n das Grundgesetz aufgenommen worden. Die heute geltenden „Bestimmungen über die Privatschulen stellen also nicht die Rechtslage der Weimarer Zeit wieder her. 287

288 28» 2öo sei

B V e r w G E 5,158. B V e r w G E 18, 42. B V e r w G E 12, 349 ff., 351. B V e r w G E 47,194 ff. B V e r w G E 47,194 ff., 198.

D. Die Verfassungsdogmatik des GG zur P r i v a t s c h u l f r e i h e i t 9 5

Sie gehen darüber hinaus, indem sie die Institution der Privatschule ausdrücklich garantieren", wie das Bundesverfassungsgericht i m Konkordats-Urteil vom 26.3.1957 zutreffend festgehalten hat 2 9 2 . Gleichwohl ist die wissenschaftliche Diskussion der Weimarer Zeit für die Dogmat i k der Gegenwart aufschlußreich und i n vielem grundlegend geblieben. Beim Heranziehen damaliger wissenschaftlicher Beiträge muß allerdings die Verstärkung des grundrechtlichen wie des institutionellen Schutzes der Träger von Freien Schulen nach heutigem Recht berücksichtigt werden. Bei der obigen Darstellung der Positionen i n Praxis und Wissenschaft hat sich gezeigt, daß die Diskussion i n Verengung auf Schulrecht oder Privatschulrecht und damit auf Landesrecht und i n einseitiger Beschränkung auf verwaltungsrechtliche Dogmatik häufig den Vorrang der Verfassung, den Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes und andere rechtsstaatliche Grundnormen wie das Übermaßverbot nicht ausreichend beachtet hat. Sie war sich zum Teil der Präferenzen unter den Rechtsquellen zu wenig bewußt und ging schon deshalb i n der Regel nicht genügend i n die Tiefe der Problematik. Dennoch wurden, führend von der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts, wesentliche Elemente des unter dem Grundgesetz korrekten Ansatzes herausgearbeitet. Verbindet man die methodisch und dogmatisch plausiblen unter den bisherigen Aussagen 293 mit den i m Ersten Teil behandelten Grundlagen der Verfassungsordnung, das heißt: zieht man, wie es rechtsstaatlich gefordert ist, alle für die komplexe Problematik einschlägigen Verfassungsbestimmungen heran, so ergibt sich die folgende normative Architektonik auf der Ebene des Grundgesetzes. I. Grundrechte

A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG enthält als für Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung (Art. 1 Abs. 3 GG) unmittelbar geltende Norm sowohl ein Grundrecht als auch eine institutionelle und eine Bestandsgarantie Freier Schulen als Grundrechte ihrer Träger. Darüber hinaus ist nach der ständigen Judikatur des Bundesverfassungsgerichts auch A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG als „wertentscheidende Grundsatznorm" der Bundesver292

BVerwGE 6, 309 ff., 355. I m Rahmen der herkömmlichen Diskussion bleiben die jüngst erschienenen Beiträge v o n N. Becker, Umfang u n d Grenzen der staatlichen Schulaufsicht gegenüber Privatschulen, in: Korrespondenzblatt Evangelischer Schulen und Heime, 1979, S. 3 ff., sowie von Frowein, Z u r verfassungsrechtlichen Lage der Privatschulen unter besonderer Berücksichtigung der kirchlichen Schulen, 1979; dasselbe gilt für H.-U. Evers, Die Befugnis des Staates zur Festlegung von Erziehungszielen i n der pluralistischen Gesellschaft, 1979, S. 148 ff. — S. a. Avenarius, S. 153 ff. 293

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fassung für den gesamten von dieser Gewährleistung umfaßten Bereich, somit zugleich außerhalb konkreter einzelner Verfassungsbeschwerdeverfahren als objektiv-rechtliche Vorschrift aufzufassen, die auch i n dieser Funktion die drei Staatsgewalten, nicht zuletzt den Gesetzgeber de lege ferenda bindet, ferner die Interpretation einfachen Rechts inhaltlich beeinflußt und auf dem Weg über die Generalklauseln auch auf das Bürgerliche Recht „ausstrahlt" 2 9 4 . Inhaltlich umfaßt die Garantie der Privatschulfreiheit das Recht zur äußeren Schulverwaltung sowie die Rechte der freien inneren Gestaltung der Schule, der freien Lehrer- und Schülerwahl. Als dogmatisch selbständigen Unterfall von A r t . 7 Abs. 4 S. 1 gewährleistet Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG für private Ersatzschulen ein Grundrecht auf Erteilen und Fortbestand der staatlichen Genehmigung, soweit die in A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG ausdrücklich und abschließend genannten grundgesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. I n der Errichtungsgarantie liegt also zugleich eine Bestandsgarantie; die Schule darf von der öffentlichen Gewalt weder geschlossen noch beschränkt werden, solange die Errichtungs- und Genehmigungsvoraussetzungen fortbestehen 295 . Der institutionelle Schutz besagt i n seiner objektiven Funktion „nicht nur, daß keine Rechtsbestimmung der Garantie der Privatschule widersprechen darf, sondern daß gesetzliche Lücken zu schließen und Zweifel der Rechtslage zu beheben sind aus dem Geist der grundgesetzlichen Gewährleistung". Die Grundrechte aus A r t . 7 Abs. 4 GG und alle anderen i n diesem Bereich möglicherweise einschlägigen Garantien (z.B. A r t . 4 Abs. 1 und 2 GG, bei bestimmten Fallgestaltungen auch A r t . 2 Abs. 1 GG sowie unter den Gleichheitsrechten und Diskriminierungsverboten vor allem Art. 3 Abs. 3, 33 Abs. 3 und 140 GG iVm. 136 Abs. 1 und 2 WRV) stehen sowohl Einzelpersonen als auch Personenmehrheiten und juristischen Personen des Privatrechts (etwa eingetragenen Vereinen, privatrechtlichen Stiftungen) problemlos zu; i m Rahmen von A r t . 19 Abs. 3 GG und aufgrund der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu dieser Norm aber ebenso den mittelbaren oder unmittelbaren kirchlichen Schulträgern, auch soweit es sich bei ihnen nach A r t . 140 GG in Verbindung mit A r t . 137 Abs. 5 WRV u m Körperschaften des öffentlichen Rechts handelt. Es ist unbestritten und nicht zuletzt von der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts herausgearbeitet worden, daß es sich bei dieser Rechtsfigur — anders als i m Weimarer „System der staatlichen Kirchenhoheit" — um öffentlich-rechtliche Körperschaften eigener A r t handelt; daß also die mit diesem Status versehenen Religionsgesellschaften freie Verbände i m gesellschaftlichen Raum darstel294 Ständige Rechtsprechung zur objektiven F u n k t i o n der Grundrechte seit dem L ü t h - U r t e i l , BVerfGE 7,198 ff. 295 Das ist allgemein anerkannt; vgl. etwa n u r Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 19^6, S. 144; ebd. das i m Text folgende Zitat.

D. Die Verfassungsdogmatik des GG zur P r i v a t s c h u l f r e i h e i t 9 7

len,die unter keinem i n Frage kommenden rechtlichen Aspekt i n die vollziehende Gewalt, auch nicht i n die mittelbare Staatsverwaltung (Selbstverwaltung) und ganz allgemein nicht i n den Staatsapparat einbezogen oder diesem angenähert wären. Die hier i n Frage kommender^Grundrechte sind zudem i m Sinn des A r t . 19 Abs. 3 GG „ihrem Wesen nach" auf die i n der Praxis als Schulträger auftretenden juristischen Personen und auf Personenmehrheiten ohne Rechtssubjektivität sowieso ohne weiteres außerhalb des Tatbestandes von A r t . 19 Abs. 3 GG anwendbar 2 9 6 . Auf weitere Grundrechtspositionen i m Zusammenhang m i t A r t . 7 Abs. 4 GG beziehungsweise aus dieser Garantie selbst, so auf das zusätzliche Elterngrundrecht, die Kinder auf genehmigte Ersatzschulen zu schicken 297 , oder auf die demokratischen Komponenten des Elternrechts i n bezug auf eine freie Auswahl zwischen öffentlichen und privaten Schulen, w i r d hier später eingegangen. Auch außerhalb der Rechtsstellung der Eltern geht die verfassungspolitische Bedeutung der Privatschulfreiheit über den eigentlichen grundrechtlichen Normbereich hinaus, was von der höchstrichterlichen Rechtsprechung eindringlich festgehalten wird. Die eine Seite dieser übergreifenden Bedeutung hebt das Bundesverwaltungsgericht i n seinem Urteil vom 22.9.1967 hervor, wenn es die Verneinung eines staatlichen Schulmonopols und die Garantie der Freien Schulen durch das Grundgesetz i n dessen „Überzeugung von ihrem Wert und ihrer historischen Leistung" begründet sieht 2 9 8 . Noch grundsätzlicher wertet das Bundesverfassungsgericht die „ „ A b sage an ein staatliches Schulmonopol" und das „Offensein des Staates für die Vielfalt der Formen und Inhalte, i n denen Schule sich darstellen kann" als „Wertentscheidung" entsprechend „den Wertvorstellungen der freiheitlichen demokratischen Grundordnung, die sich zur Würde des Menschen und zur religiösen und weltanschaulichen Neutralität bekennt". I n diesem über die Grundrechtsstellung einzelner Schulträger objektiv-rechtlich hinausgehenden und auf die gesamte Rechtsordnung ausstrahlenden Zusammenhang w i r d die von A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG 29β V g l > d i e ständige J u d i k a t u r zu A r t . 19 Abs. 3 GG: BVerfGE 4, 7 ff., 12; 7, 99 ff., 103; 10, 89 ff., 99; 14, 121 ff., 129 f.; 24, 236 ff., 243, 246 f.; 27, 152 ff., 158; — zur eingeschränkten Grundrechtsträgerschaft öffentlich-rechtlicher j u r i s t i scher Personen i m Sinn des Verwaltungsrechts siehe BVerfGE 21, 362 ff., 367 ff.; 31, 314 ff., 321 f.; 39, 302 ff., 312 f.; 45, 63 ff., 78 ff. A u f Religionsgesellschaften m i t öffentlich-rechtlichem Status treffen diese Einschränkungen aus den i m T e x t genannten Gründen nicht zu. 297 Dazu BVerfGE 34, 165 ff., 197 f.; aus der L i t e r a t u r vgl. z . B . Heckel/ Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 135 f.; Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 210; Walz, Protestantische K u l t u r p o l i t i k , 1965; Oppermann, Bildung, in: v. Münch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 1976, S. 605 ff., 644 f. 298 B V e r w G E 27, 360 ff., 362.

7 F. Müller

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i n deutlicher Verstärkung gegenüber der Weimarer Reichsverfassung gewährleistete Garantie der Privatschulfreiheit und der Freiheit der Ersatzschule verständlich, aufgrund deren die Ersatzschule „Bildung und Erziehung weitgehend mit eigenen, vom Staat nicht geprägten Methoden, Inhalten und Zielen verwirklichen kann" 2 9 9 . Ein weiterer Inhalt i m Umkreis der grundrechtlichen Garantien aus A r t . 7 Abs. 4 GG braucht hier nicht eingehender diskutiert zu werden, nämlich der Schutz von Ersatzschulen und anderen Privatschulen vor wirtschaftlicher Aushöhlung kraft A r t . 7 Abs. 4 GG 3 0 0 sowie die Frage eines subjektiv-öffentlichen Rechtsanspruchs der Freien Schulen auf die erforderlichen staatlichen Zuschüsse. Dieser Anspruch w i r d vom Bundesverwaltungsgericht i n ständiger Rechtsprechung sowohl i n Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG als auch mit dem grundgesetzlichen Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG) bejaht 8 0 1 . Eine nähere Diskussion erübrigt sich hier deswegen, weil sich die vorliegende Studie, soweit sie auf Landesrecht bezogen ist, auf Nordrhein-Westfalen konzentriert. Die Verfassung dieses Landes hat i n A r t . 8 Abs. 4 S. 3 für die gemäß A r t . 7 Abs. 4 GG genehmigten Privatschulen einen ausdrücklichen „Anspruch auf die zur Durchführung ihrer Aufgaben und zur Erfüllung ihrer Pflichten erforderlichen öffentlichen Zuschüsse", also ein unmittelbares Leistungsgrundrecht auf staatliche Subvention normiert 3 0 2 . Grundrecht und institutionelle Garantie der Privatschulfreiheit unterliegen nur den i n A r t . 7 Abs. 4 GG genannten unmittelbaren Verfassungsschranken, soweit es sich um private Ersatzschulen handelt. Diese Schranken bestehen einmal i n der Genehmigungspflicht nach Satz 2 dieser Vorschrift und zum andern i n den Bedingungen der Erteilung (sowie der Fortdauer) ebendieser Genehmigung i n den Sätzen 3 und 4 des A r t . 7 Abs. 4 GG. Die Formel „und unterstehen den Landesgeset299 BVerfGE 27, 195 ff., 201, 204; vgl. ferner BVerfGE 34, 165 ff., 197. — Z u m grundrechtlichen Anspruch auf Genehmigung unter den Voraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 GG vgl. ebenfalls BVerfGE 27, 195 ff., 200, sowie aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: BVerwGE 17, 236 ff., 237 u n d ff., 239 f.; ebenso B V e r w G E 23, 347 ff., 349; Bundesverwaltungsgericht, in: DÖV 1970, S. 566. — Speziell zu A r t . 7 Abs. 4 S.3 GG als „Ausdruck des Sozialstaats": B V e r w G E 27, 360 ff., 364. 300

Dazu vor allem B V e r w G E 23, 347 ff., 349 f. u n d ständige Rechtsprechung. B V e r w G E 23, 347 ff., 348 f., 349 f.; B V e r w G E 27, 360 ff., 362 u n d ff.; BVerwGE 52, 339 ff., 344 f.; Bundesverwaltungsgericht, i n : DÖV 1969, S. 395 f.; Bundesverwaltungsgericht, in: Recht der Jugend u n d des Bildungswesens 1969, S. 315 ff. Für diese ständige Rechtsprechung seit B V e r w G E 23, 347 ff. spielt die Begründung der Leistungsansprüche auf dem Weg über die i n A r t . 7 Abs. 4 GG enthaltene institutionelle Garantie eine herausragende Rolle. 302 v g l d a z u i m Ergebnis v o m Bundesverwaltungsgericht nicht abweichend den Verfassungsgerichtshof von Nordrhein-Westfalen, in: DÖV 1960, S. 633 ff., nach dem A r t . 7 Abs. 4 GG die Frage der Privatschulfinanzierung offen gelassen hat. 301

D. Die Verfassungsdogmatik des GG zur Privatschulfreiheit

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zen" i n A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG normiert keine Grundrechtsschranke, sondern bedeutet, daß Ersatzschulen Gegenstand der Gesetzgebung i n den Ländern sind. Die aus der Weimarer Reichsverfassung wortgleich übernommene Formulierung drückt die Gesetzgebungskompetenz der Länder und das Fehlen einer Bundeszuständigkeit (in der Weimarer Zeit: einer Kompetenz des Reiches) auf Gesetzesebene aus. Auch Ergänzungsschulen sind i n diesem Sinn Gegenstand der Regelung durch Landesgesetze, ohne daß i n beiden Fällen eine inhaltliche Einschränkung oder Verengung der grundgesetzlichen Garantie zulässig wäre. A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG enthält mit anderen Worten keinen Gesetzesvorbehalt. Angesichts derselben Formulierung i n der Reichsverfassung (Art. 147 Abs. 1 S. 1) bestand auch i n der Weimarer Diskussion darüber Einigkeit 3 0 3 . Abgesehen von der Tatsache, daß über die Unterworfenheit der i n Art. 7 Abs. 4 S. 2 GG genannten „Landesgesetze" unter die rechtsstaatlich wie bundesstaatlich höherrangige Norm des A r t . 7 Abs. 4 GG Einigkeit herrscht, ist dieses Ergebnis dogmatisch und methodisch noch näher auf seine Richtigkeit h i n zu analysieren. Denn wenn die fragliche Formel — entgegen ihrem Wortlaut und entgegen der grundgesetzlichen Systematik — doch ein Gesetzesvorbehalt sein sollte, so wäre der Landesgesetzgeber grundsätzlich zu Eingriffen i n die Garantie befugt. Er unterstünde dabei allerdings, wie schon gesagt, einer Reihe ausdrücklicher Normen des Grundgesetzes, die seine Einschränkungsbefugnis ihrerseits zwingend begrenzen: (1) dem Verbot des Einzelfallgesetzes i n A r t . 19 Abs. 1 S. 1 GG; (2) dem Zitiergebot nach A r t . 19 Abs. 1 S. 2 GG — hiernach wären beispielsweise alle das Grundrecht der Privatschulfreiheit tangierenden Landesgesetze, wie beispielsweise das nordrhein-westfälische Schulverwaltungsgesetz (etwa §§ 14, 20 f., 27 SchVG) oder das Schulordnungsgesetz (etwa §37 Abs. 4 SchOG) schon allein deswegen verfassungswidrig, weil sie i n den Fällen, i n welchen die Pri303 v g l etwa Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs v o m 11. August 1919. E i n Kommentar für Wissenschaft u n d Praxis, 14. Aufl. 1933, A n m . 1 zu A r t . 147 W R V : „unterstehen den Landesgesetzen" heißt: „die bestehenden Landesgesetze über das Privatunterrichtswesen bleiben i n K r a f t u n d können durch Landesgesetz abgeändert werden, soweit dem nicht A r t . 147 entgegensteht"; Landé, A r t i k e l 143 - 149. B i l d u n g u n d Schule, in: Die G r u n d rechte u n d Grundpflichten der Reichsverfassung. Kommentar zum zweiten T e i l der Reichsverfassung, 3. Bd., 1930, S. 1 ff., 66: Der fragliche Satz „spricht rechtlich n u r Selbstverständliches aus. Die einzige Bedeutung des Satzes besteht i n der — an sich nicht nötigen — Klarstellung, daß die reichsrechtliche Regelung des A r t . 147 Abs. 1 nicht erschöpfend ist, sondern daneben das i h r nicht entgegenstehende Landesrecht, geltendes u n d künftiges, gültig bleibt". Stier-Somlo, Deutsches Reichs- u n d Landesstaatsrecht, Bd. 1, 1924, S. 518: Neue Landesgesetze können erlassen werden, die bestehenden bleiben i n K r a f t , „falls sie A r t . 147 nicht widersprechen". — F ü r den heutigen Rechtszustand vgl. etwa n u r Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 272 u n d ferner ebd., S. 73, 204: Die Länder sind i n der Gestaltung ihres Schulrechts an die Normen des A r t . 7 Abs. 4 G G gebunden. — A. A. ist ohne Begründung Avenarius, Gesetzesvorbehalt u n d Privatschulrecht, S. 153 ff. 7*

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vatschulfreiheit von einzelnen ihrer Regelungen inhaltlich eingeschränkt wird, nicht „das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen" (Art. 19 Abs. 1 S.2 GG); ferner (3) der Sperre des Wesensgehalts, die es gemäß A r t . 19 Abs. 2 GG „ i n keinem Falle" zuläßt, daß „ein Grundrecht i n seinem Wesensgehalt angetastet" w i r d ; (4) den i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG genannten Einschränkungszwecken gegenüber Ersatzschulen, w e i l A r t . 7 Abs. 4 S. 2 — gemäß der Arbeitshypothese, er sei ein Gesetzesvorbehalt — nicht ein einfacher, sondern nur ein qualifizierter Vorbehalt sein könnte; (5) weiter den Maßstäben der vom Bundesverfassungsgericht i m Lüth-Urteil entwickelten und seither i n ständiger Rechtsprechung vertretenen sogenannten Wechselwirkungslehre, derzufolge das einschränkende Gesetz i n seiner begrenzenden Wirkung durch die objektiv-rechtliche Bedeutung des Grundrechts für die Verfassungsordnung seinerseits wieder eingeschränkt werden muß; (6) sonstigen Verfassungsnormen, vor allem Kompetenz- und Verfahrensvorschriften, die bei Verletzung die Verfassungswidrigkeit eines Vorbehaltsgesetzes herbeiführen; und schließlich (7) i n jedem Fall den rechtsstaatlichen Maßstäben des grundgesetzlichen Übermaßverbots, das auf seiner ersten Stufe die Geeignetheit, auf seiner zweiten die Erforderlichkeit der staatlichen Maßnahme i m Sinn des Minimaleingriffs und auf der dritten Stufe eine angemessene Zweck-Mittel-Relation i m konkreten Einzelfall zwingend erfordert. Der Landesgesetzgeber unterläge also fühlbaren Einschränkungen durch das Grundgesetz und zudem gegebenenfalls durch weitere Vorschriften des Bundesrechts unterhalb der Verfassung (vgl. A r t . 31 GG), für die der Bund allerdings eine Gesetzgebungskompetenz nachweisen müßte. Die hier unterstellte Arbeitshypothese, A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG für Ersatzschulen als Gesetzesvorbehalt zu deuten, ist nun aber schon nach Normtext und Systematik, ferner nach der Auffassung der Weimarer Zeit zu dem wortgleichen Vorgänger dieser Norm und damit auch nach den Grundsätzen der historischen und der genetischen Auslegung zumindest fragwürdig 8 0 4 . Das aus der Weimarer Debatte überkommene Verständnis der Klausel ist dem Parlamentarischen Rat bei seiner Erörterung des A r t . 7 Abs. 4 GG offenbar nicht zweifelhaft gewesen 805 . Auch i n den Verhandlungen i m Kulturausschuß des nordrhein-westfälischen Landtags zu § 37 SchOG ist die Weimarer Position vertreten worden: Die Formel „und unterstehen den Landesgesetzen" sei nur ein allge804 Auch die höchstrichterliche Rechtsprechung geht, ohne angesichts dieser k l a r e n Lage die Problematik zu vertiefen, davon aus, daß die i n A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG genannten „Landesgesetze" keine Befugnis zur Einschränkung haben, sondern i n v o l l e m Umfang an A r t . 7 Abs. 4 GG gemessen werden müssen; vgl. dazu etwa das Vorgehen des Bundesverwaltungsgerichts in: B V e r w G E 17, 236 ff., 238 f. als Beispiel f ü r die ständige Judikatur. 805 Vgl. JöR, n. F., Bd. 1,1951, S. 111 ff.

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meiner Hinweis auf alle einschlägigen Gesetze, „soweit sie nicht durch A r t . 7 des Bonner Grundgesetzes überholt oder geändert" seien; der Landesgesetzgeber dürfe die Schranken des A r t . 7 GG nicht verschärfen, wohl aber umgekehrt weitere Modifikationen schaffen, „die sich zugunsten des Antragstellers (sc. des Schulträgers) auswirken". Der Passus „und unterstehen den Landesgesetzen" heiße, „daß das nordrhein-westfälische Landesrecht innerhalb der Schranken des Bonner Grundgesetzes eine Konkretisierung vornehmen könne"80®. Diese Deutung besagt, daß die fragliche Formel, wie schon i n der Weimarer Zeit hervorgehoben, auf eine Selbstverständlichkeit hinweist, nicht aber über das Grundgesetz hinaus weitere Einschränkungsmöglichkeiten durch den Landesgesetzgeber eröffnet. Weil es sich i n einem bundesstaatlichen System m i t Kulturhoheit der Länder i n der Tat von selbst versteht, daß Schulrecht und Privatschulrecht Gegenstand des Landesrechts sind und sein dürfen, gilt dies, wie bereits festgehalten, auch für Ergänzungsschulen, ohne daß A r t . 7 Abs. 4 es ausdrücklich zu sagen bräuchte. Auch die fragliche Klausel hätte weggelassen werden können. Sie erklärt sich nur daraus, daß die Reichsverfassung von 1871 keinen Grundrechtskatalog enthalten hatte, daß folglich die Weimarer Reichsverfassung von 1919 zum ersten Mal i n der neueren deutschen Verfassungsgeschichte auch die Frage der Grenzen der Privatschulfreiheit normierte und i n diesem Zusammenhang klarstellte, daß durch A r t . 147 WRV nicht etwa bestehendes oder künftiges Landesrecht schlechterdings unzulässig werden sollte. Es blieb bestehen, beziehungsweise es konnte weiterhin gesetzt werden, mußte sich aber nach neuer Rechtslage aufgrund der rechtsstaatlichen und bundesstaatlichen Normenhierarchie an A r t . 147 WRV messen lassen. Wäre die grundrechtliche Verfassungstradition i m Deutschen Reich schon älter gewesen, so hätte es 1919 einer derartigen Klärung des Selbstverständlichen nicht bedurft. Der Parlamentarische Rat hat die Formulierung des A r t . 147 Abs. 1 WRV i n A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG unverändert übernommen, hat allerdings die verfassungsrechtliche Sicherung aller Freien Schulen durch die Garantie des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG gegenüber der Weimarer Rechtslage entscheidend verstärkt. Die i n A r t . 7 Abs.4 S.2 GG genannten „Landesgesetze" sind — wenn sie nicht verfassungswidrig sein sollen — diejenigen Normen des Landesrechts, welche die Rechtsverhältnisse der Privatschulen insgesamt, besonders auch der Ersatzschulen konkretisierend regeln, ohne die grundrechtlichen Garantien des A r t . 7 Abs. 4 GG zu beschränken 307 . 306

K u r z p r o t o k o l l Nr. 571/51 v o m 6.12.1951, S. 2 — Landtag NordrheinWestfalen, Zweite Wahlperiode. 307 Aus der heutigen Diskussion vgl. i n demselben Sinn ferner ζ. B. Starck, Freiheitlicher Staat u n d staatliche Schulhoheit, i n : Essener Gespräche zum Thema Staat u n d Kirche, Bd. 9,1975, S. 31.

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Die zulässigen Beschränkungen von Grundrechten sind i n der Systematik der Bundesverfassung sorgfältig abgestuft. Jede Garantie muß einschließlich ihrer nach dem Grundgesetz zulässigen Begrenzungen selbständig interpretiert werden. Das Übertragen von Schranken des einen Grundrechts auf andere Gewährleistungen ist sowohl unmittelbar als auch mittelbar auf dem Weg der Interpretation unzulässig 308 . Wo das Grundgesetz die Möglichkeit einräumen w i l l , eine seiner grundrechtlichen Garantien durch Unterverfassungsrecht einzuschränken, ist dies jeweils ausdrücklich formuliert. Die zusammenfassende Formel findet sich i n A r t . 19 Abs. 1 S. 1 GG: „Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, . . . " . Dementsprechend sind die Fälle, i n denen das verfassungsrechtlich zulässig sein soll, in diesem Sinn klar formuliert, so beispielsweise i n Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG ( „ I n diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden"), i n Art. 5 Abs. 2 GG („Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, ..."), i n A r t . 8 Abs. 2 GG („ . . . kann dieses Recht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes beschränkt werden"), Art. 10 Abs. 2 S. 1 GG („Beschränkungen dürfen nur auf Grund eines Gesetzes angeordnet werden"), und so weiter. Wo dagegen andere Wendungen gebraucht werden, die nicht ausdrücklich von „Schranken", „Eingriffen" oder „Beschränkungen" sprechen, handelt es sich u m sogenannte Regelungs- oder Ausgestaltungsvorbehalte. Diese erlauben keine Einschränkung des grundrechtlichen Garantiegehalts durch Gesetz oder aufgrund Gesetzes. Sie stellen nur klar, daß der Gesetzgeber aufgrund der verfassungsrechtlich verteilten Kompetenzen auch i m Normbereich eines Grundrechts die von der Praxis erforderten konkretisierenden Einzelregelungen schaffen kann, allerdings ohne dabei das Grundrecht antasten zu dürfen. Die Texte der Regelungs- und Ausgestaltungsvorbehalte sind verschieden; gemeinsam ist ihnen, daß sie nicht von Schranken, Eingriffen oder Beschränkungen sprechen (vgl. etwa A r t . 4 Abs. 3 S. 2 GG, A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG; i m Fall des A r t . 14 Abs. 1 S. 2 GG: nicht 308 Ausführliche Darstellung m i t Nachweisen bei F. Müller, Die Positivität der Grundrechte, 1969; ferner beispielsweise i n demselben Sinn bei Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, 1971, S. 91 ff., 195 ff., 283 ff.; Hans Huber, Uber die Konkretisierung der Grundrechte, in: Gedenkschrift für Imboden, 1962, S. 191 ff., 199 ff.; Freihalter, Gewissensfreiheit, 1973, S. 75 ff., 79 ff.; Benz, Die Kodifikation der Sozialrechte, 1973, S. 119 ff.; F. Müller, Thesen zur Grundrechtsdogmatik, in: ders., Rechtsstaatliche Form — Demokratische Politik, 1977, S.47 ff.; weitere Nachweise zu dieser gefestigten Position bei dems., Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, S. 50 ff., 116 ff., 180 ff. — Das Bundesverfassungsgericht n i m m t i n ständiger Rechtsprechung seit dem Mephisto-Beschluß dieselbe rechtsstaatliche klare Position ein, vgl. BVerfGE 30, 173 ff., 188 ff., 191 ff., sowie aus der neuesten Rechtsprechung die Entscheidung des Ersten Senats zum hessischen Universitätsgesetz, BVerfGE 47, 327 ff., 369 f.

D. Die Verfassungsdogmatik des GG zur Privatschulfreiheit

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nur „Schranken-", sondern auch „Inhalts"bestimmung „durch die Gesetze" 309 ). I m Privatschulrecht ist folglich aufgrund des Vorrangs der Verfassung sowie des Bundesrechts vor dem Landesrecht jede Argumentation schon i m Ansatz verfehlt, die sich i n bloßer Wortauslegung des verfassungsrechtlich nicht präzisierten, allein i m Sinn der Umgangssprache genommenen Begriffs „unterstehen" i n A r t . 7 Abs.4 S.2 GG über die anerkannte Verfassungsdogmatik hinwegsetzen und ein über A r t . 7 Abs. 4 GG hinausgehendes Unterworfensein der Ersatzschulen unter Normen des Landesrechts behaupten möchte. Als Grundrecht der Bundesverfassung bestimmt A r t . 7 Abs. 4 GG vielmehr abschließend die unter der Geltung des Grundgesetzes zulässigen Grenzen der Privatschulfreiheit. Die verbindlichen Maßstäbe werden durch A r t . 7 Abs. 4 gegeben; daneben erfordert aber die Praxis, wie stets, inhaltliche und verfahrensrechtliche Detailnormen. Diese treten, soweit sie Normqualität haben, als Gesetze und Rechtsverordnungen (gegebenenfalls, so ζ. B. i m kommunalen Bereich, auch als Satzungen) auf. Insoweit ist dies nur eine Frage der Regelungskompetenz, und A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG weist auch i n dieser Hinsicht auf eine Selbstverständlichkeit hin, weil aufgrund von A r t . 30, 70 ff. GG die Landeszuständigkeit i m Schulrecht klargestellt ist. A r t . 7 Abs. 4 GG ist, wie alle Grundrechte, kraft seiner vom Bundesverfassungsgericht i n ständiger Rechtsprechung entwickelten objektivrechtlichen Wirkung zugleich eine sogenannte negative Kompetenzbestimmung. Das bedeutet, daß i m Normbereich des Grundrechts der Freien Schule keine Funktion der öffentlichen Gewalt, weder die Gesetzgebung, noch die vollziehende Gewalt oder die Rechtsprechung, zu inhaltlichen oder prozeßrechtlichen Einschränkungen berechtigt ist, selbst wenn sie für die Regelungsmaterie aus Gründen der Verteilung der Gesetzgebungsaufgaben zwischen Bund und Ländern eigentlich zuständig ist. Die Lehre von den Grundrechten als negativen Kompetenzbestimmungen weist mit anderen Worten auf den rechtsstaatlichen Sachverhalt hin, daß eine Norm nicht allein schon deswegen verfassungsmäßig ist, weil sie vom zuständigen Gesetzgeber (bzw. Setzer von Rechtsverordnungen und Satzungen) erlassen wurde; sondern daß daneben immer die inhaltliche Kontrolle an höherrangigem Recht und besonders an Verfassungsrecht erfolgen muß 3 1 0 . 309 v g l . allgemein zur Lehre v o n den Regelungsvorbehalten: Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 11. Aufl. 1978, S. 130 f., 140 f., 171 f. — Über die oben i m Text genannten Fälle hinaus enthalten beispielsweise auch die A r t . 12 a Abs. 2 S. 3, 38 Abs. 3 u n d 104 Abs. 2 S. 4 GG Regelungs- bzw. Ausgestaltungsvorbehalte, die nicht zur Einschränkung ermächtigen. 310 Zur Dogmatik der Grundrechte als negative Kompetenzbestimmungen etwa Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, in: V V D S t R L 20

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I I . Teil: Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

Der Landesgesetzgeber darf also i m Recht der Ersatzschulen (und ebenso i n dem der Ergänzungsschulen) zwar konkretisierend und ausgestaltend regeln, nicht aber das Grundrecht der Privatschulfreiheit antasten i m Sinn von: es über die i n A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG normierten Schranken hinaus einengen oder festlegen. Solches Festlegen oder Einschränken darf auch nicht auf dem Weg über landesgesetzliche Begriffsbestimmungen, über den Versuch von Legaldefinitionen geschehen, wie sie beispielsweise i n § 36 Abs. 3 des nordrhein-westfälischen Schulordnungsgesetzes für den Begriff der Ersatzschule oder i n § 14 Abs. 3 des nordrhein-westfälischen Schulverwaltungsgesetzes für den Begriff der Schulaufsicht enthalten sind. Das Bundesverfassungsgericht hält i n ständiger Rechtsprechung seit dem Lüth-Urteil fest, daß der Gesetzgeber, soweit er sich i m grundrechtsgeschützten Raum bewegt, keine Befugnis hat, das Grundrecht authentisch zu interpretieren. Er bestimmt nicht etwa kraft seiner Zuständigkeit zur Gesetzgebung und seiner demokratischen Legitimation frei den Inhalt des Grundrechts; vielmehr ergibt sich umgekehrt die inhaltliche Grenze seines Gesetzgebungsermessens aus dem Gehalt der grundrechtlichen Garantie 3 1 1 . A u f landesrechtliche Vorschriften i m Privatschulrecht allgemein und i m Recht der Ersatzschulen sind die Maßstäbe des A r t . 19 Abs. 1 GG (Verbot der Einzelnorm, Zitiergebot) nicht anwendbar, da A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG keinen der Fälle darstellt, i n denen „nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann". Landesrechtliche Vorschriften sind also jedenfalls nicht deswegen verfassungswidrig, weil sie — bei inhaltlicher Einschränkung der Privatschulfreiheit — das Grundrecht des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG nicht ausdrücklich zitiert haben. Dagegen unterliegen landesrechtliche Sätze des Privatschulrechts uneingeschränkt den sonstigen, anders als A r t . 19 Abs. 1 GG tatbestandsmäßig nicht beschränkten Verfassungsmaßstäben, vor allem der Wesensgehaltsgarantie des A r t . 19 Abs. 2 GG, den grundgesetzlichen Zuständigkeits- und Verfahrensregeln, als Rechtsverordnungen den Grenzen des A r t . 80 GG sowie allgemein der Überprüfung nach dem Übermaßverbot. (1963), S. 53 ff., 89 ff.; Scheuner, ebd., S. 125 f.; v. Pestalozzi Kritische Bemerkungen zu Methoden u n d Prinzipien der Grundrechtsauslegung i n der B u n desrepublik Deutschland, i n : Dreier/Schwegmann (Hrsg.), Probleme der Verfassungsinterpretation, 1976, S. 211 ff., 223 f., 225 f.; ders., Der Garantiegehalt der Kompetenznorm, in: Der Staat 11 (1972), S. 161 ff., 168 ff., 171 f.; Ossenbühl, Probleme u n d Wege der Verfassungsauslegung, in: DÖV 1965, S. 649 ff., 657 ff.; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 11. Aufl. 1978, S. 125 u. ö.; Bethge, Z u r Problematik v o n Grundrecht skollisionen, 1977, S. 339 ff.; F. Müller, N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, 1966, S. 124 f., 205 f.; ders., Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, S.91, 174 f.; ders., Die Einheit der Verfassung, 1979, S. 142 f., 145. 311 So das Apotheken-Urteil, BVerfGE 7, 377 ff., 404; vgl. ferner schon die Grundlegung dieser J u d i k a t u r i m L ü t h - U r t e i l , BVerfGE 7, 198 ff., 208 f.; aus der ständigen Rechtsprechung beispielsweise BVerfGE 28,. 191 ff., 201 f.

D. Die Verfassungsdogmatik des GG zur Privatschulfreiheit

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I I . Staatskirchenrecht

Für die Rechtsfragen solcher Ersatzschulen, die in unmittelbarer oder mittelbarer kirchlicher Trägerschaft stehen (ζ. B. i n der eines Bistums einerseits, eines Ordens, eines eingetragenen Vereins oder einer Stiftung andererseits), ergeben sich zusätzliche Vorschriften aus dem staatskirchenrechtlichen Normenbestand des Grundgesetzes. So sind die Verbote weltanschaulicher Diskriminierung nach A r t . 3 Abs. 3 GG, 33 Abs. 3 GG, 140 GG i n Verbindung mit A r t . 136 Abs. 1 und 2 WRV für Ersatzschulen i n kirchlicher Trägerschaft stets passend. Die Tatbestände dieser Verfassungsnormen handeln von der Ausübung der Religionsfreiheit, vom religiösen Bekenntnis, vom Glauben beziehungsweise von religiösen Anschauungen. A r t . 33 Abs. 3 S. 2 GG spricht darüber hinausgehend ein Diskriminierungsverbot auch i n bezug auf „Weltanschauungen" aus, ist also auch für inhaltlich bestimmte nicht-religiöse weltanschauliche Positionen anderer als kirchlicher Schulträger von Bedeutung. Das gilt auch für das Grundrecht der Glaubens-, Gewissens- und Bekenntnisfreiheit des A r t . 4 Abs. 1 GG. Es schützt seinem umfassenden Normbereich nach nicht nur religiöse, sondern auch sonstige weltanschauliche Überzeugungen und Haltungen, während A r t . 4 Abs. 2 GG wiederum enger gefaßt ist und nur die ungestörte Ausübung eines religiösen Bekenntnisses gewährleistet. Fiir kirchliche Schulträger treffen die genannten Freiheitsrechte und Diskriminierungsverbote auf jeden Fall zu, der ihren Tatbeständen subsumiert werden kann. Was i m Bürgerlichen Recht und vor allem i m Arbeitsrecht unter den Stichworten „Tendenzschutz" und „Tendenzbetrieb" zusammengefaßt wird, kann i m Recht der Privatschulen für inhaltlich religiöse (sowie i n den Fällen des A r t . 4 Abs. 1 und 33 Abs. 3 GG auch für weltanschauliche) Haltungen einen zusätzlichen Schutz bewirken. Beispielsfälle sind etwa die Beurteilung des Zensurverbots für Schülerzeitungen an privaten Schulen, die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit religiös geprägter Schulbücher und sonstiger Lernmittel oder Kriterien des religiösen Bekenntnisses i n der Lehrerausbildung und in der freien Lehrer- und Schülerwahl. Da diese Fragen unbestritten auch zum Normbereich der Privatschulfreiheit nach A r t . 7 Abs. 4 GG gehören, ergibt sich i m Regelfall aus den genannten staatskirchenrechtlichen Freiheits- und Gleichheitsrechten kein inhaltlich umfassenderer, wohl aber i m Sinn konkurrierender Rechtspositionen, die zu demselben Ergebnis führen, ein zusätzlicher Schutz, der durch Verfassungsbeschwerde selbständig geltend gemacht werden kann. Für die Frage des Umfangs zulässiger Schulaufsicht nach A r t . 7 Abs. 1 GG kann sich dagegen ein auch materiell weiterreichender Schutz insoweit ergeben, als spezifisch religiöse (und bei A r t . 33 Abs. 3 S. 2 GG auch weltanschauliche) Aspekte aufgrund der absolut wirkenden Diskriminierungsverbote jedenfalls nicht zur Grund-

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I I . Teil: Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

läge für eingreifende staatliche Maßnahmen, auch nicht i m Bereich der Schulaufsicht, gemacht werden dürfen. Auch daraus, daß zwar A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG, wie A r t . 4 Abs. 1 und 2 GG, ohne Gesetzesvorbehalt normiert ist, daß aber die Grundrechte der Glaubens-, Gewissens- und Bekenntnisfreiheit sowie das der ungestörten Religionsausübung — anders als die Privatschulfreiheit i n A r t . 7 Abs. 4 S. 2 und 3 GG — sogar ohne grundgesetzliche Verfassungsschranken gewährt sind, kann sich i m Einzelfall ein umfangreicherer Grundrechtsschutz als für nichtkirchliche Schulträger aus A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG allein herleiten lassen. Daß vor dem Hintergrund dieser für bestimmte Fallgestaltungen konkurrierenden, für andere Situationen verstärkten grundrechtlichen Sicherung i n beiden Fällen, für die Privatschulfreiheit wie für die genannten staatskirchenrechtlichen Garantien, jeweils die Sperre des Wesensgehaltsverbots nach A r t . 19 Abs. 2 GG gilt, ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut des Grundgesetzes. Dagegen bedarf A r t . 19 Abs. 3 GG über die Anwendbarkeit der Grundrechte auf inländische juristische Personen der Interpretation. Es fragt sich, ob sich alle kirchlichen Schulträger einerseits auf die Privatschulfreiheit, andererseits auf die genannten Garantien aus dem Bereich des Staatskirchenrechts berufen dürfen. Soweit die Trägerorganisationen juristische Personen des Bürgerlichen Rechts darstellen (vor allem Stiftungen, eingetragene Vereine), ist die Anwendbarkeit der genannten Positionen auch auf sie nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unproblematisch. I m Ergebnis ist sie es auch für unmittelbare kirchliche Trägerschaft, bei der als Grundrechtsadressat jedenfalls i m Bereich der großen Volkskirchen Körperschaften des Öffentlichen Rechts i m Sinn von A r t . 140 GG i n Verbindung mit A r t . 137 Abs. 5 WRV auftreten. Würde es sich bei diesen u m öffentlichrechtliche Verbände i m Sinn des Verwaltungsrechts, also entsprechend den Gemeinden, Gemeindeverbänden oder Universitäten handeln, so bedürfte ihre Grundrechtsfähigkeit einer besonderen verfassungsrechtlichen Begründung (vgl. A r t . 5 Abs. 3 S. 1 GG für die Hochschulen, A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG für die Rundfunkanstalten, A r t . 28 Abs. 2 GG für Kommunen und Gemeindeverbände). Für die körperschaftlich organisierten großen Religionsgesellschaften hat aber das Bundesverfassungsgericht i n ständiger Judikatur zutreffend herausgearbeitet, daß angesichts der religiösen und konfessionellen Neutralität des Staates unter dem Grundgesetz der Begriff „Körperschaften des öffentlichen Rechts" nur eine „zusammenfassende Kennzeichnung der Rechtsstellung der Kirchen" meint, nicht dagegen ihre „Gleichstellung m i t anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften, die i n den Staat organisch eingegliederte Verbände sind". Der Körperschaftsstatus unterwirft die m i t ihm ausgestatteten großen Religionsgesellschaften, anders als i m Weimarer

D. Die Verfassungsdogmatik des GG zur Privatschulfreiheit

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System der sogenannten staatlichen Kirchenhoheit, unter dem Grundgesetz „keiner besonderen Kirchenhoheit des Staates oder gesteigerten Staatsaufsicht". Die großen Kirchen sind durch öffentliche Wirksamkeit und öffentliche Rechtsstellung ausgezeichnet, üben aber i n ihrem eigenen, außerhalb des Gebiets staatlicher Beleihung stehenden Bereich „nicht staatliche Gewalt" aus 312 . Anders als die politischen Parteien, deren verfassungsrechtliche Stellung durch A r t . 21 GG ausgedrückt ist, sind die Kirchen trotz ihrer öffentlichen Bedeutung keine „Verfassungsorgane", bleiben sie für den religiös und weltanschaulich zur Neutralität verpflichteten Staat zwar innerhalb der Gesellschaft hervorgehobene, aber gleichwohl gesellschaftliche Verbände. A u f der einen Seite w i r d das Entfallen der staatlichen Aufsichtsrechte über die Religionsgesellschaften unter dem Grundgesetz i n entsprechend engeren Grenzen der staatlichen Schulaufsicht nach A r t . 7 GG gegenüber Freien Schulen i n kirchlicher Trägerschaft insoweit spürbar, als der Staat seine früher bestehenden allgemeinen Aufsichtsrechte über die Kirchen nunmehr nicht länger mittelbar für schulaufsichtliche Beeinflussung verwenden kann. A u f der anderen Seite folgt daraus die problemlose Grundrechtsfähigkeit der Kirchen für solche Garantien, die i n der Sprache des Grundgesetzes „ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind" (Art. 19 Abs. 3 GG), die also nach ihren inhaltlichen Tatbeständen auf kirchliches Handeln, hier vor allem auf mittelbare oder unmittelbare kirchliche Schulträgerschaft, umgesetzt werden können. Unter die Körperschaften des Öffentlichen Rechts i m Sinn des Verwaltungsrechts können die Kirchen nicht eingereiht werden; sie nehmen unter den körperschaftlich organisierten Verbänden „insofern eine Sonderstellung ein, als sie weder vom Staat geschaffen sind noch i n ihrem Eigenbereich staatliche Aufgaben wahrnehmen". Sie „können daher Grundrechtsträger sein und . . . zur Verteidigung ihres Grundrechts . . . Verfassungsbeschwerde erheben" 313 . Kirchliche Schulträger können sich also materiell- wie prozeßrechtlich auch i m Privatschulwesen auf die genannten Diskriminierungsverbote und religionsbezogenen Grundrechte sowie speziell auf die subjektive und objektive (grundrechtliche und institutionelle) Garantie der Privatschulfreiheit berufen. Ihre Tätigkeit als Schulträger i m umfassenden Sinn besteht nicht i n staatlichhoheitlichem Kompetenzvollzug, sondern stellt sich dar als Ausübung grundrechtlicher Freiheit. 312 So das Bundesverfassungsgericht i n seiner Leitentscheidung v o m 17.2. 1965, BVerfGE 18, 385 ff., 386 f. m i t weiteren Nachweisen. 313 So BVerfGE 19, 1 ff., 5 unter Hinweis auf BVerfGE 18, 385 ff., 387. — Die ständige J u d i k a t u r ist auf dieser klaren L i n i e geblieben; vgl. etwa n u r BVerfGE 19, 129 ff., 132 — zum Grundrecht der Glaubensfreiheit aus A r t . 4 Abs. 1 GG —; BVerfGE 21, 362 ff., 374.

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I I . T e i l : Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

Wegen des Vorrangs von Verfassung und Bundesrecht haben sich alle Normen des Schulrechts der Länder auch an den staatskirchenrechtlichen Maßstäben des Grundgesetzes zu bewähren. Für NordrheinWestfalen fällt i n diesem Zusammenhang der Blick besonders auf § 35 der Allgemeinen Schulordnung (ASchO), der die „Unparteilichkeit der Schule" i m Sinn eines Verbots „einseitiger Parteinahme" nicht nur zugunsten oder zuungunsten „politischer Gruppen und Interessenverbände" normiert, sondern auch ganz allgemein für oder gegen „gesellschaftliche Gruppen". Die so verstandene „Unparteilichkeit der Schule bindet insbesondere das Handeln von Organen der Schule sowie die Ausrichtung von Schulveranstaltungen" und verpflichtet Schulleiter und Lehrer innerhalb und außerhalb von Erziehung und Unterricht zu einer entsprechenden Haltung (§35 Abs. 1 - 4 ASchO). Da unter den weitestmöglich gefaßten Begriff der „gesellschaftlichen Gruppen" zweifellos auch die großen Kirchen sowie die sonstigen Religionsgesellschaften fallen, ergibt sich die Unanwendbarkeit dieser Vorschrift auf Ersatzschulen i n kirchlicher Trägerschaft unmittelbar aus den soeben erläuterten Verfassungssätzen. Der kirchliche Schulträger hat ein Grundrecht auf freie Wahl von Schülern und Lehrern sowie auf freie Gestaltung des Schulbetriebs nach religiösen Gesichtspunkten und nach den diesen entsprechenden Leitbildern der Erziehung. §35 ASchO ist ersichtlich auf das unter dem Grundgesetz notwendig pluralistische öffentliche Schulwesen zugeschnitten und für dieses eine berechtigte und sinnvolle Norm. A u f Schulen i n weltanschaulich definierter (für die genannten Grundrechte aus A r t . 33 Abs. 3 S. 2 sowie aus A r t . 4 Abs. 1 GG) und aufgrund der hier genannten Freiheits- und Gleichheitsrechte besonders für Schulen i n kirchlicher Trägerschaft kann er nach seinem Zuschnitt schon i m Ansatz nicht passen. Er muß folglich so interpretiert werden, daß — i n der Formulierung des § 1 Abs. 3 S. 1 ASchO — „die Gleichwertigkeit von Ersatzschulen" seine Anwendung nicht „erfordert", daß er also für diese und übrigens auch für Ergänzungsschulen außer Betracht zu bleiben hat. I n dieser Verbindung m i t § 1 Abs. 3 S. 1 ASchO ist nach den Grundsätzen der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts eine verfassungskonforme Auslegung des § 35 ASchO m i t dem Ergebnis seiner partiellen Unanwendbarkeit möglich; andernfalls wäre er verfassungswidrig und damit rechtlich unbeachtlich. I n verfassungskonformer Interpretation gilt er dagegen nach wie vor für das öffentliche Schulwesen. Eine Sonderstellung kirchlicher gegenüber anderen Schulträgern i m Sinn der Einschlägigkeit zusätzlicher Verfassungsnormen kann sich auch noch aus einem anderen der durch A r t . 140 GG i n das Grundgesetz übernommenen Weimarer Kirchenartikel, nämlich aus der Garantie des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts i n A r t . 137 Abs. 3 WRV erge-

D. Die Verfassungsdogmatik des GG zur Privatschulfreiheit

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ben. Nach Satz 1 dieser Norm „ordnet und verwaltet" jede Religionsgesellschaft „ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes"; sie verleiht ferner „ihre Ämter ohne M i t w i r k u n g des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde". Das Bundesverfassungsgericht hat i n seiner neuesten Judikatur, nämlich i m Beschluß des Zweiten Senats vom 11.10.1977 314 ausgesprochen, daß nach A r t . 140 GG i n Verbindung mit A r t . 137 Abs. 3 WRV „nicht nur die organisierte Kirche und die rechtlich selbständigen Teile dieser Organisation" Adressaten des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts sind, sondern darüber hinaus „alle der Kirche i n bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform", sofern sie „nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück Auftrag der Kirche i n dieser Welt wahrzunehmen und zu erfüllen". Unter diese Begriffsbestimmung fällt nach dem Selbstverständnis der Kirchen ohne Zweifel auch das Privatschulwesen i n kirchlicher Trägerschaft. Kirchliche Schulträger können sich also außer auf A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG (sowie gegebenenfalls auf die anderen genannten Gleichheits- und Freiheitsrechte) auch auf A r t . 140 GG i n Verbindung m i t A r t . 137 Abs. 3 WRV stützen. Allerdings ist vom Garantietatbestand her das Privatschulwesen zwar auch ein Teil des Normbereichs von A r t . 137 Abs. 3 WRV, zugleich aber i n A r t . 7 Abs. 4 GG speziell geregelt. Dieses Grundrecht hat sich nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als selbständiger Unterfall des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts herausgestellt. A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG verdrängt nicht die Rechtsposition aus A r t . 140 GG i n Verbindung mit A r t . 137 Abs. 3 WRV; vielmehr konkurrieren beide. Sie gewähren also i m Regelfall nebeneinander und als je eigenständige Positionen denselben Schutz. Allerdings sind Fallgestaltungen möglich, i n denen sich die nach beiden Vorschriften nicht identische Schrankenregelung i m Blick auf die staatliche Schulaufsicht des A r t . 7 GG und i n Verbindung mit A r t . 4 GG zugunsten kirchlicher Schulträger i m Vergleich m i t nicht-kirchlichen auswirken kann. I m Staat des Grundgesetzes w i r d allerdings der Schutz aus dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht kaum über den aus dem Grundrecht der Privatschulfreiheit hinausgehen müssen, w i r d es i n der Regel bei der Konkurrenz beider Garantienormen mit demselben rechtlichen Ergebnis sein Bewenden haben. Dasselbe gilt für den noch weiter gespannten Rahmen des Rechtsstatus der Kirchen und der sonstigen größeren Religionsgesellschaften. Als Richtlinie der Interpretation i n Zweifelsfragen kann auch dieser 314 BVerfGE 46, 73 ff., 73 f. (Leitsatz 1), 86 f.; ferner ebd., S. 94 f. Die E n t scheidung betraf ein Hospital, das als rechtsfähige Stiftung des Privatrechts organisiert ist.

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I I . Teil: Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

Rechtsstatus Beiträge für die verfassungsdogmatische Durchdringung der Probleme des Privatschulrechts liefern, ohne i m allgemeinen über die vom Grundgesetz her bereits umfassend angelegte Schutzwirkung des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG hinauszugehen. Diese Gesichtspunkte werden aber, ebenso wie die Schutzpositionen aus A r t . 140 GG i n Verbindung mit A r t . 137 Abs. 3 WRV, durch den Schulrechtsartikel des Grundgesetzes nicht verdrängt; auch das hat die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zutreffend hervorgehoben 315 . Der Gesamtstatus der Kirchen gibt — wie es das Bundesverfassungsgericht i n anderem Zusammenhang für A r t . 140 GG i n Verbindung mit A r t . 136 Abs. 1, 3 und 4 sowie für A r t . 137 Abs. 1 WRV herausgearbeitet hat — hier lediglich „keinen primären Maßstab ab". Angesichts einer unverkennbaren Tendenz i n der Exekutivpraxis der Bundesländer, i m Privatschulwesen vor allem die Ersatzschulen auf vielfältige Weise mittelbar oder unmittelbar dem öffentlichen Schulwesen anzupassen und angesichts eines rechtlich oft diffusen und nicht ohne weiteres greifbaren, tatsächlich aber gleichwohl sehr fühlbaren Drucks auf die Ersatzschulen, sich dieser Tendenz zu fügen und die Maßstäbe des öffentlichen Schulwesens zu übernehmen, hat es sich in diesem Zusammenhang als wichtig erwiesen, daß auch öffentlich-rechtlich organisierte kirchliche Schulträger vom Grundgesetz als freie Verbände i m Bereich der Gesellschaft anerkannt und geschützt werden. Sie stehen nicht i m Zusammenhang mit dem Staatsapparat, sind auch nicht indirekt „ein Stück Staat" wie etwa die Hochschulen, die Gemeinden und Gemeindeverbände. Außerdem ist m i t Inkrafttreten des Grundgesetzes das Weimarer System der staatlichen Kirchenhoheit und damit das traditionelle staatliche Aufsichtsrecht über den Eigenbereich der großen Kirchen entfallen. Zusammen mit den genannten Diskriminierungsverboten und mit den zentralen Grundrechten der A r t i k e l 4 Abs. 1 und 2 GG — wobei nach einer starken Meinung i n der Literatur das Recht auf Betreiben von Schulen i n kirchlicher Trägerschaft auch schon aus A r t . 4 Abs. 2 GG folgen soll — w i r d die staatskirchenrechtliche Gesamtordnung des Grundgesetzes vor allem durch die Freiheit der Kirchen gekennzeichnet. A r t . 4 Abs. 1 und 2 GG treten nicht nur als „ein individuelles Abwehrrecht", sondern zugleich „ i m positiven Sinn" als verbindliche Richtschnur staatlichen Handelns auch i n solchen Lebensbereichen auf, „die aufgrund sozialer Notwendigkeit oder politischer Zielsetzungen nicht dem freien Spiel der gesellschaftlichen Kräfte allein überlassen, sondern vom Staat i n Vorsorge genommen worden 315 Vgl. BVerfGE u n d 2 GG, 49, 50 ff.; findet sich ebenfalls Gemeinschaftsschule

41, 29 ff., 46 f. unter besonderem Hinweis auf A r t . 4 Abs. 1 vgl. auch BVerfGE 41, 65 ff. Das i m Text folgende Zitat i m Beschluß zur Verfassungsmäßigkeit der christlichen badischer Uberlieferung, BVerfGE 41, 29 ff., 52.

D. Die Verfassungsdogmatik des GG zur Privatschulfreiheit

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sind" — wie das Bundesverfassungsgericht es gerade für den Bereich der Schule formuliert hat 3 1 6 . Die heutige staatskirchenrechtliche Ordnung beruht „auf der religiösen und weltanschaulichen Neutralität des Staates einerseits, der Unabhängigkeit der Kirchen andererseits" 317 . Die einstige Umklammerung der großen Kirchen durch den Staat, die diese zwar materiell sicherte, „zugleich aber auch zur Abhängigkeit vom Staat, die bis h i n zur staatlichen Bevormundung reichen konnte", geworden war, ist nicht mehr die Position der freiheitlichen Ordnung des Grundgesetzes. Diese organisatorische Unabhängigkeit der Kirchen vom Staat muß angesichts der Tendenzen, die i n der Exekutivpraxis so gut wie aller Bundesländer zu beobachten sind, speziell bei Ersatzschulen i n kirchlicher Trägerschaft gegen überzogene Positionen der Schulaufsicht als verbindliche, staatliche Übergriffe abwehrende Direktive zusätzlich i m Blick behalten werden. Es hat sich somit für den Bereich der staatskirchenrechtlichen Normen der Bundesverfassung gezeigt, daß für kirchliche Schulträger eine Reihe einschlägiger Garantien außerhalb von A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG zur Verfügung stehen, so die Freiheitsrechte aus A r t . 4 Abs. 1 und 2 sowie übrigens auch aus A r t . 140 GG i n Verbindung mit A r t . 138 Abs. 2 WRV, eine Reihe von Gleichheitsrechten mit der Funktion von Diskriminierungsverboten sowie das kirchliche Selbstbestimmungsrecht nach A r t . 140 GG i n Verbindung mit A r t . 137 Abs. 3 WRV. I n der freiheitlichen rechtsstaatlichen Verfassungsordnung unter dem Grundgesetz wirken diese Schutzvorschriften zugunsten religiöser (und zum Teil daneben auch weltanschaulicher) Haltungen und Bekenntnisse vorwiegend präventiv und finden sich darauf bezügliche Konflikte i n der Praxis wenn überhaupt, dann nur selten. I m Regelfall laufen insbesondere i m Bereich der Freiheitsgarantien der Schutz einerseits aus A r t . 7 Abs. 4 GG, andererseits aus A r t . 4 Abs. 1 und 2 GG sowie schließlich derjenige aus A r t . 140 GG i n Verbindung m i t A r t . 137 Abs. 3 WRV praktisch auf dasselbe Ergebnis hinaus. Gleichwohl ist festzuhalten, daß aufgrund gleichgerichteter konkurrierender Normen des Grundgesetzes der Schutz privater Ersatzschulen i n kirchlicher Trägerschaft auf der Ebene der Bundesverfassung besonders stark ausgebaut ist. Eine Verfassungsbeschwerde kann selbständig auch auf diese i n der Regel inhaltsgleich konkurrierenden Garantienormen gestützt werden 3 1 8 . 316 BVerfGE 41, 29 ff., 49 i m Beschluß zur Verfassungsmäßigkeit der christlichen Gemeinschaftsschule badischer Uberlieferung; zum Verhältnis von A r t . 7 u n d A r t . 4 GG vgl. ebd., S. 50 f.; vgl. ferner BVerfGE 41, 65 ff., 78. 317 BVerfGE 44, 37 ff., 52 unter Berufung auf BVerfGE 18, 385 ff., 386; das i m Text folgende Zitat findet sich BVerfGE 44, 37 ff., 56. 318 Für den nicht aktuellen, aber denkbaren Fall einer einschränkenden Verfassungsänderung i m Bereich von A r t . 7 Abs. 4 GG bekäme der Schutz durch konkurrierende Normen wie A r t . 4 Abs. 1 u n d 2 GG, A r t . 140 GG i V m .

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I I . Teil: Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule I I I . Organisationsrecfat

A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG enthält i n den Sätzen 2 - 4 desselben Absatzes abschließend die grundgesetzlichen Verfassungsschranken der Garantien eines Freien Schulwesens. Da diese Garantien ohne Gesetzesvorbehalt gewährt sind, dürfen sie weder durch Gesetz noch aufgrund Gesetzes angetastet werden. Einschränkungen über A r t . 7 Abs.4 S . 2 - 4 GG hinaus sind nur aufgrund anderer ranggleicher Vorschriften möglich. Die hierfür entscheidende Norm ist A r t . 7 Abs. 1 GG. Die Aussage, das gesamte, also auch das private Schulwesen stehe unter der Aufsicht des Staates, ist formal von gleichem Rang wie A r t . 7 Abs. 4 GG. Die wechselseitige Vermittlung und Eingrenzung zweier ranggleicher Normen ist als Verfahren der dogmatischen Konfliktlösung oben i m Ersten Teil dargestellt worden. Ganz abgesehen von der historischen Entwicklung, die vom umfassenden „Aufsichts"begriff aus der Zeit des aufgeklärten Absolutismus immer weiter wegführt 8 1 9 , und von der noch anhaltenden Debatte u m den Begriffsinhalt von „Schulaufsicht" geht es i m vorliegenden Zusammenhang konkret u m das dogmatische Vermitteln von A r t . 7 Abs. 4 mit 7 Abs. 1 GG. Selbst bei Verwendung eines allgemein weiten Aufsichtsbegriffs lassen Grundrecht und institutionelle Garantie der Privatschulfreiheit i m Rahmen dieser dogmatischen Vermittlung auf jedem Fall nur stark begrenzte staatliche Maßnahmen zu. Insoweit werden die entscheidenden grundgesetzlichen Markierungen durch die Grenzen des A r t . 7 Abs. 4 GG selbst und nicht vom Stand der allgemeinen verwaltungsrechtlichen Debatte u m den Begriffsumfang von „Aufsicht" beziehungsweise „Schulaufsicht" gesetzt. Verwaltungsrechtliche Staatsaufsicht im Normbereich eines Grundrechts ist ein für unsere Rechtsordnung einzigartiges Phänomen. Beim Wächteramt des Staates über das Grundrecht der Eltern auf Pflege und Erziehung der Kinder (Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG) geht es nicht u m Staatsaufsicht i m Sinn des Verwaltungsrechts, sondern u m Gesetzgebung und A r t . 137 Abs. 3 W R V — abgesehen v o n den thematisch selbständigen Fällen des A r t . 138 Abs. 2 W R V sowie des A r t . 14 GG einerseits, der D i s k r i m i n i e rungsverbote andererseits — sogleich entscheidende Bedeutung. Die k o n kurierenden Normen träten dann für den Bereich einer partiellen Zurücknahme der Garantie der Privatschulfreiheit als eigenständiger funktionaler Ersatz von gleichem verfassungsrechtlichen Geltungsrang i n den Vordergrund. 319 Bereits die allgemeine Schulaufsicht über öffentliche Schulen w i r d heute wesentlich enger, gesehen als traditionell; i m Vergleich v o n staatlichen, kommunalen u n d privaten Schulen muß eine deutliche Abstufung nach U m fang u n d Intensität der staatlichen Aufsicht durchgeführt werden. Diese Rechtslage ist heute nicht mehr streitig, vgl. etwa n u r Oppermann, Bildung, in: v. Münch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 1976, S. 605 ff., 640,641; Wolff /Bachof, Verwaltungsrecht I I , 4. Aufl. 1976, S. 440 f.

D. Die Verfassungsdogmatik des GG zur Privatschulfreiheit

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Rechtsprechung auf der Grundlage der Verfassungsnorm. Bei Kommunen und Gemeindeverbänden (Art. 28 Abs. 2 GG), bei Rundfunkanstalten (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG — Rundfunkfreiheit) sowie bei der Aufsicht über Hochschulen (Art. 5 Abs. 3 S. 1 — das „Grundrecht der deutschen Universität") geht es zwar um auf sichtliche Maßnahmen i m verwaltungsrechtlichen Sinn und auch um Grundrechtspositionen. Grundrechtsträger sind hier jedoch stets öffentlich-rechtliche Subjekte i m Sinn des Verwaltungsrechts, mit relativer Selbstverwaltungsautonomie ausgestattete Träger mittelbarer Staatsverwaltung. Es handelt sich i m Rechtssinn somit jeweils um „ein Stück Staat", wie die oben genannte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Grundrechtsfähigkeit i m Rahmen von Art. 19 Abs. 3 GG herausgearbeitet hat. Dagegen geht es bei der staatlichen Aufsicht über das Privatschul- und damit auch über das Ersatzschulwesen nicht nur darum, zwischen diesem Bereich auf der einen Seite, dem Bereich staatlicher Schulen auf der anderen und dem der mittelbaren Staatsverwaltung durch autonome Selbstverwaltungskörperschaften zwischen beiden eine dreifache A b stufung der staatlichen Aufsichtsmöglichkeiten vorzunehmen. Vielmehr führt die Anomalie, daß nach unserer Rechtsordnung i n diesem einen Fall aufgrund von A r t . 7 Abs. 1 GG überhaupt eine Staatsaufsicht i m Normbereich eines Privaten zustehenden Freiheitsrechts zulässig sein soll, zu Folgendem: Die verwaltungsrechtliche Begrifflichkeit, die zwischen Fachaufsicht, Dienstaufsicht und Rechtsaufsicht (zum Teil auch noch Personalaufsicht) unterscheidet, kann für das Verknüpfen von A r t . 7 Abs. 1 mit A r t . 7 Abs. 4 GG normativ nicht verbindlich und dogmatisch nicht leitend sein. Leitend und verbindlich ist vielmehr die Grundrechtsgarantie und damit die Tatsache, daß A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG in den folgenden Sätzen 2 - 4 derselben Vorschrift abschließend mit verfassungsunmittelbaren Garantieschranken ausgestattet worden ist. Daraus folgt zunächst, daß für private Ersatzschulen A r t . 7 Abs.4 S . 2 - 4 GG als grundgesetzliche lex specialis zu A r t . 7 Abs. 1 fungiert. Bei den parlamentarischen Beratungen zu der allgemeinen Norm der Staatsaufsicht über Ersatzschulen i m nordrhein-westfälischen Landesrecht, nämlich zu §41 SchOG, ist dieser verfassungsdogmatische Aspekt zutreffend erkannt worden: Die Ersatzschulen unterstehen demnach der staatlichen Schulaufsicht nur insoweit, als es sich um die — auf ranghöchster Normebene durch A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG umschriebenen — Genehmigungsvoraussetzungen handelt 3 2 0 . Die verfassungsrechtlich zulässige Schulaufsicht nach A r t . 7 Abs. 1 GG gegenüber privaten Ersatz320 Vgl. Kurzprotokoll Nr. 704/52 v o m 27. 2.1952, S. 3 f. — Landtag Nordrhein-Westfalen, Zweite Wahlperiode; vgl. ferner aus den Beratungen der D r i t t e n Verordnung zur Ausführung des Ersten Gesetzes zur Ordnung des Schulwesens i m Lande Nordrhein-Westfalen: Kurzprotokoll Nr. 747/56 v o m 7. 6.1956, S. 6 — Landtag Nordrhein-Westfalen, D r i t t e Wahlperiode.

0 F. Müller

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I I . T e i l : Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

schulen geht m i t anderen Worten genauso weit, wie A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG inhaltlich durch A r t . 7 Abs.4 S . 2 - 4 GG einschränkbar ist. Die staatliche Schulaufsicht hat sich damit auf echte aufsichtliche Maßnahmen (im Gegensatz zu direktem inhaltlichen Bestimmen, zu eigenem Eingreifen) zu beschränken. Unmittelbar ordnungsgestaltende Kompetenzen stehen dem Staat nicht zu, sie wären ein Eingriff i n die freie Tätigkeit der Privatschule auf der Basis des Grundrechts ihres Trägers. Die Schulaufsichtsbehörde ist darauf beschränkt, zu überwachen, ob die bei der Genehmigung vorhandenen Voraussetzungen auch weiterhin gegeben sind, ob die von A r t . 7 Abs.4 S . 2 - 4 GG geforderten Voraussetzungen i n der alltäglichen Tätigkeit der Schule auf Dauer durchgehalten werden 3 2 1 . Für den Zeitpunkt der Errichtung und Genehmigung einer Ersatzschule ist A r t . 7 Abs. 4 S. 2 die spezielle Konkretisierung von A r t . 7 Abs. 1 GG auf Verfassungsebene; für Bestand und Arbeit privater Ersatzschulen ist A r t . 7 Abs. 1 gleichfalls i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 4 GG zu interpretieren. I n beiden Fällen hat das Grundgesetz i n den Sätzen 2 - 4 der Privatschulnorm konkret und vollständig die leitenden Maßstäbe genannt. Es sind diese Maßstäbe, von denen aus die dogmatischen Fragen verbindlich zu klären sind, nicht dagegen die von der verwaltungsrechtlichen Lehre entwickelten und tradierten Unterscheidungen nach Rechts-, Fach- und Dienst- (zum Teil auch Personal-)aufsicht. Diese Begriffe haben keine normative Qualität, da sie nicht von den schulverfassungsrechtlichen Aussagen des Grundgesetzes i n A r t . 7 übernommen worden sind. Zudem wurden die Begriffe und Begriffsinhalte zur Rechts-, Fach- und Dienstaufsicht gerade für den Innenbereich der 321 Vgl. dazu beispielsweise Peters, Die höhere Schule als Gemeindeeinrichtung, in: Der Städtetag 1952, S. 99 f., 101; ders., Elternrecht, Erziehung, B i l d u n g u n d Schule, in: Die Grundrechte, hrsg. v o n Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Bd. IV/1, 1960, S. 369 ff., 412; Fuß, V e r w a l t u n g u n d Schule, in: V V D S t R L 23 (1966), S. 199 ff., 220; Surwald, Das Erziehungsrecht der E l t e r n u n d des Staates nach dem Grundgesetz, Diss, jur., Tübingen 1961, S. 159; Willich, Der Begriff der Schulaufsicht, Diss, jur., K ö l n 1955, S. 35 f.; Schwarz, Schulaufsicht u n d Elternrecht, Diss, jur., K ö l n 1960, S.4; Hamann, Die Staatsaufsicht über private Schulen, insbesondere Ersatzschulen, i n : Recht der Jugend 1955, S. 7 ff., 9; Stephany, Staatliche Schulhoheit u n d kommunale Selbstverwaltung, 1964, S. 31; v. Campenhausen, Erziehungsauftrag u n d staatliche Schulträgerschaft, 1967, S. 67; ebd., allerdings keine klare Vorstellung über die Unbrauchbarkeit der allgemein verwaltungsrechtlichen Einteilung i n Rechts-, Dienstu n d Fachaufsicht angesichts der Begrenzung des A r t . 7 Abs. 1 durch 7 Abs. 4 GG; wie i m Text ferner ζ. B. Heckel, Schulrecht u n d Schulpolitik, 1967, S. 57, 114; Maunz, in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, A n m . 25 zu A r t . 7 GG. — Aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung vgl. etwa nur B V e r w G E 12, 349 ff., 351: Die Aufsicht nach A r t . 7 Abs. 1 GG ist n u r i m Rahmen v o n A r t . 7 Abs. 4 zulässig, m i t Nachweisen; ebenso B V e r w G E 17, 236 ff., besonders 236 f.; B V e r w G E 23, 347 ff., 348 f. Die Leitentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts i n B V e r w G E 12, 349 ff. w i r d i n der Leitentscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Ersatzschulwesen bestätigt: BVerfGE 27,195 ff., 208 (für den Bereich von Nordrhein-Westfalen).

D. Die Veriassungsdogmatik des GG zur Privatschulfreiheit

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staatlichen Exekutive sowie für deren Kompetenzen gegenüber der mittelbaren Staatsverwaltung entwickelt — i n jedem Fall also für staatliche Funktionsträger und ihr gegenseitiges Verhältnis. Die Träger von Grundrecht und institutioneller Garantie der Privatschulfreiheit sind dagegen i n jedem Fall, auch bei kirchlichen Schulträgern mit öffentlichrechtlichem Körperschaftsstatus, nichtstaatliche Rechtssubjekte i m gesellschaftlichen Bereich. Was Staatsaufsicht hier überhaupt heißen kann und bewirken darf, ist von den einschlägigen Verfassungsnormen her zu entwickeln, also einerseits von A r t . 7 Abs. 4 und Abs. 1 GG, andererseits gegebenenfalls zusätzlich aufgrund der hier dargelegten staatskirchenrechtlichen Verfassungsnormen i n Fällen kirchlicher Schulträgerschaft. Immer sind private Ersatzschulen von staatlichen Schulen nach Umfang und Intensität der zulässigen Aufsicht nicht nur durch eine, sondern durch zwei i m Grundgesetz markierte Stufen getrennt, da die Aufsicht der staatlichen Behörden über staatskommunale 322 beziehungsweise über rein kommunale Schulen bereits deutlich eingeschränkt ist, aber immer noch wesentlich über derjenigen gegenüber Ersatz- und sonstigen Privatschulen liegt. I n bezug auf Schulen mit kommunalen Trägern sind die Begriffe der Rechts-, Fach- und Dienstaufsicht sinnvoll und anwendbar; für die Aufsicht i m Normbereich eines Privaten zustehenden Grundrechts, nämlich des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG, können diese für den Staatsapparat entwickelten Begriffe des Verwaltungsrechts dagegen nicht maßgeblich sein. Vielmehr ist es A r t . 7 Abs.4 S . 2 - 4 GG, der inhaltlich abschließend die Grenzen der nach A r t . 7 Abs. 1 GG grundsätzlich zulässigen Aufsicht gegenüber Freien Schulen bestimmt. Die staatlichen Schulaufsichtsbehörden sind danach zu allen Maßnahmen befugt, die nach den Regeln des rechtsstaatlichen Übermaßverbots geeignet, erforderlich und i m Einzelfall verhältnismäßig sind, u m beim Betrieb einer Ersatzschule das Einhalten der Normativbestimmungen des A r t . 7 Abs.4 S . 2 - 4 GG zu gewährleisten. Für das Begründen und Errichten einer Ersatzschule ist dementsprechend die Genehmigungspflicht nach A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG — i n Verbindung mit den Maßstäben der Sätze 3 und 4 — die Konkretisierung des A r t . 7 Abs. 1 GG i m Bereich der Ersatzschulen, und zwar für den Anfangszeitpunkt. Dabei ergibt sich aus den Tatbestandsmerkmalen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG, daß für eine Dienst- beziehungsweise Personalaufsicht über die Lehrkräfte kein Raum ist, da deren wirtschaftliche und rechtliche Sicherstellung auf der einen sowie ihre wissenschaftliche 322 Bei der staatskommunalen (staatlich-kommunalen) Schule, einem i n zwischen als Regelform verbreiteten Typus gemeinsamer Schulunterhaltung, w i r k e n die kommunalen Schulträger bei der Errichtung der Schule durch den Staat m i t , erhalten sie gemeinsam m i t i h m u n d bringen die Sachkosten auf; dagegen trägt das Land die Personalkosten, abgesehen von Leistungen durch Beihilfen, Zuschüsse, Erstattungen oder i m Weg des Finanzausgleichs; vgl. Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 98 ff.

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I I . T e i l : Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

Ausbildung auf der anderen Seite keine Faktoren ihres dienstlichen Verhaltens und ihrer beruflichen Entwicklung darstellen. I n bezug auf die Tatbestandselemente „Lehrziele" und „Einrichtungen" sowie gegebenenfalls auch hinsichtlich der sozialpolitischen Neutralität der Schulpraxis, die nicht zu einer Standesschule führen darf, kommen einzelne fachaufsichtliche Komponenten zu den Maßnahmen hinzu, die soeben als die erlaubten dargelegt worden sind. Die Aufsicht über Ersatzschulen w i r d dadurch aber noch nicht zur Fachaufsicht, da deren M i t t e l — unter anderem direkte Normierung, unmittelbares Eingreifen, Selbstvornahmerecht der Behörden — nach den i n A r t . 7 Abs. 4 GG angegebenen Tatbestandsmerkmalen den Aufsichtsbehörden i n jedem Fall verwehrt sind. Für die Frage der Mittel der Aufsicht ergibt sich folglich, daß die Behörden auf reine Überwachungs- und Kontrollrechte, also i m Sinn der allgemeinen verwaltungsrechtlichen Begriffsbildung auf rechtsaufsichtliche Maßnahmen beschränkt sind. A u f diese Begrifflichkeit umgesetzt, ist die nach A r t . 7 Abs. 1 i n Verbindung mit 7 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich zulässige Aufsicht i m Ersatzschulwesen somit der Art nach Rechtsauf sieht-mit einzelnen fachaufsichtlichen — und wenn der Begriff der Dienstaufsicht auch auf die Anstellungsvoraussetzungen von Lehrkräften ausgeweitet werden sollte, auch m i t minimalen dienstaufsichtlichen — Bestandteilen. I n ihrem Instrumentarium sind die staatlichen Behörden dabei durchweg auf rechtsaufsichtliche Kontroll- und ÜberwachungsmifteZ i m engeren Sinn beschränkt. Damit ist der dogmatische Inhalt staatlicher Aufsicht über private Ersatzschulen unter dem Grundgesetz bezeichnet, das gegenüber der Weimarer Reichsverfassung eine erheblich stärkere grundrechtliche und institutionelle Sicherung der Freien Schulen normiert hat. Schon aus diesem Grund kann Staatsaufsicht i m Ersatzschulbereich nicht mehr dasselbe besagen wie nach der Verfassung von 1919. A r t . 7 Abs. 1 GG behält, wenn auch i n beschränkter Form, seine Bedeutung als Generalklausel allgemeiner staatlicher Verantwortung für das gesamte Schulwesen. Der A r t i k e l sagt für die Praxis privater Ersatzschulen (wie auch für Ergänzungsschulen), daß der Staat überhaupt auch hier aufsichtliche Zuständigkeiten hat. Ohne A r t . 7 Abs. 1 gäbe es i m Privatschulwesen nicht einmal Rechtsaufsicht, auch nicht Rechtsaufsicht über das Einhalten der Bedingungen nach A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG; und zwar deswegen nicht, w e i l es i m Normbereich von Grundrechten nicht-staatlicher Grundrechtsträger (also anders als bei der Aufsicht über Rundfunkanstalten, Hochschulen und Gemeinden) überhaupt keine Aufsichtskompetenz der vollziehenden Gewalt gibt. Demgegenüber betont A r t . 7 Abs. 1 GG als Ausnahmevorschrift von dieser Verfassungsdogma-

D. Die Verfassungsdogmatik des GG zur Privatschulfreiheit

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tischen und verfassungstheoretischen Regel, daß der Staat sogar hier — wenn auch nach dem Umfang und vor allem i n der Frage der M i t t e l erheblich beschränkt — Verantwortung trägt und dementsprechend zur Kontrolle und Überwachung befugt sein muß. Diese Kontrolle betrifft nach den Kautelen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG den Betrieb und die Tätigkeit eingerichteter Ersatzschulen sowie mit der Genehmigungspflicht anhand derselben Maßstäbe den Zeitpunkt der Gründung und den A k t der Errichtung von Ersatzschulen. Die Regelung des A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG (sowie für private Volksschulen die des A r t . 7 Abs. 5 GG) ist ein Musterbeispiel für unmittelbar auf Verfassungsebene gesetzte, die verbindlichen Maßstäbe abschließend enthaltende konfliktlösende Normen des Grundgesetzes. Andere Beispielsfälle bieten etwa A r t . 7 Abs. 3 S. 3 (Entscheidungsfreiheit der Lehrer i n bezug auf den Religionsunterricht) sowie A r t . 7 Abs. 2 (Bestimmungsrecht der Erziehungsberechtigten hinsichtlich der Teilnahme des Kindes am Religionsunterricht) als konfliktlösende Vorschriften für das Spannungsverhältnis zwischen der Glaubens-, Gewissens- und Bekenntnisfreiheit nach A r t . 4 Abs. 1 sowie der Religionsausübungsfreiheit nach A r t . 4 Abs. 2 GG und dem Elternrecht aus A r t . 6 Abs. 2 GG einerseits und dem Status des Religionsunterrichts als ordentliches Lehrfach an öffentlichen Schulen (Art. 7 Abs. 3 S. 1) sowie der Schulaufsicht des Staates über das gesamte Schulwesen (Art. 7 Abs. 1 GG) auf der anderen Seite. A u f einem verwandten Gebiet w i r d das verfassungsrechtlich vorgezeichnete Spannungsverhältnis zwischen der allgemeinen Wehrpflicht (auf der Grundlage der Kompetenznorm des A r t . 73 Nr. 1 GG) auf der einen und der Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) auf der anderen Seite durch die Normen über Kriegsdienstverweigerung und Ersatzdienst der A r t . 4 Abs. 3, 12 a Abs. 2 GG gleichfalls schon auf der Ebene des Grundgesetzes i m Geist einer freiheitlichen Grundordnung aufgelöst. Wiederum ein anderes Beispiel für das Spannungsverhältnis zwischen der Gewissensfreiheit einerseits, der Eidespflicht andererseits (Art. 4 Abs. 1 — A r t . 56 S. 1 GG) und für dessen normative Auflösung durch das Gesetz bietet A r t . 56 S. 2 GG, der i m übrigen auch die freiheitliche Folgerung aus A r t . 140 GG i n Verbindung m i t dem Grundrecht aus A r t . 136 Abs. 4 WRV gezogen hat 3 2 3 . Das Verständnis freiheitlich-rechtsstaatlicher Grundrechte i n einer demokratischen Verfassung als wesentliche Bestimmungen über Regel und Ausnahme bezüglich der Verteilung der Freiheit ist i n der deutschen Verfassungspraxis, Verfassungslehre und i n der staatsrechtlichen Dogmatik — mit eklatanter Unterbrechung für die Zeit der Jahre von 1933 bis 1945 — seit der Weimarer Epoche herrschend. I m Normbereich eines Grundrechts spricht die dogmatische Ver323 Z u r Bedeutung konfliktlösender Normen auf der Ebene des Grundgesetzes vgl. F. Müller, Die Einheit der Verfassung, 1979, S. 206 f. u. ö.

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I I . Teil: Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

mutung für die Freiheit und gegen die Zulässigkeit staatlicher Eingriffe oder Reglementierung. Die unmittelbare Rechtsverbindlichkeit dieses Regel-Ausnahme-Verhältnisses ist vor dem Hintergrund der bekannten Unsicherheiten der Weimarer Diskussion nunmehr i n A r t . 1 Abs. 3 GG ausdrücklich klargestellt. Auch i n dem zu untersuchenden Zusammenhang ist kraft des Grundrechts und der institutionellen Garantie des Freien Schulwesens der Grundsatz die Freiheit, die rechtssystematische Ausnahme die hier durch A r t . 7 Abs. 1 GG vermittelte staatliche Aufsichtsbefugnis. Einmal deswegen und zum anderen wegen der Maßgeblichkeit des klaren Wortlauts ist die verbreitete Rede von der „Gleichwertigkeit", die den Ersatzschulen i m Gegensatz zur Gleichartigkeit abverlangt werden dürfe, mißverständlich. Das Grundgesetz drückt sich i n seinem A r t . 7 Abs. 4 S. 3 viel genauer dahingehend aus, daß die Ersatzschulen i n ihren Lehrzielen und Einrichtungen sowie i n der wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrkräfte „nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen" dürfen. Darin kommt die grundlegende Bedeutung von Freiheitsgarantien für das Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten der Freiheit zum Ausdruck; ferner liegt hier auf Verfassungsebene ein schönes Beispiel für die heutige methodische und verfassungstheoretische Lehre von den Grundrechten als Argumentationslastregeln vor. Das bedeutet, daß i n der Rechtspraxis bei der Entscheidung über das Erteilen einer Genehmigung nach A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG oder über die mögliche Rücknahme einer erteilten Genehmigung etwa noch verbleibende Zweifel über das Erfüllen der Qualifikation nach A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG „zu Lasten" der Aufsichtsbehörde, das heißt ihrer eingreifenden Befugnisse, und zugunsten der zu genehmigenden beziehungsweise bereits genehmigten Ersatzschule ausschlagen müssen. Es handelt sich dabei nicht u m eine Beweislastregel, da sich die Frage der Beweislast auf gerichtliche Verfahren bezieht und es sich hier u m ein Verwaltungsverfahren handelt. Vielmehr geht es u m einen inhaltlichdogmatischen Gesichtspunkt, der aus der seit der Weimarer Zeit anerkannten Deutung grundrechtlicher Freiheitsgarantien und ferner speziell aus der klaren Formulierung des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG i m Umfang der dort genannten Tatbestandsmerkmale folgt. Auch noch aus einem anderen Grund ist das systematische Verhältnis zwischen A r t . 7 Abs. 4 und 7 Abs. 1 GG kraft zwingender Anordnung durch das Grundgesetz imgleichgewichtig. A r t . 7 Abs. 4 S. 1 ist nach unbezweifelter Auffassung eine grundrechtliche wie auch eine institutionelle Garantie. Diese w i r d für Fälle extremen Eingriffs, wie alle anderen Grundrechte und Einrichtungsgarantien des Grundgesetzes auch, durch die Vorschrift des A r t . 19 Abs. 2 GG (absolute Wesensge-

D. Die Verfassungsdogmatik des GG zur Privatschulfreiheit

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haltssperre) zusätzlich geschützt. Der unmißverständliche Wortlaut dieser Norm („in keinem Falle"!) stellt klar, daß es hiervon nach geltendem Verfassungsrecht keine Ausnahme geben darf. Maßnahmen staatlicher Schulaufsicht haben sich also zusätzlich zu den Normativbestimmungen des A r t . 7 Abs. 4 GG stets zu vergewissern, nicht i n den Kernbereich der Privatschulfreiheit einzugreifen oder diesen anzutasten; und das bedeutet, daß diese Frage i n bezug auf die äußere Schulverwaltung, die fachliche, organisatorische, pädagogische und weltanschauliche Gestaltung des inneren Schulbetriebs, die freie Lehrer- und Schülerwahl, die sämtlich zum sachlichen Kernbestand der Garantie gehören, jeweils i m Einzelfall zu stellen ist. Die Befugnisse staatlicher Schulaufsicht haben diesem Maßstab kein Äquivalent entgegenzusetzen: Die Wesensgehaltssperre gilt nach ihrer ausdrücklichen Formulierung nur für Grundrechte, A r t . 7 Abs. 1 GG ist aber nicht etwa ein „Grundrecht des Staates auf Aufsicht", was nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu A r t . 19 Abs. 3 GG übrigens auch gar nicht sinnvoll wäre. A r t . 7 Abs. 1 ist einer derjenigen Fälle i m Grundrechtsteil des Grundgesetzes, i n denen eine nichtgrundrechtliche Norm (vgl. etwa Art. 12 a Abs. 1, A r t . 15, A r t . 17 a, 18 GG), hier eine organisationsrechtliche Vorschrift, vom Parlamentarischen Rat aus redaktionellen Gründen i n Verbindung mit den thematisch zugehörigen Grundrechten normiert worden ist. Ein normativ-dogmatisches Übergewicht des A r t . 7 Abs. 4 gegenüber A r t . 7 Abs. 1 GG ergibt sich schließlich noch daraus, daß es sich bei der Garantie der Privatschulfreiheit und ihren verfassungsunmittelbaren Schranken u m klar formulierte spezielle Vorschriften, dagegen bei der allgemeinen Schulaufsichtsnorm des A r t . 7 Abs. 1 GG um eine undifferenziert gefaßte Generalklausel handelt. Schließlich ist auch i m Verhältnis von A r t . 7 Abs. 1 zu 7 Abs. 4 GG das rechtsstaatliche Übermaßverbot als zwingende Norm zu beachten 324 . Das Übermaßverbot gebietet auf seiner dritten Stufe das Einhalten der A n gemessenheit von Zweck und Mittel i m konkreten Einzelfall; auf seiner zweiten Stufe die Anwendung derjenigen Maßnahme, die bei Erreichung des verfassungsrechtlich erlaubten Zwecks zugleich am wenigsten in die betroffenen Rechtspositionen eingreift; und auf der ersten Stufe die Anwendung eines Mittels, das zur Erreichung eines verfassungsrechtlich erlaubten Zwecks geeignet ist. Für die Frage, ob es sich bei schulaufsichtlichen Maßnahmen gegenüber Ersatzschulen u m vom 324 Z u dessen allgemeiner Geltung, besonders i n bezug auf die staatliche Einschränkung v o n Grundrechten, vgl. die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, z . B . BVerfGE 7, 377 ff., 407; 9, 338 ff., 346; 17, 108 ff., 117 f.; 34, 369 ff., 380 ff.; 36, 264 ff., 269 f.; 40, 371 ff., 382 f., jeweils m i t Nachweisen. Vgl. auch die eingehende Darstellung bei Grabitz, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: AöR 98 (1973), S. 568 ff.

120

I I . T e i l : Aussagen des Grundgesetzes zur privaten Ersatzschule

Grundgesetz her erlaubte oder unerlaubte Zwecke handelt, ist wiederu m die präzise Regelung i n A r t . 7 Abs. 4 GG der rechtsstaatlich wie bundesstaatlich maßgebliche Normenkomplex. Eine rein technisch gesehen „geeignete" Maßnahme, die beispielsweise der Effektivität und der Gleichmäßigkeit der Exekutivpraxis i m Schulwesen eines bestimmten Bundeslandes dienlich sein kann, scheitert verfassungsrechtlich bereits auf der ersten Stufe des Übermaßverbots dann, wenn und insoweit dieser Zweck der Effektivität und Gleichmäßigkeit den Ersatzschulen mittelbar oder unmittelbar Anpassung beziehungsweise Gleichartigkeit und damit etwas abzuverlangen geeignet ist, das von A r t . 7 Abs. 4 GG zwingend ausgeschlossen wird. Beim Grundsatz des Minimaleingriffs auf der zweiten Stufe ist zu fragen, ob nicht derselbe (verfassungsrechtlich erlaubte, weil sich i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 4 GG haltende) Zweck mit einem weniger eingreifenden Mittel erreicht werden könnte. Aus Gründen dieses Maßstabs steht anerkanntermaßen dem Staat gegenüber Ersatzschulen kein Selbsteintritts- beziehungsweise Selbstvornahmerecht zu. So sind etwa angemessene Übergangsfristen zum Abstellen von Mängeln einzuräumen; so ist vor der Rücknahme einer Genehmigung Gelegenheit zur Mängelbeseitigung zu gewähren, wobei angesichts der zwingenden Geltung des Übermaßverbots beispielsweise die entsprechende nordrhein-westfälische Vorschrift, § 39 Abs. 2 SchOG, verfassungskonform von einer Soll- zu einer Muß-Vorschrift umzuinterpretieren ist. Der rechtsstaatliche Grundsatz des Mindesteingriffs führt auch dazu, daß aktive Vorlage- oder Informationspflichten der privaten Ersatzschulträger zugunsten einer reaktiven Pflicht zurückzutreten haben, auf behördliche Aufforderung h i n Einblick i n die Führung und die Einrichtungen der Schule zu geben, Auskünfte zu erteilen und Nachweise zu erbringen, falls und sobald sie von der zuständigen staatlichen Stelle angefordert worden sind. Eine automatische Berichtsund Vorlagepflicht würde zwar denselben Zweck erfüllen, wobei im übrigen dessen verfassungsrechtliche Zulässigkeit, das heißt sein Verbleiben i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 4 GG, gewährleistet sein muß; sie wäre aber jedenfalls nicht das zur Erreichung dieses Zwecks gleichfalls geeignete mildeste Mittel 3 2 5 .

325 § 7 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG hat für das Landesrecht von NordrheinWestfalen die zweite Stufe des Übermaßverbots insoweit vorbildlich berücksichtigt.

Dritter

Teil

Einzelfragen der unterverfaesungerechtlichen Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder am Beispiel von Nordrhein -Westfalen A. Einzelfragen der Genehmigung privater Ersatzschulen I. Rechtliche Präzisierung der Frage

1. Die Struktur

der Rechtslage

Die grundrechtlichen, staatskirchenrechtlichen und organisationsrechtlichen Aussagen der Bundesverfassung prägen aus den hier entwickelten rechtsstaatlichen und bundesstaatlichen Gründen die Lösung aller Fragen auf dem Gebiet des Privatschulrechts. Nach dem oben Dargelegten brauchen die Aussagen des Grundgesetzes i m folgenden nicht jeweils noch ein weiteres Mal i m einzelnen oder i n ihren Zusammenhängen begründet zu werden. A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG führen die Genehmigungsvoraussetzungen für Ersatzschulen ausdrücklich und vollständig auf. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so besteht ein unmittelbarer Anspruch auf Erteilen der Genehmigung. Dieser Anspruch hat grundrechtlichen Charakter; er kann also i m Verfahren der Verfassungsbeschwerde gemäß A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG i n Verbindung mit den §§ 90 ff. des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes geltend gemacht werden. Die Praxis des Genehmigungsverfahrens darf demnach weder i m ganzen noch teilweise auf Gleichartigkeit der privaten Ersatzschulen m i t öffentlichen Schulen abzielen. Das gilt sowohl für entsprechende unmittelbare Normierungen als auch für Vorschriften, die i n ihrer Folge tatsächlichen Druck i n Richtung auf Gleichartigkeit auszuüben geeignet sind. Die Garantie der Errichtung nicht gleichartiger Ersatzschulen, die sich verbindlich an die Bedingungen des A r t . 7 Abs. 4 Sätze 3 und 4 GG, aber auch nur an diese, zu halten haben, w i r d grundrechtlich durch eine Besiandsgarantie ergänzt. Diese gilt für die einzelne Schule i n dem Sinn, daß die Anstalt weder geschlossen noch beschränkt werden darf, solange die Errichtungsvoraussetzungen bestehen. Sie hat ferner die Wirkung einer institutionellen Garantie für das Privatschulwesen i m ganzen.

122

I I I . Teil: Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder

I n keinem Fall darf die Norm oder die Praxis der Genehmigung auf Gleichartigkeit hinwirken. Ihr Sinn besteht lediglich darin, „die Allgemeinheit vor unzureichenden Bildungseinrichtungen zu schützen. Durch die Erteilung der Genehmigung w i r d festgestellt, daß Bedenken gegen die Errichtung der Schule nicht bestehen und daß der Besuch der Schule als Erfüllung der Schulpflicht gilt; damit w i r d ihr die freie Betätigung i m schulischen Bereich i n den ihr wesensgemäßen Formen des Privatrechts gewährt 3 2 6 ". Der so umschriebene und begrenzte Zweck der Genehmigung ist für die Tätigkeit der staatlichen Funktionsträger (Art. 20 Abs. 3 GG, 1 Abs. 3 iVm. 7 Abs. 4 GG) i m Bereich der Freien Schulen der einzig zulässige. Das bleibt auch für die Fälle zu beachten, i n denen das Übermaßverbot mit seinen oben dargelegten zweckbezogenen Maßstäben anzuwenden ist. Die inhaltliche Freiheit der Privatschulen auf der Basis der grundrechtlichen Ansprüche und Garantien darf von den Voraussetzungen der Genehmigung her und durch deren Praxis nicht beschränkt werden. Die Genehmigungsbedingungen nach A r t . 7 Abs. 4 S.3 (wie auch nach S.4) GG „umschreiben nur den äußeren Rahmen der Ersatzschule, innerhalb dessen sie Bildung und Erziehung weitgehend mit eigenen, vom Staat nicht geprägten Methoden, Inhalten und Zielen verwirklichen kann". Die verfassungsrechtlich bekräftigte Verantwortung des Staates für das gesamte Schulwesen, also auch für die Freien Schulen i n Art. 7 Abs. 1 GG ändert an dieser Grundstruktur nichts. Für Gründung und Errichtung privater Ersatzschulen w i r d nämlich A r t . 7 Abs. 1 GG durch Art. 7 Abs. 4 S. 2 GG insoweit verbindlich konkretisiert, als private Ersatzschulen der staatlichen Genehmigung unterworfen werden. Die nach dem Grundgesetz zulässige staatliche Aufsicht über private Ersatzschulen in diesem zeitlichen Stadium erschöpft sich i m Vorgang der Genehmigung und bezieht die Maßstäbe für diese aus A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG. Die höchstrichterliche Rechtsprechung erkennt das seit langem an. Das Bundesverwaltungsgericht 327 hat schon zu Anfang der sechziger Jahre ausgesprochen, daß die Genehmigungsvoraussetzungen „den Rahmen" bilden, „durch den die dem Staat auch gegenüber den genehmigten Ersatzschulen anzuerkennende Schulaufsicht abgegrenzt w i r d " . Daher kommt es einem Entzug der Genehmigung „ i m Ergebnis gleich, 328

BVerfGE 27,195 ff., 203; ebd., S. 204 das i m Text folgende Zitat. BVerwGE 12, 349 ff., 351 unter Hinweis z.B. auf Grewe, Die Rechtsstellung der Privatschulen nach dem Grundgesetz, in: DÖV 1950, S. 33 ff., 34; Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 317 f. — I n BVerwGE 12, 349 ff., 351 auch das i m Text folgende Zitat. — Diese Leitentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts w i r d i n einer Leitentscheidung des Bundesverfassungsgerichts, i m Beschluß v o m 14.11.1969, i m Hinblick auf die Rechtslage i n Nordrhein-Westfalen u n d deren Besonderheiten bestätigt: BVerfGE 27, 195 ff., 208. 327

Α. Einzelfragen der Genehmigung privater Ersatzschulen

123

wenn der privaten Ersatzschule hinsichtlich der Gestaltung des Schulbetriebes Auflagen gemacht werden, die über die Voraussetzungen hinausgehen, die gemäß A r t . 7 Abs. 4 GG zur Genehmigung notwendig, aber auch ausreichend sind". I n dieser Rechtsprechung 328 kommt die Systematik der einschlägigen Normen des Grundgesetzes korrekt zum Ausdruck: Für Bestand und Tätigkeit der Freien Schulen i n zeitlicher Dauer, also für den tatsächlichen Schulbetrieb, werden die Maßnahmen der laufenden Aufsicht maßstäblich durch die deutlichen Anweisungen von Art. 7 Abs. 4 GG begründet und begrenzt; für den Zeitpunkt der Gründung und Errichtung der Schule bindet die Notwendigkeit staatlicher Genehmigung anhand derselben Verfassungsmaßstäbe das Handeln des Staates, das i h m auf der Grundlage von A r t . 7 Abs. 1 GG als (vorbeugende) Aufsicht über private Schulen übertragen und erlaubt ist. 2. Zur Einordnung

von § 38 SchOG

Nach § 38 des Ersten Gesetzes zur Ordnung des Schulwesens i m Lande Nordrhein-Westfalen vom 8.4.1952 (SchOG) darf nur derjenige eine Ersatzschule errichten, der „die Gewähr dafür bietet, daß er nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung verstößt und die erforderliche persönliche Zuverlässigkeit besitzt" (Abs. 1). Nach § 38 Abs. 2 gilt dies bei Personenvereinigungen und juristischen Personen, also stets i m Fall privater Ersatzschulen i n (unmittelbarer oder mittelbarer) kirchlicher Trägerschaft, „entsprechend für die vertretungsberechtigten Personen". Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so ist die Genehmigung bzw. die vorläufige Erlaubnis nach nordrhein-westfälischem Recht zu versagen (Abs. 3). Bloß tatsächlich betrachtet, mag diese Vorschrift als zusätzliche Genehmigungsvoraussetzung wirken. Rechtlich gesehen, fällt sie jedoch aus diesem Rahmen heraus. Sie kann nicht auf Art. 7 Abs. 4 GG, möglicherweise aber auf andere Vorschriften des Grundgesetzes gestützt werden. Weil sie normativ-dogmatisch nicht zu den aus A r t . 7 Abs. 4 i n Verbindung mit A r t . 7 Abs. 1 GG zu entwickelnden Genehmigungsvoraussetzungen i m eigentlichen Sinn gehört, ist sie nicht an dieser Stelle, sondern später i m Zusammenhang mit speziellen Fragen der Aufsicht über den Betrieb privater Ersatzschulen zu untersuchen. 3. Die Bedeutung von Art. 8 Abs. 4 LV I n A r t . 8 Abs. 4 der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28.6.1950 (LV) werden die Bestimmungen des A r t . 7 Abs. 4 GG 328

Bestätigt i n B V e r w G E 17, 236 f.

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I I I . T e i l : Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder %

— sowie für private Volksschulen die des A r t . 7 Abs. 5 GG — „zugleich als Bestandteil dieser Verfassung" übernommen (Satz 1). I n Satz 2 der Vorschrift erhalten die gemäß A r t . 7 Abs. 4 GG („hiernach") genehmigten Privatschulen „die gleichen Berechtigungen wie die entsprechenden öffentlichen Schulen". Insoweit geht die Landesverfassung über die grundrechtliche Garantie der Bundesverfassung hinaus. Dasselbe gilt für die Frage derjenigen öffentlichen Zuschüsse, die private Ersatzschulen zur Durchführung ihrer Aufgaben und zur Erfüllung ihrer Pflichten brauchen: Nach A r t . 8 Abs. 4 S. 3 L V w i r d ihnen ein unmittelbarer Anspruch i m Sinn eines subjektiv-öffentlichen Rechts, eines landesverfassungsrechtlichen Grundrechts zugesprochen. Die Diskussion darüber, ob den privaten Ersatzschulen bereits aufgrund von A r t . 7 Abs. 4 GG ein einklagbarer Anspruch auf Subventionierung zusteht 329 oder nicht, braucht aus diesem Grund für den Bereich von NordrheinWestfalen nicht aufgegriffen zu werden. Nach der i m Ersten Teil dargestellten Rechtslage ist nichts dagegen einzuwenden, daß eine Landesverfassung bei Grundrechten ein Mehr an Ansprüchen oder garantierten Positionen einräumt als die Verfassung des Bundes. A r t . 7 Abs. 4 GG hat sich zu dieser Frage jedenfalls ausdrücklich nicht geäußert. Eine landesrechtliche Vorschrift, die den betroffenen Ersatzschulen i n Verstärkung ihrer aus dem Text von A r t . 7 Abs. 4 GG folgenden Rechtsstellung einen unmittelbaren Leistungsanspruch gewährt, „bedeutet m i t h i n keinen Widerspruch gegen A r t . 7 Abs. 4 GG, sondern über diese Vorschrift hinausgehend eine weitere Begünstigung der Privatschulen und kann deshalb nicht als dem A r t . 7 Abs. 4 GG »entgegenstehend' (Art. 31 GG) nichtig sein" 3 3 0 . Die Anerkennung eines Leistungsrechts — sei es durch die Bundes-, sei es durch die Landesverfassung — schafft andererseits keinen rechtlichen Grund dafür, über A r t . 7 Abs. 4 GG hinausgehende Voraussetzungen aufzustellen 831 . Dasselbe gilt dort, wo eine Landesverfassung nicht (nur) ein Leistungs-, sondern (auch) ein Freiheitsrecht über das Grundgesetz hinaus gewährleistet, wie das A r t . 8 Abs. 4 S.2 L V tut. Der Landesgesetzgeber darf das Grundrecht auf Genehmigung einer Privatschule nach den 329 Dies behauptet das Bundesverwaltungsgericht aufgrund v o n A r t . 7 Abs. 4 i V m . dem Sozialstaatsprinzip u n d dem Gleichheitssatz i n ständiger Rechtsprechung: ζ. B. B V e r w G E 23, 347 ff.; BVerwG, i n : DÖV 1969, S. 395 f.; B V e r w G , in: RdJB 1969, S. 315 ff. 330 So für den Bereich des hier zu untersuchenden Bundeslandes zutreffend der Verfassungsgerichtshof Nordrhein-Westfalen i n seinem U r t e i l v o m 21.12. 1959, in: D Ö V 1960, S. 633 ff., besonders 634 f. m i t Nachweisen. 331 Dazu, i m Bereich v o n Hessen, das Bundesverwaltungsgericht i m U r t e i l v o m 30. 8.1968, in: DÖV 1969, S. 395 f.

Α. Einzelfragen der Genehmigung privater Ersatzschulen

125

Maßstäben von A r t . 7 Abs. 4 GG nicht einschränken, den Begriff der Ersatzschule i m Sinn von A r t . 7 Abs. 4 GG nicht verengen, und ebensowenig darf dies auf der Grundlage an sich korrekter Landesgesetze die Verwaltungspraxis tun 3 3 2 . Der Landesgesetzgeber ist „lediglich befugt, Bestimmungen darüber zu treffen, wie die Ersatzschulen i n das gesamte Schulwesen des Landes eingeordnet werden, insbesondere, ob die Versetzungen und Reifeprüfungen durch die Privatschule allgemein anerkannt werden sollen oder ob es der Ablegung der Prüfung durch einen vom Staate festgesetzten Prüfungsausschuß und einer Aufnahmeprüfung beim Übergang auf öffentliche Schulen bedarf". Die entscheidende Frage der Stellung genehmigter privater Ersatzschulen i m staatlichen Berechtigungswesen ist nun aber durch A r t . 8 Abs. 4 S. 2 L V über den Garantiegehalt von A r t . 7 Abs. 4 GG hinaus auf zulässige Weise i m Sinn einer Gleichstellung m i t den entsprechenden öffentlichen Schulen geregelt worden 3 3 3 . „Gleiche Berechtigungen" i m Sinn von A r t . 8 Abs. 4 S. 2 L V ist ein umfassender Begriff, der alle den öffentlichen Schulen gewährten Vergünstigungen wie Zugang zu Büchereien, Fahrpreisermäßigungen usw. umfaßt; besonders aber die Rechtsmacht, mit gleicher Wirkung wie die öffentlichen Schulen Zeugnisse auszustellen und Prüfungen abzunehmen (vgl. dazu § 37 Abs. 5 SchOG). Durch A r t . 8 Abs. 4 S. 2 L V ist für den Bereich von Nordrhein-Westfalen die frühere — i n den anderen Bundesländern aber noch aktuelle — Unterscheidung zwischen den nur genehmigten und den anerkannten (privilegierten) Freien Schulen aufgehoben worden. Folgerichtig kennt das Schulordnungsgesetz, abgesehen von den Sonderproblemen der Versuchsschule und der vorläufig erlaubten Ersatzschule, nur die mit voller Berechtigung genehmigte Ersatzschule. Die „anerkannten" wie die i m früheren Sinn lediglich „genehmigten" Freien Schulen sind auf der Ebene der Landesverfassung i n den einheitlichen neuen Typus der „genehmigten Ersatzschule" übergeleitet worden. Aus diesem Zusammenhang wie auch aus dem von Landesrecht und Bundesrecht folgt etwas für die vorliegende Problematik Entscheidendes: Etwaige Verstöße des Landesrechts oder der Exekutivpraxis i n den Ländern gegen die Bundesverfassung, ζ. B. durch die §§ 37 ff. SchOG oder aufgrund dieser Normen, können i n keinem Fall vor dem Grundgesetz Bestand haben. Ein Verstoß gegen dieses kann nicht dadurch rechtmäßig gemacht, gleichsam kompensiert werden, daß als Freiheits332 So ausdrücklich die Leitentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts v o m 6. 12. 1963, B V e r w G E 17, 236 ff., besonders 238 f.; ebenso B V e r w G E 23, 347 ff., 349. — Das i m T e x t folgende Z i t a t findet sich i n B V e r w G E 17,236 ff., 238. 333 Z u r Zulässigkeit dieser erweiterten Garantie durch die Landesverfassung vgl. ζ. B. n u r Geller/Kleinr ahm/Fleck, Die Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. 1963, S. 86 ff.

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I I I . Teil: Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder

recht der A r t . 8 Abs. 4 S. 2 L V und für Leistungsansprüche A r t . 8 Abs. 4 S. 3 L V mehr Rechte einräumt als A r t . 7 Abs. 4 GG. Rein politisch-pragmatisch ist zwar das Argument denkbar, weil die Landesverfassung die dem früheren Recht i n Nordhrein-Westfalen wie auch noch dem heutigen Schulrecht der anderen Bundesländer eigentümliche „Anerkennung" genehmigter privater Ersatzschulen zu deren Gunsten beseitigt hat, dürfe auf der anderen Seite das Schulordnungsgesetz die Genehmigungsvoraussetzungen über die Tatbestände des A r t . 7 Abs. 4 GG hinaus verschärfen; es dürfe etwa die historisch auch i n Nordrhein-Westfalen und aktuell noch i n den anderen Bundesländern für eine „Anerkennung" geforderten Barrieren aufstellen. Normativ-dogmatisch dagegen ist ein derartiges Argument i n der Verfassungsordnung des Grundgesetzes belanglos. Die Gründe dafür liegen i m Vorrang der Verfassung (vor Gesetzesrecht, vor Normen der Exekutive und der Praxis der vollziehenden und rechtsprechenden Gewalt), i m Vorrang des Gesetzes (gegenüber nicht-gesetzlichen Aktionsformen der öffentlichen Gewalt), i m Vorbehalt des Gesetzes bei der eingreifenden und beschränkenden Exekutive und nicht zuletzt i n der Präferenz des Bundesrechts gegenüber dem Landesrecht (Art. 31 GG). Diese Verfassungsgrundsätze vermögen die gestellte Frage deshalb abschließend zu beantworten, weil A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG keinen Gesetzesvorbehalt enthält; weil also das Grundrecht und die Einrichtungsgarantie der Freien Schulen nicht im Sinn von A r t . 19 Abs. 1 S. 1 GG „nach diesem Grundgesetz . . . durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden" können. Zwar liegen die Gesetzgebungskompetenz i m hier untersuchten Bereich nach A r t . 30, 70 ff. GG und die Exekutivzuständigkeit nach A r t . 30, 83 ff. GG bei den Ländern, doch können vorbehaltlos normierte grundrechtliche Garantien schlechterdings nicht durch Gesetz oder aufgrund eines solchen beschnitten werden, möge es sich dabei u m Bundes- oder Landesgesetze handeln. Entweder i m Sinn der Wiederholung ( „ i n Übereinstimmung mit den A r t i k e l n 1 bis 18 dieses Grundgesetzes") oder inhaltlich über diese hinaus dürfen Landesverfassungen selbständig neben dem Grundgesetz Freiheits- oder Leistungsrechte normieren, nicht aber i n Widerspruch zu den Garantien der Bundesverfassung, also auch nicht durch Einschränkung oder Verengung von deren grundrechtlichen Geltungsgehalten (Art. 142 GG als spezielle Ausnahmenorm gegenüber A r t . 31 GG). Die hierfür bestimmende Verfassungssystematik ist i n ihren Grundlagen oben i m Ersten Teil und für die Dogmatik des Grundrechts der Privatschulfreiheit i m Zweiten Teil dargestellt worden. Sie verhindert für den Sonderfall des A r t . 8 Abs. 4 L V jede wie auch immer geartete „Kompensation" i m Sinn solcher landesrechtlicher Einschränkungen der Privatschulfreiheit, die nicht mehr aus A r t . 7 Abs. 4 GG gerechtfertigt werden können.

Α. Einzelfragen der Genehmigung privater Ersatzschulen

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I I . Die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 37 Abs. 3 a - c SchOG

Die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 37 Abs. 3 SchOG formulieren „Grundsätze". Diese haben die Funktion, den zuständigen Behörden normative Richtpunkte für die Entscheidung an die Hand zu geben, ob die Voraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG erfüllt sind oder nicht. Systematisch gesehen, ist die Grundlage dafür einerseits §37 Abs. 1, andererseits §37 Abs. 2 SchOG. I m Absatz 1 dieser Vorschrift w i r d gegenüber A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG zunächst inhaltsgleich wiederholt, Ersatzschulen bedürften der Genehmigung des Staates; insoweit ist diese Norm nicht konstitutiv, sondern wegen des Vorrangs von Verfassung und Bundesrecht deklaratorisch. Vorausgesetzt w i r d dabei der Begriff „Ersatzschule". Dieser bestimmt sich nach §36 Abs. 2 und 3 SchOG dahingehend, daß i h m eine Schule dann unterfällt, „wenn i m Lande entsprechende öffentliche Schulen allgemein bestehen oder grundsätzlich vorgesehen sind". Diese Formulierung des gesetzlichen Tatbestandes muß sich ihrerseits am Grundgesetz messen lassen. Das w i r d hier noch bei der Frage geschehen, ob private Ersatzschulen Reformen des öffentlichen Schulwesens mitzuvollziehen haben oder nicht; dagegen ist die Verfassungsbeständigkeit des § 36 Abs. 3 SchOG i m Zusammenhang mit den Genehmigungsvoraussetzungen nicht problematisch. Über A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG hinaus normiert § 37 Abs. 1 SchOG aber zusätzlich die Zuständigkeit des Kultusministers für die genannte Genehmigung. Dagegen ist von der Bundesverfassung her nichts einzuwenden. Da die Länder nach A r t . 30, 70 ff, 83 ff. GG die Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenz i m Schulrecht haben, ist es dem Landesrecht überlassen, die Zuständigkeit für die nach A r t . 7 Abs.4 S.2 GG erforderliche Genehmigung i n eigener Verantwortung zu bestimmen, da A r t . 7 Abs. 4 GG hierzu keine Aussage enthält. Nach § 37 Abs. 2 SchOG muß die Genehmigung dann erteilt werden, wenn die Voraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG erfüllt sind. Die Regelung des Grundgesetzes m i t ihrer Zuerkennung eines grundrechtlich abgesicherten subjektiv-öffentlichen Rechtsanspruchs w i r d also lediglich wiederholt. Der 2. Halbsatz des § 37 Abs. 2 SchOG legt dann fest, „andernfalls" sei „die Genehmigung zu versagen". I n der Literatur ist dazu mehrfach geäußert worden, damit bleibe — i m Ergebnis zu Lasten der betroffenen Schulen — der Landesgesetzgeber hinter dem Grundgesetz zurück, er schöpfe den nach A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG offen bleibenden Spielraum nicht aus. Der Versagungsgrund des A r t . 7 Abs. 4 S.4 sei zwingend, die Gründe nach A r t . 7 Abs. 4 S. 3 seien es dagegen nicht. Für Schulen, die den Anforderungen des Grundgesetzes nicht entsprechen und deswegen keinen verfassungsrechtlichen Genehmigungsanspruch haben, könne das Landesrecht gleichwohl eine Genehmigung

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I I I . T e i l : Gesetzgebung u n d Exekutivpraxis der Länder

vorsehen, diese dann aber an die Erfüllung anderer Voraussetzungen binden 8 3 4 . Als Stütze für diese Auffassung w i r d i m nordrhein-westfälischen Landesrecht auf die vorläufige Erlaubnis nach §37 Abs. 4 SchOG sowie auf die Rechtsfigur der „Ersatzschule eigener A r t " oder der sogenannten Reformschule i m Sinn von §37 Abs. 6 SchOG verwiesen. Demgegenüber ist jedoch zu sagen, daß die vorläufige Erlaubnis allein den Zweck verfolgt und verfolgen darf, solchen Schulen, die dem A r t . 7 Abs. 4 GG noch nicht genügen, Gelegenheit zur entsprechenden grundgesetzmäßigen Entwicklung zu geben; und die Besonderheit der Reformschule ist i n §37 Abs. 6 SchOG gerade dadurch einschränkend ausgedrückt, daß die Folgen des Absatzes 5 dieser Vorschrift, nämlich die Gleichstellung der Schule mit den öffentlichen Schulen i m Berechtigungswesen, entfallen kann. Daher erscheint die entgegengesetzte Auffassung am Grundgesetz belegbar zu sein, nach der die bloße WortlautInterpretation des A r t . 7 Abs. 4 S.3 GG den Sinn dieser Vorschrift nicht trifft 3 3 5 . Auch nach dem Schutzzweck des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG kann nicht i m Umkehrschluß angenommen werden, es sei der Wille des Grundgesetzes, die Genehmigung zu erteilen, obwohl die betreffenden Schulen „ i n ihren Lehrzielen und Einrichtungen sowie i n der wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrkräfte . . . hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen" oder obwohl sie eine „Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Eltern" fördern. Für den zu prüfenden Zusammenhang ist die Frage nicht noch weiter zu verfolgen. Nach der hier vertretenen Auffassung hat sich der Landesgesetzgeber m i t der Formulierung von § 37 Abs. 2, 2. Halbsatz SchOG genau an den Sinn der übergeordneten Maßstäbe gehalten, indem er obligatorische Mindestvoraussetzungen bzw. absolute Versagungsgründe i n konkretisierender Wiederholung der grundgesetzlichen Vorschriften normiert hat. 1. „Lehrziele" und „Einrichtungen" (Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG, § 37 Abs. 3 a SchOG) a) Verfassungsrechtlich korrekte Auslegung dieser Begriffe i m Landesrecht Nach der landesrechtlichen Norm sind die Anforderungen an Lehrziele und Einrichtungen dann erfüllt, „wenn die innere und äußere 334 So ζ. B. Grewe, die Rechtsstellung der Privatschulen nach dem Grundgesetz, in: DÖV 1950, S. 33 ff.; Geller/Kleinr ahm/Fleck, Die Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. 1963, S. 85 m i t weiteren Nachweisen. 335 So Haugg, Kommentar zum Schulordnungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 1962, S. 661 m i t Nachweisen; vgl. ferner allgemein zur vorläufigen Erlaubnis sowie zu Genehmigungsvoraussetzungen u n d Versagungsgründen Heckel, Deutsches Privatschulrecht 1955, S. 275 f.

Α. Einzelfragen der Genehmigung privater Ersatzschulen

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Gestaltung der Schulen nach den Anforderungen, die i m Lande Nordrhein-Westfalen an entsprechende öffentliche Schulen gestellt werden, als gleichwertig anzusehen sind". Liegt hierin gegenüber A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG lediglich eine zulässige Konkretisierung oder eine (nach dem oben Gesagten unzulässige) Einschränkung? Diese Frage ist einheitlich weder i n der einen noch i n der anderen Richtung zu beantworten. Das liegt an dem wenig strukturierten Normtext der Vorschrift. Es liegt auch daran, daß vor allem i n der Literatur die wesentlichen Begriffe („Lehrziele", „Einrichtungen") allzu unbestimmt und ohne ihren funktionellen Zusammenhang umschrieben werden. So subsumiert man zum Beispiel allgemein hygienische, sanitäre, bau- und feuerpolizeiliche Gegebenheiten unter „Einrichtungen". Dann entsteht aber sofort die Schwierigkeit, daß hier weit über die Formulierung des Grundgesetzes („nicht . . . zurückstehen", A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG) sowie des Landesrechts („als gleichwertig anzusehen sind", § 37 Abs. 3 a SchOG) hinaus eine Gleichartigkeit der „Einrichtungen" unter allgemein polizeirechtlichen Gesichtspunkten vernünftigerweise verlangt werden muß. Dabei liegt aber ein dogmatischer Denkfehler vor. Zwingende Sicherheitsvorschriften wie bau-, feuer- oder gesundheitspolizeiliche Normen und von ihnen geforderte Vorkehrungen tatsächlicher A r t fallen gar nicht erst i n den Normbereich 33® des Grundrechts der Privatschulfreiheit, erscheinen dogmatisch daher auch nicht als dessen Einschränkung. Für die fraglichen Vorkehrungen ist Gleichartigkeit i n der Tat unerläßlich. Es handelt sich dabei aber nur scheinbar u m ein Problem des Grundrechts der Privatschulfreiheit. Dieses räumt eine subjektive wie objektive Garantie für Gründung, Bestand, inhaltlich selbständige Pädagogik, Unterrichtsfreiheit und so weiter ein, nicht aber ein „Recht, sich über bau-, feuer- und gesundheitspolizeiliche Normen hinwegzusetzen", oder ähnliches. Diese allgemeinen polizeirechtlichen Notwendigkeiten werden weder inhaltlich vom Grundrecht positiv garantiert, noch w i r k e n sie, soweit sie auch auf Freie Schulen angewendet werden, als Einschränkungen dieses Grundrechts. Sie sind mit dem zu A r t . 7 Abs. 4 GG von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Begriffspaar „Gleichwertigkeit — Gleichartigkeit" überhaupt nicht korrekt zu erfassen. Fragen dieser A r t können hier also dogmatisch außer Betracht bleiben; sie sind übrigens i n der Praxis nicht streitig.

336 Z u diesem Begriff F. Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, S. 117 ff., 120 ff., 270 ff.; zur Bedeutung des Normbereichs f ü r die Dogmatik v o n G r u n d rechten: ebd., S. 38 ff., 45 ff., u. ö.; ders., Die Positivität der Grundrechte, 1969. — Der dogmatisch undifferenzierte Denkfehler der herrschenden Meinung findet sich — abgesehen v o n der inhaltlichen V e r n ü n f t i g k e i t der Argumente — ζ. B. bei Maunz, i n : Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, A n m . 75 zu A r t . 7 GG.

9 F. Müller

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I I I . T e i l : Gesetzgebung u n d Exekutivpraxis der Länder

Sucht man einen vom Grundgesetz her normativ-dogmatisch bereinigten Begriff der „Einrichtungen", so lautet die erste Feststellung, daß es sich dabei u m solche Vorkehrungen handeln muß, die funktionell mit Sinn und Inhalt des Grundrechts der Privatschulfreiheit notwendig verknüpft sind; die also i m Dienst der „Lehrziele" stehen, die i n täglicher Schulpraxis die vom Grundgesetz gewährte Unterrichts- und Erziehungsfreiheit konkretisieren und die insgesamt ihrer Funktion nach die vom Grundgesetz gewollte und abgesicherte Besonderheit der Freien Schulen tragen. Der Begriff ist folglich keineswegs beliebig weit ausdehnbar auf schlechterdings „alle Faktoren, die, abgesehen von der Persönlichkeit der Lehrer, der Schule Gesicht und Gepräge geben"; „Einrichtungen" i m Sinn des Grundgesetzes sind keineswegs „der gesamte lebende Betrieb der Privatschule mit Organisation, personaler und sachlicher Ausstattung und Arbeitsgrundsätzen" 337 . Es handelt sich bei dieser üblichen Auslegung u m eine bloße Wortinterpretation, die weder auf den Normbereich noch auf Sinn und Zweck des Grundrechts der Privatschulfreiheit Rücksicht nimmt. Ohne eine Präzisierung vom Grundgesetz aus muß die herrschende Lehre entweder zu dem genannten uferlosen Begriff von „Einrichtungen" kommen, der, wie sich soeben gezeigt hat, für eine Reihe von gleichartigen Vorkehrungen weder mit A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG noch auch nur mit § 37 Abs. 3 a SchOG vereinbar ist und zu unauflösbaren dogmatischen Widersprüchen führt. Oder die mangelnde Klärung vom Grundgesetz her führt zu einer Verschwommenheit der Aussage, die konkrete rechtliche Folgerungen für die Praxis nicht zuläßt 3 8 8 . Die Bestimmung des Begriffs vom Grundgesetz und seiner Privatschulgarantie her ergibt dagegen über den bloßen Wortlaut hinaus in historischer Auslegung (Vergleich m i t dem Privatschulrecht der Weimarer Reichsverfassung), m i t Argumenten aus der Entstehungsgeschichte 339 sowie vor allem mit den oben angestellten systematischen und teleologischen Überlegungen ein klares Bild: Das Grundrecht gibt den Freien Schulen inhaltliche Gestaltungsfreiheit. Die Genehmigungsbedürftigkeit der Ersatzschulen und die durch Konkretisierung des A r t . 7 Abs. 1 GG vom Grundgesetz dafür ausdrücklich und abschließend gegebenen Maßstäbe i n A r t . 7 Abs. 4 S. 2, 3 und 4 GG wollen die Öffent337

So Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 280 m i t Nachweisen. Dazu beispielsweise die unsubstantiierte Bemerkung bei GellerjKleinrahm/Fleck, Die Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. 1963, S. 86. — I m Ergebnis dagegen richtig, w e n n auch ohne ausreichende dogmatische Begründung, die engere u n d auf die Bildungsfunktion der Schule ausgerichtete Umschreibung des Begriffes „Einrichtungen" bei Haugg, K o m mentar zum Schulordnungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 1962, S. 662 f. 339 Vgl. dazu die Verhandlungen des Parlamentarischen Rates, i n : JöR, n. F., Bd. 1,1951, S. l l l f . 338

Α. Einzelfragen der Genehmigung privater Ersatzschulen

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lichkeit vor unzureichenden Bildungsanstalten bewahren. Dieser korrekte Ansatz ist, wie bereits dargestellt wurde, auch der Ansatz der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Während die „wissenschaftliche Ausbildung ihrer Lehrkräfte" sowie die „Lehrziele" in A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG schon vom Wortlaut her eindeutig i m Dienst der Bildungsfunktion der Privatschule stehen, ist der ebendort enthaltene Begriff der „Einrichtungen" allgemeiner gefaßt, wenn man lediglich am Wortlaut haftet. Eine alle normativen Gesichtspunkte erfassende Interpretation zeigt jedoch, daß sich auch die geforderten „Einrichtungen" derselben Gesamtfunktion einordnen wie die übrigen Maßstäbe. Zu „Einrichtungen" i m Sinn einer Genehmigungsvoraussetzung zählt nicht alles, was rein tatsächlich zum Betrieb der Privatschule gehört; sondern i m Rechtssinn alles das, aber auch nur das, was Inhalt und Qualität der Bildungsfunktion der Privatschule mitbestimmt. Von hier aus läßt sich vom Grundgesetz her abgesichert und für die Praxis hinreichend klar sagen, was nach A r t . 7 Abs. 4 S.3 GG und — gegebenenfalls i n verfassungskonformer Auslegung — nach §37 Abs. 3 a SchOG unter „Einrichtungen" verstanden werden muß. Unter diesen verfassungsrechtlichen Begriff fallen die Gliederung der Schule i n Klassen, die Beachtung der für die einzelnen Schularten und Klassen vorgeschriebenen Schülerhöchstzahlen (Klassenfrequenzen), darüber hinaus auch die einzelnen Bestimmungen über die Klassenstärke, ferner Festsetzungen der Stundenzahl und der Stundenpläne, Pläne für die Verteilung des Lehrstoffes auf die gesamte Schulzeit einerseits und auf die einzelnen Schuljahre andererseits. Soweit das Schulraumprogramm pädagogische Bedeutung hat, namentlich für die Klassenfrequenzen, gehören die entsprechenden sächlichen Mittel der Schule ebenfalls zu den erforderlichen „Einrichtungen". Dasselbe gilt wegen der unmittelbaren Verbindung zu pädagogischen Zielen nicht nur innerhalb, sondern auch außerhalb des Sportunterrichts i n bezug auf Vorkehrungen für eine gesunde körperliche Entwicklung der Schüler und für das Bereitstellen und den Ausbau schulärztlicher Betreuung auch i n den Privatschulen 340 . „Einrichtungen" sind schließlich auch die für das ordnungsgemäße Erfüllen ihrer Funktion notwendige Ausstattung der Schule mit Lehrmitteln aller A r t und mit Inventar, die Anzahl der Lehrer in ihrer Bedeutung für Klassenfrequenzen und inhaltliche Ausbildung wie auch die zweckmäßige fachliche Zusammensetzung des Lehrkörpers gemäß dem Lehrplan der Schule sowie, bezüglich der gesundheitlichen und auch pädagogischen Bedeutung von Unterrichtspausen, das Be340 Vgl. dazu als Spezialvorschriften auch § 3 Abs. 2 (Schulraum) sowie Abs. 3 (gesunde körperliche Entwicklung, schulärztliche Betreuung) SchOG sowie die §§ 29, 30, 31 des nordrhein-westfälischen Schulverwaltungsgesetzes (SchVG).

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I I I . T e i l : Gesetzgebung u n d Exekutivpraxis der Länder

stehen eines Ferienplans. Der Verfassungsbegriff der „Einrichtungen" ist also nicht nach rein tatsächlichen Gesichtspunkten zu gliedern: etwa i n dem Sinn, daß nur Sachen oder nur Organisationsformen oder daß sämtliche sächlichen und organisatorischen Bedingungen einschließlich ihrer Bedeutung für die betroffenen Personen davon umfaßt werden. Er kann nur unter rechtlichen Gesichtspunkten und damit i n dem soeben begründeten Sinn zulässig abgegrenzt werden. Er bezieht vom Grundgesetz her sowohl Sachen als auch Organisationsformen ein. Er umfaßt aber andererseits nicht alle Sacheinrichtungen, sondern nur die für die Privatschulfreiheit inhaltlich funktionalen; nicht aber diejenigen, die sich an allgemeinen, für Freie Schulen unspezifischen (etwa polizeirechtlichen) Normen orientieren, also zum Beispiel an den bau-, gesundheitsund feuerpolizeilichen Vorschriften der für alle geltenden Rechtsordnung. Und dieser Verfassungsbegriff umfaßt auch nicht alle Organisationsformen, sondern wiederum nur die für Inhalt wie Grenzen des Grundrechts der Privatschulfreiheit spezifischen. „Einrichtungen" im Sinn von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG und damit auch i m (allein zulässigen) Sinn von § 37 Abs. 3 a SchOG sind also nicht solche Organisationsformen, die ohne funktionalen Bezug zu den Bildungs-, und das heißt: zu den Lehr- und/oder Erziehungszielen der Schule bleiben: so etwa die Existenz oder die A r t von Strukturen der Personalvertretung und der Elternmitwirkung. Für die Schülermitwirkung ist dagegen i m einzelnen danach zu unterscheiden, ob sie i m Dienst von Bildungszielen steht oder nicht; nur bei funktionalem Zusammenhang handelt en sich hier u m eine „Einrichtung" i m Sinn des Grundgesetzes. Diese Frage ist daher für die Schülermitwirkung später noch i m einzelnen zu untersuchen; für M i t wirkungsformen der Elternschaft handelt es sich dagegen i n keinem Fall u m eine „Einrichtung" als Genehmigungsmaßstab. Nach denselben Verfassungsdirektiven kann auch die Frage nicht einheitlich beantwortet werden, ob Inhalte der Schulordnung „Einrichtungen" i m genannten Sinn darstellen oder nicht. N i m m t man als Beispiel die Allgemeine Schulordnung (ASchO) des Landes Nordrhein-Westfalen vom 8.11.1978, so enthält diese eine Reihe bildungsspezifischer Vorschriften wie etwa einzelne „Grundlagen des Schulverhältnisses" (§3 ASchO), wie Vorschriften über die Teilnahme am Unterricht und an Schulveranstaltungen (§§ 8 ff. ASchO), über erzieherische Einwirkung und Ordnungsmaßnahmen (§§ 13, 14 ASchO) oder über Leistungsbewertung und Prüfungsentscheidungen (§§ 21 ff. ASchO). Sächliche oder organisatorische Vorkehrungen, die i m Dienst solcher schulischer Funktionen stehen, sind „Einrichtungen" i m Sinn des Grundgesetzes. Sie unterfallen den genannten einzelnen Elementen dieses verfassungsrechtlichen Begriffs; nicht ist damit jedoch schon etwas über die andere Frage gesagt, ob die Allgemeine Schulordnung ohne weiteres oder auch nur ent-

Α. Einzelfragen der Genehmigung privater Ersatzschulen

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sprechend auf Ersatzschulen anwendbar ist oder nicht. Es bleibt hier daran zu erinnern, daß Gleichartigkeit nicht verlangt werden darf und daß §37 Abs. 3 a SchOG zwar die Gleichwertigkeit voraussetzt, das Grundgesetz selbst aber i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 eine deutlich schwächere Formulierung („nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen") gebraucht. Über den Abstand zwischen beiden Formulierungen w i r d zusammenfassend zu § 37 Abs. 3 a SchOG noch zu sprechen sein. A u f der anderen Seite enthält die Allgemeine Schulordnung auch rein organisatorische, nicht unmittelbar auf Bildungsziele bezogene Vorschriften, deren institutionelle Praxis daher nicht zu den „Einrichtungen" i m Sinn des Grundgesetzes zählt. Der zweite zentrale Begriff, jener der „Lehrziele", bleibt nun noch für sich gesondert zu erörtern; dagegen ist seine entscheidende Rolle für den Begriff der „Einrichtung" soeben entwickelt worden. I n der L i t e r a t u r 3 4 1 w i r d die Anforderung aufgrund dieses verfassungsrechtlichen Begriffs dahin formuliert, daß die private Ersatzschule „die gleichen Kenntnisse und Bildungswerte" wie die entsprechende öffentliche Anstalt des betreffenden Schultypus vermittelt; daß „ i m Ergebnis" die private Ersatzschule „das gleiche Bildungsprogramm erreichen und erfüllen (muß) wie der entsprechende öffentliche Schultypus". Lehrziele i n diesem Sinn sind „die Gesamtheit der Bildungsvorstellungen, die der Schulträger m i t seiner Erziehungsarbeit anstrebt". Solche Aussagen sind sicherlich richtig, aber für die anstehenden Rechtsfragen noch zu ungenau, von den normativen Aussagen des Grundgesetzes her zu wenig differenziert. So stellt sich einmal die Frage, wie landesgesetzliche Umschreibungen von Erziehungszielen — so vor allem i n § 1 SchOG — beziehungsweise wie entsprechende Normen der Landesverfassungen — hier: A r t . 7 L V — m i t diesen Definitionen zu verbinden sein sollen. Z u m anderen entstehen bei undifferenzierter Betrachtungsweise erhebliche Schwierigkeiten i n bezug darauf, daß auch für die Lehrziele keine Gleichartigkeit, sondern lediglich Gleichwertigkeit (§37 Abs. 3 a SchOG) gefordert werden darf; ja, daß das Grundgesetz i n seiner präzisen Formulierung des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 lediglich fordert, daß die zu genehmigenden privaten Ersatzschulen „ i n ihren Lehrzielen . . . nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen". Die dogmatischen Fragen lassen sich dann beantworten, wenn — wie bereits die „Einrichtungen" — auch die „Lehrziele" nicht rein tatsächlich, 841

Vgl. ζ. B. Maunz, in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Anm. 74, 75 zu A r t . 7 GG; Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S.280f.; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, 1969, S. 239; Haugg, Kommentar zum Schulordnungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 1962, S. 662 f.; die i m Text folgenden Zitate finden sich bei Haugg und bei Maunz.

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sondern verfassungsrechtlich exakt erfaßt und unterschieden werden: Es handelt sich zum ersten u m besondere Erziehungsziele, die entweder überhaupt nicht oder nicht i n dieser Intensität die der öffentlichen Schulen sind. So kann eine Ersatzschule i n gesteigertem Umfang musische Bildungsziele verfolgen; eine andere kann auf der Grundlage einer bestimmten Weltanschauung weitreichende Vorstellungen über ganzheitliche Bildung verfolgen, wie es etwa die Waldorfschulen tun; oder es kann die Erziehung i m Geist eines bestimmten Glaubensbekenntnisses ein besonderes Lehrziel von Ersatzschulen ausmachen. A l l das gehört i n den Normbereich der Privatschulfreiheit und macht einen unverzichtbaren Teil von dessen Wesensgehalt aus (Art. 7 Abs. 4 S. 1 iVm. 19 Abs. 2 GG). Die Privatschulfreiheit des Grundgesetzes ermöglicht es dem Träger nicht nur, i n der Privatschule seine inhaltlichen Erziehungsideen praktizieren zu können; sondern auch, über den Rahmen der allgemeinen Lehrziele hinaus „besondere Anschauungen diesseitiger Lebensgestaltung oder auch religiöse und sonstige metaphysische Lehren pädagogisch zu vermitteln" 8 4 2 . Dieser Bereich der „Lehrziele" ist durch das Grundrecht der Privatschulfreiheit sowohl eröffnet als auch i n seinen jeweiligen Inhalten legitimiert und geschützt. Die i n der Regel gestellte Frage nach „Gleichartigkeit oder Gleichwertigkeit?" erweist sich auch hier als nicht genau genug. Privatschulen mit besonderen, von ihnen frei zu wählenden und zu realisierenden Lehrzielen sind den öffentlichen Schulen insoweit weder „gleichartig" noch „gleichwertig". Dagegen kann von ihnen gegebenenfalls gesagt werden, daß sie „nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen" (Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG). Nur hierauf kommt es nach der Position der Bundesverfassung an, und auch die Freiheit zu zusätzlichen Lehr~ zielen ist ein Teil der grundrechtlichen Freiheit. Das gilt solange, als die speziellen Lehrziele nicht so geartet sind, daß durch sie den öffentlichen Schulen verfassungsmäßig verbindlich vorgezeichnete Lehrziele beeinträchtigt werden, weil nämlich dann die Lehrziele der Privatschule insoweit „hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen" würden. Zum zweiten handelt es sich u m die Gruppe derjenigen Lehr- bzw. Bildungs- und Erziehungsziele, die dem Schulwesen von der Rechtsordnung vorgegeben werden. Normierungen auf Landesebene wie A r t . 7 L V oder § 1 SchOG sind kraft der Landeskompetenz i m Schulrecht insoweit zulässig (wenn auch nur deklaratorisch), als bereits das Grundgesetz mit W i r k u n g für alle Schulen entsprechende inhaltliche Festlegungen enthält. Zwar hat die Bundesverfassung Lehr-, Bildungs- oder Erziehungsziele nicht als solche formuliert; doch ihre Fundamentalnormen w i r k e n über die allgemeine Schulaufsicht nach A r t . 7 Abs. 1 GG 342

Oppermann,

Kulturverwaltungsrecht, 1969, S. 239.

Α. Einzelfragen der Genehmigung privater Ersatzschulen

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auf das Schulrecht i n den Ländern ein. Derselbe Staat, unter dessen Aufsicht nach A r t . 7 Abs. 1 GG das gesamte Schulwesen steht, ist durch A r t . 20 Abs. 3 GG an die verfassungsmäßige Ordnung und auf dem Weg über A r t . 1 Abs. 3 GG i m besonderen an die Grundrechte des Grundgesetzes gebunden. Die i n diesen zum Ausdruck kommenden Grundwerte der individuellen Freiheit, der verantwortlichen Gemeinschaftsbezogenheit, der weltanschaulichen und politischen Toleranz finden sich i n den Staatszielbestimmungen der A r t . 20 Abs. 1 und 28 Abs. 1 GG i n Stichworten zusammengefaßt. Soweit die dort genannten Grundsätze i n der pädagogischen Praxis erheblich werden können, sind sie auf dem Weg über die Schulaufsicht des A r t . 7 Abs. 1 GG als inhaltliche Richtlinien aller schulischen Ausbildung verbindlich. Es handelt sich dabei vor allem u m die Erziehung zu toleranter, demokratischer Gesinnung und sozialer Verantwortlichkeit auf der Grundlage individueller Selbstbestimmung der Menschen. Es sind dies für die öffentlichen Schulen verbindliche „Lehrziele" gemäß der Wortwahl des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG, und i n bezug auf diese dürfen die Ersatzschulen nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen. Gleichheit i m Sinn einer Kopie des öffentlichen Schulwesens i m einzelnen darf auch hier nicht gefordert werden; sondern vielmehr, daß das angestrebte und insgesamt erreichte Endergebnis sich i n diesem vom Grundgesetz gültig festgelegten Rahmen bewegt. Freie Schulen, deren besondere, von der Privatschulfreiheit zunächst umfaßte Ziele die Schüler zu totalitär denkenden Menschen zu machen geeignet wären, würden insoweit, d. h. i n bezug auf die vom Grundgesetz verbindlich festgehaltenen Lehrziele, „hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen". Sie könnten insoweit die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 37 Abs. 3 a SchOG i n verfassungskonformem Verständnis nicht erfüllen. Die Forderung dieser Vorschrift nach „Gleichwertigkeit" stimmt i m übrigen, wie oben gezeigt wurde, m i t der insoweit genaueren Formulierung des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG nicht überein. Während also bei der ersten Gruppe der speziellen Lehrziele die Freiheitsgarantie eingreift und während nicht einmal bei der zweiten Gruppe der verfassungsrechtlich verbindlich normierten Erziehungsziele Gleichheit bzw. Gleichartigkeit, sondern ein Nicht-Zurückstehen i m Endergebnis gefordert werden darf, scheint die dritte Gruppe auf den ersten Blick notwendig Gleichartigkeit zu verlangen. Es handelt sich um den Teil der Lehrziele, der i n einer abschließenden Qualifikation besteht, also beispielsweise Fachhochschulreife, allgemeine Mittlere Reife, Allgemeine Hochschulreife oder Hauptschulabschluß. So wie es vom Ansatz des Grundgesetzes her nötig war, die verfassungsrechtlich allgemein geforderten von den der Freiheit des einzelnen Privatschulträgers überantworteten besonderen Lehrzielen zu unterscheiden, so muß diese dritte Gruppe der abschließenden Qualifikationen von den

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beiden ersten differenziert werden. Zunächst sieht es so aus, als sei hier von den Ersatzschulen Gleichartigkeit des Erfolgs zu verlangen; denn der Abiturient einer Ersatzschule hat rechtlich i n bezug auf den Hochschulzugang dieselbe Position wie der vergleichbare Absolvent einer öffentlichen Schule. Diese Sicht wäre aber nicht m i t der Formulierung des § 37 Abs. 3 a SchOG („als gleichwertig anzusehen") und noch weniger m i t der i m Fall des Widerspruchs allein maßgebenden des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG („nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen") vereinbar. Der Fehler dieser zu einem nicht lösbaren dogmatischen Widerspruch führenden Sicht liegt darin, die innerschulische Qualifikation mit ihrer rechtlichen Beurteilung i m Außenbereich vorschnell zu identifizieren. I m Außenbereich, das heißt i m Rahmen des allgemeinen staatlichen Berechtigungswesens, w i r d das „Lehrziel" der Allgemeinen Hochschulreife ebenso wie das der entsprechenden anderen Qualifikationen i m Verhältnis zwischen öffentlichen und privaten Schulen gleich behandelt. Das liegt aber an besonderen Normen des Landesrechts, und zwar für Nordrhein-Westfalen — wie bereits gezeigt — an A r t . 8 Abs. 4 S. 2 L V , demgegenüber § 37 Abs. 5 SchOG eine deklaratorische Verdeutlichung darstellt. Was dagegen der Ersatzschule als Genehmigungsvoraussetzung abverlangt werden darf, ist, daß sie auch i n bezug auf ihre abschließenden Qualifikationen nicht hinter den öffentlichen Schulen zurücksteht. Die schulische Ausbildung darf also nicht dahin führen, daß der Absolvent einer Ersatzschule nur äußerlich-formal, nicht aber nach dem Gesamtstand seiner Kenntnisse und Fähigkeiten ebenso wie der Absolvent einer öffentlichen Schule i n der Lage ist, ein Hochschulstudium aufzunehmen. Solange ein solcher Schluß nicht gezogen werden kann, steht die betreffende Ersatzschule i n ihren Lehrzielen auch insoweit, als diese die abschließenden Qualifikationen betreffen, nicht hinter dem öffentlichen Schulwesen zurück. Die hier am Grundgesetz entwickelte Dogmatik und Differenzierung i n bezug auf die Begriffe „Einrichtungen" und „Lehrziele" i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG sowie i n § 37 Abs. 3 a SchOG ermöglicht es, die i n Lehre und Rechtsprechung 843 i m übrigen allgemein anerkannte Auffassung schlüssig zu begründen, daß Abweichungen i n den Methoden, Stoffen, Organisationsstrukturen und Lehrzielen nach Maßgabe des Grundrechts der Privatschulfreiheit i n erheblichem Umfang zulässig sind. Die durch A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG gewährte Gründungsfreiheit und institutionelle 343 Vgl. statt aller etwa Maunz, in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, A n m . 75 zu A r t . 7; Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 281; Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 144; Haugg, Kommentar zum Schulordnungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 1962, S. 660 f., 662 ff. — Vgl. auch die weitgehenden Formulierungen des Inhalts der Privatschulfreiheit ζ. B. i n B V e r w G E 12, 349 ff., 351 ff.; 17, 236 ff., 238 f., 239 f.; BVerfGE 27, 195 ff., 200 f.; ebd. das i m T e x t folgende Zitat.

Α. Einzelfragen der Genehmigung privater Ersatzschulen

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Garantie der Privatschule sichert dieser „verfassungskräftig eine ihrer Eigenart entsprechende Verwirklichung"; eröffnet ihr einen „dem staatlichen Einfluß damit entzogene(n) Bereich", indem „ i n der Privatschule ein eigenverantwortlich geprägter und gestalteter Unterricht erteilt wird, insbesondere soweit er die Erziehungsziele, die weltanschauliche Basis, die Lehrmethode und Lehrinhalte betrifft". Das Bundesverfassungsgericht fügt hinzu, daß „dieses Offensein des Staates für die Vielfalt der Formen und Inhalte, i n denen Schule sich darstellen kann", nicht nur als individuelles Grundrecht zu verstehen ist, sondern daß es „den Wertvorstellungen der freiheitlichen demokratischen Grundordnung" des Grundgesetzes entspricht. Diese richtigen und anerkannten Ergebnisse sind aber bisher i n bezug auf die Konkretisierung der zentralen Begriffe „Lehrziele und Einrichtungen" zu wenig differenziert gewesen, als daß sie i n schlüssiger dogmatischer Konstruktion hätten begründet werden können. b) Zusammenfassung zum Unterschied zwischen „gleichwertig" (§ 37 Abs. 3 a SchOG u. ö.) und „nicht zurückstehen" (Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG) Die rechtliche Bedeutung des Unterschieds beider Formulierungen ist in dieser Studie schon deutlich geworden. Weil es sich dabei nicht nur um eine Frage des § 37 Abs. 3 a SchOG, sondern u m ein Grundproblem des bisherigen Privatschulrechts handelt, soll auch i m Blick auf die weiteren Ausführungen an dieser Stelle zusammengefaßt und dogmatisch wie methodisch präzisiert werden, was es bewirkt, daß die rechtsstaatlich und bundesstaatlich überlegene Vorschrift des Grundgesetzes eine die Privatschulen weniger einschränkende und zugleich genauere Wendung gebraucht. Es ist zu bedauern, daß sich die wissenschaftliche Diskussion seit langem auf das Begriffspaar „Gleichartigkeit — Gleichwertigkeit" fixiert hat, das weder den Problemen durchgängig gerecht werden kann, noch auch sich am Wortlaut des Verfassungstextes ausweist. Nur ganz vereinzelt ist i n der Literatur 3 4 4 schon angemerkt worden, es sei nicht ganz exakt, das „Nichtzurückstehen" regelmäßig als „Gleichwertigkeit" i n bezug auf die für maßgeblich erklärten Gesichtspunkte aufzufassen. Die entscheidende Frage ist nunmehr, wie sich diese am klaren Wortlaut der grundgesetzlichen Norm orientierte Einsicht praktisch auswirkt. Die nötige Folgerung läßt sich als rechtliche Vermutung zugunsten der Freiheit zusammenfassen. So darf beim Bewerten der Lehrziele, wie schon bisher i n der Literatur anerkannt worden ist, der Privatschul344 Maunz, A r t . 7 GG.

in:

Maunz/Dürig/Herzog/Scholz,

Grundgesetz,

A n m . 75

zu

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I I I . Teil: Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder

träger seine Zwischenziele nach eigenem pädagogischen Ermessen festsetzen; maßgebend ist nur das Endergebnis i m ganzen. So ist es anerkannt, daß bei der Auswahl und der Verteilung des Lehrstoffs die Bildungselemente als austauschbar zu akzeptieren sind und daß nur eine annähernd gleiche Anzahl vermittelt werden muß. Auch müssen nicht alle „Einrichtungen" der Ersatzschulen laufend mit denen der öffentlichen Schulen vergleichbar sein. So brauchen sich die Jahresstundenpläne beispielsweise nicht genau zu entsprechen; es genügt, wenn der Unterrichtsstoff durch geeignete — wenn auch von jener der öffentlichen Schulen abweichende — Planung auf die gesamte Ausbildungszeit verteilt ist, wenn sich also die „Einrichtungen", gemessen am Gesamtbildungsziel, i m Rahmen der Vergleichbarkeit halten 3 4 5 . Auch darf die i m Einzelfall zuweilen erhebliche Schwierigkeit der Beurteilung, ob eine Ersatzschule i n ihren Lehrzielen hinter der öffentlichen Schule zurücksteht oder nicht, „nicht dazu verleiten, nur solche Ersatzschulen zu genehmigen, die die Lehrziele öffentlicher Schulen verfolgen". Vielmehr ist i m Zweifel zugunsten der Genehmigung zu entscheiden. Das Versagen der Genehmigung darf sich nicht auf bloße Zweifel der Schulverwaltung an der Gleichwertigkeit gründen. Es darf nur auf eine Wertverschiedenheit gestützt werden, „die sich objektiv, d.h. nach allgemein erprobten und gebilligten erzieherischen Gesichtspunkten nachweisen läßt". Bei dieser Einsicht handelt es sich u m einen speziellen Schluß aus dem Normtext des Grundrechts der Privatschulfreiheit, nicht u m ein Anwenden des i n der Literatur zum Teil 3 4 6 vertretenen allgemeinen Auslegungsgrundsatzes „ i n dubio pro liberiate" . Nach dieser „Freiheitsvermutung für den Bürger" soll beim Konkretisieren von Verfassungsrecht dasjenige Ergebnis vorgezogen werden, das die beteiligten Rechte des Bürgers am wenigsten beschneidet. Eine derartige Regel läßt sich aber aus dem geltenden Verfassungsrecht nicht begründen. Es ist fraglich, ob Grundrechte und andere subjektive Berechtigungen auf dem Boden des Grundgesetzes i m Konfliktfall prinzipiell nur individualistisch verstanden werden können. Die Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zum „Menschenbild des Grundgesetzes" ist insoweit ausgewogener 347 . 345

Zitate. 346

Z u diesen Beispielen: Maunz, ebd., desgleichen die i m Text folgenden

V. a. P. Schneider, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, in: V V D S t R L 20 (1963), S. 1 ff., 31 ff. Kritisch dazu Keller, Die K r i t i k , K o r r e k t u r u n d Interpretation des Gesetzeswortlautes, W i n t e r t h u r 1960, S. 278; Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, i n : V V D S t R L 20 (1963), S. 53 ff., 86; Ossenbühl, Probleme u n d Wege der Verfassungsauslegung, i n : DÖV 1965, S. 649 ff., 657 f.; zusammenfassend bei F. Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, vor allem S. 177 f. 347 Vgl. z. B. BVerfGE 4, 7 ff., 15; 12, 45 ff., 51.

Α. Einzelfragen der Genehmigung privater Ersatzschulen

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Von der Problematik dieser Auslegungsregel ist der hier vertretene Ansatz frei. Die Formulierung „nicht zurückstehen" ist schon nach ihrem fachsprachlichen und umgangssprachlichen Wortlaut etwas anderes, und zwar etwas weniger Eingreifendes als die Formulierung „als gleichwertig anzusehen". Auch systematisch ergibt sich dasselbe: Das Grundgesetz hat sich i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 4 sehr differenziert ausgedrückt. Neben der hier auszulegenden Wendung formuliert es das Problem einer Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Eltern deutlich strikter („nicht gefördert wird"); dasselbe gilt („ist zu versagen") für den Fall, daß die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte nicht genügend gesichert ist. Der Schluß, i m Zweifel sei der Ersatzschule die beantragte Genehmigung zu erteilen, folgt nicht aus einer methodischen Regel der Wissenschaft, sondern aus geltendem Verfassungsrecht. Er ist nicht Anwendungsfall einer allgemeinen Maxime, sondern unmittelbare Folgerung aus einer Spezialnorm des Grundgesetzes. Vermag die beantragende Ersatzschule schlüssig darzulegen, daß sie i n der inneren und äußeren Gestaltung des Schulbetriebs die Voraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG erfüllt, so hat sie nicht nur ein gesetzliches subjektiv-öffentliches Recht, sondern einen grundrechtlichen Anspruch auf Erteilen der Genehmigung. Ein unmittelbar konkreter Nachweis darf nicht verlangt werden, die schlüssige Darlegung hat zu genügen. Verbleibende Zweifel dürfen nicht zuungunsten der Antragstellerin verwertet werden, sie gehen vielmehr „zu Lasten" des Staates. Das entspricht übrigens der heutigen methodisch-dogmatischen Auffassung der Grundrechte als Argumentationslastregeln, bei denen verbleibende Zweifel „zu Lasten des Staates", d.h. mit anderen Worten: zugunsten des Trägers der grundrechtlichen Freiheit, ausschlagen 348 . A r t . 7 Abs. 4 GG gehört jedenfalls zu denjenigen Garantien, bei denen schon i n der Formulierung des Wortlauts diese Argumentationsstruktur deutlich wird. I m übrigen ist der hinter der Sicht der Grundrechte als Argumentationslastregeln stehende Gedanke nicht erst i n der modernen Methodik und Dogmatik aufgetaucht. Seit der Weimarer Zeit werden die Grundrechte als Verteilungsprinzipien verstanden, nach denen nicht die Freiheit von staatlichem Zwang, sondern der staatliche Eingriff i n die Freiheit einer besonderen und i m Einzelfall beweisbaren Rechtfertigung bedarf. Schon von hier aus ergab sich die Schlußfolgerung, daß i m Zweifel die Privatschule zu genehmigen und i n ihrem tatsächlichen Betrieb aufrechtzuerhalten ist. Sinn der Genehmigung ist es, wie dargestellt, Mißstände zu verhindern 3 4 9 ; nicht 348 Hierzu neuerdings Schlink, Abwägung i m Verfassungsrecht, 1976, ζ. B. S. 195 ff. m i t Nachweisen. 349 Vgl. n u r etwa Evers, V e r w a l t u n g u n d Schule, in: V V D S t R L 23 (1966), S. 147 ff., 190.

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I I I . Teil: Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder

aber, den Freien Schulen die pädagogischen oder allgemein schulpolitischen Vorstellungen der Genehmigungsbehörde und damit des Bundeslandes mittelbar oder unmittelbar aufzunötigen. Das gilt selbstverständlich zum einen dort, wo das Grundgesetz bestimmte inhaltliche Unterscheidungkriterien mit absoluter Wirkung verbietet (vor allem A r t . 3 Abs. 3, 33 Abs. 3, 140 GG i . V . m . 136 Abs. 2 WRV). Weltanschauliche oder religiöse Inhalte dürfen also bei der Entscheidung über die Genehmigung oder ihre Nichtrücknahme i n keiner Weise und i n keinem Fall gegen die betreffende Privatschule der Entscheidung leitend zugrunde gelegt werden. Davon abgesehen, bedeutet das genannte grundrechtsdogmatische Verteilungsprinzip, i n diesem Fall speziell verstärkt durch den deutlichen Wortlaut des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG, daß gerade auch i n der vielschichtigen und notwendig m i t Wertungen verbundenen Frage der Lehrziele der Staat nicht seine eigenen inhaltlichen Vorstellungen den Privatschulen abverlangen darf. Er kann vielmehr nur einen Mindeststandard festlegen. Dabei muß er aber einräumen, daß andersartige Bildungsziele und Bildungsmethoden einschließlich der ihnen zugeordneten Lehrziele von der grundrechtlichen Garantie geschützt werden und keineswegs allein schon wegen ihrer Andersartigkeit i m Vergleich zum öffentlichen Schulwesen hinter diesem zurückstehen müssen. Dasselbe Lehrziel i m Sinn der oben genannten Gruppe der abschließenden Qualifikationen, also etwa die Reife zum Hochschulstudium, kann auf verschiedenen Wegen und m i t verschiedenartigen Inhalten auf der Basis des Grundrechts erreicht werden. Das Bildungsangebot der Freien Schule muß sich, i m ganzen gesehen, der Quantität nach mit dem der öffentlichen Schule decken; den Schülern muß mit Hilfe verschiedener geeigneter Lehrstoffe eine dem Umfang nach i n etwa gleiche Menge vermittelt werden 8 5 0 . Dabei sind, wie oben dargelegt worden ist, die einzelnen Bildungselemente solange austauschbar, als sie insgesamt i m wesentlichen von gleichem Umfang bleiben. Der Staat darf nicht die Lehrgegenstände i m Detail kanonisieren und sie demgemäß der Privatschule als gleichartige abfordern. Dieser Gesichtspunkt w i r d auch i n der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, so i m Urteil vom 6.12.1963 851 , hervorgehoben: „Maßgebend sind nach A r t . 7 Abs. 4 S.3 GG die Lehrziele, Einrichtungen und die wissenschaftliche Ausbildung der Lehrkräfte. Aus ihnen ergibt sich, daß die Genehmigung der Privatschule als Ersatzschule bestimmte strukturelle Gegebenheiten 350 So z.B. Maunz, in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, A n m . 75 zu A r t . 7, a. E.; U r t e i l des bayerischen Verfassungsgerichtshofs v o m 5.6.1964, i n : Seipp/Tenhof, Die Privatschule. Loseblattsammlung, Neuwied 1964 ff., L e i t zahl V I , Β I I , S. 1 (1 c unter Ziffer 4); vgl. ferner Becker, Aufsicht über Privatschulen, Diss, iur., K ö l n 1969, S. 62 ff. 851 Bundesverwaltungsgericht, in: Recht u n d Wirtschaft der Schule 1964, S.149.

Α. Einzelfragen der Genehmigung privater Ersatzschulen

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voraussetzt, die unter dem Begriff der Gleichwertigkeit zusammengefaßt werden. Eine Betrachtungsweise, die lediglich auf den Lehrgegenstand abstellt, würde diesem Gesichtspunkt nicht gerecht werden. . . . Nach A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG kommt es auf das Lehrziel an, das auch das Erziehungsziel mitumfaßt. Methode und Lehrstoff sind diesem Ziel untergeordnet." Der Staat darf also nicht am Ende der Erziehung und Ausbildung an einer Ersatzschule von den Absolventen inhaltlich denselben Äiisbildungsstand wie von solchen der öffentlichen Schulen verlangen und ihnen andernfalls den Zugang zu weiterführenden Ausbildungen versagen. Ein derartiges Vorgehen würde ein Verlangen nach Gleichartigkeit bedeuten, das weder mit der (gegenüber dem Grundgesetz weiteren) Formulierung des § 37 Abs. 3 a SchOG noch gar mit der i m Konfliktfall maßgebenden des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG vereinbar wäre. Daher ist oben der dogmatische Unterschied zwischen dem „Lehrziel" als dem qualifizierenden Abschluß auf der einen und den inhaltlichen Lehrzielen innerhalb des Ausbildungsgangs auf der anderen Seite — die ihrerseits wiederum nach zwei Gruppen zu differenzieren sind — herausgearbeitet worden. Für das Erreichen des vom Grundgesetz geforderten Standards genügt es, wenn die Schüler beziehungsweise die Absolventen den Zielen entsprechen, die i m Rahmen des Grundrechts vom Privatschulträger gewählt worden sind, solange nur diese nicht insgesamt hinter jenen der öffentlichen Schulen i m Sinn des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG „zurückstehen". Dasselbe gilt, wie sich gezeigt hat, für die schulischen „Einrichtungen". Sie müssen allgemein geeignet sein, einen geordneten Schulbetrieb i m Dienst der Lehr- und Erziehungsziele zu gewährleisten. Eine Nachahmung der entsprechenden Einrichtungen an den öffentlichen Schulen darf die Genehmigungs- und Aufsichtsbehörde von den Trägern der Ersatzschulen nicht verlangen. Die hier entwickelte Dogmatik hält sich einerseits an das Grundgesetz, andererseits an dessen gegenüber niederrangigem Recht wie auch gegenüber Landesrecht bevorzugte Stellung. Sie erlaubt es, über die meist nur allgemeinen, wenn auch i m Ergebnis oft richtigen Ausagen der bisherigen Grundrechtsdogmatik zur Privatschulfreiheit hinaus die Einzelfragen der Praxis hinreichend genau zu beantworten. Das wurde bisher für die von A r t . 7 Abs. 4 S.3 geforderten nicht hinter dem Standard der öffentlichen Schulen zurückstehenden „Lehrziele und Einrichtungen" dargelegt. Dabei hat sich allerdings herausgestellt, daß § 37 Abs. 3 a SchOG — und diese zu i h m gemachten Ausführungen gelten für alle vergleichbaren Normen des Landesrechts — auf unzulässige Weise weiter, nämlich die Privatschulfreiheit stärker einschränkend, formuliert ist als der Grundrechtsartikel i n der Bundes-

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Verfassung. Insoweit müßte also seine Verfassungswidrigkeit festgestellt werden, wenn er sich nicht verfassungskonform auslegen ließe. Nach dem dazu oben i m Ersten Teil Ausgeführten ist eine solche Interpretation hier jedoch möglich. Die Formulierung des § 37 Abs. 3 a SchOG („als gleichwertig anzusehen sind") ist, wie sich gezeigt hat, nicht eindeutig. Sie ist weit und unbestimmt genug, u m mehrere Auslegungsvarianten offen zu lassen. Damit ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine verfassungskonforme Interpretation nicht nur möglich, sondern zugleich auch geboten. Sie läuft, wie dargestellt, darauf hinaus, die Formulierung des i m Ergebnis allein verbindlichen Artikels 7 Abs. 4 S. 3 GG in die Auslegung der landesrechtlichen Bestimmungen insoweit hineinzunehmen, als sich diese nicht an die Fassung des Grundgesetzartikels halten. I n diesem Zusammenhang ist es übrigens historisch aufschlußreich, wann und bei welcher Gelegenheit Praxis und Literatur i m Privatschulrecht von der klaren Formulierung des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG abgewichen sind. Ausgangspunkt dieser Entwicklung war die oben i m Ersten Teil besprochene Ländervereinbarung über das Privatschulwesen vom 10./11.8.1951. Diese hat i n ihrem § 11 unter dem Buchstaben a den A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG dahin interpretiert, die innere und äußere Gestaltung der Schule müsse nach den Anforderungen, die i n dem Land an entsprechende öffentliche Schulen gestellt werden, „als gleichwertig — nicht notwendig gleichartig anzusehen" sein. Weder m i t dieser Formulierung noch auch mit der des Grundgesetzes stimmt ferner der Text des § 3 der Ländervereinbarung überein. Dort w i r d der Begriff der genehmigungspflichtigen Ersatzschule für solche Privatschulen definiert, „deren Lehrund Erziehungsziele denen der öffentlichen Schulen entsprechen"; es w i r d ausdrücklich hinzugesetzt, es seien „ i n der Lehr- und Erziehungsmethode und i n den Lehrstoffen . . . Abweichungen möglich". Weder der Begriff des „Entsprechens" noch jener der „Gleichwertigkeit" halten sich an die i m analysierten Sinn genauere Formulierung des Grundgesetzes. Es ist hier dargestellt worden, daß der Ländervereinbarung keine rechtliche, sondern nur eine schulpolitische, für die Exekutivpraxis rein tatsächlich vereinheitlichende Wirkung zukommt. Das Abweichen von der Formulierung des Grundrechts der Privatschulfreiheit war als solches rechtlich unerheblich. Für den gleichwohl feststellbaren Einfluß dieser Ländervereinbarung ist es aufschlußreich, daß das nur wenige Monate vor ihr zustandegekommene Hamburgische Privatschulgesetz 352 vom 25.5.1951 i n seinem einschlägigen § 2 Abs. 2 die Formulierung des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG wortgleich wiederholt. 332

Gesetz über die Rechtsverhältnisse der privaten Unterrichts- u n d E r ziehungseinrichtungen i n Hamburg v. 25. 5.1951 (GVOB1. S. 79).

Α. Einzelfragen der Genehmigung privater Ersatzschulen

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Dagegen hat sich das Erste Gesetz zur Ordnung des Schulwesens i m Lande Nordrhein-Westfalen vom 8.4.1952 i n seinem hier untersuchten §37 Abs. 3 a (wie auch i n b: „ i m Wert gleichkommen", „gleichwertige freie Leistungen") offenkundig an die nicht rechtsverbindliche Formulierung der Ländervereinbarung angelehnt. Nach dem Vorbild Nordrhein-Westfalens verbreitete sich der Begriff „Gleichwertigkeit" i n der Schulgesetzgebung der meisten Länder. Wie gesagt, ist dieser Sachverhalt gegenüber der auf höherer Rangstufe und i m Bereich des Bundesrechts festgelegten abweichenden Fassung des Grundgesetzes für kein Bundesland rechtsbeständig. Die offene und mehrere Auslegungsmöglichkeiten zulassende Formulierung i m nordrhein-westfälischen Landesrecht erlaubt und gebietet nach den Grundsätzen der ständigen Judikatur des Bundesverfassungsgerichts eine verfassungskonforme Interpretation i m Sinn des Normtextes von Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG.

2. Die „wissenschaftliche Ausbildung" der Lehrkräfte (Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG, § 37 Abs. 3 b SchOG) Nach diesen für alle vergleichbaren Fälle i m Landesrecht geltenden Ausführungen kann sich die Interpretation des § 37 Abs. 3 b SchOG nun kürzer fassen. Sie ist verfassungskonform dahingehend vorzunehmen, daß die „wissenschaftliche Ausbildung" der Lehrkräfte an Ersatzschulen „nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen" darf. Zunächst ist der Begriff „wissenschaftliche Ausbildung" zu klären. Auch § 37 Abs. 3 b SchOG geht mit seinem Wortlaut über den des Grundgesetzes hinaus. Anstelle einer „wissenschaftlichen" Ausbildung hebt er auf die „fachliche, pädagogische und unterrichtliche Vor- und Ausbildung" ab und verlangt den Nachweis für das Ablegen von Prüfungen, die — wiederum i n verfassungskonformer Auslegung — den Examina der Lehrer an den entsprechenden öffentlichen Schulen nicht nachstehen. Nach Satz 2 dieser Vorschrift kann allerdings i n besonderen Ausnahmefällen auf den Nachweis der Vor- und Ausbildung und der Prüfung dann verzichtet werden, „wenn die wissenschaftliche und pädagogische Eignung des Lehrers durch gleichwertige freie Leistungen nachgewiesen w i r d " . Der Begriff „gleichwertig" i n diesem speziellen Zusammenhang bezieht sich nicht auf die öffentlichen Schulen, also nicht auf A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG; sondern auf die Aussage des vorherigen Satzes des § 37 Abs. 3 b SchOG, also auf den von der Ersatzschule zu verlangenden Standard. Insoweit ist der Satz 2 dieser Norm unbedenklich. Zu prüfen bleibt der Regelfall und damit die Frage, ob die Ausweitung des Begriffs „wissenschaftlich" aus A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG auf „die wissenschaftliche und pädagogische Eignung" beziehungsweise auf

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„eine fachliche, pädagogische und unterrichtliche Vor- und Ausbildung" m i t dem Grundgesetz übereinstimmt oder nicht, ob also auch dabei eine verfassungskonforme Interpretation nötig wird. Für eine bloße Wortauslegung geht das Landesrecht auch hier über den Text des Grundgesetzes hinaus. Die grammatische Auslegung allein vermag jedoch die Konkretisierung geltenden Rechts nach den anerkannten Regeln der Methodik wie auch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht zu tragen. Entscheidend w i r d für die vorliegende Frage die systematische Auslegung. Ein benachbartes Grundrecht, A r t . 5 Abs. 3 GG, spricht ebenfalls von „Wissenschaft", und zwar für den Bereich der Hochschule. Dort allerdings fungiert dieser Ausdruck offenkundig als Oberbegriff für „Forschung und Lehre" (vgl. A r t . 5 Abs. 3 S. 1 und ferner die gleichfalls differenzierende Formulierung i n A r t . 5 Abs. 3 S. 2 GG). Sowohl an der Hochschule als auch an der Schule geht es einmal u m Wissenschaft i m inhaltlich-fachlichen Sinn und zum anderen u m die Fähigkeit, die so qualifizierten Inhalte i n zulänglicher und angemessener Form durch Lehre zu vermitteln. I n A r t . 5 Abs. 3 hat das Grundgesetz diese Differenzierung durch seinen Normtext ausgedrückt, i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG dagegen nicht, obgleich der Normbereich beider Vorschriften insoweit parallel liegt. Die Formulierung „wissenschaftlich" i n A r t . 7 GG ist also über den bloßen Wortlaut hinaus systematisch so zu verstehen, daß neben dem fachlichen auch der pädagogische Faktor und dabei sowohl die wissenschaftliche als auch die praktische Pädagogik (in der Formulierung des § 37 Abs. 3 b SchOG: die „pädagogische und unterrichtliche" Komponente) erfaßt sind. Daraus ergibt sich, daß diese Vorschrift des nordrhein-westfälischen Landesrechts, am Grundgesetz gemessen, insoweit korrekt ist und nicht etwa eine unzulässige weitergehende Einschränkung, sondern eine zulässige Konkretisierung der unmittelbaren Verfassungsschranken des Grundrechts ausdrückt. Es ist darum nichts dagegen einzuwenden, wenn Lehre und Rechtsprechung allgemein „die für den Unterricht erforderlichen fachlichen, pädagogischen und unterrichtspraktischen Kenntnisse und Fähigkeiten" 3 5 3 verlangen. Dabei herrscht Einigkeit darüber, daß die i n diesem Umfang zu verstehende Ausbildung der Lehrkräfte privater Ersatzschulen i m großen und ganzen der Ausbildung der Lehrkräfte an den entsprechenden öffentlichen Schulen nicht nachstehen darf. Es braucht sich weder u m dieselbe oder die gleiche Ausbildung noch u m dieselben oder die gleichen Prüfungen zu handeln. Schon immer wurde es als ein Recht und als eine besondere Funktion der Freien Schulen betrachtet, 353

Vgl. statt aller etwa Maunz, i n : Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, G r u n d gesetz, A n m . 74 zu A r t . 7; zu dem i m T e x t Folgenden ebd., A n m . 75 zu A r t . 7 GG u n d ferner Haugg, Kommentar zum Schulordnungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 1962, S. 665 f.; Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 144; Heckel, Deutsches Privatschul recht, 1955, S. 281 f.

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daß sie pädagogisch und wissenschaftlich befähigten Personen eine W i r kungsmöglichkeit bieten, die nicht den für den öffentlichen Schuldienst vorgeschriebenen Ausbildungsgang und nicht die entsprechenden Prüfungen hinter sich gebracht haben. So legitimiert diese Vorschrift beispielsweise die besonderen Verhältnisse der privaten Ordensschulen oder die Konzeption der Freien Waldorfschulen, welche ihre Lehrer selbst ausbilden wollen und mehr auf die ganzheitlich verstandene Erzieherpersönlichkeit als auf den Nachweis von Prüfungen Wert legen, die denen für den öffentlichen Schuldienst entsprechen. Aus dieser durch die Bundesverfassung abgesicherten Rechtslage zieht §37 Abs. 3 b S.2 SchOG die genannte Folgerung, durch solche freie Leistungen, die dem von Ersatzschulen zu fordernden Standard gleichwertig sind, könne ein Nachweis der Vor- und Ausbildung sowie der Prüfung ersetzt werden. Allerdings ist nach dem soeben Gesagten die hinzugefügte Klausel „ i n besonderen Ausnahmefällen" verfassungskonform zu deuten. Der „besondere Ausnahmefall" ist nicht i m Rahmen des Privatschulwesens, sondern i n dem des gesamten Schulwesens als solcher zu qualifizieren. Würde das nicht so gesehen, so würde für den sogenannten Regelfall i m Privatschulbereich eine Einengung der grundgesetzlichen Garantie vorgenommen, die m i t A r t . 7 Abs. 4 S.3 GG nicht vereinbar wäre. Der Fall der abweichenden Lehrerbildung i n einer Ordensschule oder i n einer Freien Waldorfschule bildet zwar für das Schulwesen i m ganzen einen besonderen Ausnahmefall; nicht aber für das Privatschulwesen, das sich gerade auf diese Freiheit soll berufen dürfen, solange nur nicht das Ergebnis der Ausbildung der Lehrkräfte insgesamt hinter den öffentlichen Schulen zurücksteht. Dagegen ist es korrekt, weil nämlich auch innerhalb des Privatschulwesens selber ein Ausnahmefall, wenn § 9 Abs. 2 der Dritten Verordnung zur Ausführung des Ersten Gesetzes zur Ordnung des Schulwesens i m Lande Nordrhein-Westfalen vom 8. A p r i l 1952 — der 3. AVOzSchOG vom 10. 7. 1959 — nur für Ausnahmefälle eine Anordnung der Schulaufsichtsbehörde ermöglicht, nach der als Ausgleich für die praktisch-pädagogische Vorbildung ein Nachweis der Eignung i m Rahmen der Tätigkeit an der Ersatzschule selbst innerhalb einer bestimmten Frist zugelassen wird. Die damit geklärte Rechtslage erlaubt auch eine A n t w o r t auf die aktuelle Frage, ob nur eine schulstufenbezogene oder nach wie vor auch eine schulformbezogene Ausbildung der Lehrkräfte der Vor- und Ausbildung der Lehrer an öffentlichen Schulen i m Sinn von § 37 Abs. 3 b SchOG „ i m Wert gleichkommt" — i n der erforderlichen verfassungskonformen Interpretation: ob die bisherige schulformbezogene hinter der jetzigen schulstufenbezogenen Ausbildung i m Sinn des A r t . 7 Abs. 4 10 F. M ü l l e r

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I I I . Teil: Gesetzgebung u n d Exekutivpraxis der Länder

S. 3 GG „zurücksteht" oder nicht. Die Stufenlehrerausbildung ist durch das Gesetz über die Ausbildung für Lehrämter an öffentlichen Schulen — L A B G — vom 29.10.1974 mit Wirkung vom 1.5.1975 (§ 28 Abs. 1 LABG) i n Nordrhein-Westfalen eingeführt worden. Demnach dürfen die Lehrer nur i n den Schulstufen eingesetzt werden, für die sie ausgebildet sind. Fragen des Übergangsrechts sind i n diesem Sinn i n §25 Abs. 5 L A B G für Lehrkräfte mit solcher Lehrbefähigung, die vor Inkrafttreten des Gesetzes erworben wurde, geregelt. Für Ersatzschulen kann sich daraus rein tatsächlich die Schwierigkeit ergeben, daß neu einzustellende Lehrer, die gemäß ihrer Lehrbefähigung nur i n einer bestimmten Stufe eingesetzt werden dürfen, erfahrene Lehrer der betreffenden Stufe i m Rahmen der Verteilung der Deputate nach dem Lehrplan verdrängen können. I n solchen Fällen tatsächlicher Unzuträglichkeiten hat der Schulträger ein verständliches Interesse daran, nur solche Lehrer einzustellen, die i n anderen Bundesländern mit nach wie vor schulformbezogener Lehrerbildung ausgebildet worden sind. Damit stellt sich die Frage, ob diese Lehrer auch nach der Änderung der Rechtslage i n Nordrhein-Westfalen zum 1.5.1975 noch den Voraussetzungen des A r t . 37 Abs. 3 b SchOG entsprechen oder nicht. A u f der Ebene des Gesetzes gibt das Lehrerausbildungsgesetz in seinem § 24 selbst eine Antwort. Demnach ist für die Anforderungen, die an die Ausbildung der Lehrer für den Ersatzschuldienst zu stellen sind, nach wie vor § 37 Abs. 3 b des nordrhein-westfälischen Schulordnungsgesetzes maßgebend. Aus der hier entwickelten Dogmatik zu A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG geht hervor, daß der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber insoweit korrekt die verfassungsrechtliche Rechtslage eingehalten hat. Das Gesetz über die Lehrerausbildung darf nicht selbständig Schranken der Grundrechtsgarantie normieren. Die verbindliche landesrechtliche Norm bleibt nach wie vor die des Schulordnungsgesetzes. Diese muß sich, wie es hier schon geschehen ist, ihrerseits auf Vereinbarkeit mit der Bundesverfassung h i n prüfen und i n dem oben entwickelten begrenzten Umfang verfassungskonform auslegen lassen. Demnach ist es eindeutig, daß eine schulformbezogene Ausbildung den Anforderungen sowohl des § 37 Abs. 3 b SchOG als auch denen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG, die durch ihn konkretisiert werden, entspricht. Würde dagegen nur die neuerdings eingeführte schulstufenbezogene Ausbildung anerkannt, so wäre das eine Forderung nach Gleichartigkeit. Diese widerspräche nicht nur dem A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG, sondern ebenso deutlich auch noch der weitergehenden (und daher i m übrigen verfassungskonform auszulegenden) Formulierung des § 37 Abs. 3 b SchOG. Die Entscheidung der Träger der Ersatzschule über die Art der i m umfassenden Sinn „wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrkräfte" (Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG) ist inhaltlich auf der Basis des Grundrechts frei. So wie das „LehrzieZ" i m Sinn des Grund-

Α. Einzelfragen der Genehmigung privater Ersatzschulen

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gesetzes nicht m i t Lehrinhalten und Lehrmethoden identisch ist, muß auch bei der Ausbildung der Lehrkräfte n u r das Ergebnis dieser Ausbildung so beschaffen sein, daß es „nicht hinter den öffentlichen Schulen zurücksteht". Die A r t der Ausbildung selbst, die zu diesem Ergebnis führt, liegt i n der Freiheit der Schulträger. Diese grundrechtliche Struktur gilt aus den dargelegten Gründen für alle Fragen des Privatschulrechts. So hebt die höchstrichterliche Rechtsprechung für die Frage des Zugangs zur Ersatzschule, also für die Auswahl der Schüler, seit der Leitentscheidung vom 14.7.1961 854 hervor, daß die Schulaufsicht den Schulträgern nicht vorschreiben kann, auf welche Art der Vor- und Ausbildung das allein zu bewertende Endergebnis, auf das A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG und i h m insoweit entsprechend auch § 37 Abs. 3 b SchOG abheben, erzielt werden darf. Die Frage einer schulstufenbezogenen oder schulformbezogenen Ausbildung der Lehrer sowie einer entsprechenden Schulpraxis ist eine bildungspolitische Entscheidung der i n den einzelnen Bundesländern demokratisch bestellten Regierungen. Nicht dagegen ist die eine oder die andere A r t von Bildung und Ausbildung sachlich unbestreitbar, zwingend notwendig und i n der Lage, die jeweils andere Konzeption u n d darüber hinaus noch sonstige A r t e n und Formen ausschließen zu können. Historisch waren auch für Nordrhein-Westfalen bis zum 1.5. 1975 die Gliederung des Schulwesens nach Schulformen u n d die schulformbezogene Lehrerausbildung gesetzlich begründet und praktisch verwirklicht. Es gibt nach wie vor andere Bundesländer, darüber hinaus auch andere vergleichbare Verfassungsstaaten, die sich für die Bildung und Erziehung der Schüler wie dementsprechend auch für die Ausbildung der Lehrkräfte an den Schulformen orientieren. Es handelt sich hier u m verschiedene miteinander frei wetteifernde pädagogische u n d strukturelle Ansätze. Bis zum 1. 5.1975 waren schulformbezogen ausgebildete Lehrkräfte an Ersatzschulen denen des öffentlichen Schulwesens i n Nordrhein-Westfalen gegenüber sogar gleich artig ausgebildet; seit diesem Zeitpunkt sind sie es gegenüber den schulstufenbezogen ausgebildeten Lehrern jedenfalls i m Sinn der Gleichwertigkeit. Schulformbezogen ausgebildete Lehrer können von Ersatzschulen i m Land 354 B V e r w G E 12, 349 ff., bes. 351 f. m i t zahlreichen Nachweisen; vgl. ferner vor allem Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 281 ff.; Grewe, Die Rechtsstellung der Privatschulen nach dem Grundgesetz, i n : DÖV 1950 S. 33 ff.; Peters, i n : Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte, Bd. IV/1, S. 369 ff., 428. — Das U r t e i l B V e r w G E 12, 349 ff. w i r d gerade i m Hinblick auf die Rechtslage i n Nordrhein-Westfalen v o m Bundesverfassungsgericht i n seinem Beschluß v o m 14.11.1969 ausdrücklich bestätigt: BVerfGE 27, 195 ff., 208; zum Gegensatz zu anderen Bundesländern, bei denen nicht — w i e aufgrund v o n A r t . 8 Abs. 4 S. 2 L V — die Genehmigung bereits die A n e r k e n nung umfaßt, vgl. ebd., S. 208 f.

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Nordrhein-Westfalen nach wie vor eingestellt werden. Ihre Ausbildung steht als solche i m Sinn von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG nicht hinter jener der Lehrer an öffentlichen Schulen zurück. Dieses rechtliche Urteil hängt nicht von der Quantität der Lehrkräfte i n bezug auf die eine oder andere A r t der Ausbildung ab; vielmehr können ohne weiteres auch sämtliche Lehrkräfte einer bestimmten Ersatzschule oder der Ersatzschulen eines bestimmten Schulträgers schulformbezogen ausgebildet sein. Ein weiteres Problem, das allerdings i n absehbarer Zeit kaum praktisch werden dürfte, w i r d durch andere Grundrechtsnormen als die des A r t . 7 Abs. 4 GG gelöst. Es handelt sich darum, daß für das Bewerten der Vor- und Ausbildung von Lehrkräften an Ersatzschulen ein bestimmter weltanschaulicher oder religiöser Inhalt der Lehrerausbildung nicht als K r i t e r i u m für das Handeln der Genehmigungsbehörde herangezogen werden darf. Die Verbote weltanschaulicher beziehungsweise religiöser Diskriminierung i m Grundgesetz — A r t . 3 Abs. 3, 33 Abs. 3, 140 GG iVm. 136 Abs. 2 WRV — lassen es nicht zu, auch nur mittelbar und unausgesprochen derartige Maßstäbe durch den Staat entscheidend heranzuziehen. Die weltanschauliche und religiöse Neutralität des Staates darf auch nicht unter der Hand i n einen für private Grundrechtsträger mehr oder weniger verbindlichen „neutralen" Standard umgedeutet werden. Das Grundgesetz legt weder einen weltanschaulichreligiösen noch auch nur einen „ethischen Standard" zugrunde. Der „ethische Standard" des Grundgesetzes „ist vielmehr die Offenheit gegenüber dem Pluralismus weltanschaulich-religiöser Anschauungen angesichts eines Menschenbildes, das von der Würde des Menschen und der freien Entfaltung der Persönlichkeit i n Selbstbestimmung und Eigenverantwortung bestimmt ist. I n dieser Offenheit bewährt der freiheitliche Staat des Grundgesetzes seine religiöse und weltanschauliche Neutralität" 8 5 5 . Nicht zuletzt bei Ersatzschulen i n kirchlicher Trägerschaft ist auf diese zusätzliche grundrechtliche Sicherung neben der auch insoweit an sich bereits ausreichenden aus A r t . 7 Abs. 4 GG hinzuweisen. 3. Keine „Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Eltern" (Art 7 Abs. 4 Satz 3 GG, § 37 Abs. 3 c SchOG) Auch mit dieser Genehmigungsvoraussetzung folgt das Grundgesetz der Weimarer Verfassung. Diese hat i n ihrem A r t . 147 Abs. 1 S. 2 wortgleich dieselbe Bedingung normiert. Für den damaligen Verfassungszustand mag es als richtig angesehen werden können, hier von einer 855 So das Bundesverfassungsgericht i n ständiger Rechtsprechung; das Zitat findet sich i m Beschluß des Ersten Senats v o m 17.12.1975 zur christlichen Gemeinschaftsschule badischer Überlieferung: BVerfGE 41, 29 ff., 50.

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„sozialpolitischen Forderung" 3 5 8 zu sprechen: Der Besuch von Privatschulen sollte kein Vorrecht der begüterten Schichten des Volkes sein, die Ersatzschule durfte sich nicht als sogenannte Standesschule darstellen. Unter dem Grundgesetz handelt es sich nicht länger nur u m eine (sozial-)politische Forderung, sondern u m eine Norm des geltenden Rechts. Das Grundgesetz hat i n A r t . 20 Abs. 1 und 28 Abs. 1 das Sozialstaatsprinzip als zwar unbestimmt formulierte, aber gleichwohl verbindliche Verfassungsnorm aufgestellt. Das Sozialstaatsprinzip spielt für den Bereich verschiedener anderer grundgesetzlicher Normen wie zum Beispiel A r t . 3 Abs. 1, 72 Abs.2 N r . 3 u n d besonders 109 A b s . 2 - 4 GG sowie auch allgemein i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine zentrale Rolle. A u f dem Weg über die Schulaufsicht des A r t . 7 Abs. 1 GG ist es ohnehin als einer der zentralen Verfassungsgrundsätze auch gegenüber dem Grundrejcht der Privatschulfreiheit dort zur Geltung zu bringen, wo es sich u m einschlägige Konflikte handelt. Allerdings ist diese Verknüpfung schon durch A r t . 7 Abs. 4 S.3 GG als lex specialis gesondert geschaffen. A r t . 147 Abs. 1 S. 2 W R V hatte als Spezialnorm für diesen Bereich eine wichtige Folgerung aus dem damals noch nicht allgemein statuierten Sozialstaatsprinzip vorweggenommen. Dieser unter dem Grundgesetz m i t Verfassungsrang verstärkten A n ordnung w i r d A r t . 9 Abs. 2 S. 3 der nordrhein-westfälischen Landesverfassung vorbildlich gerecht. Nach dieser Vorschrift sind auch die i n A r t . 8 Abs. 4 L V genannten Privatschulen berechtigt, zu Lasten des Staates auf die Erhebung von Schulgeld insoweit zu verzichten, als der Staat für die öffentlichen Schulen Schulgeldfreiheit gewährt, und dasselbe soll für die Lehr- und Lernmittelfreiheit gelten. Auch § 37 Abs. 3 c SchOG geht auf der Grundlage von § 2 Abs. 3 SchOG über § 12 der Ländervereinbarung von 1951 hinaus. Diese Fragen brauchen hier i n dem Maß nicht weiter vertieft zu werden, als sie i n der heutigen Exekutivpraxis des Landes NordrheinWestfalen nicht mehr aktuell sind. Sowohl die Schulgeldfreiheit als auch die bei verringerten Einnahmen der Privatschulen eintretenden Defizitdeckungsverfahren zu Lasten der öffentlichen Hand nach dem Ersatzschulfinanzierungsgesetz haben die frühere Rechtslage insoweit überholt. 356 So noch für den Zustand unter dem Grundgesetz Maunz, i n : Maunz/ Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, A n m . 77 zu A r t . 7 GG; vgl. zu dieser Frage ferner Haugg, Kommentar zum Schulordnungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 1962, S. 667 f.; Geller/Kleinrahm/Fleck, Die Verfassung des Landes NordrheinWestfalen, 2. Aufl. 1963, S.86 m i t Nachweisen; eingehender v o r allem zu wirtschaftlichen Aspekten u n d Folgen dieser Regelung Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 283 ff.

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Schließlich bedarf es noch der Klärung dahingehend, daß die Behauptung einer „allgemeinen Zugänglichkeit" der Ersatzschulen i n Zusammenhang mit dem Verbot einer Förderung sozialer Ungleichheit mißverständlich ist 3 5 7 . Diese Formulierung ist zu weitgehend. Besser w i r d i n Anlehnung an das Grundgesetz von einem Verbot der Ungleichbehandlung beim Zugang zur Ersatzschule je nach der wirtschaftlichen Situation der Eltern gesprochen. Von einer allgemeinen Zugänglichkeit ist nämlich insoweit nicht die Rede, als die Ersatzschule — abgesehen von der Vorschrift der sozialen Gleichbehandlung — ihre Schüler frei auswählen darf. So hat sie auf der Grundlage des oben Gesagten etwa auch das Recht, die Schülerschaft einheitlich konfessionell auszuwählen. Das Verhältnis zwischen Privatschule und Erziehungsberechtigten sowie Schülern beruht auf Zivilrecht. Die Ersatzschule muß nicht jeden Schüler, der sich bei ihr anmeldet, auch aufnehmen. Das unbestrittene Recht der freien Schülerwahl 3 5 8 ist verfassungsrechtlich nur durch das Verbot sozialer i m Sinn von wirtschaftlicher Diskriminierung eingeschränkt. Dabei darf eine solche nicht etwa schon darin gesehen werden, daß die Freien Schulen in erheblichem Umfang auf das Schulgeld angewiesen sind, dieses also verlangen müssen. Vielmehr darf dem Privatschulträger die m i t der zulässigen Errichtung der Schule insoweit unvermeidliche Sonderung der Schüler nicht entgegengehalten werden; er hat sie aber i m Rahmen seiner Möglichkeiten abzugleichen. Ein solcher Ausgleich ist durch Erleichterungen, die denen an vergleichbaren öffentlichen Schulen entsprechen, i m Sinn des § 37 Abs. 3 c SchOG zu erzielen. Es wurde bereits darauf hingewiesen, daß durch diesen Zusammenhang die Verpflichtung der öffentlichen Hand zur Deckung von Defiziten nach den Normen über die Ersatzschulfinanzierung nicht beseitigt, sondern i m Gegenteil bestätigt wird. I I I . Die Sicherung der wirtschaftlichen und rechtlichen Stellung der Lehrkräfte (Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG, § 37 Abs. 3 d SchOG)

1. Die in Frage kommenden Rechtsvorschriften A r t . 7 Abs. 4 S. 4 GG ordnet i m Sinn eines Verbots, das keinen Ermessensspielraum der Exekutive übrigläßt, das Versagen der Genehmigung dann an, „wenn die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte nicht genügend gesichert ist". Die (rechtlich unverbindliche) Ländervereinbarung von 1951 hat i n ihrem § 13 die Konkretisierung 357 Die Formel „allgemeine Zugänglichkeit der Ersatzschule" findet sich beispielsweise bei Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S.283, u n d auch sonst häufig i n der Literatur. 358 Vgl. etwa Westhoff, Verfassungsrecht der deutschen Schule, 1932, S. 166; Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 234 ff.

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dieses Verbots ausnahmsweise nicht zu formulieren unternommen. Unter welchen Voraussetzungen die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte genügend gesichert ist, soll nach dem § 13 der Ländervereinbarung „allgemein und i m Einzelfall die Landesunterrichtsverwaltung" entscheiden. Es ist hier nur anzumerken, daß diese Richtlinie aus den oben entwickelten grundsätzlichen Überlegungen dem Vorrang und dem Vorbehalt des Gesetzes nicht gerecht wird. Das Land Nordrhein-Westfalen hat denn auch die Frage korrektermaßen auf gesetzlicher Grundlage geregelt. § 37 Abs. 3 d SchOG fordert i m Sinn einer Muß-Vorschrift, die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte müsse „der Stellung der Lehrer an den vergleichbaren öffentlichen Schulen entsprechen". Nach § 5 Abs. 2 S. 3 der 2. AVOzSchOG vom 21.12.1953 sollte dies dann der Fall sein, wenn das Anstellungsverhältnis dem eines Beamten auf Lebenszeit „vergleichbar" war. Diese Ausführungsverordnung zum Schulordnungsgesetz ist inzwischen i n der nordrhein-westfälischen Rechtsentwicklung durch das Gesetz über die Finanzierung der Ersatzschulen — EFG — vom 27.6.1961 überholt und i n dessen § 18 Abs. 2 zugleich außer Kraft gesetzt worden. Nach dem nunmehr maßgeblichen § 8 Abs. 2 EFG „muß" das Anstellungsverhältnis der an Ersatzschulen beschäftigten Planstelleninhaber „demjenigen eines Beamten auf Lebenszeit vergleichbar sein". Das soll nach Satz 2 derselben Vorschrift dann zutreffen, „wenn bei der Berufung i n das Dienstverhältnis und bei Beendigung des Dienstverhältnisses die allgemeinen beamtenrechtlichen Vorschriften beachtet werden, soweit diese nicht auf der Eigenart des öffentlichen Dienstes beruhen". Hier kann zunächst diese einschränkende Klausel des § 8 Abs. 2 S. 2 EFG untersucht werden. Sie unterstellt zu Recht einen grundsätzlichen Unterschied zwischen dem öffentlichen Dienst auf der einen und dem Dienst an privaten Ersatzschulen auf der anderen Seite. Die Rechte und Pflichten des Privatschullehrers beruhen auf seinem Anstellungsverhältnis. Für dieses sind die zivilrechtlichen Normen über Dienstvertrag und Arbeitsrecht maßgebend. Der Lehrer an der Ersatzschule ist A n gestellter des Schulträgers, nicht Beamter oder Angestellter des öffentlichen Dienstes. Der zwischen dem Schulträger und dem Privatschullehrer abzuschließende Dienstvertrag untersteht den Normen des bürgerlichen Rechts, vor allem des Bürgerlichen Gesetzbuchs, sowie den einschlägigen Vorschriften des Arbeitsrechts. Soweit nicht zwingende Vorschriften gegeben sind, unterliegen hiernach Anstellung, Besoldung und Arbeitsmaß grundsätzlich freier Vereinbarung der vertragschließenden Teile. Eine öffentlich-rechtliche Einschränkung bringen i n diesem Zusammenhang A r t . 7 Abs. 4 S.4 GG sowie §37 Abs. 3 d SchOG wie auch § 8 Abs. 2 S. 1 EFG. Diese Normen machen zum einen die Genehmigung, zum andern die für den tatsächlichen Betrieb notwendige

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I I I . T e i l : Gesetzgebung u n d E x e k u t i v p r a x i s der Länder

Subventionierung privater Ersatzschulen von ihrer Interpretation des A r t . 7 Abs. 4 S. 4 GG abhängig und beeinflussen damit unmittelbar die Anstellungspraxis i m Ersatzschulwesen. Die „soweit nicht"-Klausel i n § 8 Abs. 2 S. 2 EFG trägt aber der Rechtslage insofern Rechnung, als der Dienst an der Ersatzschule eben nicht dem öffentlichen Dienst entspricht. Er muß diesem daher auch nicht „vergleichbar" i m Sinn von gleichartig sein. Die „allgemeinen beamtenrechtlichen Vorschriften" brauchen überhaupt nicht „beachtet" zu werden; auch nicht insoweit, als sie nicht auf der Eigenart des öffentlichen Dienstes beruhen. Sie haben keine unmittelbare Rechtsverbindlichkeit für den Schulträger und die Lehrer an Ersatzschulen. Sie können lediglich als unverbindlicher Interpretationsmaßstab herangezogen und dürfen i n keinem Fall unversehens als für die Ersatzschulen geltende Norm unterstellt werden. Eine noch weiter gehende Konkretisierung dieser landesrechtlichen Umschreibungen zu A r t . 7 Abs. 4 S. 4 GG enthält der § 8 der 3. AVOzSchOG. Dessen Abs. 2 verlangt ebenfalls i m Sinn einer Muß-Vorschrift, die Anstellungsverträge hätten „entsprechend den für die Lehrer an öffentlichen Schulen geltenden Bestimmungen" erstens die ordnungsmäßige Besoldung der Lehrer „nach Maßgabe der Landesbesoldungsgesetze", zweitens die Zahlung der Dienstbezüge i n regelmäßigen Zeitabschnitten, drittens die Alters- und Hinterbliebenenversorgung der Lehrer, viertens die Weiterzahlung der Dienstbezüge i m Krankheitsfall, fünftens den U r laub, sechstens den Umfang der Beschäftigung des einzelnen Lehrers, siebtens die Gewährung von Unterstützungen, Beihilfen, Vorschüssen und sonstigen Fürsorgeleistungen sowie achtens die Berufsbezeichnung des Lehrers einschließlich eines Zusatzes zu regeln, der auf die Tätigkeit an der Ersatzschule hinweist. Abs. 4 des §8 AVOzSchOG präzisiert weiter, das Anstellungsverhältnis eines Planstelleninhabers sei dann demjenigen des Beamten auf Lebenszeit „vergleichbar, wenn bei der Berufung i n das Dienstverhältnis und bei der Beendigung des Dienstverhältnisses die allgemeinen beamtenrechtlichen Vorschriften beachtet werden, soweit diese nicht auf der Eigenart des öffentlichen Dienstes beruhen". Diese Formulierung der 3. AVOzSchOG vom 10. 7. 1959 ist, wie ersichtlich, vom § 8 Abs. 2 EFG inzwischen übernommen worden. Abschließend normiert § 8 Abs. 6 der 3. AVOzSchOG, daß über die Genehmigung zur Ausübung der Tätigkeit als Leiter oder Lehrer an der Ersatzschule i m Sinn von § 41 Abs. 2 SchOG die obere Schulaufsichtsbehörde nach Prüfung der persönlichen und fachlichen Befähigung — dazu oben, Dritter Teil, A I I 2 — und des vorgelegten Anstellungsvertrages entscheidet. Die Muster für haupt- bzw. nebenberufliche Arbeitsverträge, für den Anstellungsvertrag auf Probe und den Anstellungsvertrag auf Lebenszeit laut Runderlaß des nordrhein-westfälischen Kultusministers vom

Α. Einzelfragen der Genehmigung privater Ersatzschulen

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16.6.1964 sind nach diesen detaillierten Vorschriften ausgearbeitet. Die Ausgangslage ist somit die, daß das Land Nordrhein-Westfalen die Einhaltung der dort umschriebenen Verpflichtungen einmal über §37 Abs. 3 d SchOG zur Genehmigungsvoraussetzung für die Ersatzschule und zweitens zur Bedingung der Genehmigung der Anstellungsverträge m i t den einzelnen Lehrern i m Rahmen von §41 Abs. 2 und 3 SchOG macht. 2. Der rechtliche Prüfungsmaßstab Die Rechtsbeständigkeit der genannten Vorschriften sowie die des § 41 Abs. 2 - 4 SchOG einmal unterstellt, darf das Land das Einhalten derartiger Verpflichtungen zur Genehmigungsvoraussetzung für die Schule auf dem Weg über § 37 Abs. 3 d SchOG sowie über § 41 Abs. 2 und 3 SchOG machen. Die Frage ist allerdings, ob die weitgehenden Formulierungen dieser landesrechtlichen Normen mit A r t . 7 Abs. 4 S.4 GG noch vereinbar sind oder nicht. Dabei kommt es auf die Abhängigkeit der 3. Ausführungsverordnung zum Schulordnungsgesetz von diesem Gesetzeswerk insofern nicht an, als der verbindliche Maßstab in rechtsstaatlicher wie i n bundesstaatlicher Hinsicht ohnehin das Grundrecht der Privatschulfreiheit i n der Bundesverfassung ist. Sowohl das Schulordnungsgesetz als auch das Ersatzschulfinanzierungsgesetz haben sich zum einen wegen des Vorrangs der Verfassung, zum andern wegen der Präferenz von Bundesrecht nach A r t . 31 GG an A r t . 7 Abs. 4 S. 4 GG zu rechtfertigen. Dasselbe gilt i m Durchgriff auf die unterste Stufe der Normenhierarchie für die Prüfung der 3. Ausführungsverordnung zum Schulordnungsgesetz ebenfalls an A r t . 7 Abs.4 S.4. Es fragt sich, ob die Formulierung „genügend gesichert" i m Grundgesetz der auf den ersten Blick sehr viel weitergehenden Klausel „den vergleichbaren öffentlichen Schulen entsprechen" i n §37 A b s . 3 d SchOG und i n §8 Abs.2 der 3. AVOzSchOG sowie den etwas weniger weitgehenden, aber immer noch gegenüber A r t . 7 Abs. 4 S. 4 GG erheblich ausgreifenden Aussagen i n § 8 Abs. 2 EFG sowie i n § 8 Abs. 4 der 3. AVOzSchOG als Rechtfertigung dienen kann. 3. Die Position des Grundgesetzes Sowohl A r t . 7 Abs. 4 S. 4 GG als auch § 37 Abs. 3 d SchOG haben „die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte" an Ersatzschulen zum Thema. Die landesrechtliche Vorschrift setzt für die Genehmigung voraus, daß diese Stellung jener „der Lehrer an den vergleichbaren öffentlichen Schulen entsprechen" muß; das Grundgesetz begnügt sich damit, daß sie „genügend gesichert" ist. I n beiden Fällen werden öffentlich-rechtliche Mindestbedingungen für die einzelnen Arbeits- bzw. A n -

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stellungs- oder Dienstverträge zwischen dem Schulträger und der Lehrkraft aufgestellt, die nicht unterschritten werden dürfen. Die Formulierung dieser Erfordernisse weicht aber i n auffälliger Weise voneinander ab. Nach verfassungsrechtlich zwingenden Normen muß sich die landesrechtliche Vorschrift i m Rahmen der grundgesetzlichen halten. Da A r t . 7 Abs. 4 S.4 GG nicht zur inhaltlichen Grundrechtsgarantie, sondern zu deren verfassungsunmittelbar ausgesprochenen Schranken gehört, darf die landesrechtliche Regelung hierüber nicht hinausgehen. Ein Hinausgehen wäre eine Einschränkung der Grundrechtsgarantie, die auf der Ebene des Grundgesetzes weder unmittelbar vorgenommen noch auch — mangels eines Gesetzesvorbehalts — als möglich vorgesehen ist. Gleichwohl besteht die Möglichkeit, daß § 37 Abs. 3 d SchOG (und ähnlich § 8 Abs. 2 EFG sowie § 8 Abs. 2 und 4 der 3. AVOzSchOG) die grundgesetzliche Schrankenregelung nicht unzulässig erweitern, sondern sie nur zulässig konkretisieren. Zur Prüfung dieser Frage muß zunächst A r t . 7 Abs. 4 S. 4 GG interpretiert werden. Die historische Auslegung zeigt, daß die Vorschrift dem A r t . 147 Abs. 1 S. 3 WRV wortgleich nachgebildet ist. Aus dem rechtshistorischen Vergleich selbst können daher eigenständige Argumente nicht gewonnen werden. Die Auslegung aus der Entstehungsgeschichte belegt sodann, daß diese besondere Frage i m Parlamentarischen Rat nicht inhaltlich besprochen wurde. Auch das genetische Konkretisierungselement ist hier folglich jedenfalls in positiver Richtung nicht ergiebig. Der Schwerpunkt liegt damit einmal bei der Ermittlung der Funktion dieser Grundrechtsschranke, zum anderen beim grammatischen und systematischen Auslegungselement und damit bei den beiden Techniken, die ohnehin im Fall von Widerspruch und Konflikt zwischen den einzelnen Argumenten aus rechtsstaatlichen Gründen die stärkste Durchsetzungskraft haben 3 5 9 . Überblickt man Wortlaut und innere Systematik des A r t . 7 Abs. 4 GG, so zeigt sich, daß seine Sätze 3 und 4 insgesamt fünf inhaltliche Genehmigungsvoraussetzungen von Verfassungs wegen festlegen. Der eine dieser Faktoren, das Verbot einer Standesschule für wirtschaftlich besser gestellte Bevölkerungskreise, ist ein sozialstaatlicher Maßstab, der i m übrigen nicht spezifisch für den Bereich der Schule ist, sondern allgemein gilt. Die anderen vier Faktoren sind dagegen schulspezifischer A r t . Sie sind sowohl für die öffentliche als auch für die private Schule von Bedeutung. Öffentliche wie Freie Schulen haben unausweichlich sowohl Lehrziele als auch schulische Einrichtungen; und ferner Lehrkräfte, für die sich die Frage ihrer Ausbildung wie auch die nach ihrer w i r t 359 Z u den Verhandlungen des Parlamentarischen Rates über A r t . 7 Abs. 4 GG: JöR, n. F., Bd. 1, 1951, S. 111 ff. — Z u den i m T e x t genannten Interpretationsregeln nach dem Stand der heutigen Methodik vgl. F. Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, S. 147 ff., 160 ff., 200 ff.

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schaftlichen und rechtlichen Position stellt. Hier fällt nun auf, daß die drei ersten Bedingungen, nämlich die Lehrziele, die Einrichtungen und die i m umfassenden Sinn wissenschaftliche Ausbildung der Lehrkräfte, ausdrücklich an den öffentlichen Schulen orientiert sind — nicht i m Sinn der Gleichartigkeit und nicht m i t der Forderung einer positiven, wohl aber mit jener nach einer negativen Gleichwertigkeit in dem Sinn, daß die Ersatzschulen i n diesen Punkten i m Ergebnis nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückbleiben dürfen. Das vierte, jetzt zu besprechende K r i t e r i u m ist dagegen das einzige, das vom Grundgesetz nicht i m Vergleich und auch nur i m Zusammenhang mit dem öffentlichen Schulwesen formuliert worden ist, obwohl das, wie bei den anderen auch, ohne weiteres möglich gewesen wäre. A r t . 7 Abs.4 S.4 GG hätte vorschreiben können, daß die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte nicht hinter jener der Lehrer an öffentlichen Schulen zurückstehen darf. Dabei hätte sich die Vorschrift gleichzeitig an den grundgesetzlichen Normen über den öffentlichen Dienst, also an A r t . 33 Abs. 4 und 5 i m Sinn des positiven Vergleichs oder i n jenem des negativen „Nicht-Nachstehens" ausrichten können. Das wäre zwar gegenüber dem jetzigen Rechtszustand eine stärkere Einschränkung der Privatschulfreiheit gewesen, aber das Grundgesetz selbst hätte sie vornehmen dürfen. A r t . 7 Abs.4 S.4 GG hat diese engere Begrenzung aber nicht vorgenommen, wie seine Formulierung und deren systematischer Vergleich mit A r t . 7 Abs. 4 S. 3 sowie mit A r t . 33 Abs. 4 und 5 GG eindeutig zeigen. I n diesem ausschließenden Sinn ist auch die Auslegung aus der Entstehungsgeschichte ergiebig: I n keinem Stadium der Beratungen wurde eine positive oder negative Anlehnung der Position der Ersatzschullehrer speziell an den öffentlichen Schuldienst oder allgemein an den öffentlichen Dienst erwogen. Das erste Ergebnis dieser Interpretation ist folglich dahin zu umschreiben, daß A r t . 7 Abs.4 S.4 GG keinen Vergleich, keine Anlehnung und noch weniger eine Anpassung der Stellung von Ersatzschullehrern bezüglich derjenigen von Lehrkräften an öffentlichen Schulen durch das Landesrecht legitimiert. Trotzdem bleibt noch die Möglichkeit, daß wenigstens inhaltlich auf dem Weg über die Exegese der Begriffe „genügend" sowie „gesichert" eine Annäherung an die Verhältnisse i m öffentlichen Schuldienst denkbar ist; diese dürfte allerdings nicht formalrechtlicher A r t sein, könnte aber möglicherweise dennoch die hier zu prüfenden landesrechtlichen Normen vor dem Befund der Verfassungswidrigkeit bewahren. Als erster Ansatzpunkt für eine inhaltliche Interpretation bietet sich der Begriff „gesichert" an. I m umfassenden Rechtsstaatssystem des Grundgesetzes ist nicht nur der Bereich des öffentlichen, sondern auch

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der des Zivilrechts durchgehend von den Prinzipien der Gesetzlichkeit und der Rechtssicherheit bestimmt. Eine klare Absicherung von Rechten und Pflichten i n Vertragsverhältnissen zählt zu den Grundsätzen sowohl des öffentlichen als auch des Privatrechts. Zur Sicherung der Lehrkräfte i m Sinn von A r t . 7 Abs. 4 S.4 GG gehört danach der Abschluß eines schriftlichen Anstellungsvertrags, der die gegenseitigen Leistungen klar bezeichnet und der sich i m übrigen i m Rahmen dessen hält, was einerseits durch die Verfassungsordnung, insbesondere das Sozialstaatsprinzip, und andererseits durch den hergebrachten und allgemein anerkannten Mindestbestand des Arbeits- und Sozialrechts umschrieben wird. Dazu sind zu rechnen 360 : (1) eine Festlegung angemessener Bezüge, (2) deren Zahlung i n regelmäßigen Zeitabschnitten, (3) Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge, (4) Festlegung der Pflichtstundenzahl, (5) Festlegung des Urlaubsanspruchs, (6) klare Kündigungsbedingungen, (7) Anwartschaft auf eine Versorgung, die mindestens den Bestimmungen der Angestelltenversicherung entspricht. Diese Punkte sind ersichtlich an dem genannten arbeits- und sozialrechtlichen Grundbestand, nicht dagegen spezifisch am öffentlichen Dienst orientiert. Da rechtsbeständige Vertragsbedingungen das M i t t e l zur Sicherung der einzelnen Lehrkraft darstellen, ist m i t dem Abschluß derartiger Anstellungsverträge i m Sinn von A r t . 7 Abs.4 S.4 GG die „Sicherung" und zugleich die „rechtliche Stellung" erfaßt. Da es sich auf der einen Seite u m einen inhaltlichen Mindestbestand, auf der anderen u m eine rechtsgültige Vereinbarung handelt, ist die rechtliche Stellung der Lehrkräfte i m Sinn des Grundgesetzes auch „genügend" gesichert. Dagegen bleibt noch die Aufgabe, eine „genügende" wirtschaftliche Sicherung der Lehrkräfte i m Sinn der grundgesetzlichen Norm als Mindestbedingung für die Anstellungsverträge zu ermitteln. Wenn nicht ausgehend von Wortlaut und Systematik des A r t . 7 Abs. 4 GG interpretiert, sondern wenn die Frage nur i n allgemeinen Wendungen erörtert wird, ergeben sich auch hierbei dogmatisch widersprüchliche Aussagen. So hat § 8 Abs. 2 der 3. AVOzSchGO die Vertragsbestimmungen „entsprechend den für die Lehrer an den öffentlichen Schulen geltenden Bestimmungen" und Abs. 4 derselben Vorschrift das Anstellungsverhältnis „demjenigen des Beamten auf Lebenszeit vergleichbar" 380 Die folgenden Punkte sind — ohne weiterreichende verfassungsrechtliche Begründung — aufgezählt bei Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 286; sie können i n i h r e m Grundbestand als allgemein anerkannt angesehen werden; vgl. i n demselben Sinn z . B . auch Maunz, i n : Maunz/Dürig/Herzog/ Scholz, Grundgesetz, A n m . 78 zu A r t . 7 GG. — Die inhaltliche Umschreibung einer i m Sinn v o n A r t . 7 Abs. 4 S. 4 GG „genügenden" Sicherung der Lehrkräfte ist eine Aufgabe der Normbereichsanalyse, die m i t der tatsächlichen Stellung der Lehrer (Sachbereich) die Aussagen des Normprogramms von A r t . 7 Abs. 4 GG integriert. — Vgl. allgemein: F. Müller, Juristische Methodik, z. B. S. 117 ff., 120 ff., 180 ff., 269 ff.

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gefordert. So normiert § 37 Abs. 3 d SchOG, auch die wirtschaftliche Stellung der Lehrkräfte müsse jener der Lehrer „an den vergleichbaren öffentlichen Schulen entsprechen". Wie bereits erörtert, ist die Formulierung des § 8 Abs. 4 der 3. AVOzSchOG auch von § 8 Abs. 2 EFG übernommen worden. Die bisherigen Ausführungen haben aber klar gemacht, daß das Grundgesetz nach dem übereinstimmenden Ergebnis der grammatischen, genetischen und systematischen Auslegung und nach dem Vorbild der Weimarer Reichsverfassung eine Gleichstellung oder den Vergleich der wirtschaftlichen und rechtlichen Stellung von Ersatzschullehrern mit der von Lehrern an öffentlichen Schulen nicht vorsieht und daß es die Tatbestandsmerkmale des A r t . 7 Abs. 4 S. 4 GG aus sich selbst zu interpretieren gebietet. Dasselbe gilt gegenüber den unbestimmten Floskeln, mit denen sich die Literatur aus der Schwierigkeit zu ziehen versucht 361 . Die Forderung des Grundgesetzes nach einer „genügenden" Sicherung w i r f t die Frage auf: genügend wofür? Aus dem unmittelbaren systematischen Zusammenhang des A r t . 7 Abs. 4 GG ergibt sich: genügend für das, was der Verfassunggeber mit Grundrecht und institutioneller Garantie der Freien Schule bezweckt, also für die praktische Funktionsfähigkeit des Privatschulwesens und hier vor allem der Ersatzschulen. Über den Schutz der Lehrkräfte hinaus, der zum Teil auch schon durch den vertragsrechtlichen Charakter der Einstellungsbedingungen auf dem Boden des Bürgerlichen Gesetzbuches sowie der arbeitsrechtlichen Schutznormen gesichert ist, geht es dem Grundgesetz positiv — wie schon i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG — u m Qualität und Kontinuität des Unterrichts an privaten Ersatzschulen, negativ gewendet u m den Schutz der Öffentlichkeit vor unzureichenden Bildungseinrichtungen, also u m Mißbrauchsabwehr. Es ist oben dargelegt worden, daß dogmatisch die zuletzt genannte Fragestellung maßgeblich ist. Die Grundrechte sind nicht nur i m Sinn der modernen Methodik Argumentationslastregeln, sondern anerkanntermaßen auch Ausdruck des rechtsstaatlichen Verteilungsprinzips einer gegen die öffentliche Gewalt gerichteten (vgl. Art. 1 Abs. 3 GG!) Freiheitsvermutung. Da die freie Lehrerwahl zum spezifischen Normgehalt des Grundrechts der Privatschulfreiheit gehört 3 6 2 , ist auch hier bei etwa verbleibenden Zweifeln zugunsten der Ersatzschule die Genehmigung nach § 37 Abs. 3 d iVm. § 37 Abs. 2 SchOG zu erteilen. Die wirtschaftliche Stellung der Lehrer ist dann 361 Vgl. ζ. B. bei Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 286: Die Festlegung „angemessener" Bezüge w i r d m i t einer solchen von „den Bezügen der Lehrer an vergleichbaren öffentlichen Schulen einigermaßen entsprechenden Bezügen" gleichgesetzt, ohne daß damit der grundgesetzlichen N o r m Rechnung getragen oder ein rationales K r i t e r i u m gefunden worden wäre. 382 Vgl. Heckel, Deutsches Privatschulredit, 1955, S. 48, 233 f.

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genügend gesichert, wenn sie einen Status ermöglicht, der die Lehrtätigkeit als Hauptbeschäftigung m i t dem sachlich erforderlichen Engagement betreiben und eine wirtschaftliche Notlage mit dem indirekten Zwang zu weiterer Tätigkeit nicht entstehen läßt. Derartige Zustände müßten nämlich Qualität und Kontinuität und damit die vom Grundgesetz gewullte Funktionsfähigkeit des Ersatzschulwesens beeinträchtigen. „Genügend gesichert" i m Sinn von A r t . 7 Abs. 4 S. 4 GG ist die wirtschaftliche Stellung der Lehrkräfte dann, wenn diesem sachlichen Maßstab genügt ist. Daß die Genehmigungsbehörde dabei rechnerisch die Verhältnisse i m öffentlichen Dienst — unter Berücksichtigung aller Abweichungen und stets i m Vergleich mit den Lehr- und sonstigen Dienstpflichten des Ersatzschullehrers — heranzieht, ist dann unbedenklich, wenn die Maßstäbe des öffentlichen Dienstrechts nicht unversehens als (vom Grundgesetz her unzulässige!) rechtliche Maßstäbe der Genehmigungsvoraussetzungen unterstellt werden. Solange i m übrigen eine bereits tätige Ersatzschule nach Auffassung der staatlichen Schulaufsicht die von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG festgelegten Genehmigungsbedingungen beibehält, ist aus den genannten Gründen anzunehmen, daß die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte i n der Tat genügend gesichert ist. Ob sie der Stellung der Lehrer an den vergleichbaren öffentlichen Schulen „entspricht" oder nicht, darf für dieses Urteil keine Rolle spielen. Wenn soziale und i n deren Folge unterrichtliche Mißstände nicht nachweisbar entstanden sind, ist kraft der grundrechtlichen Vermutung von einer i m Sinn des Grundgesetzes genügenden Sicherung der Lehrkräfte auszugehen. Auch die höchstrichterliche Rechtsprechung sieht die Funktion der Grundrechtsschranken innerhalb von A r t . 7 Abs. 4 GG i n Fragen der Einstellung und Sicherung von Schulleitern und Lehrkräften an Ersatzschulen i n dem hier entwickelten Sinn der Mißbrauchsabwehr und der vorbeugenden Verhütung von Mißständen. So hatte das Bundesverwaltungsgericht i n seinem Urteil vom 22.9.1972 363 einen Fall zu entscheiden gehabt, i n dem eine Stiftung des bürgerlichen Rechts Träger einer privaten Internatsschule war. Die Stiftungsaufsichtsbehörde hatte die Genehmigung zur Anstellung eines Schulleiters zu anderen Bedingungen, als sie i n einer staatlichen Schule möglich gewesen wären, verweigert. Dieser Entscheidung der Exekutive lag offenkundig die immer wieder festzustellende Tendenz zugrunde, die Rechtsverhältnisse von Ersatzschullehrern denen der Lehrer an öffentlichen Schulen anzugleichen — die vorliegend untersuchten Normen des nordrhein-westfälischen Landesrechts drücken diese Tendenz deutlich aus. Demgegenüber 363 B V e r w G E 40, 347 ff.; die i m Text folgenden Zitate finden sich ebd., S. 350, 352. Die Entscheidung ist auch abgedruckt in: D Ö V 1973, S. 272 m i t A n m . von Leisner.

Α. Einzelfragen der Genehmigung privater Ersatzschulen

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hat das Bundesverwaltungsgericht festgehalten, daß die staatliche Aufsicht ihr Ermessen nicht an die Stelle des Ermessens des Schulträgers setzen darf. Demnach schließt es A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG aus, „die Genehmigung von Anstellungsverträgen für Lehrer an einer privaten Stiftungsschule von der Wahrung der Besoldungseinheit bei öffentlichen und privaten Schulen abhängig zu machen, weil das einen Eingriff i n die Autonomie der Privatschule zugunsten der öffentlichen Schule darstellen würde". Nur bei einem offenkundigen Mißstand, also nur i n der Funktion der Mißbrauchsabwehr, darf der Staat durch seine Aufsichtsorgane überhaupt eingreifen: „Erst wenn ihr Handeln (sc. das der Organe des Schulträgers) nicht mehr vertretbar, insbesondere mit einer vernünftigen wirtschaftlichen Betrachtungsweise unvereinbar ist, kann die Stiftungsaufsicht die Genehmigung von Verträgen, die die Organe der Stiftung ausgehandelt haben, ablehnen." Eine andere als die bisher erörterte Frage ist es, durch wen die genügende Sicherung der Ersatzschullehrer vorgenommen werden muß. Das Grundgesetz hat dazu keine Aussage gemacht. Daher kann die Sicherung gemäß dem vom zuständigen Landesgesetzgeber positivierten Recht auch durch andere Stellen als den Schulträger, besonders auch auf dem Weg der Subventionierung der Ersatzschule durch den Staat erfolgen. A r t . 7 Abs.4 S.4 GG läßt diese Möglichkeit offen, A r t . 8 Abs.4 S. 3 L V iVm. § 37 Abs. 3 d SchOG bilden hierfür die landesrechtliche Grundlage. Da das Grundgesetz keine Bestimmung dahin getroffen hat, die wirtschaftliche und rechtliche Sicherung der Lehrkräfte müsse allein Sache des Schulträgers und damit i n dieser Form Vorbedingung der staatlichen Genehmigung sein, sind ergänzende landesrechtliche Vorschriften i n dieser Richtung zulässig. Die für Nordrhein-Westfalen grundlegende Regelung des A r t . 8 Abs. 4 S. 3 L V w i r d durch das Ersatzschulfinanzierungsgesetz konkretisiert. Der durch § 18 EFG aufgehobene §42 Abs. 1 S.2 SchOG hatte bestimmt, daß die den privaten Ersatzschulen zu gewährenden öffentlichen Zuschüsse zur Sicherung der Gehälter und der Altersversorgung der Lehrer zu verwenden waren. Daraus ergab sich, daß die Genehmigung zur Errichtung der Ersatzschule nicht deshalb nach § 37 Abs. 3 d SchOG versagt werden durfte, weil i m Einzelfall die wirtschaftliche Stellung der Lehrkräfte durch den Schulträger allein nicht genügend gesichert sei. Die Grundsätze für die Berechnung der Landeszuschüsse an Ersatzschulen waren demgemäß i n der 2. AVOzSchOG enthalten gewesen; deren § § 5 - 8 hatten die Dienst- und Versorgungsbezüge nach staatlichen Grundsätzen und i n der Höhe der Bezüge der Lehrer an öffentlichen Schulen eingesetzt. Insoweit konnten die Schulträger i m Ergebnis (nicht: als Voraussetzung!) dem Erfordernis des § 37 Abs. 3 d SchOG nachkommen, daß die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrer an Ersatzschulen dem Status

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der Lehrer an vergleichbaren öffentlichen Schulen „entsprechen" muß. Nach der Aufhebung auch der 2. AVOzSchOG durch § 18 EFG bestimmt nunmehr § 2 dieses Gesetzes, daß die Zuschüsse des Landes „zur Sicherung der Gehälter und der Altersversorgung der Lehrer" sowie i m übrigen zur Sicherung der unterrichtlichen Leistungsfähigkeit der Schule zu verwenden sind. Als weitere i n diesem Zusammenhang grundlegende Norm bestimmt §8 Abs. 3 EFG, daß Dienst- und Versorgungsbezüge hauptberuflicher Leiter und Lehrer an Ersatzschulen i n derjenigen Höhe zu veranschlagen sind, „ i n der sie ihnen als Lehrer i m öffentlichen Dienst an vergleichbaren öffentlichen Schulen nach dem Beamten-, Besoldungsoder Tarifrecht zustehen würden" 3 6 4 . Die der Stellung der Lehrer an vergleichbaren öffentlichen Schulen „entsprechende" Sicherung der Ersatzschullehrer (§ 37 Abs. 3 d SchOG, §8 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG) sowie das demjenigen eines Beamten auf Lebenszeit an öffentlichen Schulen „vergleichbare" Anstellungsverhältnis (§ 8 Abs. 4 der 3. AVOzSchOG, § 8 Abs. 2 EFG) der an Ersatzschulen beschäftigten Planstelleninhaber ist somit i n diesem speziellen, für das Land Nordrhein-Westfalen auf der Grundlage des A r t . 8 Abs. 4 S.3 der Landesverfassung kennzeichnenden Zusammenhang zulässig: als SubventionsmaRsiäb zur Berechnung staatlicher Zuschüsse an private Ersatzschulen 865 . 4. Die „Entsprechung" oder „ Vergleichbarkeit" der Stellung von Ersatzschullehrern als Genehmigungsvoraussetzung Während also die subventionsrechtliche Deutung der fraglichen Begriffe mit der Aussage des Grundgesetzes übereinstimmt, sind i n bezug auf die eingriffsrechtliche Seite, hier als Grundlage für die Schulaufsicht, eine Genehmigung zu verweigern oder zurückzunehmen, von vornherein Bedenken anzumelden. Wie oben ausgeführt worden ist, sind die Formulierungen i n § 37 Abs. 3 d SchOG, § 8 Abs. 2 und 4 der 3. AVOzSchOG sowie die des 8 Abs. 2 EFG weder m i t Wortlaut und Systematik noch auch mit Sinn und Zweck des A r t . 7 Abs.4 S.4 GG vereinbar. Der Landesgesetzgeber hat hier das Verhältnis von tatsächlichem Maßstab und rechtlichem Maßstab umgekehrt: Ohne Zweifel werden die w i r t schaftlichen und rechtlichen Sicherungen i m öffentlichen Dienst zugleich den Anforderungen des A r t . 7 Abs.4 S.4 GG genügen. Doch ist die entscheidende Frage die, ob das Grundgesetz dem Privatschulträger eine 364 Vgl. zu diesem Zusammenhang nach dem früheren Recht bereits Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 286 f.; Haugg, Kommentar zum Schulordnungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 1962, S. 669. 365 Bei Ersatzschulen i n kirchlicher Trägerschaft können Sonderfragen für Ordensmitglieder als Lehrkräfte auftreten; sie sind i n § 10 E F G besonders geregelt.

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dem öffentlichen Dienst entsprechende oder auch nur vergleichbare Sicherung abverlangt. Die bisherige Analyse hat ergeben, daß das nicht der Fall ist. Nach der Aussage des Grundgesetzes darf nicht etwa allein eine Sicherung nach dem Vorbild des öffentlichen Dienstes, sondern darf jede rechtliche und wirtschaftliche Sicherung des Ersatzschullehrers durch abweichende Dienst- und Anstellungsverträge auf dem Boden des Grundrechts realisiert werden, soweit sie nur i n dem hier entwickelten Sinn des A r t . 7 Abs. 4 S. 4 GG als für die Funktionsfähigkeit des Ersatzschulwesens „genügend" anzusehen ist. Das erste Ergebnis ist also, daß die Fassung von § 37 Abs. 3 d SchOG und die aufgrund der Ermächtigung des damaligen § 42 Abs. 6 SchOG sowie des § 48 SchOG erlassene Regelung nach § 8 Abs. 2 und 4 der 3. AVOzSchOG mit A r t . 7 Abs. 4 S. 4 GG als höherrangigem Bundesrecht nicht vereinbar sind. Die Frage ist nur, ob diese Vorschriften verfassungskonform dahin ausgelegt werden können, daß die „Entsprechung" beziehungsweise die „Vergleichbarkeit" nichts anderes bedeuten soll als die i m Sinn des Grundgesetzes „genügende" wirtschaftliche und rechtliche Sicherung der Ersatzschullehrer. Nach der ständigen Praxis des Bundesverfassungsgerichts ist aus funktionellrechtlichen Gründen — Zurückhaltung der Judikatur gegenüber dem Gesetzgeber aufgrund der Gewaltenteilung — eine verfassungskonforme Auslegung dann nicht mehr möglich, wenn sie den Sinn und die praktische Bedeutung einer Norm geradezu i n ihr Gegenteil verkehren würde. Nimmt man § 37 Abs. 3 d SchOG sowie § 8 Abs. 2 und 4 der 3. AVOzSchOG als das, was sie sind, nämlich als Normen i m Bereich der Eingriffsverwaltung, die den Versuch machen, rechtsverbindliche Genehmigungsvoraussetzungen festzulegen, so erweisen sie sich als nicht mehr verfassungskonform interpretierbar. Zwar würden die Ausdrücke „entsprechen" bzw. „entsprechend" sowie „vergleichbar", jeweils für sich genommen, als unbestimmte Rechtsbegriffe genügend Spielraum für eine verfassungskonforme Auslegung lassen. Das Entscheidende dieser Normen liegt aber i n dem ausdrücklichen Vergleich mit dem öffentlichen Schuldienst: „Stellung der Lehrer an den vergleichbaren öffentlichen Schulen" (§ 37 Abs. 3 d SchOG), „entsprechend den für die Lehrer an öffentlichen Schulen geltenden Bestimmungen" (§ 8 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG) und „demjenigen des Beamten auf Lebenszeit vergleichbar" (§8 Abs. 4 der 3. AVOzSchOG). Oben ist gezeigt worden, daß das Grundgesetz von jeder Verweisung auf die öffentlichen Schulen i m besonderen oder auf den öffentlichen Dienst i m allgemeinen gerade in der Frage der rechtlichen und wirtschaftlichen Sicherung der Lehrkräfte Abstand nimmt. § 37 Abs. 3 d SchOG und § 8 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG als Genehmigungsvoraussetzungen der staatlichen Schulaufsicht und damit eines Teils der Eingriffsverwaltung sind daher nicht mehr verfassungskonform interpretierbar, sondern grundgesetzwidrig. 11 F . M ü l l e r

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Anders könnte es unter Umständen bei § 8 Abs. 4 der 3. AVOzSchOG deswegen sein, weil dort der Forderung nach Vergleichbarkeit die einschränkende Klausel angefügt ist, „soweit diese (sc. die allgemeinen beamtenrechtlichen Vorschriften) nicht auf der Eigenart des öffentlichen Dienstes beruhen". Dieselbe Formulierung weist §8 Abs. 2 EFG auf. Werden für die Berufung i n das Dienstverhältnis und für dessen Beendigung nur solche Grundsätze des geltenden Rechts beachtet, die nicht spezifisch für den öffentlichen Dienst und damit auch nicht für den Dienst an öffentlichen Schulen sind, so ergibt sich ein Mindestbestand an rechtlichen und wirtschaftlichen Sicherungen, wie er oben als hergebrachter allgemeiner Standard unseres Arbeits- und Sozialrechts für den schriftlichen und auf Klarheit abzielenden einzelnen Anstellungsvertrag bereits entwickelt worden ist. I n dieser verfassungskonformen Interpretation, die durch die genannte normativ einschränkende Klausel ermöglicht wird, sind § 8 Abs. 4 der 3. AVOzSchOG und § 8 Abs. 2 EFG m i t dem Grundrecht der Privatschulfreiheit vereinbar. Dabei ist aber zu betonen, daß die zu „beachtenden" Grundsätze solche des allgemein arbeits- und sozialrechtlichen Mindeststandards sind. Entgegen der mit dem Grundgesetz insoweit nicht vereinbaren Formulierung („die allgemeinen beamtenrechtlichen Vorschriften") sind Normen des Beamtenrechts nicht anwendbar. Die soeben genannten nicht-beamtenrechtlichen Grundsätze dürfen auch nur als inhaltliche Maßstäbe herangezogen, nicht aber unmittelbar angewandt werden — für diesen Teil der verfassungskonformen Auslegung bieten § 8 Abs. 4 der 3. AVOzSchOG sowie § 8 Abs. 2 EFG m i t ihrer i n diesem Punkt zurückhaltenden Formulierung („beachtet") einen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ausreichenden Anhaltspunkt. I n verfassungskonformer Auslegung darf also aufgrund von § 8 Abs. 4 der 3. AVOzSchOG nicht mehr verlangt werden, als hier i m Rahmen eines allgemeinen Mindeststandards schriftlicher Verträge beschrieben worden ist. Die Formulierung des § 8 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG bietet hierfür ein informelles Beispiel. Nicht als Norm, sondern nur als nichtnormative Grundsätze genommen, können somit auch die dort unter den Ziffern 1 bis 8 gegebenen Präzisierungen inhaltlich herangezogen werden. Normativ ist dagegen § 8 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG ohne die Möglichkeit einer Umdeutung verfassungswidrig, weil er die dort genannten Standards „entsprechend den für die Lehrer an öffentlichen Schulen geltenden Bestimmungen" geregelt wissen möchte. A n Musterverträge, die diese Anpassung an den öffentlichen Schuldienst zugrunde legen, braucht sich der Schulträger nicht zu halten; und zwar ohne daß die Aufsichtsbehörde deswegen unter Berufung auf § 37 Abs. 3 d SchOG die Genehmigung verweigern bzw. sie i n Verbindung mit § 39 SchOG zurücknehmen dürfte. Der Hinweis des Schulträgers darauf, nur an den

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mit § 37 Abs. 3 d SchOG nicht übereinstimmenden A r t . 7 Abs. 4 S. 4 GG gebunden zu sein, darf ferner nach dem Gesagten der Aufsichtsbehörde nicht als Argument dafür dienen, eine an sich sofort genehmigungsfähige Ersatzschule nach § 37 Abs. 4 SchOG lediglich vorläufig zu genehmigen. Besondere Probleme w i r f t noch §8 Abs. 2 EFG auf. Wie oben begründet wurde, ist er als Berechnungsmodus für staatliche Zuschüsse verwendbar. Soweit i n systematischer Interpretation auch § 37 Abs. 3 d SchOG sowie § 8 Abs. 2 und 4 der 3. AVOzSchOG für die Berechnung von Zuschüssen — aber nur i n dieser subventionsrechtlichen Funktion! — herangezogen werden sollten, haben auch sie sich als korrekt verwertbar erwiesen. Allerdings w i r d sich die Praxis beim Berechnen von Zuschüssen ohne systematische Auslegung allein auf die Spezialnorm des § 8 Abs. 2 und 3 EFG stützen. Insoweit kommt es i n der Rechtswirklichkeit auf § 37 Abs. 3 d SchOG und auf die entsprechende Konkretisierung i n der 3. AVOzSchOG dann nicht mehr an. Dem Maßstab des Grundgesetzes w i r d aber nur § 8 Abs. 3 EFG v o l l gerecht. Nach dieser Norm sind Dienst- und Versorgungsbezüge hauptberuflicher Leiter und Lehrer an Ersatzschulen i n der Höhe zu veranschlagen, i n der sie ihnen als Lehrer i m öffentlichen Dienst an vergleichbaren öffentlichen Schulen nach dem Beamten-, Besoldungs- oder Tarifrecht zustehen würden. Hier ist klargestellt, daß es allein u m den Berechnungsmodus und nicht u m ausdrückliche oder versteckte Versuche geht, das Ersatzschulwesen den öffentlichen Schulen anzugleichen. Demgegenüber nimmt der noch fragliche § 8 Abs. 2 EFG eine eigentümliche Zwischenstellung ein. I m Sinn einer Muß-Vorschrift setzt er die insoweit wortgleich wiederholte Formulierung des § 8 Abs. 4 der 3. AVOzSchOG als positivrechtliche Voraussetzung für das Gewähren von Zuschüssen. Jedenfalls ist diese Deutung dann vertretbar, wenn man sie m i t § 1 Abs. 1 EFG für die genehmigten (und mit § 1 Abs. 2 EFG für die vorläufig erlaubten) Ersatzschulen systematisch verbindet. Demnach bestehen die Ansprüche auf Subventionen des Landes „nach näherer Bestimmung dieses Gesetzes". Falls §8 Abs. 2 EFG zu diesen „näheren Bestimmungen" gehören sollte, könnte das heißen, Zuschüsse würden nur an solche Ersatzschulen geleistet, die den Anforderungen des § 8 Abs. 2 EFG entsprechen. W i r d § 8 Abs. 2 EFG i m obigen Sinn verfassungskonform ausgelegt, so ist auch diese systematische Interpretation von § 8 Abs. 2 und 3 EFG mit § 1 EFG verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Wenn nur die genannten Mindestanforderungen an einen schriftlichen Anstellungsvertrag erfüllt sein müssen, so ist das nicht nur für die besprochenen Genehmigungsvoraussetzungen, sondern auch als Voraussetzung für staatliche Zuschüsse nach § 8 Abs. 2 iVm. § 1 EFG zulässig, wobei diese Zuschüsse dann i m folgenden rechnerisch i n A n 1

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lehnung an den öffentlichen Schuldienst auf der Grundlage von §8 Abs. 3 EFG veranschlagt werden. Diese Mindestanforderungen an schriftliche Anstellungsverträge dürfen, wie gezeigt worden ist, schon aufgrund von A r t . 7 Abs.4 S.4 GG vom Schulträger gefordert werden. Daher liegt bei verfassungskonformer Auslegung des §8 Abs. 2 EFG auch kein weiterer Verstoß gegen die aus A r t . 8 Abs. 4 S. 3 L V folgende subjektiv-öffentliche Berechtigung auf staatliche Zuschüsse vor. Andernfalls müßte nämlich eine Praxis, die ohne verfassungskonforme Interpretation der fraglichen Normen nicht nur einen Berechnungsmodus festlegen, sondern auf dem Weg über die Ersatzschulfinanzierung das Dienstverhältnis der Lehrer an Freien Schulen über die Grenzen des A r t . 7 Abs.4 S.4 GG hinaus dem öffentlichen Schuldienst angleichen würde, nicht nur gegen das Freiheitsgrundrecht der Bundesverfassung, sondern zugleich auch gegen das Leistungsgrundrecht der Landesverfassung verstoßen. I V . Fragen der vorläufigen Erlaubnis von Ersatzschulen

1. Die Stellung vorläufig erlaubter Ersatzschulen nach Landesrecht Das Rechtsinstitut der vorläufigen Erlaubnis als Vorstufe der endgültigen Genehmigung nach § 37 Abs. 2 SchOG w i r d i m nordrhein-westfälischen Landesrecht i n §37 Abs. 4 SchOG normiert. Danach kann (nicht: „muß"!) Schulträgern die vorläufige Erlaubnis zum Betrieb der Ersatzschule bis zur Feststellung der Schulaufsichtsbehörde darüber erteilt werden, ob diese Schulen „vergleichbaren, öffentlichen Schulen gleichwertig sind und daher als Ersatzschulen genehmigt werden können". Der Bezug auf Gleichwertigkeit innerhalb der Genehmigungsvoraussetzungen des § 37 Abs. 3 SchOG sowie sonst i m Landesrecht von Nordrhein-Westfalen ist näher untersucht worden. Aus den entwickelten Gründen muß auch § 37 Abs. 4 SchOG zunächst zwingend dahingehend verfassungskonform ausgelegt werden, daß die vorläufige Erlaubnis die Zeit bis zur Feststellung überbrückt, ob die betroffenen Schulen die Anforderungen nach A r t . 7 Abs. 4 GG erfüllen oder nicht. Ebenso wie § 37 Abs. 4 S. 1 SchOG steht auf der Rangstufe des Landesgesetzes die Vorschrift des § 1 Abs. 2 EFG. Nach dieser Norm können Zuschüsse des Landes zum Zweck der Durchführung der Aufgaben und der Erfüllung der Pflichten privater Ersatzschulen auch solchen Anstalten gewährt werden, die nach § 37 Abs. 4 SchOG vorläufig erlaubt worden sind. Dagegen haben nach § 1 Abs. 1 EFG die endgültig genehmigten Ersatzschulen ein einklagbares subjektiv-öffentliches Recht auf solche Zuschüsse. Die Zuerkennung dieses Rechtsanspruchs i n § 1

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Abs. 1 EFG ist jedoch nur deklaratorisch. Denn die gemäß A r t . 7 Abs. 4 GG („hiernach"!) genehmigten privaten Ersatzschulen haben innerhalb des Landesrechts auf höherer Stufe der Normenhierarchie durch A r t . 8 Abs. 4 S. 3 L V unmittelbar einen grundrechtlichen „Anspruch auf die zur Durchführung ihrer Aufgaben und zur Erfüllung ihrer Pflichten erforderlichen öffentlichen Zuschüsse" eingeräumt erhalten. Dieses Leistungsgrundrecht der Landesverfassung ist für Nordrhein-Westfalen sowohl konstitutiv als auch abschließend. § 1 Abs. 1 EFG wiederholt diesen Anspruch i n korrekter Form, aber nur noch mit deklaratorischer W i r kung auf Gesetzesebene. A n dieser Verknüpfung w i r d bereits die Problematik des Rechtsinstituts der vorläufigen Erlaubnis deutlich. Denn A r t . 8 Abs. 4 L V erklärt zunächst i n seinem Satz 1 den A r t . 7 Abs. 4 GG (und für Fragen der privaten Volksschule daneben auch A r t . 7 Abs. 5 GG) zum Bestandteil der Landesverfassung. Die durch eine solche Übernahme i m Rahmen der Rechtsquellenlehre aufgeworfenen rechtsstaatlichen und bundesstaatlichen Probleme sind i m Ersten Teil untersucht worden. Das Ergebnis war, daß eine derartige Rezeption abweichend von A r t . 31 GG auf der Grundlage von A r t . 142 GG zwar zulässig, i n bezug auf das Grundrecht i n der Bundesverfassung aber zugleich wegen A r t . 23 iVm. 1 Abs. 3 GG deklaratorisch ist. Für den Bereich Nordrhein-Westfalens ist dagegen die Übernahme von A r t . 7 Abs. 4 GG zunächst i n allgemeiner Form durch A r t . 4 L V sowie speziell nochmals durch A r t . 8 Abs. 4 S. 1 L V m i t der Qualität eines Landesgrundrechts konstitutiv. A r t . 8 Abs. 4 S. 2 L V gewährleistet nun aber den genehmigten Privatschulen selbständig die gleichen Berechtigungen, wie sie die entsprechenden öffentlichen Schulen aufweisen, also vor allem das Recht auf die Abhaltung von Prüfungen und das vom Staat anerkannte Ausstellen von Zeugnissen und abschließenden Qualifikationen. Daß für dieselbe Gruppe Freier Schulen A r t . 8 Abs. 4 S. 3 L V m i t konstitutiver Wirkung ein Leistungsgrundrecht auf die erforderlichen öffentlichen Subventionen einräumt, wurde gesagt. Beide über die Formulierung des A r t . 7 Abs. 4 GG zulässig hinausgehenden Garantienormen des A r t . 8 Abs. 4 S. 2 und 3 L V knüpfen aber i m Blick auf die Umstände und die rechtlichen Bedingungen der Genehmigung notwendig nicht an das (sowohl spätere als auch rangniedere) Erste Gesetz zur Ordnung des Schulwesens vom 8.4.1952 und damit i m besonderen nicht an § 37 SchOG, sondern ausdrücklich („hiernach"!) an die grundgesetzliche Garantie des A r t . 7 Abs. 4 GG an. I n dieser ist aber von dem Institut einer nur vorläufigen Erlaubnis nicht die Rede. A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG gibt ein Grundrecht auf Errichten (sowie auf Betreiben und Bestand) von Freien Schulen. Für Ersatzschulen ordnet A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG i n näherer Ausführung des

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A r t . 7 Abs. 1 GG die Notwendigkeit staatlicher Genehmigung an. A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG räumt nach Maßgabe der i n i h m und i n Satz 4 desselben Absatzes enthaltenen Klauseln ein spezielles Grundrecht auf Erteilung dieser Genehmigung ein. Von einer zeitlichen oder sachlichen Abschichtung i m Erteilen dieser Genehmigung ist i m Grundgesetz nicht die Rede. Somit stellt sich die Frage, ob überhaupt beziehungsweise für welche A r t e n von Fällen die landesrechtliche Aufspaltung i n vorläufige Erlaubnis und endgültige Genehmigung m i t dem Grundgesetz und mit der nordrhein-westfälischen Landesverfassung übereinstimmt. § 37 Abs. 4 SchOG muß zunächst an Normen höheren rechtsstaatlichen und bundesstaatlichen Ranges überprüft werden. I n die andere Richtung der Normenhierarchie geht die Frage, ob die einschlägigen Vorschriften auf der Exekutivstufe (hier: Rechtsverordnung), nämlich die Regeln des §2 A b s . 2 - 5 der 3. AVOzSchOG, zum einen m i t dem ermächtigenden Gesetz übereinstimmen, ob sie also nicht eingreifender sind als §37 Abs. 4 SchOG selbst. Vor allem aber muß auch diese Rechtsverordnung auf ihre Übereinstimmung mit den Grundrechten privater Ersatzschulen i n der Landesverfassung und i m Grundgesetz untersucht werden. Die Rechtslage vorläufig erlaubter Ersatzschulen unterscheidet sich auf zwei Gebieten nachteilig von jener der endgültig genehmigten. Einmal w i r d das i n A r t . 8 Abs. 4 S. 3 L V begründete Leistungsgrundrecht der gemäß A r t . 7 Abs. 4 GG genehmigten Ersatzschulen durch § 1 Abs. 2 EFG erheblich eingeschränkt. Diese Norm ist eine Kann-Vorschrift, sie stellt somit das Gewähren von Zuschüssen i n das pflichtgemäße Ermessen der zuständigen Behörde. Dagegen handelt es sich bei der Verteilung von Subventionen an genehmigte Ersatzschulen auf der Grundlage von A r t . 8 Abs. 4 S. 3 L V und seiner gesetzlichen Wiederholung i n § 1 Abs. 1 EFG u m gebundene Entscheidungen angesichts eines einklagbaren und für den Bereich der Landesverfassung sogar grundrechtlichen A n spruchs. Da weder A r t . 7 Abs. 4 GG noch A r t . 8 Abs. 4 L V von einer zeitlichen und sachlichen Abschichtung der Genehmigung sprechen, ist es die Frage, ob eine derartige (Grund-)Rechtsbeschränkung durch Landesgesetz überhaupt zulässig ist. Dieses verfassungsrechtliche Problem ist wegen seines Stellenwerts hier vor allem zu untersuchen. Auch davon abgesehen, bringt die Abstufung des Rechts auf Zuschüsse zwischen § 1 Abs. 2 und § 1 Abs. 1 EFG möglicherweise schulpolitische und exekutivische Tendenzen i n Gang, die i n ihrem Ergebnis den Garantien des A r t . 7 Abs. 4 GG zuwiderlaufen. Eine schleichende Einschränkung oder Aushöhlung der Privatschulfreiheit w i r d von der wissenschaftlichen Diskussion i n zunehmendem Maß i n Zusammenhang mit der Subventionierung i n denjenigen Bundesländern beobachtet, die

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das frühere Institut der Anerkennung genehmigter Ersatzschulen fortführen. Die Anerkennung w i r d von den Behörden der Schulaufsicht erst dann als letzter A k t des Genehmigungsvorgangs ausgesprochen, wenn nach Auffassung der Exekutive die Gewähr dafür gegeben ist, daß die gemäß A r t . 7 Abs. 4 GG vorliegenden Voraussetzungen auch auf Dauer erfüllt werden. Darin liegt, wie die Praxis i n den Ländern vielfach gezeigt hat, durchaus eine Versuchung, die Erfordernisse für die letzte Stufe der Anerkennung i n Richtung auf eine mehr oder weniger stark ausgeprägte Gleichartigkeit der Ersatzschulen mit dem öffentlichen Schulwesen zu interpretieren. Es ist eine allgemeine, durch Rechtsnormen weder direkt untersagte noch auch vermeidbare Tendenz, daß Zuständigkeiten beziehungsweise Pflichten zur Subventionierung zu einem erheblichen Einfluß auf den Subventionsempfänger führen können 866 . Rein tatsächlich unverkennbar, dem verfassungsrechtlichen Sinn der Privatschulfreiheit jedoch entgegenstehend neigen Regelung und Praxis der Zuschüsse zur finanziellen Prämiierung einer „Imitation der Staatsschule". Diese Problematik kann für Nordrhein-Westfalen i m Grundsatz auf sich beruhen, weil A r t . 8 Abs. 4 S. 2 sowie — für das Subventionsrecht — Satz 3 L V das i n anderen Bundesländern fortbestehende herkömmliche Institut der Anerkennung von Ersatzschulen beseitigt hat und die Rechtsfolgen dieser Anerkennung schon mit der nach A r t . 7 Abs. 4 GG erteilten Genehmigung eintreten läßt. Indem nun aber § 37 Abs. 4 SchOG vor der endgültigen Genehmigung — und diese ist keine andere als die Genehmigung nach Art. 7 Abs. 4 GG! — das Institut der vorläufigen Erlaubnis einschiebt, entsteht für alle Rechtsfragen, i n denen vorläufig erlaubte Ersatzschulen gegenüber endgültig genehmigten benachteiligt sind, dieselbe Struktur wie zwischen der „bloßen" Genehmigung herkömmlicher A r t auf der einen und der Anerkennung genehmigter A n stalten auf der anderen Seite. Die Bedenken gegen ein schleichendes Aushöhlen der Rechte Freier Schulen aufgrund der Zuschußpraxis i m Zwischenbereich von Genehmigung und Anerkennung i n den sonstigen Bundesländern können daher trotz A r t . 8 Abs. 4 S. 2 und 3 L V unversehens auch für Nordrhein-Westfalen virulent werden. Es besteht auch hier die Gefahr, daß — ob gewollt oder nicht, ob der Exekutive bewußt 36β Allgemein zum Subventionsrecht i m Ersatzschulwesen z . B . Link, Privatschulfinanzierung u n d Verfassung, in: JZ 1973, S. 1 ff. m i t umfassenden Nachweisen; Rasenack, Privatschule, Grundgesetz u n d privatwirtschaftliches Prinzip, in: DÖV 1974, S. 37 ff.; speziell für Schulen i n kirchlicher Trägerschaft: Halberstadt, Staatliche Subventionierung kirchlicher Privatschulen, 1977. — Z u derselben Problematik i m weiteren Rahmen des besonderen Verwaltungsrechts: WolffjBachof, Verwaltungsrecht I I , 4. Aufl. 1976, S. 441 f.; ebd. das i m Text folgende Zitat. Vgl. ferner eingehend Vogel, Die neue Privatschulgesetzgebung, i n : RdJB 1974, S.34ff. sowie Seipp/Tenhof, Die Privatschule, V o r schriftensammlung, Bd. 1, V A I, S. 2 ff.

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oder nicht — i n der Zeit zwischen der vorläufigen Erlaubnis und der endgültigen Genehmigung aufgrund der Differenz von Muß-Vorschrift (in § 1 Abs. 1 EFG) und Ermessensnorm (in § 1 Abs. 2 EFG) auf die noch nicht endgültig genehmigte Ersatzschule Druck i m Sinn einer Anpassung oder gar Angleichung an das öffentliche Schulwesen ausgeübt wird, beziehungsweise daß sich ein solcher Druck jedenfalls objektiv geltend macht. Die i n Nordrhein-Westfalen vor diesem Hintergrund tatsächlich geübte Exekutivpraxis stellt sich folgendermaßen dar: Bis zum 21.10.1966 sind die Ermessenszuschüsse nach § 1 Abs. 2 EFG zugunsten vorläufig erlaubter Ersatzschulen ebenso wie bei genehmigten Ersatzschulen errechnet und i n voller Höhe geleistet worden. Aufgrund der von der Exekutive vorgetragenen angespannten Haushaltslage des Landes hat aber der nordrhein-westfälische Kultusminister m i t Erlaß vom 21.10. 19668®7 verfügt, daß i n Zukunft an die gemäß § 37 Abs. 4 SchOG vorläufig erlaubten Ersatzschulen einheitlich nur noch 50 v. H. der an genehmigte Ersatzschulen gesetzlich zu leistenden Zuschüsse gezahlt werden. Die seit Beginn des Schuljahres 1967/68 vorliegende finanzielle Benachteiligung nur vorläufig erlaubter Ersatzschulen ist also, gemessen an den täglichen finanziellen Schwierigkeiten i m Privatschulwesen, außerordentlich fühlbar. A n dieser unterschiedlichen Exekutivpraxis lassen sich die durch sie aufgeworfenen Rechtsfragen klar voneinander trennen: Die Verfassungsmäßigkeit beziehungsweise Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs. 2 EFG i n Verbindung mit § 37 Abs. 4 SchOG beurteilt sich unabhängig von der auf der Grundlage dieser Ermessensnorm tatsächlich geübten Praxis. Zwar können vorläufig erlaubte Ersatzschulen dann nicht gegen Belastungen verwaltungsgerichtlich vorgehen, wenn solche Belastungen für sie selbst nicht gegeben sind. Die Möglichkeiten der unmittelbaren Normenkontrolle der fraglichen Vorschriften wie auch gegebenenfalls die einer verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage werden dadurch aber nicht berührt. A u f der anderen Seite entstehen durch das Vorgehen der nordrhein-westfälischen Kultusverwaltung seit dem 21.10.1966, zusätzlich zur verfassungsrechtlichen Fragwürdigkeit dieser Vorschriften, i n vielen Einzelfällen konkrete Belastungen vorläufig erlaubter Schulen. Diese Nachteile können unbeschadet der Möglichkeit von Normenkontrollverfahren unter Berufung auf A r t . 8 Abs. 4 S. 2 und 3 L V selbständig vor den Verwaltungsgerichten geltend gemacht werden. Das zweite Gebiet, auf dem vorläufig erlaubte Ersatzschulen gegenüber endgültig genehmigten benachteiligt sind, ist das staatliche Berechtigungswesen. Zwar macht, wie gesagt, die Landesverfassung i n ihrem 367

A z . Z A l — 1 1 —09/1 Nr. 111/66.

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A r t . 8 Abs. 4 S.2 keine Abstufung deutlich, doch beschränkt §37 Abs. 4 S. 2 SchOG die Stellung vorläufig erlaubter Schulen i m Berechtigungswesen auf schwerwiegende Weise. Nach dieser Norm werden zwar die von solchen Schulen ausgestellten Zeugnisse beim Übergang auf andere Schulen anerkannt. Doch w i r d aus dem Unterschied von § 37 Abs. 4 und Abs. 5 SchOG klar, daß vorläufig erlaubte Ersatzschulen — anders als endgültig genehmigte — noch nicht das Recht haben sollen, „mit gleicher Wirkung wie öffentliche Schulen Zeugnisse auszustellen und unter Vorsitz eines staatlichen Prüfungsleiters Prüfungen abzuhalten". Nur der eine und i n der Praxis weniger entscheidende Teil der Stellung i m Berechtigungswesen kommt den vorläufig erlaubten Schulen zu. Für all die Fälle jedoch, i n denen es nicht um den Übergang auf andere Schulen geht, sondern entweder u m abschließende Qualifikationen als Voraussetzung des Berufsantritts oder u m die erforderlichen Berechtigungen als Bedingung für den Hochschulzugang 388 , w i r d den vorläufig erlaubten Ersatzschulen keine Rechtswirkung ihrer Zeugnisse beziehungsweise ihrer etwaigen Prüfungsakte eingeräumt. Das Ergebnis der Benachteiligung vorläufig erlaubter Ersatzschulen i m Berechtigungswesen ergibt sich deutlich aus Wortlaut und Systematik von § 37 Abs. 4 und Abs. 5 SchOG. Daher ist vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts § 37 Abs. 4 S. 2 SchOG für den Fall seiner hier noch näher zu prüfenden Verfassungswidrigkeit auch nicht dahingehend verfassungskonform interpretierbar, daß der Tatbestand des § 37 Abs. 5 auch schon für nur vorläufig erlaubte Schulen gelten solle. Bei einem etwaigen Verstoß gegen A r t . 7 Abs. 4 GG und/oder Art. 8 Abs. 4 L V müßte §37 Abs. 4 SchOG insoweit für verfassungsw i d r i g erklärt werden. Der Landesgesetzgeber könnte ihn dann durch eine verfassungskonforme Vorschrift ersetzen beziehungsweise sich mit seinem ersatzlosen Entfallen durch Richterspruch abfinden. Daß die hier gegebene grammatische und systematische Auslegung bereits beim Zustandekommen des Schulordnungsgesetzes ebenso gesehen worden ist, zeigt die Entstehungsgeschichte 369 : Demnach sollte die vorläufige Erlaubnis lediglich i n Zeugnisfragen keinen Rechtsverlust bringen; das Recht, Klassenzeugnisse und Versetzungszeugnisse auszustellen und deren Anerkennung beim Übergang des Schülers an eine öffentliche 368 Die Begriffe „Schule" u n d „Hochschule" sind schon auf der Ebene des Grundgesetzes als einander ausschließende Rechtsbegriffe differenziert: vgl. auf der einen Seite A r t . 75 Nr. 1 a u n d daneben, ohne den ausdrücklichen Begriff, auch A r t . 5 Abs. 3 GG, auf der anderen Seite A r t . 7 GG. Die Differenz der Rechtsbegriffe „Schule" u n d „Hochschule" ist unbestritten, vgl. ζ. B. n u r Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 44 f.; ebd., S. 277 w i r d zutreffend auf die Benachteiligung der vorläufig erlaubten Ersatzschulen i m Landesrecht von Nordrhein-Westfalen hingewiesen. 369 Vgl. das K u r z p r o t o k o l l Nr. 704/52 über die 72. Sitzung des K u l t u r ausschusses des Landtags v o n Nordrhein-Westfalen, S. 2 f.

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Schule, nicht dagegen das Recht zu staatlich akzeptierten Prüfungen und damit zu abschließenden Qualifikationen, sollte den vorläufig erlaubten Ersatzschulen eingeräumt werden. Für den Fall, daß eine vorläufig erlaubte Schule nach dem Grad ihres Ausbaus schon i n der Lage ist, etwa das Zeugnis der Mittleren Reife oder die Qualifikation der Allgemeinen Hochschulreife zu erteilen, ist es nun sehr zweifelhaft, ob neben der Benachteiligung i m Subventionswesen auch diese Beschränkung i m Berechtigungswesen mit der Landesverfassung vereinbar ist. Sind die in Art. 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG genannten Voraussetzungen erfüllt, ist die Schule aber beispielsweise wegen Schulraumproblemen erst vorläufig erlaubt worden, so erscheint es unerfindlich, wie eine landesrechtliche Norm auf Gesetzesebene den durch die Landesverfassung unmittelbar gegebenen Anspruch i m Berechtigungswesen (Art. 8 Abs.4 S.2 — für staatliche Zuschüsse Art. 8 Abs. 4 S.3 LV) auf zulässige Weise soll einschränken können. Wie i m Subventionsrecht so läßt sich auch hier diese Frage einmal nach der entscheidenden normativen Seite und zum anderen i n Richtung auf die tatsächlich geübte Exekutivtätigkeit stellen. Wenn trotz einer möglicherweise verfassungswidrigen Norm die Praxis als solche verfassungskonform verliefe, wenn also gegebenenfalls Prüfungen an vorläufig erlaubten Ersatzschulen und die von diesen Anstalten erteilten Abschlußzeugnisse i m Landesbereich anerkannt würden, so könnten die betroffenen Schulen keine konkrete Beschwer i m verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltend machen. Auch hier wäre aber wegen der Diskrepanz zwischen Norm und Normausführung die Möglichkeit von Feststellungsklagen beziehungsweise von Normenkontrollverfahren nicht auszuschließen. Die Praxis wäre verfassungsmäßig, die für sie einschlägigen Normen wären es nicht. Sie müßten also verfassungskonform ausgelegt werden; daß dies jedoch für die Frage des Berechtigungswesens nach der eindeutigen Fassung von § 37 Abs. 4 SchOG nicht möglich ist, wurde soeben dargetan. Gegenüber dieser Rechtslage ist es zweitrangig, wenn auch für die Frage nach der Wahrscheinlichkeit aktueller Konflikte von Interesse, ob ein solcher Fall i n der Praxis auftreten kann. Die erst vorläufig erlaubte Ersatzschule mußte organisatorisch bereits mit vollem Zug bis zum Zeitpunkt der fraglichen Prüfung und Berechtigung (ζ. B. Mittlere Reife, Hochschulreife, Fachhochschulreife) geführt werden. Der Zeitraum, der i m Regelfall für eine vorläufige Erlaubnis vorgesehen ist, w i r d von § 2 Abs. 5 S. 1 der 3. AVOzSchOG auf drei Jahre nach Aufnahme des Schulbetriebes begrenzt. Ist nach dieser Zeit die vorläufige Erlaubnis nicht gemäß dem i m § 2 Abs. 4 der 3. AVOzSchOG festgelegten Verfahren i n eine Genehmigung umgewandelt worden, so ist sie zurück-

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zunehmen. Insoweit dürfte die Problematik der Rechtsbeständigkeit von Prüfungen und abschließenden Qualifikationen i m Rahmen des staatlichen Berechtigungswesens schwerlich praktisch werden. Diese Möglichkeit besteht dagegen i m Rahmen von § 2 Abs. 5 S. 2 der 3. AVOzSchOG, da nach dieser Vorschrift die Dreijahresfrist auf Antrag durch den Kultusminister verlängert werden kann. Die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Rechtsfolgen des Instituts der vorläufigen Erlaubnis für das Berechtigungswesen verstärken sich noch bei einem Vergleich mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Recht solcher Bundesländer, die — anders als Nordrhein-Westfalen — noch die herkömmliche Rechtsfigur der Anerkennung genehmigter Ersatzschulen fortführen. Für diese Länder hat der Erste Senat i n seiner Leitentscheidung vom 14.11.1969 370 entschieden, das Grundgesetz verbiete nicht, eine Gruppe der Ersatzschulen als anerkannte Privatschulen herauszuheben; die Ausgestaltung dieses Rechtsinstituts der Anerkennung obliege dem Landesgesetzgeber. Die Entscheidung vom 14.11.1969 bezieht sich von ihrem Sachverhalt her zwar auf das Bundesland Hessen, doch hat das Bundesverfassungsgericht die Rechtslage von Nordrhein-Westfalen zur Verdeutlichung und A b grenzung i n seine Argumentation einbezogen. Zunächst bestätigt das Gericht inhaltlich die hier gegebene grammatische, systematische und genetische Auslegung von §37 Abs. 4 iVm. Abs. 5 SchOG, wenn es feststellt, vorläufig erlaubte Ersatzschulen seien — wie i m übrigen auch die sogenannten Reformschulen nach § 37 Abs. 6 SchOG — von dem Recht ausgenommen, mit gleichen Wirkungen wie öffentliche Schulen Zeugnisse und Abschlußqualifikationen zu erteilen. Sodann legt das Gericht dar, daß von Art. 7 Abs. 4 GG her die landesrechtliche Anerkennung nach allerdings stark bestrittener Auffassung jedenfalls nicht zwingend gewährt werden muß. Nicht nur von Planung und Ziel der einzelnen Schule, sondern auch von ihrer zeitlichen Bewährung hänge es ab, ob sich die Erwartungen erfüllen werden, daß Ausbildung und Erziehung an der Ersatzschule nicht hinter der durch eine öffentliche Schule zu erlangenden zurücksteht 371 . Nach einer i n der wissenschaftlichen Diskussion verbreiteten Meinung w i r d allerdings der Ersatzschule schon mit dem Anspruch auf Genehmigung unter den Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 4 GG grundsätzlich ein Anspruch auf Anerkennung nach Landesrecht gewährleistet. Die von A r t . 7 Abs. 4 370 BVerfGE 27,195 ff., 203 ff. 871 Ebd., S. 203, 204; zu dem i m Text folgenden ebd., S.204f. — Es ist bemerkenswert, daß das Bundesverfassungsgericht ebd., S. 204 nicht von „Gleichwertigkeit", sondern k o r r e k t davon spricht, es komme darauf an, daß die Ausbildung u n d Erziehung an der Ersatzschule „nicht h i n t e r der durch eine öffentliche Schule zu erlangenden zurücksteht".

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S. 2 GG vorgesehene und von Satz 3 als Grundrecht ausgestaltete Genehmigung könne nämlich ihren Zweck nur dann v o l l erreichen, wenn die Ersatzschule der öffentlichen Schule hinsichtlich der Öffentlichkeitsrechte, also ihrer Stellung i m staatlichen Berechtigungswesen, gleichgestellt werde; ohne diese Stellung stehe das Recht auf Genehmigung nur auf dem Papier 3 7 2 . Diese Frage braucht für Nordrhein-Westfalen deswegen nicht eingehender diskutiert zu werden, weil, wie ausgeführt, die Landesverfassung i n ihrem A r t . 8 Abs. 4 S. 2 das Institut einer von der Genehmigung getrennten Anerkennung beseitigt hat und den nach A r t . 7 Abs. 4 GG genehmigten Ersatzschulen die sonst erst durch die Anerkennung erworbenen Rechte verfassungsunmittelbar zuspricht. Selbst wenn man der für die Ersatzschulen ungünstigeren Auffassung folgt, der sich hier das Bundesverfassungsgericht angeschlossen hat, stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit des § 37 Abs. 4 SchOG einschließlich seiner Ausführungsbestimmungen i n der 3. AVOzSchOG (sowie von § 1 Abs. 2 EFG) m i t gleicher Schärfe. Denn auch entgegen einer klaren Norm der Landesverfassung darf der Gesetzgeber des Landes keine Einschränkungen vornehmen, die nicht ganz oder jedenfalls zu einem Teil unter andern verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten legitimiert sind. Die Leitentscheidung i m 27. Band rechtfertigt die Landesgesetzgebung außerhalb von Nordrhein-Westfalen, da — folgt man der vom Gericht übernommenen Auffassung — A r t . 7 Abs. 4 GG die Beleihung mit hoheitlichen Befugnissen i m Rahmen des staatlichen Berechtigungswesens nicht notwendig enthält. Da aber A r t . 8 Abs. 4 S. 2 L V sie ohne jeden Zweifel rechtsgültig normiert hat — § 37 Abs. 5 SchOG ist insoweit nur deklaratorisch —, kann das Rechtsinstitut der vorläufigen Erlaubnis ohne weiteres gegen Verfassungsrecht, und zwar gegen Landesverfassungsrecht, verstoßen. 2. Die verfassungsrechtliche Problematik der verschiedenen Fallgruppen /

Der vorherige Abschnitt hat ergeben, daß das nordrhein-westfälische Institut der vorläufigen Erlaubnis unter verschiedenen Aspekten verfassungsrechtlich fragwürdig erscheint und eine nähere Prüfung verdient. Ein Teil dieser Prüfung ist oben vorgenommen worden. Aus ihr ergibt sich, daß die Erörterung der Frage i n der Judikatur und vor allem i n der wissenschaftlichen Diskussion daran krankt, die verschiedenen erfaßten Fallgruppen nicht klar voneinander zu trennen. Dabei stellt 372 Vgl. z. B. Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 243 ff.; Maunz, in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, A n m . 81 zu A r t . 7 GG; Peters, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte, Bd. IV/1, S. 436 ff.; ders., i n : V V D S t R L 23 (1966), S. 255; v. Campenhausen, Erziehungsauftrag u n d staatliche Schulträgerschaft, 1967, S. 63 f.

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sich die verfassungsrechtliche Lage je nach tatsächlichem Sachverhalt verschieden dar: (1) Bei der ersten Fallgestaltung bleibt die private Ersatzschule hinter den von A r t . 7 Abs. 4 GG aufgestellten Genehmigungsvoraussetzungen noch zurück. Die Ländervereinbarung über das Privatschulwesen vom 10./11.8.1951 geht i n ihrem §14 über mögliche Modifikationen der Genehmigung allein von diesem Falltypus aus: Es soll der Unterrichtsverwaltung der Länder überlassen bleiben, ob und unter welchen Bedingungen oder Auflagen die Genehmigung zu erteilen ist, wenn eine der Voraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG fehlt. Das Grundgesetz stellt i n A r t . 7 Abs. 4 (einschließlich des Satzes 4) inhaltliche und organisatorische Barrieren auf. Wenn Schulen, die als Ersatzschulen genehmigt werden möchten, „ i m Gründungsstadium noch nicht alle die geforderten Voraussetzungen i m strengen Sinne erfüllen" 3 7 3 , wäre es eine unbillige Härte, ohne weitere Maßnahmen die endgültige Genehmigung gemäß A r t . 7 Abs. 4 GG zu versagen. Beispielsweise gibt es noch einzelne schulische Einrichtungen i m oben entwickelten Sinn des §7 Abs. 4 S.3GG, die hinter den entsprechenden der öffentlichen Schulen zurückstehen: das Schulgebäude kann noch nicht alle Voraussetzungen des Schulraumprogramms erfüllen, der Schulträger aber bereits m i t einem Erweiterungsbau befaßt sein; neben den hinreichend vorgebildeten Lehrern können noch einzelne Lehrkräfte mit nicht ausreichender Vorbildung i n Anfangsklassen eingesetzt sein, und so weiter. I n Fällen dieser A r t gibt gegenüber dem bloßen Verweigern einer endgültigen Genehmigung das Institut der vorläufigen Erlaubnis der Schule die Möglichkeit der Entfaltung und Entwicklung. Sie kann i n einer Übergangszeit ihre Leistungsfähigkeit steigern und die Voraussetzungen für das Erteilen der Genehmigung nach A r t . 7 Abs. 4 GG schaffen. So gesehen, ist § 37 Abs. 4 SchOG nicht eine restriktive, sondern eine zusätzliche und gegenüber dem Versagen der Genehmigung extensive Vorschrift. Sie gibt mit der Anerkennung von Zeugnissen für den Schulübergang sowie i m Weg der Ermessensregelung für öffentliche Zuschüsse der „Ersatzschule i m Werden", der „Schule i n der Entwicklung", der Schule i m Aufbau oder Ausbau eine Chance, auf die sie nach dem Grundgesetz noch keinen Rechtsanspruch hat, die aber i m Sinn der grundrechtlichen Garantie liegt. Entsprechend dem noch unvollständigen Entwicklungszustand der Freien Schule ist die vorläufige Erlaubnis eine vom Landesgesetzgeber eingeführte zusätzliche Sonderform der Genehmigung, die demzufolge zeitlich nur vorläufig und sachlich nur unvollständig sein kann. Das ist, wenn das staatliche Handeln i m konkreten Einzelfall verhältnismäßig 373 Haugg, Kommentar zum Schulordnungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 1962, S. 671 f., vgl. auch 672 f. zum folgenden. Z u r „Ersatzschule i m Werden": Heckel, Deutsches Privat schulrecht, 1955, S. 246, 247, 269, 277.

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i m Sinn des Übermaßverbots bleibt, verfassungsrechtlich, und zwar insbesondere am Maßstab von A r t . 7 Abs. 4 GG einerseits, von A r t . 8 Abs. 4 L V andererseits, nicht zu beanstanden. (2) Bei der zweiten Gestaltung des Sachverhalts hat die betreffende Privatschule sämtliche Genehmigungsvoraussetzungen nach A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG und infolgedessen auch nach A r t . 8 Abs. 4 LV i m Antragszeitpunkt erfüllt. Auch hat sie von sich aus alles getan, u m die schulfachliche Überprüfung durch die Aufsichtsbehörde zu ermöglichen. Es liegen auch keine außergewöhnlichen Umstände vor, die diese Prüfung anhand der vorgelegten und nachgewiesenen Daten vorläufig verhindern würden. Wenn i n einem derartigen Fall die Behörde dennoch statt der sofortigen endgültigen Genehmigung nach § 37 Abs. 2 SchOG nur die vorläufige Erlaubnis nach §37 Abs. 4 SchOG erteilt, so kann sie das jedenfalls nicht mit der Begründung tun, die Verfassungsschranken der grundrechtlichen Tatbestände seien nicht eingehalten. Voraussetzung des vorliegenden Sachverhaltstyps ist es ja gerade, daß dies der Fall ist. Das Institut der vorläufigen Erlaubnis w i r k t sich hier also nicht zugunsten, sondern zu Lasten der Freien Schule aus. Es bewirkt einen Eingriff i n den Gehalt der grundrechtlichen Garantie. Der Wortlaut des A r t . 7 Abs. 4 S.3 verfügt bei Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen: die Genehmigung „ist zu erteilen". Zwar spricht Art. 7 Abs. 4 GG nicht vom Institut der Anerkennung genehmigter Privatschulen und auch nicht ausdrücklich von einem etwaigen Anspruch auf öffentliche Zuschüsse. Doch hat, wie dargestellt, die Landesverfassung i n ihrem A r t . 8 Abs. 4 S. 2 und 3 für Nordrhein-Westfalen beides auf höchster Normebene selbständig getan. Für diese Fallgruppe w i r d damit sowohl der einklagbare grundrechtliche Leistungsanspruch als auch die Beseitigung des zusätzlich erschwerenden Instituts der Anerkennung durch Gesetz wieder rückgängig gemacht. Es ist hier entwickelt worden, daß eine über die Garantieschranken der Landesverfassung und noch mehr über die des Grundgesetzes hinausgehende Einengung, sei es durch Gesetz, sei es durch untergesetzliche Normen oder durch Exekutivpraxis, unzulässig ist. Auch eine Kompensation für die von der nordrhein-westfälischen Landesverfassung über die grundgesetzliche Garantie hinaus normierten Rechte ist ohne entsprechende Verfassungsänderung nicht erlaubt. Die dadurch aufgeworfene Rechtsfrage ist komplexer, als sie i n der bisherigen Judikatur und Literatur dargestellt worden ist. I n der Regel w i r d eine der beiden denkbaren rechtspolitischen Positionen eingenommen und werden nicht alle einschlägigen Verfassungsnormen i n ihrer gegenseitigen Wechselwirkung untersucht. Das Bundesverfassungsgericht hat in der genannten Entscheidung vom 14.11.1969 offenbar

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(auch) Fälle dieser A r t i m Auge, wenn es von solchen Ersatzschulen spricht, „die zunächst nur eine vorläufige Erlaubnis erhalten haben, w e i l sie keine dauernde Gewähr für die Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen bieten". Dabei ist erkennbar unterstellt, daß diese Voraussetzungen i m Antragszeitpunkt schon gegeben sind. Die längerfristige Bewährung der Ersatzschule könne „ i n der Regel erst nach einer gewissen Dauer" beurteilt werden 3 7 4 . Die Ersatzschule w i r d also auf die dargestellte A r t nur deswegen i n ihren Rechten eingeschränkt, weil sie nach Auffassung der Behörde noch nicht hinreichend viele Jahre i n Betrieb gewesen ist. Eine verfassungsrechtliche Begründung für diese Position bleibt das Bundesverfassungsgericht schuldig; es stellt nur die wiedergegebene tatsächlich-pragmatische Erwägung an. Ein Fall dieser A r t lag dem Rechtsstreit zugrunde, der durch Entscheidung des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 24.6.1970 375 zu klären war. I n diesem Verfahren kam die rechtspolitische Position der Aufsichtsbehörde klar zum Ausdruck. I h r zufolge kann das Vorliegen der Voraussetzungen für das Erteilen der Genehmigung gemäß A r t . 7 Abs. 4 GG auch nach Betriebsbeginn einer Schule nicht sofort beurteilt werden. Es bedürfe dafür der Beobachtung über einen längeren Zeitraum. Dagegen ist allerdings schon i m Rahmen der Verwaltungspraxis darauf hinzuweisen, daß das nordrhein-westfälische Kultusministerium sich hierzu nicht einheitlich geäußert hat. I n A n t w o r t auf die Kleine Anfrage Nr. 365 37e hat die Landesregierung am 7.5.1969 erklärt, es sei allein Sache des Schulträgers, „rechtzeitig die Voraussetzungen dafür zu schaffen, daß statt der vorläufigen Erlaubnis sofort die Genehmigung der Schule als Ersatzschule erteilt werden kann, u m dadurch i n den Genuß des vollen Zuschusses zu gelangen". Diese Ausage entspricht der rechtspolitischen Position der Privatschulträger. Ihr zufolge verlangen die §§ 37-39 SchOG und §2 der 3. AVOzSchOG das Vorliegen der Erfordernisse für den Augenblick der Genehmigung. Wenn ein Antrag den Vorschriften der §§ 37, 38 374 BVerfGE 27, 195 ff., 203, 204. — Vgl. für die allgemein herrschende U n klarheit auch Heckel, Deutsches Privat schulrecht, 1955, S. 277, der m i t den besprochenen Fällen des ersten Typs auf unklare u n d zwiespältige Weise solche des zweiten Typs vermischt: die Gleichwertigkeit der Lehrziele u n d Einrichtungen der Schule werde i n der Regel „erst nach i h r e m vollständigen Ausbau feststehen", die Errichtung einer Ersatzschule ziehe sich notwendig über mehrere Jahre hin. Eine rechtliche Begründung ist auch das nicht. 375 Az. 4 Κ 825/69. — Die Privatschule wurde dann vor einer Entscheidung i n zweiter Instanz durch Vergleich r ü c k w i r k e n d endgültig genehmigt u n d auch i n der Subventionsfrage so gestellt, als wäre sie v o n A n f a n g an endgültig genehmigt gewesen. 376 Landtagsdrucksache 1255 v o m 7.5.1969; zitiert nach der genannten Entscheidung des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen, Az. 4 Κ 825/69, S. 4 f.

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SchOG iVm. § 1 der 3. AVOzSchOG (Antragstellung) entspricht, seien die Voraussetzungen für eine sofortige endgültige Genehmigung gegeben. Nach § 37 Abs. 3 a SchOG genüge die schlüssige Darstellung dahingehend, daß die innere und äußere Gestaltung der Schule den Maßstäben des öffentlichen Schulwesens nicht nachstehe. Eine Freie Schule müsse nicht auf die endgültige Genehmigung solange warten, bis eine staatliche Überprüfung der ersten Schulabgänger, sei es nach dem Hauptschulabschluß, der Mittleren Reife oder nach dem Abitur, durchgeführt werden kann. Vielmehr beziehe sich die schulfachliche Überprüfung nur auf die i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG genannten Voraussetzungen sowie auf die — insoweit verfassungskonform interpretierten — Anforderungen i n § 37 Abs. 3 SchOG und i n § 38 SchOG. Angesichts einander so stark widersprechender Ansichten auf der einen Seite und der oben begründeten Fragwürdigkeit der vorläufigen Erlaubnis auf der anderen bleibt i m folgenden vorrangig diese zweite Fallgruppe weiter zu analysieren. (3) Wiederum anders liegt der Sachverhalt dann, wenn zwar alle von A r t . 7 Abs. 4 GG aufgestellten Bedingungen für die endgültige Genehmigung erfüllt sind, die Schule aber organisatorisch noch i m Aufbau begriffen bleibt. Sowenig es nach dem bisher zur Rechtslage Gesagten erforderlich ist, daß eine zunächst nur vorläufig erlaubte Ersatzschule alle Klassen aufgebaut und alle vorgesehenen Abschlußprüfungen erstmals durchgeführt hat, bevor die endgültige Genehmigung erteilt wird, sowenig kann eine zunächst nur für die Unter- bzw. Mittelstufe (oder für die Primarstufe bzw. die Sekundarstufe I) eingerichtete Schule lediglich auf die vorläufige Erlaubnis verwiesen werden, wenn sie i m übrigen alle vom Grundgesetz geforderten Voraussetzungen erfüllt. Sie muß also i n diesem Fall für die bereits ausgebauten Stufen eine endgültige Erlaubnis erhalten 8 7 7 . W i r d i h r diese nur m i t Hinweis auf ihren noch nicht voll ausgebauten Status verweigert, so liegt darin ein Eingriff i n die grundrechtliche Stellung des Schulträgers; insoweit beurteilt sich dann der Fall ebenso wie zur Sachverhaltsgruppe 2. 3. Insbesondere: Die Rolle des grundgesetzlichen Übermaßverbots Das Übermaß verbot als unbestrittenes Verfassungsgewohnheitsrecht zu A r t . 20 Abs. 3 GG ist schon oben i m Ersten Teil besprochen und in der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nachgewiesen worden. I m Ansatz stellt es sich hier folgendermaßen dar: A u f 377 Z u dieser Frage Haugg, Kommentar zum Schulordnungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 1962, S. 673.

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der ersten Stufe w i r d danach gefragt, ob die staatliche Maßnahme zum Erreichen eines verfassungsrechtlich zulässigen Zwecks geeignet ist. Die staatliche Maßnahme ist i m vorliegenden Zusammenhang die aufgrund von §37 Abs. 4 SchOG erfolgende vorläufige Erlaubnis einer Privatschule mit den genannten nachteiligen Folgen für diese. Der Zweck der staatlichen Maßnahme ist verfassungsrechtlich nur dann erlaubt, wenn er i n der Gewährleistung bzw. Einhaltung der i n A r t . 7 Abs. 4 GG vom Grundgesetz selbst genannten Bedingungen für private Ersatzschulen liegt. Verläßt die Zweckbestimmung der staatlichen Maßnahme diesen Rahmen, so ist das Übermaßverbot bereits aus diesem Grund, also schon auf der ersten Stufe, m i t der Folge der Verfassungswidrigkeit des Vorgangs verletzt. Hält sich dagegen die behördliche Maßnahme i m Rahmen des A r t . 7 Abs. 4 GG, so ist dieser Zweck korrekt. Auch die Frage der Eignung einer nur vorläufigen Erlaubnis i m Gegensatz zu einer sofortigen endgültigen Genehmigung kann nach den zum Übermaßverbot anerkannten Grundsätzen bejaht werden. Anders stellt sich dann das Problem auf der zweiten Stufe dieser rechtsstaatlichen Grundnorm. Hier muß gefragt werden, ob die betreffende Maßnahme auch erforderlich ist, ob sie m i t anderen Worten den Mindest- oder Minimaleingriff darstellt. Dafür ist die Systematik der §§ 37 und 39 SchOG aufschlußreich. § 37 Abs. 2 SchOG spricht allein davon, daß die Voraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 GG entweder erfüllt sind oder nicht erfüllt sind; i m ersten Fall „ist" die Genehmigung „zu erteilen", i m anderen Fall „ist die Genehmigung zu versagen". Das Schulordniingsgesetz selbst geht also davon aus, daß es Fälle geben muß, i n denen ohne zeitlichen Aufschub und ohne rechtliche Abschichtung die Genehmigung sofort zu versagen bzw. bei Vorliegen der grundgesetzlichen Voraussetzungen sofort und (im Gegensatz zu § 37 Abs. 4 SchOG!) endgültig zu erteilen ist. Ferner stellt das Gesetz die i m einzelnen noch zu besprechende weitere Bedingung auf, daß der Schulträger die erforderliche persönliche Zuverlässigkeit besitzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung verstößt (§ 38 SchOG). Ergeben sich später Tatsachen, die nach den §§ 37 Abs. 2 und 38 SchOG die Versagung i m Zeitpunkt der Antragstellung rechtfertigen würden, so ist die Genehmigung (wie auch die vorläufige Erlaubnis) nachträglich zurückzunehmen. Zwischen diesen beiden Normen — der sofortigen Genehmigung auf der einen und ihrer späteren Rücknahme auf der anderen Seite — steht das Rechtsinstitut der vorläufigen Erlaubnis. Aus dem gegenseitigen systematischen Verhältnis dieser Normen w i r d klar, daß bei Vorliegen der vom Grundgesetz aufgestellten Erfordernisse die sofortige endgültige Genehmigung gemäß § 37 Abs. 2 SchOG, verbunden mit der Möglichkeit ihrer späteren Rücknahme gemäß § 39 SchOG, nach den Maßstäben der zweiten Stufe des Übermaßverbots der geringere 12 F . M ü l l e r

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Eingriff ist. Die endgültig genehmigte Ersatzschule hat dann nämlich die Rechte, die i h r A r t . 8 Abs. 4 S. 2 und 3 der nordrhein-westfälischen Landesverfassung und i n deren Konkretisierung § 37 Abs. 5 SchOG sowie § 1 Abs. 1 EFG einräumen. Stellen sich später Tatsachen ein, die ein Aufrechterhalten der endgültigen Genehmigung nicht mehr rechtfertigen, so ist diese zurückzunehmen. Für alle Ersatzschulen, bei denen es zu einer Rücknahme nach § 39 SchOG i n der Folge aber nicht kommt, ist — damit verglichen — die vorläufige Erlaubnis nach §37 Abs. 4 SchOG für den Zeitraum bis zur endgültigen Genehmigung eine Periode der entscheidend verminderten Freiheits- und Leistungsrechte. Gegenüber allen Anstalten, bei denen die Möglichkeit einer Zurücknahme der Genehmigung gemäß § 39 SchOG nach den näheren Umständen des Falls wenig wahrscheinlich ist, liegt i m Verweigern der sofortigen Genehmigung und i m Aussprechen einer nur vorläufigen Erlaubnis ein Verstoß gegen das Übermaßverbot (zweite Stufe) vor 8 7 8 . Das Übermaßverbot gilt überall dort, wo die öffentliche Gewalt — hier: einerseits die vollziehende Gewalt i m Schulbereich, andererseits m i t Normen wie § 37 Abs. 4 SchOG einschließlich der 3. AVOzSchOG, § 1 Abs. 2 EFG und so weiter auch die gesetzgebende Gewalt — i n subjektive Ansprüche einzelner Rechtssubjekte (natürlicher oder juristischer Personen) eingreift. Unter diesem Gesichtspunkt lassen sich die oben differenzierten Fallgruppen unterscheiden. Bei der dritten Gruppe kann sich die Ersatzschule bereits auf die Grundrechte aus A r t . 7 Abs. 4 GG sowie 8 Abs. 4 L V berufen, wenn auch nur i m Umfang ihres tatsächlichen Ausbaus. Bei Gruppe 2 kann sie sich i n vollem Umfang auf diese Garantien stützen. Beide Fragen werden daher i m folgenden gemeinsam behandelt. Dagegen ist die Rechtslage dort anders, wo gemäß dem ersten Sachverhaltstypus noch nicht alle von A r t . 7 Abs. 4 GG aufgestellten Bedingungen erfüllt sind. Hier hat die betreffende Freie Schule dementsprechend auch noch kein Grundrecht auf staatliche Genehmigung, weder aus A r t . 7 Abs. 4 S.3 GG noch aus A r t . 8 Abs. 4 L V . Gleichwohl muß das Übermaßverbot auch auf diese Fallgruppe angewandt werden, wenn auch nicht auf der Grundlage der Garantie des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG. Nach ständiger Rechtsprechung 879 sowie nach herrschender Praxis und Lehre t r i t t das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus 878 Nicht i n dieser dogmatischen Formulierung, w o h l aber der Sache nach u n d unter zutreffendem Rückgriff auf den systematischen Zusammenhang v o n § 37 Abs. 2, Abs. 4 u n d § 39 Abs. 1 SchOG hat das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen ebenso argumentiert u n d die Auffassimg verneint, „eine schulfachliche Überprüfung . . . erfordere zwingend . . . eine längere Beobachtung des Schulbetriebes"; Entscheidung v o m 24.6.1970, Az. 4 Κ 825/69, S. 10. 879 Seit BVerfGE 6, 32 ff.

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Art. 2 Abs. 1 GG überall dort und möglicherweise auch hier subsidiär i n Geltung, wo ein spezielles Freiheitsrecht ausscheidet. Bei dieser ersten Gruppe entfallen A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG und 8 Abs. 4 L V aus dem genannten Grund. Die Privatschule, die noch nicht alle dort genannten Bedingungen zu erfüllen i n der Lage ist, kann sich aber vielleicht gleichwohl auf ein m i t der Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, §§90 ff. BVerfGG) verfolgbares Grundrecht stützen: gemäß der Bundesverfassung auf A r t . 2 Abs. 1 GG, für den Bereich der Landesverfassung auf A r t . 2 Abs. 1 GG iVm. A r t . 4 L V . Die Freie Schule hat i n diesem Stadium zwar auch nicht aus A r t . 2 Abs. 1 GG ein Grundrecht auf Genehmigung als Ersatzschule. Diesem A r t i k e l sind nämlich durch A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG als Spezialnormen bestimmte Voraussetzungen vorgeschaltet, denen gegenüber er als insoweit subsidiär samt seinen Verfassungsschranken zurücktritt. Die Schule hat aber nach diesem Argument bereits ein verfassungskräftiges Grundrecht auf tatsächliche Errichtung, Betrieb und Fortbestand als Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit und i n den Schranken der allgemeinen verfassungsmäßigen Rechtsordnung sowie von A r t . 7 Abs. 1 GG. I n diesem Umfang, wenn auch nicht für einen Anspruch auf Genehmigung, wäre das Übermaßverbot bei Maßnahmen der Aufsichtsbehörde gegen eine derartige Schule zu beachten. Zu demselben Ergebnis führt die dogmatisch richtigere Argumentation m i t dem gegenüber A r t . 2 Abs. 1 GG speziellen Grundrecht auf Errichtung von Ergänzungsschulen, das in Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG gleichfalls enthalten ist. So gesehen, ist das nordrhein-westfälische Landesrecht für Schulen nach dem Sachverhaltstypus 1 vorbildlich. Das Übermaßverbot, das auch den Gesetzgeber bindet, erfordert nämlich geradezu ein Rechtsinstitut wie das der vorläufigen Erlaubnis nach § 37 Abs. 4 SchOG für den Fall, daß zwar wesentliche, aber noch nicht alle Bedingungen des Art. 7 Abs. 4 GG erfüllt sind. Die vorläufige Erlaubnis ist eine ihrerseits noch unfertige, aber ausbaufähige Möglichkeit für unfertige Ersatzschulen, denen damit die vom Staat bereits (teilweise) geförderte Chance gegeben wird, sich nach dem Maßstab von A r t . 7 Abs. 4 GG zu vervollkommnen. I n dieser Funktion, und das heißt: für diesen Typus von Sachverhalt, ist § 37 Abs. 4 SchOG unter dem Aspekt der zugrundeliegenden Rechte der Privatschule unbedenklich, wenn auch i m Einzelfall noch das Übermaßverbot angesichts der Freiheit des Schulträgers zum Errichten von Ergänzungsschulen nach A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG und nach A r t . 8 Abs. 4 S. 1 L V zu beachten ist. Entgegengesetzt erscheint die verfassungsrechtliche Lage für die zweite und dritte Fallgruppe insofern, als sich die hiervon erfaßten Privatschulen bereits auf die grundrechtlichen Garantien stützen kön12"

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nen. W i r d ihnen die Genehmigung für einen ins Gewicht fallenden Zeitraum — nach §2 Abs. 5 S. 1 der 3. AVOzSchOG höchstens drei Jahre, nach Satz 2 dieser Vorschrift auf Antrag aber auch länger — vorenthalten, so stellt das einen Eingriff i n das Grundrecht dar, der vor der Instanz des Grundgesetzes muß gerechtfertigt werden können, wenn nicht für die zweite und dritte Fallgruppe das Institut der vorläufigen Erlaubnis als verfassungskonform nicht interpretierbar und damit als verfassungswidrig qualifiziert werden soll. Zieht man die oben besprochenen Aussagen einerseits der Exekutive, andererseits der Rechtsprechung 880 heran, so stellt sich das Problem folgendermaßen dar: Ist es richtig, daß das Vorliegen der Voraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 GG notwendig erst nach einer längeren Zeit des tatsächlichen Schulbetriebs festgestellt werden kann, oder darf es etwa nach Grundgesetz und Landesverfassung auf diese praktische Frage gar nicht ankommen? Anders gesagt, fragt es sich, ab wann die Grundrechte aus A r t . 7 Abs. 4 GG und A r t . 8 Abs. 4 L V bestehen, wenn — bei den Fallgruppen 2 und 3 — bereits i m Antragszeitpunkt alle von A r t . 7 Abs. 4 GG aufgestellten Bedingungen vorliegen und wenn nach Auffassung der Aufsichtsbehörde lediglich die Prognose, ob diese Bedingungen auch auf Dauer bestehen werden, unsicher ist. Entgegen der unausgesprochenen Auffassung von Rechtsprechung und Literatur, die über diese Grundfrage hinweggehen, liegen hier zentrale dogmatische Probleme, ohne deren Klärung die Frage vor der Instanz des Grundgesetzes nicht beantwortet werden kann: (1) A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG enthält Grundrecht und institutionelle Garantie für Errichtung, Bestand und Tätigkeit Freier Schulen. A r t . 7 Abs. 4 S. 3 gibt unter den Voraussetzungen von Satz 3 und Satz 4 als dogmatisch selbständigen Unterfall von A r t . 7 Abs. 4 S. 1 einen weiteren grundrechtlichen Anspruch auf Genehmigung für den Zeitpunkt der Gründung der Schule sowie auf Nicht-Rücknahme der Genehmigung bei Fortbestehen der vom Grundgesetz abschließend genannten Bedingungen. A r t . 7 Abs. 4 GG enthält keinen Gesetzesvorbehalt. Diese Grundrechte sind also nicht i m Sinn von A r t . 19 Abs. 1 GG „durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes" einschränkbar. (2) Nach A r t . 7 Abs. 4 S.3 GG „ist" die Genehmigung „zu erteilen", wenn die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind. Das zeitliche Abschichten i m Sinn von § 37 Abs. 4 SchOG entstammt ausschließlich dem Landesrecht und innerhalb dessen auch nur dem Gesetzes-, nicht aber dem Landesverfassungsrecht. Die genetische und die historische Interpretation des A r t . 7 Abs. 4 GG erbrachten dazu keine selbständigen Gesichtspunkte; die grammatische und systematische Auslegung zeigten 880

Vgl. hierzu nochmals BVerfGE 27,195 ff., 203.204.

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jedoch, daß § 37 Abs. 4 SchOG für die Fallgruppen 2 und 3, und das heißt: für alle Schulen mit den i n A r t . 7 Abs. 4 GG verlangten Bedingungen, diese Vorschrift des Grundgesetzes nicht etwa nur konkretisiert, sondern sie inhaltlich unzulässig einschränkt. (3) Wenn demgegenüber die Exekutive geltend macht, erst nach einer bestimmten längeren Zeitspanne könne überhaupt hinreichend sicher gesagt werden, ob die Voraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 GG gegeben sind oder nicht, so kann dieses Argument, soweit es auf die A r beitsfähigkeit und Effizienz der Exekutive abhebt, das Grundrecht nicht zulässig begrenzen. Es ist i m Ersten Teil dargelegt worden, daß auch nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Aspekte der Praktikabilität und der Verwaltungseffizienz höherrangiges Recht, besonders Verfassungsrecht, nicht zu modifizieren oder zu beschränken vermögen. Neben dem i n diesem Zusammenhang hier schon besprochenen Südweststaats-Urteil i m 1. Band der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts ist aus der jüngeren Rechtsprechung die Bestätigung dieser Linie durch die beiden Beschlüsse zum Staatskirchenrecht i m 44. Band der Amtlichen Sammlung zu nennen: Demnach kann der Gesichtspunkt einer geordneten Verwaltung nicht extensiv, sondern nur restriktiv unter strenger Anwendung des Übermaßverbots geltend gemacht werden; und auch dies nur soweit eine spezielle verfassungsrechtliche Vorschrift zur geordneten Verwaltung i n dem zu entscheidenden Bereich verpflichtet. I n den Beschlüssen zum Staatskirchenrecht liegt diese besondere verfassungsrechtliche Vorschrift i n A r t . 140 GG iVm. A r t . 137 Abs. 6 WRV 8 8 1 . Soll der von der Exekutive geltend gemachte und auch vom Bundesverfassungsgericht i n der besprochenen Entscheidung i m 27. Band aufgegriffene Gesichtspunkt überhaupt eine Rechtswirkung haben, so muß er sich seinerseits auf eine spezielle verfassungsrechtliche Legitimation stützen können. Die Auslegung des A r t . 7 Abs. 4 GG hat, wie soeben dargestellt, eine solche nicht erbringen können. (4) Es fragt sich nun, ob sachliche Aspekte der genannten A r t innerhalb der Verfassungsinterpretation nicht auf andere Weise eine mitbestimmende Rolle spielen können. Nach dem heutigen Stand der Methodik i m Verfassungsrecht gehört der Gesichtspunkt, die Überprüfung der Bedingungen des A r t . 7 Abs. 4 GG könne jedenfalls i n bestimmten Fällen einen längeren Zeitraum beanspruchen, zu den Konkretisierungselementen aus dem Normbereich 382. 381 BVerfGE 44, 37 ff., 57 f.; BVerfGE 44, 59 ff., 69 f. — Das SüdweststaatsU r t e i l findet sich i n BVerfGE 1,14 ff. 382 Z u diesem Begriff u n d seiner methodisch-dogmatischen Bedeutung F. Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, ζ. B. S. 117 ff., 270 ff.; für G r u n d rechte: S. 38 ff., 45 ff. u. ö.

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I n diesem Sinn hat auch das Bundesverfassungsgericht dieses Argument offenkundig verstanden 888 . Die Besonderheit i m vorliegenden Fall besteht nun aber darin, daß dieses Sachelement weder i m Wortlaut noch i n der systematischen Stellung noch auch i n der Auslegung aus der Entstehungs- bzw. aus der Rechtsgeschichte einen Anhalt findet. Das i m Konfliktfall sich durchsetzende grammatische Element i n Verbindung m i t dem systematischen lassen für eine zeitliche Abschichtung keinen Raum, selbst wenn diese i n der Praxis für bestimmte Fälle sinnvoll und sogar erforderlich erscheinen mag. Bei methodologischen Konflikten dieser A r t kann sich das Normbereichselement generell nicht gegen die aus rechtsstaatlichen Gründen vorrangigen grammatischen und systematischen Argumente durchsetzen 884 . (5) Die Verfassungsfrage ist aber i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 4 GG allein nicht zureichend zu beantworten. Diejenige positive Grundgesetznorm, die den Gesichtspunkt der geordneten Verwaltung i n Parallele zu A r t . 140 GG iVm. 137 Abs. 6 WRV i m Bereich des Kirchensteuerrechts trägt, ist hier A r t . 7 Abs. 1 GG. Wenn das gesamte Schulwesen unter der Aufsicht des Staates steht, ist die vollziehende Gewalt auch verpflichtet, es i m Bereich der privaten Ersatzschulen zu solchen Fehlentwicklungen nicht kommen zu lassen, die einerseits vermeidbar und andererseits entweder vorhersehbar oder jedenfalls nicht unwahrscheinlich sind. § 37 Abs. 4 SchOG kann sich zwar nicht auf einen landesverfassungsrechtlichen oder grundgesetzlichen Gesetzesvorbehalt stützen. Er könnte aber, jedenfalls i n gewissem Umfang, auch für die Fallgruppen 2 und 3 dadurch gerechtfertigt sein, daß auf der einen Seite A r t . 7 Abs. 4, auf der anderen A r t . 7 Abs. 1 GG als einander gleichwertige Verfassungsnormen i n Kollisionslage zueinander stehen. Nach dem i m Ersten Teil Gesagten sind solche normativen Konflikte methodisch durch Verfassungsauslegung und dogmatisch nach den Maßstäben des Übermaßverbots durch verhältnismäßigen beiderseitigen Ausgleich der kollidierenden Rechtspositionen zu lösen. Eine vorläufige Erlaubnis gemäß §37 Abs. 4 SchOG ist demnach dann, allerdings auch nur dann zulässig, wenn es keine i n die Grundrechte aus A r t . 7 Abs. 4 GG und A r t . 8 Abs. 4 L V weniger eingreifenden staatlichen Maßnahmen dafür gibt, u m i n Fällen besonderer Unsicherheit über die künftige Entwicklung der Schule eine verantwortliche Prognose über das Fortbestehen der Bedingungen nach A r t . 7 Abs. 4 GG abzugeben.

383 BVerfGE 27,195 ff., 203, 204. Z u den Präferenzregeln für methodologische Konflikte vgl. F. Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, S. 198 ff. 384

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(6) Für Freie Schulen, die i m Zeitpunkt der Aufnahme ihres Betriebs sowie ihres Antrags nach § 1 der 3. AVOzSchOG die Voraussetzungen nach A r t . 7 Abs. 4 GG erfüllen, ist die sofortige endgültige Genehmigung mit der Möglichkeit ihrer späteren Rücknahme unter den Voraussetzungen des § 39 SchOG das mildere M i t t e l zur Erreichung desselben Ziels, nämlich der Einhaltung der Bedingungen des A r t . 7 Abs. 4 GG. Ihre Beschränkung auf die lediglich vorläufige Erlaubnis nach § 37 Abs. 4 SchOG iVm. § 1 Abs. 2 EFG und m i t dem Nicht-Vorliegen von § 37 Abs. 5 SchOG ist dagegen das i n die Freiheitsrechte aus A r t . 7 Abs. 4 GG, 8 Abs. 4 S. 1 und 2 L V sowie i n das Leistungsgrundrecht aus A r t . 8 Abs. 4 S. 3 L V stärker eingreifende Mittel. Das Aussprechen einer vorläufigen Erlaubnis i n diesen Fällen — Fallgruppen 2 und 3 bei Vorliegen der Bedingungen des A r t . 7 Abs. 4 GG — verstößt somit gegen den Grundsatz des Mindesteingriffs und ist nach A r t . 7 Abs. 4 GG einerseits, andererseits nach A r t . 8 Abs. 4 L V , jeweils i n Verbindung mit dem rechtsstaatlichen Übermaß verbot (zweite Stufe), verfassungswidrig. Aus den dargelegten Gründen ist wegen der insoweit klaren Formulierung des § 37 Abs. 4 SchOG i m Vergleich mit § 37 Abs. 5 SchOG eine verfassungskonforme Umdeutung der Norm über die vorläufige Erlaubnis nicht möglich. (7) Die endgültige Genehmigung ist folglich sofort zu erteilen, wenn zum einen i m Zeitpunkt der Betriebsaufnahme und der Antragstellung die Privatschule den Voraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 GG (und den insoweit verfassungskonform ausgelegten Voraussetzungen des A r t . 37 Abs. 2 und 3 SchOG) genügt; und wenn zum zweiten eine nach Erfahrungsgrundsätzen objektiv hinreichend begründbare Aussicht auf dauerhafte Einhaltung dieser grundgesetzlichen Bedingungen besteht. Zu den Elementen dieser begründbaren Aussicht gehört alles das, was bei einer staatlichen Schule, deren Träger automatisch als bekannt und bewährt vorausgesetzt werden darf, i m Zeitpunkt ihrer Betriebsaufnahme nachgewiesen werden kann: Sachmittel, Schulraum, Lehrpersonal, Lehrpläne, Klassenfrequenzen und so weiter, also kurz: „Lehrziele" und „Einrichtungen" i m Sinn des Grundgesetzes sowie Lehrkräfte, die den Anforderungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG entsprechen, und schließlich Vorkehrungen dagegen, daß die Schule eine einseitige w i r t schaftlich-soziale Auslese unter ihren Schülern treffen wird. (8) Unbeschadet dieses Ergebnisses ist noch darauf hinzuweisen, daß das Leistungsgrundrecht der nordrhein-westfälischen Landesverfassung (Art. 8 Abs. 4 S. 3 LV) i m vorliegenden Zusammenhang dieses Ergebnis und von allem die gegenläufige Heranziehung des A r t . 7 Abs. 1 GG noch weiter zu stützen i n der Lage ist. Nicht nur das allgemeine Aufsichtsrecht des Staates, sondern auch das Recht privater Ersatzschulen auf

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öffentliche Zuschüsse verlangt einen nach den Grundsätzen des Übermaßverbots erfolgenden Ausgleich zwischen A r t . 7 Abs. 1 auf der einen, A r t . 7 Abs. 4 GG auf der anderen Seite. Nach den Grundsätzen einer verantwortlichen Ausgabenpolitik und Finanzverwaltung sollen öffentliche Zuschüsse nach Möglichkeit nicht ohne begründbare Aussicht auf Zweckerfüllung geleistet werden. Auch von hier aus erscheint die Vorhersehbarkeit eines dauerhaften Ehlhaltens der Voraussetzungen nach A r t . 7 Abs. 4 GG als berechtigte Fragestellung über den Antragszeitpunkt hinaus. Wenn besondere Gründe vorliegen, die eine derartige Prognose unsicher machen, so rechtfertigt sich die Möglichkeit einer nur vorläufigen Erlaubnis nach § 37 Abs. 4 SchOG insoweit, als auch auf der dritten Stufe des Übermaßverbots verhältnismäßig gehandelt wird, also i m Rahmen der Zweck-Mittel-Relation i m zu entscheidenden Einzelfall. Da aber die hier besprochenen Fallgruppen 2 und 3 gerade voraussetzen, daß die Privatschule den Anforderungen von § 37 Abs. 2 und 3 SchOG i n Verbindung mit A r t . 7 Abs. 4 GG schon bei Antragstellung und Aufnahme des Schulbetriebs entspricht, können die Elemente der Unsicherheit einer Prognose nur noch i n der (natürlichen oder juristischen) Person des Schulträgers liegen. (9) Das Ergebnis kann dahin zusammengefaßt werden, daß nach A r t . 7 Abs. 4, 7 Abs. 1 GG und nach dem rechtsstaatlichen Übermaßverbot trotz Vorliegens der grundgesetzlichen Anforderungen eine nur vorläufige Erlaubnis dann erteilt werden darf, wenn der Schulträger als solcher eine nach Erfahrungswerten ausreichend sichere günstige Prognose über die künftige Einhaltung des A r t . 7 Abs. 4 GG unmöglich macht. 4. Vorläufige Erlaubnis und Ersatzschulen in kirchlicher Trägerschaft Für die Frage, ob eine hinreichend sichere günstige Voraussage i m Antragszeitpunkt begründbar ist, spielt es also eine entscheidende Rolle, ob es sich über das Vorliegen der §§ 37 Abs. 2 und 3 SchOG (interpretiert gemäß A r t . 7 Abs. 4 GG), 38 SchOG hinaus u m einen erprobten oder unerprobten Schulträger handelt. Verfügt der Träger entweder i m Geltungsbereich des Grundgesetzes oder innerhalb des fraglichen Bundeslandes bereits über eine oder mehrere Privatschulen, die nach den Maßstäben des A r t . 7 Abs. 4 GG unbeanstandet i n Tätigkeit sind, so ist das ein wichtiges Indiz zugunsten einer sofortigen endgültigen Genehmigung. Es besteht dann i m Rechtssinn eine ausreichend sicher begründete Vermutung dafür, daß auch die zur Entscheidung stehende Schule i n ihren Lehrzielen und Einrichtungen sowie i n bezug auf die sonstigen von A r t . 7 Abs. 4 GG verlangten Qualifikationen auf Dauer nicht hinter

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den öffentlichen Schulen zurückstehen w i r d 3 8 5 . Die Genehmigungsbehörde darf nicht eine vollständige Sicherheit der Prognose verlangen. Eine solche ist unter objektiven Gesichtspunkten, wie auch sonst, ohneh i n nicht möglich. Würde man diesen überzogenen Maßstab anlegen, so liefe das durch A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG sowie A r t . 8 Abs. 4 L V normierte Grundrecht auf Genehmigung leer. Vielmehr t r i t t diese Garantie dann in Funktion, wenn nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen und Erfahrungswerten objektive Anzeichen für die Wahrscheinlichkeit einer günstigen Voraussage gegeben sind. Nach dem neueren Verständnis der Grundrechte als Argumentationslastregeln wie auch nach der anerkannten Dogmatik der Grundrechte als Regelnormen zugunsten der Freiheit der Grundrechtsträger dürfen die bei einer Prognose nach der Natur der Sache nie ganz ausräumbaren Zweifel nicht zu Lasten der die Genehmigung beantragenden Ersatzschule gehen. Zweck des Genehmigungsvorbehalts i n A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG ist der des Schutzes vor Mißbrauch. Das ist hier für die anderen Genehmigungsvoraussetzungen schon näher untersucht worden. W i l l ein bereits bekannter und bewährter Schulträger eine weitere Ersatzschule errichten, erfüllt er selbst die Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 und 2 SchOG sowie die zu errichtende Schule jene des § 37 Abs. 2 und 3 SchOG (iVm. A r t . 7 Abs. 4 GG), so handelt es sich dabei eben nicht u m eine jener „Schulen, bei denen eine automatisch mit ihrer Errichtung verbundene Anerkennung auf eine Irreführung des Publikums hinauslaufen und die Interessen der Allgemeinheit verletzen würde" 38 ®; also nicht u m einen Fall der rechtlich gebotenen Mißbrauchsabwehr. Diese Feststellungen ergeben sich aus positivem Verfassungsrecht. Sie gelten unabhängig davon, u m welchen Schulträger es sich i m einzelnen handelt. Bei Schulen i n kirchlicher Trägerschaft gewinnt dieser Aspekt allerdings insofern besonderes Gewicht, als die großen Kirchen in der Bundesrepublik Deutschland seit jeher eine breite und intensive Erfahrung auf verschiedenen Gebieten des Privatschulwesens und besonders i m Bereich der Ersatzschulen haben. Während die Schulen, wie immer, rechtlich unselbständige Anstalten ihres Trägers darstellen, lassen sich i n ihrem Verhältnis zu den kirchlichen Körperschaften Formen der mittelbaren von solchen der unmittelbaren Trägerschaft unterscheiden. Dabei zielt die erste Frage auf die Rechtsnatur der kirchlichen Schulträger selbst. I m Geltungsbereich des Grundgesetzes sind sowohl die evangelische als auch die katholische Kirche Körperschaften des öffentlichen Rechts i m Sinn von A r t . 140 GG iVm. A r t . 137 Abs. 5 WRV 385 Dieser Gesichtspunkt ist i m Privatschulrecht anerkannt; vgl. ζ. B. — w e n n auch ohne nähere rechtliche Begründung — Haugg, Kommentar zum Schulordnungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 1962, S. 673. 386 Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 246 f.

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und erwerben nach den allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Rechts die Rechtsfähigkeit (Art. 140 GG iVm. A r t . 137 Abs. 4 WRV). Körperschaften des öffentlichen Rechts sind — je nach dem verschiedenen Kirchenrecht — sowohl die einzelnen kirchenrechtlichen Verbände als auch ihre Zusammenschlüsse: also i m Bereich der evangelischen Kirche sowohl die Evangelische Kirche der Union (EKU), die Vereinigte Evangelisch-Lutherische Kirche Deutschlands (VELKD) und die Evangelische Kirche i n Deutschland (EKD) als auch die einzelnen evangelischen Landeskirchen; und i m katholischen Bereich einerseits die Diözesen (Bistümer), andererseits auch der Verband der katholischen Diözesen der Bundesrepublik 8 8 7 , nicht aber eine etwaige einheitliche Körperschaft „Katholische Kirche i n Deutschland". Als Schulträger i n einem Bundesland kommen somit vor allen Dingen einerseits die evangelischen Landeskirchen, andererseits die Diözesen der katholischen Kirche i n Frage. Deren Schulen werden ohne die Zwischenschaltung anderer Organisationen eingerichtet und verwaltet. Dagegen sind Schulen i n mittelbarer kirchlicher Trägerschaft solche, bei denen eine dazwischengeschobene Organisation, etwa eine Stiftung, ein eingetragener Verein des Bürgerlichen Rechts, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, ein Orden oder Ordenskonvent rechtlich als unmittelbarer Schulträger auftritt. Soweit der kirchliche Einfluß auf die Trägerorganisation rechtlich k l a r bestimmt ist, kann die verfassungsrechtliche Lage von Schulen i n mittelbarer nicht anders als bei unmittelbarer kirchlicher Trägerschaft beurteilt werden. Die Frage der rechtlichen Bestimmung und des Einflusses der Landeskirche beziehungsweise der Diözese auf den unmittelbaren Schulträger ist eine solche des internen Kirchenrechts. Die Qualität der großen Kirchen i n der Bundesrepublik Deutschland als seit langem und vielseitig bewährte Träger von Privatschulen w i r d i n der Rechtsprechung zum Teil schon m i t deren Stellung als Körperschaften des öffentlichen Rechts eigener A r t nach A r t . 140 GG i n Verbindung mit A r t . 137 Abs. 5 S. 1 W R V 8 8 8 begründet. So hat das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen i n einem Rechtsstreit über die Frags der sofortigen endgültigen Genehmigung bzw. der vorläufigen Erlaubnis einer Ersatzschule entschieden, die Genehmigungsbehörde könne nicht allgemein eine längere Beobachtung des Schulbetriebs zum Zweck der 387 Errichtet durch Gründungsversammlung v o m 4.3.1968, i m Körperschaftscharakter ohne Neuverleihung anerkannt durch das Bundesministerium des Innern, vgl. dessen M i t t e i l u n g v o m 24.9.1968 ( K l — 330 120/16). see v g l für den Bereich v o n Nordrhein-Westfalen ferner A r t . 22 L V sowie § 1 Abs. 2 des Vertrages des Landes Nordrhein-Westfalen m i t dem Heiligen Stuhl v o m 19.12.1956 (GVB1. 1957 S. 20). — Die i m T e x t genannte Entscheidung: Verwaltungsgericht Gelsenkirchen v o m 24.6.1970, Az. 4 Κ 825/69.

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schulfachlichen Überprüfung der Genehmigungsvoraussetzungen verlangen. Vielmehr sei je nach den Verhältnissen des Einzelfalls, „insbesondere i m Hinblick auf A r t und Rechtsstellung des Schulträgers zu differenzieren". Die Eigenschaft der Religionsgesellschaften nach A r t . 140 GG iVm. A r t . 137 Abs. 5 WRV als besondere Körperschaften des öffentlichen Rechts bedingt eine Solidität und Rationalität des Verwaltungsaufbaus, die andere nicht-staatliche Schulträger nur i n Ausnahmefällen erreichen werden. Sowohl die evangelische als auch die katholische Kirche verfügen über eine ausgebaute Schulverwaltung mit eigenen schulaufsichtlichen Einrichtungen, Kompetenzen und Verfahren. Sie sind insofern an exekutivischer Kapazität i m Grundsatz dem öffentlichen Schulwesen vergleichbar. Bei dieser Feststellung ist daran zu erinnern, daß dies von A r t . 7 Abs. 4 GG nicht gefordert wird; das Grundgesetz stellt vielmehr nur Voraussetzungen für die einzelne Schule auf. Wenn ohne direkten Anhalt i n A r t . 7 Abs. 4 GG, allein aufgrund des A r t . 7 Abs. 1 GG i n Verbindung mit dem Übermaßverbot, das Erfordernis einer nicht objektiv ungünstigen Prognoseentscheidung überhaupt i n das Genehmigungsverfahren eingebracht werden darf, so ist auch diese zusätzliche Qualität von Schulen i n kirchlicher Trägerschaft nach den dargelegten Verfassungsprinzipien zugunsten der zu genehmigenden Schule heranzuziehen. I n einzelnen unter der Geltung des Grundgesetzes abgeschlossenen Kirchenverträgen ist dieser Zusammenhang ausdrücklich ausgesprochen worden 3 8 9 . Die Richtigkeit der hier entwickelten Grundsätze w i r d durch das Grundgesetz unmittelbar bestätigt. I n A r t . 140 GG iVm. A r t . 137 Abs. 5 WRV ist klargestellt, daß der verfassungsrechtliche Grund der Körperschaftsqualität sowohl der großen Religionsgesellschaften als auch derjenigen ,denen diese Eigenschaft neu verliehen werden soll, darin liegt, daß sie „durch ihre Verfassung und die Zahl ihrer Mitglieder die Gewähr der Dauer bieten" (Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV). Damit ist die Vermutung der Dauer sowie der geordneten Verwaltung und Aufsicht aus der Verfassungsstruktuv der körperschaftlichen Kirche jedenfalls für die Privatschulen i n direkter und auch für alle Schulen i n solcher m i t 38β Y g i ζ. β . § 3 der Vereinbarung des Landes Niedersachsen m i t den evangelischen Landeskirchen i n Niedersachsen über die Privatschulen v o n 1957 (Nds. Ministerialblatt 1957, S.970); veröffentlicht auch bei: W. Weber, Die deutschen Konkordate u n d Kirchenverträge der Gegenwart, 1962, S. 232: „Bei der Entscheidung über die Verleihung der Eigenschaft einer anerkannten Privatschule gemäß § 8 Abs. 1 PrivSchG w i r d das Land berücksichtigen, daß die Landeskirchen als Träger v o n Ersatzschulen eine besondere Gewähr für die E r f ü l l u n g der Anforderungen bieten, die an gleichartige oder verwandte öffentliche Schulen gestellt werden." — Die hier genannte Anerkennung entspricht i m Landesrecht Nordrhein-Westfalen der Genehmigung nach §37 Abs. 2 SchOG auf der Grundlage v o n A r t . 8 Abs. 4 S. 2 L V .

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telbarer kirchlicher Trägerschaft vom Grundgesetz anerkannt, bei der kirchenrechtlich der Einfluß der Diözese beziehungsweise der Landeskirche oder sonstiger kirchlicher Körperschaften des öffentlichen Rechts auf die unmittelbare Trägerorganisation festgelegt ist. Etwas anderes gilt nur i n besonders liegenden Ausnahmefällen. Es ist nach dem Gesagten nicht erforderlich, daß jedes Bistum einzeln daraufhin beurteilt wird, ob es schon Erfahrungen als Schulträger gesammelt hat oder nicht. Die Voraussetzungen seiner Körperschaftsqualität m i t der damit vom Grundgesetz anerkannten Gewähr der Dauer und der geordneten Verwaltungsführung sowie die Existenz eigener schul auf sichtlicher Einrichtungen sind entscheidende Indizien gegen eine nur vorläufige Erlaubnis nach §37 Abs. 4 SchOG und für das Erteilen der sofortigen endgültigen Genehmigung nach § 37 Abs. 2 SchOG. Anders ist die Frage nur dann zu beurteilen, wenn es sich um ein ganz neu zu errichtendes Bistum handelt, das seine interne Verwaltungsorganisation entweder allgemein oder speziell für den Bereich der Privatschulen noch nicht oder noch nicht hinreichend ausgebaut hat. In diesem Fall läßt sich aufgrund von A r t . 7 Abs. 1 GG i n Verbindung mit einer korrekten Anwendung des Ubermaßverbots das Aussprechen einer vorläufigen Genehmigung vor dem Grundgesetz und der nordrhein-westfälischen Landesverfassung rechtfertigen. Besondere Fragen können sich auch dann stellen, wenn ein i m Geltungsbereich des Grundgesetzes als Schulträger bisher nicht aufgetretener Orden oder Ordenskonvent eine private Ersatzschule errichten w i l l . Auf den Bereich des einzelnen Bundeslandes darf es dabei allerdings nicht ankommen: die entscheidenden verfassungsrechtlichen Normen — Art. 7 Abs. 4, 7 Abs. 1 GG sowie das Übermaßverbot als ungeschriebene Norm zu A r t . 20 Abs. 3 GG — liegen i m Bereich der Bundesverfassung, und außerdem kann die zuständige Schulaufsichtsbehörde des einzelnen Bundeslandes nach A r t . 35 Abs. 1 GG von den Behörden aller übrigen Bundesländer auf dem Weg der gegenseitigen Rechts- und Amtshilfe die erforderlichen Auskünfte einholen. T r i t t nun i m Geltungsbereich des Grundgesetzes ein Orden oder Ordenskonvent erstmals als Schulträger auf, so richtet sich die Frage nach der Anwendbarkeit von § 37 Abs. 2 SchOG bzw. von § 37 Abs. 4 SchOG danach, ob dieser Orden i m Gebiet des betreffenden Bistums unter der Aufsicht des Bischofs steht. Ist dies der Fall, so gibt es vor dem Hintergrund der dargestellten Aussagen des Verfassungsrechts keinen Grund, die sofortige endgültige Genehmigung zu versagen. Anders verhält es sich bei exemten Orden, auf die der zuständige Diözesanbischof keine aufsichtlichen Einflußmöglichkeiten hat. Hier verstößt das Aussprechen einer lediglich vorläufigen Erlaubnis nach

Α. Einzelfragen der Genehmigung privater Ersatzschulen

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§ 37 Abs. 4 SchOG in Verbindung mit A r t . 7 Abs. 1 GG nicht i n unzulässiger Weise gegen das Grundrecht auf Genehmigung als Ersatzschule (Art. 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG, A r t . 8 Abs. 4 S. 1 und 2 LV). Dieses Ergebnis einer gegenüber Ersatzschulen kirchlicher Träger stark eingeschränkten Zulässigkeit der vorläufigen Erlaubnis bleibt nun noch methodisch zu präzisieren. Es hat sich gezeigt, daß §37 Abs. 4 SchOG i m ganzen nicht verfassungskonform interpretiert werden kann. Die vom Grundgesetz her vorgenommene Differenzierung nach verschiedenen Fallgruppen hat die Frage „Verfassungswidrigkeit oder verfassungskonforme Auslegung?" dann jedoch einer klaren Lösung zugeführt. § 37 Abs. 4 SchOG kann, er muß aber auch dahingehend verfassungskonform interpretiert werden, daß er zum einen unter Beachtung des Übermaßverbotes i n Verbindung m i t A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG sowie A r t . 8 Abs. 4 L V auf solche Ersatzschulen angewandt werden darf, die i m Zeitpunkt der Antragstellung und der Aufnahme des Schulbetriebs noch nicht die von A r t . 7 Abs. 4 GG aufgestellten Bedingungen erfüllen. Er ist zweitens dahingehend verfassungskonform auszulegen, daß er jedenfalls nicht auf die diesen Voraussetzungen schon genügenden Ersatzschulen i n mittelbarer oder unmittelbarer kirchlicher Trägerschaft angewendet werden darf, es sei denn es handele sich u m ein verwaltungsmäßig noch nicht hinreichend organisiertes neues Bistum oder u m einen kirchenrechtlich exemten und i m Geltungsbereich des Grundgesetzes erstmals als Schulträger auftretenden Orden oder Ordenskonvent. Soweit § 37 Abs. 4 SchOG sich demnach als nicht anwendbar erweist, w i r d sein Wortlaut wie auch seine Systematik nicht i n funktionell unzulässiger Weise verändert, sondern lediglich sein realisierbarer Normbereich eingeschränkt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist diese Sonderform der verfassungskonformen Interpretation zulässig. Eine der Leitentscheidungen, i n der sie praktiziert wird, ist beispielsweise das Abhör-Urteil i m 30. Band 3 9 0 . Ebenso wie i m vorliegenden Zusammenhang handelt es sich dort u m die Begrenzung von Grundrechtseinschränkungen durch andere gleichrangige Verfassungsnormen nach den Maßstäben des Übermaßverbots, also der verhältnismäßigen gegenseitigen Begrenzung. Aus der Systematik des Schulordnungsgesetzes folgt, daß dort, wo § 37 Abs. 4 SchOG nicht angewandt werden darf, die Voraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG jedoch vorliegen, nach § 37 Abs. 2 SchOG zwingend die sofortige endgültige Genehmigung zu erteilen ist. §37 Abs. 2 SchOG braucht somit nicht seinerseits verfassungskonform ausgelegt zu werden; es handelt sich dann vielmehr u m einen normalen Fall seiner Einschlägigkeit. Für die Stellung der genehmigten Schule 330

Vgl. BVerfGE 30, S. 1 ff., insbesondere die Leitsätze 2 u n d 3.

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I I I . Teil: Gesetzgebung u n d Exekutivpraxis der Länder

i m staatlichen Berechtigungswesen t r i t t dann aufgrund von A r t . 8 Abs. 4 S. 2 L V unmittelbar die Rechtswirkung des § 37 Abs. 5 SchOG ein. Auch § 1 Abs. 2 EFG braucht für die Frage der Gewährung von Zuschüssen nicht verfassungskonform ausgelegt zu werden. Zwar wäre dies deshalb möglich, da es sich hier u m eine Ermessensvorschrift handelt und weil aufgrund der verfassungskonformen Auslegung des § 37 Abs. 4 SchOG für diese Fälle das Ermessen nach dem geläufigen verwaltungsrechtlichen Ausdruck „auf N u l l reduziert w i r d " . Doch ist eine solche methodische Operation deswegen nicht nötig, weil als Folge des dann zwingend anzuwendenden § 37 Abs. 2 SchOG i m Bereich des Ersatzschulfinanzierungsgesetzes nicht mehr § 1 Abs. 2, sondern unmittelbar § 1 Abs. 1 EFG anzuwenden ist.

B. Grundfragen der Schulaufsicht über Ersatzsdiulen nach Landesrecht I . Der verfassungsrechtliche Rahmen

1. Art

7 GG

Der Begriff der Staatsaufsicht stammt historisch aus der Zeit des aufgeklärten Absolutismus. Er hat jedenfalls seit Inkraftreten des Grundgesetzes zusammen m i t dem allgemeinen Staatsverständnis einen erheblichen Wandel erfahren. Der Begriff „Schulaufsicht" wie auch der allgemeine Begriff der „Aufsicht des Staates" (Art. 7 GG) ist damit zu einem sprachlichen Ausdruck geworden, der vielerlei Formen staatlichen Einwirkens oder staatlicher Beobachtung von abgestufter Stärke undifferenziert bezeichnet. Vom Staat begründete und getragene Schulen sind Bestandteil der Staatsorganisation. Hier w i r d Aufsicht i n intensivster und umfassendster Form ausgeübt, Aufsicht und Eigenverwaltung gehen ineinander über. Die Schulaufsicht verliert an Intensität, je weniger die Schule dem Typus der öffentlichen Schule ähnelt. Je nach Organisationsform nimmt diese Intensität von den staatlichen über die staatskommunalen sowie die kommunalen bis zu den Freien Schulen ständig ab. Der schwächsten Aufsicht unterliegen dabei die Ergänzungsschulen, während für Ersatzschulen A r t . 7 Abs. 4 GG zum einen die Genehmigungsbedürftigkeit sowie den Regelungsvorbehalt für die Landesgesetze und zum andern abschließend formulierte Genehmigungsvoraussetzungen festlegt. Gleichwohl genießen auch private Ersatzschulen den vollen Schutz des Grundrechts aus A r t . 7 Abs. 4 GG und die ihnen gegenüber bestehende Staatsaufsicht auf der Grundlage von A r t . 7 Abs. 1 ist als Aufsicht i m Bereich eines Privaten zustehenden Grundrechts eine sonst i n unserer Rechtsordnung nicht vorkommende

Β . Grundfragen der Schulaufsicht über Ersatzschulen

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Ausnahmeerscheinung. Der Grundrechtsschutz auch für Ersatzschulen ist nicht nur dadurch besonders gestärkt, daß „ i n keinem Falle" die Garantie durch staatliche Maßnahmen i n ihrem Wesensgehalt eingeschränkt werden darf (Art. 19 Abs. 2 iVm. 7 Abs. 4 GG). Sie gewinnt auch dadurch an verfassungskräftig verbürgtem Umfang, daß dem Grundrecht der Privatschulfreiheit vom Grundgesetz kein Gesetzesvorbehalt, also keine Möglichkeit der gesetzlichen Einschränkung beigefügt worden ist. Jede Ausgestaltung der Aufsicht über genehmigte (in anderen Bundesländern: über anerkannte) Ersatzschulen i n einer Weise, die von dem Recht der Ersatzschule, „Bildung und Erziehung weitgehend m i t eigenen, vom Staat nicht geprägten Methoden, Inhalten und Zielen (zu) verwirklichen" 3 9 1 , kaum etwas übrig läßt, würde i n den Wesensgehalt der Privatschulfreiheit eingreifen; und jede Handhabung der Aufsicht, die über die von A r t . 7 Abs. 4 GG genannten Bedingungen hinaus dieses Recht beschränken würde, wäre m i t der vorbehaltlosen Garantie nicht mehr vereinbar. Und selbst soweit eine Rechtsgrundlage für Aufsichtsmaßnahmen ohne Verstoß gegen die grundrechtliche Garantie gegeben ist, darf die praktische Handhabung der Staatsaufsicht das Grundrecht nicht unversehens aushöhlen, „dürfen die Länder das Institut der Anerkennung und die m i t i h m verbundenen wirtschaftlichen Vorteile nicht dazu benutzen, die Ersatzschulen zur Anpassung an die öffentlichen Schulen i n einem der Sache nach nicht gebotenen Umfang zu veranlassen oder unter Verletzung des Gleichheitsgebotes einzelne Privatschulen gegenüber anderen Schulen zu benachteiligen" 3 9 2 . A r t . 7 Abs. 1 GG sagt für die Freien Schulen nur aus, daß auch sie überhaupt unter staatlicher Aufsicht stehen; nicht aber, welchen Umfang diese Aufsicht ihnen gegenüber aufweist. Diese Frage konnte nur aus dem Zusammenhang der grundrechtlichen, staatskirchenrechtlichen und organisationsrechtlichen Aussagen des Grundgesetzes beantwortet werden, soweit diese für die hier zu prüfende Problematik einschlägig sind: Dem internen Bereich der unmittelbaren Staatsverwaltung entspricht die Aufsicht über rein staatliche Schulen. Dem Bereich relativ autonomer Selbstverwaltung, also der mittelbaren Staatsverwaltung, entspricht die Aufsicht über kommunale Schulen auf der Grundlage von A r t . 28 Abs. 2 GG. Es ist dies zwar ein Grundrecht, sein Träger je391 BVerfGE 27, 195 ff., 204. — Z u den i m T e x t genannten verfassungsrechtlichen Grenzen der Staatsaufsicht über Privatschulen: Fuß, V e r w a l t u n g u n d Schule, in: V V D S t R L 23 (1966), S. 221; Peters, ebd., S. 255. 392 BVerfGE 27, 195 ff., 208 f. — Diese Formulierung der Schutzgarantie für private Ersatzschulen w i r d i m Bereich v o n Nordrhein-Westfalen noch durch den Umstand verstärkt, daß die hier v o m Bundesverfassungsgericht genannte Anerkennung genehmigter Ersatzschulen durch A r t . 8 Abs. 4 S. 2 L V beseitigt u n d auf Verfassungsebene m i t der Genehmigung verschmolzen worden ist.

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I I I . Teil: Gesetzgebung u n d Exekutivpraxis der Länder

doch eine Körperschaft des öffentlichen Rechts i m Sinn des Verwaltungsrechts und damit selbst „ein Stück Staat". Kommunale Selbstverwaltung verbleibt als mittelbare noch i m Bereich der staatlichen Exekutive und damit i n dem des Staatsapparats i m weiteren Sinn. Eine Zwischenstellung zwischen staatlichen und kommunalen nehmen die i n der Praxis den Regelfall bildenden staatskommunalen Schulen ein. Bei den Privatschulen handelt es sich dagegen u m freie Tätigkeit i m außerstaatlichen Bereich der Gesellschaft, u m Grundrechtsausübung durch nicht-staatliche Träger von Freiheitsrechten. Die Aufsicht auch über diesen Teil des Schulwesens ist nur i n schwächster Form, nur als Aufsicht über das Einhalten der Grundrechtsgrenzen vom Grundgesetz vorgesehen. Auch die Differenzierung nach Ersatzschulen und sonstigen Privatschulen innerhalb dieses Bereichs entstammt dem A r t . 7 Abs. 4 GG. Für Ersatzschulen i n kirchlicher Trägerschaft ergibt sich nichts davon Abweichendes. Denn zwar sind die großen Religionsgesellschaften Körperschaften des öffentlichen Rechts i m Sinn von A r t . 140 GG iVm. A r t . 137 Abs. 6 WRV, doch ist es unbestritten, daß sie dadurch nicht dem Staatsapparat eingegliedert oder angegliedert werden. Sie sind öffentlich-rechtliche Körperschaften eigener A r t , i n einem vom Verwaltungsrecht abweichenden staatskirchenrechtlichen Sinn. Seit Inkrafttreten des Grundgesetzes hat der Staat ihnen gegenüber keine Eingriffsoder Bestimmungsrechte mehr. Das „System der staatlichen Kirchenhoheit" der Weimarer Zeit ist durch das Grundgesetz von 1949 zugunsten einer Ordnung abgelöst worden, „die auf der religiösen und weltanschaulichen Neutraliät des Staates einerseits, der Unabhängigkeit der Kirchen andererseits beruht" 3 9 3 . Aufgrund der verfassungsrechtlichen Garantie sind private Ersatzschulen trotz ihres Verbleibens i m Verantwortungsbereich des Staates weder i n organisatorischen Fragen noch hinsichtlich der Lernmethoden und Unterrichtsinhalte vom Staat abhängig. Der ihnen gewährte Freiheitsraum ist für den Augenblick der Gründung durch den staatlichen Genehmigungsvorbehalt i n A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG und für den Betrieb i n zeitlicher Dauer dadurch eingeschränkt, daß die Aufsicht nachzuprüfen hat, ob die Genehmigungsvoraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG auch ständig fortbestehen. Die staatliche Schulaufsicht über Freie Schulen stellt sich folglich als Aufsicht über das Vorhandensein sowie über die zeitliche Kontinuität der i n A r t . 7 Abs. 4 GG abschließend genannten Verfassungsschranken dar. I m staatsrechtlichen Sinn handelt es sich hier u m echte Aufsicht über unabhängige Einheiten, nämlich über die Ersatzschulen und ihre Träger, nicht dagegen u m den umfassenden Begriff der Schulaufsicht i m Sinn einer aktiven Gestaltung des 393 BVerfGE 44, 37 ff., 52 u n d bereits BVerfGE 18, 385 ff., 386.

Β. Grundfragen der Schulaufsicht über Ersatzschulen

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Schulwesens durch den Staat. Die Schulaufsicht kann in dem hier zu prüfenden Bereich nur eine Rechtsaufsicht sein, welche die Übereinstimmung des Schulbetriebs mit den grundgesetzlichen Genehmigungsvoraussetzungen und ferner mit solchen Rechtsnormen überprüft, die am Maßstab von A r t . 7 GG verfassungsbeständig sind. Grundrechtliche Freiheiten werden i n keinem Fall in Weisungsabhängigkeit gegenüber staatlichen Behörden wahrgenommen; andernfalls würde es sich um eine unzulässige, nämlich mit dem Grundrecht nicht mehr vereinbare Anomalie unserer Rechtsordnung handeln. Aufsicht über private Ersatzschulen ist Aufsicht über die Gewährleistung und die Kontinuität der Genehmigungsbedingungen des Art. 7 Abs. 4 GG 3 9 4 . Diese Beschränkung der Staatsaufsicht gegenüber Ersatzschulen darauf, Rechtsfragen und Rechtsbedingungen zu prüfen, ergibt sich aus A r t . 7 Abs. 4 i n Verbindung mit 7 Abs. 1 GG. Es darf aber daran erinnert werden, daß im heutigen Schulverwaltungsrecht ganz allgemein die Neigung zur Reduktion des Aufsichtsbegriffs besteht und daß sogar bei staatskommunalen Schulen teilweise nur noch Rechtsaufsicht des Staates angenommen wird 3 9 5 . Diese Diskussion braucht hier nicht aufgegriffen zu werden, sie ist für das zu untersuchende Gebiet durch die speziellen Regeln des Art. 7 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich abgesichert. Diese Aussagen sind i m Hinblick auf die schulaufsichtlichen Probleme der Praxis noch näher zu differenzieren. Soweit i m Rahmen schulaufsichtlicher Information, Beobachtung, Beanstandung oder Tätigkeit Fragen des allgemeinen Polizeirechts, so etwa Einrichtungen und Vorkehrungen i m Dienst gesundheits-, bau- oder feuerpolizeilich geforderten Schutzes betroffen sind, handelt es sich nicht u m den Normbereich der Privatschulfreiheit. Insoweit unterliegen private Ersatzschulen, wie andere Polizeipflichtige, den allgemeinen Einschränkungen, denen jede Einrichtung und i m Rahmen der Gesetze auch jeder Bürger zum Schutz der Öffentlichkeit vor Schäden und Gefahren unterworfen ist. I n der Praxis mögen Maßnahmen auf diesem Gebiet manchmal mit solchen 394 Ebenso beispielsweise Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 317 ff.; Evers, Verwaltung u n d Schule, in: V V D S t R L 23 (1966), S. 190; Fuß, ebd., S. 220; v. Campenhausen, Erziehungsauftrag u n d staatliche Schulträgerschaft, 1967, S. 67 ff,; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, 1969, S. 243, 255; Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 166 f., vgl. auch ebd. zum Beispiel S. 133 f., 145; Maunz, in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, A n m . 66, 90 f. zu A r t . 7 GG; ders., Kirchen als Schulträger, in: HdbStKirchR I I , 1975, S. 547 ff., 562; Link, A n m e r k u n g zum Beschluß des Bundesverfassungsgerichts v o m 14.11.1969, in: JZ 1971, S. 551 ff.; Plümer, Verfassungsrechtliche Grundlagen u n d Rechtsnatur der Privatschulverhältnisse, 1970, S. 94 ff. Gegen ein staatliches „Direktionsrecht" u n d zugunsten einer bloßen Rechtsaufsicht des Staates ebenso ζ. B. Geiger, Kirchen u n d staatliches Schulsystem, i n : HdbStKirchR I I , 1975, S. 490. 395 Vgl. dazu Oppermann, Bildung, i n : v. Münch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 1976, S. 605 ff., 631 f.

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F. M ü l l e r

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I I I . Teil: Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder

der Schulaufsicht verbunden sein, rechtlich haben sie mit staatlicher Aufsicht gegenüber den Trägern der Privatschulfreiheit i m spezifischen Sinn nichts zu tun. Was die eigentliche Schulaufsicht i m Normbereich von A r t . 7 Abs. 4 GG betrifft, so hat sie sich i n der bisherigen Erörterung i n ihrem Kern als Rechtsaufsicht herausgestellt. Für den Gründungsakt ermöglicht das Institut der Genehmigung das Überwachen der normativen Anforderungen von A r t . 7 Abs. 4 S. 2 und 3 GG, für den fortlaufenden Betrieb erfolgt dieselbe rechtliche Überwachung durch Maßnahmen der Schulaufsicht. Bezüglich der Anstalt i m ganzen und aller Angelegenheiten ihrer äußeren Verwaltung unterliegen die Ersatzschulen nur der Rechtsaufsicht. I n den äußeren Schulangelegenheiten t r i t t das eigene Bestimmungsrecht des Trägers an die Stelle des staatlichen bei den öffentlichen Schulen. I n den inneren Schulangelegenheiten kommt es auf den sachlichen Zusammenhang an, wie die Aufsicht i n den Kategorien des allgemeinen Schulrechts ausgedrückt werden kann. Insoweit A r t . 7 Abs. 4 GG Anforderungen an die Lehrkräfte stellt (wissenschaftliche Ausbildung, wirtschaftliche und rechtliche Stellung), enthält die diesbezügliche Rechtsaufsicht einzelne Elemente dessen, was allgemein als Dienstauf sieht über die Lehrer bezeichnet wird, ohne jedoch dadurch zur Dienstaufsicht i m Sinn des generellen Schulaufsichtsrechts werden zu dürfen. Dasselbe gilt für die Überwachungsfunktion bezüglich der Lehrkräfte i m Rahmen von § 41 Abs. 2 - 4 SchOG. Es handelt sich um einzelne Faktoren, die bei Lehrern an öffentlichen Schulen mit der Dienstauf sieht verbunden sein können; doch sind sie wegen der Grundrechtsgarantie hier allein mit den Mitteln der Rechtsaufsicht wahrzunehmen. Eine weitere Einschränkung ergibt sich daraus, daß die Forderung nach einer hinter den öffentlichen Schulen nicht zurückbleibenden wissenschaftlichen Ausbildung der Lehrkräfte nur die Zeit vor Dienstantritt, nicht aber die Erfüllung des Dienstes an der Privatschule selbst erfassen kann. Die Aussage des Grundgesetzes ist auch i n diesem Punkt eindeutig. Von den inneren Schulangelegenheiten spricht A r t . 7 Abs. 4 S. 3 i m übrigen vor allem die Lehrziele und die i n ihrem Dienst stehenden Einrichtungen der Ersatzschule an. Soweit i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG i n Verbindung mit dem Übermaß verbot die Kontrolle der anfänglichen und der ständigen Einhaltung dieser grundgesetzlichen Bedingungen zulässig ist, nimmt die Rechtsaufsicht ferner einzelne Züge der Fachaufsicht an. Sie darf aber auch auf diesem Feld nicht mit fachaufsichtlichen Mitteln wie i m Bereich der kommunalen, der staatskommunalen oder der rein staatlichen Schulen arbeiten. Schließlich ist auch die Rechtsaufsicht als solche keine unbegrenzte i m Sinn des öffentlichen Schulwesens. Sie ist hier thematisch auf die Ein-

Β . Grundfragen der Schulaufsicht über Ersatzschulen

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haltung der vom Grundgesetz (und in seinem Gefolge von der Landesverfassung) aufgestellten Bedingungen und auf das Einhalten derjenigen, aber auch nur derjenigen Gesetzes- und Untergesetzesnormen beschränkt, die ihrerseits nicht über A r t . 7 Abs. 4 GG (sowie über A r t . 8 Abs. 4 LV) hinausgehen. Der allgemeine verwaltungsrechtliche Begriffsapparat — Rechtsaufsicht, Dienstaufsicht, Fachaufsicht — versagt gegenüber den Aufsichtsproblemen i m Ersatzschulbereich. Er ist für die öffentlichen Schulen entwickelt und findet seine Grenze an den Grenzen der grundrechtlichen Garantie, die aus rechtsstaatlichen wie bundesstaatlichen Gründen i m Konfliktfall mit Vorrang gewährleistet ist. Vielmehr ist das K r i t e r i u m nicht die gegenseitige Abgrenzung dieser verwaltungsrechtlichen Begriffe, sondern die normative Grenze des A r t . 7 Abs. 4 GG. Dieser erlaubt und fordert i n Verbindung mit dem gleichrangigen A r t . 7 Abs. 1 GG und zugleich als dessen Konkretisierung durch lex specialis (Art. 7 Abs. 4 S. 2 sowie S. 3 und 4 GG) auch fachliche und — allerdings nur für die Zeit vor dem Dienstantritt an der Freien Schule — dienstliche Beurteilungen, weil A r t . 7 Abs. 4 GG solche Tatbestandselemente aufweist. Dadurch w i r d die Rechtsaufsicht i m Rahmen des A r t . 7 Abs. 4 GG aber nicht zur Fach- oder Dienstaufsicht. Nur die Rechtmäßigkeit, nicht auch die Zweckmäßigkeit der Wahrnehmung von Aufgaben der Ersatzschule darf überprüft werden 3 9 0 . Diese Verfassungsdogmatik mit ihrer Auswirkung auf das Schulverwaltungs- und Organisationsrecht ergibt sich aus dem Verhältnis von A r t . 7 Abs. 1 zu dem Grundrecht aus A r t . 7 Abs. 4 S. 1 sowie zu den verfassungsunmittelbaren Grundrechtsschranken i n A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG, die für den Bereich der Freien Schule den A r t . 7 Abs. 1 zugleich umformen und konkretisieren. Die nordrhein-westfälische Landesverfassung hält sich i n diesem Rahmen und w i r f t daher keine zusätzlichen Rechtsprobleme auf. A u f der einen Seite übernimmt sie das Grundrecht der Privatschulfreiheit i n ihrem A r t . 8 Abs. 4 S. 1 GG — wobei sie i n Satz 2 und Satz 3 die besprochenen zusätzlichen Rechte einräumt —, auf der anderen normiert sie i n wortgleicher Wiederholung des A r t . 7 Abs. 1 GG die allgemeine Schulaufsicht über das gesamte Schulwesen i n ihrem A r t . 8 Abs. 3 S. 2. 2. Der Vorbehalt des Gesetzes Die Dogmatik dieser rechtsstaatlichen Grundnorm und ihre von der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nachdrücklich 396 Nach § 13 des Landesorganisationsgesetzes v o n Nordrhein-Westfalen ist dagegen bei der echten Fachaufsicht stets auch die Zweckmäßigkeit überprüfbar.

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I I I . Teil: Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder

betonte Geltung auch innerhalb der sogenannten Besonderen Gewaltverhältnisse sind i m Ersten Teil dargestellt worden. Es kommt nunmehr noch darauf an, die verfassungsrechtlich gebotene Folgerung aus diesem Grundsatz für Einzelfragen der schulaufsichtlichen Praxis gegenüber Ersatzschulen zu ziehen. Kraft der grundrechtlichen Garantie hat der Privatschulträger als Grundrechtsberechtigter die innere Schulhoheit, also das Recht der freien Lehrer- und Schülerwahl, sowie das Recht der freien Gestaltung der Schule und zudem die Kompetenz für die äußeren Schulangelegenheiten inne.Das ist unter den einschlägigen verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten begründet worden. Da dieses Grundrecht keinen Gesetzesvorbehalt aufweist, können gesetzliche Bestimmungen nur insoweit „das Nähere" regeln, als sie dadurch nicht inhaltlich die grundrechtliche Freiheit berühren, sondern nur die i n A r t . 7 Abs. 4 GG aufgestellten Tatbestandsvoraussetzungen beschreiben. Das wurde hier zum Beispiel i m Verhältnis der Bedingungen des § 37 Abs. 3 SchOG zu den Normativbestimmungen des A r t . 7 Abs. 4 GG ausführlich geprüft. Die uneingeschränkte Geltung des bundesrechtlichen Vorbehalts des Gesetzes i n der Eingriffsverwaltung fügt diesem grundrechtlichen Tatbestand eine weitere Grenze für schulaufsichtliche Tätigkeit insoweit hinzii, als nicht-normative Verwaltungsvorschriften wie Erlasse, Richtlinien, Rundverfügungen und ähnliches betroffen sind. Dieser Bereich der beaufsichtigenden und gestaltenden Verwaltung i n den Schulen umfaßt die Richtliniensetzung, die Planung und Lenkung für den gesamten inneren Schulbetrieb, also die inhaltliche Ausrichtung der Schule durch Bildungs- und Lernziele sowie -inhalte, durch Entwickeln und Ändern intern verbindlicher (aber ohne Normqualität nach außen bleibender) Richtlinien, Curricula, Bildungs- und Lehrpläne. Es handelt sich ferner u m die Festlegung von Leistungs- und Bewertungsstandards, um die Zulassung von Schulbüchern und anderen Lernmitteln, u m den Erlaß von Ferienordnungen, Prüfungsordnungen, Schulordnungen, u m die Bekanntgabe der Stundentafeln und der Lehrpläne i n ihren Einzelheiten. Diese Entscheidungs- und Steuerungsinstrumente sind Ausdruck der umfassenden staatlichen Schulhoheit. Das für den vorliegenden Zusammenhang Entscheidende besteht aber darin, daß die Schulhoheit i n diesem allgemeinen und gesteigerten Sinn allein über das öffentliche, nicht aber über das Freie Schulwesen besteht. Hier ist Schulaufsicht wirkliche „Aufsicht": Beobachtung der selbstverantwortlichen, grundrechtlich abgesicherten Tätigkeit eines nicht-staatlichen Rechtssubjekts auf die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Schranken hin. Nicht ist sie dagegen allseitige inhaltliche Bestimmung des gesamten Lebens der Schule wie gegenüber dem öffentlichen Schulwesen. Sogar i n diesem als einem „Besonderen Gewaltverhältnis", einem in

Β. Grundfragen der Schulaufsicht über Ersatzschulen

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der Sprache der modernen Lehre „Besonderen Pflichtverhältnis" oder „Sonderstatus", ist durch die neuere Rechtsprechung seit der Strafgefangenen-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts i m 33. Band der Amtlichen Entscheidungssammlung die Tendenz zur Verrechtlichung i m Innenbereich deutlich verstärkt worden. Selbst die öffentliche Schule lebt nach heutigem Rechtszustand „nicht mehr unter weitgehend exekutiver Regelungsgewalt i n der Immunität eines undurchdringlichen besonderen Gewaltverhältnisses. Die moderne Schulrechtsetzung besinnt sich vielmehr zunehmend auf den Primat des parlamentarischdemokratischen Gesetzgebers" 397 . Verwaltungsvorschriften wie zum Beispiel Richtlinien, Rundverfügungen, Erlasse und vergleichbare Instrumente sind, wie dargelegt, nicht Rechtsquellen i m eigentlichen Sinn. Sie vermögen aber i m öffentlichen Schulwesen nach wie vor eine unersetzliche Funktion zu erfüllen, wobei ihre Zulässigkeit unter dem rechtsstaatlichen Gesichtspunkt des Vorbehalts des Gesetzes i m Einzelfall vor allem nach der Wichtigkeit der fraglichen Entscheidungen zu beurteilen und bereits Gegenstand einer umfangreichen Rechtsprechung geworden ist. Mangels einer Schulhoheit der staatlichen Exekutive über die inneren und äußeren Angelegenheiten privater Ersatzschulen ist die darüber neuerdings entbrannte Diskussion für Freie Schulen vor dem Hintergrund ihrer verfassungsrechtlichen Lage aber nicht erheblich. Andernfalls würde den Ersatzschulen entgegen der klaren Norm des Grundgesetzes weit mehr als ein Nicht-Zurückstehen i n den dort genannten Normativbestimmungen, und zwar nur i n diesen, abverlangt; nämlich Gleichartigkeit m i t dem öffentlichen Schulwesen i n einem sachlich zudem über A r t . 7 Abs. 4 GG hinausgehenden Umfang. Dem Staat kommt eine umfassende Schulhoheit als Gestaltungshoheit nur über die öffentliche, nicht auch über die nach nordrhein-westfälischem Landesrecht genehmigte Ersatzschule zu, der nach dem Recht anderer Bundesländer die anerkannte genehmigte Schule entspricht. Lehrpläne und Stundentafeln sind für Ersatzschulen rechtlich nicht verbindlich oder sonst formal verpflichtend. Lehrpläne und Stundentafeln gehören nicht zu dem übertragenen staatlichen Hoheitsbereich, i n dem die Ersatzschule als ein Beliehener i n begrenztem Umfang öffentliche Gewalt mit Wirkung für das staatliche Berechtigungswesen ausübt. Außerhalb von Prüfungs- und Qualifikationsentscheidungen können also weder Lehrpläne und Stundentafeln noch überhaupt sonstige Erlasse oder Richtlinien für den inneren Schulbetrieb die Ersatzschule binden. Die Annahme einer solchen Bindung würde stets gegen die Privatschulgarantie des Grundgesetzes verstoßen. Dabei ist es gleich307 Dazu Oppermann, Bildung, in: v. Münch (Hrsg.), Besonderes V e r w a l tungsrecht, 4. A u f l . 1976, S. 605 ff., 613, 617, 621 m i t Nachweisen zu Rechtsprechung u n d Literatur. — Zu Unrecht w i l l Avenarius, a.a.O., v. a. S. 159 f., diesen Primat auch auf Freie Schulen anwenden.

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gültig, ob man hier bereits den Wesensgehalt nach A r t . 19 Abs. 2 GG verletzt sieht oder nicht, da mangels eines Gesetzesvorbehalts auch der Normbereich der Privatschulfreiheit außerhalb der Wesensgehaltsgarantie gesetzesfest ist. Einschränkungen können überhaupt nur aufgrund der wechselseitigen Konkordanz zwischen A r t . 7 Abs. 4 auf der einen und 7 Abs. 1 GG auf der anderen Seite stattfinden, und das Ergebnis dieses Ausgleichs ist die oben begründete wesentliche Einschränkung der schulaufsichtlichen Befugnisse gegenüber Ersatzschulen. Anders kann die i m Recht einzelner Bundesländer (ζ. B. i n Rheinland-Pfalz oder i n Bayern) anzutreffende Festlegung von Mindestlehrplänen zu beurteilen sein, soweit diese korrekt nur darauf abzielen, das Nicht-Zurückstehen der Ersatzschule gegenüber dem öffentlichen Schulwesen in den Punkten zu gewährleisten, die von A r t . 7 Abs. 4 GG ausdrücklich genannt worden sind. Soweit ersichtlich, stellt sich diese Problematik i m Bereich Nordrhein-Westfalens zur Zeit nicht. Die Sonderfrage einer Ausdehnung von Ferienordnungen des öffentlichen Schulwesens auf Privatschulen w i r d an einem späteren Punkt, und zwar bei der Anwendbarkeit des Schulverwaltungsgesetzes auf private Ersatzschulen, untersucht werden. Rahmenrichtlinien, Richtlinien, Erlasse, Rundverfügungen und ähnliche Instrumente schulischer Aufsicht und Gestaltung sind also für die nach nordrhein-westfälischem Landesrecht (soweit zulässig, dazu oben, Dritter Teil, A I V ) vorläufig erlaubten bzw. für die endgültig genehmigten Ersatzschulen nicht rechtsverbindlich. Daher muß der private Schulträger zum Beispiel Lehrpläne und Stundentafeln auch nicht dann ändern, wenn sie für öffentliche Schulen geändert werden. Dabei ist nicht zu verkennen, welche rein tatsächliche Bedeutung Lehrund Bildungspläne, Stundentafeln, Richtlinien über Umfang und Schwierigkeitsgrad der Hausaufgaben oder Klassenarbeiten, über Zeugnisnoten, Verweisung und Entlassung von Schülern und ähnliches für das Schulwesen innerhalb eines Bundeslandes insgesamt haben. Ohne rechtlich gebunden zu sein, können sich die Privatschulen freiwillig an solchen Standards des öffentlichen Schulwesens schon deshalb orientieren, u m nicht einen heuristischen Vergleichsmaßstab zu den Verhältnissen i m öffentlichen Schulwesen aus der Hand zu geben und u m nicht auf längere Sicht den Anschluß an das vom Staat bestimmte Bildungs- und Erziehungswesen zu verlieren. Für das Nicht-Zurückstehen i n Lehrzielen und Einrichtungen i m Sinn des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG kann es wichtig sein, daß den Freien Schulen solche rechtlich unverbindlichen, aber praktisch hilfreichen Orientierungen zur Verfügung stehen. I m Schulalltag verfahren die Ersatzschulen dann auch nicht anders, beziehen sie die staatlichen Lehrpläne i n ihre eigene Planung mit

Β. Grundfragen der Schulaufsicht über Ersatzschulen

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ein und berücksichtigen sie i n weitem Umfang freiwillig. Dagegen ist solange nichts einzuwenden, als dieser tatsächliche Zustand nicht entgegen der verfassungsrechtlichen Lage als rechtlich zwingend unterstellt oder als auf dem Weg über die Gewährung öffentlicher Zuschüsse nicht unzulässiger Druck i n Richtung auf eine weitgehende Angleichung an das öffentliche Schulwesen ausgeübt wird. Diesseits solcher verfassungsrechtlich nicht erlaubten Vorgänge schafft eine einigermaßen gleichmäßige und von den Freien Schulen aus eigener Verantwortung geleistete Berücksichtigung allgemeiner Richtlinien ein vergleichbar ausgestaltetes und qualitativ nicht durch Einbrüche i n einzelnen Bereichen geschwächtes Schulwesen. Das Übermitteln von Richtlinien, Runderlassen, Lehrplänen und Stundentafeln sowie sonstigen Verwaltungsanordnungen durch Behörden der Staatsaufsicht an die Freien Schulen dient Zwecken der Information 3 9 8 . Dadurch erhalten die privaten Schulen die Möglichkeit, sich i m Sinn eines dauerhaften Nicht-Zurückstehens hinter Lehrzielen und Einrichtungen der öffentlichen Schulen bei der Gestaltung ihrer Erziehungs-, Unterrichts- und Personalangelegenheiten an den Maßstäben des öffentlichen Schulwesens eigenverantwortlich zu orientieren. I I . Die Grundnormen im Landesrecht Nordrhein-Westfalens

Damit sind die vom Grundgesetz (und i n seinem Gefolge auch von der Landesverfassung) her bestimmenden Aussagen zu Inhalt, M i t t e l n und Grenzen der Schulaufsicht gegenüber privaten Ersatzschulen umschrieben. Aus Gründen der Normenhierarchie und des Vorrangs von Bundesrecht nach A r t . 31 GG haben sich für den Fall von Widersprüchen oder normativen Konflikten die Aufsichtsnormen des Landesrechts an dieser Rechtslage auszurichten und hängt ihre Beurteilung davon ab, wie weit sie dieser verfassungsrechtlichen Vorgabe entsprechen. Es handelt sich dabei um § 14 des Schulverwaltungsgesetzes i n der Fassung vom 16.8.1978 (SchVG), u m §41 Abs. 1 SchOG sowie u m die §§ 5 und 7 der 3. AVOzSchOG. Die beiden Normen auf Gesetzesebene legen ebensowenig wie die entsprechenden landesrechtlichen Regelungen anderer Bundesländer den Maßstab dieser Aufsicht fest. Ähnlich allgemein wie A r t . 7 Abs. 1 GG und A r t . 8 Abs. 3 S.2 L V sagt §14 Abs. 1 SchVG, das gesamte Schulwesen stehe unter der Aufsicht des Landes; diese werde als „Schulaufsicht" und als „allgemeine Aufsicht" 398 Vgl. dazu etwa Evers, V e r w a l t u n g u n d Schule, in: V V D S t R L 23 (1966), S. 147 ff., 190; Hamann, Die Staatsaufsicht über private Schulen, insbesondere Ersatzschulen in: Recht der Jugend 1955, S. 7 ff., 9; Hochstetter, Noch einmal: Schule u n d Schulträger, Schulaufsicht u n d Schulverwaltung, in: Recht u n d Wirtschaft der Schule 1962, S. 6 ff., 7.

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ausgeübt. § 41 Abs. 1 SchOG bestimmt, die Ersatzschulen i m Sinn des §37 Abs. 1 - 6 SchOG unterstünden „der staatlichen Schulaufsicht". I n nähere Einzelheiten gehen dann auf Untergesetzesebene die genannten Vorschriften der 3. AVOzSchOG. Angesichts des Vorrangs von Bundesrecht und Verfassung sowie des Mangels eines Gesetzesvorbehalts in A r t . 7 Abs. 4 GG kommt es i m vorliegenden Zusammenhang auf etwaige verfassungsrechtliche Grenzen dieser landesrechtlichen Vorschriften an. Sollten sie diese Grenzen teilweise überschreiten, so sind sie in diesem Umfang nach Möglichkeit verfassungskonform zu interpretieren oder aber als ungültig zu behandeln. Jeder Ansatz, der allein i m Landesrecht und i n dessen Bereich etwa nur innerhalb des Privatschul- bzw. Schulrechts verbleibt, ist von Anfang an aus den erörterten Gründen fehlsam. Zwar bestimmt § 14 Abs. 3 SchVG, die Schulaufsicht umfasse Dienst- und Fachaufsicht sowie die staatliche Ordnung, Förderung und Pflege des Schulwesens und unterscheidet dabei nicht zwischen öffentlichen und privaten Schulen. Zwar enthält § 1 SchVG eine allgemeine Umschreibung des Begriffs der „Schulen i m Sinne dieses Gesetzes", und grenzt ferner der § 3 Abs. 4 SchVG Privatschulen von öffentlichen Schulen nach Maßgabe der Absätze 1 - 3 derselben Vorschrift ab. Zwar spricht § 41 Abs. 1 SchOG dann i n bezug auf die Ersatzschulen als lex specialis gegenüber den genannten Normen, vor allem gegenüber § 14 des Schulverwaltungsgesetzes, davon, sie unterstünden „der staatlichen Schulaufsicht". Doch sind alle diese unbestimmt formulierten, weil die verfassungsrechtliche Differenz von öffentlichem und freiem Schulwesen nicht zum Thema machenden Regelungen ebenso wie die i n Einzelheiten gehenden §§ 5 und 7 der 3. AVOzSchOG erst auf ihre Rechtsbeständigkeit gegenüber Bundesrecht und Verfassungsrecht zu prüfen, bevor sie in alltäglicher Praxis auf Ersatzschulen angewandt und bevor aus ihnen weitere juristische Folgerungen gezogen werden dürfen. Daran kann auch das gelegentlich gebrauchte Argument nichts ändern, die Wahrung der Grundrechte sei der öffentlichen Gewalt nach A r t . 1 Abs. 3 GG aufgetragen, also hätten die Grundrechte auch in den Beziehungen zwischen der Ersatzschule und den ihr zugeordneten Schülern und Eltern Gültigkeit. Die Schulaufsichtsbehörde sei insoweit rechtlich befugt, durch Maßnahmen der Fachaufsicht anordnend, korrigierend oder eingreifend tätig zu werden (ζ. B. Wahrung der Chancengleichheit bei Hausaufgaben, Begrenzung vertretbarer Arbeitsbelastungen, keine zweckentfremdeten Strafarbeiten, Gewährleisten des Demokratieprinzips durch eine Allgemeine Konferenzordnung, Aussprechen des Zensurverbots nach A r t . 5 Abs. 1 S. 3 GG für Schülerzeitungen auf dem Erlaßweg, Erlaß über die Rückgabe von Schülerarbeiten i m Sinn des Eigentumsgrundrechts, und so weiter). Auch hier ist der verfassungsrechtliche Ansatz irrig. Ersatzschulen sind kein Teil der vollziehenden

Β. Grundfragen der Schulaufsicht über Ersatzschulen

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Gewalt. Sie gehören weder zur unmittelbaren (wie die rein staatlichen) noch zur mittelbaren Exekutive (wie die kommunalen), noch auch nehmen sie wie die staatskommunalen Schulen eine Zwischenstellung innerhalb des Staatsapparats ein. Es ist durch Rechtsprechung und Lehre inzwischen anerkannt, daß außerhalb der speziellen Norm des A r t . 9 Abs. 3 GG, welche dafür die einzige Ausnahme i n unserer Verfassungsordnung darstellt, keinem Grundrecht eine sogenannte D r i t t w i r k u n g gegenüber nicht-staatlichen Instanzen zukommt. Auch durch die Norm über die staatliche Schulaufsicht (Art. 7 Abs. 1 GG) w i r d — das wäre ein Denkfehler — die private Ersatzschule nicht etwa zu einer A r t mittelbarer oder unmittelbarer staatlicher Behörde. Sie ist eine freie Einrichtung auf der Basis einer grundrechtlichen Freiheitsgarantie, die durch die Aufsicht einer Beobachtungsfunktion durch die zuständigen Staatsbehörden nur daraufhin unterworfen worden ist, ob die Grenzen der Garantie real eingehalten sind. Nicht aber haben Eltern oder Schüler der Ersatzschule gegenüber dieser, die ja nicht rechtsfähig ist, oder gegenüber ihrem Träger grundrechtliche Ansprüche, die i m Weg der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden könnten. Dieses Rechtsinstitut bezieht sich ausdrücklich nur auf Grundrechtsverletzungen durch die „öffentliche Gewalt" (vgl. A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG). Solche Grundrechte bestehen nur gegenüber dem Staat, und dieser ist nach A r t . 1 Abs. 3 GG verpflichtet, in seiner Aufsichtstätigkeit gegenüber privaten Schulen seinerseits die Grundrechte aller Beteiligten — der Schulträger, der Lehrkräfte, der Eltern und Schüler i m Privatschulbereich — zu verwirklichen. Daß Normen und Maßnahmen gegenüber Privatschulen durch die spezielle Grundrechtsnorm des A r t . 7 Abs. 4 ihre Grenze finden, wurde i m einzelnen dargetan. Durch die soeben genannte kurzschlüssige Argumentation kann also nicht eine unmittelbare Grundrechtsbindung der Freien Schule gegenüber ihren Lehrkräften, Eltern und Schülern i n das Privatschulverhältnis hinein projiziert werden. Dieses beruht auf Privatrecht; es w i r d öffentlichrechtlich durch die Normativbestimmungen des A r t . 7 Abs. 4 GG überlagert 3 9 9 . So, wie § 14 SchVG formuliert ist, kann er nur auf das öffentliche Schulwesen Anwendung finden. Soll er auch auf Privatschulen angewandt werden, so ist er i m Sinn des A r t . 7 Abs. 4 GG verfassungskonform zu interpretieren: § 14 Abs. 1 SchVG spaltet den überkommenen Begriff der Schulaufsicht i n zwei Bestandteile auf. Die sogenannte allgemeine Aufsicht w i r d 399 Die herrschende Meinung läßt die Grundrechte über Generalklauseln wie §§ 242, 826 B G B auf privatrechtliche Verhältnisse einwirken, i n entsprechenden Fällen w i r d das auch i m Privatschulrecht aktuell. — Vgl. zur Position des Bundesverfassungsgerichts ζ. B. BVerfGE 7, 198, 205; 18, 85, 92; 25, 256, 263; 30, 173, 187 f.; 34, 269, 279 f.

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I I I . Teil: Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder

in § 14 Abs. 2 als die gesetzliche „Staatsaufsicht über die Schulträger" definiert. Auch diese Norm ist primär auf das öffentliche Schulwesen zugeschnitten. Die allgemeine Staatsaufsicht in diesem Sinn ist nämlich i n den kommunalen Verfassungsgesetzen geregelt; sie w i r d als Kommunalaufsicht bezeichnet 400 . Diese enthält keine Verwaltungs-, sondern nur echte Aufsichtsrechte des Staates gegenüber den öffentlichen Gebietskörperschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit (Körperschaften des öffentlichen Rechts i m Sinn des Verwaltungsrechts). Eine „allgemeine Aufsicht" im Sinn von § 14 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 SchVG in Gestalt einer Aufsicht nach den Grundsätzen des Kommunalrechts w i r d von der verfassungsbestimmten Rechtslage i m Bereich der Freien Schulen ausgeschlossen401. Das Gemeindeverfassungs- und Gemeindeaufsichtsrecht darf nur auf Gemeinden und Gemeindeverbände als Schulträger angewandt werden. Dagegen kann § 38 SchOG als spezieller Fall der allgemeinen Aufsicht i m Sinn von § 14 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 SchVG über die Träger privater Ersatzschulen verstanden werden. Er taucht dort i m Zusammenhang mit der Errichtung privater Ersatzschulen und mit ihrer vorläufigen Erlaubnis beziehungsweise endgültigen Genehmigung auf. Da der Absatz 1 des § 14 SchVG trotz seiner umfassenden Formulierung („das gesamte Schulwesen") für das Gebiet der Freien Schulen keine verbindlichen Folgerungen zuläßt, muß die Überwachung der Freien Schulen i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 4 GG somit dem zweiten Teilbegriff i n § 14 Abs. 1 S. 2, der in § 14 Abs. 3 näher umschriebenen „Schulaufsicht" zugeordnet werden. Diese umfaßt nach der zuletzt genannten Norm „die Dienst- und Fachaufsicht, die staatliche Ordnung, Förderung und Pflege des Schulwesens". Mit dieser Wendung ist allerdings wiederum klargestellt, daß § 14 SchVG trotz seiner Bezugnahme auf das „gesamte" Schulwesen ganz auf die öffentlichen Schulen hin formuliert ist. Die „Schulaufsicht" des § 14 Abs. 3 SchVG umfaßt i n ihrer Begrifflichkeit weit mehr als die Rechtsaufsicht, nämlich auch die Zweckmäßigkeitskontrolle i m herkömmlichen Sinn. Sie paßt schon aus diesem Grund nicht für die Rechtsfragen der Privatschulen. Ein und derselbe Begriff — „Schulaufsicht" — verändert so je nach dem Objekt der Aufsicht (öffentliche oder private Schule) i m Rahmen derselben, weil nämlich allzu undifferenziert formulierten Rechtsvorschrift seine Bedeutung 402 . 400 Dazu §§ 106 ff. der Gemeindeordnung von Nordrhein-Westfalen, § 46 der Landkreisordnung für Nordrhein-Westfalen. 401 So ζ. B. auch Meyerhoff/Oedekoven/Schäfer, Schul Verwaltungsgesetz u n d Schulfinanzgesetz i n Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 1960, A n m . I I 6 zu § 14 SchVG. 402 Daher weisen Geller/Kleinrahm/Fleck, Die Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 1963, A n m . 7 b zu A r t . 8 L V , zu Recht darauf hin, daß § 14 SchVG keine trennscharfe Begriffsbestimmung gibt.

Β. Grundfragen der Schulaufsicht über Ersatzschulen

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„Dienstaufsicht" i n § 14 Abs. 3 SchVG kann i n seiner Anwendung auf Privatschulen nicht gelten, da die Lehrer an ihnen keine Landesbediensteten sind. Nach einer gelegentlich vertretenen 4 0 3 Meinung w i r d diese „Lücke" dadurch geschlossen, daß dem Staat die Möglichkeit einer Einflußnahme auf die Lehrkräfte durch fachaufsichtliche Maßnahmen zustehe. Hierzu hat sich aber bereits gezeigt, daß auch die Fachaufsicht i m Sinn des allgemeinen Schulverwaltungsrechts auf die Ersatzschule nicht angewandt werden kann. Die Fachaufsicht dient i n der öffentlichen Schule dem Überwachen der Unterrichts- und Erziehungsarbeit. Sie ist auch Beaufsichtigung des Lehrers, soweit es sich u m dessen Befassung mit dem Schüler handelt. Sie w i r d durch die pädagogischen Schulaufsichtsbeamten ausgeübt, die darauf achten, daß der Unterricht nach anerkannten fachlichen und methodischen Gesichtspunkten erteilt wird. Bei Beanstandungen unterliegt der Lehrer dem Weisungsrecht des Aufsichtsbeamten. Diesem ist eine umfassende, auf den Einzelfall bezogene Weisungsgewalt gegenüber dem Lehrer eingeräumt. Es muß bei öffentlichen Schulen nicht etwa erst der Schulträger dazwischengeschaltet werden 4 0 4 . Diese Aufsichtsgewalt i m Rahmen der Fachaufsicht gilt als nur kraft Gesetzes einschränkbar; sie ist mit der grundrechtlichen Position des Schulträgers privater Ersatzschulen jedoch unvereinbar. Wenn § 7 Abs. 1 der 3. AVOzSchOG davon spricht, daß die Schulaufsicht über Ersatzschulen „von der für die entsprechenden öffentlichen Schulen zuständigen Schulaufsichtsbehörde" ausgeübt wird, so ist damit nur eine Kompetenz normiert, nicht aber der Umfang der Schulaufsicht bestimmt. Eine verbindliche Festlegung kann nur aus A r t . 7 Abs. 4 i n Verbindung mit 7 Abs. 1 GG, nicht aber i n Widerspruch zum Grundgesetz durch Landesrecht sowie durch unterverfassungsrechtliche Normen statuiert werden. Wenn § 7 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG verlangt, Schulträger und Leiter der Ersatzschulen hätten der Schulaufsichtsbehörde jederzeit „Einblick i n Führung und Einrichtung der Schule zu geben, die angeforderten Auskünfte zu erteilen und Nachweise zu erbringen", so ist diese Verfahrensvorschrift, die Informationsund Auskunftspflichten begründet, soweit verfassungsrechtlich legitim, als es sich dabei u m die Kontrolle der Einhaltung der Normativbestimmungen des A r t . 7 Abs. 4 GG handelt. I n diesem Umfang wäre § 7 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG gegenüber einer über die grundgesetzlichen Klauseln möglicherweise hinausgehenden Praxis verfassungskonform zu 403 vgl Vogelsang, Die Besonderheiten der Schulaufsicht i n NordrheinWestfalen, in: Recht u n d Wirtschaft der Schule 1963, S. 238 ff., 240; Berkenhoff, in: DVB1. 1959, S. 117 ff., 120. 404 Vgl. etwa Heckel, Schulverwaltung, ^in: Handbuch der kommunalen Wissenschaft u n d Praxis, hrsg. von Peters, Bd. 2, 1957, S. 110 ff., 132; ders., Umfang u n d Grenzen der Schulaufsicht, in: DÖV 1952, S. 617 ff., 619; Schäfer, Schulaufsicht u n d kommunale Schulträger, in: Der Städtetag 1960, S. 482 ff., 484.

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I I I . Teil: Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder

interpretieren. Dagegen ist eine verfassungskonforme Auslegung des § 7 Abs. 1 der 3. AVOzSchOG aus dem genannten Grund nicht erforderlich. Kraft dieser Kompetenzvorschrift unterstehen auch die Privatschulen der Aufsicht des Schulrates beziehungsweise des Schulkollegiums. Über den Umfang der zulässigen Aufsichtsmaßnahmen befindet jedoch die verfassungsrechtliche Lage, nicht die fragliche Rechtsverordnung und ebensowenig der Landesgesetzgeber des Schulverwaltungsbzw. des Schulordnungsgesetzes. Die Schulaufsichtsbeamten haben sich gegenüber den Lehrkräften privater Ersatzschulen über den Schulleiter auf das Einholen von Auskünften, auf das rechtlich unverbindliche Rügen von Fehlern und das Erteilen von Ratschlägen zu beschränken. Eine unmittelbare Weisungsbefugnis haben sie nicht 4 0 5 . Weder die Dienst- noch die Fachaufsicht i m Sinn der verfassungsrechtlich undifferenzierten Begrifflichkeit des § 14 SchVG erstreckt sich auf private Ersatzschulen. Etwas anderes ist es, wenn — wie schon ausgeführt — aufgrund der normativen Begriffe i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG („Lehrziele", „Einrichtungen") die hiernach zulässige und aufgrund von A r t . 7 Abs. 1 GG gebotene Rechtsaufsicht i m einzelnen notwendig auch mit fachlichen Beurteilungen arbeiten muß, ohne aber dadurch insgesamt zur Fachaufsicht i m herkömmlichen Sinn des Verwaltungsrechts zu werden. Auch die sonstigen i n § 14 Abs. 3 SchVG genannten Aufgaben der Schulaufsicht, vor allem die Pflicht der Aufsichtsbehörde, „Schulträger, Schulleiter, Lehrer und Schüler zur Erfüllung der ihnen obliegenden Pflichten anzuhalten", sind schon nach dem Wortlaut des § 14 Abs. 3 S. 2 SchVG wiederum entweder auf die staatlichen und staatskommunalen oder auf die kommunalen Schulen zugeschnitten. Für die Freien Schulen gilt auch diese Pflicht nur mit der Einschränkung, daß unmittelbare rechtsverbindliche Anweisungen an die Lehrer nicht zulässig sind, wohingegen Beanstandungen beziehungsweise Ratschläge an den Schulleiter gerichtet werden können, der sie an die Lehrer weitergibt. Die i n § 5 Abs. 1 der 3. AVOzSchOG enthaltene Verpflichtung der Ersatzschule, „ordnungs- und sachgemäß und in Übereinstimmung mit dem /Genehmigungsbescheid oder dem Bescheid über die vorläufige Erlaubnis" geführt zu werden, ist i n verfassungskonformer Auslegung insoweit unbedenklich, als es sich um die Kontrolle des Vorhandenseins und der dauernden Einhaltung der von A r t . 7 Abs. 4 GG aufgestellten Erfordernisse handelt. Dagegen muß die Zulässigkeit des § 5 Abs. 3 der 405 Dieses verfassungsrechtlich zutreffende Ergebnis findet sich ζ. B. bei Fuß, V e r w a l t u n g u n d Schule, in: V V D S t R L 23 (1966), S. 199 ff., 220; Hochstetter, Noch einmal: Schule u n d Schulträger, Schulaufsicht u n d Schulverwaltung, in: Recht u n d Wirtschaft der Schule 1962, S. 6; Becker, Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S. 181 f.

Β. Grundfragen der Schulaufsicht über Ersatzschulen

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3. AVOzSchOG bezüglich einer Festlegung der Ferien noch gesondert geprüft werden. Schließlich unterstehen nach § 41 Abs. 1 SchOG die i m § 37 Abs. 1 - 6 desselben Gesetzes näher bestimmten Ersatzschulen der staatlichen Schulaufsicht. Die kompetenzmäßige Konkretisierung dieser allgemeinen Norm sowie die aus ihr folgenden Auskunfts- und Informationspflichten für Träger und Leiter der Ersatzschulen i n § 7 der 3. AVOzSchOG wurden soeben besprochen. Nach der hier entwickelten Dogmat i k ist auch § 41 Abs. 1 SchOG dahingehend grundgesetzkonform anzuwenden, daß es sich nur u m Rechts aufsieht über Vorhandensein und Fortführen der Normativbestimmungen des A r t . 7 Abs. 4 GG und in deren Rahmen u m einzelne Komponenten fachlicher Beurteilung handeln darf. Die undifferenzierte Formulierung auch des § 41 Abs. 1 SchOG eignet sich gerade wegen ihrer Unbestimmtheit ebenso wie § 14 SchVG nach den Grundsätzen der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für das Verfahren verfassungskonformer Auslegung, ohne für verfassungswidrig erklärt werden zu müssen. Aus der Entstehungsgeschichte des §41 SchOG ist noch bemerkenswert, daß die Regierungsvorlage i n dem damaligen § 40 Abs. 1 des Entwurfs ursprünglich die Ersatzschulen der staatlichen Schulaufsicht i m gleichen Umfang wie die öffentlichen Schulen unterstellen wollte, daß dann aber i n den Beratungen des Kulturausschusses des Landtags der Vergleich mit den öffentlichen Schulen fallen gelassen worden ist 4 0 6 . Ein selbständiges inhaltliches Auslegungsargument aus der Entstehungsgeschichte ist den betreffenden parlamentarischen Dokumenten nicht zu entnehmen; das ist aber auch nicht erforderlich, da sich die Neufassung des § 41 Abs. 1 SchOG i n ihrer betonten Differenz gegenüber dem ursprünglichen Entwurf i m Ergebnis zutreffend an die Grenzen hält, die dem Landesgesetzgeber durch das Grundgesetz, nämlich durch die verfassungsunmittelbaren Schranken der Garantie aus A r t . 7 Abs. 4 GG, gesetzt sind. I I I . Voraussetzungen in der Person des Schulträgers (§ 38 SchOG)

Wie i m vorhergehenden Abschnitt bemerkt, definiert § 14 Abs. 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 S. 2 SchVG die dort so genannte allgemeine Aufsicht als die Staatsaufsicht über die Schulträger „nach den dafür geltenden gesetzlichen Vorschriften". Es ist gezeigt worden, daß die im Blick auf das öffentliche Schulwesen damit i n erster Linie gemeinten kommunalaufsichtlichen Normen gegenüber Privatschulen keine Anwendung finden können. Dagegen ist der i n den äußerlichen Zusammenhang der Genehmigungsvoraussetzungen gestellte §38 SchOG eine 406 Vgl. Landtagsdrucksache Nr. 190 v o m 10.2.1951, 2. Wahlperiode — Bd. I; Landtagsdrucksache Nr. 645 v o m 28. 2.1952.

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I I I . Teil: Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder

„gesetzliche Vorschrift" im Sinn des § 14 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 SchVG. Systematisch gesehen, erweist sich die Einordnung des §38 SchOG i n die §§ 37 ff. des Schulordnungsgesetzes als nicht nur äußerlich i m Zusammenhang mit den Genehmigungsvoraussetzungen, sondern als korrekter Ausdruck der Begrenztheit staatlicher Aufsicht über die Träger Freier Schulen. Nach § 38 Abs. 1 SchOG darf nur der eine Privatschule errichten, der die Gewähr dafür bietet, nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung zu verstoßen und die erforderliche persönliche Zuverlässigkeit zu besitzen. Für Ersatzschulen i n kirchlicher Trägerschaft ist nicht dieser auf natürliche Personen zugeschnittene Tatbestand, sondern der des Abs. 2 einschlägig. Nach ihm gilt bei Personenvereinigungen und juristischen Personen, also auch bei Körperschaften des Öffentlichen Rechts i m staatskirchenrechtlichen Sinn des A r t . 140 GG in Verbindung mit A r t . 137 Abs. 6 WRV, die Norm des § 38 Abs. 1 SchOG „entsprechend für die vertretungsberechtigten Personen". I n zutreffender Weise beschränkt das nordrhein-westfälische Landesrecht die „allgemeine Aufsicht" des § 14 Abs. 1 und 2 SchVG bei Trägern Freier Schulen auf eine Überprüfung dieser Träger i m Rahmen der Frage, ob eine vorläufige Erlaubnis oder eine endgültige Genehmigung erteilt werden kann. Sind die Voraussetzungen nach § 38 Abs. 1 oder 2 nicht erfüllt, so ist nach § 38 Abs. 3 SchOG weder eine vorläufige Erlaubnis noch eine Genehmigung zu erteilen. Wie immer i m Rahmen der von A r t . 7 Abs. 4 GG erlaubten und in Verbindung mit A r t . 7 Abs. 1 GG gebotenen Rechtskontrolle, so können auch die verfassungspolitische und persönliche Zuverlässigkeit des Schulträgers von den Aufsichtsbehörden über den Zeitpunkt der Errichtung der Anstalt hinaus beobachtet werden. Das ergibt sich aus der Fassung der Norm über die Zurücknahme der Genehmigung oder der vorläufigen Erlaubnis: Nach § 39 Abs. 1 SchOG kann diese Zurücknahme auch dann erfolgen, „wenn sich Tatsachen ergeben, die nach . . . § 38 die Versagung rechtfertigen würden". Nach §39 Abs.2 S.2 SchOG muß i n einem solchen Fall von der Fristsetzung abgesehen werden, die für die übrigen Rücknahmetatbestände gemäß § 39 Abs. 2 SchOG zugestanden werden soll. Die genannten Vorschriften sind nun auf ihre verfassungsrechtliche Legitimität zu untersuchen. Ein erster Punkt kann als im Geltungsbereich des Grundgesetzes unproblematisch vor die Klammer gezogen werden. Nach der dargestellten staatskirchenrechtlichen Ordnung des Grundgesetzes darf der religiös-weltanschaulich zur Neutralität verpflichtete Staat solche Gesichtspunkte, die dem religiösen oder weltanschaulichen Inhalt des Erziehungs- und Bildungsideals der Freien Schule entstammen, ebensowenig zum leitenden K r i t e r i u m seiner Entscheidungen machen, wie das bei der Beurteilung des Schulträgers der Fall ist. I n eine Entscheidung

Β. Grundfragen der Schulaufsicht über Ersatzschulen

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zu den Tatbeständen der §§ 38 und 39 Abs. 1 und 2 S. 2 SchOG dürfen also inhaltliche Aspekte der Religion oder Weltanschauung des Trägers nicht in einem Sinn einfließen, der zu Lasten des Trägers und damit der Schule gehen könnte. Das w i r d nicht nur durch die Glaubens-, Gewissens- und Bekenntnisfreiheit sowie die Freiheit der Religionsausübung in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG, also durch Garantien ohne Gesetzesvorbehalt, gewährleistet. Es w i r d ebenso durch die als absolute Sperre der Zulässigkeit von Entscheidungsdaten wirkenden Diskriminierungsverbote in weltanschaulichen und religiösen Fragen ausgeschlossen (Art. 3 Abs. 3 GG, 33 Abs. 3 GG, 140 GG iVm. 136 Abs. 2 WRV). Konflikte dieser A r t sind in der Exekutivpraxis der Bundesrepublik Deutschland nicht ersichtlich; gleichwohl muß vom geltenden Verfassungsrecht her auf diese Rechtslage hingewiesen werden. Die Zuverlässigkeitsbedingungen, die § 38 SchOG meint, sind von anderer A r t . Sie entstammen der ältesten Schicht des deutschen Privatschulrechts, nämlich dem aufgeklärten Absolutismus, und tragen demgemäß bis heute die Züge des Polizeirechts sowie des polizeilichen Gewerberechts an sich 407 . Die Forderung nach persönlicher Zuverlässigkeit des Schulträgers meint weder wissenschaftliche noch sonst schulfachliche Voraussetzungen, sondern allein Eigenschaften, die in der Person des Trägers liegen. Als Ausschlußgründe i m Dienst des Publikumsschutzes gelten dabei herkömmlich Vorstrafen, anstößiger Lebenswandel, Verschuldung und gerichtliche Vermögensbeschränkungen, schlechter Leumund, notorische Gewinnsucht und anstößige Praktiken wie marktschreierische Werbung oder unsolides Geschäftsgebaren. Es handelt sich bei all diesen traditionellen gewerbe- und polizeirechtlichen Kautelen zwar nicht um Voraussetzungen, die Art. 7 Abs. 4 GG ausdrücklich umfaßt, wohl aber um die schon besprochenen Gesichtspunkte einer legitimen Mißbrauchsabwehr, die i m Rahmen von Art. 7 Abs. 1 GG und seinem Ergänzungsverhältnis zu Art. 7 Abs. 4 GG auf der Ebene gleichrangiger Verfassungsnormen gerechtfertigt werden kann. Die Praxis wie auch das zu diesem Punkt hier Gesagte zeigen, daß bei privaten Ersatzschulen in kirchlicher und in bewährter nicht-kirchlicher Trägerschaft derartige Fragen keine Rolle zu spielen pflegen. Einer genaueren Prüfung bedarf dagegen das Erfordernis der verfassungspolitischen Zuverlässigkeit des Schulträgers. Die verfassiingspolitische Zuverlässigkeit gehört nicht zu den genannten gewerbe- und polizeirechtlichen Zuverlässigkeitsgründen und muß unabhängig von 407 Persönliche Zuverlässigkeit als Qualifikation des Schulträgers w i r d bereits i n A L R I I , 12 § 3 von 1794, später i n der Kabinettsorder von 1834 u n d i n der Staatsministerialinstruktion von 1839 gefordert. — Ausführlich zur Frage der Qualifikation nach § 38 SchOG: Haugg, Kommentar zum Schulordnungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 1962, S. 679 ff.

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ihnen verfassungsrechtlich legitimierbar sein. Die Formulierung des § 38 Abs. 1 SchOG ähnelt („Gewähr bieten"!) den entsprechenden Vorschriften der Bundes- und Landesbeamtengesetze. Da weder im Verhältnis des Staates zum Schulträger noch in dem des Staates zu den Leitern und Lehrkräften an Ersatzschulen ein Rechtsverhältnis besteht, das mit dem Beamtenverhältnis oder allgemein mit dem öffentlichen Dienst rechtlich vergleichbar wäre, ist eine verfassungsrechtliche Prüfung geboten 408 . Nachdem weltanschauliche und religiöse Kriterien aufgrund der einschlägigen Freiheitsrechte sowie der Diskriminierungsverbote des Grundgesetzes aus der Überlegung auszuschließen waren, fragt es sich zunächst, woran die Prüfung der verfassungspolitischen Zuverlässigkeit i m Rahmen von §§ 38, 39 Abs. 1 und 2 S. 2 SchOG zulässigerweise anknüpfen kann. Zentrale Norm für diese Frage ist das Diskriminierungsverbòt des A r t . 3 Abs. 3 GG. Nach i h m darf niemand wegen seiner politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Der Text dieses Gleichheitssatzes ist deutlich. „Anschauungen" sind i n der freiheitlichen demokratischen Ordnung des Grundgesetzes nicht nur i n dem Sinn frei, daß sie gehegt und vertreten werden dürfen; sondern auch in dem, daß an ihr Vorhandensein und ihre Äußerung keine negativen staatlichen Entscheidungen — wie i m übrigen auch keine Privilegierungen — geknüpft werden dürfen. A r t . 3 Abs. 3 GG verbietet es, inhaltliche Anschauungen als entscheidendes K r i t e r i u m für ein Versagen der Genehmigung heranzuziehen. Das Bundesverfassungsgericht hält i n ständiger Rechtsprechung seit dem KPD-Urteil 4 0 9 fest, daß unter dem Grundgesetz die Gedankenfreiheit auch i m politischen und wissenschaftlichen Sinn und nicht etwa nur aufgrund A r t . 4 GG i m weltanschaulichen und religiösen Bereich unbedingt geschützt wird. Dagegen kann äußeres Verhalten, dürfen tatsächliche Aktionen als Ausdruck einer bestimmten verfassungspolitischen Gesinnung i n die Entscheidung der Behörde einbezogen werden. Das Grundgesetz selbst hat i n A r t . 9 Abs. 2 (verfassungswidrige Vereinigungen), A r t . 18 (Mißbrauch und Verwirkung von Grundrechten) und A r t . 21 Abs. 2 (Parteiverbot) positivrechtliche Grenzen für solche Handlungen gesetzt, die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung richten. I n diesem von der Bundesverfassung gezogenen Rahmen ist § 38 i n Verbindung mit § 39 Abs. 1 und 2 S. 2 SchOG auf Schulträger anwendbar 410 . 408 I n der L i t e r a t u r w i r d diese Tatsache zwar erkannt, aus i h r werden aber keine juristischen Folgerungen gezogen; vgl. z. B. die rein rechtspolitischen, nicht aber normativ-dogmatischen Bemerkungen bei Haugg, Kommentar zum Schulordnungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 1962, S. 680. 409 BVerfGE 5, 85 ff. 410

Haugg,

Dieses verfassungsrechtlich zutreffende Ergebnis findet sich auch bei Kommentar zum SchOG Nordrhein-Westfalen, 1962, S. 681 i n Be-

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Nachdem die grundgesetzlichen Grenzen und damit auch die Direktiven für eine etwa notwendig werdende verfassungskonforme Interpretation der §§ 38, 39 Abs. 1 und 2 S. 2 SchOG klargestellt sind, ist noch nach der grundsätzlichen Legitimation des Erfordernisses verfassungspolitischer Zuverlässigkeit für Schulträger i m Landesrecht zu fragen. Denn immerhin enthält A r t . 7 Abs. 4 GG überhaupt keine und auch A r t . 7 Abs. 1 GG m i t seiner ganz undifferenzierten Formulierung keinerlei konkrete Tatbestandsmerkmale i n dieser Richtung. Zwar bestimmt A r t . 7 der nordrhein-westfälischen Landesverfassung i n seinem Abs. 2, die Jugend solle (unter anderem) „ i m Geiste . . . der Demokratie und der Freiheit, zur Duldsamkeit und zur Achtung vor der Überzeugung des anderen" erzogen werden, doch muß sich die Regelung des § 38 i n Verbindung mit § 39 Abs. 1 und 2 S. 2 SchOG vor der Instanz des Grundgesetzes rechtfertigen lassen. Gründe für eine solche Rechtfertigung können nicht i n erster Linie in A r t . 7 Abs. 1 GG liegen. Diese Vorschrift über die grundsätzliche staatliche Schulaufsicht auch gegenüber Privatschulen dient der organisationsrechtlichen Vermittlung von Verfassungsmaßstäben, die an anderer Stelle i m Grundgesetz niedergelegt sind. Es handelt sich hierbei, wie schon i n anderem Zusammenhang herausgearbeitet, u m die Staatszielbestimmungen der A r t . 20 Abs. 1 und 28 Abs. 1 GG. Da der Staat aufgrund von A r t . 7 Abs. 1 GG für das gesamte Schulwesen nicht nur i m Sinn der Aufsicht organisationsrechtlich zuständig, sondern damit zugleich inhaltlich verantwortlich ist, und da A r t . 20 Abs. 3 allgemein und A r t . 1 Abs. 3 GG speziell für die Grundrechte alle staatlichen Gewalten und Funktionen m i t unmittelbarer Rechtswirkung an die Verfassungsordnung des Grundgesetzes bindet, vermittelt sich die Verpflichtung auf die verfassungspolitischen Grundsätze der Bundesverfassung auf dem Weg über A r t . 7 Abs. 1 auch i n den Bereich von A r t . 7 Abs. 4 GG hinein. Der Staat ist von Verfassungs wegen gehalten, die fundamentalen Staatsziele zugleich als allgemeine Schulziele i m Sinn von Lehr- und Erziehungszielen zu gewährleisten. Würde sich A r t . 7 Abs. 1 GG nur auf das öffentliche Schulwesen erstrecken, so hätte diese Aussage hier keine Geltung. Da der Schulträger sich auf ein Grundrecht ohne Gesetzesvorbehalt berufen kann und da A r t . 7 Abs. 4 GG keine verfassungspolitischen Eingrenzungen i n Parallele zu A r t . 9 Abs. 2, 21 Abs. 2 und 18 GG aufweist, dürften dann an Privatschulträger die i n § 38 i n Verbindung mit §39 Abs. 1 und 2 S.2 SchOG festgesetzten Anforderungen nicht schränkung auf das Privatschulrecht. — Vgl. zur dogmatischen Grundsatzproblematik m i t Nachweisen zu Rechtsprechung u n d Literatur: F. Müller, Zugang zu öffentlichen Ä m t e r n u n d verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbote, i n : ders., Rechtsstaatliche Form, Demokratische P o l i t i k , 1977, S. 95 ff., 105 ff. 14 F . M ü l l e r

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I I I . Teil: Gesetzgebung u n d Exekutivpraxis der Länder

gestellt werden. Da aber durch A r t . 7 Abs. 1 GG auch das Privatschulwesen grundsätzlich der Aufsicht des Staates unterstellt wird, sind diese Regelungen des nordrhein-westfälischen Landesrechts i n dem genannten Umfang vom Grundgesetz her zulässig und geboten. Dieser verfassungsgemäße Ausgleich zwischen dem Grundrecht der Privatschulfreiheit und A r t . 7 Abs. 1 i n Verbindung mit A r t . 20 Abs. 1, 28 Abs. 1, 20 Abs. 3 und 1 Abs. 3 GG muß aber auch mit dem Übermaßverbot vereinbar sein. Der Zweck, nämlich das Einhalten von Fundamentalnormen des Grundgesetzes, ist verfassungsrechtlich geboten. Die i n § 38 i n Verbindung mit § 39 Abs. 1 und 2 S. 2 SchOG dafür vorgesehenen Mittel sind zur Erreichung dieses erlaubten Zwecks geeignet. Damit ist die erste Stufe des Übermaßverbots beachtet. Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob nicht zum Erreichen des Zwecks ein generell milderes M i t t e l denkbar wäre. Verstößt ein Schulträger schon i m Zeitpunkt der Antragstellung und der Aufnahme des Schulbetriebs i n dem hier präzisierten Sinn gegen die verfassungsmäßige Ordnung, so gibt es kein milderes Mittel als das Verweigern einer positiven Bescheidung des Antrags nach § 38 Abs. 3 SchOG. Hat sich ein solches gegen die verfassungsmäßige Ordnung gerichtetes Verhalten erst während der späteren Tätigkeit der Schule „ergeben" (so die Formulierung i n § 39 Abs. 1 SchOG), so ist ein milderes Mittel als die Zurücknahme i m Grundsatz nicht ersichtlich. Allerdings müssen auch die Modalitäten der Rücknahme m i t dem Übermaßverbot vereinbar sein; sie dürfen dann nicht auf der dritten Stufe dieser rechtsstaatlichen Norm die jeweils für den Einzelfall zu ermittelnde Zweck-Mittel-Relation außer acht lassen. Auch auf der zweiten Stufe sind die M i t t e l nicht freigestellt. Soweit es tatsächlich möglich ist, muß dem Schulträger zunächst auf dem Weg der Beanstandung und des Hinweises eine Chance gegeben werden, die fraglichen Fehlentwicklungen, das heißt die nunmehr i n seiner Person vorhandenen Rücknahmegründe zu beseitigen. Was die nicht-verfassungspolitischen Kautelen, also die allgemeinen Genehmigungsvoraussetzungen nach § 37 Abs. 3 SchOG (in Verbindung mit 7 Abs. 4 GG) betrifft, so „soll" vor Zurücknahme der vorläufigen Erlaubnis oder der Genehmigung nach § 39 Abs. 2 S. 1 SchOG dem Schulträger von der Aufsichtsbehörde eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel gestellt werden. Da diese Verfahrensvorschrift dem Übermaßverbot des Grundgesetzes entspricht, dieses aber keinen Ermessenstatbestand, sondern zwingendes Recht darstellt, muß § 39 Abs. 2 S. 1 von einer Solli n eine Muß-Vorschrift verfassungskonform uminterpretiert werden. Derselbe Maßstab ist für die verfassungspolitische Zuverlässigkeit an § 39 Abs. 2 S. 2 SchOG anzulegen, da das Übermaßverbot ohne thematische Einschränkung vorrangiges Verfassungsrecht ist und als solches auch i n der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Β . Grundfragen der Schulaufsicht über Ersatzschulen

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praktiziert wird. Hat der Schulträger nach Erteilung der vorläufigen Erlaubnis beziehungsweise der endgültigen Genehmigung durch ein entsprechendes Verhalten gegen die verfassungsmäßige Ordnung verstoßen, so kann es sich dabei u m Tatbestände von verschiedener A r t und von verschiedenem Gewicht handeln. Nach der dritten Stufe des Übermaßverbots, nach dem Zweck-Mittel-Verhältnis i m Einzelfall, hat zunächst eine Prüfung durch die Aufsichtsbehörde stattzufinden, darf die Rechtsfolge nach § 39 Abs. 1 i n Verbindung mit Abs. 2 S. 2 SchOG also nicht automatisch eintreten. Auch nach der zweiten Stufe dieser rechtsstaatlichen Grundnorm besteht der mildere Eingriff darin, dem Schulträger zuerst Gelegenheit zur Äußerung und damit möglicherweise zum Aufklären eines Mißverständnisses zu geben; sowie darin, festzustellen, ob die A r t der gegen die Verfassungsordnung gerichteten Handlung der Sache nach eine Beseitigung i n angemessener Frist möglich erscheinen läßt oder nicht. § 39 Abs. 2 S. 2 SchOG ist nach diesen Maßstäben dahingehend verfassungskonform einzuschränken, daß seine kategorische Formulierung („ist von einer Fristsetzung abzusehen") nur für diejenigen Fälle anwendbar bleibt, i n denen die Aufsichtsbehörde die soeben genannten Überlegungen angestellt hat und zu dem Ergebnis gekommen ist, nach Lage des Falls werde m i t an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das Einräumen einer Frist zur Mängelbeseitigung nutzlos sein. Auf die anderen Fälle ist nach Maßgabe dieser verfassungskonformen Beschränkung des Regelungsbereichs, die ganz allgemein nach der Spruchpraxis des Bundesverfassungsgerichts zulässig ist, die zur Muß-Vorschrift verfassungsgemäß uminterpretierte Norm des § 39 Abs. 2 S. 1 SchOG anzuwenden. Dieses Ergebnis leitet sich aus dem Grundgesetz her. Soweit dagegen die Literatur zum Privatschulrecht allein verwaltungsrechtlich argumentierte, hat sie die rechtliche Problematik nicht zu erfassen vermocht 411 . Eine von der Bundesverfassung her argumentierende Erörterung dieser Problematik war daher erforderlich; und zwar unabhängig davon, wie unwahrscheinlich ein derartiger Konflikt bei altbewährten 411 Vgl. als Beispiel n u r Becker, Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S. 73 ff.: Dort w i r d die K o n s t r u k t i o n gewählt, den Schulträger beziehungsweise bei juristischen Personen die vertretungsberechtigten Organe als eine „personelle Einrichtung" i m Sinn v o n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG zu deuten. Das Grundrechtsproblem, also die gesetzliche Uneinschränkbarkeit v o n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG, soll m i t der Überlegung gelöst werden, andernfalls w ü r d e n „die für den Bestand der Gemeinschaft notwendigen Rechtsgüter" gefährdet. Dieser früher v o m Bundesverwaltungsgericht formulierte Aspekt, der sogenannte „Gemeinschafts-Vorbehalt" der Grundrechte, w i r d v o m Bundesverfassungsgericht i n ständiger Rechtsprechung seit dem Apotheken-Urteil, BVerfGE 7, 377 ff., zurückgewiesen. Bekräftigt w i r d diese dem Grundgesetz entsprechende J u d i k a t u r i n weiteren Leitentscheidungen, so ζ. B. i m Mephisto-Beschluß, BVerfGE 30, 173 ff., u n d i n der Entscheidung zum hessischen Universitätsgesetz, BVerfGE 47, 327 ff.

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I I I . T e i l : Gesetzgebung u n d Exekutivpraxis der Länder

kirchlichen und nicht-kirchlichen Schulträgern erscheinen mag. Nicht zuletzt bei den Großkirchen i n der Stellung von staatskirchenrechtlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts, die i n weitem Umfang private Ersatzschulen betreiben, ohne daß dort verfassungspolitische Beanstandungen am Platze zu sein scheinen, ist die hier grundsätzlich zu klärende Frage i n der Praxis nicht aktuell. I V . Die Genehmigungsbedürftigkeit der Tätigkeit von Leitern und Lehrern an Ersatzschulen (§ 41 Abs. 2 - 4 SchOG)

Nach § 41 Abs. 2 SchOG bedürfen die Leiter und Lehrer der Ersatzschulen zur Ausübung ihrer Tätigkeit der Genehmigung der staatlichen Schulaufsichtsbehörde. Diese Behörde ist gemäß § 7 Abs. 1 der 3. AVOzSchOG die für die entsprechenden öffentlichen Schulen zuständige Instanz. § 41 Abs. 3 SchOG ordnet an, sowohl beim Antrag auf Erteilen der vorläufigen Erlaubnis beziehungsweise der endgültigen Genehmigung der Ersatzschule als solcher (1. Fallgestaltung) als auch i n jedem Fall beim Einholen der Tätigkeitsgenehmigung für einen Leiter oder Lehrer nach § 41 Abs. 2 SchOG (2. Fallgestaltung) seien die Anstellungsverträge mit den einzelnen Lehrkräften „zur Prüfung" vorzulegen. I n der näher konkretisierenden Rechtsverordnung w i r d i n diesem Zusammenhang verlangt, Anträge auf Genehmigung zur Errichtung oder auf vorläufige Erlaubnis zum Betrieb von Ersatzschulen hätten unter anderem auch Lebenslauf, Führungs- und Gesundheitszeugnis des Schulleiters sowie der Lehrer, Nachweise über die Befähigung des Schulleiters und der Lehrkräfte zur Unterrichtserteilung und Abschrift der mit dem Schulleiter und den hauptamtlichen Lehrern vorgesehenen Anstellungsverträge aufzuweisen (§ 1 Abs. 4 Ziffern 2, 3 und 6 der 3. AVOzSchOG) 412 . Bei der zweiten Fallgestaltung w i r d der einzelne Anstellungsvertrag als solcher, bei der ersten w i r d er i m Rahmen der umfassenden Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen nach A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG überprüft. I n diesen Rahmen fällt auch die fachliche und pädagogische sowie aufgrund von A r t . 7 Abs. 1 i n Verbindung mit A r t . 20 Abs. 1, 28 Abs. 1, 20 Abs. 3 und 1 Abs. 3 GG die allgemein verfassungspolitische Befähigung der Lehrer zum Erteilen eines Unterrichts, der sich i m Rahmen der Staatszielbestimmungen des Grundgesetzes (sowie der genauer gefaßten Erziehungsziele der Landesverfassung, vgl. A r t . 7, 8 Abs. 1, S.2, 11 LV) zu halten geeignet ist. I n beiden Fällen des § 41 Abs. 2 iVm. Abs. 3 SchOG handelt es sich i m Hinblick auf die rechtlichen Maßstäbe u m dieselbe Problematik. Es sind die gleichen Rechtsfragen zu prüfen und zu ent412 Die Möglichkeit, die Genehmigung nach §41 Abs. 4 SchOG zurückzunehmen, gehört dagegen i n einen disziplinarähnlichen Zusammenhang u n d w i r d darum gesondert zu behandeln sein.

Β. Grundfragen der Schulaufsicht über Ersatzschulen

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scheiden, die Anforderungen für das Bejahen der gesetzlichen Merkmale dürfen nicht etwa unterschiedlich gehandhabt werden 4 1 3 . I m Rahmen der persönlichen Lehrgenehmigung sind nicht höhere oder auch nur andere Anforderungen zu stellen, als sie bei der allgemeinen Betriebserlaubnis hinsichtlich der Lehrkräfte zulässig sind. Der zwingende Grund dafür, daß hier weder der Landesgesetzgeber noch die Landesexekutive einen Spielraum haben, liegt i n den Rahmenbedingungen, die von der rechtsstaatlich wie bundesstaatlich überlegenen Norm, also vom Grundrecht des A r t . 7 Abs. 4 GG, festgelegt werden. Der Sinn einer Vorschrift wie des § 41 Abs. 2 SchOG darf für beide ihrer Fallgestaltungen allein der sein, die unmittelbaren Verfassungsschranken der Garantie der Privatschulfreiheit, die i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG formulierten Normativbestimmungen, zu überprüfen 4 1 4 . I m Dienst dieser Prüfung steht die Verfahrensvorschrift des §41 Abs. 3 SchOG. Die Pflicht zur Vorlage der Anstellungsverträge bei beiden Fallgruppen des § 41 Abs. 2 stellt lediglich einen Teil der allgemeinen Auskunftspflicht des Schulträgers dar, wie sie durch Rechtsverordnung als die Verpflichtung, Einblick zu gewähren, angeforderte Auskünfte zu erteilen und Nachweise zu erbringen, auf korrekte Weise normiert worden ist (§ 7 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG). Was auf solchem Weg und auf der Grundlage dieser landesrechtlichen Vorschriften inhaltlich geprüft werden darf, ist somit die nach dem Grundgesetz „genügende" (nicht etwa: eine gleichartige oder innerhalb desselben Typus gleiche) wirtschaftliche und rechtliche Sicherung der Lehrkräfte sowie deren i m Sinn der Verfassung „wissenschaftliche Ausbildung" i m Hinblick auf die relevanten Lehrziele. Da A r t . 7 Abs. 4 GG zwischen Leitern und Lehrern der Ersatzschulen keinen Unterschied macht, sondern stets nur von „Lehrkräften" spricht, gilt dieses Ergebnis für Leiter und Lehrer der Schulen i n gleicher Weise. Für die Lehrer, die nicht Schulleiter sind, darf also die Nachprüfung auf dem Weg über § 41 Abs. 2 und 3 SchOG iVm. § 7 Abs. 2, § 1 Abs. 4 Ziffern 2, 3 und 6 der 3. AVOzSchOG nicht weitergehen, als das für die Leiter der Fall ist. Der Inhalt der Kontrolle bestimmt sich einerseits durch A r t . 7 Abs. 4 GG, andererseits nach der verfassungspolitischen Eignung, einen Unterricht zu erteilen, der auf der Grundlage von A r t . 20 Abs. 1, 28 Abs. 1, 20 Abs. 3 und 1 Abs. 3 GG und auf dem Weg über die allgemeine Aufsichtsnorm des A r t . 7 Abs. 1 GG vom Staat verantwortet werden kann.

413 Das arbeitet die Rechtsprechung k l a r heraus; vgl. etwa den Beschluß des Verwaltungsgerichts K ö l n v o m 5. 12. 1978, Az. 10 Κ 307/78, S. 7 ff., 9, 11 f. Aus der Literatur z . B . Schlaf, Die Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., Münster 1968, S. 32 ff., 35. 414 So ζ. B. ausdrücklich die genannte Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln, vor allem S. 8.

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I I I . Teil: Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder

Die verfassungspolitische Zuverlässigkeit der Lehrer darf aber nicht unter Umgehung des Schulträgers unmittelbar gegenüber den einzelnen Lehrkräften dienstlich beobachtet und beurteilt werden. Die Rechtsaufsicht des Staates beschränkt sich auf diesem Feld für den Zeitpunkt vor der Einstellung der einzelnen Lehrkraft auf das soeben dargestellte Verfahren nach § 41 Abs. 2 und 3 SchOG. Für die Zeit während des Schulbetriebs ist §38 Abs. 1 und 2 i n Verbindung mit §39 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 SchOG die maßgebliche lex specialis. Zwar unterliegen demnach die Schulträger einer fortlaufenden rechtsaufsichtlichen Beobachtung auf ihre verfassungspolitische Zuverlässigkeit, nicht aber die einzelnen Lehrer, sobald deren Tätigkeit nach §41 Abs. 2 iVm. Abs. 3 SchOG einmal genehmigt ist. Die aufsichtliche Kontrolle bezieht sich selbstverständlich auch auf das ständige Einhalten des Standards der Lehrziele nach Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG, doch laufen Beanstandungen von verfassungspolitisch zu mißbilligenden Handlungen einzelner Lehrkräfte, soweit sie das Erreichen von Lehrzielen tatsächlich gefährden, über den Schulträger. Sollte dieser nachgewiesene und erhebliche Mißstände der genannten A r t nicht abstellen, so kann dies Rückschlüsse auf eine eigene verfassungspolitische Zuverlässigkeit zulassen; und diese sind dann i n das durch Spezialnorm geregelte Verfahren, nämlich gemäß § 38 Abs. 1 und 2 i n Verbindung m i t § 39 Abs. 1 und dem verfassungskonform interpretierten Abs.2 S.2 SchOG, einzubringen. Es ist das zwar ein „Umweg" 4 1 5 , doch ist dieser aus verfassungsrechtlichen Gründen bindend vorgeschrieben. Lehrkräfte an privaten Ersatzschulen sind eben keine Landesbediensteten oder sonst Angehörige des öffentlichen Dienstes; i m Ersatzschulbereich besteht eben keine staatliche Dienstaufsicht nach dem Vorbild des öffentlichen Schulwesens. Die i m Rahmen der Genehmigung nach §41 Abs. 2 und 3 SchOG durchzuführende Prüfung ist also abschließend durch die Normativbestimmungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG sowie — i n diesem Stadium vor der Anstellung — durch das Überprüfen der über Art. 7 Abs. 1 GG vermittelten allgemeinen verfassungspolitischen Eignung zu einem grundgesetzkonformen Unterricht begrenzt. § 41 Abs. 2 SchOG ist somit ein rechts- und verfassungsgebundener Tatbestand, welcher der Schulaufsichtsbehörde keinen Ermessensspielraum überläßt 41®. Das ent415 Darauf hebt das Bundesverwaltungsgericht i n seinem zu diesem Problem ebenso unbegründeten wie widersprüchlichen Beschluß v o m 28.11.1969 ab, wo es neben dem rein pragmatischen, rechtlich unerheblichen Hinweis auf die Vermeidung eines „Umwegs" andererseits zu Recht auf das Grundrecht der freien Lehrerwahl zugunsten des Schulträgers sowie darauf h i n weist, daß jedenfalls A r t . 7 Abs. 4 GG nicht von der persönlichen Zuverlässigkeit, sondern n u r von der wissenschaftlichen Befähigung der Lehrkräfte spricht: BVerwG, in: DÖV 1970, S. 566. 416 Darauf weist der Beschluß des Verwaltungsgerichts K ö l n v o m 5.12.1978 (Az. 10 Κ 307/78) hin, S. 7 der Entscheidungsgründe.

Β . Grundfragen der Schulaufsicht über Ersatzschulen

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spricht der Rechtsqualität der vorgesehenen Genehmigung. Sie ist keine dienstliche und keine i n diesem Sinn organisatorische Maßnahme, sondern ein rein aufsichtsrechtlicher Vorgang zum Zweck einer Kontrolle der Einhaltung des A r t . 7 Abs. 4 GG 4 1 7 . V. Die Frage eines Aufhebungs-, Änderungsund Selbsteintrittsrechts der Aufsichtsbehörde

A u f dieses Problem erlaubt die hier entwickelte verfassungsrechtliche Dogmatik eine klare Antwort. Dabei kann der Fall ausgeschaltet werden, i n dem die Genehmigungsvoraussetzungen gemäß A r t . 7 Abs. 4 GG nicht mehr fortbestehen, und sich für die Aufsichtsbehörde die Frage stellt, ob sie die Genehmigung nach §39 SchOG zurücknehmen oder ob sie anordnen, verbieten oder sonst von sich aus handeln soll. Sogar i n diesem Extremfall schützt das Grundrecht der Privatschulfreiheit die Ersatzschule vor unmittelbarem staatlichen Eingreifen. Das erkennt auch die höchstrichterliche Rechtsprechung seit der Leitentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. 7.1961 an 4 1 8 . Es ging dort u m die Freiheit der Schülerwahl und u m die Frage, ob die Aufsichtsbehörde die Aufnahme von Schülern an eine Ersatzschule von einer bestimmten öffentlichen Prüfung abhängig machen darf oder nicht. Selbst für den Fall, daß die betroffene Ersatzschule durch ihren Aufnahmemodus nach ihren Lehrzielen und Einrichtungen hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen sollte, könnte die Aufsichtsbehörde „allenfalls einen verbesserten Ausbildungsstand der aufzunehmenden Schüler fordern". Nicht aber ist sie berechtigt, die Aufnahme von Schülern nach ihren eigenen Vorstellungen und Voraussetzungen i n die Hand zu nehmen: „Ein derartiges Verlangen geht i n jedem Falle über das Erfordernis der Gleichwertigkeit hinaus und führt zu einer Vereinheitlichung der Schülerauswahl, wie sie weder den i n dem Grundgesetz enthaltenen Genehmigungsvoraussetzungen noch der den privaten Schulen zufallenden Aufgabe entspricht." Es handelte sich bei dieser Leitentscheidung u m eine genehmigte Ersatzschule nach nordrhein-westfälischem Landesrecht. Das Bundesverwaltungsgericht hat über das Problem der freien Schülerwahl hinaus sein Urteil prinzipiell damit begründet, weder der Landesgesetzgeber noch die Schul auf sichtsbehörde dürfe die „durch die Genehmigungsvoraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 GG gesteckte Grenze" 419 überschreiten. Selbst dann also, wenn die genehmigte private Ersatzschule i m Lauf ihrer Tätigkeit hinter dem Standard der grund417 Vgl. dazu die Ausführungen u n d Nachweise bei Schlaf, Die Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., Münster 1968, S. 32. ff., 71. 418 B V e r w G E 12, 349 ff., besonders 353. 419 Ebd., S. 352.

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I I I . Teil: Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder

gesetzlichen Garantie zurückbleibt, darf der Staat nicht einseitig handelnd eingreifen, sondern darf er nur beanstanden und Verbesserung durch den Schulträger verlangen. Sollte diese Aufforderung sich nach angemessener Frist als fruchtlos erweisen, so kann die Schulaufsicht die Zurücknahme der Genehmigung nach §39 SchOG i n Verbindung m i t dem Übermaßverbot ins Auge fassen. Noch weniger besteht dann eine Befugnis der staatlichen Aufsicht, i n den inneren Schulbetrieb mit Maßnahmen der verschiedensten A r t einzugreifen, wenn die Anstalt ordnungsgemäß i m Rahmen des A r t . 7 Abs. 4 GG arbeitet und wenn lediglich einzelne Punkte, die den grundgesetzlichen Standard nicht i n Frage stellen, bei der Aufsichtsbehörde auf Bedenken oder Ablehnung stoßen. Dabei entstehen die Fragen, ob bestimmte Akte der Ersatzschule durch die Aufsichtsbehörde zu ändern, aufzuheben und gegebenenfalls mit anderem Inhalt selbst zu erlassen sind oder nicht, ob der Behörde also ein Recht auf Selbsteintritt oder Selbstvornahme zusteht; und ferner, ob sie am Schulträger vorbei dem Schulleiter unmittelbare Anweisungen zu geben berechtigt ist oder nicht. I n bezug auf die Lehrer an Ersatzschulen mußte diese Frage aus verfassungsrechtlichen Gründen oben bereits verneint werden. Bei genehmigten privaten Ersatzschulen kann Adressat von Aufsichtsmaßnahmen welcher A r t auch immer nicht der einzelne Lehrer oder Schulleiter, sondern nur der Schulträger als solcher sein. I n keinem Fall außerhalb von solchen Prüfungs- und Qualifikationsentscheidungen, bei denen die Ersatzschule als Beliehener übertragene Hoheitsgewalt ausübt, darf der Staat Maßnahmen der Schule aufheben, ändern oder durch eigene Entscheidungen ersetzen. Die Befugnis zum Selbsteintritt oder zur Selbstvornahme ist der Staatsaufsicht verwehrt. Es kann allein, sobald die Voraussetzungen dafür gegeben sind, die Genehmigung nach §39 SchOG unter Beachten des Übermaßverbotes zurückgenommen werden 4 2 0 . Der schulaufsichtliche Beanstandungsvorgang ist i m Verhältnis zur Privatschule ein Verwaltungsakt, der die von Rechts wegen bereits bestehende Verpflichtung der Schule konkretisiert, einen fehlerhaften Schulakt aufzuheben und durch einen rechtlich korrekten zu ersetzen. Nicht dagegen hat der Verwaltungsakt der Aufsichtsbehörde eine aufhebende, ändernde oder ersetzende Kraft. Die geläufigen Formen schulaufsichtlichen Eingriffs i m öffentlichen Schulwesen, nämlich die Befugnis zu direkten Anweisungen gegenüber Schulleitern und ein420 v g l dazu etwa Maunz, in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, A n m . 91 zu A r t . 7 GG; Heckel, Grundbegriffe u n d Grundfragen des P r i v a t schulrechts, in: DVB1. 1951, S. 495 ff., 498; ders., Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 51; Hamann, Die Staatsaufsicht über private Schulen, insbesondere Ersatzschulen, in: Recht der Jugend 1955, S. 7 ff.; 9; Flindt, Über die Rechtsnatur der öffentlichen u n d der privaten Schule u n d über die staatliche Schulaufsicht, in: DÖV 1962, S. 888 ff., 890.

Β. Grundfragen der Schulaufsicht über Ersatzschulen

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zelnen Lehrern, die Aufhebung und/oder Änderung rechtswidriger sowie die ersatzweise Vornahme unterlassener Akte durch die Behörde selbst, entfallen gegenüber Freien Schulen einschließlich der genehmigten (in anderen Bundesländern: anerkannten) Ersatzschulen. I m Verhältnis zu den Freien Schulen beschränkt sich das Aufsichtsrecht auf der Grundlage von A r t . 7 Abs. 1 i n Verbindung mit A r t . 7 Abs. 4 GG auf die Kontrolle, ob der Träger i m Bereich dieses Grundrechts bleibt und i m Rahmen derjenigen Gesetze und untergesetzlichen Normen handelt, die ihrerseits mit A r t . 7 Abs. 4 GG vereinbar sind. Unmittelbar ordnungsgestaltende Kompetenzen stehen der Aufsichtsbehörde nicht zu. Etwa fortdauernde Konflikte zwischen der Behörde und dem Schulträger dann, wenn dieser sich weigert, der Beanstandung abzuhelfen, spielen für die Frage eine Rolle, ob die bei der Genehmigung vorhandenen Erfordernisse des A r t . 7 Abs. 4 GG i n Verbindung mit § 37 Abs. 3 SchOG nach wie vor gegeben sind oder nicht 4 2 1 . Diese Folgerungen aus der verfassungsrechtlichen Lage gelten für alle nach nordrhein-westfälischem Landesrecht genehmigten (beziehungsweise i n anderen Bundesländern: für anerkannte) Ersatzschulen, wer auch immer als ihr Träger auftreten mag. Die Frage nach einem Aufhebungs- und Änderungsrecht, einem Recht zur Selbstvornahme sowie nach der Befugnis der Aufsichtsbehörden, den einzelnen Lehrkräften oder auch nur dem Schulleiter unmittelbare Anweisungen geben, ist damit beantwortet. Eine weitere Norm des Grundgesetzes führt allerdings für den besonderen Fall privater Ersatzschulen i n kirchlicher Trägerschaft unabhängig hiervon zu demselben Ergebnis. Sie verstärkt als konkurrierende Anspruchsnorm die Rechtsstellung der betreffenden Träger, schützt also auf dem Weg über diese die einzelnen Schulen durch ein zusätzliches verfassungsrechtliches Argument. Dieses Argument findet seine sachliche Grundlage i n der Tatsache, daß die großen, m i t Körperschaftsstatus versehenen Kirchen nicht nur Rechtssubjekte des öffentlichen Rechts sind und zudem als Schulträger über eine reiche Erfahrung i m Freien Schulwesen verfügen, sondern daß sie auch ausgebaute Schulverwaltungen und folglich organisierte Aufsichtsfunktionen innerhalb ihres eigenen Bereichs aufweisen. Daraus ergibt sich eine zusätzliche Pflicht des Staates, Maßnahmen der Aufsicht i n dem verfassungsrechtlich zulässigen Rahmen an die Schulträger und damit an die zuständigen kirchlichen Schulaufsichtsbehörden, nicht dagegen an die Leiter oder Lehrkräfte der betroffenen Anstalten zu richten, noch auch i n deren Betrieb einzugreifen. Dieses Ergebnis folgt i m vor421 Hierzu ferner z.B. Keim, Schule u n d Religion, 1967, S.202; Heckel, Schulrecht u n d Schulpolitik. Der Einfluß des Rechts auf die Zielsetzung u n d den Erfolg i n der Bildungspolitik, 1967, S. 57; Becker, Aufsicht über P r i v a t schulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S. 163 f.

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I I I . Teil: Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder

liegenden Zusammenhang nicht aus der allgemeinen staatskirchenrechtlichen Ordnung des Grundgesetzes, die außer den bereits analysierten Normen keinen speziellen Rechtssatz für die vorliegende Frage aufweist, sondern aus dem Übermaßverbot. Abgesehen von möglichen Verstößen gegen das Zweck-Mittel-Verhältnis, die nur jeweils i m Einzelfall beurteilt werden können, würde ein wie auch immer gearteter personenbezogener (Anweisungen) oder sachbezogener (Aufhebung, Änderung, Ersetzung von Schulakten) Durchgriff i n den Bereich der einzelnen Anstalt hinein nicht das mildeste mögliche Mittel darstellen und damit die zweite Stufe des Übermaßverbots mit der Folge der Verfassungswidrigkeit der schulaufsichtlichen Maßnahme verletzen.

C. Zu sonstigen Fragen der Anwendbarkeit des Schulverwaltungsgesetzes sowie der Allgemeinen Schulordnung I. Die Grundlagen

Das Schulverwaltungsgesetz vom 16.8.1978 ist auf das öffentliche Schulwesen zugeschnitten. Zwar definiert sein § 1 den Begriff „Schule" umfassend, und zwar unterscheidet sein § 3 Abs. 4 mit der Methode des Subtraktionsverfahrens Privatschulen von solchen Schulen, die nach § 3 Abs. 1 - 3 SchVG als öffentliche gelten. Auch wiederholt § 14 Abs. 1 SchVG die üblichen Aussagen über die Schulaufsicht, die das „gesamte Schulwesen" (nach dem Vorbild von A r t . 7 Abs. 1 GG sowie 8 Abs. 3 S. 2 LV) umfassen soll. Doch ist oben schon bei der Exegese des § 14 klar geworden, daß er i n seinen Formulierungen die Besonderheiten des Privatschulwesens nicht berücksichtigt und ohne verfassungskonforme Interpretation i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 4 GG nur auf das öffentliche Schulwesen anwendbar ist. Auch sonst zeigt die Systematik des Schulverwaltungsgesetzes dessen Fixierung auf die öffentlichen Schulen, beispielsweise i n §6 über den Rechtscharakter der Schulen, wo auf Freie Schulen kein Bezug genommen wird, i n §8 über Errichtung, Änderung und Auflösung von Schulen, i n §9 über Schulbezirk und Schuleinzugsbereich, i n den §§ 10 ff., wo als Schulträger nur öffentlichrechtliche Verbände des mittelbar und unmittelbar staatlichen Bereichs auftauchen, und so weiter. Sollte i m Einzelfall behauptet werden, bestimmte Normen des Schulverwaltungsgesetzes seien auch auf Ersatz-schulen anwendbar, so müßte, soweit zulässig, verfassungskonform ausgelegt werden. Die Frage kann also nicht generell beantwortet werden. Allgemein läßt sich nur sagen, daß aufgrund der verfassungsrechtlichen Lage auch nicht durch die undifferenzierten Formulierungen des Schulverwaltungsgesetzes, die auf das öffentliche Schulwesen zugeschnitten

C. Schul Verwaltungsgesetz u n d Allgemeine Schulordnung

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sind, eine allgemeine Schulhoheit des Staates über die inneren und äußeren Angelegenheiten der Ersatzschulen hat aufgerichtet werden können. Vielmehr gelten Verwaltungsanordnungen für den inneren Schulbetrieb i n Form von Erlassen, Rahmenrichtlinien, Richtlinien und ähnlichem, beispielsweise für Lehrpläne oder Stundentafeln, nicht für private Ersatzschulen. Sie werden diesen durch die Aufsichtsbehörden als Informationsmaterial übersandt und sind als Empfehlung, nicht dagegen als verbindliche Weisung aufzufassen 422 . Die Freien Schulen stellen ihre Lehrpläne eigenverantwortlich auf, legen den Lehrstoff selbständig fest, suchen die Lehr- und Lernmittel aus und regeln den Unterrichtsablauf durch eigene Stundentafeln, durch selbst gewählte Fächerfolgen und durch Schwerpunktbildung innerhalb der einzelnen Fächer. Es ist hier schon grundsätzlich herausgearbeitet worden, daß über diese organisatorischen Freiheiten i m Normbereich des Grundrechts hinaus die Bildungselemente auch inhaltlich i m einzelnen austauschbar sind, solange i m Gesamtergebnis die Lehrziele nicht hinter denen der öffentlichen Schulen zurückbleiben. Aus eben diesem Grund haben die Privatschulen ein Interesse daran, sich i m Dienst der Vergleichbarkeit und des Nicht-Zurückstehens am Stand des öffentlichen Schulwesens freiwillig zu orientieren und sich zu diesem Zweck stets informiert zu halten. Auch ist es Sache der Freiheit des Privatschulträgers, zu entscheiden, ob der Übergang i n eine entsprechende öffentliche Schule nach jedem Halbjahr oder nach jedem Schuljahr gewährleistet sein soll. Dementsprechend sind dann die Lehrziele abzuschichten und zu organisieren. Bei Ersatzschulen i m Bereich der höheren Schule hat das praktisch dazu geführt, daß die Reihenfolge ihrer Lehrfächer i m Rahmen der Stundentafeln mit denen der entsprechenden öffentlichen Schulen i m wesentlichen übereinstimmen. I n anderen Zweigen des Ersatzschulwesens, so bei Fachschulen, muß dagegen erst am Ende der Gesamtausbildung ein i m ganzen hinter dem der öffentlichen Schulen nicht zurückstehender Lehrplan erfüllt worden sein. Sofern dabei das Lehrziel den Anforderungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG genügt, ist eine Orientierung an der Reihenfolge und der Organisation des Lehrstoffs i m Vergleich mit den öffentlichen Schulen nicht erforderlich. Weitere Einzelfragen können nur von Fall zu Fall beantwortet werden. Die Untersuchung beschränkt sich hierfür auf einige aktuelle Probleme.

422 Vgl. dazu etwa n u r Evers, V e r w a l t u n g u n d Schule, in: V V D S t R L 23 (1966), S. 147 ff., 190; Maunz, i n : Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, A n m . 75 zu A r t . 7 GG; Flindt, Uber die Rechtsnatur der öffentlichen Schule, in: D Ö V 1960, S. 885 ff., 887; Becker, Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S. 112 ff.

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I I I . Teil: Gesetzgebung u n d Exekutivpraxis der Länder I I . Gültigkeit der Normen über Schulleitung und Schulleiter (§§ 20,21 SchVG) für private Ersatzschulen?

§ 20 Abs. 7 SchVG ordnet an, die Schulleiter an öffentlichen Schulen hätten die vom Kultusminister nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften festgesetzten Amtsbezeichnungen zu führen. I n systematischer Auslegung von §20 Abs. 7 mit §§ 1, 3 Abs. 4 SchVG ist demnach festzuhalten, daß das Schulverwaltungsgesetz die Absätze 1 - 6 des § 20 i m Grundsatz auch für nicht-öffentliche, also für Freie Schulen gelten lassen w i l l . Wie weit dieser gesetzgeberische Wille Bestand haben kann, entscheidet sich an A r t . 7 Abs. 4 GG. So enthalten Abs. 1 (Schulleiter i m allgemeinen), Abs. 2 (Stellung und Vertretungsbefugnis des Schulleiters, Hausrecht), Abs. 4 (äußere Schulangelegenheiten, Zusammenarbeit zwischen Schulleiter und Schulträger, Weisungsrecht des Schulträgers) solche Vorschriften, die als herkömmlicher Grundbestand des Schulverwaltungsrechts aufgefaßt werden können und von Ersatzschulen in der Regel nicht anders praktiziert zu werden pflegen. Allerdings sind auch diese Absätze des §20 nur insoweit auf private Ersatzschulen anwendbar, als nicht die betreffenden Träger aufgrund der Privatschulfreiheit des A r t . 7 Abs. 4 GG inhaltlich andere Entscheidungen, so beispielsweise für das Vertretungsrecht nach außen oder für die Wahrnehmung des Hausrechts, treffen wollen. Tun sie dies, so können sie kraft ihres Grundrechts nicht durch § 20 SchVG eingeschränkt werden und ist dieser insoweit verfassungskonform zu interpretieren, als er auf solche Fälle nicht angewandt werden darf. Dagegen enthalten § 20 Abs. 3, 5 und 6 Regelungen, die nicht nur in möglichen Einzelfällen, sondern bereits generell geeignet sind, die Garantie der Privatschulfreiheit zu verletzen. So ist das Vorhandensein einer Schulkonferenz gleicher A r t wie i m öffentlichen Schulwesen von Freien Ersatzschulen kraft des Grundrechts der Schulträger nicht zu verlangen; und ist es auch eine offene und noch eigens zu prüfende Frage, ob das Schulmitwirkungsgesetz vom 13.12.1977, auf das § 20 Abs. 3 S. 2 SchVG Bezug nimmt, auf Ersatzschulen überhaupt anwendbar ist. Wenn ferner § 20 Abs. 5 SchVG den Kultusminister ermächtigt, zur Ausführung des Schulverwaltungsgesetzes und des Schulmitwirkungsgesetzes eine Dienstanweisung für Schulleiter und Lehrer zu erlassen, so ist diese Norm auf private Ersatzschulen aus den dargelegten Gründen schlechterdings nicht anwendbar. Wenn §20 Abs. 6 SchVG Voraussetzungen für die Stellung des Schulleiters aufstellt, so sind diese für die Träger von Ersatzschulen wiederum nicht verbindlich. Vielmehr sind die Schulträger, die gleichzeitig Berechtigte des Grundrechts aus A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG sind, lediglich verpflichtet, dafür zu sorgen, daß ihre Lehrkräfte i n der „wissenschaftlichen Ausbildung" i n dem oben

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entwickelten Sinn „nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen". Da das Grundgesetz über die Leiter von Ersatzschulen keine besonderen Aussagen macht, würde jedes Einengen der Befähigung zum Leiter privater Ersatzschulen durch den Landesgesetzgeber die Normativbestimmungen des A r t . 7 Abs. 4 GG ausweiten und damit unzulässig verschärfen. Somit erweisen sich die Absätze 1 und 4 des § 20 SchVG als gegenüber dem Grundrecht der Privatschulfreiheit neutral, die A b sätze 3, 5 und 6 als für private Ersatzschulen nicht anwendbar sowie Abs. 2 als generell unbedenklich, i n Einzelfällen aber gegenüber einer anderweitigen Bestimmung durch den Schulträger (z.B. über eine gemeinsame Wahrnehmung des Hausrechts zwischen Schulleiter und Schulträger, über eine abweichende Regelung der Außenvertretung, usw.) nachrangig. § 21 SchVG, der die Vertretung des Schulleiters i m Fall seiner Verhinderung betrifft, enthält eine allgemeine Regelungsbefugnis der Vertretungsfrage durch die Schulaufsichtsbehörde. Daraus ergibt sich, daß § 21 SchVG auf Freie Schulen nicht anwendbar ist. Eine derartige Möglichkeit stellt eine materielle Maßnahme i m Bereich der inneren Schulangelegenheiten dar, für die auf der Basis der hier klargestellten Grundrechtsdogmatik allein der Schulträger zuständig ist. I I I . Anwendbarkeit der Vorschrift über Schülerzeitungen (§ 25 Abs. 2 SchVG)?

§ 25 Abs. 2 S. 1 SchVG setzt ohne weitere Ausführungen das Recht der Schüler voraus, Schülerzeitungen herauszugeben. Er sagt ausdrücklich, diese dürften auf dem Schulgrundstück verbreitet werden. Er enthält ferner die Bestimmung, daß es sich dabei u m Schülerzeitungen handeln kann, die entweder von Schülern ein und derselben Schule oder von solchen mehrerer Schulen herausgegeben werden. § 25 Abs. 2 S. 2 SchVG fügt i n Übereinstimmung mit A r t . 5 Abs. 3 GG sowie m i t A r t . 4 L V das Verbot der Vorzensur hinzu. Wie alle Vorschriften des Landes- sowie des Gesetzesrechts muß sich auch diese auf ihre Verfassungsbeständigkeit befragen und gegebenenfalls verfassungskonform auslegen lassen. Die Frage der Zensur kann dabei allgemein behandelt werden, da aktuelle Probleme i m Sinn einer Tendenz nicht-kirchlicher oder kirchlicher Ersatzschulträger zu inhaltlicher Vorzensur nicht erkennbar sind 4 2 3 . 423 Vgl. allgemein zu Fragen des Rechts der Schülerzeitungen u n d des Zensurverbots i n diesem Bereich: Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, 1969, S. 266 m i t Nachweisen, allerdings ohne Differenzierung zwischen öffentlichen u n d privaten Schulen; ders., Bildung, in: v. Münch (Hrsg.), Besonderes V e r waltungsrecht, 4. Aufl. 1976, S. 605 ff., 646 m i t Nachweisen; ohne dogmatisches

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Für die Lösung etwaiger künftiger Konflikte i n Fragen der Vorzensur von Schülerzeitungen seien hier nur die verfassungsrechtlichen Ausgangspunkte bestimmt. Auf der einen Seite können sich für Ersatzschulen i n kirchlicher Trägerschaft aus Gründen des Staatskirchenrechts Besonderheiten ergeben. Kirchliche Schulträger sind i m Rahmen von A r t . 19 Abs. 3 GG grundrechtsfähig und können sich i m Bereich der vorliegenden Thematik vor allem auf die Freiheiten des Glaubens, des religiösen Bekenntnisses und der ungestörten Religionsausübung berufen (Art. 4 Abs. 1 und 2 iVm. A r t . 19 Abs. 3 GG). Soweit es sich u m Konflikte handeln sollte, bei denen die Herausgeber und Autoren von Schülerzeitungen Fragen der für den Schulträger und seine Ersatzschule verpflichtenden Religion oder Weltanschauung aufgreifen und auf abweichende Weise abhandeln, so kann ein gesetzliches Zensurverbot vor dem Hintergrund der Verfassungsbestimmung des A r t . 5 Abs. 1 S. 3 GG nicht uneingeschränkt Bestand haben. Es handelt sich dann hier, wie schon i n anderen oben analysierten Fällen, u m die Aufgabe einer nach den Grundsätzen des Übermaßverbots erfolgenden wechselseitigen Eingrenzung gleichrangiger Rechtspositionen: auf der einen Seite des A r t . 4 Abs. 1 (und gegebenenfalls auch Abs. 2) GG, auf der anderen Seite der Meinungs- und Pressefreiheit sowie des Zensurverbots (Art. 5 Abs. 1 S. 1 - 3 GG). Hier würde also eine rechtliche Konstellation Platz greifen, die beispielsweise i m Arbeits- und Betriebsverfassungsrecht unter dem Stichwort „Tendenzschutz" oder „Tendenzbetrieb" i n mancherlei Zusammenhängen diskutiert wird. Wegen der gleichzeitigen Einschlägigkeit der Grundrechte aus A r t . 4 GG mußte diese Frage auf der dargelegten dogmatischen Grundlage der Konfliktlösung untersucht und entschieden werden. Die erste dogmatische Feststellung i n diesem Bereich, an der sich künftige Konflikte zu orientieren haben werden, besteht aber zunächst darin, daß weder die Freien Schulen als rechtlich unselbständige A n stalten ihres Trägers noch die Träger selbst nach unserer Verfassungsordnung unmittelbar als Adressaten von Grundrechten auftreten können. Nach A r t . 1 Abs. 3 GG binden die Garantien des Grundgesetzes lediglich Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung, nicht dagegen solche Rechtssubjekte, die außerhalb des Staatsapparats bleiben. Auch diejenigen Kirchen, die den Status von Körperschaften des öffentlichen Rechts i m staatskirchenrechtlichen Verständnis haben, stehen außerhalb des Staatsapparats und bilden nicht etwa einen Teil der (mittelbaren) Staatsverwaltung. Das w i r d i n der heutigen Diskussion

Eingehen auf die Sonderprobleme i m Bereich privater Ersatzschulen auch: Brenner, Das Recht der Schülerzeitungen, 1966; Leuschner, Das Recht der Schülerzeitungen, 1966; Schock, Schülerpresserecht, 1971.

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der Literatur sowie i n der Rechtsprechung nicht mehr bestritten. Die Schüler haben also gegenüber der Ersatzschule beziehungsweise deren Träger weder ein Grundrecht auf Meinungs- und Pressefreiheit noch Ansprüche aus dem Zensurverbot. Eine direkte D r i t t w i r k u n g der Grundrechte wird, wie ebenfalls schon dargestellt, außerhalb des positivrechtlich geregelten Ausnahmefalls von A r t . 9 Abs. 3 S. 2 GG nicht mehr behauptet. Dagegen ist der Staat nach A r t . 1 Abs. 3 GG seinerseits an die Grundrechte, also auch an die des A r t . 5 Abs. 1 GG gebunden. Er hat auf dem Weg über A r t . 7 Abs. 1 GG mit den i h m i m jeweiligen Schulbereich zustehenden auf sichtlichen Mitteln die Grundrechte i n der Funktion von objektiven Rechtsprinzipien zu gewährleisten. Soweit hier also die Landesgesetzgebung i n § 25 Abs. 2 S. 2 SchVG ein Zensurverbot ausspricht und i n § 36 der Allgemeinen Schulordnung (ASchO) die Meinungsfreiheit der Schüler statuiert, kann sich der Normsetzer i m Landesbereich i n der Tat auf A r t . 5 Abs. 1 S. 1 - 3 GG i n Verbindung mit Art. 1 Abs. 3, 7 Abs. 1 GG berufen. Doch bricht sich diese Befugnis auf der anderen Seite wiederum an den Grundrechtspositionen des Schulträgers, hier also an A r t . 4 Abs. 1 (und möglicherweise auch Abs. 2), 7 Abs. 4 S. 1 i n Verbindung mit 19 Abs. 3 und 7 Abs. 1 GG. I n Konfliktfällen w i r d dann je nach Lage und Sachverhaltstypus gemäß den Grundsätzen des Übermaßverbots und unter Beachtung der Wesensgehaltsgarantie des A r t . 19 Abs. 2 GG eine ausgleichende dogmatische Lösung des verfassungsrechtlichen Normenkonflikts zu erarbeiten sein. Weniger grundsätzliche, dafür aber aktuellere Fragen stellen die übrigen Aussagen des § 25 Abs. 2 SchVG. I n Satz 1 dieser Bestimmung heißt es, auch die Schüler mehrerer Schulen dürften eine gemeinsame Schülerzeitung herausgeben. Würde diese Norm allein nach den örtlichen Gegebenheiten und/oder nach dem Willen der beteiligten Schüler auf öffentliche und auf Freie Schulen beziehungsweise auf Privatschulen mehrerer Träger mit verschiedenem Bildungs- und Erziehungsauftrag angewandt, so läge darin ein Verstoß gegen übergeordnetes Recht. Dem trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, daß §25 Abs. 3 SchVG i n seinem Satz 1 ausspricht, der Bildungs- und Erziehungsauftrag der Schule dürfe — ebensowenig wie die Rechte anderer — durch das Ausüben der Befugnisse nach § 25 Abs. 1 (Meinungsfreiheit der Schüler) und Abs. 2 nicht beeinträchtigt werden. Nähere Bestimmungen über das Ausüben dieser Rechte i n der Schule soll demnach die Allgemeine Schulordnung treffen, was i n den §§ 36 und 37 ASchO dann auch geschehen ist. Schon nach § 25 Abs. 3 SchVG findet das Recht von Schülern, Zeitungen für mehrere Schulen gemeinsam herauszugeben, seine Grenze an dem eigenständigen Bildungs- und Erziehungsauftrag der Freien Schulen gegenüber dem öffentlichen Schulwesen einerseits sowie von Privatschulen verschiedener Träger untereinander auf der anderen

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Seite. Da der jeweilige Bildungs- und Erziehungsauftrag i m ganzen wie auch das Recht, ihn i m inneren Schulbetrieb selbstverantwortlich mit Leben zu erfüllen und organisatorisch zu entfalten, zum Kernbereich der Privatschulfreiheit nach A r t . 7 Abs. 4 GG (sowie nach A r t . 8 Abs. 4 LV) gehören, hätte es der Bestimmung des §25 Abs. 3 SchVG nicht bedurft. Aus demselben Grund ist die dogmatische Antwort von den „näheren Bestimmungen" über das Ausüben dieser Rechte der Schüler durch die Allgemeine Schulordnung unabhängig. §25 Abs. 2 SchVG kann und muß nach den Grundsätzen der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts dahin verfassungskonform ausgelegt werden, daß kein Anspruch darauf besteht, i m Verhältnis entweder zwischen öffentlichen und privaten Schulen oder zwischen Privatschulen mehrerer Träger mit verschiedenen Intentionen und inhaltlicher Ausrichtung gemeinsame Schülerzeitungen herauszugeben. Das zweite praktische Problem, das von § 25 Abs. 2 S. 1 SchVG in seiner Anwendung auf nicht-öffentliche Schulen aufgeworfen wird, betrifft die Frage des Hausrechts. Nach §25 Abs. 2 S. 1 SchVG dürfen Schülerzeitungen „auf dem Schulgrundstück verbreitet werden". Auch diese Norm muß sich auf ihre Vereinbarkeit mit der Privatschulfreiheit befragen lassen; und auch hier stellt bereits der Landesgesetzgeber in § 25 Abs. 3 klar, daß neben dem Bildungs- und Erziehungsauftrag der Schule „die Rechte anderer" durch das Ausüben des Verbreitungsrechts nicht beeinträchtigt werden dürfen. Auch insofern w i r d durch § 25 Abs. 3 S.2 SchVG auf nähere Bestimmungen durch die Allgemeine Schulordnung verwiesen. Diese schränkt i n ihrem § 37 Abs. 1 das Hausrecht der Träger dadurch ein, daß nicht nur die Herausgabe, sondern auch der Vertrieb der Schülerzeitung keiner Genehmigung bedürfen soll. Daß nach § 37 Abs. 5 ASchO bei Überschreiten der Grenzen der Meinungsfreiheit i m Sinn von § 36 Abs. 3 ASchO der Vertrieb einer Schülerzeitung auf dem Schulgrundstück durch eine besondere Anordnung des Schulleiters untersagt werden kann, die i m übrigen zu begründen und der Schulaufsichtsbehörde mitzuteilen ist, ändert nichts am Grundsatz des § 37 Abs. 3 S. 1 ASchO. Hier ist es nun fragwürdig, daß die Allgemeine Schulordnung das Hausrecht ohne jede Differenzierung zwischen öffentlichen und privaten Schulträgern einschränkt, obgleich sie als Rechtsverordnung aufgrund der Ermächtigungsnorm des § 26 Abs. 1 S. 1 SchVG erlassen worden ist und obwohl § 26 Abs. 1 S. 2 die Anwendbarkeit der Bestimmungen der Allgemeinen Schulordnung auch auf Ersatzschulen ausdrücklich und korrekt darauf beschränkt, „soweit die Gleichwertigkeit von Ersatzschulen 424 es erfordert". 424 Diese Formel ist, w i e immer, an A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG zu messen u n d verfassungskonform i m Sinn des „Nicht-Zurückstehens" zu interpretieren!

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Es ist nun nicht zweifelhaft, daß zum K e r n der Privatschulfreiheit nach A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG mit dem Recht zur umfassenden Bestimmung der inneren (wie i m übrigen auch der äußeren) schulischen Angelegenheiten auch die Sorge für einen geordneten Schulbetrieb und das Recht zum Durchsetzen der Schul- und Hausordnung einschließlich der Ausübung des Hausrechts und des Erlasses hierfür nötiger Einzelanordnungen gehören. I n der Praxis ist das Wahren des Hausrechts Sache des Schulleiters, i m Eilfall auch der einzelnen Lehrer. Für die Wahrung der Ordnung und des Hausrechts ist der Schulleiter dem Schulträger verantwortlich. Als Vertreter des Trägers und als Inhaber des Hausrechts obliegt dem Schulleiter eine Aufsichtspflicht, der er nicht nur durch Stichproben oder Kontrollgänge, sondern auch durch die erforderlichen Anordnungen zu genügen hat. Er ist dabei an die allgemeinen Richtlinien und die einzelnen Weisungen des Schulträgers gebunden, dem nicht selten auch das Schulgrundstück gehört. Die Frage des Vertriebs von Schülerzeitungen oder sonstigen Druckschriften zählt zum Bereich der technischen Reglementierung des Schulbetriebs und damit zu dem der Benutzungsordnung oder Hausordnung. § 37 Abs. 3 ASchO hat als Vorschrift einer Rechtsverordnung, also einer Norm der untersten Stufe der Normenhierarchie, nicht die Kraft, die grundrechtliche Position des Schulträgers einzuengen. § 37 Abs. 1 S. 1 sowie § 37 Abs. 3 ASchO sind daher zwingend dahingehend verfassungskonform auszulegen, daß sie i m Bereich der Freien Schulen i n der Frage der Verbreitung von Druckwerken auf dem Schulgrundstück von einem Erlaubnisvorbehalt i m allgemeinen und auf dessen Grundlage von einer für die einzelnen Schulen jeweils zu erteilenden Erlaubnis abhängig gemacht werden dürfen. Die Entscheidung darüber liegt beim Träger der Freien Schule. Diese verfassungskonforme Interpretation auf der Grundlage von A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG wird' ergänzt durch eine gesetzeskonforme Auslegung der Rechtsverordnung, die zu demselben Ergebnis führt. Nach A r t . 80 Abs. 1 GG haben sich Rechtsverordnungen der Exekutive nicht nur formal auf ein Parlamentsgesetz zu berufen — das ist hier auf der Grundlage von § 26 Abs. 1 S. 1 SchVG i n korrekter Weise geschehen —, sondern müssen sich vor allem auch inhaltlich i m Rahmen des ermächtigenden Gesetzes halten. Während § 25 Abs. 3 S. 1 SchVG eindeutig klarstellt, daß die aus § 25 Abs. 1 und 2 folgenden Ansprüche i n ihrer Ausübung die Rechtspositionen anderer nicht beeinträchtigen dürfen, hat § 37 Abs. 1 S. 1 iVm. Abs. 3 S. 1 ASchO hierauf keine Rücksicht genommen. Was i m Umkreis des allgemeinen Vertriebs speziell die Verbreitung der Schülerzeitung auf dem Schulgrundstück betrifft, so unterliegt § 25 Abs. 2 S. 1 SchVG i n gleicher Weise dem Vorbehalt der Rechte anderer i n § 25 Abs. 3 S. 1 SchVG, während § 37 Abs. 1 S. 1 ASchO diese 15 F . M ü l l e r

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Einschränkung nicht mehr erwähnt. Wegen der Rangüberlegenheit eines Landesgesetzes gegenüber einer auf dieses Gesetz zurückgeführten Rechtsverordnung der Exekutive sowie wegen der anerkannten Grundsätze zu A r t . 80 Abs. 1 GG kann die pauschale und auf die Rechte anderer keine Rücksicht nehmende Formulierung des § 37 Abs. 1 S. 1 ASchO auch unter dem Gesichtspunkt der Gesetzesabhängigkeit keinen Bestand haben 425 . I V . Die Frage der Anwendbarkeit staatlicher Ferienordnungen auf Ersatzschulen

Die Untersuchung hat erwiesen, daß das Schulverwaltungsgesetz unmittelbar auf das öffentliche Schulwesen zugeschnitten und daß es mangels differenzierter Regelungen für Freie Ersatzschulen auf diese jedenfalls nicht generell anwendbar ist. Es kann einzelne Fälle geben, i n denen die Normen des Schulverwaltungsgesetzes rechtliche Direktiven auch für das Ersatzschulwesen erteilen, aber jeweils nur i n einer an A r t . 7 Abs. 4 GG (sowie an A r t . 8 Abs. 4 LV) als an übergeordnetem Recht ausgerichteten verfassungskonformen Interpretation. Diese ist ihrer Funktion nach eine Sache des einzelnen Rechtsproblems, sie kann nicht pauschal für das Schulverwaltungsgesetz i m ganzen vorgenommen werden. A n den besonders wichtigen Beispielsfällen der Regelung der Schulaufsicht (§ 14 SchVG), der Normen über die Schulleitung (§§ 20, 21 SchVG) sowie über die Rechte der Schüler innerhalb der Grenzen der Rechte anderer und des Bildungs- und Erziehungsauftrags der Schule (25 SchVG) ist die erforderliche verfassungskonforme Anwendung erläutert worden. Ein weiteres wichtiges Problem bietet hier noch § 26 SchVG, der für öffentliche Schulen eine vom Kultusminister durch Rechtsverordnung zu erlassende Allgemeine Schulordnung vorsieht. Nach § 26 Abs. 1 S. 2 SchVG sollen deren Bestimmungen auch auf Ersatzschulen angewandt werden, „soweit die Gleichwertigkeit von Ersatzschulen es erfordert". Die am 8.11.1978 erlassene Allgemeine Schulordnung bestimmt demgemäß i n ihrem § 1 Abs. 2, daß sie für öffentliche Schulen i m Sinn des § 3 Abs. 1 - 3 SchVG Gültigkeit habe; und i n ihrem § 1 Abs. 3, ihre Bestimmungen seien auch auf Ersatzschulen anwendbar, soweit es deren Gleichwertigkeit erfordere. Nach den entwickelten verfassungsrechtlichen Maßstäben sind beide Vorschriften — § 26 Abs. 1 S. 2 SchVG sowie § 1 Abs. 3 S. 1 ASchO — anhand von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG dahingehend verfassungskonform auszulegen, daß die Anwendbarkeit nur insoweit gilt, als sie dafür erforderlich ist, daß die privaten Ersatzschulen i n 425 Vgl. allgemein zu den Fragen des Hausrechts u n d der Hausordnung i n der Schule: Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 71, 127 f., 291, 293.

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ihren Lehrzielen und Einrichtungen „nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen". I n anderem Zusammenhang, nämlich zu den Verfassungsbegriffen „Lehrziele" und „Einrichtungen" (siehe oben, Dritter Teil, A I I 1) ist der Normenbestand der Allgemeinen Schulordnung schon daraufhin durchmustert worden, inwieweit seine einzelnen Regelungen mit dem Nicht-Zurückstehen von Lehrzielen und Einrichtungen der Ersatzschulen gegenüber dem öffentlichen Schulwesen zu t u n haben und inwieweit sie folglich auf Ersatzschulen angewandt werden dürfen. Als weiterer Fall wurde dann i m vorstehenden Abschnitt das Recht der Schülerzeitungen (§ 37 ASchO) erörtert. Als letztes in der Schulwirklichkeit aktuelles Beispiel sei die Frage staatlicher Ferienordnungen überprüft. Hier bestimmt § 27 SchVG, die Ferien an den öffentlichen Schulen würden jährlich durch die Ferienordnung des Kultusministers festgelegt. Sowohl aus dem Wortlaut der Vorschrift wie aus ihrer systematischen Interpretation i n Verbindung mit § 3 Abs. 1 - 3 SchVG auf der einen und mit § 3 Abs. 4 SchVG auf der anderen Seite ergibt sich eindeutig, daß das Schulverwaltungsgesetz dem Kultusminister keine Kompetenz zuweist, die Ferienordnung mit rechtlicher Wirkung auch für Privatschulen festzusetzen. Nach §36 Abs. 1 SchVG erläßt der Kultusminister die zur Durchführung der dort genannten Vorschriften des Schulverwaltungsgesetzes vorgesehenen Rechtsverordnungen, wozu § 27 SchVG über die Regelung der Ferien aber nicht gehört; ferner erläßt er die zum Ausführen des Schulverwaltungsgesetzes erforderlichen Verwaltungsverordnungen. Bei den Ferienordnungen handelt es sich u m derartige innerdienstliche Anordnungen ohne normativen Außencharakter. Die jährlichen Ferienordnungen werden somit vom Kultusminister auf der Grundlage von § 36 Abs. 1 SchVG i n Verbindung mit § 27 SchVG erlassen, aber eben nach der klaren Aussage der zuletzt genannten Vorschrift allein für die öffentlichen Schulen. Da die Ferienordnungen, wie herausgearbeitet wurde (siehe oben, Dritter Teil, A I I 1), zu den „Einrichtungen" i m Sinn des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG gehören, ist die gesetzliche Rechtslage i n Nordrhein-Westfalen korrekt: Verwaltungsverordnungen über die Ferien dürfen nur i n bezug auf das öffentliche Schulwesen vom Kultusminister jährlich festgelegt werden. Ferner hat sich aus §27 SchVG in Verbindung mit § 36 Abs. 1 SchVG ergeben, daß keine landesgesetzliche Ermächtigung des Kultusministers dazu vorliegt, die Ferien für den hier zu prüfenden Bereich der Freien Schulen durch Rechtsverordnung zu regeln. Allerdings wäre nach dem Schulverwaltungsgesetz noch eine weitere Möglichkeit denkbar, nach der neben dem Normbereich des § 36 Abs. 1 eine allgemeine Kompetenz des Kultusministers zum Erlaß von Normen i n Form der Rechtsverordnung gegeben ist. Wie gesagt, handelt es sich dabei u m das Festsetzen der „Rechtsbeziehungen i m Schul15*

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Verhältnis, insbesondere die Rechte und Pflichten des Schülers", die nach § 26 Abs. 1 S. 1 SchVG für die öffentlichen Schulen sowie — i m Rahmen des A r t . 7 Abs. 4 GG — auch für Ersatzschulen durch die Allgemeine Schulordnung zu normieren sind. I n dieser befindet sich aber keine Vorschrift über die Ferien, sei es an öffentlichen, sei es an Ersatzschulen. Das ist insoweit folgerichtig, als die Frage der jährlichen Ferienordnung durch lex specialis innerhalb des Schulverwaltungsgeseztes, nämlich in §27 SchVG nach seinem Wortlaut sowie durch Gegenschluß aus §27 SchVG i n Verbindung m i t § 36 Abs. 1 SchVG selbständig geregelt wurde. Dieser Hintergrund muß klar sein, wenn nunmehr derjenige Rechtssatz i m nordrhein-westfälischen Landesrecht zu analysieren ist, der sich m i t der Festlegung der Ferien für Ersatzschulen befaßt. Nach § 5 Abs. 3 der 3. AVOzSchOG richtet sich die Festlegung der Ferien „nach der jährlichen Ferienordnung des Kultusministers". Mag der Ausdruck „richten sich n a c h . . . " noch nicht eindeutig sein und sowohl die rechtliche Verbindlichkeit als auch eine unverbindliche Richtlinienfunktion sprachlich umschließen, so statuiert § 5 Abs. 3 S. 2 der 3. AVOzSchOG unmißverständlich, daß „Ausnahmen hiervon" der Genehmigung der oberen Schulaufsichtsbehörde i m Sinn der Organisationsvorschrift des § 15 Abs.2 Buchstabe a - c SchVG bedürfen. Die Ersatzschulen sollen also nicht das Recht haben, ihre Ferienordnung selbständig festzulegen. Wollen sie dies abweichend von der nach §27 SchVG für öffentliche Schulen erstellten Ferienordnung des Kultusministers tut, so bedürfen sie der konstitutiven Genehmigung durch die staatliche Schulaufsicht. Es ist nach dem bereits Gesagten deutlich, daß diese Norm i n ihrer Rechtsbeständigkeit zumindest fragwürdig genannt werden muß. Dabei kann die Vorschrift des § 5 Abs. 3 S. 3 der 3. AVOzSchOG aus der Untersuchung ausscheiden, nach der die Bestimmungen der Schulaufsichtsbehörde über den Zeitpunkt von Aufnahme- und Abschlußprüfungen hiervon nicht berührt werden sollen. Insofern private Ersatzschulen als sogenannte Beliehene m i t Wirkung für das staatliche Berechtigungswesen übertragene Hoheitsgewalt ausüben, unterliegen sie einer stärkeren Aufsicht als auf dem hier zu untersuchenden Feld der Ferienordnung. Die erste Frage, die an § 5 Abs. 3 S. 1 und 2 der 3. AVOzSchOG zu richten ist, betrifft die gesetzliche Grundlage. Die Dritte Verordnung zur Ausführung des Ersten Gesetzes zur Ordnung des Schulwesens i m Lande Nordrhein-Westfalen ist eine Rechtsverordnung, die auf Grund des damaligen § 42 Abs. 6 SchOG sowie des § 48 SchOG erlassen worden ist. Ihre hier zu prüfende Ferienregelung kann sich also zunächst einmal nicht auf den § 27 SchVG und gleichfalls nicht auf den § 36 Abs. 1 SchVG stützen. Sie könnte rechtsstaatlich nur noch durch eine entsprechende

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Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen durch das Schulordnungsgesetz legitimiert sein. Hier kommt wiederum der § 48 SchOG i n Frage, nach dem der Kultusminister „die zur Ausführung dieses Gesetzes erforderlichen Rechtsverordnungen" sowie die notwendigen Verwaltungsverordnungen zu erlassen hat. Für die „Ausführung" des Schulordnungsgesetzes i m vorliegenden Fall wäre lediglich an § 41 Abs. 1 SchOG zu denken, nach dem Ersatzschulen der staatlichen Aufsicht unterstehen. W i r d der Erlaß von Ferienordnungen als Aufgabe der staatlichen Schulaufsicht betrachtet, so wäre das formal eine Rechtfertigung des § 5 Abs. 3 S. 1 und 2 der 3. AVOzSchOG. Dagegen richten sich jedoch zwei durchgreifende Bedenken: Zum einen zählt die Ferienordnung zu den inneren Schulangelegenheiten, die der Staat i m aufsichtlichen Weg nicht durch direkte Tätigkeit, durch eigene Norm oder durch Selbsteintritt regeln darf, weil sie zum Grundrechtsbereich der Freien Ersatzschule gehören und damit der Disposition des Trägers unterstehen. § 41 Abs. 1 SchOG ermächtigt nur dazu, daß m i t den M i t teln der Rechtsaufsicht, i n die — wie dargelegt — zum Teil auch Elemente fachlicher Beurteilung aufgrund von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG einzufließen haben, überprüft wird, ob die Ferienordnungen der Ersatzschulen als „Einrichtungen" i m Sinn von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG hinter denen der öffentlichen Schulen zurückstehen oder nicht. Nach dem Grundrecht dürfen allein die Schulträger die Ferienordnungen erlassen, und ist die staatliche Schulaufsicht auf Beobachtung und Kontrolle i m Rahmen dieser Genehmigungsvoraussetzung und ihres zeitlichen Fortbestandes beschränkt. Das einseitige und verbindliche Festlegen der Ferien durch den Kultusminister sowohl für die öffentlichen wie für die Ersatzschulen nach § 5 Abs. 3 S. 1 und 2 der 3. AVOzSchOG ist mit der verfassungsrechtlichen Lage unvereinbar. Dieser Rechtssatz erscheint wegen seiner eindeutigen Formulierung und wegen des systematischen Verhältnisses zu den §§ 27, 36 Abs. 1 SchVG als nicht verfassungskonform umdeutbar. Er ist verfassungswidrig und damit unbeachtlich. Einen weiteren Grund seiner rechtlichen Unhaltbarkeit hatte schon die bisherige Erörterung ergeben. Der i n Verbindung m i t §48 SchOG als Deckungsnorm i n Frage kommende § 41 Abs. 1 SchOG ist auf der einen Seite als Generalklausel i m Sinn von A r t . 80 Abs. 1 S. 2 GG nicht präzise genug, u m „Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung" auf Gesetzesebene bestimmen zu können. Auch wegen Verstoßes gegen A r t . 80 Abs. 1 S. 2 GG — zu wenig bestimmte gesetzliche Dekkungsnorm — ist § 5 Abs. 3 S. 1 und 2 der 3. AVOzSchOG als abgeleitete Rechtsnorm der Exekutivstufe verfassungswidrig. Ein dritter Grund, der zu demselben Ergebnis führt, ist ebenfalls schon herausgearbeitet worden: Soweit § 41 Abs. 1 SchOG überhaupt zu aufsichtlichen Maßnahmen ermächtigt, handelt es sich u m eine Rechtskontrolle der Be-

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dingungen des Art. 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG mit den Mitteln der Rechtsaufsicht, niemals aber m i t den Instrumenten einseitig staatlicher Normierung beziehungsweise i n der Form des Selbsteintritts oder der Selbstvornahme i m Einzelfall. § 5 Abs. 3 S. 1 und 2 der 3. AVOzSchOG ist unter keinem der i n Frage kommenden Gesichtspunkte legitimiert. Die Träger der Freien Ersatzschulen sind allein zuständig, die Ferienordnungen für die von ihnen geführten Anstalten zu erlassen. Damit ist die Kompetenz geklärt und die Regelung der 3. AVOzSchOG als verfassungswidrig erkannt. Die Frage des Rechts der Ferienordnungen für private Ersatzschulen ist aber noch nicht ausgeschöpft. Denn wie mehrfach bemerkt, gehören die Ferienordnungen zu den „Einrichtungen" i m Sinn des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG, bezüglich welcher die Ersatzschulen „nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen" dürfen. Auf der Grundlage von A r t . 7 Abs. 1 GG, A r t . 8 Abs. 3 S. 2 L V und über die gesetzliche Bestimmung des § 41 Abs. 1 SchOG hat die staatliche Schulaufsicht das Recht der Kontrolle darüber, ob sich die Ferienordnungen der privaten Ersatzschulen i n diesem Rahmen halten. U m Kriterien zu gewinnen, ist nach dem Zweck schulischer Ferien zu fragen. Dieser liegt i n der Erholung der Kinder, i n der Möglichkeit zu gemeinsamem Familienurlaub (vgl. A r t . 5, 8 Abs. 1 S. 2 L V sowie A r t . 6 Abs. 1 und 2 GG), i m Erfüllen der Urlaubsansprüche der Lehrkräfte (Art. 7 Abs. 4 S. 4 GG) sowie i n der Vorbereitung des Stoffes für den folgenden Schulabschnitt. I n der Ferienregelung des sogenannten Düsseldorfer Schulabkommens vom 17.2.1955 und des Hamburger Abkommens vom 28.10. 1964 kommen diese Gesichtspunkte zum Ausdruck 4 2 8 . A n die Ferienordnungen der Freien Schulen dürfen keine größeren Anforderungen gestellt werden — vor allem die Gesamtdauer der Ferien während eines Schuljahrs i n der Größenordnung von 75 Tagen (§ 3 Abs. 2 des Hamburger Abkommens) —, als diese Abkommen für das öffentliche Schulwesen vorsehen. Auch Ersatzschulen haben ihre Ferien i n erster Linie nach pädagogischen Gesichtspunkten festzusetzen (vgl. § 3 Abs. 1 des Hamburger Abkommens); ferner darf die Dauer der Ferien i m Blick auf „Zurückstehen" nicht wesentlich von jener an öffentlichen Schulen abweichen. Die mit den heutigen staatlichen Ferienordnungen verfolgten Nebenziele, aufgrund der Abstimmung zwischen den Bundesländern zu einer Verkehrs- und damit auch ordnungstechnischen Entzerrung der Urlaubszeiten i n der Bundesrepublik beizutragen, können an diesem Ergebnis nichts ändern. Der wesentliche Sinn der Ferienordnung war 428 „ A b k o m m e n zwischen den Ländern der Bundesrepublik zur Vereinheitlichung auf dem Gebiete des Schulwesens", in: Beschlüsse der Kultusministerkonferenz, Leitzahl 100, S. 1 ff., § 2; „Neufassung des Abkommens zwischen den Ländern der Bundesrepublik zur Vereinheitlichung auf dem Gebiet des Schulwesen v o m 28.10.1964, in: Beschlüsse der Kultusministerkonferenz, Leitzahl 101, S. 1 ff.

D. Schulmitwirkungsgesetz und Ersatzschulen

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und bleibt auch i n Zukunft der schulrechtliche einer Organisation und Gliederung einerseits des Schuljahres, andererseits des Lehrstoffs. Gerade weil die Ferienordnungen zu den i m Dienst der Lehrziele stehenden „Einrichtungen" des Schulwesens i m Sinn von A r t . 7 Abs. 4 S.3 GG gehören und weil sie schulverwaltungsrechtlich ohne Zweifel zu den inneren Angelegenheiten der Schule zählen, muß die Frage gemäß A r t . 7 Abs. 4 GG auf der einen, A r t . 7 Abs. 1 GG auf der anderen Seite, nach den entsprechenden Bestimmungen der Landesverfassung sowie i m Rahmen der gesetzlichen Normen über die Schulaufsicht i m Ersatzschulbereich gelöst werden. D. Anwendbarkeit des Schulmitwirkungsgesetzes auf Ersatzschulen? I. Grundsatzfragen

Das nordrhein-westfälische Gesetz über die M i t w i r k u n g i m Schulwesen vom 13. Dezember 1977, überwiegend am 1.8.1978 und i m übrigen am Tag nach seiner Verkündung i n Kraft getreten (§ 21 SchMG), betrifft nach § 2 Abs. 1 die Schulkonferenz (§ 4 SchMG), die Lehrerkonferenz (§ 6 SchMG), die Fachkonferenzen (§ 7 SchMG), den Lehrerrat und die Klassenkonferenz (§§ 8 f. SchMG), die Schul-, Klassen- und Jahrgangsstufenpflegschaft (§ 10 f. SchMG), ferner Schülerrat, Schülerversammlung und Versammlung der Erziehungsberechtigten (§§ 11 f. SchMG) sowie die sich hieraus ergebenden organisatorischen und geschäftsordnungsmäßigen Folgerungen. Als Ziel w i r d angegeben, „die Eigenverantwortung i n der Schule zu fördern und das notwendige Zusammenwirken aller Beteiligten i n der Bildungs- und Erziehungsarbeit der Schule zu stärken" (§ 1 Abs. 1 SchMG). Die hier zu untersuchenden Probleme bestehen einmal i n der M i t w i r k u n g der Eltern und zum anderen vor allem i n jener der Schüler. Soweit nämlich organisatorische Vorschriften außerhalb dieser beiden Bereiche erlassen und nach § 2 Abs. 6 SchMG als auf Ersatzschulen „sinngemäß" anwendbar erklärt werden, handelt es sich u m ein unmittelbares Bestimmen, um ein Eingreifen i n innere Schulangelegenheiten aufgrund einer Schulhoheit, die dem Staat zwar über öffentliche, nicht aber über private Schulen zusteht. Dieses Problem ist bereits am Beispiel der Normen des Schulverwaltungsgesetzes über Schulleitung und Schulleiter (oben, Dritter Teil, C II) erörtert worden. Andersartige Fragen stellen sich dagegen i n bezug auf die M i t w i r k u n g von Schülern und Erziehungsberechtigten. Für die auf diesem Feld erforderlichen Interpretationen kann als allgemeine Vorschrift auf der Ebene der Landesverfassung A r t . 7

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I I I . Teil: Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder

Abs. 2 L V genannt werden, nach dem die Jugend unter anderem i m Geist der Demokratie, der Freiheit und der Duldsamkeit erzogen werden soll; sowie A r t . 10 Abs. 2 LV, demzufolge die Erziehungsberechtigten durch Elternvertretungen an der Gestaltung des Schulwesens mitwirken. Bei dieser zuletzt genannten Norm ist es allerdings zweifelhaft, ob sie sich auf „das gesamte Schulwesen" i m Sinn von A r t . 8 Abs. 3 S. 2 LV, also auch auf die Freien Schulen, erstreckt oder ihrem Wortlaut nach nur auf „das Schulwesen des Landes" (Art. 10 Abs. 1 LV). Da der nachfolgende A r t . 11 L V wiederum von „allen Schulen", also eindeutig unter Einschluß der Privatschulen spricht, könnte die abweichende Formulierung „Schulwesen des Landes" i m Rahmen von A r t . 10 L V i n der Tat lediglich die öffentlichen Schulen meinen. Bevor dieser Frage näher nachgegangen wird, ist zu klären, ob sie für den vorliegenden Zusammenhang überhaupt entscheidend ist. Wegen des Vorrangs des Grundgesetzes ist zu fragen, welche einschlägigen Vorschriften dieses für die hier zu prüfende Frage bereithält. Für die Eltern handelt es sich u m A r t . 6 Abs. 2, der die Pflege und Erziehung der Kinder als das natürliche Recht und als die zunächst ihnen obliegende Pflicht unter der Überwachung durch die staatliche Gemeinschaft bezeichnet. A r t . 6 Abs. 2 GG ist ein Freiheitsrecht, das primär Eingriffe des Staates i n seinen Normbereich abwehren soll und kein „soziales Grundrecht" auf einklagbare staatliche Leistung zum Gegenstand hat. Allerdings gelten nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Grundrechte zugleich als objektive Wertprinzipien und binden auch i n dieser Funktion den Gesetzgeber (vgl. A r t . 1 Abs. 3 GG). Nach seiner objektiven Funktion ist dieses sogenannte Elternrecht i m Schulbereich durchaus geeignet, grundsätzlich eine Form des M i t wirkens der Erziehungsberechtigten an schulischen Entscheidungen zu begründen, ohne allerdings die staatliche Gestaltungsbefugnis dadurch auszuschließen 427 . Insoweit kann sich der i n A r t . 10 Abs. 2 L V ausgedrückte Gedanke auf A r t . 6 Abs. 2 GG stützen. Wegen der Rangüberlegenheit der Bundesverfassung kommt es dann auf die vom Wortlaut her etwas zweifelhafte Interpretation des Geltungsbereichs von A r t . 10 Abs. 2 L V nicht mehr entscheidend an. Man kann aus A r t . 6 Abs. 2 GG auch ein Argument dafür gewinnen, daß A r t . 10 Abs. 2 L V über die enge systematische Auslegung hinaus und auf eine Weise, die mit dem unmittelbaren Wortlaut („Gestaltung des Schulwesens") ohne weiteres vereinbar ist, für das gesamte Schulwesen des Landes, also auch für Privatschulen, Gültigkeit haben soll. A u f eine bestimmte Form der Mitwirkung, etwa auf zwingende Mitbestimmungs- oder Vetorechte oder sonst auf eine inhaltlich definierte Weise des organisationsrecht427 Vgl. ζ. B. Maunz, i n : Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, A n m . 28 zu A r t . 6 GG.

D. S u l m i t w i r k u n g s g e s e t z u n d Ersatzschulen

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liehen Einbeziehens der elterlichen Willensbildung i n die Schule, geben weder A r t . 10 Abs. 2 L V noch A r t . 6 Abs. 2 GG subjektiv-öffentliche Rechtsansprüche. Die Organisationsformen und Verbindlichkeitsgrade elterlichen Mitwirkens i m einzelnen zu bestimmen, liegt i n der Kompetenz des Inhabers der Schulhoheit. Das ist für die öffentlichen Schulen der Staat, bei den Freien Schulen sind es die Schulträger. Für die Schüler ist weder i m Grundgesetz noch i n der Landesverfassung eine Vorschrift auffindbar, die sich zur Frage ihrer M i t w i r k u n g oder Mitbestimmung äußert. Es kann hier nur, wie schon geschehen, auf die Staatszielbestimmungen, besonders über Demokratie und Sozialstaat, i n A r t . 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG hingewiesen werden, deren allgemeine Rahmenvorstellungen auf dem Weg über die Verantwortung des Staates für das gesamte Schulwesen (Art. 7 Abs. 1 GG) i n den Bereich der Schulen hinein auf geeignete Weise zu transformieren sind, ohne daß dadurch wiederum bestimmte organisationsrechtliche Gestaltungen — sei es für den Staat, sei es für private Schulträger — vorgeschrieben wären. Inhaltlich sind die Vorschriften des Schulmitwirkungsgesetzes ersichtlich auf öffentliche Schulen zugeschnitten. § 2 Abs. 5 SchMG spricht diese Geltung für die öffentlichen Schulen i m Sinn des § 3 Abs. 1 - 3 SchVG (unbeschadet der Regelungen für Schulen des Bergbaues, § 13 SchVG) eindeutig aus. Allerdings findet nach § 2 Abs. 6 SchMG auf die vorläufig erlaubten oder endgültig genehmigten Ersatzschulen „dieses Gesetz sinngemäß Anwendung". Zu Klauseln dieses Typus, nach denen für das öffentliche Schulwesen geltende Gesetze „sinngemäß" oder „entsprechend" auch auf Privatschulen ausgedehnt werden sollen, ist i m Ersten Teil unter Verfassungsgesichtspunkten Stellung genommen worden. Auch § 2 Abs. 6 SchMG kann demgemäß verfassungskonform nur so interpretiert werden: Das Schulmitwirkungsgesetz ist auf Ersatzschulen anwendbar, falls überhaupt beziehungsweise insoweit durch diese Erstreckung die Privatschulfreiheit nach A r t . 7 Abs. 4 GG nicht eingeengt wird. Der Landesgesetzgeber versucht, diesem rechtlichen Sachverhalt dadurch Rechnung zu tragen, daß er i n § 2 Abs. 6 S. 2 SchMG bestimmt, die Schulträger von Ersatzschulen könnten „von diesem Gesetz abweichende gleichwertige Formen der M i t w i r k u n g einführen". Diese Regelung erinnert beispielsweise an das Schulgesetz von Rheinland-Pfalz 428 , das i n seinem § 19 unter anderem festlegt, die staatlich anerkannten Schulen i n freier Trägerschaft (entsprechend den genehmigten Ersatzschulen i n Nordrhein-Westfalen) hätten für Schülerund Elternvertretungen an den Schulen Regelungen zu treffen, die den Vorschriften für die öffentlichen Schulen gleichwertig sind. Es ist hier 428

V o m 6. November 1974 (GVB1. S. 487).

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I I I . T e i l : Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder

eingehend begründet worden, daß derartige Formulierungen — also auch die des § 2 Abs. 6 S. 2 SchMG — sich am Text des höherrangigen Grundrechts der Bundesverfassung zu orientieren haben. Sie sind demgemäß zugunsten der Vermutung für die grundrechtliche Freiheit und zugunsten der Funktion der Grundrechte als Argumentationslastregeln nach dem Normtext des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG dahin zu interpretieren, daß die vom Schulmitwirkungsgesetz abweichenden Formen der Mitw i r k u n g „nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen" dürfen. Diese Klarstellung betrifft jedoch nur die Interpretation des Begriffs „sinngemäß" i n § 2 Abs. 6 S. 1 sowie der Formulierung „gleichwertig" i n § 2 Abs. 6 S. 2 SchMG. Die Frage, ob überhaupt irgendeine Form der Anwendung des Schulmitwirkungsgesetzes auf Freie Schulen vor dem Grundrecht Bestand haben kann, ist noch nicht beantwortet und bleibt i m folgenden zu untersuchen. Sie stellt sich i n gleicher Weise für neu zu errichtende Ersatzschulen i m Rahmen von deren Genehmigungsbedingungen (§ 37 Abs. 2 und 3 SchOG) wie für schon tätige und entweder vorläufig erlaubte oder endgültig genehmigte Ersatzschulen i m Rahmen der Rechtsaufsicht darüber, ob deren Genehmigungsvoraussetzungen fortbestehen oder ob i m gegenteiligen Fall der Tatbestand einer Rücknahme der Genehmigung nach §39 SchOG vorliegt. Das Problem ist allerdings wiederum, ob die Anwendung der Normen des Schulmitwirkungsgesetzes vor dem Hintergrund des A r t . 7 Abs. 4 GG überhaupt zu den Genehmigungsvoraussetzungen gezählt werden darf. I n ihrer juristischen Konstruktion unterscheiden sich dabei zunächst die Fälle der vorläufig erlaubten beziehungsweise genehmigten Ersatzschule von jenen einer neu zu errichtenden Schule der Struktur nach. Selbst wenn die M i t w i r k u n g i m Sinn des Schulmitwirkungsgesetzes von Verfassungs wegen eine der Genehmigungsvoraussetzungen wäre — was zunächst einmal unterstellt sei —, könnte ein nachträgliches Verschärfen dieser Voraussetzungen nicht ohne weiteres auf die frühere Genehmigung zurückwirken und für Ersatzschulen, die sich der neuen Gesetzeslage nicht anpassen wollen, zur Rechtsfolge des §39 SchOG führen. Ganz abgesehen von dem verwaltungsrechtlichen Aspekt des Vertrauensschutzes, gilt diese Aussage schon aus speziellen verfassungsrechtlichen Gründen. Die vorläufig erlaubte beziehungsweise die genehmigte Ersatzschule ist i m Rahmen des Grundrechts ihres Trägers tätig und genießt, wie dargestellt worden ist, kraft A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG auch einen institutionellen Bestandsschutz. A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG stellt keinen zu Eingriffen ermächtigenden Gesetzesvorbehalt dar, das Grundrecht der Privatschulfreiheit ist eine vorbehaltlose Garantie. Es ist aus diesem Grund dem nach A r t . 30, 70 ff. für das Privatschulrecht zuständigen Landesgesetzgeber verwehrt, durch Gesetz über A r t . 7 Abs. 4 GG hinaus nachträglich die Genehmigungsvoraussetzungen zu verschärfen.

D. Schulmitwirkungsgesetz u n d Ersatzschulen

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Das könnte nur unter drei Bedingungen zulässig werden: Entweder müßte eine entsprechende Verfassungsänderung auf Bundesebene, das heißt eine Textänderung des A r t . 7 Abs. 4 GG aufgrund von A r t . 79 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 und 3 GG stattgefunden haben; oder es müßte i m Normbereich der Privatschulfreiheit durch grundlegende tatsächliche Veränderungen ein Verfassungswandel vor sich gegangen sein, wofür es i n der Realität der Bundesrepublik keinen Anhalt gibt 1 2 9 ; oder es müßte schließlich nachweisbar sein, daß die Mitwirkungsformen i m Sinn des nordrhein-westfälischen Schulmitwirkungsgesetzes unmittelbar auf dem Grundgesetz, so auf A r t . 7 Abs. 4 i n Verbindung mit A r t . 7 Abs. 1 GG, beruhen. Da die beiden ersten Bedingungen offenkundig nicht gegeben sind, ist i m folgenden die dritte zu erörtern und bildet A r t . 7 Abs. 4 i n Verbindung mit 7 Abs. 1 GG für die M i t w i r k u n g der Schüler, in der Frage der M i t w i r k u n g der Eltern zusätzlich mit A r t . 6 Abs. 2 GG die entscheidenden Maßstäbe. Weiter ist an diesem Punkt zu fragen, ob sich für Ersatzschulen i n kirchlicher Trägerschaft zusätzliche Verfassungsnormen finden lassen. Das wäre dann der Fall, wenn aus weltanschaulichen beziehungsweise religiösen Gründen inhaltlich-dogmatisch dargetan werden könnte, daß organisatorische Formen der M i t w i r k u n g von Eltern und/oder Schülern mit der durch A r t . 4 Abs. 1, 2 GG i n Verbindung mit A r t . 19 Abs. 3 GG grundrechtlich geschützten Position nicht vereinbar seien. I n solchen Fällen müßte die Schutzwirkung der Glaubens-, Gewissens-, Bekenntnis- und Religionsausübungsfreiheit die dogmatische Lösung der Frage mitbestimmen; doch sind i n der Rechtswirklichkeit der Bundesrepublik Deutschland jedenfalls für die beiden Volkskirchen derartige Argumentationen nicht ersichtlich. Die Prüfung kann sich somit auf das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgesellschaften nach A r t . 140 GG i n Verbindung mit A r t . 137 Abs. 3 WRV konzentrieren. I n diesem Bereich hat die neueste Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 430 herausgearbeitet, daß ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform auch alle einzelnen der Kirche i n bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen vom kirchlichen Selbstbestimmungsrecht umschlossen werden, wenn sie nach dem Selbstverständnis der Kirche ein Stück ihres Auftrags i n die429 A n die Feststellung, es liege ein Verfassungswandel i m Rechtssinn vor, sind unter dem Grundgesetz schärfste Anforderungen zu stellen; vgl. dazu F. Müller, N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, 1966, S. 117 f., 131 ff.; F. Müller/ Pieroth, Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach, 1974, S. 82 ff.; Hesse, Grenzen der Verfassungswandlung, in: Ehmke/Kaiser/Kewenig/Meessen/Rüfner (Hrsg.), Festschrift für Scheuner, 1973, S. 123 ff., 136 ff.; Fiedler, Sozialer Wandel, Verfassungswandel, Rechtsprechung, 1972, S. 78 ff.; neuerdings F. Müller, Die Einheit der Verfassung, 1979, S. 107, 120, 130. — Aus der Rechtsprechung vor allem BVerfGE 2, 380 ff., 401; 3, 407 ff., 422; 7, 342 ff., 351. 430 BVerfGE 46, 73 ff., besonders 85, 87, 94 f.

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I I I . Teil: Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder

ser Welt wahrzunehmen und zu erfüllen berufen sind. Das gilt auch für das kirchliche Privatschulwesen. Doch ist für inhaltlich-religiöse Fragen i n A r t . 4 Abs. 1 und 2 GG jeweils eine spezielle Grundrechtsnorm vorhanden; und für organisationsrechtliche Fragen hat sich A r t . 7 Abs. 4 GG als die lex specialis i m Privatschulbereich herausgestellt, die i n gleicher Weise für Schulen i n kirchlicher wie i n nicht-kirchlicher Trägerschaft die entscheidenden Maßstäbe setzt. Wenn i m Arbeitsrecht das Betriebsverfassungsgesetz für Religionsgesellschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen ohne Rücksicht auf deren Rechtsform i n §118 Abs. 2 einen ausdrücklichen Vorbehalt macht und damit auf das verfassungsrechtlich Gebotene Rücksicht nimmt 4 3 1 , und wenn das Bundespersonalvertretungsgesetz i n seinem § 112 gleichfalls die Religionsgesellschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet ihrer Rechtsform von seinem Geltungsbereich ausnimmt und ihnen die selbständige Ordnung eines Personalvertretungsrechts überläßt, so handelt es sich hierbei u m Parallelfälle, i n denen der Gesetzgeber auf A r t . 140 GG i n Verbindung mit A r t . 137 Abs. 3 WRV i n korrekter Weise antwortet. Genau genommen, ist es nicht nur das kirchliche Selbstbestimmungsrecht, sondern für den Bereich der „erzieherischen Einrichtungen" i n erster Linie das spezielle Grundrecht des A r t . 7 Abs. 4 GG, auf das sowohl das Betriebsverfassungsgesetz als auch das Bundespersonalvertretungsgesetz Rücksicht nehmen mußten und objektiv auch genommen haben. Auch für die Frage eines Mitwirkens von Schülern und Eltern bei der Verwaltung der Schule ist dieses Grundrecht der entscheidende Maßstab; das Schulmitwirkungsgesetz darf jedenfalls A r t . 7 Abs. 4 GG nicht verletzen. Dasselbe ergibt sich durch die konkurrierende Vorschrift des A r t . 140 GG i n Verbindung mit A r t . 137 Abs. 3 WRV, doch vermag diese Norm keine über A r t . 7 Abs. 4 GG hinausreichenden Gesichtspunkte zu erbringen. Sie verbreitert allerdings die Argumentationsbasis auf Verfassungsebene für die Ersatzschulen, die i n mittelbarer oder unmittelbarer kirchlicher Trägerschaft stehen. Interpretiert man die beiden Sätze des § 2 Abs. 6 SchMG i n ihrem inneren Zusammenhang, so kann ihr Gebot einer sinngemäßen Anwendung des Gesetzes auf private Ersatzschulen nach folgender Alternative verstanden werden: „Es muß eine organisierte Form der Schüler- und Elternmitwirkung eingeführt werden, nur muß sie nicht unbedingt denen an öffentlichen Schulen gleichartig, sondern ihnen lediglich gleichwertig sein, damit nicht gegen A r t . 7 Abs. 4 GG verstoßen w i r d " ; oder: „Die mit diesem Gesetz verfolgten Ziele müssen an Ersatzschulen überhaupt irgendwie verfolgt werden, wobei es den Ersatzschulen freige431

Vgl. BVerfGE 42, 312 ff., 331 ff.

D. Schulmitwirkungsgesetz u n d Ersatzschulen

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stellt ist, i n welcher Form sie diese Ziele anstreben wollen, weil dies insoweit in ihrer grundrechtlichen Freiheit nach A r t . 7 Abs. 4 GG liegt". Die zweite Modalität dieser Alternative könnte wiederum doppelt verstanden werden: Entweder dahingehend, das Lehrziel „demokratische Haltung" müsse sowohl durch Lehre als auch durch irgendein praktisches Einüben i m Schulbetrieb angestrebt werden; oder: Es müsse jedenfalls das Lehrziel „demokratische Haltung" angestrebt und erreicht werden, mit welchen vom verantwortlichen Schulträger i m einzelnen frei zu wählenden M i t t e l n auch immer. Eine Interpretation nach Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte sowie aus dem erklärten Zweck des Schulmitwirkungsgesetzes ergibt, daß nach § 2 Abs. 6 SchMG die Frage der M i t t e l den Ersatzschulen nicht freigestellt werden soll, sondern daß diese i n jedem Fall organisatorische „Formen der M i t w i r k u n g einführen" müssen; und daß lediglich die A r t dieser Mitwirkungsformen von derjenigen an öffentlichen Schulen i m einzelnen abweichen darf. I I . Schülermitwirkung

I n dieser sachlich geforderten Interpretation ist § 2 Abs. 6 SchMG nun auf seine Verfassungsmäßigkeit zu untersuchen. Da weder ein Verfassungswandel noch eine Änderung des Grundgesetzes gegeben sind, kann das Gebot sinngemäßer Anwendung des Schulmitwirkungsgesetzes auch auf private Ersatzschulen nur dann verfassungsbeständig sein, wenn es sich an der zu A r t . 7 Abs. 4 GG entwickelten Dogmatik legitimieren läßt. Dafür fragt es sich zunächst, ob beziehungsweise i n welcher Form die M i t w i r k u n g von Schülern als „Lehrziel" und/oder als „Einrichtung" i m Rahmen der verfassungsunmittelbaren Grundrechtsschranken verstanden werden kann. Dabei lassen sich allerdings die „Lehrziele" i m Sinn des Grundgesetzes nicht i n der Weise von den „Erziehungszielen" der Landesverfassungen unterscheiden und zu ihnen i n Gegensatz stellen, daß das H i n w i r k e n auf tolerante Haltung und demokratische Einstellung nur zu diesen, nicht aber zugleich auch zu jenen zu zählen sei. Eine derartig formalistische Unterscheidung ändert nämlich nichts an dem hier herausgearbeiteten Ergebnis, daß bestimmte (Lehr- und/oder Erziehungs-)Ziele auf dem Weg über die Verantwortung des Staates für das gesamte Schulwesen (Art. 7 Abs. 1 GG) grundsätzlich sowohl i m öffentlichen als auch i m privaten Schulwesen zu realisieren sind. Für tolerante Haltung, soziales Verständnis und demokratische Gesinnung folgt das aus A r t . 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 i n Verbindung mit 20 Abs. 3 und 1 Abs. 3 GG auf dem Weg über die Schulaufsichtsnorm des A r t . 7 Abs. 1 GG, für den schulfachlichen Unterrichtsstoff können daneben die „Lehrziele" i m engeren Sinn nach A r t . 7 Abs. 4 S. 3

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I I I . Teil: Gesetzgebung u n d Exekutivpraxis der Länder

GG unterschieden werden. A m verfassungsrechtlichen Ergebnis ändert sich dadurch nichts 432 . Die Frage, welche Tatbestandsbegriffe des Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG hier vorliegen könnten, kann auf verschiedene A r t gestellt werden. Soll etwa die tatsächliche M i t w i r k u n g des einzelnen Schülers an den vom Schulmitwirkungsgesetz vorgesehenen organisatorischen Verfahren als „Lehrziel" angesehen werden? Dies erscheint nach der hier entwickelten Dogmatik nicht möglich. Zum einen sind Lehrziele i n diesem Sinn etwas Inhaltliches, nicht etwas rein Organisatorisches; zum andern müssen die Lehrziele i m Sinn des Grundgesetzes alle Schüler betreffen, das rein organisationsrechtliche Prinzip der Schülermitverwaltung kann aber schon i m Ansatz stets nur wenige Schüler i n eine aktive Rolle versetzen (vgl. etwa die Zahlenrelationen i n § 4 Abs 1 und 2 SchMG!). Dagegen ist das Anstreben einer toleranten, sozialen und demokratischen Haltung aller Schüler vom Grundgesetz geboten, mag man es nun i m einzelnen noch unter „Lehrziel" i m Sinn des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG subsumieren oder abgesehen davon jedenfalls über A r t . 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 i n Verbindung mit A r t . 7 Abs. 1 GG als für das gesamte Schulwesen verbindlich anerkennen. Das bedeutet, daß auch den Freien Ersatzschulen ein Hinwirken auf dieses Ziel durch Unterrichts- und/oder pädagogische Maßnahmen abverlangt werden darf. Die weitere Frage ist dann allerdings, ob das Lernen demokratischen Verhaltens nur auf dem organisatorischen Weg erreicht werden kann, den das Schulmitwirkungsgesetz einschlägt. Das berührt den Begriff der „Einrichtungen", da hier als Ergebnis der grundrechtlichen Dogmatik zu A r t . 7 Abs. 4 GG klargestellt worden ist, daß unter diesen Rechtsbegriff solche schulischen Vorkehrungen fallen, die i m Dienst eines Lehrziels (oder, wie hier, eines sonst vom Grundgesetz geforderten Erziehungsziels) stehen. Die Schülermitverwaltung erscheint als ein i n erster Linie pädagogisches Mittel, das allerdings vom Landesgesetzgeber i n den Dienst eines vom Grundgesetz geforderten Gesamtziels gestellt wird. I m religiös-weltanschaulichen Bereich wäre diese Argumentation unzulässig, da A r t . 4 Abs. 1 und 2 GG insoweit alle inhaltlichen Positionen der einzelnen Grundrechtsträger freistellt und sie von Verfassungs wegen einander gleichordnet. Anders als i m weltanschaulich-religiösen Bereich ist das Grundgesetz i m politischen aber keineswegs neutral, sondern eine entschieden freiheitliche, rechtsstaatliche, soziale und demokratische Verfassung, die in diesen Grundbestimmungen durch A r t . 79 Abs. 3 GG auch gegenüber Verfassungsänderungen abgesichert ist. Es gibt kein 432 Vgl. allgemein zu dem Ziel der Erziehung der Schüler zu demokratisch gesinnten Staatsbürgern: Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, 1969, S. 266 m i t Nachweisen; ders., Bildung, in: v. Münch (Hrsg.), Besonderes V e r w a l tungsrecht, 4. Aufl. 1976, S. 605 ff., 613, 614.

D. Schulmitwirkungsgesetz u n d Ersatzschulen

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„Grundrecht auf undemokratische Gesinnung", und eine Freie Schule, die das Ziel hätte, die Schüler zu totalitär denkenden Menschen zu erziehen, könnte sich wegen der mit A r t . 7 Abs. 4 GG gleichrangigen entgegenstehenden Verfassungsnormen der A r t . 20 Abs. 1, 28 Abs. 1, 20 Abs. 3 und 1 Abs. 3 GG in Verbindung mit A r t . 7 Abs. 1 GG nicht auf ihre Privatschulfreiheit berufen 433 . Folglich sind alle schulischen Vorkehrungen, die (unter anderem) dem Lehr- beziehungsweise Erziehungsziel „demokratische Haltung und Gesinnung" i n geeigneter Form zu dienen bestimmt sind, zugleich „Einrichtungen" i m Sinn des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG. Es wäre nun aber ein Trugschluß, bereits daraus zu folgern, organisatorische Mitbestimmung sei als solche eine zwingende pädagogische Notwendigkeit zur Verwirklichung grundgesetzlich geforderter Ziele, sei also eine i n dieser bestimmten Form unersetzliche „Einrichtung" i m Sinn der unmittelbaren Grundrechtsschranken. Der Landesgesetzgeber scheint mit seiner i m Grundsatz kategorischen Formulierung des §2 Abs. 6 SchMG von dieser Vorstellung auszugehen. Der Gesetzgeber w i l l bei objektiver Interpretation dieser Vorschrift die Frage, ob Ersatzschulen dieses Lehr- beziehungsweise Erziehungsziel überhaupt (auch) auf organisationsrechtliche Weise zu erstreben haben oder nicht, gar nicht erst stellen. Es sollen lediglich „gleichwertige" Organisationsiormen der M i t w i r k u n g eingeführt werden dürfen; und diese zwingend gemeinte Verpflichtung i n der Grundsatzfrage w i r d durch die Position 2.6 der Vorläufigen Verwaltungsvorschriften zum Schulmitwirkungsgesetz 434 unterstrichen, wo von den Schulträgern verlangt wird, bei abweichenden Formen der M i t w i r k u n g diese „der oberen Schulaufsichtsbehörde vorab unter Bekanntgabe der ersetzten Bestimmung zur Kenntnis zu bringen". Diese i m Gesetz zutage tretende Auffassung überspringt wesentliche Elemente der grundrechtlichen Dogmatik der Privatschulfreiheit. Es ist hier klargestellt worden, daß die „Lehrziele" gemäß A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG und ferner solche Erziehungsziele, die aus sonstigen Vorschriften des Grundgesetzes hergeleitet werden können, von den Freien Schulen zwar i m Gesamtergebnis erreicht werden müssen, daß aber die Bildungselemente i m einzelnen von Verfassungs wegen austauschbar sind. Wenn das Lehr- beziehungsweise Erziehungsziel „demokratische Gesinnung und Haltung" auch auf andere Weise erstrebt und i m ganzen erreicht werden kann als durch organisationsrechtliche Einrichtungen i m 433 Das ist i m Ergebnis unbestritten; vgl. ζ. B. n u r Maunz, in: Maunz/Dürig/ Herzog/Scholz, Grundgesetz, A n m . 75 zu A r t . 7 GG. 434 Runderlaß des Kultusministers v o m 19.5.1978 — I C 4.30 — 30/0 Nr. 889/78.

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Sinn des Schulmitwirkungsgesetzes und als durch die Teilnahme einzelner Schüler i n den vorgesehenen Gremien, dann geht die dem Gesetz offenkundig zugrunde liegende Vorstellung rechtlich ins Leere. Dieser erste Eindruck w i r d dadurch verstärkt, daß anderen Bundesländern ohne Schulmitwirkungsgesetze (wie ζ. B. Bayern) oder daß vergleichbaren Verfassungsstaaten wie etwa Frankreich oder der Schweiz ohne derartige organisationsrechtliche Vorkehrungen deshalb wohl schwerlich die demokratischen Staatsziele abgesprochen werden können. Dieses nach common sense einleuchtende verfassungspolitische Ergebnis eines Rechtsvergleichs könnte allerdings noch nicht die Verfassungswidrigkeit des § 2 Abs. 6 SchMG begründen 435 ; vielmehr müßte es sich aus einer genaueren normativ-dogmatischen Argumentation herleiten lassen. Den Ansatz zu dieser liefert das Grundrecht der Privatschulfreiheit. Die Frage der Vorkehrungen und Einrichtungen i m Dienst bestimmter Lehr- und Erziehungsziele wie auch allgemein die der organisationsrechtlichen Gestaltung des inneren Schulbetriebs gehören zum Kern der Privatschulfreiheit, des Verantwortungsbereichs der Schulträger 4 3 5 2 '. Für öffentliche Schulen darf der Landesgesetzgeber i n eigener Verantwortung, ohne sich an die Entscheidungen anderer Bundesländer anpassen zu müssen, aufgrund politischer Willensbildung organisationsrechtliche Vorkehrungen i m Sinn des nordrhein-westfälischen Schulmitwirkungsgesetzes einführen — oder, wie etwa der bayerische Landesgesetzgeber, von einem derartigen Vorhaben absehen. Die inhaltlichen Entscheidungen i m Kernbereich innerschulischer Gestaltung werden für die öffentlichen Schulen von den zuständigen staatlichen Stellen der gesetzgebenden, vollziehenden und — i n der Funktion der Rechtskontrolle — auch der rechtsprechenden Gewalt getroffen; i m Normbereich des Grundrechts der Privatschulfreiheit dagegen i m Rahmen des A r t . 7 Abs. 4 GG von den Trägern, die zugleich die Grundrechtsberechtigten sind. Ersatzschulen können also nicht durch unterverfassungsrechtliche Norm, hier durch Landesgesetz, gezwungen werden, eine für das öffentliche Schulwesen legitime politische Entscheidung des Landtags für ihren eigenen Grundrechtsbereich m i t - oder nachzuvollziehen. Wäre dies anders, so wäre die Ersatzschule i n einem Teilbereich ihrer grundrechtlichen Freiheit an die Entwicklung des staatlichen Schulrechts und der Schulpolitik gekoppelt und durch einseitig erlassene Norm m i t dieser i n der Grundsatzfrage gleichgeschaltet. Der Denkfehler i m Ansatz des Schulmitwirkungsgesetzes liegt, wie oben gezeigt worden ist, darin, Spielraum für die sogenannte Gleichwertigkeit nur i n der Frage des „Wie" zu lassen, die Grundfrage des 435 Vgl. zu der wichtigen, aber i m K o n f l i k t f a l l nachrangigen Rolle rechtspolitischer Konkretisierungselemente i n der Methodik des Verfassungsrechts: F. Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, vor allem S. 194 ff., 200 ff., 231 ff. 435a Das verkennt Avenarius, a.a.O., S. 179.

D. Schulmitwirkungsgesetz u n d Ersatzschulen

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„Ob" aber unter Umgehung der grundrechtlichen Freiheit den Ersatzschulen verbindlich vorschreiben zu wollen. Für die Frage des „Ob", also dafür, daß überhaupt das Lehr- beziehungsweise Erziehungsziel demokratischer Haltung und Gesinnung auch mit organisationsrechtliehen Mitteln verfolgt werden müsse, erstrebt das Schulmitwirkungsgesetz weit über A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG hinaus Gleichartigkeit zwischen öffentlichen und privaten Schulen. Ersatzschulen müssen aber i n ihren Einrichtungen und Lehrzielen lediglich „nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen" (§ 7 Abs. 4 S. 3 GG), nicht aber sich den öffentlichen Schulen über diesen klar formulierten Maßstab hinaus anpassen. I n einem solchen Gesetzesbefehl bezüglich des „Ob überhaupt" einer organisationsrechtlichen Schülermitwirkung liegt zum einen ein Eingriff i n die Substanz (wenn nicht vielleicht sogar i n den Wesensgehalt) der Privatschulfreiheit, zum andern wegen der Ünzulässigkeit dieses Zwecks ein Verstoß gegen das Übermaßverbot (erste Stufe) und schließlich nach der A r t der Maßnahme — unmittelbare einseitige gesetzliche Anordnung — auch ein Überschreiten der dem Staat hier erlaubten rechtsaufsichtlichen M i t t e l gegenüber Freien Ersatzschulen. Diese Schulen stehen auf dem zu untersuchenden Feld dann i n ihren Lehrzielen und Einrichtungen nicht hinter den öffentlichen Schulen zurück, wenn sie das Lehr- beziehungsweise Erziehungsziel sozialer, toleranter, demokratischer Gesinnung und Haltung anerkennen und es durch objektiv und allgemein geeignete M i t t e l anstreben. Solche M i t t e l sind vor allem die Inhalte des Unterrichtsstoffs, die Haltung der Lehrkräfte und die A r t des Zusammenwirkens zwischen Lehrern, Schülern und Erziehungsberechtigten i m schulischen Alltag. Grundlagenfächer wie Deutsch, Geschichte und Sozialkunde spielen bekanntermaßen i n diesem Zusammenhang eine hervorragende Rolle. Die geeigneten Inhalte i m Rahmen des Gesamtunterrichts, eine verantwortliche pädagogische Einstellung und ein tolerantes Milieu zählen mindestens ebenso stark, wenn nicht stärker als organisatorische Vorkehrungen, die eine fühlbare Grenze i n ihrer Formalität und damit nicht zuletzt darin finden, daß immer nur einzelne Schüler i n ihnen eine aktive Rolle spielen. Es kann weder rechtlich noch pädagogisch behauptet werden, ohne organisationsrechtliche M i t w i r k u n g i m Sinn des staatlichen Schulrechts in Nordrhein-Westfalen und i n vergleichbaren Bundesländern werde sicher oder auch nur mit hinreichender Wahrscheinlichkeit das Lehrbeziehungsweise Erziehungsziel „tolerante, soziale und demokratische Gesinnung und Haltung" verfehlt. Jede Ersatzschule, die nach ihren Lehr- und Unterrichtsinhalten und durch die menschliche und pädagogische Einstellung ihrer Leitung und ihrer Lehrkräfte i n der Gesamtperspektive dieses Ziels arbeitet, bleibt i m Sinn der Garantie nicht hinter den öffentlichen Schulen zurück und erfüllt auf diesem Feld die 16 F . M ü l l e r

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vom Grundgesetz aufgestellten verfassungsunmittelbaren Anforderungen an die Ausübung des Grundrechts. Die durch A r t . 7 Abs. 4 GG klargestellte „Absage an ein staatliches Schulmonopol" bringt es mit sich, „daß i n der Privatschule ein eigenverantwortlich geprägter und gestalteter Unterricht erteilt wird, insbesondere soweit er die Erziehungsziele, die weltanschauliche Basis, die Lehrmethode und Lehrinhalte betrifft" 48 ®. Es ist hier dargetan worden, daß i n bezug auf die Erziehungsziele durch A r t . 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 in Verbindung mit 20 Abs. 3 und 1 Abs. 3 GG auf dem Weg über die Schulaufsichtsnorm des A r t . 7 Abs. 1 GG — also durch gleichrangige andere Normen des Grundgesetzes — eine Festlegung insoweit erfolgt, als das Ziel der Erziehung zu toleranten, sozial und demokratisch denkenden Menschen den Privatschulen nicht freigestellt, sondern von Verfassungs wegen vorgegeben wird. Für die organisatorische Ausgestaltung von Unterricht und Schulbetrieb, für Lehrmethoden und Lehrinhalte bleibt dagegen, solange dieses Ziel m i t allgemein geeigneten Mitteln angestrebt wird, die vom Grundgesetz gewollte grundrechtliche Freiheit des Trägers i n Zusammenarbeit mit den von i h m getragenen Schulen bestimmend. I m Rahmen dieser Freiheit darf entschieden werden, ob dieses Lehr- beziehungsweise Erziehungsziel überhaupt auch durch organisationsrechtliche Vorkehrungen angestrebt werden soll; und wenn ja, dann durch welche. I n beiden Fragen kann die Landesgesetzgebung für den Bereich des Freien Schulwesens Anregungen vermitteln, nicht aber darf sie für den einen oder den anderen der beiden Problembereiche zwingende Vorschriften erlassen. Die genannten normativ-dogmatischen Zusammenhänge vermögen dieses Ergebnis bereits zu tragen. Zusätzliche Gesichtspunkte aus dem Normbereich der hier i n Frage stehenden Vorschriften, führen zu derselben Aussage. Die realen Möglichkeiten organisatorisch bestimmter und eingerichteter Schülermitverwaltung werden heute weder i n der schulrechtlichen noch i n der unterrichtswissenschaftlichen Diskussion euphorisch beurteilt. Es handelt sich schon wegen der sachlichen Beschränktheit der Mitwirkungschancen und wegen der Tatsache, daß es sich bei den Schülern u m i n der Entwicklung stehende Menschen handelt, denen gegenüber sich die Rechtsordnung allgemein in der Gewährung wesentlicher Positionen wie Geschäftsfähigkeit und Wahlrecht zurückhält, nicht u m politisch-demokratische, sondern u m pädagogische Maßnahmen i n einem weiteren Sinn 4 3 7 . Sowohl der schulische Gesamtzusammenhang als auch der alters- und ausbildungsmäßig beschränkte 43β BVerfGE 27,195 ff., 200 f. 487 Vgl. etwa Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, 1969, S. 266 m i t Nachweisen; ders., Bildung, i n : v. Münch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 1976, S. 605 ff., 614, 646.

D. Schulmitwirkungsgesetz u n d Ersatzschulen

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Reifegrad der Schüler setzen wesentliche Sachgrenzen. Da es sich der Funktion nach nicht u m politische Mitbestimmung i m Rahmen des grundgesetzlichen Demokratiegebots handelt, sondern vorwiegend u m ein bestimmtes Einzelkonzept i n der Perspektive einer Erziehung zur Selbstverantwortung, also u m eine Maßnahme i m Rahmen staatsbürgerlicher Bildung, t r i t t der Charakter der Schülermitverwaltung als eines austauschfähigen pädagogischen Mittels zum Erreichen eines bestimmten grundgesetzlich gewollten Zieles deutlich hervor. Noch stärker als die schulrechtliche Debatte zeigt der heutige Stand der Diskussion i n den Erziehungs- und Sozialwissenschaften die Relativität nicht nur der Schülermitverwaltung, sondern auch des Unterrichtsfachs Staatsbürgerkunde für das Erzielen demokratischer Gesinnungen: „Der Sozialkundeunterricht ist aber nicht die einzige Gelegenheit, i n der Schule mit Politik i n Berührung zu kommen. Latente politische Sozialisation begleitet das ganze Schulleben und spielt i n jeder Unterrichtsstunde eine Rolle. Darin liegt die eigentliche politische Bedeutung der Sozialagentur Schule. Schulsystem und -struktur, Schulklima, das i n der Schule vertretene politische Wertsystem, die Umgangsformen zwischen Lehrern und Schülern, der Unterrichtsstil, alles das trägt zur politischen Bildung der Schüler i n erheblichem Maße bei, auch wenn von Politik i m engeren Sinne nicht die Rede i s t . . . Der demokratische Effekt schulischer Bildung ist also nicht notwendig eine Leistung schulischer Sozialisation oder gar des Faches Sozialkunde, sondern ein — noch weitgehend unerforschtes — Produkt längerer und differenzierterer B i l d u n g . . . Und schließlich w i r d nur eine Jugend, die i n Familie und Schule zu offenen, vertrauensvollen Menschen erzogen wurde, in der Lage sein, demokratische Traditionen weiterzutragen 488 ." Während das Grundgesetz die Formen, i n denen demokratische Gesinnung und Haltung, Toleranz und soziales Verantwortungsbewußtsein i n den Schulen angestrebt und erzielt werden sollen, positivrechtlich nicht festlegt, hat A r t . 11 der nordrhein-westfälischen Landesverfassung die staatsbürgerliche Erziehung als verpflichtende Aufgabe und die Staatsbürgerkunde als Lehrgegenstand „ i n allen Schulen" für verbindlich erklärt. Zwischen dem öffentlichen und dem Privatschulwesen w i r d dabei nicht unterschieden. Aufgrund von A r t . 7 Abs. 4 GG könnte nicht einmal verlangt werden, daß die Staatsbürgerkunde etwa i m Hinblick auf die zu verwendenden Lehrmittel nach denselben Schulbüchern und in bezug auf die Einzel- und Gesamtstundenzahl i m Rahmen der Jahrgangsklassen oder Kurse sowie i m Gesamtunterricht i n demselben Umfang wie an öffentlichen Schulen veranstaltet werden muß. Auch insoweit dürfen die Ersatzschulen lediglich i m Gesamtergeb438 M. u n d S. Greiffenhagen, Das schwierige Vaterland. 30 Jahre Bundesrepublik, 1979; vorabgedruckt in: DER SPIEGEL, Nr. 7/1979, S. 90.

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nis nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen. Rechtstatsächlich gesehen, verhält es sich i n Nordrhein-Westfalen allerdings so, daß die Staatsbürgerkunde an den Ersatzschulen i n gleichem Umfang gelehrt w i r d wie i m öffentlichen Schulwesen. Es ist ferner so, daß die an den Freien Schulen i m Landesbereich praktizierten Mitwirkungsordnungen sich fast vollständig mit den organisationsrechtlichen Vorstellungen des Schulmitwirkungsgesetzes decken. Von hierher gesehen, sind also Konflikte nicht gegeben. Es war aber i m Rahmen der verfassungsrechtlichen Analyse darauf hinzuweisen, daß private Ersatzschulen die Schülermitverwaltung i m Sinn des Schulmitwirkungsgesetzes weder durch „von diesem Gesetz abweichende gleichwertige Formen der M i t w i r k u n g " (§ 2 Abs. 6 S.2 SchMG) noch überhaupt durchzuführen verpflichtet sind. Ersatzschulen, die zur Zeit Mitwirkungsordnungen nach dem Vorbild des staatlichen Gesetzes durchführen, können jederzeit in den Einzelformen wie auch i m Grundsatz davon abgehen, ohne daß dies zu schulaufsichtlichen Folgen welcher A r t auch immer oder gar zur Rücknahme der Genehmigung nach §39 SchOG führen darf. Neu zu errichtende Freie Ersatzschulen sind nicht verpflichtet, das Lehr- beziehungsweise Erziehungsziel „tolerantes, soziales, demokratisches Verhalten" mit organisationsrechtlichen Vorkehrungen i m Sinn der Schülermitwirkung anzustreben. Sollten sie sich gegen dieses Organisationsmodell entscheiden, so darf das für die Aufsichtsbehörde weder ein Grund dafür sein, an Stelle einer endgültigen Genehmigung nur eine vorläufige Erlaubnis nach § 37 Abs. 4 SchOG zu erteilen; noch dafür, eine endgültige Genehmigung zu versagen. Es fragt sich noch, wie dieses normativ-dogmatische Ergebnis methodologisch auf § 2 Abs. 6 SchMG umzusetzen ist. Das alternative Urteil lautet auf: „verfassungswidrig, beziehungsweise verfassungskonform — und zwar auf eine noch zu definierende Weise — interpretierbar". Verfassungskonforme Auslegung ist allerdings nach ständiger Judikatur des Bundesverfassungsgerichts nicht gegen den eindeutig erklärten Willen des Gesetzgebers, also nur i m Spielraum methodisch zulässiger alternativer Deutungen gestattet. Sie erscheint für den Satz 1 der Vorschrift insoweit möglich, als der Ausdruch „sinngemäß" nicht ein festliegender, sondern ein unbestimmter Rechtsbegriff ist. Er schließt die Auslegungsvariante „sinngemäße Anwendung, soweit nicht A r t . 7 Abs. 4 GG i n Verbindung mit A r t . 7 Abs. 1 GG verletzt w i r d " , methodisch nicht aus, sondern ein. Ebenso hat sich gezeigt, daß der Ausdruck „gleichwertige Formen" i n Satz 2 der Vorschrift grundgesetzgemäß i m Sinn der Formulierung des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG („nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen") verstanden werden kann. Nicht möglich ist eine verfassungskonforme Umdeutung dagegen insoweit, als nach dem objektivierten Willen des Landesgesetzgebers das Schulmitwir-

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kungsgesetz i m Grundsatz den Ersatzschulen keinerlei Spielraum lassen, als es i n der Frage des „Ob überhaupt" auch für das Ersatzschulwesen unbedingt verbindlich sein soll. Darin ist die Norm nicht mehr auslegungsfähig, i n demselben Umfang verletzt sie aber die grundrechtliche Aussage des A r t . 7 Abs. 4 GG. Wäre es anders, so könnte § 2 Abs. 6 SchMG i n folgender Weise verstanden werden: Die Normen des Schulmitwirkungsgesetzes dienen, soweit sie sonst gegen A r t . 7 Abs. 4 GG verstoßen würden, für private Ersatzschulen lediglich als unverbindliche Anregung. Der Schulträger kann dieses Organisationsmodell entweder nur i m Grundsatz oder auch i n den Einzelheiten übernehmen; oder er kann dem Grundsatz folgen, aber vom Gesetz abweichende Mitwirkungsformen einführen; oder er kann schließlich auf organisationsrechtliche Vorkehrungen der Schülermitwirkung gänzlich verzichten. I n dem zuletzt genannten Fall hätte er dann nach Position 2.6 der Vorläufigen Verwaltungsvorschriften zum Schulmitwirkungsgesetz lediglich Fehlanzeige zu erstatten. Nach dem zu den funktionellrechtlichen Grenzen der verfassungskonformen Interpretationen Ausgeführten ist diese Deutung nicht mehr erlaubt. § 2 Abs. 6 SchMG ist somit i m Bereich der Schülermitwirkung wegen Verstoßes gegen die Privatschulfreiheit nach dem Grundgesetz verfassungswidrig und rechtlich nicht zu beachten. I I I . Elternmitwirkung

Aus mehreren Gründen stellt sich diese Frage für den Bereich der Elternmitwirkung normativ anders. Zum einen handelt es sich i n bezug auf die Eltern (beziehungsweise Erziehungsberechtigten) nicht um „Lehrziele" und damit nach der Dogmatik des Grundrechts auch nicht um schulische „Einrichtungen" i m Sinn des A r t . 7 Abs. 4 GG. Die Exegese dieser Begriffe kann daher für die Frage der Elternmitwirkung entfallen. Auf der anderen Seite hatte sich gezeigt, daß das Elternrecht aus A r t . 6 Abs. 2 S. 1 GG den Erziehungsberechtigten eine besondere grundrechtliche Freiheitsnorm einräumt, die als objektives Rechtsprinzip der Verfassungsordnung auf dem Weg über die Bindung des Gesetzgebers ein Einbeziehen der Eltern i n schulische Entscheidungen rechtfertigt und sogar erfordert. Damit ist nicht gesagt, die Elternmitw i r k u n g könne auf dem Weg der Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, §§ 90 ff. BVerfGG) verfolgt werden. Es handelt sich nur um eine objektivrechtliche Bindung des Gesetzgebers und der vollziehenden Gewalt durch einen Verfassungsauftrag, dem kein subjektiv geltend zu machendes Leistungsgrundrecht gegenübersteht. Die Systemat i k der Grundrechte der Bundesverfassung ist i m Ansatz dadurch gekennzeichnet, daß das Grundgesetz keine sozialen Grundrechte i m Sinn von subjektiv-öffentlichen unmittelbaren Leistungsansprüchen aufweist.

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I I I . Teil: Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder

Genauer als A r t . 6 Abs. 2 S. 1 GG bestimmt A r t . 10 Abs. 2 LV, daß die Erziehungsberechtigten „durch Elternvertretungen an der Gestaltung des Schulwesens" mitwirken. Die Frage, ob sich diese Norm auf alle Schulen oder nur auf das „Schulwesen des Landes" i n der Formulierung des A r t . 10 Abs. 1 L V bezieht, ist oben erörtert worden. Die eng formalistische Auslegung, alle Bestimmungen des Art. 10 L V hätten — i m Gegensatz etwa zu A r t . 8 Abs. 3 sowie Art. 7 und Art. 11 L V — nur für das öffentliche, nicht dagegen für das Privatschulwesen Bedeutung, ist i m Ergebnis nicht erheblich, weil auf jeden Fall das Elternrecht aus A r t . 6 Abs. 2 S. 1 GG i n dem hier beschriebenen Umfang den Gesetzgeber objektivrechtlich ermächtigt, organisatorische Formen der Einbeziehung der Eltern zu entwickeln 4 3 9 . Das entspricht auch der i m Vergleich mit A r t . 6 Abs. 2 S. 1 GG wiederum genaueren Aussage der Landesverfassung, die i n ihrem A r t . 8 Abs. 1 S. 2 festhält, das natürliche Bestimmungsrecht der Eltern in bezug auf die Erziehung und Bildung ihrer Kinder sei „„die Grundlage des Erziehungs- und Schulwesens". Die maßgebliche Norm für die Frage, ob den Trägern Freier Schulen durch den Landesgesetzgeber einseitig die M i t w i r k u n g der Eltern vorgeschrieben werden kann, ist aber wiederum A r t . 7 Abs. 4 GG. Deswegen können die Gesichtspunkte der Landesverfassung zwar den Gesetzgeber grundsätzlich legitimieren; auf dem Weg über A r t . 31 GG kommt es aber zuletzt allein auf die Verfassungsdogmatik des Grundgesetzes an. Die normative Konstellation besteht also darin, daß ein nicht subjektiv-rechtliches, wohl aber objektiv-rechtliches Elternrecht auch i m schulischen Bereich aus A r t . 6 Abs. 2 S. 1 GG dem Grundrecht der Privatschulfreiheit aus Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG gegenübersteht; und daß Gesetzgebung und vollziehende Gewalt des Landes, die wegen A r t . 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte, auch an das Elterngrundrecht, gebunden sind, über die Schulaufsicht des A r t . 7 Abs. 1 GG irgendeine Form elterlicher Mitwirkungsrechte zu realisieren haben. M i t den bisherigen Überlegungen ist begründbar, daß Formen der ^Elternmitwirkung auch i m Ersatzschulwesen vom Grundgesetz her jedenfalls berechtigt sind. I m Unterschied zur Lage bei der Schülermitwirkung, wo das Grundgesetz nicht einmal Erziehungsziele, wohl aber in seinen Staatsfundamentalnormen einen allgemeinen Rahmen für solche Erziehungsziele angibt, über die organisatorischen Formen und die sonstigen Mittel ihrer Verwirklichung aber nichts sagt, ist A r t . 6 Abs. 2 S. 1 GG zum einen ein Grundrecht (wenn auch kein Leistungsrecht), zum anderen eine spezielle Verfassungsvorschrift. Eine weiter439 p ü r die nordrhein-westfälische Landesverfassung i n diesem Sinn etwa Geller/Kleinrahm/Fleck, Die Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. 1963, S. 93.

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gehende Wirkung, als sie soeben umschrieben worden ist, vermag A r t . 6 Abs. 2 S. 1 GG aus den dargelegten Gründen trotzdem nicht zu entfalten. Über A r t , Form und Ausmaß der Elternmitwirkung sagt das Grundgesetz ebenfalls nichts. Es sagt nur, daß ein organisatorisches Einbeziehen der Eltern i n den Bereich der Schule grundgesetzkonform und eine Folgerung aus der Anerkennung des Elternrechts sei. Für den Fall des Konflikts zwischen diesen Grundsätzen und der Praxis solcher Schulträger, die sie für ihren Verantwortungsbereich nicht übernehmen wollen, muß eine Kollisionslösung aus den einander gegenüberstehenden ranggleichen Verfassungsvorschriften i m Rahmen des Übermaßverbots gefunden werden. Nach dem bisher Gesagten ist der mit der Einführung der Elternmitwirkung verfolgte Zweck verfassungsrechtlich erlaubt. Auch das M i t t e l einer organisationsrechtlichen Verankerung wie etwa i m nordrhein-westfälischen Schulmitwirkungsgesetz erscheint als geeignet. Ein Verstoß gegen die erste Stufe des Übermaßverbots ist nicht ersichtlich. Auf der zweiten Stufe ist zu fragen, ob die gesetzliche Regelung des §2 Abs. 6 SchMG zum Erreichen dieses Zweckes das mildeste M i t t e l darstellt. Es ist daran zu erinnern, daß das Schulmitwirkungsgesetz i n dieser Frage lediglich für die „Formen der M i t w i r k u n g " den privaten Schulträgern einen gewissen Spielraum lassen, i m übrigen aber die Frage des „Ob überhaupt" einer Elternmitwirkung zwingend vorschreiben w i l l . Eben dieser A k t , nämlich der insoweit zwingende Gesetzesbefehl, muß sich am Maßstab des Übermaßverbots als das am wenigsten i n Rechte anderer eingreifende, als das mildeste Mittel darstellen. Die Position, i n die durch §2 Abs. 6 SchMG eingegriffen wird, ist das Grundrecht der Privatschulfreiheit, das keinen Gesetzesvorbehalt aufweist und durch die Normativbestimmungen des Tatbestands von A r t . 7 Abs. 4 GG i m Sinn einer Eltern- (oder Schüler-)Mitwirkung nicht begrenzt ist. Die Frage nach dem Minimaleingriff läßt sich nicht allgemein, sondern nur nach der Sachverhaltsgestaltung i n der Praxis beantworten. Ausgangspunkt der Prüfung muß die Feststellung sein, daß das Privatschulverhältnis kein Besonderes Gewaltverhältnis ist, sondern auf Bürgerlichem Recht beruht. Die Ersatzschule t r i t t den Eltern nicht mit hoheitlicher Staatsgewalt gegenüber. Das Vorhandensein privater Ersatzschulen verschafft den Erziehungsberechtigten die Möglichkeit einer Wahl zwischen verschiedenen zur Verfügung stehenden Schulformen 440 . Auch wenn Eltern ihr K i n d einer Ersatzschule anvertrauen, die keine organisatorischen Formen der Elternmitwirkung kennt, ist das durch A r t . 6 Abs. 2 S. 1 GG i n Verbindung mit A r t . 7 Abs. 4 GG geschützt. Das 440

Vgl. dazu BVerfGE 34,165 ff., 182 ff.

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auch für den Schulbereich erhebliche elterliche Erziehungs- und Bestimmungsrecht verwirklicht sich i n der Wahl zwischen einer öffentlichen Schule m i t Formen der Elternmitwirkung auf der einen und einer Freien Schule ohne solche organisatorischen Vorkehrungen auf der anderen Seite. Eine Verletzung von A r t . 6 Abs. 2 S. 1 GG (beziehungsweise auf der Ebene der Landesverfassung von A r t . 8 Abs. 1 S. 2 sowie A r t . 10 Abs. 2 LV) ist dann nicht ersichtlich. Voraussetzung ist allerdings, daß nach den örtlichen oder regionalen Umständen eine praktische Wahlmöglichkeit zwischen öffentlichen und privaten Schulen besteht. Soweit das der Fall ist, darf § 2 Abs. 6 SchMG die Grundsatzfrage, ob überhaupt Elternmitwirkung vorgesehen sein muß, nicht einseitig gegen die verantwortliche Entscheidung privater Schulträger durchsetzen wollen. Da die Grenzen der Möglichkeit verfassungskonformer Auslegung dabei überschritten sind, ist § 2 Abs. 6 SchMG auch für diese Fallgestaltung — ebenso wie i n der Frage der Schülermitw i r k u n g — verfassungswidrig. Anderes kann nur dann gelten, wenn nach den örtlichen oder regionalen Gegebenheiten eine zumutbare Wahlmöglichkeit nicht vorhanden ist und der Träger einer Ersatzschule eine faktische Monopolstellung innehat. Solche Fälle werden selten sein, sind aber beispielsweise i m Fachschulwesen denkbar. Dann verlangt die Kollision zwischen den gleichrangigen Normen des A r t . 6 Abs. 2 S. 1 auf der einen und des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG auf der anderen Seite, vermittelt durch die staatliche Schulaufsicht nach A r t . 7 Abs. 1 GG, das Vorhandensein einer, aber eben auch nur irgendeiner Form der Elternmitwirkung. Für diesen Typus der Fallgestaltung ist der normative Befehl des § 2 Abs. 6 S. 1 SchMG das mildeste Mittel, den genannten verfassungsrechtlichen Grundsätzen Geltung zu verschaffen, weil ein geringerer Eingriff aus faktischen Gründen nicht möglich ist. Der inhaltlichen Bedeutung des entgegenstehenden Grundrechts des Schulträgers aus A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG w i r d dann durch §2 Abs. 6 S. 2 SchMG i n verfassungskonformer Auslegung („Formen der Mitwirkung, die nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen" statt „gleichwertige Formen"!) ohne weiteren Verstoß gegen das Übermaßverbot Rechnung getragen. Für die Praxis ist allerdings zu beachten, daß gerade i m Fachschulwesen die Schüler nicht selten schon volljährig sind. Dann entfällt die Position der Erziehungsberechtigten aus A r t . 6 Abs. 2 GG, A r t . 8 Abs. 1 S. 2, 10 Abs. 2 L V und somit auch ein Recht auf Elternmitwirkung sowie die Anwendbarkeit des Schulmitwirkungsgesetzes. Die dritte Stufe des Übermaßverbots ist jeweils i m Einzelfall zu prüfen. Sie betrifft das Zweck-Mittel-Verhältnis, hier also die tatsächlichen Umstände, aus denen auf eine Zumutbarkeit oder Unzumutbarkeit für

D. Schulmitwirkungsgesetz u n d Ersatzschulen

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die Eltern geschlossen werden kann, ihr K i n d nicht allein einer Ersatzschule, sondern auch einer (vielleicht weiter entfernten) öffentlichen Schule anzuvertrauen. Es geht mit anderen Worten darum, ob wirklich von einer faktischen Monopolstellung der fraglichen Ersatzschule gesprochen werden kann. Sollte das i m Ergebnis der Fall sein, so ist § 2 Abs. 6 SchMG i n der soeben genannten verfassungskonformen Umformulierung seines Satzes 2 auch auf private Ersatzschulen m i t tatsächlicher Monopolstellung anwendbar. I n allen anderen Fällen — und das werden i n der Praxis die weitaus meisten sein — ist § 2 Abs. 6 SchMG ebenso wie i n der Frage der Schülermitwirkung mit dem Grundgesetz nicht vereinbar. Etwas anderes ist es, daß private Ersatzschulen entweder aus pragmatischen Gründen oder aus innerer Überzeugung angesichts der Leitbilder eines Freien Schulwesens ein starkeslnteresse daran haben können, eine Atmosphäre der Kooperation und des Vertrauens zwischen Lehrkräften, Eltern und Schülern zu schaffen und daß sie auch organisationsrechtliche Vorkehrungen i n dieser Richtung treffen. Sie dürfen das tun, müssen es aber nicht. Soweit sie es unterlassen, liegt darin kein Mangel einer nach A r t . 7 Abs. 4 GG i n Verbindung mit § 37 Abs. 2 und 3 SchOG gültigen Genehmigungsvoraussetzung. Dann darf weder eine nur vorläufige Erlaubnis ausgesprochen noch gar eine endgültige Genehmigung verweigert oder eine bereits erteilte Genehmigung nach § 39 SchOG zurückgenommen werden. I V . Rechtsbeständigkeit von Verwaltungsvorschriften zum Schulmitwirkungsgesetz?

Als letztes Problem auf diesem Feld stellt sich die Frage nach der Rechtsbeständigkeit der Position 2.6 der Vorläufigen Verwaltungsvorschriften zum Schulmitwirkungsgesetz 441 . Nach dieser Verwaltungsvorschrift müssen solche Formen der Mitwirkung, die vom Schulmitwirkungsgesetz abweichen, „vom Schulträger der oberen Schulaufsichtsbehörde vorab unter Bekanntgabe der ersetzten Bestimmung zur Kenntnis" gebracht werden. Satz 2 dieser Anordnung legt fest, daß über Beanstandungen dem Schulträger ein schriftlicher Bescheid zu erteilen ist. Darin entspricht die Vorschrift wörtlich einer Norm i m rechtstechnischen Sinn, nämlich dem § 7 Abs. 2 S. 2 der 3. AVOzSchOG, also einer Rechtsverordnung. Insoweit ist die Verwaltungsvorschrift nicht problematisch. Dagegen ist es zweifelhaft, ob vom Schulträger eine vorab zu erteilende und die ersetzte Bestimmung des Schulmitwirkungsgesetzes zitie441 Runderlaß des Kultusministers v o m 19.5.1978 — I C 4. 30 — 30/0 Nr. 889/78 (VVzSchMG).

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rende Benachrichtigung der oberen Schulaufsichtsbehörde verlangt werden darf. Es ist hier schon bei Grundfragen der Schulaufsicht über Privatschulen (oben, Dritter Teil, B) geklärt worden, daß Verwaltungsanordnungen wie Erlasse, Rahmenrichtlinien oder Richtlinien eine interne Verbindlichkeit nur für das öffentliche Schulwesen, nicht dagegen für Freie Schulen haben und daß sie diesen gegenüber nur als Informationen, als freiwillig entscheidbare Anregungen aufgefaßt werden können. Jetzt liegt die Frage aber insofern anders, als auf der Ebene des Gesetzes eine ausdrückliche Ermächtigung vorgesehen ist. Nach § 19 Abs. 2 SchMG erläßt der Kultusminister „die zur Ausführung dieses Gesetzes erforderlichen Verwaltungsvorschriften". Die „Vorläufigen Verwaltungsvorschriften" vom 19.5.1978 halten sich formal i m Rahmen dieser gesetzlichen Ermächtigung. Inhaltlich fragt es sich, inwieweit Position 2.6 VVzSchMG i m Sinn von § 19 Abs. 2 SchMG „zur Ausführung dieses Gesetzes erforderlich" ist. Ein verfassungswidriges Gesetz ist rechtlich unbeachtlich. Es braucht nicht ausgeführt, ja es darf wegen der Verfassungsgebundenheit der vollziehenden Gewalt (Art. 20 Abs. 3, 1 Abs. 3 GG) nicht zur Grundlage hoheitlicher Maßnahmen gemacht werden. Für die gesamte Schülermitwirkung auf der einen Seite und für den praktisch größten Teil der Elternmitwirkung auf der anderen ist Position 2.6 VVzSchMG folglich gegenstandslos. Die Verwaltungsvorschrift bleibt allein für die restliche Fallgruppe zu prüfen, bei der eine Ersatzschule lokal oder regional eine tatsächlich monopolähnliche Stellung einnimmt und deswegen eine Form der Elternmitwirkung aufweisen muß. Die Frage ist vor dem Hintergrund der entwickelten Verfassungsdogmatik und einer ihr entsprechenden Verwaltungsdogmatik zu entscheiden. Die Rechtsaufsicht der zuständigen staatlichen Behörden über Freie Ersatzschulen — außerhalb von Zeugnis- und Prüfungsentscheidungen i m Rahmen des staatlichen Berechtigungswesens — darf ihnen aufgrund von A r t . 7 Abs. 1 GG, A r t . 8 Abs. 3 S. 2 L V sowie von § 41 Abs. 1 SchOG und (in verfassungskonformer Auslegung) von § 14 SchVG die Bereitschaft zu den erforderlichen Informationen abverlangen. Das w i r d i m §7 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG korrekt dahingehend ausgedrückt, Schulträger und Leiter der Ersatzschulen seien verpflichtet, der Schulaufsichtsbehörde „jederzeit Einblick i n Führung und Einrichtung der Schule zu geben, die angeforderten (!) Auskünfte zu erteilen und Nachweise zu erbringen". Das entspricht der Tatsache, daß die Aufsicht gegenüber Ersatzschulen eine zum Teil notwendig auf fachlichen Urteilen aufbauende, aber nur m i t rechtsaufsichtlichen Mitteln arbeitende Kontrolle über das Einhalten der Normativbestimmungen des A r t . 7 Abs. 4 GG darstellt. Der Träger handelt auf der Basis seiner

E. Verfassungstreue von Lehrkräften an Ersatzschulen

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grundrechtlichen Garantie und damit aus eigenem Recht. Er hat den Aufsichtsbehörden Unterlagen bereitzuhalten, alle Fragen zu beantworten und die angeforderten Nachweise zu erbringen. Nicht aber ist er verpflichtet, „vorab", das heißt aus eigener A k t i v i t ä t und unter Bezeichnung eines Abweichens von Normen, die auf das öffentliche Schulwesen zugeschnitten sind, Nachricht zu geben. Es liegt i m grundrechtlichen Verantwortungsbereich des Trägers einer Ersatzschule mit monopolähnlicher Stellung, ob er das Mitwirkungsmodell des Landesgesetzes übernehmen oder ob er von diesem Gesetz abweichende, i m Sinn von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 hinter den entsprechenden Einrichtungen des öffentlichen Schulwesens nicht zurückstehende Organisationsformen wählen w i l l . Die Aufsichtsbehörde hat aufgrund der genannten Normen das Recht, Einblick zu verlangen, Auskünfte und Nachweise anzufordern. Die Position 2.6 VVzSchMG geht über die aus Verfassung und Gesetz resultierenden Informations-, Auskunfts- und Nachweispflichten des Schulträgers auf unzulässige Weise hinaus. Sie ist i n dem soeben geklärten Sinn für die Restgruppe der Fälle, für die § 2 Abs. 6 SchMG überhaupt verfassungsmäßig und damit geltendes Recht ist, sowohl verfassungs- als auch gesetzes- und verordnungskonform auszulegen und zu handhaben. E. Fragen der Verfassungstreue von Lehrkräften an Ersatzschulen Lehrkräfte an Ersatzschulen stehen entweder i m privatrechtlichen Anstellungsverhältnis oder sind, vor allem i m evangelischen Bereich, Kirchenbeamte. Das ausgebaute Beamtenrecht der Landeskirchen der Evangelischen Kirche i n Deutschland geht historisch auf die Tradition des landesherrlichen Kirchenregiments zurück und ist dementsprechend dem staatlichen öffentlichen Dienst nachgebildet. Das Grundgesetz anerkennt durch Art. 140 GG i n Verbindung mit A r t . 137 Abs. 3 S. 2 WRV die Möglichkeit der Begründung eines kirchlichen Beamtenverhältnisses; außerdem ergibt sich dasselbe nach allgemeiner Auffassung als Folge aus der in A r t . 137 Abs. 5 WRV gewährleisteten Körperschaftsnatur der großen Religionsgesellschaften 442 . Das Bundesverfassungsgericht hat die Ausgestaltung kirchlicher Amtsverhältnisse zu den Angelegenheiten gezählt, für welche die Kirche grundsätzlich volle Eigenzuständigkeit beanspruchen kann 4 4 3 . Nach A r t . 140 GG i n Verbindung mit A r t . 137 Abs. 3 S.2 und Abs. 5 WRV respektiert der Staat das kirchliche Beamtenverhältnis auch i m Schuldienst. § 135 des Beamtenrechtsrahmengesetzes des Bundes ordnet folgerichtig an, dieses Gesetz 442 Vgl. z. B. Friesenhahn, Die Kirchen als Körperschaften des öffentlichen Rechts, in: HdbStKirchR 1,1974, S. 564; Frank, ebd., S. 669 ff., 680. 443 BVerfGE 42, 312 ff., 342 ff.

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gelte nicht unmittelbar für die Kirchen, diese könnten ihr Beamtenrecht aber entsprechend regeln. I m folgenden können die besonderen staatskirchenrechtlichen Probleme von Lehrkräften i m kirchlichen Beamtenverhältnis außer Betracht bleiben. Es geht hier u m diejenigen Ersatzschullehrer, die zum Träger in einem privatrechtlichen Anstellungsverhältnis nach den Grundsätzen des Bürgerlichen Rechts (§§611 ff. BGB) und des Arbeitsrechts in Gestalt von Arbeits- beziehungsweise Dienstverträgen stehen 4 4 4 . Der Dienst an Ersatzschulen ist außerhalb des kirchlich-evangelischen Beamtenrechts also durchweg nicht-öffentlicher Dienst und an diesen von Rechts wegen auch nicht angenähert oder mittelbar angepaßt. Soweit i m dienstrechtlichen Sinn von einer Treuepflicht des Lehrers an Ersatzschulen gesprochen werden kann, besteht sie gegenüber dem Träger. Dienstrechtlich kann dem Lehrer an Ersatzschulen ebensoviel, aber auch nicht mehr Verfassungstreue abverlangt werden, wie jedem anderen Staatsbürger auch. Inwieweit sich über den Rahmen des Dienstrechts hinaus noch andere Aspekte ergeben können, w i r d noch zu prüfen sein. Aus dem Gesagten, das unbestritten ist, und aus dem grundrechtlich gesicherten Prinzip der freien Lehrerwahl als Rechtsposition des Schulträgers 445 folgt weiter, daß gegenüber den Lehrkräften an Ersatzschulen keine staatliche Dienstaufsicht stattfindet. Die i n bezug auf das Privatschulwesen ganz undifferenzierte Formulierung des § 14 Abs. 3 SchVG hat sich i m Verlauf der Untersuchung als verfassungskonform interpretationsbedürftig erwiesen. Dienstherr der Ersatzschullehrer ist der Schulträger. Die Rechtsaufsicht über das Einhalten der Bestimmungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG betrifft die wissenschaftliche Ausbildung der Lehrkräfte, die nicht mit ihrer dienstlichen Führung identisch ist, sowie ihren genügend gesicherten wirtschaftlichen und rechtlichen Status, für den von Verfassungs wegen dasselbe gilt. Es w i r d daher weder i n der Literatur noch i n der Exekutivpraxis der Länder bestritten, daß die auf Bundes- oder Landesbeamte zugeschnittenen Normen der Beamtengesetze auf Lehrer i m Ersatzschuldienst nicht angewandt werden dürfen, auch nicht über landesrechtliche Genehmigungsvoraussetzungen wie die des § 37 Abs. 3 b oder d SchOG. Demnach sind die nach dem Vorbild von §4 Abs. 1 Nr. 2 sowie von §35 Abs. 1 444

Vgl. dazu beispielsweise Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 52,

309 f.; Heckel/Seipp,

Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 148 f.; Haugg, Kom-

mentar zum Schulordnungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 1962, S. 747, 748. 445 Dazu etwa n u r Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S.233 u. ö.; Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 145 f., S. 148 f.; s. allgemein auch Oppermann, Bildung, i n : v. Münch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 1976, S. 605 ff., 636; Wolff /Bachof, Verwaltungsrecht I I , 4. Aufl. 1976, S.440.

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Nr. 3 des Beamtenrechtsrahmengesetzes des Bundes formulierten Vorschriften der §§ 6 Abs. 1 Ziffer 2 sowie 55 Abs. 2 Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen für privat angestellte Lehrer i m Ersatzschuldienst nicht geltendes Recht. Diese Normen, die von Bewerbern für den öffentlichen Dienst und von dessen Angehörigen ein stetiges aktives Eintreten für die freiheitliche demokratische Grundordnung des Grundgesetzes verlangen, sind i m Ersatzschulbereich schon deshalb nicht zu verwenden, weil sie ganz auf der Eigenart des öffentlichen Dienstes beruhen. Sie sind auf die privatrechtlichen Beziehungen zwischen den Trägern von Ersatzschulen auf der einen und den dort tätigen Lehrkräften beziehungsweise den Bewerbern u m solche Stellen auf der anderen Seite auch nicht „analog", „entsprechend" oder „sinngemäß" anwendbar. Nach den rechtsstaatlichen Grundsätzen, wie sie i n der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts festgehalten werden, ist mangels Rechtsähnlichkeit und wegen der strikten Tatbestandsbindung des i n besonderem Maß systematisierten und formalisierten Rechts des öffentlichen Dienstes vielmehr der Gegenschluß zu ziehen. Unbestritten ist ferner, daß die m i t dem Ausüben der dienstaufsichtlichen Funktionen nicht zu verwechselnde Verwaltung der laufenden Personalangelegenheiten, also zum Beispiel das Festsetzen des Besoldungsdienstalters oder die Gesundheitsfürsorge, eine Verwaltungsaufgabe des Dienstherrn der Lehrer ist, bei Ersatzschulen also nicht der staatlichen Aufsichtsbehörden, sondern des Trägers. Das Grundgesetz hat das Thema des öffentlichen Dienstes i n zwei grundsätzlichen Vorschriften aufgegriffen. Nach A r t . 33 Abs. 4 GG ist die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe i n der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die i n einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Nach A r t . 33 Abs. 5 ist das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln. Das Beamtenrechtsrahmengesetz als umfassendes Gesetzeswerk sowie für den Bereich des Bundes das Bundesbeamtengesetz, die Bundesdisziplinarordnung und das Soldatengesetz haben diesen Regelungsauftrag erfüllt. Ergänzende Vorschriften auf der Ebene der Bundesverfassung finden sich i m A r t . 34 über die Haftungsübernahme bei Amtspflichtverletzungen, die ebenfalls ein „anvertrautes öffentliches A m t " voraussetzt; i n A r t . 35 über die Rechts- und Amtshilfe, die auf „Behörden des Bundes und der Länder" i m staats- und verwaltungsrechtlichen Sinn beschränkt ist, sowie i n A r t . 36 GG als bundesstaatliche Nicht-Diskriminierungsregel bezüglich der Beamten bei Bundesbehörden und i n der Bundeswehr. Angesichts dieser Rolle, die das Beamtenrecht i m engeren Sinn und das Recht des öffentlichen Dienstes i m allgemeinen i m Grundgesetz spie-

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len, hätte die Bundesverfassung etwa beabsichtigte Angleichungen oder Entsprechungen des Ersatzschuldienstes i n bezug auf den öffentlichen Dienst normieren können und müssen. Ein solches Entsprechen ist aber vom Grundgesetz nicht gewollt. A r t . 7 Abs.4 S.4 hätte die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte i n Angleichung an den öffentlichen Schuldienst normieren können; wie schon gezeigt worden ist, sollte das aber offenbar nicht geschehen. Die Verfassungsschranke des Grundrechts der Privatschulfreiheit begnügt sich ausdrücklich damit, daß die Stellung der Lehrkräfte „genügend gesichert" w i r d (Art. 7 Abs. 4 S. 4 GG). Dem entspricht die Judikatur des Bundesverfassungsgerichts, das in seiner Spruchpraxis zur Verfassungstreue auf der Grundlage von A r t . 33 Abs. 5 GG hervorgehoben hat 4 4 8 , daß die sich hieraus ergebende Rechtslage „für jedes Beamtenverhältnis, für das Beamtenverhältnis auf Zeit, für das Beamtenverhältnis auf Probe und für das Beamtenverhältnis auf Widerruf ebenso wie für das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit" gilt und daß auch die Angestellten i m öffentlichen Dienst trotz weniger hoher Anforderungen ihrem Dienstherrn, nämlich dem „Staat, i n dessen Dienst sie stehen", Loyalität schulden. Für die Frage der Reichweite dieser Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht i m Bereich des Vorbereitungsdienstes ebenfalls klar den Unterschied zwischen einem „Staatsdienst i m Beamtenverhältnis", einem „zivilrechtlichen Anstellungsverhältnis" und schließlich einem „besonderen öffentlich-rechtlichen Verhältnis außerhalb des Beamtenverhältnisses" festgehalten. Es geht dabei, wie das Gericht zutreffend herausgearbeitet hat, nicht um die Anwendbarkeit des Radikalenerlasses. Bei diesem handelt es sich u m eine Entschließung, die von der Konferenz der Ministerpräsidenten der Länder unter M i t w i r k u n g des Bundeskanzlers am 28.1.1972 in Form von „Grundsätzen zur Frage der verfassungsfeindlichen Kräfte i m öffentlichen Dienst" und einer darauf bezüglichen „Gemeinsamen Erklärung" abgegeben worden ist. Dieser abkürzend und mißverständlich sogenannte „Radikalenerlaß" ist kein Erlaß i m technischen Sinn des Verwaltungsrechts. Er hat keine rechtsverbindliche Qualität, vielmehr handelt es sich u m eine verfassungspolitische Erklärung ohne Normcharakter. Das Bundesverfassungsgericht hat zu Recht nur die speziellen beamtenrechtlichen Normen auf der Grundlage des A r t . 33 Abs. 4 und 5 sowie i n Verbindung mit A r t . 33 Abs. 2 GG als i n diesem Bereich erheblich behandelt und sie verfassungsrechtlich überprüft. Auch gilt die insoweit korrekte Entscheidung des Bundesverfassungs44· BVerfGE 39, 334 ff., 335 f. Leitsätze 6, 7, 11; ebd., Leitsatz 9 dazu, daß sich die Regelungen des Beamten- u n d Disziplinarrechts auf der Grundlage von A r t . 33 Abs. 5 GG auf den öffentlichen Dienst beschränken; vgl. ebd. ferner S. 346 ff., 355 f., 356 f.

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gerichts und seine sonstige Judikatur zur Radikalenfrage nach § 31 Abs. 1 Bundesverfassungsgerichtsgesetz für alle „Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden", demzufolge aber nicht für private Ersatzschulen. Materiellrechtlich wie prozessual ist der Ersatzschulbereich weder von den Rechtsnormen für den öffentlichen Dienst noch von den zu diesen ergangenen Judikaten der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der sonstigen Gerichte betroffen. Von dieser Lage hat die Prüfung der gestellten Frage auszugehen. Das Grundgesetz enthält die genannten Rechtssätze, aus denen hervorgeht, daß i m Bereich des öffentlichen Dienstes der dortige Dienstherr, also der Staat verpflichtet ist, die Verfassungstreue der Bewerber, der Beamten und der sonstigen Angehörigen des öffentlichen Dienstes i m Rahmen der „hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums" sowie des umfassenden „öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses" (Art. 33 Abs. 5, Abs. 4 GG) i n seine Überlegungen und Entscheidungen einzubeziehen. Für das Gebiet der Freien Schulen hat das Grundgesetz dagegen auf entsprechende Vorschriften verzichtet. Es hat weder durch unmittelbare Verfassungsschranke i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 4 das Grundrecht der Schulträger auf freie Lehrerwahl i n dieser Richtung eingeschränkt, noch hat es neben den Anforderungen an die wissenschaftliche Ausbildung der Lehrkräfte und die genügende Sicherung ihres wirtschaftlichen und rechtlichen Status eine besondere verfassungspolitische Bindung ausgesprochen. Maßstab der Rechtsfrage ist damit wiederum die Privatschulfreiheit, und zwar i n Gestalt der A n forderungen, die A r t . 7 Abs. 4 S.3 und 4 GG an die Schulträger als Grundrechtsberechtigte stellt. Hier ergibt sich zunächst, daß § 55 Abs. 2 Landesbeamtengesetz ebensowenig wie § 6 Abs. 1 Ziffer 2 Landesbeamtengesetz auf Lehrer i m Ersatzschuldienst, und zwar weder unmittelbar noch mittelbar, angewendet werden darf. § 37 Abs. 3 SchOG bietet dafür ebenfalls keine Grundlage. Selbst wenn er sie liefern wollte, wäre er insoweit mit A r t . 7 Abs. 4 GG nicht vereinbar. A n anderer Stelle hat der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber korrektermaßen erklärt, die allgemeinen beamtenrechtlichen Vorschriften seien auf Ersatzschullehrer nur anwendbar, „soweit diese nicht auf der Eigenart des öffentlichen Dienstes beruhen" (§ 8 Abs. 2 EFG, § 8 Abs. 4 der 3. AVOzSchOG). Daß die Verpflichtung zur Verfassungstreue, wie sie i n den Beamtengesetzen auf der Basis des Grundgesetzes niedergelegt ist, allein der Eigenart des öffentlichen Dienstes entstammt, ist i n Lehre und Rechtspraxis unbestritten. Auch die Tatsache, daß nach herrschender Ansicht die anerkannte (in Nordrhein-Westfalen: die genehmigte) private Ersatzschule partiell als Beliehener aufgefaßt wird, kann nicht dazu führen, die

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Ersatzschullehrer dem öffentlichen Dienst rechtlich anzupassen oder anzunähern. Z u m einen handelt es sich beim Ausüben übertragener Hoheitsgewalt durch Ersatzschulen auf der Grundlage von A r t . 8 Abs. 4 S. 2 L V sowie von § 37 Abs. 5 SchOG nur u m einen Teilbereich, nämlich u m das Ausstellen qualifizierender Zeugnisse und die Abnahme von Prüfungen m i t Wirkung für das staatliche Berechtigungswesen. Das vom Grundgesetz aufgestellte Erfordernis, daß die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse eine „ständige Aufgabe" und nach unbestrittener Ansicht auch den Hauptinhalt des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses auszumachen hat, schließt eine allgemeine Anpassung des Beliehenen ebenfalls aus. Überhaupt ist es für die Rechtsstellung des Beliehenen kennzeichnend, daß er gerade nicht i n den Bereich des öffentlichen Dienstes gehört 447 . Angesichts dieser Rechtslage ist nun noch zu fragen, welche Rolle die gesetzlichen und landesverfassungsrechtlichen Bestimmungen demokratischer Erziehungsziele i n diesem Zusammenhang spielen können. Hier ist es zunächst das Schulordnungsgesetz des Landes NordrheinWestfalen, das i n seinem § 1 Abs. 2 S. 2 auch die Erziehung der Jugend i m Geist der Demokratie, der Freiheit, der Duldsamkeit und der Achtung vor der Überzeugung der anderen Menschen vor dem Hintergrund des A r t . 7 der Landesverfassung vorschreibt. Die Erziehung zur Toleranz gegenüber den Empfindungen Andersdenkender w i r d i n § 1 Abs. 5 SchOG besonders genannt; die Aufgabe staatsbürgerlicher Erziehung und die Verpflichtung auf den Lehrgegenstand der Staatsbürgerkunde sind i n § 1 Abs. 4 SchOG aufgeführt, wobei der oben erörterte A r t . 11 der Landesverfassung das inhaltliche Vorbild und die übergeordnete Rechtsnorm darstellt. A l l diese Normen können aber eine unmittelbare oder mittelbare Übertragung der Pflicht zur Verfassungstreue von Angehörigen des öffentlichen Dienstes auf Lehrkräfte an Ersatzschulen insoweit nicht begründen, als sie nicht auf rechtsstaatlich wie bundesstaatlich vorrangige Normen zurückgeführt werden können oder als sie m i t solchen sogar i n Widerspruch stehen. Entscheidend für die A n t w o r t auf die gestellte Frage sind die Aussagen des Grundgesetzes; die Normen der Landesverfassung und die Gesetzesbeschlüsse des Landtags haben sich i n ihrem Rahmen zu halten. A u f der Ebene des Grundgesetzes ist dem A r t . 7 Abs. 4 GG eine verfassungspolitische Verpflichtung der Lehrkräfte (und übrigens auch der Schulträger) nicht zu entnehmen. Auch A r t . 7 Abs. 1 GG als Generalklausel liefert hier keine inhaltlichen Anhaltspunkte. Ohne den A r t . 7 Abs. 1 GG unterstünde das Ersatzschulwesen keinerlei staatlicher Auf447 Dazu eingehend Steiner, S.222 ff.

öffentliche V e r w a l t u n g durch Private, 1975,

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sieht. Diese Norm legt daher nur fest, daß die Freie Schule überhaupt in den Verantwortungs- und Aufsichtsbereich der staatlichen Behörden fällt. Das Ausmaß und die Formen dieser Aufsicht i m Normbereich des Grundrechts ergeben sich für keines der angesprochenen Probleme aus Art. 7 Abs. 1 GG allein, sondern stets aus diesem in verfassungskonformer und das Übermaßverbot beachtender Vermittlung mit der Garantie des A r t . 7 Abs. 4 GG. Das ist hier i m Grundsätzlichen wie für eine Reihe von Einzelfragen des Rechts der Freien Ersatzschulen schon dargestellt worden. Für die anstehende Frage muß — wie schon bei der Prüfung der Rechtsbeständigkeit des §38 SchOG über die nicht nur persönliche, sondern auch verfassungspolitische Zuverlässigkeit von Schulträgern — das Maß des Zulässigen aus anderen Normen gewonnen werden. Dabei w i r d es wieder von Bedeutung, daß das Grundgesetz zwar keine schulischen Erziehungsziele formuliert, wohl aber i m Rahmen der allgemeinen Staatszielnormen der A r t . 20 Abs. 1 und 28 Abs. 1 GG i n Verknüpfung mit den Bindungsvorschriften der A r t . 20 Abs. 3 und 1 Abs. 3 GG auf dem Weg über A r t . 7 Abs. 1 GG allgemeine Grundsätze einer Erziehung zu sozialem Verantwortungsbewußtsein, zur Freiheitlichkeit und Toleranz, zu demokratischer Haltung und Gesinnung vorgibt. Unter diesen Aspekten war hier schon die Regelung des § 38 SchOG als i m Grundsatz legitim herausgearbeitet worden. Die Lösung des anstehenden Problems liegt vielleicht darin, daß die Erziehung zu demokratischer Gesinnung als „Lehrziel" gemäß A r t . 7 Abs. 4 S.3 GG aufgefaßt wird. Dann dürften die Ersatzschulen auch insoweit „nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen" ; das heißt, sie müßten dafür Sorge tragen, daß i n ihrem Verantwortungsbereich i n alltäglicher Schulpraxis mit solchen Inhalten und i n einem solchen Geist gelehrt und erzogen wird, daß nach erfolgter Ausbildung tolerante, sozial und demokratisch denkende Menschen die Ersatzschulen verlassen können. Die Lehrkräfte an Ersatzschulen müssen geeignet sein, durch Inhalt und Stil ihrer Lehre und kraft ihrer Persönlichkeit i h r A m t i n diesem Geist auszuüben (vgl. auch § 1 Abs. 6 SchOG). Das ist allerdings mit der erheblich weitergehenden Formulierung der Beamtengesetze (§§ 4 Abs. 1 Nr. 2, 35 Abs. 1 S,3 Beamtenrechtsrahmengesetz des Bundes, §§ 6 Abs. 1 Ziffer 2, 55 Abs. 2 Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen) nicht identisch. Auch ist diese Anforderung eine solche inhaltlicher A r t ; nicht ist sie dagegen nach A r t des Beamtenrechts formalisiert. Es ist die Verantwortung der Schulträger, i m Rahmen ihrer Verpflichtung nach § 38 SchOG für einen Unterricht Sorge zu tragen, der nach Substanz, Stil und Haltung i n bezug auf die der Ordnung des Grundgesetzes zugrunde liegenden Prinzipien der A r t . 20 Abs. 1 und 28 Abs. 1 17 F . M ü l l e r

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GG nicht hinter den öffentlichen Schulen zurücksteht. Sofern ein solches Zurückstehen festgestellt würde, kämen die Möglichkeiten des §39 SchOG i n Frage. Für das juristische Ergebnis spielt es dabei keine Rolle, ob diese demokratischen Schulziele als „Lehrziele" i m Sinn des Tatbestands von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG gefaßt oder ob sie außerhalb dieser Grundrechtsnorm auf dem Weg über A r t . 7 Abs. 1 GG als m i t „Lehrzielen" nicht identische Erziehungsziele aus A r t . 20 Abs. 1 und 28 Abs. 1 GG geschöpft werden. Ein undifferenzierter Hinweis allein auf die Zielbestimmungen von A r t . 7 Abs. 2 und A r t . 11 der Landesverfassung und auf § 1 Abs. 2, 4, 5 und 6 SchOG geht somit die Problematik nicht zutreffend an. Das Grundgesetz unterscheidet deutlich zwischen der Rechtsstellung der Lehrkräfte an Ersatzschulen (im Rahmen seiner Aussagen i n A r t . 7 Abs. 4 GG) auf der einen und dem Recht des öffentlichen Dienstes (auf der Grundlage von A r t . 33 Abs. 4 und 5 GG) auf der anderen Seite. Es nimmt damit nach rechtsstaatlichen Regeln die Möglichkeit analoger, entsprechender oder sinngemäßer Übertragung solcher Normen auf den Ersatzschulbereich, die auf den öffentlichen Dienst zugeschnitten sind. Der Landesgesetzgeber hat das auf korrekte Weise beachtet. Die allgemeinen Grundsätze der A r t . 20 Abs. 1 und 28 Abs. 1 GG sind allerdings über die Verfassungsbindung der gesetzgebenden und vollziehenden Gewalt und über A r t . 7 Abs. 1 GG auch für Ersatzschulen verbindlich. Das Grundgesetz enthält jedoch keinerlei dienstrechtliche, disziplinarrechtliche oder verfahrensrechtliche Handhaben dafür, diese Verfassungstreue i m Ersatzschulwesen i n formalisierter Weise durchzusetzen. Auf der anderen Seite gelten Richtlinien oder Erlasse etwa über das Abzeichnen von Erklärungen zur Verfassungstreue oder über das Ablegen von Gelöbnissen, die für das öffentliche Schulwesen von den zuständigen Aufsichtsbehörden herausgegeben worden sind, aus den analysierten Gründen i n keinem Fall auch für Ersatzschulen und ihre Träger. Diese sind weder Richtlinien noch Weisungen des Kultusministers unterworfen. Dagegen eröffnet die zur präventiven Schulaufsicht zählende Norm des § 41 Abs. 2 und 3 SchOG dem Staat eine Möglichkeit zu informeller Kontrolle auch der verfassungspolitischen Einstellung von Leitern und Lehrern an Ersatzschulen. Die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit ihrer schulischen Arbeit und die Pflicht zur Vorlage von Anstellungsverträgen m i t den einzelnen Lehrern nach § 41 Abs. 2 und 3 SchOG sind schon erörtert worden. Es ist nicht zu verkennen, daß das verfassungspolitische Interesse, tolerant, sozial und demokratisch eingestellte Lehrkräfte i m gesamten Schulwesen tätig zu wissen, zwischen den bewährten Trägern Freier Schulen und den staatlichen Behörden nicht gegenläufig, sondern gleichgerichtet ist. Hier sind aktuelle Konflikte nicht

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bekannt. Das erlaubt es aber gleichwohl nicht, die bestehenden verfassungsrechtlichen Grenzen zwischen öffentlichem Schuldienst und Ersatzschuldienst zu verwischen. Sämtliche Dienstverträge mit Lehrern werden den Schulaufsichtsbehörden nach § 41 Abs. 2 SchOG i n Verbindung mit § 8 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG zur Genehmigung aufgrund vorheriger Prüfung vorgelegt. Damit sind die Personalien eines jeden Bewerbers bekannt. Das Land w i r d i m Rahmen des geltenden Rechts und aufgrund seiner Zuständigkeit die Verfassungstreue des Bewerbers i n eigener Verantwortung prüfen. Ergeben sich durchgreifende Bedenken, so w i r d sich in der Regel zwischen dem (kirchlichen) Schulträger und der staatlichen Behörde ein Einvernehmen herstellen lassen. Wenn dagegen der Staat aufgrund verantwortlicher Entscheidung auf die sogenannte Regelanfrage verzichtet, so darf er vom (kirchlichen) Schulträger nicht verlangen, dieser solle seinerseits Nachforschungen anstellen. Solche Nachforschungen sind durch § 38 SchOG nicht begründet. Es geht dort lediglich darum, daß der Schulträger selbst, beziehungsweise bei juristischen Personen oder Personenvereinigungen die Vertretungsberechtigten i n ihrer Person, verfassungspolitisch zuverlässig sind. Weder § 38 SchOG noch eine andere Vorschrift des geltenden Bundes- oder Landesrechts räumt den Trägern eine Kompetenz zur Überprüfung der Verfassungstreue von Bewerbern und Lehrkräften ein. Die Entscheidung über das Gebrauchmachen von einer Regelanfrage liegt beim Staat. Sollte es zu einem Rechtsstreit zwischen dem Bewerber und dem Staat i m Rahmen von § 41 Abs. 2 SchOG oder zwischen einem bereits tätigen Ersatzschullehrer und dem Staat i m Rahmen von §41 Abs. 4 SchOG kommen, so werden dann die hier genannten Normen, nicht aber die Vorschriften über die Verfassungstreue von Beamten und sonstigen Angehörigen des öffentlichen Dienstes gerichtlich zu überprüfen sein. Auch i n der Frage, ob ein von staatlichen Behörden schon i n anderem Zusammenhang wegen seiner verfassungspolitischen Haltung abgelehnter oder entlassener Bewerber u m eine Stelle an einer Ersatzschule in eigener Verantwortung des Schulträgers eingestellt werden darf oder nicht, entscheiden die hier herausgearbeiteten Vorschriften, nicht dagegen spezifisch zum öffentlichen Dienst gehörende Normen wie §6 Abs. 1 Ziffer 2 und § 55 Abs. 2 des nordrhein-westfälischen Landesbeamtengesetzes. Aus demselben Grund darf das Land auf dem Weg über den Träger Bewerbern zum Ersatzschuldienst vor ihrer Einstellung nicht eine Belehrung über die „Beurteilung von Zweifeln an der Verfassungstreue von Bewerbern für den öffentlichen Dienst" abverlangen. Diese formularmäßige „Belehrung und Erklärung" ist nicht nur in ihrem Text, sondern vor allem i n ihren Rechtsgrundlagen ganz auf den öffentlichen Dienst zugeschnitten. Ein Zusatz, statt „öffentlicher Dienst" sei „Ersatz17*

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schuldienst" einzufügen, sowie ein Hinweis auf § 37 Abs. 3 d SchOG sind rechtlich unerheblich. Das Einstellen von Lehrern und pädagogischen Unterrichtshilfen an Ersatzschulen darf auch i m Rahmen des Verfahrens nach § 41 Abs. 2 und 3 SchOG nicht von der Vornahme einer Belehrung durch den Ersatzschulleiter und von der Protokollierung eines darauf bezüglichen Versprechens abhängig gemacht werden. Es verstößt aufgrund des Vorrangs der Verfassung, der Vorrangwirkung von Bundesrecht gegenüber dem Landesrecht sowie wegen des Vorbehalts des Gesetzes gegen übergeordnete Normen, besonders gegen A r t . 7 Abs. 4 GG, bei einer Weigerung i n bezug auf die Belehrung und das Versprechen die Tätigkeitsgenehmigung nach §41 Abs. 2 SchOG nicht zu erteilen oder sie i m Rahmen von § 41 Abs. 4 SchOG zurückzunehmen beziehungsweise für die Ersatzschule insgesamt aus derartigen Gründen ein Versagen der vorläufigen Erlaubnis oder der endgültigen Genehmigung nach § 38 Abs. 3 SchOG oder eine Rücknahme der Genehmigung nach § 39 Abs. 3 SchOG ins Auge zu fassen. Die Frage stellt sich angesichts einer i n Nordrhein-Westfalen eingeführten Exekutivpraxis auch noch dahingehend, ob das Einstellen von Lehrern und pädagogischen Unterrichtshilfen an Ersatzschulen von der Abnahme eines Gelöbnisses und einer Verpflichtung durch den Schulleiter aufgrund des Gesetzes über die förmliche Verpflichtung nichtbeamteter Personen (Verpflichtungsgesetz) abhängig gemacht werden darf. Entsprechend der Problemstellung zum Unterschied von Ersatzschuldienst und öffentlichem Dienst hängt hier das Bejahen der Frage davon ab, ob das Verpflichtungsgesetz auf Lehrkräfte privater Ersatzschulen überhaupt anwendbar ist. Die entscheidenden Punkte bestehen auch hier nicht darin, ob (kirchliche) Schulträger m i t dem Geforderten inhaltlich etwa nicht übereinstimmen; sondern bei der i n einem Rechtsstaat unabdingbaren Frage nach der formalrechtlichen Geltung oder Nichtgeltung staatlicher Vorschriften i m Normbereich des Grundrechts der Privatschulfreiheit, dessen verfassungsunmittelbare Schranken i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG abschließend enthalten sind und das keinen Gesetzesvorbehalt aufweist. Nach dem Verpflichtungsgesetz des Bundes 448 soll auf gewissenhaftes Erfüllen seiner Obliegenheiten verpflichtet werden, wer, ohne Amtsträger i m Sinn des § 11 Abs. 1 Nr. 2 des Strafgesetzbuches zu sein, entweder bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, oder wer bei einem Verband oder sonstigen Zusammenschluß, einem Betrieb oder Unternehmen, die für eine Behörde oder sonstige Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausführen, beschäftigt oder für sie tätig ist. Dasselbe soll für 448

B G B l . 1974 I S. 469.

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jemanden gelten, der öffentlich als Sachverständiger bestellt wurde; dieser zuletzt genannte Fall ist vorliegend ohne Bedeutung (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 - 3 Verpflichtungsgesetz). Die erste Modalität dieser Vorschrift ist für Ersatzschulen ersichtlich nicht gegeben. Diese sind weder Behörden noch sonstige Stellen, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen. Sie sind freie Einrichtungen, die nicht nur außerhalb des Staatsapparats stehen, sondern die auf der Basis eines Grundrechts und einer institutionellen Freiheitsgarantie nach der Verfassungssystematik des Grundgesetzes weit vom staatlichen Apparat entfernt und inhaltlich optimal gegen staatliche Eingriffe geschützt sind. Es könnte nur die zweite Modalität i n dem Sinn i n Frage kommen, daß Ersatzschulen „für eine Behörde oder sonstige Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausführen". Von der Entscheidung dieser materiellrechtlichen Frage hängt die verfahrensrechtliche Folgerung ab. Verfahrensrechtlich hat nämlich die Verordnung über Zuständigkeiten nach dem Verpflichtungsgesetz vom 28. Januar 1975449, geändert durch die Verordnung vom 10. Juni 1976450, in ihrem § 1 Ziffer 1 bestimmt, daß i m Geschäftsbereich der Behörden und Einrichtungen des Landes die jeweils für die Dienst auf sieht zuständige oberste Landesbehörde die für die Verpflichtung zuständige Stelle festsetzt. Aufgrund dieser Norm hat dann der Kultusminister des Landes Nordrhein-Westfalen mit Verordnung über Zuständigkeiten nach dem Verpflichtungsgesetz i m Geschäftsbereich des Kultusministers vom 12.8.1976 451 i m § 1 statuiert, für das Verpflichten der Arbeitnehmer an Ersatzschulen seien die Ersatzschulleiter die zuständige Stelle; nach §2 derselben Verordnung sind dies für das Verpflichten der Ersatzschulleiter die zuständigen Schulaufsichtsbehörden. Die Verordnung vom 12. August 1976 stützt sich auf den § 1 der Verordnung vom 28.1.1975 (in der Fassung vom 10.6.1976); die zugrunde liegende Verordnung ihrerseits weist auf den § 1 Abs. 4 Nr. 2 des Verpflichtungsgesetzes des Bundes als auf die nach A r t . 80 Abs. 1 GG rechtsstaatlich erforderliche Ermächtigungsnorm hin. Sollte sich herausstellen, daß das Verpflichtungsgesetz auf Lehrkräfte an Ersatzschulen materiellrechtlich nicht anwendbar ist, so gehen die genannten Verordnungen ins Leere. Sie wären schon aus diesem Grund rechtswidrig und hätten keine verfahrensrechtlichen oder — i n Rückw i r k u n g auf §41 Abs. 4 SchOG beziehungsweise auf §§ 38 und 39 SchOG — materiellrechtlichen Auswirkungen. Würde sich etwa ein Ersatzschulleiter weigern, sich von der zuständigen Schulaufsichtsbehörde nach § 2 der Verordnung vom 12.8.1976 verpflichten zu lassen oder seinerseits nach § 1 derselben Verordnung Ersatzschullehrer und 449 450 451

GVB1. Nordrhein-Westfalen 1975, S. 158. GVB1. Nordrhein-Westfalen 1976, S. 236. GVB1. Nordrhein-Westfalen 1976, S. 306.

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sonstige Arbeitnehmer an seiner Ersatzschule zu verpflichten, so ergäben sich daraus für die aufsichtlichen Tatbestände des Schulordnungsgesetzes dann keine rechtlichen Konsequenzen, wenn das Verpflichtungsgesetz auf Ersatzschulen insgesamt nicht anwendbar sein sollte. Die verfahrensrechtlichen Vorschriften auf der Ebene der Rechtsverordnung folgen der materiellrechtlichen Lage, sie können diese nicht etwa eigenständig erzeugen oder ändern. Sie sind abgeleitetes Recht, das sich an einer besonderen gesetzlichen Ermächtigungsnorm auszurichten hat (vgl. A r t . 80 Abs. 1 GG) und das i m übrigen weder gegen sonstige Gesetzesvorschriften noch gegen Verfassungsrecht verstoßen darf. Das Verpflichtungsgesetz enthält keine spezielle Vorschrift über Freie Ersatzschulen. Der Bundesgesetzgeber hat somit nicht deutlich gemacht, daß nach seinem objektivierten Willen Ersatzschulen i n den Regelungsbereich dieses Gesetzes fallen sollen. Aus den Verfassungsschranken des A r t . 7 Abs. 4 GG ergibt sich mit ihrer Beschränkung auf die wissenschaftliche Ausbildung der Lehrkräfte und deren genügende wirtschaftliche und rechtliche Sicherstellung gleichfalls kein Anhaltspunkt i n dieser Richtung. Auch macht die Generalklausel des A r t . 7 Abs. 1 GG die Ersatzschulen nicht zu Instanzen, die „für eine Behörde oder sonstige Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausführen". Vielmehr w i r ken die Privatschulen aus eigenem Recht, kraft der dem Träger zustehenden grundrechtlichen und institutionellen Freiheitsgarantie. A r t . 7 Abs. 1 GG unterwirft sie nur der mit rechtsaufsichtlichen Mitteln arbeitenden Kontrolle des Staates über das Einhalten der unmittelbaren Grundrechtsschranken. Die der Ordnung des Grundgesetzes wesentliche und für i h r Freiheitsverständnis fundamentale Unterscheidung von Staat und Gesellschaft 452 sowie die eindeutige Zuordnung des Ersatzschulwesens zum gesellschaftlichen, das heißt zum nicht-staatlichen Bereich, w i r d durch diese Rolle des A r t . 7 Abs. 1 GG nicht aufgehoben, sondern wegen der begründbaren Notwendigkeit einer gewissen Aufsicht eher bestätigt. Die Interpretation des Verpflichtungsgesetzes i m einzelnen veranlaßt zunächst, den Zweck dieser Regelungen zu erforschen. Er ergibt sich aus der Zuordnung dieses Spezialgesetzes zum Strafgesetzbuch. Danach fallen für den öffentlichen Dienst besonders verpflichtete Personen unter diejenigen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs, die öffentliche Amts462 Z u diesem grundlegenden Thema der modernen Verfassungsordnung i n geschichtlicher Sicht: F. Müller, Korporation u n d Assoziation, 1965, v o r allem S. 314 ff., 320 ff., 340 ff.; zum gegenwärtigen Stand der Diskussion: Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 11. Aufl. 1978, S. 8 f. u. ö.; ders., Bemerkungen zur heutigen Problematik u n d Tragweite der Unterscheidung v o n Staat u n d Gesellschaft, i n : D Ö V 1975, S. 437 ff.; Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung v o n Staat u n d Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit, 1973.

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träger für Tatbestände wie Vorteilsannahme, Vorteilsgewährung, Bestechung und Bestechlichkeit (vgl. die §§ 331 ff. StGB) i m Sinn einer erhöhten Pflicht ausdrücklich als Täter erwähnen. Diese Vorschriften dienen vor allem der Integrität des öffentlichen Dienstes. Sinn des Verpflichtungsgesetzes ist es, dieses rechtspolitische Ziel zu erweitern; es auf solche Personen auszudehnen, die bei Behörden und sonstigen Verwaltungsstellen arbeiten oder die für solche einzelne Aufgaben der öffentlichen Verwaltung i m materiellen Sinn ausführen, ohne selbst Amtsträger nach der Legaldefinition des § 11 Abs. 1 Nr. 2 des Strafgesetzbuches zu sein. Nun ist, wie bereits dargelegt wurde, das Aufrechterhalten der dienstlichen Integrität i m Privatschulbereich der Verantwortung des Trägers anheimgegeben. Auch bei der Ausweitung durch das Verpflichtungsgesetz liegt die Ratio der Amtsdelikte darin, Angehörige des öffentlichen Dienstes oder solche Bedienstete, die ohne formelle Zugehörigkeit zu diesem gleichwohl inhaltlich Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausüben, m i t Hilfe des Strafrechts an ihre gegenüber der öffentlichen Gewalt erhöhte Pflichtigkeit zu erinnern. Durch Erweitern des Kreises der Betroffenen i m Rahmen des Verpflichtungsgesetzes ändert sich nichts daran, daß diese Normen sowohl den Bedingungen des öffentlichen Dienstes entstammen als auch speziell für ihn geschaffen sind. M i t der nach A r t . 7 Abs. 4 GG auf grundrechtlicher Basis abgesicherten privatrechtlichen Natur des Dienstes an Ersatzschulen ist diese durch das Verpflichtungsgesetz lediglich ausgedehnte, nicht aber veränderte Funktion der deliktischen Tatbestände für Amtsträger nicht vereinbar. Soweit nach herrschender Ansicht die Ersatzschulen i n Zeugnis- und Prüfungsfragen insoweit zum Teil mit öffentlicher Gewalt beliehen sind, als ihre Entscheidungen i m staatlichen Berechtigungswesen anerkannt werden, handelt es sich dabei nur u m einen Ausschnitt aus der umfassenden Tätigkeit der Ersatzschulen. Der Teilaspekt des „Beliehenen" i n bezug auf das staatliche Berechtigungswesen vermag den privatrechtlichen Charakter des Privatschulverhältnisses i m ganzen nicht zu verändern. Nach der Ratio sowohl der strafrechtlichen Amtsdelikte als auch der den Kreis der Betroffenen ausweitenden Normen des Verpflichtungsgesetzes sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs. 1 dieses Gesetzes so zu verstehen, daß es sich bei den dort definierten Funktionen mindestens u m die weit überwiegende Haupttätigkeit, wenn nicht sogar u m die ausschließliche Funktionserfüllung handeln muß. Es hat sich oben gezeigt, daß die Bundesverfassung m i t dem Normtext des A r t . 33 Abs. 4 GG von einer hauptamtlichen, der gesamten Tätigkeit das Gepräge gebenden Funktionserfüllung als Grundlage dafür ausgeht, daß von einer „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse" durch Angehörige des öffentlichen Dienstes gesprochen und daraus die Folgerung eines

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„öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses" gezogen werden kann. Die materiellen Verwaltungsaufgaben, die nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 des Verpflichtungsgesetzes „für eine Behörde oder sonstige Stelle" wahrgenommen werden, sind ebenfalls solche, die nach Sinn und Zusammenhang des untersuchten Normkomplexes der Tätigkeit den Stempel aufdrücken. Das ist für die Arbeit der Lehrkräfte an Ersatzschulen tatsächlich nicht der Fall, da die Lehre und Erziehung der Schüler i m umfassenden Sinn zeitlich wie nach dem persönlichen und pädagogischen Engagement gegenüber den stets nur abschließenden und punktuellen Prüfungs-, Zeugnis- und Qualifikationsentscheidungen deutlich i m Vordergrund steht. Das Leben der Freien Schulen ist zudem nicht nur nicht-staatlichen Charakters, sondern durch eine mit Nachdruck gewährleistete institutionelle Garantie legitimiert, sich zu entfalten. Es wäre eine Verkehrung des verfassungsrechtlich angeordneten Regel-Ausnahme-Verhältnisses, zugleich auch eine Verletzung des Wesensgehalts der Privatschulfreiheit (Art. 7 Abs. 4 i n Verbindung mit A r t . 19 Abs. 2 GG), wegen des partiellen Gesichtspunkts einer beliehen-hoheitlichen Wirkung von Zeugnis- und Prüfungsentscheidungen i m staatlichen Berechtigungswesen die gesamte Tätigkeit an der Ersatzschule für quasistaatlich und den Dienst der Lehrkräfte als quasi-öffentlichen Dienst zu denaturieren. Das Verpflichtungsgesetz ist auf Freie Schulen nicht anwendbar. Der Staat darf gegenüber dem Leiter einer Ersatzschule weder anordnen, den Lehrkräften eine Verpflichtung nach diesem Gesetz abzunehmen, noch sich selbst von der zuständigen Schulaufsichtsbehörde verpflichten zu lassen. F. Dienstrechtliche Einzelprobleme im Bereich der Ersatzschulen Für die dienstlichen Verhältnisse der Lehrkräfte an Ersatzschulen stellt sich i m schulischen Alltag eine Anzahl von Fragen bezüglich der Rolle, welche die staatlichen Aufsichtsbehörden auf der einen, der Träger auf der anderen Seite spielen; sei es bezüglich des dienstlichen Weisungsrechts oder der dienstlichen Beurteilung, sei es für die Zuständigkeit bei Beförderungen oder für das Führen von Personalakten, sei es über die Genehmigung von Beurlaubungen oder für die Frage, welche Rechte den Planstelleninhabern i m Rahmen ihres Dienstes zu gewähren sind. Um dieses Problemfeld zu strukturieren, sollen nochmals die verbindlichen Ausgangspunkte klargestellt werden. I . Die rechtlichen Grundlagen

Das Dienstverhältnis der Lehrkräfte an Ersatzschulen ist privatrechtlich. Die Partner dieses Verhältnisses sind der Lehrer auf der einen,

F. Dienstrechtliche Einzelprobleme an Ersatzschulen

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der Schulträger auf der anderen Seite. A n der Stelle des staatlichen Dienstherrn i m öffentlichen Schuldienst steht hier der Träger. Die einzelnen Rechtsfragen bemessen sich nach dem zivilrechtlichen A n stellungsvertrag und nach den sonst einschlägigen Normen, vor allem denen des Arbeitsrechts 453 . Die Lehrer an Privatschulen, auch an Freien Ersatzschulen, sind nicht Bedienstete des Landes. Dienstrechtliche Beziehungen zwischen ihnen und den staatlichen Aufsichtsbehörden bestehen nicht. Eine Schulaufsicht als Dienstaufsicht i m üblichen Sinn des Verwaltungsrechts ist hier ausgeschlossen. A u f die Auslese, die Einstellung und Entlassung der Lehrer durch die Träger übt die Aufsichtsbehörde auch bei Ersatzschulen keinen inhaltlich entscheidenden Einfluß aus. Die ihr nach Landesrecht nur eingeschränkt zustehenden Möglichkeiten haben sich an der Privatschulfreiheit des A r t . 7 Abs. 4 GG (sowie an dem Grundrecht der Landesverfassung aus A r t . 8 Abs. 4 LV) auszurichten. Sie dürfen das Grundrecht, das ohne Gesetzesvorbehalt gewährleistet ist, auch nicht auf einem Umweg über das Dienstrecht einschränken. Soweit die Aufsichtsbehörde i m Rahmen der verfassungsunmittelbaren Schranken des A r t . 7 Abs. 4 GG von Lehrkräften Befähigungsnachweise und Unterlagen verlangen und sie i n gewissem Ausmaß beobachten darf, handelt es sich nicht um Dienstaufsicht i m eigentlichen Sinn. Der Begriff „Dienstaufsicht" sollte angesichts dieser Rechtslage u m der sprachlichen Klarheit w i l l e n dem öffentlichen Dienstrecht vorbehalten bleiben 4 5 4 . Bei dieser handelt es sich nicht u m organisatorische Aufsicht über ein Organ, über ein A m t oder einen Betrieb, sondern u m eine personalrechtliche, zum Beispiel beamtenrechtliche Aufsicht über die Pflichterfüllung der Amtswalter i m Innenverhältnis zu ihrem Dienstherrn, und zwar durch den Dienstvorgesetzten 455 . Es ist daher nicht klärend, den Begriff „Dienstaufsicht" als Sammelbezeichnung für die eingeschränkten Befugnisse der staatlichen Aufsichtsbehörden gegenüber Lehrkräften an Ersatzschulen zu verwenden 4 5 6 . I n einigen Schulgesetzen w i r d dieser Rechtslage korrekt Rechnung getragen: So sprechen A r t . 29 Abs. 2 des bayerischen Gesetzes über das Erziehungs- und Unterrichtswesen vom 9. März 1960 sowie § 49 Abs. 2 Ziffer 2 des hessischen Gesetzes über die Unterhaltung und Verwaltung der öffentlichen Schulen und die Schulaufsicht vom 28.6.1961 457 lediglich von einer 453 Allgemeine Auffassung; vgl. n u r etwa zum Beispiel Wolff /Bachof, V e r waltungsrecht I I , 4. Aufl. 1976, S. 440; Oppermann, Bildung, in: v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 1976, S. 605 ff., 636; Plümer, Verfassungsrechtliche Grundlagen u n d Rechtsnatur des Privatschulverhältnisses, 1970, z. B. S. 126 f. 454

So ζ. B. auch Wolff /Bachof, Verwaltungsrecht I I , 4. Aufl. 1976, S. 104. Dazu allgemein etwa Wolff /Bachof, ebd., S. 528 ff. 45β yjie das Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, tut, w e n n er v o n „begrenzter Dienstaufsicht" spricht, ebd., S. 319. Der Sache nach meint Heckel das Richtige. 455

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„Aufsicht über die Lehrer". Die zuletzt genannte Vorschrift des hessischen Landesrechts unterscheidet sogar ausdrücklich zwischen der „Dienstaufsicht" über Lehrer an öffentlichen Schulen auf der einen und der „Aufsicht" über Lehrer an privaten Schulen auf der anderen Seite. Dagegen ist § 14 Abs. 3 des nordrhein-westfälischen Schulverwaltungsgesetzes ganz undifferenziert gefaßt und demgemäß i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 4 GG verfassungskonform zu interpretieren (dazu oben, Dritter Teil, Β I I ; vgl. ferner Dritter Teil, C). Als i m Gegensatz etwa zu den Genehmigungsvoraussetzungen des § 37 Abs. 2 und 3 SchOG hier bisher nicht besprochenes Beispiel für Befugnisse der Aufsichtsbehörden, die sich i n bezug auf die Lehrkräfte aus A r t . 7 Abs. 4 GG ergeben, kann die Frage eines Wechsels i m Lehrpersonal dienen. Die Schulbehörde hat zwar keine Dienstaufsicht über die einzelnen Lehrkräfte; sie ist aber auf der Grundlage von A r t . 7 Abs. 1 GG verpflichtet, i m Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über den Fortbestand der grundrechtlichen Genehmigungsbedingungen die personelle Besetzung der Ersatzschule i m Auge zu behalten. Nur so kann sie sich ein Urteil darüber bilden, ob die vom Grundgesetz gewollten allgemeinen Voraussetzungen nicht nur bei Beginn des Schulbetriebs sowie bei der Einstellung der einzelnen Lehrkraft, sondern auch fortlaufend gewahrt sind. I n diesem Rahmen kann die Aufsichtsbehörde verlangen, daß ihr die Einstellung jedes einzelnen Lehrers angezeigt wird. Für Ersatzschulen macht die schon besprochene Vorschrift des § 41 Abs. 2 SchOG auf insoweit zulässige Weise die Tätigkeit der Lehrkraft von einer vorherigen Genehmigung abhängig. So w i r d die Schulaufsichtsbehörde über Veränderungen i m Lehrkörper unterrichtet und kann ihrer mit den Mitteln der Rechtsaufsicht wahrzunehmenden Aufgabe aus A r t . 7 Abs. 1 GG unter Wahrung der grundrechtlichen Freiheitsgarantie gerecht werden. Da zwischen dem Ersatzschullehrer und der staatlichen Exekutive kein dienstrechtliches Verhältnis besteht, ist auch Disziplinarrecht nicht anwendbar. Disziplinarrecht hat die Aufgabe, als Teil des Ordnungsrechts die Erfüllung der Dienstpflichten zu sichern. Nach der Grupdnorm des § 45 Abs. 1 S. 1 Beamtenrechtsrahmengesetz begeht der Béamte ein Dienstvergehen, wenn er die i h m obliegenden Pflichten schuldhaft verletzt. Ein Verhalten außerhalb des Dienstes ist dann ein Dienstvergehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalles „ i n besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen i n einer für sein A m t oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen" (§45 Abs. 1 S.2 BRRG). Es w i r d deutlich, daß das 457 I n der Fassung des Hessischen Schulverwaltungsgesetzes v o m 4.4.1978 handelt es sich u m den insoweit inhaltsgleichen § 54 Abs. 2 Ziff. 2.

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beamtenrechtliche Disziplinarrecht auf ein privates Dienstverhältnis, wie es zwischen dem Träger und der Lehrkraft an Ersatzschulen besteht, auch nicht entsprechend, analog oder sinngemäß angewandt werden darf. Eine staatliche Kompetenz, „Dienstzucht und Reinheit des Beamtentums zu wahren" 4 5 8 , kann außerhalb des öffentlichen Dienstes i m Rechtsstaat nicht gegeben sein. A r t . 33 Abs. 4 und 5 GG sind i n diesem Bereich nicht anwendbar. Zwischen dem i m Angestelltenverhältnis stehenden Ersatzschullehrer und der vollziehenden Gewalt des Staates besteht nicht das Band eines „öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses". Die Behauptung einer solchen besonderen Bindung des Ersatzschullehrers erscheint verfassungsrechtlich unzulässig, weil sie über A r t . 7 Abs. 4 GG hinaus eine weitere Verfassungsschranke unterstellt. Daher ist es der Aufsichtsbehörde auch verwehrt, einem Lehrer i m Rahmen des Verfahrens nach §41 Abs. 2 SchOG die Tätigkeitsgenehmigung deswegen zu versagen, w e i l er vorher als Beamter disziplinarisch aus dem Staatsdienst entlassen worden ist 4 5 0 . Die einzige verfahrensrechtliche Möglichkeit, solche Vorgänge i n die Überlegungen der Schulaufsichtsbehörde einzubeziehen, ist i m Rahmen von § 39 SchOG i n bezug auf die ganze Ersatzschule und auch nur für den Fall gegeben, daß etwa durch eine gehäufte Aufnahme solcher Lehrkräfte und durch eine erkennbare Qualitätsminderung der Schultätigkeit infolge dieser Einstellungspraxis der i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 4 GG zu interpretierende Tatbestand des § 39 Abs. 1 SchOG eingreift. Dagegen ist Disziplinarrecht unmittelbar für beamtete Lehrer anzuwenden, die vom Staat zum Zweck der Unterrichtserteilung an Ersatzoder sonstigen Privatschulen zeitweise beurlaubt worden sind. Überhaupt gelten für auf diese Weise beurlaubte Staatsbeamte andere, nämlich die normalerweise für den öffentlichen Dienst einschlägigen Vorschriften. Dieser Personenkreis kann aus den hier für die Rechtsprobleme der Ersatzschulen anzustellenden Überlegungen ausgeklammert werden 4 6 0 . Die Notwendigkeit einer Tätigkeitsgenehmigung nach §41 Abs. 2 SchOG für Leiter und Lehrer an Ersatzschulen, die Vorlagepflicht bezüglich der Anstellungsverträge als verfahrensrechtliche Vorschrift i n der Genehmigung i m Rahmen von § 41 Abs. 4 SchOG umschreiben den 458

S. 540.

So die Formulierung bei Wolff/Bachof,

Verwaltungsrecht I I , 4. Aufl. 1976,

450 So zutreffend ζ. B. Hamann, Die Staatsaufsicht über private Schulen, insbesondere Ersatzschulen, in: Recht der Jugend 1955, S. 7 ff., 8, 9; Becker, Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S. 165 f. 460 Z u r Rechtsstellung der v o m öffentlichen Schuldienst zeitweise beurlaubten Ersatzschullehrer, deren Grundstatus derjenige des Staats- (in der Regel des Landes-)Beamten ist, vgl. allgemein Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 313 f.

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Restbestand dessen, was der Exekutive an Befugnissen i m Vergleich mit den Lehrern kommunaler und staatskommunaler und erst recht mit jenen an rein staatlichen Schulen zusteht4®1. Die Genehmigungspflicht des § 41 Abs. 2 SchOG erfaßt zwei verschiedene Tatbestände: Für Lehrer, die aus dem öffentlichen Schuldienst an private Ersatzschulen beurlaubt werden, handelt es sich u m die dienstliche Genehmigungspflicht; wie gesagt, stellen sich dabei keine vom normalen öffentlichen Dienstrecht abweichenden Probleme. Für die eigentlichen Ersatzschullehrer handelt es sich u m das Nachprüfen und Bestätigen der Qualifikationen, die nach A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG den Grundrechtsberechtigten, also den Ersatzschulträgern, i n bezug auf die Qualifikation und Sicherung ihrer Lehrkräfte abverlangt werden. Diese Uberprüfung enthält für die Aufsichtsbehörde keine Ermessens-, sondern eine Rechtsentscheidung. Bei Vorliegen der von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG aufgestellten normativen Bedingungen besteht für den Planstellenbewerber ein subjektivöffentlicher, für den Schulträger ein grundrechtlich abgesicherter Rechtsanspruch auf Erteilen der Genehmigung. Die Genehmigungskompetenz des Staates bezieht und beschränkt sich auf die erforderliche Kontrolle darüber, daß die Ersatzschule hinsichtlich der wissenschaftlichen Ausbildung der Lehrkräfte und deren wirtschaftlichen und rechtlichen Stellung nicht hinter den öffentlichen Schulen zurücksteht. Der Genehmigungsvorbehalt nach §41 Abs. 2 SchOG i n Verbindung mit seiner verfahrensrechtlichen Ergänzung durch Abs. 3 derselben Vorschrift ist eine präventive Schulaufsichtsmaßnahme, die auf zulässige Weise mit den M i t t e l n der Rechtsaufsicht durchgeführt wird. I n diesem dogmatischen Zusammenhang ist eine klare Einordnung auch des § 41 Abs. 4 SchOG möglich. Diese Vorschrift dient schon nach ihrem Wortlaut dem Schutz der einzelnen Lehrkraft. Die Möglichkeit, eine Tätigkeitsgenehmigung nach §41 Abs. 2 SchOG später zurückzunehmen, w i r d durch ihren Tatbestand eingeschränkt. Die Regelung ist nicht etwa deshalb bedenklich, weil sie auf Tatsachen abhebt, „die bei Lehrern öffentlicher Schulen zu einer Beendigung des Dienstverhältnisses führen oder die Entfernung aus dem Dienst rechtfertigen würden". Denn anders als bei sonstigen Vorschriften des Landesrechts, die unzulässig eine Vergleichbarkeit des Ersatzschuldienstes mit dem öffentlichen Schuldienst herbeiführen wollen (zum Beispiel § 8 Abs. 2 S. 2 EFG, § 8 Abs. 4 der 3. AVOzSchOG), führt der Verweis auf den öffentlichen Schuldienst hier nicht zur Einschränkung, sondern zur Stärkung bestehender Rechte. Da auch die sonstige Möglichkeit des Trägers, den

iö1 Dazu etwa Haugg, Kommentar zum Schulordnungsgesetz NordrheinWestfalen, 1962, S. 701 f.; Heckel/Seipp, Schul recht skunde, 5. A u f l . 1976, S. 167. — Wie hier jetzt auch O V G Münster, Beschluß v o m 13. 9.1979, Az.: V A 724/78.

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Ersatzschullehrer zu entlassen, durch die allein auf die Rücknahme der staatlichen Genehmigung abstellende Norm des §41 Abs. 4 SchOG i m übrigen nicht beeinträchtigt wird, ist dieser Rechtssatz jedenfalls insoweit unbedenklich. Er ist ein spezieller gesetzlicher Ausdruck der Grundsätze des Vertrauensschutzes. Disziplinarrechtliche Grundsätze — wohlgemerkt ohne unmittelbare oder analoge Anwendung disziplinarrechtlicher Normen! — wie das Feststellen des Verschuldens i n einem formellen gerichtsförmigen Verfahren, wie die Notwendigkeit einer schuldhaften Pflichtverletzung als Grund für die Entlassung und wie der Anspruch des Lehrers auf ein förmliches Verwaltungsverfahren mit rechtlichem Gehör schränken die Möglichkeit der staatlichen Schulbehörde merklich ein, i m Rahmen ihrer rechtsaufsichtlichen Kontrolle über das Einhalten der Bedingungen des A r t . 7 Abs. 4 GG einem Leiter oder Lehrer der Ersatzschule die Genehmigung wieder zu entziehen. Die Beendigungsgründe sind nach dem Wortlaut der Vorschrift i n § 41 Abs. 4 tatbestandlich abschließend festgehalten. Die nach §41 Abs. 2 SchOG erteilte Genehmigung ist also unwiderruflich und dauert fort, es sei denn, die i n § 41 Abs. 4 SchOG umschriebenen Beendigungsgründe seien eingetreten — also nach den Maßstäben des Landesbeamtengesetzes Ausscheiden, Entlassung, E i n t r i t t i n den Ruhestand oder Entfernung aus dem Dienst. Nichts mit einem solchen Vorgang hat es dagegen zu tun, wenn die zuständige Stelle der Kultusverwaltung die Beurlaubung eines aus dem öffentlichen Schuldienst an die Ersatzschule entsandten Lehrers zurücknimmt; und u m wiederum einen anderen Fall handelt es sich, wenn die vorläufige Erlaubnis oder die endgültige Genehmigung zum Betrieb der privaten Ersatzschule insgesamt i m Rahmen von § 39 SchOG zurückgenommen wird. Schließlich ist bereits gesagt worden, daß das aus A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG folgende Recht des Schulträgers, die Lehrkraft i m übrigen zu entlassen, durch die aufsichtlichen Tatbestände i m Rahmen von § 41 Abs. 4 SchOG nicht berührt wird. Da die Tätigkeit der Lehrer an Ersatzschulen durch Vertrag zwischen dem Träger und der Lehrkraft auf der Basis des Privatrechts begründet wird, kann sie auch auf solche Weise enden. Der Vertrag kann durch übereinstimmenden Willensakt beider Vertragspartner aufgehoben oder nach Maßgabe gesetzlicher Bestimmungen, vor allem des Bürgerlichen sowie des A r beitsrechts, einseitig gekündigt werden. I I . Einzelfragen des Dienstrechts

1. Staatliches Weisungsrecht gegenüber Ersatzschullehrern? Wollte die Exekutive fachaufsichtliche Anweisungen an Lehrer und Leiter von Ersatzschulen ergehen lassen, so würde das zunächst i n die verfassungsmäßig geschützten Rechte des Schulträgers eingreifen. Nach

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Maßgabe des A r t . 7 Abs. 4 GG ist es der Träger, der die innere Gestaltung des schulischen Lebens inhaltlich, pädagogisch und organisatorisch bestimmt. Die staatliche Behörde darf nicht auf dem Umweg über Lehrer und Schulleiter ihre Vorstellungen von Unterrichtsgestaltung durchzusetzen versuchen. Die aufsichtlichen Mittel, die ihr zustehen, richten sich gegen den Träger und umfassen nach § 39 des nordrheinwestfälischen Schulordnungsgesetzes die Zurücknahme der Genehmigung oder der vorläufigen Erlaubnis sowie nach dem Vertrauensschutztatbestand des § 41 Abs. 4 SchOG die Rücknahme der Genehmigung der Tätigkeit einzelner Lehrer und Leiter. M i t einem dienstlichen Weisungsrecht gegenüber den einzelnen an Ersatzschulen Beschäftigten hat das nichts zu tun. Ein solches kann schon deswegen nicht gegeben sein, weil nicht der Staat (Bund, Land, Gemeinde oder eine sonstige öffentlichrechtliche Körperschaft) Dienstherr der Lehrkräfte an Ersatzschulen ist. Für Dienstanweisungen kraft innerstaatlicher Organisationsgewalt ist kein Raum, da zwischen dem Ersatzschullehrer und -leiter auf der einen und dem Staat auf der anderen Seite kein Besonderes Gewaltverhältnis besteht und damit auch keine beamtenrechtliche beziehungsweise einem Angestelltenverhältnis des öffentlichen Dienstes entstammende Gehorsamspflicht vorliegt 4 6 2 . Noch aus einem dritten Grund ist es der staatlichen Schulaufsicht verwehrt, auf das Lehrpersonal dienstlich „durchzugreifen". Es wäre nach den entwickelten verfassungsrechtlichen Grundsätzen ein Verstoß gegen das Übermaßverbot, wenn sich eine Verfügung nicht gegen den verantwortlichen Schulträger, sondern gegen nachgeordnete Bedienstete richten sollte. Die Frage nach Ausnahmen von dieser Regel stellt sich nicht für schulfachliche Fragen i m weitesten Sinn, sondern nur für allgemein polizeirechtliche Fallgestaltungen. Diese gehören nicht zum sachlichen Normbereich des A r t . 7 Abs. 4 GG und unterliegen nur dem nach herrschender Praxis weithin einschränkbaren A r t . 2 Abs. 1 GG. Wenn eine Lehrkraft außerhalb des Schutzbereichs der Grundrechte des Schulträgers aus A r t . 7 Abs. 4 GG als Störer i m Sinn des Polizeirechts auftritt und durch eigenes Verhalten eine Gefahr für die Öffentlichkeit setzt, so genügt es nach dem Übermaßverbot i n der Regel gleichwohl, wenn die Aufsichtsbehörde den Schulträger zum Einschreiten veranlaßt und gegebenenfalls mit Maßnahmen nach § 39 SchOG droht. Bei kirchlichen Schulträgern mit ausgebauter Verwaltungsorganisation und Möglichkeiten der eigenen Aufsicht über ihre Ersatzschulen w i r d das Übermaßverbot — abgesehen von Fällen einer sofort zu behebenden aktuellen Gefahrenlage — stets ein mittelbares Vorgehen gebieten. Anders läge der Fall nur dann, wenn die Lehrkraft, die als Störer i m 462 Z u dieser Gehorsamspflicht: Wolff /Bachof, 1976, S. 533 f., 560, 566.

Verwaltungsrecht I I , 4. Aufl.

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Sinn des Polizeirechts auftritt, die Gefahrensituation gegen den ausdrücklich erklärten W i l l e n des Schulträgers geschaffen hat. Es ist noch einmal festzuhalten, daß diese Ausnahmefälle nicht schulfachliche, pädagogische oder organisatorische Fragen i m Normbereich des Grundrechts der Privatschulfreiheit betreffen, sondern sich außerhalb dieser Garantie und damit auch außerhalb des Gegenstands der vorliegenden Analyse bewegen. I m übrigen dürfen Anweisungen der Aufsichtsbehörden an einzelne Leiter oder Lehrkräfte von Ersatzschulen nur insoweit erteilt werden, als der Träger ohnehin keine eigenen Bestimmungsrechte hat. So kann die aufsichtliche Überwachung verhindern, daß Titel oder Berufsbezeichnungen geführt werden, die nur Lehrern an öffentlichen Schulen zustehen. Auch hier greift wiederum das Übermaßverbot (zweite Stufe) mit dem Ergebnis ein, daß sich die Aufsichtsbehörde zunächst an den verantwortlichen Schulträger zu wenden hat. 2. Dienstliche Beurteilung durch die staatliche Schulaufsicht und Mitwirkung der Schulaufsicht bei Beförderungen? I m Rahmen des öffentlichen Dienstrechts und speziell des Beamtenrechts haben die Beurteilungen von Bediensteten, beispielsweise von Lehrern an öffentlichen Schulen, nach den Maßstäben der Eignung, der Befähigung und der fachlichen Leistung (vgl. dazu A r t . 33 Abs. 2 GG) die Funktion, eine zweckmäßige dienstliche Verwendung des einzelnen zu ermöglichen und damit die Grundlage für die Personalplanung zu bilden, die Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes aufrechtzuerhalten und schließlich auch als Basis des beruflichen Fortkommens der einzelnen Bediensteten herangezogen zu werden. Die dienstlichen Beurteilungen werden von dem zuständigen Dienstvorgesetzten abgegeben, i n der Praxis allerdings meist i n dessen Auftrag, so i m Schulwesen durch den zuständigen schulfachlichen Aufsichtsbeamten. Dienstliche Beurteilungen sind, abgesehen von der i n bestimmten Zeitabständen erfolgenden Regelbeurteilung, beispielsweise vor Ablauf der Probezeit oder vor jeder m i t einer Funktionsänderung verbundenen Beförderung durchzuführen. Für den vorliegenden Zusammenhang fragt es sich, ob Richtlinien zur dienstlichen Beurteilung von Lehrkräften i m Rahmen der Schulaufsicht über die nach nordrhein-westfälischem Recht genehmigten Ersatzschulen auch auf diese entweder unmittelbar oder entsprechend („sinngemäß") angewandt werden können. Die hier untersuchten verfassungsrechtlichen Normen verbieten die Annahme jeder unmittelbaren Auswirkung von Rahmenrichtlinien,

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Richtlinien, Erlassen oder sonstigen Verwaltungsvorschriften i m Verhältnis der staatlichen Exekutive zu Ersatzschulen. Zwischen beiden besteht kein Besonderes Gewaltverhältnis; die Ersatzschulen sind nicht Teil der vollziehenden Gewalt, auch nicht i n dem Sinn wie die kommunalen Schulen, die zwar von autonomen Selbstverwaltungskörperschaften (Art. 28 Abs. 2 GG), aber eben doch von öffentlich-rechtlichen Verbänden i m Sinn des Verwaltungsrechts und damit jeweils von „einem Stück Staat" getragen werden. I m Gegensatz dazu entfaltet sich die Freie Schule nicht nur i m grundsätzlich staatsfreien gesellschaftlichen Bereich, sondern auch auf der Grundlage einer besonderen Freiheitsgarantie. Die nach A r t . 7 Abs. 1 GG auch sie betreffende Schulaufsicht ist Kontrolle der verfassungsunmittelbaren Grundrechtsschranken des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG und hat sich auf rechtsaufsichtliche Instrumente zu beschränken. Richtlinien, Erlasse und sonstige Verwaltungsanordnungen sind dagegen M i t t e l des direkten Eingreifens, der Steuerung und Bestimmung von Vorgängen i n der öffentlichen Verwaltung durch übergeordnete staatliche Stellen. Ein derartiger Mechanismus scheidet gegenüber den Ersatzschulen aus. Vor diesem Hintergrund ist damit auch schon die weitere Frage nach einer „entsprechenden" oder „sinngemäßen" Verbindlichkeit von Richtlinien für den Ersatzschulbereich beantwortet. Da es sich hier nicht u m rechtliche Maßstäbe handelt, sondern u m die Frage der Anwendbarkeit von Richtlinien, der Zuständigkeit von Dienstvorgesetzten (des Kultusministers, des Regierungspräsidenten, des Schulkollegiums beim Regierungspräsidenten, des Schulamts), u m die Anwendbarkeit der Vorschriften über Regelbeurteilung und Bedarfsbeurteilung sowie die entsprechenden Zeitpunkte, über die Form der Beurteilung und u m weitere konkrete Maßnahmen, erweist sich ein Erstrecken dieses Normenkomplexes auf Ersatzschulen auch i n mittelbarer oder sinngemäßer Form als verfassungsrechtlich unzulässig. Die Rechtsverhältnisse von Ersatzschullehrern spielen sich auf einer anderen Grundlage ab. Die dienstliche Beurteilung erfolgt durch den Schulträger für seinen internen Gebrauch. Dienstliche Beurteilungen der Lehrer an Ersatzschulen stehen den staatlichen Behörden i n keiner Form zu. Auch hier ist der deutliche Normtext des A r t . 7 Abs. 4 GG verbindlicher Maßstab. Um Fragen der wirtschaftlichen und rechtlichen Sicherstellung der Lehrkräfte nach Satz 4 dieser Grundrechtsvorschrift handelt es sich vorliegend nicht; i n Frage könnten allein die Standards der „wissenschaftlichen Ausbildung" der Ersatzschullehrer i m Sinn von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG kommen. Die wissenschaftliche Vor- und Ausbildung nach § 37 Abs. 3 b SchOG ist nun aber, konform dem A r t . 7 Abs. 4 S.3 GG, als Genehmigungsvoraussetzung für die Ersatzschule und i m Rahmen der Anstellung einzelner neuer Lehrkräfte als K r i t e r i u m der Tätigkeits-

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genehmigung nach § 41 Abs. 2 und 3 SchOG formuliert. Wissenschaftliche Ausbildung ist der Sache nach und entsprechend nach dem Wortlaut des Grundgesetzes (und damit konform nach dem des § 37 Abs. 3 b SchOG) etwas wesentlich anderes als die spätere dienstliche Tätigkeit und die berufliche Entwicklung eines Lehrers. Es handelt sich hierbei auch auf der Ebene des Grundgesetzes u m ßechfsbegriffe, wie der Wortlaut des A r t . 12 Abs. 1 GG („Beruf" auf der einen, „Ausbildung" auf der anderen Seite) oder derjenige einzelner Kompetenznormen wie A r t . 74 Nr. 13 („Ausbildung") oder A r t . 74 Nr. 19 („Beruf") zeigen. Auch die hier besonders aufschlußreichen Normen über den öffentlichen „Dienst" (Art. 33 Abs. 4 und 5 GG) sind i n Gestalt technischer Rechtsbegriffe terminologisch von Fragen der „Ausbildung" (Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG) abgegrenzt. Besonders klar werden die verschiedenen Stationen, nach denen sich dieser zeitliche Prozeß abschichtet, i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts seit dem Apotheken-Urteil 4 6 3 , die zwischen die Berufsausbildung und die spätere Berufsausübung noch die Position des „Berufsantritts" einschiebt. A u f der Ebene des Landesrechts hat der nordrhein-westfälische Gesetzgeber durch seine Formulierungen i n § 37 Abs. 3 b SchOG unmißverständlich klargestellt, daß die Begriffe der „Vor- und Ausbildung" i n ihrer Hinordnung und zeitlichen Vorordnung gegenüber den dort genannten „Prüfungen" nichts m i t der späteren dienstlichen Tätigkeit sowie der weiteren beruflichen Entwicklung der Lehrkräfte zu t u n haben. Nach geltendem Recht kann somit keine Zuständigkeit staatlicher Behörden zu einer — und sei es auch nur zusätzlichen oder parallelen — dienstlichen Beurteilung von Lehrkräften und sonstigen Bediensteten an Ersatzschulen begründet werden. Damit entfällt auch jeder Anspruch der Aufsichtsbehörde, von den Leitern der Ersatzschulen die Vorlage von Leistungsberichten als Grundlage für die Beurteilung einer Lehrkraft anzufordern. Solche Leistungsberichte sind innerhalb des öffentlichen Schuldienstes am Ende der Probezeit wie auch i n den sonst hier genannten Fällen üblich. Der Leiter einer Ersatzschule untersteht keinen Weisungen der staatlichen Aufsichtsbehörde. Die Genehmigung eines zwischen Schulträger und Lehrkraft abgeschlossenen Planstellenvertrages gemäß § 41 Abs. 2 und 3 SchOG darf folglich nicht davon abhängig gemacht werden, daß der Leiter der Ersatzschule einen Bericht über die erfolgreich abgelegte Probezeit des anzustellenden Lehrers vorlegt. Nur für den Fall, daß die Probezeit m i t einer noch „zur wissenschaftlichen Ausbildung" i m Sinn des A r t . 7 Abs. 4 S.3 GG gehörenden Lehrtätigkeit zusammenfiele, würden die i n dem fraglichen Zeitabschnitt an der Ersatzschule erbrachten Leistungen noch zu diesem Tatbestandsmerkmal i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG sowie zur „Vor- und Ausbildung" gemäß § 37 Abs. 3 b SchOG 4«3 BVerfGE 7, 377 ff. 18 F . M ü l l e r

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gehören; i n diesem hypothetischen Fall wäre die entsprechende Beurteilung durch die i m Bereich der Ersatzschule Verantwortlichen der Aufsichtsbehörde i m Rahmen von § 41 Abs. 2 und 3 SchOG vorzulegen. Dagegen besteht diese Pflicht nicht und hat die Aufsichtsbehörde keine rechtliche Befugnis, dies zu verlangen, i n all den Fällen, i n denen die „Vor- und Ausbildung sowie die Ablegung von Prüfungen" i m Sinn des §37 A b s . 3 b SchOG und i m Rahmen von A r t . 7 Abs.4 S.3 GG abgeschlossen ist und nur noch die übliche Probezeit vor dem endgültigen Abschluß eines Planstellenvertrages, also vor Anstellung auf Lebenszeit, durchmessen wird. Noch weniger gibt es eine Rechtsgrundlage für, sondern i m Gegenteil eine grundrechtliche Sperre gegen eine Kompetenz von Beamten der Schulaufsicht, das erfolgreiche Bestehen der Probezeit durch eigenen Unterrichtsbesuch und Abnahme einer Probelektion festzustellen. Die verfassungsrechtliche Lage ist insofern für alle Freien Schulformen gleich; das Gesagte gilt sowohl für Grund- und Hauptschulen, für Realschulen und Gymnasien als auch für Ersatzschulen berufsbildender A r t . Abgesehen von diesem allerdings entscheidenden grundrechtlichen Schutz wäre hier auch landesrechtlich, nämlich i m Rahmen des Beamtenrechts, keine rechtliche Differenzierung möglich. Richtlinien zur dienstlichen Beurteilung von Lehrkräften können sich auf § 104 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen i n der Fassung vom 8.4.19754®4 (Landesbeamtengesetz — LBG) stützen und sind auf Beamte i m strikt rechtsstaatlich abgegrenzten Sinn beschränkt. Es ist schon dargelegt worden, daß Lehrkräfte und sonstige Bedienstete an Ersatzschulen auch i m weiteren Sinn des allgemeinen öffentlichen Dienstes — Angestellte oder Arbeiter i m öffentlichen Dienst — nie als diesem zugehörig, sondern stets nur als privatrechtlich Angestellte behandelt werden dürfen. I m Zusammenhang m i t dem Mangel einer Kompetenz der staatlichen Schulaufsicht, vor Beförderungen dienstliche Beurteilungen von Ersatzschullehrern vorzunehmen, ist damit auch schon die Frage beantwortet, ob die Schulaufsicht überhaupt bei Beförderungen i n diesem Bereich ein Mitwirkungsrecht hat. Formal gesehen, handelt es sich darum, ob die Richtlinien der Exekutive für das Befördern von Beamten zwar nicht direkt, wohl aber entsprechend oder sinngemäß auch für Lehrer i m Ersatzschuldienst gelten können und ob i n diesem Umfang die Qualifizierung von Ersatzschullehrern durch Unterrichtsbesuche schulfachlicher Aufsichtsbeamten des Staates festgestellt werden darf oder nicht. Diese Frage ist aus denselben verfassungsrechtlichen Gründen wie soeben zu verneinen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob i n dem hier besonders zu prüfenden Beschluß der nordrhein-westfälischen Landesregierung vom 14.12.19764®5 die Ersatzschulen bezüglich einer sinn464

GV. NW. S.286.

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gemäßen Anwendung dieser Richtlinien genannt sind oder ob erst durch Mitteilung beziehungsweise Erlaß der zuständigen staatlichen Aufsichtsbehörden von einer sinngemäßen Anwendung dieser Richtlinien auch für den Ersatzschuldienst gesprochen wird. Es kommt nicht einmal darauf an, ob auf der Ebene des Landesgesetzes Einschränkungen der Beförderungsmöglichkeit von Ersatzschullehrern durch den Schulträger i m Sinn staatlicher Mitwirkungsrechte normiert sein sollten oder nicht. Das ist zwar nicht der Fall; § 37 Abs. 3 SchOG eröffnet keine entsprechende oder sinngemäße Anwendbarkeit des öffentlichen Dienstrechts für Planstelleninhaber an Ersatzschulen. Selbst wenn aber der Landesgesetzgeber durch Novelle zum Schulordnungsgesetz oder durch sonstige spezialgesetzliche Vorschrift eine derartige Regelung aussprechen sollte, wäre sie nach der Dogmatik der Privatschulfreiheit wegen Verstoßes gegen Bundesrecht (Art. 31 GG) und wegen Verletzung höherrangigen Rechts, nämlich der ohne Gesetzesvorbehalt garantierten Grundrechte des A r t . 8 Abs. 4 L V und des A r t . 7 Abs. 4 GG, verfassungsw i d r i g und damit rechtlich unbeachtlich. Personalhoheit (im Rahmen des privatrechtlichen Anstellungsverhältnisses), Weisungsrecht und Beförderungsrecht stehen aufgrund der Garantie des A r t . 7 Abs. 4 GG allein dem Schulträger zu. Aufsichtliche Kompetenzen des Staates nach A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG i n Verbindung mit A r t . 7 Abs. 1 GG dienen allein der Kontrolle über die grundgesetzlichen Normativbestimmungen und dürfen nicht zu einem Bestimmungsrecht über Schulleiter und Lehrkräfte denaturiert werden. Eine Überwachung der Lehrziele, der Einrichtungen und der unterrichtlichen Tätigkeit darf nur i m Rahmen der Aufsicht darüber stattfinden, ob die bereits arbeitende Ersatzschule nach wie vor i n zeitlicher Dauer und sachlicher Kontinuität die durch A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG (und i n seinem Rahmen durch § 37 Abs. 2 und 3 SchOG) festgesetzten Voraussetzungen erfüllt. Unterrichtbesuche i n bezug auf einzelne Lehrkräfte zum Zweck der Überprüfung von deren Laufbahnvoraussetzungen, deren dienstlicher und beruflicher Entwicklung oder zum M i t w i r k e n bei deren Beförderung sind mit Grundrecht und institutioneller Garantie der Privatschulfreiheit nicht vereinbar. Dafür spielt es auch keine Rolle, i n welchem Umfang die Schulträger staatlich ausgebildete und geprüfte Lehrkräfte einstellen. Diese statistische Frage hat keinen Einfluß auf die verfassungsrechtliche Situation. Auch staatlich ausgebildete und geprüfte Lehrkräfte sind, sobald sie durch privatrechtlichen Vertrag i n den Dienst eines freien Trägers getreten sind, dem maßgebenden Rechtsstatus nach Privat- beziehungsweise Ersatzschullehrer ohne Verbindung zum öffentlichen Dienst und den aus diesem folgenden staatlichen Einflußmöglichkeiten. 465

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Ministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen 1977, S. 16.

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I I I . T e i l : Gesetzgebung u n d E x e k u t i v p r a x i s der Länder

3. Staatliche Personalakten über Ersatzschullehrer? Diese Frage ist zu einem Teil schon i m vorhergehenden Abschnitt beantwortet worden; nämlich insoweit, als rechtlich erlaubte dienstliche Beurteilungen i n der Praxis der staatlichen Exekutive zu den Personalakten der Lehrkräfte zu nehmen sind. Aus den dargelegten verfassungsrechtlichen Gründen sind aber nicht nur Vorgänge dieser besonderen A r t , sondern ist allgemein das Führen von Personalakten über Lehrer an Freien Schulen durch die staatliche Schulaufsicht unzulässig. Die Personalakten werden aufgrund des privatrechtlichen Anstellungsvertrages durch den Dienstherrn, also den Schulträger geführt. Dessen grundrechtliche und institutionelle Absicherung durch A r t . 7 Abs. 4 GG verbietet es auch, der Schulaufsicht des Staates parallel zu dieser Aktenführung eine Zusatz- oder Nebenkompetenz zuzusprechen. Darin läge nach dem Ausgeführten eine durch keinen gleichrangigen rechtlichen Gesichtspunkt abgestützte Verletzung des Grundrechts aus A r t . 7 Abs. 4 GG (sowie aus A r t . 8 Abs. 4 LV). M i t dem Entfallen jeder Dienstaufsicht i m eigentlichen Sinn über Ersatzschullehrer entfällt zugleich jede Zuständigkeit der staatlichen Schulaufsicht, über diese Personalakten zu führen. Demgemäß gibt es auch keine Meldepflichten oder Genehmigungsvorbehalte i m Verhältnis zwischen Schulleiter beziehungsweise -träger und staatlicher Aufsicht. So müssen Erkrankungen von Ersatzschullehrern der Schulbehörde nicht jeweils gemeldet werden. Beurlaubungen i m Sinn von besonderen Freistellungen oder von Sonderurlaub unterliegen weder einer aktiven Meldepflicht noch gar einem Genehmigungsvorbehält; nach dem Gesagten gilt das nicht für solche Lehrkräfte, die ihrem Grundstatus nach Landesbeamte und für die Tätigkeit an der Ersatzschule vorübergehend beurlaubt worden sind. Dagegen ist es sachlich selbstverständlich, von der ordnungs- und sachgemäßen Führung der Ersatzschule i m Sinn von § 5 Abs. 1 der 3. AVOzSchOG gefordert und außerdem i n der Praxis nicht streitig, daß die Ersatzschule i n ihrer eigenen Personalaktenführung Erkrankungen beziehungsweise Beurlaubungen von Lehrkräften, wie andere erhebliche Vorgänge auch, festhält. I m Rahmen der durch §7 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG verfassungskonform normierten Verpflichtung der Träger und Ersatzschulleiter haben diese der Aufsichtsbehörde „jederzeit Einblick i n Führung und Einrichtung der Schule zu geben, die angeforderten Auskünfte zu erteilen und Nachweise zu erbringen". Diese Auskunfts- und Nachweispflicht hat aber schon nach ihrem Tatbestand nichts m i t einer aktiven Meldepflicht oder m i t einem schulaufsichtlichen Genehmigungsvorbehalt zu tun, und derartige — einmal hypothetisch unterstellt — durch Rechtsverordnung oder Gesetz begründete Möglichkeiten der Schulaufsichtsbehörden würden immer gegen die Privatschulfreiheit der Landesverfassung wie des Grundgesetzes verstoßen.

F. Dienstrechtliche Einzelprobleme an Ersatzschulen

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Nicht gegenüber einzelnen Lehrkräften, sondern nur bei ihrer Kontrolle über die Arbeit der Ersatzschule i m ganzen darf die Schulaufsicht auch nach dem Erkrankungsstand oder nach der Anzahl von Freistellungen und Beurlaubungen insoweit fragen, als dadurch die i m Dienst der „Lehrziele" stehenden „Einrichtungen" der Schule (im Sinn von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG) betroffen sind, nämlich die Zahl der zur Zeit aktiv tätigen Lehrer wie auch die sich daraus ergebenden tatsächlichen Klassenstärken (Klassenfrequenzen). M i t dem Führen von zusätzlichen oder parallelen Personalakten durch die staatliche Behörde, m i t schulaufsichtlichen Mitwirkungs- oder Genehmigungsrechten oder auch nur m i t aktiven Meldepflichten der Ersatzschulleiter und -träger i n bezug auf einzelne Lehrkräfte hat all das nichts zu tun. 4. Einfluß der staatlichen Schulaufsicht auf die besoldungsrechtliche Stellung von Ersatzschullehrem (vgl. auch oben, Dritter Teil , A III) Es geht dabei u m die Frage, ob der staatlichen Schulaufsicht Weisungs- oder Mitwirkungskompetenzen i m Hinblick darauf zustehen, daß Sonderleistungen oder Zusatzrechte auf der Grundlage der allgemeinen besoldungsrechtlichen Stellung von Ersatzschullehrern von den Trägern unter Umständen rechtsverbindlich erbracht werden müssen, also etwa Beihilfen, Beiträge zu Umzugskosten, Maßnahmen der Wohnungsbaufürsorge, die Gewährung von Sonderurlaub oder die Anrechnung von Besoldungs- und Ruhegehaltsdienstzeiten. Mangels einer Dienstaufsicht über Leiter und Lehrer von Ersatzschulen und eines hoheitlichen Bestimmungsrechts gegenüber den privaten Trägern entfallen wie auch immer geartete Weisungsrechte. I m Dritten Teil, A b schnitt A I I I ist geklärt worden, daß die Formulierung des § 37 Abs. 3 d SchOG und i n Verbindung hiermit die des § 8 Abs. 2 und 4 der 3. AVOzSchOG dahingehend verfassungskonform zu interpretieren sind, daß eine Vergleichbarkeit oder Entsprechung der Anstellungsbedingungen und Anstellungsverträge von Planstelleninhabern an Ersatzschulen m i t dem öffentlichen Schuldienst nicht gefordert werden darf. Vielmehr kommt es nach A r t . 7 Abs. 4 S. 4 GG entscheidend darauf an, daß die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte „genügend gesichert ist". Was das i m einzelnen besagt, ist i n dem soeben genannten Kapitel entwickelt worden. Verbindlicher Maßstab sind nicht die Verhältnisse i m öffentlichen Schuldienst, sondern ist die bestimmungs- und ordnungsgemäße Funktionsfähigkeit der Ersatzschule i m Hinblick auf das Erreichen hinter den öffentlichen Schulen nicht zurückstehender Lehrziele und der vom Grundgesetz allgemein geforderten Erziehungsziele. Wenn private Träger aus wohlüberlegten Gründen die wirtschaftliche Stellung ihrer Lehrkräfte am Status des öffentlichen Schuldien-

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I I I . Teil: Gesetzgebung u n d Exekutivpraxis der Länder

stes orientieren, beziehungsweise sie diesem inhaltlich annähern, so geschieht das freiwillig auf der Basis der Garantie des A r t . 7 Abs. 4 GG. Nicht besteht dagegen eine auf dem Weg über A r t . 7 Abs. 1 GG begründete Rechtspflicht der Schulträger hierzu. Auch i m Rahmen der Genehmigungspflicht der Tätigkeit von Ersatzschullehrern und -leitern nach §41 Abs. 2 SchOG und der Pflicht zur Vorlage der einzelnen Anstellungsverträge gemäß § 41 Abs. 3 SchOG darf wegen der Schutzwirkung des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG keinesfalls die „Wahrung der Besoldungseinheit bei öffentlichen und privaten Schulen" verlangt werden, „ w e i l das einen Eingriff i n die Autonomie der Privatschule zugunsten der öffentlichen Schule darstellen würde", wie die höchstrichterliche Rechtsprechung 488 zutreffend festhält. A u f dieser verfassungsrechtlichen Grundlage beantworten sich auch die Sonderprobleme auf diesem Gebiet. So fragt es sich, ob beim Wechsel einer Lehrkraft aus dem öffentlichen Schulwesen in den Ersatzschuldienst — wohlgemerkt nicht bei einer nur vorübergehenden Beurlaubung — i n Verträgen für Planstelleninhaber die an öffentlichen Schulen verbrachte Dienstzeit sowohl bei der Beurteilung der A n spruchsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes über die Gewährung einer jährlichen Sonderzuwendung (SZG) als auch bei der Bemessung der Zuwendung nach § 6 Abs. 2 SZG berücksichtigt werden müssen. Die nach Wortlaut und Systematik des A r t . 7 Abs. 4 GG erforderliche, aber auch ausreichende „genügende" wirtschaftliche Sicherstellung erfordert das nach der dargelegten Dogmatik nicht zwingend. Die privaten Schulträger können so verfahren, müssen es aber nicht tun. Durch Richtlinien oder Erlasse der Aufsichtsbehörden können derartige Pflichten u m so weniger begründet werden, als dies auch durch Rechtsverordnung oder Landesgesetz nicht möglich wäre. Vielmehr sind, wie sich gezeigt hat, Gesetze und auf sie zurückgehende Rechtsverordnungen des Landes (so vor allem § 37 Abs. 3 d SchOG und § 8 Abs. 2 und 4 der 3. AVOzSchOG) nur i n verfassungskonformer Interpretation aufrechtzuerhalten. Weiter ist es i n der schulischen Praxis fraglich geworden, ob § 85 a des Landesbeamtengesetzes von Nordrhein-Westfalen (LBG) zu den Rechten gehört, die den Planstelleninhabern nach §8 Abs. 4 der 3. AVOzSchOG 487 gewährt werden müssen. § 85 a L B G eröffnet die Mög4ββ So für den insoweit parallel liegenden Bereich des bayerischen P r i v a t schulrechts das U r t e i l des Bundesverwaltungsgerichts v o m 22.9.1972, B V e r w G E 40, 347 ff., 350. 487 Dem dortigen N o r m t e x t „soweit diese (sc. die beamtenrechtlichen V o r schriften) nicht auf der Eigenart des öffentlichen Dienstes beruhen" entspricht der W o r t l a u t v o n §2 Abs. 3 der Muster für Planstellenverträge — Anstellungs-, Probe- u n d Arbeitsverträge —, die m i t Runderl aß des Kultusministers v o m 16.6.1964 für Ersatzschulen i n Nordrhein-Westfalen veröffentlicht w o r -

G. Zeugnis- u n d Prüfungsrecht privater Ersatzschulen

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lichkeit, „einem Beamten mit Dienstbezügen" auf Antrag die Arbeitszeit bis auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit zu ermäßigen, beziehungsweise einen Urlaub ohne Dienstbezüge bis zur Dauer von drei Jahren m i t Verlängerungsmöglichkeit dann zu gewähren, wenn er für die tatsächliche Pflege eines Kindes unter sechzehn Jahren oder eines nach amtsärztlichem Gutachten pflegebedürftigen sonstigen Angehörigen i n häuslicher Gemeinschaft verantwortlich ist. Diese Norm stellt sich als eine Sondervorschrift dar, die aus der allgemeinen Fürsorgepflicht des öffentlichen Dienstherrn folgt. Diese Fürsorgepflicht ist i n unmittelbarem Zusammenhang mit § 85 a LBG, nämlich i n § 85 desselben Gesetzes für den Bereich des Landes Nordrhein-Westfalen ausgesprochen; sie beruft sich zutreffend auf den „Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses", das nach A r t . 33 Abs. 4 GG die Grundlage des öffentlichen Dienstrechts bildet. Daß weder A r t . 33 Abs. 4 noch A r t . 33 Abs. 5 GG auch nur entsprechend auf die Rechtsverhältnisse von Ersatzschullehrern angewandt werden können, wurde bereits geklärt. Eine öffentlich-rechtlich begründete Fürsorgepflicht des Schulträgers für die Lehrkräfte ist damit nicht gegeben, eine entsprechende Anwendung des § 85 a L B G auf Lehrer an Ersatzschulen läßt sich nach geltendem Verfassungsrecht nicht begründen. Der Schulträger w i r d entweder allgemein i m Rahmen der von i h m zu gestaltenden Verträge zu den Lehrkräften oder jeweils i m Einzelfall aufgrund der für privatrechtliche Schuldverhältnisse maßgeblichen Generalklausel von Treu und Glauben (§242 BGB) sowie besonderer Schutz- und Fürsorgepflichten, die sich aus dem Anstellungsverhältnis als einem Dauerverhältnis ergeben, den Bedürfnissen der Bediensteten auf angemessene Weise Rechnung zu tragen haben. M i t der nach A r t . 7 Abs. 4 S. 4 GG genügenden wirtschaftlichen und rechtlichen Sicherstellung der Lehrkräfte hat diese Frage jedoch nichts zu tun. Die staatliche Schulaufsicht hat keine Rechtsposition, den Träger verbindlich zur sinngemäßen oder gar unmittelbaren Beachtung des § 85 a LBG anzuhalten.

G. Einzelfragen zum Zeugnis- und Prüfungsrecht privater Ersatzschulen I . Die rechtlichen Grundlagen

Es gibt i m Recht der Freien Schulen traditionell einen Bereich, i n dem bestimmte Lehranstalten durch staatlichen Anerkennungsakt Fähigkeiten eingeräumt bekommen, die an sich nur Instanzen hoheitlicher Gewalt zustehen können. Dies ist dort der Fall, wo Schulen ihren den sind; vgl. auch die hier ebenfalls schon untersuchte Formulierung i n § 8 Abs. 2 S. 2 EFG.

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I I I . T e i l : Gesetzgebung u n d Exekutivpraxis der Länder

Schülern Qualifikationen und Berechtigungen vermitteln, die von Hoheitssubjekten beachtet werden müssen. Das ist der Inhalt des herkömmlichen Rechtsinstituts der Anerkennung genehmigter Ersatzschulen. Anerkannte Ersatzschulen können ihren Absolventen Berechtigungen m i t der Eigenschaft subjektiv-öffentlicher Forderungsrechte vermitteln. Anhand derartiger Zeugnisse erhalten die Schüler einen A n spruch gegen Hoheitsträger, so vor allem auf Aufnahme i n die entsprechende Klasse einer öffentlichen Schule. Absolventen anerkannter Ersatzschulen bekommen ein Recht auf Zulassung beispielsweise zum Hochschulstudium oder zu einem bestimmten Berufszweig. Der i m Außenbereich öffentlich-rechtliche Charakter solcher Qualifikation und Berechtigung erhellt auch daraus, daß vor den Verwaltungsgerichten Klage erhoben werden kann, wenn die anerkannte Ersatzschule das Erteilen einer solchen Berechtigung verweigert 4 6 8 . A u f die durch Qualifikationen erworbenen Rechtsansprüche braucht hier nicht i m einzelnen eingegangen zu werden; sie unterscheiden sich etwa danach, ob der Übergang auf eine öffentliche Schule oder der Zugang zu einem Beruf i n Frage steht. I n Fällen der zuletzt genannten A r t handelt es sich dabei nicht i m Sinn des Verwaltungsrechts u m subjektiv-öffentliche Rechte; sondern u m Voraussetzungen dafür, überhaupt erst eine weiterführende Ausbildung oder einen Beruf nach deren jeweiliger rechtlicher Regelung beginnen zu können. Die schulischen Berechtigungen haben also entweder schulrechtliche oder berufsrechtliche Bedeutung i m sogenannten Außenverhältnis, das heißt i m Rahmen des allgemeinen staatlichen Berechtigungswesens. Was die Rolle der Privatschulen dabei betrifft, so üben sie i n diesem begrenzten Umfang hoheitliche Funktionen aus, erlassen ihre Organe Verwaltungsakte. Verwaltungsgerichtliche Klagen sind dann nicht gegen den Staat, sondern gegen den i m eigenen Namen handelnden Schulträger zu richten. Nach herrschender Ansicht ist es nicht A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG, der diese herkömmliche Anerkennung genehmigter Ersatzschulen einräumt. Das Bundesverfassungsgericht sieht den A r t . 7 Abs. 4 GG als insoweit neutral an und stellt fest, das Grundgesetz verbiete nicht das Herausheben einer Gruppe der Ersatzschulen als „anerkannte Privatschulen". Die nur diesen Anstalten verliehenen Befugnisse seien keine 468 Dazu etwa Wolff /Bachof, Verwaltungsrecht I I , 4. Aufl. 1976, S.439f.; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, 1969, S. 267 f.; Kallmann, Sind P r i v a t schulen „Behörden" u n d ihre schulischen Entscheidungen Verwaltungsakte?, in: DÖV 1959, S. 569 ff.; Eiselt, Die Rechtsnatur v o n Versetzungs- u n d P r ü fungsentscheidungen anerkannter Privatschulen u n d die Befugnisse der Schulaufsicht, in: Recht u n d Wirtschaft der Schule 1962, S. 1 ff.; Oppermann, Bildung, in: v. Münch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 1976, S. 636 f., 647. — Aus der Rechtsprechung: B V e r w G E 17, 41 ff.; 45, 117 ff.; O V G Münster, in: Recht u n d Wirtschaft der Schule 1962, S. 214; O V G Koblenz, in: Verwaltungsrechtsprechung 17, S. 671.

G. Zeugnis- u n d Prüfungsrecht privater Ersatzschulen

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Berechtigungen, die nach A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG allen Ersatzschulen zukommen müssen. Wenn eine anerkannte Privatschule den Bildungsgrad ihrer Schüler m i t öffentlich-rechtlicher Außenwirkung feststelle, das heißt, wenn sie öffentlich-rechtliche Zugangsberechtigungen vermittele oder Berechtigungen zum Führen einer Berufsbezeichnung erteile, übe sie hoheitliche Funktionen aus. Diese kämen i h r nicht kraft ihres p r i vatrechtlichen Status zu, sondern müßten von einem Hoheitsträger übertragen worden sein 469 . I n der Literatur w i r d eine starke Mindermeinung dahingehend vertreten, m i t dem Anspruch auf Genehmigung gemäß A r t . 7 Abs. 4 S. 2 und 3 GG sei der Ersatzschule grundsätzlich auch schon ein Recht auf Anerkennung i n diesem Sinn gewährleistet. Die Genehmigung könne ihren Zweck nämlich nur dann v o l l erreichen, wenn die Ersatzschule auch hinsichtlich der sogenannten Öffentlichkeitsrechte der öffentlichen Schule gleichgestellt werde; ohne diese stehe das Recht der Privatschulfreiheit nur auf dem Papier 4 7 0 . Dem hält das Bundesverfassungsgericht entgegen, diese Ansicht finde i m Wortlaut der grundgesetzlichen Garantie keine Stütze. Auch trage sie den Unterschieden nicht Rechnung, die nach Regelungsgegenstand und Rechtsfolgewirkungen zwischen der Genehmigung auf der einen und der Anerkennung auf der anderen Seite bestehen. Das Gericht verweist ausdrücklich auf das Schulordnungsgesetz von Nordrhein-Westfalen, das die Reformschulen und die nur vorläufig erlaubten Ersatzschulen von der Anerkennung ausnimmt471. Das Bundesverfassungsgericht wendet sich i n seiner Leitentscheidung vom 14.11.1969 auch gegen die i n der Literatur vertretene Lehre, die Bestandsgarantie des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG umfasse jedenfalls einen verfassungsverbürgten Anspruch auf staatliche Anerkennung derjenigen Ersatzschulen, welche die Genehmigungsvoraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG dauerhaft erfüllen. Das Gericht räumt ein, die Feststel469 BVerfGE 27, 195 ff., 201, 203 f.; vgl. auch ebd. 205, 206 sowie BVerfGE 37, 314 ff., 323 f. — Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vgl. etwa B V e r w G E 17, 236 ff., 239. 470

So z. B. Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 243 ff.; Peters, in:

Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte, Bd. IV/1, S. 436 ff.; ders., in: V V D S t R L 23 (1966), S. 255; v. Campenhausen, Erziehungsauftrag u n d staatliche Schulträgerschaft, 1967, S. 63 f. 471 Gemeint ist offenbar § 38 Abs. 4 sowie Abs. 6 SchOG; vgl. dazu BVerfGE 27, 195 ff., 205. — Zur Auseinandersetzung m i t der i m Text folgenden Ansicht aus der wissenschaftlichen Diskussion: ebd., S. 205 f.; zu dieser Debatte selbst z . B . Geiger, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Verhältnisses v o n Staat u n d Schule, in: Studien u n d Berichte der Katholischen Akademie i n Bayern, H. 9, 1959, S. 25; ders., Privatschulsubvention u n d Grundgesetz, i n : Recht u n d Wirtschaft der Schule 1961, S. 113 ff., 114; Behrens, Fragen der Freiheit, Folge 42,1964, S. 31 f.

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I I I . Teil: Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder

lung des Ausbildungserfolgs i n Zeugnissen und Prüfungen gehöre zu dem durch A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG geschützten Tätigkeitsbereich der Schule. Nicht dazu gehöre jedoch die Regelung, ob und welche Berechtigungen sie durch Prüfung und Zeugnis nach außen vermitteln könne. Die Ordnung des Berechtigungswesens sei nicht auf das Schulwesen beschränkt, sondern erstrecke sich i m Dienst eines Allgemeininteresses an besonderen Qualifikationen auf das gesamte Berufsleben. Die Ordnung des Berechtigungswesens sei daher eine typisch staatliche Aufgabe. Dam i t ist die verwaltungsrechtliche Figur des Beliehenen angesprochen. Bei diesem handelt es sich u m die Ausleihe einer eigentlich staatlichen Rechtsmacht durch einen A k t des Staates; nicht dagegen u m das staatliche Anerkennen einer Privatrechtsmacht, die i n ihren Wirkungen der öffentlichen Gewalt angenähert wäre 4 7 2 . Diese immer noch kontroverse Frage braucht jedenfalls für Nordrhein-Westfalen nicht weiter diskutiert zu werden. Wie schon in anderem Zusammenhang gesagt, hat die Landesverfassung i n ihrem A r t . 8 Abs. 4 S.2 die nach den Voraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 GG genehmigten Privatschulen unmittelbar i m Rang eines Landesgrundrechts mit den „gleichen Berechtigungen wie die entsprechenden öffentlichen Schulen" ausgestattet. Darin liegt die nach herrschender Ansicht erforderliche Beleihung. Die Rechtsfigur einer besonderen Anerkennung genehmigter Ersatzschulen ist damit für das nordrhein-westfälische Landesrecht verfassungskräftig aufgehoben. Da sich alle schulaufsichtlichen Maßnahmen wie auch alle i m Rang unter der Landesverfassung stehenden Rechtssätze (Landesgesetze, Rechtsverordnungen und Satzungen) daran auszurichten haben, ist für den Bereich dieses Bundeslandes die weitere Frage i m praktischen Ergebnis unerheblich, ob A r t . 8 Abs. 4 S. 2 L V i m Verhältnis zu A r t . 7 Abs. 4 GG insoweit nur deklaratorisch oder ob er konstitutiv w i r k t . Diese Besonderheit des nordrhein-westfälischen Landesrechts ist i n der höchstrichterlichen Rechtsprechung durchweg hervorgehoben worden 4 7 3 . Es hatte sich hier bereits gezeigt (oben, Dritter Teil, A 13), daß das Landesrecht wegen A r t . 31 GG zwar nicht hinter der grundrechtlichen Garantie der Bundesverfassung zurückbleiben und diese auch nicht verletzen, daß es dagegen mehr an Rechtspositionen einräumen darf, als A r t . 7 Abs. 4 GG gewährt. Dieses Mehr an Rechtsmacht der genehmigten Ersatzschulen in Form einer 472 Allgemein zu diesem Problem Steiner, Öffentliche V e r w a l t u n g durch Private, 1975; zu der hier besprochenen Frage: ebd., S. 81. 473 So das Bundesverwaltungsgericht i m U r t e i l v o m 18. 10. 1963, BVerwGE 17, 41 f., u n d zwar gleichfalls unter Rückgriff auf die „Rechtsfigur des m i t öffentlicher Gewalt beliehenen Unternehmers" u n d auf den Vorgang einer „Übertragung öffentlich-rechtlicher Funktionen"; vgl. ferner das U r t e i l vom 6.12.1963, B V e r w G E 17, 236 ff., 238 f. sowie i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts: BVerfGE 27, 195 ff., 203. — Z u r Frage eines Anspruchs auf Anerkennung außerhalb von Nordrhein-Westfalen s. u. i m 5. Teil.

G. Zeugnis- und Prüfungsrecht privater Ersatzschulen

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grundrechtlichen Garantie der Landesverfassung hat sich als zulässig herausgestellt; und zwar deswegen, weil A r t . 142 GG diese Möglichkeit abweichend von A r t . 31 GG eröffnet. Die landesgesetzlich spezielle Vorschrift des § 37 Abs. 5 SchOG, nach der die genehmigten Ersatzschulen das Recht erhalten, „ m i t gleicher Wirkung wie öffentliche Schulen Zeugnisse auszustellen und unter Vorsitz eines staatlichen Prüfungsleiters Prüfungen abzuhalten", ist gegenüber A r t . 8 Abs.4 S.2 L V insoweit deklaratorisch. Folgt man mit dem Bundesverfassungsgericht und der herrschenden Lehre der Beleihungs-Theorie, so ergibt sich für diejenigen Bundesländer, die das herkömmliche Institut der Anerkennung genehmigter Privatschulen fortführen, eine Verschärfung der staatlichen Aufsichtsbefugnisse i m Sonderbereich qualifizierender oder berechtigender Zeugnisse und Prüfungsentscheidungen. Auch für Nordrhein-Westfalen folgt aus A r t . 7 Abs. 4 GG selbst nichts anderes; doch muß für die Frage des Umfangs der zulässigen Schulaufsicht i m Zeugnis- und Prüfungswesen dieses Bundeslandes die soeben festgehaltene Besonderheit beachtet werden. Wenn es der Landesverfassung durch A r t . 142 GG implizit gestattet wird, über A r t . 7 Abs. 4 GG hinaus grundrechtliche Garantien einzuräumen, so entstammt das Recht der nach A r t . 7 Abs. 4 GG („hiernach"!) genehmigten Privatschulen zu hoheitlichen Entscheidungen i m Zeugnis- und Prüfungswesen eben nicht einem besonderen Beleihungsakt durch die Exekutive aufgrund eines Landesgesetzes, sondern unmittelbar einem Grundrecht des Landes. Alle schulaufsichtlichen Maßnahmen und die i m Rang unter der Landesverfassung stehenden Rechtssätze in bezug auf das Zeugnis- und Prüfungswesen privater Ersatzschulen haben sich i n Nordrhein-Westfalen, anders als i n den sonstigen Bundesländern, an einer übergeordneten Garantie auszuweisen. Die Notwendigkeit einer gegenüber A r t . 7 Abs. 1 GG graduell gesteigerten Schulaufsicht auf diesem Feld ergibt sich dabei aus der ranggleichen Verfassungsnorm des A r t . 8 Abs.3 S.2 LV, die trotz der grundrechtlichen Anerkennung i n A r t . 8 Abs. 4 S. 2 gleichwohl „das gesamte Schulwesen" der Aufsicht des Landes unterwirft. Dadurch ist klargestellt, daß überhaupt staatliche Aufsicht auch i n Fragen der Stellung Freier Ersatzschulen i m Berechtigungswesen trotz dieser Garantie stattfinden darf. Zugleich ist aber damit i m Gegensatz zum Rechtszustand i n den übrigen Bundesländern und nach A r t . 7 Abs. 4 GG (soweit man der herrschenden Meinung folgt) ausgesprochen, daß die Aufsicht auch insoweit verfassungsrechtlichen, und zwar vor allem grundrechtlichen Grenzen unterliegt. Von einer uneingeschränkten Schulaufsicht überall dort, wo es u m Zeugnisse geht, mit denen eine Berechtigung erteilt wird, beziehungsweise u m Leistungsbeurteilungen, die solchen Berechtigungen zugrunde liegen, kann folglich jedenfalls i n Nordrhein-

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I I I . Teil: Gesetzgebung u n d Exekutivpraxis der Länder

Westfalen keine Rede sein. I m Blick auf die Spruchpraxis des Bundesverfassungsgerichts ist darauf hinzuweisen, daß die dortigen Aussagen, die aber ihrerseits i n „den besonderen Erziehungszielen der Privatschulen" 474 Grenzen der Schulaufsicht i m Berechtigungswesen markieren, nicht für den Rechtszustand Nordrhein-Westfalens mit seiner besonderen grundrechtlichen Garantie, sondern für den anderer Bundesländer (Hessen, Saarland) entwickelt wurden. Immerhin ist auch i n A r t . 8 Abs. 4 S. 2 LV, sofern man der vom Bundesverfassungsgericht geteilten herrschenden Ansicht folgen w i l l , eine Beleihung zu sehen, wenn auch i n der gesteigerten Form einer grundrechtlichen Garantie. Für das Institut der Beleihung i m Öffentlichen Recht ist es kennzeichnend, daß die darauf bezügliche Staatsaufsicht die Gewährleistung einer den staatlichen Zielen entsprechenden Aufgabenerfüllung zu sichern hat. I n ihren Mitteln geht die Staatsaufsicht auf diesem speziellen Gebiet über bloße Rechtsaufsicht und infolgedessen über die i m Ersatzschulwesen dem Staat allgemein vorbehaltenen aufsichtlichen Instrumente hinaus 4 7 5 . Daher sind auch fachaufsichtliche Maßnahmen gegenüber Ersatzschulen insoweit zulässig, als es sich um Leistungsbewertungen handelt, die i m Außenbereich des staatlichen Berechtigungswesens unmittelbar erheblich sind. Allerdings ist auch hierbei wieder — wie stets i m dogmatischen Wechselspiel zwischen Aufsicht und Freiheitssphäre i m Ersatzschulrecht — auf der anderen Seite die grundrechtliche Garantie ernst zu nehmen und ist i n bezug auf sie das rechtsstaatliche Übermaßverbot als Norm von grundgesetzlichem Rang zu respektieren. So hat das Bundesverfassungsgericht sogar für den Bereich außerhalb von Nordrhein-Westfalen betont, die Anerkennung (und die m i t ihr verbundenen wirtschaftlichen Vorteile) dürften nicht dazu benutzt werden, die Ersatzschulen i n unangemessenem Umfang, und das heißt unter Verstoß gegen A r t . 7 Abs. 4 GG, zur Anpassung an die öffentlichen Schulen zu veranlassen 476 . Durchgängige Gleichartigkeit i m Zeugnis- und Prüfungswesen darf somit durch die rechts- und dienstaufsichtlichen Maßnahmen auf diesem Feld den Ersatzschulen nicht abverlangt werden; darin läge bereits ein Verstoß gegen A r t . 7 Abs. 4 GG und hier vor allem gegen das Landesgrundrecht des A r t . 8 Abs.4 S.2 L V . A l l e i n deswegen, weil bestimmte Zeugnisse und Prüfungsentscheidungen der Ersatzschulen unmittelbare Bedeutung für das staatliche Berechtigungswesen i m Außenbereich haben, dürfen diese Anstalten i n ihrem inneren Schulbetrieb, der darauf bezogen ist, sowie i m Vorfeld der betreffenden Entscheidungen weder rechtlich noch tatsächlich gleichgeschaltet oder dem öffentlichen Schul474 475 476

So BVerfGE 27,195 ff., 207; BVerfGE 37, 314 ff. Dazu Steiner, öffentliche V e r w a l t u n g durch Private, 1975, S. 283 f. BVerfGE 27,195 ff., 209.

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wesen unter Verstoß gegen das Übermaßverbot angepaßt werden. Der Staat muß aber rechtsaufsichtliche Kontrollrechte ausüben dürfen und, soweit mildere Mittel nicht zur Verfügung stehen, durch fachaufsichtliche Maßnahmen dafür sorgen, daß die Gleichwertigkeit der Prüfungen Freier Ersatzschulen i m Rahmen des allgemeinen staatlichen Berechtigungswesens gewährleistet ist. I n diesem Sinn ist § 6 Abs. 1 der 3. AVOzSchOG zu interpretieren, nach dem die Prüfungen an Ersatzschulen „ i n sinngemäßer Anwendung der für die öffentlichen Schulen geltenden Vorschriften abgehalten" werden. Diese Formel ist, wie immer, so zu handhaben, daß die für das öffentliche Schulwesen geltenden Vorschriften insoweit, aber auch nur insoweit entsprechend anwendbar sind, als dadurch A r t . 7 Abs. 4 GG und i m vorliegenden Zusammenhang nicht zuletzt auch A r t . 8 Abs. 4 S. 2 L V als übergeordnetes Recht nicht verletzt oder eingeschränkt werden. Auch §37 Abs. 5 SchOG drückt die Rechtsstellung der Ersatzschulen auf diesem Feld zutreffend dahingehend aus, daß diese Anstalten m i t der Genehmigung von Rechts wegen als eigenverantwortliche Aufgabe Zeugnisse ausstellen und Prüfungen abhalten dürfen. Konform m i t A r t . 8 Abs. 4 S. 2 L V darf das nicht zum Versuch der Anpassung oder des Erzielens von Gleichartigkeit führen. Vielmehr drückt sich die aufgrund der Beleihung gesteigerte staatliche Schulaufsicht darin aus, daß das Hinzuziehen eines Staatskommissars („unter Vorsitz eines staatlichen Prüfungsleiters") vorgesehen ist. Diese Einrichtung muß sich aber auf eine Aufsicht i m eigentlichen Sinn beschränken, also auf Einblick und Überwachung; nicht darf sie zu einer rechtlich wirksamen Steuerung durch den Prüfungsleiter gegen den Willen der Schule verwendet werden. Soweit § 37 Abs. 5 SchOG i m zuletzt genannten Sinn verstanden werden könnte, wäre er i m erstgenannten Sinn verfassungskonform auszulegen. Wie weit die Schulaufsicht von dieser gesetzlichen Möglichkeit Gebrauch macht, liegt i n ihrem pflichtgemäßen Ermessen. Die so verstandene Regelung ist deswegen mit A r t . 7 Abs. 4 GG vereinbar, weil sie die Verantwortung für die qualifikationserhebliche Lehrplanung und für die Versetzungs- und Abschlußentscheidungen beim privaten Schulträger beläßt. Auch hier darf die Aufsicht allein den Zweck verfolgen, den Schutz der Öffentlichkeit zu gewährleisten, indem sie möglichen Mißbrauch ausschaltet. Von einem solchen müßte dann gesprochen werden, wenn Versetzungsund Abschlußentscheidungen an bestimmten Schulen oder an den Schulen eines bestimmten Trägers allgemein nicht mehr den an vergleichbaren öffentlichen Schulen erzielten gleichwertig wären. Eine das Übermaßverbot beachtende Betrachtungsweise w i r d i n solche Urteile die Tatsache einzubeziehen haben, daß auch i m öffentlichen Schulwesen zwischen den einzelnen Anstalten Unterschiede i m Ausfüllen der Lehrplanung, i n Anforderungen und Benotung bestehen können und daß

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es nach dem Übermaßverbot wie auch nach den Grundrechten des A r t . 7 Abs. 4 GG und des A r t . 8 Abs. 4 S. 2 L V nicht vertretbar wäre, an Ersatzschulen i m Vergleich zum öffentlichen Schulwesen schärfere Maßstäbe anzulegen. I I . Das Problem der Anwendbarkeit des § 1 Abs. 3 der Allgemeinen Schulordnung

Nach § 1 Abs. 3 S. 1 ASchO sind die Bestimmungen dieser Rechtsverordnung auch auf Ersatzschulen anzuwenden, soweit deren Gleichwertigkeit es erfordert. Die bisherige Untersuchung (vgl. vor allem oben, Dritter Teil, C) hat ergeben, daß die Frage der Zulässigkeit dieser Norm nicht allgemein, sondern nur je nach Sachgebiet beantwortet werden kann. Für die Unparteilichkeit der Schule (§ 35 ASchO), die Meinungsfreiheit der Schüler und das Recht der Schülerzeitungen (§§ 36, 37 ASchO) ist das hier schon geprüft worden. I m vorliegenden Zusammenhang fragt es sich zunächst, i n welchem Umfang die Vorschriften über Leistungsbewertung und Versetzung (§§ 21 ff. ASchO) sowie über Abschlüsse und Übergänge (§§ 30 ff. ASchO) angewendet werden dürfen. Nach dem Gesagten ist das allgemein nur insoweit zulässig, als es zum einen die Gleichwertigkeit der Abschlüsse und Qualifikationen erfordert. Es muß i m Dienst der Mißbrauchsabwehr verhindert werden, daß die inhaltliche Vergleichbarkeit und damit die Anerkennungsfähigkeit von Zeugnis- und Prüfungsentscheidungen der Ersatzschulen i m staatlichen Berechtigungswesen nicht mehr gewahrt bleiben. Nicht dagegen sind die §§ 21 ff. und 30 ff. ASchO unmittelbar oder i n sogenannter entsprechender Anwendung dennoch inhaltsgleich als für Ersatzschulen gültig zu behandeln. Auch soweit der Träger als beliehener Unternehmer mit Wirkung für das staatliche Berechtigungswesen tätig wird, kann er die Fragen der Leistungsbewertung, der Versetzung, der Übergänge und der Abschlüsse für seinen internen Schulbetrieb i n eigener Verantwortung regeln. Die wie stets rechtsaufsichtliche, unter Beachtung des Übermaßverbots hier aber auch fachaufsichtliche Kontrolltätigkeit der staatlichen Behörden hat auf dieser Grundlage zu verhindern, daß mißbräuchliche Entwicklungen der genannten A r t für einzelne Ersatzschulen oder für die Ersatzschulen einzelner Träger eintreten. Die weitere Frage ist dann, ob das für alle oder nur für bestimmte Arten von Zeugnissen gilt. Gemäß der Funktion der staatlichen Schulaufsicht auf diesem Gébiet und nach den Maßstäben des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG („Lehrziele" auch i m Sinn von: Qualifikationen, vgl. dazu oben, Dritter Teil, A I I 1) gilt die verfassungskonform eingeengte entsprechende Anwendbarkeit des § 1 Abs. 3 S. 1 ASchO nicht für alle Prü-

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fungs- und Zeugnisentscheidungen der Ersatzschule, zum Beispiel nicht für das Stellen und Bewerten von Hausaufgaben oder Klassenarbeiten. Die Verwaltungsaufsicht darf sich auf solche Fragen nicht erstrecken, wenn auch i n der Praxis so häufig hiergegen verstoßen wird, daß sich die Privatschulfachaufsicht auf diesem Gebiet oft nicht mehr von der über öffentliche Schulen unterscheidet. Jede derartige Praxis ist verfassungsrechtlich unzulässig 477 . Die entsprechende Anwendung ist vielmehr auch i n dem verfassungskonform einzuschränkenden Umfang nur insoweit erlaubt, als es sich u m Entscheidungen der Ersatzschule handelt, die als solche unmittelbar i m staatlichen Berechtigungswesen i m Außenbereich rechtserheblich wirken. Dabei geht es nicht u m gewöhnliche Klassenzeugnisse, sondern allein u m Abgangszeugnisse; zu diesen sind allerdings nicht nur die Zeugnisse über Abschlußprüfungen, sondern wegen des Übergangs auf öffentliche Schulen auch die Versetzungszeugnisse zu zählen 478 . Das Erstrecken dieser Rechtslage auf verbindliche Versetzungsentscheidungen folgt aus der vom Bundesverfassungsgericht geteilten, wenn auch i n der Literatur i n erheblichem Umfang bestrittenen Theorie von der Beleihung der Ersatzschulen m i t dem Ausüben staatlicher Hoheitsmacht. Da jede Versetzungsentscheidung zur Möglichkeit des Eintritts i n eine öffentliche Schule i n der entsprechenden (nächsthöheren) Klasse führt, sind nur die für das staatliche Berechtigungswesen i m Außenbereich nicht unmittelbar w i r k samen sonstigen Prüfungs- und Zeugnisentscheidungen von der entsprechenden Anwendbarkeit des § 1 Abs. 3 S. 1 ASchO ausgenommen. Es bleibt aber nochmals darauf hinzuweisen, daß § 1 Abs. 3 S. 1 ASchO auch hier verfassungskonform einzuschränken ist, daß die betreffenden schulaufsichtlichen Maßnahmen nicht der inhaltlichen Lenkung und Leitung der Ersatzschulen, sondern nur der Mißbrauchsabwehr dienen dürfen und daß als selbständige Norm des Bundes Verfassungsrechts das Übermaßverbot beachtet werden muß. Fachaufsichtliche Maßnahmen dienen der Verhinderung, Überprüfung und Korrektur fachlich unrichtiger oder rechtswidriger Versetzungs- und Abschlußprüfungsentscheidungen beliehener Ersatzschulen. Über diesen Zweck hinaus sind sie nach den einschlägigen Maßstäben (Art. 7 Abs. 4 GG, A r t . 8 Abs. 4 LV, Übermaßverbot) nicht zu rechtfertigen. Die letzte Frage i n diesem Zusammenhang betrifft die Rechtsbeständigkeit des § 1 Abs. 3 S. 2 ASchO. Nach dieser Vorschrift hat der Träger 477 I n diesem Sinn etwa Evers, V e r w a l t u n g u n d Schule, i n : V V D S t R L 23 (1966), S. 147 ff., 188; Schlaf, Die Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., Münster 1968, S. 85 ff., 87, 90. 478 vgl. wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I I , 4. Aufl. 1976, S.439; zur u m fassenden Berechtigung der Ersatzschulen, nach § 37 Abs. 5 SchOG nicht n u r Prüfungszeugnisse, sondern auch „gewöhnliche Klassenzeugnisse" auszustellen, vgl. Haugg, Kommentar zum Schulordnungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 1962, S. 676.

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einer Ersatzschule solche von der Allgemeinen Schulordnung abweichenden Bestimmungen „der oberen Schulaufsichtsbehörde anzuzeigen", die er „ i m übrigen" trifft. Dieser Normtext bezieht sich nach grammatischer Auslegung und nach der systematischen Interpretation des Satzes 2 mit Satz 1 dieser Vorschrift eindeutig auf den Bereich, der von der Anforderung der Gleichwertigkeit nicht betroffen wird. Mit anderen Worten soll i m Umfang der Verfassungsschranken des A r t . 7 Abs. 4 GG und des A r t . 8 Abs. 4 L V — „soweit die Gleichwertigkeit von Ersatzschulen es erfordert" — die Allgemeine Schulordnung angewandt werden, wobei die oben entwickelten Einschränkungen in verfassungskonformer Interpretation zu beachten sind. Außerhalb der Verfassungsschranken, also i m Normbereich des weder durch Grundgesetz und Landesverfassung noch (mangels eines Gesetzesvorbehalts) durch Gesetz oder aufgrund eines solchen einschränkbaren Grundrechts der Privatschulfreiheit — „ i m übrigen" — soll der Schulträger zwar frei sein, „abweichende Bestimmungen" zu treffen; § 1 Abs. 3 S. 2 ASchO w i l l i h n aber gerade hierbei verpflichten, diese der oberen Schulaufsichtsbehörde anzuzeigen. Eine derartige Anzeigepflicht für den nach Bundes- und Landesverfassung unbeschränkten Freiheitsbereich der Ersatzschulen findet i m geltenden Recht keine Stütze. Es ist daran zu erinnern, daß sogar i m Rahmen der Verfassungsschranken des Grundrechts, also dort, wo die Schulaufsicht zu kontrollieren und zu gewährleisten hat, daß die Ersatzschulen „nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen", Träger und Leiter lediglich verpflichtet sind, auf Anforderung Auskünfte zu erteilen, Nachweise zu erbringen sowie der Schulaufsichtsbehörde Einblick i n Führung und Einrichtung der Schule zu geben (§ 7 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG). Eine aktive, eine vorab erfolgende Tätigkeit ist nicht einmal hier gefordert. Sie ist i m sonstigen Landesrecht Nordrhein-Westfalens nur für den Sonderfall des Anfangs des Schulbetriebs beziehungsweise der Einstellung neuer Lehrkräfte (§§ 37, 41 Abs. 2 und 3 SchOG i n Verbindung mit § § 1 , 8 Abs. 2, 4 und 6, § 9 der 3. AVOzSchOG) vorgesehen. Eine Auskunfts-, Anzeige- oder sonstige Leistungsoder auch nur Duldungspflicht i n einem ausdrücklich der Freiheit der Berechtigten eröffneten Bereich, der weder durch unmittelbare Verfassungsschranken noch aufgrund eines Gesetzesvorbehalts beeinträchtigt werden darf, besteht nach dem Grundrechtsverständnis des Grundgesetzes nicht. Die allgemeine Kompetenz des Staates zur Aufsicht über das gesamte Schulwesen nach A r t . 7 Abs. 1 GG, A r t . 8 Abs. 3 S. 2 und 3 L V sowie nach § 14 SchVG und § 41 Abs. 1 SchOG kann daran nichts ändern, da die von § 1 Abs. 3 S.2 ASchO erfaßte Sphäre außerhalb der verfassungsmäßigen Grundrechtsschranken einer Aufsicht gerade nicht offen steht.

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I I I . Darf die Schulaufsichtsbehörde die Form der Zeugnisse bestimmen (Kopfnoten)?

Das bisher Gesagte erlaubt es schon, diese Frage rechtlich einzugrenzen. Zum einen ist sie nur für verbindliche Versetzungs- und Abschlußentscheidungen erheblich, die i m staatlichen Berechtigungswesen rechtserhebliche Wirkung entfalten. Zum andern kann sich ein staatliches Bestimmungsrecht nur auf solche Faktoren der Zeugnisse erstrecken, die gerade für diese Funktion i m Außenbereich, also für die rechtliche Relevanz der Entscheidung i m staatlichen Berechtigungswesen, von unmittelbarer Bedeutung sind. Darüber hinausgehende Eingriffe der Schulaufsicht würden deren hier dogmatisch dargelegte Grenzen überschreiten und wären zugleich ein Verstoß gegen das Übermaßverbot. Diese Norm gilt i m Zeugnis- und Prüfungswesen sogar für die schul- und berufsrechtlich direkt erheblichen Teile von Prüfungsentscheidungen. So kann der Staat fachlich unrichtige oder rechtswidrige Entscheidungen nicht i m Normalfall, sondern nur i n besonderen Ausnahmefällen aufheben und eine neue Entscheidung selbst treffen. Selbst hier muß wegen der Privatschulfreiheit grundsätzlich die Aufsichtsmaßnahme auf dem Weg über den Träger an die Schule gerichtet werden 479 . U m so mehr gilt das Übermaßverbot dort, wo der fragliche Bestandteil der Versetzungs- beziehungsweise der Abschlußentscheidung ohne schul-, hochschul- oder berufsrechtliche Wirkung i m Außenbereich des Berechtigungswesens ist; wo es also auf ihn für den betroffenen Schüler oder Absolventen i n bezug auf den Übergang ins öffentliche Schulwesen, auf die Zulassung zu einer weiteren Ausbildung oder zum Studium beziehungsweise auf den Eintritt i n einen bestimmten beruflichen Bereich gar nicht ankommt. Dieser Gesichtspunkt löst die Frage, ob das Weglassen von Zensuren für Betragen, Fleiß und Beteiligung am Unterricht, der sogenannten Kopfnoten, von der Aufsichtsbehörde den Freien Ersatzschulen aufgezwungen werden darf. I n Nordrhein-Westfalen hat der Kultusminister das Weglassen der Kopfnoten m i t Runderlaß vom 27.11.1970 für die Hauptschule und mit Runderlaß vom 23.1.1974 für die Sekundarstufe I 4 8 0 bestimmt. Verwaltungsanordnun479 Z u r Begrenzung der Schulaufsicht bei Prüfungsentscheidungen: Ossenbühl, in: DÖV 1977, S. 812; Becker, Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., K ö l n 1969, S. 163; vgl. auch bereits Heckel, Schulfreiheit u n d Schulaufsicht, i n : Zeitschrift für Beamtenrecht 1965, S. 129 ff., 132 zum Fall einer mißlungenen Reifeprüfung, i n dem die Aufsichtsbehörde selbst die Hochschulreife zuerkannte, u m dem A b i t u r i e n t e n angesichts des unmittelbar bevorstehenden Semesters noch die I m m a t r i k u l a t i o n zu ermöglichen. Nach den Grundsätzen des Ubermaßverbots wäre eine derart zugespitzte Situation auch i m F a l l einer privaten Ersatzschule zu erörtern. 480 GABI. N W 1971 S. 5; GABI. 1974 S. 125.

19 F . M ü l l e r

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gen der Schulaufsicht haben, wie hier i n verschiedenen Zusammenhängen begründet worden ist, keine Rechtswirkung auf Ersatzschulen. Übrigens sind diese i n den beiden Runderlassen auch nicht erwähnt. Durch zusätzliche Verwaltungsanordnung der zuständigen Schulaufsichtsbehörde 481 kann eine direkte oder entsprechende Verbindlichkeit der Runderlasse für Ersatzschulen aber auch nicht erzeugt werden. Die Frage der Kopfnoten hat weder m i t hinter den öffentlichen Schulen nicht zurückstehenden „Lehrzielen" noch m i t darauf bezüglichen „Einrichtungen" oder m i t den sonstigen Normativbestimmungen der A r t . 7 Abs. 4 GG und 8 Abs. 4 L V etwas zu tun. Die funktionelle Vergleichbarkeit der Zeugnisse i n ihrer rechtserheblichen Rolle für das staatliche Berechtigungswesen i m Außenbereich ist von ihrer Form und von solchen Zensuren, die schul-, hochschul- und berufsrechtlich nicht w i r k sam sind, unabhängig. Der Versuch, die genannten Runderlasse durch Verwaltungsanordnung des Schulkollegiums beim Regierungspräsidenten auf Ersatzschulen zu erstrecken, scheitert also bereits an den Verfassungsgrenzen der Schulaufsicht i n diesem Bereich wie auch an der Garantie der Privatschulfreiheit. Er ist aber auch am Übermaßverbot zu überprüfen. A u f dessen erster Stufe ist zunächst nach der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit des Zwecks der Maßnahme zu fragen. Der zulässige Zweck ist hier die Kontrolle der Gleichwertigkeit i m Sinn einer funktionellen Vergleichbarkeit von rechtserheblichen Zeugnis- und Prüfungsentscheidungen der Ersatzschulen. Diese Zweckbestimmung kann jedoch, wie soeben gezeigt wurde, nicht die Kopfnoten betreffen. Diese wären nur dann erheblich, wenn eine Gleichartigkeit der Zeugnisse von Ersatzschulen und öffentlichen Schulen i n Form und Inhalt angestrebt würde. Dieser Zweck ist aber nach A r t . 7 Abs. 4 i n Verbindung mit 7 Abs. 1 GG und i m Land nach A r t . 8 Abs. 4 i n Verbindung m i t 8 Abs. 3 S. 2 L V den Schulaufsichtsbehörden von Verfassungs wegen verwehrt. W i r d dagegen der zulässige Zweck einer Mißbrauchskontrolle i m Dienst der Vergleichbarkeit von Zeugnis- und Prüfungsentscheidungen zugrunde gelegt, so ist das hier ergriffene Mittel einer Erstreckung der Kopfnoten-Erlasse auf private Ersatzschulen zum Erreichen des Zwecks nicht geeignet. Die Runderlasse betreffen nur ein enges Sonderproblem und nicht die Form, die Funktion und den Inhalt der übrigen, und zwar der rechtlich wirksamen Elemente der Zeugnisse. Gerade die Kopfnoten, u m die es geht, zählen für die Frage der Berechtigungen i m Außenbereich nicht. A u f der ersten Stufe des Übermaßverbots ergibt sich also, daß die genannten Runderlasse sowie der Versuch ihres Er481 Vgl. Schreiben des Schulkollegiums beim Regierungspräsidenten Düsseldorf, Az. 03.35 Β — III/184/1 v o m 28.8.1978.

in

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streckens auf Ersatzschulen durch Verwaltungsanordnung der Schulaufsicht entweder zu einem verfassungsrechtlich unzulässigen Zweck geeignet oder zu dem einzig verfassungsrechtlich zulässigen Zweck ungeeignet sind. Darin liegt bereits ein Verstoß gegen das Übermaßverbot auf seiner ersten Stufe mit dem Ergebnis der Verfassungswidrigkeit. Dasselbe ergibt sich auch auf der zweiten Stufe dieser Rechtsstaatsnorm, da nämlich das mildere, i n die Privatschulfreiheit weniger eingreifende Mittel darin besteht, daß die zuständigen Instanzen die von Ersatzschulen möglicherweise nach wie vor erteilten Kopfnoten als rechtlich unverbindlich behandeln. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts genügt jedoch bereits ein Verstoß gegen das Übermaßverbot auf einer seiner drei Stufen, u m die verfassungsrechtliche Unzulässigkeit und damit i m Ergebnis die rechtliche Unbeachtlichkeit der überprüften staatlichen Maßnahme zu begründen.

H. Welche Lernmittel sind an privaten Ersatzschulen verwendbar? Nach der gegenwärtigen Exekutivpraxis i n Nordrhein-Westfalen stellen sich hier zwei Fragen: Einmal die, ob auch an Ersatzschulen allein die vom Kultusminister genehmigten Bücher und sonstigen Lernmittel verwendet werden dürfen; und zum anderen die nach der Zulässigkeit der Kompetenzübertragung für die Auswahl der Lernmittel auf die Schulkonferenz durch §5 Abs. 2 Nr. 6 des Schulmitwirkungsgesetzes. Dabei kann mangels praktischer Aktualität die erste Frage von den Fällen absehen, i n denen es u m inhaltliche Fragen von Religion und Weltanschauung geht. Sofern nämlich die Aufsichtsbehörden Lernmittel aus derartigen Gründen benachteiligen oder nicht zulassen sollten, stünden nicht-religiös geprägten Schulträgern mit einer bestimmten weltanschaulichen Position schon A r t . 4 Abs. 1 sowie kirchlichen Schulträgern die Glaubens-, Bekenntnis- und Religionsausübungsfreiheit nach A r t . 4 Abs. 1 und 2 GG i n Verbindung mit A r t . 19 Abs. 3 GG, A r t . 140 GG iVm. A r t . 137 Abs. 3 WRV zur Seite. Die Grundrechte des A r t . 4 weisen weder einen Gesetzesvorbehalt auf, noch werden sie durch A r t . 7 Abs. 1 GG relativiert. Ferner wären i n solchen Fällen die Verbote religiös-weltanschaulicher Benachteiligung durch den Staat, also A r t . 3 Abs. 3, 33 Abs. 3 sowie 140 GG iVm. A r t . 136 Abs. 1 und 2 WRV einschlägig. Auch diese Diskriminierungsverbote stehen weder unter Gesetzes- noch unter Verfassungsvorbehalt. Es ist der öffentlichen Gewalt verwehrt, religiös beziehungsweise weltanschaulich i n bestimmter Weise geprägte Lernmittel aus diesem Grund gegenüber den übrigen inhaltlich und verfahrensmäßig zu diskriminieren. So darf sie zum Beispiel Lernmittel i m Rahmen eines Genehmigungsverfahrens nicht 19*

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aus inhaltlichen Gründen der weltanschaulichen oder religiösen Position benachteiligen oder verbieten. Die Untersuchung i m folgenden bewegt sich außerhalb dieses Bereichs, der angesichts der grundgesetzliehen Verpflichtung der Staatsgewalt zur weltanschaulich-religiösen Neutraliät keine erkennbare Aktualität hat. I . Genehmigungspflicht für alle Lernmittel?

Laut Runderlaß des Kultusministers des Landes Nordrhein-Westfalen vom 26. März 1979482 dürfen an Schulen nur solche Lernmittel i m weitesten Sinn benutzt werden, die vom Kultusminister genehmigt worden sind. Das soll nach Ziffer I des Erlasses auch dann gelten, wenn diese nicht i m Rahmen der Lernmittelfreiheit, sondern aus anderen Mitteln angeschafft werden. Das dem Runderlaß anliegende Verzeichnis gibt zugleich die für das Schuljahr 1979/80 global genehmigten Lernmittelarten bekannt. Die Schulaufsichtsbehörden verfahren i n der Praxis 4 8 8 so, daß diese Richtlinien i m Rahmen der Lernmittelfreiheit strikt eingehalten werden. Lernmittel, die nicht durch das genannte Verzeichnis oder eine Sondergenehmigung gemäß Ziffer I V des Runderlasses zugelassen worden sind, werden als nach dem Lernmittelfreiheitsgesetz vom 18.12. 1973 (LFG) nicht erstattungsfähig behandelt. Spezielle Fragen des Lernmittelfreiheitsgesetzes, aufgrund von dessen §4 Abs. 3 jeweils Verwaltungsvorschriften ergehen, brauchen hier deshalb nicht behandelt zu werden, w e i l nach Position I des Runderlasses vom 26.3.1979 sowohl i m Rahmen der Lernmittelfreiheit als auch aus anderen Quellen angeschaffte Lernmittel der Genehmigungspflicht unterliegen sollen. Für die verfassungsrechtlichen Maßstäbe ergeben sich bei beiden Gruppen genehmigungspflichtiger Lernmittel keine Unterschiede. Die genannten Runderlasse sind auf das öffentliche Schulwesen zugeschnitten. I n dessen Rahmen werden die parlamentarischen Grundentscheidungen durch das Verabschieden von Rechtssätzen über die unentgeltliche Bereitstellung von Lernmitteln und über das Einbezie482 Az. I A 6. 81 — 5/0 Nr. 4100/79, i n : Lernmittelfreiheit i m Schuljahr 1979/80, S. 6 ff. 488 Vgl. Schreiben des Regierungspräsidenten Düsseldorf an die Ersatzschulträger v o m 8.7.1977 — 44.50.11 —, Ziffer 1.2; i m Hinblick auf das Schulmitwirkungsgesetz geändert durch Schreiben derselben Stelle v o m 4.7.1978 — 44.50.11. Diese zuletzt genannte Rundverfügung ersetzt das W o r t „Lehrerkonferenz" i n den Ziffern 1.1 u n d 1.3 durch das W o r t „Schulkonferenz". — Das Lernmittelfreiheitsgesetz findet sich GV N W S. 5fi7 (1973).

H. Welche L e r n m i t t e l sind an privaten Ersatzschulen verwendbar?

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hen der Schulbücher i n die Lernmittelfreiheit getroffen. Die entsprechenden Landesgesetze enthalten den Auftrag an den Kultusminister, die Prüfung, Auswahl, Einführung und unentgeltliche Zuteilung der Schulbücher i m einzelnen zu verwirklichen, soweit sich seine Regelungsbefugnis nicht aus anderen Rechtsgrundlagen herleiten läßt. Das i n den Ländern für das öffentliche Schulwesen geübte Verfahren enthält daher stets die Entscheidung des Kultusministers über das Zulassen von Lernmitteln und über die Aufnahme der genehmigten unter ihnen i n eine Auswahlliste. A u f diesen gesetzlichen Grundlagen beruht auch die Einigung der Kultusminister über Richtlinien für die Genehmigung von Schulbüchern und über vereinfachte Zulassungsverfahren für die bereits i n einem anderen Bundesland geprüften und zugelassenen Bücher 484 . I n bezug auf das Ersatzschulwesen ist die Rechtslage wegen A r t . 7 Abs. 4 GG davon schon i m Ansatz verschieden. Das Grundrecht umfaßt die Befugnis der freien Gestaltung der Schule; also das Recht, den äußeren und inneren Schulbetrieb nicht nur nach eigenem religiösen oder weltanschaulichen Leitbild, sondern nicht zuletzt auch nach eigenen pädagogischen Vorstellungen zu prägen. Die Grenze dieser inneren Gestaltungsfreiheit liegt bei der Ersatzschule dort, wo ihre Verwandtschaft zur öffentlichen Schule i m Sinn der Vergleichbarkeit ihres Leistungspotentials verlorenzugehen droht. Die Schranke liegt also, wie i n allen dogmatischen Teilbereichen dieses Grundrechts, i n der Befugnis der staatlichen Schulaufsicht zur Mißbrauchsabwehr. Es genügt aber, daß die Ersatzschule i n Niveau und Qualität vergleichbar bleibt, daß sie laut der präzisen Formulierung des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG nach ihren Lehrzielen und Einrichtungen nicht hinter den öffentlichen Schulen zurücksteht. Eine Gleichartigkeit darf auch hier weder unmittelbar gefordert noch mittelbar gefördert werden. Das gilt auch für die Frage der Auswahl und der Verteilung des Lehrstoffes; es wurde schon gezeigt, daß die Bildungselemente i m einzelnen austauschbar sind 4 8 5 . Auch die höchstrichterliche Rechtsprechung von Bundesverwaltungsgericht und Bundesverfassungsgericht hat anerkannt, daß i m Rahmen der Normativbestimmungen des A r t . 7 Abs. 4 GG, hier vor allem des Satzes 3 der Vorschrift, die Ersatzschulen nicht nur abweichende Lehrund Erziehungsmethoden, sondern auch abweichende Lehrstoffe an484

Vgl. Sammlung der Beschlüsse der Kultusministerkonferenz Nr. 490, Vereinbarung v o m 29.6.1972. 485 Das ist anerkannte Auffassung zu A r t . 7 Abs. 4 GG; vgl. n u r ζ. B. Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 145; Maunz, in: Maunz/Dürig/ Herzog/Scholz, Grundgesetz, A n m . 75 zu A r t . 7 GG; zur Bedeutung der pädagogischen Freiheit des privaten Schulwesens siehe v. Campenhausen, E r ziehungsauftrag u n d staatliche Schulträgerschaft, 1967, S. 65 f.

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wenden dürfen 4 8 6 . Der „dem staatlichen Einfluß damit entzogene Bereich" ermöglicht i n der Freien Schule einen eigenverantwortlich geprägten und gestalteten Unterricht, „insbesondere soweit er die Erziehungsziele, die weltanschauliche Basis, die Lehrmethode und Lehrinhalte betrifft" 4 8 7 . Nicht nur „andersartige Erziehungsformen", sondern gerade auch „andersartige Erziehungsinhalte" sind damit, sofern sie nach A r t . 7 Abs.4 S.3 GG qualitativ i m ganzen nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen, unter gleichzeitiger „Absage an ein staatliches Schulmonopol" i n eigenverantwortlicher Freiheit legitimiert; gerade dadurch verwirklicht das Grundgesetz die „Wertvorstellungen der freiheitlichen demokratischen Grundordnung". Nach der Spruchpraxis des Bundesverfassungsgerichts umschreiben die Genehmigungsvoraussetzungen des A r t . 7 Abs.4 S.3 GG „nur den äußeren Rahmen der Ersatzschule, innerhalb dessen sie Bildung und Erziehung weitgehend m i t eigenen, vom Staat nicht geprägten Methoden, Inhalten und Zielen verwirklichen kann". Schon immer hat das Freie Schulwesen eine Pionieraufgabe beim Erproben von pädagogischen Neuerungen und übrigens auch beim Entwickeln von Formen der Schüler- und Elternmitwirkung gespielt. Die Anerkennung dieser Tatsache hat i n nachdrücklichen Aussagen der neueren Schulgesetzgebung der Länder Ausdruck gefunden 488 . Die Privatschulen verkörpern i n besonderem Maß das Prinzip der Freiheit i m pädagogischen Bereich. Hier findet sich Raum für pädagogische Planungen und Versuche, die vom Normalmaß des öffentlichen Schulwesens abweichen. Die moderne Pädagogik mißt der Privatschule als Modell und Möglichkeit, für alle Schulen den Freiheitsraum inhaltlicher und pädagogischer Gestaltung zu erweitern, eine unersetzliche kulturpolitische Funktion zu 4 8 9 . Dieser entscheidenden Funktion Freier Schulen trägt die Grundrechtsgarantie des A r t . 7 Abs. 4 GG i m dargestellten Sinn Rechnung. Die Freiheit i n der Auswahl der einzelnen Bildungsinhalte und damit der Lern- und Unterrichtsmittel i m weitesten Sinn gehört also zum Kernbestand der Privatschulfreiheit nach A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG wie auf 486 So bereits § 3 S. 2 der Ländervereinbarung über das Privatschulwesen v o m 10./11. 8.1951; i n demselben Sinn das Bundesverwaltungsgericht i n seiner Leitentscheidung v o m 6.12.1963: B V e r w G E 17, 236 ff., 240. 487 BVerfGE 27, 195 ff., 200 f.; die i m Text folgende^ Zitate ebd., 201, 204. 488 Vgl. etwa § 4 Abs. 3 des Gesetzes über das Erziehungs- u n d Unterrichtswesen (Bayern) v o m 15.3.1960: „Die Privatschulen dienen der A u f g a b e , . . . das öffentliche Schulwesen zu vervollständigen, zu bereichern u n d durch besondere Formen des Unterrichts u n d der Erziehung zu fördern." — Fast w o r t gleich lauten § 1 des Privatschulgesetzes Rheinland-Pfalz, § 1 des Privatschulgesetzes Saar, § 1 des Privatschulgesetzes Baden-Württemberg. 489 v g l Empfehlung zu Fragen des Privatschulwesens des Deutschen Ausschusses für das Erziehungs- u n d Bildungswesen v o m 3.12.1954, abgedruckt bei Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 89 ff.

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Landesebene nach A r t . 8 Abs. 4 LV. Es fragt sich, ob die skizzierte Verwaltungspraxis i n Nordrhein-Westfalen damit vereinbart werden kann. Als Rechtsgrundlage der Genehmigungspflicht w i r d der Runderlaß des Kultusministers vom 26.3.1979 (Position I) behandelt. Da dieser nicht nur für die der Lernmittelfreiheit unterliegenden, sondern für sämtliche Lernmittel Verbindlichkeit beansprucht, kommt es auf die Rückbindung der entsprechenden Verwaltungsvorschriften an § 4 Abs. 3 L F G insoweit nicht an. A n den verfassungsrechtlichen Maßstäben gemessen, spielt diese Frage keine Rolle, w e i l sich auch das Lernmittelfreiheitsgesetz an den überlegenen Normen des A r t . 7 Abs. 4 i n Verbindung mit 7 Abs. 1 GG messen lassen muß. Der Runderlaß vom 26.3.1979 ist aus den klargestellten Gründen für Ersatzschulen ebensowenig direkt oder indirekt verbindlich wie andere ihn ergänzende und begleitende Verwaltungsvorschriften. Wenn i n bezug auf die Ersatzschulen i n Zukunft eine entsprechende Rechtsverordnung erlassen werden sollte, müßte sich diese formal und inhaltlich an einem Landesgesetz rechtfertigen können. Ein solches Gesetz — i m soeben genannten eingeschränkten Sinn bereits das Lernmittelfreiheitsgesetz — darf wiederum die Position der Schulträger aus A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG nicht einschränken. Es hat sich aber schon gezeigt, daß der von der Schulaufsicht praktizierte Genehmigungsvorbehalt i n die Substanz dieser Garantie eingreift. Da das Grundrecht keinen Gesetzesvorbehalt aufweist, kann dieser Eingriff nicht gerechtfertigt werden. Es besteht noch die Möglichkeit, daß solche Schranken als aufgrund von gleichrangigen Verfassungsnormen gedeckt erscheinen. Hier ist, wie stets, zunächst an A r t . 7 Abs. 1 GG zu denken. Diese allgemeine Vorschrift vermag aber, wie dargestellt worden ist, aufsichtliche Maßnahmen mit den Mitteln der Rechtsaufsicht sowie mit einzelnen fachaufsichtlichen Komponenten zu begründen, jedoch nur als Kontrolle über das Vorliegen und die dauernde Einhaltung der Normativbedingungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG. A n deren Maßstab gemessen, erweisen sich Lernmittel als „Einrichtungen", die i m Dienst der „Lehrziele" stehen. Demnach sind Ersatzschulen i n der inhaltlichen Auswahl ihrer Lernmittel frei. Die staatliche Aufsicht darf nur kontrollieren, ob die Ersatzschule i m Endergebnis bezüglich des Erreichens von Lehrzielen, die „nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen", den Erfordernissen der grundgesetzlichen Verfassungsschranken entspricht. Die dogmatische These von der Austauschbarkeit der einzelnen B i l dungselemente ist eine andere Formulierung dieses Tatbestands. A r t . 7 Abs. 1 GG i n Verbindung mit A r t . 7 Abs. 4 GG rechtfertigt weder eine inhaltliche Bestimmung der Auswahl von Lernmitteln durch

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den Staat noch ein Vetorecht der staatlichen Aufsicht gegenüber den von der Ersatzschule ausgewählten Lernmitteln. Der landesrechtliche Genehmigungsvorbehalt verletzt A r t . 7 Abs. 4 i n Verbindung mit 7 Abs. 1 GG. Da sich die Schulaufsicht i m Rahmen dieses Grundrechts und seiner Verfassungsschranken zu halten hat, ist die Vorschrift des § 7 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG statt des i m Runderlaß des Kultusministers vom 26.3.1979 vorgesehenen Verfahrens heranzuziehen. Wie sonst auch, haben Träger und Ersatzschulleiter nämlich eine nur reaktive, eine erst auf entsprechende Anforderung h i n zu realisierende Auskunfts- und Nachweispflicht über die von ihnen ausgewählten und verwendeten Lernmittel. I m Rahmen der nach diesem verfassungsrechtlich unbedenklichen Verfahren erfolgenden Kontrolle hat die Aufsichtsbehörde die gesetzlichen Möglichkeiten des Einschreitens, wenn die von der Ersatzschule frei gewählten Lernmittel als „Einrichtungen" i m Sinn von A r t . 7 Abs.4 S.3 GG nach pflichtgemäßer Überzeugung der Behörde hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen. Bei einer neu errichteten Schule handelt es sich u m das Versagen der Genehmigung nach §37 Abs. 2 SchOG beziehungsweise u m das Erteilen einer vorläufigen Erlaubnis nach § 37 Abs. 4 SchOG, soweit in bezug auf die Lernmittel („Einrichtungen") noch nicht alle Voraussetzungen nach A r t . 7 Abs.4 S.3 GG erfüllt sein sollten. Bei bereits tätigen Ersatzschulen kann, falls dieser Tatbestand gegeben ist, von der Möglichkeit des §39 SchOG Gebrauch gemacht werden. I n all diesen Fällen darf ein Zurückstehen der von der Ersatzschule ausgesuchten und verwendeten Lernmittel hinter dem Standard des öffentlichen Schulwesens aber niemals allein deswegen angenommen werden, weil es sich um andere Lernmittel handelt — dies wäre eine verfassungsrechtlich unzulässige Nötigung zum Anpassen an die öffentlichen Schulen. Es darf nur für den Fall und nur insoweit angenommen werden, als die Lernmittel nach ihrem qualitativen Zuschnitt insgesamt das Erreichen der vom Grundgesetz als stets noch adäquat geforderten Lehrziele verhindern würden. Entsprechend spielt sich die verfassungsrechtliche Prüfung auf der Ebene der Landesverfassung zwischen Art. 8 Abs. 3 S.2 L V auf der einen und A r t . 8 Abs. 4 L V auf der anderen Seite ab. Nur ist hier für die auf dem Weg über die Lernmittelfreiheit beschafften Lernmittel sowohl eine allgemeine anspruchsbegründende Vorschrift i n A r t . 8 Abs.4 S.3 L V als auch i n A r t . 9 Abs.2 S.3, 2.Halbsatz eine spezielle Regel vorhanden. Es handelt sich u m ein Leistungsgrundrecht der Ersatzschule i n bezug auf Zuschüsse für Lehr- und Lernmittel ohne jede Diskriminierung gegenüber der öffentlichen Schule. Das Ergebnis nach der Landesverfassung ist nicht nur, wie beim Grundgesetz, daß die staatliche Aufsicht nach A r t . 8 Abs.3 S.2 i m Rahmen von A r t . 8 Abs.4 S. 1

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und 2 L V weder einen Genehmigungsvorbehalt noch eine Pflicht zur vorherigen Vorlage bei der Behörde erzeugt; sondern auch, daß von der Ersatzschule frei gewählte Lernmittel, die unter die Lernmittelfreiheit fallen, weder finanziell noch verwaltungstechnisch gegenüber den vom Kultusminister für das allgemeine Schulwesen genehmigten Lernmitteln benachteiligt werden dürfen. Das Problem ist allerdings noch unter anderen verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zu verfolgen. Es wurde hier schon gezeigt, daß das Grundgesetz über die „Lehrziele" und die auf sie bezüglichen „Einrichtungen" (Art. 7 Abs. 4 S.3) hinaus zwar keine Erziehungsziele ausdrücklich normiert, daß es aber in seinen Fundamentalbestimmungen (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 in Verbindung mit 20 Abs. 3 und 1 Abs. 3 GG) auf dem Weg über A r t . 7 Abs. 1 GG verfassungspolitische Direktiven an die Hand gibt, die ebenfalls in den Verantwortungsbereich der staatlichen Schulaufsicht gehören. Der genannte Runderlaß vom 26. März 1979 nimmt in seiner Position I I i n allgemeiner Form darauf Bezug („Übereinstimmung der Lernmittel mit dem Grundgesetz, mit den durch A r t . 7 der Landesverfassung und § 1 SchOG festgelegten Grundsätzen und Erziehungszielen"). Für die Rechtslage spielt es keine Rolle, ob der Runderlaß oder sonstige Verwaltungsvorschriften auf diesen Zusammenhang hinweisen, da die genannten Verfassungsnormen unmittelbar gelten und höherrangige Normen sind. I n diesem Teilbereich gibt es keine entgegenstehende Verfassungsgarantie, da diese Frage für A r t . 7 Abs. 4 GG nicht grundrechtsspezifisch ist. A r t . 7 Abs. 4 gibt mit anderen Worten kein „Grundrecht auf Verwendung von Lernmitteln, die gegen die Verfassungsordnung des Grundgesetzes gerichtet sind". Diese i n der Praxis der Ersatzschulen unbestrittene Ansicht führt dazu, daß die zuletzt genannten Verfassungsmaßstäbe ohne Hemmung durch ein entgegenstehendes Grundrecht auf dem Weg über A r t . 7 Abs. 1 GG von der Schulaufsicht geltend gemacht werden dürfen. Die Grenzen dieses Geltendmachens liegen hier i m Übermaßverbot, und zwar i n Verbindung mit der grundrechtlichen Generalklausel des A r t . 2 Abs. 1 GG, so wie diese von der ständigen Judikatur des Bundesverfassungsgerichts und von der herrschenden Lehre und Praxis angewandt wird. Die Beachtung des Übermaßverbots erbringt folgende Ergebnisse: (1) Die vorherige Vorlage solcher Lernmittel, die noch nicht global oder i m einzelnen genehmigt sind, ist als Pflicht auch der Ersatzschulen durch A r t . 7 Abs. 1 i n Verbindung mit 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG grundsätzlich gegeben.

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(2) Das gilt wegen der funktionellen Verschiedenheit von A r t . 20 Abs. 1 und 28 Abs. 1 GG auf der einen und der Normativbestimmungen des A r t . 7 Abs. 4 GG auf der anderen Seite jedoch ausschließlich für die Lernmittel i n solchen Fächern und Stoffbereichen, die allgemein als verfassungspolitisch relevant gelten. Für der Sache nach insoweit neutrale Lehrfächer und Stoffgebiete gelten Vorlagepflicht und Genehmigungsvorbehalt nicht. (3) Daher erweist sich Abschnitt I V Ziffer 1 des Runderlasses des Kultusministers vom 26.3.1979 als verfassungswidrig. Nach dieser Vorschrift muß aus der dem Antrag beigefügten Begründung „erkennbar sein, daß der beabsichtigte Lernerfolg mit keinem der bereits von m i r (sc. dem Kultusminister) genehmigten Lernmittel erreicht werden kann". Hier handelt es sich ersichtlich nicht u m den durch A r t . 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 i n Verbindung mit 20 Abs. 3, 1 Abs. 3 sowie 7 Abs. 1 GG umschriebenen Bereich der verbindlichen verfassungspolitischen Rahmenbestimmungen, sondern nur u m das Verhältnis von Lernmittel zu Lernerfolg, also von „Einrichtungen" zu „Lehrzielen" gemäß A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG. Es ist dies also eine Frage aus dem Normbereich des Grundrechts, und hier ist nach dem oben Ausgeführten die Einführung einer Vorlagepflicht sowie eines Genehmigungsvorbehalts verfassungswidrig. (4) Für die zulässige verfassungspolitische Kontrolle i m Rahmen der fraglichen Fächer und Stoffe ist das Übermaßverbot auch auf das Verfahren anzuwenden. Hier ergibt sich jedenfalls gegenüber bekannten und bewährten (kirchlichen) Schulträgern mit ausgebauter Verwaltungsorganisation und eigener Schulaufsicht, daß i m Regelfall die nur reaktiv wirkende Verpflichtung nach § 7 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG zur Gewährung von Einblick, zum Erteilen von Auskünften und zum Erbringen von Nachweisen dem Zweck der Überprüfung genügt. Dabei sind neu einzuführende Lernmittel aus verfassungspolitisch erheblichen Stoffgebieten der Aufsichtsbehörde vor ihrer Einführung an der Ersatzschule zu benennen. Eine i n diesem oder i n vergleichbarem Sinn das Verfahren erleichternde Sondergenehmigung für Ersatzschulen bewährter (kirchlicher) Schulträger entspräche bei deren organisatorischer und aufsichtlicher Erfahrung und Zuverlässigkeit den Maßstäben der zweiten Stufe des Übermaßverbots. Ein solches Verfahren ist geboten, da es gegenüber dem bisher praktizierten Genehmigungsverfahren — das mangels Erstreckbarkeit des Runderlasses vom 26.3.1979 und der diesen ergänzenden Verwaltungsvorschriften auf den Bereich der Ersatzschulen für diese allerdings nicht gilt — das rechtsstaatlich geforderte mildere Mittel darstellt. Aus A r t . 8 Abs. 4 S. 3 L V und speziell aus A r t . 9 Abs. 2 S. 3, 2. Halbsatz L V folgt schließlich, daß alle die von Ersatzschulen i m Rahmen

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ihres Grundrechts frei gewählten Lernmittel, die nach den entwickelten verfassungsrechtlichen Grundsätzen nicht der Genehmigung unterliegen, deswegen i m Rahmen der Lernmittelfreiheit weder finanziell noch sonst benachteiligt werden dürfen. Sie sind also 490 nach dem Lernmittelfreiheitsgesetz erstattungsfähig. I I . Anwendbarkeit des Schulmitwirkungsgesetzes?

Nach Position I I des Runderlasses des Kultusministers vom 26.3.1979 (sowie nach der genannten Rundverfügung des Regierungspräsidenten Düsseldorf — 44.50.11 — vom 4. 7.1978) w i r d vor der Einführung global genehmigter Lernmittel i n der einzelnen Schule die Eignung durch Lehrer- und Fachkonferenz festgestellt, die abschließende Entscheidung jedoch durch die Schulkonferenz getroffen. Das beruht auf §5 Abs. 2 Nr. 6 SchMG. Nach § 13 Abs. 4 SchMG hat der Schulleiter unter anderem Beschlüsse der Lehrer-, Fach- und Schulkonferenz, die gegen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften verstoßen, zu beanstanden und, wenn keine Abhilfe geschaffen wird, eine Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde herbeizuführen. Der Zuschnitt des § 13 Abs. 4 SchMG zeigt mit seiner Möglichkeit eines Selbsteintrittsrechts der Aufsicht eindeutig, daß diese Norm auf das öffentliche Schulwesen zugeschnitten ist. Gegenüber Ersatzschulen ist ein Selbstvornahmerecht der staatlichen Behörden abgeschnitten. Die „sinngemäße" Anwendung des § 13 Abs. 4 SchMG i m Sinn von § 2 Abs. 6 S. 1 SchMG, das heißt ihre verfassungskonforme Interpretation am Maßstab von A r t . 7 Abs. 4 i n Verbindung mit 7 Abs. 1 GG, führt hier zum Ergebnis der Unanwendbarkeit. Es bleibt noch zu klären, ob § 5 Abs. 2 Nr. 6 SchMG mit seiner Übertragung der abschließenden Entscheidung über das Einführen eines Lernmittels auf die Schulkonferenz nach Maßgabe des verfassungskonform verstandenen § 2 Abs. 6 S. 1 SchMG auf Ersatzschulen angewandt werden darf. Diese Frage kann nur vor dem Hintergrund des allgemeinen Problems beantwortet werden, inwieweit beziehungsweise ob überhaupt organisationsrechtliche Formen der M i t w i r k u n g von Schülern und Eltern i m Ersatzschulwesen gefordert sind. Diese Frage wurde oben i m Dritten Teil, Kapitel D analysiert. Das Ergebnis war, daß i n der Regel weder der Gedanke der Schülermitverwaltung noch jener der Elternmitwirkung von den privaten Ersatzschulen auf dem Weg organisationsrechtlicher Vorkehrungen — „gleichwertig" (§ 2 Abs. 6 S. 2 SchMG) oder gar gleichartig zum Schulmitwirkungsgesetz — realisiert 490 Entgegen der Aussage i n Position 1.2 der Rundverfügung des Regierungspräsidenten Düsseldorf — 44.50.11 — v o m 8.7.1977, insoweit übernommen durch Rundverfügung v o m 4.7.1978.

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werden müssen. Damit entfällt eine unmittelbare oder mittelbare A n wendbarkeit des § 4 SchMG über die Schulkonferenz und infolgedessen auch die Kompetenzverschiebung bezüglich des Einführens von Lernmitteln von der Lehrerkonferenz auf die Schulkonferenz gemäß §5 Abs. 2 Nr. 6 SchMG. Dieses Gesetz vermochte die Auswahl der Lernmittel nicht m i t Rechtswirkung auch für die Ersatzschulen auf die Schulkonferenz zu übertragen. Als die nach den Regeln des Übermaßverbots begründbare einzige Ausnahme von der Unanwendbarkeit des Schulmitwirkungsgesetzes auf Ersatzschulen hatte sich der Fall herausgestellt, daß eine Ersatzschule aus tatsächlichen Gründen eine lokale oder regionale Monopolstellung innehat. Auch für diesen Fall hatte sich aber aufgrund von A r t . 6 Abs. 2 GG sowie A r t . 8 Abs. 1 S. 2 L V und besonders von A r t . 10 Abs. 2 L V nur ergeben, daß dann irgendeine organisatorische Form des Beteiligens der Erziehungsberechtigten an innerschulischen Entscheidungen einzuführen ist. Es kann sich also im Sinn von § 2 Abs. 6 S. 2 SchMG um „von diesem Gesetz abweichende gleichwertige Formen der M i t w i r k u n g " in bezug auf die Eltern handeln. Eine nach Maßgabe des § 4 SchMG organisierte Schulkonferenz und erst recht deren durch § 5 Abs. 2 Nr. 6 SchMG eingeführte besondere Kompetenz bezüglich der Einführung von Lernmitteln sind rechtlich nicht vorgeschrieben. Somit konnte das Schulmitwirkungsgesetz für den gesamten Bereich des Ersatzschulwesens in Nordrhein-Westfalen die Entscheidung über die Auswahl und das Einführen von Lernmitteln nicht auf die Schulkonferenz übertragen. J. Rechtsverbindlichkeit der staatlichen Oberstufenreform für Ersatzschulen? I . Die Ausgangslage

Der Vereinbarung der Kultusministerkonferenz vom 7. 7.1972 über die Neugestaltung der gymnasialen Oberstufe haben alle Bundesländer zugestimmt. Dieses Konzept strebt an, sowohl vertiefte Kenntnisse und Fähigkeiten durch Schwerpunktbildung als auch allgemeines Grundwissen besser zu vermitteln als das bisherige System der gymnasialen Oberstufe. Dessen Einteilung des Gymnasiums i n wenige Schultypen sowie sein Untergliedern des Fächerkanons i n bestimmte Haupt- und Nebenfächer wurden als den in Studium und Beruf veränderten A n forderungen nicht mehr genügend und vor allem als nicht ausreichend dafür angesehen, unterschiedliche Begabungen angemessen zu fördern. Die Vereinbarung der Konferenz der Kultusminister faßte daher ein Differenzierungsmodell ins Auge, das eine Auffächerung des Unter-

J. Hechtsverbindlichkeit der staatlichen Oberstufenreform?

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richtsangebots nach Begabung und Leistungsfähigkeit der Schüler erbringen sollte. Wesentliche Merkmale der auf solche A r t reformierten gymnasialen Oberstufe sind die Enttypisierung der bisherigen Schulformen von Klasse 11 an, die Gleichgewichtigkeit aller Fächer (grundsätzlich kann jedes Fach zum „Hauptfach" werden), ein aus Grund- und Leistungskursen bestehendes Kurssystem, das Auflösen des alten Klassenverbandes sowie das Festlegen von Pflichtbedingungen und Wahlmöglichkeiten i n ihrem gegenseitigen Verhältnis (einschließlich der Unterscheidung des sprachlich-literarisch-künstlerischen, des gesellschaftswissenschaftlichen und des mathematisch-naturwissenschaftlich-technischen Aufgabenfeldes). I m nordrhein-westfälischen Landesrecht w i r d die Grundstruktur der neugestalteten Oberstufe des Gymnasiums i n § 4 c des Schulverwaltungsgesetzes i n der Fassung vom 16.8.1978 normiert. Es stellt sich die Frage, ob § 4 c SchVG auf private Ersatzschulen unmittelbar oder mittelbar anwendbar ist. Dafür spielt es keine Rolle, daß die i n Frage kommenden Freien Schulen i n Nordrhein-Westfalen das Differenzierungsmodell der öffentlichen Schulen tatsächlich übernommen haben. Für die Rechtsfrage kommt es allein darf an, ob sie dazu verpflichtet gewesen sind; ob sie folglich nach freier Entscheidung des Schulträgers davon wieder abgehen und ganz oder schwerpunktmäßig zu einer Typenbindung zurückkehren könnten, beziehungsweise ob neu zu errichtende Ersatzschulen für die Struktur ihrer gymnasialen Oberstufe eine freie Wahl haben oder nicht. § 4 c SchVG sieht i n seinem Abs. 5 zwar für Abendgymnasien, Kollegs und Höhere Handelsschulen mit gymnasialem Zweig die Möglichkeit des Einführens „entsprechender Formen" vor, das Ersatzschulwesen w i r d dagegen nicht besonders berücksichtigt. Die apodiktische Fassung des § 4 c scheint darauf hinzudeuten, daß der Landesgesetzgeber die Oberstufendifferenzierung für sämtliche Schulen — seien sie staatlich, staatskommunal, kommunal oder i n freier Trägerschaft — einzuführen gedenkt. Dem entspricht i n systematischem Verständnis auch die allgemeine Formulierung des Schulbegriffs i n der Legaldefinition des § 1 SchVG, das Unterscheiden von Privatschulen i n § 3 Abs. 4 und von öffentlichen Schulen i n § 3 Abs. 1 - 3 SchVG sowie die globale Nennung „des Schulwesens" i n der Vorschrift über seinen Aufbau und seine Gliederung (§ 4 SchVG). Es hat sich hier schon mehrfach gezeigt, daß die Frage der Verbindlichkeit des Schulverwaltungsgesetzes für Ersatzschulen global weder bejaht noch verneint werden kann, sondern daß jeweils eine konkrete Prüfung erforderlich ist. Solche Einzeluntersuchungen wurden hier bereits für die Schulaufsicht (§ 14 SchVG), für die Vorschriften über Schulleitung und Schulleiter (§§ 20 f. SchVG), für

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die Rechte des Schülers und das Recht der Schülerzeitungen (§ 25 SchVG), für die Allgemeine Schulordnung sowie die Ferienordnung §§ 26, 27 SchVG) und für den allgemeinen Überblick über einige weitere Normenkomplexe des Gesetzes durchgeführt (vor allem oben, Dritter Teil, C). Auch vorliegend muß die Prüfung konkret erfolgen. Die für die Frage des Schulträgers ganz undifferenzierte Fassung des § 4 c SchVG kann arbeitshypothetisch zunächst nach folgenden Varianten verstanden werden: — „Die Oberstufendifferenzierung muß, da keine ausdrückliche Ausnahme statuiert ist, auch von Freien Schulen i m hier vorgesehenen Sinn und aufgrund unmittelbarer Geltung der Norm vollzogen werden." — „Die Differenzierung der Oberstufe darf jedenfalls i n keiner von § 4 c SchVG inhaltlich abweichenden Form vollzogen werden. Die Frage ihrer Vornahme oder Nichtvornahme ist vom privaten Träger zu entscheiden; entscheidet er sich gegen die Übernahme des staatlichen Modells, so kann i h m die Genehmigung nach § 39 SchOG entzogen werden." — „Es muß i n jedem Fall irgendeine Oberstufendifferenzierung und Enttypisierung eingeführt werden; i n ihrer inhaltlichen Gestaltung unterliegt sie aber der freien Entscheidung des Schulträgers, solange die entsprechenden Einrichtungen der Ersatzschule nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen." — „Ob private Ersatzschulen ihre gymnasiale Oberstufe nach dem Vorbild der staatlichen Reform oder auf andere Weise ändern oder nicht ändern, unterliegt der grundrechtlich freien Entscheidung des Trägers." Die beiden ersten Varianten würden eine Gleichartigkeit der Strukt u r der gymnasialen Oberstufe i m Verhältnis der Freien zu den öffentlichen Schulen voraussetzen, die nach dem schon i n vielfachem Zusammenhang Ausgeführten vom Grundgesetz her nicht verlangt werden darf. Grundgesetzwidrig ist auch eine Regelung wie die des Bremischen Schulgesetzes vom 18.2.1975 491 . Dieses verpflichtet durch § 1 Abs. 2 i n Verbindung m i t §§ 3 und ff. die privaten Ersatzschulen — ausgenommen sind nur Schulen und Lehranstalten für nichtärztliche Heilberufe —, sich ebenso wie das öffentliche Schulwesen „schrittweise zu einem integrierten, i n Stufen gegliederten Gesamtsystem zu entwikkeln", dem i n Primarbereich, Sekundarbereich I und Sekundarbereichll eingeteilten sogenannten Horizontalen Gesamtsystem. 491

GBl. S. 89.

J.

echtsverbindichkeit der staatlichen Oberstufenreform?

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Die beiden ersten Varianten scheiden somit als jedenfalls nicht verfassungskonform aus. Dagegen ist zu untersuchen, ob i m Sinn der einen oder der anderen verbleibenden Verständnismöglichkeiten nach dem Vorbild des öffentlichen Schulwesens die gymnasiale Oberstufe der Ersatzschulen (in der generellen Richtung auf Differenzierung und Enttypisierung) überhaupt geändert werden muß oder nicht. Dabei ist es klar, daß nicht die Vereinbarungen der Kultusministerkonferenz als solche für Ersatzschulen verbindlich sein können. Diese Ländervereinbarungen zwischen den Unterrichtsverwaltungen sind kollegiale A b sprachen der Exekutive, die formlos abgeschlossen und weder ratifiziert noch verkündet werden. Sie sind keine formellen Rechtsquellen, haben keine rechtliche Wirkung. Ihre Bedeutung liegt i n dem rechtspolitischen Einvernehmen, das für die Praxis i n den beteiligten Bundesländern einen Anstoß für rechtserhebliche Maßnahmen bilden soll. So war auch die Vereinbarung der Ministerpräsidenten der Länder vom 17.2.1955 492 , durch welche die Dreigliederung des höheren Schulwesens i n der Langform i n alt-, neusprachliche und mathematisch-naturwissenschaftliche Gymnasien eingeführt worden war, für Freie höhere Schulen i n der Langform nicht verbindlich gewesen. Es war diesen damals nicht verwehrt, sich nach früheren Schultypen zu richten. Entsprechend ist es heute nicht die Vereinbarung der Kultusministerkonferenz vom 7.7. 1972, die das Ersatzschulwesen vor die Frage des Nachvollzugs der Enttypisierung und Oberstufendifferenzierung stellt. Das Problem bezieht sich vielmehr normativ ausschließlich darauf, nach welcher der noch verbleibenden jedenfalls nicht offenkundig verfassungswidrigen Verständnisvarianten die Vorschrift des § 4 c SchVG auszulegen ist. Grundrecht und institutionelle Garantie der Privatschulfreiheit sind gegenüber dieser Frage nicht neutral. Wie herausgearbeitet worden ist, umfaßt A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG auch das Recht der Privatschulträger, den inneren und äußeren Schulbetrieb nach eigenem pädagogischen Leitb i l d frei zu gestalten, solange die Anstalten i n ihren Lehrzielen und Einrichtungen nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen. Das ist i n Literatur und höchstrichterlicher Rechtsprechung nie bestritten worden. Zwar verbleibt die Ersatzschule kraft A r t . 7 Abs. 1 GG i m Bereich staatlicher Gesamtverantwortung, doch ist sie nicht nur hinsichtlich der Unterrichtsinhalte und der Lehr- sowie der Lernmethoden, sondern auch i n Fragen ihrer internen organisatorischen Gestalt von staatlicher Steuerung und Bestimmung unabhängig4®3. I h r Grundrecht 492 „ A b k o m m e n zwischen den Ländern der Bundesrepublik zur Vereinheitlichung auf dem Gebiete des Schulwesens", abgedruckt in: Sammlung der Beschlüsse der Kultusministerkonferenz, Leitzahl 100, S. 1 ff. 493 Vgl. n u r z.B. Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S.233 u.ö.; Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. Aufl. 1976, S. 145; BVerwGE 17, 236 ff„ 240; BVerfGE 27,195 ff., 200 f., 204.

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unterliegt keinem Gesetzesvorbehalt; es kann nur aufgrund gleichrangiger Verfassungssätze, also durch die allgemeine Aufsichtsnorm des A r t . 7 Abs. 1 GG nach Maßgabe der in A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG abschließend formulierten unmittelbaren Verfassungsschranken begrenzt werden.

I I . Müssen strukturelle Änderungen (ζ. B. Typenänderung, Enttypisierung) von Ersatzschulen mitvollzogen werden?

Diese Frage kann nur von der grundgesetzlichen Dogmatik her angegangen werden, nicht dagegen von Spezialproblemen innerhalb des Verwaltungsrechts der Ersatzschulen. So kommt der staatlichen Aufsicht zwar i m Zeugnis-, Prüfungs- und Berechtigungswesen auf die dargestellte Weise eine gegenüber der sonstigen Tätigkeit der Ersatzschule vergrößerte Aufsichtsbefugnis zu, doch erlaubt das keinen Schluß auf die Verbindlichkeit der Oberstufenreform i m Normbereich von A r t . 7 Abs. 4 GG. Die Tatsache nämlich, daß i m System der differenzierten gymnasialen Oberstufe die Leistungen nach veränderten Kriterien bewertet werden (vgl. § 4 c Abs.4 SchVG: Umsetzung vom Notensystem i n ein Punktsystem, Zusammenfassung zu einer Gesamtqualifikation), ist nur die Folge der Einführung der neugestalteten Oberstufe und nicht etwa ein Grund dafür, daß diese Einführung von Rechts wegen geschehen müßte. Ob das der Fall ist oder nicht, bleibt verfassungsrechtlich erst zu klären. Und selbst wenn sich herausstellen sollte, daß i n diesem Zusammenhang für die Frage des „Ob überhaupt" ein rechtlicher Zwang für die Ersatzschulen besteht, dürfte dies nach dem oben Gesagten jedenfalls nicht i m Sinn eines Zwangs zur Gleichartigkeit, sondern wiederum nur i m Rahmen der Normativbedingungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG verstanden werden. Wenn eine Ersatzschule zwar die gymnasiale Oberstufe differenziert, aber das Punktsystem entweder überhaupt nicht oder auf eine vom öffentlichen Schulwesen des betreffenden Bundeslandes abweichende Weise eingeführt hätte, beziehungsweise wenn es der verantwortliche Schulträger bei der bisher praktizierten Typenbindung belassen hätte, so würde die von § 4 c Abs.4 SchVG genannte Umsetzung vom Notensystem in ein Punktsystem und zu einer Gesamtqualifikation eben nicht vorgenommen. Die Vergleichbarkeit mit den entsprechenden Zeugnissen der öffentlichen Schulen bliebe gleichwohl gewahrt, weil die Methoden des Umrechnens von § 4 c Abs.4 SchVG vorausgesetzt sind und weil i m Außenbereich des staatlichen Berechtigungswesens nach diesen einheitlichen Grundsätzen Leistungsbewertungen alter A r t , die von Ersatzschulen nach wie vor erteilt werden, zum Zweck des Vergleichs mit den Qualifikationen von Absolventen öffentlicher Schulen ohne weiteres umgesetzt werden kön-

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nen. Das eingangs genannte Argument würde Grund und Folge miteinander verwechseln. Es kann zu dem Problem kein Argument beitragen. Dieselbe Skepsis muß gegen das denkbare Argument gerichtet werden, daß nach dem heutigen Stand von Judikatur lind Rechtslehre i m Verwaltungsrecht besonders wichtige, besonders grundlegende Veränderungen i n sogenannten Besonderen Gewaltverhältnissen, also auch i m Schulwesen, durch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber erfolgen müssen, daß also die aus dem Obrigkeitsstaat überkommene Dogmatik der i n ihrem Innenbereich früher ohne Rechtsnormen geregelten Besonderen Gewaltverhältnisse als mit dem Grundgesetz nicht mehr vereinbar aufzugeben ist 4 9 4 . Das ist bereits oben i m Ersten Teil erörtert worden. Zwar trägt diese neue Rechtsauffassung i n Übereinstimmung mit der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts seit der Strafgefangenen-Entscheidung i m 33. Band dem Vorbehalt des Gesetzes i n zutreffender Weise Rechnung. Die verfassungsrechtlich selbständigen Grundsätze des Vorrangs der Verfassung sowie des Vorrangs von Bundesrecht werden dadurch aber nicht berührt; auch das ist i m Ersten Teil zu den Grundlagen einer wissenschaftlichen Analyse der Privatschulfreiheit schon ausgeführt worden. Es kommt mit anderen Worten aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht darauf an, ob ein Landesgesetz von Regelungen, die nach A r t . 7 Abs. 4 GG für Ersatzschulen überhaupt keine Gültigkeit haben dürfen, i n korrekter Weise eine Ausnahme formuliert; oder ob dieses Gesetz (wie beispielsweise § 2 Abs. 6 SchMG) zwar eine Ausnahme statuiert, diese aber mangels voller Verfassungsmäßigkeit i n eben diesem Umfang verfassungskonform ausgelegt werden muß; oder ob ein Gesetz, wie das nordrhein-westfälische Schulverwaltungsgesetz, für eine einzelne Gruppe von Adressaten, hier für private Ersatzschulen, ausdrücklich überhaupt keine Ausnahme macht. I n jedem dieser Fälle verläuft die verfassungsrechtliche Prüfung nach denselben dogmatischen und methodischen Regeln, und i n jedem Fall hat das Grundgesetz — mit oder ohne Ausnahmevorbehalt — sowohl wegen der Präferenz der Verfassung vor Gesetzen und sonstigen niederrangigen Normen beziehungsweise Maßnahmen als auch wegen Art. 31 GG für den Fall des Widerspruchs oder des normativen Konflikts den Vorrang 4 9 4 a . Diese Feststellungen sind angesichts des i m Rechtsstaat des Grundgesetzes uneinschränkbaren Vorrangs von Verfassung und Bundesrecht nicht etwa nur auf die angeschnittene Frage einer bestimmten schulischen Strukturreform (gymnasiale Oberstufe) beschränkt. Sie gelten allgemein für jede gesetzliche (und entsprechend für etwaige untergesetz494 Vgl. z.B. n u r Oppermann, Bildung, in: v. Münch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 1976, S. 605 ff., 613, 617 m i t Nachweisen. 40, a Das übersieht durchgehend Avenarius, a.a.O., z. B. S. 174.

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liehe) Änderungen der pädagogischen und/oder organisatorischen Struktur i m Schulbereich, also zum Beispiel auch für die Ersetzung der herkömmlichen schulformbezogenen Schule als Regelschule durch Modelle, die als „Gesamtschule" verschiedener Integrationsgrade oder als „Stufenschule" bezeichnet werden. Da A r t . 7 Abs. 4 GG als Grundrecht wie als institutionelle Gewährleistung zu der Gruppe der vorbehaltlosen Garantien des Grundgesetzes zählt, die nicht „nach diesem Grundgesetz . . . durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden" (Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG) können, kommt es für die objektiv-rechtliche Verfassungsprüfung, die vom Bundesverfassungsgericht auch innerhalb eines Verfahrens der Verfassungsbeschwerde durchgeführt werden muß, auf das Bewußtsein des Landesgesetzgebers von einer etwaigen Ausnahmebedürftigkeit seiner Regelungen und auf das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein von entsprechenden Ausnahmeklauseln nicht an. Unter diesem Vorbehalt der rechtsstaatlichen wie der bundesstaatlichen Normenhierarchie steht auch die Frage, ob der Landesgesetzgeber eine verbindliche Begriffsbestimmung von „Ersatzschule" treffen kann. Nachdem neben der Abgrenzung i n § 3 Abs. 4 auf der einen, § 3 Abs. 1 - 3 SchVG auf der anderen Seite der nordrhein-westfälische Gesetzgeber i n § 36 Abs. 1 SchOG den Kreis der Privatschulen abgegrenzt und i h n i n Abs. 2 derselben Vorschrift nach „Ersatzschulen oder Ergänzungsschulen" unterschieden hat, unternimmt er i n § 36 Abs. 3 SchOG eine Definition der Ersatzschule (von der dann i m Abs. 4 dersel·· ben Norm Ergänzungsschulen i m Subtraktionsverfahren abgeschichtet werden). Hiernach sind Privatschulen dann Ersatzschulen, „wenn i m Lande entsprechende öffentliche Schulen allgemein bestehen oder grundsätzlich vorgesehen sind". Es ist nun die Überlegung denkbar, eine i m Bereich ihrer gymnasialen Oberstufe nicht entsprechend dem öffentlichen Schulwesen differenzierte Ersatzschule oder eine nach wie vor schulformbezogene, nicht i n Richtung auf die Stufenschule oder die Gesamtschule veränderte Einrichtung i m Rahmen des A r t . 7 Abs. 4 GG falle dann aus dieser Begriffsbestimmung heraus, wenn und sobald alle entsprechenden öffentlichen Schulen des Bundeslandes aufgrund der strukturellen Reform fortentwickelt worden sind; wenn es also nichtreformierte Einrichtungen i m öffentlichen Schulwesen „allgemein" oder „grundsätzlich" i m Sinn von § 36 Abs. 3 SchOG nicht (mehr) gibt. Auch hier ist, wie i m Ersten Teil dargelegt wurde, der Landesgesetzgeber trotz seiner Zuständigkeit aufgrund der A r t . 30, 70 ff., 83 ff. GG insoweit inhaltlich gebunden, als das Grundgesetz verbindliche Setzungen vorweg getroffen hat. Ohne eine entsprechende Entscheidung auf Bundesebene — die mangels einer Kompetenz des Bundes für die Schulgesetzgebung nach geltendem Recht nicht denkbar wäre —, ohne

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eine nach A r t . 79 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 und Abs. 3 GG korrekt erfolgte Verfassungsänderung — etwa die Festschreibung der differenzierten Oberstufe, der Gesamt- beziehungsweise der Stufenschule i m Rahmen von A r t . 7 GG — oder ohne einen i m Normbereich von A r t . 7 GG erfolgten Verfassungswandel, der nach den dargelegten Grundsätzen i n der bisherigen Schulentwicklung der Bundesrepublik Deutschland keinesfalls angenommen werden kann, ist der Versuch einer Legaldefinition mit den Mitteln der Gesetzgebung eines einzelnen Bundeslandes nicht maßgeblich. Der Vorrang der Verfassung wie der Vorrang von Bundesrecht i m Normbereich der vorbehaltlosen Garantie der Privatschulfreiheit lassen dafür keinen Spielraum. Das ist i m Ergebnis nur folgerichtig, da andernfalls den grundrechtlich abgesicherten Schulträgern unter Verletzung des Wesensgehalts von A r t . 7 Abs. 4 S. 1 i n Verbindung mit A r t . 19 Abs. 2 GG der Mitvollzug einer gesetzlichen Veränderung des öffentlichen Schulsystems, beispielsweise die Enttypisierung oder das Abschaffen einer Schulform oder auch die Reform der gymnasialen Oberstufe, und damit der mit A r t . 7 Abs. 4 GG unvereinbare Zwang zur Gleichartigkeit abverlangt würde. Statt dessen verwirklicht eine nicht-reformierte Ersatzschule diejenige Nicht-Gleichartigkeit, die den Sinn der Privatschulfreiheit ausmacht. ^Sie darf von der Aufsicht daraufhin überprüft werden, ob sie auf der Basis ihrer Andersartigkeit als Freie Schule bezüglich ihrer Lehrziele, ihrer Einrichtungen und der wissenschaftlichen Ausbildung der Lehrkräfte nicht hinter den öffentlichen Schulen zurücksteht. Nicht nur i n den Lehrmethoden und den Lerninhalten, sondern auch i n der fachlichen, pädagogischen und rechtlichen Organisation des frei zu gestaltenden inneren Schulbetriebs liegt kraft grundgesetzlicher Garantie die verantwortliche Entscheidung beim Schulträger, nicht bei der gesetzgebenden oder vollziehenden Gewalt des einzelnen Bundeslandes. Wäre es anders, so kennte die Bundesrepublik Deutschland ein staatliches Schulmonopol. Daß das Grundgesetz ein solches kraft A r t . 7 Abs. 4 GG kategorisch ausschließt, ist jedoch unbestrittene Lehre und zu Recht Ausgangspunkt der höchstrichterlichen Judikatur auf diesem Gebiet 495 . Der Begriff und vor allem auch der dogmatische Gehalt der Ersatzschule werden durch A r t . 7 Abs.4 S.2 GG i n dem Sinn festgelegt, daß es sich dabei u m solche Freien Schulen handelt, die „als Ersatz für öffentliche Schulen" i n Funktion sind. Da A r t . 7 Abs.4 S.2 nur einen selbstverständlichen Regelungsvorbehalt, nicht aber einen zu besonderen Eingriffen ermächtigenden Gesetzesvorbehalt aufweist, schneidet er auch (landes-)gesetzliche Grundrechtsverletzungen auf dem Weg der Legaldefinition ab. Nach der Formulierung des Grundgesetzes besteht das 495 Vgl. etwa n u r BVerfGE 6, 309 ff., 354 ff.; BVerfGE 27, 195 ff., 200 f., 204; BVerfGE 34, 165 ff., 182,197 f.

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Wesen der Ersatzschule nicht darin, „wie" die öffentliche Schule, also deren Nachahmung zu sein; sondern i m Gegenteil auf der Basis grundrechtlicher Freiheit zur Andersartigkeit funktional „als Ersatz für öffentliche Schulen" zu existieren und zu arbeiten. Die unmittelbaren Verfassungsschranken normiert das Grundgesetz selbst: Lehrziele, Einrichtungen, wissenschaftliche Lehrerbildung, wirtschaftliche und rechtliche Sicherstellung der Lehrkräfte, sozialpolitische Neutralität. Gewiß gehören die Struktur der Schulform insgesamt wie die einzelner Ausbildungsabschnitte, etwa der gymnasialen Oberstufe, zu den i m Dienst von „Lehrzielen" stehenden „Einrichtungen" i m Sinn des Grundrechts. Doch ist für diese eben nur erfordert, daß sie „nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen"; und nicht etwa, daß sie sich den jeweiligen (strukturellen) Verhältnissen i m öffentlichen Schulwesen anzupassen hätten. Eine Ersatzschule i m Sinn des Grundgesetzes ist eine Schule, die bei funktional analogem Ausbildungstypus — zu einem Abschluß entsprechend dem Hauptschulabschluß führend, zu einem mittleren Abschluß führend, zur Allgemeinen Hochschulreife führend, und so weiter — i n diesem Sinn als „Ersatz für" die entsprechenden öffentlichen Schulen wirksam ist. Die Ersatzschule hat nach A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 i n Verbindung m i t S. 2 GG einen grundrechtlichen Anspruch sowohl auf Genehmigung als auch auf deren Fortbestand, solange sie die verfassungsunmittelbaren Bedingungen erfüllt. Legaldefinitionen durch Landesgesetz (wie i m Zusammenhang m i t § 36 sowie den § 37 ff. SchOG) sind wegen der rechtsstaatlichen und bundesstaatlichen Normenhierarchie zu authentischer Interpretation eines Grundrechts der Bundesverfassung weder berufen noch i n der Lage. Sie sind kraft Kompetenz des Landesgesetzgebers insoweit legitim, als sie auf dem Feld des (Privat-)Schulrechts konkretisierende Regelungen setzen. Sie unterliegen dabei wie jede landesrechtliche und wie jede gegenüber der Verfassung niederrangige Norm dem Risiko, übergeordnetes Recht m i t der Folge zu verletzen, entweder verfassungskonform interpretiert zu werden oder als verfassungswidrig keine W i r k u n g zu entfalten. Solange also eine Freie Ersatzschule funktional (in bezug auf Lehrerfolg i m ganzen, Abschluß, Qualifikation) als „Ersatz für öffentliche Schulen" arbeitet und dabei die von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG umschriebenen Normativbedingungen erfüllt, ist sie durch Bundes- und Landesverfassung grundrechtlich gegen jede Form von Diskriminierung, auch gegen die Verweigerung, die Modifikation (im Sinn von § 37 Abs. 4 SchOG) sowie gegen die Rücknahme der Genehmigung abgesichert. Sie braucht weder eine Typueabschaffung noch eine Typusänderung oder Enttypisierung mitzumachen, die für das öffentliche Schulwesen durch politische (Mehrheits-)Entscheidung der zuständigen Instanzen des Landes vorgeschrieben wird. Als „Ersatz für öffentliche

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Schulen" gemäß A r t . 7 Abs.4 S.2 GG würde eine Schule erst dann entfallen, wenn es i m öffentlichen Schulwesen überhaupt keine Haupt-, Berufs- oder Fachschulabschlüsse beziehungsweise keine der Mittleren Reife funktional entsprechende Qualifikation oder wenn es keine Form der Hochschulreife mehr gäbe; wenn also das gesamte staatliche Berechtigungswesen m i t seinen schul-, fachschul-, hochschul- und berufsrechtlichen Folgerungen grundstürzend verändert wäre. Erst i n diesem hypothetischen Extremfall wäre eine Ersatzschule mangels eines jeden Äquivalenzverhältnisses zum öffentlichen Schulwesen aus der grundgesetzlichen Begriffsbestimmung des A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG herausgefallen, zur Ergänzungsschule gleichsam zurückgestuft. Es wäre das der Fall des Verfassungswandels, der außerhalb eines solchen i m Normbereich gründenden Extremfalls nach rechtsstaatlichen Maßstäben nicht in Frage kommt. Daß der maßgebliche Begriff der Ersatzschule nicht i n Landesgesetzen oder sonstigen niederrangigen Normen, sondern allein und abschließend i n A r t . 7 Abs. 4 GG festgelegt ist, hat die höchstrichterliche Rechtsprechung schon immer zutreffend festgehalten. So hebt das Bundesverfassungsgericht 49® hervor, Ersatzschulen seien „Privatschulen, die nach dem mit ihrer Errichtung verfolgten Gesamtzweck als Ersatz für eine i n dem Land vorhandene oder grundsätzlich vorgesehene öffentliche Schule dienen sollen". Damit ist exakt das soeben Ausgeführte umschrieben. Nur wenn eine nach ihrem Gesamtzweck funktional vergleichbare Schule i m Land weder vorhanden noch grundsätzlich vorgesehen wäre — also i n dem skizzierten Extremfall —, wäre eine Privatschule nicht Ersatz-, sondern nur Ergänzungsschule; folglich könnte i n ihr der Schulpflicht nicht genügt werden 4 9 7 . Den Gegensatz zum Maßstab „Gesamtzweck" bilden alle Einrichtungen und sonstigen organisatorischen und fachlichen Vorkehrungen, die Einzelheiten des inneren Schulbetriebs, also auch die A r t der Typisierung und der Enttypisierung, der Differenzierung und so weiter betreffen. Dagegen ist der Gesamtzweck i m Fall des Gymnasiums der folgende: „weiterführende Schule, die bis zur Hochschulreife führt", und zwar unbeschadet ihres pädagogisch begründeten und intern festgelegten Oberstufenaufbaus. Die vom Beginn einer Reform an für das öffentliche Schulwesen veränderte Struktur der gymnasialen Oberstufe ist ja ihrerseits weder etwas Feststehendes noch etwas Zwingendes. Sie gibt i n der Geschichte von Schulrecht und Schulverwaltung eine Momentaufnahme ab. Sie ist stets nur Zwischenstation und Teilergebnis einer auch i n den Grundsatzpositionen umstrittenen 496 497

BVerfGE 27,195 ff., 201 f.; Hervorhebung nicht i m Original. Hierzu BVerfGE 27,195 ff., 202.

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fachpädagogischen Debatte und eines ebenso kontroversen, wenn auch bis auf weiteres durch Mehrheitsbeschluß entschiedenen, aber jederzeit durch andere demokratische Mehrheitsverhältnisse änderbaren oder aufhebbaren politischen Entscheidungsvorgangs. Zur Strukturierung und verbindlichen Festlegung solcher politischer Entscheidungsprozesse hat das Grundgesetz auch i m Bereich der Ersatzschule zwingende Normen gesetzt, die es auch ausschließen, auf dem Weg über den landesgesetzlichen Versuch der Legaldefinition der Ersatzschule i n §36 Abs. 3 SchOG einen aus anderen verfassungsrechtlichen Gründen unzulässigen Grundrechtseingriff durch die Hintertür zu legitimieren. Zutreffend hat das Bundesverfassungsgericht ausgesprochen, daß (einschließlich des Bereichs der privaten Volksschule) „der Begriff der Ersatzschule nach der Regelung des A r t . 7 Abs. 4 und Abs. 5 GG nur von den dort allgemein bestimmten Voraussetzungen abhängt" 4 9 8 . Unabhängig von dieser (zeitlich späteren) Judikatur, aber aufgrund derselben korrekten Interpretation und mit demselben praktischen Ergebnis hat das Bundesverwaltungsgericht bereits i n seiner Leitentscheidung vom 6.12.1963 499 klargestellt, daß „der Begriff der Ersatzschule i m Sinne von A r t . 7 Abs. 4 GG" durch die öffentliche Gewalt i n den Ländern auf dem Weg über die Hinzufügung weiterer als der i n A r t . 7 GG bestimmten Voraussetzungen nicht eingeengt werden darf. Übrigens ist dieses Urteil für den Bereich des nordrhein-westfälischen Landesrechts ergangen, und das Bundesverwaltungsgericht hat gerade die hier erörterte Legaldefinition i n § 36 Abs. 3 SchOG i n Verbindung mit den i n §37 SchOG genannten Genehmigungsvoraussetzungen i n verfassungskonformer Auslegung präsentiert. Es führt nämlich aus: „Dafür, daß das Schulordnungsgesetz i n Nordrhein-Westfalen von einem derartigen engeren Begriff der Ersatzschule ausgeht, gibt die i n §36 Abs. 3 SchOG getroffene Begriffsbestimmung unter Berücksichtigung der i n §37 SchOG angeführten Genehmigungsvoraussetzungen keinen Anhalt"; andernfalls würde sich nämlich „die Frage (stellen), ob diese gesetzlichen Vorschriften dem Grundgesetz widersprechen"; dann nämlich, wenn „nur solchen Privatschulen die Genehmigung als Ersatzschule erteilt wird, die auch i m Hinblick auf andere Gesichtspunkte als die Gleichwertigkeit uneingeschränkt den öffentlichen Schulen gleichgestellt werden können". Die einzigen Voraussetzungen, welche die Ersatzschule nach der abschließenden Normierung i n A r t . 7 Abs. 4 GG erfüllen muß, sind eben diese Normativbestimmungen des A r t . 7 Abs. 4 GG selbst. Das Bundesverwaltungsgericht hat aus dieser 49p

BVerfGE 27,195 ff., 204. B V e r w G E 17, 236 ff., 236 (Leitsatz 2), 239; ebd. die i m T e x t folgenden Zitate. — Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Aussage i m U r t e i l v o m 11.3.1966 ausdrücklich bestätigt: B V e r w G E 23, 347 ff., 349. 499

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verfassungsrechtlichen Lage i n klarem Gegensatz zu einer gegen diese verstoßenden landesrechtlichen Praxis die korrekte Folgerung gezogen. Die besprochenen Argumentationen führen angesichts der Deutlichkeit der vom Grundgesetz gemachten Aussagen zu demselben Ergebnis: daß nämlich strukturelle Änderungen des Schulformtypus (beziehungsweise innerhalb eines solchen) durch politische Entscheidung und m i t Wirkung für das öffentliche Schulwesen von den Freien Ersatzschulen weder ganz noch teilweise mitvollzogen werden müssen, sondern daß es auch angesichts solcher Veränderungen nur auf die i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG gesetzten Verfassungsschranken ankommt. Wenn sich Schulträger kraft ihrer grundrechtlichen Freiheit dazu entschließen, solche Reformen nachzuvollziehen, wie es i n der Praxis des Landes Nordrhein-Westfalen durch Übernahme des Differenzierungsmodells der öffentlichen Schulen bisher weitgehend der Fall war, so ist das Ausdruck der rechtlichen Eigenständigkeit, nicht aber einer rechtlichen Verpflichtung. Dasselbe Ergebnis folgt noch aus einer Reihe weiterer verfassungsrechtlicher Tatbestände, die ebenfalls von der höchstrichterlichen Rechtsprechung, und zwar führend von der neueren Judikatur des Bundesverfassungsgerichts, herausgearbeitet worden sind. Eine nach wie vor schulformgebundene Ersatzschule war insoweit vor der staatlichen Reformgesetzgebung i m Vergleich m i t den entsprechenden öffentlichen Schulen gleich artig, was von A r t . 7 Abs. 4 GG gar nicht gefordert wird. Dasselbe galt für das Gymnasium eines p r i vaten Schulträgers i n bezug auf die Gestaltung der Oberstufe. W i r d i m öffentlichen Schulwesen später durch Änderung der Landesgesetze die Oberstufe differenziert, w i r d die Schule enttypisiert, w i r d ein Schultypus abgeschafft oder erfolgt der Übergang von der schulformbezogenen zur schulstufenbezogenen Bildung (und zur entsprechenden Ausbildung der Lehrkräfte, vgl. das bereits besprochene Lehrerausbildungsgesetz vom 29.10.1974), so ist eine Ersatzschule, deren Träger sich dieser Veränderung nicht anschließen w i l l , i n den fraglichen Punkten gegenüber den staatlichen Schulen nur nicht länger gleichartig. Daß sie bei Fortführung der bisherigen Oberstufenstruktur, des bisherigen Schultypus oder der bisherigen Schulform allein deswegen i n ihren Lehrzielen und Einrichtungen noch nicht hinter den öffentlichen Schulen zurücksteht, ergibt sich neben den genannten verfassungsrechtlichen Gründen auch verfassungspolitisch bereits daraus, daß bis zum Inkrafttreten der Gesetzesänderung der Staat selbst das i h m unterstehende öffentliche Schulwesen so organisiert hatte und zu verantworten bereit war, wie es die fragliche Ersatzschule nach wie vor tut. Eine schulorganisatorische Reform ist weder aktuell etwas Allgemeingültiges — vergleichbare demokratische Staaten der westlichen Welt

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haben sehr verschieden organisierte Schulsysteme, und die einzelnen Bundesländer i m Geltungsbereich des Grundgesetzes dürfen und können voneinander abweichen — noch etwas historisch Absolutes. Eine schulrechtliche oder schulorganisatorische Reform beruht auf erlaubter, i n der Sache aber so gut wie niemals zwingender und außerdem gemäß der selbständigen Kompetenz der Bundesländer je nach Mehrheitsverhältnissen auch von Fall zu Fall differierender politischer Entscheidung. Diese Entscheidungen spielen sich vor dem Hintergrund einer alles andere als sachlich, fachwissenschaftlich (vor allem pädagogisch) und gesellschaftspolitisch einhelligen Diskussion und Auseinandersetzung ab. Der Staat hat die Aufgabe, „auf der Grundlage der Ergebnisse der Bildungsforschung", die der Sache nach stets nur Teil- beziehungsweise Zwischenergebnisse bestreitbarer und umstrittener A r t sein können, „bildungspolitische Entscheidungen zu treffen"; für seine „schulorganisatorischen Maßnahmen" gibt es aber Grenzen dort, wo sie das Grundgesetz normativ gezogen hat 5 0 0 . Gegenüber diesen verfassungsrechtlichen Positionen, so dem Elternrecht des A r t . 6 Abs. 2 S. 1 GG und dem Grundrecht der Privatschulfreiheit des A r t . 7 Abs. 4 GG, hat die noch die Weimarer Reichsverfassung beherrschende „Vorstellung einer grundsätzlich unbeschränkten staatlichen Schulhoheit" 5 0 1 heute zurückzutreten. Sogar für das Feld des öffentlichen Schulwesens hat das Bundesverfassungsgericht vor dem Hintergrund der soeben dargelegten Argumente klargestellt: „Das Grundgesetz gibt keinen Maßstab für die pädagogische Beurteilung von Schulsystemen"; es hat lediglich eingeräumt, daß es möglicherweise „auch hier äußerste Grenzen geben" kann, „deren Überschreitung verfassungsrechtlich relevant wäre". Dies wäre nur dann der Fall, wenn ein System „pädagogisch gänzlich ungeeignet sei" 5 0 2 . Das gilt nun sicherlich nicht für die Fragen der schulorganisatorischen Reform des öffentlichen Schulwesens, weil bis zum Inkrafttreten dieser Gesetzesänderungen der Staat selbst das gesamte i h m anvertraute öffentliche Schulwesen nach den alten Schulformen, Schultypen oder Oberstufenarten und damit gewiß nicht nach einem System organisiert hatte, das „pädagogisch gänzlich ungeeignet" war. Zudem ist die zitierte Aussage des Bundesverfassungsgerichts für das öffentliche Schulwesen gemacht worden. Für die privaten Ersatz500 Vgl. dazu das U r t e i l des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts zur Einführung der obligatorischen Förderstufe i n Hessen v o m 6.12.1972, BVerfGE 34, 165 ff., 183 f. — M i t anderen Worten: Die einschlägigen Aussagen des Grundgesetzes heben den verbindlichen Normbereich des A r t . 7 Abs. 4 GG i n dieser Frage aus den Aspekten der als solcher rechtlich unverbindlichen pädagogischen Diskussion (Sachbereichselement) heraus. A l l g e m e i n zu dieser grundsätzlichen Unterscheidung: F. Müller, Juristische Methodik, z. B. S. 120 f., 269 ff. 501 So BVerfGE 34,165 ff., 183 u n d ff., 197 ff. 502 BVerfGE 34,165 ff., 185.

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schulen gilt sie erst recht, weil hier das Grundgesetz durch grundrechtliche und institutionelle Garantie bewußt einen Raum inhaltlicher Freiheit der Schulträger i m Gegensatz zur „Vorstellung einer grundsätzlich unbeschränkten staatlichen Schulhoheit" und i n Abkehr von einem staatlichen Schulmonopol normiert. Dem entspricht es, daß das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich den Wettbewerb der Freien Ersatzschule m i t dem öffentlichen Schulwesen als Verwirklichung der Privatschulfreiheit festgehalten hat 5 0 3 . Die durch A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG nicht eingeschränkte „allgemeine Organisationsgewalt auf dem Gebiet des Schulwesens" erlaubt es dem Staat, „eine neue öffentliche Schule neben einer bereits bestehenden Privatschule zu errichten" 5 0 4 . Dieser Wettbewerb bestätigt die „Bestandsgarantie der Privatschule nach A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG", ohne m i t Mitteln der gesetzgebenden, der vollziehenden oder der rechtsprechenden Gewalt (Art. 1 Abs. 3 GG i n Verbindung m i t A r t . 7 Abs. 4 GG!) die Grundrechtspositionen der Schulträger unzulässig zu beschneiden. Solange es nach der Aussage des Bundesverfassungsgerichts i m Beschluß über die privaten Fachhochschulen neben den Ersatzschulen auch öffentliche Schulen gibt, die bestimmte Befähigungsnachweise (Qualifikationen) aufgrund ihrer Ausbildung erteilen, besteht im übrigen keine „Akzessorietät der privaten Ersatzschule zur öffentlichen Schule". Denn sie besteht überhaupt nur insoweit, als i n der Frage der am Ende einer (im Rahmen von A r t . 7 Abs. 4 GG frei gestalteten) Ausbildung stehenden Befähigungsnachweise die allgemeine Vergleichbarkeit zwischen privaten und öffentlichen Schulen gegeben sein muß. Das ist i n den Fragen der Schulform-, der Schultypen- beziehungsweise der Oberstufenreform der Fall. Die Entscheidung darüber, wie der innere Schulbetrieb und wie die Organisation einer Ausbildung, die dann i m Gesamtergebnis zu vergleichbaren Befähigungsnachweisen führt, einzurichten sein sollen, macht einen Teil des Kernbestandes der Privatschulfreiheit aus. Das Grundgesetz „hat sich gegen ein staatliches Schulmonopol entschieden. Es hat deshalb der Privatschule auch dort, wo sie als Ersatzschule i n Wettbewerb m i t der öffentlichen Schule t r i t t , eine ihrer Eigenart entsprechende Verwirklichung gesichert und ihr einen Bereich hinterlassen, i n dem sie Unterricht frei von staatlichem Einfluß eigenverantwortlich gestalten und prägen kann" 5 0 5 . Ein weiterer zentraler Gesichtspunkt liegt darin, daß pädagogische und organisatorische Argumente von Verfassungs wegen keine „Ein503 BVerfGE 34,165 ff., 197. 504 So der Beschluß des Ersten Senats zur Frage privater Fachhochschulen v o m 11.6.1974, BVerfGE 37,314 ff., 318; ebd. das i m Text folgende Zitat. 505 So das U r t e i l zur hessischen Förderstufe, BVerfGE 34, 165 ff., 197 i m Anschluß an BVerfGE 27, 195 ff., 200 f.

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schränkung des elterlichen Rechts" erlauben, zwischen einer reformierten Schulform oder Schulorganisation (im hessischen Beispiel: der Förderstufe) „und privaten Ersatzschulen sowie auswärtigen Schulen herkömmlicher A r t zu wählen" 5 0 8 . Die „Verfassungsentscheidung" zugunsten Freier Schulen hat das zwingende „Recht der Eltern" zum Ergebnis, „ihre Kinder i n eine private Ersatzschule zu schicken, die den Voraussetzungen des A r t . 7 Abs.4 S.3 GG entspricht". Eine Regelung, „die den Betroffenen die Möglichkeit nimmt", an Stelle reformierter Schulmodelle oder Schulstufen „eine solche private Ersatzschule zu besuchen, ist daher m i t A r t . 7 Abs. 4 GG nicht vereinbar". Nicht nur müssen private Träger von Ersatzschulen Lehrpläne und Stundentafeln nicht dann ändern, wenn diese für öffentliche Schulen geändert werden; dies scheitert, wie gezeigt worden ist, schon an der Unverbindlichkeit von Erlassen, Richtlinien, Rundverfügungen und sonstigen Verwaltungsvorschriften i m Verhältnis der Aufsichtsbehörde zu Ersatzschulen. Vielmehr sind auch allgemeine Schulform- oder Schultypenänderungen sowie partielle Reformen, etwa der Struktur der gymnasialen Oberstufe, kraft des A r t . 7 Abs. 4 GG für die Schulträger rechtlich nicht verbindlich. Sie sind als Anregungen aufzufassen, die aufgrund pädagogischer Leitbilder aufgegriffen und nachvollzogen werden können, es jedoch unter keinem Gesichtspunkt des geltenden Rechts müssen.

50 * So BVerfGE 34, 165 ff., 197 f.; ebd. auch das i m Text folgende Zitat. Ebd., S. 199, findet sich ferner die Aussage, ebensowenig dürfe der Landesgesetzgeber „eine Schulform schrittweise i n einzelnen Schulbezirken m i t Teilnahmezwang für die Betroffenen" einführen: „Solange noch verschiedene Schulformen bestehen, darf das Recht der Eltern, zwischen ihnen zu wählen, n u r eingeschränkt werden, soweit dies aus sachlichen Gründen unabweislich ist". Ebensolche Einschränkungen sind für den Spezialfall Freier Ersatzschulen wegen A r t . 7 Abs. 4 GG ausgeschlossen.

Vierter

Teil

Ergebnisse zum Freiheitsrecht A. Die untersuchte Problematik Angesichts neuer, vielschichtiger und heterogener Entwicklungen i m Schulwesen der Bundesrepublik seit Beginn der 60er Jahre ist das Recht der Freien Schule von seinen verfassungsrechtlichen Grundlagen her zusammenhängend zu untersuchen. Bisher hat es vielfach den A n schein, als habe nicht nur die dogmatische Durchdringung zahlreicher Einzelfragen, sondern besonders deren Verbindung zu den Aussagen der Bundesverfassung mit den tiefgreifenden Veränderungen des Schulwesens i n den letzten beiden Jahrzehnten nicht ausreichend Schritt halten können. Vor allem sind die einschlägigen Normen des Grundgesetzes systematisch zu analysieren, da sie als die zentralen und ranghöchsten Maßstäbe der Verfassungsordnung für das Privatschulrecht i n allen Bundesländern i n gleicher Weise verbindlich sind und das staatliche Handeln auf Gesetzes- wie auf Exekutivebene bestimmen. Soweit dabei Landesrecht und Regierungs- wie Verwaltungspraxis der Länder eine Rolle spielen, konzentriert sich die Analyse i n erster Linie auf Nordrhein-Westfalen. Untersucht werden die Rechtsprobleme der Ersatzschulen, sei es i n kirchlicher oder i n nicht-kirchlicher Trägerschaft. Keinen Unterschied macht es für die Erörterung, ob es sich u m allgemeinbildende oder u m berufsbildende Ersatzschulen handelt. Spezialfragen der staatlichen Subventionierung Freier Schulen sowie der Rechtsstellung privater Volksschulen nach A r t . 7 Abs. 5 GG sind nicht einbezogen. B. Die rechtlichen Maßstäbe Konkordatäre oder sonst kirchenvertragliche Probleme ergeben sich nicht, auch nicht aus A r t . 25 Abs. 1 und 2 des Reichskonkordats von 1933. Diese Vorschriften gehen über A r t . 7 Abs. 4 GG nicht hinaus. Z w i schen dieser Norm und A r t . 25 Abs. 1 S. 2 Reichskonkordat besteht ferner jedenfalls i m Bereich von Nordrhein-Westfalen deshalb kein Widerspruch, weil A r t . 8 Abs. 4 S. 2 der nordrhein-westfälischen Landesverfassung den gemäß A r t . 7 Abs. 4 GG genehmigten Privatschulen unmittelbar die gleichen Berechtigungen wie den entsprechenden öffentlichen Schulen zuspricht.

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I V . Teil: Ergebnisse zum Freiheitsrecht

Das verfassungsrechtlich begründete und rechtsstaatlich differenzierte Rangverhältnis zwischen Vorschriften der verschiedenen Stufen der Normenhierarchie (Verfassung — Gesetz — Normen der Exekutive) ist für alle Interpretation und Rechtsanwendung verbindlich. Unrichtig ist daher jede Sicht der Probleme, die unterschiedslos alle „schulrechtlichen" oder „privatschulrechtlichen" Vorschriften nur inhaltlich miteinander i n Beziehung setzen w i l l , ohne sich des zwingenden Rangunterschieds der beteiligten Rechtsquellen bewußt zu sein. Die praktische Bedeutung der rechtsstaatlichen Normenhierarchie schlägt sich nicht zuletzt i n der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur verfassungskonformen Gesetzesauslegung nieder. Landesrechtliche Vorschriften, nach denen Gesetze über das staatliche Schulwesen „sinngemäß" oder „entsprechend" auf private Ersatzschulen anwendbar sein sollen, setzen sich besonders stark den Maßstäben und dem Verfahren verfassungskonformer Interpretation aus. Die verfassungskonforme Variante der Auslegung von Begriffen wie „sinngemäße" oder „entsprechende Anwendung" kann nur lauten: Das Gesetz, die Richtlinie, der Erlaß finden auf Ersatzschulen (nur) insoweit Anwendung, als dadurch deren i n A r t . 7 Abs. 4 GG, i n anderen Normen des Grundgesetzes, i n der Landesverfassung oder sonst i n Vorschriften von übergeordnetem Rang festgelegter Rechtsstatus nicht eingeschränkt wird. Nach den rechtsstaatlichen Grundsätzen des Vorbehalts des Gesetzes 50ea sowie des Vorrangs des Gesetzes und des Vorrangs der Verfassung haben untergesetzliche Normen beziehungsweise nicht-normative Maßnahmen (wie Erlasse oder sonstige Verwaltungsvorschriften) i n keinem Fall die Kraft, Grundrechte einzuschränken. Wie überall i m Bereich der eingreifenden oder einschränkenden Exekutive gilt der Vorbehalt des Gesetzes i m Grundrechtsbereich ausnahmslos. Nach der heutigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muß dies sogar innerhalb der sogenannten Besonderen Gewaltverhältnisse beachtet werden, zu denen das Verhältnis der Freien Schulen beziehungsweise ihrer Träger zur staatlichen Exekutive kraft der grundrechtlichen und institutionellen Garantie der Privatschulfreiheit übrigens nicht gezählt werden kann. Der Landesgesetzgeber darf trotz der Kultuskompetenz der Länder lediglich solches Recht schaffen, das die Normen des A r t . 7 GG für das Schulwesen i m allgemeinen und die des A r t . 7 Abs. 4 GG für das Privatschulwesen ausfüllend konkretisiert, ohne sie zu verletzen oder einzuschränken. So dürfen die Genehmigungsvoraussetzungen nach A r t . 7 Abs. 4 GG nicht verschärft, der Begriff der Ersatzschule nicht verengt oder die nach A r t . 7 Abs. 4 i n Verbindung mit 7 Abs. 1 GG zulässigen schulaufsichtlichen Maßnahmen i m Grundréchtsbereich nicht erweitert werden. 50e

a S. a. Avenarius, S. 153 ff.

Β . Die rechtlichen Maßstäbe

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Nach der bundesstaatlichen Konzeption des Grundgesetzes steht es Landesverfassungen frei, i m Rahmen der grundgesetzlichen Ordnung zusätzliche Garantien zu gewähren. A r t . 8 Abs.4 S.2 (Status der sogenannten anerkannten privaten Ersatzschulen) und S. 3 (Subventionsanspruch) der nordrhein-westfälischen Landesverfassung geht in zulässiger Weise konstitutiv über die Normierung des Grundgesetzes hinaus. Außerhalb der Grundrechtsklausel des A r t . 142 GG gilt jedoch A r t . 31 GG uneingeschränkt, nach dem Bundesrecht die Kraft hat, Landesrecht zu brechen. Unrichtig ist also schon i m Ansatz jede Argumentation, die den verfassungsrechtlich normierten Rangunterschied von Bundes- und Landesrecht übersieht, die also beispielsweise Fragen der Ersatzschule allein nach landesrechtlichen Vorschriften zu lösen versucht. Die Maßgeblichkeit des A r t . 7 GG sowie weiterer einschlägiger Normen der Bundesverfassung für die Staatspraxis i n den Ländern w i r d von der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung seit jeher klar herausgestellt. Dasselbe gilt für den rechtsstaatlichen Sachverhalt, daß sich der Vorrang der Verfassung, der Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes nicht nur i m Bereich des Bundes und — i n Verbindung mit A r t . 31 GG — i m Verhältnis des Bundesrechts zum Landesrecht, sondern auch innerhalb der Rechtsordnung des einzelnen Bundeslandes auswirken. Maßgeblich für die Rechtslage der Freien Schulen ist also die Regelung des Grundgesetzes. Alles sonstige Recht ist an dieser zu messen und bei einem etwaigen Verstoß als verfassungswidrig für nichtig zu erklären beziehungsweise verfassungskonform zu interpretieren. Landesrecht darf darüber hinaus bundesrechtlichen Vorschriften nicht widersprechen. Verfassungs- und Unterverfassungsrecht auf Landesebene kann zwar mehr, nicht aber weniger Freiheit einräumen als die entsprechenden Vorschriften des Grundgesetzes. Aus Gewohnheitsrecht kann sich nichts Abweichendes ergeben. Durch Regierungs- und Verwaltungspraxis ist, selbst wenn die betroffenen Schulträger nicht widersprochen haben sollten, kein Gewohnheitsrecht entstanden, das die Rechtslage hätte ändern können; auch liegt kein Fall von Verfassungswandlung vor. Herkömmliche dogmatische Argumentationen aus dem Verwaltungsrecht, Regierungs- und Verwaltungsübung oder ministerielle Verwaltungsvorschriften wie Richtlinien und Erlasse sowie sonstige hoheitliche Maßnahmen sind nicht imstande, Landesverfassung und Landesgesetze sowie die für das Recht der Freien Schulen einschlägigen Normen des Grundgesetzes zu verdrängen, i n ihrer Geltungskraft abzuschwächen oder i n ihrem Geltungsumfang einzuschränken. Auch ein Handeln des Staates i n Formen des Privatrechts würde ihn nicht von den grundrechtlichen und den sonstigen verfassungsrechtlichen Bindungen befreien können. Dasselbe gilt nach der korrekten neueren Judikatur des Bundesverfassungsgerichts für Argumente aus dem sogenannten Besonderen Gewaltverhältnis.

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I V . Teil: Ergebnisse zum Freiheitsrecht

Der Befund eines Verfassungsverstoßes ist, auch insoweit i m Sinn der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, kein Urteil gegen die subjektive Redlichkeit oder die schulpolitischen Absichten des (Landes-)Gesetzgebers, sondern eine objektive Aussage am Maßstab des Verfassungsrechts. C. Die Aussagen des Grundgesetzes zu den Rechtsfragen der privaten Ersatzschule I n bezug auf die hier einschlägigen grundrechtlichen, staatskirchenrechtlichen und organisationsrechtlichen Normen des Grundgesetzes geht vor allem die klare Judikatur des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts i n eine Richtung, die den Anforderungen an eine Dogmatik der Privatschulfreiheit genügt. Dagegen sind die literarischen Äußerungen fast durchweg zu spezialistisch, i n ihrer normativ-systematischen Grundlage unvollständig, zum Teil auch methodisch nicht auf der Höhe der Probleme. Die rechtsstaatlich geforderte Integration von Allgemeinem und Besonderem Verwaltungsrecht mit dem Verfassungsrecht auf Landes- und vor allem auf Bundesebene w i r d weithin nicht geleistet. Der Überblick über Literatur und Judikatur hat das Bedürfnis nach einer systematisch und vollständig vorgehenden Analyse der Privatschulfreiheit innerhalb der Gesamtsystematik des Grundgesetzes deutlich gemacht. Diese w i r d hier entsprechend den i m Ersten Teil herausgearbeiteten normativen, dogmatischen und methodischen Anforderungen vorgelegt. I . Grundrechtliche Aussagen 507

Das Grundgesetz geht mit seiner Garantie des „Rechts zur Errichtung von privaten Schulen" i n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 deutlich über die Weimarer Reichsverfassung hinaus. Auch das Bundesverfassungsgericht hält i n ständiger Rechtsprechung seit dem Konkordats-Urteil fest, daß die Institution der Privatschule erst seit 1949 ausdrücklich garantiert ist. A r t . 7 Abs. 4 S. 1 ist für die Gesetzgebung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung i n gleicher Weise unmittelbar geltendes Recht (Art. 1 Abs. 3 GG). Er enthält sowohl ein subjektives Grundrecht als auch eine institutionelle sowie eine Bestandsgarantie privater Schulen. Diese Berechtigungen stehen jeweils i n erster Linie den Schulträgern zu. Darüber hinaus ist A r t . 7 Abs. 4 S. 1 i m Sinn der ständigen Judikatur des Bundesverfassungsgerichts als wertentscheidende Grundsatznorm 507 Der Abschnitt D i m Zweiten T e i l dieser A r b e i t w i r d i m folgenden unter grundrechtlichen (I), staatskirchenrechtlichen (II) u n d organisationsrechtlichen Gesichtspunkten ( I I I ) zusammengefaßt. Der Bericht zum bisherigen Stand v o n Praxis u n d Lehre findet sich oben i n den Abschnitten A - C i m Zweiten Teil.

C. Die Aussagen des GG zur privaten Ersatzschule

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für ihren Bereich aufzufassen; das heißt als eine auch objektiv-rechtliche Vorschrift, welche den Gesetzgeber de lege ferenda bindet, die Interpretation einfachen Rechts inhaltlich beeinflußt und auf dem Weg über die Generalklauseln auch auf das Bürgerliche Recht ausstrahlt. Der Träger der Privatschule hat das Recht zur äußeren Schulverwaltung, zur freien inneren Gestaltung der Schule sowie das der freien Lehrer- und Schülerwahl. Unter den abschließenden Voraussetzungen der Sätze 3 und 4 enthält A r t . 7 Abs. 4 S. 3 als dogmatisch selbständigen Unterfall von A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG ferner einen grundrechtlichen Anspruch auf Erteilen der Genehmigung für den Zeitpunkt der Gründung einer Ersatzschule sowie auf Nicht-Rücknahme der Genehmigung bei Fortbestehen der dort vollständig genannten Bedingungen. W i r d den A n forderungen nach A r t . 7 Abs. 4 GG genügt, so darf das Landesrecht keine weiteren Hindernisse für die Genehmigung und ihre Fortdauer aufrichten, auch keine Bedürfnisprüfung einführen. I n der Errichtungsgarantie liegt zugleich eine Bestandsgarantie; die Schule darf von der öffentlichen Gewalt weder beschränkt noch geschlossen werden, solange die Errichtungs- und Genehmigungsvoraussetzungen bestehen bleiben. A r t . 7 Abs. 4 GG enthält keinen Gesetzesvorbehalt. Die genannten Grundrechte und Garantien sind nicht i m Sinn von A r t . 19 Abs. 1 GG „durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes" einschränkbar. Die Grundrechte aus A r t . 7 Abs. 4 GG sowie die anderen i n diesem Bereich je nach Lage des Falles einschlägigen Gewährleistungen (ζ. B. A r t . 4 Abs. 1 und 2 GG, 2 Abs. 1 GG, Gleichheitsgebote und Diskriminierungsverbote des Grundgesetzes wie A r t . 3 Abs. 3,33 Abs. 3,140 GG iVm. 136 Abs. 1 und 2 WRV) stehen Einzelpersonen, Personenmehrheiten und juristischen Personen des Privatrechts zu; ebenso problemlos aber auch mittelbaren oder unmittelbaren kirchlichen Schulträgern, auch soweit es sich bei diesen u m Körperschaften des öffentlichen Rechts nach A r t . 140 GG iVm. A r t . 137 Abs. 5 WRV handelt. Diese bilden unter dem Grundgesetz nach anerkannter und vom Bundesverfassungsgericht ständig praktizierter Ansicht öffentlich-rechtliche Körperschaften eigener A r t ; und das heißt, daß sie unbeschadet dieser Rechtsform freie Verbände i m gesellschaftlichen Raum darstellen. Die Rechte der Träger privater Ersatzschulen aus A r t . 7 Abs. 4 GG unterliegen nur den dort genannten unmittelbaren Verfassungsschranken. Auch aus A r t . 7 Abs.4 S.2 GG ergibt sich kein Gesetzesvorbehalt. Die Formel „und unterstehen den Landesgesetzen" enthält keine Grundrechtsschranke, sondern nur den Hinweis darauf, daß Ersatzschulen Gegenstand der Gesetzgebung der Länder sind. Bereits angesichts der wortgleichen Formulierung i n der Weimarer Reichsverfassung bestand hierüber Einigkeit. Die i n A r t . 7 Abs.4 S.2 GG genannten „Landes-

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I V . Teil: Ergebnisse zum Freiheitsrecht

gesetze" sind also — wenn sie nicht verfassungswidrig sein sollen — diejenigen Normen des Landesrechts, welche auf der Basis der K u l t u r kompetenz der Länder die Rechtsverhältnisse der Privatschulen insgesamt und speziell die der Ersatzschulen konkretisieren, ohne dabei grundrechtliche Garantien oder sonstige Vorschriften der Bundesverfassung zu verletzen. A r t . 7 Abs. 4 GG ist, wie alle Grundrechte des Grundgesetzes, i n seiner vom Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung entwickelten objektiv-rechtlichen Funktion zugleich eine „negative Kompetenzbestimmung". Dies bedeutet, daß i m Normbereich des Grundrechts der Privatschulfreiheit weder die Gesetzgebung noch die Vollziehung oder die Rechtsprechung zu selbständigen Einschränkungen berechtigt sind, selbst wenn ihnen nach der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung die Zuständigkeit zur Regelung zukommt. Die Frage der formalen Kompetenz und das Problem inhaltlicher Verfassungsmäßigkeit sind dogmatisch jeweils getrennt zu beurteilen. Die öffentliche Gewalt des Landes, auch die gesetzgebende, darf also i m Recht der privaten Ersatzschulen (wie auch in dem der Ergänzungsschulen) zwar konkretisierend und ausgestaltend tätig werden, i n keinem Fall aber die i n A r t . 7 Abs. 4 GG enthaltenen Garantien über die dort abschließend normierten Schranken hinaus einengen oder festlegen. Dies darf auch nicht auf dem Weg über landesgesetzliche Legaldefinitionen geschehen, wie sie beispielsweise i n § 36 Abs. 3 des nordrhein-westfälischen Schulordnungsgesetzes für den Begriff der Ersatzschule oder i n § 14 Abs. 3 des nordrhein-westfälischen Schulverwaltungsgesetzes für den Begriff der Schulaufsicht enthalten sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat der Gesetzgeber, soweit er sich i m grundrechtsgeschützten Raum bewegt, keine Befugnis, das Grundrecht authentisch zu interpretieren. Dank der gegenüber der Weimarer Reichsverfassung neu hinzugefügten grundrechtlichen und institutionellen Sicherung auf der einen, des Fehlens gesetzlicher Einschränkungsvorbehalte auf der anderen Seite ist die Privatschulfreiheit nach dem Grundgesetz besonders nachdrücklich gewährt. Dementsprechend eindringlich wertet das Bundesverfassungsgericht die darin liegende „Absage an ein staatliches Schulmonopol" und das „Offensein des Staates für die Vielfalt der Formen und Inhalte, i n denen Schule sich darstellen kann" als eine grundlegende „Wertentscheidung" entsprechend „den Wertvorstellungen der freiheitlichen demokratischen Grundordnung".

C. Die Aussagen des GG zur privaten Ersatzschule

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I I . Staatskirchenrechtliche Aussagen

Die zusätzlichen grundrechtlichen Maßstäbe, die sich für kirchliche Schulträger nach dem Grundgesetz anbieten, sind bereits i m Vierten Teil unter C I genannt worden. Aus den staatskirchenrechtlichen Freiheits- und Gleichheitsrechten ergibt sich i m Regelfall i m Vergleich mit A r t . 7 Abs. 4 GG kein inhaltlich umfassenderer, wohl aber ein inhaltsgleich konkurrierender Rechtsschutz, der selbständig durch Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden kann. Dagegen vermag sich für die Frage des Umfangs zulässiger Schulaufsicht nach A r t . 7 Abs. 1 GG insoweit ein auch materiell weiterreichender Schutz zu ergeben, als religiöse (und bei A r t . 33 Abs. 3 S. 2 GG auch weltanschauliche) Gesichtspunkte aufgrund der absolut wirkenden Diskriminierungsverbote jedenfalls nicht zur Grundlage für eingreifende staatliche Maßnahmen gemacht werden dürfen. Anders als noch unter dem Weimarer System der staatlichen Kirchenhoheit bestehen unter dem Grundgesetz keine Aufsichtsrechte der öffentlichen Gewalt gegenüber den Kirchen mit Körperschaftsqualität. Dieser Status unterwirft vielmehr die betreffenden Religionsgesellschaften auch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts „keiner besonderen Kirchenhoheit des Staates oder gesteigerten Staatsaufsicht". Seine früher bestehenden allgemeinen Aufsichtsrechte über die Kirchen kann der Staat folglich auch nicht mehr indirekt auf dem Weg über A r t . 7 Abs. 1 GG für schulaufsichtlichen Einfluß verwenden. Auch die körperschaftlich organisierten Religionsgesellschaften stehen dem Staat des Grundgesetzes selbständig gegenüber. Sie sind zwar innerhalb der Gesellschaft i n gewissem Sinn hervorgehoben, aber gleichwohl gesellschaftliche Verbände. Daher können sie auch Träger von Freiheitsrechten sein und inhaltlich einschlägige Grundrechte unbeschränkt durch Verfassungsbeschwerde geltend machen. Allerdings sind i n der Praxis Fälle religiöser (beziehungsweise weltanschaulicher) Diskriminierung von Privatschulen i n kirchlicher (beziehungsweise i n sonstiger) Trägerschaft durch den an das Grundgesetz gebundenen Staat wenig wahrscheinlich. Sollten sich dennoch derartige Fälle ereignen, so treten die genannten für Religionsgesellschaften spezifischen Grundrechte konkurrierend zu A r t . 7 Abs. 4 GG hinzu, ohne allerdings dadurch eine allgemeine Sonderstellung von Privatschulen i n kirchlicher Trägerschaft zu begründen. Eine besondere Problematik in diesem Zusammenhang w i r f t § 35 der Allgemeinen Schulordnung des Landes Nordrhein-Westfalen auf 5 0 8 . Dieser normiert die „Unparteilichkeit der Schule" i m Sinn eines Verbots „einseitiger Parteinahme" nicht nur für oder gegen „politische Gruppen 508

Dazu oben, Zweiter Teil, D I I , S. 108.

21 F. M ü l l e r

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IV. Teil: Ergebnisse zum Freiheitsrecht

und Interessenverbände", sondern auch ganz allgemein i n bezug auf „gesellschaftliche Gruppen". Unter diesen Begriff fallen auch die Kirchen. Kraft ihrer grundrechtlichen Positionen (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG, 3 Abs. 3, 33 Abs. 3, 140 GG i n Verbindung mit 136 Abs. 1 und 2 WRV) ist § 35 ASchO, der ersichtlich auf das pluralistische öffentliche Schulwesen zugeschnitten ist, auf Privatschulen i n kirchlicher Trägerschaft kraft verfassungskonformer Interpretation nicht anwendbar. Eine weitere Besonderheit für Freie Schulen i n kirchlicher Trägerschaft kann sich aus der Garantie des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts i n A r t . 140 GG iVm. A r t . 137 Abs. 3 WRV ergeben. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts werden durch diese Vorschrift ohne Rücksicht auf die Rechtsform auch die nach kirchlichem Selbstverständnis wesentlichen, den Kirchen zugeordneten Einrichtungen geschützt. Kirchlich getragene Privatschulen fallen ohne Zweifel i n den so bestimmten Schutzbereich. Auch A r t . 140 GG iVm. 137 Abs. 3 WRV konkurriert also mit A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG. Diese zuletzt genannte Vorschrift ist speziell. Sie verdrängt allerdings nicht die Rechtsposition aus A r t . 137 Abs. 3 WRV; vielmehr gewähren beide i n aller Regel als je selbständige verfassungsrechtliche Positionen denselben Schutz. A r t . 137 Abs. 3 WRV normiert die organisatorische Unabhängigkeit der körperschaftlich verfaßten Kirchen vom Staat. Angesichts von Tendenzen i n der Praxis der Bundesländer, auch bei Ersatzschulen i n kirchlicher Trägerschaft durch ein ausdehnendes Verständnis von Schulaufsicht auf eine Anpassung an das öffentliche Schulwesen hinzuwirken, bietet das kirchliche Selbstbestimmungsrecht neben A r t . 7 Abs. 4 GG ein zusätzliches Argument neben der grundrechtlichen Freiheit. Auch hierdurch w i r d jedoch kein genereller Sonderstatus Freier Schulen i n kirchlicher Trägerschaft begründet. Auch i n bezug auf die Schranken geht A r t . 140 GG iVm. A r t . 137 Abs. 3 WRV über die Schutzw i r k u n g des A r t . 7 Abs. 4 GG nicht hinaus, da dieser gesetzlich nicht eingeschränkt werden darf und da A r t . 7 Abs. 4 Sätze 3 und 4 GG abschließende unmittelbare Verfassungsvorbehalte darstellen. Ferner sieht die herrschende Meinung den gesamten Bereich der religiösen Erziehung als durch A r t . 4 Abs. 2 GG gewährleistet an. Auch diese grundrechtliche Vorschrift konkurriert dann inhaltsgleich m i t der Garantie der Privatschulfreiheit; A r t . 7 Abs. 4 GG ist aber wiederum speziell formuliert. Eine größere selbständige Bedeutung würden der so aufgefaßte A r t . 4 Abs. 2 GG sowie das kirchliche Selbstbestimmungsrecht i n Gestalt einzelner kirchlicher Einrichtungen nach A r t . 140 GG iVm. A r t . 137 Abs. 3 WRV dann erhalten, wenn eine einschränkende Verfassungsänderung i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 4 erfolgen würde. Soweit A r t . 7 Abs. 4 GG

C. Die Aussagen des GG zur privaten Ersatzschule

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dann hinter den genannten konkurrierenden Normen zurückbleiben sollte, träten deren Schutzwirkungen an die Stelle der dem Grundrecht der Privatschulfreiheit entzogenen Garantiegehalte. I I I . Organisationsrechtliche Aussagen

Einschränkungen des Grundrechts der Privatschulfreiheit über A r t . 7 Abs.4 S . 2 - 4 GG hinaus sind nur aufgrund anderer ranggleicher Vorschriften möglich. Die dafür i n Frage kommende Norm ist A r t . 7 Abs. 1 GG. Nach i h m untersteht das gesamte Schulwesen der Aufsicht des Staates. Bereits die allgemeine Schulaufsicht über öffentliche Schulen w i r d unter dem Grundgesetz heute deutlich enger gesehen als i n der Tradition. Ferner muß i m Vergleich von staatlichen, kommunalen und privaten Schulen eine fühlbare Abstufung nach Umfang und Intensität der staatlichen Aufsicht durchgeführt werden. Die entscheidenden Positionen werden durch A r t . 7 Abs. 4 (sowie die genannten zusätzlichen Rechte kirchlicher Schulträger) auf der einen, durch A r t . 7 Abs. 1 GG auf der anderen Seite bestimmt und nicht etwa vom Stand der allgemeinen verwaltungsrechtlichen Diskussion über den Umfang der Begriffe „Aufsicht" beziehungsweise „Schulaufsicht". Die verwaltungsrechtliche Begrifflichkeit, die zwischen Fachaufsicht, Dienstaufsicht und Rechtsaufsicht (zum Teil auch noch Personalaufsicht) unterscheidet, ist für die Vermittlung von A r t . 7 Abs. 1 m i t Abs. 4 GG normativ nicht bindend. Verbindlich ist vielmehr die Tatsache, daß die Grundrechte aus A r t . 7 Abs. 4 i n den Sätzen 2 - 4 bereits vom Grundgesetz mit abschließenden Garantieschranken ausgestattet worden sind. Für private Ersatzschulen fungieren die Normen des A r t . 7 Abs.4 S . 2 - 4 GG als grundgesetzliche Spezialvorschriften zu A r t . 7 Abs. 1 GG. Die zulässige Schulaufsicht gegenüber Ersatzschulen geht folglich genau so weit, wie A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG einschränkbar ist. Die staatliche Schulaufsicht hat sich damit auf echte aufsichtliche Maßnahmen (im Gegensatz zu direkter inhaltlicher Bestimmung und zu eigenem Eingreifen des Staates) zu beschränken. Die Aufsichtsbehörden sind darauf verwiesen, zu überwachen, ob die beim Genehmigen einer Ersatzschule vorhandenen Voraussetzungen auch weiterhin gegeben sind. Die Schulaufsicht ist zu allen Maßnahmen befugt, die nach den Regeln des Übermaßverbots geeignet, erforderlich und i m Einzelfall verhältnismäßig sind, u m beim Errichten und beim Betrieb einer Ersatzschule die Einhaltung der Normativbestimmungen des A r t . 7 Abs. 4 S . 2 - 4 GG zu gewährleisten. Auch durch A r t . 7 Abs. 1 GG w i r d die private Ersatzschule nicht etwa zu einer mittelbar oder gar unmittelbar staatlichen Behörde. Sie ist eine Einrichtung auf der Basis einer grundrechtlichen Freiheitsgarantie. Sie kann durch A r t . 7 Abs. 1 21*

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I V . Teil: Ergebnisse zum Freiheitsrecht

GG lediglich der Beobachtung durch die zuständigen staatlichen Stellen daraufhin unterworfen werden, ob i n ihrer Praxis die durch das Grundgesetz gezogenen Grenzen der Gewährleistung eingehalten sind und bleiben. A r t . 7 Abs. 1 GG sagt für die Freien Schulen nur aus, daß auch sie überhaupt unter staatlicher Aufsicht stehen; nicht aber, welchen Umfang diese Aufsicht aufweisen darf. Private Ersatzschulen sind, obwohl sie i m Verantwortungsbereich des Staates verbleiben, aufgrund ihrer verfassungsrechtlichen Stellung weder i n organisatorischen Fragen noch hinsichtlich der Lernmethoden und Unterrichtsinhalte vom Staat abhängig. I h r Recht, „Bildung und Erziehung weitgehend mit eigenen, vom Staat nicht geprägten Methoden, Inhalten und Zielen zu verwirklichen" (so das Bundesverfassungsgericht), darf nicht eingeschränkt werden. I m hier maßgeblichen staatsrechtlichen Sinn handelt es sich u m echte Aufsicht über unabhängige Einheiten, nicht dagegen u m den umfassenden verwaltungsrechtlichen Begriff der Schulaufsicht als durchgängige Gestaltung des Schulwesens durch den Staat. Soweit i m Rahmen schulaufsichtlicher Tätigkeit Fragen des allgemeinen Polizeirechts (ζ. B. gesundheits-, bau- oder feuerpolizeilich geforderte Vorkehrungen) betroffen sind, handelt es sich nicht u m den spezifischen Normbereich der Privatschulfreiheit. Insoweit unterliegen private (Ersatz-)Schulen wie andere Polizeipflichtige den allgemeinen Einschränkungen, denen i m Rahmen der Gesetze jedes Rechtssubjekt zum Schutz der einzelnen und der Öffentlichkeit vor Schäden und Gefahren unterworfen ist. Für eine Dienst- beziehungsweise Personalaufsicht über die Lehrkräfte an Ersatzschulen ist kein Raum, da gemäß A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG deren wirtschaftliche und rechtliche Sicherstellung einerseits sowie ihre wissenschaftliche Ausbildung andererseits keine Faktoren ihres dienstlichen Verhaltens und ihrer beruflichen Entwicklung darstellen. Beurteilungen der Lehrkräfte sind nur für die Zeit vor dem Dienstantritt zulässig, wie dies auch i n aller Regel i m Landesrecht zum Ausdruck kommt. I n bezug auf die Tatbestandsmerkmale „Lehrziele" und „Einrichtungen" sowie gegebenenfalls auch bezüglich der sozialpolitischen Neutralität der privaten Schulen kommen einzelne fachaufsichtliche Komponenten hinzu. Die Aufsicht über Ersatzschulen w i r d dadurch aber nicht zur Fachaufsicht, sowenig sie die Qualität einer Dienstaufsicht annehmen kann, da die M i t t e l für beide — beispielsweise unmittelbares Eingreifen, unmittelbare Weisungen, Recht der Selbstvornahme — nach A r t . 7 Abs. 4 GG der Aufsichtsbehörde verwehrt sind. I n ihren Mitteln ist die Staatsaufsicht über Ersatzschulen auf bloße Auf-

C. Die Aussagen des GG zur privaten Ersatzschule

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sichts- und Kontrollrechte i m eigentlichen Sinn beschränkt. Nur die Rechtmäßigkeit i m Sinn der Verfassungsmaßstäbe des A r t . 7 Abs. 4 GG, nicht auch die Zweckmäßigkeit der Wahrnehmung der Aufgaben der Ersatzschule darf dabei überprüft werden. Abweichende oder undifferenziert formulierte Vorschriften des Landesrechts (wie § 14 des nordrhein-westfälischen Schulverwaltungsgesetzes) müssen insoweit verfassungskonform interpretiert werden. Da auch das Grundrecht der Privatschulfreiheit eine negative Kompetenzbestimmung ist, kann es in seinem Normbereich keine staatlichen Aufsichtsrechte i m umfassenden Sinn der verwaltungsrechtlichen Begriffsbildung (unmittelbare inhaltliche Bestimmung durch den Staat) geben. Kraft der ausdrücklichen grundrechtlichen und institutionellen Garantie der Freien Schule durch das Grundgesetz kann Staatsaufsicht i m Ersatzschulbereich nicht mehr dasselbe besagen wie unter dem Rechtszustand der Weimarer Verfassung. Die schulaufsichtlichen Befugnisse sind ferner durch den grundgesetzlichen Vorbehalt des Gesetzes eingeschränkt. Nach diesem darf die Eingriffsverwaltung dort nicht i n beliebige rechtliche Positionen oder gar i n Grundrechte der Betroffenen eingreifen, wo ihr kein hierzu ermächtigendes Parlamentsgesetz zur Verfügung steht. Nicht-normative Verwaltungsvorschriften wie Erlasse, Richtlinien, Rundverfügungen und ähnliche sind also u m so weniger i n der Lage, die genannten Rechte der Schulträger zu beschneiden. Die Richtliniensetzung, die Planung und die Lenkung für den gesamten inneren Schulbetrieb und damit die inhaltliche Ausrichtung der Schule, sind der grundrechtlichen Freiheit vorbehalten. Eine Schulhoheit i m Sinn des Rechts zu umfassender Entscheidung und Steuerung des schulischen Lebens besteht nur über das öffentliche, nicht aber über das private Schulwesen. Nur i n dem enger umgrenzten Bereich von Prüfungs- und Qualifikationsentscheidungen, i n dem private Ersatzschulen als Beliehene auftreten, hat die staatliche Schulaufsicht entsprechend weitergehende Befugnisse. I m übrigen sind Rahmenrichtlinien, Erlasse, Rundverfügungen und ähnliche Instrumente schulischer Prägung für solche Ersatzschulen, die nach dem Landesrecht Nordrhein-Westfalens vorläufig erlaubt oder endgültig genehmigt (nach dem Recht der anderen Bundesländer: anerkannt) sind, nicht rechtsverbindlich. Daher muß der private Schulträger Lehrpläne und Stundentafeln beispielsweise auch dann nicht ändern, wenn sie für öffentliche Schulen geändert werden. Ohne rechtlich gebunden zu sein, können sich die Ersatzschulen bei der Gestaltung ihrer Erziehungs-, Unterrichts- und Personalangelegenheiten freiwillig und eigenverantwortlich an solchen Maßstäben des öffentlichen Schulwesens orientieren. Das Übermitteln von Richtlinien, Runderlassen,

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I V . Teil: Ergebnisse zum Freiheitsrecht

Lehrplänen, Stundentafeln und sonstigen Verwaltungsanordnungen durch Behörden der Staatsaufsicht an die Freien Schulen hat verfassungsrechtlich die Qualität einer hilfreichen, aber unverbindlichen Information. I m Schutzbereich der hier einschlägigen Garantien privater Ersatzschulen bildet die Bestimmungsfreiheit den Grundsatz, die über A r t . 7 Abs. 1 GG vermittelte staatliche Aufsichtsbefugnis die Ausnahme. Zum einen aus diesem grundrechtsdogmatischen Zusammenhang, zum anderen wegen des unmißverständlichen Wortlauts von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG ist die Hede von der „Gleichwertigkeit", die der Staat i m Gegensatz zur Gleichartigkeit den Ersatzschulen abverlangen dürfe, zumindest mißverständlich. Nach dem Grundgesetz kommt es allein darauf an, daß die Ersatzschulen i n ihren Lehrzielen und Einrichtungen sowie i n der wissenschaftlichen Ausbildung der Lehrkräfte „nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen". Darin kommt die grundlegende Bedeutung von Freiheitsgarantien für das Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten der Freiheit zum Ausdruck. I n der Rechtspraxis sind daher die von A r t . 7 Abs.4 S . 2 - 4 GG geforderten Normativbedingungen vom Ersatzschulträger schlüssig darzulegen; etwa verbleibende Zweifel dürfen nicht zu Lasten der zu genehmigenden beziehungsweise der bereits genehmigten Ersatzschule ausgewertet werden. Die Grundrechte der Schulträger werden durch die Wesensgehaltsgarantie des A r t . 19 Abs. 2 GG zusätzlich geschützt. Maßnahmen staatlicher Schulaufsicht haben sich immer auch zu vergewissern, daß sie nicht i n den sachlichen Kernbereich der Privatschulfreiheit (äußere Schulverwaltung, fachliche, organisatorische, pädagogische und weltanschauliche Gestaltung des inneren Schulbetriebs, freie Lehrer- und Schülerwahl) eingreifen. Die Wesensgehaltssperre gilt nach ihrer ausdrücklichen Formulierung nur für Grundrechte. A r t . 7 Abs. 1 GG ist aber nicht etwa ein „Grundrecht des Staates auf Aufsicht"; eine derartige Konstruktion wäre nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu A r t . 19 Abs. 3 GG schon i m Ansatz nicht systemkonform. Schließlich ist auch i m Verhältnis von A r t . 7 Abs. 4 zu 7 Abs. 1 GG das rechtsstaatliche Übermaßverbot (Geeignetheit, Erforderlichkeit, konkrete Angemessenheit von Zweck und Mittel) als zwingende Verfassungsnorm zu beachten.

D. Gesetzgebung u n d Exekutivpraxis der Länder (Einzelfragen)

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D. Einzelfragen der unterverfassungsrechtlichen Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder am Beispiel von Nordrhein-Westfalen I. Einzelfragen der Genehmigung privater Ersatzschulen

Sind die i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG genannten Voraussetzungen erfüllt, so besteht ein unmittelbarer grundrechtlicher Anspruch auf Erteilen der Genehmigung. Sinn und Zweck des Genehmigungserfordernisses nach A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG bestehen, wie auch das Bundesverfassungsgericht i n ständiger Judikatur anerkennt, nur darin, die Allgemeinheit vor unzureichenden Bildungseinrichtungen zu schützen. Es handelt sich also nicht u m ein Instrument der direkten oder indirekten Anpassung privater Ersatzschulen an das öffentliche Schulwesen, sondern allein u m ein solches der Mißbrauchsabwehr. Staatliche Maßnahmen, auch die der Schulaufsicht i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 1 GG, dürfen i m Bereich der Privatschulfreiheit nur diesem Zweck dienen; dieser Zweck gibt zugleich den leitenden Maßstab für die Konkretisierung des Übermaßverbotes ab. A r t . 7 Abs. 4 GG enthält die abschließenden Verfassungsmaßstäbe sowohl für das Erteilen der Genehmigung als auch für die Aufsicht über Bestand und Tätigkeit der Freien Schulen i n der zeitlichen Dauer. A r t . 8 Abs. 4 S. 2 und 3 der nordrhein-westfälischen Landesverfassung gewährt i m Berechtigungs- und Subventionswesen mehr Rechte als das Grundgesetz. Da dieses mit einem bundesstaatlichen Vorrang vor allem Landesrecht ausgestattet ist (Art. 31 GG), kann dieses Mehr an Grundrechten nicht etwaige landesrechtliche Verstöße gegen A r t . 7 Abs. 4 GG und gegen andere grundgesetzliche Vorschriften gleichsam kompensieren. Unter „Einrichtungen" i m Sinn von A r t . 7 Abs.4 S.3 GG sowie von § 37 Abs. 3 a SchOG sind solche Vorkehrungen zu verstehen, die i m Dienst von Lehrzielen stehen. Der Verfassungsbegriff der „Einrichtungen" i n denselben Vorschriften umfaßt sowohl Sachen als auch Organisationsformen, aber jeweils nur solche, die für die Privatschulfreiheit inhaltlich spezifisch sind; also beispielsweise nicht solche, die sich an den allgemeinen bau-, gesundheits- oder feuerpolizeilichen Vorschriften orientieren. Vorkehrungen der zuletzt genannten A r t gehören nicht zum Normbereich der Privatschulfreiheit und sind nach den allgemeinen Regeln (ζ. B. des Polizeirechts) zu behandeln. Inhaltlich gehören zu den „Lehrzielen" zunächst solche Bildungs- und/ oder Erziehungsziele, die den Privatschulen nach ihrer pädagogischen oder weltanschaulichen Ausrichtung grundrechtlich freigestellt sind; ferner solche, die sowohl den öffentlichen als auch den privaten Schulen

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I V . Teil: Ergebnisse zum Freiheitsrecht

von der Hechtsordnung vorgegeben werden (etwa Erziehung zur Toleranz, zu demokratischer Gesinnung, zu verantwortlicher Gemeinschaftsbezogenheit — A r t . 20 Abs. 1 und 3, 28 Abs. 1, 1 Abs. 3 GG i n Verbindung mit A r t . 7 Abs. 1 GG, A r t . 7 L V , § 1 SchOG); und schließlich solche, die i n einer abschließenden Qualifikation bestehen (ζ. B. Mittlere Reife, Fachhochschulreife, allgemeine Hochschulreife). Für die zweite und die dritte Gruppe dieser Lehrziele kommt es nach A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG darauf an, daß die Ersatzschulen i m Gesamtergebnis nicht hinter dem der öffentlichen Schulen zurückstehen, während die Bildungselemente i m einzelnen, die zu diesem Ergebnis zu führen geeignet sind, austauschbar bleiben und einen Teil der grundrechtlichen Freiheit bilden. Hier wie ganz allgemein i m Recht der Ersatzschulen w i r d nicht das Begriffspaar „Gleichartigkeit — Gleichwertigkeit", sondern vielmehr die klare Formulierung des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG den dogmatischen Problemen gerecht. A r t . 7 Abs. 4 GG bietet, wie alle Grundrechtsgarantien, eine rechtsstaatliche Verteilungs- und Argumentationslastregel, derzufolge staatliche Eingriffe innerhalb des Normbereichs besonders begründbar sein müssen und i n der Praxis etwa verbleibende Zweifel nicht zu Lasten, sondern nur zu Gunsten des Grundrechtsträgers i n die staatliche Entscheidung eingebracht werden dürfen. Der Staat darf also nicht die i m Dienst der Lehrziele stehenden Einzelheiten festlegen und sie der Ersatzschule abfordern und entsprechend kann keine Nachahmung der Einrichtungen des öffentlichen Schulwesens verlangt werden. Die „Einrichtungen" der Ersatzschule müssen i m Sinn von A r t . 7 Abs. 4 S.3 GG allgemein geeignet sein, einen geordneten Schulbetrieb i m Dienst der Lehrziele zu gewährleisten. § 37 Abs. 3 a SchOG ist auf unzulässige Weise weiter gefaßt als der Grundrechtsartikel in der Bundesverfassung. Er muß und kann i m Sinn der wörtlichen Formulierung des A r t . 7 Abs.4 S.3 GG („nicht zurückstehen") verfassungskonform ausgelegt werden. Dasselbe gilt für die „wissenschaftliche Ausbildung" der Lehrkräfte an Ersatzschulen und die gebotene verfassungskonforme Interpretation von §37 Abs. 3 b S. 1 SchOG am Maßstab von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG. Auch §37 A b s . 3 b S.2 SchOG muß grundgesetzkonform konkretisiert werden: Die dort genannten „besonderen Ausnahmefälle" stellen nur für das gesamte Schulwesen Ausnahmen dar; für die Freien Schulen sind sie das Ergebnis der grundrechtlichen Garantie. Es kommt auch hier nur darauf an, daß das Ergebnis der Ausbildung der Lehrkräfte insgesamt nicht hinter dem des öffentlichen Schulwesens zurücksteht. Auch nach Einführung der schulstufenbezogenen Lehrerausbildung durch Landesrecht steht die schulformbezogene Ausbildung i m Sinn des

D. Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder (Einzelfragen)

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A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG und des i n Übereinstimmung mit diesem ausgelegten § 37 Abs. 3 b SchOG nicht hinter der reformierten staatlichen Lehrerausbildung zurück. A r t . 7 Abs.4 S.3 GG i n Verbindung mit §37 Abs.3c SchOG enthält nicht die Forderung nach einer „allgemeinen Zugänglichkeit" der Ersatzschulen, da diese ein Grundrecht auf freie Schülerwahl haben, sondern das Verbot einer Förderung sozialer Ungleichheit. Der Schulträger hat eine m i t der zulässigen Errichtung der Schule etwa faktisch einhergehende Sonderung von Schülern i m Rahmen seiner Möglichkeiten und mit Hilfe der dafür bestimmten staatlichen Ersatzschulfinanzierung a b zugleichen. Auch i n der Frage der Sicherung der wirtschaftlichen und rechtlichen Stellung der Lehrkräfte haben sich die landesrechtlichen Vorschriften wie §§ 37 Abs. 3 d SchOG, 8 Abs. 2 EFG, 8 Abs. 2 und 4 der 3. AVOzSchOG an Art. 7 Abs. 4 S. 4 GG zu orientieren. Von allen Normativbestimmungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG ist allein diese vom Grundgesetz ohne jeden Bezug auf das öffentliche Schulwesen formuliert worden. Auch fehlt jeder Vergleich mit dem öffentlichen Dienst (Art. 33 Abs. 4 und 5 GG). Das Grundgesetz verlangt keine Gleichstellung, Anlehnung oder auch nur Vergleichung der wirtschaftlichen und rechtlichen Stellung von Ersatzschullehrern mit Lehrern an öffentlichen Schulen. Die nach A r t . 7 Abs. 4 S. 4 GG erforderliche Sicherung muß für die praktische Funktions- und Leistungsfähigkeit des Ersatzschulwesens „genügen". Die wirtschaftliche Stellung der Lehrer ist dann hinreichend gesichert, wenn sie einen Status ermöglicht, der die Lehrtätigkeit als Hauptbeschäftigung m i t dem sachlich erforderlichen Einsatz betreiben und eine wirtschaftliche Notlage mit dem mittelbaren Zwang zu weiterer Tätigkeit nicht entstehen läßt. Da die freie Lehrerwahl zum Normgehalt des Grundrechts gehört, ist auch hier bei etwa verbleibenden Zweifeln zugunsten der Ersatzschule die Genehmigung nach § 37 Abs. 3 d i n Verbindung mit § 37 Abs. 2 SchOG zu erteilen. Auch i n dieser Frage darf es nicht u m Angleichung, sondern allein u m Mißbrauchsabwehr gehen, wie auch die höchstrichterliche Rechtsprechung festhält, die jeden Versuch einer Wahrung der Besoldungseinheit bei öffentlichen und privaten Schulen zu einem grundrechtlich unzulässigen Eingriff erklärt. Formulierungen des Landesrechts wie „entsprechende Sicherung" oder „vergleichbares Anstellungsverhältnis" (§§ 37 Abs. 3 d SchOG, 8 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG — 8 Abs. 4 der 3. AVOzSchOG, 8. Abs. 2 EFG) sind nur als Subventionsmaßstab zur Berechnung staatlicher Zuschüsse an private Ersatzschulen uneingeschränkt gültig. Dagegen sind sie i m Rahmen der Eingriffsverwaltung, also i n Fragen der

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IV. Teil: Ergebnisse zum Freiheitsrecht

Verweigerung, vorläufigen Einschränkung und Rücknahme der Genehmigung und der sonstigen Schulaufsicht, am Maßstab von A r t . 7 Abs. 4 S.4 GG verfassungskonform zu interpretieren. Nach den vom Bundesverfassungsgericht dafür aufgestellten Maßstäben können allerdings nur §8 Abs. 4 der 3. AVOzSchOG und §8 Abs. 2 EFG grundgesetzkonform ausgelegt werden; die eindeutig formulierten §§37 A b s . 3 d SchOG und 8 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG sind dagegen verfassungswidrig. Aufgrund des verfassungskonform ausgelegten § 8 Abs. 4 der 3. AVOzSchOG darf vom Schulträger der Mindestbestand an rechtlichen und wirtschaftlichen Sicherungen verlangt werden, der dem hergebrachten allgemeinen Standard unseres Arbeits- und Sozialrechts aufgrund klarer schriftlicher Anstellungsverträge entspricht. A n Musterverträge, die das Ersatzschulwesen an das öffentliche Schulwesen ohne Rücksicht auf die verfassungskonforme Einschränkung landesrechtlicher Normen anzupassen geeignet sind, braucht sich der Schulträger nicht zu halten, ohne daß sein grundrechtlicher Anspruch auf sofortige endgültige Genehmigung oder auf deren Fortbestand dadurch berührt wird. § 8 Abs. 3 EFG w i r d m i t seiner Beschränkung auf den Berechnungsmodus dem Grundgesetz gerecht. § 8 Abs. 2 EFG ist dahingehend verfassungskonform auszulegen, daß er einen Maßstab für staatliche Subventionen, nicht dagegen eine (mit A r t . 7 Abs.4 S.4 GG sonst nicht mehr vereinbare) Anspruchsvoraussetzung formuliert. Die Anspruchsgrundlage ist eine Norm höheren Ranges, nämlich A r t . 8 Abs. 4 S. 3 L V . § 37 Abs. 4 SchOG kann nur dann vor A r t . 7 Abs. 4 GG Bestand haben, wenn sein einziger Zweck darin besteht, m i t der vorläufigen Erlaubnis die Zeit bis zu der Feststellung zu überbrücken, ob die betreffende Schule die Genehmigungsvoraussetzungen nach A r t . 7 Abs.4 S.3 und 4 GG erfüllt oder nicht. Weder i n dieser Garantie des Grundgesetzes noch i n A r t . 8 Abs. 4 L V ist vom Institut einer nur vorläufigen Erlaubnis die Rede. Auch wenn man m i t der einen der i n Rechtsprechung und Lehre vertretenen kontroversen Auffassungen davon ausgehen w i l l , A r t . 7 Abs. 4 GG enthalte nur einen Anspruch auf Genehmigung, nicht aber auf Anerkennung i m Sinn des Landesrechts, ist diese Frage für Nordrhein-Westfalen unerheblich. A r t . 8 Abs.4 S.2 L V beseitigt das Institut einer besonderen Anerkennung und spricht den nach A r t . 7 Abs. 4 GG genehmigten Ersatzschulen sofort dieselben Berechtigungen wie den öffentlichen Schulen zu. Der Landesgesetzgeber darf — zum Beispiel i n § 37 Abs. 4 SchOG, i n § 1 Abs. 2 EFG oder i n den Ausführungsnormen der 3. AVOzSchOG — gegen ranghöheres Recht, hier gegen Vorschriften der Landesverfassung, nicht verstoßen beziehungsweise nicht hinter ihnen zurückbleiben.

D. Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder (Einzelfragen)

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Wenn die Ersatzschule die von Art. 7 Abs. 4 GG geforderten Voraussetzungen noch nicht erfüllt, bietet ihr die vorläufige Erlaubnis die Möglichkeit, i n einer Übergangszeit ihre Leistungsfähigkeit zu steigern und die grundgesetzlichen Voraussetzungen für das Erteilen der Genehmigung zu erreichen. Sofern das staatliche Handeln i m Einzelfall das Übermaßverbot beachtet, ist §37 Abs. 4 SchOG insoweit mit dem Grundgesetz wie mit der Landesverfassung vereinbar. Anders liegt der Fall dann, wenn die Ersatzschule zwar sämtliche Normativbestimmungen des Grundgesetzes erfüllt, die Aufsichtsbehörde aber deshalb eine nur vorläufige Erlaubnis erteilt, weil sie nach ihrer Auffassung noch nicht hinreichend lange Zeit i n Betrieb gewesen ist und weil es für die Beurteilung der Genehmigungsvoraussetzungen eines längeren Zeitraums bedürfe. Ein solches Vorgehen verstößt gegen die zweite Stufe des verfassungsrechtlichen Übermaßverbots. Bei Vorliegen der vom Grundgesetz geforderten Voraussetzungen ist die sofortige endgültige Genehmigung nach § 37 Abs. 2 SchOG mit der Möglichkeit ihrer späteren Rücknahme nach 39 SchOG der geringere Eingriff zur Erreichung desselben verfassungsrechtlich zulässigen Zwecks. Auf der Grundlage der allgemeinen Privatschulfreiheit (auch für Ergänzungsschulen) nach A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG ist das Übermaßverbot i m übrigen auch i n bezug auf solche Schulen zu beachten, die i m Sinn der ersten hier genannten Fallgruppe noch nicht die Voraussetzungen für eine Genehmigung nach Art. 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG erfüllen. Solchen Privatschulen, die i m Zeitpunkt der Aufnahme ihres Schulbetriebs und des Antrags nach § 1 der 3. AVOzSchG die Voraussetzungen nach A r t . 7 Abs. 4 GG erfüllen, ist die sofortige endgültige Genehmigung zu erteilen. Das folgt aus ihrem grundrechtlichen Anspruch gemäß Art. 7 Abs. 4 GG. Unter den Gesichtspunkten der Mißbrauchsabwehr und der Verantwortung des Staates für das gesamte Schulwesen kann ihr Recht allerdings durch den gleichrangigen A r t . 7 Abs. 1 GG folgendermaßen eingeschränkt sein: Trotz Vorliegens der grundgesetzlichen Anforderungen i m Zeitpunkt von Antrag und Betriebsaufnahme darf i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 1 GG und unter Beachtung des Übermaßverbots eine nur vorläufige Erlaubnis dann erteilt werden, wenn der Schulträger als solcher eine nach den Erfahrungswerten ausreichend sichere günstige Prognose über die künftige Einhaltung des A r t . 7 Abs. 4 GG nicht erlaubt. Bei Ersatzschulen i n mittelbarer oder unmittelbarer kirchlicher Trägerschaft ist demgemäß i n aller Regel die sofortige endgültige Genehmigung auch dann zu erteilen, wenn der konkrete Schulträger, zum Beispiel die Diözese, i n dem betreffenden Bundesland noch nicht als Träger von Ersatzschulen aufgetreten sein sollte. Das Grundgesetz selbst anerkennt i n A r t . 140 GG i n Verbindung mit A r t . 137 Abs. 5 S. 1 und 2 WRV die Gewähr der Dauer und der geordneten Ver-

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I V . Teil: Ergebnisse zum Freiheitsrecht

waltung und Aufsicht, die aus der inneren Verfassungsstruktur der körperschaftlich organisierten Religionsgesellschaften folgt. Diese grundgesetzliche Norm des Staatskirchenrechts bietet also hier eine selbständige Begründung. Soweit der kirchliche Einfluß auf die Trägerorganisation kirchenrechtlich klar bestimmt ist, kann die verfassungsrechtliche Lage von Schulen i n mittelbarer nicht anders als bei unmittelbarer Trägerschaft beurteilt werden. Wo schließlich alle von A r t . 7 Abs. 4 GG aufgestellten Bedingungen für die endgültige Genehmigung erfüllt sind, die Schule aber organisatorisch noch i m Aufbau begriffen ist, muß die volle Genehmigung für die bereits aufgebauten Stufen erteilt werden. Überall dort, wo §37 Abs. 4 SchOG aus Verfassungsgründen nicht angewandt werden darf, die Voraussetzungen nach A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG jedoch vorliegen, ist nach § 37 Abs. 2 SchOG die sofortige endgültige Genehmigung zwingend geboten. §37 Abs. 2 SchOG braucht daher nicht verfassungskonform ausgelegt zu werden. Dasselbe gilt i n der Frage der Gewährung von Zuschüssen für § 1 Abs. 2 EFG, weil als Folge des dann zwingend anzuwendenden § 37 Abs. 2 SchOG unmittelbar § 1 Abs. 1 EFG anzuwenden ist. I I . Grundfragen der Schulaufsicht über Ersatzschulcn nach Landesrecht

Wegen der grundrechtlichen und sonst verfassungsrechtlichen Begrenzung staatlicher Schulaufsicht i m Normbereich der Privatschulfreiheit könne außerhalb von Prüfungs- und Qualifikationsentscheidungen i m Zusammenhang mit dem staatlichen Berechtigungswesen weder Lehrpläne und Stundentafeln noch sonstige Erlasse oder Richtlinien für den inneren Schulbetrieb die Ersatzschulen binden. Sie ermöglichen Information und freiwillige Orientierung. Solche Orientierung erleichtert es den Schulträgern i n sinnvoller Weise, bei der eigenverantwortlichen Gestaltung ihrer Erziehungs-, Unterrichts- und Personalangelegenheiten nicht hinter Lehrzielen und Einrichtungen des öffentlichen Schulwesens zurückzustehen. Die Formulierung des § 14 SchVG ist nur auf das öffentliche Schulwesen zugeschnitten. Sie muß am Maßstab des A r t . 7 Abs. 4 GG verfassungskonform ausgelegt werden. Dasselbe gilt für § 7 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG insoweit, als es sich bei den dort geregelten Auskunftsund Nachweispflichten nur u m die Kontrolle der Einhaltung der von A r t . 7 Abs. 4 GG gezogenen Grenzen handeln darf. Keine Probleme w i r f t dagegen § 7 Abs. 1 der 3. AVOzSchOG deshalb auf, weil er nur eine Kompetenz normieren, nicht aber den Umfang der Schulaufsicht verbindlich festlegen w i l l . Auf die Kontrolle der Einhaltung des A r t . 7

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Abs. 4 GG beschränkt ist ferner die i n § 5 Abs. 1 der 3. AVOzSchOG enthaltene Verpflichtung zu ordnungs- und sachgemäßer Führung der Ersatzschule. § 14 SchVG ist i n dem hier bereits genannten Sinn grundgesetzkonform einzuschränken und auf rechtsaufsichtliche M i t t e l i m eigentlichen Sinn zu reduzieren. Dasselbe gilt für die gleichfalls undifferenzierte Formulierung des § 41 Abs. 1 SchOG. Die von § 38 SchOG erforderten Voraussetzungen i n der Person des Schulträgers sind traditionell gewerbe- und polizeirechtlicher A r t und damit i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 1 GG legitime Gesichtspunkte einer zulässigen Mißbrauchsabwehr. Bei Ersatzschulen in kirchlicher Trägerschaft spielen derartige Aspekte keine praktische Rolle. Das Erfordernis der verfassungspolitischen Zuverlässigkeit des Schulträgers darf jedenfalls nicht gegen A r t . 3 Abs. 3 und 33 Abs. 3 verstoßen, also bei Ersatzschulen i n kirchlicher oder sonst weltanschaulich gebundener Trägerschaft keine weltanschauliche oder religiöse Diskriminierung zum Inhalt haben. Politische Gesichtspunkte können dagegen herangezogen werden, soweit das Grundgesetz selbst verfassungspolitischen Bestrebungen und Handlungen eine normative Grenze zieht (Art. 9 Abs. 2,18, 21 Abs. 2 GG). Insoweit ist §38 i n Verbindung §39 Abs. 1 und Abs.2 S.2 SchOG auch unter verfassungspolitischen Gesichtspunkten auf Schulträger anwendbar. A u f dem Weg über die staatliche Verantwortung für das gesamte Schulwesen (Art. 7 Abs. 1 GG) w i r k e n auch die fundamentalen Bestimmungen der A r t . 20 Abs. 1 und 28 Abs. 1 GG i n Verbindung mit 20 Abs. 3, 1 Abs. 3 GG auf die Gewährleistung der dort normierten verfassungspolitischen Inhalte und ihrer Umsetzung i n entsprechende Lehrund Erziehungsziele durch das Schulwesen hin. A m Maßstab des Übermaßverbots muß § 39 Abs. 2 S. 1 SchOG verfassungskonform von einer Soll- i n eine Muß-Vorschrift uminterpretiert werden. Auch i n der Frage der verfassungspolitischen Zuverlässigkeit gilt das Übermaßverbot; § 39 Abs. 2 S. 2 SchOG ist grundgesetzkonform dahingehend einzuschränken, daß seine Formulierung als Muß-Vorschrift nur dann anwendbar ist, wenn die Aufsichtsbehörde konkret davon ausgehen darf, daß nach der Lage des Falles mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit das Einräumen einer Frist zur Beseitigung der Beanstandungen nutzlos sein wird. Auch die Genehmigungsbedürftigkeit der Tätigkeit von Leitern und Lehrern an Ersatzschulen (§41 A b s . 2 - 4 SchOG) steht i m Dienst der Kontrolle über die Einhaltung der unmittelbaren Verfassungsschranken des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG. Da A r t . 7 Abs. 4 GG keine diesbezügliche Unterscheidung trifft, darf die Nachprüfung für Lehrer, die nicht

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IV. Teil: Ergebnisse zum Freiheitsrecht

Schulleiter sind, auf dem Weg über § 41 Abs. 2 und 3 SchOG i n Verbindung m i t §§ 7 Abs. 2, 1 Abs. 4 Ziffern 2, 3 und 6 der 3. AVOzSchOG nicht weiter gehen als für Schulleiter. Die inhaltlichen Maßstäbe bestimmen sich einerseits nach A r t . 7 Abs. 4 GG; andererseits gemäß der verfassungspolitischen Eignung dafür, einen Unterricht zu erteilen, der vor dem Hintergrund von A r t . 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 i n Verbindung mit 20 Abs. 3 und 1 Abs. 3 GG und auf dem Weg über die Aufsichtsnorm des A r t . 7 Abs. 1 GG insgesamt vom Staat verantwortet werden kann. Die verfassungspolitische Zuverlässigkeit darf aber vom Staat nicht unter Umgehung des Schulträgers unmittelbar gegenüber den einzelnen Lehrkräften dienstlich beobachtet und beurteilt werden. Für den Schulbetrieb ist §38 Abs. 1 und 2 i n Verbindung mit §39 Abs. 1, Abs.2 S.2 SchOG die maßgebliche Spezialnorm. Zwar unterliegt der Schulträger der fortlaufenden rechtsaufsichtlichen Beobachtung, nicht aber die einzelnen Lehrer, sobald deren Tätigkeit nach § 41 Abs. 2 i n Verbindung mit Abs. 3 SchOG genehmigt ist. Auch soweit etwaige Beanstandungen das Erreichen von Lehrzielen i m Sinn von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG konkret gefährden, laufen Beanstandungen über den Schulträger, dessen Reaktion ihrerseits nach den Spezialvorschriften der §§ 38 Abs. 1 und 2 i n Verbindung m i t 39 Abs. 1 und dem verfassungskonform ausgelegten 39 Abs. 2 S. 2 SchOG zu bewerten ist. §41 Abs. 2 SchOG ist ein rechts- und verfassungsgebundener Tatbestand, welcher der Schulaufsichtsbehörde keinen Ermessensspielraum überläßt. Die Genehmigung nach § 41 Abs. 2 SchOG ist keine dienstliche Maßnahme, sondern ein aufsichtsrechtlicher Vorgang i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 4 GG. Adressat von Aufsichtsmaßnahmen welcher A r t auch immer kann nie der einzelne Lehrer oder Schulleiter, sondern immer nur der Schulträger sein. Außerhalb von solchen Prüfungs- und Qualifikationsentscheidungen, bei denen die Ersatzschule als Beliehener übertragene staatliche Hoheitsgewalt ausübt, darf der Staat Maßnahmen i m Bereich der Ersatzschule nicht aufheben, ändern oder durch eigene Entscheidungen ersetzen. Die Befugnis zum Selbsteintritt oder zur Selbstvornahme ist der Staatsaufsicht verfassungsrechtlich verwehrt. Die Aufsicht darf beanstanden und Verbesserung durch den Schulträger verlangen. Erweist sich diese Aufforderung nach angemessener Frist als fruchtlos, so hat die Behörde die Zurücknahme der Genehmigung nach § 39 SchOG unter Beachtung des Ubermaßverbots zu erwägen. Schul- oder ordnungsgestaltende Kompetenzen i m Normbereich der Grundrechte der Schulträger stehen der Aufsichtsbehörde nicht zu. Wegen der vom Grundgesetz anerkannten, aus der Körperschaftsqualität folgenden besonderen Zuverlässigkeit kirchlicher Schulträger gilt das aufgrund

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i n h a l t s g l e i c h e r k o n k u r r i e r e n d e r V o r s c h r i f t e n des Grundgesetzes n i c h t zuletzt f ü r Ersatzschulen i n k i r c h l i c h e r Trägerschaft. Schließlich w ü r d e j e d e r personenbezogene oder sachbezogene „ D u r c h g r i f f " i n d e n B e r e i c h der einzelnen Ersatzschule h i n e i n zugleich e i n e n Verstoß gegen die z w e i t e Stufe des Ü b e r m a ß v e r b o t s d a r s t e l l e n . I I I . Sonstige Fragen der Anwendbarkeit des Schulverwaltungsgesetzes sowie der Allgemeinen Schulordnung Das n o r d r h e i n - w e s t f ä l i s c h e S c h u l v e r w a l t u n g s g e s e t z ist u n m i t t e l b a r n u r auf das öffentliche Schulwesen zugeschnitten. M a n g e l s differenzierter Regelungen f ü r p r i v a t e Ersatzschulen ist es auf diese j e d e n f a l l s nicht a l l g e m e i n a n w e n d b a r . Es k a n n einzelne F ä l l e geben, i n d e n e n seine V o r s c h r i f t e n rechtliche D i r e k t i v e n auch f ü r das Ersatzschulwesen erteilen, aber j e w e i l s n u r i n e i n e r an A r t . 7 A b s . 4 G G (sowie an A r t . 8 Abs. 4 L V ) ausgerichteten v e r f a s s u n g s k o n f o r m e n A u s l e g u n g . § 20 S c h V G ( S c h u l l e i t u n g u n d S c h u l l e i t e r ) ist m i t seinen A b s ä t z e n 3, 5 u n d 6 f ü r Ersatzschulen n i c h t v e r b i n d l i c h ; die Absätze 1 u n d 4 s i n d gegenüber d e m G r u n d r e c h t der P r i v a t s c h u l f r e i h e i t n e u t r a l ; A b s a t z 2 ist i m a l l g e m e i n e n u n b e d e n k l i c h , gegenüber e i n e r a n d e r w e i t i g e n B e s t i m m u n g d u r c h den S c h u l t r ä g e r (ζ. B. i n F r a g e n des Hausrechts, der A u ß e n v e r t r e t u n g ) jedoch nachrangig. § 21 S c h V G d a r f auf Ersatzschulen n i c h t angewendet w e r d e n . Abgesehen v o n F r a g e n des r e l i g i ö s e n u n d w e l t a n s c h a u l i c h e n T e n d e n z schutzes, der f ü r k i r c h l i c h e S c h u l t r ä g e r d u r c h A r t . 4 A b s . 1 u n d 2 i n V e r b i n d u n g m i t A r t . 19 A b s . 3 G G i m S i n n g r u n d r e c h t l i c h e r F r e i h e i t g a r a n t i e r t ist, findet nach § 25 A b s . 3 S c h V G das Recht z u r Herausgabe gem e i n s a m e r S c h ü l e r z e i t u n g e n seine Grenze an d e m e i g e n s t ä n d i g e n B i l d u n g s - u n d E r z i e h u n g s a u f t r a g v o n P r i v a t s c h u l e n gegenüber d e m öffentlichen Schulwesen einerseits sowie v o n P r i v a t s c h u l e n verschieden e r T r ä g e r u n t e r e i n a n d e r andererseits. Dasselbe E r g e b n i s f o l g t aber bereits aus A r t . 7 A b s . 4 G G sowie aus A r t . 8 A b s . 4 L V . Es besteht k e i n A n s p r u c h darauf, i m V e r h ä l t n i s e n t w e d e r zwischen öffentlichen u n d p r i v a t e n Schulen oder zwischen P r i v a t s c h u l e n verschiedener T r ä g e r u n t e r e i n a n d e r gemeinsame S c h ü l e r z e i t u n g e n herauszugeben. § 25 Abs. 2 S. 1 S c h V G s c h r ä n k t i n V e r b i n d u n g m i t § 37 A b s . 1 A S c h O das Hausrecht der S c h u l t r ä g e r ein. E i n e D i f f e r e n z i e r u n g zwischen öffentlichen u n d p r i v a t e n T r ä g e r n f e h l t , o b w o h l die A l l g e m e i n e Schulo r d n u n g als R e c h t s v e r o r d n u n g a u f g r u n d der E r m ä c h t i g u n g s n o r m des §26 Abs. 1 S. 1 S c h V G erlassen w o r d e n ist ( v g l . auch § 2 6 A b s . 1 S . 2 SchVG). F r a g e n des Hausrechts u n d der i n n e r e n S c h u l o r d n u n g gehören z u m K e r n b e r e i c h der P r i v a t s c h u l f r e i h e i t . § 37 A b s . 1 S. 1 sowie § 37

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Abs. 3 ASchO sind zwingend dahingehend verfassungskonform auszulegen, daß bei Privatschulen das Verbreiten von Schülerzeitungen auf dem Schulgrundstück von einem Erlaubnisvorbehalt i m allgemeinen und von der jeweils i m Einzelfall zu erteilenden Erlaubnis abhängig gemacht werden darf. Die Entscheidung darüber liegt beim Schulträger. Dasselbe ergibt sich aus der aufgrund von Art. 80 Abs. 1 GG geforderten gesetzeskonformen Auslegung der Allgemeinen Schulordnung als Rechtsverordnung am Maßstab des Schulverwaltungsgesetzes. Ferienordnungen gehören zu den „Einrichtungen" i m Sinn des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG. A u f der Grundlage von § 36 Abs. 1 SchVG i n Verbindung mit § 27 SchVG werden in Nordrhein-Westfalen die jährlichen Ferienordnungen vom Kultusminister erlassen, nach § 27 SchVG jedoch nur für die öffentlichen Schulen. Daher ist vor dem Hintergrund des A r t . 7 Abs. 4 GG der §5 Abs. 3 S. 1 und 2 der 3. AVOzSchOG verfassungsw i d r i g und wegen seiner eindeutigen Formulierung auch nicht verfassungskonform umdeutbar. Von Rechts wegen sind allein die Träger der privaten Ersatzschulen kompetent, die Ferienordnungen für die von ihnen unterhaltenen Schulen zu erlassen. Die Aufsichtsbehörde hat nachzuprüfen, ob sie i n bezug auf diese „Einrichtungen" am Maßstab der allgemein anerkannten Zwecke schulischer Ferien „nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen". I V . Anwendbarkeit des Schulmitwirkungsgesetzes auf Ersatzschulen?

Das nordrhein-westfälische Schulmitwirkungsgesetz sieht für das gesamte Schulwesen des Landes organisatorische Formen der Eltern- und Schülermitwirkung vor. A u f der Ebene der Landesverfassung beziehen sich A r t . 7 Abs. 2 und 10 Abs. 2 L V auf diesen Fragenkreis, auf der des Grundgesetzes gibt A r t . 6 Abs. 2 den Eltern zwar keinen subjektiven Anspruch auf Beteiligung, macht aber auf dem Weg über A r t . 1 Abs. 3 sowie 7 Abs. 1 GG entsprechende Regelungen durch den Gesetzgeber legitim. Bezüglich der Schüler ist weder i m Grundgesetz noch i n der Landesverfassung eine Norm auffindbar, die sich zur Frage ihrer Mitw i r k u n g äußert. Angesichts der allgemeinen Staatszielbestimmungen i n A r t . 20 Abs. 1 und 28 Abs. 1 i n Verbindung mit 20 Abs. 3 und 1 Abs. 3 GG erscheint auch die gesetzliche Organisation einer Schülermitverwaltung als gerechtfertigt; eine andere Frage ist es jedoch, ob sie gefordert oder privaten Ersatzschulen abverlangt werden darf. A u f diese findet nach §2 Abs. 6 SchMG „dieses Gesetz sinngemäß Anwendung". Spezieller Maßstab ist auch hier A r t . 7 Abs. 4 GG, bei Ersatzschulen in kirchlicher Trägerschaft inhaltsgleich konkurrierend zudem A r t . 140 GG i n Verbindung mit A r t . 137 Abs. 3 WRV. Auf diese Normen nehmen bezüglich einer Mitbestimmung auf anderen Gebieten §118 Abs. 2 des

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Betriebsverfassungsgesetzes und § 112 des Bundespersonalvertretungsgesetzes i m verfassungsrechtlich gebotenen Umfang Rücksicht. Dagegen ergibt sich i m vorliegenden Fall, daß § 2 Abs. 6 SchMG den Ersatzschulen nur für die Frage der organisatorischen Formen, nicht aber i n der Grundfrage einen Spielraum gewährt, ob überhaupt die Lehr- und Erziehungsziele eines sozialbezogenen und toleranten Verhaltens und einer demokratischen Gesinnung auch mit organisationsrechtlichen Maßnahmen angestrebt werden müssen. Vielmehr setzt das Schulmitwirkungsgesetz insoweit voraus, daß sich die privaten Schulen dem öffentlichen Schulwesen anzugleichen hätten. § 2 Abs. 6 SchMG sowie die Position 2.6 der Vorläufigen VerwaltungsVorschriften werden dem Grundrecht der Privatschulfreiheit damit nicht gerecht. Lehr- und Erziehungsziele dürfen i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 4 GG i m Gesamtergebnis nicht hinter jenen der öffentlichen Schulen zurückbleiben, die Bildungselemente i m einzelnen sind jedoch von Verfassungs wegen austauschbar, worauf i m übrigen auch die Verschiedenheit der entsprechenden Regelungen i m Verhältnis unter den Bundesländern hindeutet. Die Frage, auf welchem Weg bestimmte Lehr- und Erziehungsziele anzustreben und zu erreichen sind, gehört ebenso wie die der organisationsrechtlichen Gestaltung des inneren Schulbetriebs zum Kern der Privatschulfreiheit und des Verantwortungsbereichs des Schulträgers. Denn der Inhalt des Unterrichtsstoffs, die Haltung der Lehrkräfte und die A r t und Atmosphäre des Zusammenwirkens zwischen Lehrern, Schülern und Erziehungsberechtigten sind mindestens ebenso wichtige, nach dem gegenwärtigen Stand der pädagogischen und sozialwissenschaftlichen Diskussion sogar wichtigere und umfassendere Mittel dafür, eine soziale, tolerante und demokratische Haltung der heranwachsenden Menschen herbeiführen zu helfen. Schülermitverwaltung ist ein als Einzelelement austauschfähiges pädagogisches Mittel, nicht aber ein Fall gebotener politischer Mitbestimmung i m Rahmen des grundgesetzlichen Demokratiemodells. Wegen seiner i n der Grundsatzfrage des „Ob überhaupt" (wenn auch nicht i n den einzelnen Formen) eindeutigen Formulierung kann §2 Abs. 6 SchMG nicht verfassungskonform eingeschränkt werden. Er ist i m Bereich der Schülermitwirkung wegen Verstoßes gegen das Grundrecht der Privatschulfreiheit nach dem Grundgesetz (und i m übrigen auch nach der Landesverfassung) verfassungswidrig und daher rechtlich nicht zu beachten. Die Position 2.6 der Vorläufigen Verwaltungsvorschriften zum Schulmitwirkungsgesetz ist i m selben Umfang gegenstandslos. Wegen A r t . 6 Abs. 2 S. 1 GG sowie A r t . 10 Abs. 2 und 8 Abs. 1 S. 2 L V ist der Staat legitimiert, organisationsrechtliche Formen der Elternmitw i r k u n g einzuführen. Dieses Recht des Staates, dem auf der anderen 22 F . M ü l l e r

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I V . Teil: Ergebnisse zum Freiheitsrecht

Seite kein subjektives Grundrecht der Eltern entspricht, findet aber seine Grenze an der gleichrangigen Norm des A r t . 7 Abs. 4 GG. A m Maßstab der zweiten Stufe des Übermaßverbots (Mindesteingriff) ergibt sich bei der Harmonisierung dieser beiden Verfassungsvorschriften, daß die Erziehungsberechtigten ihre Rechtsposition i n der Wahl zwischen einer öffentlichen Schule m i t Formen der Elternmitwirkung und einer Ersatzschule gegebenenfalls ohne solche organisatorischen Vorkehrungen frei verwirklichen. Soweit nach den örtlichen Verhältnissen eine Wahlmöglichkeit besteht, ist § 2 Abs. 6 SchMG auch für die Fragen der Elternmitwirkung verfassungswidrig und bleibt die Position 2.6 der Vorläufigen Verwaltungsvorschriften auch insoweit ohne Wirkung. Wo dagegen nach den örtlichen Gegebenheiten eine zumutbare Wahlmöglichkeit nicht vorhanden ist und der Träger einer privaten Ersatzschule eine faktische Monopolstellung innehat, ist § 2 Abs. 6 S. 1 SchMG verfassungsmäßig. Es ist dann lediglich der Satz 2 desselben Absatzes insoweit verfassungskonform auszulegen, als die fraglichen Formen der M i t w i r k u n g i m Sinn von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG „nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen" dürfen. I n diesen Fällen hat die Schulaufsichtsbehörde — wie sonst auch — das Recht, Einblick zu verlangen, Auskünfte und Nachweise anzufordern (vgl. §7 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG i n Übereinstimmung m i t A r t . 7 Abs. 4 GG und dem Übermaß verbot). Die Position 2.6 der Vorläufigen Verwaltungsvorschriften zum Schulmitwirkungsgesetz geht jedoch über die Informations-, Auskunfts- und Nachweispflichten des Schulträgers unzulässig hinaus. Sie ist verfassungskonform auf denjenigen Umfang einzuschränken, der i m Bereich von Nordrhein-Westfalen durch §7 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG korrekt umschrieben wird. I n der Praxis dürfte eine tatsächliche Monopolstellung privater Ersatzschulen vor allem i m Fachschulwesen möglich sein. Soweit dort die Schüler bereits volljährig sind, entfällt aus Rechtsgründen die Position der Erziehungsberechtigten aus A r t . 6 Abs. 2 GG wie auch aus A r t . 8 Abs. 1 S.2, 10 Abs.2 L V , damit auch die Gebotenheit einer Elternmitw i r k u n g und die tatbestandsmäßige Anwendbarkeit des Schulmitwirkungsgesetzes. V. Fragen der Verfassungstreue von Lehrkräften an Ersatzschulen

Abgesehen von den Kirchenbeamten i m evangelischen Bereich geht es hier u m die Ersatzschullehrer, die zum Schulträger i n einem privatrechtlichen Anstellungsverhältnis nach Bürgerlichem Recht sowie nach geltendem Arbeitsrecht stehen. Insoweit ist der Dienst an Ersatzschulen von Verfassungs wegen dem öffentlichen Dienst weder gleich noch auch

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nur mittelbar angepaßt. Der Schulträger ist Dienstherr der Ersatzschullehrer. I h m steht das Grundrecht der freien Lehrerwahl zu. Eine staatliche Dienstaufsicht gegenüber den Lehrkräften an Ersatzschulen findet nicht statt. Die pauschale Formulierung des § 14 Abs. 3 SchVG hat sich hier als verfassungskonform interpretationsbedürftig erwiesen. Auch die m i t der Ausübung der Dienstaufsicht nicht zu verwechselnde Verwaltung der laufenden Personalangelegenheiten (ζ. B. Festsetzung des Besoldungsdienstalters, Gesundheitsfürsorge) ist eine Verwaltungsaufgabe des Dienstherrn, bei Ersatzschulen also allein des Schulträgers. Die Beamtengesetze auf Bundes- und Landesebene einschließlich ihrer Treueklauseln (§§ 4 Abs. 1 Nr. 2, 35 Abs. 1 Nr. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz, §§ 6 Abs. 1 Ziffer 2, 55 Abs. 2 Landesbeamtengesetz NordrheinWestfalen) sind auf Ersatzschullehrer weder unmittelbar noch mittelbar („analog", „entsprechend" oder „sinngemäß") anwendbar. Eine Anpassung des Ersatzschuldienstes an den öffentlichen Dienst ist vom Grundgesetz nicht gewollt. Dem entspricht die Judikatur des Bundesverfassungsgerichts, das i n seiner Spruchpraxis zur Frage der Verfassungstreue auf der Grundlage von A r t . 33 Abs. 5 GG nur auf den öffentlichen Dienst i n seinen verschiedenen Formen abstellt. Für den Bereich der privaten Schulen hat das Grundgesetz auf Vorschriften wie A r t . 33 Abs. 4 und 5 GG verzichtet. Es hat weder durch unmittelbare Verfassungsschranke i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 4 GG das Grundrecht der Schulträger auf freie Lehrerwahl eingeschränkt, noch hat es neben den Anforderungen an die wissenschaftliche Ausbildung der Lehrkräfte und an deren genügende Sicherung eine besondere verfassungspolitische Bindung ausgesprochen. A u f dem Weg über die aufsichtliche Generalklausel des A r t . 7 Abs. 1 GG können somit nur die genannten Staatsfundamentalbestimmungen des Grundgesetzes rechtsaufsichtlich auf den Bereich der Ersatzschulen einwirken; sie finden dabei ihre Grenze an der grundrechtlichen Spezialnorm des A r t . 7 Abs. 4 GG. I n einigen Vorschriften hat der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber die Differenz des Ersatzschuldienstes zum öffentlichen Dienst korrekt festgehalten, indem er allgemeine beamtenrechtliche Vorschriften auf Ersatzschullehrer nur für anwendbar erklärt, „soweit diese nicht auf der Eigenart des öffentlichen Dienstes beruhen" (§§ 8 Abs. 2 EFG, 8 Abs. 4 der 3. AVOzSchOG). Die Verpflichtung zur Verfassungstreue, wie sie i n den Beamtengesetzen niedergelegt ist, entstammt ausschließlich der Eigenart des öffentlichen Dienstes. Das begrenzte Auftreten privater Ersatzschulen als Beliehene i m Teilbereich des staatlichen Berechtigungswesens führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Lehrkräfte an Ersatzschulen müssen geeignet sein, durch den Inhalt und Stil ihrer Lehre sowie durch ihre persönliche Haltung ihr 22'

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I V . Teil: Ergebnisse zum Freiheitsrecht

A m t i m Geist der Fundamentalbestimmungen des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 i n Verbindung mit 20 Abs. 3, 1 Abs. 3 GG; vergleiche auch §§ 1 Abs. 2 S. 2, 1 Abs. 5 und 6 SchOG) auszuüben. Das ist mit der weitergehenden Formulierung der Beamtengesetze (für Nordrhein-Westfalen: §§ 6 Abs. 1 Ziffer 2, 55 Abs. 2 Landesbeamtengesetz) nicht identisch. Es ist die Verantwortung der Schulträger, i m Rahmen ihrer eigenen Verpflichtung nach § 38 SchOG für einen Unterricht Sorge zu tragen, der i n bezug auf die von der Bundesverfassung formulierten Grundwerte nicht hinter dem an öffentlichen Schulen zurücksteht. Das Grundgesetz enthält jedoch keine dienst rechtlichen oder verfahrensrechtlichen Handhaben, diese Verfassungstreue für den Ersatzschulbereich förmlich durchzusetzen. Auch gelten Richtlinien oder Erlasse etwa über das Abzeichnen von Gelöbnissen, die von den zuständigen Schulbehörden für das öffentliche Schulwesen herausgegeben werden, i n keinem Fall auch für die Ersatzschulen und ihre Träger. Diese sind auch hier weder Weisungen noch Verwaltungsanordnungen der Schulaufsicht unterworfen. Dagegen eröffnet die zur präventiven Schulaufsicht zählende Norm des § 41 Abs. 2 und 3 SchOG dem Staat eine Möglichkeit zu informeller Kontrolle auch der verfassungspolitischen Einstellung von Leitern und Lehrern an Ersatzschulen. Der Staat darf aber vom Schulträger nicht verlangen, eigene Nachforschungen anzustellen. Auch darf das Land Bewerbern vor ihrer Einstellung nicht auf dem Weg über den Schulträger eine Belehrung über die „Beurteilung von Zweifeln an der Verfassungstreue von Bewerbern für den öffentlichen Dienst" abverlangen. Solche formularmäßigen Belehrungen und Erklärungen sind nach ihrer verfassungsrechtlichen Grundlage auf den öffentlichen Dienst zugeschnitten; die Ersetzung des Ausdrucks „öffentlicher Dienst" durch „Ersatzschuldienst" oder auch ein Hinweis auf § 37 Abs. 3 d SchOG sind demgegenüber rechtlich unerheblich. Die Einstellung von Lehrern und pädagogischen Unterrichtshilfen an Ersatzschulen darf auch nicht i m Rahmen des Verfahrens nach §41 Abs. 2 und 3 SchOG von der Vornahme einer Belehrung durch den Ersatzschulleiter und von der Protokollierung eines darauf bezüglichen Versprechens abhängig gemacht werden. Auch das Verpflichtungsgesetz ist auf Freie Schulen nicht anwendbar. Die staatliche Schulaufsicht darf gegenüber dem Leiter einer Ersatzschule weder anordnen, den Lehrkräften eine Verpflichtung nach diesem Gesetz abzunehmen, noch sich selbst von der zuständigen staatlichen Stelle verpflichten zu lassen.

V I . Dienstrechtliche Einzelprobleme i m Bereich der Ersatzschulen

Das Dienstverhältnis der Lehrkräfte an Ersatzschulen ist privatrechtlicher Natur; die Stellung von Lehrern, die vom Staat für den Dienst

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an privaten Schulen zeitweise beurlaubt werden, bleibt dabei außer Betracht, da sie durch normales Recht des öffentlichen Dienstes bestimmt ist. Partner des privaten Dienstverhältnisses sind der Schulträger und die Lehrkraft. A n der Stelle des staatlichen Dienstherrn i m öffentlichen Schulwesen steht hier der Träger. Die einzelnen Rechtsfragen bemessen sich nach dem privatrechtlichen Anstellungsvertrag sowie nach den einschlägigen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Arbeitsrechts. Die demgemäß angestellten Lehrer an Freien Schulen sind nicht Bedienstete des Landes. Dienst rechtliche Beziehungen zwischen ihnen und den staatlichen Schulaufsichtsbehörden bestehen nicht. Eine Schulaufsicht als Dienstaufsicht i m üblichen Sinn des Verwaltungsrechts ist hier ausgeschlossen. I m Gegensatz zu der undifferenzierten und daher auf die genannte A r t verfassungskonform auszulegenden Vorschrift des § 14 Abs. 3 des nordrhein-westfälischen Schulverwaltungsgesetzes w i r d dieser durch die Verfassung begründeten Rechtslage i n den Privatschulgesetzen anderer Bundesländer, so i m bayerischen und i m hessischen Privatschulgesetz, auf korrekte Weise Rechnung getragen. Da zwischen dem Ersatzschullehrer und der staatlichen Exekutive kein dienstrechtliches Verhältnis besteht, ist staatliches Disziplinarrecht nicht anwendbar. Deshalb ist es der Schulaufsichtsbehörde auch verwehrt, einem Lehrer i m Verfahren nach § 41 Abs. 2 SchOG die Tätigkeitsgenehmigung deswegen zu versagen, weil er vorher als Beamter disziplinarrechtlich aus dem Staatsdienst entlassen worden ist. Die Notwendigkeit einer Genehmigung nach §41 Abs. 2 SchOG für Leiter und Lehrer an Ersatzschulen, die Vorlagepflicht bezüglich der Anstellungsverträge nach §41 Abs. 3 und die beschränkte Möglichkeit einer Rücknahme der Genehmigung nach § 41 Abs. 4 SchOG umschreiben den ßesibestand dessen, was hier der Exekutive an Befugnissen, verglichen mit Lehrern kommunaler und staatskommunaler und erst recht rein staatlicher Schulen, zusteht. Die Entscheidung nach §41 Abs. 2 SchOG ist keine Ermessens-, sondern eine rechtlich gebundene Entscheidung. Bei Vorliegen der von A r t . 7 Abs.4 S.3 und 4 GG aufgestellten normativen Bedingungen besteht für den Planstellenbewerber ein subjektiv-öffentlicher, für den Schulträger ein grundrechtlicher A n spruch auf Erteilen der Genehmigung. Die Einschränkung der Rücknahmemöglichkeit nach § 41 Abs. 4 SchOG ist trotz ihres Verweises auf das öffentliche Schulwesen verfassungsrechtlich unbedenklich, da sie die Rechte der einzelnen Lehrkraft nicht zusätzlich einschränkt, sondern i m Gegenteil deren Schutz dient. Die grundrechtlich freie Möglichkeit des Schulträgers, den Ersatzschullehrer zu entlassen, w i r d durch §41 Abs. 4 SchOG nicht beeinträchtigt. Die

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I V . Teil: Ergebnisse zum Freiheitsrecht

nach §41 Abs. 2 SchOG erteilte Genehmigung ist also unwiderruflich und dauert fort, es sei denn, die i n § 41 Abs. 4 SchOG genannten Beendigungsgründe seien eingetreten. Fachaufsichtliche Anweisungen an Lehrer und Leiter von Ersatzschulen würden i n die durch A r t . 7 Abs. 4 GG geschützten Rechte des Schulträgers auf freie innere Gestaltung des schulischen Lebens unzulässig eingreifen. Die staatlichen Behörden dürfen nicht auf dem Umweg über Lehrer und Schulleiter ihre Vorstellungen von Unterrichtsgestaltung durchzusetzen versuchen. Für dienstliche Weisungen kraft innerstaatlicher Organisationsgewalt ist hier kein Raum. Ausnahmefälle, i n denen ein unmittelbares staatliches Eingreifen auf der Grundlage des Polizeirechts zulässig sein kann, gehören nicht zum spezifischen Schutzbereich des Grundrechts der Privatschulfreiheit und richten sich nach den allgemeinen Regeln. Richtlinien zur dienstlichen Beurteilung von Lehrkräften i m Rahmen der Schulaufsicht sind auf Ersatzschulen weder unmittelbar noch entsprechend oder sinngemäß anwendbar. Die dienstliche Beurteilung erfolgt durcli den Schulträger für seinen eigenen internen Gebrauch. Wissenschaftliche Vor- und Ausbildung nach A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG sowie gemäß §37 Abs. 3 b SchOG ist etwas grundsätzlich anderes als die spätere dienstliche Tätigkeit und berufliche Entwicklung eines Lehrers. Nach geltendem Recht sind staatliche Behörden auch nicht zusätzlich oder parallel zur dienstlichen Beurteilung von Lehrkräften und sonstigen Bediensteten an Ersatzschulen zuständig. Damit entfällt auch ein Recht der Schulaufsichtsbehörde, von den Ersatzschulleitern die Vorlage von Leistungsberichten als Grundlage für die Beurteilung einer Lehrkraft anzufordern. Folglich darf auch die Genehmigung eines zwischen Schulträger und Lehrkraft abgeschlossenen Planstellenvertrags gemäß §41 Abs. 2 und 3 SchOG nicht davon abhängig gemacht werden, daß der Ersatzschulleiter einen Bericht über die erfolgreich abgelegte Probezeit des anzustellenden Lehrers vorlegt. Die Probezeit ist nicht mehr ein Teil der „Ausbildung" i m Sinn von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG und § 37 Abs. 3 b SchOG, sondern stets schon Dienstzeit. Beamte der staatlichen Schulaufsicht sind wegen dieser grundrechtlichen Situation nicht kompetent, die erfolgreiche Ablegung der Probezeit durch eigenen Unterrichtsbesuch und Abnahme einer Probestunde festzustellen. Die staatliche Schulaufsicht ist auch nicht dafür zuständig, dienstliche Beurteilungen von Ersatzschullehrern vor Beförderungen vorzunehmen; sie hat i n diesem Bereich keine Mitwirkungsrechte, auch nicht auf dem Weg einer „sinngemäßen" Anwendung staatlicher Richtlinien auf Ersatzschulen. Auch etwaige dahingehende Landesgesetze würden sowohl an A r t . 8 Abs. 4 L V als auch an A r t . 7 Abs. 4 GG i n Verbindung m i t A r t . 31 GG

D. Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder (Einzelfragen)

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scheitern. Das Grundrecht der Privatschulfreiheit teilt das Weisungsund Beförderungsrecht sowie allgemein die Personalhoheit i m Rahmen des privatrechtlichen Anstellungsverhältnisses dem Schulträger zu. Unterrichtsbesuche i n bezug auf einzelne Lehrkräfte zur Überprüfung von deren Laufbahnvoraussetzungen, deren dienstlicher und beruflicher Entwicklung oder zur M i t w i r k u n g bei deren Beförderung sind mit Grundrecht und institutioneller Garantie der Privatschulfreiheit unvereinbar. Eine Kontrolle der „Lehrziele", der „Einrichtungen" und der tatsächlichen unterrichtlichen Tätigkeit von Ersatzschulen darf nur i m Rahmen der Aufsicht darüber stattfinden, ob die Ersatzschule nach wie vor die durch A r t . 7 Abs.4 S.3 und 4 GG und, dem Grundgesetz entsprechend, durch § 37 Abs. 2 und 3 SchOG festgesetzten Voraussetzungen erfüllt. Das hier Gesagte gilt ohne Einschränkung auch für solche Ersatzschullehrer, die staatlich ausgebildet und geprüft wurden, aber dann durch privatrechtlichen Vertrag i n den Dienst eines Privatschulträgers getreten sind. Die Führung von Personalakten über Lehrer an Privatschulen durch die staatliche Schulaufsicht ist unzulässig. Die Personalakten werden aufgrund des privatrechtlichen Anstellungsvertrages durch den Dienstherrn, also den Schulträger geführt. Dessen grundrechtliche und institutionelle Absicherung durch A r t . 7 Abs. 4 GG sowie gemäß A r t . 8 Abs. 4 L V verbietet es auch, parallel zu dieser Aktenführung auch der staatlichen Schulaufsicht eine Nebenkompetenz zuzusprechen. Demgemäß entfällt die Möglichkeit von Meldepflichten oder von Genehmigungsvorbehalten i m Verhältnis zwischen Schulleiter beziehungsweise Schulträger und staatlicher Schul aufsieht. So müssen Erkrankungen von Ersatzschullehrern der Schulaufsicht nicht jeweils gemeldet werden. Beurlaubungen i m Sinn von besonderen Freistellungen oder von Sonderurlaub unterliegen weder einem Genehmigungsvorbehalt noch einer aktiven Meldepflicht; anders ist es, wie stets, bei aus dem Landesdienst vorübergehend beurlaubten Ersatzschullehrern. Unbedenklich ist dagegen die Auskunfts- und Nachweispflicht gemäß § 7 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG auch i n bezug auf Beurlaubungen oder Erkrankungen von Ersatzschullehrern: Nicht gegenüber einzelnen Lehrkräften, sondern i m Rahmen ihrer Kontrolle der Arbeit der Ersatzschule i m ganzen darf die Schulaufsichtsbehörde auch nach dem Erkrankungsstand sowie nach der Anzahl der Freistellungen und Beurlaubungen insoweit fragen, als dadurch die i m Dienst der „Lehrziele" stehenden „Einrichtungen" der Schule betroffen sind, nämlich die Zahl der zur Zeit aktiv tätigen Lehrer wie auch die daraus resultierenden tatsächlichen Klassenstärken (Klassenfrequenzen).

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I V . Teil: Ergebnisse zum Freiheitsrecht

Die staatliche Schulaufsicht hat keine Weisungsrechte i n bezug auf zusätzliche oder Sonderleistungen zur allgemeinen besoldungsrechtlichen Stellung von Ersatzschullehrern (z.B. Beihilfen, Beiträge, Anrechnung von Dienstzeiten). Auch i m Rahmen der Genehmigungspflicht der Tätigkeit von Leitern und Lehrern an Ersatzschulen nach § 41 Abs. 2 SchOG sowie der Pflicht zur Vorlage der einzelnen Anstellungsverträge gemäß §41 Abs. 3 SchOG darf wegen der Schutzwirkung des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG keine Besoldungseinheit zwischen öffentlichen und privaten Schulen bezweckt werden. Die privaten Schulträger sind auch nicht verpflichtet, bei der dauernden Übernahme einer Lehrkraft aus dem öffentlichen Schuldienst die dort verbrachte Dienstzeit i m Rahmen der §§ 3 Abs. 1 Nr. 2 und 6 Abs. 2 SZG Nordrhein-Westfalen zu berücksichtigen. Da bereits von A r t . 33 Abs. 4 und 5 GG her eine öffentlich-rechtlich begründete Fürsorgepflicht des privaten Schulträgers für die Lehrkräfte nicht gegeben ist, läßt sich auch eine entsprechende Anwendung des § 85 a L B G Nordrhein-Westfalen auf Lehrkräfte an Ersatzschulen nicht begründen. Inhaltlich angenäherte oder gleiche Leistungen des Schulträgers werden auf insoweit freiwilliger Basis i m Rahmen der einzelnen Verträge sowie besonderer Schutz- und Fürsorgepflichten gewährt, die sich aus dem Anstellungsverhältnis als einem Dauerschuldverhältnis ergeben. V I I . Einzelfragen zum Zeugnis- und Prüfungsrecht privater Ersatzschulen

Anerkannte (nach nordrhein-westfälischem Recht: genehmigte) Ersatzschulen üben i n begrenztem Umfang dadurch hoheitliche Funktionen aus, daß sie m i t Wirkung für das allgemeine staatliche Berechtigungswesen Zeugnisse und Qualifikationen ausstellen können. W i r d mit der herrschenden Auffassung die Ersatzschule i n diesem Bereich als Beliehener verstanden, so handelt es sich u m die Ausleihe einer eigentlich typisch staatlichen Rechtsmacht durch einen bestimmten A k t des Staates; nicht dagegen u m die staatliche Anerkennung einer ursprünglichen Privatrechtsmacht, die i n ihren Wirkungen der öffentlichen Gewalt angenähert wäre. Die diesbezügliche Kontroverse i n der Literatur braucht für Nordrhein-Westfalen nicht weiter diskutiert zu werden, da die Landesverfassung i n ihrem A r t . 8 Abs. 4 S. 2 die gemäß A r t . 7 Abs. 4 GG genehmigten Privatschulen kraft Landesgrundrechts unmittelbar m i t den „gleichen Berechtigungen wie die entsprechenden öffentlichen Schulen" ausstattet. Dadurch ist die herkömmliche Rechtsfigur einer besonderen Anerkennung genehmigter Ersatzschulen mit der Rechtsfolge staatlicher Beleihung für das nordrhein-westfälische Landesrecht verfassungskräftig aufgehoben. Die Vorschrift des §37 Abs. 5 SchOG ist gegenüber A r t . 8 Abs. 4 S. 2 L V deklaratorisch.

D. Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder (Einzelfragen)

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Alle schulaufsichtlichen Maßnahmen und alle i m Rang unter der Landesverfassung stehenden Rechtssätze i n bezug auf das Zeugnis- und Prüfungswesen privater Ersatzschulen haben sich also i n NordrheinWestfalen — anders als i n den sonstigen Bundesländern — an einem übergeordneten Grundrecht auszuweisen. Von einer uneingeschränkten Schulaufsicht i m Zeugnis- und Berechtigungswesen kann somit jedenfalls i n Nordrhein-Westfalen nicht gesprochen werden. A r t . 8 Abs. 4 S. 2 L V ist, sofern man der vom Bundesverfassungsgericht geteilten herrschenden Auffassung folgen w i l l , eine Beleihung i n der besonderen Form einer grundrechtlichen Garantie. Das Institut der Beleihung i m öffentlichen Recht ist dadurch gekennzeichnet, daß die darauf bezügliche Staatsaufsicht die Gewährleistung einer der staatlichen Zielsetzung entsprechenden Aufgabenerfüllung zu sichern hat. Insoweit darf Staatsaufsicht hier über die dem Staat i m Ersatzschulwesen sonst verbleibenden rechtsaufsichtlichen Instrumente hinausgehen. Daher sind i n bezug auf Leistungsbewertungen oder Abschlüsse mit Außenwirkung i m staatlichen Berechtigungswesen auch fachaufsichtliche Maßnahmen zulässig. Andererseits bleiben aber das Grundrecht der Privatschulfreiheit und das Übermaßverbot auch hier verbindliche Normen. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts läge i m Versuch der Anpassung von Ersatzschulen an öffentliche Schulen i m Sinn einer durchgängigen Gleichartigkeit i m Zeugnis- und Prüfungswesen durch aufsichtliche Maßnahmen ein Verstoß gegen das Grundrecht der Privatschulfreiheit. Andererseits muß der Staat rechtsaufsichtliche Kontrollen ausüben dürfen und, soweit mildere Eingriffe nicht zur Verfügung stehen, durch fachaufsichtliche Mittel dafür sorgen, daß die Vergleichbarkeit der Prüfungen privater Ersatzschulen i m Rahmen des allgemeinen staatlichen Berechtigungswesens gewährleistet ist. § 6 Abs. 1 der 3. AVOzSchOG ist daher so zu interpretieren, daß die für das öffentliche Schulwesen geltenden Vorschriften insoweit, aber auch nur insoweit entsprechend anwendbar sind, als dadurch A r t . 7 Abs. 4 GG sowie A r t . 8 Abs. 4 S. 2 L V als übergeordnetes Recht nicht eingeschränkt werden. Auch hier besteht die nach Grundgesetz und Landesverfassung zulässige Zweckbestimmung aufsichtlicher Maßnahmen darin, den Schutz der Öffentlichkeit vor Mißbrauch zu gewährleisten. Aus den grundrechtlichen Positionen der privaten Schulträger geht dabei i n Verbindung m i t dem Übermaßverbot aber auch hervor, daß bei einem derartigen Vergleich an Ersatzschulen keine schärferen Anforderungen als an öffentliche Schulen gestellt werden dürfen. Dementsprechend sind die §§ 21 ff. ASchO (Leistungsbewertung, Versetzung) und 30 ff. ASchO (Abschlüsse, Übergänge) i n Verbindung m i t § 1 Abs. 3 S. 1 ASchO auf Ersatzschulen nicht unmittelbar anwendbar.

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IV. Teil: Ergebnisse zum Freiheitsrecht

Ihre Gesichtspunkte dürfen nur i m Sinn der genannten Mißbrauchsabwehr herangezogen werden, um sicherzustellen, daß die Vergleichbarkeit und Anerkennungsfähigkeit von Zeugnis- und Prüfungsentscheidungen der Ersatzschulen i m Rahmen des staatlichen Berechtigungswesens erhalten bleiben. I n diesem Rahmen darf der Schulträger als beliehener Unternehmer i m Innenbereich der Schule die Fragen der Leistungsbewertung, der Versetzung, der Übergänge und Abschlüsse in eigener Verantwortung regeln. Die auf solche A r t verfassungskonform präzisierte entsprechende A n wendbarkeit des § 1 Abs. 3 S. 1 ASchO gilt jedoch nur dort, wo Entscheidungen der Ersatzschule als solche unmittelbar i m Rahmen des staatlichen Berechtigungswesens, also i m Außenbereich, rechtserhebliche Wirkung entfalten. Sie umfaßt zum Beispiel nicht das Stellen und Bewerten von Hausaufgaben oder Klassenarbeiten sowie gewöhnliche Klassenzeugnisse, die nicht zugleich Versetzungs- oder Abgangszeugnisse sind. Wo immer i n der Praxis hiergegen verstoßen wird, unterscheidet sich die Privatschulaufsicht auf verfassungsrechtlich unzulässige Weise nicht mehr wesentlich von der über öffentliche Schulen. Fachaufsichtliche Maßnahmen i n diesem Zusammenhang dürfen nur der Verhinderung, Überprüfung und Korrektur fachlich unrichtiger oder rechtswidriger Versetzungs- und Abschlußprüfungsentscheidungen beliehener Ersatzschulen dienen. Für die Anzeigepflicht innerhalb des nach Grundgesetz und Landesverfassung unbeschränkten sonstigen Freiheitsbereichs der Ersatzschulen, wie sie § 1 Abs. 3 S. 2 ASchO normiert, findet sich i n übergeordneten Normen des geltenden Rechts keine Stütze. Eine derartige aktive Anzeigepflicht besteht nicht einmal i n den der Schulaufsicht unterliegenden Bereichen des Ersatzschulwesens (vgl. §7 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG). § 1 Abs. 3 S. 2 ASchO verstößt auf eine durch die allgemeinen Aufsichtsnormen (Art. 7 Abs. 1 GG, 8 Abs. 3 S. 2 und 3 LV) nicht gedeckte Weise gegen höherrangige Grundrechte und ist verfassungswidrig. Die Frage, ob die Schulaufsichtsbehörde die Form der Zeugnisse beispielsweise i n der Frage der Kopfnoten bestimmen darf, stellt sich nur für solche verbindlichen Versetzungs- und Abschlußentscheidungen der Ersatzschule, die als solche i m staatlichen Berechtigungswesen rechtserheblich wirken. Ferner kann sich ein staatliches Bestimmungsrecht nur auf solche Faktoren der Zeugnisse erstrecken, die gerade für diese rechtliche Relevanz der Entscheidung i m staatlichen Berechtigungswesen von unmittelbarer Bedeutung sind. Darüber hinausgehende Eingriffe der Schulaufsicht würden zum einen gegen die Privatschulfreiheit, zum anderen gegen das Übermaßverbot verstoßen.

D. Gesetzgebung und Exekutivpraxis der Länder (Einzelfragen)

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Runderlasse oder sonstige Verwaltungsanordnungen der Schulaufsicht über das Weglassen von Kopfnoten (Zensuren für Betragen, Fleiß und Beteiligung am Unterricht) können für Ersatzschulen weder eine mittelbare noch eine unmittelbare Rechtswirkung entfalten Ebensowenig kann durch zusätzliche Verwaltungsanordnung der zuständigen Schulaufsichtsbehörde die Verbindlichkeit solcher Runderlasse für öffentliche Schulen rechtlich auf private Ersatzschulen erstreckt werden. Die Frage der Kopfnoten betrifft weder die hinter den öffentlichen Schulen nicht zurückstehenden „Lehrziele" noch die darauf bezüglichen „Einrichtungen" oder sonstige Tatbestandsmerkmale der A r t . 7 Abs. 4 GG, 8 Abs. 4 LV. Derartige Zensuren sind schul-, hochschul- und berufsrechtlich nicht erheblich. Die funktionelle Vergleichbarkeit von Zeugnissen der Ersatzschulen i n ihrer Bedeutung für das staatliche Berechtigungswesen i m Außenbereich w i r d von dieser Frage nicht berührt. Der Versuch, für das öffentliche Schulwesen geltende Erlasse durch Verwaltungsanordnung auf Ersatzschulen auszuweiten, scheitert zum einen an den Verfassungsgrenzen der Schulaufsicht i n diesem Bereich, zum andern an den grundrechtlichen Garantien der Privatschulfreiheit und schließlich auch am rechtsstaatlichen Übermaßverbot (erste und zweite Stufe). V I I I . Welche Lernmittel sind an privaten Ersatzschulen verwendbar?

Bezüglich der an privaten Ersatzschulen verwendbaren Lernmittel stellen sich zwei Fragen: Dürfen auch an Ersatzschulen lediglich die vom Kultusminister genehmigten Bücher und Lernmittel verwendet werden? und: Ist es zulässig, daß § 5 Abs. 2 Nr. 6 des Schulmitwirkungsgesetzes die Kompetenz für die Auswahl der Lernmittel auf die Schulkonferenz überträgt? Gegen jede religiöse oder weltanschauliche Benachteiligung oder Bevorzugung bestimmter Lernmittel stehen die Neutralitätsgebote des Grundgesetzes (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG i n Verbindung m i t A r t . 19 Abs. 3 GG, A r t . 140 GG i n Verbindung mit 136 Abs. 1 und 2, 137 Abs. 1 und 3 WRV, A r t . 3 Abs. 3, 33 Abs. 3 GG). Die nordrhein-westfälischen Runderlasse über die Genehmigungspflicht für alle Lernmittel und über deren Erstattungsfähigkeit nach dem Lernmittelfreiheitsgesetz sind ganz auf das öffentliche Schulwesen zugeschnitten. Verfassungsrechtlich ist die Rechtslage der Ersatzschulen auf der Grundlage von A r t . 7 Abs. 4 GG demgegenüber abweichend. Das Grundrecht umfaßt die Befugnis der freien inhaltlichen Gestaltung der Schule nicht zuletzt auch nach eigenen pädagogischen Vorstellungen. Die Grenze dieser inneren Gestaltungsfreiheit liegt dort, wo die Ersatzschulen i m Sinn von A r t . 7 Abs. 4 GG hinter den öffentlichen

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I V . Teil: Ergebnisse zum Freiheitsrecht

Schulen zurückbleiben würden, also i n der Befugnis der staatlichen Schulaufsicht zur Mißbrauchsabwehr. Das gilt auch für die Fragen der Auswahl und der Verteilung des Lehrstoffs angesichts von Bildungselementen, die i m einzelnen austauschbar bleiben. Auch die höchstrichterliche Rechtsprechung anerkennt i n ständiger Praxis, daß die Ersatzschulen i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 4 GG nicht nur abweichende Lehrund Erziehungsmethoden, sondern auch eigengeprägte Lehrinhalte und abweichende Lehrstoffe anwenden dürfen. Die Freiheit i n der Auswahl der einzelnen Bildungsinhalte und damit der Lern- und Unterrichtsmittel i m weitesten Sinn gehört zum Kernbestand der Privatschulfreiheit. Ein von der Schulaufsicht praktizierter Genehmigungsvorbehalt greift i n die Substanz dieses Grundrechts ein. Da dieses keinen Gesetzesvorbehalt aufweist, kann der Eingriff allenfalls über A r t . 7 Abs. 1 GG gerechtfertigt werden. Wie stets, so müssen sich die aufgrund von A r t . 7 Abs. 1 GG zulässigen aufsichtlichen Maßnahmen auch hier i m Rahmen der Normativbestimmungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG halten. Lernmittel sind demnach „Einrichtungen", die i m Dienst der „Lehrziele" stehen. Ersatzschulen sind also i n der inhaltlichen Auswahl ihrer Lernmittel frei; die staatliche Schulaufsicht darf überprüfen, ob die Ersatzschule i m Endergebnis bezüglich der Erreichung von Lehrzielen, die nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen, den A n forderungen des Grundgesetzes entspricht. A r t . 7 Abs. 1 GG i n Verbindung m i t A r t . 7 Abs. 4 GG rechtfertigt weder eine inhaltliche Bestimmung der Auswahl von Lernmitteln noch ein Einspruchsrecht der staatlichen Schulaufsicht gegenüber den von der Ersatzschule ausgewählten Lernmitteln. Ein landesrechtlicher Genehmigungsvorbehalt gegenüber Ersatzschulen ist aus diesem Grund nicht rechtswirksam. Schulträger und Ersatzschulleiter haben lediglich i m Rahmen von § 7 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG die dort normierte Auskunfts- und Nachweispflicht über die von ihnen ausgewählten und verwendeten Lernmittel. I m Rahmen dieser Kontrolle hat die Aufsichtsbehörde die gesetzlichen Möglichkeiten (§§37 Abs. 4, 39 SchOG). Eine für die Ersatzschule negative Entscheidung darf dabei aber nie darauf gestützt werden, daß sie andere Lernmittel als die öffentlichen Schulen verwendet; sondern nur darauf, daß die frei gewählten Lernmittel insgesamt die Erreichung der vom Grundgesetz als stets noch adäquat geforderten Lehrziele nach pflichtgemäßer Überzeugung der Behörde nicht erwarten lassen. Dasselbe Ergebnis folgt aus Landesverfassungsrecht (Art. 8 Abs. 3 S.2 LV, A r t . 8 Abs.4 S. 1 und 3 LV, A r t . 9 Abs.2 S.3 LV). Allerdings dürfen hier wegen des i n A r t . 9 Abs. 2 S. 3, 2. Halbsatz der Landesverfassung gewährten speziellen Leistungsgrundrechts — zusätzlich gegenüber dem Grundgesetz — die von der Ersatzschule aufgrund von A r t . 7

D. Gesetzgebung u n d Exekutivpraxis der Länder (Einzelfragen)

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Abs. 4 GG (sowie A r t . 8 Abs. 4 S. 1 LV) frei gewählten Lernmittel, die unter die Lernmittelfreiheit fallen, weder finanziell noch verwaltungstechnisch gegenüber den vom Kultusminister für das öffentliche Schulwesen genehmigten Lernmitteln benachteiligt werden. Dagegen dürfen die für die Verfassungsordnung des Grundgesetzes fundamentalen Bestimmungen der A r t . 20 und 28 Abs. 1 auf dem Weg über A r t . 7 Abs. 1 GG als Maßstäbe herangezogen werden, ohne daß das Grundrecht der Privatschulfreiheit insoweit entgegensteht. Die Grenzen des Geltendmachens dieser verfassungspolitischen Maßstäbe liegen i m verfassungsrechtlichen Übermaßverbot, und zwar i n Verbindung mit der grundrechtlichen Generalklausel des A r t . 2 Abs. 1 GG. Demnach sind auch Ersatzschulen für solche Fächer, die allgemein als verfassungspolitisch erheblich gelten müssen, zur vorherigen Vorlage solcher Lernmittel verpflichtet, die noch nicht global oder i m einzelnen genehmigt sind. Die Vorschrift in Abs. I V Ziffer 1 des Runderlasses des nordrhein-westfälischen Kultusministers vom 26.3.1979, nach der es nicht auf diese verfassungspolitischen Aspekte, sondern ausschließlich auf den „Lernerfolg" ankommen soll, ist verfassungswidrig. Soweit i m Gegensatz hierzu eine Genehmigung für Lernmittel i n verfassungspolitisch erheblichen Stoffgebieten zulässig ist, bleibt das Übermaßverbot auch für die Gestaltung des Verfahrens zu beachten. Gegenüber bekannten und bewährten (ζ. B. kirchlichen) Schulträgern genügt hier i m Regelfall die nur reaktiv wirkende Verpflichtung nach § 7 Abs. 2 der 3. AVOzSchOG dann, wenn Lernmittel aus verfassungspolitisch relevanten Stoffgebieten vor ihrer Einführung der Aufsichtsbehörde benannt werden. Eine i n diesem oder in vergleichbarem Sinn das Verfahren erleichternde Sondergenehmigung für Ersatzschulen i n bewährter Trägerschaft entspräche den Maßstäben der zweiten Stufe des Übermaßverbots (Gebot des mildesten Mittels). Alle nach diesen Grundsätzen nicht der Genehmigung unterliegenden Lernmittel der Ersatzschulen dürfen i m Rahmen der Lernmittelfreiheit weder finanziell noch sonst benachteiligt werden, sind also nach dem Lernmittelfreiheitsgesetz erstattungsfähig (Art. 8 Abs. 4 S 3, 9 Abs. 2 S. 3, 2. Halbsatz L V entgegen der Position 1.2 der Rundverfügungen vom 8. 7.1977 und vom 4. 7.1978). § 13 Abs. 4 SchMG erweist sich am Maßstab von A r t . 7 Abs. 4 i n Verbindung m i t 7 Abs. 1 GG als i m Rahmen von § 2 Abs. 6 S. 1 SchMG nicht sinngemäß auf Ersatzschulen anwendbar. Da i n aller Regel weder die Schüler- noch die Elternmitwirkung durch die privaten Ersatzschulen organisationsrechtlich verwirklicht werden müssen, entfällt die unmittelbare oder mittelbare Anwendbarkeit des § 4 SchMG über die Schul-

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I V . Teil: Ergebnisse zum Freiheitsrecht

konferenz und infolgedessen auch die Kompetenzverschiebung bezüglich der Einführung von Lernmitteln von der Lehrerkonferenz auf die Schulkonferenz gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 6 SchMG. Dieses Gesetz vermochte somit die Auswahl der Lernmittel nicht m i t rechtlicher W i r k u n g für die Ersatzschulen auf die Schulkonferenz zu übertragen. I X . Rechtsverbindlichkeit der staatlichen Oberstufenreform für Ersatzschulen?

§ 4 c SchVG berücksichtigt den Bereich der Ersatzschulen nach seinem Wortlaut nicht gesondert. Seine apodiktische Fassung deutet darauf hin, daß der Landesgesetzgeber die Oberstufendifferenzierung für sämtliche Schulen, auch für die i n freier Trägerschaft, einzuführen gedachte. Nach A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG sind Ersatzschulen nicht nur bezüglich ihrer pädagogischen Leitbilder frei, sondern auch i n Fragen ihrer internen organisatorischen Gestaltung von staatlicher Bestimmung solange unabhängig, als sie i n ihren Lehrzielen und Einrichtungen nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen. Das i m Zeugnis-, Prüfungs- und Berechtigungswesen gesteigerte Recht des Staates, aufsichtlich tätig zu werden, hat m i t dieser Frage nichts zu tun. Zwar werden i m System der differenzierten gymnasialen Oberstufe die Leistungen nach veränderten Kriterien bewertet (vgl. § 4 c Abs.4 SchVG); doch ist dies lediglich die Folge der Einführung der neugestalteten Oberstufe i m öffentlichen Schulwesen und nicht etwa ein Grund dafür, daß diese Einführung von Rechts wegen auf die Ersatzschulen erstreckt werden dürfte. Unter dem Vorbehalt des rechtsstaatlichen wie des bundesstaatlichen Vorrangs des Grundgesetzes steht auch die Frage, ob der Landesgesetzgeber eine rechtsverbindliche Begriffsbestimmung von „Ersatzschule" treffen kann oder nicht (§ 36 Abs. 3 SchOG). Die bundesstaatliche Kompetenz des Landes nach den A r t i k e l 30, 70 ff., 83 ff. GG kann an der inhaltlichen Maßstäblichkeit der Grundrechte der Bundesverfassung wie auch ihrer sonstigen hier einschlägigen Vorschriften nichts ändern. Auch eine nicht-reformierte oder sonst abweichend organisierte Ersatzschule verwirklicht diejenige Nicht-Gleichartigkeit, die den Sinn des Grundrechts der Privatschulfreiheit ausmacht. Sie darf von der Schulaufsicht nur daraufhin überprüft werden, ob sie auf der Grundlage ihrer Andersartigkeit als Freie Schule bezüglich ihrer Lehrziele, ihrer Einrichtungen und der wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrkräfte nicht hinter den öffentlichen Schulen zurücksteht. Kraft grundrechtlicher und institutioneller Garantie liegt nicht nur für Lehrmethoden und Lerninhalte, sondern auch für die fachliche, pädagogische und rechtliche Organisation des frei zu gestaltenden inneren Schulbetriebs die verantwortliche Entscheidung beim Schulträger, nicht dagegen bei

D. Gesetzgebung u n d Exekutivpraxis der Länder (Einzelfragen)

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der gesetzgebenden oder vollziehenden Gewalt des Staates (hier: des einzelnen Bundeslandes). Begriff und dogmatischer Gehalt der Ersatzschule werden durch A r t . 7 Abs.4 S.2 GG solchen privaten Schulen zugeordnet, die „als Ersatz für öffentliche Schulen" fungieren. Nach der klaren Formulierung des Grundgesetzes besteht das Wesen der Ersatzschule nicht darin, „wie" die öffentliche Schule zu sein, also deren Nachahmung; sondern i m Gegenteil darin, auf der Basis einer grundrechtlichen Freiheit zur Andersartigkeit funktional als Ersatz für öffentliche Schulen zu existieren und zu arbeiten. Die Struktur der Schulform wie diejenige einzelner Ausbildungsabschnitte, zum Beispiel der gymnasialen Oberstufe, gehören zu den i m Dienst von „Lehrzielen" stehenden „Einrichtungen". Doch brauchen sich diese nach A r t . 7 Abs. 4 GG eben nicht den jeweiligen strukturellen und sonstigen Verhältnissen i m öffentlichen Schulwesen anzupassen. Die Ersatzschule steht solange nicht hinter den entsprechenden Einrichtungen der öffentlichen Schule zurück, als sie bei einem funktional analogen Ausbildungstypus zu einem i m Rahmen des staatlichen Berechtigungswesens entsprechenden Abschluß führt und damit als „Ersatz für öffentliche Schulen" i n Funktion ist. Solange eine Ersatzschule funktional (in bezug auf Lehrerfolg i m ganzen, Abschluß, Qualifikation) als Ersatz für öffentliche Schulen arbeitet und dabei die Normativbestimmungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG erfüllt, braucht sie weder eine Typusabschaffung noch eine Typusänderung oder Enttypisierung mitzumachen, die dem öffentlichen Schulwesen des betreffenden Bundeslandes durch die dafür zuständigen Organe vorgeschrieben wird. Der verfassungsrechtlich nicht maßgebliche Versuch des Landesgesetzgebers, beispielsweise i n § 36 Abs. 3 SchOG die Ersatzschule zu definieren, geht insoweit ins Leere. Auch das Bundesverfassungsgericht hält fest, daß der Begriff der Ersatzschule nur von den i n A r t . 7 Abs. 4 GG bestimmten Voraussetzungen abhängig gemacht werden darf; dieselbe korrekte Position vertritt das Bundesverwaltungsgericht. Wenn sich Schulträger i m Rahmen ihrer Eigenverantwortung dazu entschließen, Strukturreformen i m Bereich des öffentlichen Schulwesens ganz oder teilweise nachzuvollziehen, so ist das ein Gebrauch ihrer grundrechtlichen Selbständigkeit, nicht aber Folge einer unmittelbaren oder mittelbaren rechtlichen Verpflichtung. Dem entspricht es, daß das Bundesverfassungsgericht den Wettbewerb der Ersatzschule m i t dem öffentlichen Schulwesen ausdrücklich als Verwirklichung der Privatschulfreiheit bezeichnet. Solange es nach der Aussage des Bundesverfassungsgerichts neben den Ersatzschulen auch öffentliche Schulen gibt, die bestimmte Befähigungsnachweise erteilen, besteht keine Akzesso-

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IV. Teil: Ergebnisse zum Freiheitsrecht

rietät der privaten Ersatzschule zur öffentlichen Schule. Die Frage, wie der innere Schulbetrieb und wie die organisatorische Ausgestaltung einer Ausbildung, die i m Gesamtergebnis zu vergleichbaren Befähigungsnachweisen führt, eingerichtet werden sollen, macht einen Teil des Kernbestandes der Privatschulfreiheit aus. Grundgesetzwidrig ist also eine Regelung wie die des Bremischen Schulgesetzes vom 18.2. 1975, die alle privaten Ersatzschulen verpflichten w i l l , i m Gleichschritt mit dem öffentlichen Schulwesen allmählich das sogenannte Horizontale Gesamtsystem zu übernehmen. Zu demselben Ergebnis führt der gleichfalls vom Bundesverfassungsgericht festgehaltene grundgesetzliche Aspekt, daß pädagogische und organisatorische Gesichtspunkte keine Einschränkung des elterlichen Rechts legitimieren, zwischen einer reformierten Schulform oder Schulorganisation und privaten Ersatzschulen herkömmlicher A r t zu wählen. Die Verfassungsentscheidung des Grundgesetzes zugunsten Freier Schulen hat hiernach das Recht der Eltern zum Ergebnis, ihre Kinder nach freier Wahl i n eine private Ersatzschule zu schicken, die den Voraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG entspricht. Jede Regelung, die den Betroffenen die Möglichkeit nimmt, an Stelle reformierter Schulmodelle oder Schulstufen eine herkömmlich organisierte private Ersatzschule zu besuchen, ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit A r t . 7 Abs. 4 GG nicht vereinbar.

Fünfter Teil

Fragen der Anerkennung von Ersatzschulen außerhalb von Nordrhein - Westfalen Freie Schulen, die Qualifikationen und Berechtigungen vermitteln, welche von Hoheitssubjekten beachtet werden müssen, üben i n diesem Bereich Wirkungen aus, wie sie an sich nur Instanzen hoheitlicher Gewalt zustehen. Hoheitliches Tätigwerden einer Freien Schule ist nur aufgrund staatlicher Anerkennung möglich, welche nicht m i t der staatlichen Genehmigung der Ersatzschule nach A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG identisch ist. Die umstrittene Frage, ob für die genehmigte Ersatzschule ein A n spruch auf Anerkennung besteht, brauchte oben für die Darstellung der Rechtslage i n Nordrhein-Westfalen nicht näher diskutiert zu werden. Dort hat die Landesverfassung i n ihrem A r t . 8 Abs. 4 S. 2 die nach A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG genehmigten Privatschulen unmittelbar und i m Rang eines Landesgrundrechts m i t den gleichen Berechtigungen wie die entsprechenden öffentlichen Schulen ausgestattet. Die Notwendigkeit der Rechtsfigur einer besonderen Anerkennung ist damit nicht gegeben; und für den Bereich dieses Bundeslandes ist es für das praktische Ergebnis unerheblich, ob die Landesverfassung insoweit nur deklaratorisch oder konstitutiv w i r k t . Anders als i n Nordrhein-Westfalen gehen die anderen Bundesländer nach w i r vor von dem besonderen Erfordernis einer Anerkennung genehmigter Ersatzschulen aus. Bayern i n A r t . 20 Abs. 1 EUG, Niedersachsen i n § 128 Nds. SchG und Rheinland-Pfalz i n § 18 PrivSchG machen die Anerkennung von Ersatzschulen davon abhängig, ob sie auf Dauer die Gewähr bieten, die an gleichartige öffentliche Schulen gestellten Anforderungen zu erfüllen. I n Baden-Württemberg (§ 10 PrivSchG) und i m Saarland (§ 18 PrivSchG) verleiht die Unterrichtsverwaltung die staatliche Anerkennung unter den gleichen Voraussetzungen wie i n den genannten Bundesländern. Berlin i n § 7 PrivSchG, Bremen i n § 12 PrivSchG, Hamburg in § 13 PrivSchG, Hessen i n § 11 PrivSchG und Schleswig-Holstein i n § 112 23 F . M ü l l e r

354

V. Teil: Fragen der Anerkennung von Ersatzschulen

SchG stellen die Anerkennung i n das Ermessen der zuständigen Behörden. I n A r t . 7 Abs. 4 von Anerkennung. schule ist es nach Anerkennung die Schulen zuerkannt

GG ist zwar von Genehmigung die Rede, nicht aber Für die Errichtung und das Betreiben einer Ersatzdem Grundgesetz nicht erforderlich, daß i h r durch staatliche Gleichwertigkeit gegenüber staatlichen worden ist 5 0 9 .

Dagegen können, wie sich aus der oben skizzierten Rechtslage ergibt, i n fast allen Bundesländern nur anerkannte Ersatzschulen am Berechtigungswesen m i t öffentlich-rechtlicher Außenwirkung teilhaben. M i t der nach A r t . 7 Abs. 4 GG zu erteilenden Genehmigung ist insoweit noch nicht verbürgt, daß die Ersatzschule ihren Absolventen Zeugnisse ausstellen kann, die von den staatlichen Hoheitsträgern zu beachten sind. Wenn A r t . 8 Abs. 4 S. 2 der Landesverfassung von NordrheinWestfalen diese Rechtsmacht bereits m i t der Genehmigung erteilt, geht diese Norm nach dieser Meinung über das Grundgesetz hinaus 5 1 0 . Da die Bundesverfassung die Frage der Berechtigung nicht ausdrücklich behandelt, soll diese der Regelung durch den Landesgesetzgeber überlassen bleiben 5 1 1 und das Rechtsinstitut der Anerkennung nach Landesrecht grundsätzlich zulässig sein. I n diesen Ländern stellt sich daher die umstrittene Frage, ob eine genehmigte Ersatzschule, die alle Voraussetzungen erfüllt, einen grundrechtlichen Anspruch auf Anerkennung hat. I n der Schulrechtsliteratur w i r d i m Hinblick auf Gefahren für die von A r t . 7 GG geschaffene Privatschulfreiheit die Ansicht vertreten, das Recht der Ersatzschule, anerkannte Zeugnisse auszustellen und entsprechende Prüfung abzuhalten, zumindest aber ein Rechtsanspruch auf Anerkennung, lasse sich unmittelbar aus der Garantie des A r t . 7 Abs. 4 GG ableiten. So geht Heckel 512 davon aus, daß ohne die aus der Anerkennung folgenden Befugnisse die Privatschule als Schule zweiten Ranges i n ihrer Existenz und Leistungsfähigkeit eingeschränkt würde und eine solche Schlechterstellung i m Gegensatz zum Sinn des A r t . 7 Abs. 4 stehe. Auch von Campenhausen 513 n i m m t an, A r t . 7 Abs. 4 GG gewährleiste als 500 Dazu BVerfGE 27, S. 209 f.; Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 245. — Für seine Mitarbeit am 5. T e i l danke ich H e r r n Ralph Christensen. 510 Dazu Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 246; s. a. schon oben S. 22. 511 Dazu etwa Maunz, i n : Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Band, 1975, S. 565; BVerfGE 27, S. 195 ff., 203. 512 Heckel, Privatschulrecht, A n m . 29; nochmals ders., i n : DVB1. 66, S. 870. 513 υ. Campenhausen, Erziehungsauftrag u n d staatliche Schulträgerschaft, 1967, S. 63 f.

V, Teil: Fragen der Anerkennung v o n Ersatzschulen

355

Errichtungs- wie als Bestandsgarantie die von der Anerkennung abhängig gemachten Befugnisse, weil anders die Schule nicht existieren könne 5 1 4 ; das Recht der Privatschulfreiheit bleibe theoretisch, wenn die Eltern nicht davon ausgehen könnten, daß auf Ersatzschulen ebensolche Berechtigungen wie auf öffentlichen Schulen erworben werden. Außerdem ist als Grundentscheidung der Verfassung angeblich die Subsidiarität staatlicher Leistungen zu beachten, so daß es innerer Folgerichtigkeit entspreche, die Entscheidung über die Anerkennung nicht i n das Ermessen der Verwaltung zu stellen 6 1 5 . Als weiterer Gedanke w i r d 5 1 6 angeführt, daß sowohl die Genehmigung als auch die Anerkennung übereinstimmend die Feststellung enthielten, die Privatschule als Ersatzschule entspreche i n ihren Lehr- und Ausbildungszielen den öffentlichen Schulen, sei diesen nach Einrichtungen und wissenschaftlicher Ausbildung der Lehrer gleichwertig sowie i n ihrer allgemeinen Zugänglichkeit gesichert. Wegen dieser Identität der Voraussetzungen von Genehmigung und Anerkennung sei eine Trennung beider, ohne die Verknüpfung durch einen Rechtsanspruch, ungereimt. A u f andersartige Weise setzen jedoch auch Argumente i n der Literat u r gegen einen Anspruch der genehmigten Ersatzschule auf Anerkennung am Inhalt dieses selben Rechtsinstituts an. Die Grundhaltung dieser Argumentation kommt besonders klar bei Plümer 517 zum Ausdruck. Er w i r f t der Gegenmeinung vor, nur (!) von der Garantie der Privatschulfreiheit auszugehen. Tatsächlich müsse man zur Klärung dieser Frage aber beim „Wesen der Anerkennung" ansetzen 518 . Dieses Wesen der Anerkennung bestimme sich daraus, daß die Erteilung von Zeugnissen mit Außenwirkung gegen Hoheitssubjekte ein Teil des Berechtigungswesens sei. Dieses sei aber eine staatliche Domäne, denn i m Hinblick auf Hochschulzugang und Berufsqualifikation bestehe eine Verpflichtung des Staates aus A r t . 3 GG, die Gleichheit von Anforderungen und einen einheitlichen Beurteilungsmaßstab zu gewährleisten. Zudem gebe es auch ein gesellschaftliches Bedürfnis, auf dem Weg über Zeugnisse genehmigter Ersatzschulen keine Schleich- und Neben614 Ebenso Peters, i n : Bettermann, Nipperdey, Scheuner, Die Grundrechte, Band I V / l , S. 436; ders., in: V V D S t R L 23 (1966), S. 255; Seipp-Tenhoff, S. 6;

Vogel, RdJB 1979, S. 12. 615 Geiger, Schule und Staat, S. 26; ders., RWS 1961, S. 114. 516

v. Campenhausen,

Erziehungsauftrag u n d staatliche Schulträgerschaft,

1967, S. 63; Heckel, Privatschulrecht, Anm. 29; ders., in: RWS 1962, S. 52; ders., in: DÖV 1964, S. 598; ders., in: DVB1. 1952, S. 207 ff.

517 Plümer, Verfassungsrechtliche Grundlagen u n d Rechtsnatur des P r i v a t schulverhältnisses, Hamburg 1970, S. 146 ff. 518 Ebd., S. 148; Hervorhebung nicht i m Original.

23*

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V. Teil: Fragen der Anerkennung von Ersatzschulen

wege zu Berechtigungen zu eröffnen. Plilmer schließt sich mit dieser Meinung der schon früher von Perschel 519 vorgetragenen Ansicht an, die Anerkennung lasse sich nicht als Aufhebung einer Verbotsschranke verstehen, weil es sich bei den damit übertragenen Befugnissen um spezifisch staatliche handele; die Ersatzschule sei als beliehener Unternehmer anzusehen. Staatliche Aufgaben seien solche mit Außenwirkung, so daß die genehmigte Schule nach Einräumen dieser Befugnisse durch die Anerkennung — vergleichbar den Gemeinden — zwei W i r kungskreise habe, einen eigenen und den übertragenen i m Berechtigungswesen 520 . Erst nach diesen Erwägungen fragt Plümer, ob ein staatliches Berechtigungsmonopol mit dem das Staatsschulmonopol ausschließenden A r t . 7 Abs. 4 GG vereinbar sei. Er unterstellt dabei, die aus A r t . 7 Abs. 4 und 5 GG abgeleitete Gleichberechtigung der Privatschulen beziehe sich nur auf die Aufgabe des Schulehaltens und auf damit notwendig verbundene Rechte wie ζ. B. das Aufnehmen von Schülern und die Schulgewalt. Während all diese Rechte den schulischen Bereich nicht überschritten, sei gerade dies für das Berechtigungswesen kennzeichnend. Hauptaufgabe der Schule sei Erziehen und Unterrichten, das Feststellen von Berechtigungen sei nur Nebenaufgabe und von A r t . 7 Abs. 4 GG nicht erfaßt. Dies ergebe schon die Betrachtung von A r t . 147 WRV, welcher ebenfalls mit dem Schulmonopol gebrochen habe, ohne m i t dem Berechtigungsmonopol zu brechen. Das Bundesverfassungsgericht hat sich in seiner Entscheidung vom 14.11.1969 521 den Argumenten des Teils der Literatur angeschlossen, der einen Anspruch der genehmigten Ersatzschulen auf Anerkennung ablehnt. Das Gericht ging davon aus, dem A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG liege der herkömmliche, die Berechtigungen oder Öffentlichkeitsrechte nicht mitumfassende Ersatzschulbegriff zugrunde. Weder dem Wortlaut noch dem Sinn der Normen könne eine staatliche Pflicht zum Einräumen dieser Berechtigungen entnommen werden. Während die Genehmigung die Allgemeinheit vor unzureichenden Bildungseinrichtungen schütze, übertrage die Anerkennung Funktionen, die der Staat als „natürliche" Aufgabe seit jeher i n Anspruch genommen habe. Wenn dagegen eine anerkannte Freie Schule den Bildungsgrad ihrer Schüler mit öffentlich-rechtlicher Außenwirkung feststelle, übe sie hoheitliche Funktionen aus, die ihr aus dem privatrechtlichen Status nicht zukommen, sondern die von einem Hoheitsträger übertragen werden müssen 522 . Die Frage, ob eine Privatschule mit „Öffentlichkeitsrechten" aus519 520 521 622

Perschel, in: RWS 1964, S. 324. Ebenso Evers, in: V V D S t R L 23, S. 192; Fuß, in: V V D S t R L 23, S. 191 f. BVerfGE 27, S. 195 ff. Ebd., S. 203 f.

V. Teil: Fragen der Anerkennung von Ersatzschulen

zustatten ist, hängt nach dieser Ansicht zudem von der auf Dauer gewährleisteten Qualität der einzelnen Schule ab, während der Begriff der Ersatzschule nach A r t . 7 GG nur von den dortigen Voraussetzungen abhängt. M i t dem Berechtigungswesen ist notwendig die Aufsicht darüber verbunden, daß die jeweilige Berechtigung nur den Schülern zuerkannt wird, die den entsprechenden Bildungsgrad erworben haben. Diese Aufsicht betreffe aber ebensowenig wie die Ordnung des Berechtigungswesens innere Schulangelegenheiten, so daß der Staat i n der Gestaltung dieser Aufsicht nicht durch A r t . 7 Abs. 4 GG beschränkt sei 5 2 3 . Es ist also Aufgabe der Schule nur, zu den Berechtigungen hinzuführen. Jedoch muß der Staat bei der Beurteilung, ob einem Privatschüler die Berechtigung zuzuerkennen ist, den besonderen Erziehungszielen der Freien Schule Rechnung tragen soweit dies unter Berücksichtigung des Gebotes der Gleichheit der Startchancen möglich ist. Dabei liege es allerdings i m Wesen derartiger Berechtigungen, daß das Prinzip der Gleichwertigkeit gegenüber dem der Gleichartigkeit weitgehend zurücktrete. Das Bundesverfassungsgericht hat i n dieser Entscheidung die wesentlichen Argumente der Literatur gegen einen Anspruch auf Anerkennung einer genehmigten Ersatzschule übernommen. Das Judikat teilt somit die Problematik dieser Argumente, die i m folgenden zu erörtern ist. Eine genauere Untersuchung der kurz dargestellten Debatte ergibt, daß vor allem folgende Gedanken gegen einen Anspruch auf Anerkennung vorgebracht werden: Einmal das historische Argument, dem A r t . 7 Abs. 4 GG liege der herkömmliche Privatschulbegriff zugrunde. Dann der systematische Gesichtspunkt des A r t . 3 GG, welcher eine staatliche Kontrolle des Berechtigungswesens erfordere, und schließlich ein dogmatisches Argument aus dem Wesen der Anerkennung. Zur Entscheidung des Problems sind diese Argumente zunächst auf ihre Tragfähigkeit zu untersuchen. Bei dem historischen Argument, das auch das Bundesverfassungsgericht 5 2 4 m i t dem Verweis auf den herkömmlichen Privatschulbegriff aufnimmt, erscheint das große Gewicht zweifelhaft, das der Senat dem Herkommen beimißt. So weist Säcker 525 darauf hin, daß beispielsweise die Bezeichnung der Kirchen als „Körperschaften des öffentlichen 528

524

525

Ebd., S. 206. BVerfGE 27, S. 195, 203.

Säcker, DVB1. 71, S. 539.

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V. Teil: Fragen der Anerkennung v o n Ersatzschulen

Rechts" diese ursprünglich zu einer A r t Staatsanstalten qualifizierte, was bei der Inkorporierung der entsprechenden A r t i k e l der Weimarer Verfassung ins Grundgesetz einen erheblichen Sinnwandel erfahren hat. Eine solche Veränderung des rechtlichen Inhalts der Norm bei unverändertem Text ist möglich 5 2 6 . Eine isolierte Betrachtung des historischen Elements würde den entsprechenden Begriff nicht mehr treffen. So hätte das Bundesverfassungsgericht auch hier noch weitere Elemente neben dem historischen heranziehen müssen, u m zu einer vollständigen Konkretisierung zu gelangen. Für sich allein ist die historische Betrachtung auch unter Hinweis 5 2 7 auf A r t . 147 WRV nicht tragfähig. Das Postulat vom rechtlichen Wesen der Anerkennung beziehungsweise vom Berechtigungswesen als „nätürliche(r) Aufgabe des Staates" ist i m Rahmen der Konkretisierung des A r t . 7 Abs. 4 GG ein normgelöstes dogmatisches Element, da diese Rechtsfiguren i n der Verfassung nicht vorkommen 5 2 8 . I m Konfliktsfall mit normnäheren Konkretisierungsgesichtspunkten hätte dieses Argument daher zurückzutreten; es kann niemals, wie etwa bei Plümer, tragender Ausgangspunkt, sondern allenfalls Hilfsgesichtspunkt der Auslegung sein. Doch unabhängig davon ist das Argument auch inhaltlich nicht überzeugend. Das Berechtigungswesen ist nicht, wie das Bundesverfassungsgericht meint, „natürliche Aufgabe des Staates" 5 2 9 i n dem Sinn, daß es keinen grundgesetzlichen Anspruch der genehmigten Ersatzschule auf Anerkennung geben dürfte. Zwar war das Berechtigungswesen traditionell eine Staatsaufgabe. Dies heißt aber nicht, daß es auch heute notwendigerweise und ausschließlich dem Staat zugeordnet werden muß. Das zeigt ein Vergleich beispielsweise m i t den USA oder England 5 8 0 . Vielmehr ist zu fragen, ob den Ersatzschulen nicht gerade unmittelbar durch Art. 7 Abs. 4 GG aus dem rein Privaten herausgehobene, zwar nicht staatliche, so doch öffentliche Aufgaben zugewiesen sind 5 8 1 . Der Bezug auf A r t . 3 GG als systematischer Gesichtspunkt (Gebot der Chancengleichheit) ist fragwürdig i m Hinblick auf die zunehmende Differenzierung des gesamten Schulwesens 532 . Angesichts der mannig526

So schon G. Jellinek, Verfassungsänderung u n d Verfassungswandel, 1906, S. 39 ff. 527 Plümer, Verfassungsrechtliche Grundlagen u n d Rechtsnatur des P r i v a t schulverhältnisses, 1970, S. 157. 528 F. Müller, Juristische Methodik, 2. A u f l . 1976, S. 186 f. zu diesem Begriff. 529 BVerfGE 27, S. 195, 206. 630 531

So auch Säcker, in: DVB1. 1971, S. 539.

Vgl. Maunz, S. 552 f. 532

in:

Handbuch des Staatskirchenrechts,

Vogel, in: RdJB 1970, S. 11 ff., 13.

Band 2 (1975),

V Teil: Fragen der Anerkennung von Ersatzschulen

faltigen staatlichen Schulversuche ist das Ausgehen von einem durchweg gleichartigen Prüfungs- und Zeugniswesen nur noch ein Festhalten an einer Fiktion. Vor allem aber ist über A r t . 7 Abs. 1 GG eine hinreichende staatliche Kontrolle möglich; daher kann von der Gefahr ungleicher Bedingungen i n staatlichen Schulen und solchen i n freier Trägerschaft m i t Rücksicht auf A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG keine Rede sein. Die Gegenansicht i n der Literatur, die den genehmigten Ersatzschulen einen Anspruch auf Anerkennung einräumen w i l l , stützt sich i m wesentlichen auf teleologische und dogmatische Erwägungen. Als dogmatisches Argument w i r d vorgebracht, daß sowohl die Anerkennung als auch die Genehmigung die gleichen Feststellungen über die betreffenden Schulen enthalten. Als teleologisches Argument 5 3 3 dient vor allem, daß ohne die aus der Anerkennung fließenden Befugnisse die Freie Schule nicht existenzfähig sei; m i t der Durchbrechung des Privatschulmonopols seien auch die entsprechenden Befugnisse des Berechtigungswesens verbunden. Vorausgesetzt w i r d dabei, daß ein Wandel des Berechtigungswesens i m Verhältnis zum Schulwesen stattgefunden habe. Nach der zutreffenden Ansicht des Bundesverfassungsgerichts kann eine Norm bei gleichbleibendem Wortlaut aber nur dann einen Bedeutungswandel erfahren, „wenn i n ihrem Bereich neue, nicht vorhergesehene Tatbestände auftauchen oder bekannte Tatbestände durch ihre Einordnung i n den Gesamtablauf einer Entwicklung i n einer neuen Bedeutung oder Beziehung erscheinen" 534 . E i n solcher Wandel wurde von dieser Ansicht allerdings nicht nachgewiesen, sondern nur als Möglichkeit behauptet 5 3 5 . Das zeigt die grundsätzliche Schwäche der bisherigen Argumentation gegen die Ablehnung eines Anspruchs der genehmigten Ersatzschule auf Anerkennung; nämlich die, ebenfalls nicht den A r t . 7 Abs. 4 GG vollständig zu konkretisieren. Eine schlüssige Argumentation gegen die noch herrschende Meinung hat zunächst deren Zentralthese zu untersuchen, daß das Grundgesetz i n dieser Frage neutral sei und daß der A r t . 7 Abs. 4 GG zugrunde liegende herkömmliche Ersatzschulbegriff die Anerkennung nicht umfasse. Die Interpretation des Bundesverfassungsgerichts aus dem historischen Element wäre nämlich nur dann haltbar, wenn tatsächlich, wie das Gericht meint, der Wortlaut für die gegenteilige Ansicht keine Stütze bieten würde. Die Prämisse des Gerichts, die es bezeichnenderweise vorsichtig und unsicher formuliert, ist die: Wenn das Grundgesetz Anerkennung und Berechtigungswesen nicht besonders erwähnt, könne man davon ausgehen, es wolle die diesbezügliche Regelung dem Lan533

So ζ. B. bei Säcker, in: DVB1. 1971, S. 538.

534

BVerfGE 2, S. 401.

535

So auch Plumer, DVB1. 1971, S. 543.

360

V. Teil: Fragen der Anerkennung von Ersatzschulen

desgesetzgeber überlassen. Wegen der Außenwirkung verlangt das Bundesverfassungsgericht also eine eigene, besondere Erwähnung der Befugnisse i m Berechtigungswesen. Diese Voraussetzung ist aber unhaltbar. Die Ersatzschulen, die laut A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG „aZs Ersatz für öffentliche Schulen" demgemäß erheblich verschärften Anforderungen unterworfen werden, müssen nach A r t . 7 Abs. 4 GG in ihrer Gesamtfunktion die öffentlichen Schulen zu ersetzen i n der Lage sein. Das ist nur eine andere Formulierung der Tatsache, daß sich die Verfassung m i t A r t . 7 Abs. 4 GG klar gegen ein staatliches Schulmonopol ausgesprochen hat. Zwar erkennt das Bundesverfassungsgericht diese Wirkung der Privatschulgarantie wenn es formuliert, „diese Gewährleistung bedeutet die Absage an ein staatliches Schulmonopol und ist zugleich eine Wertentscheidung, die eine Benachteiligung gleichwertiger Ersatzschulen gegenüber den entsprechenden staatlichen Schulen allein wegen ihrer andersartigen Erziehungsformen und Inhalte verbietet. Dieses Offensein des Staates für die Vielfalt der Formen und Inhalte, i n denen Schule sich darstellen kann, entspricht den Wertvorstellungen der freiheitlichen demokratischen Grundordnung, die sich zur Würde des Menschen und zur religiösen und weltanschaulichen Neutralität bekennt" 5 3 6 . Aber es zieht nicht die Folgerungen aus dieser Einsicht. I m praktischen Ergebnis stellt es nämlich für den gesellschaftlich wie rechtlich entscheidenden Teil der Funktion der Ersatzschule gegen Art. 7 Abs. 4 GG das staatliche Schulmonopol auf einem Umweg wieder her. Denn wenn nach der Privatschulgarantie Freie Schulen als Ersatz für öffentliche Schulen diese ersetzen dürfen, muß der Normtext die dafür notwendigen Berechtigungen nicht nochmals gesondert erwähnen. Er müßte nur i m gegenteiligen Fall deren Ausschluß durch eine besondere Einschränkung zum Ausdruck bringen; diese könnte ζ. B. lauten: „Abgesehen von der Stellung i m Berechtigungswesen . . . , oder: „ . . . Abgesehen vom Recht auf Erteilung w i r k samer Zeugnisse . . . " . Eine solche Einschränkung fehlt aber i m Text des A r t . 7 Abs. 4 GG. Da für die Funktion der öffentlichen Schule ihre Wirkung i m Rahmen des Berechtigungswesens integraler Bestandteil ist, gehört all dies auch zur Rechtsmacht derjenigen Ersatzschule, welche die Voraussetzungen von A r t . 7 Abs. 4 erfüllt. Das w i r d noch deutlicher, wenn man zur Konkretisierung von A r t . 7 Abs. 4 GG über Sprachdaten hinaus auch Realdaten heranzieht. Die Außenwirkung von Prüfung und Zeugnissen gehört zum Sachbereich des Phänomens Schule. Da die Sprachauslegung der Privatschulfreiheit, also das Normprogramm des A r t . 7 Abs. 4 GG, diese Stellung i m Berechtigungswesen nicht ausschließt, sondern einschließt, ist diese Stellung Bestandteil des 536

BVerfGE 27, S. 195, 201.

V. T e i l : Fragen der Anerkennung von Ersatzschulen

Normbereichs erfaßt.

587

und somit von der Garantie des A r t . 7 Abs. 4 GG

Daher gehören nach außen wirksame Prüfungen und Zeugnisse zu den „Einrichtungen" im Sinn von Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG, da sie funktionell mit Sinn und Inhalt des Grundrechts der Privatschulfreiheit notwendig verknüpft sind 538. Das w i r d indirekt auch von der Gegenmeinung anerkennt, wenn sie das Berechtigungswesen jedenfalls als Nebenaufgabe der Privatschule erkennt. Es ist daher als Ergebnis festzuhalten, daß die genehmigten Ersatzschulen auch außerhalb von Nordrhein-Westfalen mit seinem deklaratorischen A r t . 8 Abs. 4 S. 2 L V aus Art. 7 Abs. 4 GG einen Rechtsanspruch auf Anerkennung haben. Den vom Bundesverfassungsgericht vorgetragenen Bedenken, daß die Ausübung des Berechtigungswesens i m Unterschied zur bloßen Genehmigung eine Bewährung i n der Zeit voraussetze 539 , kann i m Rahmen der Realisierung des Anspruchs auf Anerkennung Rechnung getragen werden. Es ist nämlich unter dem Gesichtspunkt der Mißbrauchsabwehr und der staatlichen Verantwortung für das Schulwesen der Anspruch auf Anerkennung entsprechend den oben 5 4 0 zur vorläufigen Genehmigung nach § 37 Abs. 4 SchOG von Nordrhein-Westfalen entwickelten Grundsätzen zu beschränken. Eine Anerkennung ist einer genehmigten Ersatzschule nur dann zu erteilen, wenn nach den Umständen die weitere Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG auf Dauer erwartet werden kann. Bei Ersatzschulen i n mittelbarer oder unmittelbarer kirchlicher Trägerschaft ist demgemäß in aller Regel die Anerkennung zu erteilen. Das Grundgesetz selbst unterstellt i n A r t . 140 GG iVm. A r t . 137 Abs. 5 S. 1 und 2 WRV die Gewähr der Dauer und der geordneten Verwaltung und Aufsicht, die aus der inneren Verfassungsstruktur der körperschaftlich organisierten Religionsgesellschaften folgt. Diese staatskirchenrechtliche Norm bietet hier eine selbständige Begründung. Bei i n diesem Sinn bewährten Schulträgern auch nichtkirchlicher Herkunft spricht i m übrigen auch allgemein sogleich eine Vermutung dafür, daß die Genehmigungsvoraussetzungen auf Dauer erfüllt werden. Es ist vom Auferlegen einer „Durststrecke" abzusehen, falls nicht i m einzelnen Fall besondere Gründe dagegen sprechen 587 Zu diesem Begriff F. Müller, Juristische Methodik, 2. A u f l . 1976, S. 117 ff., 120 ff., 270 ff.; zur Bedeutung des Normbereichs für die Dogmatik von Grundrechten: ebd., S. 38 ff., 45 ff.; s. a. ders., Die Positivität der Grundrechte, 1969. 538 v g l . zur funktionellen E n t w i c k l u n g des Begriffs der Einrichtungen schon oben S. 128 ff. 539 BVerfGE 27, S. 195, 204. 540

Vgl. v o r allem S. 186 ff. u n d S. 331 f.

362

V. Teil: Fragen der Anerkennung von Ersatzschulen

sollten (z.B. neue oder i m Privatschulwesen unerfahrene Orden als Schulträger). Die noch herrschende Meinung findet i m Text des Grundgesetzes keinen Anhaltspunkt für einen Anspruch genehmigter Ersatzschulen auf Anerkennung. Die Stellung der Schule im Berechtigungswesen gehört nach ihr nur zu den faktischen Begleiterscheinungen, nicht aber zu den rechtlichen Komponenten der Privatschulfreiheit; anders ausgedrückt: nicht zu ihrem Normbereich, sondern nur zu ihrem Sachbereich. Die hier soeben begründete Position bejaht dagegen den grundrechtlichen Anspruch auf Anerkennung bei Vorliegen der Anforderungen, die das Grundgesetz stellt. Die i n der Bindungsnorm der Exekutive, d. h. i n A r t . 7 Abs. 4 GG enthaltenen Voraussetzungen und Maßstäbe bestimmen auch für die Stellung der einzelnen Ersatzschule i m Berechtigungswesen abschließend und auf höchster Normebene sowohl die Bedingungen als auch die Rechtsfolgen. Die eine öffentliche Schule ersetzende („als Ersatz für öffentliche Schulen") Wirkung einer Ersatzschule für Zeugnisse und Berechtigungen ist m. a. W. Bestandteil des Normbereichs der Privatschulfreiheit, also i m positiven (Verfassungs-) Recht abgestützt. Die Maßstäbe für „Lehrziele" und die damit unmittelbar verbundenen Prüfungen (als „Einrichtungen") bestimmt die Freie Schule m i t ihrem Träger. A r t . 7 Abs. 1 i. V. m. 7 Abs. 4 GG ermächtigt den Staat, vor und nach der Anerkennung zu kontrollieren, ob beide insgesamt „nicht hinter denen der öffentlichen Schulen zurückstehen". Nicht aber hat der Staat das Recht, durch Aufzwingen der Prüfungsmaßstäbe des öffentlichen Schulwesens i n die Verwirklichung eigenständiger pädagogischer Konzeptionen (in der Praxis bisher vor allem bei den Freien Waldorfschulen) substantiell einzugreifen, indem mehr oder weniger weitgehend eine Gleichartigkeit der Prüfungsleistungen aufgenötigt wird. Auch bei zentraler Prüfung sind insoweit gesonderte Aufgabenvorschläge aus dem betreffenden Bereich eigenständiger Pädagogik einzuholen und i n die Prüfung einzuführen. Die gegenüber dem öffentlichen Schulwesen kraft A r t . 7 Abs. 4 GG legitim abweichenden Prüfungsmaßstäbe dürfen hinter jenem — wie die „Lehrziele" auch — nur nicht i m ganzen und nachweisbar zurückstehen.

Sechster Teil

Die Rechtsstellung Freier Sonderschulen nach dem Grundgesetz A. Allgemein einschlägige Normen I . Genehmigungsbedingungen

Generell sind Freie Sonderschulen Ersatzschulen, das heißt solche Schulen, die „nach dem m i t ihrer Errichtung verfolgten Gesamtzweck als Ersatz für eine i m Land vorhandene . . . öffentliche Schule dienen sollen" 5 4 1 . Zunächst gilt für sie der i n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG enthaltene Grundrechtsschutz. A n eine zu errichtende oder i n Betrieb befindliche Ersatzschule dürfen nur Bedingungen gestellt werden, die sich aus A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG ableiten lassen (wobei für Volksschulen noch A r t . 7 Abs. 5 GG hinzukommt). Erfüllt eine Schule die Bedingungen, so ist sie zu genehmigen, ein Ermessensspielraum ist durch den Gesetzeswortlaut ausgeschlossen. Dieser Rechtsanspruch kann i m Verwaltungsgerichtsverfahren und m i t der Verfassungsbeschwerde durchgesetzt werden 5 4 2 . Die Genehmigungspraxis darf dabei i n keinem Fall dazu benutzt werden, die Gleichartigkeit von Ersatzschulen durchzusetzen. Ziel des Genehmigungsverfahrens ist allein der Schutz vor unzureichenden Bildungseinrichtungen. Die Pluralität im Schulwesen ist durch die Privatschulfreiheit verfassungsrechtlich verankert. Besonderer Wert ist auf die Formulierung i m Grundgesetz zu legen, nach der Ersatzschulen zu genehmigen sind, sofern sie „nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen" (Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG). Gegenüber dem Begriff „Gleichwertigkeit" bedeutet dies, daß nicht die Privatschule nachweisen muß, daß sie genauso wertvoll ist; sondern die Auslegung des Wortlauts ergibt, daß die Genehmigungsbehörde den Ausnahmefall des Zurückstehens nachzuweisen hat. Diese Formulierung zusammen mit der Pflicht zur Genehmigung beim Erfüllen der Genehmigungsbedingungen ohne behördlichen Ermessensspielraum ergibt für den Normbereich dieses Grundrechtes eine Vermutung für die grundrechtliche Freiheit 54S. Da das Grundrecht der Privatschulfreiheit ohne Gesetzesvorbehalt gewährleistet ist, Gesetzgeber und Verwaltung also 541 BVerfGE 27, S. 195 ff., 201. — Für seine Mitarbeit am 6. T e i l danke ich H e r r n Michael Kromer. 542 Z u dieser Fragen oben S. 121 ff. 543 Dazu grundsätzlich oben S. 112 ff., 117 ff.

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V I . Teil: Die Rechtsstellung Freier Sonderschulen nach dem Grundgesetz

keine Grundrechtseinschränkungen vornehmen dürfen, können solche nur aus der Verfassung selbst begründet werden. I m übrigen dürfen Gesetze nur die grundgesetzlichen Bedingungen konkretisieren. Soweit Sonderschulen den Primarbereich betreffen, w i r d die Schulpflicht statt durch Besuch der Grundschule durch den Besuch der Sonderschule erfüllt. Sie ist damit eine Parallele zu den früher sogenannten Volksschulen, auf die neben A r t . 7 Abs. 4 GG auch Abs. 5 Anwendung findet 5 4 4 . Doch verstärkt dieser Absatz eher die Stellung der betreffenden Sonderschulen. Denn danach verengt sich der Spielraum bei der Einschätzung der Genehmigungsbedingungen aus A r t . 7 Abs. 5 GG, wenn ein besonderes pädagogisches Interesse an einer solchen Schule nach allgemein anerkannten Maßstäben dargetan werden kann. Ein anerkanntes Lehrbuch des Privatschulrechts und einer der verbreitetsten Grundgesetzkommentare sehen ein besonderes pädagogisches Interesse dann gegeben, wenn behinderte oder gefährdete Kinder oder Kinder, die einer besonderen Betreuung bedürfen, unterrichtet werden 5 4 5 . Die Bedingungen i n A r t . 7 Abs. 5 GG stellen also für Sonderschulen keine zusätzliche Klippe dar. Außerdem wäre es unvertretbar, einem schulpädagogischen Konzept, das i n Praxis erprobt werden soll beziehungsweise sich schon bewährt hat, das besondere pädagogische Interesse abzusprechen. Denn i m Bereich der Sonderpädagogik ist bis h i n zu den grundlegenden Begriffen alles an Theorien und Ergebnissen höchst umstritten 5 4 6 . I I . Schulaufsicht

Schulaufsicht des Staates erfolgt wegen A r t . 7 Abs. 1 GG („Das gesamte Schulwesen") auch i m Privatschulbereich. Soweit sie hier für die Lehrplangestaltung sowie die Einstellung und Höhergruppierung der Lehrer relevant ist, ist ihr gegenüber der Aufsicht über staatliche Schulen stark eingeschränkter Wirkungsbereich zu beachten. Bei den Privatschulen handelt es sich um Einrichtungen, die durch ein Grundrecht ohne Gesetzesvorbehalt geschützt sind. Diese Staatsaufsicht über Private i m Normbereich eines Grundrechts ist einmalig. A u f sie sind die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätze der Staatsaufsicht über staatliche Stellen, bestehend aus Fach-, Dienst- und Rechtsaufsicht, nicht anwendbar. Die Funktion der Schulaufsicht über Privatschulen besteht nur darin, zu überwachen, ob die Genehmigungsbedin544

Heckel, Privatschulrecht, S. 291 A n m . 51 b; v. Mangoldt/Klein, Art. 7 A n m . V I I , 2. 545 Heckel, Privatschulrecht, S. 291 A n m . 51 b; Maunz /Diirig/ Herzog, A r t . 7 Rdnr. 82. 546 Meinertz/Kausen, Heilpädagogik, S. 13, 17 ff.; Bleidick, Pädagogik der Behinderten, S. 24 ff., 273 ff.

Α. Allgemein einschlägige Normen

365

gungen schon bei Aufnahme des Schulbetriebs tatsächlich vorliegen und während der Dauer des Schulbetriebs eingehalten werden; das heißt, ob die alltägliche Schulpraxis den Absätzen 4 und 5 des A r t . 7 GG entspricht 5 4 7 . Unmittelbar ordnungsgestaltende Kompetenzen etwa i m Wege der Fachaufsicht stehen den Behörden nicht zu. Sie wären ein Eingriff i n das Grundrecht des Privatschulträgers. Dies hat auch das Bundesverwaltungsgericht ausgesprochen, als es sagte, daß die Genehmigungsbedingungen „den Rahmen" bilden, „durch den die dem Staat auch gegenüber den genehmigten Ersatzschulen anzuerkennende Schulaufsicht abgegrenzt w i r d " 5 4 8 . Da das Grundrecht der Privatschulen keinen Gesetzesvorbehalt enthält, ist es nicht durch Gesetze einschränkbar. Einschränkungen sind lediglich durch andere verfassungsrechtliche Normen (u. a. A r t . 7 Abs. 1, Abs. 4 S. 2 - 4 , Abs. 5 GG) möglich. Gesetze können die i m Verfassungstext formulierten Bedingungen lediglich konkretisieren, das heißt für die zahlreichen i n der Praxis auftretenden Fragen, Einzelregelungen treffen. Doch bleibt dabei der Vorbehalt des Gesetzes zu berücksichtigen. Soweit i n Rechte eingegriffen wird, beziehungsweise wo verfassungsrechtliche Pflichten konkretisiert werden (wie hier bei der Privatschulfreiheit), muß dies durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen. Daraus folgt unmittelbar, daß Erlasse, Richtlinien der Exekutive und Beschlüsse der K M K , die öffentliche Schulen betreffen, nicht auf Privatschulen anwendbar sind. Allenfalls, wenn es darum geht, zu prüfen, ob die Freien Schulen i n den i m Grundgesetz festgelegten Punkten nicht hinter öffentlichen Schulen zurückstehen, dienen sie als Vergleichsmaßstab 549 . I I I . Abhängigkeit der Förderung von der Anerkennung

Die Lage i n Nordrhein-Westfalen, nach der es keine Unterscheidung zwischen genehmigten und anerkannten Schulen gibt und wo zudem für genehmigte Ersatzschulen ein Förderungsanspruch besteht (Art. 8 Abs. 4 S. 2 und 3 L V NRW), geht über das Recht i n anderen Bundesländern hinaus. Deshalb soll kurz darauf eingegangen werden. Durch die i m Grundgesetz aufgestellten Bedingungen für Ersatzschulen und den Entwicklungsstand öffentlicher Schulen (Schulgeldfreiheit, Inventar, Klassenfrequenzen) ist faktisch die Ausübung des Grundrechts ohne staatliche Finanzierungshilfe den meisten unmöglich geworden. Denn die Schule soll einerseits i n der Anzahl der Lehrer, Bereitstel547

Heckel, Privatschul recht, S. 317 ff. A n m . 71. B V e r w G E 12, S. 349 ff., 351. 549 Z u r Schulaufsicht i m Spannungsfeld von A r t . 7 Abs. 1 u n d 4 GG s. a. S. 119 ff., 122 ff., 196 ff. 548

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V I . Teil: Die Rechtsstellung Freier Sonderschulen nach dem Grundgesetz

lung von Inventar und Gewährung von Lernmittelfreiheit m i t der staatlichen Schule mithalten. Andererseits soll sie jedoch kein Schulgeld erheben, das zur Sonderung der Kinder nach den Besitzverhältnissen der Eltern führt und soll eine wirtschaftliche Sicherung der Lehrkräfte erreichen. Ein solches Leerlaufen eines Grundrechts stünde aber i m Widerspruch zur Verfassung 550 . Diese Argumentation gilt aber für alle genehmigten Schulen, gleichviel, ob sie anerkannt sind oder nicht. Die Freiheitsgewährleistung des A r t . 7 Abs. 4 GG umfaßt sowohl anerkannte als auch nicht anerkannte, aber genehmigte Ersatzschulen. Für beide Formen greift damit die Finanzierungspflicht des Staates ein, die der oben genannten rechtlichen Besonderheit des A r t . 7 Abs. 4 GG Rechnung trägt. Da eine Anerkennung i m Grundgesetz nicht vorgesehen ist, ist die Einschränkung der Förderung auf anerkannte Ersatzschulen unzulässig 5 5 1 .

B. Schulleitung Muß eine Freie Sonderschule einen Leiter haben; oder ist es zulässig, die Leitung einem Kollegium m i t Sprecher zu übertragen, wenn dies zur Eigenart der pädagogischen Konzeption gehört? Besonders Waldorfschulen haben eine sogenannte republikanische Schulorganisation m i t weitgehender Entscheidungsgewalt des Kollegiums, das durch einen Sprecher repräsentiert w i r d 5 5 2 . Staatliche Schulen hingegen müssen einen Leiter haben (siehe z. B. § 20 SchVG Nordrhein-Westfalen). Dieser hat die beamtenrechtliche Funktion des Dienstvorgesetzten, ist ausübendes Organ der Anstaltsgewalt und kann unmittelbar fachaufsichtlich angewiesen sowie notfalls disziplinarrechtlich belangt werden. Er ist Ansprechpartner der Schulaufsichtsbehörde. A n privaten Schulen braucht es keinen Dienstvorgesetzten. Die privatrechtlichen Arbeitsverträge werden zwischen Schulträger und Lehrer geschlossen. Die Weisungsrechte und -pflichten können anders als bei öffentlichen Schulen geregelt sein. Denn zur Erfüllung und Kontrolle der i m Grundgesetz angeführten Genehmigungsbedingungen w i r d kein hierarchisch organisiertes Vorgesetztenverhältnis benötigt. A l l e i n die erreichten pädagogischen Ziele geben Aufschluß darüber, ob die Organisation der Schule einschließlich der Schulleitung nicht hinter öffentlichen Schulen zurücksteht. So bleibt für die Schulaufsicht 550 BVerfGE 35, S. 79 ff., 114 ff.; Heckel, Privatschulrecht, S. 257; Geiger,

Privatschulsubvention u n d Grundgesetz, S. 114. 551 552

Ebenso J. P. Vogel, Förderung freier Initiativen, S. 137. Siehe dazu Kiersch, Die Waldorfpädagogik.

C. Verhältnis Lehrer—Schule—Schulaufsicht

367

nur noch das Problem, einen Ansprechpartner zu haben. Für fachaufsichtliche Weisungen braucht sie einen solchen nicht, weil diese verfassungsrechtlich unzulässig sind. Soweit es sich u m Punkte handelt, die sich nicht direkt auf pädagogische Fragen beziehen, ist Ansprechpartner der Schulaufsicht der Sprecher des Verwaltungsrates. Was pädagogische Fragen betrifft, so ist seit Bestehen von Waldorfschulen (1919) das Lehrerkollegium zuständig, u m auch i m Schulorganismus Demokratie vorzuleben und jeglicher Normierung und Bürokratisierung vorzubeugen. Damit ist das Fehlen eines Leiters nicht Kennzeichen für eine mangelhafte Organisation, sondern für ein durchdachtes und i n der Praxis bewährtes pädagogisches Konzept. Trotzdem müßte ein Leiter bestellt werden, wenn andernfalls keine wirksame Schulaufsicht möglich wäre. Die Genehmigung w i r d aber m i t allen Bedingungen und Auflagen gegenüber dem Schuliräger ausgesprochen. A l lein dieser ist der Genehmigungsbehörde für die Einhaltung verantwortlich. Die Einhaltung kann von der Schulaufsicht beim Träger angemahnt werden. Der schulaufsichtliche Beanstandungsvorgang ist i m Verhältnis zur Privatschule ein Verwaltungsakt, der die von Rechts wegen bereits bestehende Verpflichtung des Schulträgers konkretisiert. Wenn die genehmigte Ersatzschule i m Laufe ihrer Tätigkeit hinter dem Standard der grundgesetzlichen Garantie zurückbleibt, darf der Staat nicht einseitig handelnd eingreifen; sondern er darf beanstanden, Verbesserungen verlangen und gegebenenfalls, wenn dies fruchtlos ist, die Genehmigung entziehen. Dazu ist aber ein Organ wie der Schulleiter nicht vonnöten 5 5 8 . M i t anderen Worten ist es für die Konkretisierung der grundgesetzlichen Bedingungen nicht erforderlich, einen Schulleiter wie i n öffentlichen Schulen zu verlangen. Ein solcher Anspruch oder gar ein staatliches Ernennen eines Lehrers zum Leiter greift daher ohne verfassungsrechtliche Stütze i n die Privatschulfreiheit und vor allem i n die Gestaltungsfreiheit des pädagogischen Konzepts ein. C. Verhältnis Lehrer — Schule — Schulaufsicht I. Welche Anforderungen dürfen vom Staat an die Ausbildung der Lehrer gestellt werden, und darf der Staat sich die Genehmigung der Anstellungsverträge vorbehalten? Genügt insbesondere die grundständige Ausbildung eigener Prägung den grundgesetzlichen Anforderungen? Ist es zulässig, zur Bedingung zu machen, daß 50 °/o aller Lehrer staatlich ausgebildete Sonderschullehrer sind? 653

Vgl. hierzu auch oben, S. 212 ff.; 215 f.

368

V I . Teil: Die Rechtsstellung Freier Sonderschulen nach dem Grundgesetz

Die Dienstverträge zwischen den Lehrern und den Schulträgern sind privatrechtlicher Natur. Dienstliche Beziehungen zwischen Schulaufsicht und Lehrern bestehen nicht. Von daher kann es auch keine Dienstaufsicht i m herkömmlichen Sinne geben. I m Rahmen ihrer Aufsicht, ob die Genehmigungsbedingungen eingehalten werden, hat die Schulaufsichtsbehörde allerdings die personelle Besetzung der Schule i m Auge zu behalten. Eine wirkungsvolle, präventive Schulaufsicht macht es deshalb erforderlich, die Anstellung von Lehrern i m voraus zu kontrollieren. Dabei w i r d überprüft, ob der Bewerber die von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG geforderte wissenschaftliche Ausbildung der Lehrkräfte besitzt. Man könnte argumentieren, die Anzeigepflicht der Neueinstellung eines Lehrers sei ein milderes Mittel, weil bei ihr nur die Aufnahme der Tätigkeit eines neuen Lehrers angezeigt werden muß und diese dann nachträglich von der Schulaufsicht wegen Zurückstehen der pädagogischen Ausbildung des Lehrers verboten werden kann. Die Anzeigepflicht ist dabei gegenüber der Genehmigungspflicht jedoch nicht das mildere Mittel, weil einerseits die Genehmigungsvoraussetzungen ohne Ermessensspielraum feststehen, andererseits Schule und Lehrer nicht über längere Zeit i m Ungewissen bleiben sollen, ob auf die Anzeige h i n eine Versagung der Lehrtätigkeit folgt. Dieses Recht der staatlichen Schulaufsichtsbehörde auf Vorlage der Anstellungsverträge, auf Prüfung, ob sie den gestellten Anforderungen genügen und auf Genehmigung beziehungsweise Versagung der A n stellung, ist der Rest dessen, was der Exekutive an Aufsicht über die Lehrer an staatlichen oder kommunalen Schulen zusteht. Da die Überprüfung der Genehmigungsbedingungen anhand A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG keine Ermessens-, sondern eine Rechtsentscheidung ist, hat der Bewerber bei deren Vorliegen ein subjektiv einklagbares Recht auf Anstellung, der Schulträger einen grundrechtlich abgesicherten Anspruch auf Genehmigung des Anstellungsvertrags. Eine verfassungsgemäße Regelung dieser Frage stellt zum Beispiel § 41 SchOG NW dar 5 5 4 . Fraglich sind jedoch die Maßstäbe, die die staatliche Schulaufsicht bei der Genehmigung anlegen darf. Die Forderung nach einer staatlichen Sonderschulausbildung wäre dabei nur dann zu rechtfertigen, wenn ohne eine solche Ausbildung die i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG geforderte wissenschaftliche Ausbildung nicht gewährleistet wäre. Denn mit anderen Bedingungen aus A r t . 7 Abs. 4 GG wäre diese Forderung nicht zu rechtfertigen, auch nicht mit dem Nichtzurückstehen der Lehrziele. Welche Lehrziele die Schule tatsächlich verfolgt, ist unabhängig davon, welche Ausbildung die Lehrer vor ihrer Berufsausübung genossen 654

Siehe dazu näher oben i m Text S, 267 ff.

C. Verhältnis Lehrer—Schule—Schulaufsicht

369

haben. Ob die Lehrziele den staatlichen gleichkommen und ob sie tatsächlich erreicht werden, ist eine Frage der praktischen Bewährung der Pädagogen, welche nicht durch die Forderung nach staatlicher Ausbildung der Lehrer gesichert werden kann. Einziger Grund für eine solche Regelung kann deshalb sein, daß die Schulaufsicht sicherstellen w i l l , daß wenigstens bei 5 0 % aller Lehrer eine wissenschaftliche Ausbildung vorhanden ist. Dabei geht die Exekutive stillschweigend davon aus, daß Lehrer, die ihre pädagogische Ausbildung auf andere Weise erworben haben, nicht gleichwertig ausgebildet sind. Als krasses Beispiel für diese Logik ließe sich der Mathematiklehrer an Gymnasien nennen: Der staatliche Mathematiklehrer hat Mathematik an der Universität studiert und sich vor seiner Referendarzeit nicht näher mit Pädagogik oder Schulmathematik beschäftigt, gilt aber als wissenschaftlich ausgebildet. Legt man diesen Maßstab an, so könnte ein Pädagogikstudent mit praktischer Erfahrung, der sich nebenher ausreichende Kenntnisse i n Mathematik angeeignet hat, an Privatschulen nicht Mathematik i n der Sekundarstufe unterrichten. Dieses Beispiel muß zusammen m i t der verfassungsrechtlich festgelegten Argumentationslastregel gesehen werden. Die staatliche Schulaufsicht hätte ein Zurückstehen einer andersgearteten Ausbildung darzulegen, wenn sie eine Genehmigung versagen w i l l , weil es an der wissenschaftlichen Ausbildung mangelt. Eine pauschale Vermutung der Minderwertigkeit andersgearteter Ausbildung, die die 50 °/oRegelung begründen soll, ist wegen A r t . 7 Abs. 4 GG unhaltbar. Sie verletzt das Recht der freien Lehrerwahl der Privatschule. Sie verletzt auch das oben dargelegte subjektive Recht des Lehrers auf Anstellung, wenn die Bedingungen i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG vorliegen. Also ist festzuhalten, daß die Qualifikation bei jedem Anstellungsvertrag gesondert zu prüfen ist. Der inhaltliche Rahmen, i n dem diese stattfindet, steht damit allerdings noch nicht fest. Auszugehen ist bei der Festlegung der Voraussetzungen davon, daß die Ausbildung der Lehrkräfte i m großen und ganzen derjenigen der Lehrkräfte an den entsprechenden öffentlichen Schulen nicht nachstehen darf. Konkreter heißt das, daß die für den Unterricht erforderlichen fachlichen, pädagogischen und unterrichtspraktischen Kenntnisse und Fähigkeiten verlangt werden dürfen 5 5 3 . Es braucht sich dabei weder u m die gleiche Ausbildung noch u m gleiche Prüfungen zu handeln. Schon immer wurde es als ein Recht und als eine besondere Funktion der Freien Schulen betrachtet, daß sie solchen pädagogisch und wissenschaftlich befähigten Personen eine Wirkungsmöglichkeit bieten, die nicht den für 655

Heckel, Privatschulrecht, S. 281 f.; zu dieser Frage auch oben S. 144 f. m i t weiteren Nachweisen. 24 F . M ü l l e r

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V I . Teil: Die Rechtsstellung Freier Sonderschulen nach dem Grundgesetz

öffentliche Schulen vorgeschriebenen Ausbildungsgang und nicht die entsprechenden Prüfungen hinter sich gebracht haben. Der Wortlaut des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG gibt nichts dafür her, daß m i t „wissenschaftlich" rein empirische Wissenschaften wie Statistik, empirische Soziologie oder Psychologie gemeint sind (letztere v e r w i r f t schon den Psychologen Freud als unwissenschaftlich). Auch hermeneutische, anthropologische Wissenschaftssysteme müssen hier ihren Platz haben, selbst wenn sie zu anderen Ergebnissen als die Ausbildungsgänge staatlicher Lehrer kommen. Von daher kann ζ. B. eine anthroposophische Ausbildung von Lehrern nicht pauschal als unwissenschaftlich abgetan werden. Deshalb legitimiert das Grundgesetz die besonderen Verhältnisse unter anderem an Waldorfschulen, welche ihre Lehrer selbst ausbilden wollen und mehr Wert auf die ganzheitlich verstandene Erzieherpersönlichkeit als auf den Nachweis von Prüfungen legen. Dem trägt auch § 37 Abs. 3 S. 2 SchOG NW Rechnung, der den Nachweis der pädagogischen Vor- und Ausbildung auch durch sogenannte freie pädagogische Leistungen zuläßt. Die Qualifikation von Lehrkräften kann geprüft werden beim Antrag der Schule auf Genehmigung sowie bei der Einstellung eines Lehrers durch eine Schule. Dabei sind jedesmal die gleichen, grundgesetzlich vorgeschriebenen Bedingungen und nur diese einzuhalten. Bei der Einzelgenehmigung eines Anstellungsvertrages können keine höheren Anforderungen gestellt werden 5 5 6 . Π . Hat der Staat ein Mitspracherecht bei der Höherstufung von Lehrern?

Die schulrechtliche Praxis bei der Höherstufung von Lehrern ist sehr bedenklich. Auszugehen ist davon, daß nach dem Grundrecht der Privatschulfreiheit, den Grundsätzen des Vorrangs des Gesetzes und des Vorbehaltes des Gesetzes 557 eine unmittelbare Anwendung von Verwaltungsrichtlinien, Erlassen und ähnlichem auf Privatschulen verboten ist. Sie würden i n ein Grundrecht ohne Gesetzesvorbehalt eingreifen, da sie keine Konkretisierung der Bedingungen i n A r t . 7 Abs. 4 und 5 GG darstellen, sondern eine Erstreckung von verwaltungsinternen Festsetzungen. Die sich i m staatsfreien, gesellschaftlichen Raum entfaltenden Freien Schulen unterliegen aber nur dann der Staatsaufsicht, wenn diese der Kontrolle der Vorschriften des A r t . 7 Abs. 4 und 5 GG dient. Dabei scheidet auch eine mittelbare Anwendung solcher Vorschriften insoweit aus, als sie Fragen wie die Zuständigkeit von Dienst556 Dazu oben i m Text S. 212 f.; ebenso der Beschluß des V G K ö l n v o m 15.12.1978 A Z . 10 Κ 307/78, S. 7 ff., 9, 11 f. 557 Dazu grundsätzlich oben S. 23 f.

C. Verhältnis Lehrer—Schule—Schulaufsicht

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vorgesetzten, Anwendung von Vorschriften über die Regelbeurteilung, Bedarfsermittlung, Bewährungsaufstieg und ähnliches betreffen. Denn Fach- und Dienstaufsicht sind i m Rahmen der Privatschulfreiheit unzulässig. Das Grundgesetz bietet keine Handhabe dafür, die Höherstufung von Lehrern zu regeln und zu kontrollieren. Eine Höherstufung eines Lehrers hat m i t dem Nichtzurückstehen hinter öffentlichen Schulen nichts zu tun. Ebenso kann durch sie die rechtliche und w i r t schaftliche Stellung der Lehrkräfte nicht gefährdet sein. Die wissenschaftliche Ausbildung spielt zwar bei der Genehmigung der Schule und bei der Einstellung der Lehrer eine Rolle. Sie muß jedoch begrifflich unterschieden werden von der späteren Berufsausübung. Wenn das Grundgesetz eine Aussage zur wissenschaftlichen Ausbildung macht, so macht es damit noch keine zur Berufsausübung, und damit auch nicht zur Beurteilung letzterer. Damit kann sich die Verwaltung auf kein Mitspracherecht bei der Höherstufung privater Sonderschullehrer berufen 5 5 8 . Dienst- und Fachaufsicht über einzelne Lehrer sind i m Normbereich des Grundrechts der Privatschulfreiheit verfassungswidrig. Unterrichtsbesuche i n bezug auf einzelne Lehrkräfte zum Zweck der Überprüfung von Laufbahnvoraussetzungen, deren dienstlicher und beruflicher Entwicklung oder zum M i t w i r k e n bei der Beförderung sind ebenfalls mit dem Grundrecht des A r t . 7 Abs. 4 GG unvereinbar. Lediglich zur Kontrolle, ob die Schule die Genehmigungsbedingungen noch erfüllt, sind Schul- und Unterrichtsbesuche statthaft. Anders gelagert ist die Frage nach der staatlichen Bezuschussung der angestellten Lehrkräfte. Der Staat ist nicht verpflichtet, sich bei Anzahl und Bezahlung der Lehrer nach den Festsetzungen der Privatschulen zu richten. Er kann so leisten, daß er nur die an einer vergleichbaren öffentlichen Schule übliche Anzahl von Lehrern bestimmter Besoldungsstufen zugrunde legt. Dabei können wiederum Unterrichtsbesuche stattfinden, u m zu prüfen, ob der höher zu stufende die gleiche Qualifikation hat wie ein i m öffentlichen Dienst beschäftigter Lehrer, und damit, ob eine Erhöhung der Mittelzuweisung an die Schule gerechtfertigt ist. Denn der Staat kann nicht zulassen, daß weniger qualifizierte Lehrer an Privatschulen i h n infolge autonomer Gehaltseinstufung mehr kosten als höher qualifizierte eigene Bedienstete. Ein solcher Unterrichtsbesuch darf jedoch nur dazu führen, daß die Mittelzuweisung an die Privatschule für den höhergestuften Lehrer nicht erhöht wird. Ob der Lehrer höhergestuft w i r d oder nicht, ist Sache der Privatschule.

688

24*

s. a. oben S. 271 ff.

372

V I . Teil: Die Rechtsstellung Freier Sonderschulen nach dem Grundgesetz

D. Aufnahmeverfahren Muß das staatliche Sonderschulaufnahmeverfahren (SAV) unmittelbar oder entsprechend angewandt werden, insbesondere — was die Verfahrensweise (Probeunterricht, Intelligenztests) oder — was die Eingruppierung i n einzelne Defekte betrifft? I . Zur Verfahrensweise

Für die Beurteilung dieser Fragen muß die Vielschichtigkeit der Rechte und Interessenlagen berücksichtigt werden. Bei der rechtlichen Untersuchung ist zwischen dem Verfahren der Feststellung der Sonderschulbedürftigkeit und der Aufnahme sonderschulbedürftiger Kinder i n eine Sonderschule zu unterscheiden. Was letztere betrifft, so hat die Freie Schule das Recht, jedes sonderschulbedürftige K i n d aufzunehmen; sie kann aber vom Staat nicht dazu gezwungen werden (Recht der freien Schülerwahl als Teil der Privatschulfreiheit). I n welchem Verfahren die Schule die von ihr aufzunehmenden Kinder aussucht, ist ihr freigestellt, solange keine Sonderung nach den Besitzverhältnissen der Eltern eintritt. Komplizierter ist die Lage bei der Feststellung, ob ein K i n d sonderschulbedürftig ist. Hier gilt, daß auf jeden Fall ein staatlich geordnetes Verfahren vonnöten ist. Da das K i n d auf eine Sonderschule soll, deren Besuch ihm, falls es gesund sein sollte, für sein späteres schulisches und berufliches Fortkommen von Nachteil ist, bewirkt die Feststellung der Sonderschulbedürftigkeit einen Eingriff i n die Persönlichkeitssphäre (Art. 2 Abs. 1 GG). Dieser Eingriff kann zwar von den Eltern erlaubt werden. Die Eltern können jedoch nicht völlig über das Persönlichkeitsrecht des Kindes verfügen, wie die Existenz etlicher Genehmigungspflichten i m Vormundschaftsrecht zeigt. Sie können nur ihr Recht auf Erziehung aus A r t . 6 Abs. 2 GG ungehindert ausüben. Der Schutz der Persönlichkeit des Kindes verlangt deshalb zumindest ein gesetzlich geordnetes Verfahren der Feststellung der Sonderschulbedürftigkeit. Würde ein solches Verfahren nicht durchgeführt, weil die Eltern ihr K i n d freiwillig i n eine Sonderschule geben, so könnten sie ihr K i n d jederzeit wieder auf eine allgemeine Schule oder eine öffentliche Sonderschule schicken, dann wieder auf eine private Sonderschule, usw. — auch dies ein Grund, den Entwicklungsstand des Kindes festzustellen, nach dem allein sich seine Erziehung und Förderung richten soll. Die Entscheidung, daß ein K i n d zum Besuch der Sonderschule verpflichtet ist, muß deshalb auch bei Privatschulen ein anfechtbarer Hoheitsakt sein — ein Verwaltungsakt.

D. A u f nähme verfahren

373

Dabei ist dem Staat ein Mitwirkungsrecht gegeben. Die Eltern können Kinder von privaten Sonderschulen jederzeit auf öffentliche Schulen schicken. Führte allein die Privatschule das Verfahren durch, so bestimmte sie, in welche öffentliche Schulart das K i n d kommt. Daraus ist jedoch nicht der Umkehrschluß zu ziehen, deshalb sei die Feststellung der Sonderschulbedürftigkeit allein Sache des Staates. Vielmehr soll auf die Parallele des Rechts der Privatschulen auf staatlich anerkannte Schulabschlüsse verwiesen werden 5 5 9 . Die Schule kann Herrin des Verfahrens sein, sie ist jedoch stärker einer staatlicher Mitsprache unterworfen als i n anderen Fragen ihrer Tätigkeit. Der Staat leitet sein Recht auf hoheitliche Entscheidung aus den für die staatlichen Schulen, die Eltern und das K i n d verbindlichen Feststellung der Sonderschulbedürftigkeit ab. Führt die Schule das eigentliche Verfahren durch, so sind je nach Fallage Erziehungsberechtigte, Jugendamt, Gesundheitsamt und die staatlichen Schulbehörden beteiligt. So ist beispielsweise die aufnehmende Schule i n Nordrhein-Westfalen federführend 5 6 0 . Ähnliche Möglichkeiten bieten § 4 der „Verordnung des Kultusministers über die Pflicht zum Besuch der Schule für Lernbehinderte i n Baden-Württemberg 5 6 1 und für Geistigbehinderte 562 sowie in Niedersachsen § 3 Abs. 4 „VO über Aufnahme und Überweisung i n die Sonderschule und über Sonderunterricht" 5 6 3 . Die aufnehmende Schule soll dabei ein eigenes Gutachten erstellen. W i l l der Staat hierbei regelnd eingreifen, so ist er trotz seiner erweiterten Mitsprache an das Übermaßverbot gebunden. Das heißt, er darf nur solche Vorschriften machen, die geeignet sind, ein Verfahren sinnvoll zu gestalten, die den geringsten Eingriff i n die Gestaltungsfreiheit der Schule darstellen, und bei denen der beabsichtigte Erfolg nicht außer Verhältnis zur Schwere des Eingriffs i n die Privatschulautonomie steht. Wollte die Schulbehörde für das von der Schule durchzuführende Aufnahmeverfahren einen Intelligenztest vorschreiben, so hätte sie dies zu beachten. Da Intelligenztests i n der psychologischen und pädagogischen Diskussion äußerst umstritten sind, ist es schon fraglich, ob sie überhaupt geeignet sind, die sinnvolle Durchführung des Verfahrens zu gewährleisten. A u f jeden Fall stellt dies für Schulen m i t anderen pädagogischen Methoden und anderer Konzeption, sofern der Intelligenztest ohne Alternativen vorgeschrieben wird, nicht 559

Sogenanntes Berechtigungswesen, siehe dazu grundsätzlich oben i m Text S. 279 ff., S. 345 ff. 560 Siehe 3.23 der Richtlinien zum SAV, Runderlaß d. Kultusministers v o m 20.12.1973, GMB1. 1974, S. 62. 561 K u U , S. 615 V. 20. 2.1978. 562 K u U , S. 888 v. 31. 3.1978. 563 GVB1. S. 261 V. 5. 7.1977.

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V I . Teil: Die Rechtsstellung Freier Sonderschulen nach dem Grundgesetz

das mildeste M i t t e l des Eingriffs dar. Der fragliche Nutzen steht zudem außer Verhältnis zu dem Zwang, die staatlichen Vorstellungen von meßbarer Intelligenz und Bildungsbedürftigkeit übernehmen zu müssen. Ein Zwang zur Durchführung von Intelligenztests bei Aufnahmeverfahren wäre deshalb rechtswidrig. Jede Schule hat das Recht, sich auf ihr pädagogisches Konzept zu stützen, solange das Gutachten rational nachvollziehbare Beobachtungen, Folgerungen und Ergebnisse enthält. Wenn sie eine sechswöchige Probezeit, i n der die Anlagen und Fähigkeiten des Probanden untersucht werden durchführt, steht das Gutachten dem staatlich durchgeführten nicht nach. Π . Defektbezogene Eingruppierung

Staatlicherseits w i r d von den Sonderschulen die Eingruppierung i n bestimmte Defekte verlangt. Eine solche lehnt vor allem die Waldorfschule aus grundsätzlichen therapeutischen und pädagogischen Erwägungen ab 5 6 4 . Die staatliche Schulaufsicht scheint der Meinung zu sein, daß diese pädagogische Konzeption hinter der öffentlicher Sonderschulen zurücksteht. Denn sie zwingt die Waldorf-Sonderschulen zu einer eindeutigen Eingruppierung. Dabei hat die staatliche Schulaufsicht jedoch die Argumentationslast 5 6 5 . Sie hätte darzulegen, aus welchem Grund die Vorstellung, die Unterrichtung von verschiedenen Behinderungsarten würde die soziale Einstellung der Kinder fördern und es den Kindern ermöglichen, sich gegenseitig zu helfen und dadurch voneinander zu lernen, falsch ist. Insbesondere müßte die staatliche Schulaufsicht darlegen, daß die Erfolge der Waldorf-Sonderschulen erheblich hinter denen öffentlicher Schulen zurückstehen. Bei dieser Argumentationslastverteilung spielt auch eine Rolle, was i n den Richtlinien für die Schule für Lernbehinderte i n Nordrhein-Westfalen inhaltsgleich m i t den KMK-Empfehlungen für den Unterricht i n der Schule für Lernbehinderte (Sonderschule) v. 17./18. November 1977 steht 5 6 6 . Hier muß die Schulaufsicht begründen, w a r u m dies i m jeweiligen Fall entgegen den Richtlinien sachlich unerwünscht erscheint. Die Qualität dieses pädagogischen Konzepts geht auch aus der Stellungnahme des deutschen Bildungsrates 5 6 7 hervor, der formuliert, die horizontale Schulgliederung „legt es nahe, auch das bisherige Sonderschulwesen m i t jeweils separaten Schularten für die einzelnen Behin664

Siehe Zeller, Anthroposophische Heilpädagogik, S. 96 ff. Dazu grundsätzlich oben i m T e x t S. 137 ff. see Vorbemerkungen, S. 7: „ E i n Abweichen v o n den Richtlinien sollte ermöglicht werden, w e n n andere unterrichtliche Formen erprobt oder neue Lernangebote entwickelt werden sollen". 667 Empfehlungen der Bildungskommission, 1973, S. 17. 565

D. Aufnahmeverfahren

375

derungsarten grundsätzlich neu zu ordnen". Als weiteres Argument gegen die defektbezogene Einschulung läßt sich anführen, daß es oft gar nicht möglich ist, Behinderungsarten sauber zu trennen (ζ. B. geistige Behinderung — Lernbehinderung — erziehungsschwierige K i n der), oder daß bei einem K i n d mehrere Behinderungsarten vorliegen. Aus diesem letzten Aspekt ergibt sich noch ein Argument für die Waldorfschulen. Da Kinder mit mehreren Behinderungsarten i n die Sonderschule sollen, die ihrer Behinderung am ehesten gerecht wird, wäre für solche Fälle eine Schule ideal, die nicht streng auf eine Behinderungsart ausgerichtet ist und daher auf mehrere von ihnen gleichzeitig eingehen kann. Das übliche SAV stellt jedenfalls eine A r t Prokrustesbett für Sonderschulanwärter dar, i n das sie zur besseren Handhabung ihrer Leiden gezwängt werden. Eine starre Praxis wie aufgrund von § 49 Abs. 2 Nds. SchG ist wegen Verstoßes gegen A r t . 7 Abs. 4 GG verfassungswidrig. A r t . 7 Abs. 4 GG erlaubt eigenständige pädagogische Konzepte, die mehrere Behinderungsarten auf bewährte Weise kombinieren. Eine andere Frage, die auch i n diesem Zusammenhang auftaucht, ist die nach der Subventionierung. Die nach dem Grundgesetz geschützten privaten Ersatzschulen haben grundsätzlich einen Anspruch auf Förderung. Denn die vom Grundgesetz vorgeschriebenen Bedingungen sind beim heutigen Entwicklungsstand des öffentlichen Schulwesens nicht mehr gleichzeitig zu erfüllen. Allerdings läßt sich daraus noch kein Förderungsanspruch einer bestimmten Schule i n einer bestimmten Höhe ableiten. Die Berechnungsweise und die Höhe der Subvention liegt i m Ermessen des Staates, wobei er die Schulen m i t Hilfe der Förderung nicht zur Anpassung an staatliche Schulen zwingen darf und bei der Verteilung auch an den Gleichheitsgrundsatz des A r t . 3 Abs. 1 GG gebunden ist. Hier steht nun speziell die Bemessung der Förderhöhe nach unterschiedlichen Defekten i n Frage. Der Staat kann den Umfang seiner Förderung daran ausrichten, was er durch die Nichtinanspruchnahme von öffentlichen Schulen erspart und dabei den A u f wand zugrunde legen, den die eigenen (defektbezogenen) Sonderschularten verursachen. Tut er dies, so hängt die Förderhöhe von der Einstufung i n eine bestimmte Behinderungsart ab, die der Aufwandsberechnung zugrunde gelegt wird. Dies zwingt ζ. B. Waldorf-Sonderschulen zwar dazu, beim Antrag auf Förderung die Schüler i n Behinderungsarten einzuordnen. Sie werden dadurch jedoch nicht genötigt, nur bestimmte Kinder aufzunehmen oder eine defektbezogene pädagogische Arbeit zu betreiben.

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V I . Teil: Die Rechtsstellung Freier Sonderschulen nach dem Grundgesetz

E. Lehrpläne Inwieweit sind staatliche Lehrpläne und Unterrichtsrichtlinien für Sonderschulen auch für Freie Sonderschulen verbindlich? Vom Grundgesetz w i r d i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 festgelegt, daß private Schulen i n ihren „Lehrzielen und Einrichtungen . . . nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen" dürfen. M i t „Einrichtungen" ist Inventar und Organisation der Schule gemeint. Sie umfassen unter anderem die Gliederung der Schule i n Klassen, die Beachtung der Klassenfrequenzen, die Verteilung des Lehrstoffes auf das Schuljahr und die Schulzeit insgesamt, die Ausstattung der Schule m i t Lehrern und so fort 5 6 8 . Die „Lehrziele" betreffen den Erwerb von Kenntnissen und Fähigkeiten und müssen einen Schulabschluß vorsehen. Hierfür genügt, daß die Bildungsinhalte i n ihrer Gesamtheit nicht hinter denen öffentlicher Schulen zurückstehen. Der am Ende erworbene Abschluß muß nicht identisch m i t dem staatlichen sein. Dies würde mittelbar zu identischen Bildungsinhalten führen, denen lediglich noch etwas hinzugefügt werden dürfte. Die Formulierung des Grundgesetzes erlaubt jedoch eine freiheitlichere Auslegung. Die private schulische Ausbildung darf nicht dazu führen, daß der Absolvent einer Ersatzschule nur äußerlich-formal, nicht aber nach dem Stand seiner Kenntnisse und Fähigkeiten das Niveau eines Absolventen einer öffentlichen Schule hat. Soweit es sich u m die staatsbürgerliche Erziehung handelt, ist von Verfassungs wegen der Staat gehalten, eine der Wertordnung des Grundgesetzes entsprechende Erziehung zu sichern; das heißt, auf eine Erziehung zu toleranter, demokratischer Gesinnung und sozialer Verantwortlichkeit auf der Grundlage der individuellen Selbstbestimmung des Menschen zu achten. Was an Lehrzielen über den staatlichen Fächerkanon hinausgeht und religiöse oder weltanschauliche Fragen betrifft, so sind die Schulen innerhalb der genannten verfassungsrechtlichen Grenzen frei. Dieses Verständnis von „Lehrzielen" und „Einrichtungen", das von der grundgesetzlich formulierten Vermutung für die Freiheit ausgeht, ist zugrunde zu legen, wo das Gesetz Gleichwertigkeit verlangt. Daran sind z. B. auch die Formulierungen von Genehmigungen zu messen, die etwa lauten: „Für die Unterrichtsgestaltung und die Stundentafel gelten die jeweiligen Richtlinien und Lehrpläne der . . . (Sonderschule) nach Maßgabe der Pädagogik Rudolf Steiners." „Nach Maßgabe" bedeutet „entsprechend". Das heißt, zusammen gesehen m i t dem soeben Erörterten, daß die öffentlichen Richtlinien 568

Dazu grundsätzlich oben S. 131 f.

F. Ergebnisse

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dann nur entsprechend der Pädagogik Steiners angewandt werden müssen. Soweit sie seinen pädagogischen Vorstellungen nicht entsprechen und diese hinter den Lehrzielen und Einrichtungen öffentlicher Schulen nicht zurückstehen, müssen sie nicht angewandt werden. Das Ergebnis muß nur i m ganzen dem Gesamtbestand an Wissensvermittlung, Fähigkeiten und sozialem Lernen der öffentlichen Schulen entsprechen. Pädagogisch begründete Abweichungen i n Methoden, Stoffen, Organisationsstrukturen und Lehrzielen sind jedoch zulässig 569 .

F. Ergebnisse Freie Sonderschulen sind Ersatzschulen, für die der Grundrechtsschutz des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG gilt. A n sie dürfen i n jedem zeitlichen Stadium nur die Bedingungen gestellt werden, die sich aus A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG abschließend ergeben; für Volksschulen t r i t t noch Art. 7 Abs. 5 GG hinzu. Erfüllt eine Schule diese Bedingungen, so ist sie von der zuständigen Behörde ohne Ermessensspielraum zu genehmigen. Hierauf besteht ein verwaltungsgerichtlich und durch Verfassungsbeschwerde durchsetzbares subjektiv-öffentliches Recht des Schulträgers. Die Genehmigungspraxis darf nicht dazu benutzt werden, von Seiten der staatlichen Behörden Gleichartigkeit durchzusetzen. Ersatzschulen dürfen nach A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG „nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen"; die Verfassungsdogmatik der Privatschulfreiheit ergibt eine Vermutung zugunsten der grundrechtlichen und institutionellen Garantie. Da A r t . 7 Abs. 4 GG ohne Gesetzesvorbehalt gewährleistet ist, dürfen Gesetze (und erst recht untergesetzliche staatliche Akte) die grundgesetzlichen Bedingungen nur konkretisieren, nicht aber die Freiheitsgewährung einschränken. Soweit Sonderschulen den Primarbereich betreffen, w i r d durch ihren Besuch die Schulpflicht erfüllt. Der insoweit zusätzlich einschlägige A r t . 7 Abs. 5 GG schränkt die Rechtsstellung Freier Sonderschulen nicht zusätzlich ein. Ein besonderes pädagogisches Interesse ist nämlich immer dann gegeben, wenn behinderte oder gefährdete Kinder oder wenn solche Kinder, die einer besonderen Betreuung bedürfen, unterrichtet werden. Die auf A r t . 7 Abs. 1 GG gegründete Schulaufsicht des Staates auch i m Privatschulbereich unterscheidet sich wesentlich von der allgemeinen verwaltungsrechtlichen Aufsicht (Fach-, Dienst- und Rechtsauf569

Dazu allgemein oben i m Text S. 133 ff.

378

V I . Teil: Die Rechtsstellung Freier Sonderschulen nach dem Grundgesetz

sieht). Sie besteht hier allein darin, zu überwachen, ob die Bedingungen des Art. 7 Abs. 4 GG bei Aufnahme des Schulbetriebs vorliegen und während seiner Dauer eingehalten werden. Unmittelbar ordnungsgestaltende Kompetenzen stehen den staatlichen Behörden kraft Grundrechts der Schulträger nicht zu. Wegen des Vorbehalts des Gesetzes sind ferner Erlasse und Richtlinien der Exekutive oder Beschlüsse der Kultusministerkonferenz, die sich auf öffentliche Schulen beziehen, auf private Sonderschulen nicht anwendbar. A u f staatliche Förderung Freier Schulen besteht aufgrund des A r t . 7 Abs. 4 GG ein Recht i n Gestalt einer objektiv-rechtlichen Verfassungspflicht der zuständigen staatlichen Stellen. Dieses objektive Recht auf Förderung ist von der Anerkennung nach Landesrecht nicht abhängig, da A r t . 7 Abs. 4 GG sowohl anerkannte als auch nicht anerkannte, aber genehmigte Ersatzschulen, jeder A r t , also auch Sonderschulen, umfaßt. A n Freien Schulen gibt es keine Dienstvorgesetzten i m Sinn des staatlichen Rechts. Zur Erfüllung und Kontrolle der i m Grundgesetz angeführten Genehmigungsbedingungen ist kein hierarchisch organisiertes Vorgesetztenverhältnis erforderlich. Dasselbe gilt für fachaufsichtliche Weisungen, da solche gegenüber Freien Schulen verfassungsrechtlich unzulässig sind. Für pädagogische Fragen genügt der Sprecher des Kollegiums der Schule. Besonders Waldorfschulen, also auch Waldorf-Sonderschulen, haben eine republikanische Schulorganisation, bei der i n pädagogischen Fragen das Lehrerkollegium zuständig ist. Dieses Konzept ist mit dem Grundgesetz vereinbar. Nur der Schulträger ist gegenüber der staatlichen Genehmigungsbehörde für die Einhaltung des A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG verantwortlich. Die Schulaufsicht hat sich insofern an den Träger zu wenden. Waldorf(sonder)schulen brauchen also keinen Schulleiter wie öffentliche Schulen zu haben. Ein derartiges Verlangen des Staates oder gar eine staatliche Ersatzvornahme i n dieser Richtung würde i n die Gestaltungsfreiheit des pädagogischen Konzepts und damit i n die grundrechtlich und institutionell geschützte Privatschulfreiheit unzulässig eingreifen. Die Dienstverträge zwischen den Lehrern und dem Schulträger auch an Freien Sonderschulen sind rein privatrechtlich. Zwischen staatlicher Schulaufsicht und Lehrern bestehen keine dienstlichen Beziehungen. Die Schulaufsicht hat das Recht, die Anstellung von Lehrern i m voraus unter den Gesichtspunkten des A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG zu überwachen. Sie darf i n diesem Rahmen die Vorlage der Anstellungsverträge verlangen, diese Verträge an den vom Grundgesetz gestellten Anforderungen überprüfen und die Anstellung genehmigen oder verweigern. Dies ist der aus dem Zusammenspiel von A r t . 7 Abs. 4 und 7 Abs. 1 GG resultierende Rest dessen, was der Exekutive an Aufsicht über die

F. Ergebnisse

379

Lehrer der Freien Schulen zusteht. Die Entscheidung ist wegen A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG keine Ermessens-, sondern eine gebundene Rechtsentscheidung. Bei Vorliegen der grundgesetzlichen Voraussetzungen hat der Bewerber ein subjektiv einklagbares Recht auf Genehmigung seiner Anstellung, der Schulträger einen Anspruch auf Genehmigung des Anstellungsvertrags (vgl. beispielsweise die verfassungskonforme Regelung i n § 41 SchOG NW). Die Forderung nach einer staatlichen Ausbildung der Sonderschullehrer wäre nur dann zu rechtfertigen, wenn ohne eine solche die i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG geforderte „wissenschaftliche Ausbildung" nicht gewährleistet wäre. Ob jedoch die „Lehrziele" Freier Schulen denen des staatlichen Schulwesens gleichkommen und ob sie ferner tatsächlich erreicht werden, ist eine Frage der praktischen Bewährung der Pädagogen und nicht eine solche ihrer formalen Zuweisung zu einem bestimmten Ausbildungsgang. Wollte die staatliche Schulaufsicht die Genehmigung i m Einzelfall versagen, so hätte sie nachzuweisen, daß eine andersgeartete Ausbildung hinter dem von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG geforderten „wissenschaftlichen" Standard zurückbleibt. Eine pauschale Vermutung der Minderwertigkeit nichtstaatlicher Ausbildungen ist wegen A r t . 7 Abs. 4 GG unhaltbar. Sie verletzt das Grundrecht der freien Lehrerwahl der Privatschulträger und ferner das subjektive Recht des Lehrers auf Anstellung dann, wenn die Bedingungen des Art. 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG vorliegen. Nach dem Grundgesetz dürfen die für den Unterricht erforderlichen fachlichen, pädagogischen und unterrichtspraktischen Kenntnisse und Fähigkeiten verlangt werden; es braucht sich dabei jedoch weder u m dieselbe Ausbildung noch u m gleiche Prüfungen zu handeln. A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG umfaßt ferner nicht nur empirische Wissenschaften oder Methoden. Eine anthroposophische Ausbildung von Lehrern kann beispielsweise vom Grundgesetz her nicht einfach als unwissenschaftlich qualifiziert werden. Deshalb legitimiert das -Grundgesetz die — übrigens schon Jahrzehnte vor dem Inkrafttreten der Verfassung datierenden — besonderen Verhältnisse nicht zuletzt an Waldorf(sonder)schulen, welche ihre Lehrer selbst ausbilden und größeren Wert auf die ganzheitlich verstandene Erzieherpersönlichkeit als auf den Nachweis von Prüfungen i m Sinn der staatlichen Ausbildung legen (vgl. auch die verfassungskonforme Regelung durch § 37 Abs. 3 b S. 2 SchOG NW). Diese allgemeinen Grundsätze gelten auch für die Anstellungsverträge m i t einzelnen Lehrern. Bei der Einzelgenehmigung von Verträgen dürfen keine höheren Anforderungen gestellt werden, als sie die staatliche Schulaufsicht generell gegenüber Schulträgern und ihren Schulen verlangen darf.

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V I . Teil: Die Rechtsstellung Freier Sonderschulen nach dem Grundgesetz

Sowohl nach A r t . 7 Abs. 4 GG als auch nach den Verfassungsnormen des Vorrangs und des Vorbehalts des Gesetzes dürfen Verwaltungsrichtlinien, Erlasse und ähnliche Vorschriften aus dem staatlichen Bereich auch nicht auf Freie Sonderschulen angewandt werden. Da Fachund Dienstaufsicht i m Sinn des staatlichen Verwaltungsrechts gegenüber Privatschulen nicht stattfinden, scheidet auch eine mittelbare Anwendung von Verwaltungsvorschriften etwa i n Fragen der Zuständigkeit von Dienstvorgesetzten, der Regelbeurteilung, der Bedarfsermittlung, des Bewährungsaufstiegs und ähnlichem aus. Das Grundgesetz bietet auch keine Handhabe dafür, die Höherstufung von Ersatzschullehrern staatlich zu regeln und zu kontrollieren. Ebenso wie Dienstund Fachaufsicht über einzelne Lehrer sind auch Unterrichtsbesuche i n bezug auf einzelne Lehrkräfte zum Zweck der Überwachung ihrer dienstlichen und beruflichen Entwicklung oder zum M i t w i r k e n bei ihrer Beförderung unzulässig. Unterrichtsbesuche sind nur zur Kontrolle der Frage statthaft, ob die Schule insgesamt die Genehmigungsbedingungen des Art. 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG (noch) erfüllt. I m Rahmen des Subventionsrechts sind allerdings Unterrichtsbesuche zur Prüfung der Frage zulässig, ob ein höherzustufender Lehrer die gleiche Qualifikation wie ein i m öffentlichen Dienst beschäftigter Lehrer hat und ob aus diesem Grund eine Erhöhung der Mittelzuweisung an die Schule gerechtfertigt ist. I m negativen Fall kann ein solcher Besuch jedoch nur dazu führen, daß die Subventionierung der betreffenden Schule i n bezug auf den von dieser höhergestuften Lehrer nicht erweitert wird. Ob der Lehrer innerhalb der Schule höhergestuft w i r d oder nicht, bleibt allein Sache des Privatschulträgers. Beim Sonderschulaufnahmeverfahren ist das Verfahren der Feststellung der Sonderschulbedürftigkeit von der Aufnahme sonderschulbedürftiger Kinder i n eine bestimmte Schule zu unterscheiden. Die Freie Sonderschule hat das Recht, jedes bedürftige K i n d aufzunehmen; umgekehrt kann sie vom Staat aber nicht dazu gezwungen werden (Recht der freien Schülerwahl als Teil der grundrechtlichen Privatschulfreiheit). Dagegen steht bei der Feststellung darüber, ob ein K i n d sonderschulbedürftig ist oder nicht, dem Staat aufgrund eines gesetzlich geordneten Verfahrens ein Mitwirkungsrecht zu, da es sich hier um den Ausgleich verschiedener grundrechtlicher Positionen, nämlich einmal des Persönlichkeitsrechts des Kindes (Art. 2 Abs. 1 GG) und auf der anderen Seite des Erziehungsrechts der Eltern (Art. 6 Abs. 2 GG), handelt. Wenn nach Landesrecht die Schule das Feststellungsverfahren durchführt, so können neben den Erziehungsberechtigten auch Jugendamt, Gesundheitsamt und die staatlichen Schulbehörden beteiligt werden. Soweit der Staat dabei regelnd eingreift, ist er jedoch trotz seiner

F. Ergebnisse

381

hier erweiterten Mitsprache an das verfassungsrechtliche Übermaßverbot gebunden. Seine Maßnahmen müssen geeignet sein und zu dem angestrebten Zweck jeweils den geringsten Eingriff i n die Gestaltungsfreiheit der Schule und ihres Trägers darstellen. Da i n der psychologischen und pädagogischen Diskussion Intelligenztests aus nachvollziehbaren Gründen umstritten sind, darf sie der Staat unter den Aspekten des Übermaßverbots solchen Schulen nicht aufzwingen, die andere Methoden und eine andere pädagogische Konzeption vertreten. Jedenfalls ohne freie Alternativen darf der Intelligenztest den Schulen i m Rahmen des Feststellungsverfahrens durch den Staat nicht vorgeschrieben werden. Das gilt auch gegenüber etwaigen gesetzlichen Vorschriften. Jede Freie Sonderschule hat kraft A r t . 7 Abs. 4 GG das Recht, sich auf ihr eigenes pädagogisches Konzept zu stützen, solange die hieraus resultierenden Gutachten rational nachvollziehbare Beobachtungen, Folgerungen und Ergebnisse zu erbringen geeignet sind. Vor allem Waldorf-Sonderschulen lehnen aus grundsätzlichen therapeutischen und pädagogischen Erwägungen eine defektbezogene Eingruppierung von Kindern ab, wie sie von staatlicher Seite verlangt wird. Nach der Dogmatik des A r t . 7 Abs. 4 iVm. 7 Abs. 1 GG trifft die Argumentationslast dabei die staatliche Schulaufsicht. Diese müßte darlegen können, daß die Erfolge der praktischen Arbeit etwa der Waldorf-Sonderschulen signifikant hinter denen öffentlicher Sonderschulen zurückstehen. Dies ist, soweit ersichtlich, noch nicht behauptet worden. Eine Reihe von Vorschriften i m Recht einzelner Länder, Empfehlungen der Bildungskommission sowie der Kultusministerkonferenz deuten jedenfalls darauf hin, daß abweichenden pädagogischen Konzeptionen i n begründeten Fällen Raum zu geben ist. Die hier angeschnittene Frage zählt zu diesen grundsätzlichen, von der Privatschulfreiheit verfassungsrechtlich abgesicherten Fragen. Eine gewisse Besonderheit kann sich auch hier i m Subventionsrecht ergeben. Da Berechnungsweise und Höhe der Subventionen i m (verfassungsgebundenen) Ermessen der staatlichen Stellen liegen, kann der Staat den Umfang seiner Förderung von Sonderschulen unter Umständen auch danach ausrichten, was er durch die Nichtinanspruchnahme von öffentlichen Sonderschulen erspart; er kann dabei den Aufwand zugrunde legen, den die eigenen (defektbezogenen) Sonderschularten verursachen. Insoweit können Freie Sonderschulen faktisch genötigt sein, beim Antrag auf Förderung die einzelnen Schüler i n Behinderungsarten einzuordnen, weil die Höhe der staatlichen Förderung von der Einstufung i n bestimmte Behinderungsarten abhängig gemacht wird. Die Schule w i r d dadurch jedoch nicht verpflichtet, entweder nur bestimmte Kinder (je nach Defekt) aufzunehmen oder überhaupt eine

V I . Teil: Die Rechtsstellung Freier Sonderschulen nach dem Grundgesetz

defektbezogene pädagogische Arbeit zu betreiben. I m Innenbereich, also i n ihrer eigentlichen Tätigkeit, ist sie gegen derartige Einflußnahmen durch das Grundrecht der Privatschulfreiheit geschützt. Staatliche Lehrpläne und Unterrichtsrichtlinien betreffen i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG vor allem die „Lehrziele". Diese umfassen den Erwerb von Kenntnissen und Fähigkeiten unter Anstreben eines Schulabschlusses. Dafür genügt es nach der Dogmatik der Privatschulfreiheit, daß die Bildungsinhalte in ihrer Gesamtheit nicht hinter denen öffentlicher Schulen zurückstehen. Der Abschluß muß mit dem des staatlichen Schulwesens nicht identisch sein. I n diesem von A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG geforderten und auf der Grundlage von A r t . 7 Abs. 1 GG durch den Staat legitim zu kontrollierenden Rahmen sind pädagogisch begründete Abweichungen von staatlichen Lehrplänen und Richtlinien i n Fragen der Stoffe, der Methoden, der Lehrziele und der Organisationsstrukturen grundrechtlich zulässig.

Siebter Teil

Die Leistungerechte der Freien Schule au£ staatliche Förderung* A. Die Problematik Die wissenschaftlichen und praktischen Schwierigkeiten des Privatschulrechts machen sich gesteigert dort bemerkbar, wo die Funktion der grundrechtlichen und institutionellen Garantie als freiheitsrechtliche Ausgrenzung gegen staatliches Tun verlassen und die Frage nach positiven staatlichen Leistungen, nach finanzieller und sonstiger Förderung der Freien Schule durch den Staat aufgeworfen wird. Vor allem Nordrhein-Westfalen hat bisher m i t Verfassungsrang eine selbständige Grundlage für die staatliche Unterstützung nicht-staatlicher Schulträger geschaffen (Art. 8 Abs. 4 S. 3 LV). I m übrigen ist diese Frage im Blick auf das Grundgesetz bisher kaum überzeugend beantwortet. Das Bundesverfassungsgericht hat sich zu ihr noch nicht geäußert. Das Bundesverwaltungsgericht anerkennt seit seiner Leitentscheidung vom 11. März 19661 einen begrenzten verfassungsrechtlichen Anspruch auf Förderung privater Schulen. Es stützt sich dabei vor allem auf die i n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG enthaltene Einrichtungsgarantie und auf das Sozialstaatsprinzip. I n der wissenschaftlichen Diskussion ist diese Judikatur bis heute umstritten 2 . Die Auseinandersetzung i n der Literatur wie auch die Begründungen der höchstrichterlichen Praxis gehen meist von ungeklärten dogmatischen Voraussetzungen aus und arbeiten m i t Argumenten verschiedener Herkunft und verschiedenen Ranges. Die * Der folgende Abschnitt ist eine vereinfachende Zusammenfassung der Analyse der verfassungsdogmatischen u n d -theoretischen Grundsatzfrage von Leistungsgrundrechten bei: F. Müller/B. Pieroth/L. Fohmann, Leistungsrechte i m Normbereich einer Freiheitsgarantie, 1982. Die darin liegende Wiederholung verantwortet der A u t o r des vorliegenden Buches. — Aus Gründen der Systematik sind die speziellen subventionsrechtlichen Fragen Freier Sonderschulen oben i m 6. T e i l behandelt. 1 B V e r w G E 23, S. 347 ff.; ferner B V e r w G E 27, S. 360 ff.; BVerwG, in: DÖV 1969, S. 395 f.; vgl. ferner BGH, i n : M D R 1970, S. 37. 2 Nachweise zum Streitstand bei Halberstadt, Staatliche Subventionierung kirchlicher Privatschulen, 1977, z . B . S. 230 f., 236 ff. — A l l g . jetzt auch Staupe, Strukturen der Schulträgerschaft u n d Schulfinanzierung, i n : B i l d u n g i n der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 2, 1980, S. 867 ff.

384

V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

Argumente sind weitgehend rechtspolitisch gefärbt; eine dogmatisch hinreichend schlüssige Lösung der Frage fehlte bisher. Dies erklärt sich auch daraus, daß das Grundgesetz soziale Grundrechte oder sonstige Leistungsgrundrechte i m Prinzip nicht enthält. Speziell für die Privatschulfreiheit hat der Parlamentarische Rat ferner vom Einräumen eines Leistungsanspruchs oder auch nur einer staatlichen Leistungsverpflichtung von Verfassungsrang Abstand genommen. Der Grund lag allerdings darin, daß ein normierter Anspruch auf staatliche Finanzhilfe damals als mit der Freiheit der privaten Schule unvereinbar galt 3 . Auch die Ländervereinbarung der Kultusministerkonferenz über das Privatschulwesen von 1951 ging noch davon aus, aus A r t . 7 GG könnten „Ansprüche auf Unterstützung privater Schulen aus öffentlichen Mitteln nicht hergeleitet werden" 4 . Dagegen zeigte sich die gerade für die Erhaltung der Freiheit des Privatschulwesens zunehmend unumgängliche Notwendigkeit einer staatlichen Förderung in der Praxis schon seit dem Beginn der Fünfziger Jahre. I n A r t . 8 Abs. 4 S. 3 der nordrhein-westfälischen Landesverfassung von 1950 sowie i n der Gesetzgebung aller Bundesländer über Finanzhilfen an Freie Schulen hat sich diese Notwendigkeit eindrucksvoll abgebildet. Die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seit 1966 versucht folgerichtig, diese umfangreiche Förderungspraxis aus dem Grundgesetz herzuleiten. Das Gericht nimmt dabei eine so erhebliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse i m Normbereich des Grundrechts der Privatschulfreiheit an, daß sie den Rang eines Verfassungswandels erreicht. Die Spannung zwischen der sprachlich formulierten grundgesetzlichen Norm des subjektiven und institutionellen Freiheitsrechts auf der einen und der Frage seiner Realisierbarkeit auf der anderen Seite erscheint bei A r t . 7 Abs. 4 GG als besonders zugespitzt. Sind die tatsächlichen Verhältnisse so, daß die Garantie ohne staatliche Hilfe verwirklicht werden kann; oder müssen sie dahin eingeschätzt werden, daß ohne staatliche Förderung dieses Freiheitsrecht nur auf dem Papier der Verfassungsurkunde steht? I n diesem Fall fragt es sich, ob der Staat i m Sinn der durch A r t . 1 Abs. 3 GG getroffenen Grundentscheidung nicht die Möglichkeiten dafür schaffen muß, daß die Freiheitsgarantie der Privatschule i n der gesellschaftlichen Wirklichkeit der Bundesrepublik Deutschland real geltendes Recht sein kann. Die Berechtigung dieser Frage w i r d kaum noch bestritten; die Auflösung des Spannungszu3

Vgl. JöR Band 1 n. F. (1951), S. 111 ff. § 10 der Vereinbarung K M K über 11. August 1951. 4

das Privatschulwesen

vom

10./

Α . Die Problematik

385

stands zwischen Verfassungsgarantie und ihrer Realisierbarkeit durch eine schlüssige rechts wissenschaftliche Argumentation erweist sich jedoch, gemessen am bisherigen Stand von Literatur und Rechtsprechung, als schwierig und wenig gesichert. M i t seiner Gewährleistung des „Rechts zur Errichtung von privaten Schulen" i n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 geht das Grundgesetz deutlich über A r t . 147 Abs. 3 der Weimarer Reichs Verfassung hinaus. Diese ausdrückliche Garantie der „Institution der Privatschule" 5 enthält m i t Verbindlichkeit für alle Staatsgewalten (Art. 1 Abs. 3 GG) neben der Errichtungsgarantie zugleich auch eine Bestandsgarantie. Eine Ersatzschule darf von der öffentlichen Gewalt solange weder geschlossen noch beschränkt werden, als die Genehmigungsvoraussetzungen vorliegen. Darüber hinaus bildet A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG eine sogenannte wertentscheidende Grundsatznorm für den von ihr umfaßten Bereich i m Sinn der ständigen Judikatur des Bundesverfassungsgerichts 6 . Die Norm ist damit als auch objektiv-rechtliche Vorschrift aufzufassen, der die Staatsgewalten selbst außerhalb subjektiver Rechtspositionen von Grundrechtsträgern oder einzelner Verfassungsbeschwerdeverfahren Rechnung zu tragen haben. Ferner ist die erhebliche verfassungspolitische Bedeutung des Freien Schulwesens über den eigentlichen grundrechtlichen Normbereich hinaus festzuhalten. Dieser Stellenwert w i r d von der höchstrichterlichen Rechtsprechung eindringlich formuliert 7 . Das kann für den Schutz des Freien Schulwesens vor wirtschaftlicher Aushöhlung 8 wie auch für die Frage eines Rechts der Ersatzschulen auf die erforderlichen staatlichen Zuschüsse nicht ohne Einfluß bleiben. Das Grundgesetz w i l l , noch nachdrücklicher als die Weimarer Reichsverfassung, ein freies nichtstaatliches Schulwesen. Angesichts des Verbots einer Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Eltern durch A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG kann aber die überwältigende Mehrheit der Schulen i n freier Trägerschaft ohne staatliche Hilfe nicht existieren. Eine Umlegung der tatsächlichen Kosten auf das Schulgeld müßte zu der vom Grundgesetz verbotenen Standesschule führen. Auf der anderen Seite bringt jede staatliche Unterstützung die Gefahr des Verlusts der tatsächlichen Unabhängigkeit Freier Schulen mit sich. 5 So das B V e r f G i m K o n k o r d a t s - U r t e i l v o m 26. März 1957, BVerfGE 6, S. 309 ff., 355. 6 BVerfGE 27, S. 195 ff., 201, 204; vgl. ferner BVerfGE 34, S. 165 ff., 167. 7 B V e r w G E 27, S. 360 ff., 362 sowie die i n der vorigen A n m e r k u n g genannten Entscheidungen des BVerfG. 8 Dazu v o r allem B V e r w G E 23, S. 347 ff., 349 f. u n d ständige Rechtsprechung.

25 F . M ü l l e r

386

V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

Die Spannung zwischen den verschiedenen im Recht der Freien Schulen wirkenden Faktoren vertieft sich einerseits durch die Unumgänglichkeit, andererseits durch die praktischen Folgen einer staatlichen Förderung. Aus der objektiven verfassungspolitischen Bedeutung der Privatschulfreiheit als einer positiven Möglichkeit eines pluralistischen Bildungswesens folgt aber schon i m jetzigen Stadium der Überlegungen, daß der Staat nicht aus Belieben, aus sogenanntem freien Ermessen öffentliche Hilfe gewähren oder versagen kann. Sollte sich aus dem Grundgesetz seine Verpflichtung zur Förderung Freier Schulen ergeben, so wäre er verbindlich gehalten, i m Sinn der grundgesetzlichen Entscheidung freie und alternative Schulkonzepte durch aktives Handeln realisierbar zu machen. Schon unter freiheitsrechtlichen Aspekten sind Schulen nicht-staatlicher Träger nicht etwa private Doubletten der entsprechenden staatlichen Einrichtungen, dürfen sie vom Staat weder direkt (durch rechtlichen Eingriff) noch mittelbar (durch faktischen Anpassungszwang i m Zusammenhang mit der Finanzierung) angepaßt werden. Erschwerungen, Einschränkungen oder gar die Beseitigung des grundgesetzlich normierten Freiheitsrechts können auf dem Umweg über staatliche Hilfe auf vielfältige Weise geschehen, so vor allem auf dem Weg über Kriterien für die Abgrenzung des Kreises der begünstigten Schulen und durch die Art der Berechnung der Finanz· und sonstigen Hilfen sowie durch die Ausgestaltung des jeweiligen Vergabemodus. Das Freiheitsrecht verletzende Verfahrensweisen bergen schon i m Ansatz die unausgesprochene Vorstellung i n sich, maßgeblich sei allein das staatliche Schulwesen, und das Privatschulwesen sei ein nur noch nicht voll angeglichener, i n der Folge jedoch allmählich anzugleichender Bereich des Bildungswesens. Diese Vorstellung läuft jedoch der Absage des Grundgesetzes an ein staatliches Schulmonopol 9 und der grundrechtlichen wie institutionellen Ausgestaltung des Rechts der Freien Schule durch die Bundesverfassung eindeutig zuwider. Um der Realisierbarkeit des durch Art. 7 Abs. 4 GG gewährten Freiraumes w i l l e n sind die Voraussetzungen und Verfahren der Finanzhilfe und sonstiger Förderung — unabhängig von ihrem verfassungsrechtlichen Grund — i n jedem Fall so auszugestalten, daß durch offene oder unterschwellige Vergleichung mit dem staatlichen Schulwesen weder ein rechtlich verfestigter noch auch ein bloß faktisch wirksamer Anpassungszwang das Verhältnis des Staates zu den Freien Schulen bestimmt.

9

BVerfGE 27, S. 195 ff., 201.

Α . Die Problematik

387

Was schließlich den Grund für aktive Förderung Freier Schulen durch den Staat angeht, so handelt es sich u m die Frage, ob hier nicht nur ein rein rechtspolitisch wünschbares Entgegenkommen des Staates vorliegt, das jederzeit zur politischen Disposition steht; sondern ob ein auf Verfassungsebene festgeschriebener Anspruch oder jedenfalls eine objektiv-rechtliche Verpflichtung nachweisbar ist, deren Ausführung nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes dann Aufgabe der Länder wäre. Die folgende Untersuchung ist aus diesen Gründen vor allem am Grundgesetz orientiert. Neben der Dogmatik des A r t . 7 Abs. 4 muß sie auch sonstige möglicherweise einschlägige Verfassungsnormen, beispielsweise A r t . 4 Abs. 1 und 2 GG oder A r t . 140 GG / 137 Abs. 3 WRV, umfassen. Sie muß sich nicht zuletzt der Grundlagen-Frage stellen, ob überhaupt bzw. i n welchem Umfang Freiheitsgarantien unter rechtsdogmatischen, rechtsmethodischen und rechtstheoretischen Gesichtspunkten i n Leistungsrechte umgedeutet werden können. Eine solche Umdeutbarkeit ist trotz der i n diese Richtung gehenden Leitentscheidung des Bundesverfassungsgerichts i m ersten Numerus-clausus-Beschluß 10 noch ungesichert und lebhaft umstritten. Allerdings ist diese Frage ohne vorschnelle Verallgemeinerungen, vielmehr konkret für A r t . 7 Abs. 4 GG zu untersuchen. Sie muß andererseits nach einem dogmatischen Ansatz fragen, der auch den Anforderungen der allgemeinen Verfassungsdogmatik und Verfassungsmethodik standhält. Es könnte sein, daß gerade die grundrechtliche und institutionelle Garantie der Freien Schule als im Rahmen des Grundgesetzes besonderes Beispiel für eine plausible und dogmatisch schlüssige leistungsrechtliche Um-Interpretation eines Freiheitsrechts aufgefaßt werden muß. Die Ergebnisse werden sich in jedem Fall nicht unbesehen auf andere Grundrechte übertragen lassen. Denn es würde sich hier nicht u m außergewöhnliche Interventionen des Staates angesichts grundrechtsgefährdender tatsächlicher Entwicklungen handeln, sondern notwendig um eine ständige, die Normalität des Freien Schulwesens betreffende Förderung mit dem Ziel, die vom Grundgesetz gewollte Pluralität eines freiheitlichen Bildungswesens auf Dauer möglich zu machen. Es ist also zu fragen, ob, unter welchen Voraussetzungen und i n welchen Grenzen sich aus dem Grundgesetz selbst eine Verpflichtung des Staates zur finanziellen und sonstigen Förderung privater Schulen ergibt; und ferner, ob die Regelungen und die Praxis der Bundesländer dem gegebenenfalls genügen. Nach der Bedeutung der praktischen 10 BVerfGE 33, S. 303 ff., 330 ff.; vgl. auch BVerfGE 43, S. 291 ff., 313 ff. u n d BVerfGE 35, S. 79 ff., 115 f.

25*

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V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

Konflikte werden dabei nur gemeinnützige, also nicht erwerbswirtschaftlich profitorientierte Ersatzschulen beliebiger Träger erfaßt.

B. Der Stand von Rechtsprechung und Lehre I . Die Rechtsprechung

I n der vorliegenden Problematik hat bisher das Bundesverwaltungsgericht die führende Rolle gespielt. I n der ersten veröffentlichten Entscheidung zu diesem Fragenkreis 11 beschäftigte sich das Gericht mit A r t . 7 Abs. 4 GG als möglicher Anspruchsnorm und leitete aus einem Kompensationsargument und einem Ersparnisaspekt einen Subventionsanspruch ab: Das Schulwesen des Staates ist seit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes wesentlich attraktiver gemacht worden; dadurch hat der Staat die Chance der Ersatzschulen, Schüler zu bekommen, geschmälert. Das verstoße gegen den Grundsatz der Chancengleichheit; die öffentliche Hand habe diesen Verstoß durch Geldleistungen auszugleichen. Der Ersparnisgedanke geht davon aus, der Staat könne durch die konkurrierende A k t i v i t ä t der Ersatzschulen Ausgaben vermeiden. U m diese Ersparnis sei er ungerechtfertigt bereichert, er müsse sie an die Privatschulen abführen. Der Schulträger soll demnach einen Subventionsanspruch dort und insoweit haben, als eine anerkannte Ersatzschule den Staat von seiner Bildungsaufgabe entlastet und i h m dadurch Kosten erspart. Normativ soll dieses Ergebnis aus A r t . 7 Abs. 4 iVm. A r t . 3 Abs. 1 GG hergeleitet sein. Allerdings w i r d dem zuständigen Landesgesetzgeber bei der Ausgestaltung der Form der Subventionen ein weiter Spielraum zugestanden. Der Anspruch, den das Bundesverwaltungsgericht bejaht, hat also eher den Charakter einer Destination, also eines Anspruchs auf fehlerfreie Ermessensentscheidung 12 . Inhaltlich bleibt es unklar, woher ein Rechtssatz des Inhalts genommen werden kann, der Staat, der pflichtgemäß öffentliche Einrichtungen betreibt, müsse gegenüber Privaten, die auf der Grundlage einer Freiheitsgarantie konkurrierende Einrichtungen betreiben dürfen, dafür garantieren, daß die nichtstaatlichen Einrichtungen die gleichen Chancen wie er selbst haben und behalten. Ferner ist die ErsparnisThese schon vom Tatsächlichen her zweifelhaft. Normativ schafft die sprachliche Brücke zwischen A r t . 7 Abs. 4 GG und A r t . 3 Abs. 1 GG — „ i n Verbindung m i t " — mehr Probleme, als sie lösen kann 1 3 . 11

B V e r w G E 23, S. 347 ff. v o m 11. März 1966. Z u diesem Begriff vgl. Wolff /Bachof, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Band. 1, 9. A u f l . 1974, S. 327 f. 12

Β . Der Stand von Rechtsprechung u n d Lehre

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I n seiner zweiten Entscheidung zum Thema befaßte sich das Bundesverwaltungsgericht m i t dem Fall einer genehmigten Ersatzschule i n Nordrhein-Westfalen. Hier ging es u m die Zulässigkeit der nach dem Landesrecht beim Schulträger verbleibenden Eigenleistung 14 . Der Senat hält fest, das Erfordernis einer Eigenleistung verstoße weder gegen A r t . 2 Abs. 1 noch gegen A r t . 12 oder 14 des Grundgesetzes. Der Subventionsanspruch w i r d jetzt nicht mehr aus A r t . 3 Abs. 1 GG oder „ i n Verbindung m i t " diesem, sondern nur noch aus A r t . 7 Abs. 4 GG mit seiner „Gewährleistung der Einrichtung der Privatschule" abgeleitet. Die legitime Verbesserung des staatlichen Schulwesens seit Inkrafttreten dieses Grundrechts habe dazu geführt, daß sich — solle das Grundrecht wie auch die institutionelle Garantie aus Art. 7 Abs. 4 GG nicht „lahmgelegt" werden — ausnahmsweise ein originärer Anspruch auf Leistungen aus eben diesem Verfassungsartikel ableiten lasse. Ohne staatliche Hilfe komme die Tätigkeit der Freien Schulen zum Erliegen, zumal das Grundgesetz das Verbot einer nach den finanziellen Verhältnissen der Eltern abgegrenzten Standesschule ausdrücklich ausspricht. Zum Inhalt des Subventionsanspruchs führt der Senat 15 i m wesentlichen aus: Die Ausgestaltung der Hilfe sei Ländersache. Bundesrechtlich komme es jedoch darauf an, die Untergrenze staatlicher Förderung zu definieren. Nur für Ersatzschulen sei staatliche Hilfe geboten, wobei es ausreiche, daß sich die Schule i n den staatlichen Bildungsplan allgemein einpasse. Für die Errichtung einer Ersatzschule als einen A k t privater Initiative bestehe kein Anspruch auf Kostenhilfe. Voraussetzung für jede Subvention sei die Hilfsbedürftigkeit der Schule. Verluste aus unzweckmäßiger Wirtschaftsführung bedürften keinen Ausgleichs. Staatliche Leistungen seien gegenüber sonstigen Hilfsmitteln der Ersatzschule und insbesondere gegenüber Deckungsmöglichkeiten aus eigenem flüssigen Vermögen subsidiär; denn die Subventionen dienten der Erhaltung der Schule, nicht aber der Vermögensbildung bei ihrem Träger. Dessen persönliches Vermögen komme andererseits für einen Ausgleich von Fehlbeträgen nicht i n Betracht. Auch der persönliche Einsatz des Trägers sei als Kostenfaktor zu berücksichtigen. Einen geringen Fehlbetrag müsse der Träger selbst aufbringen. Erst eine „wirtschaftlich bedenkliche Entwicklung" der Schule erfordere staatlichen Beistand. Das Argument einer Entlastung des öffentlichen Schulwesens, auf das sich die Entscheidung vom 11. März 1966 wesentlich stützte, fehlt hier ganz. Das Gericht begründet zwar die Verfassungspflicht zur Förderung 13 Ebenso i n allgemeinerem Zusammenhang Fiedler, Fortbildung der V e r fassung durch das Bundesverfassungsgericht?, i n : JZ 1979, S. 417 ff., 422. 14 B V e r w G E 27, S. 360 ff. v o m 22. September 1967. 15 Ebd., S. 365 f.

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V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

Freier Schulen i m Ansatz schlüssig aus Art. 7 Abs. 4 GG i m Sinn einer Bestandsgarantie des Privatschulwesens, entwickelt seine Maßstäbe und Direktiven i m übrigen aber weitgehend normgelöst. A u f der Linie, eine Subventionspflicht des Staates aus A r t . 7 Abs. 4 GG herzuleiten, bleibt auch das Judikat zum hessischen Privatschulrecht 16 . I n i h m ging es u m die Frage, ob Landesrecht die Förderung von Ersatzschulen davon abhängig machen darf, daß die Schule als „gemeinnützig" i m Sinn des Steuerrechts anerkannt ist. Hiernach darf Landesprivatschulrecht für den Förderungsanspruch von Ersatzschulen keine Voraussetzungen verlangen, die sich nicht aus A r t . 7 Abs. 4 GG selbst ergeben. I m Zusammenhang mit eher bilanztechnischen Fragen — i n welchem Umfang können einer Ersatzschule entstandene Kosten für die Bemessung der Subvention angesetzt werden? — hatte sich das Bundesverwaltungsgericht schließlich mit einer Grundsatzfrage zu beschäftigen: Sind Kosten, die aus der besonderen pädagogischen Prägung einer Schule entstehen, ersatzfähig? Das Bundesverwaltungsgericht verneinte diese Frage. Derartige Kosten seien nicht ersatzfähig, weil das öffentliche Schulwesen insoweit nicht entlastet werde 1 7 . Der Senat griff somit hier auf ein Argument zurück, das vom Bundesverwaltungsgericht seit der ersten Leitentscheidung i m 23. Band nicht mehr herangezogen worden war. Jedenfalls verfassungspolitisch ist es sehr fraglich, ob nicht gerade die auf besonderen pädagogischen Konzepten beruhende Erneuerungswirkung und Pioniertätigkeit des Privatschulwesens und ihre positive Rückwirkung auf das öffentliche Schulwesen eine Förderung gerade auch bezüglich der Kosten besonderer pädagogischer Einrichtungen geboten erscheinen läßt. Ob ein derartig weitgehender Subventionsanspruch allerdings dogmatisch aus A r t . 7 Abs. 4 GG hergeleitet werden kann, ist damit noch nicht beantwortet. I m übrigen hatte sich die Judikatur nicht m i t Fragen der Privatschulförderung, sondern allgemein damit zu befassen, ob Grundrechte originäre Leistungsrechte gewähren können 1 8 . 16 B V e r w G D Ö V 1969, S. 395 f. (vom 30. August 1968). — I n einem v e r gleichbaren Kreis v o n Argumenten w i e die bisherige J u d i k a t u r verbleiben auch die Entscheidungen B V e r w G RdJ 1969, S. 315 ff., 316 f. (vom 4. J u l i 1969) u n d B V e r w G Buchholz 11 zu A r t . 7 Abs. 4 GG, Nr. 14 (vom 30. März 1973). I n dieser zuletzt genannten Entscheidung geht es u m bilanztechnische Fragen einer Berechnung v o n Privatschulsubventionen der Höhe nach u n d u m die Berücksichtigung sachlicher u n d persönlicher Leistungen des Ersatzschulträgers. 17 B V e r w G RdJ 1976, S. 123 ff., 124. 18 Die Judikate des B V e r f G zur Frage derivativer Leistungsrechte bleiben i n diesem Zusammenhang unberücksichtigt; vgl. etwa BVerfGE 33, S. 303 ff., 330 ff.; BVerfGE 35, S. 79 ff., 114 ff.; BVerfGE 43, S. 291 ff., 313 ff.

Β. Der Stand von Rechtsprechung u n d Lehre

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Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts gewährt weder Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG als Pflicht des Staates zum Schutz der Menschenwürde dem Bürger einen unmittelbaren Anspruch auf Schutz vor materieller Not, noch vermag Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG ein „Grundrecht auf angemessene Versorgung" zu bieten 1 9 . Auch im ersten Parteienfinanzierungs-Urteil 2 0 w i r d ein Anspruch der politischen Parteien unter Hinweis auf ihre faktische Notlage i m Grundsatz verneint. Vom Standpunkt der liberalen Grundrechtstheorie 21 aus argumentiert das Gericht auch i n der Entscheidung zur Waisenrente 22 , wo es davon absieht, ein einschlägiges Grundrecht als Leistungsrecht zu interpretieren, und statt dessen aus dem Sozialstaatsprinzip objektiv-rechtliche Pflichten des Gesetzgebers zu konkretisieren versucht. Ähnlich operiert die Entscheidung zur Höhe des Mehrwertsteuersatzes auf Schallplatten 23 : Es gebe keinen Anspruch auf Kunstförderung aus A r t . 5 Abs. 3 GG, sondern vielmehr eine objektivrechtliche Pflicht des Staates, „ein freiheitliches Kunstleben zu erhalten und zu fördern". Besonders stark w i r d der liberale Ansatz der Grundrechte der Bundesverfassung i m Mitbestimmungs-Urteil 2 4 hervorgehoben. Allerdings ist das Gericht wohl so zu verstehen, daß ganz allgemein mit den M i t t e l n der Verfassungsinterpretation die Freiheitsfunktion der Grundrechte nicht beschränkt werden darf. Es wendet sich, soweit eine Linie bisher generell erkennbar ist, gegen jede sozialstaatliche Umdeutung von Grundrechten, soweit eine solche mit der klassischen Abwehrfunktion der Freiheitsgarantien kollidieren müßte. Speziell bei der Privatschulfreiheit des A r t . 7 Abs. 4 GG ist die Fragestellung aber umgekehrt: Es sieht hier nach den bisherigen Erörterungen so aus, als ob gerade die freiheitsverbürgende Funktion dieses Grundrechts und dieser institutionellen Gewährleistung ohne aktives staatliches Tun unter den tatsächlichen Bedingungen seit dem Inkraftreten des Grundgesetzes nicht garantierbar ist. Die i n der bisherigen Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zutage getretene Abwehrhaltung gegen eine freiheitseinschränkende sozialstaatliche Umdeutung von Grundrechten würde insoweit für den Sonderfall der Privatschulfreiheit nicht aktuell 2 5 . 19

BVerfGE 1, S. 97 ff., 104 f. BVerfGE 20, S. 56 ff., 102 f. 21 Z u diesem Begriff Böckenförde, in: N J W 1974, S. 1530 f. 22 BVerfGE 40, S. 136 f. 23 BVerfGE 36, S. 331 f. 24 BVerfGE 50, S. 290 ff., ζ. B. 337. 25 Die w e n i g umfangreiche J u d i k a t u r der Instanzgerichte zur Frage originärer Leistungsansprüche aus Grundrechten b r i n g t i m vorliegenden Zusammenhang keine eigenständigen Gesichtspunkte; vgl. etwa O V G Lüneburg, in: D Ö V 1969, S. 397 (Theatersubventionen); V G Freiburg, i n : B a W ü V B l . 1973, S. 189 (Privatschulsubvention); O V G Münster, i n : N J W 1980, S. 469 (Essens20

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V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung Π . Ansätze in der Literatur

1. Bezüglich Art. 7 Abs. 4 GG a) A r t . 7 Abs. 4 GG als bloßes Abwehrrecht Argumente für eine Beschränkung der Garantie auf ein Abwehrrecht holt die Diskussion beispielsweise aus dem Wortlaut der Norm („Das Recht zur Errichtung von privaten Schulen w i r d gewährleistet" in A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG). „Gewährleisten" umfasse hier keine rechtliche Haftungsverpflichtung oder Bürgenstellung des Staates, sondern sei allein i m freiheitsschützenden Sinn zu verstehen. Dagegen w i r d eingewandt, allein für die Errichtung einer Freien Schule müßte A r t . 7 Abs. 4 GG überflüssig sein, weil diese schon i n A r t . 12 GG geschützt sei. Die Formel „gewährleistet" i n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG könne folglich nur dahin verstanden werden, daß die Schaffung eines Dauerzustands vom Staat garantiert werde; dieser müsse dann auch für die entsprechenden tatsächlichen Voraussetzungen sorgen 26 . Daneben w i r d aus dem Normtext von A r t . 7 Abs. 4 S. 4 GG geschlossen, die Ersatzschule müsse wirtschaftlich i m privaten Bereich verbleiben. Bei einer Pflicht des Staates zur Subventionierung würde sonst die Forderung des Grundgesetzes nach der wirtschaftlichen Sicherstellung des Lehrkörpers weitgehend leerlaufen. Eine allgemeine Zuschußpflicht des Staates könne schon darum nicht bestehen 27 . Die Debatte hebt auch — allerdings ohne Vermittlung des genetischen Arguments mit den sonstigen Konkretisierungselementen — auf die Entstehungsgeschichte des A r t . 7 Abs. 4 GG ab 2 8 . Nach damaliger Auffassung sollte ein Anspruch der Freien Schule auf Finanzhilfe i m Grundgesetz nicht normiert werden 2 9 . geldzuschuß für Privatschule); B V e r w G , i n : N J W 1980, S. 718 (Theatersubvention). — Auch die fachgerichtliche J u d i k a t u r lehnt also, w i e das BVerwG, außer im Fall von Art. 7 Abs. 4 GG eine Interpretation der Grundrechte als anspruchsbegründende Leistungsrechte ab. — Dasselbe g i l t für originäre Ansprüche auf Nicht-Geldleistungen: Vgl. z . B . B V e r w G , DÖV 1975, S. 605 (kein Recht auf saubere Umwelt); BayVerfGH, i n : D Ö V 1961, S. 710 (kein Recht auf A r b e i t auf der Grundlage der bayerischen Verfassung). 26 Vgl. einerseits Janitschek, Der verfassungsrechtliche Anspruch auf Privatschulsubvention, 1973, S. 133; andererseits Hamann, RdJ 1956, S. 10. 27 Dazu H. Weber, i n : N J W 1966, S. 1798 f. m i t weiteren Nachweisen; von Mangoldt/Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl., Band 1 (1957), A r t . 7 A n m . V I 8; Barion, i n : D Ö V 1967, S. 367. 28 Vgl. etwa Eiselt, i n : RWS 1961, S. 297; H. Weber, i n : JZ 1968, S. 181; Menger/Erichsen, i n : VerwArch. 59 (1968), S. 276. 29 Vgl. dazu aus den Verhandlungen des Parlamentarischen Rates, i n : JöR Band 1 n. F. (1951), v o r allem S. 249, 263, 558.

Β . Der Stand v o n Rechtsprechung u n d Lehre

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Bei verengter Betrachtungsweise i m Rahmen der Entstehungsgeschichte bleibt zum einen die Frage offen, welchen Rang dem genetischen Element gegenüber möglicherweise abweichenden sonstigen Konkretisierungsfaktoren zukommt; und zum anderen die nach der tatsächlichen Entwicklung im Normbereich des Grundrechts, die gleichfalls zu einem von der damaligen Auffassung der Mehrheit des Parlamentarischen Rates abweichenden Ergebnis bei heutiger Interpretation des Grundgesetzes führen kann. Auch das historische Element der Auslegung, also der Vergleich des A r t . 7 Abs. 4 GG m i t entsprechenden Vorläufern in früheren deutschen Verfassungen, w i r d i n der Literatur 3 0 auffallend verengt gesehen: Die dem Grundgesetz vorausgehenden Verfassungsnormen wie etwa § 155 der Paulskirchenverfassung von 1849, A r t . 21 der Preußischen Verfassungsurkunde von 1850 und A r t . 143 Abs. 1 WRV, seien vom Primat der öffentlichen über die private Schule ausgegangen. I n einer Verpflichtung des Staates zur Finanzierung privater Schulen müsse daher eine „sinnzerstörende Verwischung" der Grenze zwischen öffentlicher und nichtstaatlicher Schule liegen. Dabei ist allerdings nicht beachtet, daß auch Freiheit und Unabhängigkeit zu den Kennzeichen der deutschen Privatschule zählen 31 . Es kommt für den heutigen Rechtszustand vor allem auf die verstärkte Garantie an, die A r t . 7 Abs. 4 GG S. 1 als ein Novum i n die deutsche Rechtsgeschichte eingeführt hat. Eine schlüssige Dogmatik der Privatschulfreiheit auch i n den Fragen staatlicher Förderung hat hier anzusetzen 32 . A n empirischen Argumenten aus dem Sachbereich oder dem Normbereich der Verfassungsgarantie bemüht die Literatur den Gesichtspunkt, ob nicht staatliche Förderung die Freiheit der Privatschule beeinträchtigen müsse. Eine Finanzhilfe unter Bedingungen könne den Spielraum der Freien Schulen erheblich einschränken, nicht zuletzt durch gesteigerte Staatsaufsicht und verminderte Chancen zum pädagogischen Experiment 3 3 . Finanzhilfe sei deshalb mit der Garantie der Privatschulfreiheit nicht vereinbar 3 4 . I n diesem Zusammenhang fehlt aber die notwendige eingehende Auseinandersetzung m i t dem Spannungsverhältnis zwischen A r t . 7 Abs. 4 GG und der Realisierbarkeit dieser Freiheitsverbürgung. Eher scheint es dabei um die Durchsetzung des klassisch 30

Vgl. v o r allem Thoma, i n : JZ 1951, S. 777 f. Vgl. dazu etwa Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 258 u. ö. vgl. ferner oben, 3. bis 6. Teil. 32 So auch Janitschek, Der verfassungsrechtliche Anspruch auf P r i v a t schulsubvention, 1973, S. 173. 33 So etwa Η. P. Ipsen, in: V V D S t R L 25 (1967), S. 268; Evers, i n : V V D S t R L 23 (1964), S. 192 ff.; J. P. Vogel, in: A l t e r n a t i v e Schulen?, 1979, S. 136 ff. 34 s. dazu H. Weber, i n : JZ 1968, z. B. S. 781, 783. 31

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V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

liberalen Grundrechtsverständnisses zu gehen, dessen Berechtigung jedenfalls bei A r t . 7 Abs. 4 GG immerhin fraglich ist. Für eine klassisch liberale Interpretation der Grundrechte verhindert der nur negatorische Charakter des A r t . 7 Abs. 4 GG schon rein begrifflich jede Möglichkeit, schlüssige Argumente für staatliche Leistungspflichten zu finden. Nur der sogenannte „status negativus" ist demnach geschützt, Freiheit soll sich i m vorgeblich staatsfreien Raum entfalten. Auf jeder Ebene der genannten rein freiheitsrechtlichen Interpretation des A r t . 7 Abs. 4 GG finden sich i n der bisherigen Diskussion auch einzelne Gegenargumente. So w i r d daran erinnert, daß der Wortlaut von A r t . 7 Abs. 4 S. 4 GG der Annahme einer Förderungspflicht nicht i m Weg stehe. Es handele sich nicht um ein Gebot an die Privatschule, das wirtschaftliche Risiko zu tragen, sondern um eine Schutzvorschrift zugunsten der Lehrer 3 5 . Der Einwand überzeugt jedoch nicht. Das Problem w i r d nur mit anderen Worten reproduziert, denn eine derartige „Schutzvorschrift" könnte überflüssig sein, wenn der Staat zu existenzsichernder Förderung der Freien Schulen verpflichtet sein sollte. Daß das oben genannte Argument aus dem Normbereich nicht verfängt, w i r d auch in der Literatur gesehen. Durch verfassungsmäßige Förderung w i r d die Freiheit der Privatschule nicht gefährdet, da sich der Staat auch bei aktiver Hilfe an den Rahmen und die einzelnen Garantien des Grundgesetzes zu halten hat. So darf er nicht mittels Bedingungen oder Auflagen versuchen, seine Aufsichtsbefugnisse als eine A r t Kompensation für Finanzhilfe unzulässig zu erweitern 3 6 . b) A r t . 7 Abs. 4 GG als Ausgangspunkt für Leistungsrechte Schon früh wies die Literatur darauf hin, daß A r t . 7 Abs. 4 i n seinem ausdrücklichen Normtext die Frage der Förderung weder positiv noch negativ entscheidet 37 , und daß er jedenfalls staatliche Finanzhilfe an Freie Schulen nicht verbietet 3 8 . 35 So Evers, in: V V D S t R L 23 (1964), S. 192; vgl. auch Link, in: JZ 1973, S. 6, u n d Janitschek, Der verfassungsrechtliche Anspruch auf Privatschulsubvention, 1973, S. 173: Das Genehmigungserfordernis sage nichts darüber aus, woher die M i t t e l stammen dürfen. 36 So bereits zutreffend Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 258; s. a. oben z. B. S. 190 ff., 332 ff. u. ö. — Vgl. i m Ergebnis ebenso auch schon Janitschek, Der verfassungsrechtliche Anspruch auf Privatschulsubvention, 1973, z. B. S. 124, 154. 37 So etwa Süsterhenn, in: JZ 1952, S. 474 f.; Hamann, in: RdJ 1956, S. 9. — E i n Überblick über die Debatte findet sich jetzt bei J. P. Vogel, i n : Ders./ Knudsen, Das Recht der Privatschulen, Kindergärten u n d Heime, 1981, Teil 23, S. 15 ff. 38 Link, in: JZ 1973, S. 4; vgl. auch schon Eiselt, in: RWS 1961, S. 297.

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Ferner w i r d gesehen, daß sich die „Gewährleistung" i n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG nicht nur auf den einmaligen Errichtungsakt, sondern auch auf den laufenden Betrieb erstrecken muß. Allerdings kann das aus einer reinen Wortauslegung, verbunden mit einer petitio principii, nicht begründet werden 8 9 . Vielmehr ist dieser Gedanke dogmatisch als ein Normbereichselement noch eingehend zu entwickeln. Finanzierungspflichten des Staates für Freie Schulen werden in der Diskussion ferner aus dem als allgemeinen Verfassungsgrundsatz unterstellten Subsidiaritätsprinzip 40 , aus dem pädagogischen Elternrecht 4 1 sowie aus einem konfessionellen Elternrecht begründet 42 . Das Argument aus dem pädagogischen Elternrecht geht davon aus, i m öffentlichen Schulwesen ließen sich pädagogische Experimente und weltanschauliche Pluralität nur begrenzt umsetzen. I m Freien Schulwesen sei dies grundlegend anders. I m Fall des Konflikts mit anderen Erziehungsträgern müßten die Eltern eine Auswahlmöglichkeit haben, die ihrem Recht aus A r t . 6 Abs. 2 GG und ihrer Gewissensfreiheit aus Art. 4 GG gerecht wird. Das konfessionelle Elternrecht stellt also die Verbindung zu A r t . 4 GG jedenfalls insoweit her, als bei einer möglichen Verletzung der Glaubens- und Gewissensfreiheit der Eltern durch die Lehrinhalte staatlicher Schulen die Möglichkeit einer Schule freier Wahl gegeben sein müsse. Diese systematische Interpretation vermag weitere Gesichtspunkte zu liefern, setzt sich aber der Problemat i k des sogenannten Elternrechts aus und vermag vor allem die leistungsrechtliche Um-Interpretation des A r t . 7 Abs. 4 GG i m Sinn einer schlüssigen immanenten Dogmatik dieser Garantie nicht zu stützen. Zwei weitere Ansätze zu systematischer Argumentation arbeiten mit Art. 19 Abs. 2 GG bzw. mit dem Sozialstaatsgrundsatz. So soll die Beachtung des Wesensgehalts von A r t . 7 Abs. 4 GG vom Staat verlangen, den Freien Schulen durch positives Tun ihre Arbeit möglich zu machen 48 . Durch Rückgriff auf den Wesensgehalt soll also das Leerlaufen eines Grundrechts i n der gesellschaftlichen Wirklichkeit verhindert werden. Ob die Wesensgehaltsgarantie neben dem Schutz gegen Grundrechtsbeschränkungen durch den Gesetzgeber zugleich auch aktive Leistungspflichten für die öffentliche Hand normieren soll, erscheint aber doch recht zweifelhaft. Das Richtige, das mit der Aussage 89 Insoweit nicht überzeugend Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 229. 40 Geiger, i n : RWS 1961, S. 114; s. auch Link, i n : JZ 1973, S. 3. 41 Vgl. Link, ebd., S. 2; J. P. Vogel, i n : DÖV 1967, S. 19; Hering, in: DÖV 1968, S. 100. 42 Dazu Link, ebd., S. 2; ausführlich Janitschek, Der verfassungsrechtliche Anspruch auf Privatschulsubvention, 1973, S. 234 ff. m i t weiteren Nachweisen. 43 Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 229.

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gemeint ist, nämlich ein Normbereichsargument, verbirgt sich hier auf unzulängliche Weise i m Gewand einer systematischen Interpretation von Art. 7 Abs. 4 iVm. A r t . 19 Abs. 2 GG. Was den Sozialstaatsgrundsatz betrifft, so soll die Abschnürung des Privatschulwesens mit seinen Direktiven unvereinbar sein. Der Staat habe auch i m Bildungswesen für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen. A r t . 20 Abs. 1 GG durchdringe als Staatszielbestimmung die Grundrechtsexegese und wirke als Richtlinie für die Auslegung tatbestandserweiternd 4 4 . Zu Recht w i r d gelegentlich darauf hingewiesen, daß das Verbot einer Standesschule durch A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG als spezielle Ausprägung des Sozialstaatsprinzips i m Bereich der Privatschulfreiheit angesehen werden kann. Insgesamt fällt aber auf, daß es das Bundesverwaltungsgericht war, das Pionierarbeit zu leisten versuchte. Seine Ansätze, die Wirkung des Sozialstaatsprinzips bei der leistungsrechtlichen Umdeutung des A r t . 7 Abs. 4 GG zu begründen, wurden i n der literarischen Diskussion nicht wesentlich vertieft. Meist w i r d auf diese Judikatur nur zustimmend hingewiesen; gelegentlich allerdings mit der Einschränkung, es sei kein Anspruch des einzelnen Schulträgers, sondern nur ein objektiver Verfassungsauftrag anzunehmen 45 . I m Gesamtergebnis bleibt die methodische, theoretische und dogmatische Ausarbeitung des i m Rahmen einer Dogmatik der Privatschulfreiheit durch systematische Interpretation herangezogenen Sozialstaatsprinzips unbefriedigend. Es fällt auf, wie wenig eingehende Begründungen dieser Staatszielbestimmung i n einem Zusammenhang gewidmet werden, in dem ihr so hohes Gewicht zukommen soll. Methodisch konkret nachprüfbare Argumente dafür, warum entweder ein subjektiver Anspruch oder nur eine objektiv-rechtliche Verpflichtung vorliegen soll — so einerseits Häberle, andererseits L i n k —, werden nicht entfaltet. Uberzeugender wirken solche Argumente aus der wissenschaftlichen Debatte, von denen die tatsächlichen Gegebenheiten i m Freien Schulwesen in den Vordergrund gestellt werden. Die Steigerung der A t t r a k tivität des öffentlichen Schulwesens, auf welche bereits das Bundesverwaltungsgericht i n seiner oben genannten Judikatur abhob, w i r d auch hier herangezogen 46 . Der Sinn der durch A r t . 7 Abs. 4 GG normierten Freiheitsgarantie sei dann verfehlt, wenn die frei errichtete Schule keinen Lebensraum finden könne. Es komme darauf an, wirtschaftlich abzusichern, was rechtlich garantiert ist 4 7 . Hier w i r d also mit einem 44 I n diesem Sinn Link, i n : JZ 1973, S. 5; Janitschek, Der verfassungsrechtliche Anspruch auf Privatschulsubvention, 1973, S. 156 ff., 160 f.; Scholz, in: W R P 1968, S. 317, allerdings m i t weitgehenden Einschränkungen; besonders weitgehend Häberle, i n : V V D S t R L 30 (1977), S. 79. 45 So etwa Link, ebd., S. 6. 46 z. B. v o n Link, i n : JZ 1973, S. 3.

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(unvollständigen) Blick auf die praktischen Arbeitsbedingungen Freier Schulen aus dem sogenannten Sinn und Zweck der Freiheitsgarantie, d. h. i m wesentlichen rechtspolitisch argumentiert, ohne daß das Gewicht dieses Arguments gegenüber anderen Konkretisierungselementen bestimmt würde. Der Sache nach handelt es sich um ein echtes Normbereichselement, das dann allerdings einer erheblich sorgfältigeren systematischen Entfaltung bedarf. Die von der Literatur i n diesem Zusammenhang zuweilen genannte „Effektivität der Gewährung von Grundrechten" ist mit der vom Bundesverfassungsgericht ohne Fortune verwendeten methodischen Figur der „Grundrechtseffektivität" bezüglich einer Auslegungsalternative nicht zu verwechseln 48 . Weil das Grundgesetz durch seine Normativbestimmungen in A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 die Genehmigungsfähigkeit von Ersatzschulen an klare Voraussetzungen bindet, ist das Normbereichselement wegen seiner eindeutigen Rückbindung an den Normtext bereits i m ersten Ansatz der überzeugendste Gesichtspunkt, der für eine leistungsrechtliche Umdeutbarkeit der Privatschulfreiheit ins Feld zu führen ist 4 9 . Was theoretische Konkretisierungselemente angeht, so herrscht heute i n der Diskussion die Meinung vor, Grundrechte könnten nicht mehr nur als bloße Abwehrrechte interpretiert werden; sie hätten vielmehr auch eine objektiv-rechtliche Seite und strahlten als positivierte Werte von höchstem Rang auf die gesamte Rechtsordnung aus 50 . Die Frage ist nun aber gerade, ob die Grundrechte als „Werte" richtig verstanden sind; und vor allem die, ob mit einer derart allgemeinen und im Grunde nur rechtspolitischen Auffassung eine i n sich konsistente leistungsrechtliche Verfassungsdogmatik überhaupt entwickelt werden kann. Andere rechtspolitische Elemente 5 1 greifen den von der ersten Leitentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts i m 23. Band aufgestell47 So bereits Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 257; ferner Geiger, in: RWS 1961, S. 114 f.; Hering, i n : D Ö V 1968, S. 101; Janitschek, Der verfassungsrechtliche Anspruch auf Privatschulsubvention, 1973, S. 229. 48 Z u r „Grundrechtseffektivität": F. Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, S. 91, 177 f.; zu Normbereichselementen der Konkretisierung: ebd., S. 45 ff., 117 ff., 269 ff. u. ö. 49 I n allgemeiner, methodisch nicht differenzierter Fassung weist hierauf z . B . schon J. P. Vogel, i n : D Ö V 1967, S. 19, h i n ; vgl. auch Häberle, in: V V D S t R L 30 (1977), S. 79 f. 50 A l l g e m e i n dazu Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der BRD, 12. A u f l . 1980, S. 123 f., 124 ff.; i n speziell leistungsrechtlichem Zusammenhang Häberle, in: V V D S t R L 30 (1977), S. 78; Janitschek, Der verfassungsrechtliche Anspruch auf Privatschulsubvention, 1973, S. 120 f. 51 Z u deren vergleichsweise schwachen methodologischen Stellung i m Verhältnis zu den anderen Konkretisierungselementen vgl. F. Müller, Juristische Methodik, 2. A u f l . 1976, S. 194 ff., 200 ff., u. ö.

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ten Satz auf, die Privatschulen brächten dem Staat eine finanzielle Ersparnis. Dann hätten sie jedoch umgekehrt doch nur noch dort einen Platz, wo das staatliche Schulsystem Lücken aufweist. Das ist mit dem freiheitsrechtlichen Gehalt von A r t . 7 Abs. 4 GG unvereinbar 5 2 . Die mit der Garantie des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG abgeschaffte Bedürfnisprüfung würde sonst über die Vergabe von Finanzhilfe massiv wieder eingeführt. Ein anderes Argument aus diesem Umkreis geht dahin, bei der Förderung Freier Schulen gehe es nicht u m klassische Subventionierung Privater, sondern u m eine Beteiligung der öffentlichen Hand an öffentlichen Aufgaben, die durch private Träger als „beliehene Unternehmer" erfüllt werden 5 3 . I n dieser Form ist die Aussage zu pauschal. Als „Beliehene" mit gesteigerter Staatsaufsicht arbeiten Freie Schulen nur i n einem eng begrenzten Bereich. I m übrigen ist es der bisherigen Diskussion nicht gelungen, die unterstellte normative Relevanz dieses fiskalischen Gesichtspunkts i m Rahmen einer methodisch und dogmatisch zusammenhängenden Konkretisierung des A r t . 7 Abs. 4 GG darzutun. I n einem Übergangsbereich von rechtspolitischen und dogmatischen Argumenten, die mit systematischer Auslegung arbeiten, liegt der Rückgriff auf dem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Er w i r d zum einen als Doppelbelastung derjenigen Eltern ins Feld geführt, die ihre Kinder i n eine Privatschule schicken. Sie müssen einerseits Schulgeld bezahlen und finanzieren andererseits über ihre Steuerleistungen auch das öffentliche Bildungswesen. Insofern soll eine Ungleichbehandlung i m Verhältnis zu den Eltern vorliegen, die ihre Kinder auf staatliche Schulen schicken. Die verletzte Gleichheit stelle der Staat durch unmittelbare Subventionierung der privaten Schulen wieder her 5 4 . Der Rahmen einer Konkretisierung der Privatschulfreiheit ist damit allerdings verlassen. Die Argumentation erinnert an die systematische Heranziehung des Gleichheitssatzes durch das Bundesverwaltungsgericht i n seiner frühen Rechtsprechung zur staatlichen Förderung Freier Schulen (Art. 7 Abs. 4 GG „ i n Verbindung m i t " dem Sozialstaatsprinzip und A r t . 3 Abs. 1 GG). Dieses Vorgehen setzt sich denselben Einwänden wie jenes des Bundesverwaltungsgerichts aus. A r t . 3 GG als 52 Dazu oben beispielsweise S. 49 ff., 95 ff., 190 ff. u n d durchgehend; i m Ergebnis ebenso J. P. Vogel, in: A l t e r n a t i v e Schulen?, 1979, S. 138; zum folgenden ebd., S. 143. 53 Vgl. dazu n u r Janitschek, Der verfassungsrechtliche Anspruch auf Privatschulsubvention, 1973, S. 258 ff.; Link, in: JZ 1973, S. 3. — Z u r Rolle Freier Schulen als „Beliehene" i m Sinn des Verwaltungsrechts vgl. oben S. 90, 197, 216, 255 f., 280, 282, 284, 344 f. 54 Dazu etwa Süsterhenn, in: JZ 1952, S. 474 f.; Link, in: JZ 1973, S. 7; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Rdnr. 87 zu A r t . 7 GG.

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Anspruchs- oder als objektive Verpflichtungsgrundlage gegenüber dem Staat ist bisher nicht anerkannt, da die ständige Rechtsprechung und Lehre ihn als Willkürverbot interpretiert 5 3 . Tragfähiger als der Aspekt der Doppelbelastung von Eltern erscheint dagegen der Gesichtspunkt einer Chancengleichheit zwischen dem öffentlichen und dem Freien Schulwesen. Es w i r d argumentiert, die Privatschule könne sich der übermächtigen Konkurrenz nicht erwehren, die ja dadurch erwächst, daß der Staat i n Wahrung seines bildungspolitischen Auftrags die von i h m getragenen Schulen spürbar ausbaut und verbessert. Eine derartige Konkurrenzsituation von Grundrechtsträgern gegenüber staatlichen Einrichtungen bestehe bei keinem anderen Freiheitsrecht. Diese besondere Lage lasse eine kompensatorische Finanzhilfe angebracht erscheinen, weil nur so die Chancengleichheit zwischen beiden Schulbereichen gewahrt werden könne 5 6 . Wie schon in anderen oben besprochenen Fällen liegt die Stärke des Arguments darin, daß es der Sache nach dem Normbereich des A r t . 7 Abs. 4 GG entnommen ist. Denn es ist unter anderem gerade die Konkurrenz des staatlichen Schulwesens, die der rechtlichen Garantie Freier Schulen ihre wirtschaftliche Grundlage zu entziehen droht. Diese knappe Darstellung hat schon vielfach gezeigt, daß die hier untersuchte Frage in der bisherigen wissenschaftlichen Diskussion mit sehr heterogenen Argumenten verschiedenen Gewichts und verschiedenen Ranges geführt w i r d und übrigens wohl nicht zuletzt deshalb bisher zu keinem hinreichenden dogmatischen Konsens gelangen konnte. So liefert die Literatur zu den referierten Gesichtspunkten für eine leistungsrechtliche Deutung der Privatschulfreiheit eine Serie ähnlich vereinzelter und verstreuter Gegenargumente. Von ihnen sollen die wichtigsten kurz genannt werden: Aus dem Wortlaut von A r t . 7 Abs. 4 GG w i r d gefolgert, einschlägig sei hier nicht die Deutung „Gebot", „Verbot" oder „Stillschweigen" i n bezug auf Privatschulförderung; sondern nur die vierte Modalität, nach der es dem Staat überlassen sei, ob er subventionieren wolle oder nicht 5 7 . Inwieweit dies aus grammatischer Interpretation, und das heißt ohne i m einzelnen darzulegende sonstige Konkretisierungselemente, hervorgehen soll, w i r d nicht dargetan. Gegen das Heranziehen des Subsidiaritätsprinzips w i r d eingewandt, dies sei kein allgemeiner Verfassungsgrundsatz, sondern eher ein ge55 Ständige Rechtsprechung seit BVerfGE 1, S. 14 ff., 52; aus der neueren, Rechtsprechung etwa BVerfGE 33, S. 367 ff., 384; BVerfGE 37, S. 121 ff., 129. 56 Hierzu v o r allem Neuenhahn, Die Verstärkung des Grundrechts der P r i - . vatschulfreiheit durch den Gedanken der Chancengleichheit, 1971, S. 51 ff.; ferner Sendler, in: DÖV 1978, S. 583. 57 So Barion, in: DÖV 1967, S. 516.

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seilschaftspolitisches Glaubensbekenntnis ohne normatives Gewicht für A r t . 7 Abs. 4 GG. Nach diesem trete der Staat als selbständiger Erziehungsfaktor neben Elternhaus und Kirche 5 8 . Zum Elternrecht w i r d ausgeführt, ein Recht der Eltern auf die Gestaltung des öffentlichen Schulwesens könne aus A r t . 6 GG nicht hergeleitet werden. Die entsprechenden Grenzen eines pädagogischen Elternrechts ergeben sich aus der Existenz des A r t . 7 GG. Das konfessionelle Elternrecht könne, allerdings nur i n Extremfällen, eine Finanzhilfe an Freie Schulen dann rechtfertigen, wenn ein antireligiöser Unterricht an staatlichen Schulen klar i n die Gewissensfreiheit der Eltern eingreifen sollte 59 . Damit ist allerdings die Dogmatik der Privatschulfreiheit als Leistungsrecht wiederum verlassen; „Anspruchsgrundlage" wäre dann nämlich A r t . 4 GG. Inwieweit hier allerdings ein Anspruch i m eigentlichen Sinn oder auch nur eine faßbare verfassungsrechtliche Verpflichtung des Staates abgeleitet werden kann oder nicht, bleibt i n der Diskussion unklar. Gegen das Heranziehen des Sozialstaatsprinzips i m vorliegenden Zusammenhang ist schließlich der Einwand erhoben worden, der Staat könne Bildungsgleichheit als Voraussetzung für eine Herstellung gerechter Sozialchancen auch m i t seinem öffentlichen Schulwesen erzielen. Auch ein Staat ohne Privatschulwesen könne Sozialstaat sein. Die Argumentation, der Staat sei aufgrund der Sozialstaatsnorm zur Finanzhilfe verpflichtet, beruhe auf einem Zirkelschluß; ob und inwieweit das Sozialstaatsprinzip subjektive Leistungsansprüche begründet, sei gerade fraglich. Jedenfalls könne aus i h m i m Wege richterlicher Auslegung kein subjektiv-öffentliches Recht hergeleitet werden. Auch gegen die oben berichtete Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts w i r d eingewandt, den Sozialstaatsgrundsatz „als Zugabe für eine Begründung einzubringen und sich deshalb von der Verpflichtung zu dispensieren, das Prinzip i n der gebotenen Form der juristischen Interpretation zu erschließen" 60 . Andere Einwände gegen A r t . 7 Abs. 4 GG als anspruchsbegründende Norm betreffen Argumente aus dem Normbereich. So soll aus der Forderung einer Effektivität der Gewährung von Grundrechten deshalb 58 So Eiselt, i n : RWS 1961, S. 297; zum Subsidiaritätsprinzip Link, i n : JZ 1973, S. 3. 59 Dazu Link, ebd., S. 2 f.; Janitschek, Der verfassungsrechtliche Anspruch auf Privatschulsubvention, 1973, S. 236 ff., 243 ff. Z u r strittigen Frage nach einem Anspruch vgl. einerseits ebd., S. 240, andererseits bei Link, ebd., S. 3. 60 So Menger/Erichsen, i n : V e r w A r c h 59 (1968), S. 276; vgl. i m übrigen Janitschek, ebd., S. 169 f., 199; Link, in: JZ 1973, S. 4.

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keine Verpflichtung des Staates hergeleitet werden können, dem einzelnen die Mittel zum Ausüben seiner grundgesetzlich verbrieften Freiheit zur Verfügung zu stellen, weil der Grundsatz der Effektivität auf die Auswahl zwischen mehreren möglichen Auslegungsvarianten beschränkt sei 61 . Dabei wird, wie schon oben dargestellt, die Frage der Realisierbarkeit einer Verfassungsgarantie mit dem nur vom Bundesverfassungsgericht vertretenen, i n der Literatur aus guten Gründen weithin abgelehnten Auslegungsgrundsatz der „Grundrechtseffektivität" verwechselt. Auch der Hinweis auf A r t . 12 GG, der sicherlich nicht Ansprüche auf die Stützung eines aussterbenden Berufszweiges normiere 6 2 , vermag für die besonderen Probleme der staatlichen Förderung Freier Schulen nichts herzugeben; denn die dogmatischen Probleme einer Freiheitsgarantie zugunsten unbestimmter und unbestimmt vieler Berufe sind sicherlich nicht dieselben wie die einer bestimmten und umschriebenen institutionellen Garantie i m Sinn von A r t . 7 Abs. 4 GG. Es geht i n der Tat nicht u m die Behauptung, „der Staat habe dort, wo er Freiheiten einräumt, stets (!) die erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen dieser Garantien m i t zu gewährleisten" 6 3 ; sondern u m eine konkret auf Grundrecht und Einrichtungsgarantie des A r t . 7 Abs. 4 GG bezogene und beschränkte Bereichsdogmatik u. Was die gleichfalls m i t Gegebenheiten des Normbereichs zusammenhängende Überlegung zur Gleichheit der Chance zwischen Freiem und öffentlichem Schulwesen betrifft, so hat das Bundesverwaltungsgericht seine frühere 6 5 Ansicht, die Ausstattung der öffentlichen Schulen würde die Chancen der Freien Schulen unzulässig beschneiden, selbst mit dem Hinweis darauf aufgegeben, aus A r t . 3 GG lasse sich kein Gebot zur Gleichstellung öffentlicher und privater Einrichtungen von gleichem Zweck herleiten 6 6 . Berechtigte Einwände müssen sich hier vor allem dagegen richten, mit allgemeinen Argumentationen zum Gleichheitssatz subjektiv-öffentliche Ansprüche begründen zu wollen. Damit wäre nämlich die Entscheidung allein i n die Hand des Richters gelegt, was m i t der Gewaltenteilung schwerlich vereinbar erschiene. Zudem könnten die Gerichte 61

So Menger/Erichsen, in: V e r w A r c h 59 (1968), S. 276. So Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Rdnr. 86 zu A r t . 7 GG; ebd. werden Ausnahmen unter einem sogenannten Gemeinwohlvorbehalt für Extremfälle zugelassen. 63 So Maunz, ebd.; Hervorhebung nicht i m Original. ®4 Z u deren allgemeiner Notwendigkeit i m Grundrechtsbereich vgl. grundsätzlich F. Müller, Die Positivität der Grundrechte, 1969, durchgehend; sowie dens., Thesen zur Grundrechtsdogmatik, in: Rechtsstaatliche F o r m — Demokratische Politik, 1977, S. 48 ff. 65 B V e r w G E 23, S. 347 ff. 66 B V e r w G E 27, S. 360 ff., 364. 82

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gar nicht garantieren, daß die nötigen Mittel aufgebracht werden, da auch die Haushalts- und Finanzkompetenz i n der Hand der Legislative liegt. Auch unter diesen Aspekten müssen die Prioritäten vom demokratisch legitimierten Parlament gesetzt werden 6 7 . Die Argumentation darf allerdings nicht übersehen, daß auf dem Gebiet der staatlichen Förderung Freier Schulen der (Landes-)Gesetzgeber schon umfassend gesprochen hat, und zwar i n Bindung an A r t . 7 Abs. 4 iVm. 1 Abs. 3 GG. Der Einwand aus dem Gewaltenteilungsgrundsatz t r i f f t vor allem die Annahme eines subjektiv-öffentlichen Anspruchs. Auch für die Annahme eines objektiv-rechtlichen Verfassungsauftrags ist er allerdings insoweit erheblich, als die auszuarbeitende Bereichsdogmatik der Privatschulfreiheit hinreichende Ansatzpunkte für die Praxis einer richterlichen Selbstbeschränkung zu liefern hat. I n der Literatur w i r d diesem Gesichtspunkt auch von Exponenten eines bloßen Verfassungsauftrags nicht immer Rechnung getragen 68 . Eine leistungsrechtlich ausdehnende oder ergänzende Interpretation der Privatschulfreiheit w i r d auch unter Aspekten der Grundrechtstheorie abgelehnt. Ein „Recht auf Bildung" könne auch i m Zusammenhang mit A r t . 7 Abs. 4 GG rechtlich nur besagen, daß ausreichende Bildungsmöglichkeiten für alle bereitgehalten werden; nicht lasse sich daraus jedoch ein Anspruch auf Subventionierung Freier Schulen i n der Form eines sozialen Grundrechts ableiten 6 9 . Die Umdeutung der Privatschulfreiheit zu einem sogenannten sozialen Grundrecht, wie es das Grundgesetz seiner ganzen Systematik nach nicht kennt und angesichts des i h m zugrunde liegenden liberalen Sozialmodells auch nicht kennen kann, ist i n der Tat kein sinnvolles Ziel einer Dogmatik des A r t . 7 Abs. 4 GG. Damit entfallen auch schon die Einwände, die gegen eine derartige maximalistische Position ins Feld geführt werden. Soziale Grundrechte sind nur beschränkt justitiabel und gegenständlich nicht exakt zu fassen. Sie können nicht mit derselben Verbindlichkeit normiert werden wie die klassischen Freiheitsrechte von abwehrender Funktion und würden damit die Bindungsklausel des A r t . 1 Abs. 3 GG i n rechtsstaatlich kaum erträglicher Weise 87 Z u diesem Gesichtspunkt beispielsweise Evers, in: V V D S t R L 23 (1964), S. 194; H. Weber, in: N J W 1966, S. 1799; ders., in: JZ 1968, S. 782; Starci c, in: Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz, Band 2, S. 518; Friauf, in: DVB1. 1971, S. 679. 68 Vgl. die allzu allgemeinen Voraussetzungen, die Link zugunsten der Behauptung formuliert, das Parlament habe keinen Ermessensspielraum mehr, in: JZ 1973, S. 7; sowie die Aussage, die „ n u r " objektiv-rechtliche Pflicht des Staates zur Förderung Freier Schulen sei gleichwohl eine grundrechtsähnliche Position i m Sinn des § 90 BVerfGG: so Geiger, in: RWS 1961, S. 117. 69 So etwa H. Weber, in: JZ 1968, S. 781; Starck, in: Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz, Band 2, S. 519 f.

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verändern. Allerdings räumen auch Autoren, die auf dieser Linie argumentieren, ein, diese allgemein berechtigten Einwände könnten ausnahmsweise bei A r t . 7 Abs. 4 GG nicht durchschlagen 70 . Das ergibt sich i n der Tat aus der besonderen A r t institutioneller Garantie i n Art. 7 Abs. 4 GG, deren Normbereich die Literatur bisher vielfach gestreift, jedoch noch i n keinem Fall systematisch erforscht und dogmatisch zureichend umschrieben hat. Mit einer Umdeutung der als A b wehrrechte konzipierten Freiheitsgarantien des Grundgesetzes i n soziale Teilhaberechte m i t subjektiv-öffentlichem Anspruchscharakter hat eine solche konkrete Bereichsdogmatik der Privatschulfreiheit nichts zu tun; sie w i r d insoweit von den entsprechenden Einwänden schon i m Ansatz nicht getroffen. Für ein überzeugendes Ergebnis dieser Bereichsdogmatik liegt damit der Schwerpunkt allerdings bereits auf der A n nahme eines objektiv-rechtlichen Verfassungsauftrags statt auf der eines subjektiv einklagbaren Rechtsanspruchs. Literarische Einwände gegen eine leistungsrechtliche Ergänzung des A r t . 7 Abs. 4 setzen schließlich beim Begriff der institutionellen Garantie und beim zugrunde liegenden Freiheitsverständnis an. Höchstrichterliche Rechtsprechung und Literatur sind sich zwar darin einig, A r t . 7 Abs. 4 GG enthalte nicht nur ein freiheitssicherndes Grundrecht, sondern — i m Gegensatz zur Weimarer Reichsverfassung — darüber hinaus eine ausdrückliche institutionelle Garantie. Nach einer Auffassung ist damit aber noch kein Anspruch begründet, da das Rechtsinstitut „Privatschule" nicht mit dem gesellschaftlichen Sachverhalt „Privatschule" gleichgesetzt werden könne 7 1 . Ebensowenig, wie der gesellschaftliche Gebrauch einer rechtlich gewährten Freiheit staatlich nicht garantiert werden könne, sei auch das Ergebnis eines Freiheitsgebrauchs als gesellschaftlicher Tatbestand nicht gewährleistet. Es geht aber nicht darum, das „Ergebnis" eines Freiheitsgebrauchs zu garantieren, sondern gerade und lediglich dessen Möglichkeit. Diesen Unterschied verdeckt die referierte Auffassung. Sie erscheint mit ihrer strikten Unterscheidung zwischen Rechtsinstitut und gesellschaftlichem Sachverhalt als i n einem veralteten Sinn gesetzespositivistisch. Die scheinbare Stütze, die eine solche Differenzierung i m Wortlaut von A r t . 7 Abs. 4 GG findet („das Recht zur Errichtung" i m Gegensatz zur tatsächlichen Errichtung) ist allerdings ein — i n sich selbst nicht einmal zwingendes — bloßes Wortlautargument. Die grammatische Auslegung ist aber bei weitem noch nicht das Ganze der Normkonkretisierung 7 2 . 70

So Starck, ebd., S. 525. Menger-Erichsen, in: V e r w A r c h 59 (1968), S. 276. Z u dem i m Text folgenden Argument: Scholz, in: WRP 1968, S. 316. 72 Vgl. dazu F. Müller, Juristische Methodik, 2. A u f l . 1976, ζ. B. S. 148 ff., 264 ff. 71

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Was i m übrigen die Argumentation aus dem Freiheitsbegriff angeht, so w i r d behauptet, der Staat stelle an die Privatschulen auf dem Weg über A r t . 7 Abs. 4 GG nur bestimmte Anforderungen und lasse ihnen sonst weitgehend freie Hand. Dieser Freiheit entspreche als Korrektiv eine zumindest potentielle Verantwortung der privaten Schulen für die Beschaffung ihrer M i t t e l 7 3 . Das A x i o m der den privaten Schulen vom Staat angeblich belassenen weitgehenden Freiheit w i r d von der sozialen Wirklichkeit i n der Bundesrepublik Deutschland nicht bestätigt 74 . Auch rein normativ w i r d dabei die Rolle des A r t . 7 Abs. 1 als der Transmissionsnorm für staatliche Schulaufsicht auch i m Privatschulbereich übersehen. Die programmatische Behauptung altliberalen Grundrechtsverständnisses vom „Wesen des liberalen Freiheitsrechts" schließlich, die i n einer leistungsrechtlichen Ergänzung einzelner Garantien feudalistische Tendenzen am Werk sehen möchte 75 , versäumt es i n gleicher Weise, sich auf die Einzelheiten einer zu erarbeitenden schlüssigen und nüchternen Bereichsdogmatik des A r t . 7 Abs. 4 als einer besonderen institutionellen Garantie einzulassen. c) Individueller Anspruch auf Finanzhilfe? I m allgemeinen stützt die wissenschaftliche Diskussion die Bejahung eines subjektiv-öffentlichen Rechts aus A r t . 7 Abs. 4 auf dieselben A r gumente wie die Annahme einer objektiv-rechtlichen Pflicht des Staates bzw. eines dahingehenden Verfassungsauftrags. Es werden mit anderen Worten i n aller Regel sehr verschiedene praktische Folgerungen ohne hinreichend differenzierte dogmatische Begründung gezogen, wobei die rechtspolitische Ansicht des jeweiligen Verfassers deutlich genug i m Vordergrund steht. Zugunsten eines einklagbaren subjektiv-öffentlichen Rechts auf Privatschulförderung tauchen nur zwei spezifische Gesichtspunkte auf: Zum einen werde diese Forderung von der verfassungsrechtlich getragenen Lückenlosigkeit des Rechtsschutzes unter dem Grundgesetz erfordert 7 6 . Trotz starker Formulierungen i n diese Richtung lehnt Geiger i m Ergebnis einen Anspruch allerdings ab, wobei er sich m i t dem Für und Wider seiner A r gumente nicht methodisch auseinandersetzt. Eine wenn auch nicht dogmatische, wohl aber pragmatische Lösung dieses Widerspruchs mag jedenfalls für Geiger i n seinem Hinweis darauf liegen, daß einer im Blick auf eine objektive Pflicht des Staates ergangenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bisher noch immer Rechnung getragen 73

So Evers, in: V V D S t R L 23 (1964), S. 194. Vgl. dazu die Ausführungen u n d Beispiele bei F. Müller/Pieroth/ F ohmann, Leistungsrechte i m Normbereich einer Freiheitsgarantie, 1982. 7δ So vor allem H. Weber, in: JZ 1968, S. 781; Scholz, in: W R P 1968, S. 316. 76 So Geiger, in: RWS 1961, S. 117. 74

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worden sei 77 . Gesetzesrechtlich beruht die Richtigkeit dieses Hinweises auf § 31 BVerfGG. Ein zweiter Ansatz w i l l hier mit dem Grundsatz des Vertrauensschutzes arbeiten und mit seiner Hilfe zu dem Ergebnis gelangen, aus der Gewährleistung des A r t . 7 Abs. 4 GG ergebe sich ein Anspruch auf ein „Mindestmaß an Hilfe, das die Gerichte nicht versagen dürfen, wenn anders . . . die Schulträger, Eltern und Schüler, die sich auf dieses Recht verlassen haben, schutzlos sein würden" 7 8 . Es erscheint freilich recht zweifelhaft, ob die Voraussetzungen für ein Eingreifen dieses rechtsstaatlichen Grundsatzes hier vorliegen. Eine immanent und systematisch ausgearbeitete schlüssige Bereichsdogmatik zu den freiheitsrechtlichen wie den leistungsrechtlichen Komponenten des A r t . 7 Abs. 4 GG erscheint gerade angesichts solcher disparater und fragmentarischer Begründungsansätze, wie sie die literarische Diskussion weitgehend beherrschen, u m so dringlicher. d) Abschließende inhaltliche Bemerkungen zu a) bis c) Es wurde schon gesagt, daß die von den Befürwortern eines Verfassungsauftrags und von denen eines einklagbaren Anspruchs vorgetragenen Argumente praktisch die gleichen sind. Nicht sie unterscheiden sich, sondern die aus ihnen auf methodisch eher willkürliche A r t gezogenen Schlüsse. Es bleibt gänzlich i m dunkeln, unter welchen dogmatischen Voraussetzungen ein objektiv-rechtlicher Satz i n ein subjektives-öffentliches Recht umschlagen soll. Die für diesen entscheidenden Übergang vom einen zum andern angegebenen Gründe halten einer dogmatischen, methodischen und theoretischen Überprüfung schlechthin nicht stand 79 . 77

Ebd., S. 118. So Hering, in: DÖV 1968, S. 102. 79 So meint Häberle, der Subventionierungsanspruch folge aus einer Gesamtsicht des Grundgesetzes, in: V V D S t R L 30 (1977), S. 78. Gegen derart holistische Argumente i m Rahmen einer positivierten Verfassung ist, u m es zurückhaltend auszudrücken, erhebliche Vorsicht geboten; vgl. hierzu F. Müller, Die Einheit der Verfassung, 1979, durchgehend. — Sendler möchte angesichts der Besonderheit der Konkurrenzsituation, i n der die Privatschulen stehen, ausnahmsweise einen verfassungsunmittelbaren Leistungsanspruch begründen, in: DÖV 1978, S. 583; nach der Meinung v o n Heckel verw i r k l i c h t erst die Anerkennung eines unmittelbaren Anspruchs den Sinn des A r t . 7 Abs. 4 GG, Deutsches Privatschulrecht 1955, S. 257; nach Hamann k a n n ganz pauschal ein über die bloße Errichtungsgarantie hinausgehender I n h a l t des A r t . 7 Abs. 4 n u r i n die Richtung eines Anspruchs auf positive Förderung gehen, in: RdJ 1956, S. 10. — Link, in: JZ 1973, S. 3, w i l l für den F a l l des konfessionellen Elternrechts ein subjektiv-öffentliches Recht zubilligen, hat dabei aber ersichtlich Skrupel; er betont den Ausnahmecharakter der Schlußfolgerung u n d räumt nicht eben präzise ein, bei Anerkennung eines solchen Anspruchs sei n u r ein „Teilaspekt der Problematik beleuchtet . . . , der sich seinerseits wiederum n u r i n bestimmten Fällen zu juristischen K o n sequenzen verdichtet". — N u r bei Starck, in: Bundesverfassungsgericht u n d 78

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Für die Beschränkung der Privatschulfreiheit auf ein bloßes Abwehrrecht scheint zunächst der allerdings nicht ausdrücklich ergiebige Wortlaut des A r t . 7 Abs. 4 GG zu sprechen. Ferner ist das Ergebnis der Auslegung aus der Entstehungsgeschichte insoweit negativ. Allerdings ist die grammatische Auslegung noch nicht die ganze Normkonkretisierung; der systematische Gesichtspunkt und Argumente aus dem Normbereich haben bei einem weitgehend neutralen Wortlaut das möglicherweise entscheidende Gewicht. Das genetische Konkretisierungselement gehört umgekehrt zu den schwächeren Faktoren 8 0 ; zudem hat das Bundesverwaltungsgericht gegen die Auslegung aus der Entstehungsgeschichte i n diesem speziellen Fall das Argument von einem seither eingetretenen Verfassungswandel i m Normbereich der Privatschulfreiheit ins Feld geführt. Sollte sich aus der Interpretation des A r t . 7 Abs. 4 GG eine objektivrechtliche Förderungspflicht durch den Staat ergeben, so wäre diese i m Einklang mit der sonstigen grundgesetzlichen Kompetenzverteilung, d. h. vor allem einerseits mit der bundesstaatlichen und andererseits m i t derjenigen zwischen den verschiedenen Staatsfunktionen, auszuführen. Einwände aus dem Gewaltenteilungsgrundsatz betreffen somit die Möglichkeit einer leistungsrechtlichen Um-Interpretation des A r t . 7 Abs. 4 GG nicht prinzipiell. Die Entscheidung w i r d damit nicht speziell auf den Richter, sondern auf den i n erster Linie berufenen Gesetzgeber verlagert. Dieser ist auf dem Weg über A r t . 1 Abs. 3 GG an das Grundgesetz, also auch an einen möglicherweise leistungsrechtlich interpretierbaren A r t . 7 Abs. 4 GG, gebunden. Die bisherige vielseitige Tätigkeit der Landesgesetzgebung auf dem Gebiet der Förderung Freier Schulen ist i n einem solchen Fall an den Direktiven des Grundgesetzes zu messen und, soweit es sich als erforderlich erweisen sollte, zu korrigieren bzw. zu ergänzen. Der Hinweis auf den Gewaltenteilungsgrundsatz liegt insoweit auf einer anderen Ebene. Dieses Grundprinzip der Bundesverfassung ist als Norm höchster Rangstufe ohnehin zu respektieren; gleichgültig, wie das davon unabhängige Problem einer nur freiheitsrechtlichen oder einer auch leistungsrechtlichen Interpretation einer bestimmten Grundrechtsgarantie gelöst wird. Für eine derartige Um-Interpretation der Privatschulfreiheit spricht vor allem, daß andernfalls nicht nur ein subjektives Grundrecht, sondern auch eine m i t Nachdruck gewährleistete institutionelle Garantie Grundgesetz, 2. Band, S. 526, findet sich der Versuch, Voraussetzungen einer leistungsrechtlichen Umdeutung zu formulieren, die nach seiner Auffassung gerade i m F a l l des A r t . 7 Abs. 4 GG denn auch vorliegen. Die unter dem Gesichtspunkt der Gewaltenteilung erhobenen Einwände werden aber bei Starck nicht überzeugend beantwortet. 80 Vgl. dazu F. Müller, Juristische Methodik, 2. A u f l . 1976, z. B. S. 160 ff., 198 ff., 203 ff., 220 ff., 237 ff., 268 f.

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i n der sozialen Wirklichkeit leerlaufen müßten; und zwar aus Gründen, die i n Gestalt der Normativbestimmungen des A r t . 7 Abs. 4 GG von der Verfassung selbst gesetzt sind. Die bisherige Diskussion hat denn auch vielfach auf diese Bedingungen der sozialen Realität hingewiesen, wenn auch i n aller Regel nur ungenügend untermauert und wenig systematisch. Überhaupt ist das Fehlen eines methodisch definierten und nachvollziehbaren Vorgehens i n der bisherigen wissenschaftlichen Debatte sehr auffallend. Um so dringlicher stellt sich die Aufgabe einer systematisch ansetzenden Normbereichsdogmatik der Privatschulfreiheit auch auf dem Gebiet staatlicher Leistungen. 2. Grundrechte als Leistungsrechte im allgemeinen I n diesem Zusammenhang ist ohne spezielle Rücksicht auf die Privatschulfreiheit allgemein zu fragen, ob und wie es möglich ist, daß i m Normbereich eines Freiheitsrechts ein Leistungsrecht entstehen und wirken kann. Unter „Freiheitsrecht" w i r d dabei ein Abwehranspruch gegen staatliche Eingriffe i n die Sphäre des Grundrechtsträgers, unter „Leistungsrecht" jede Verfassungsnorm verstanden, die über das Verbot staatlicher Eingriffe hinaus eine positive Verbürgung materieller oder formeller Rechte enthält. Außer Betracht bleibt dabei die Herleitung eines derivativen Teilhaberechts i n Verbindung m i t dem Gleichheitssatz des A r t . 3 Abs. 1 GG i m Sinn eines Anspruchs darauf, bei Vergabe staatlicher Leistungen oder bei der Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen nicht w i l l k ü r l i c h benachteiligt zu werden. Diese Argumentation bewegt sich i m Rahmen der überkommenen Grundrechtslehre. Die überwiegende Meinung i n Rechtsprechung und Lehre erkennt den Grundrechten über ihre Funktion als subjektiv-rechtliche Abwehrrechte gegenüber staatlichen Eingriffen hinaus auch eine objektivrechtliche Komponente zu, u m deretwillen die Grundrechte auch häufig als Wertordnung aufgefaßt werden. Die dogmatische Formulierung dieses herrschenden Grundrechtsbildes geht von einem Verfassungsauftrag 8 1 über eine staatliche Verpflichtung oder einen Gesetzgebungsauftrag 8 2 bis zu den Grundrechten als „Richtlinie und Maßstab staatlichen Handelns" 8 3 . Diese literarisch herrschende Meinung steht i n Einklang m i t dem Bundesverfassungsgericht, das die objektive Wertordnung des Grundgesetzes darin begründet sieht, daß i n ihrem Mittel81

z . B . Häberle, in: V V D S t R L 30 (1972), S. 95, 103, 109 f.; Badura, in: Der Staat 14 (1975), S. 34. 82 So einerseits Friauf, in: DVB1. 1971, S. 677, andererseits Badura, a.a.O. 83 Vgl. Scheuner, in: DÖV 1971, S. 513; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der BRD, 12. A u f l . 1980, S. 127. — Umfassender Überblick jetzt bei Böckenförde/Jekewitz/Ramm (Hrsg.), Soziale Grundrechte, 1980.

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punkt die sich innerhalb der sozialen Gemeinschaft frei entfaltende menschliche Persönlichkeit mit den ihr zustehenden Grundrechten der Verfassung steht 8 4 . Die i n den Grundrechten zum Ausdruck kommenden Ideen sollen also die gesamte Rechtsordnung konstitutiv bestimmen. Sie sollen umfassend verwirklicht werden, was durch bloße Abwehr staatlicher Eingriffe nur unvollkommen erreicht werden kann 8 5 . Konkreter können die damit angezielten Ergebnisse m i t dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG) erklärt werden, das die Aktivitäten des Gesetzgebers i m Normbereich von Grundrechten inhaltlich am stärksten bestimmt. M i t dem Sozialstaatsprinzip erhielt das Gemeinwesen des Grundgesetzes sowohl die Ermächtigung als auch die Verpflichtung, die soziale Ordnung zu regeln 8 6 ; Verfassungsnormen wie A r t . 2 Abs. 1, 3, 6 Abs. 5, 12, 14 und 15 GG allein aus dem Grundrechtsteil des Grundgesetzes sind i n demselben Zusammenhang zu nennen. Das Sozialstaatsprinzip kann auch als Legitimation dafür dienen, i n gegebene Zustände und Rechtslagen einzugreifen, u m den einzelnen gegen gesellschaftliche Übermacht zu schützen und soziale Bedürftigkeit zu vermeiden; der Sozialstaat als Verfassungsauftrag w i r d i n diesem Zusammenhang m i t D r i t t w i r k u n g versehen, soll also dem Bürger einen Anspruch auf Schutz vor privaten Dritten geben und insoweit Eingriffsermächtigung sein 87 . Der Rückgriff auf das Sozialstaatsprinzip wie auf den m i t diesem zusammenhängenden Übergang vom formellen Rechtsstaatsprinzip des altliberalen Staates zum materiellen Rechtsstaat des Bonner Grundgesetzes sollen die leistende und lenkende Staatstätigkeit, je nach einschlägigem Grundrecht, inhaltlich determinieren. Wie weit diese Bestimmung reicht und wie sie ausgestaltet ist, w i r d allerdings bisher von der wissenschaftlichen Diskussion nicht differenziert dargestellt. Es w i r d eine Einengung des Spielraumes staatlichen Handelns gefordert, doch fehlt es noch an der Herausarbeitung konkreter Direktiven. U m so wichtiger ist es, jenseits allgemeiner verfassungspolitischer Bekenntnisse und Forderungen jeweils eine ausgearbeitete Bereichsdogmatik der einzelnen in Frage kommenden Grundrechte zu entwickeln. Dies ist u m so dringlicher, als grundrechtliche Freiheit unter den Bedingungen der heutigen arbeitsteiligen Massengesellschaft vielfach von materiellen Voraussetzungen abhängt 88 . Das Sozialstaatsprinzip duldet 84

Ständige Rechtsprechung, z. B. BVerfGE 4, S. 15; 7, S. 198 ff., 204 ff. So am ausgeprägtesten Saladin, Grundrechte i m Wandel, 1970, S. 294 ff. 86 Bachof, in: V V D S t R L 12 (1953), S. 38 f. 87 Vgl. Badura, in: Der Staat 14 (1975), S. 23; ferner Friauf, in: DVB1. 1971, S. 677 f.; Häberle, in: V V D S t R L 30 (1972), S. 109. 85

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jedoch nicht eine derartige nur auf dem Papier stehende, tatsächlich aber nicht realisierbare grundrechtliche Freiheit. Auf der anderen Seite w i r d angesichts dieser Lage das Fehlen konkreter dogmatischer Ausarbeitungen i n der bisherigen Diskussion und deren Beschränkung auf ein verfassungspoZifisc/ies Argumentieren 8 9 u m so auffallender. Trotz dieses Defizits der bisherigen literarischen Diskussion ist an der A n erkennung einer objektiv-rechtlichen Seite der Grundrechte festzuhalten. Diese entsteht nicht durch bloße verfassungstheoretische oder verfassungspolitische Interpretation; aus Einrichtungen wie der abstrakten Normenkontrolle (Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG, § 13 Nr. 6, §§ 76 ff. BVerfGG) oder der Bund-Länder-Klage (Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG, §§ 13 Nr. 7, 68 ff. BVerfGG) ergibt sich, daß bereits die Verfassung von derartigen Voraussetzungen ausgeht. Denn i n diesen Fällen kann eine Norm, die gegen Verfassungsrecht verstößt und damit nichtig ist, auch von solchen Rechtssubjekten angegriffen werden, die i n ihren subjektiven Rechten nicht betroffen sind. Noch über diese herrschende Position hinaus geht die Auffassung, nach der grundrechtlich erfaßte Lebensbereiche als „Institution" gesehen werden, die durch vom Gesetzgeber geschaffene Normenkomplexe ausgestaltet und institutionell verfaßt sein sollen 90 . Nach dieser extremen Meinung gibt es zunächst überhaupt keine individuelle Freiheit; diese erhält vielmehr erst dadurch Inhalt und Aufgabe, daß der Gesetzgeber durch Erlaß von positiven Rechtsregeln ausgestaltende und das Grundrecht verfassende Normenkomplexe geschaffen hat 9 1 . Ist diese Apologie einer totalen Verrechtlichung auch nicht haltbar, so w i r d doch ein anderer Gesichtspunkt i n diesem Zusammenhang für leistungsrechtliche Deutung von Grundrechten herangezogen: Es handelt sich u m die Erfahrung, daß unter den heutigen Bedingungen Grundrechte auch ohne individualisierten staatlichen Eingriff dadurch verlorengehen können, daß die meisten Grundrechtsträger nicht mehr in der Lage sind, von ihrer Garantie Gebrauch zu machen 92 . Grund88 Dazu etwa Friauf, i n : DVB1. 1971, S. 676; Reuter, in: DVB1. 1974, S. 12; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der BRD, 12. A u f l . 1980, S. 127. 80 Vgl. etwa n u r Häberle, in: V V D S t R L 30 (1972), S. 91, 96 u. ö.; Friauf, in: DVB1. 1971, S. 677, sowie die anderen genannten Autoren. 90 So Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des A r t . 19 Abs. 2 GG, 2. Aufl. 1972. 91 Ebd., ζ. B. S. 98 f. — Z u r grundsätzlichen K r i t i k an dieser Auffassung vgl. F. Müller, Die Positivität der Grundrechte, 1969, S. 18 ff., 21 ff., 25 ff. u n d durchgehend; Steiger, Z u r Theorie der Institution, 1970 (hrsg. v o n Schelsky), S. 110 ff. 92 So ζ. B. Häberle, in: V V D S t R L 30 (1972), S. 95 f.; Sailer, in: DVB1. 1976, S. 527; Rupp, in: AöR 101 (1976), S. 164 f., 172 ff. Unter methodologischen u n d verfassungstheoretischen Gesichtspunkten zu diesem Problem: F. Müller, in: Rechtsstaatliche F o r m — Demokratische Politik, 1977, S. 90 ff.

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V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

rechte können also durch die gesellschaftliche Entwicklung i n Gefahr geraten, ihren Sachbereich und/oder ihren Normbereich 93 zu verlieren. Staatliches Handeln kann dann — beispielsweise bei der Pressefreiheit, der Rundfunkfreiheit, durch die Kartellgesetzgebung — verpflichtet sein, die für grundrechtliche Freiheit unerläßlichen Strukturen der jeweiligen Normbereiche aufrechtzuerhalten. M i t sehr verschiedenem dogmatischen Inhalt werden Grundrechte als Rechte auf „Teilhabe" bezeichnet: i m Sinn einer Teilnahme an staatlichen Planungen und Verfahren, i m Sinn der objektiv-rechtlichen Seite der Garantien, als subjektiv-rechtliche Kompensation für objektive gesetzgeberische Regelungen i m Normbereich eines Grundrechts oder als Teilhabe an vorhandenen staatlichen Leistungen, wie es die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts formuliert 9 4 . Während Leistungsansprüche auf bisher nicht gewährte Leistungen und auf die Schaffung öffentlicher Einrichtungen zielen, w i r d das Teilhaberecht vom Bundesverfassungsgericht als Berechtigung gefaßt, beim Verteilen staatlicher Geld- oder Sachleistungen berücksichtigt zu werden und Zugang zu bereits bestehenden öffentlichen Einrichtungen zu erhalten. I n dieser Funktion sollen Teilhaberechte die liberale Abwehrfunktion der Grundrechte ergänzen. Während originäre Teilhaberechte 95 i n der Literatur, von zwei Ausnahmen abgesehen 96 , soweit ersichtlich bisher nicht auftauchen, werden derivative Teilhaberechte häufiger vertreten, und zwar entweder m i t dem Gleichheitssatz als Willkürverbot oder mit derselben Vorschrift als inhaltlichem Gebot der Chancengleichheit begründet 9 7 . Dabei soll das Prinzip der Chancengleichheit keine neuen Grundrechte schaffen, sondern die Auslegung der vorhandenen Freiheitsrechte bestimmen: Der Zugang zu existentiell wichtigen Leistungen soll nicht von anderen als durch die Sache selbst unbedingt gebotenen Beschränkungen abhängig gemacht werden dürfen. Chancengleichheit soll auf diesem Weg die wirtschaftliche Sicherung des Existenzminimums und die Befähigung des einzelnen zur eigenverantwortlichen Selbstbestimmung und zur Teilhabe am sozialen Leben auch 93 Z u diesen Begriffen F. Müller, Juristische Methodik, 2. A u f l . 1976, z. B. S. 117 ff., 270 ff. 94 Z u den genannten Positionen: Kloepfer, Z u m Grundrecht auf U m w e l t schutz, 1978, S. 24; Häberle, in: V V D S t R L 30 (1972), S. 81 ff., 112 ff.; Scholz, Wirtschaftsaufsicht u n d subjektiver Konkurrentenschutz, 1971, S. 153 ff.; BVerfGE 30, S. 303 ff., 329 ff. 95 Z u diesen BVerfGE 30, S. 303 ff., 329 ff. 96 Breuer, in: 25 Jahre Bundesverwaltungsgericht, 1978, S. 89 ff.; Starck, in: Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz, 1976, S. 480 ff.; daneben noch sehr pauschal Badura, in: Der Staat 14 (1975), S. 37 — Teilhaberecht an staatlicher Vermögensbildung aus A r t . 14 u n d 3 GG. 97 Dazu etwa Martens, in: V V D S t R L 30 (1972), S. 21 ff.; Häberle, ebd., S. 120; Wiegand, in: DVB1. 1974, S. 660 ff.

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insoweit sichern, als diese möglicherweise noch nicht positiv-rechtlich abgesichert sind. Verfassungstheoretisch werden auch Teilhaberechte aus einer allgemeinen Sicht der heutigen Gesellschaft als Möglichkeit der Beteiligung an gesellschaftlichen Prozessen und der demokratischen Willensbildung begründet 98 . Demnach bedürfen i n der hochkomplexen Industriegesellschaft Grundrechte wie etwa die Presse-, Koalitions-, Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit komplementärer Teilhaberegelungen von seiten des Staates. Von hieraus gesehen, stellt die zum Teil geforderte materiellrechtliche leistungsrechtliche Komponente von Grundrechten nichts anderes dar als die Teilhabeseite der Garantien in Gestalt eines objektiven Verfassungsauftrags, abgeleitet aus dem jeweiligen Grundrecht i n Verbindung mit A r t . 20 Abs. 1, 3 Abs. 1 GG; sowie der verfahrensrechtliche Faktor der leistungsrechtlichen Seite der Grundrechte die Teilnahme an staatlichen Verfahren 9 9 . Für eine Wirkung von Grundrechten als Anspruchsnormen werden in der Diskussion verschiedene Begründungen angegeben. So soll ein Unterschreiten des am allgemeinen Lebensstandard gemessenen Existenzminimums bei Untätigsein des Gesetzgebers oder der Exekutive aus der Menschenwürde i n Verbindung m i t dem Sozialstaatsprinzip einen Anspruch schaffen 100 . Die Argumentation bleibt nicht zuletzt für ihre eigenen Tatbestandsvoraussetzungen sehr ungenau; ferner ist daran zu erinnern, daß A r t . 1 Abs. 1 S. 2 GG („zu achten und zu schützen") schon i n seinem Normtext aktives staatliches Handeln über die herkömmliche Funktion des bloßen Abwehrrechts hinaus anordnet. Ein anderes Argument w i l l m i t Hilfe eines sogenannten Kompensationsprinzips objektiv-rechtliche Verpflichtungen zu subjektiven A n spruchsrechten verdichten 1 0 1 , wenn der Gesetzgeber i m Normbereich eines Grundrechts objektiv-rechtliche ausgestaltende Regelungen normiert hat. So bedeute i m Normbereich der A r t . 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 GG die Versagung von Sozialhilfe bei gleichzeitigem objektivem Recht auf Sozialhilfe einen justitiablen Grundrechtseingriff; ein subjektiver A n spruch auf Gewährung von Sozialhilfe erscheint demnach als sogenannte Präventivabwehr. Die Frage geht aber nicht auf repressive oder präventive Abwehr; sondern darauf, ob bei Verstoß gegen eine objek08

So ζ. B. Wilke, Stand u n d K r i t i k der neueren Grundrechtstheorie, 1975, S. 216 ff. 09 Beide Forderungen bei Häberle, in: V V D S t R L 30 (1972), S. 75, 81 ff., 86 ff., 112 ff. 100 So Wiegandy in: DVB1. 1974, S. 661 f.; Kratzmann, Grundrechte — Rechte auf Leistungen, 1974, S. 67; Sailer, in: DVB1. 1976, S. 529. 101 So Scholz, Wirtschaftsaufsicht u n d subjektiver Konkurrentenschutz, 1971, S. 153 ff.; vgl. auch ebd., S. 161 ff., 172 ff.

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tiv-rechtliche Regelung überhaupt ein Grundrechtseingriff vorliegt. Die von der genannten Position eingeführten Begriffe der „grundrechtsrelevanten Freiheitssicherung", der Repräsentation und der „verfassungslegitimierenden" tatsächlichen Begünstigung eines einzelnen lassen jedoch die für die Begründung subjektiver Ansprüche erforderliche dogmatische und methodische Präzision vermissen. Noch bedenklicher, weil zusätzlich mit der Funktion der Justiz i m System der Gewaltenteilung unvereinbar, ist die Behauptung 1 0 2 , objektive Verfassungspflichten könnten durch weitläufig formulierte Ansprüche ergänzt werden, denen i n Ausnahmefällen ein Rechtsschutzbedürfnis auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit gesetzgeberischer Passivität zuzuerkennen sei. Ein weiterer Ansatz besteht darin, Ansprüche als grundrechtlichen Bestandsschutz zu deuten und dabei gesetzliche Normen und Grundrechte enger miteinander zu verknüpfen. Dem Grundrecht folgende einfachgesetzliche Normen sollen dann am Grundrechtsschutz teilnehmen, wenn ihre Verletzung auch zugleich i n die grundrechtliche Garantie eingreift. Auf diesem Weg soll unter Umständen ein subjektives Recht auf angemessene Umwelt entstehen 103 . Soweit ganz allgemein der Gesetzgeber i m Normbereich eines Grundrechts objektiv-rechtliche Regelungen erlassen hat und diese nicht eingehalten werden, was die Ausübung der berührten Grundrechte gefährdet, soll den Regelungen gleichsam als Bestandsschutz für diese Grundrechte eine subjektivrechtliche Seite, ein Anspruch der Betroffenen auf Befolgung der Norm, zuwachsen. Ein differenzierterer Ansatz müßte darin bestehen, von einzelnen Grundrechten ausgehend eine Typologie grundrechtlicher Leistungsgarantien herauszuarbeiten. Über die Interpretation bloßer Sprachdaten hinaus muß sich eine solche neben der üblichen verfassungspolitischen Argumente auch der Konkretisierungselemente aus dem Normbereich der fraglichen Grundrechte, also der Realdaten bedienen. Ein erster Anfang zur Ausweitung der Grundrechte durch konkreteres A r gumentieren und durch Herausfiltern gemeinsamer Strukturen ist i n der L i t e r a t u r 1 0 4 i m folgenden Sinn gemacht worden: Originäre Teilhaberechte sollen zwingend erforderliche materielle Sicherungen eines Freiheitsrechts voraussetzen. Wenn ein Freiheitsrecht anders nicht mehr ausgeübt werden kann, ist der Staat zu seiner finanziellen Siche102

Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 1977, S. 207 ff. unter Berufung auf Lerche, in: AöR 90 (1965), S. 350 f. 108 So Sailer, in: DVB1. 1976, S. 527 ff. 104 V o n Starck, in: Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz, Band 2, 1976, S. 481 ff.

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rung verpflichtet. Als Beispiel hierfür dient gerade der für den Normbereich des A r t . 7 Abs. 4 GG prägende Konflikt zwischen den Kosten des Privatschulträgers auf der einen und dem verfassungsrechtlichen Verbot der Sonderung nach den Besitzverhältnissen der Eltern auf der anderen Seite. Ferner muß das Anspruchsobjekt, das heißt der Gegenstand des Teilhaberechts, hinreichend bestimmbar sein. Die erforderlichen Mittel müssen ohne Eingriffe i n die Haushaltsverantwortung des Gesetzgebers finanzrechtlich sichergestellt werden können. Schließlich müssen Teilhabegrundrechte, was aber bei den wenigsten möglich ist, wie die Freiheitsrechte auch der Bindungsklausel des A r t . 1 Abs. 3 GG unterstellt werden. Auch der letzte i n diesem Zusammenhang zu referierende Ansatz 1 0 5 schlägt eine Typologie solcher Fälle vor, i n denen die Normbereichselemente ausnahmsweise eine Verpflichtung zum Institutionenschutz oder das Begründen eines Anspruchs vertretbar erscheinen lassen. Diese Fälle müssen so strukturiert sein, daß die Berechtigten ohne staatliche Hilfe nicht mehr i n der Lage sind, ihr fragliches Grundrecht i n Handlungsfreiheit auszuüben. Aus Operationen, die methodisch als Vermittlung von Normprogramm und Normbereich zu qualifizieren sind, soll zu einer „vorsichtigen Verdichtung einer schrittweisen Kasuistik" 1 0 6 fortgeschritten werden. Das soll beispielsweise für einen aus A r t . 1 Abs. 1 S. 2 GG i n Verbindung mit A r t . 2 Abs. 2 S. 1 GG, der allgemeinen Handlungsfreiheit und dem Sozialstaatsprinzip gewonnenen Anspruch auf Sicherung des Existenzminimums gelten; für einen A n spruch auf behördliches Tätigwerden zum Schutz grundrechtlicher Freiheit durch das Handeln der Polizei- und Ordnungsbehörden i n Fällen, in denen das behördliche Ermessen auf N u l l geschrumpft ist; für grundrechtlich gebotene Genehmigungsansprüche aus A r t . 2 Abs. 1 GG i n Verbindung mit Einzelgrundrechten wie zum Beispiel A r t . 14 Abs. 1 GG (ζ. B. materielle Baufreiheit); für grundrechtliche Ansprüche auf Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen, so als durch die vorhandenen Kapazitäten begrenzter originärer Anspruch aus A r t . 12 Abs. 1 GG auf Zulassung zum Hochschulstudium; schließlich auch etwa für einen A n spruch auf institutionelle Sicherung einer grundrechtlichen Freiheit dann, wenn diese — zum Beispiel der organisatorische Rahmen eines freien Wissenschaftsbetriebes an staatlichen Hochschulen — anders nur noch auf dem Papier existieren würde. I n diesem zuletzt genannten Fall müsse der herkömmlichen negatorischen Sicht der Wissenschaftsfreiheit ein grundrechtlicher Anspruch der Hochschullehrer auf institutionelle Sicherung dieses Grundrechts entsprechen. 105

Breuer, in: 25 Jahre Bundesverwaltungsgericht, 1978, S. 89 ff. Ebd., S. 94. Z u dem i m Text folgenden ebd., S. 95 ff., 103 ff., 105 ff., 114 ff., 117 ff. 106

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3. Dogmatische Verneinung von Leistungsrechten Gegenüber diesen vielfältigen, wenn auch von Einwänden begleiteten Versuchen einer leistungsrechtlichen Deutung der Grundrechte oder jedenfalls einzelner Freiheitsgarantien plädiert eine Richtung der wissenschaftlichen Debatte dafür, die Grundrechte gemäß dem stets mit dem Risiko des Fehlschlagens behafteten „Wesen der Freiheit" ausschließlich als Abwehrrechte i m überlieferten Sinn anzusehen 107 . Ohne daß dies von den betreffenden Autoren klar ausgesprochen würde 1 0 8 , zielen diese Ausführungen wie die Positionen eines institutionellen, eines funktionalen oder eines sozialstaatlichen Grundrechtsverständnisses auch auf die Frage nach der für das Grundgesetz anzunehmenden richtigen Grundrechtstheorie 109 . Eine wichtige Rolle bei der dogmatischen Verneinung grundrechtlicher Leistungsansprüche spielt der Gewaltenteilungsgrundsatz i n Verbindung mit der Finanz- und Haushaltskompetenz des Gesetzgebers 110 . Sowohl für die Herstellung einer hinreichenden Bestimmtheit des Anspruchsobjekts wie auch zur Setzung von Verteilungsmaßstäben angesichts von dessen tatsächlicher Knappheit sei nicht die Justiz, sondern die Legislative zuständig. Auch hier w i r d also praktisch unterstellt, der Richter, welcher Kontrolleur, nicht aber Gestalter der Gesetzgebung zu sein habe, müsse beziehungsweise werde die führende Rolle bei der leistungsrechtlichen Ausdeutung von Freiheitsgarantien übernehmen. Daß dies nicht so sein muß, daß vielmehr unbeschadet des Gewaltenteilungsgrundsatzes und der positiv-rechtlichen Funktionszuweisungen des Grundgesetzes Leistungsrechte aus beziehungsweise in enger Verbindung mit Freiheitsrechten entwickelt und praktiziert werden können, zeigt bereits nach der oben referierten Übersicht über Rechtsprechung und Literatur der Sonderfall der Privatschulfreiheit. 107 z. B. Forsthoff, Rechtsstaatlichkeit u n d Sozialstaatlichkeit, S. 177 ff.; H. Weber, in: JZ 1968, S. 781; Friesenhahn, in: Verhandlungen des 50. Deutschen Juristentages (1974), Band 2 T e i l G, z. B. S. 13 f., 16 (argumentum e contrario aus A r t . 6 Abs. 4 u n d 5 GG); ausgeprägte Formulierung der altliberalen Grundrechtslehre bei Carl Schmitt, Verfassungslehre, 3. A u f l . 1957, S. 126 f., 158 f. — Eine Zusammenfassung dieses Teils der Debatte bei Böckenförde, in: Ders./Jekewitz/Ramm (Hrsg.), Soziale Grundrechte, 1980, S. 7 ff. 108 Vgl. z.B. Quaritsch, in: Der Staat 5 (1966), S. 469; zur Notwendigkeit einer Grundrechtstheorie Böckenförde, in: N J W 1974, S. 1529. 109 Kritisch zur sozialstaatlichen Grundrechtsauffassung etwa noch Martens, in: V V D S t R L 30 (1972), S. 28 ff.; Kratzmann, Grundrechte — Rechte auf Leistungen, S. 43, 46, 79 ff.; unter Rückgriff auf ein historisches Argument Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 1977, S. 249 ff. 110 So bei Badura, in: Der Staat 14 (1975), S. 25 ff.; H. H. Klein, Die Grundrechte i m demokratischen Staat, S. 58 ff.; Starck, in: Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz, Band 2, 1976, S. 517 ff. m i t weiteren Nachweisen; vgl. auch Friauf, in: DVB1. 1971, S. 677; Martens, a.a.O., S. 7, 31, 35 f.

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I m übrigen werden positiv-rechtliche Argumente wie das aus der Bindungswirkung der Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG) oder jenes aus der Vollständigkeit der Grundrechtsvorbehalte i m Rahmen der einzelnen Garantien (Art. 1 ff. GG) i n der Regel m i t Prognosen oder Befürchtungen von nur verfassungspolitischer Qualität verknüpft 1 1 1 . So soll aus der Unbestimmtheit von Leistungsrechten die Gefahr resultieren, A r t . 1 Abs. 3 habe — offenbar auch für den freiheitsrechtlichen Bereich — keine verbindliche Wirkung mehr. Oder es w i r d befürchtet 1 1 2 , Grundrechte als Leistungsrechte würden ganz allgemein den Boden für eine Auffassung vorbereiten, zu den i m Grundgesetz unmittelbar bei den einzelnen Garantien positivierten Vorbehalten weitere, vor allem den generellen Vorbehalt des A r t . 109 Abs. 2 GG, hinzuzuerfinden. I I I . Der dogmatische Ertrag der bisherigen Rechtsprechung und Lehre

1. Zur Rechtsprechung a) Die Rechtsprechung zu A r t . 7 Abs. 4 GG aa) Dogmatisch überholte Argumentationen Das „Ingerenzargument" des Bundesverwaltungsgerichts gehört hierzu. Es besagt, ein Verstoß gegen die Privatschulfreiheit liege darin, daß den Privatschulen durch qualitative Verbesserung der öffentlichen Schulen i n Ausstattung und Lehrzielen Schüler abgezogen werden 1 1 3 . Dabei handelt es sich jedoch u m einen nur faktischen Grundrechtseingriff, der zumindest hier nicht relevant ist. Die qualitative Verbesserung öffentlicher Schulen ist ohne Zweifel rechtmäßig. Da gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 2 GG die Genehmigung von Ersatzschulen davon abhängig gemacht werden muß, daß diese i n Lehrzielen und Einrichtungen nicht hinter öffentlichen Schulen zurückstehen, müssen sich die Ersatzschulen folglich dem öffentlichen Standard anpassen. Es kann aber darin, daß der Staat seine Schulen so ausstattet, daß den Freien Schulen möglicherweise Schüler abgezogen werden, kein Verfassungsverstoß gesehen werden 1 1 4 . 111 Vgl. etwa Η . H. Klein, a.a.O., S. 58; Kratzmann, a.a.O., S. 119 f.; Starck, a.a.O., S. 519 f.; von Mutius, in: V e r w A r c h 64 (1973), S. 193; Zacher, Sozialp o l i t i k u n d Menschenrechte i n der Bundesrepublik Deutschland, S. 29. 112 Vgl. Arndt/von Olshausen, in: JuS 1975, S. 485 f.; Diirig, in: Maunz/ Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Rdnrn. 113 f. zu A r t . 3. 113 B V e r w G E 23, S. 347, 349. 114 Vgl. hierzu auch Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I, 2. A u f l . 1976, S. 70 f.

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V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

Auch die Verbindung von A r t . 7 Abs. 4 GG m i t dem Allgemeinen Gleichheitssatz i n A r t . 3 Abs. 1 GG ist überholt. A r t . 3 Abs. 1 GG kann jedenfalls nach h. L. nicht als positive Handlungsverpflichtung auf Herstellung tatsächlicher Gleichheit verstanden werden. Die Grenzen der Justitiabilität würden dabei überschritten und den Gerichten typisch parlamentarische Aufgaben übertragen. Statt dessen ist A r t . 3 Abs. 1 GG als Willkürverbot zu verstehen, nach dem der Gleichheitssatz dann verletzt ist, wenn sich für eine gesetzliche Differenzierung ein sachlich einleuchtender Grund nicht finden läßt. Das Grundgesetz normiert einerseits Kriterien der Gleichbehandlung, enthält andererseits aber auch Differenzierungsverbote. Dem A r t . 7 Abs. 4 GG kann als Differenzierungsverbot entnommen werden, daß die Unterschiedlichkeit der Erziehungsformen und -inhalte nicht zu diskriminierenden Regelungen für private Schulen führen darf. Ob das aber auch die finanzielle Behandlung umfaßt, kann nicht aus A r t . 3 Abs. 1 gefolgert werden, sondern allein aus A r t . 7 Abs. 4 GG. bb) Dogmatisch tragfähige Argumentationen A r t . 7 Abs. 4 GG enthält nach dem Bundesverwaltungsgericht eine Gewähr der Einrichtung des Freien Schulwesens und damit eine institutionelle Garantie. Aus dieser folgt für den Fall des Notleidens des Grundrechts eine Garantenstellung des Staates für die faktische Ausübbarkeit. Diese Folgerung erschließt sich auch aus einer systematischen Interpretation des A r t . 7 Abs. 4 GG als spezielle Ausformung des Sozialstaatsprinzips i n A r t . 20 Abs. 1 und A r t . 28 Abs. 1 GG. Der vom Bundesverwaltungsgericht verwendete Ersparnisgedanke wurde i n der Literatur wieder aufgegriffen. Da der Staat durch den Besuch eines Schülers einer Freien Schule Geld spart, w i r d der „Teilhabeanspruch am Schulwesen" meßbar. Die Subventionen umfassen die Finanzmittel, die der Staat durch das Nichtbesuchen einer öffentlichen Schule durch einen Privatschüler einspart. Insofern stellen sich auch keine Haushalts- und Finanzprobleme, da der Staat die Mittel ohnehin aufbringen müßte 1 1 5 . Als dogmatisch tragfähig haben sich auch die Argumente des Bundesverwaltungsgerichts zu Charakter und gegenständlicher Abgrenzung des Leistungsrechts aus A r t . 7 Abs. 4 GG erwiesen. Für die Eigenart dieses Leistungsrechts ergibt sich, daß es weniger i n der Nähe eines subjektiv-öffentlichen Rechts als beim Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung steht. Die gegenständliche Abgrenzung liegt in der Beschränkung auf die Hilfsbedürftigkeit von Ersatzschulen. 115

Starck, in: Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I I , S. 525.

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b) Die Rechtsprechung zu Grundrechten als Leistungsrechten A r t . 7 Abs. 4 GG ist i n der Grundrechtsjudikatur der einzige einigermaßen konturierte Fall eines grundgesetzlichen Leistungsrechts. Dies gilt auch für verfassungsgerichtliche Entscheidungen, i n denen zwischen einer Verneinung der leistungsrechtlichen Seite von Grundrechten über die Annahme originärer Leistungsrechte i m NC-Judikat bis h i n zur prozessualen Subjektivierung solcher Leistungsrechte i m HochschulUrteil alle Varianten vertreten werden. 2. Zur Lehre a) Die Grundrechte als subjektive Rechte aa) Allgemeine Dimensionen der Grundrechte als subjektive Rechte Grundrechte sind unbestritten Abwehrrechte gegen staatliche Gewalten, und zwar sowohl die Menschen- und Bürgerrechte als auch die institutionellen Garantien. Hinter der auf den Konfliktfall zugespitzten negatorischen Abwehr staatlicher Beeinträchtigungen steht die positive Seite: das Ausüben, die Aktualisierung der i n den Grundrechten garantierten Freiheiten. Der einzelne kann sich ζ. B. bei Ausübung der Kommunikationsgrundrechte durch M i t w i r k u n g am geistigen und politischen Leben auch dann auf A r t . 5 Abs. 1 GG berufen, wenn ein konkreter Eingriff seitens der öffentlichen Gewalt nicht vorliegt. I n der Literatur ist man sich weitgehend darüber einig, daß eine allgemeine Umdeutung der Grundrechte i n Teilhabe- und Leistungsrechte nicht möglich ist. Denn die demokratische Ordnung des Grundgesetzes würde als Ordnung eines freien politischen Prozesses entscheidend eingeschränkt und verkürzt, wenn der politischen Willensbildung i n den Grundrechten eine Vielzahl so und nicht anders einzulösender verfassungsrechtlicher Verpflichtungen vorgegeben wäre, über deren konkreten Inhalt zudem politisch nicht verantwortliche Richter zu entscheiden hätten. Originäre Teilhaberechte lassen sich daher nicht aus allgemeinen verfassungsrechtlichen Argumenten ableiten. bb) A r t . 7 Abs. 4 GG als subjektives Grundrecht Für A r t . 7 Abs. 4 GG kommt die Literatur teilweise zu demselben Ergebnis. Weder dem unvermittelten Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte läßt sich eine leistungsrechtliche Dimension entnehmen. Auch aus den systematischen Zusammenhängen ergibt sich noch kein zwingender Schluß dahingehend, daß A r t . 7 Abs. 4 GG andere subjektive Rechte als die Abwehr staatlicher Beeinträchtigungen normiert.

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F. M ü l l e r

4lS

VII. Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auî staatliche Förderung b) Die Grundrechte als Elemente objektiver Ordnung

aa) Allgemeine Dimensionen der Grundrechte als Elemente objektiver Ordnung Die Lehre von den Grundrechten als Instituts- bzw. institutionellen Garantien ist heute zum Teil i n der Auffassung von den Grundrechten als Elementen objektiver Ordnung aufgegangen. Deshalb ist es kein Widerspruch, wenn i m folgenden i n der Eigenschaft des A r t . 7 Abs. 4 GG als Element objektiver Ordnung das dogmatische Scharnier für eine leistungsrechtliche Interpretation i m Sinn einer institutionellen Gewährleistung gesehen wird. Die Lehre von den Instituts- bzw. institutionellen Garantien wurde bekanntlich von Carl Schmitt entwickelt 1 1 6 . Sie hatte zwei Stoßrichtungen. Die erste beabsichtigte eine scharfe Abgrenzung zwischen individuellen Freiheitsrechten und institutionellen Garantien, die heute wegen der Bedeutung der individuellen Freiheitsrechte für die objektive Ordnung des Gemeinwesens nicht mehr haltbar ist 1 1 7 . Die zweite Tendenz zielte auf einen umfassenderen Schutz von Instituten wie Eigentum und des diesbezüglichen Normenbestands vor dem Gesetzgeber 118 . Diese von der Lehre von den Instituts- und institutionellen Garantien bewirkte Erweiterung und Vervollständigung der Verfassungsbindung des Gesetzgebers ist eingegangen i n die Lehre von den Grundrechten als Elementen objektiver Ordnung 1 1 9 . Zur objektiv-rechtlichen Dimension gehört auch die Eigenschaft der Grundrechte als negative Kompetenzbestimmungen. Das heißt, daß eine Kompetenzzuweisung nicht die Befugnis enthält, i n Grundrechte einzugreifen. Der abstrakte, vom individuellen Grundrechtsträger losgelöste Schutz w i r d besonders deutlich beim Schutz zukünftiger Handlungen künftiger Grundrechtsträger. Von der Bedeutung der Grundrechte als negativer Kompetenzbestimmungen kann ihre Eigenschaft als Element der Gesamtrechtsordnung des Gemeinwesens abgehoben werden. Danach ist die Ausgestaltung und Umgrenzung des Status des einzelnen immer i n der Perspektive der vom Grundgesetz gewollten Realisierung und Ausübung der Grundrechte zu sehen. Eine leistungsrechtliche Umdeutung bedarf jedoch weiterer Gedankengänge. Je stärker der Staat sich der sozialen Sicherung und kulturellen Förderung 116 Vgl. besonders Carl Schmitt, Freiheitsrechte u n d institutionelle Garantien der Reichsverfassimg, in: Verfassungsrechtliche Aufsätze, 1958, S. 140 ff. 117 Vgl. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. A u f l . 1980, S. 118 f. A n m . 4. 118 Vgl. hierzu näher Pieroth f R ü c k w i r k u n g u n d Übergangsrecht, 1981. 119 Vgl. zum Folgenden namentlich Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. A u f l . 1980, S. 124 ff.

Β . Der Stand v o n Rechtsprechung u n d Lehre

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der Bürger zuwendet, desto mehr t r i t t neben das ursprüngliche Postulat grundrechtlicher Freiheitssicherung vor dem Staat die komplementäre Forderung nach grundrechtlicher Verbürgung der Teilhabe an staatlichen Leistungen 1 2 0 . Grundrechte sind ohne die tatsächliche Möglichkeit ihrer Ausübung wertlos. Welche konkreten Folgerungen aus diesem allgemeinen Satz zu ziehen sind, kann aber nur einzeln für jedes Grundrecht entschieden werden. bb) A r t . 7 Abs. 4 GG als Element objektiver Ordnung α) Verfassungsauftrag, Gesetzgebungsauftrag, Richtlinie und Maßstab staatlichen Handelns Werden Grundrechte als Verfassungsauftrag, Gesetzgebungsauftrag gewertet, so bleibt dies zwar juristisch nicht folgenlos, ζ. B. bei der politischen Willensbildung des Parlaments oder der Regierung. Sie ähneln dann jedoch den Programmsätzen der Weimarer Verfassung und verfehlen das Entscheidende einer Rechtsnorm, nämlich einem Rechtssubjekt Verhaltenspflichten aufzuerlegen. ß) Interventionsgarantie Bei der (unten C. I I I . 3., C. IV. entwickelten) Interventionsgarantie w i r d der Nachteil der Aufweichung von Grundrechtspositionen vermieden und dem Staat für den Fall eines notleidend werdenden Grundrechts eine Garantenstellung auferlegt. Ein so konkretisiertes rechtssatzmäßiges Grundrecht als Element objektiver Ordnung enthält aber noch kein subjektives Recht. Es bleibt nach der gegenwärtigen Dogmatik einmal die Möglichkeit, ein solches subjektives Recht des Bürgers zu verneinen. Die andere Möglichkeit ist die, ein subjektives Recht zu schaffen, das mit der „institutionellen", objektiv-rechtlichen Seite des Grundrechtes korrespondiert: „Diese Befugnis des einzelnen Grundrechtsträgers, gegenüber der öffentlichen Gewalt die Beachtung der wertentscheidenden Grundsatznormen durchsetzen zu können, gehört zum Inhalt des Individualgrundrechts, dessen Wirkungskraft dadurch verstärkt w i r d 1 2 1 . "

120 121

2*

BVerfGE 33, S. 303, 330 ff. BVerfGE 35, S. 79, 114 f.

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V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung C. D i e Rechtslage nach dem Grundgesetz I . Unterschiedliche normative Lagen

Um sich die Rechtslage nach dem Grundgesetz bezüglich der Förderung Freier Schulen klarzumachen, müssen verschiedene normative Lagen unterschieden werden. Von den subjektiven Leistungsrechten auf staatliche M i t t e l sind die Fälle zu unterscheiden, i n denen vom Staat ohne rechtliche Verpflichtung geleistet wird. Für Leistungsrechte und für solche Leistungen ohne rechtliche Verpflichtung w i r d i m folgenden der Oberbegriff des Leistungsverhältnisses verwendet. Ausgeklammert w i r d dabei der gesamte Bereich der Kompensations- und Restitutionspflichten des Staates — das betrifft sowohl rechtswidrige 1 2 2 wie rechtmäßige Akte. Denn der hier interessierende Fall knüpft nicht wie die Kompensations- und Restitutionspflichten an vorausgehende staatliche Akte an, sondern das staatliche Leistungsverhalten ist das Primäre. I. Kriterien

der Unterscheidung

Um verschiedene Typen möglicher Leistungsverhältnisse unterscheiden zu können, bedarf es dogmatischer Merkmale: a) Die Existenz eines Grundrechts Das erste K r i t e r i u m für Untersuchungen i m Normbereich eines Grundrechts liegt auf der Hand: Nur ein Grundrecht, das für eine leistungsrechtliche Deutung i n Betracht kommt, ist Untersuchungsgegenstand. Dabei läßt sich eine Grobeinteilung nach Grundrechten vornehmen, die bestimmte Handlungen schützen, und solchen, die komplexe Lebensbereiche sichern. Eine weitere Differenzierung fragt danach, ob die Normbereiche mehr faktische (soziale) Bezüge aufweisen oder stärker rechtlich geformt sind. Parallel zu dieser Unterscheidung zwischen rechtserzeugten und rechtsunabhängigen Normbereichselementen läuft die Frage nach dem Maß der Konkretheit der Grundrechtsgarantie. Handlungsgrundrechte, die von jedermann an verschiedenen Orten zu den unterschiedlichsten Zeiten wahrgenommen werden können, dürften praktisch nie notleidend werden. Bei Grundrechtsgarantien von bestimmten Lebensbereichen und Einrichtungen ist dies dagegen viel wahrscheinlicher. Demnach sind notfallrelevante Grundrechte solche, die wegen ihres umschriebenen Normbereichs und der Eingrenzung der i n Frage kommenden Grundrechtsträger i n die Gefahr geraten können, daß sie kaum jemand mehr ausüben kann. Nicht-notfall122

Vgl. Bender, Staatshaftungsrecht, 2. A u f l . 1974, S. 1.

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relevant sind solche Grundrechte, für die eine juristische Argumentation anhand normativer Kriterien einen Notfall kaum nachweisen kann, wie dies etwa für Meinungsfreiheit und Berufsfreiheit gilt. b) Die Eingliederung i n die öffentliche Gewalt Staatsorganschaftliches Handeln ist — anders als gesellschaftlichpolitisches Handeln der Bürger — strikt an die Kompetenz- und Verfahrensregelungen des Grundgesetzes und der sonstigen Rechtsordnung gebunden. Die Bereiche des gesellschaftlich-politischen und des staatsorganschaftlichen Raumes überschneiden sich jedoch oft, wie die Beispiele des beliehenen Privaten, die Selbstverwaltung der Gemeinden und die Autonomie der Hochschulen zeigen. Solchen Trägern können auch Grundrechte gegenüber den anderen öffentlichen Gewalten zustehen. Daran w i r d deutlich, daß an der herkömmlichen Unterscheidung von Staat und Gesellschaft Korrekturen anzubringen sind 1 2 3 . Ein weiteres Beispiel für fließende Übergänge sind die Parteien. Ursprünglich Vereine des Bürgerlichen Rechts, sind sie mittlerweile Gruppen, die dazu berufen sind, bei der politischen Willensbildung des Volkes mitund i n den Bereich der institutionalisierten Staatlichkeit hineinzuwirken 1 2 4 . Sie nehmen i n der Literatur eine vermittelnde Stellung zwischen Staat und Gesellschaft ein 1 2 6 . 2. Grundsätzliche

Typen möglicher

Leistungsverhältnisse

a) Leistungsempfänger: Teil der öffentlichen Gewalt ohne Grundrechtsgewährleistung Zu diesem Typ am einen Ende der Skala zählen die Leistungsverhältnisse zwischen Bund und Ländern und zwischen den einzelnen Ländern (Art. 106,107 GG). b) Leistungsempfänger: Teil der öffentlichen Gewalt mit Grundrechtsgewährleistung Als Beispiel sei die gemeindliche Selbstverwaltung herausgegriffen. Dazu gehört nach allgemeiner Meinung auch eine angemessene Finanzausstattung, wobei der Bund dafür zu sorgen hat, daß den Gemeinden eigene Steuerquellen zur Verfügung stehen 126 . Zu wenig beachtet wurde 123

Vgl. dazu auch Hesse, in: DÖV 1975, S. 437 ff. Vgl. BVerfGE 20, S. 56, 100 f. 125 Vgl. z . B . n u r von Münch, Rdnr. 21 zu A r t . 21 GG, in: v o n Münch, Grundgesetz-Kommentar, Band 2, 1976. 126 Vgl. Fischer-Menshausen, Rdnr. 32 zu A r t . 106, i n : v o n Münch, Grundgesetz-Kommentar, Band 2, 1976. 124

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dabei bisher, daß i n der grundrechtlichen Garantie des Art. 28 Abs. 2 GG diese leistungsrechtliche Komponente enthalten ist. c) Leistungsempfänger: Parteien Der oben beschriebenen Stellung der Parteien i m Verfassungsgefüge entspricht ein diffuses B i l d staatlicher Leistungen an Parteien. Das Bundesverfassungsgericht verbietet zwar, die dauernde finanzielle Fürsorge für die Parteien zu einer Staatsaufgabe zu machen 127 . Andererseits soll es sich nach derselben Entscheidung rechtfertigen lassen, wenn unter Beachtung der Grundsätze der Parteienfreiheit und Chancengleichheit die Kosten eines angemessenen Wahlkampfes ersetzt werden. d) Leistungsempfänger: Nicht zur öffentlichen Gewalt Grundrechts gehörende Träger eines notfallrelevanten A n dieser Stelle ist A r t . 7 Abs. 4 GG einzuordnen. Die Ausübung des Grundrechts der Privatschulfreiheit ist dem gesellschaftlich-politischen Bereich zuzuordnen. Durch den bestimmbaren Normbereich und die geringe Anzahl der i n Frage kommenden Normadressaten erscheint hier eine Argumentation i m Sinne einer Interventionsgarantie faktisch und juristisch möglich (zu den Einzelheiten siehe unten I I I . 3. und IV. 2.). e) Nicht zur öffentlichen Gewalt gehörende Träger eines nicht-notfallrelevanten Grundrechts Das andere Ende der Skala w i r d durch die Leistungsverhältnisse zwischen Staat und Bürger markiert (Subventionswesen). Hier besteht jedoch kein dogmatisch überzeugender Anhaltspunkt dafür, etwa die Subventionen an Bauern als Hilfen zur Grundrechtsausübung, z. B. der Vereinigungs- oder Berufsfreiheit, ausgeben zu können und sie auf diese Weise als verfassungsrechtlich geboten erscheinen zu lassen. I I . Dogmatische Fragestellung

Es muß unterschieden werden, ob der Staat subventionieren darf, oder ob er es muß. Davon zu unterscheiden ist das Wie hinsichtlich Umfang, Träger und Verfahren. Sofern das Grundgesetz für diese Fragestellungen Maßstäbe gibt, sind andere Ebenen der Normhierarchie nachrangig. So stellen sich vier Fragen: — Ist der Staat nach dem Grundgesetz zu Privatschulsubventionen berechtigt? 127

BVerfGE 20, S. 56, Leitsätze 4 u n d 5; vgl. auch S. 113 zum Folgenden.

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— Zieht das Grundgesetz dem Staat dabei gegebenenfalls eine Grenze? — Ist der Staat nach dem Grundgesetz zu Privatschulsubventionen verpflichtet? — Zieht i h m das Grundgesetz hierbei gegebenenfalls eine Grenze? I I I . Das Konzept der Normbereichsanalyse

1. Νormstruktur

und Normativität

a) Begriff der Rechtsnorm und strukturierende Rechtsnormtheorie I n der Regel bedürfen Rechtsnormen der Konkretisierung, bevor Juristen m i t ihr einen einzelnen Sachverhalt entscheiden können. Der Konkretisierungsprozeß dient dazu, die semantischen Unschärfen des Normtextes (Vagheit, Mehrdeutigkeit, Porosität) zu reduzieren, die Norm auf den Fall zuzubewegen. Diese Beziehung zwischen Norm und Fall ist aber nur die eine i n einem Problemdreieck, das durch Fallentscheidung und soziale Wirklichkeit gebildet wird. Zweite Problemachse ist die zwischen Norm und Wirklichkeit. Die Norm auf diesen beiden Linien i n einem sachbestimmten, strukturierten Prozeß zu konkretisieren, ist Ziel der strukturierenden Rechtsnormtheorie 128 . Sie läßt sowohl den Positivismus 1 2 9 wie die häufig überspitzten, antipositivistischen Normkonzepte 1 3 0 hinter sich. A u f schlußreich ist, daß die i m Streit u m die Vermittlung von Norm und Entscheidung herkömmlich unterlaufenden Fehler strukturell denen gleichen, die beim Streit u m die Vermittlung der Rechtsnorm mit ihrer Basis i n der sozialen Wirklichkeit begangen wurden. Das w i r d schon anhand zweier Lösungsvarianten deutlich: Für den extremen Dezisionismus wie für extreme Soziologismen ist unter dem Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes m i t seinen Bindungsnormen (ζ. B. A r t . 20 Abs. 1, 28 Abs. 1, 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG) kein Raum. Doch die auf einer mittleren Linie angesiedelten Lösungsversuche bleiben unpraktisch, weil bloß theoretisch. So wie der Streit u m die soziologische Öffnung der Norm nicht zur praktischen Methodik h i n orientiert war, so wurde umgekehrt i n der Methodendiskussion verkannt, daß eine praktische Methodik des sachlichen Fundaments einer Rechtsnormtheorie bedarf, i n welcher das Problem des Verhältnisses zwischen Norm und sozialer Wirklichkeit gelöst wird. 128

Erstmals F. Müller, N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, 1966, passim, insbesondere S. 168 ff. 129 von Gerber, System des deutschen Privatrechts, 1. Aufl., 1848, S. V X I I ; Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 1. Aufl., 1877, S. V - V I I ; zuletzt etwa noch Forsthoff, Festschrift für Carl Schmitt, 1959, S. 35 - 62. 130 Vgl. ζ. B. Ehmke, V V D S t R L Band 20 (1963), S. 53 - 102.

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Auch die antipositivistischen Normkonzepte sind noch dem positivistischen Ansatz des Gegensatzpaares Norm — Wirklichkeit verhaftet, das sie nachträglich zu vermitteln suchen. Demgegenüber versucht die strukturierende Rechtsnormtheorie, Norm und Wirklichkeit von A n fang an einander einzuarbeiten. Sie übernimmt auch nicht den polaren Gegensatz von Norm und Entscheidung, der auch noch neuesten Beiträgen zur Methodendiskussion, z. B. der Unterscheidung zwischen Findungs- und Rechtfertigungszusammenhang, zugrunde liegt 1 3 1 . Der Norm w i r d hier für die Entscheidungsfindung jede Steuerungsleistung abgesprochen; der Charakter dieses Teilvorgangs w i r d ins assoziativ Kreative, damit letztlich ins Psychologische gewendet. Die Norm erhält ihren Stellenwert erst i m Begründungszusammenhang als Falsifikationskriterium 1 3 2 . Das Konzept der strukturierenden Rechtsnormtheorie untersucht statt dessen zur Problemlösung des Verhältnisses zwischen Norm und sozialer Wirklichkeit die Normtypen und die Struktur ihrer Normativität. Zweitens w i r d das Normkonzept praxis- und methodenorientiert entworfen 1 3 3 . Ausgehend von einer Analyse sachbestimmter Konkretisierungselemente i n der methodischen Praxis des Bundesverfassungsgerichts, hat die strukturierende Rechtsnormtheorie etwa zu folgenden Aussagen geführt: Rechtsnorm und Normtext sind nicht identisch. Die Norm erschließt sich vielmehr erst mittels zweier Faktoren, dem Normprogramm und dem Normhereich. Das Normprogramm ist die Sprachkomponente, der Normbereich die Realkomponente der Norm. Das Normprogramm ist das Ergebnis eines Teils des umfassenden Konkretisierungsprozesses, nämlich der Textauslegung (sogenannte Interpretation) 1 3 4 . Der Normbereich ist das Ergebnis eines zweiten Teils des Konkretisierungsvorgangs, nämlich einer empirischen Prüfung (sogenannte Normbereichsanalyse). Beide Komponenten sind begriffsnotwendig und müssen zusammenwirken, u m die Normativität von Rechtsnormen zu ergeben. Normativität i n diesem Sinn ist keine statische Eigenschaft von Normen, sondern ein strukturierter Vorgang ihrer realen Umsetzung.

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So jetzt Schlink, Der Staat Band 19 (1980), S. 87 ff. Hierzu i m einzelnen kritisch F. Müller, Rechtstheorie Band 8 (1977), S. 85 ff.; vgl. auch Hassemer, Einführung i n die Rechtsphilosophie u n d Rechtstheorie der Gegenwart, 1977, S. 87 f. 133 ρ Müller, Normbereiche v o n Einzelgrundrechten i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 1968; zusammenfassend ders., Juristische Methodik, 2. Aufl., 1976, S. 34 ff. 134 Wegen der Einzelheiten vgl. F. Müller, Juristische Methodik, 2. A u f l . 1976, S. 264 ff. 132

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Das Normprogramm ist der nach Voraussetzungen und Rechtsfolgen differenzierbare verbindliche Maßstab, der durch Normtextauslegung aus allen Sprachinformationen gewonnen wird. Demgegenüber stellt der Normbereich die relevante Wirklichkeitsgrundlage der Rechtsnorm dar, die aus einer ausgewählten Menge beobachtbarer/meßbarer/prüfbarer Umstände besteht. Normativität ist die zukunftsoffene Gesamtwirkung beider Komponenten i m Konkretisierungsvorgang. Zusammenfassend erscheint eine Rechtsnorm als ein sachgeprägtes Ordnungsmodell, welches aus einem sprachvermittelten Ordnungsmaßstab (Sprachinformationen — Normprogramm) und einer realen Modellgrundlage (Realinformationen — Normbereich) besteht. Die Rechtsnorm kann m. a. W. von dem von ihr angezielten Wirklichkeitsausschnitt nicht ohne Normativitätsverlust abstrahiert werden. M i t diesem Konzept sind auch Normänderungen methodisch zu erfassen. Normänderungen ohne Textänderungen (Normwandel) lassen sich auf den Begriff einer Änderung i m Normbereich bringen 1 3 5 . Die Grenzen des Normbereichs markieren dann zugleich die Grenzen des Normwandels. b) Normbereichstypen und Rechtsnormtypen Elemente des Normbereichs lassen sich unter vielerlei Gesichtspunkten ordnen. Eine Typenkette ist z.B. die von rechtserzeugten über rechtsbeeinflußte bis zu rechtsunabhängigen Normbereichselementen. Sogenannte Rechtstatsachen sind rein rechtserzeugt, während naturwissenschaftliche Tatsachen rechtsunabhängig sind. Dazwischen liegen soziologische und volkswirtschaftliche Tatsachen als rechtsbeeinflußt 136 . Diese Typologie ist wichtig für die Ergiebigkeit des Normbereichs für die Konkretisierung. Je mehr rechtsunabhängige Elemente der Normbereich einer Norm aufweist, desto stärker hängt die Normativität von der empirischen Analyse ab. Und umgekehrt: Generalklauseln wie der Allgemeine Gleichheitssatz haben einen Normbereich erst nachträglich durch richterliche Bildung von Fallgruppen, durch „Parzellierung des Regelungsfeldes" erhalten. Besonders notwendig und ergiebig für die Normkonkretisierung sind die Normbereiche der Einzelgrund135 Z w e i Beispiele aus der Rechtsprechung mögen die Bedeutung des Normwandels durch Normhereichsänderungen belegen: S t G H B a d e n - W ü r t temberg, U r t e i l v o m 14. 7.1979, Baden-Württembergische Verwaltungspraxis 1969, S. 182, Leitsätze 3 ff. (unechte Teilortswahl); B V e r w G E 27, S. 360, 363 (Ersatzschulsubvention). 13β Z u weiteren möglichen Faktoren einer Typologie vgl. F. Müller, J u ristische Methodik, 2. Aufl., 1976, S. 125.

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rechte, wie etwa an der Abhängigkeit des Fernseh-Urteils des Bundesverfassungsgerichts 137 von den technischen Gegebenheiten gezeigt wurde. c) Normbereichsanalyse, Prozeß der Normkonkretisierung und strukturierende Methodik Die Normbereichsanalyse ist einer der Hauptarbeitsgänge der Konkretisierung. Die Eingangsinformationen lassen sich i n drei Gruppen gliedern: Das Normprogramm, die Realinformationen über den Normbereich und den Fallbereich (den sogenannten Sachverhalt). Ergebnis ist die Entscheidungsnorm. Der Einsatz empirischer Analysen muß dabei vom Normprogramm gesteuert sein. Dies hat unmittelbare Folgen für die Arbeitsteilung zwischen Juristen und anderen Wissenschaftlern 1 3 8 . Auf seiten des Juristen heißt dies, daß die methodische Verantwortung für den Entscheidungsprozeß insgesamt bei i h m bleibt. Die methodische Leistung der Normbereichsanalyse besteht unter anderem darin, daß sie bei der Konkretisierung von Normen m i t unergiebigem Normprogramm aber sachlich ergiebigem Normbereich eine rational nachvollziebare und methodisch kontrollierte Konkretisierung überhaupt erst ermöglicht. Methodologische Leistungsgrenze der Normbereichsanalyse ist das Normprogramm. Der Normbereich kann nicht gegen das Normprogramm ausgespielt werden. Tatsächliche Elemente, zwischen denen eine Differenzierung nach dem Normprogramm ausgeschlossen ist, zählen zwar zum Sachbereich, nicht aber zum Normbereich der Norm 1 3 9 . Für die praktische Arbeit sind Vorzugsregeln zwischen einzelnen Gruppen von Konkretisierungselementen i m Fall eines internen Konflikts erforderlich. Solche Regeln sind dann interessant, wenn sie sich vom positiven Recht her begründen lassen. Eine erste Vorzugsregel w i r d ausgehend von der Tatsache gewonnen, daß das Grundgesetz eine rigide Textstruktur hat (Zitiergebot, Wesensgehaltgarantie, umfassender Ausbau der Verfassungsgerichtsbarkeit zur Sicherung der Verfassung usw.). Daraus ergibt sich, daß unmittelbar normorientierte Konkretisierungselemente Vorrang gegenüber nicht unmittelbar normorientierten haben. Eine andere Vorzugsregel ist, daß die Konkretisierung der Einzelgrundrechte auf methodisch möglichst klare Weise erfolgen muß; d. h., daß auch der Zugriff auf den Normbereich, die W i r k 137

BVerfGE 12, S. 205 ff. (Fernseh-Urteil); dazu F. Müller, Normstruktur u n d Normativität, 1966, S. 130. 138 Dazu v o r allem F. Müller, Recht — Sprache — Gewalt, 1975, S. 41. 139 Dies ist der Fehler, der z.B. dem Bundesverwaltungsgericht bei der Abschichtung v o n K u n s t w e r k e n nach i h r e r Qualität unterlaufen ist, B V e r w GE 39, S. 197 ff., 198, Leitsatz 4, 207.

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lichkeitsgrundlage des Grundrechts, kontrolliert und diszipliniert zu erfolgen hat. Zusammen m i t dem Grundsatz, daß der Normbereich nicht gegen das Normprogramm ausgespielt werden darf, zeigt sich als weiteres Ergebnis, daß das grammatische und systematische Konkretisierungselement Vorrang vor denen des Normbereichs haben 1 4 0 . 2. Normbereiche von Grundrechten Von besonderem Interesse für eine Untersuchung der Privatschulsubventionen sind Normbereiche, die real ausübungsbeschränkende Wirkung auf das Grundrecht haben. Dabei lassen sich Ausübungsbeschränkungen, die auf Knappheit von Kapazitäten beruhen, von solchen unterscheiden, bei denen eine reale Ausübungsschwelle ohne Kapazitätsknappheit vorliegt. Diese Unterscheidung w i r d m i t dem Begriffspaar prinzipieller Behebbarkeit der Beschränkung beziehungsweise deren Unbehebbarkeit verschränkt (zu letzteren zählt etwa das i m wesentlichen nicht vermehrbare Grundeigentum, woran kein friedlicher Staat etwas ändern kann). Eine der durch die Verschränkung entstehenden Untergruppen ist für die Dogmatik der Privatschulförderung relevant: Der Normbereich mit kapazitätsunabhängiger AusÜbungsschwelle, die typischerweise vom Grundrechtsträger allein nicht (mehr) überwindbar ist. Denn die Normbereichsanalyse des A r t . 7 Abs. 4 GG hat erbracht, daß die hier untersuchten gemeinnützig arbeitenden Ersatzschulträger nicht mehr i n der Lage sind, aus eigener Kraft die i n A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG aufgerichtete Schranke zu überwinden. Um die Normbereichsanalyse, wie sie hier vertreten wird, zu veranschaulichen, und u m zu zeigen, daß der Sache nach eine solche vielfach auch i n der Rechtsprechung betrieben wird, ist beispielsweise an die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zum MephistoFaZZ141, zum hessischen Universitätsgesetz 142 und an das Mitbestimmungs-Urteil u3 zu erinnern. I n diesen Fällen werden die Normbereiche sorgfältig geprüft. Der methodische Ansatz war hierbei eher i n t u i t i v als von einer reflektierten Normtheorie ausgehend. So verwundert es nicht, daß sich das Gericht das argumentative Potential aus diesen Analysen i m Lauf der Entscheidungen zugunsten des Standardmechanismus „Werte-Abwägung" zum Teil wieder aus den Händen gleiten ließ. 140 Z u r Entwicklung u n d Begründung der Vorrangregeln i m einzelnen sowie zur Analyse der denkbaren Konfliktsituationen vgl. F. Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl., 1976, S. 198 ff., zusammenfassend S. 277 f. 141 BVerfGE 30, S. 173 ff. 142 BVerfGE 47, S. 327 ff., Band 35, S. 79, 112 ff. 143 BVerfGE 50, S. 290 ff.

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3. Folgerungen für die Grundrechtsdogmatiken Erste Konsequenz aus der strukturierenden Rechtsnormtheorie ist ein Verschieben des Schwerpunktes von der allgemeinen Grundrechtslehre zu den Bereichsdogmatiken. Denn die unterschiedlich geprägten Normbereiche einzelner Grundrechte erfordern eine je eigene Bereichsdogmatik jeder Grundrechtsnorm 144 . Die generelle Grundrechtstheorie stellt als mittelbar normbezogenes Konkretisierungselement nur eine Quelle von Hilfselementen dar, deren Themen vom Problem der D r i t t w i r k u n g bis zu allgemeinen Fragen einer Grundrechtstypologie reichen. Ein Ergebnis dieser Arbeit ist hier der allgemeine Teil einer Dogmatik von Grundrechten mit kapazitätsunabhängigem, ausübungsbeschränkendem Normbereich. Erstes Resultat war, daß Leistungsrechte zur Überwindung realer Ausübungsbeschränkungen nicht auf dem Weg über die abwehrrechtliche Seite entwickelt werden konnten, da diese gegenüber realen Ausübungsbeschränkungen b l i n d ist. Vielmehr war die institutionelle Seite zu aktivieren. Das Vorliegen einer institutionellen Garantie muß sich dabei aus dem Normprogramm ergeben, wofür das grammatische Interpretationselement ergiebig sein kann. Es erscheint hinreichend und notwendig, dabei drei Typen institutioneller Garantien zu unterscheiden: (1) Von der rechtsstaatlich-liberalen Konzeption her die reine Rechtsgarantie. Sie gewährleistet lediglich, daß i n der objektiven Rechtsordnung das garantierte Rechtsinstitut i n Form eines Normenkomplexes anwesend ist und daß gesetzlich nicht i n dieses eingegriffen wird. Reale Ausübungsbeschränkungen bleiben dabei ausgeblendet. (2) Interventionsgarantie. Voraussetzung für sie ist der reale Eint r i t t des Garantiefalls i m Normbereich (Interventionsfall). Da sein Inhalt von dem der institutionellen Garantie des einzelnen Grundrechtes abhängt, gibt es keinen allgemein gültigen Begriff des Interventionsfalls. Generell läßt sich nur sagen, daß bei E i n t r i t t des Interventionsfalls die Interventionspflicht des Staates auf Beseitigung seiner Voraussetzungen geht. I n diesem Rahmen besteht Auswahlfreiheit; d.h. 144

A u f der Grundlage der strukturierenden Rechtsnormtheorie wurden Bereichsdogmatiken z. B. für folgende Grundrechte entwickelt: für die Kunstfreiheit: F. Müller, Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik, 1969; für die Rundfunkfreiheit: Müller/Pieroth/Rottmann, Strafverfolgung u n d Rundfunkfreiheit, 1973; Müller/Pieroth, Politische Freiheitsrechte der Rundfunkmitarbeiter, 1976; für die Garantie des Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG: Müller/Pieroth, Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach, 1974; für den Allgemeinen Gleichheitssatz: F. Müller, Fallanalysen zur juristischen Methodik, 1974, S. 15 ff.; ders., Juristische Methodik u n d Politisches System, 1976, S. 58 ff., 65 ff. — Weitere Nachweise z.B. i n : Ders., Rechtsstaatliche Form — Demokratische Politik, 1977, S. 62.

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der Staat ist befugt zu entscheiden, welche aus dem Kreis der möglichen, geeigneten und notwendigen Schutzmaßnahmen er ergreift. (3) Ausübbarkeitsgarantie. I m Gegensatz zu der nur auf den Schutz der garantierten Institution ausgerichteten Interventionsgarantie sichert die Ausübbarkeitsgarantie den Schutz der tatsächlichen, individuellen Ausübbarkeit des betroffenen Grundrechts auf einem Minimalstandard. I V . Normbereich der Privatschulfreiheit

1. Sachbereich des Art. 7 Abs. 4 GG Zum Sachbereich des A r t . 7 Abs. 4 GG zählen alle Realinformationen aus der Wirklichkeit des Privatschulwesens sowie jene aus dem öffentlichen Schulwesen, die einen Bezug zum Privatschulwesen aufweisen. Sachbereichselemente sind ζ. B. die Unterscheidung zwischen allgemeinbildenden und beruflichen Privatschulen oder zwischen Ergänzungsschule, genehmigter Ersatzschule und anerkannter Ersatzschule (dies ein rein rechtserzeugtes Sachbereichselement). Ebenso gehören zum Sachbereich die Anzahl der Privatschulen und -schüler sowie die Kostensituation. Bei dieser zeigt schon eine kurze Darstellung der Kosten, Kostenstrukturen und -tendenzen, daß es den herkömmlichen Privatschulträgern unmöglich ist, bei dem heutigen Ausbaustand der öffentlichen Schulen alle Genehmigungsvoraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG gleichzeitig zu erfüllen 1 4 6 . 2. Das Normprogramm der Privatschulfreiheit als Rechtsgrundlage eines individuellen Förderungsanspruchs des Privatschulträgers gegenüber dem Staat a) Die Anerkennbarkeit des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG als Rechtsgrundlage einer objektiven Leistungspflicht (Garantenstellung des Staates) Für die Begründung und den Umfang einer Garantenstellung kommt es darauf an, A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG einem der drei oben entwickelten Garantietypen zuzuordnen. 145 Z u den Kosten v o n Privatschulen u n d öffentlichen Schulen vgl. Jahresrechnung 1979 der Bischöflichen Hauptschule i n Essen m i t 364 Schülern; Jahresrechnung 1979 des Abteigymnasiums Duisburg-Hamborn m i t 924 Schülern; J. P. Vogel, A l t e r n a t i v e Schulen? Gestalt u n d F u n k t i o n nicht-staatlicher Schulen i m Rahmen öffentlicher Bildungssysteme, 1979, S. 131. — Ausführlicher zum Sachbereich des Freien Schulwesens: F. Müller/Pieroth/ Fohmann, Leistungsrechte i m Normbereich einer Freiheitsgarantie, 1982.

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(1) Die grammatische Auslegung ergibt, daß die reine Rechtsgarantie ebensowenig ausscheidet wie eine Interventionsgarantie oder Ausübbarkeitsgarantie. (2) Die systematische Interpretation des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 setzt zunächst beim unmittelbaren Kontext der Norm an, dem A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG. Aus diesem läßt sich auf die institutionelle Garantie rückschließen, daß sie als „pluralistisches und teilweise eigengestaltbares Schulsystem" umschrieben werden kann. Besonders wichtig ist, daß der unmittelbare normprogrammatische Kontext keine Begrenzung auf einen minimalen Pluralismus erkennen läßt, sondern Pluralismus schlechthin und uneingeschränkt institutionalisieren w i l l . Eine inhaltliche Auffüllung des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG durch A r t . 7 Abs. 1 GG scheitert daran, daß dieser primär eine Kompetenznorm ist; d.h. daß klargestellt wird, das gesamte Schulwesen unterliege einer staatlichen Verantwortung, die sich als „Aufsicht des Staates" äußert. Wegen der i m Grundgesetz auch sonst vorgenommenen Trennung von Aufgaben- und Kompetenznorm bedeutet das für Freie Schulen jedoch keine materielle Aufgabenübertragung an den Staat, sondern eben eine Zuständigkeit zur Aufsicht. Für die Frage einer Interventionspflicht ist dieser systematische Aspekt deshalb unergiebig. Ein weiterer systematischer Gesichtspunkt ist der Vergleich mit A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG. Während i n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG „das Recht zur Errichtung" garantiert ist, werden i n A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG „die Pressefreiheit" und „die Freiheit der Berichterstattung" gewährleistet. Diese Formulierungen scheinen zwar stärker; sie schließen jedoch nicht aus, jedenfalls A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG als Interventionsgarantie zu interpretieren. Als Ergebnis der systematischen Interpretation zeigt sich, daß das Wort „Recht" i n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG nicht zur Annahme einer reinen Rechtsgarantie zwingt. Die Feststellung, daß das Privatschulwesen kaum i m Sinn einer nur minimalen Pluralität gemeint sein kann, schließt eine Rechtsgarantie sogar aus und nähert die Einordnung des A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG dem Typus der Ausübbarkeitsgarantie an. (3) und (4) Die genetische und historische Interpretation scheiden hier als fruchtlos aus. Der i n den Jahrzehnten nach 1949 vollzogene Wandel i m Normbereich des Grundrechts bewirkte dies für die genetische Auslegung 1 4 6 so wie die Neuheit der Privatschulgarantie i n den deutschen Verfassungen für die historische.

148 Zur genetischen Interpretation der Privatschulgarantie u n d ihrer argumentativen Auswertung vgl. B V e r w G E 27, S. 360, 362 - 363.

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(5) Eine systematisch-funktionale Interpretation muß Funktionsvergleiche m i t anderen Verfassungsnormen anstellen. Für die Begründung einer staatlichen Förderpflicht scheiden das Sozialstaatsprinzip und das Demokratieprinzip aus. Auch eine Querverbindung zur institutionellen Garantie der Pressefreiheit versagt hier. Denn erstens ist Pressefreiheit i m Gegensatz zur Privatschulfreiheit für eine Demokratie schlechthin unverzichtbar, was ihre Schutzbedürftigkeit erhöht. Andererseits besitzt die Presse m i t dem Anzeigengeschäft ein eigenes finanzielles Rückgrat 1 4 7 , welches den Privatschulen fehlt, wobei die Höhe des Schulgeldes sogar von Staats wegen i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG beschnitten worden ist. Letztlich unergiebig ist auch der allgemeine Teil einer Grundrechtsdogmatik. Denn die Einordnung i n einen Garantietypus ist nur durch die Bereichsdogmatiken möglich und nicht abstrakt bereits durch eine Grundrechtstheorie entscheidbar 148 . (6) Bei den grundrechtspolitischen Argumenten muß auf die Folgen einer Entscheidung für einen der drei Typen eingegangen werden 1 4 9 . Diese Folgendiskussion ergibt für die heutige Lage der Privatschulen bei einer reinen Rechtsgarantie, daß (gemeinnützige) Ersatzschulen praktisch verschwinden würden. Ein Unwirksamwerden der Privatschulgarantie verbietet das Grundgesetz, so daß diese Auslegungsvariante auszuschließen ist. Als zu weitgehend scheidet die Ausübbarkeitsgarantie aus. Sie erscheint vom klassisch-liberalen Abwehrrecht derart weit entfernt, daß der Abstand argumentativ kaum überbrückbar ist 1 5 0 . Übrig bleibt also die Interventionsgarantie. Dem Einwand einer sich dadurch verringernden Effektivität als justitiables Freiheitsrecht kann mit dem Beispiel der Justitiabilisierung von Verfassungsaufträgen begegnet werden. Die dabei erzielte Lösung 1 5 1 weist Wege, auf denen auch die durch die Annahme von Interventionsgarantien herbeigeführten Effektivitätsgefahren bewältigt werden können. 147 BVerfGE 21, S. 272, 278 ff.; hierzu Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. A u f l . 1980, S. 162. 148 Dazu Böckenförde, N J W 1974, S. 1529 ff.; Denninger, Staatsrecht 2, 1979, S. 181 ff. 149 z u r methodisch korrekten Einstufung u n d Verarbeitung rechts-, insbesondere verfassungspolitischer Konkretisierungselemente F. Müller, Juristische Methodik, 2. Aufl., 1976, S. 194 ff. 150 Z u qualitativen u n d quantitativen Anforderungen an Begründungsstandards bei Abweichen v o m Regeltypus schon F. Müller, Thesen zur Grundrechtsdogmatik, 1968, abgedruckt in: Ders., Rechtsstaatliche Form — Demokratische P o l i t i k , 1977, S. 58 ff. — Z u r Debatte u m soziale Grundrechte jetzt Böckenförde/Jekewitz/Ramm (Hrsg.), Soziale Grundrechte, 1980. 151 BVerfGE 25, S. 167 ff. zum Verfassungsauftrag i n A r t , 6 Abs. 5 GG.

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V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

Die diskutierten Konkretisierungselemente sind wie folgt zusammenzufassen und auszuwerten: Die institutionelle Garantie eines freien Schulwesens als Folge der Garantie eines keineswegs minimalpluralistischen, selbstgestaltbaren Privatschulsystems führt zu der Folge, daß der Staat nicht aus Belieben, aus sogenanntem freien Ermessen öffentliche Gelder gewähren oder versagen kann; sondern daß er dazu ver pflichtet ist, im Sinn dieser grundgesetzlichen Entscheidung freie und alternative Schulkonzepte durch aktives Handeln realisierbar zu machen. Es handelt sich dabei also u m ein Normprogrammargument aus grammatischen, systematischen und grundrechtspolitischen Konkretisierungselementen. Freie Schulen dürfen nicht als private Doubletten der entsprechenden öffentlichen Schulen angesehen und dürfen vom Staat weder direkt noch indirekt (durch faktischen Anpassungszwang, besonders i m Zusammenhang mit einer Subventionierung) v o l l oder zum Teil dem öffentlichen Schulwesen angeglichen werden. b) Voraussetzungen, Inhalt und Umfang der objektiven Leistungspflicht (Garantenpflicht) des Staates Reale Ausübungsbeschränkungen nur i n Einzelfällen sind nicht imstande, den Interventionsfall auszulösen. Dieser ist dann zu bejahen, wenn sich der Grundrechtsträger typischerweise einer allein unüberwindbaren Ausübungsschwelle gegenübersieht; wenn also eine nach generell-typisierten Merkmalen definierte Klasse von Privatschulträgern nur aus eigener Leistungskraft keinen Gebrauch mehr von ihrer Privatschulfreiheit machen kann. Dann ist die Interventionspflicht eine institutionssichernde Förderpflicht, aus der aber Ergänzungsschulen herausfallen. Da der Inhalt der institutionellen Garantie nach dem Grundgesetz kein bloßer Minimalpluralismus ist, umfaßt die staatliche Interventionspflicht die Unterstützung jeder förderungsbedürftigen Ersatzschule in dem Umfang, der zur Erfüllung der in Art. 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG aufgerichteten Schranken erforderlich ist. Die Förderpflicht umfaßt gleichermaßen Errichtung wie Betreiben, da jene leerliefe, wenn die Schule sogleich wieder geschlossen werden müßte, weil ein Betreiben auf Dauer nicht möglich wäre. Bei der Förderungsbedürftigkeit ist zwischen dem (objektiven) Förderbedarf, welcher der Erfüllung der drei Genehmigungsvoraussetzungen dient, und der (subjektiven) Förderungsbedürftigkeit des einzelnen Schulträgers zu unterscheiden. Diese liegt jedenfalls bei gemeinnützigen Schulen vor. Wie der Staat bei Vorliegen des Interventionsfalls i m Rahmen des Förderbedarfs die bedürftigen Ersatzschulen unterstützt, ist von der Verfassung nicht festgelegt. Er hat hier weitgehendes Ermessen. Dabei ist jedoch nicht von der Kostendifferenz zwischen einer

C. Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

433

unvertretbaren „Klippschule" und einer Schule, die die Genehmigungsbedingungen erfüllt, auszugehen. Vielmehr muß die Förderung eine Kompensation für die in der Verfassung niedergelegten Schulstandards sein. Eine Eigenbeteiligung ergibt sich vor allem durch die diese Leistungen übersteigenden Kosten, daneben auch i n begrenzten Fällen unter dem Gesichtspunkt der Ernsthaftigkeit des Schulträgers. Diese ist i m übrigen durch Schulaufsicht nach A r t . 7 Abs. 1 GG zu überwachen. Darüber hinaus ist ein Eigenleistungsabzug, etwa aus fiskalischen Gründen, nicht statthaft. Wegen der Subsidiarität der staatlichen Förderung, d.h. weil die Förderungsbedürftigkeit erst jenseits der eigenen Leistungskraft einsetzt, kann die Höhe der Förderung der so ermittelten Förderungsbedürftigen ferner nicht erneut von der Leistungskraft bzw. einer Eigenbeteiligung abhängen. Das persönliche Vermögen eines Schulträgers ist zum Ausgleich eines Fehlbetrages nicht heranzuziehen. Ein rechtlich unverbindliches Interesse Dritter am Bestehen einer Ersatzschule darf vom Staat nicht i n die Berechnung der eigenen Leistungskraft des Trägers eingesetzt werden. c) Subjektivierbarkeit der objektiven Leistungspflicht zum individuellen Leistungsanspruch? Eine Subjektivierung der objektiven Förderpflicht zum verwaltungsgerichtlich durchsetzbaren Anspruch käme nur dann i n Betracht, wenn sie zu einem vollstreckungsfähigen Titel führen könnte. Das ist aber wegen des Gestaltungsspielraumes des Staates bei dem „Wie" der Förderung nicht der Fall. Ein anderes Ergebnis liegt für die Verfassungsbeschwerde vor. Da die Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde feststellenden Inhalt hat, stört hier die mangelnde Bestimmtheit des Pflichtinhaltes nicht. Dieses Ergebnis w i r d auch noch von einer anderen Erwägung getragen. Sollen unter dem Wort „Grundrecht" i n A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG nicht nur die Abwehrrechte verstanden werden, so muß auch für die i m Einzelfall gegebene institutionelle Seite das Βeschwerdeverfahren eröffnet sein. 3. Der Normbereich der Privatschulgarantie Konkretisierungselemente des Normbereichs sind unter anderem: die Unterscheidung zwischen Ersatz- und Ergänzungsschulen, wie sie sich aus A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 GG ergibt, und die Unterscheidung zwischen gemeinnützigen und erwerbswirtschaftlichen Schulen, da sie dogmatisch für eine weitere Einengung der Förderung sorgt. Das wichtigste Konkretisierungselement i m Normbereich der Privatschulgarantie stellt der Interventionsfall dar. Das sprachlich konkreti23 F . M ü l l e r

434

V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

sierte Normprogramm wählt den Interventionsfall aus dem Sachbereich der Privatschulfreiheit aus und wertet ihn vom anfänglich nur faktischen zum normativen Element auf. V. Zusätzliche verfassungsrechtliche Leistungsrechte für Freie Schulen in kirchlicher Trägerschaft?

1. Die tatsächliche Bedeutung kirchlicher schaft für Freie Schulen

Träger-

Obwohl es mangels vollständiger statistischer Angaben schwerfällt, sich ein exaktes B i l d vom Umfang des kirchlichen Privatschulwesens zu machen, so ist doch sicher, daß der Anteil von Schulen i n kirchlicher Trägerschaft sehr hoch ist — 1967 etwa 3 /4 1 5 2 . I n absoluten Zahlen ausgedrückt, haben 1974/75 rund 250 000 Schüler kirchliche Privatschulen besucht; davon 200 000 katholische und ca. 50 000 evangelische. Für 1980/81 sind allein 1148 katholische Privatschulen m i t 309 095 Schülern statistisch erfaßt. Dabei sind als kirchliche Träger nicht nur die Gesamtorganisationen gemeint, sondern auch lokale und territoriale Untergliederungen der Kirchen. 2. Die Gleichbehandlung von Freien Schulen in kirchlicher und in nicht-kirchlicher Trägerschaft im Privatschulrecht Eine Differenzierung zwischen Schulen i n kirchlicher und i n nichtkirchlicher Trägerschaft w i r d von den Landesgesetzen selten gemacht. Eine Ausnahme ist z. B. die baden-württembergische Sonderregelung für umgewandelte vormals staatliche Konfessionsschulen i n Südwürttemberg-Hohenzollern 153 . 3. Verfassungsmäßigkeit der Subventionierung Freien Schulen in kirchlicher Trägerschaft

von

(1) Das Argument, ein Verbot der Finanzierung von kirchlichen Schulen aus der Trennung von Kirche und Staat ableiten zu wollen, ist bisher für die Rechtslage nach dem Grundgesetz noch nicht vorgebracht worden, w e i l diese keine so strikte Trennung kennt wie beispielsweise die U S A 1 5 4 . Die staatskirchenrechtliche Normierung des Grundgesetzes 152 H. Heckel, Schulrecht u n d Schulpolitik, 1967, S. 108 f.; diese Z a h l bezieht sich auf die Schüler an allgemeinbildenden Privatschulen. Neue statistische Angaben jetzt bei J. P. Vogel, in: Ders./Knudsen (Hrsg.), Das Recht der Privatschulen, Kindergärten u n d Heime, 1981, T e i l 20, S. 1 f. iss v g i # § 5 des Gesetzes zur Ausführung v o n A r t . 15 Abs. 2 der Verfassung v o m 8. Februar 1967 (Gesetzblatt S. 7). 154

Dazu ausführliche Halberstadt, Privatschulen, 1977, S. 5 - 215.

Staatliche Subventionierung kirchlicher

C. Die Rechtslage nach dem Grundgesetz

435

enthält nämlich neben Elementen der Trennung auch solche der Verbindung und der Koordination von Staat und Kirche. Der Gesamtzustand ist durch Elemente der Sonderung, der Gewährleistung kirchlicher Freiheiten i m Rahmen der allgemeinen Gesetze und der Förderung und Zusammenarbeit m i t Religionsgesellschaften i n den durch die Verfassung geordneten Bahnen gekennzeichnet. Darüber hinaus ist A r t . 7 Abs. 4 GG lex specialis gegenüber den allgemeinen Regelungen des Verhältnisses von Staat und Kirche, was den Kirchen hier die gleichen Ansprüche sichert, wie sie nicht-kirchliche Träger erhalten. (2) Auch streng laizistische Meinungen, wie etwa von Erwin Fischer vertreten, behaupten kein Verbot der Subventionierung kirchlicher Privatschulen 1 5 5 . 4. Leistungsrechte

der Schulträger?

a) A r t . 140 GG i n Verbindung m i t A r t . 137 Abs. 3 WRV (1) Zur Bestimmung des Bereichs der eigenen Angelegenheiten der Religionsgesellschaften ist nach gefestigter Lehre und Rechtsprechung das Verständnis des jeweiligen Religionsverbands maßgeblich 156 . Es ist Kennzeichen des religiös und weltanschaulich neutralen Staates, den Kirchen und Religionsgemeinschaften die Bestimmung ihrer Aufgaben selbst zu überlassen. (2) Privatschulen werden von den Kirchen seit jeher als eigene A n gelegenheit verstanden 1 5 7 . Der sachliche Bezug zwischen Kirchen und Privatschulen i m Rahmen des A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV ist daher gegeben. Der notwendige organisatorische Bezug liegt dadurch vor, daß von Freien Schulen i n kirchlicher Trägerschaft gesprochen wird. Dies ist nicht nur bei unselbständigen Schulen der Fall; sondern auch bei verselbständigten Schulen, sofern sie „nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, 155 E. Fischer, Die Trennung v o n Staat und Kirche, 2. Aufl. 1971, S. 267 u n d 69, u n d ders., Bekenntnis- oder Gemeinschaftsschule, 1966, S. 80, wo lediglich rechtspolitische Bedenken angemeldet werden. ΐ5β v g l . aus der L i t e r a t u r zusammenfassend Hesse, Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen u n d Religionsgemeinschaften, in: HdbStKirchR I, S. 428; aus der Rechtsprechung zuletzt den Beschluß des B V e r f G v o m 25. 3. 1980 — 2 B v R 208/76 —, in: N J W 1980, S. 1895; unter I.2.b das Abstellen auf das „Selbstverständnis der katholischen u n d evangelischen Kirche". 157 v g l für den evangelischen Bereich den Beschluß der Synode der evangelischen Kirche i n Deutschland v o m 9./10.11.1978, abgedruckt in: Leben und Erziehen — wozu?, 2. A u f l . 1979, S. 111 ff.; für die katholische Kirche vgl. etwa den Beschlußtext „Schwerpunkte kirchlicher V e r a n t w o r t u n g i m B i l dungsbereich" der gemeinsamen Synode der Bistümer i n der Bundesrepublik Deutschland v o m 18.-23.11.1975, veröffentlicht in: Synodenbeschlüsse Heft 9, 1975.

28*

436

V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

ein Stück Auftrag der Kirche i n der Welt wahrzunehmen und zu erf ü l l e n " 1 5 8 . Danach ist A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV für Freie Schulen i n kirchlicher Trägerschaft einschlägig, und zwar für die Kirchen selbst wie auch für die Schulen 159 . (3) Bei der Untersuchung des Privatschulgrundrechts als Freiheitsrecht hat sich herausgestellt, daß das Selbstbestimmungsrecht (Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV) der Kirchen, was die Ersatzschulen betrifft, m i t der Garantie i n A r t . 7 Abs. 4 GG parallel läuft (vgl. oben z. B. S. 64 ff.). I m Normbereich der Rechte Freier Schulen i n kirchlicher Trägerschaft decken sich die Normprogramme der beiden Freiheitsgarantien. (4) A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV muß darüber hinaus ebenso wie A r t . 7 Abs. 4 GG als institutionelle Garantie verstanden werden, weil die Selbstverwaltungsautonomie einschließlich der Finanz- und W i r t schaftsautonomie ein grundgesetzlich garantiertes, i n einem Normenkomplex konkretisiertes Rechtsinstitut ist. Diese institutionelle Garantie ist i n die oben entwickelte Typenreihe bei den reinen Rechtsgarantien einzuordnen. Leistungsrechtliche Ansprüche lassen sich hieraus nicht ableiten; dies versteht sich unbeschadet verfassungs- und gesetzmäßiger (kirchen-)vertraglicher Sonderregelungen. b) A r t . 4 GG (1) A r t . 4 GG enthält mehrere Grundrechte, die nicht immer genügend auseinandergehalten werden. Hier einschlägig ist die Freiheit der Religionsausübung i n Abs. 2, die die Bekenntnisfreiheit i n Abs. 1 vervollständigt. Z u Abs. 2 gehört nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch die religiöse Erziehung 1 6 0 . (2) Eine Meinung geht dahin, daß A r t . 4 GG der „logische Grund" des Selbstbestimmungsrechts i n A r t . 137 Abs. 3 WRV sei und dieser nur eine deklaratorische Entfaltung des A r t . 4 GG 1 6 1 . Demgegenüber ergeben funktionelle, historisch-genetische, grammatische Auslegung und die Feststellung, daß A r t . 4 GG und A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV verschiedene Schranken haben, eine Unterscheidung i n der Funktion beider Artikel. Sie orientiert sich i m allgemeinen daran, ob es u m tatsächliche Ausübung der Religion oder u m deren institutionelle Voraussetzungen 158 B V e r f G 46, S. 73 Leitsatz 1 u n d S. 85; ferner Beschluß v o m 25.3.1980 — 2 B v R 208/76 — in: N J W 1980, S. 895 unter I.2.a. 159

Z u diesem P u n k t vgl. den Beschluß des BVerfG v o m 25.3.1980, a.a.O. unter I.2.b am Ende. ιβο BVerfGE 24, S. 236, 246. 161 Vgl. ausführlich m i t weiteren Nachweisen Listi , Das Grundrecht der Religionsfreiheit i n der Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland, 1971, S. 372 ff., 378.

.

ie Rechtslage nach dem Grundgesetz

437

und Bedingungen geht. Für kirchliche Schulträger ist A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV als lex specialis gegenüber A r t . 4 GG anzusehen 162 . Auch die neueste Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist so interpretierbar 1 6 3 . 5. Leistungsrechte

der Schulbenutzer?

a) A r t . 6 Abs. 2 GG A r t . 6 Abs. 2 GG hat bisher i n der Diskussion allein für den freiheitsrechtlichen Aspekt, nicht i n der Wahl von und i m Zugang zu Freien Schulen (auch kirchlichen) behindert zu werden, eine Rolle gespielt. Für eine leistungsrechtliche Umdeutung gibt er keine Anhaltspunkte 1 6 3 a . I n dem hier untersuchten Bereich ist A r t . 7 Abs. 4 GG sowohl gegenüber A r t . 6 Abs. 2 als auch gegenüber dem Allgemeinen Gleichheitssatz die spezielle Norm. b) A r t . 4 GG I m Rahmen des A r t . 4 GG spielen die Freien Schulen deshalb eine Rolle, weil sie diejenigen Wünsche nach weitgehender religiöser oder weltanschaulicher Ausgestaltung des Schullebens, die i n den öffentlichen Schulen unberücksichtigt bleiben müssen, befriedigen können. Aus A r t . 4 GG einen Anspruch auf Subventionierung der dieser Funktion dienenden Schulen zu konstruieren, ist aber rein hypothetisch. Denn das funktionierende Privatschulwesen befriedigt gegenwärtig die Ansprüche. Der Schutz der bestehenden Schulen w i r d dabei durch den stringenteren und genaueren A r t . 7 Abs. 4 GG besser gewährleistet als durch A r t . 4 GG. Aus demselben Grunde scheint nicht behauptbar, daß A r t . 4 GG weitergehende Leistungsrechte der kirchlichen Schulen erzeugen soll als A r t . 7 Abs. 4 GG 1 6 4 .

162 Ausführlich i n diesem Sinn: Hesse, Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen u n d Religionsgemeinschaften, in: H d b S t K i R I , S. 413 f.; ferner Ruland, Die Sonderstellung der Religionsgemeinschaften i m Kündigungsschutzrecht u n d i n den staatlichen Mitbestimmungsordnungen, in: N J W 1980, S. 93 m i t weiteren Nachweisen i n Fn. 69. lea BVerfGE Beschluß v o m 25.3.1980 — 2 BvR 208/76 — in: N J W 1980, S.895. i«3a z u r Unbrauchbarkeit des A r t . 6 Abs. 2 GG (ζ. T. i V m . A r t . 3 Abs. 1 GG) als Leistungsrecht vgl. etwa Halberstadt, Staatliche Subventionierung kirchlicher Privatschulen, 1977, S. 247 f.; BVerfGE 41, S. 29, 46. 164 Gleiches Ergebnis insoweit bei Halberstadt, kirchlicher Privatschulen, 1977, S. 248,

Staatliche Subventionierung

438

V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

D. Die Privatschulförderung durch die Länder am Maßstab des Grundgesetzes I . Maßgeblichkeit des Grundgesetzes

Auch die Rechtsfragen einer staatlichen Förderung der Freien Schulen werden von der Bundesverfassung maßgeblich bestimmt. Schon i m Ansatz unrichtig ist jede Argumentation, die Fragen der Privatschulförderung allein nach landesrechtlichen Vorschriften, das heißt aufgrund der schulrechtlichen und privatschulrechtlichen Landesgesetze, Verordnungen und Erlasse zu lösen versucht. Dem steht einmal die rechtsstaatliche Normenhierarchie m i t ihrer Überordnung der Gesetzesgegenüber der Satzungs- und Verordnungsebene einerseits, der Verfassungsebene gegenüber den sonstigen Rechtsquellen andererseits entgegen; zum zweiten die bundesstaatliche Kollisionsregel des A r t . 31 GG. Der Vorrang der Verfassung ist als ausnahmslose Verfassungsbindung aller Staatsgewalten i n A r t . 20 Abs. 3 GG allgemein, speziell dann noch einmal für die Grundrechte i n A r t . 1 Abs. 3 GG normiert. Auch aus anderen materiellen Vorschriften des Grundgesetzes wie A r t . 19 Abs. 1 und 2, 79 Abs. 1 S. 1 GG oder aus prozessualen Vorschriften wie A r t . 93, 100, 123 Abs. 1 GG geht die Unverbrüchlichkeit der Verfassung als des ranghöchsten positiven Rechtsbestandes hervor. Dem entspricht es, daß gerade auch i m Privatschulrecht der Vorrang einschlägiger grundgesetzlicher Normen vor allen A k t e n der Legislative von der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt ist 1 6 5 . Der Vorrang der Verfassung w i r d durch den des Gesetzes ergänzt. Kraft des Vorrangs des Gesetzes gehen alle Akte der Bundes- oder Landesgesetzgebung den übrigen staatlichen Hoheitsakten vor. Soweit gesetzliche Regelungen bestehen, ist jede Tätigkeit des Staatsapparates an diese gebunden 166 . Der Vorrang des Gesetzes bewirkt, daß dieses nicht nur den niederrangigen Normen der Exekutivstufe, sondern allen staatlichen Handlungsformen ohne Normcharakter vorgeht und diese bei Widerspruch rechtswidrig macht. Das gilt auch gegenüber Verwal165 Vgl. z . B . B V e r w G E 12, S. 349 ff., 350; 17, S. 236 ff., 238 f.; 41, S. 29 ff., 44 ff.; ferner BVerfGE 6, S. 309 ff., 354 f.; 27, S. 195 ff., 200; 34, S. 167 ff., 181 f. — Die Vereinbarung der Unterrichtsverwaltungen der Länder über das Privatschulwesen v o m 10./11.8.1951, ergänzt durch den Beschluß der Ständigen Konferenz der Kultusminister v o m 23./24.1.1953, ist eine formlose Absprache ohne den Charakter einer n o r m a t i v verbindlichen Rechtsquelle. Vgl. den Abdruck beider Vereinbarungen bei Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 85 ff. ιββ v g l . Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. A u f l . 1980, S. 81, 207; zur Stellung v o n Rechtsverordnungen u n d Satzungen: Ossenbühl, in: Erichsen/Martens (Hrsg.), Allgemeines V e r waltungsrecht, 3. A u f l . 1978, S. 72 ff., 90; siehe ferner ebd., S. 66 ff., 111 ff.

D. Die Privatschulförderung durch die Länder

439

tungsvorschriften auf der einen, gegenüber Gewohnheitsrecht auf der anderen Seite. I n keinem Fall darf sich die vollziehende Gewalt vom verfassungsmäßigen Gesetzesrecht lösen, so wenig sie zu Vorschriften der Verfassungsebene i n Widerspruch treten darf. Neben dem Mechanismus der rechtsstaatlichen Normenhierarchie beherrscht die Privatschulgarantie des A r t . 7 Abs. 4 GG als bundeseinheitlich geltende Regelung auf dem Weg über A r t . 23 GG, A r t . 1 Abs. 3 GG und A r t . 31 GG i n bundesstaatlichem Zusammenhang das Privatschulrecht der einzelnen Länder 1 6 7 . Landesrecht aller Ebenen darf der Privatschulfreiheit des Grundgesetzes i n keinem Fall widersprechen, auch nicht auf indirektem Weg i m Bereich der Förderung der Freien Schulen. A u f der anderen Seite ist es wegen A r t . 142 GG als Ausnahme von A r t . 31 GG den Ländern freigestellt, die Gewährleistungen des A r t . 7 Abs. 4 GG etwa i m leistungsrechtlichen Sinn auszubauen, wie dies die nordrheinwestfälische Landesverfassung i n ihrem A r t . 8 Abs. 4 S. 3 t u t 1 6 8 . Der so begründete Vorrang des Privatschulartikels der Bundesverfassung w i r d von der höchstrichterlichen Rechtsprechung einmal für die freiheitsrechtliche Seite 169, zum andern ebenso für die Problematik staatlicher Subventionierung und Förderung Freier Schulen i n ständiger Spruchpraxis klar herausgestellt. I n seiner leistungsrechtlichen Judikatur zur Privatschulfreiheit hält das Bundesverwaltungsgericht fest, daß das gesamte Schulwesen i n den Ländern „maßgeblich durch A r t . 7 GG berührt" wird; daß grundrechtliche Positionen aus A r t . 7 Abs. 4 „vom Landesgesetzgeber nicht eingeschränkt werden" können 1 7 0 ; daß es — am Maßstab von A r t . 7 Abs. 4 GG bewertet — landesrechtlich nicht zulässig (ist), „darüber hinausgehende Anspruchsvoraussetzungen aufzustellen" 1 7 1 ; und daß schließlich wegen A r t . 7 Abs. 4 GG durch die darauf beruhende ständige 167

Z u A r t . 31 GG vgl. etwa BVerfGE 9, S. 268 ff., 279; 29, S. 11 ff., 17; zur Stellung des A r t . 31 G G zwischen Bundes- u n d Landesverfassungsrecht v o r allem BVerfGE 36, S. 342 ff., 360 ff. 168 Z u m Grundsätzlichen schon Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 73; ferner Heckel/Seipp, Schulrechtskunde, 5. A u f l . 1976, S. 17, 20 ff., 24 f.; vgl. a. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. A u f l . 1980, S. 36. 169 Dazu v o r allem B V e r w G E 12, S. 349 ff., 350 f.; 17, S. 236 ff., 238 f.; BVerfGE 6, S. 309 ff., 354 f.; 27, S. 195 ff., 200; 34, S. 165 ff., 181 f.; 41, S. 29 ff., 44 ff. zu A r t . 7 GG; ebd., S. 46 f. zu A r t . 4 Abs. 1 u n d 2 GG. Vgl. auch B V e r f GE 41, S. 65 ff., 78 sowie zum rechtsstaatlichen Vorrang der Verfassung u n d zur Uneinschränkbarkeit v o n vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten BVerfGE 44, S. 37 ff., 49 f., 53, 55; 44, S. 59 ff., 67. 170 B V e r w G E 17, S. 236 ff., 238. 171 B V e r w G in: DÖV 1969, S. 396.

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V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts „die Hoheit der einzelnen Bundesländer auf dem Gebiete des Schulwesens nicht angetastet" werde 1 7 2 . Das verfassungsrechtlich begründete und sowohl rechtsstaatlich wie bundesstaatlich differenzierte Rangverhältnis zwischen Vorschriften verschiedener Stufe i n der Normenhierarchie ist für die Rechtsanwendung somit auch i n den leistungsrechtlichen Fragen der Privatschulfreiheit uneingeschränkt verbindlich. Eine verfassungskonforme Auslegung mehrdeutiger Begriffe i m Privatschulrecht der Länder oder solcher Landesnormen, die eine „sinngemäße" oder eine „entsprechende Anwendung" der Vorschriften für das staatliche Schulwesen vorsehen, kann nur lauten: Das Gesetz, die Richtlinie, der Erlaß finden auf Ersatzschulen auch i m Bereich der aktiven staatlichen Förderung nur insoweit Anwendung, als dadurch deren in A r t . 7 Abs. 4 GG oder i n sonstigen Vorschriften von höherem Rang festgelegter Rechtsstatus nicht verschlechtert wird. So dürfen etwa auch nicht mittelbar über die Bedingungen und Verfahren der Finanzierung und sonstigen Förderung die Genehmigungsvoraussetzungen nach A r t . 7 Abs. 4 GG verschärft, der Begriff der Ersatzschule verengt oder die nach A r t . 7 Abs. 4 iVm. 7 Abs. 1 GG eingeschränkt zulässigen schulaufsichtlichen Maßnahmen i m Grundrechtsbereich erweitert werden. Diese Feststellungen werden nicht davon berührt, ob als Ergebnis einer leistungsrechtlichen Dogmatik der Privatschulfreiheit aus A r t . 7 Abs. 4 GG i m einzelnen bezifferbare und einzelne einklagbare Ansprüche hergeleitet werden können oder ob statt dessen eine objektiv-rechtliche Leistungspflicht auf Verfassungsebene m i t entsprechender Wirkung auf die (Landes-)Gesetzgebung begründbar ist. I n beiden Fällen w i r d die Maßgeblichkeit des leistungsrechtlichen Ergebnisses zu A r t . 7 Abs. 4 GG für alle Bundesländer sowohl durch die unmittelbare Geltung der Privatschulfreiheit i m ganzen Bundesgebiet (Art. 7 Abs. 4 iVm. 1 Abs. 3, 23 GG) als auch durch den Vorrang der Verfassung sowie durch den Vorrang des Bundesrechts gegenüber dem Landesrecht (Art. 31 GG) normativ vermittelt. Der Vorrang der Verfassung wie auch der Vorrang des Gesetzes gelten schließlich auch innerhalb des einzelnen Bundeslandes und binden die Akte der Exekutive an die Aussagen der Landesgesetze und der Landesverfassung. I I . Zum Vorbehalt des Gesetzes

Der Vorbehalt des Gesetzes erfordert für das Handeln der Exekutive eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage; i n grundlegenden, einer Normierung i m Gesetzgebungsverfahren zugänglichen Fragen 172

B V e r w G in: RdJB 1969, S. 316.

D. Die Privatschulförderung durch die Länder

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verlangt er darüber hinaus die Regelung des Problems (un)-mittelbar durch den parlamentarischen Gesetzgeber. Der Vorbehalt w i r d heute von der herrschenden Meinung und der höchstrichterlichen Rechtsprechung, i n § 31 des Allgemeinen Teils des Sozialgesetzbuchs auch schon von der Gesetzgebung, auf den Bereich der Leistungsverwaltung ausgedehnt. Nach den Normen des Vorrangs von Verfassung und Gesetz sowie des Vorbehalts des Gesetzes haben untergesetzliche Vorschriften wie auch nicht-normative Maßnahmen (Erlasse, sonstige Verwaltungsvorschriften, sonstiges Verwaltungshandeln) i n keinem Fall die Kraft, Grundrechte einzuschränken. Wie überall i m Bereich der eingreifenden Exekutive, gilt der Vorbehalt des Gesetzes i m Normbereich von Grundrechten ohne Ausnahme. Er nimmt hier zudem die strengere Form des Parlamentsvorbehalts an. Denn hier sind alle die Fragen als „wichtig", als „grundlegend" anzusehen, die „wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte" genannt werden müssen 173 . Da die Förderung Freier Schulen durch den Staat gerade der Realisierbarkeit, der praktischen Verwirklichung der grundrechtlichen und institutionellen Privatschulfreiheit dient, muß der Vorbehalt des Gesetzes auch i n bezug auf staatliche Leistungen, auf ihre Voraussetzungen, Bedingungen und Verfahren ohne Einschränkung beachtet werden. Alle diese Fragen sind mit anderen Worten i m Sinn der heutigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wesentlich und müssen folglich auf parlamentarischer Ebene vom (Landes-)Gesetzgeber entschieden werden, der seinerseits an die Landesverfassung und an das Grundgesetz gebunden ist. Nicht ist es dagegen der Regierung und Verwaltung des Landes erlaubt, ohne die Basis i n einem bestimmten parlamentarischen Gesetz einerseits die staatliche Förderung Freier Schulen zu bestimmen, diesen andererseits auf dem Weg über Leistungen Auflagen zu machen, Bedingungen zu diktieren oder sie allgemein einem faktischen Anpassungsdruck auszusetzen. I m übrigen greift i m Grundrechtsbereich der Privatschulfreiheit der Vorbehalt des Gesetzes als Verfassungsnorm auch bei bloßen Leistungen ohne belastende Rechts- oder Nebenwirkungen ein. Soweit der Staat i m Rahmen des sogenannten Verwaltungsprivatrechts, also i n privatrechtlicher Form, handeln sollte, könnte er den genannten verfassungsrechtlichen und grundrechtlichen Bindungen sich nicht entziehen. Schließlich brauchen die Modifikationen hier nicht besprochen zu werden, die der Vorbehalt des Gesetzes dort erleidet, wo ein Grund173 BVerfGE 47, S. 46 ff., 79; vgl. ferner BVerfGE 33, S. I f f . , 10 f.; 49, S. 89 ff., 126 ff. Aus der Literatur: F. Müller, in: Rechtsstaatliche Form — Demokratische Politik, 1977, S. 15 ff., 45 ff. m i t Nachweisen; für den hier untersuchten Bereich jetzt speziell Avenarius, Gesetzesvorbehalt u n d P r i vatschulrecht, in: Schule i m Rechtsstaat. Band I I . Gutachten für die K o m mission Schulrecht des Dt. Juristentages, 1980, S. 153 ff.; zu Avenarius: J. P. Vogel, in: RdJB 1981, S. 61 ff.

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V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

recht durch einen ausdrücklichen Gesetzesvorbehalt auf Verfassungsebene relativiert ist. Der Grund liegt darin, daß das Grundrecht und die institutionelle Garantie der Privatschulfreiheit einen derartigen Gesetzesvorbehalt i m Sinn des A r t . 19 Abs. 1 GG nicht aufweisen, auch nicht durch die Aussage des A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG 1 7 4 . Die Maßgeblichkeit des Grundgesetzes auch für die Förderung Freier Schulen i n den Ländern kann durch etwaiges Gewohnheitsrecht nicht beseitigt oder auch nur eingeschränkt werden. Ein Fall von Verfassungswandel liegt nicht vor. Durch Regierungs- und Verwaltungspraxis ist, selbst wenn die betroffenen Schulträger nicht widersprochen haben sollten, kein Gewohnheitsrecht entstanden, das die verfassungsrechtlich begründete Rechtslage hätte ändern können. Ι Π . Die Privatschulförderung durch die Länder

1. Länder Verfassungen Wie das Grundgesetz begnügen sich die meisten Verfassungen der Bundesländer m i t der Normierung der Errichtungsgarantie Freier Schulen. A m weitesten weicht hiervon die Verfassung Nordrhein-Westfalens ab. I n A r t . 8 Abs. 4 S. 3 räumt sie allen am Maßstab des A r t . 7 Abs. 4 und 5 GG genehmigten Privatschulen einen Anspruch auf „die zur Durchführung ihrer Aufgaben und die Erfüllung ihrer Pflichten erforderlichen öffentlichen Zuschüsse" ein. Weniger weitgehend begründen A r t . 30 Abs. 3 S. 1 der Verfassung von Rheinland-Pfalz und A r t . 28 Abs. 3 S. 1 der Verfassung des Saarlandes einen „Anspruch auf angemessene öffentliche Finanzhilfe" beziehungsweise auf „öffentliche Zuschüsse" für Ersatzschulen. Präziser — allerdings nur für private Volksschulen — umschreibt die Verfassung des Saarlandes i n ihrem A r t . 28 Abs. 4 S. 1 Voraussetzungen und Umfang der staatlichen Förderung. I m übrigen werden nur noch die an öffentlichen Schulen bestehende Schulgeld- und Lernmittelfreiheit von den Verfassungen Nordrhein-Westfalens (Art. 9 Abs. 2 S. 3) und BadenWürttembergs (Art. 14 Abs. 2 S. 3 und 4) auf Freie Schulen erstreckt; die baden-württembergische Regelung schränkt die daraus resultierende Rechtsstellung privater Schulen allerdings durch eine Reihe von Tatbestandsmerkmalen ein. 174 Dazu F. Müller, oben z. B. S. 53 ff., 98 ff. — Dies verkennt Avenarius ebenso wie den Vorrang der Verfassung u n d den hier abschließend normierenden Stellenwert des A r t . 7 Abs. 4 GG, a.a.O. z. B. S. 159 f., 174, 179. Sein Begriffspaar „Akzessorietätsprinzip" u n d „qualitative Äquivalenz" entbehrt der Stütze i m Grundgesetz.

D. Die Privatschulförderung durch die Länder

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M i t Ausnahme der nordrhein-westfälischen verweisen die genannten Verfassungen auf die nähere Ausgestaltung der Förderung durch landesgesetzliche Normen 1 7 5 . 2. Unterverfassungsrecht

der Länder zur Förderung Freier Schulen

Die außerordentliche Vielfalt landesrechtlicher Regelungen kann i m Rahmen dieses Überblicks nicht kurz zusammengefaßt werden. Insoweit w i r d auf die ausführliche systematische Darstellung des i m Geltungsbereich des Grundgesetzes vorhandenen positiven Rechts i n der am Ende der vorigen Anmerkung genannten Monographie verwiesen. I V . Grundgesetzmäßigkeit exemplarisch ausgewählter Förderungsmodalitäten

1. Darf staatliche Förderung von der (Genehmigung und) Anerkennung der Ersatzschule abhängig gemacht werden? Die A r t der Förderung Freier Schulen durch die Länder ist vielgestaltig. Die Re gel finanzhilf e w i r d allen berechtigten Schulen zu den laufenden Kosten geleistet, wobei ihre Berechnung nicht einheitlich ist. Daneben gibt es eine von Land zu Land verschieden ausgestaltete Finanzhilfe für besondere Zwecke; sie w i r d für Baukosten, Lernmittel, Schulgeld, Schülerbeförderungskosten und hinsichtlich der Altersversorgung der Lehrer gewährt 1 7 6 . Gerade i n solchen Ländern, welche über die Genehmigung hinaus i n der Regel noch weitere Bedingungen an die Finanzhilfe knüpfen, ist eine derartige kasuistische Förderung für besondere Zwecke normiert. Diese ist häufig mit der Anerkennung der Privatschule verknüpft; auch noch innerhalb des einzelnen Bundeslandes ist sie oft nach dem jeweiligen Förderungszweck differenziert 1 7 7 . a) Einschränkungen aufgrund von Landesrecht Zum Teil werden alle genehmigten Ersatzschulen gefördert, so in Bremen (§ 17 Abs. 1 PrivSchG bereits nach seinem Wortlaut) und Hamburg (§§ 18, 19 PrivSchG i n Verbindung mit § 6 PrivSchG). Auch 175 A r t . 14 Abs. 2 S. 5 L V e r f BW, A r t . 30 Abs. 3 S. 2 L V e r f RP, A r t . 28 Abs. 3 S. 2 L V e r f Sl. — Z u m Landesrecht vgl. i m übrigen F. Müller/B. Pie roth/L. Fohmann, Leistungsrechte i m Normbereich einer Freiheitsgarantie, 1982. 176 Eine Übersicht bei J. P. Vogel, Manuskript, S. 4 u n d für die einzelnen Bundesländer ebd., S. 11 ff. 177 z . B . i n Rheinland-Pfalz bezüglich der Altersversorgung (§§ 28 Abs. 1, 37 Abs. 5 PSchG), Baukosten (§ 31 Abs. 2 S. 2 PrivSchG), L e r n m i t t e l (§ 57 Abs. 5 PrivSchG). — Z u r Systematisierung: J. P. Vogel, in: Alternative Schulen?, 1979, S. 132 f., 145.

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V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

Schleswig-Holstein gewährt allen genehmigten Ersatzschulen „bei Bedarf" eine Finanzhilfe (§§ 50 Abs. 6 S. 1, 55 Abs. 1 SchG). Wegen A r t . 7 Abs. 4 GG und i n Übereinstimmung mit der Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts ist diese Vorschrift so auszulegen, daß alle genehmigten Ersatzschulen zu fördern sind; i n der Praxis ist es i n SchleswigHolstein so auch der Fall. Aufgrund der Landesverfassung (deklaratorisch ergänzt durch § 1 EFG) sind i n Nordrhein-Westfalen alle genehmigten Ersatzschulen nicht nur m i t denselben Berechtigungen wie die entsprechenden öffentlichen Schulen, sondern auch mit einem „Anspruch auf die zur Durchführung ihrer Aufgaben und zur Erfüllung ihrer Pflichten erforderlichen Zuschüsse" versehen (Art. 8 Abs. 4 S. 2, 3 LV). Durch § 1 Abs. 2 EFG iVm. § 37 Abs. 4 SchOG gibt Nordrhein-Westfalen daneben als einziges Bundesland die Möglichkeit, an nur vorläufig genehmigte Ersatzschulen Zuschüsse zu leisten. Damit können Ersatzschulen i m Grundsatz von Anfang an gefördert werden, ohne daß sie notwendig zuerst die „Durststrecke" bis zur Erteilung der Genehmigung sowie eine weitere bis zur Anerkennung hinter sich bringen müßten. I n anderen Bundesländern werden lediglich anerkannte Ersatzschulen gefördert. So erhält i n Berlin nur eine staatlich anerkannte Ersatzschule die obligatorische Finanzhilfe (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 PrivSchG); die Unterstützung für nur genehmigte Ersatzschulen ist dagegen fakultativ (§ 8 Abs. 5, 6 PrivSchG). Auch Hessen (§ 1 ESchFG) und Niedersachsen (§ 129 Abs. 1 Nds. SchG) machen die Förderung grundsätzlich von der Anerkennung abhängig. Doch w i r d hier die Möglichkeit offen gehalten, auch nicht anerkannten Ersatzschulen einen — nicht lediglich fakultativen — Anspruch auf Förderung einzuräumen; und zwar dann, wenn diesen eine besondere pädagogische Bedeutung zugesprochen (§ 129 Abs. 1 Nr. 3 Nds. SchG) bzw. eine besondere pädagogische Prägung bestätigt w i r d (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 ESchFG Hessen). Besonderheiten gelten für Rheinland-Pfalz und für das Saarland. Hier räumen die Landesverfassungen (Art. 30 Abs. 3 L V RP; A r t . 28 Abs. 3 L V Sl) den Ersatzschulen einen Anspruch auf Finanzhilfe ein, ohne die Anerkennung als Tatbestandsmerkmal besonders zu nennen. Dagegen findet sich diese Begrenzung dann i n den entsprechenden Schulgesetzen (§ 28 Abs. 1 PrivSchG RP; § 28 Abs. 1 PrivSchG Sl). Auch für lediglich erst genehmigte Ersatzschulen werden öffentliche Mittel nur fakultativ (§ 28 Abs. 5, 6 PrivSchG RP) oder für besondere Schularten gewährt (§ 23 a, b PrivSchG Sl). Damit aber entspricht der Kreis der begünstigten Schulen in diesen beiden Bundesländern weder der jeweiligen Landesverfassung noch A r t . 7 Abs. 4 des Grundgesetzes. Zwar soll nach A r t . 30 Abs. 3 L V RP gemäß Satz 2 „das Nähere" durch

D. Die Privatschulförderung durch die Länder

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ein Gesetz geregelt werden, das „Voraussetzungen" nennen darf. Eine grundsätzliche Beschränkung des Kreises der geförderten Ersatzschulen lediglich auf die anerkannten scheint damit aber nicht gemeint zu sein. Noch weiter eingeschränkt w i r d die Zahl förderungsberechtigter anerkannter Ersatzschulen i n solchen Bundesländern, i n denen das Gesetz kasuistisch und ausdrücklich die zu fördernden Schularten weiter eingrenzt 1 7 8 . Allerdings besteht hier die staatliche Pflicht zur Förderung über den Kreis anerkannter Ersatzschulen hinaus auch dann, wenn der Freien Schule eine besondere pädagogische Bedeutung zuerkannt worden ist, beziehungsweise wenn ein „öffentliches Bedürfnis" bezüglich dieser Schule bejaht w i r d 1 7 9 . b) Die Lage nach A r t . 7 Abs. 4 GG Nach dem bloßen Wortlaut schützt A r t . 7 Abs. 4 GG die Freiheit der Privatschule nur als Abwehrrecht. Die eingehende Untersuchung des Grundrechts und der institutionellen Garantie mit Einschluß des Normbereichs hat aber erwiesen, daß der Staat objektiv-rechtlich auf Verfassungsebene verpflichtet ist, den privaten Schulen Finanzhilfe und sonstige Förderung zu leisten. Dies gilt nicht allein aufgrund der allgemeinen Erwägung, daß andernfalls die rechtliche Garantie des A r t . 7 Abs. 4 GG i n der gesellschaftlichen Wirklichkeit leerlaufen würde, was i m Widerspruch zu der verfassungsrechtlichen Grundentscheidung („objektive Wertordnung") stünde 1 8 0 . Gegen diese verallgemeinernde Umdeutung von Abwehrrechten i n Leistungsrechte haben sich i n der oben dokumentierten wissenschaftlichen Diskussion allzuviele beachtenswerte Einwände gefunden. Vielmehr handelt es sich hier um den besonderen Fall, daß die tatsächliche Ausübung des Grundrechts gerade aufgrund staatlicher, i n A r t . 7 Abs. 4 GG selbst auf Verfassungsebene normierter Tatbestandsvoraussetzungen unmöglich würde. Die Finanzierungspflicht des Staates für Freie Schulen entspringt also nicht einer abstrakten und in generellen Aussagen befangen bleibenden Grundrechtstheorie, sondern im Sinn einer differenziert erarbeiteten konkreten Bereichsdogmatik dem durch den besonderen Normtext und das durch ihn mitbestimmte Normprogramm ausgegrenzten Normbereich des Grundrechts und der institutionellen Garantie eines freien Schulwesens 181. 178 Vgl. A r t . 14 Abs. 2 S. 2, 3 L V , § 17 PrivSchG B W ; A r t . 1 PSchLG, A r t . 17 Abs. 1 VoSchG, A r t . 11, 6, 1 SoSchG By. 179 A r t . 1 Abs. 2 S. 1 PSchLG B y ; § 17 Abs. 1 S. 2, Abs. 3, 5 PrivSchG BW. 180 So allerdings z.B. BVerfGE 35, S. 79 ff., 114ff.; Geiger, in: RWS 1961, S. 114; Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 257. — Vgl. zur Diskussion oben B . I I . l .

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V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

I m Grundsatz unproblematisch ist es, wenn die Länder die Genehmigung einer Ersatzschule zur Voraussetzung ihrer Förderungspflicht machen, da A r t . 7 Abs. 4 GG bereits das Freiheitsrecht zu Errichtung und Betrieb von Ersatzschulen vom Erteilen einer Genehmigung abhängig macht. Da die verfassungsrechtlichen Subventionierungspflicht gerade die tatsächliche Möglichkeit des Ausübens der dadurch gewährten Freiheitsrechte absichern soll, braucht der Kreis der nach dem Grundgesetz zu fördernden Schulen über A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG nicht hinauszugehen. Es steht also den Ländern frei, nur bereits genehmigte Ersatzschulen zu subventionieren. Allerdings ist von Verfassungs wegen eine Ausnahme dort geboten, wo Schulen bereits alle Genehmigungsvoraussetzungen nach A r t . 7 Abs. 4 GG erfüllt haben, ihnen die Genehmigung aber allein aufgrund mangelnder zeitlicher Bewährung noch vorenthalten w i r d 1 8 2 . Anders als von der Genehmigung ist i n A r t . 7 Abs. 4 GG vom Erfordernis einer Anerkennung nicht die Rede. Für das Errichten und Betreiben einer Ersatzschule ist es nach dem Grundgesetz nicht erforderlich, daß ihr (durch Anerkennung) die Gleichwertigkeit gegenüber staatlichen Schulen mit öffentlich-rechtlicher Außenwirkung zuerkannt worden ist 1 8 3 . Die Freiheitsgewährleistung der Bundesverfassung umfaßt sowohl anerkannte als auch nur genehmigte Ersatzschulen. Das spezielle Normbereichsargument, welches der Besonderheit des A r t . 7 Abs. 4 als Grundrecht und institutioneller Garantie Rechnung trägt, greift für beide Arten von Schulen ein; für beide gilt also auch die objektiv-rechtliche Verfassungspflicht des Staates, sie finanziell und auf andere Weise zu subventionieren. Da A r t . 7 Abs. 4 die Anerkennung einer Ausübbarkeit des Freiheitsrechts nicht vorgeschaltet hat, ist auch eine Einschränkung der Förderung auf anerkannte Ersatzschulen unzulässig. Der Landesgesetzgeber darf aber die Finanzhilfe nicht von solchen Voraussetzungen abhängig machen, die der Gleichwertigkeit 181 Gegen Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 304, steht den Ergänzungsschulen, die hier nicht weiter zu behandeln sind, weder ein A n spruch noch auch n u r eine objektiv-rechtliche Förderungspflicht des Staates zur Seite. Sie sind genehmigungsfrei u n d damit den besonderen Voraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 GG nicht unterworfen. So auch J. P. Vogel, in: A l ternative Schulen?, 1979, S. 138. — Anders wäre es n u r dann, w e n n aufgrund einer allgemeinen grundrechtstheoretischen Forderung der Staat immer dann die tatsächlichen Voraussetzungen für die Ausübung grundrechtlicher Freiheit zu gewährleisten hätte, w e n n diese i n der Realität bedroht erscheinen. Diese Position ist aber, w i e oben als Ergebnis der bisherigen wissenschaftlichen Diskussion dokumentiert wurde, als eine abstrakt u n d generell formulierte weder dogmatisch haltbar noch auch m i t der Gesamtsystematik des Grundgesetzes zu vereinbaren. 182 Dazu oben S. 174, 176 (Fallgruppen 2 u n d 3). 183 Dazu BVerfGE 27, S. 203 f.; Heckel, Deutsches Privatschul recht, 1955, S. 245.

D. Die Privatschulförderung durch die Länder

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der genehmigten, wenn auch noch nicht anerkannten Ersatzschule m i t dem öffentlichen Schulwesen widersprechen 184 . Die genehmigte Ersatzschule hat somit ein verfassungsrechtlich-objektives Recht auf Finanzhilfe (wenn auch keinen subjektiv einklagbaren Anspruch) auch dann, wenn sie noch nicht anerkannt ist. Ob die genehmigte Ersatzschule einen Anspruch auf Anerkennung hat, ist demgegenüber eine selbständige Frage. I n fast allen Bundesländern können nur anerkannte Ersatzschulen ihren Absolventen Berechtigungen m i t der Eigenschaft subjektiv-öffentlicher Forderungsrechte vermitteln. Daß die Ersatzschule mit W i r kung für den Staat i m Bereich des beruflichen Lebens Zeugnisse ausstellen kann, ist nach dem Normtext des Privatschulartikels durch die gemäß A r t . 7 Abs. 4 GG zu erteilende Genehmigung nicht verbürgt. Art. 8 Abs. 4 S. 2 L V NRW geht über das Grundgesetz hinaus, wenn er Ersatzschulen diese Befugnis bereits mit der Genehmigung erteilt 1 8 5 . Da die Verfassung die Frage der Berechtigungen nicht ausdrücklich behandelt, bleibt sie der Regelung durch den Landesgesetzgeber überlassen 186 . Das Rechtsinstitut der Anerkennung nach Landesrecht ist also grundgesetzlich zulässig. Streitig ist dagegen, ob eine genehmigte Ersatzschule, die alle Voraussetzungen erfüllt, einen Rechtsanspruch auf Anerkennung hat. Unter Berufung auf den Zweck der Genehmigung und die Gleichstellung m i t der öffentlichen Schule w i r d ein derartiger A n spruch von einer Mindermeinung vertreten 1 8 7 . Demgegenüber sind die höchstrichterliche Rechtsprechung und die herrschende Meinung i n der Wissenschaft der Auffassung, A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG umfasse m i t seinem Begriff der Ersatzschule nicht die sogenannten Öffentlichkeitsrechte, die über das Eigenbestimmungsrecht der Schulen hinaus das Berechtigungswesen i m staatlichen und gesellschaftlichen Bereich unmittelbar betreffen. I m Allgemeininteresse müsse gewährleistet sein, daß die Qualifikationen korrekt zustande gekommen sind. Dabei übe die Ersatzschule hoheitliche Funktionen aus, die ihr erst von einem Hoheitsträger durch Beleihung übertragen werden müßten 1 8 8 . 184 So auch Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Rdnr. 89 zu A r t . 7 GG; J. P. Vogel, in: Alternative Schulen?, 1979, S. 137. 185 Dazu Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 246; s. ferner oben S. 22. 186 Dazu etwa Maunz, in: Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Band 1975, S. 565; BVerfGE 27, S. 195 ff., 203. 187 ζ. B. v o n Peters, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte, Band 4/1, S. 436 ff.; Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 246 f. 188 So argumentiert das BVerfGE 27, S. 203 ff.; Darstellung der wissenschaftlichen Debatte oben S. 279 ff.; die hier vertretene Position w i r d oben i m 5. Teil entwickelt.

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V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

Die Richtigkeit der herrschenden Lehre erscheint sehr zweifelhaft. Sie steht und fällt mit der These, das Grundgesetz sei i n dieser Frage neutral, sein Ersatzschulbegriff umfasse die Anerkennung nicht. Diese Argumentation übersieht, daß die Konkretisierung von (Verfassungs)Normen nicht nur mit Sprachdaten, sondern gleichrangig m i t Realdaten aus dem Normbereich erfolgt. Hierzu räumt das Bundesverfassungsgericht selbst ein, daß sich „die Gewährleistung i n A r t . 7 Abs. 4 GG auch auf die Feststellung von Ausbildungs- und Prüfungserfolgen i n Zeugnissen" bezieht, und daß es eine wesentliche Aufgabe der Schule ist, zu den Berechtigungen hinzuführen 1 8 9 . Die vom Gericht dagegen vorgetragenen Gesichtspunkte überzeugen wenig. Die Notwendigkeit einer hinreichenden staatlichen Kontrolle könnte nämlich auch auf dem Weg über die Aufsicht i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 1 und durch entsprechende gesetzliche Voraussetzungen, die A r t . 7 Abs. 4 iVm. 7 Abs. 1 GG respektieren, gelöst werden. Es fällt auch auf, wie wenig sicher das Gericht seine Prämisse formuliert hat, das Grundgesetz sei hinsichtlich der Anerkennung neutral: Die Bundesverfassung habe die Frage der „Berechtigungen nicht ausdrücklich behandelt, so daß die Annahme naheliegt . . . " . Vor allem aber geht das Gericht nicht darauf ein, ob sich die Ersatzschulen so eindeutig dem privaten Bereich zuordnen lassen, daß die — für sich genommen hoheitliche — Funktion der Ausstellung von Zeugnissen nur aufgrund einer Beleihung ausgeübt werden darf. Es ist die Frage, ob den Ersatzschulen nicht bereits unmittelbar durch A r t . 7 Abs. 4 GG aus dem rein Privaten herausgehobene, zwar nicht staatliche, so doch öffentliche Aufgaben zugewiesen sind 1 9 0 ; dies zeigt bereits der Wortlaut („als Ersatz für öffentliche Schulen"). Die Problematik ist für die Frage einer verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zur Förderung Freier Schulen deswegen ohne praktische Bedeutung, weil die staatliche Förderung nach A r t . 7 Abs. 4 GG von der Anerkennung nicht abhängig gemacht werden darf. Hinsichtlich der Genehmigung besteht Einigkeit darüber, daß sich aus dem Grundgesetz unmittelbar ein Grundrecht auf Genehmigung ergibt. Diese ist dann zu erteilen, wenn die i n A r t . 7 Abs. 4 GG genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Weitergehende Bedingungen dürfen nicht gestellt werden und sind verfassungswidrig 191 . Die Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer Probezeit bis zum Beginn der Förderung ist damit allerdings noch nicht beantwortet. 189 BVerfGE 27, S. 206. — Z u dem i m Text folgenden ebd. sowie S. 203. 190

Vgl. dazu v. a. oben den 5. Teil; ferner Maunz, i n : Handbuch des Staatskirchenrechts, Band 2 (1975), S. 552 f. 191 So z.B. B V e r w G E 17, S. 238; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Rdnr. 74 zu A r t . 7 GG; zum ganzen ausführlich oben S. 53 ff., 121.

D. Die Privatschulförderung durch die Länder

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Die Ersatzschulen haben zwar einen grundsätzlichen, jedoch nicht unbedingt einen sofortigen Anspruch auf Genehmigung. So w i r d zum Beispiel durch § 37 Abs. 4 SchOG NRW der endgültigen Genehmigung eine vorläufige Erlaubnis vorgeschaltet 192 . Die Frage der vorläufigen Erlaubnis stellt sich auch i n den Ländern, die allen genehmigten Ersatzschulen verfassungsgemäß eine Finanzhilfe zukommen lassen, nicht gleichmäßig. Das Institut der vorläufigen Erlaubnis hat nur Nordrhein-Westfalen eingeführt. Demgegenüber schalten beispielsweise Hamburg und Bremen dem Erteilen der Genehmigung keine Wartezeit vor (§§ 6, 7 PrivSchG Hbg, §§ 7 ff. PrivSchG Br). Statt dessen halten sie aber an dem Institut der Anerkennung fest und fordern für diese, daß die Gewähr der dauernden Einhaltung der jeweiligen Voraussetzungen gegeben sein muß (§ 13 PrivSchG Hbg, § 12 Abs. 1 PrivSchG Br). Die m i t dem Erteilen einer nur vorläufigen Erlaubnis verbundenen Benachteiligungen erscheinen auch i m Bereich der Subventionen am Maßstab von A r t . 7 Abs. 4 GG, der keinen Gesetzesvorbehalt enthält, verfassungswidrig. Zeitliche Abschichtungen durch landesrechtliche Normen schränken das Grundrecht inhaltlich unzulässig ein 1 9 3 . I m Spannungsverhältnis von A r t . 7 Abs. 1 GG auf der einen und A r t . 7 Abs. 4 GG auf der anderen Seite erscheint die vorläufige Erlaubnis insoweit und solange zulässig, als es keine i n A r t . 7 Abs. 4 GG „weniger eingreifenden staatlichen Maßnahmen dafür gibt, u m i n Fällen besonderer Unsicherheit über die künftige Entwicklung der Schule eine verantwortliche Prognose über das Fortbestehen der Bedingungen nach A r t . 7 Abs. 4 GG abzugeben" 194 . Trotz möglicher Bedenken gegen das der Exekutive hiernach immer noch verbleibende Entscheidungsermessen ist die Lösung dieser Spannung zwischen A r t . 7 Abs. 1 und 7 Abs. 4 GG m i t Hilfe des Übermaßverbots die rechtsstaatlichste. Dieser Verfassungsgrundsatz ist methodisch und dogmatisch hinreichend strukturiert, u m die jeweils i m Einzelfall getroffene Entscheidung der Exekutive nachvollziehbar und überprüfbar zu machen. Die sonst i n der Literatur vorgeschlagenen Möglichkeiten nach der sogenannten Schaukeltheorie oder der pauschale Hinweis, i n der vorläufigen Erlaubnis eine Sonderform der Genehmigung zu sehen 195 , vermögen dies nicht zu leisten. 192

Dazu oben, vor allem S. 164 ff. Dazu oben S. 180 f.; Maunz, in: Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band 2 (1975), S. 563. 194 Oben S. 182. 195 Dazu einerseits Maunz, ebd., S. 562, andererseits Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 277. 193

F. M ü l l e r

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V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

Gemessen an A r t . 7 Abs. 4 i n Verbindung mit dem rechtsstaatlichen Übermaßverbot ist § 37 Abs. 4 SchOG NRW verfassungswidrig, weil er nicht das mildere M i t t e l zur Erreichung des Ziels einer Einhaltung der Bedingungen des A r t . 7 Abs. 4 GG gewählt h a t 1 9 6 . Bei bewährten Schulträgern ist es jedoch zur Abgabe der erforderlichen Prognose nicht nötig, bei neu errichteten Ersatzschulen erst eine Zeit der Bewährung verstreichen zu lassen. Eine Irreführung der Öffentlichkeit und eine Verletzung von Interessen der Allgemeinheit — Abwehrzweck der Aufsicht beziehungsweise der Genehmigung — sind hier ernsthaft nicht zu befürchten 1 9 7 . Ist die durch A r t . 7 Abs. 4 GG implizit geforderte Vorhersage mit hinreichender Wahrscheinlichkeit möglich, so muß die Genehmigung sofort erteilt werden. Unsicherheiten können nur i n der Person des Trägers liegen. Die Ersatzschule muß nicht warten, bis ihre ersten Absolventen staatlich überprüft, bis also das Gesamtergebnis des Unterrichts für befriedigend befunden worden ist. Die Probezeit darf nur den Zweck haben, eine Prognose über die künftige Einhaltung der in A r t . 7 Abs. 4 GG abschließend aufgeführten Genehmigungsvoraussetzungen möglich zu machen. Eine „Durststrecke" von drei Jahren (§ 2 Abs. 5 S. 1 der 3. AVOzSchOG NRW) erscheint rein zeitlich bereits problematisch 198 . Angesichts derartiger Zeiträume kann vor dem Hintergrund des Übermaßverbots die Genehmigung m i t Widerrufsvorbehalt erteilt und die Schule m i t verstärkter Aufmerksamkeit überwacht werden. I m übrigen hat der Schulträger für die Errichtung der Anstalt bereits erhebliche Investitionen aufbringen müssen, so daß die Prüfung der Ernsthaftigkeit und des erforderlichen finanziellen und organisatorischen Potentials i m Sinn der durch A r t . 7 Abs. 1 GG legitimierten Mißbrauchsabwehr bereits früher erfolgen kann. Weitere Aussagen sind auf dieser Abstraktionsebene nicht zu machen. I m Vordergrund steht die Untersuchung eines jeden Einzelfalls anhand von A r t . 7 Abs. 4 GG i n Verbindung mit dem rechtsstaatlichen Übermaßverbot. Wie oben ausgeführt, geht die Leistungspflicht des Staates nicht weiter als das durch die Förderung zu schützende Freiheitsrecht, hier somit als A r t . 7 Abs. 4 GG. Damit kann die Finanzhilfe grundsätzlich vom Erteilen einer Genehmigung abhängig gemacht werden. Benach196 Dazu i m einzelnen S. 183; ebd., S. 184 zu einer Ausnahme hiervon i n solchen Fällen, i n denen die Prognose bezüglich der k ü n f t i g e n Einhaltung von A r t . 7 Abs. 4 GG unsicher bleibt. 197 Dazu eingehend oben S. 184 ff.; zu einem Ausnahmefall, nämlich bei noch nicht erprobten Schulträgern i m Bereich eines allgemein erprobten Schulträgers (z.B. neue Orden ohne entsprechende Erfahrung): ebd., S. 188. 198 Dazu oben S. 180; vgl. auch S. 176.

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teiligungen bis zu diesem Zeitpunkt entstehen nicht nur, wie dargestellt, nach nordrhein-westfälischem Recht; sondern beispielsweise auch nach § 8 Abs. 6 PrivSchG des Landes Berlin, wonach Zuschüsse auch schon vor Ablauf von 5 Jahren nach der Genehmigung, das heißt vor der Anerkennung, gewährt werden können (!). I n Niedersachsen darf (!) die Finanzhilfe selbst nach erfolgter Anerkennung (§ 129 Abs. 1 Nr. 1 Nds. SchG) erst nach Ablauf von 3 Jahren seit der Genehmigung einsetzen. Bei solchen Ersatzschulen, die alle Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt haben und bei denen es nur noch an zeitlicher Bewährung mangelt, erscheinen derartige landesgesetzliche Regelungen jedoch als unzulässig 199 . Jede Ersatzschule, welche die Voraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 GG bereits erfüllt, hat unstreitig das Recht, ihren Betrieb aufzunehmen. A u f die Frage, ab wann das Grundrecht aus A r t . 7 Abs. 4 GG besteht und ausgeübt werden darf, ist zu antworten: mit dem Vorliegen der in dieser Verfassungsnorm aufgeführten Voraussetzungen. Die öffentlichen Hilfsmittel können der Ersatzschule dann nicht mehr verwehrt werden; und zwar auch nicht mit dem Argument, daß die Subventionspflicht des Staates nicht alle Kosten der Ersatzschule umfasse, weil es sich bei dieser u m eine auf privater Initiative beruhende Einrichtung handele. Denn der Staat ist nicht nur zur Hilfe für deren Errichtung, sondern auch zu deren Unterhaltung verpflichtet 2 0 0 . Als Ergebnis ist festzuhalten, daß den Ersatzschulen auch während der Probezeit finanzielle Hilfe und sonstige Förderung durch den Staat gewährt werden muß. Für eine geringere Förderung als nach der endgültigen Genehmigung (bzw. nach der Anerkennung) sind verfassungsrechtlich beachtliche Gesichtspunkte nicht zu erkennen. Der rein verfassungspolitische und pragmatische Aspekt, der Staat solle davor geschützt werden, sein Geld sozusagen voreilig „zum Fenster hinauszuwerfen" findet i n A r t . 7 Abs. 4 i n Verbindung mit A r t . 7 Abs. 1 GG keine normative Stütze. Zweck der Aufsicht wie auch der Genehmigung ist es allein, die Allgemeinheit vor unzureichenden Bildungseinrichtungen zu bewahren 2 0 1 . Die Pflicht des Staates, seine Finanzen möglichst sinnvoll zu verwenden, ist rechtspolitisch beachtlich; sie kann aber nicht ein vorbehaltlos gewährtes Grundrecht i n seiner Substanz beschränken. Rein praktisch gesehen, ist es außerdem nicht wahrscheinlich, daß sich ein Schulträger angesichts seiner erheblichen Investitionen für die Errichtung der Anstalt an öffentlichen M i t t e l n unrechtmäßig bereichern könnte. Den Behörden bleibt es unbenommen, durch 199

Dazu oben, z. B. S. 174 (Fallgruppen 2 u n d 3), 180. Z u m Unterhalt: B V e r w G E 27, S. 365. 201 ζ. B. Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Rdnr. 73 zu A r t . 7 GG; s. a. oben S. 122, 327. 200

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entsprechend verstärkte Kontrollen darüber zu wachen, daß während der subventionierten Probezeit die Voraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 GG korrekt eingehalten werden. Somit ist auch die vorläufig erlaubte (bzw. die noch nicht anerkannte) Ersatzschule, die alle vom Grundgesetz geforderten Voraussetzungen erfüllt und der es nur an der zeitlich länger dauernden Bewährung fehlt, in derselben Höhe zu fördern wie die bereits endgültig genehmigte beziehungsweise anerkannte. 2. Ist es zulässig, den Kreis der begünstigten Ersatzschulen einzuschränken? a) Durch eine unterschiedliche Förderung verschiedener Schulträger Dabei geht es u m die Unterscheidung allein der Trägerschaft ungeachtet verschiedener pädagogischer Konzepte. So werden i n Bayern (Art. 1 Abs. 2 S. 1 PrivSchLG, A r t . 67 Abs. 1 S. 1 VoSchG) alle natürlichen Personen als Träger von der Förderung ausgeschlossen. Es fragt sich, ob hier das Willkürverbot des Allgemeinen Gleichheitssatzes aus A r t . 3 Abs. 1 GG beachtet ist. Auch für das Subventionsrecht als ein Teilgebiet der leistenden Verwaltung ist es unbestritten, daß die Exekutive einzelne Adressaten nicht willkürlich, nicht ohne sachliche und normbereichsrelevante Gründe ausschließen darf. Auch für das Subventionsrecht gilt die vom Bundesverfassungsgericht i n ständiger Rechtsprechung angewandte Formel, nach der eine Differenzierung dann w i l l k ü r l i c h ist, „wenn ein vernünftiger, aus der Natur der Sache sich ergebender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund sich nicht finden l ä ß t . . ." 2 0 2 . A u f der Suche nach Gründen für diese Diskriminierung natürlicher Personen als Schulträger könnte daran gedacht werden, daß Privatpersonen i n diesem Bereich eher auf wirtschaftlichen Gewinn zielen als juristische Personen — so die Amtliche Begründung zum Entwurf des Privatschulleistungsgesetzes i n Bayern. Da i n dieser Vermutung aber keinerlei Sicherheit liegt und der einzelne Fall genau umgekehrt gelagert sein kann, ist dieses K r i t e r i u m noch nicht einmal zum Erreichen des gewünschten Zwecks geeignet. Es vermag A r t . 3 Abs. 1 GG nicht standzuhalten. Auch ist die Überlegung, juristische Personen seien vielleicht typischerweise wirtschaftlich besser abgesichert als natürliche, keinerlei Erfolgsgarantie für den Einsatz staatlicher Mittel. I m übrigen spielt die finanzielle Solidität als Grundlage eines dauerhaften Schulbetriebs schon beim Erteilen der Genehmigung eine Rolle. Wurde 202 BVerfGE 1, S. 14 ff., 52; 33, S. 367 ff., 384; 37, S. 121 ff., 129 u. ö.

D. Die Privatschulförderung durch die Länder

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sie für das Genehmigungsverfahren nach A r t . 7 Abs. 4 S. 2 GG für ausreichend erachtet, so wäre eine zusätzliche gesetzliche Vermutung i m Rahmen der Vergabe von Subventionen, Privatpersonen seien finanziell unsolide und allgemein nicht zu fördern, evident willkürlich. Auch für eine größere polizeiliche Zuverlässigkeit als weiteres K r i t e r i u m der Genehmigung gibt es keine hinreichende Sicherheit. Da insgesamt kein sachlich einleuchtendes, allgemein erforderliches und normbereichsrelevantes Argument für die untersuchte Differenzierung zu sehen ist, ist der Ausschluß privater Schulträger aus der Förderung w i l l k ü r lich, sind die entsprechenden gesetzlichen Regelungen wegen Verstoßes gegen A r t . 3 Abs. 1 GG nichtig. I m Ergebnis dieselbe Ungleichbehandlung ordnen diejenigen Ländergesetze an, welche die Förderung von der Gemeinnützigkeit i m steuerrechtlichen Sinn abhängig machen, da diese gemäß §§ 51 ff. AO nur juristische Personen erlangen können 2 0 3 . Die Gesetze anderer Bundesländer zeigen, daß das Erfordernis steuerechtlicher Gemeinnützigkeit zur Verhinderung privater Profite nicht erforderlich ist 2 0 4 . b) Durch eine unterschiedliche Förderung verschiedener Schulformen Die auf diesem Gebiet höchst unterschiedlichen Differenzierungen durch Landesgesetze, Verordnungen und Richtlinien bei der Förderung Freier Schulen sind darauf zu untersuchen, ob sie mit A r t . 7 Abs. 4 GG, mit sonstigen einschlägigen Normen des Grundgesetzes und mit den übrigen diese Fragen betreffenden Vorschriften höherrangigen Rechts vereinbar sind. A r t . 7 Abs. 4 GG enthält keinen Gesetzesvorbehalt und kann weder durch Gesetz noch durch verwaltungsrechtliche Akte noch auch durch bloße politische Erwägungen beeinträchtigt, eingeschränkt oder verletzt werden. Der Vorrang von Verfassung und Gesetz gelten auch i m Bereich der Subventionsverwaltung uneingeschränkt gegenüber Verwaltungsrichtlinien, ministeriellen Vereinbarungen und Verwaltungsverordnungen der Exekutive i n jeder denkbaren Form. Das Bundesverwaltungsgericht 205 hatte schon mehrfach Anlaß, Gesetzgebung und Exekutivpraxis darauf hinzuweisen, daß A r t . 7 Abs. 4 GG vor allen landesrechtlichen Normen, auch vor verfassungsrechtlichen, die höherrangige Vorschrift ist. Einige Bundesländer 2 0 6 versuchen, die Förderung auf dem Weg über eine verengte Definition der Ersatzschule einzuschränken. 203

§ 17 Abs. 1 PrivSchG Br, § 1 Abs. 1 Nr. 3 HessESchFG. § 25 Abs. 1 D V O rheinland-pfälzisches PrivSchG; § 129 Abs. 3 niedersächsisches SchG. 205 B V e r w G E 12, S. 349 ff., 350 f.; 17, S. 236 ff., 238 f.; ferner B V e r w G i n : DÖV 1969, S. 395 f. 204

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V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat allerdings angesichts des Vorrangs von Verfassung und Bundesrecht und von prozessualen Möglichkeiten wie A r t . 93 Abs. 1 Nr. 2 GG zu Recht schon immer festgehalten, daß der Landesgesetzgeber, auch die Landesverfassung, nicht die Rechtsmacht haben, einen vom Grundgesetz normativ verwendeten Begriff wie den der Ersatzschule authentisch oder gar einengend zu definieren 2 0 7 . Es könnte sich i m Einzelfall allenfalls herausstellen, daß i n einem derartigen Bundesland die i n Normen und Richtlinien vorgesehenen Schularten auch tatsächlich existieren; i n einem solchen Fall wäre kein Privatschulträger durch eine einengende Definition i n seinen Rechten konkret verletzt. Jedenfalls i n Baden-Württemberg sind alle i n den §§ 4 Abs. 1, 5 ff. SchG vorgesehenen Schularten gleichzeitig Ersatzschulen i m Sinn des A r t . 7 Abs. 4 GG. Unzulässig ist es wegen Verstoßes gegen die grundgesetzliche Privatschulfreiheit auch, Ersatzschulen per landesrechtliche Legaldefinition zu Ergänzungsschulen stempeln zu wollen 2 0 8 . Insgesamt kann also eine Beschränkung des Kreises der geförderten Schulen i n keinem Fall dadurch erreicht werden, daß das Landesrecht die Definition der Ersatzschule einzuschränken unternimmt. I n anderen Landesgesetzen werden einzelne Ersatzschularten ausdrücklich von der Förderung ausgenommen oder es w i r d ihnen eine nur fakultative Förderung je nach Haushaltslage eingeräumt 2 0 9 . Allgemein fällt dabei auf, daß vor allem die beruflichen gegenüber den allgemeinbildenden Schulen deutlich benachteiligt werden. Freie berufliche Schulen (Berufsschule, Fachschule, Kolleg usw.) sind jedoch, sofern sie i n dem jeweiligen Land bestehen oder grundsätzlich vorgesehen sind, Ersatzschulen i m vollen Sinn des A r t . 7 Abs. 4 GG. Da diese Verfassungsnorm zwischen allgemeinbildenden und beruflichen Schulen nicht unterscheidet, genießen auch berufliche Ersatzschulen jeder A r t den uneingeschränkten Schutz sowohl des Grundrechts als auch der institutionellen Garantie des A r t . 7 Abs. 4 GG; sie sind i n demselben Umfang wie andere Ersatzschulen auch durch die aus dem Grundgesetz folgende Subventions- und Förderungspflicht der Länder abgesichert. 206

z. B. § 3 Abs. 1 PrivSchG B W . Vgl. etwa B V e r w G E 17, 236 ff., 239; zur Definition der Ersatzschule im Rahmen v o n A r t . 7 Abs. 4 GG: BVerfGE 27, S. 195 ff., 201. 208 Vgl. A r t . 37 BayBerufsSchG. 209 z . B . § 17 Abs. 4 Nr. 1, 2 u n d 3 i V m . § 17 Abs. 1 PrivSchG B W (Ausschluß z. B. v o n Sonderschulen u n d beruflichen Schulen v o n der Regelförderung, zum T e i l m i t fakultativer Förderung); A r t . 1 Abs. 1 S. 1 Bay PrivSchLG (Bevorzugung v o n Gymnasien, Realschulen u n d Kollegs, Benachteiligung von einigen beruflichen Schulen, Sonder- u n d Volksschulen, siehe ferner A r t . 67 Abs. 1 VoSchG, A r t . 11 SoVoSchG, A r t . 27 Abs. 1 BerufsSchG By. 207

D. Die P r i v a t s c h l f ö r d e r u n g durch die Länder

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Die genannten und ähnlichen Normen verstoßen gegen A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG 2 1 0 . Häufig ist die zusätzliche staatliche Anerkennung einer genehmigten Ersatzschule weitere Bedingung für Subventionen. Eine Privatschule w i r d anerkannt, wenn sie „die Gewähr dafür bietet, daß sie dauernd die an entsprechende öffentliche Schulen gestellten Anforderungen erf ü l l t " 2 1 1 . Derart weite Formulierungen, die eine vollständige Übernahme der schulrechtlichen Normen aus dem staatlichen Schulwesen unterstellen, sind aber m i t der Privatschulfreiheit i n Verbindung mit dem Übermaßverbot unvereinbar. Das Erfordernis einer Anerkennung darf n u r i n verfassungskonform interpretierter Weise angewandt werden: Soweit die Anerkennung von der „entsprechenden" oder „sinngemäßen" Übernahme schulrechtlicher Normen abhängt, gelten diese (und entsprechende Richtlinien, Erlasse usw.) nur insoweit, als dadurch nicht A r t . 7 Abs. 4 GG oder andere übergeordnete Rechtssätze des Bundes- und Landesrechts eingeschränkt werden. Auch Normen und sonstige Rechtsakte der Länder i m Bereich der leistenden Exekutive dürfen keine Anforderungen welcher A r t auch immer aufstellen oder hinzufügen, die sich nicht an den vom Grundgesetz i n A r t . 7 Abs. 4 S . 2 - 4 abschließend normierten Grenzen rechtfertigen lassen. Die Subventionierung darf einschließlich der für sie aufgestellten Voraussetzungen und Verfahrensweisen nicht zu einer auch nur mittelbaren Einschränkung der Privatschulfreiheit durch indirekte staatliche Lenkung führen 2 1 2 . Auch das Element der dauerhaften Erfüllung der Anerkennungsbzw. Genehmigungserfordernisse 213 darf keine Selektion einer bestimmten Schulart oder bestimmter pädagogischer Konzepte bedeuten. Die meist dreijährige Frist zwischen Genehmigung und Anerkennung darf auch nicht dazu führen, daß faktisch keine neuen Schulen mehr gegründet werden können, weil die Eigenmittel bis zur Überbrückung dieser Zeit nicht ausreichen. Dies käme der tatsächlichen Abschaffung der Errichtungsgarantie und damit eines konstitutiven Elements der institutionellen Garantie von A r t . 7 Abs. 4 GG gleich. 210 I m Ergebnis ebenso Geiger, i n : RWS 1961, S. 116; vgl. auch oben, z . B . S. 18, 315. 211 So § 18 Abs. 1 PrivSchG RP; ähnlich die anderen Gesetze, z. B. § 28 Abs. 1 PrivSchG SL, § 17 Abs. 1 S. 1 BaWüPrivSchG, § 1 BayPrivSchLG. 212 Gegen mittelbaren Anpassungszwang auch die Leitentscheidung BVerfGE 27, S. 195 ff., 209; vgl. ferner oben, z. B. S. 53 u. ö.; zur verfassungskonformen Auslegung v o n „gleichwertig" i n den meisten Ländergesetzen s. oben S. 137 ff. 213 D r e i Jahre ζ. B. gemäß Nr. 14 Abs. 2 VVPSchG BaWü, § 17 Abs. 2 D V O — PrivSchG; zu § 18 PrivSchG RP, § 1 D V O — PrivSchG zu § 18 Abs. 1 PrivSchG Sl.

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V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

Bezüglich der Zukunftsprognose über die künftige Einhaltung der Anerkennungsbedingungen kommt es darauf an, daß die Schule die Genehmigungsvoraussetzungen auch weiterhin leistet. Diese Bindung staatlicher M i t t e l an die dauerhafte Erfüllung der durch A r t . 7 Abs. 4 GG aufgestellten Anforderungen ist sachgemäß; dadurch w i r d gewährleistet, daß die zur Sicherung der Privatschulfreiheit bereitgestellten Mittel auch effektiv eingesetzt werden. Unzulässig ist dagegen eine weite Auslegung der Formel „dauerhafte Erfüllung der Genehmigungsbedingungen". So verlangt etwa § 7 Abs. 1 des Berliner Privatschulgesetzes, die betreffenden Freien Schulen müßten „den öffentlichen Schulen mindestens gleichwertig" sein oder es verlangt § 128 Abs. 2 des niedersächsischen Schulgesetzes, anerkannte Freie Schulen hätten bei Aufnahme und Versetzung von Schülern und beim Abhalten von Prüfungen „die für öffentliche Schulen bestehenden Bedingungen zu beachten". Soweit damit beabsichtigt sein sollte, zwischen pädagogisch mehr oder weniger wertvollen Ersatzschulen zu unterscheiden, wäre dies i m Rahmen von A r t . 7 Abs. 4 ein der Privatschulfreiheit widersprechendes und damit nichtiges Kriterium. Soweit dadurch (auch) ein mittelbarer Zwang zur Übernahme der staatlichen Schulstruktur angestrebt werden sollte, ist dies gleichfalls unzulässig 214 . Wo staatlicher Förderung Freier Schulen eine Anerkennung vorgeschaltet wird, stellt das betreffende Bundesland diese Anerkennung häufig ins Ermessen der Exekutive 2 1 5 . Es stimmt bedenklich, wenn einerseits die Schule alle Genehmigungs- und Anerkennungsvoraussetzungen erfüllt hat, andererseits die zuständige Behörde etwa haushaltsrechtliche Überlegungen oder die Konkurrenz zum öffentlichen Schulwesen i m Rahmen ihres Ermessens der Entscheidung noch zugrunde legen kann. U m so bedenklicher ist eine solche Regelung angesichts der Tatsache, daß A r t . 7 Abs. 4 GG durch keinen Gesetzgebungsvorbehalt eingeschränkt ist. Nun gehört zwar nach der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts 216 die öffentlich-rechtliche Außenwirkung der Zeugnisse von Ersatzschulen nicht zur Garantie des A r t . 7 Abs. 4 GG. Daraus kann sich, abstrakt betrachtet, ein Ermessensspielraum hinsichtlich der A n erkennung genehmigter Ersatzschulen ergeben. Damit wäre jedoch auch die Subventionierung der betroffenen Schulen unmittelbar ins Ermessen der Behörde gestellt, somit auch die Möglichkeit des Fortbestandes dieser Schulen selbst. Anhand des Anerkennungsverfahrens könnte die Behörde — mit an sich zulässigen Überlegungen — zugleich über eine Frage entscheiden, die sie kraft der institutionellen Garantie genehmigter Ersatzschulen nach A r t . 7 Abs. 4 GG nicht als Ermessens-, 214 215 216

Dazu grundsätzlich oben, v. a. S. 300 ff., 350 ff. z. B. § 11 Abs. 1 S. 1 HessPrivSchG, § 7 Abs. 1 Berliner PrivSchG. BVerfGE 27, S. 195 ff., 201, 203 f.; 37, S. 314 ff., 323 f.

D. Die Privatschulförderung durch die Länder

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sondern nur als (verfassungs-) gebundene Entscheidung treffen darf. I n diesem Fall würden auf dem Umweg über die Subventionierung innerhalb des Normbereichs von A r t . 7 Abs. 4 GG durch Verweisung auf außerhalb des Normbereichs liegende gesetzliche Regelungen, nämlich die Beleihung, Entscheidungen getroffen, die unmittelbar mit der Privatschulfreiheit des Grundgesetzes nicht vereinbar und daher verfassungswidrig wären. Daraus folgt, daß Ermessensregelungen i m A n erkennungsverfahren, soweit von diesem gleichzeitig die Förderung i n dem betreffenden Bundesland abhängt, verfassungsrechtlich unzulässig sind. Eine letzte Form der Differenzierung nach Schularten liegt vom Ergebnis her auch i n der Hamburger Regelung, Zuschüsse nur pro schulpflichtigem Schüler zu gewähren 2 1 7 ; damit fallen alle weiterführenden Schultypen sowie Schulen des Zweiten Bildungswegs, ferner Fachschulen, Berufsoberschulen, Berufskollegs usw., aus der Förderung. Hier scheint der Entlastungsgedanke den Gesetzgeber geleitet zu haben. Das Bundesverwaltungsgericht hatte diesen Aspekt anfänglich verwendet, dann aber i n ständiger Rechtsprechung aufgegeben 218 . Das Kriter i u m einer Entlastung des öffentlichen Schulwesens ist verfassungsrechtlich unzulässig. 3. Darf die Verminderung der Eigenleistung unter Hinweis auf die Finanzkraft von Dritten verweigert werden, welche die Exekutive zur Sphäre des Schulträgers rechnet („Durchgriff")? Oben hatte sich (Abschnitt C. IV. 2. b)) herausgestellt, daß eine Eigenleistung für die ständigen Kosten einer bereits errichteten Ersatzschule etwa unter dem dogmatischen Aspekt der Mißbrauchsabwehr verlangt werden darf, der auch schon bei der Funktion des A r t . 7 Abs. 4 GG iVm. 7 Abs. 1 GG als Freiheitsrecht eine wichtige Rolle spielt. Von gemeinnützig orientierten und vom Staat subventionierten Ersatzschulen kann im Grundsatz eine gewisse Eigenleistung gefordert werden, die aber im Einzelfall weder gegen das Verfassungsgebot der Verhältnismäßigkeit staatlichen Handelns (Übermaßverbot) noch sonst gegen geltendes und insbesondere höherrangiges Recht verstoßen darf. Nun hat sich i n diesem Bereich seit dem Ende des Jahres 1979, und zwar i n Nordrhein-Westfalen, eine neuartige Exekutivpraxis herausgebildet. Nach Ziffer 2.7 des Runderlasses des nordrhein-westfälischen 217

§ 18 S. 1 PrivSchG Hbg. Einerseits B V e r w G E 23, S. 347 ff.; andererseits B V e r w G E 27, S. 360 ff. — Vgl. dazu F. Müller/Pieroth/ Föhmann, Leistungsrechte i m Normbereich einer Freiheitsgarantie, 1982; s. a. u. D.IV.4.a). 218

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V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

Kultusministers vom 14.12.1979 219 kann juristischen Personen als Schulträgern, zu deren Mitgliedern Personen des öffentlichen Rechts (Kommunen, sonstige Gebietskörperschaften, Industrie- und Handelskammern, Kirchen) gehören, eine Ermäßigung der Eigenleistung nicht beziehungsweise nicht mehr gewährt werden. Dem Erlaß zufolge muß das auch für selbständige Orden, Vereine usw. gelten, wobei die Orden auf die Finanzkraft der Bistümer verwiesen bleiben sollen. Auf die finanzielle Lage der Bistümer und der übrigen genannten Körperschaften des öffentlichen Rechts soll dabei keine Rücksicht genommen werden. Ziffer 2.7 des Erlasses begründet diese erhebliche Einschränkung damit, die betroffenen Schulträger seien gehalten, die ihrer „Sphäre" zuzurechnenden Haushalte der öffentlich-rechtlichen Mitglieder als naheliegende Hilfsquellen auszuschöpfen. Nach Abs. 2 der Ziffer 2.7 soll dies sogar dann gelten, „wenn diese Personen des öffentlichen Rechts zwar formell keine Mitglieder des Schulträgers . . . sind, aber die Ersatzschule ihrer Sphäre zuzurechnen ist". Die Schulträger seien in all diesen Fällen beim Aufbringen der Eigenleistung „auf deren Finanzkraft zu verweisen". Der Runderlaß vom 14.12.1979 ist als Konkretisierung von § 6 Abs. 4 des nordrhein-westfälischen Ersatzschulfinanzgesetzes vom 27. Juni 1961 (EFG) erlassen worden, obwohl dieses seine Regelungen über den vorzulegenden Haushalt und die zu erbringenden Nachweise eindeutig auf den jeweils unmittelbaren Schulträger beschränkt. Demgegenüber greift der Runderlaß unter Rückgriff auf eine vom Normzweck, vom Wortlaut und der Systematik des Ersatzschulfinanzgesetzes her schwerlich mehr definierbare „Sphäre" entscheidend über den vom Schulträger zu verantwortenden Eigenbereich hinaus. Dadurch soll den Ersatzschulen und ihren Trägern eine A r t von Durchgriffshaftung erster und sogar zweiter Stufe aufgezwungen werden. Dabei w i r d auf das Urteil des OVG Münster vom 7.11.1975 (V A 797/75) und auf eine Leitentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts 220 hingewiesen. Eine gewisse Parallele findet sich in Ziffer 2.11 des Runderlasses vom 20. 9.1972 zum nordrhein-westfälischen Kindergartengesetz (KgG) insofern, als dort körperschaftlich organisierte Kirchen mit „Gemeinden, Ämtern und Kreisen", also mit dem staatlichen Bereich zuzurechnenden Körperschaften des öffentlichen Rechts i m Sinn des Verwaltungsrechts gleichstehen. Die Folge soll auch hier sein, daß kirchlich getragene Kindergärten unter Hinweis auf die den Kirchen zustehenden allgemeinen Steuereinkünfte i n der Subventionsfrage gegenüber sonstigen nicht-staatlichen Trägern benachteiligt werden. I n dieser 219 Ζ A 3 - 11 - 09 - 374/79/1 C 5 in: GaBl. 1/1980, S. 2 f. 220 B V e r w G E 27, S. 360 ff., 366.

D. Die Privatschulförderung durch die Länder

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Ungleichbehandlung liegt — mangels eines erkennbaren sachlichen Grundes — ein Verstoß gegen den Allgemeinen Gleichheitssatz nach A r t . 3 Abs. 1 GG, d a 2 2 1 die Kirchensteuer ihrer Rechtsnatur nach nur eine interne Steuer ist, die lediglich aufgrund der Spezialvorschrift des A r t . 140 GG/137 Abs. 6 WRV m i t staatlicher Hilfe eingezogen wird. A n dererseits sind A r t . 4 Abs. 2 GG als Grundrecht auch der körperschaftlich organisierten Kirche sowie A r t . 140 GG/137 Abs. 6 WRV und auch Art. 140 G G / A r t . 137 Abs. 3 WRV nicht nur hinreichende „sachliche", sondern verfassungsnormative Gründe für eine Ungleichbehandlung kirchlicher Träger auf der einen und sonstiger öffentlich-rechtlicher Träger aus dem staatlichen Bereich auf der anderen Seite. I m Rahmen des Privatschulrechts und damit der Ziffer 2.7 des Runderlasses zum Ersatzschulfinanzgesetz vom 14.12.1979 sind zwar „Kommunen, Gebietskörperschaften, Industrie- und Handelskammern, K i r chen" gemäß der Formulierung des Erlasses insofern „gleich" als sie alle öffentlich-rechtlich organisiert sind. Das Grundgesetz zeigt jedoch einerseits durch A r t . 4 Abs. 1 und 2, andererseits durch die über A r t . 140 GG vermittelten Grundrechte und Autonomierechte, daß die korporativ organisierten Religionsgesellschaften einen Sonderstatus haben; und ferner, daß sie aufgrund des Verbots einer Staatskirche durch A r t . 140 GG/ A r t . 137 Abs. 1 WRV nicht i m allgemein verwaltungsrechtlichen, sondern nur i n einem charakteristisch abweichenden Sinn Körperschaften des öffentlichen Rechts sein können. I m verfassungsrechtlieh relevanten Verständnis sind sie also gegenüber Kommunen, sonstigen Gebietskörperschaften und anderen Organisationseinheiten der mittelbaren Staatsverwaltung kraft ausdrücklicher verfassungsrechtlicher Normierung ungleich. Vor dem Hintergrund des Verfassungsgebots vom Vorrang (und Vorbehalt) des Gesetzes ist zunächst die Rechtsbeständigkeit des Runderlasses vom 14.12.1979 am nordrhein-westfälischen Ersatzschulfinanzgesetz zu messen. Nach § 6 Abs. 1 EFG ist es „der Schulträger", der die dort vorgesehene Eigenleistung aufzubringen hat. Nach § 6 Abs. 4 EFG w i r d das Verfahren einer etwaigen Herabsetzung dieser Eigenleistung durch einen Antrag „des Schulträgers" i n Gang gesetzt. Nach derselben Vorschrift kommt es für diese Frage darauf an, ob „dem Schulträger" unter Berücksichtigung „seiner" sonstigen Einkünfte und Verpflichtungen eine höhere Eigenleistung zuzumuten ist oder nicht. „Der Schulträger" ist nach Wortlaut und Systematik des Ersatzschulfinanzgesetzes immer der unmittelbare, nicht ein mittelbarer und auch nicht ein 221

Ständige Rechtsprechung seit BVerfGE 19, S. 206 ff.

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sogenannter übergeordneter Träger; noch weniger ein rein tatsächlich „Interessierter", der nicht Träger ist. Das ergibt die systematische Interpretation der §§ 4 Abs. 1 und 2, 6 Abs. 1 und 4 EFG; dasselbe Ergebnis zeigt der Fall, an den § 8 Abs. 4 EFG denkt. Dem entspricht die Verwendung des Begriffs „Schulträger" in Ziffer 1.1 und 1.2 des Runderlasses vom 14.12.1979. Der Erlaß ist seinem Wortlaut und seiner Systematik nach insoweit korrekt 2 2 2 . Wortlaut und Systematik des § 6 Abs. 4 EFG sprechen ferner klar dafür, daß die dort genannten sonstigen Einkünfte des Schulträgers rechtlich gesicherte echte Einkünfte sein müssen, die somit auf Rechtstiteln beruhen; nicht dagegen bloß faktische Chancen oder unverbindliche Prognosen für die Zukunft. Dementsprechend spricht A r t . 6 Abs. 4 EFG die „Einkünfte und Verpflichtungen" des Schulträgers für die Bewertung der Frage der Zumutbarkeit an. Er spricht ferner i n seinem Wortlaut von „sonstigen" Einkünften des Schulträgers, also nicht von den i n § 6 Abs. 3 EFG erfaßten „Zuwendungen". Wenn nach den Tatbestandsvoraussetzungen des Ersatzschulfinanzgesetzes echte Einkünfte aufgrund von Rechtstiteln, m i t fortdauernder Natur und von anderen als dem Schulträger geleistet, kumulativ vorliegen, ist der Fall nach § 6 Abs. 3 EFG zu beurteilen. Solche Zuwendungen sind dann auf die Eigenleistung anzurechnen. Das bedeutet nach Wortlaut und Systematik von § 6 Abs. 2 EFG, daß die aufzubringende Eigenleistung insoweit vermindert w i r d 2 2 3 . Zuwendungen Dritter ohne Rechtstitel, die also keine echten „Einkünfte" sind und nicht fortdauernden Charakter haben, sind somit nach § 6 Abs. 3 EFG iVm. Ziffer 2.9 des Runderlasses nicht anzurechnen und demgemäß i m Haushalt nicht nachzuweisen. Soweit sie nur faktischen Charakter haben, unverbindliche Erwartungen oder Chancen für die Zukunft darstellen, sind sie folglich aber auch nicht nach § 6 Abs. 4 EFG zu „berücksichtigen". Sie beseitigen dann m i t anderen Worten nicht eine i m übrigen vorliegende Unzumutbarkeit einer unverminderten Eigenleistung. Vor allem darf kein Schulträger auf die bloße Möglichkeit von Zuwendungen Dritter m i t der Begründung verwiesen werden, dieser Dritte sei an der Erhaltung der Schule „interessiert", weil er zur „Sphäre" des Trägers gehöre. Der Runderlaß hat nicht die Rechtsmacht, das Ersatzschulfinanzgesetz authentisch zu interpretieren oder gar zu ändern. Der für die Frage 222 Dasselbe g i l t für die Z i f f e r n 2.3 u n d 2.4 des Runderlasses, die auf den „Antragsteller", also i n Verbindung m i t Ziffer 1.1 und 1.2 auf den Schulträger, abstellen. 223 Vgl. dazu auch Ziffer 2.9 des Runderlasses; zur Behandlung v o n Darlehen ebd., Ziffer 2.10.

D. Die Privatschulförderung durch die Länder

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der Herabsetzung der Eigenleistung maßgebliche Rechtsbegriff i n § 6 Abs. 4 EFG ist die Zumutbarkeit. § 6 Abs. 4 ist eine normale Vorschrift, die immer dann eingreift, wenn nach den besonderen Gegebenheiten des Falles Unzumutbarkeit als sogenannter unbestimmter Gesetzesbegriff gegeben ist. Andersartige Formulierungen der Exekutive, die geeignet sind, i n Rechte der Betroffenen weiter einzugreifen als der Begriff der Zumutbarkeit, verstoßen sowohl gegen den Vorrang als auch gegen den Vorbehalt des Gesetzes. Aus demselben Grund ist § 6 Abs. 4 EFG keine angeblich eng auszulegende Ausnahmevorschrift, sondern eine normale Vorschrift mit umschriebenem Tatbestand. Zusammenfassend ergibt sich zum Begriff der „Einkünfte" beziehungsweise „Zuwendungen" nach dem nordrhein-westfälischen Ersatzschulfinanzgesetz und dem i h m untergeordneten Runderlaß des Kultusministers vom 14.12.1979 folgende Systematik: Rechtlich ungesicherte Einkünfte, Darlehen ohne Verpflichtung oder m i t unbedingter Rückzahlungspflicht, schließlich bloß spekulative Vermutungen oder allenfalls faktische Möglichkeiten aufgrund eines tatsächlichen Interesses dürfen nicht dem normativen Tatbestandsbegriff der „Einkünfte" i m Sinn des Gesetzes subsumiert werden. Sie sind nicht anzusetzen, nicht zu verrechnen, nicht zu Lasten der Schule und ihres Trägers i n das Verfahren einzubringen, und zwar weder nach § 6 Abs. 3 noch nach Abs. 4 EFG. Aufgrund von Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes kann an dieser Rechtslage weder durch den Runderlaß noch durch sonstiges Handeln der Exekutive, also auch nicht durch Verwaltungsakt i m konkreten Einzelfall, etwas geändert werden. Auf der anderen Seite können Einkünfte des Schulträgers (jedenfalls i m betreffenden Haushaltsjahr) rechtlich gesichert sein; beispielsweise als echte verlorene Zuschüsse oder als nur bedingt rückzahlbare Darlehen, die i m Fall der Bedürftigkeit ebenfalls wie verlorene Zuschüsse wirken. Sind solche Einkünfte fortdauernd und für den Finanzierungszweck der Ersatzschule zweckbestimmt, dann sind sie nach § 6 Abs. 3 EFG zu behandeln. Erfüllen sie dessen Tatbestandsmerkmale nicht, so müssen sie als „sonstige Einkünfte" des Schulträgers nach § 6 Abs. 4 EFG eingestuft werden. Wurden sie in gesetzlich und verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise auf diese A r t i n die Prüfung der Zumutbarkeit eingebracht, so ist dieses Verfahren durch das Normbereichsargument aus A r t . 7 Abs. 4 GG legitimiert. Soweit nämlich ein Fehlbedarf der Schule i m Einzelfall durch derartige echte Einkünfte abgedeckt oder vermindert wird, ist die Schule i n demselben Ausmaß nicht bedürftig; ist also das Freiheitsrecht insoweit nicht von der tatsächlichen Seite her i n Gefahr, ausgehöhlt zu werden. Die Exekutive darf darauf bestehen, daß die Gemeinnützigkeit der Ersatzschule erhalten bleibt

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und nicht durch heimliche Profitrücklagen unterlaufen wird. Andererseits müssen kleinere, vom Zweck her sinnvolle und für die Fortdauer des Schulbetriebs nachweisbar erforderliche Non-Profit-Rückstellungen erlaubt sein und kann nicht jedes Jahr durch die Exekutive gleichsam eine vollständige tabula rasa in finanziellen Dingen verlangt werden. Dem steht vor allem die institutionelle Garantie der Freien Schule durch A r t . 7 Abs. 4 GG entgegen, welche die Schule und ihr Wirken in zeitlicher Dauer institutionell gewährleistet. Die genannten Anordnungen des Runderlasses vom 14.12.1979 können sich somit, gemessen am rechtsstaatlichen Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, am hierfür einschlägigen nordrhein-westfälischen Ersatzschulfinanzgesetz nicht legitimieren. Sie sind gesetzwidrig und damit ohne Rechtswirkung. Abschließend ist die Frage ihrer Rechtsbeständigkeit noch unter den Aspekten ihrer Verfassungsmäßigkeit, also vor dem Hintergrund des Vorrangs der Verfassung zu untersuchen. Während der Runderlaß, soweit er sich zu Recht auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 7.11.1975 stützt, also für die der staatlichen Sphäre zugehörigen öffentlich-rechtlichen Rechtspersonen wie zum Beispiel die Gemeinden, rechtsbeständig ist, erstreckt sich die hier vorzunehmende Überprüfung auf sein Einbeziehen öffentlichrechtlich organisierter Religionsgesellschaften beziehungsweise selbständiger Einheiten innerhalb ihres Bereichs. Diese Unterscheidung beruht auf der grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Differenz körperschaftlich organisierter Religionsgesellschaften auf der einen und dem staatlichen Bereich zugehöriger korporationsrechtlich verfaßter Organisationseinheiten auf der anderen Seite. Ziffer 2.7 (und bezüglich der nicht-zweckgebundenen Mittel kirchlicher Rechtspersonen auch Ziffer 2.8) des genannten Runderlasses können sich insoweit nicht auf das Urteil des OVG Münster vom 7.11.1975 stützen. Dieses betraf ausdrücklich einen normativ anders gelagerten Fall, nämlich eine Gemeinde als Figur aus dem Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung, die zudem positiv-rechtlich (§ 18 GO, § 10 SchVG Nordrhein-Westfalen) — anders als freie kirchliche Träger — zur Unterstützung der Schulen i n ihrem Bereich verpflichtet ist. Die Struktur dieses Falles ist aus verfassungsrechtlichen Gründen auf die hier zu untersuchende Frage ebensowenig übertragbar wie es die dogmatischen Ergebnisse des Oberverwaltungsgerichts sind. Dasselbe gilt für die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im 27. Band 2 2 4 zur Heranziehung „naheliegender Hilfsquellen". Träger der von jenem Verfahren erfaßten Ersatzschule waren Privatpersonen. Es 224 B V e r w G E 27, S. 360 ff.

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geht dort aber nur darum, daß ein Fehlbetrag solange nicht als „unvermeidbar" und die Schule folglich nicht als bedürftig erscheint, als sonstige Hilfsquellen, wie von auf die Schule h i n zweckgerichteten Stiftungen und Hilfsvereinen, nicht genutzt werden. Den Rechtsgrund für diese Aussage gibt das Bundesverwaltungsgericht eindeutig an: Durch staatliche Hilfe ist die gemäß A r t . 7 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich gebotene Erhaltung der Schule sicherzustellen, nicht aber ist überschüssiges, von der Erhaltung i m Rahmen des A r t . 7 Abs. 4 GG nicht gefordertes privates Vermögen zu bilden. Dementsprechend zieht das Bundesverwaltungsgericht das dem Schulzweck nicht gewidmete persönliche Vermögen des Schulträgers als Ausgleich für einen Fehlbetrag auch nicht in Betracht. Erst recht darf i m Sinn dieser höchstrichterlichen Judikatur vor dem Einsetzen staatlicher Hilfe ein finanzieller Ausgleich von solchen (juristischen) Personen nicht verlangt werden, die nicht selbst der unmittelbare Schulträger sind und/oder deren liquide Mittel nicht auf die Erhaltung und die Deckung von Fehlbeträgen der betreffenden einzelnen Ersatzschule h i n zweckgerichtet, sondern allgemeinen und/oder selbständigen anderen Zwecken zu dienen bestimmt ist — wie dies bei den allgemeinen Steuermitteln der korporativ organisierten Religionsgesellschaften der Fall ist. Das Bundesverwaltungsgericht spricht allein von einem internen Ausgleich der Schulanstalt selbst oder schulzweckgebundener, auf die Erhaltung der fraglichen Ersatzschule zielgerichteter Finanzquellen als Annex der Schulanstalt beziehungsweise ihres unmittelbaren Trägers (Hilfsverein, Stiftung). Diese Judikatur ist für den dort zu entscheidenden Fall und für diesen Falltypus richtig; unrichtig ist dagegen die Referenz des Runderlasses vom 14.12.1979 auf diese Entscheidung. Ferner mißachtet Ziffer 2.7 (und i m angegebenen Umfang Ziffer 2.8) die Selbständigkeit der Rechtstitel, nämlich A r t . 140 G G / A r t . 137 Abs. 6 WRV beziehungsweise vertragliche Rechtstitel, aufgrund deren die körperschaftlich verfaßten Religionsgesellschaften nach dem Grundgesetz legitim über allgemeine Kirchensteuermittel verfügen. Sie mißachtet ferner die Spezialität des Art. 7 Abs. 4 GG i n seiner leistungsrechtlichen Komponente gegenüber Art. 140 GG/ A r t . 137 Abs. 6 WRV. Die Ziffer 2.7 (und i m angegebenen Bereich Ziffer 2.8) des Runderlasses ist auch mit A r t . 140 G G / A r t . 137 Abs. 3 WRV, also dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht, sowie, jedenfalls gemäß der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, auch mit A r t . 4 Abs. 2 GG nicht vereinbar. Die neuesten Leitentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, der Gocher-Beschluß und der Beschluß zum nordrhein-westfälischen Krankenhausgesetz 225 , betonen die Schutzfunktion 225 BVerfGE 46, S. 73 ff., 85 u n d ff.; BVerfG in: EuGRZ 1980, S. 295 ff.

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der Umschreibung der kirchlichen Sphäre auch außerhalb der eigentlichen kirchlichen Organisation bei rechtlich selbständigen, kirchlich geprägten Trägern ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform. Der Normbereich des A r t . 140 G G / A r t . 137 Abs. 3 WRV sowie nach der Rechtsprechung auch der des A r t . 4 Abs. 2 GG i n seiner Funktion als Schutzbereich verbietet Regelungen wie die Ziffern 2.7 und 2.8 des Runderlasses vom 14.12.1979; seien sie nun normativer A r t (Vorrang der Verfassung) oder rein exekutivischer A r t wie der genannte Runderlaß (Vorrang der Verfassung, Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, Grundrechtsbindung der Exekutive). Als Ergebnis ist deutlich geworden: Bei kirchlichen Rechtspersonen des öffentlichen Rechts, die neben dem gemeinnützigen Betreiben von Ersatzschulen nach A r t . 7 Abs. 4 GG aufgrund von anderen Grundrechten (Art. 4 Abs. 1, 2 GG) oder sonstigen verfassungsrechtlichen Garantien (Art. 140 G G / A r t . 137 Abs. 3 S. 1 WRV) noch andere verfassungspolitisch erwünschte Aufgaben, zum Beispiel Soziale Dienste, i n gemeinnütziger Weise und kraft Grundgesetzes autonom erfüllen, ist es unzulässig, die für diese anderen Aufgaben vorhandenen und erforderlichen Mittel mit dem realen Bedarf und den für diesen nötigen staatlichen Subventionsbetrag selbständig getragener kirchlich orientierter Ersatzschulen per „Durchgriff" erster oder zweiter Stufe zu verrechnen. Dies gilt u m so mehr als bei kirchlich-korporativen Rechtspersonen diese Mittel aufgrund selbständiger und spezieller Rechtstitel der Verfassung selbst oder aufgrund der Verfassung durch Vertragsrecht bereitgestellt werden, auch wenn diese überwiegend vom Staat beziehungsweise mit dessen verwaltungsmäßiger Hilfe beigebracht sind (Art. 140 G G / A r t . 137 Abs. 6 WRV für Kirchensteuern, A r t . 140 G G / A r t . 137 Abs. 3 WRV für interne Beiträge und Gebühren, ferner für verfassungsgemäßes Vertragsrecht). Neben den bisher dafür genannten verfassungsnormativen Gründen würde durch ein verrechnendes Vorgehen staatlicher Stellen auf dem Weg des Durchgriffs außerdem das rechtsstaatliche Übermaßverbot verletzt. Auch liegt i n einem derartigen Vorgehen ein Verstoß gegen die selbständige grundrechtliche und institutionelle Garantie des A r t . 7 Abs. 4 GG. Entgegenstehendes Landesrecht oder damit nicht vereinbare Exekutivpraxis der Länder widerspricht zugleich der grundrechtlichen und institutionellen Garantie der Freien Schule durch das Grundgesetz. Diese Verfassungsnormen liefern eine erhebliche Anzahl von „sachlichen Gründen" für eine rechtlich besondere und gegenüber den Gebietskörperschaften und den sonstigen öffentlich-rechtlichen Gebilden aus dem staatlichen Bereich unterschiedliche Behandlung öffentlichrechtlicher korporierter Religionsgesellschaften i n ihrem Verhältnis zu

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selbständig getragenen, kirchlich orientierten Ersatzschulen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der übrigen obersten Gerichtshöfe des Bundes würden bereits rein sachliche Gründe ohne normativen Rang genügen, u m eine Ungleichbehandlung kirchlicher gegenüber staatlichen Stellen vor der Instanz des A l l gemeinen Gleichheitssatzes zu rechtfertigen. Hier hat sich aber herausgestellt, daß diese sachlichen Gründe zugleich normativer A r t , und zwar auf Verfassungsebene, sind. Eine Ungleichbehandlung kirchlicher gegenüber anderen, insbesondere staatlichen Stellen i m hier analysierten Zusammenhang verstößt also nicht nur nicht gegen A r t . 3 Abs. 1 GG, sondern ist durch diesen i m Gegenteil geboten. Umgekehrt hat sich herausgestellt, daß „Durchgriffe" der Exekutive i m hier untersuchten Sinn damit zusätzlich gegen A r t . 3 Abs. 1 GG verstoßen, weil sie i m verfassungsrechtlich relevanten Sinn Ungleiches trotzdem m i t den M i t teln einseitiger staatlicher Zwangsgewalt gleich behandeln möchten. Einem derartigen Durchgriff fehlt folglich auch die gleichheitsrechtliche Legitimation; er ist i m Sinn der ganz herrschenden Meinung und der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu A r t . 3 Abs. 1 GG w i l l k ü r l i c h und damit nichtig. Angesichts der verfassungsrechtlichen Natur der hier heranzuziehenden Maßstäbe sind entsprechende Maßnahmen der Exekutive — abgesehen vom speziellen Maßstab des A r t . 7 Abs. 4 GG — auch außerhalb des Privatschulrechts aus den übrigen Gründen verfassungswidrig, soweit sie körperschaftlich organisierte Religionsgesellschaften und die nach der Rechtsprechung ihrem Bereich zuzurechnenden selbständigen Einrichtungen betreffen. I n dem oben herangezogenen Beispiel zum nordrhein-westfälischen Kindergartengesetz verstößt folglich auch eine Richtlinie wie Ziffer 2.1 des Runderlasses vom 20. 9.1972 m i t ihrer verwaltungsmäßigen Vermutung der Nicht-Bedürftigkeit kirchlicher Träger gegen die genannten grundrechtlichen und institutionellen Garantien der öffentlich-rechtlich korporierten Religionsgesellschaften (mit Ausnahme von A r t . 7 Abs. 4 GG) und hat damit vor der Bundesverfassung keinen Bestand. A u f der anderen Seite w i r d durch die analysierte Erlaßpraxis des Landes Nordrhein-Westfalen innerhalb des Normbereichs von A r t . 7 Abs. 4 unausweichlich ein Verstoß entweder gegen diese grundrechtliche und institutionelle Garantie oder gegen die genannten einschlägigen staatskirchenrechtlichen Normen der Bundesverfassung herbeigeführt. Der tragende Rechtsgrund der Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts ist, wie dargestellt, der, daß nicht m i t staatlicher Hilfe unberechtigte Profite angehäuft, sondern daß die Erhaltung und die Funktion der Ersatzschule gewährleistet werden. Die gemeinnützige, nicht3ü F . M ü l l e r

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profit-orientierte Ersatzschule soll für das Schulwesen einer freiheitlichen Gesellschaft auf Dauer ermöglicht werden. Unter dem Deckmantel einer gemeinnützigen Einrichtung soll die Ersatzschule nicht private Profite anhäufen, die für Betrieb und Erhaltung der Anstalt selbst nicht erforderlich sind. Diese korrekte Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts hält sich i m Rahmen von Normprogramm und Normbereich des A r t . 7 Abs. 4 GG. Dagegen würde aufgrund der hier untersuchten Regelungen des Runderlasses vom 14.12.1979 i n der Folge nicht etwa nur privater Profit vermieden, sondern entweder der w i r t schaftliche Ruin der Ersatzschule herbeigeführt (Verstoß gegen A r t . 7 Abs. 4 GG) oder — wenn dieses vom Grundgesetz her untragbare Ergebnis umgangen werden soll — ein Eingriff i n die Verwaltungs- und Haushaltsautonomie kirchlicher Organisationen vorgenommen, der seinerseits weder m i t A r t . 4 Abs. 2, der nach h. L. hier einschlägig sein soll, noch m i t A r t . 140 G G / A r t . 137 Abs. 3 WRV vereinbar ist. I m übrigen würden aufgrund dieser Praxis — wiederum gegen den das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts i m 27. Band tragenden Rechtsgedanken — nicht-schulzweckgebundene allgemeine Mittel anderer Rechtspersonen vermindert, die für andere gemeinnützige Aufgaben bestimmt sind. Ganz abgesehen von der normativ-dogmatischen Unhaltbarkeit dieser Praxis, hätte sie also auch rechts- und gesellschaftspolitisch unerwünschte und den Staat damit indirekt an anderer Stelle wieder belastende Folgen. 4. Sind folgende Ein- und Ausschlußkriterien bei Ersatzschulen zulässig? a) Entlastungsfunktion der Ersatzschule für das öffentliche Schulwesen Angeregt durch die erste Leitentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts 220 , fördern einige Länder nur solche Ersatzschulen, die das öffentliche Schulwesen und damit die öffentlichen Haushalte entlasten 2 2 7 . Das Gericht hatte die Subventionspflicht des Staates für Freie Schulen zunächst damit begründet, diese bewirken eine Entlastung der öffentlichen Haushalte und des Staates von seiner Bildungsaufgabe, was ihnen auch zugute kommen solle. Damit ist allerdings für die Verfassungsmäßigkeit dieses Arguments noch gar nichts gesagt. Das Bun226 B V e r w G E 23, S. 347 ff. 227 § 28 Abs. 1 PrivSchG u n d § 5 Abs. 3 1. D V O — PrivSchG Sl, § 28 Abs. 2 PrivSchG u n d § 25 Abs. 2 S. 1 GVO — PrivSchG RP, § 129 Abs. 1 Nr. 1 Nds. SchG (außer für Schulen m i t besonderer pädagogischer Prägung), § 1 Abs. 1 Nr. 2 HessESchFG (außer für h e i m - oder anstaltsgebundene Sonderschulen); i n d i r e k t auch § 18 HambPSchG durch die Beschränkung der Förderung auf schulpflichtige Schüler.

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desverwaltungsgericht hat denn auch diese Argumentation bereits i n seiner nächstfolgenden Leitentscheidung wieder aufgegeben 228 . Das K r i t e r i u m kann so verstanden werden, daß eine Entlastung dann vorliegt, wenn die Schüler einer Freien Schule bei deren Fehlen eine öffentliche Schule besuchen würden. Ein Verständnis ist auch noch dahin möglich, daß nach dem Ermessen der Behörde feststehen muß, daß die zu fördernde Ersatzschule tatsächlich eine erhebliche Entlastung bringt. Dieses rein finanzielle Argument ist allerdings auf seine Vereinbarkeit m i t A r t . 7 Abs. 4 GG zu überprüfen. Die Privatschulfreiheit des Grundgesetzes verbietet i n ihrer freiheitsrechtlichen Komponente sowohl eine staatliche Einflußnahme auf die Lehrinhalte wie auch die einseitige Förderung beziehungsweise Behinderung bestimmter Schularten. Durch eine Differenzierung zwischen Schulen, die dem Staat Geld sparen und solchen, die „nur" das Bildungsangebot erweitern, w i r d jedoch genau eine derartige verbotene Differenzierung bewirkt. Ersatzschulen, die nicht mehr schulpflichtige Kinder unterrichten; solche, i n denen ein Teil der Schüler aus einem anderen Bundesland kommt oder die einer nur vorgesehenen, aber nicht existierenden öffentlichen Schule entsprechen, werden durch dieses Argument unter Verstoß gegen A r t . 7 Abs. 4 GG bei der Förderung benachteiligt. Nach dem Grundgesetz besteht die Eigenart und Funktion der Ersatzschule kraft freiheitsrechtlicher und institutioneller Garantie gerade nicht darin, eine Nachahmung oder gar nur eine kapazitätsmäßige Ergänzung der öffentlichen Schule zu sein; sondern i m Gegenteil i n ihrer Andersartigkeit und Eigenständigkeit und damit darin, funktional als Ersatz(Alternative) für das öffentliche Schulwesen w i r k e n zu dürfen 2 2 9 . Nach der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts sichert die Privatschulfreiheit demgemäß die Entfaltung der Freien Schule gerade auch dort, wo diese i n Wettbewerb zu den staatlichen Schulen t r i t t . b) Nichtgefährdung öffentlicher Schulen Eine Regelung i n Rheinland-Pfalz 2 3 0 kann dahin verstanden werden, daß die Privatschule bestehende öffentliche Schulen durch Abziehen von Schülern nicht gefährden dürfe. Diese Vorschrift ist nicht nur an A r t . 7 Abs. 4, sondern auch an A r t . 7 Abs. 5 GG zu messen. Nach § 28 Abs. 2 PSchGRP hätten selbst solche Schulen einen Subventionsan228

B V e r w G E 27, S. 360 ff. Dazu oben S. 306 ff., 360 ff. i m Zusammenhang m i t der Oberstufenreform; die i m T e x t folgende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts: BVerfGE 34, S. 165 ff., 197 i m Anschluß an BVerfGE 27, S. 195 ff., 200 ff. 230 § 28 Abs. 3 PrivSchG RP fordert, „ . . . , daß der Besuch einer öffentlichen Grund- oder Hauptschule, die i n ihrer Gliederung den gesetzlichen Anforderungen entspricht, i n zumutbarer Entfernung gewährleistet ist". 229

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spruch, sofern nur die bestehenden öffentlichen Schulen nicht beeinträchtigt werden. Vor dem Hintergrund der soeben genannten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Wettbewerb zwischen privaten und staatlichen Schulen ist auch ein derartiges K r i t e r i u m der Nichtgefährdung öffentlicher Schulen verfassungswidrig zu nennen. c) Übernahme der staatlichen Schulstruktur Unmittelbare gesetzgeberische oder exekutivische Anordnung der Übernahme der staatlichen Schulstruktur durch Freie Schulen ist verfassungswidrig 281 . Geprüft werden müssen aber noch solche Förderungsvoraussetzungen, welche die Übernahme der staatlichen Schulstruktur i m Rahmen des Subventionsrechts zur Bedingung machen: entweder dadurch, daß eine Förderungsnorm die Einhaltung einer anderen (verfassungswidrigen) Vorschrift zur Bedingung macht, nach der die staatliche Schulstruktur zu übernehmen ist; oder dadurch, daß die Übernahme des staatlichen Modells von der Förderungsnorm selbst verlangt wird. Trotz aller Legitimation der staatlichen Stellen, i m Rahmen des Berechtigungswesens dafür zu sorgen, daß die Abschlüsse anerkannter Ersatzschulen für vergleichbare Kenntnisse und Fähigkeiten der Absolventen stehen, ist auch i n diesen Fragen neben A r t . 7 Abs. 4 (iVm. 7 Abs. 1) GG stets auch das Übermaßverbot zu beachten. Der Substanz nach muß die Verantwortung für die qualifikationserhebliche Lehrplanung und für die Versetzungs- und Abschlußentscheidungen beim privaten Schulträger verbleiben. Gegen das Übermaßverbot verstößt beispielsweise § 128 Abs. 4 iVm. § 129 Abs. 1 Nr. 1 Nds. SchG, der die anerkannten Ersatzschulen „ . . . verpflichtet, bei der Aufnahme und Versetzung von Schülern sowie bei der Abhaltung von Prüfungen die für öffentliche Schulen geltenden Bestimmungen zu beachten" 232 . Die niedersächsische wie auch die schleswig-holsteinische Regelung stellt jeweils nicht den geringstmöglichen Eingriff i n die Privatschulfreiheit dar, da sie eine pauschale Übernahme der für öffentliche Schulen geltenden Vorschriften fordert. I m Weg und m i t den M i t t e l n der Aufsicht gibt es mildere Möglichkeiten, Versetzungen, Prüfungen und Prüfungsergebnisse i n hinreichender Weise zu kontrollieren. Damit darf die Erfüllung derartiger Normen auch nicht zur Voraussetzung von Subventionen und sonstigen Förderungsmaßnahmen gemacht werden. Auch andere Bundesländer sehen für Grund-, Haupt- und Sonderschulen eine partielle Übernahme der staatlichen Schulstruktur v o r 2 3 3 . 231

Dazu oben S. 122 ff., 130 ff., 193 ff., 300 ff. I n h a l t l i c h gleich § 112 Abs. 3 SchG Sh. 233 A r t . 28 Abs. 4 Verfassung Sl i V m . § 32 a PrivSchG Sl, § 67 i V m . §§ 11, 12 BayVoSchG. 232

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Diese Vorschriften sind nicht nur an A r t . 7 Abs. 4, sondern auch an A r t . 7 Abs. 5 GG zu überprüfen. Struktureigentümlichkeiten wie die Gliederung i n Klassen, die Klassenfrequenzen, Pläne über Umfang und Verteilung des Lehrstoffes gehören außerdem zum Begriff der „Einrichtungen" i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG, da es sich bei ihnen u m für die Privatschulfreiheit inhaltlich funktionale Sacheinrichtungen und Organisationsformen handelt 2 3 4 . Hieran gemessen, ist § 67 BayVoSchG m i t dem Grundgesetz insofern vereinbar, als etwa eine Volksschule ohne Jahrgangsklassen hinter vergleichbaren öffentlichen Schulen zurückstehen würde. Sie wäre dann bereits nach Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG nicht genehmigungsfähig. Darüber hinausgehende Förderungskriterien würden die betroffenen Schulen zu einer über A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 und Abs. 5 GG hinausgehenden Anpassung an die staatliche Schulstruktur zwingen und damit unzulässig i n die Privatschulfreiheit eingreifen. Alle Grund- und Hauptschulen, welche die Voraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 und Abs. 5 GG erfüllen und vom Land genehmigt worden sind, müssen auch von der leistenden Exekutive gleichbehandelt werden. Die Förderungskriterien dürfen somit nicht über die i n der grundrechtlichen Privatschulfreiheit abschließend normierten Maßstäbe und Kriterien hinaus die betroffenen Schulen und ihre Träger einschränken. Vorschriften wie A r t . 28 Abs. 4 Verfassung Sl und § 32 a PrivSchG Sl, die als Förderungsvoraussetzung eine Entsprechung i n Ausbau und Gliederung der Schulen verlangen, sind demgemäß dahingehend verfassungskonform auszulegen, daß jedenfalls alle Schulen gefördert werden müssen, welche die Voraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 und Abs. 5 GG erfüllen. 5. Dürfen Zuschüsse gegenständlich beschränkt werden? a) Beschränkung auf Zuschüsse zu den Betriebskosten unter Ausschluß der Investitionskosten (Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen, Hessen, Bremen) I n Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen, Hessen und Bremen werden die vom Staat den Ersatzschulen gewährten Zuschüsse auf die „fortdauernden" beziehungsweise die „laufenden" Betriebskosten und deren Deckung nach dem sogenannten Bedarfsdeckungssystem (so i n Nordrhein-Westfalen) beziehungsweise i n einem Pauschalverfahren (so i n Niedersachsen, Hessen und Bremen) beschränkt 235 . 234

Dazu oben S. 131 f. Vgl. § 5 Abs. 1 E F G N W i V m . Musterhaushalt für Ersatzschulen, Erlaß v o m 18.7.1977; § 137 Abs. 1 Nds. SchG; § 8 Abs. 1 HessEFG, § 17 Abs. 3 PrivSchG Br. 235

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Ergäbe sich i n der weiteren Untersuchung, daß der Gesetzgeber die Möglichkeit hat, allein die Betriebskosten unter Ausschluß der Investitionskosten zu fördern, so wäre gegen die Subventionierung nach dem Bedarfsdeckungsverfahren von Verfassungs wegen nichts einzuwenden; ob dieses Verfahren zweckmäßig und ökonomisch genannt werden kann, wäre unter dem Blickwinkel des A r t . 7 Abs. 4 GG dann ohne Belang. Aber auch eine Subventionierung nach einem pauschalierenden Bemessungsverfahren stößt solange nicht auf Bedenken, wie als Parameter, nach denen sich die Höhe der Pauschale richtet, solche Rechengrößen ausgewählt sind, die tatsächlich eine abhängige Variable des Bedarfs darstellen. Das aber ist i m vorliegenden Zusammenhang zu unterstellen. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Subventionierung der Betriebskosten ausschließlich der Investitionskosten verfassungsrechtlich zulässig ist, scheint es zweckmäßig, sich zunächst noch einmal die normativen Gründe für eine objektive Förderpflicht des Staates aus A r t . 7 Abs. 4 GG zu vergegenwärtigen; und dann weiter zu fragen, als Kosten welcher A r t sich betriebswirtschaftlich diejenigen Kosten darstellen, die von Grundgesetzes wegen zu subventionieren sind. Prinzipiell sind Grundrechte nicht geeignet, Leistungsansprüche ihrer Träger zu begründen. Eine Ausnahme ist aber für A r t . 7 Abs. 4 GG zu machen. Das Bundesverwaltungsgericht hatte i n seiner Leitentscheidung i m 27. Band diese Ausnahme so begründet 2 3 6 : Der Subventionierungsanspruch ergebe sich für den Grundrechtsträger aus einem Zwiespalt, i n dem sich der sowohl aus A r t . 7 Abs. 4 als auch aus A r t . 20 Abs. 1 GG verpflichtete Staat befinde: Einerseits sei nämlich der Staat aus A r t . 20 Abs. 1 GG (Sozialstaatsprinzip) zu attraktiver und leistungsfähiger Ausgestaltung des öffentlichen Schulwesens angehalten. Andererseits sei er wegen des „Werts und der historischen Leistung der Privatschule" 2 3 7 zu deren Erhaltung verpflichtet. Zwischen diesen beiden Pflichten tue sich der genannte Zwiespalt auf, indem nämlich wegen der sozialstaatlich gebotenen, zunehmend attraktiveren Ausgestaltung des öffentlichen Schulwesens einerseits und wegen der Pflicht der Ersatzschule, nicht hinter diesen zurückzustehen und doch auch nicht Standesschule zu sein (Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG) andererseits, die „Lahmlegung" des Freien Schulwesens drohe. Dieses Dilemma sei so aufzulösen, daß man der Ersatzschule einen Anspruch auf Subvention gewähre. I n die gleiche Richtung gingen die Ansätze i n der Literatur, die sich oben als tragfähig erwiesen hatten. Es sei etwa nochmals auf Breuer 2 3 8 236

B V e r w G E 27, S. 363 f. B V e r w G E 27, S. 362. 238 i n : Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, S. 94. 237

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verwiesen, der grundrechtliche Leistungsansprüche dann anerkennen w i l l , wenn die i m fraglichen Grundrecht garantierte Freiheit „notleidend" wird; wenn die Bürger ohne staatliche Hilfe zur autonomen Ausübung seiner Freiheit nicht mehr i n der Lage ist. Dieser Vorschlag geht insofern weiter als der des Bundesverwaltungsgerichts, als hier das Notleiden des Grundrechts immer zu einem Anspruch auf Subvention führen soll, wogegen das Bundesverwaltungsgericht i n der zitierten Leitentscheidung i m 27. Band 2 3 9 den Förderungsanspruch i n einem Fall gegeben hatte, i n dem das Notleiden des Grundrechts nicht nur durch tatsächliche Elemente des Sachbereichs (Verbesserung des öffentlichen Schulwesens) erzeugt war. Vielmehr trug dort auch schon ein Element des Normprogramms zum Notleiden des Grundrechts bei, nämlich A r t . 7 Abs. 4 S. 3 GG m i t seiner Anordnung, Ersatzschulen dürften hinter öffentlichen Schulen nicht zurückbleiben, aber auch keine Standesschulen sein. Gemeinsam ist beiden Ansätzen, daß sie einen Anspruch auf Subvention gewähren wollen, u m wesentliche Erschwerungen oder gar die Unmöglichkeit des Ausübens einer Freiheitsgarantie zu kompensieren. Die oben gewonnenen Erkenntnisse darüber, wann Leistungen verfassungsechtlich geboten sind und ob darauf ein (einklagbarer) A n spruch besteht, sind auch auf das vorliegende Problem anzuwenden. Die Frage, ob der Staat möglicherweise verpflichtet ist, auch Investitionskosten zu vergüten, ist m i t Hilfe des Normprogramms und des Normbereichs zu beantworten. A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG gewährleistet ein Recht zur Errichtung von Ersatzschulen, welches das Recht zum Betreiben umschließt. U m heute eine Ersatzschule, die Aussicht auf Genehmigung haben soll, errichten zu können, sind erhebliche finanzielle Mittel erforderlich, da von Anfang an die Bedingungen aus Art. 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG gegeben sein müssen. Um diese Investitionskosten bei der Errichtung handelt es sich. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich zweimal dazu geäußert, und zwar zuerst i n seiner Leitentscheidung i m 27. Band 2 4 0 , später dann i m Beschluß vom 30. 3.1973 241 . I n der ersten Entscheidung führt das Gericht aus, es bestehe bundesrechtlich kein Anspruch auf Gewährung von staatlicher Hilfe, u m die Kosten für die Errichtung einer Ersatzschule (die Investitionskosten) zu decken. Anderes widerspreche dem Charakter der Ersatzschule als privater Einrichtung, deren Errichtung auf privater Initiative beruhen müsse. I n der zweiten Entscheidung, der die Frage zugrunde lag, welche Kosten eine Ersatzschule als Negativposten i n ihre Bilanz ein239 B V e r w G E 27, S. 360 ff. B V e r w G E 27, S. 365. 241 B V e r w G Buchholz 11 zu A r t . 7 Abs. 4 GG, Nr. 14.

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stellen darf, u m nachzuweisen, daß bei ihr die Subventionsvoraussetzung der „Hilfsbedürftigkeit" vorliegt, meint der Senat, berücksichtigungsfähig seien das Bereitstellen von Grundstücken, Gebäuden und sonstigen Gegenständen, und zwar die Instandhaltungskosten und die erforderlichen Abschreibungen. Nicht berücksichtigungsfähig seien dagegen die hypothetische Verzinsung des Anlagevermögens sowie fiktive Erträge bei gedachter anderweitiger Nutzung. Das Bundesverwaltungsgericht begründet dies damit, die Subventionen sollten der Erhaltung der Freien Schule dienen, nicht jedoch der Vermögensbildung der Privatschulträger. Zwei Punkte i n diesen Entscheidungen bedürfen jedoch einer näheren Untersuchung. Das Bundesverwaltungsgericht unterscheidet nicht zwischen der vielleicht bestehenden objektiv-rechtlichen Pflicht aus A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG und einem etwaigen subjektiv-rechtlichen A n spruch auf Übernahme der Investitionskosten. Weiter engt es die institutionelle Garantie auf die bereits bestehenden Ersatzschulen ein 2 4 2 . Die institutionelle Garantie gilt jedoch für das Ersatzschulwesen überhaupt. Denkt man sich eine Situation, i n der aus faktischen Gründen niemand mehr eine Ersatzschule errichten kann, so verlieren die institutionelle Garantie und das subjektive Recht zur Errichtung aus A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG ihren Sinn. Es wäre dann eine Lage gegeben, die mit der vom Bundesverwaltungsgericht genannten Situation bezüglich des Betreibens einer Ersatzschule rechtlich identisch ist. Dem Argument, dam i t finanziere oder belohne der Staat die Grundrechtsausübung seiner Bürger, die Grundrechte verlören ihren Charakter als Freiheitsrechte, ist die besondere normative Ausgestaltung des A r t . 7 Abs. 4 GG entgegenzuhalten. Diese ist aber zugleich auch notwendige Bedingung für die objektive Förderpflicht des Staates. Das heißt: A r t . 7 Abs. 4 GG stellt verschiedene Anforderungen an Ersatzschulen. Von diesen ist i m Rahmen der Investitionskostenförderung nicht zuletzt die Bedingung, daß sie i n ihren Einrichtungen nicht hinter öffentlichen Schulen zurückstehen dürfen, von Gewicht. Führt diese Klausel dazu, daß faktisch niemand mehr sein Grundrecht auf Errichtung einer Ersatzschule ausüben kann, weil diese Bedingung ihn daran hindert, so liegt bei Annahme einer objektiven Förderpflicht des Staates lediglich die Kompensation einer verfassungsrechtlich speziell normierten Einschränkung des Grundrechts und nicht etwa die allgemeine Finanzierung einer beliebigen Grundrechtsausübung vor. W i l l jemand eine genehmigungsfähige Ersatzschule errichten, so darf ihre Einrichtung, d. h. z. B. die Räumlichkeiten, deren Ausstattung, die 242 So, ohne Begründung, unter pauschalem Hinweis auf die Ersatzschule als „private Einrichtung", B V e r w G E 27, 365.

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i m Unterricht verwendeten Medien und sonstigen Materialien, nicht hinter der öffentlicher Schulen gleichen Typs zurückstehen. Ob dadurch i m Ergebnis eine Ausübungssperre für das Grundrecht errichtet wird, ist eine Frage der Interpretation des Normprogramms und des Normbereichs. Es muß untersucht und gegebenenfalls festgestellt werden, ob bzw. daß aufgrund der Anforderungen niemand mehr die Investitionskosten allein aufbringen kann; wobei vom Schulträger auch verlangt werden darf, daß er Schulden macht 2 4 3 , soweit diese dann bei seinen laufenden Betriebskosten berücksichtigt werden. W i r d dieser Sachverhalt festgestellt, so ergibt sich aus dem dargelegten Normbereichsargument eine objektive Förderpflicht des Staates auch hinsichtlich der Investitionskosten bei der Errichtung. Eine benachbarte Frage lautet, ob auch die Investitionskosten, die während des Betriebes anfallen (Renovierung, Neubau usw.), gefördert werden müssen. Dies ist dahin zu beantworten, daß der Staat eine Subventionierungspflicht hat, u m auch weiterhin das Betreiben von Ersatzschulen zu ermöglichen. Wie er dies tut, bleibt dem Landesgesetzgeber überlassen. Sind beispielsweise die Zuschüsse zu den Betriebskosten so hoch, daß der Schulträger aus eigenen Mitteln ohne Existenzgefährdung die neu anfallenden Investitionskosten aufbringen kann, so besteht dann keine Verpflichtung, bei Betreiben entstehende weitere Investitionskosten zu decken. Ebenso kann der Staat durch Bereitstellen von Grundstücken, Gebäuden oder Räumen dem Schulträger Investitionen ersparen. Aus dem hier entwickelten Ergebnis folgt jedoch, wie oben dargelegt, noch kein verwaltungsgerichtlich einklagbarer subjektiv-rechtlicher Anspruch auf eine bestimmte Subvention i n bestimmter Höhe. b) Beschränkung auf Zuschüsse zu Personalkosten unter Ausschluß der Sachkosten? (Berlin, Hessen; Bayern für berufsbildende Schulen) Bayern (für berufsbildende Schulen) und Hessen subventionieren nach einem Pauschalverfahren, Berlin nach einem Bedarfsdeckungsverfahren jeweils nur die tatsächlichen laufenden Personalkosten der Ersatzschulen unter Ausschluß der Sachkosten 244 . Wie schon ausgeführt, ist dieser Unterschied i m Förderungsverfahren insoweit verfassungsrechtlich unerheblich und nur unter Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit zu beurteilen.

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Z u Bilanzfragen: B V e r w G Buchholz 11 zu A r t . 7 Abs. 4 GG, Nr. 14. A r t . 27, 41 Abs. 2, 50, 57 Abs. 1 u n d 2, 63, 70 GbSch B y ; § 2 i V m . 1 Abs. 1, 4 S. 1 HessESchFG; § 8 PrivSchG B. 244

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V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

Die hier interessierende Frage lautet, ob es vom Grundgesetz her zulässig ist, die reinen Personalkosten, nicht aber die Sachkosten einer Ersatzschule zu subventionieren. Hierzu sind das oben gefundene Ergebnis bezüglich der Investitionskosten und erneut die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts heranzuziehen. Dieses h a t 2 4 5 ausgeführt, die Subventionen müßten einerseits den Niedergang der Ersatzschule wirksam verhindern, andererseits bestehe kein Anspruch auf volle Subventionierung; vielmehr sei es zulässig, den Ersatzschulträger einen geringen Fehlbetrag aus seiner Gewinn- und Verlustrechnung selbst tragen zu lassen. I n dieser Richtung liegt auch die hier vertretene Lösung: Aus Normprogramm oder Normbereich des A r t . 7 Abs. 4 GG läßt sich keine deutliche Entscheidung ausschließlich für eine bestimmte Förderungsweise entwickeln. Fest steht aber, daß die A r t und Weise der Subventionierung nicht zu einer Übernahme staatlicher Schulstrukturen etwa i n der A r t zwingen darf, daß z. B. nur diejenigen laufenden Betriebs- oder Sachkosten gedeckt werden, die auch an öffentlichen Schulen anfallen; und daß die Subventionierung so weit gehen muß, daß private Ersatzschulen noch effektiv betrieben und errichtet werden können. Für den Ausschluß von Sachkosten, die die Summe der laufenden sächlichen Betriebskosten und der Investitionskosten sind, gilt das oben Gesagte. Die Frage, ob es wegen der Garantenstellung des Staates eine objektive Förderpflicht speziell für Sachkosten gibt, kann nur nach Prüfung des jeweiligen Einzelfalls entschieden werden. Sind z. B. die Sachkosten so hoch, daß auch eine vollständige Förderung der Personalkosten nicht den wirtschaftlichen Niedergang der Ersatzschule verhindern kann bzw. den zulässigerweise zu fordernden Eigenanteil übersteigt, so müssen i n diesem Fall auch die Sachkosten subventioniert werden 2 4 6 . Was sich dagegen allgemein sagen läßt, ist dies: Sowenig wie eine Unterscheidung nach Betriebs- und Investitionskosten läßt sich eine solche nach Sach- und Personalkosten als vom Grundgesetz her verbindlich angeordnet und normativ differenzierbar behaupten. Verfassungsrechtlich gibt es hier keine qualitativen Abstufungen. Wohl aber gibt es die quantitativ faßbare objektive Verfassungspflicht des Staates, die Ersatzschulen ausreichend zu fördern und ihre Eigenleistung nicht über deren rechtmäßige Funktion einer etwaigen Mißbrauchsabwehr hinaus — etwa aus finanzpolitischen Gründen der öffentlichen Hand — 245 B V e r w G E 27, S. 366; später noch i n B V e r w G Buchholz 11 zu A r t . 7 Abs. 4 GG, Nr. 14. 246 Z u m Umfang der gegebenenfalls zu fördernden laufenden Sachkosten B V e r w G Buchholz 11 zu A r t . 7 Abs. 4 GG, Nr. 14.

D. Die Privatschulförderung durch die Länder

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auszudehnen. Der Staat darf somit i n keinem Fall unter dem Etikett „nur Personalkosten" bzw. „nur Sachkosten" eine Ersatzschule i m Ergebnis über ihre rechtmäßige Eigenleistung hinaus belasten und/oder unter ihren tatsächlichen Finanzbedürfnissen fördern. 6. Muß der Staat Ersatzschulen staatliche zur Verfügung stellen?

Lehrer

I n sechs der elf Bundesländer sehen Normen des geltenden Rechts die Möglichkeit vor, Lehrer an öffentlichen Schulen zum Dienst an Ersatzschulen zu beurlauben 2 4 7 . Da hingegen i n Berlin, Bremen, Hamburg, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein derartige Beurlaubungen gesetzlich nicht vorgesehen sind, stellt sich die Frage nach einer etwaigen objektiv-rechtlichen Verfassungspflicht des Staates zu einem solchen Vorgehen. Sollte den Staat eine derartige Verpflichtung treffen, so wäre er m i t anderen Worten rechtlich gehalten, einen Teil seiner Subventionen — gegebenenfalls auf Antrag — dadurch zu erbringen, daß er Lehrer aus dem öffentlichen Schuldienst zur Verfügung stellt. Die sprachlichen Konkretisierungselemente des A r t . 7 Abs. 4 GG ergeben dafür nichts. Anders kann es sich bei Normbereichselementen von Grundrecht und institutioneller Garantie der Freien Schule handelt. Die Funktionsfähigkeit von Ersatzschulen kann je nach Situation dadurch gefährdet sein, daß i n bestimmten Fächern Lehrer insgesamt sehr knapp sind; zum anderen könnte sich die Lage dahingehend entwickeln, daß besonders qualifizierte Lehrer i m Regelfall i n den Staatsdienst gehen. Für beide Fälle läßt sich die Frage dahin formulieren, ob die Ersatzschulen einen Anspruch auf Beurlaubung besonders qualifizierter oder solcher staatlicher Lehrer haben, die Mangelfächer unterrichten; beziehungsweise ob der Staat m i t demselben Ergebnis hierzu objektiv-rechtlich verpflichtet ist. Wenn ein derartiger Schluß dogmatisch korrekt sollte gezogen werden können, so müßte zum einen an den betroffenen Ersatzschulen nicht nur zufällig, sondern typischerweise eine erhebliche quantitative (in den Mangelfächern) oder qualitative Mangelsituation bestehen, welche die Schule i n ihrer den Anforderungen des A r t . 7 Abs. 4 GG ge247 Abordnung an Ersatzschulen: § 11 S. 1 PrivSchG B W ; § 132 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1 Nds. SchG; § 25 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 PrivSchG RP (nicht für alle Ersatzschulen), § 25 Abs. 1 S. 1,A bs. 2 S. 1 PrivSchG Sl; an umgewandelte Bekenntnisschulen: § 8 Abs. 1 S. 1 Ausführungsgesetz zu A r t . 15 Landesverfassung, § 136 Abs. 1 S. 1 Nds. SchG; an private Sonderschulen: A r t . 11 Abs. 1 SoSchG i V m . A r t . 67 Abs. 2 VoSchG B y - § 5 Abs. 1 HessESchFG. — I n Baden-Württemberg, Bayern u n d Hessen sind darüber hinaus für besonders gelagerte andere Fälle noch weitere Abordnungen möglich.

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V I I . Teil: Leistungsrechte der Freien Schule auf staatliche Förderung

nügenden Fortdauer gefährdet. Zum anderen müßte dieser Mangelzustand durch ein kausales staatliches „Vorverhalten" herbeigeführt worden sein. Beide Voraussetzungen wären substantiiert darzulegen, bevor ein derart weitgehender dogmatischer Schluß i n vertretbarer Weise gezogen werden könnte. I n der bisherigen Entwicklung scheinen derartige Situationen i n hinreichend konkreter Weise nicht auf getreten zu sein.

Literaturverzeichnis* Anschütz, Gerhard: Die Verfassung des Deutschen Reichs, 14. Aufl., B e r l i n 1933. Apelt, W i l l i b a l t : Geschichte der Weimarer Verfassung, 2. Aufl., München 1946. Arndt, Hans-Wolf gang / Olshausen, Henning v.: Nochmals: Verfassungsrechtliche Fragen zur inneren Pressefreiheit, in: JuS 1975, S. 485 ff. Avenarius, Hermann: Gesetzesvorbehalt u n d Privatschulrecht. Z u r Akzessorität u n d Gleichwertigkeit privater Ersatzschulen i m Verhältnis zum öffentlichen Schulwesen, i n : Schule i m Rechtsstaat, Band I I . Gutachten für die Kommission Schulrecht des Deutschen Juristentages, 1980, S. 153 ff. Bachof, Otto: Begriff u n d Wesen des sozialen Rechtsstaates, in: V V D S t R L 12 (1953), S. 37 ff. Badura, Peter: Soziale Grundrechte i m Recht der Bundesrepublik Deutschland, in: Der Staat 14 (1975), S. 17 ff. Barion, Hans: Gleich u n d ungleich i n der Schulfinanzierung, in: DÖV 1967, S. 516 ff. Becker, Klaus: Aufsicht über Privatschulen, Diss, jur., K ö l n 1969. Becker, Nikolaus: Umfang u n d Grenzen der staatlichen Schulaufsicht gegenüber Privatschulen, in: Korrespondenzblatt Evangelischer Schulen u n d Heime 1979, S. 3 ff. Behrens, Henning: Fragen der Freiheit, Folge 42 (1964), S. 31 ff. Bender, Bernd: Staatshaftungsrecht, 2. Aufl., Karlsruhe 1974. Benz, Christian: Die K o d i f i k a t i o n der Sozialrechte, Zürich 1973. Berkenhoff, Hans-Albert: Kommunalisierung der Schulaufsicht?, in: DVB1. 1952, S. 141 ff. — Die kommunale Höhere Schule als A n s t a l t gemischt öffentlichen Charakters, in: DVB1. 1952, S. 424 ff. Brenner, Günther: Pressefreiheit u n d Schülerzeitung, 1966. Bethge, Herbert: Z u r Problematik v o n Grundrechtskollisionen, München 1977. Bleidick, Ulrich: Pädagogik der Behinderten. Grundzüge einer Theorie der Erziehung behinderter K i n d e r u n d Jugendlicher, 3. Aufl., Berlin-Charlottenburg 1978. Böckenförde, Ernst-Wolf gang: Die verfassungstheoretische Unterscheidung v o n Staat u n d Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit, Opladen 1973. * Das Verzeichnis enthält die hier verarbeitete Literatur, u m dem Benutzer die Orientierung zu erleichtern. Es ist bewußt nicht als vollständige B i b l i o graphie zum Recht der Ersatzschulen angelegt, sondern bevorzugt solche Beiträge, an denen über den engen schulrechtlichen Rahmen hinaus die verfassungsrechtliche Dimension des Rechts der Freien Schule deutlich w i r d .

478

Literaturverzeichnis

— Grundrechtstheorie u n d Grundrechtsinterpretation, in: N J W 1974, S. 1529 ff. Böckenförde, E r n s t - W o l f g a n g / Jekewitz, Jürgen /Ramm, Thilo (Hrsg.): Soziale Grundrechte. V o n der bürgerlichen zur sozialen Rechtsordnung, Heidelberg, Karlsruhe 1981. Breuer, Rüdiger: Grundrechte als Anspruchsnormen, i n : Verwaltungsrecht zwischen Freiheit, Teilhabe u n d Bindung, Festgabe zum 25jährigen Bestehen des Bundesverwaltungsgerichts, München 1978. Campenhausen, A x e l v.: Erziehungsauftrag u n d staatliche Schulträgerschaft. Die rechtliche Verantwortung für die Schule, Göttingen 1967. Denninger,

Erhard: Staatsrecht 2, Reinbek bei Hamburg 1979.

Deutscher Bildungsrat: Empfehlungen der Bildungskommission zur pädagogischen Förderung behinderter u n d v o n Behinderung bedrohter Kinder, Bonn 1973. Dietz, Rolf / Richardi, Reinhard: Betriebsverfassungsgesetz m i t Wahlordnung, Kommentar, 5. Aufl., München 1973. Ehmke, Horst: Verfassungsänderung u n d Verfassungsdurchbrechung, in: AöR 79 (1953/1954), S. 385 ff. — Prinzipien der Verfassungsinterpretation, in: V V D S t R L 20 (1963), S. 53 ff. Eiselt, Gerhard: Der Ersatzschulbegriff des Grundgesetzes u n d die Subventionierung u n d Privilegierung v o n Ersatzschulen nach Landesrecht, in: Recht u n d Wirtschaft der Schule 1961, S. 295 ff. — Die Rechtsnatur von Versetzungs- u n d Prüfungsentscheidungen anerkannter Privatschulen u n d die Befugnis der Schulaufsicht, in: Recht und Wirtschaft der Schule 1962, S. 1 ff. Erichsen, Hans-Uwe: Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I, 2. Aufl., F r a n k f u r t 1976. Evers, Hans-Ulrich: Die Befugnis des Staates zur Festlegung v o n Erziehungszielen i n der pluralistischen Gesellschaft, B e r l i n 1979. — V e r w a l t u n g u n d Schule, in: V V D S t R L 23 (1964), S. 145 ff. Fiedler, Wilfried: Fortbildung der Verfassung durch das Bundesverfassungsgericht?, i n : J Z 1979, S. 417 ff. — Sozialer Wandel, Verfassungswandel, Rechtsprechung, Freiburg, München 1979. Fischer, E r w i n : Die Trennung von Staat u n d Kirche, 2. Aufl., Frankfurt, B e r l i n 1971. Fitting, K a r l / Auffahrt, Fritz / Kaiser, Heinz: Betriebsverfassungsgesetz, 12. Aufl., München 1977. Flindt, Günther: Uber die Rechtsnatur der öffentlichen Schule, i n : D Ö V 1960, S. 885 ff. — Uber die Rechtsnatur der öffentlichen u n d der privaten Schule u n d über die staatliche Schulaufsicht, i n : DÖV 1962, S. 888 ff. Forsthoff, Ernst: Die U m b i l d u n g des Verfassungsgesetzes, in: Festschrift für Carl Schmitt, B e r l i n 1959, S. 37 ff. — Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Band 1, 10. Aufl., München 1973. — Rechtsstaatlichkeit u n d Sozialstaatlichkeit, Darmstadt 1968. Frank, Johann: Dienst- u n d Arbeitsrecht, in: HdbStKirchR I, 1974, S. 669 ff.

Literaturverzeichnis Freihalter,

Gerd Ulrich: Gewissensfreiheit, B e r l i n 1973.

Friauf, K a r l Heinrich: Z u r Rolle der Grundrechte i m InterventionsLeistungsstaat, i n : DVB1.1971, S. 674 ff.

und

Friedrich, Ottmar: Die Erziehungsrechte der Eltern des Staates u n d der Kirche i n der Volksschule, Diss, jur., Marburg 1958. Friesenhahn, Ernst: Der Wandel des Grundrechtsverständnisses, in: V e r handlungen des 50. Deutschen Juristentages, Band 2,1974. — Die Kirchen u n d Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts, in: HdbStKirchR I, 1974, S. 566 ff. Frowein, Jochen: Z u r verfassungsrechtlichen Lage der Privatschulen unter besonderer Berücksichtigung der kirchlichen Schulen, Berlin, New Y o r k 1979. Fuß, Ernst-Werner: V e r w a l t u n g u n d Schule, in: V V D S t R L 23 (1966), S. 199 ff. Gallwas, Hans-Ulrich: Die Privatschulfreiheit i m Bonner Grundgesetz, Heidenheim an der Brenz 1963. Geiger, W i l l i : Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Verhältnisses v o n Staat u n d Schule, i n : Studien u n d Berichte der Katholischen Akademie i n Bayern, Heft 9, 1959. — Privatschulrecht u n d Grundgesetz, in: Recht u n d Wirtschaft der Schule 1961, S. 80 ff. — Privatschulsubvention u n d Grundgesetz, in: Recht u n d Wirtschaft der Schule 1961, S. 113 ff. — Kirchen u n d staatliches Schulsystem, in: HdbStKirchR I I , 1975, S. 487 ff. Geller / Kleinrahm / Fleck: Die Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl., Göttingen 1963. Gerber, Carl Friedrich, v.: System des deutschen Privatrechts, 1. A u f l . 1848. Grabitz, Eberhard: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes, in: AöR 98 (1973), S. 568 ff. Greifenhagen, M. u n d S.: Das schwierige Vaterland. 30 Jahre Bundesrepublik, 1979; vorabgedruckt in: DER SPIEGEL, Nr. 7/1979. Grewe, W i l h e l m : Die Rechtsstellung der Privatschulen nach dem Grundgesetz, in: DÖV 1950, S. 33 ff. Grundmann, Siegfried: Das Verhältnis v o n Staat u n d Kirche auf der Grundlage des Vertragskirchenrechts, in: österreichisches A r c h i v f ü r Kirchenrecht 13 (1962), S. 291 ff. Häberle, Peter: Die Wesensgehaltsgarantie des A r t . 19 Abs. 2 GG, 2. Aufl., Karlsruhe 1972. — Grundrechte i m Leistungsstaat, in: V V D S t R L 30 (1977), S. 43 ff. Halberstadt, Rudolf: Staatliche Subventionierung kirchlicher Privatschulen, Darmstadt 1977. Hamann, Andreas: Die Staatsaufsicht über private Schulen, insbesondere Ersatzschulen, in: RdJ 1955, S. 7 ff. — Staatszuschüsse für Privatschulen, RdJ 1956, S. 9 ff. Hamann, Andreas / Lenz, Helmut: Das Grundgesetz, 3. Aufl., B e r l i n 1970. Haugg, Werner: Kommentar zum Schulordnungsgesetz Nordrhein-Westfalen, Wiesbaden-Dotzheim 1962.

480

Literaturverzeichnis

Heckel, Hans: Grundbegriffe DVB1. 1951, S. 495 ff.

u n d Grundfragen

des Privatschulrechts,

in:

— Umfang u n d Grenzen der Schulaufsicht, in: DÖV 1952, S. 617 ff. — Deutsches Privatschulrecht, Berlin, K ö l n 1955. — Schulverwaltung, in: Peters, Hans (Hrsg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft u n d Praxis, Bd. I I , 1957, S. 130 ff. — Entwicklungslinien i m Privatschulrecht, in: DÖV 1964, S. 595 ff. — Schulfreiheit u n d Schulaufsicht, i n : Zeitschrift f ü r Beamtenrecht S. 129 ff. — Schulrecht u n d Schulpolitik, B e r l i n 1967.

1965,

Heckel, Hans / Seipp, Paul: Schulrechtskunde, 5. Aufl., B e r l i n 1976. Heckel, M a r t i n : Die Kirchen unter dem Grundgesetz, i n : V V D S t R L 26 (1968), S. 4 ff. Henke, Norbert: Gedanken zum Vorbehalt des Gesetzes, in: AöR 101 (1976), S. 576 ff. Hering, Eugen: Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum SChulrecht, i n : DÖV 1968, S. 94 ff. Hesse, Konrad: Grenzen der VerfassungsWandlung, in: Festschrift für Ulrich Scheuner, B e r l i n 1973, S. 123 ff. — Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen u n d Religionsgemeinschaften, in: HdbStKirchR I, 1974, S. 425 ff. — Bemerkungen zur heutigen Problematik u n d Tragweite der Unterscheidung v o n Staat u n d Gesellschaft, i n : DÖV 1975, S. 437 ff. — Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 11. Aufl., Karlsruhe 1978. Hippel, Erich v.: Schul Verfassung u n d Demokratie, i n : DÖV 1950, S. 601 ff. Hochstetter, Herbert: Noch einmal: Schule u n d Schulträger, Schulaufsicht u n d Schulverwaltung, in: Recht u n d Wirtschaft der Schule 1962, S. 6 ff. Hollerbach, Alexander: Die Kirchen unter dem Grundgesetz, i n : V V D S t R L 26 (1968), S. 57 ff. Hueck, A l f r e d / Hueck, Götz: Kündigungsschutzgesetz, 9. Aufl., München 1974. Huber, Hans: Uber die Konkretisierung der Grundrechte, i n : Gedenkschrift für Imboden, Basel 1962, S. 191 ff. Ipsen, Hans Peter: V e r w a l t u n g durch Subventionen, in: V V D S t R L 25 (1966), S. 257 ff. Janitscheck, Franz: Der verfassungsrechtliche Anspruch auf Privatschul Subvention, Diss, jur., F r a n k f u r t 1973. Jellinek, Georg: Verfassungsänderung u n d Verfassungswandlung, Berlin 1906. Kaufmann, A r t h u r / Hassemer, Winfried: Einführung i n die Rechtsphilosophie u n d Rechtstheorie, Heidelberg, Karlsruhe 1977. Keim, Wolfgang: Schule u n d Religion, Hamburg 1967. Keller, Adolf: Die K r i t i k , K o r r e k t u r u n d Interpretation des Gesetzeswortlautes, Diss, jur., Zürich 1960. Kiersch, Johannes: Die Waldorfpädagogik. Eine Einführung i n die Pädagogik Rudolf Steiners, Verlag Freies Geistesleben, Stuttgart 1973.

Literaturverzeichnis

481

Klein, Hans Hugo: Die Grundrechte i m demokratischen Staat, Stuttgart, Berlin, K ö l n 1972. Kloepfer, Michael: Staatliche Schulaufsicht u n d gemeindliche Schulhoheit. Z u m Verhältnis zwischen A r t . 7 GG u n d A r t . 28 Abs. 2 GG, in: DÖV 1971, S. 837 ff. — Z u m Grundrecht auf Umweltschutz, Berlin, New Y o r k 1978. Kratzer, Jakob: Das nichtstaatliche Erziehungs- u n d Unterrichtswesen Bayern, München 1933. Kratzmann, Horst: Grundrechte — Rechte auf Leistungen, Hochschulschriften, Reihe I I , Band 107, Bern, F r a n k f u r t 1974.

in

Europäische

Kullmann, Hans Josef: Sind Privatschulen „Behörden" u n d ihre schulischen Entscheidungen Verwaltungsakte?, in: DÖV 1959, S. 569 ff. Laband, Paul: Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Freiburg, Tübingen 1877. Landé, Walter: A r t i k e l 143 - 149. B i l d u n g und Schule, in: Die Grundrechte u n d Grundpflichten der Reichsverfassung. Kommentar zum zweiten Teil der Reichsverfassung, 3. Band, B e r l i n 1930. — Schulrecht, in: v. Brauchitsch, Verwaltungsgesetze für Preußen, Bd. V I / 1 , B e r l i n 1933. Lerche, Peter: Das Bundesverfassungsgericht u n d die Verfassungsdirektiven, in: AÖR 90 (1965), S. 341 ff. Leuschner, Albrecht: Das Recht der Schülerzeitungen, B e r l i n 1966. Link, Christoph: A n m e r k u n g zum Beschluß des Bundesverfassungsgerichts v o m 14.11.1969, in: JZ 1971, S. 551 ff. — Privatschulfinanzierung u n d Verfassung, in: J Z 1973, S. 1 ff. Listi, Joseph: Das Grundrecht der Religionsfreiheit i n der Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland, B e r l i n 1971. Mangoldt, Hermann v. / Klein, Friedrich: Das Bonner Grundgesetz, Band 1, 2. Aufl., Berlin, F r a n k f u r t 1957. Martens, Wolfgang: Grundrechte i m Leistungsstaat, in: V V D S t R L 30 (1971), S. 7 ff. Maunz, Theodor: Deutsches Staatsrecht, 22. Aufl., München 1978. — Kirchen als Schulträger, in: HdbStKirchR I I , 1975, S. 547 ff. — Staat u n d Schule i m Verfassungsrecht, i n : Festschrift für Johannes Heckel, Köln, Graz 1959. Maunz, Theodor / Dürig, Günter /Herzog, Roman /Scholz, Rupert: Grundgesetz, Kommentar, München, B e r l i n 1959 ff. Meyerhoff, Hermann / Oedekoven, Dietrich / Schäfer, Hans-Joachim: Schulverwaltungsgesetz u n d Schulfinanzgesetz i n Nordrhein-Westfalen, K o m mentar, Stuttgart 1963. Meinertz, Friedrich / Kausen, Rudolf: Heilpädagogik, 4. Aufl., Bad Heilbrunn 1975. Müller, Friedrich: Korporation u n d Assoziation, B e r l i n 1965. — Schulgesetzgebung u n d Reichskonkordat, Freiburg 1966. — N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, B e r l i n 1966. — Normbereiche v o n Einzelgrundrechten i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, B e r l i n 1968. 31 F . M ü l l e r

482

Literaturverzeichnis

— Christliche Gemeinschaftsschule u n d weltanschauliche Neutralität des Staates, in: DÖV 1969, S. 441 ff. — Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik, B e r l i n 1969. — Die Positivität der Grundrechte, B e r l i n 1969. — Fallanalysen zur Juristischen Methodik, B e r l i n 1974. — Recht — Sprache — Gewalt, B e r l i n 1975. — Juristische Methodik, 2. Aufl., B e r l i n 1976. — Juristische Methodik u n d Politisches System, B e r l i n 1976. — Rechtsstaatliche F o r m — Demokratische P o l i t i k , B e r l i n 1977. — Die Einheit der Verfassimg, B e r l i n 1979. Müller, Friedrich / Pieroth, Bodo: Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach, B e r l i n 1974. — Politische Freiheitsrechte der Rundfunkmitarbeiter, B e r l i n 1976. Müller, Friedrich / Pieroth, Bodo / Rottmann, Rundfunkfreiheit, B e r l i n 1973.

Frank:

Müller, Friedrich / Pieroth, Bodo / Fohmann, Normbereich einer Freiheitsgarantie, 1982.

Lothar:

Strafverfolgung Leistungsrechte

und im

Münch, Ingo v.: Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, München 1975. Nawiasky, Hans / Lechner, Klaus: Die Verfassung des Freistaates Bayern, München, B e r l i n 1948. Neuenhahn, Hans-Uwe: Die Verstärkung des Grundrechts der Privatschulfreiheit durch den Gedanken der Chancengleichheit, Diss, jur., München 1971. Oppermann, Thomas: Kulturverwaltungsrecht, Tübingen 1969. — Bildung, in: v. Münch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Berlin, New Y o r k 1976. Ossenbühl, Fritz: i n : Erichsen / Martens (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., B e r l i n 1978. — Probleme u n d Wege der Verfassungsauslegung, i n : DÖV 1965, S. 649 ff. Perschel, W o l f gang: Staatliche Schulaufsicht u n d kommunale Selbstverwalt u n g nach dem Grundgesetz, i n : Recht u n d Wirtschaft der Schule 1962, S. 321 ff. Pestalozza, Christian: Der Garantiegehalt der Kompetenznorm, in: Der Staat 11 (1972), S. 161 ff. — Kritische Bemerkungen zu Methoden u n d Prinzipien der Grundrechtsauslegung i n der Bundesrepublik Deutschland, i n : Dreier / Schwegmann (Hrsg.), Probleme der Verfassungsinterpretation, 1976. Peters, Hans: Die Höhere Schule als Gemeindeeinrichtung, in: Der Städtetag 1952, S. 99 ff. — Elternrecht, Erziehung, B i l d u n g u n d Schule, i n : Bettermann / Nipperdey / Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, Bd. I V / 1 , B e r l i n 1960. Pieroth, Bodo: R ü c k w i r k u n g u n d Übergangsrecht, B e r l i n 1981. Pietzcker, Jost: Die Rechtsfigur des Grundrechtsverzichts, in: Der Staat 17 (1978), S. 527 ff. Plümer, Egon: Verfassungsrechtliche Grundlagen u n d Rechtsnatur der P r i vatschulverhältnisse, Diss, jur., Würzburg 1968.

Literaturverzeichnis

483

— Anspruch der Privatschulen auf staatliche Anerkennung, in: DVB1. 1971, S. 540 ff. Quaritsch, Helmut: Neues und Altes über das Verhältnis von Kirchen und Staat, in: Der Staat 5 (1966), S. 451 ff. Rasenack, Christian: Privatschule, Grundgesetz u n d priva twirtschaftliches Prinzip, in: DÖV 1974, S. 37 ff. Reuter, Lutz-Rainer: Soziales Grundrecht auf Bildung, in: DVB1. 1974, S. 7 ff. Rüfner, Wolfgang: Grundrechtskonflikte, in: Bundesverfassungsgericht Grundgesetz, Band 2: Verfassungsauslegung, Tübingen 1976.

und

Rüthers, Bernd: Kirchenautonomie u n d gesetzlicher Kündigungsschutz, in: N J W 1976, S. 1918 ff. u n d N J W 1977, S. 368 ff. Ruland, Franz: Die Sonderstellung der Religionsgemeinschaften i m K ü n d i gungsschutzrecht und i n den staatlichen Mitbestimmungsordnungen, in: N J W 1980, S. 89 ff. Rupp, Hans:Heinrich: V o m Wandel der Grundrechte, in: AöR 101 (1976), S. 161 ff. Säcker, Horst: Z u m Anspruch der Privatschulen auf staatliche Anerkennung, in: DVB1. 1971, S. 537 ff. Sailer, Christian: Subjektives Recht und Umweltschutz, i n : DVB1. 1976, S. 521 ff. Saladin, Peter: Grundrechte i m Wandel, Bern 1970. Schäfer, Hans Joachim: öffentliche Schule, Staat u n d Gemeinde, in: Recht u n d Wirtschaft der Schule 1962, S. 193 ff. Schaub, Günther: Arbeitsrecht — Handbuch, 3. Aufl., München 1977. Scheuner, Ulrich: Prinzipien der Verfassungsinterpretation, in: V V D S t R L 20 (1961), S. 103 ff. — Die F u n k t i o n der Grundrechte i m Sozialstaat. Die Grundrechte als Richtlinie u n d Rahmen der Staatstätigkeit, in: DÖV 1971, S. 503 ff. Schlaf, Elmar: Die Aufsicht über Privat schulen, Diss, jur., Münster 1968. Schlink, Bernhard: Abwägung i m Verfassungsrecht, Heidelberg 1976. — Stand der Methodendiskussion i n der Verfassungsrechtswissenschaft, Der Staat 19 (1980), S. 73 ff. Schmitt, Carl: Verfassungslehre, 3. Aufl., B e r l i n 1957.

in:

— Freiheitsrechte u n d institutionelle Garantien der Reichsverfassung, Verfassungsrechtliche Aufsätze, 1958, S. 140 ff.

in:

Schneider, Peter: Prinzipien der Verfassungsinterpretation, in: V V D S t R L 20 (1963), S. 1 ff. Schock, Karl-Heinz: Schülerpresserecht. Zur Rechtslage der Schülerpresse i n Nordrhein-Westfalen, Essen 1971. Scholz, Rupert: Gemeinde — Einwohner — Privatschule, in: Wettbewerb i n Recht u n d Praxis, 1968, S. 315 ff. — Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, München 1971. — Wirtschaftsaufsicht u n d subjektiver Konkurrentenschutz, B e r l i n 1971. Schwabe, Jürgen: Probleme der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt 1977. Sendler, Horst: Teilhaberechte i n der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, in: DÖV 1978, S. 581 ff. 31·

484

Literaturverzeichnis

Spartiol, Oskar: Das Verhältnis zwischen Staat u n d Kommunen auf dem Gebiet des Schulwesens i n der Bundesrepublik, Diss, jur., M a r b u r g 1960. Starck, Christian: Freiheitlicher Staat u n d staatliche Schulhoheit, in: Krautscheidt / Marré (Hrsg.), Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche, Band 9, Münster 1975, S. 33 ff. — Staatliche Organisation u n d Staatliche Finanzierung als Hilfe zur Grundrechtsverwirklichung, in: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Band 2, Tübingen 1976, S. 481 ff. Staupe, J.: Strukturen der Schulträgerschaft u n d Schulfinanzierung, in: B i l dung i n der Bundesrepublik Deutschland. Daten u n d Analysen, Band 2, hrsg. v o m M a x - P l a n c k - I n s t i t u t für Bildungsforschung, Projektgruppe Bildungsbericht, 1980, S. 867 ff. Steiger, Heinhard: Institutionalisierung der Freiheit?, in: Schelsky Z u r Theorie der Institution, Düsseldorf 1970, S. 91 ff.

(Hrsg.),

Steiner, Udo: öffentliche V e r w a l t u n g durch Private, Hamburg 1975. Stein, E r w i n : Probleme des Schulrechts nach dem Grundgesetz, in: N J W 1950, S. 658 ff. — Elterliches Erziehungsrecht u n d Religionsfreiheit, i n : HdbStKirchR I I , 1975, S. 455 ff. Stephany, Horst: Z u m Aspekt der freiheitlich demokratischen Ordnung des Grundgesetzes, 1963. — Staatliche Schulaufsicht u n d kommunale Selbstverwaltung, Stuttgart 1964. Stern, Klaus: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band 1, München 1977. Stier- Solmo, Fritz: Deutsches Reichs- u n d Landesrecht, Band 1, Leipzig 1924. Struck, Gerhard: Nochmals: Kirchenautonomie u n d gesetzlicher Kündigungsschutz, in: N J W 1977, S. 366 ff. Süsterhenn, A d o l f / Schäfer, Hans: Kommentar der Verfassimg für Rheinland-Pfalz, Koblenz 1950. Süsterhenn, Adolf: Z u r Frage der Subventionierung v o n Privatschulen, in: JZ 1952, S. 474 ff. Surwald, W i l h e l m : Das Erziehungsrecht der Eltern u n d des Staates nach dem Grundgesetz. Diss, jur., Tübingen 1961. Thoma, Hans: Die Subventionierung der Privatschulen i m Rahmen des A r t . 7 des Grundgesetzes, i n : JZ 1951, S. 777 ff. Tomuschat, Christian: Verfassungsgewohnheitsrecht?, Heidelberg 1972. Vogel, Johann Peter: Finanzielle Beteiligung des Staates an den Kosten freier Schulen, i n : DÖV 1967, S. 17 ff. — Z u m Recht der Freien Schule, RdJB 1970, S. 11 ff. — Die neue Privatschulgesetzgebung, i n : RdJB 1974, S. 34 ff. — Goldener K ä f i g oder Förderung freier Initiativen? Die staatliche Finanzhilfe für Privatschulen, i n : Goldschmidt / Roeder (Hrsg.), A l t e r n a t i v e Schulen? Gestalt u n d F u n k t i o n nichtstaatlicher Schulen i m Rahmen öffentlicher Bildungssysteme, 1979, S. 131 ff. — Eine offensive Interpretation der Privatschulgarantie. Eine Sammelrezension (zu Avenarius, Frowein, F. Müller), i n : RdJB 1981, S. 61 ff. — Wünsche für das Schulwesen, in: Politische Studien 1981, S. 297 ff.

Literaturverzeichnis — öffentliche Finanzhilfe für Schulen i n freier Trägerschaft (unveröffentlicht); zitiert: Manuskript. Vogel, Johann Peter / Knudsen, Holger (Hrsg.): Bildung und Erziehung i n freier Trägerschaft. Das Recht der Privatschulen, Kindergärten und Heime, 1981. Vogelsang, Heinz: Die Besonderheiten der Schulaufsicht i n Nordrhein-Westfalen, in: Recht u n d Wirtschaft der Schule 1963, S. 238 ff. Walz, Hanna: Protestantische K u l t u r p o l i t i k , Stuttgart, B e r l i n 1964. Weber, Hermann: Subventionierungspflicht des Staates zugunsten privater Schulen, in: N J W 1966, S. 1798 ff. Weber, Werner: Die deutschen Konkordate und Kirchen Verträge der Gegenw a r t , Göttingen 1962. Westhoff, Paul: Verfassungsrecht der deutschen Schule, Düsseldorf 1932. Wiegand, Dietrich: Sozialstaatsklausel u n d soziale Teilhaberechte, in: DVB1. 1974, S. 657 ff. Willich, Jürgen: Der Begriff der Schulaufsicht, Diss. j u r . K ö l n 1955. Willke, Helmut: Stand u n d K r i t i k der neueren Grundrechtstheorie, B e r l i n 1975. Wolff, Hans-Julius / Bachof, Otto: Verwaltungsrecht I, 9. Aufl., München 1974. — Verwaltungsrecht I I , 4. Aufl., München 1976. Zacher, Hans Friedrich: Sozialpolitik u n d Menschenrechte i n der Bundesrepublik Deutschland, München, W i e n 1968. Zeller, Angela: Anthroposophische Heilpädagogik, Darstellung u n d kritischer Vergleich m i t der heilpädagogischen Praxis der Gegenwart, Stuttgart 1978. Zinn, August / Stein, E r w i n : Die Verfassung des Landes Hessen, Bd. 1, Bad Homburg, B e r l i n 1954.

Anhang I D i e wichtigsten einschlägigen Normen aus dem Landesrecht Nordrhein-Westfalens (Abwehrrechtliche Vorschriften anderer Bundesländer sind i m Sachregister erfaßt; zu den leistungsrechtlichen Normen vgl. Anhang II) Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen V o m 18. J u n i 1950 Dritter Abschnitt: Schule, Kunst und Wissenschaft, Religion und Religionsgemeinschaften Art. 7

Grundsätze der Erziehung (1) Ehrfurcht v o r Gott, Achtung v o r der Würde des Menschen u n d Bereitschaft zum sozialen Handeln zu wecken, ist vornehmstes Ziel der Erziehung. (2) Die Jugend soll erzogen werden i m Geiste der Menschlichkeit, der Demokratie u n d der Freiheit, zur Duldsamkeit u n d zur Achtung v o r der Uberzeugung des anderen, i n Liebe zu V o l k u n d Heimat, zur Völkergemeinschaft und Friedensgesinnung. Art. 8

Elternrecht

und Schulpflicht

(1) Jedes K i n d hat Anspruch auf Erziehung u n d Bildung. Das natürliche Recht der Eltern, die Erziehung u n d B i l d u n g ihrer K i n d e r zu bestimmen, bildet die Grundlage des Erziehungs- u n d Schulwesens. Die staatliche Gemeinschaft hat Sorge zu tragen, daß das Schulwesen den k u l t u r e l l e n u n d sozialen Bedürfnissen des Landes entspricht. (2) Es besteht allgemeine Schulpflicht; ihrer E r f ü l l u n g dienen grundsätzlich die Volksschule u n d die Berufsschule. (3) L a n d u n d Gemeinden haben die Pflicht, Schulen zu errichten u n d zu fördern. Das gesamte Schulwesen steht unter der Aufsicht des Landes. Die Schulaufsicht w i r d durch hauptamtlich tätige, fachlich vorgebildete Beamte ausgeübt. (4) F ü r die Privatschulen gelten die Bestimmungen des A r t i k e l s 7 Abs. 4 u n d 5 des Grundgesetzes der Bundesrepublik Deutschland v o m 23. M a i 1949 zugleich als Bestandteil dieser Verfassung. Die hiernach genehmigten P r i v a t schulen haben die gleichen Berechtigungen w i e die entsprechenden öffentlichen Schulen. Sie haben Anspruch auf die zur Durchführung ihrer A u f gaben u n d zur E r f ü l l u n g ihrer Pflichten erforderlichen öffentlichen Zuschüsse. 23 F. M ü l l e r

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Anhang I Art. 9

Schulgeldfreiheit (1) Der Unterricht i n den Volks- u n d Berufsschulen ist unentgeltlich. (2) Einführung u n d Durchführung dei Schulgeldfreiheit für die weiterführenden Schulen sowie der Lehr- u n d Lernmittelfreiheit für alle Schulen sind gesetzlich zu regeln. Z u m Zwecke des Studiums sind i m Bedarfsfalle besondere Unterhaltsbeihilfen zu gewähren. Soweit der Staat für die öffentlichen Schulen Schulgeldfreiheit gewährt, sind auch die i n A r t . 8 Abs. 4 genannten Privatschulen berechtigt, zu Lasten des Staates auf die Erhebung v o n Schulgeld zu verzichten; soweit er L e h r - u n d Lernmittelfreiheit gewährt, sind Lehr- u n d L e r n m i t t e l i n gleicher Weise für diese Privatschulen zur Verfügung zu stellen wie für die öffentlichen Schulen. A r t . 10

Schulverfassung (1) Das Schulwesen des Landes baut sich auf einer für alle K i n d e r verbindlichen Grundschule auf, die T e i l der Volksschule ist. Die Gliederung des Schulwesens w i r d durch die Mannigfaltigkeit der Lebens- u n d Berufsaufgaben bestimmt. Für die Aufnahme i n eine Schule sind Anlage u n d Neigung des Kindes maßgebend, nicht die wirtschaftliche Lage u n d die gesellschaftliche Stellung der Eltern. (2) Die Erziehungsberechtigten w i r k e n durch Elternvertretungen an der Gestaltung des Schulwesens m i t . A r t . 11

Staatsbürgerkunde I n allen Schulen ist Staatsbürgerkunde Lehrgegenstand u n d staatsbürgerliche Erziehung verpflichtende Aufgabe.

Erstes Gesetz zur Ordnung des Schulwesens im Lande Nordrhein-Westfalen V o m 8. A p r i l 1952 Erster Abschnitt: Aufgabe und Gestaltung des Schulwesens §1

Allgemeine Grundsätze (1) Schulen sind Stätten der Erziehimg u n d des Unterrichts. (2) Ehrfurcht v o r Gott, Achtung v o r der Würde des Menschen u n d Bereitschaft zum sozialen Handeln zu wecken, ist vornehmstes Z i e l der Erziehung. Die Jugend soll erzogen werden i m Geiste der Menschlichkeit, der Demokratie u n d der Freiheit, zur Duldsamkeit u n d zur Achtung vor der Uberzeugung des anderen, i n Liebe zu V o l k u n d Heimat, zur Völkergemeinschaft u n d Friedensgesinnung (Art. 7 LV).

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(3) Die Schule hat die Aufgabe, die Jugend auf der Grundlage des abendländischen Kulturgutes u n d deutschen Bildungserbes i n lebendiger Beziehung zu der wirtschaftlichen u n d sozialen W i r k l i c h k e i t sittlich, geistig u n d körperlich zu bilden u n d i h r das für Leben u n d A r b e i t erforderliche Wissen u n d Können zu vermitteln. (4) Die Jugend soll fähig u n d bereit werden, sich i m Dienste an der Gemeinschaft, i n Familie u n d Beruf, i n V o l k u n d Staat zu bewähren. I n allen Schulen ist Staatsbürgerkunde Lehrgegenstand u n d staatsbürgerliche Erzieh u n g verpflichtende Aufgabe. Unterricht u n d Gemeinschaftsleben der Schule sind so zu gestalten, daß sie zu tätiger u n d verständnisvoller Anteilnahme am öffentlichen Leben vorbereiten. (5) I n Erziehung u n d Unterricht ist alles zu vermeiden, was die Empfindungen Andersdenkender verletzen könnte. (6) Erzieher k a n n n u r sein, w e r i n diesem Geiste sein A m t ausübt.

Fünfter Abschnitt: Die Privatschule §36

Privatschulen (1) Privatschulen sind alle Schulen, die weder v o m Land, v o n Gemeinden oder Gemeindeverbänden unterhalten werden, noch nach Bundes- oder L a n desrecht als öffentliche Schulen gelten. (2) Privatschulen sind Ersatzschulen oder Ergänzungsschulen. (3) Privatschulen sind Ersatzschulen, w e n n i m Lande entsprechende öffentliche Schulen allgemein bestehen oder grundsätzlich vorgesehen sind. (4) A l l e übrigen Privatschulen sind Ergänzungsschulen. §37

Ersatzschulen (1) Ersatzschulen bedürfen der Genehmigung des Kultusministers. (2) Die Genehmigung ist zu erteilen, w e n n die Voraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 Satz 3 u n d 4 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland erfüllt sind; andernfalls ist die Genehmigung zu versagen. (3) F ü r die Entscheidung, ob die Voraussetzungen des A r t . 7 Abs. 4 Satz 3 und 4 erfüllt sind, gelten folgende Grundsätze: a) Die Anforderungen an Lehrziele u n d Einrichtungen sind erfüllt, w e n n die innere u n d äußere Gestaltung der Schulen nach den Anforderungen, die i m Lande Nordrhein-Westfalen an entsprechende öffentliche Schulen gestellt werden, als gleichwertig anzusehen sind. b) Die Anforderungen an die wissenschaftliche Ausbildung der Lehrkräfte sind erfüllt, w e n n eine fachliche, pädagogische u n d unterrichtliche V o r u n d Ausbildung sowie die Ablegung v o n Prüfungen nachgewiesen w e r den, die der V o r - u n d Ausbildung u n d den Prüfungen der Lehrer an den entsprechenden öffentlichen Schulen i m W e r t gleichkommen. A u f den Nachweis der V o r - u n d Ausbildung u n d der Prüfung k a n n i n besonderen Ausnahmefällen verzichtet werden, w e n n die wissenschaftliche u n d pädagogische Eignung des Lehrers durch gleichwertige freie Leistungen nachgewiesen w i r d . 3

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Anhang I

c) Eine Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Eltern darf nicht gefördert werden. Minderbemittelten Schülern ist durch Erleichterungen, die denen an vergleichbaren öffentlichen Schulen entsprechen, der Schulbesuch zu ermöglichen. d) Die wirtschaftliche u n d rechtliche Stellung der Lehrkräfte muß der Stell u n g der Lehrer an den vergleichbaren öffentlichen Schulen entsprechen. (4) Schulträgern, die die Errichtung v o n Ersatzschulen beabsichtigen, k a n n bis zur Feststellung, ob diese Schulen vergleichbaren öffentlichen Schulen gleichwertig sind u n d daher als Ersatzschulen genehmigt werden können, die vorläufige Erlaubnis zum Betriebe der Schule erteilt werden. Die v o n solchen Schulen ausgestellten Zeugnisse werden beim Ubergang auf andere Schulen anerkannt. (5) M i t der Genehmigung als Ersatzschule erhalten diese Privatschulen das Recht, m i t gleicher W i r k u n g w i e öffentliche Schulen Zeugnisse auszustellen u n d unter Vorsitz eines staatlichen Prüfungsleiters Prüfungen abzuhalten. (6) Auch ohne daß die Folgen des Abs. 5 eintreten, können Privatschulen, die versuchen wollen, wertvolle pädagogische Reformgedanken zu v e r w i r k lichen, als Ersatzschulen eigener A r t genehmigt werden.

§38

Versagung der Genehmigung (1) Eine Ersatzschule darf n u r errichten, wer die Gewähr dafür bietet, daß er nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung verstößt u n d die erforderliche persönliche Zuverlässigkeit besitzt. (2) Bei Personenvereinigungen u n d juristischen Personen g i l t dies entsprechend für die vertretungsberechtigten Personen. (3) Wenn die Voraussetzungen nach Abs. 1 oder 2 nicht erfüllt sind, ist die vorläufige Erlaubnis oder die Genehmigung zu versagen.

§39

Zurücknahme der Genehmigung (1) Die vorläufige Erlaubnis oder die Genehmigung sind zurückzunehmen, w e n n sich Tatsachen ergeben, die nach §§ 37 Abs. 2, 38 die Versagung rechtfertigen würden. (2) Vor Zurücknahme der vorläufigen Erlaubnis oder der Genehmigung soll dem Schulträger v o n der Schulaufsichtsbehörde eine angemessene Frist zur Beseitigung der vorliegenden Mängel gestellt werden. Hat der Schulträger gegen die verfassungsmäßige Ordnung verstoßen, ist v o n einer Fristsetzung abzusehen. §40

Zustellung Die nach §§ 37 - 39 ergehenden Entscheidungen des Kultusministers sind dem Antragsteller (Schulträger) zuzustellen.

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§41

Genehmigung und Schulaufsicht (1) Ersatzschulen, w i e sie i m § 37 Abs. 1 - 6 näher bestimmt sind, unterstehen der staatlichen Schulaufsicht. (2) Leiter u n d Lehrer dieser Schulen bedürfen zur Ausübung ihrer Tätigkeit der Genehmigung der staatlichen Schulaufsichtsbehörde. (3) Anstellungsverträge m i t den einzelnen Lehrern sind der Schulaufsichtsbehörde m i t dem A n t r a g auf Erteilung der vorläufigen Erlaubnis oder der Genehmigung sowie i n jedem Einzelfall bei Einholung der Genehmigung nach Abs. 2 zur Prüfung vorzulegen. (4) Die Genehmigung nach Abs. 2 k a n n n u r zurückgenommen werden, w e n n Tatsachen vorliegen, die bei Lehrern öffentlicher Schulen zu einer Beendigung des Dienstverhältnisses führen oder die Entfernung aus dem Dienst rechtfertigen würden. §48

Ausführung des Gesetzes Der Kultusminister erläßt die zur Ausführung dieses Gesetzes erforderlichen Rechtsverordnungen i m Einvernehmen m i t dem zuständigen Ausschuß des Landtags sowie die erforderlichen Verwaltungsverordnungen. Die Rechtsverordnung zur Ausführung des § 23 erläßt der Kultusminister.

Dritte Verordnung zur Ausführung des Ersten Gesetzes zur Ordnung des Schulwesens im Lande Nordrhein-Westfalen vom 8. April 1952 — 3. AVOzSchOG — betreffend die Ersatzschulen V o m 10. J u l i 1959 § 1

Antragstellung (1) Anträge auf Genehmigimg zur Errichtung oder auf vorläufige Erlaubnis zum Betriebe v o n Ersatzschulen sind v o m Schulträger bei der unteren Schulaufsichtsbehörde (§15 Abs. 3 i n Verbindung m i t Abs. 2 Buchstabe a) bis c) SchVG), i n deren Bezirk die Schule errichtet werden soll, einzureichen. (2) Sind i n einer Ersatzschule organisatorisch oder wirtschaftlich zusammengefaßte Schulen verschiedener Schulformen vereinigt, so ist jede dieser Schulen, w e n n sie als Ersatzschule geführt werden soll, gesondert genehmigungspflichtig. (3) Der A n t r a g muß enthalten: 1. die Bezeichnung des Schulträgers a) bei Einzelpersonen V o r - u n d Zunamen, Geburtsort u n d - t a g u n d Staatsangehörigkeit, b) bei juristischen Personen Name, Rechtsform, Sitz u n d die vertretungsberechtigten Organe,

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Anhang I

2. die Bezeichnung der Schule, die nach § 7 SchVG den Schulträger u n d die Schulform angibt u n d sich v o n der Bezeichnung anderer Schulen an demselben O r t unterscheidet, ggf. Zusatzname u n d Schulart, 3. die Bezeichnung der Gemeinde, i n deren Gebiet die Schule errichtet w e r den soll, 4. die Angabe, ob die Schule für Schüler, für Schülerinnen oder für beide Geschlechter bestimmt ist, 5. die Benennung des Schulleiters u n d der Lehrer unter Angabe v o n V o r u n d Zunamen, Geburtsort u n d - t a g u n d Staatsangehörigkeit, 6. Angaben über Lage, Z a h l u n d Größe der Schulräume, 7. Angabe über die Höhe u n d Entrichtung des Schulgeldes, 8. den Hundertsatz der vorgesehenen Freistellen u n d Ermäßigungen, 9. die Angabe, ob m i t der Schule ein Schülerheim verbunden sein soll. (4) Dem A n t r a g sind beizufügen: 1. a) bei Einzelpersonen Lebenslauf, Führungszeugnis u n d — sofern der Schulträger die Schule verwaltet oder auf dem Schulgrundstück w o h n t — Gesundheitszeugnis des Schulträgers, b) bei juristischen Personen die Satzung des Schulträgers, 2. Lebenslauf, Führungs- u n d Gesundheitszeugnis des Schulleiters u n d der Lehrer, 3. Nachweis über die Befähigung des Schulleiters u n d der Lehrer zur U n terrichtserteilung, 4. der vollständige Lehrplan, soweit er nicht m i t dem Lehrplan einer bestimmt bezeichneten öffentlichen Schulform übereinstimmt, 5. Lageplan sowie Grund- u n d A u f r i ß des Schulgebäudes, 6. Abschrift der m i t dem Schulleiter u n d den hauptamtlichen Lehrern v o r gesehenen Anstellungsverträge, 7. der Haushaltsvoranschlag der Schule, 8. die Verpflichtungserklärung des Schulträgers, daß die Auflösung Schule n u r m i t A b l a u f eines Schuljahres erfolgt.

der

§2 Genehmigung und vorläufige

Erlaubnis

(1) Der Bescheid des Kultusministers über die Genehmigung zur Erricht u n g der Ersatzschule oder die vorläufige Erlaubnis zum Betriebe der Schule enthält: a) die Bezeichnung der Schule, die nach § 7 SchVG den Schulträger u n d die Schulform angibt u n d sich v o n der Bezeichnung anderer Schulen an demselben Ort unterscheidet, ggf. Zusatzname u n d Schulart, b) die Bezeichnung des Schulträgers, dem die A u f b r i n g u n g der Schulkosten u n d die vermögensrechtliche V e r w a l t i m g u n d Vertretung der Schule nach Maßgabe der bestehenden Vorschriften obliegt, c) die Bezeichnung der Gemeinde u n d eine Feststellung über die räumliche Unterbringung der Schule (Schulgebäude),

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d) die Gliederung der Schule i n Schulklassen, e) die Zahl u n d A r t der Lehrerstellen. (2) Die vorläufige Erlaubnis k a n n auch unter Auflagen erteilt werden. Es sind n u r Auflagen zulässig, die den Zweck der vorläufigen Erlaubnis fördern. (3) Die Genehmigung oder vorläufige Erlaubnis ist zurückzunehmen, w e n n die Schule nicht innerhalb eines Jahres nach Zustellung des Bescheides i n Betrieb genommen w i r d oder w e n n der Betrieb länger als ein Jahr geruht hat, ohne daß die Zustimmung der Schulaufsichtsbehörde hierzu vorliegt. (4) Die U m w a n d l u n g der vorläufigen Erlaubnis der Ersatzschule i n die Genehmigung der Schule erfolgt auf A n t r a g des Schulträgers durch den K u l tusminister. (5) Die vorläufige Erlaubnis ist drei Jahre nach Aufnahme des Schulbetriebes zurückzunehmen, w e n n sie nicht bis zu diesem Z e i t p u n k t i n eine Genehmigung umgewandelt ist. Diese Frist k a n n durch den Kultusminister f ü r Schulen i m Sinne der §§ 37 Abs. 6 u n d 46 des Ersten Gesetzes zur Ordnung des Schulwesens i m Lande Nordrhein-Westfalen v o m 8. A p r i l 1952 — GS. NW. S. 430 — auf A n t r a g v e r längert werden.

§ 5

Führung der Ersatzschule (1) Die Ersatzschule ist ordnungs- u n d sachgemäß u n d i n Übereinstimmung m i t dem Genehmigungsbescheid oder dem Bescheid über die vorläufige E r laubnis zu führen. (2) M i t der Genehmigung oder vorläufigen Erlaubnis erhält die Ersatzschule das Recht zur Aufnahme der Schüler. Der E i n - u n d A u s t r i t t v o l k s oder berufsschulpflichtiger Schüler ist v o m Schulleiter der für den Wohnsitz des Schülers zuständigen Gemeinde anzuzeigen. Uber Schulversäumnisse der schulpflichtigen Schüler hat der Schulleiter Aufzeichnungen zu machen u n d deren Zusammenstellung j ä h r l i c h der Schulaufsichtsbehörde auf Verlangen vorzulegen. (3) Die Festlegung der Ferien richtet sich nach der jährlichen Ferienordnung des Kultusministers. Ausnahmen hiervon bedürfen der Genehmigung der oberen Schulaufsichtsbehörde (§ 15 Abs. 2 Buchstabe a) bis c) SchVG). Die Bestimmungen der Schulaufsichtsbehörde über den Z e i t p u n k t v o n Aufnahme- u n d Abschlußprüfungen werden h i e r v o n nicht berührt.

§6 Prüfungen (1) Die Prüfungen werden i n sinngemäßer A n w e n d u n g der für die öffentlichen Schulen geltenden Vorschriften abgehalten. § 7

Schulaufsicht (1) Die Schulaufsicht über Ersatzschulen w i r d v o n der für die entsprechenden öffentlichen Schulen zuständigen Schulaufsichtsbehörde ausgeübt.

494

Anhang I

(2) Schulträger und Leiter der Ersatzschulen sind verpflichtet, der Schulaufsichtsbehörde jederzeit Einblick i n Führung u n d Einrichtung der Schule zu geben, die angeforderten Auskünfte zu erteilen u n d Nachweise zu erbringen. Dem Schulträger ist über Beanstandungen ein schriftlicher Bescheid zu erteilen.

§8 Lehrer an Ersatzschulen (1) Die Z a h l der hauptamtlich beschäftigten Lehrer darf nicht kleiner sein als die an entsprechenden öffentlichen Schulen. (2) Soweit v o m Schulträger m i t den hauptamtlichen Lehrern Anstellungsverträge abzuschließen sind (§§ 5 Abs. 2, 6 Abs. 1 u n d 2 der Zweiten Verordnung zur Ausführung des Ersten Gesetzes zur Ordnung des Schulwesens i m Lande Nordrhein-Westfalen v o m 8. A p r i l 1952 — GS. NW. S. 430 — betreffend die Gewährung v o n Zuschüssen an Ersatzschulen v o m 21. Dezember 1953 — GS. NW. S. 438) müssen diese entsprechend den für die Lehrer an öffentlichen Schulen geltenden Bestimmungen regeln: 1. die ordnungsmäßige Besoldung der Lehrer nach Maßgabe der Landesbesoldungsgesetze, soweit es sich u m beurlaubte Beamte oder u m Planstelleninhaber i m Sinne des § 5 Abs. 2 der Zweiten Verordnung zur Ausführung des Ersten Gesetzes zur Ordnung des Schulwesens i m Lande Nordrhein-Westfalen v o m 8. A p r i l 1952 — GS. NW. S.430 — betreffend die Gewährung v o n Zuschüssen an Ersatzschulen v o m 21. Dezember 1953 — GS. NW. S. 438 — handelt, oder bei Angestellten nach Maßgabe der t a r i f rechtlichen Bestimmungen, 2. die Zahlung der Dienstbezüge i n regelmäßigen Zeitabschnitten, 3. die A l t e r s - u n d Hinterbliebenenversorgung der Lehrer, 4. die Weiterzahlung der Dienstbezüge i m Krankheitsfalle, 5. den Urlaub, 6. den Umfang der Beschäftigung des einzelnen Lehrers, 7. die Gewährung v o n Unterstützungen, Beihilfen, Vorschüssen u n d sonstigen Fürsorgeleistungen, 8. die Berufsbezeichnung des Lehrers einschließlich eines Zusatzes, der auf die Tätigkeit an der Ersatzschule hinweist. (3) Die Führung der jeweiligen Bezeichnung (Abs. 2 Ziff. 8) k a n n dem Lehrer frühestens zu dem Zeitpunkt gestattet werden, zu dem er i m öffentlichen Dienst zur Einstellung, Anstellung oder Beförderung heranstehen würde. (4) Das Anstellungsverhältnis eines Planstelleninhabers (§5 Abs. 2 Satz 3 der Zweiten Verordnimg zur Ausführung des Ersten Gesetzes zur Ordnung des Schulwesens i m Lande Nordrhein-Westfalen v o m 8. A p r i l 1952 — GS. NW. S.430 — betreffend die Gewährung v o n Zuschüssen an Ersatzschulen v o m 21. Dezember 1953 — GS. NW. S.438) ist demjenigen des Beamten auf Lebenszeit vergleichbar, w e n n bei der Berufung i n das Dienstverhältnis u n d bei der Beendigung des Dienstverhältnisses die allgemeinen beamtenrechtlichen Vorschriften beachtet werden, soweit diese nicht auf der Eigenart des öffentlichen Dienstes beruhen. (5) M i t Lehramtsanwärtern, die einer Ersatzschule zur Ausbildung überwiesen werden, ist ein Anstellungsvertrag nicht abzuschließen.

Schulrechtliche Normen des Landes Nordrhein-Westfalen

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(6) Die Genehmigung zur Ausübung ihrer Tätigkeit als Leiter u n d Lehrer an der Ersatzschule (§ 41 Abs. 2 des Ersten Gesetzes zur Ordnung des Schulwesens i m Lande Nordrhein-Westfalen v o m 8. A p r i l 1952 — GS. NW. S.430) erteilt die obere Schulaufsichtsbehörde (§15 Abs. 2 Buchstabe a) bis c) SchVG) nach Prüfung der persönlichen u n d fachlichen Befähigung u n d des vorgelegten Anstellungsvertrages. (7) Die K ü n d i g u n g des Dienstverhältnisses v o n Lehrern ist v o m Schulträger der oberen Schulaufsichtsbehörde (§ 15 Abs. 2 Buchstabe a) bis c) SchVG) unverzüglich anzuzeigen. § 9 Vor- und Ausbildung der Leiter und an Ersatzschulen

Lehrer

(1) Über die Gleichwertigkeit der V o r - u n d Ausbildung v o n Leitern u n d Lehrern an Ersatzschulen i m Sinne des § 37 Abs. 3 Buchstabe b) des Ersten Gesetzes zur Ordnung des Schulwesens i m Lande Nordrhein-Westfalen v o m 8. A p r i l 1952 — GS. NW. S. 430 — entscheidet die oberste Schulaufsichtsbehörde (§ 15 Abs. 1 u n d 4 Buchstabe a) SchVG). (2) Die Schulaufsichtsbehörde k a n n i n Ausnahmefällen anordnen, daß als Ausgleich für die praktisch-pädagogische V o r b i l d u n g der Nachweis der Eignung i m Rahmen der Tätigkeit an der Ersatzschule innerhalb einer bestimmten Frist erbracht w i r d .

Schulverwaltungsgesetz (SchVG) i n der Fassung der Bekanntmachung v o m 16. August 1978 § 1 Schulbegriff Schulen i m Sinne dieses Gesetzes sind Bildungsstätten, i n denen U n t e r richt unabhängig v o m Wechsel der Lehrer u n d Schüler nach einem v o n der Schulaufsichtsbehörde u n t e r A n f ü h r u n g dieser Vorschrift festgesetzten oder genehmigten Lehrplan erteilt w i r d . § 3 öffentliche

und private

Schulen

(1) Schulen, für die das Land, eine Gemeinde oder ein Gemeindeverband Schulträger ist, sind öffentliche Schulen. (2) öffentliche Schulen sind auch Schulen, deren Schulträger eine Innung, eine Handwerkskammer, eine Industrie- u n d Handelskammer oder eine Landwirtschaftskammer ist. Ohne Rücksicht auf die Rechtsstellung des Schulträgers bleiben öffentliche Schulen auch diejenigen Schulen, die bei I n krafttreten dieses Gesetzes öffentliche Schulen sind. (3) Schulen, die bei I n k r a f t t r e t e n dieses Gesetzes als öffentliche Schulen gelten, gelten w e i t e r h i n als solche.

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Anhang I

(4) A l l e anderen als die i n Absatz 1 u n d 2 genannten Schulen sind P r i v a t schulen.

§ 4c

Oberstufe des Gymnasiums (1) Die Oberstufe des Gymnasiums (Jahrgangsstufen 11 bis 13) besteht aus der Einführungsphase u n d dem nachfolgenden Kurssystem. Der Besuch der Oberstufe dauert i n der Regel drei, höchstens vier Jahre. I n Ausnahmefällen, insbesondere bei längerem Unterrichtsversäumnis infolge nicht v o m Schüler zu vertretender Umstände, k a n n die Dauer des Besuchs der Oberstufe durch die obere Schulaufsichtsbehörde angemessen verlängert werden. (2) I m Kurssystem w i r d der Unterricht anstatt i n Klassen i n Grund- u n d Leistungskursen der Unterrichtsfächer durchgeführt. Die Unterrichtsfächer, m i t Ausnahme v o n Religion u n d Sport, werden folgenden drei Aufgabenfeldern zugeordnet: dem sprachlich-literarisch-künstlerischen Aufgabenfeld, dem gesellschaftswissenschaftlichen Aufgabenfeld, dem mathematisch-naturwissenschaftlich-technischen Aufgabenfeld. Die G r u n d - u n d Leistungskurse werden dem Schüler i n einem Pflichtbereich u n d i n einem Wahlbereich angeboten. F ü r jede Schullaufbahn werden Pflichtbedingungen u n d Wahlmöglichkeiten so zugeordnet, daß durch eine gemeinsame Grundbildung u n d individuelle Schwerpunktsetzung die allgemeine Studierfähigkeit gewährleistet w i r d . (3) Der Schüler w i r d am Ende der Jahrgangsstufe 13 zum A b i t u r zugelassen, w e n n er die i n der Prüfungsordnung festgelegten Mindestanforderungen erfüllt hat. (4) Die Ergebnisse der Leistungsbewertung i m Kurssystem u n d i m A b i t u r werden v o m Notensystem i n ein Punktsystem umgesetzt u n d zu einer Gesamtqualifikation zusammengefaßt. Das Abiturzeugnis w i r d dem Schüler zuerkannt, w e n n er die i n der Prüfungsordnung festgelegten Mindestanforderungen erfüllt hat; der Schüler e r w i r b t damit die allgemeine Hochschulreife. (5) F ü r Abendgymnasien, Kollegs und höhere Handelsschulen m i t gymnasialem Zweig können unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse dieser Schulen entsprechende Formen eingeführt werden. Das Nähere, insbesondere den Z e i t p u n k t der Einführung, regelt der Kultusminister durch Rechtsverordnung.

§ 14

Schulaufsicht (1) Das gesamte Schulwesen steht unter der Aufsicht des Landes. Sie w i r d als Schulaufsicht u n d als allgemeine Aufsicht ausgeübt. (2) Die allgemeine Aufsicht ist die Staatsaufsicht über die Schulträger nach den dafür geltenden gesetzlichen Vorschriften. (3) Die Schulaufsicht umfaßt die Dienst- u n d Fachaufsicht, die staatliche Ordnung, Förderung u n d Pflege des Schulwesens. Sie hat die pädagogische Selbstverantwortung zu pflegen, Schulträger, Schulleiter, Lehrer u n d Schüler

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zur Erfüllung der ihnen obliegenden Pflichten anzuhalten u n d das Interesse der kommunalen Selbstverwaltung an der Schule zu fördern. (4) A n der Ausübung der Schulaufsicht beteiligt das Land die Gemeinden, Gemeindeverbände u n d andere öffentlich-rechtliche Körperschaften nach den dafür geltenden gesetzlichen Vorschriften. (5) Die Schulaufsicht w i r d durch hauptamtlich tätige, fachlich vorgebildete Beamte ausgeübt. Dabei haben die schulfachlichen u n d die verwaltungsfachlichen Aufsichtsbeamten zur Wahrung der pädagogischen Aufgabe der Schule zusammenzuarbeiten. Die Schulaufsichtsbehörde k a n n besondere Fachberater hinzuziehen.

§ 20 Schulleitung und Schulleiter (1) Jede Schule hat einen Schulleiter. Der Schulleiter ist zugleich Lehrer der Schule. (2) Der Schulleiter leitet die Schule. Er trägt die Verantwortung für die Durchführung der Bildungs- u n d Erziehungsarbeit i n der Schule. Er ist Vorgesetzter aller an der Schule tätigen Personen. Der Schulleiter v e r t r i t t die Schule nach außen. Er trägt die Verantwortung für die V e r w a l t u n g der Schule. I h m obliegt die Erledigung der laufenden schulischen Angelegenheiten. Er n i m m t das Hausrecht wahr. (3) Der Bildungs- u n d Erziehungsauftrag der Schule ist i n enger Zusammenarbeit zwischen Schulleiter u n d Schulkonferenz zu erfüllen. I m Rahmen der sich aus § 5 SchMG ergebenden Zuständigkeit der Schulkonferenz ist der Schulleiter an deren Beschlüsse gebunden. (4) Die äußeren Schulangelegenheiten sind i n enger Zusammenarbeit z w i schen Schulleiter u n d Schulträger durchzuführen. Die Anordnungen des Schulträgers sind für den Schulleiter verbindlich. (5) Der Kultusminister erläßt zur Ausführung dieses Gesetzes u n d des Schulmitwirkungsgesetzes eine Dienstanweisung für Schulleiter u n d Lehrer. (6) Schulleiter k a n n n u r werden 1. an Schulen m i t Ausnahme v o n Sonderschulen, w e r a) die Befähigung zum Lehramt für eine der i n dem betreffenden Schulsystem vorhandenen Schulstufen besitzt oder b) die Befähigung zu einem Lehramt einer bestimmten Schulform besitzt u n d auf Grund dieser Befähigung i n Jahrgangsstufen, die i n den betreffenden Schulsystemen vorhanden sind, verwendet werden kann, 2. an Sonderschulen, w e r a) die Befähigung zum Lehramt für Sonderpädagogik oder b) die Befähigung zum Lehramt an Sonderschulen besitzt. Dabei sind die besonderen erzieherischen Anforderungen der zu besetzenden Stelle zu berücksichtigen. (7) Die Schulleiter an öffentlichen Schulen führen die v o m Kultusminister nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften festgesetzten Amtsbezeichnungen. 3

F. M ü l l e r

498

Anhang I

§ 21 Vertretung

des Schulleiters

I m Falle der Verhinderung des Schulleiters ü b e r n i m m t der ständige V e r treter die Schulleitung. Ist ein solcher nicht vorhanden oder ebenfalls v e r hindert, so ü b e r n i m m t der dienstälteste Lehrer der Schule die Vertretung, sofern die Schulaufsichtsbehörde nicht einen anderen Lehrer m i t der V e r tretung beauftragt.

§ 25

Rechte des Schülers (1) Der Schüler hat das Recht, i n der Schule seine Meinung i n W o r t , Schrift u n d B i l d frei zu äußern. (2) Schülerzeitungen, die v o n Schülern einer oder mehrerer Schulen für deren Schüler herausgegeben werden, dürfen auf dem Schulgrundstück v e r breitet werden. Eine Zensur findet nicht statt. (3) Der Bildungs- u n d Erziehungsauftrag der Schule, insbesondere die Durchführung des Unterrichts u n d anderer schulischer Veranstaltungen, sowie die Rechte anderer dürfen durch die Ausübung dieser Rechte nicht beeinträchtigt werden. Nähere Bestimmungen über die Ausübung dieser Rechte i n der Schule t r i f f t die Allgemeine Schulordnung.

§ 26 Allgemeine Schulordnung (1) Die Rechtsbeziehungen i m Schulverhältnis, insbesondere die Rechte u n d Pflichten des Schülers, regelt für öffentliche Schulen eine Allgemeine Schulordnung, die v o m Kultusminister durch Rechtsverordnung m i t Zustimmung des Ausschusses für Schule u n d K u l t u r des Landtags erlassen w i r d . Soweit die Gleichwertigkeit v o n Ersatzschulen es erfordert, sind die Bestimmungen der Allgemeinen Schulordnung auch auf diese anzuwenden. (2) I n h a l t u n d Umfang der Allgemeinen Schulordnung bestimmen sich nach dem i n der Landesverfassung u n d den Schulgesetzen festgelegten Bildungsu n d Erziehungsauftrag der Schule u n d deren Pflicht, die E n t w i c k l u n g des einzelnen Schülers ebenso w i e die E n t w i c k l u n g aller Schüler zu fördern. (3) Die Allgemeine Schulordnimg t r i f f t insbesondere Bestimmungen über: 1. das Verfahren für die Aufnahme i n die Schule, den Schulwechsel u n d die Beendigung des SchulVerhältnisses, 2. die Grundsätze f ü r die Leistungsbewertung u n d Zeugniserteilung, unter Angabe des Noten- u n d Punktsystems, 3. die Versetzung, die entsprechende Einstufung u n d Umstufung i n L e r n gruppen sowie das Überspringen v o n Klassen u n d Jahrgangsstufen; die Versetzung setzt voraus, daß der Schüler die Leistungsanforderungen der Klasse oder Jahrgangsstufe erfüllt hat, 4. die Übergänge zu den einzelnen Schulstufen u n d Schulformen sowie die Abschlüsse, 5. die Rechte u n d Pflichten des Schülers u n d der Erziehungsberechtigten sow i e der für die E r f ü l l u n g der Schulpflicht verantwortlichen sonstigen Per-

Schulrechtliche Normen des Landes Nordrhein-Westfalen

499

sonen; dabei sind insbesondere die Teilnahme am Unterricht u n d an sonstigen Schulveranstaltungen, die Voraussetzungen u n d der Umfang v o n Befreiungen u n d Beurlaubungen sowie das Verfahren bei Schulversäumnissen zu regeln, 6. die Verfügung über Schülerarbeiten, 7. die zur Durchführung der Schulgesundheitspflege u n d U n f a l l v e r h ü t u n g notwendigen Maßnahmen, 8. die Ordnungsmaßnahmen. (4) I m Rahmen der Allgemeinen Schulordnung u n d der sie ergänzenden Verwaltungsvorschriften k a n n die Schule i m Benehmen m i t dem Schulträger eine eigene Schulordnung erlassen. Der Schulträger soll i m Benehmen m i t der Schule die Benutzung der Schuleinrichtungen u n d des Schulgeländes i n einer Hausordnung regeln.

§ 27

Ferien Die Ferien an den öffentlichen Schulen werden jährlich durch die Ferienordnung des Kultusministers festgelegt.

§ 36

Ausführungsvorschriften (1) Der Kultusminister erläßt die zur Durchführung der §§8 Abs. 2, 15 Abs. 5, 24 Abs. 2, 28 Abs. 1 u n d 2 vorgesehenen Rechtsverordnungen sowie die zur Ausführung dieses Gesetzes erforderlichen Verwaltungsverordnungen.

Allgemeine Schulordnung (ASchO) V o m 8. November 1978 § 1

Aufgabe, Geltungsbereich (1) Die Allgemeine Schulordnung bestimmt i m Rahmen des i n der L a n desverfassung u n d den Schulgesetzen festgelegten Bildungs- u n d Erziehungsauftrags die Rechtsbeziehungen zwischen Schule u n d Schüler, den Erziehungsberechtigten sowie den sonstigen Personen, die für die E r f ü l l u n g der Schulpflicht verantwortlich sind (SchulVerhältnis). (2) Die Allgemeine Schulordnung gilt für die öffentlichen Schulen i m Sinne des § 3 Abs. 1 bis 3 SchVG. (3) Soweit die Gleichwertigkeit v o n Ersatzschulen es erfordert, sind die Bestimmungen der Allgemeinen Schulordnung auch auf diese anzuwenden. T r i f f t der Träger einer Ersatzschule i m übrigen abweichende Bestimmungen, so sind diese der oberen Schulaufsichtsbehörde anzuzeigen.

3*

500

Anhang I § 35

Unparteilichkeit

der Schule

(1) Die Aufgabe der Schule erfordert es, daß sie sich einseitiger Parteinahme zugunsten oder zuungunsten gesellschaftlicher oder politischer Gruppen u n d Interessenverbände enthält. I m Rahmen der freiheitlich demokratischen Grundordnung ermöglicht u n d respektiert sie unterschiedliche A u f fassungen u n d v e r m i t t e l t eine tolerante Grundhaltung. (2) Diese Unparteilichkeit der Schule bindet insbesondere das Handeln v o n Organen der Schule sowie die Ausrichtung v o n Schulveranstaltungen. (3) Schulleiter u n d Lehrer haben ihre Aufgaben imparteiisch wahrzunehmen. Dies schließt die politische Meinungsäußerung des Lehrers i m U n t e r richt nicht aus, erlegt i h m jedoch als Lehrer aller Schüler eine besondere Pflicht zu ausgewogener Darstellung u n d zur Zurückhaltung auf. (4) I n Erziehung u n d Unterricht ist alles zu vermeiden, was die Empfindungen Andersdenkender verletzen könnte (§ 1 Abs. 5 SchOG). § 37

Schülerzeitungen (1) Die Schüler haben das Recht, Schülerzeitungen herauszugeben u n d auf dem Schulgrundstück zu verbreiten. Schülerzeitungen sind periodische Druckschriften, die v o n Schülern einer oder mehrerer Schulen für deren Schüler gestaltet oder herausgegeben werden. Sie unterliegen nicht der V e r a n t w o r t u n g der Schule. Schüler nehmen auch i n der Schülerzeitung i h r Recht auf freie Meinungsäußerung w a h r ; § 36 g i l t entsprechend. Das Landespressegesetz findet auf Schülerzeitungen Anwendung. (3) Die Herausgabe u n d der Vertrieb der Schülerzeitung bedürfen keiner Genehmigung. Eine Zensur findet nicht statt. F ü r alle Veröffentlichungen i n der Schülerzeitung tragen Herausgeber u n d Redaktion die rechtliche V e r antwortung. (5) Der Vertrieb einer Schülerzeitung auf dem Schulgrundstück k a n n durch A n o r d n u n g des Schulleiters untersagt werden, soweit der I n h a l t der Schülerzeitung nicht m i t § 36 Abs. 3 vereinbar ist. Die A n o r d n u n g ist zu begründen u n d der Schulaufsichtsbehörde mitzuteilen.

Schulrechtliche Normen des Landes Nordrhein-Westfalen

501

Gesetz über die Finanzierung der Ersatzschulen (Ersatzschulfinanzgesetz EFG) vom 27. Juni 1961, zuletzt i. d. F. des Lernmittelfreiheitsgesetzes V o m 18. Dezember 1973 § 1 Gewährung

von Zuschüssen

(1) Genehmigte Ersatzschulen haben zur Durchführung ihrer Aufgaben u n d zur Erfüllung ihrer Pflichten Anspruch auf Zuschüsse des Landes nach näherer Bestimmung dieses Gesetzes. (2) Zuschüsse können auch Schulen gewährt werden, denen die vorläufige Erlaubnis nach § 37 Abs. 4 des Ersten Gesetzes zur Ordnung des Schulwesens i m Lande Nordrhein-Westfalen v o m 8. A p r i l 1952 — GS N W S. 430 — erteilt worden ist.

§8 Personalausgaben

für hauptberufliche

Lehrer

(2) Das Anstellungsverhältnis der an Ersatzschulen beschäftigten Planstelleninhaber muß demjenigen eines Beamten auf Lebenszeit vergleichbar sein. Das trifft zu, w e n n bei der Berufung i n das Dienstverhältnis u n d bei Beendigung des Dienstverhältnisses die allgemeinen beamtenrechtlichen V o r schriften beachtet werden, soweit diese nicht auf der Eigenart des öffentlichen Dienstes beruhen. (3) Dienst- u n d Versorgungsbezüge hauptberuflicher Leiter u n d Lehrer sind i n der Höhe zu veranschlagen, i n der sie ihnen als Lehrer i m öffentlichen Dienst an vergleichbaren öffentlichen Schulen nach dem Beamten-, Besoldungs- oder Tarifrecht zustehen würden.

Gesetz über die Mitwirkung im Schulwesen — Schulmitwirkungsgesetz (SchMG) — V o m 13. Dezember 1977 § 1 Mitwirkung

und

Mitwirkungsberechtigte

(1) Ziel der M i t w i r k u n g ist es, die Eigenverantwortung i n der Schule zu fördern u n d das notwendige Zusammenwirken aller Beteiligten i n der B i l dungs· u n d Erziehungsarbeit der Schule zu stärken. (2) Die M i t w i r k u n g umfaßt die Entscheidung, die Beteiligung sowie die dazu erforderliche Information. Die Beteiligung umfaßt Anhörungs-, Beratungs-, Anregungs- u n d Vorschlagsrechte.

Anhang I

502

(3) Lehrer, Erziehungsberechtigte u n d entsprechend i h r e r altersgemäßen Urteilsfähigkeit die Schüler sowie die sonstigen am Schulwesen Beteiligten w i r k e n nach Maßgabe dieses Gesetzes an der Gestaltung des Schulwesens mit. § 2 Organisation

und Geltungsbereich

der

Mitwirkung

(1) Die M i t w i r k u n g i n der Schule erfolgt i n der Schulkonferenz, der Lehrerkonferenz, der Fachkonferenz, dem Lehrerrat, der Klassenkonferenz, der Schulpflegschaft u n d der Klassenpflegschaft, der Versammlung der Erziehungsberechtigten, dem Schülerrat u n d der Schülerversammlung sowie i n der Klasse u n d i m Kurs. Soweit der Klassenverband nicht besteht, treten an die Stelle der Mitwirkungsorgane der Klasse die der Jahrgangsstufe. (6) A u f die nach § 37 SchOG genehmigten oder vorläufig erlaubten Ersatzschulen findet dieses Gesetz sinngemäß Anwendimg. Die Schulträger v o n Ersatzschulen können v o n diesem Gesetz abweichende gleichwertige Formen der M i t w i r k u n g einführen.

Vorläufige Verwaltungsvorschrif ten zum Schulmitwirkungsgesetz (VVzSchMG) Runderlaß des Kultusministers v. 19.5.1978 — I C 4.30 — 30/0 Nr. 889/78 —

zu § 2 Abs. 6 2.6 V o n diesem Gesetz abweichende Formen der M i t w i r k u n g sind v o m Schulträger der oberen Schulaufsichtsbehörde vorab u n t e r Bekanntgabe der ersetzten Bestimmungen zur Kenntnis zu bringen. D e m Schulträger ist über Beanstandungen ein schriftlicher Bescheid zu erteilen.

Anhang

II

Die wichtigsten Normen der Länder zur staatlichen Förderung Freier Schulen Baden - Württemberg Verfassung des Landes B a d e n - W ü r t t e m b e r g v o m 11. November 1953 I I I . Erziehung und Unterricht A r t . 14 Schulpflicht,

Unterrichts-

und

Lernmittelfreiheit

(1) Es besteht allgemeine Schulpflicht. (2) Unterricht u n d L e r n m i t t e l an den öffentlichen Schulen sind unentgeltlich. Die Unentgeltlichkeit w i r d stufenweise v e r w i r k l i c h t . A u f gemeinnütziger Grundlage arbeitende private mittlere u n d höhere Schulen, die einem öffentlichen Bedürfnis entsprechen, als pädagogisch w e r t v o l l anerkannt sind und eine gleichartige Befreiung gewähren, haben Anspruch auf Ausgleich der hierdurch entstehenden finanziellen Belastung. Den gleichen Anspruch haben auf gemeinnütziger Grundlage arbeitende private Volksschulen nach A r t . 15 Abs. 2. Näheres regelt ein Gesetz. (3) Das Land hat den Gemeinden u n d Gemeindeverbänden den durch die Schulgeld- u n d Lernmittelfreiheit entstehenden Ausfall u n d Mehraufwand zu ersetzen. Die Schulträger können an dem Ausfall u n d Mehraufwand beteiligt werden. Näheres regelt ein Gesetz.

A r t . 15 Volksschulformen;

Elternrecht

(2) öffentliche Volksschulen (Grund- u n d Hauptschulen) i n Südwürttemberg-Hohenzollern, die a m 31. März 1966 als Bekenntnisschulen eingerichtet waren, können auf A n t r a g der Erziehungsberechtigten i n staatlich geförderte private Volksschulen desselben Bekenntnisses umgewandelt werden. Das Nähere regelt ein Gesetz, das einer Zweidrittelmehrheit bedarf.

504

Anhang I I Schulgesetz für Baden-Württemberg (SchG) 8. Teil: Schulgeld- und Lernmittelfreiheit und Erziehungsbeihilfen §95 Erziehungsbeihilfen

(1) Schüler i n öffentlichen Schulen und Schulen i n freier Trägerschaft können Erziehungsbeihilfen i m Rahmen der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel erhalten, soweit nicht ein Anspruch auf Förderung nach bundesrechtlichen oder anderen landesrechtlichen Vorschriften besteht oder ausgeschlossen ist. (2) Ziel der Förderung ist es, Schülern, die nach ihrer Begabung und Leistung eine Erziehungsbeihilfe rechtfertigen, einen Zuschuß zum Lebensunterhalt zu leisten, w e n n die hierfür erforderlichen M i t t e l anderweitig nicht zur Verfügung stehen. (3) Das K u l t u s m i n i s t e r i u m erläßt die zur Durchführung notwendigen Rechts- u n d Verwaltungsvorschriften, soweit erforderlich i m Einvernehmen m i t den beteiligten Ministerien. Durch Rechtsverordnung k a n n insbesondere geregelt werden, 1. ab welchem Zeitpunkt innerhalb eines Ausbildungsganges eine Förderung möglich ist, 2. welche Voraussetzungen v o n Schulen i n freier Trägerschaft erfüllt sein müssen, damit eine Förderung ihres Besuchs erfolgen kann.

10. Teil: Staatliche Heimsonderschulen und Heimsonderschulen in freier TrSgersdiaft

§ 102 Kosten der

Heimunterbringung

(1) I n den staatlichen Heimsonderschulen erläßt das Land von der i m Staatshaushaltsplan für die Unterbringung i m H e i m festgesetzten Benutzungsgebühr ein Drittel. (2) Von den Kosten der Unterbringung i n einer Heimsonderschule i n freier Trägerschaft oder i n Familienpflege trägt das Land denselben Betrag wie nach Absatz 1. (3) Absatz 1 u n d 2 gelten auch für Kinder, die i n einem m i t der Schule verbundenen Schulkindergarten aufgenommen werden. (4) E i n Anspruch auf Leistungen nach den Absätzen 1 bis 3 besteht nur für Schüler u n d Kinder, die eine i m L a n d Baden-Württemberg gelegene Heimsonderschule besuchen u n d deren Erziehungsberechtigte ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt i m Land Baden-Württemberg haben oder die sich bereits vor der Heimunterbringung nicht n u r vorübergehend i m Land Baden-Württemberg aufgehalten haben.

Schulrechtliche Normen des Landes

den-Wte

505

§ 105 Zuschuß zu den Personalkosten der Heimsonderschulen freier Trägerschaft

in

(1) Die genehmigten Heimsonderschulen i n freier Trägerschaft erhalten die Personalkosten für den Schulleiter und die anerkannten wissenschaftlichen und technischen Lehrer einschließlich der anerkannten Lehrmeister, 3 /4 der Personalkosten für den Heimleiter und die Hälfte der Personalkosten für die fachlich vorgebildeten Erziehungskräfte v o m Land als Zuschuß. Der Zuschuß richtet sich nach der Höhe des tatsächlichen Aufwands. Er w i r d jedoch unter Anwendung der i m öffentlichen Dienst geltenden Bestimmungen für höchstens so viele Kräfte gewährt, die an einer entsprechenden staatlichen Einrichtung angestellt wären. (2) Nähere Vorschriften über die Berechnung und die Auszahlung des Zuschusses können v o m M i n i s t e r i u m für K u l t u s u n d Sport i m Einvernehmen m i t dem Finanzministerium u n d dem fachlich beteiligten M i n i s t e r i u m durch Rechts Verordnung erlassen werden.

Gesetz für die Schulen in freier Trägerschaft (Privatschulgesetz — PSchG) Gesetz für die Schulen in freier Trägerschaft (Privatschulgesetz — PSchG) I. d. F. v o m 19. J u l i 1979 5. Abschnitt: Staatliche Finanzhilfe § 17 (1) Die als Ersatzschulen anerkannten Gymnasien, Realschulen, Hauptschulen, Berufsfachschulen, Berufskollegs und Fachschulen, ausgenommen die Schulen nach Absatz 4 Nr. 3, erhalten auf A n t r a g Zuschüsse des Landes. Dasselbe gilt für die Grundschulen u n d die Klassen 1 bis 4 der einheitlichen Volks- u n d Höheren Schulen, sofern durch die Unterrichtsverwaltung ein besonderes pädagogisches Interesse anerkannt ist, sowie für die Klassen 5 bis 10 der Einheitlichen Volks- u n d Höheren Schulen, w e n n sie Gewähr dafür bieten, daß sie dauernd pädagogisch wertvolle A r b e i t leisten, und bezüglich der Klassen 11 bis 13 der Einheitlichen Volks- u n d Höheren Schulen, w e n n sie, unbeschadet ihrer pädagogischen Eigenarten, darüber hinaus die Schüler zur Hochschulreife führen.

Anhang I I

506

Bayern Verfassung des Freistaates Bayern v o m 2. Dezember 1946 3. Hauptteil: Das Gemeinschaftsleben 2. Abschnitt: Bildung und Schule A r t . 134 Privatschulen (1) Privatschulen müssen den an die öffentlichen Schulen gestellten A n forderungen entsprechen. Sie können n u r m i t Genehmigung des Staates errichtet u n d betrieben werden. (2) Die Genehmigung ist zu erteilen, w e n n die Schulen i n ihren Lehrzielen (Art. 131) u n d Einrichtungen sowie i n der wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrer nicht hinter den gleichartigen Öffentlichen Schulen zurückstehen, w e n n die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrer genügend gesichert ist und gegen die Person des Schulleiters keine Bedenken bestehen. (3) Private Volksschulen dürfen n u r unter besonderen Voraussetzungen zugelassen werden. Diese Voraussetzungen liegen insbesondere vor, wenn den Erziehungsberechtigten eine öffentliche Schule ihres Bekenntnisses oder ihrer Weltanschauung nicht zur Verfügung steht. Gesetz fiber das Erziehungs- und Unterrichtswesen (EUG) v o m 9. März 1960 3. Abschnitt: Private Unterrichtseinriditungen 1. Ersatzschulen 1. Ersatzschulen Art. 9 Genehmigung (1) Ersatzschulen dürfen n u r m i t staatlicher Genehmigung errichtet und betrieben werden. (2) Die Genehmigung ist zu erteilen, w e n n a) derjenige, der eine Ersatzschule errichten, betreiben oder leiten w i l l , die Gewähr dafür bietet, daß er nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung verstößt, b) die Ersatzschule i n ihren Lehrzielen u n d Einrichtungen sowie i n der wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrer hinter den öffentlichen Schulen nicht zurücksteht (Art. 10, 11 u n d 13), c) eine Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Eltern nicht gefördert w i r d (Art. 14).

Schulrechtliche Normen des Landes

a e n

507

(3) Die Genehmigung ist zu versagen, a) w e n n die Voraussetzungen nach Abs. 2 a) bis c) nicht gegeben sind, b) w e n n die wirtschaftliche u n d rechtliche Stellung der Lehrer nicht genügend gesichert ist (Art. 15). (4) Eine Volksschule ist als private Ersatzschule n u r zuzulassen, w e n n die Unterrichtsverwaltung ein besonderes pädagogisches Interesse anerkennt oder, auf A n t r a g von Erziehungsberechtigten, w e n n sie als Gemeinschaftsschule, als Bekenntnis- oder Weltanschauungsschule errichtet werden soll und eine öffentliche Volksschule dieser A r t i n der betreffenden Gemeinde nicht besteht. (5) Genehmigte Ersatzschulen, die nicht n u r eine vorläufige Genehmigung haben (Art. 16), dürfen die zusätzliche Bezeichnung „staatlich genehmigt" führen.

Volksscfaulgesetz (VoSchG) I. d. F. der Bekanntmachung v o m 2. M a i 1977 Geändert durch Gesetz v o m 25. J u l i 1978 Abschnitt V I I : Private Volksschulen A r t . 67 Förderung

privater

Volksschulen

(1) Private Volksschulen, die von juristischen Personen des öffentlichen oder privaten Rechts betrieben werden u n d auf gemeinnütziger Grundlage w i r k e n , werden auf A n t r a g des Schulträgers gefördert, w e n n sie i n Gliederung u n d Ausbau den Vorschriften des A r t . 11 u n d des A r t . 12 entsprechen und k e i n Schulgeld e r h e b e n . . . . (2) Dem Schulträger werden auf A n t r a g i m notwendigen Umfang staatliche Lehrer u n d pädagogische Assistenten zugewiesen; sie werden m i t ihrem Einverständnis unter Belassung ihrer Dienstbezüge beurlaubt. Bei der Ausw a h l der Lehrer u n d pädagogischen Assistenten w i r d auf die Vorschläge des Schulträgers Rücksicht genommen (3) Der notwendige Schulaufwand einschließlich der Kosten für die nach A r t . 25 Abs. 1 Nr. 6 genehmigten Baumaßnahmen w i r d v o m Staat i n Höhe von mindestens 80 v. H., für Schulen f ü r geistig u n d körperlich Behinderte zu 100 v. H. ersetzt; . . .

Anhang I I

508

Berlin Schulgesetz für Berlin (SchulG) V o m 26. J u n i 1948 I n der Fassung v o m 17. Januar 1979 Abschnitt Ι Π : Berliner Schule

§ 18 Schulgeld-

und Lernmittelfreiheit,

Ausbildungsbeihilfe

(1) Der Besuch der Berliner Schule ist unentgeltlich. Die Schulgeldfreiheit erstreckt sich auf den Unterricht u n d die sonstigen verbindlichen Veranstaltungen der Schule. Auch freiwillige Veranstaltungen können i m Rahmen der Bildungsziele der Schule unentgeltlich angeboten werden. (2) Die für den Unterricht erforderlichen L e r n m i t t e l werden den Schülern der Berliner Schule v o m Land B e r l i n entweder leihweise zur Verfügung gestellt oder unentgeltlich zu Eigentum überlassen. Das für das Schulwesen zuständige M i t g l i e d des Senats bestimmt, welche L e r n m i t t e l den Schülern übereignet werden. Als L e r n m i t t e l i m Sinne des Satzes 1 gelten 1. die für die Hand des Schülers bestimmten Schulbücher einschließlich ergänzender Druckschriften, 2. die dem Unterricht dienenden A r b e i t s m i t t e l m i t Ausnahme solcher Gegenstände, die v o n den Schülern üblicherweise auch außerhalb des Unterrichts benutzt oder v o n Schülern der Berufsschulen üblicherweise auch für die Berufsausbildung oder Berufsausübung benötigt werden. Das für den Unterricht erforderliche Verbrauchsmaterial (ζ. B. Hefte, Schreibgerät) k a n n den Schülern unentgeltlich zur Verfügung gestellt w e r den. Es ist unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, w e n n die Erziehungsberechtigten des Schülers zur Beschaffung des erforderlichen Verbrauchsmaterials nicht imstande sind oder w e n n die Beschaffung nach A r t u n d Verwendungszweck des benötigten Verbrauchsmaterials nicht den Schülern oder Erziehungsberechtigten überlassen werden kann. (3) Für geeignete Schüler der Berliner Schule m i t Vollzeitunterricht, die wirtschaftlicher Hilfe bedürfen, k a n n Ausbildungsbeihilfe v o m 10. Schulbesuchsjahr an gewährt werden. Gesetz über die Privatschulen und den Privatunterricht V o m 13. M a i 1954 Neufassung v o m 27. Februar 1971 i. d. F. v o m 20. Februar 1974

§8 Zuschüsse (1) Haushaltsmittel stellt das Land B e r l i n zur Verfügung 1. Als Zuschüsse f ü r anerkannte Privatschulen u n d gemäß den Absätzen 4 u n d 5 für genehmigte Ersatzschulen,

Schulrechtliche Normen des Landes

ein

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2. als Zuwendungen an Schüler anerkannter Privatschulen u n d an ihre Erziehungsberechtigten für Zwecke, die i n einer Rechts Verordnung des Senats zu bestimmen sind. (2) Die Zuschüsse nach Absatz 1 Nr. 1 betragen 1. für anerkannte Privatschulen und die i n Absatz 5 genannten genehmigten Ersatzschulen 70 v. H., 2. für anerkannte Privatschulen, die als Sonderschulen, Gesamtschulen oder Internatsschulen zugelassen sind oder die die i n Absatz 3 genannten V o r aussetzungen erfüllen, 100 v. H. der Personalkosten der Privatschule (tatsächliche Personalkosten), jedoch höchstens 70 bzw. 100 v. H. der Personalkosten einer entsprechenden öffentlichen Schule (vergleichbare Personalkosten). Der Zuschuß darf zusammen m i t den Einnahmen der Schule weder über 125 v. H. der tatsächlichen noch über 125 v. H. der vergleichbaren Personalkosten hinausgehen; andernfalls ist er entsprechend zu kürzen. Ubersteigen die Einnahmen der Schule 125 v. H. der tatsächlichen oder 125 v. H. der vergleichbaren Personalkosten, so w i r d ein Zuschuß nicht gewährt.

Erste Durchführungsverordnung zum Gesetz über die Privatschulen und den Privatunterricht V o m 2. J u l i 1955 §1 Die Schüler der anerkannten Privatschulen u n d ihre Erziehungsberechtigten erhalten öffentliche Zuwendungen für die gleichen Zwecke w i e die Schüler der öffentlichen Schulen. Unter Zuwendungen sind n u r solche Geld- u n d Sachleistungen zu verstehen, die den Schülern oder ihren Erziehungsberechtigten zur wirtschaftlichen Erleichterung unmittelbar gewährt werden.

Dritte Durchführungsverordnung zum Privatschulgesetz V o m 29. März 1971 i. d. F. der 1. Ä n d V O v o m 25. März 1975 §1 (1) Der Zuschuß nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes w i r d auf A n t r a g des Schulträgers für die Dauer eines Rechnungsjahres bewilligt. Der A n t r a g ist jeweils bis zum 15. November des zweiten vorhergehenden Rechnungsjahres bei dem für das Schulwesen zuständigen M i t g l i e d des Senats einzureichen.

510

Anhang I I

(2) Grundlage für die Berechnung des Zuschusses ist die v o n dem Schulträger nach näherer Bestimmung des für das Schulwesen zuständigen M i t gliedes des Senats für das Bewilligungsjahr aufzustellende Bedarfsübersicht. . . .

Bremen Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen V o m 21. Oktober 1947 A r t . 29 Privatschulen können aufgrund staatlicher Genehmigung errichtet und unter Beobachtung der v o m Gesetz gestellten Bedingungen betrieben w e r den. Das Nähere bestimmt das Gesetz unter Berücksichtigung des Willens der Erziehungsberechtigten. Gesetz über das Privatschulwesen und den Privatunterricht (Privatschulgesetz) V o m 3. J u l i 1956 Abschnitt V I : Wirtschaftliche Hilfe §17 (1) Der Träger einer nach diesem Gesetz genehmigten Ersatzschule, die i m wesentlichen auf gemeinnütziger Grundlage betrieben w i r d u n d keinen erwerbswirtschaftlichen G e w i n n erstrebt, erhält v o m Lande einen Zuschuß. (2) Der Zuschuß w i r d für jedes Kalenderjahr festgesetzt, er ergibt sich aus der M u l t i p l i k a t i o n einer Grundsumme (Abs. 3) m i t der Zahl der Schüler (Abs. 4). (3) Die Grundsumme w i r d ermittelt aus den Ausgaben, die für das laufende Kalender-(Rechnungs-)Jahr für einen Schüler an vergleichbaren Schulen der Stadtgemeinde Bremen entstanden sind. Dazu werden v o n den Gesamtausgaben des entsprechenden Kapitels des Haushaltsplanes die i n vestiven u n d die durch Zweck gebundene Einnahmen gedeckten Ausgaben abgesetzt u n d 85 v. H. der danach errechneten Summe durch die Gesamtzahl der Schüler geteilt, die am 15. Oktober des Vorjahres (Anteil 7/12) bzw. am 15. Oktober des laufenden Jahres (Anteil 5 / i t ) die Schulen besucht haben. (4) Die Zahl der Schüler berücksichtigt diejenigen Schüler der Ersatzschulen, die am 15. Oktober des Kalenderjahres die Ersatzschulen besuchen u n d für die nach dem Gesetz zum A r t . 31 Abs. 2 der Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen v o m 21. Oktober 1947 über die Unentgeltlichkeit des Schulunterrichts v o m 4. M a i 1948 i n der Fassung v o m 25. J u l i 1958

Schurechtliche Normen des Landes

a

511

(SaBremR 223 - c - 1), zuletzt geändert durch Gesetz v o m 11. M a i 1965, der Unterricht an einer öffentlichen Schule i m Lande Bremen unentgeltlich wäre. Bei Ersatzschulen besonderer pädagogischer Prägung k a n n für die Berechnung die Gesamtzahl der Schüler zugrunde gelegt werden. (5) Soweit für eine berufsbildende Schule eine Festsetzung des Zuschusses nach den Absätzen 2 - 4 nicht möglich ist, w e i l ihre S t r u k t u r einen finanziellen Vergleich m i t Schulen der Stadtgemeinde Bremen nicht zuläßt, ist der Haushaltsplan dieser Schule Grundlage des Zuschusses. A u f die Ausgaben — ausgenommen investive, durch zweckgebundene Einnahmen gedeckte u n d nicht zum unmittelbaren Schulbetrieb gehörende — w i r d ein Zuschuß v o n 85 v. H. geleistet, soweit sie nach den für die Stadtgemeinde Bremen geltenden Grundsätzen e r m i t t e l t worden sind. (6) Der Schulträger hat innerhalb v o n zwei Monaten nach der Endabrechnung für das Kalenderjahr eine schriftliche E r k l ä r u n g über die zweckentsprechende Verwendung des Zuschusses abzugeben, braucht aber keine Einzelnachweise zu führen. Gibt er die E r k l ä r u n g für die Gesamtsumme oder einen Teilbetrag nicht ab, ist die entsprechende Summe unverzüglich an das Land Bremen zurückzuzahlen. Weitere Bedingungen u n d Auflagen sind m i t dem Zuschuß nicht bunden.

ver-

Hamburg Privatschulgesetz der Freien und Hansestadt Hamburg V o m 12. Dezember 1977

§ 18 Staatliche

Finanzhilfe

Der Träger einer Ersatzschule, die wirtschaftlich bedürftig ist, erhält auf A n t r a g j e schulpflichtigen Schüler v o n der Freien u n d Hansestadt Hamburg Finanzhilfe zu den Betriebskosten dieser Schule. A l s schulpflichtig gilt auch, wer nach Beendigung seiner Schulpflicht eine Klassenstufe der gymnasialen Oberstufe oder Berufsfachschule besucht, w e n n er als Schulpflichtiger i n die gymnasiale Oberstufe oder Berufsfachschule eingetreten ist. § 19 Voraussetzungen

der Finanzhilfe

(1) Wirtschaftlich bedürftig ist eine Ersatzschule, w e n n die Einnahmen einschließlich der der Schule zufließenden privaten Beiträge h i n t e r den zur E r f ü l l u n g des Zwecks erforderlichen Selbstkosten zurückbleiben und die Aufrechterhaltung des Schulbetriebes ohne Finanzhilfe gefährdet wäre. Z u den Selbstkosten gehören insbesondere die Aufwendungen für den Personal-

512

Anhang I I

u n d Sachbedarf der Schule einschließlich eines angemessenen Entgelts für die Arbeitsleistung des Schulträgers sowie Ersatzbeschaffungen bis zur Höhe der anrechenbaren Abschreibung auf das bewegliche Vermögen. (2) Der Träger hat die Bedürftigkeit anhand eines Wirtschaftsplans nachzuweisen. Unterhält der Schulträger verschiedene Schulbetriebe, so ist die Bedürftigkeit für jeden Betriebszweig gesondert nachzuweisen. (3) Die zuständige Behörde ist berechtigt, durch einen Beauftragten auf Kosten des Trägers der Schule prüfen zu lassen, ob die Voraussetzungen des Absatzes 1 unter Beachtung der durch Rechtsverordnung nach § 22 ergangenen Vorschriften über die Prüfung der Bedürftigkeit gegeben sind.

Verordnung über die Gewährung von Finanzhilfe an private Schulträger V o m 27. J u n i 1978 §1 (1) Die Finanzhilfe zu den Betriebskosten einer Ersatzschule nach § 18 des Privatschulgesetzes w i r d auf A n t r a g des Schulträgers für die Dauer eines Haushaltsjahres bewilligt. . . . Dem A n t r a g sind beizufügen 1. der Wirtschaftsplan für das Haushaltsjahr, für das Finanzhilfe beantragt wird, 2. die Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung des der Antragstellung vorangegangenen Haushaltsjahres, 3. der Stellenplan für das Haushaltsjahr, für das Finanzhilfe beantragt w i r d , einschließlich der Angaben über die Einstufungsvoraussetzungen des Personals sowie einer Ubersicht über die voraussichtliche Vergütung des Personals u n d des Entgelts für die Arbeitsleistung des Schulträgers. (2) I m Wirtschaftsplan sind alle voraussichtlichen fortlaufenden men u n d Ausgaben anzugeben u n d zu begründen. . . .

Einnah-

§3 Einnahmen des Schulträgers nach § 19 Abs. 1 des Privatschulgesetzes sind die m i t dem laufenden Betrieb der Privatschule i n einem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Einnahmen.

Schulrechtliche Normen des Landes

esen

513

Hessen Verfassung des Landes Hessen V o m 29. Oktober 1946 i. d. F. v o m 22. J u l i 1950 A r t . 61 (1) Private M i t t e l - , Höhere u n d Hochschulen u n d Schulen besonderer pädagogischer Prägung bedürfen der Genehmigung des Staates. Die Genehmigung ist zu versagen, w e n n die Privatschulen i n i h r e n Lehrzielen u n d Einrichtungen sowie i n der wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrkräfte hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen, w e n n sie eine Sonderung nach den Besitzverhältnissen der E l t e r n fördern, oder w e n n die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte nicht genügend gesichert ist.

Gesetz über die Finanzierung von Ersatzsdiulen (Ersatzschulfinanzierungsgesetz — ESchFG —) V o m 6. Dezember 1972 i. d. F. v o m 14. J u l i 1977 §1 Voraussetzungen (1) Das L a n d Hessen leistet den Schulträgern privater Schulen Beihilfen zu den Kosten der Vergütung u n d sozialen Sicherung ihrer Lehrer, w e n n 1. die Schule als Ersatzschule genehmigt u n d v o m Kultusminister als V e r suchsschule oder als Schule besonderer pädagogischer Prägung bestätigt oder i h r die Eigenschaft einer anerkannten Ersatzschule verliehen worden ist u n d 2. die Schule i n Ubereinstimmung m i t der Entwicklung des öffentlichen Schulwesens i n i h r e m Einzugsgebiet öffentliche Schulen erheblich entlastet u n d 3. der Schulträger die Voraussetzungen der steuerrechtlichen Gemeinnützigkeit nach der Gemeinnützigkeitsverordnung v o m 24. Dezember 1953 (Bundesgesetzblatt I, S. 1592), geändert durch Gesetz v o m 18. August 1968 (Bundesgesetzblatt I, S. 1211), erfüllt. (2) Abs. 1 Nr. 2 findet auf h e i m - oder anstaltsgebundene Sonderschulen m i t überregionalem Einzugsgebiet sowie auf Schulen, die als Versuchsschulen oder als Schulen besonderer pädagogischer Prägung bestätigt w o r den sind, keine Anwendimg.

§2 Regelbeihilfe Die durchschnittliche Jahresbeihilfe beträgt für jeden Schüler 75 v. H. der Personalkosten, die j e Schüler der öffentlichen Schulen der entsprechenden Schulformen u n d -stufen aufgewendet werden. Maßgebend ist der Besol33 F . M ü l l e r

514

Anhang I I

dungs-, Vergütungs- u n d Versorgungsaufwand für die hauptberuflichen, nebenberuflichen u n d nebenamtlichen Lehrer u n d Erzieher dieser Schulen, den das L a n d jeweils i m V o r j a h r e geleistet hat. §3 Berechnung

und

Zahlung

(1) Den Beihilfen sind die Schülerzahlen der öffentlichen Schulen u n d der Beihilfe berechtigten Ersatzschulen nach dem Stichtage der letzten landeseinheitlichen Jahreserhebung zugrunde zu legen. Bei Ersatzschulen, deren Unterrichtsabschnitte v o m Schuljahresturnus abweichen, k a n n der K u l t u s minister v o n anderen Stichtagen ausgehen. (2) Z u r Festsetzung der Regelbeihilfen j e Schüler der allgemeinbildenden Ersatzschulen, der beruflichen Ersatzschulen sowie der privaten Sonderschulen, die G r u n d - u n d Hauptschulen entsprechen (Pflichtsonderschulen), ist v o n den Sätzen pro K o p f auszugehen, die sich durch Teilung des nach § 2 S. 2 ermittelten Jahres auf wandes für die öffentlichen allgemeinbildenden Schulen, berufliche Schulen u n d Pflichtsonderschulen durch deren Gesamtschülerzahlen ergeben. (3) Der weitere Berechnungsmodus w i r d v o m Kultusminister durch Rechtsverordnung geregelt. Er muß sicherstellen, daß die Beihilfe j e Schüler der einzelnen Schulformen u n d -stufen, durchschnittlich den nach § 2 S. 1 maßgebenden Vomhundertsatz des entsprechenden Landesaufwandes erreicht.

Niedersachsen Niedersächsisches Schulgesetz (NSchG) 1. d. F. v o m 18. August 1975 11. Teil: Privatschulen 2. Abschnitt: Ersatzschulen § 129 Finanzhilfe (1) Das L a n d gewährt eine Finanzhilfe 1. den anerkannten Realschulen u n d Gymnasien, 2. den anerkannten hauswirtschaftlichen, ländlich hauswirtschaftlichen u n d sozialpädagogischen Berufsfachschulen u n d Fachschulen, den anerkannten zweijährigen kaufmännischen Berufsfachschulen sowie den anerkannten Fachoberschulen, w e n n sonst an Stelle der Privatschule eine öffentliche Schule errichtet oder wesentlich erweitert werden müßte, 3. der evangelischen Bibliotheksschule i n Göttingen,

Schulrechtliche Normen des Landes N i e s a e n

515

4. anderen Ersatzschulen, die als Versuchs- oder Reformschulen v o n besonderer Bedeutung sind.

§ 130 Umfang der Finanzhilfe (1) Die Höhe der Finanzhilfe richtet sich vorbehaltlich der Einschränkungen des Absatzes 2 nach der Z a h l der an der Privatschule beschäftigten Lehrer, Schulassistenten, Schulpsychologen und, w e n n es sich u m eine Sonderschule handelt, zusätzlich nach der Zahl der Betreuungskräfte sowie der pädagogischen Mitarbeiter (Unterrichtspersonal). Der sich bei Heimschulen ergebende zusätzliche Personalbedarf bleibt unberücksichtigt. Nicht v o l l beschäftigtes Unterrichtspersonal ist n u r m i t einem dem Umfang seiner Tätigkeit entsprechenden Bruchteil zu berücksichtigen. Dasselbe g i l t für das Unterrichtspersonal, das nicht während des gesamten Zeitraums, für den die Finanzhilfe gewährt w i r d , an der Privatschule beschäftigt worden ist. (2) Die Finanzhilfe w i r d jedoch höchstens für diejenige Z a h l v o n Lehrern gewährt, die sich für die Privatschule auf G r u n d des Verhältnisses v o n Schüler- u n d Lehrerzahlen an den entsprechenden öffentlichen Schulen ergeben würde. Satz 1 gilt für die übrigen i n Absatz 1 Satz 1 genannten Beschäftigten entsprechend. Der sich bei Heimschulen ergebende zusätzliche Personalbedarf bleibt bei diesem Vergleich sowohl bei den privaten als auch bei den entsprechenden öffentlichen Schulen unberücksichtigt.

Verordnung über den Schülertransport I. d. F. v o m 17. August 1978 §1 Anspruch,

Ausnahme

und Schulweg

(1) Schüler öffentlicher Schulen u n d v o n Ersatzschulen, die i h r e n Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt i n Niedersachsen haben, einschließlich der Kinder i n Schulkindergärten haben nach Maßgabe dieser Verordnung einen Anspruch auf Beförderung zur Schule oder auf Ersatz der notwendigen A u f wendungen für den Schulweg. Den Anspruch auf Ersatz der notwendigen Aufwendungen für den Schulweg können auch die Erziehungsberechtigten i m eigenen Namen geltend machen.

33*

516

Anhang I I

Nordrhein-Westfalen Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen V o m 28. J u n i 1950 3. Abschnitt: Schule, Kunst und Wissenschaft, Religion und Religionsgemeinschaften Art. 8 Elternrecht

und

Schulpflicht

(4) F ü r die Privatschulen gelten Bestimmungen des A r t . 7 Abs. 4 u n d 5 des Grundgesetzes der Bundesrepublik Deutschland v o m 23. M a i 1949 zugleich als Bestandteil dieser Verfassung. Die hiernach genehmigten P r i v a t schulen haben die gleichen Berechtigungen w i e die entsprechenden öffentlichen Schulen. Sie haben Anspruch auf die zur Durchführung ihrer A u f gaben u n d zur E r f ü l l u n g ihrer Pflichten erforderlichen öffentlichen Z u schüsse. Art. 9 Schulgeldfreiheit (2) Einführung u n d Durchführung der Schulgeldfreiheit für die weiterführenden Schulen sowie der L e h r - u n d Lernmittelfreiheit für alle Schulen sind gesetzlich zu regeln. Z u m Zwecke des Studiums sind i m Bedarfsfalle besondere Unterhaltsbeihilfen zu gewähren. Soweit der Staat für die öffentlichen Schulen Schulgeldfreiheit gewährt, sind auch die i n A r t . 8 Abs. 4 genannten Privatschulen berechtigt, zu Lasten des Staates auf die Erhebung v o n Schulgeld zu verzichten; soweit er L e h r - u n d Lernmittelfreiheit gewährt, sind L e h r - u n d L e r n m i t t e l i n gleicher Weise für diese Privatschulen zur Verfügung zu stellen w i e für die öffentlichen Schulen. Gesetz über die Finanzierung der Ersatzschulen (EFG) V o m 27. J u n i 1961 Vgl. oben S. 367

R h e i n l a n d - Pfalz Verfassung für Rheinland-Pfalz V o m 18. M a i 1947 A r t . 28 Der Ausbildung der Jugend dienen öffentliche u n d private Schulen. Bei Einrichtung öffentlicher Schulen w i r k e n L a n d u n d Gemeinden zusammen.

Schulrechtliche Normen des Landes

h e i n - f a l

517

A r t . 30 Privatschulen als Ersatz für öffentliche Schulen, einschließlich der Hochschulen, können m i t staatlicher Genehmigung errichtet u n d betrieben w e r den. Die Genehmigung ist zu erteilen, w e n n die Privatschulen i n ihren L e h r zielen u n d Einrichtungen sowie i n der wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrkräfte nicht h i n t e r den öffentlichen Schulen zurückstehen u n d die w i r t schaftliche u n d rechtliche Stellung der Lehrkräfte genügend gesichert ist. Lehrer an Privatschulen unterliegen auch der Bestimmung des A r t i k e l s 36, Abs. 1. Eine Sonderung der Schüler nach den Besitz Verhältnissen der E l t e r n ist untersagt. Privatschulen als Ersatz für öffentliche Schulen erhalten auf A n t r a g angemessene öffentliche Finanzhilfe. Das Nähere über Voraussetzungen u n d die Höhe der öffentlichen Finanzhilfe regelt ein Gesetz.

Landesgesetz über die Errichtung und Finanzierung von Schulen in freier Trägerschaft (Privatschulgesetz — PrivSchG —) i. d. F. v o m 2. J u l i 1980 Abschnitt V I : Öffentliche Finanzhilfe §28 Arten und

Voraussetzungen

(2) Voraussetzungen für die Gewährung v o n Beiträgen sind, daß die Schule i n freier Trägerschaft auf gemeinnütziger Grundlage arbeitet, das öffentliche Schulwesen des Landes entlastet u n d k e i n Schulgeld u n d sonstige Entgelte erhebt. (3) Bei Grund- u n d Hauptschulen, die als Bekenntnis- oder Weltanschauungsschulen errichtet werden sollen, ist neben den Voraussetzungen des Abs. 2 erforderlich, daß der Besuch einer öffentlichen Grund- oder H a u p t schule, die i n ihrer Gliederung den gesetzlichen Anforderungen entspricht, i n zumutbarer Entfernung gewährleistet ist. (4) Bei Berufsschulen, die für Schüler errichtet werden sollen, die i n einem bestimmten Betrieb oder mehreren bestimmten Betrieben beschäftigt sind (betriebliche Berufsschulen), ist neben den Voraussetzungen des Abs. 2 erforderlich, daß die Gliederung der öffentlichen Berufsschule, insbesondere i n Klassen nach Berufen u n d Berufsgruppen u n d i n aufsteigende Klassen, nicht wesentlich beeinträchtigt w i r d . (6) Schulen i n freier Trägerschaft, denen keine Beiträge gewährt werden, können auf A n t r a g Zuschüsse nach Maßgabe des Haushaltsplanes des L a n des erhalten, w e n n sie auf gemeinnütziger Grundlage arbeiten.

Anhang I I

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Landesverordnung zur Durchführung des Landesgesetzes über die Privatschulen in Rheinland-Pfalz (DVO-PrivSchG) V o m 24. August 1971 §25 (Zu § 28 Abs. 1 - 4 Privatschulgesetz) (1) Eine Privatschule arbeitet auf gemeinnütziger Grundlage i m Sinne des Privatschulgesetzes, w e n n der Schulträger m i t dem Betrieb der Schule ausschließlich u n d unmittelbar die Ausbildung u n d Erziehung v o n Schülern erstrebt u n d keine Erwerbsabsicht besteht. Eine Erwerbsabsicht besteht nicht, w e n n die Einnahmen der Privatschule einschließlich öffentlicher oder p r i v a ter Zuschüsse u n d Beiträge die zur E r f ü l l u n g des Zwecks erforderlichen Selbstkosten nicht überschreiten. Die Steuer rechtliche Anerkennung der Gemeinnützigkeit allein gibt keinen Anspruch auf Feststellung, daß die Privatschule auf gemeinnütziger Grundlage arbeitet.

Saarland Verfassung des Saarlandes I n der Fassung v o m 5. November 1969 A r t . 28 Private Schulen als Ersatz für öffentliche Schulen haben zur Durchführung ihrer Aufgaben u n d zur E r f ü l l u n g i h r e r Pflichten Anspruch auf öffentliche Zuschüsse. Das Nähere bestimmt ein Gesetz.

Privatschulgesetz (PrivSchG) I . d. F. der Bekanntmachung v o m 2. August 1974 6. Abschnitt: öffentliche Finanzhilfe §28 Voraussetzungen

für die staatliche

Finanzhilfe

(1) Staatlich anerkannte Ersatzschulen erhalten nach Maßgabe dieses Gesetzes auf A n t r a g staatliche Finanzhilfe, w e n n sie auf gemeinnütziger Grundlage arbeiten u n d das öffentliche Schulwesen des Landes entlasten.

Schulrechtliche Normen des

a n d e s

519

§29 Berechnung

der staatlichen

Finanzhilfe

(1) Die Berechnung der staatlichen Finanzhilfe erfolgt nach dem Haushaltsfehlbetrag der einzelnen Schule. A l s Haushaltsfehlbetrag g i l t der Betrag, u m den beim Rechnungsabschluß die fortdauernden Ausgaben höher sind als die fortdauernden Einnahmen der Schule. Z u erstatten ist der i n der Jahresrechnung nachgewiesene Haushaltsfehlbetrag nach Abzug der Eigenleistung des Schulträgers.

§30 Verwendung

der staatlichen

Finanzhilfe

Die staatliche Finanzhilfe ist zur Sicherung der Bezüge u n d der A l t e r s versorgung der Lehrer sowie der unterrichtlichen Leistungsfähigkeit der Schule zu verwenden. §31 Wegfall oder Kürzung

der staatlichen

Finanzhilfe

Die staatliche Finanzhilfe entfällt, w e n n nach Feststellung des Ministers für Kultus, B i l d u n g u n d Sport eine der Voraussetzungen für die Gewährung der Finanzhilfe nicht mehr vorliegt oder das Fehlen der Voraussetzung nachträglich bekannt w i r d oder w e n n trotz V e r w a r n u n g gegen Vorschriften dieses Gesetzes verstoßen w i r d .

Gesetz über Schulgeldfreiheit V o m 6. Februar 1959 §3 Allgemeinbildende Privatschulen sowie private Berufs- u n d Berufsfachschulen, die den Unterricht unentgeltlich gewähren, erhalten als Ausgleich für den Ausfall an Schulgeld auf Nachweis eine Beihilfe aus staatlichen M i t teln, deren Kopfbetrag dem Schulgeldsatz einer gleichartigen öffentlichen Schule entspricht, sofern sie v o m Minister für Kultus, Unterricht u n d Volksbildung als Ersatzschulen anerkannt sind.

520

Anhang I I

Schleswig- Holstein Landessatzung für Schleswig-Holstein I. d. F. v o m 15.3.1962 u n d v o m 12.12.1969 Abschnitt 1: Land und Volk Art. 6 (1) Es besteht allgemeine Schulpflicht. (2) F ü r die Aufnahme i n die weiterführenden Schulen sind außer dem Wunsche der Erziehungsberechtigten n u r Begabung u n d Leistung maßgebend. (3) Die öffentlichen Schulen fassen als Gemeinschaftsschulen Schüler ohne Unterschied des Bekenntnisses u n d der Weltanschauung zusammen. (4) Die Erziehungsberechtigten entscheiden, ob ihre K i n d e r einer nationalen Minderheit besuchen sollen.

die Schule

(5) Das Nähere bestimmen die Gesetze.

Schleswig-holsteinisches Schulgesetz (SchulG) V o m 2.8.1978 Abschnitt 1: Auftrag und Gliederung des Schulwesens Titel 1: Einleitende Vorschriften §1 Geltungsbereich (1) Dieses Gesetz g i l t für die öffentlichen Schulen i m L a n d SchleswigHolstein. (2) A u f private Schulen (Schulen i n freier Trägerschaft) findet das Gesetz n u r Anwendung, soweit dies ausdrücklich bestimmt ist.

§2 Begriffsbestimmungen (3) Schulen i n freier Trägerschaft sind die Schulen, deren Träger n a t ü r liche oder juristische Personen des Privatrechtes sowie Kirchen, Religionsgesellschaften oder Weltanschauungsgemeinschaften sind, die die Rechte einer Körperschaft des öffentlichen Rechts besitzen. (4) Schulen i n freier Trägerschaft sind Ersatzschulen, w e n n sie i m wesentlichen i n ihren Bildungs- u n d Erziehungszielen den i n diesem Gesetz v o r gesehenen Schularten entsprechen. Schulen i n freier Trägerschaft, die nicht Ersatzschulen sind, sind Ergänzungsschulen.

Schulrechtliche Normen des Landes

h e i - s t e n

521

Abschnitt 3: Schulträger Titel 1: Allgemeine Bestimmungen §50

Umfang der Aufgaben (6) Das Land gewährt bei Bedarf Trägern v o n Ersatzschulen Zuschüsse zu den laufenden Kosten u n d den Kosten der Lehrkräfte. Zuschüsse zu diesen Kosten für die Schulen der dänischen Minderheit unabhängig v o m Bedarf bleiben unberührt. Die Bewilligungsrichtlinien ( § 7 1 des Landesverwaltungsgesetzes) erläßt der Kultusminister i m Einvernehmen m i t dem Finanzminister.

Entscheidungsregister Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 1, 1, 2, 2, 2, 3, 3, 4, 4, 5, 6, 6,

S. 14: 43, 181, 399, 452 S. 97: 391 S. 266: 25, 28, 48 S. 380: 25, 235 S. 401: 359 S. 225: 30, 45 S. 407: 235 S. 7: 97, 138 S. 15: 408 S. 85: 208 S. 32: 24, 43, 178 f. S. 309: 21, 22, 30, 34, 307, 385, 438, 439 7 S 99* 97 S. 198: 27, 28, 96, 104, 201, 408 7 S.342: 235 s! 377: 28, 44 f., 48, 104, 119, 211, 273 8, S. 28: 25 9, S. 167: 25 9, S.194: 25 9, S. 268: 30, 439 9, S. 334: 20 9, S. 338: 48, 119 10, S. 89: 97 11, S. 168: 25 12, S.1: 45 12, S. 45: 25, 138 12, S. 205: 426 12, S. 281: 25 14, S. 121: 97 15, S. 167: 19 16, S. 194: 28, 48 17, S. 108: 28, 48, 119 18, S. 85: 201 18, S. 97: 25 18, S. 385: 107, 111, 192 19, S. 1: 107 19, S. 129: 107 19, S. 206: 30 f., 459 19, S. 342: 48 20, S. 45: 48 20, S. 56: 391, 421, 422 21, S. 272: 431 21, S. 362: 97, 107 24, S. 236: 72, 97 25, S. 1: 28 25, S. 256: 201 26, S. 228: 91, 92

27, S. 152: 97 27, S. 195: 21, 34, 91, 93, 97 f., 114, 122, 136, 147, 171 f., 174 f., 180, 182, 191, 242, 280 ff., 282, 284, 294, 304, 307, 309, 310, 354, 356 ff., 363, 385 f., 438 f., 446 ff., 454 ff. 27, S.211: 28, 48 28, S. 191: 28, 104 28, S. 243: 45 29, S. 11: 30, 439 29, S. 312: 28 30, S . l : 189 30, S.83: 26 30, S. 173: 44 f., 45, 48, 102, 201, 211, 427 31, S. 314: 97 32, S. 98: 45, 46 32, S. 373: 28, 48 33, S . l : 28, 41, 441 33, S. 23: 45, 46 33, S. 52: 26 33, S. 303: 28, 387, 390, 419 33, S. 367: 399, 452 34, S. 165: 21, 26, 34, 46, 91, 92, 97, 98, 247, 307, 312 ff., 385, 438 f., 467 34, S. 269: 45, 201 34, S. 369: 28, 48, 119 35, S. 79: 366, 387, 390, 419, 427, 445 35, S. 202: 45, 46 36, S. 264: 28, 48, 119 36, S. 321: 391 36, S. 342: 30, 31, 44, 439 37, S. 121: 399, 452 37, S. 314: 284, 313, 456 38, S. 41: 26 39, S. 302: 97 39, S. 334: 254 f. 40, S. 136: 391 40, S. 237: 24, 28 40, S. 371: 28, 48, 119 41, S. 29: 35, 45, 46, 110 f., 148, 437, 439 41, S. 65: 35, 45, 46, 110, 111, 439 41, S. 251: 24, 28 42, S. 312: 236, 251 43, S.291: 387, 390 44, S. 37: 35, 45, 46, 111, 181, 192, 439 44, S. 59: 35, 45, 46, 181, 439

524 45, 46, 47, 47,

Entscheidungsregister S. 63: 97 S. 73: 63, 69, 109, 235 f., 436, 463 S. 46: 91, 92, 441 S. 327: 44 f., 102, 211, 427

49, 50, in: in:

S. 89: 441 S. 290: 391, 427 EuGRZ 1980, S. 295: 463 N J W 1980, S. 895: 426, 437

Entscheidungen der Verfassungsgerichtshöfe B ayVer f GH, i n : DÖV 1961, S. 710: 392

ΝwV f G H i n : DÖV 1960, S. 633: 98, 124

Entscheidung des Staatsgerichtshofs Baden-Württemberg StGH Baden-Württemberg, i n : Baden-Württembergische Verwaltungspraxis 1969, S. 182: 425 Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 5, S. 153: 93 f. 6, S.101: 93 6, S. 309: 94 f. 8, S.317: 39 12, S. 349: 21, 33, 94, 114, 122 f., 147, 215, 365, 438, 439, 453 17, S. 41: 280, 282 17, S. 236: 18, 21, 33, 38, 98, 100, 123, 125, 136, 281, 282, 294, 310 f., 438 f., 448, 453 f. 18, S 38: 93 18, S. 40: 93, 94 21, S. 289: 93 22, S. 299: 37 23, S. 347: 18, 98, 114, 124, 125, 383, 385, 388, 401, 415, 457, 466 27, S. 360: 18, 97, 98, 383, 385, 401, 425, 430, 451, 457 f., 462, 470 ff., 474

136, 114, 304,

310, 389, 467,

39, S. 197: 426 40, S. 347: 158 f., 278 41, S. 29: 21, 438 44, S. 188: 26 45, S. 117: 280 47, S. 194: 24, 94 52, S. 339: 98 B V e r w G Buchholz 11 zu A r t . 7 Abs. 4 GG, Nr. 14: 390, 471, 473, 474 B V e r w G i n : DÖV 1958, S.468: 93 B V e r w G i n : D Ö V 1969, S. 395: 18, 33, 98, 124, 383, 390, 439, 453 B V e r w G in: DÖV 1970, S. 566: 98, 214 B V e r w G i n : D Ö V 1975, S. 605: 392 B V e r w G i n : N J W 1980, S.718: 392 B V e r w G i n : RdJB 1969, S. 315 f.: 33 f., 98, 124, 390, 440 B V e r w G in: RdJB 1976, S. 123: 390 B V e r w G in: RWS 1964, S. 149: 140 f.

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen B G H in: M D R 1970, S. 37: 18, 383 Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte OVG Az. OVG 391 OVG 280

Münster, Beschl. v. 13.9.1979, V A 724/78: 268 Münster i n : N J W 1980, S.469: Münster i n : RWS 1962, S. 214:

O V G Koblenz i n : Verwaltungsrechtsprechung 17, S. 671: 280 O V G Lüneburg in: DÖV 1969, S.397: 391

Entscheidungen der Verwaltungsgerichte V G Freiburg i n : B a W ü V B l . 1973, S. 189: 391 V G Gelsenkirchen v o m 24.6.1970, Az. 4 Κ 825/69: 175, 186

V G K ö l n v o m 5.12.1978, Az. 10 Κ 307/78, S. 7: 213, 214, 370

Sachregister (Hauptfundstellen u n d Zusammenfassungen sind k u r s i v gesetzt) Auslegung s. Authentische Auslegung A b h ö r - U r t e i l s. BVerfGE 30, S. 1 ff. s. Genetische Auslegung A b k o m m e n zwischen den Ländern s. Historische Auslegung der Bundesrepublik zur Vereins. Konkretisierungselemente heitlichung auf dem Gebiete des s. Objektive Auslegungstheorie Schulwesens v o m 17. 2.1955 303 s. Systematische Auslegung Absolutismus, aufgeklärter 112, 190, s. Verfassungsauslegung 207 s. Verfassungskonforme Auslegung Allgemeine Handlungsfreiheit 24, s. Wörtliche Auslegung 178 f. Ausübbarkeitsgarantie, Altersversorgung der Lehrer 443 Begriff 429 Amtsdelikte 262 f. Auswahlfreiheit 428 Anerkannte private Ersatzschule nach Authentische Auslegung 28, 104 dem Hessischen Privatschulgesetz, Beschluß zur — s. BVerfGE 27, S. 195 ff. Anerkennung Baden-Württemberg, Landesverfasu n d A r t . 147 W R V 356, 358 sung 32 u n d A r t . 3 GG 355, 358 Privatschulgesetz 294 als Aufhebung einer VerbotsBaukosten 443 schranke 356 Bayerisches Volksschulgesetz, Begriff 355, 358 Beschluß zum — s. BVerfGE 41, u n d F u n k t i o n der Ersatzschule 360 S. 65 ff. u n d Genehmigung 354 Bayern, Gesetz über das Erziehungsu n d herkömmlicher Ersatzschulu n d Unterrichtswesen v o m 9.3. begriff 356, 357 1960 265 f., 294 Voraussetzungen der — 89, 167, Konkordat 76 361, 447 Privatschulgesetz 341 Anerkennungsanspruch v o n ErsatzBedürfnisprüfung 54 schulen 281 f., 354, 361, 447 Bekenntnisfreiheit 72, 73, 105, 106 Anerkennung v o n Ersatzschulen 22, Beliehener Hoheitsträger 90, 197, 32, 42, 89, 125 f., 167, 171, 280 f., 282, 216, 255 f., 280, 282, 284, 344 f. 353 ff., 447 Berechtigungswesen 168 f., 170, 172, Angemessene U m w e l t , 197, 256, 279 ff., 345 ff. Grundrecht auf — 412 s. a. Ersatzschule, Zeugnisse Anpassungsdruck 168, 199, 284, 296, Bereichsdogmatik, 386, 441, 455 f., 468 f. allgemein 408, 428 Apotheken-Urteil s. BVerfGE 7, der Privatschulgarantie s. P r i v a t S. 377 ff. schulgarantie, Bereichsdogmatik Arbeitnehmer 69 Verhältnis zur Grundrechtstheorie Arbeitsrecht 68, 69 428, 431 Argumentation, rechtspolitische 174 f. Berufsfreiheit 93 Aufsicht s. Dienstauf sieht Besondere Gewaltverhältnisse s. Fachaufsicht s. Sonderstatusverhältnisse s. Kommunalaufsicht Bewährter Schulträger 183, 185, s. Rechtsaufsicht 186 ff., 217, 258, 298, 331 f., 349, 450 s. Staatliche Schulaufsicht Bremen, Schulgesetz v o m 18.2.1975 s. Verwaltungsrechtlicher A u f 302, 352 sichtsbegriff

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Sachregister

Chancengleichheitsgebot, Auslegung des A r t . 3 Abs. 1 GG als — 410 Chancengleichheit zwischen öffentlichem u n d Freiem Schulwesen 388, 401 Christliche Gemeinschaftsschule badischer Uberlieferung, Beschluß zur — s. BVerfGE 41, S. 29 ff. Deckungsnorm 229 Defektbezogene Eingruppierung s. Eingruppierung Deutsches Reich, Schulaufsichtsgesetz v o m 11.3.1872 77 Dezisionismus 423 Dienstaufsicht 81, 86 f., 113, 265, 368 s. a. Staatliche Schulaufsicht Dienstverhältnisse der Lehrkräfte an 150 ff., Privatschulen allgemein 251 f., 264 ff., 329 f., 340 ff. Dienstliche Beurteilungen 271 ff., 342 f. Kündigungsschutz 69 f., 70 Mindeststandards 156, 162, 164, 330 Personalakten 276 f., 343 V o n Religionsverbänden 68 f. Verfassungstreue 251 ff., 258, 259, 267, 339 f. Diözese 186 Diskriminierungsverbote 105, 107, 108, 140, 148, 207, 208, 291, 321 Dogmatik 42 Dogmatisches Argument, nicht-unmittelbar normorientiertes — 358 Doppelbelastung der Eltern ersatzschulbesuchender K i n d e r 398 D r i t t w i r k u n g s. Grundrechte, D r i t t wirkung Eideszwang-Beschluß s. BVerfGE 33, S. 23 ff. Eigenleistung, allgemein 433 u n d Durchgriff auf Nichtschulträger 458 ff. kirchlicher Schulträger 457 ff. Zweck des Eigenleistungsabzugs 474 s. a. Mißbrauchsabwehr Eingruppierung, defektbezogene 374 f. Einrichtungen, Umfang der staatlichen Schulaufsicht 129 ff., 362 Elfes-Urteil s. BVerfGE 6, 32 ff. E l t e r n m i t w i r k u n g 232 f., 245 ff., 337 f.

Elternrecht, konfessionelles 395, 400 pädagogisches 395, 400 Entlastungsargument 388, 390, 398, 416, 457, 466 f. s. a. Förderungsanspruch v o n E r satzschulen Entscheidungsnorm 426 Ergänzungsschule, Begriff 18, 309 Genehmigungsvorbehalt 55 f. u n d Gesetzesvorbehalt 99 Ersatzschule allgemeinbildende 18 u n d Änderungen der S t r u k t u r des öffentlichen Schulwesens 304 ff. Anerkennung s. Anerkennung s. Anerkennung v o n Ersatzschulen Anerkennungsanspruch s. Anerkennungsanspruch v o n Ersatzschulen Anerkennungsvoraussetzungen s. Anerkennung, Voraussetzungen der A u ß e n w i r k u n g v o n Prüfungen u n d Zeugnissen 361 Begriff 17 f., 30, 33, 46, 80, 306, 309 f., 351 berufsbildende 18 Finanzierung 149 f. Förderung s. Förderung v o n Ersatzschulen Förderungsanspruch s. Förderungsanspruch v o n Ersatzschulen s. a. Förderungspflicht gegenüber Ersatzschulen gemeinnützige i m schulrechtlichen Sinne 432 gemeinnützige i m steuerrechtlichen Sinne 390, 453 Genehmigung s. Genehmigungsanspruch v o n Ersatzschulen s. Genehmigungsrücknahme s. GenehmigungsversagungsVoraussetzungen s. Genehmigungsvoraussetzungen s. Genehmigungsvorbehalte s. Genehmigung von Ersatzschulen Gleichartigkeit m i t öffentlichen Schulen 81, 129, 134, 136, 167, 197, 284, 326 Gleichwertigkeit m i t öffentlichen Schulen 58 f., 66 f., 81, 90, 108, 118, 137 ff., 143, 326, 446 f. Öffentliche Aufgabe 448

Sachregister Öffentlichkeitsrechte 281, 447 s. a. Beliehener Hoheitsträger Örtliche Monopolstellung 249, 300, 338 Staatliches Weisungsrecht 269 ff. Staatsaufsicht s. Staatliche Schulaufsicht über Ersatzschulen Verbindlichkeit der Oberstufenreform 300 ff., 350 ff. Verbindlichkeit landesrechtlicher Legaldefinition 104, 310 ff., 320, 350 Verbindlichkeit v o n Verwaltungsvorschriften 198, 271 f., 295, 332, 347 Verbot der Förderung sozialer U n gleichheit 116, 329 s. a. Standesschule Verfassungstreue v o n Lehrkräften 251 ff. Vorläufige Erlaubnis 164 ff., 172 ff., 184, 188, 296, 330 f., 449 Zeugnisse 286 ff., 289 ff., 346 f. s. a. Berechtigungswesen Zweck des Genehmigungsvorbehalts 122, 130 f., 185, 327 s. a. Mißbrauchsabwehr Erster Numerus-clausus-Beschluß s. BVerfGE 33, S. 303 ff. Erstes Parteienfinanzierungs-Urteil s. BVerfGE 20, S. 56 ff. Erziehungsrecht der E l t e r n 59, 92, 93, 232, 245 f. des Staates 92, 93 Wesensgehalt des elterlichen Erziehungsrechts 94 s. a. Staatliche Schulaufsicht Evangelische Kirche i n Deutschland 186 Evangelische Kirche der U n i o n 186 Evangelische Landeskirchen 186 Existenzminimum, Grundrecht auf — 411, 413 Fachaufsicht 81, 83, 86, 90, 113 s. a. Staatliche Schulaufsicht Falsifikationskriterium 424 Ferienordnungen 227 ff., 336 Findungszusammenhang 424 Fiskustheorie 40 Förderstufen-Urteil s. BVerfGE 34, 165 ff. Förderungsanspruch v o n Ersatzschulen Ausgestaltungsspielraum des L a n desgesetzgebers 388 s. a. Förderungsspielraum des Staates

derivativer 388, 398, 401 Eigenleistungsabzug 389 k r a f t Entlastung des öffentlichen Schulwesens 388, 398 s. a. Entlastungsargument u n d Gewaltenteilungsprinzip 402 aufgrund des Grundsatzes der Rechtsschutzeffektivität 404 hinreichende Bestimmbarkeit des Anspruchsgegenstandes als V o r aussetzung 413 aufgrund Landesverfassungsrechts 442 f. I n h a l t 416 u n d kirchliches Selbstverwaltungsrecht 435 f. originärer 389, 404 f. Rechtscharakter 416 verminderter Eigenleistungsabzug k r a f t Durchgriffs 457 ff. aufgrund Vertrauensschutzes 405 Förderungspflicht gegenüber Ersatzschulen aufgrund Aktualisierung der P r i vatschulgarantie 403, 429 ff., 445 ff. aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes 398 I n h a l t 474, 475 inhaltliche Bestimmtheit 433 aufgrund kirchlichen Selbstverwaltungsrechts 434 f. aufgrund der Kultusfreiheit 436 f. objektiver Förderbedarf als V o r aussetzung 432 steuerrechtliche Gemeinnützigkeit als abzulehnende Voraussetzung 390 subjektive Förderungsbedürftigkeit als Voraussetzung 389, 432 Subjektivierbarkeit zum Förderungsanspruch 396, 413, 433 Subsidiarität 389, 433 Umfang, Abordnung staatlicher Lehrer 475 Betriebskosten 389, 473 Eigenleistungsabzug 433, 457 ff., 474 s. a. Mißbrauchsabwehr Errichtungskosten 389, 469 ff., 473 Personalkosten 473 ff. Sachkosten 474 f. Unzulässigkeit der Anerkennung als Voraussetzung 446 verfassungsgerichtliche Beschwerdefähigkeit 433 verwaltungsgerichtliche T i t u l i e r barkeit 433 während der Probezeit 451

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Sachregister

Zulässigkeit der Genehmigung als Voraussetzung 446 s. a. Haushaltsvorbehalt des Parlaments Förderungsspielraum des Staates 432, 433 Förderungsverfahren, Bedarfsdeckungsverfahren 473 Pauschalverfahren 473 Förderung v o n Ersatzschulen, Abhängigkeit v o n der Lehrerbesoldung 371 allgemeinbildende Schulen 454 Anerkennung als K r i t e r i u m der Förderung 365, 443 f., 455 Ausgestaltungsspielraum des L a n desgesetzgebers 473 s. a. Förderungsspielraum des Staates Ausschließbarkeit natürlicher Personen als begünstigte Schulträger 452 f. als beliehene Unternehmen 398 berufliche Schulen 454 dauerhafte E r f ü l l u n g der Anerkennungsvoraussetzungen als V o r aussetzung 455 f. dauerhafte E r f ü l l u n g der Genehmigungsvoraussetzung als V o r aussetzung 455 f. Einschränkbarkeit durch landesrechtliche Verengung des Ersatzschulbegriffs des A r t . 7 Abs. 4 G G 453 ff. fakultative 444 Finanzhilfe für besondere Zwecke 443 Geltung des Parlamentsvorbehalts 441 Geltung des Vorbehalts des Gesetzes 441 Genehmigung als K r i t e r i u m der Förderung 443 f., 446 kirchlicher Schulträger 459, 462 ff., 464 obligatorische 444 s. a. Förderungspflicht gegenüber Ersatzschulen Regelfinanzhilfe 443 Sonderschulen 375 Subsidiarität s. Subsidiarität der Ersatzschulförderung Übernahme der staatlichen Schuls t r u k t u r als unzulässige Voraussetzung 468 f. Verbot der Koppelung staatlicher Förderung m i t einer Erweiterung staatlicher Schulaufsichtsbefugnisse 394

i n verwaltungsprivatrechtlicher F o r m 441 Vorläufige Genehmigimg als K r i t e r i u m der Förderung 444 weiterführende Schulen 457 Zulässigkeit einer Probezeit bis zum Förderungsbeginn 448 f. Förderung v o n Sonderschulen s. Förderung v o n Ersatzschulen, Sonderschulen Folgenargument 431 F o r u m externum 72 F o r u m i n t e r n u m 72 Freiheitsrecht, Begriff 407 Freiheit-und-Eigentum Formel 24 FreiheitsVermutung, allgemeine 138 Gebietskörperschaften, K e r n des Selbstverwaltungsrechts 93 Selbstverwaltungsrecht u n d Staatsaufsicht s. Kommunalaufsicht als Träger öffentlicher Schulen 56, 92 als Träger v o n Privatschulen s. Privatschulträger, Gemeinden Gedankenfreiheit 208 Geeignetheit s. Ubermaßverbot Gemeinnützigkeit s. Ersatzschule, gemeinnützige Gemeinschaftsvorbehalt s. Grundrechte, Gemeinschaftsvorbehalt Genehmigungsanspruch v o n Ersatzschulen 54, 96, 121, 124, 268, 319, 327, 341 Genehmigungsrücknahme 177 f., 260, 269, 296, 319, 334 Genehmigungsversagungsvoraussetzungen 53, 128, 154 f. Genehmigungsvoraussetzungen, allgemein 30, 50, 51, 53, 81, 98, 113 f., 124, 192 ff., 266 undGesetzesvorbehalt 53 ff., 99 ff. bei Sonderschulen 363 ff. Genehmigungsvorbehalte 333 f., 348 Genehmigung v o n Ersatzschulen 22, 42, 53 ff., 125, 166, 180 ff., 260, 296, 331 Generalklausel 46, 96 Genetische Auslegung 77 f., 100, 130, 155, 169 Gesamtschule 306 Gesetz, Verfassungskonforme Auslegung s. Verfassungskonforme Auslegung Vorbehalt s. Vorbehalt des Gesetzes Vorrang s. Vorrang des Gesetzes

Sachregister Gesetzesvorbehalt s. Vorbehalt des Gesetzes Gewaltenteilungsprinzip 401 f., 414 Gewissensfreiheit, Normbereich 72, 73, 106 als Elternrecht 50 Gewohnheitsrecht, allgemein 36 Entstehungsvoraussetzungen 37 f. u n d Grundgesetz 39 f. Hierarchiestufenzugehörigkeit 36 Vorrang v o n geschriebenem V e r fassungsrecht 39 s. a. Verfassungsgewohnheitsrecht Glaubensfreiheit 72, 73, 105, 106 Gleichberechtigungs-Urteil s. BVerfGE 3, S. 225 ff. Gleichartigkeit s. Ersatzschule, Gleichartigkeit m i t öffentlichen Schulen Gleichheitssatz, allgemeiner 98, 401, 404 als Rechtsgrundlage derivativer Leistungsansprüche 401 f. besonderer 105, 208 s. a. Chancengleichheit s. a. Diskriminierungsverbote s. a. W i l l k ü r v e r b o t Gleichwertigkeit s. Ersatzschule, Gleichwertigkeit m i t öffentlichen Schulen Gocher-Beschluß s. BVerfGE 46, 73 ff. Grundrechte als Argumentationslastregeln 118, 139, 185, 328 Ausgestaltungsvorbehalt 27, 35,

102 f.

Ausstrahlungswirkung auf das P r i vatrecht 96 D r i t t w i r k u n g 64, 201, 223 Einschr änkungsvor aussetzungen, allgemeine 27, 99 f., 102 s. a. Verbot v o n Einzelfallgesetzen s. a. Zitiergebot bei Grundrechtseinschränkungen s. a. Wesensgehaltsgarantie s. a. Wechselwirkungstheorie s. a. Ubermaßverbot Gemeinschaftvorbehalt 45, 52 Gesetzesvorbehalt s. Vorbehalt des Gesetzes, grundrechtlicher Gleichlautende Grundrechte i n L a n desverfassungen 31 f., 42, 126 Grundrechtsfähigkeit öffentlichrechtlicher Körperschaften 106 f. s.a. Privatschulfreiheit, Trägerschaft v o n Religionsverbänden 34 F . M ü l l e r

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als Körperschaften des öffentlichen Rechts klassische 402, 414 f., 431 als negative Kompetenzbestimmungen 103 f., 320, 418 notleidende 420, 471 objektiv-rechtliche Bedeutung 407, 409 reale Ausübungsbeschränkungen 427, 432 als Rechtsgrundlage originärer Leistungsansprüche 390 f., 407 ff., 411 als Rechtsgrundlage v o n Leistungspflichten ohne Anspruchscharakter 391, 407 ff. als reine Abwehrrechte 414 f. Regelungsvorbehalt 27, 35, 102 f. i m Sonderstatusverhältnis 41 soziale 245, 383, 402 s. a. Justitiabilisierbarkeit Staatsaufsicht i m Normbereich 112, 116 Staatsgerichtetheit 57 f. subjektiv-rechtliche Bedeutung 407 als Teilhaberechte 410 Trägerschaft v o n Kirchen 73 f., 106 f. Übertragbarkeit v o n Grundrechtsschranken 45 Uminterpretierbarkeit v o n Freiheitsrechten i n Leistungsrechte 387, 397, 402, 403, 406 f., 407 ff., 417, 445, 470 u n d Unterverfassungsrecht 47 verkürzende Grundrechte i n Landesverfassungen 32, 42, 126 Verzicht 37 f. vorbehaltlose 306 weitergehende Grundrechte i n Landesverfassungen 31 f., 42, 126 Grundrechtsdogmatik, Allgemeiner T e i l 428, 431 Besondere Teile s. Bereichsdogmatik Grundrechtseffektivität als M a x i m e zur A u s w a h l v o n Auslegungsalternativen 401 als Realisierbarkeit v o n Freiheitsrechten 401 Grundrechtstheorie, institutionelle 409, 414 liberale 391, 394, 414 als nicht-unmittelbar normorientiertes Konkretisierungsargument 428 sozialstaatliche 414 Ungeeignetheit als Rechtsgrundlage einer Förderungspflicht 445 Werttheorie 397, 407

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Grundsatz des Mindesteingriffs s. Übermaßverbot Grundständige Ausbildung v o n Waldorfschullehrern 367 ff. Güterabwägung 45, 62 Hamburg, Gesetz über die Rechtsverhältnisse der privaten Unterrichtsu n d Erziehungseinrichtungen v o m 25. 5. 1951 142 Haushaltskompetenz des Parlaments 402, 413, 414 Hausrecht 225 s. a. Privatschulfreiheit, Hausrecht Heckel'sche Formel 61 Hessen, Gesetz über die Unterhalt u n g u n d V e r w a l t u n g der öffentlichen Schulen u n d die Schulaufsicht v o m 28. 6. 1961 266 Landesverfassung 55 Privatschulgesetz v o m 27. 4. 1953 66 Privatschulgesetz v o m 14. 11. 1969 34, 341 Hessisches Universitätsgesetz, E n t scheidung zum — s. BVerfGE 47, S. 327 ff. Historische Auslegung 78, 93, 100, 130, 154 Höherstufung v o n Lehrern 370 ff. Horizontales Gesamtsystem 302 Institutionelle Garantie der P r i v a t schule s. Privatschulgarantie Institutionelle Garantien, allgemein 418 doppelte Stoßrichtung der ursprünglichen Lehre 418 u n d Grundrechte als Elemente der objektiven Rechtsordnung 418 T y p i k 428 f. s. a. Reine Rechtsgarantie s. a. Interventionsgarantie s. a. Ausübbarkeitsgarantie Institutsgarantien, allgemein 418 s. a. Institutionelle Garantien Interpretation, Begriff 424 s. a. Auslegung Verhältnis zur Normkonkretisierung 424 Interventionsfall, E i n t r i t t i m Normbereich der P r i vatschulgarantie 433 Relativität des Begriffs 428 Interventionsgarantie Begriff 419, 428 f.

Interventionsfall als Voraussetzung der Interventionspflicht 428 als Rechtsgrundlage staatlicher Garantenpflicht 428 als Rechtsgrundlage staatlicher Garantenstellung 419 Interventionspflicht, Begriff 428 I n h a l t 428, 432 f. Umfang 428, 432 f. Voraussetzung 428, 432 f. Justitiabilisierbarkeit sozialer Grundrechte 402 v o n Verfassungsaufträgen

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Kirchen s. Religionsverbände Kirchenaustritts-Beschlüsse s. BVerfGE 44, S. 37 ff. u n d 59 ff. Kirchenbeamte 251 Kirchliches Selbstverwaltungsrecht als reine Rechtsgarantie 436 Konkurrenz m i t der Privatschulgarantie 436 „ K l i p p s c h u l " - A r g u m e n t 433 Kollegiumsleitung bei Freien Sonderschulen 366 f. Kollision zwischen Bundes- u n d Landesrecht i m allgemeinen 30 zwischen Bundesverfassungsrecht u n d Landesverfassungsrecht 31 zwischen Verfassungsnormen 182, 248 s. a. Normenkonflikte Kommunalaufsicht 83, 87, 113, 202 Kompensationsprinzip 411 Kompetenz, Verhältnis zu Befugnis 418 K o n f l i k t , methodologischer 78, 182 Konkordanz, allgemein 42 f., 45, 62, 198 u n d Effektivität der vollziehenden Gewalt 43 u n d Mindestposition 48 u n d Übermaßverbot 48 Konkordats-Urteil s. BVerfGE 6, S. 309 ff. Konkretisierungsargumente, unmittelbar normorientierte 426 Vorzugsregeln zwischen Gruppen von — 426 f. s. a. Normkonkretisierung Konkretisierungselemente aus dem Normbereich 181 methodologischer K o n f l i k t 182 Rangverhältnis 78 s. a. Konkretisierungsargumente s. a. Normbereich Konkurrenz 105, 109, 111, 217, 321

Sachregister Kontrahierungszwang 66 Kopfnoten 289 ff., 347 K P D - U r t e i l s. BVerfGE 5, S.85ff. K u l t u r h o h e i t der Länder s. Schulrecht Kultusfreiheit, Verhältnis zum kirchlichen Selbstverwaltungsrecht 436 Kultusministerkonferenz, Vereinbarung über das Privatschulwesen v o m 10711. 8. 1951 22 f., 142, 173, 294, 384 Vereinbarung v o m 7. 7. 1972 303 Landesgesetzgeber, Ausgestaltungsspielraum bei der F o r m der Förderung 388 Kompetenz zur Regelung der P r i vatschulförderung 439 Lehrerausbildung, schulformbezogene 145 ff. schulstufenbezogene 145 ff. Lehrpläne, Verbindlichkeit 376 f. Lehrziele, Umfang der staatlichen Schulaufsicht 133 ff., 362 Leistungsrecht, Ausschluß durch Gewaltenteilungsprinzip i n Verbindung m i t der parlamentarischen Haushaltskompetenz 414 Begriff 407, 410 materiellrechtliche Komponente 411 aufgrund Notleidens des zugehörigen Freiheitsrechts 471 bei Unterschreitung des Existenzm i n i m u m s 411 verfahrensrechtliche Komponente 411 Leistungsrechtliche Konkretisierbarkeit der Privatschulfreiheit durch Argumente aus dem N o r m bereich 394, 395, 396 durch genetische Auslegung 392 durch grundrechtstheoretische A r gumente 397, 402 s. a. Grundrechtstheorie durch historische Auslegung 393 durch rechtspolitische Argumente 397, 398 durch systematische Auslegung bzgl. A r t . 3 Abs. 1 GG 388, 398 s. a. Förderungsanspruch v o n Ersatzschulen, derivativer bzgl. A r t . 4 GG 395 bzgl. A r t . 6 Abs. 2 GG 395 bzgl. A r t . 19 Abs. 2 G G 395 34·

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bzgl. Sozialstaatsprinzip 388, 395 f., 398, 400 durch Argumente aus dem N o r m bereich 406 f. durch grammatische Auslegung 403 Leistungsverhältnis, Begriff 420 Typen 421 f. Leiter Freier Sonderschulen 366 f. L e r n m i t t e l 292 ff., 297 f., 347 ff., 443 s. a. Privatschulfreiheit, A u s w a h l der L e r n m i t t e l L ü t h - U r t e i l s. BVerfGE 7, S. 198 ff. Mephisto-Beschluß s. BVerfGE 30, S. 173 ff. Methodik 42, 78, 144, 181, 182 Mißbrauchsabwehr 51, 157, 158 f., 185, 207, 286, 287, 290, 327, 329, 331, 333, 346, 450, 457 i n der Form des Eigenleistungsabzugs bei der Ersatzschulförder u n g 474 Mitbestimmungs-Urteil s. BVerfGE 50, S. 290 ff. Negative Kompetenzbestimmung s. Grundrechte Neutralität des Staates 61, 97, 106, 111, 148, 206 Nichtstörungsschranken, allgemeine 52 Norm, Begriff 424 f. s. a. Strukturierende Rechtsnormtheorie u n d Fallentscheidung 423 f. Normwandel 359 reale Modellgrundlage der — 425 Sachbereich einer — s. Sachbereich als sachgeprägtes Ordnungsmodell 425 sprachvermittelter Ordnungsmaßstab der — 425 Typen 425 f. u n d W i r k l i c h k e i t 423 f. Normativität, Begriff 424 W i r k u n g 425 Normausführung, praktische 170 Normbereich 45 f., 67, 71, 102, 103, 112, 117, 189, 242, 312, 425 f. s. a. Privatschulfreiheit, N o r m bereich Begriff 424 m i t kapazitätsunabhängiger, v o m Grundrechtsträger allein unüberwindbarer Ausübungsschwelle 427, 428 Normbereichsänderung 425

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Sachregister

s. a. Norm, Normwandel u n d Normwandel 425 Typen 425 f. Normbereichsanalyse, allgemein 46, 156, 424, 426 f. Methodologische Leistungsgrenze 426 Normbereichsargument 394, 396, 397, 399, 433 f., 475 Normbereichseinschränkung mittels verfassungskonformer Interpretat i o n 189, 211 Normenhierarchie allgemein 438 u n d Auslegung 25 dreigliedrige 20, 316 u n d Dogmatik 25 u n d verfassungskonforme Gesetzesauslegung 25 ff. s. a. Hangverhältnis Normenkollision s. K o l l i s i o n Normenkonflikte, allgemein 43 ff. Konfliktlage 44, 46 K o n f l i k t l ö s u n g 44, s. a. K o n k o r danz, s. a. Spezialität positivrechtliche Lösungsregeln 47, 117 zwischen ranggleichen Normen 46 ff., 182, 198, 223, 247 Normenkonkurrenz s. Konkurrenz Normenkontrolle u n d Auslegung 25 inhaltliche 103 s.a. Verwaltungsgerichtliches V e r fahren, Normenkontrolle Normkonkretisierung, A u s w a h l des Normbereichs aus dem Sachbereich durch das Normprogramm 423 ff., 434 Eingangsinformationen des Prozesses der — 426 Ergebnis des Prozesses der — 426 s. a. Entscheidungsnorm Interpretation u n d Normbereichsanalyse als die zwei Komponenten des Prozesses der — 424 Prozeß der — 423 Healdaten 412 s. a. Normbereich Relevanz der Normtypen f ü r den Prozeß der — 425 Sprachdaten 412 s. a. Normprogramm s. a. Konkretisierungsargumente Normprogramm 46, 47, 156, 413, 425, 426 Begriff 424 als Ergebnis der Interpretation 424 Normwandel 425 Notwendigkeit s. Übermaßverbot

Objektive Auslegungstheorie 26 Observanz 36, 38 f. Öffentlicher Dienst 253 ff. öffentliche Schule, allgemein 57, 58, 64 kommunale 57, 115 L e r n m i t t e l 292 f. öffentliche Volksschule 92 staatlich-kommunale 92, 115, 192, 193 verfassungsgebotene Lehrziele 135 Wettbewerb m i t Privatschulen 313 Öffentlichkeitsrecht 76 s. a. Ersatzschule, öffentlichkeitsrechte Ordensschulen 69, 145 Organaufsicht 265 Parlamentarischer Rat 77 f., 100, 101, 119, 155, 384, 392 f. Parlamentsvorbehalt s. Vorbehalt des Gesetzes, Parlaments vorbehält Parteien s. Politische Parteien Paulskirchenverfassung 77, 78, 393 Pluralismus i m Schulwesen 97, 108, 148, 386 Politische Parteien 107, 421, 422 Polizeiliches Einschreiten, Grundrecht auf — 413 Polizeirecht s. Privatschulfreiheit u n d Polizeirecht Positivismus 423 Präferenzregeln s. Konkretisierungselemente, methodologischer K o n flikt Pressefreiheit, eigenes finanzielles Rückgrat der Presse 431 als institutionelle Garantie 431 Preußen, Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten v o n 1794 76, 78 Gewerbepolizeigesetz v o m 7. 9. 1811 77 Verfassung v o n 1848 77, 78 Verfassung v o n 1850 77, 78, 393 Privatschule, Anerkennung s. Anerkennung Funktionen 17, 46 Genehmigung s. Genehmigung Genehmigungsvoraussetzungen s. Genehmigungsvoraussetzungen Gleichstellung m i t öffentlichen Schulen 58 Gleichwertigkeit m i t öffentlichen Schulen s. Ersatzschule, Gleichw e r t i g k e i t m i t öffentlichen Schulen katholische 21 s. a. Reichskonkordat

Sachregister kommunale 57 f. s. a. P r i v a t schulträger, Gemeinden örtliche Monopolstellung 66 s. a. Ersatzschule, örtliche Monopolstellung u n d Sonderstatusverhältnis 41 Subventionierung 18, 32, 33 f., 74 f., 98, 124, 152, 159, 160, 163 f., 164 f., 167, 170, 183 f., 296, 329, 330 i n der Trägerschaft v o n Religionsverbänden s. Privatschulträger, Religionsverbände s. a. Ergänzungsschule s. a. Ersatzschule s. a. Ordensschule s.a. Standesschule s. a. Waldorfschule Privatschulfreiheit als abschließende Regelung 53, 103, 112 f., 115 als Abwehrrecht 392, 406, 445 u n d allgemeiner Gleichheitssatz 58 f. s. a. Gleichheitssatz, allgemeiner Ausbildung der Lehrkräfte 143ff. s. a. Lehrerausbildung A u s w a h l der Lehrkräfte 49, 64, 96, 105, 119, 147, 319 A u s w a h l der L e r n m i t t e l 105, 294 ff. A u s w a h l der Schüler 49 f., 65 f., 96, 105, 119, 150, 319 Bedürfnisprüfung 54, 319, 398 als Bestandsgarantie 95 ff., 121, 281, 318 u n d Effektivität der vollziehenden Gewalt 182 f. Einschränkungen, allgemein 51 ff., 98 ff. s. a. Mißbrauchsabwehr Einschränkung durch Verfassungsrecht 112 ff., 154 Einschränkungsmilderung durch Landesrecht 101 Einschränkungsverschärfung durch Landesrecht 101, 103, 104, 126, 174 Entstehungsgeschichte s. Parlamentarischer Rat als Errichtungsgarantie 96, 121 u n d Erziehungsrecht der E l t e r n 59, 97, 232 f., 246 ff. Freiheitsvermutung 117 f., 137 ff. u n d Gesetzesvorbehalt 54, 99 ff., 101, 103, 106, 112, 365, 442 Gestaltung der Lehrinhalte u n d -ziele 67, 133 ff., 137 ff., 140, 209 f., 241 f., 257 f., 294 Gestaltung des Schulbetriebs 49 f., 96, 119, 319

als Grundrecht 29, 42, 95 ff., 107, 318 s. a. Grundrechte Hausrecht 335 s. a. Hausrecht historische Interpretation 357 f., 359 f. als institutionelle Garantie 29, 42, 95 ff., 107, 318, 401, 416 Konkretisierung durch Landesrecht 30, 101, 104, 316 Landesrechtliche Erweiterbarkeit d. A r t . 7 Abs. 4 GG 439 Leistungsrechtliche Konkretisierbarkeit s. Leistungsrechtliche Konkretisierbarkeit der Privatschulfreiheit als negative Kompetenzbestimm u n g 103, 320 Normbereich 64 ff., 129, 134, 193, 235, 320, 360 f., 393 Normbereichswandel 384, 393 u n d Polizeirecht 129, 193, 270, 324 reale Ausübungsbeschränkung 384 als Recht der Lehrkräfte 50 f. u n d Religionsfreiheit der L e h r kräfte 64 f. u n d Religionsfreiheit der Religionsverbände 74 f., 110 Sachbereich 360, 393, 429 u n d Selbstverwaltungsrecht der Religionsverbände 64 ff., 72, 109 u n d staatliche Schul aufsieht, s. Staatliche Schulaufsicht u n d Privatschulfreiheit u n d Staatszielbestimmungen 209 f., 328 systematische Interpretation 358 f. Trägerschaft v o n Gemeinden 56 ff. Trägerschaft juristischer Personen des öffentlichen Rechts 56 ff., 106 f., 184 ff., 192 Trägerschaft v o n Personen u n d Personenmehrheiten des P r i v a t rechts 96 Trägerschaft v o n Religionsverbänden als Körperschaften des öffentlichen Rechts 56 ff., 96 f., 106 f., 184 ff., 192, 319 u n d Verbot v o n Einzelfallgesetzen 104 als vorbehaltlose Garantie 98 ff., 112 ff., 306, 319 als wertentscheidende Grundsatzn o r m 95 f., 318 f., 385 u n d Wesensgehaltsgarantie 118 f., 134, 264, 307, 326 u n d Zitiergebot 104 s. a. Z i t i e r gebot s. a. Privatschulträger

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Privatschulgarantie, besondere Bereichsdogmatik der — 403, 445 als Bestandsgarantie 385 als Betriebsgarantie 432 E i n t r i t t des Interventionsfalls i m Normbereich 433 als Errichtungsgarantie 385, 432 Fehlen eines Gesetzesvorbehalts 442 funktionale Interpretation 431 als Garantie eines gesellschaftlichen Lebenssachverhalts 403, 416 als Garantie faktischer Ausübbarkeit der Privatschulfreiheit für den F a l l ihres Notleidens 416 s. a. Interventionsgarantie gegenständliche Reichweite 472 genetische Interpretation 430 grammatische Interpretation 430 grundrechtspolitische Interpretat i o n 431 historische Interpretation 430 als Interventionsgarantie 419, 431 f. Konkurrenz m i t dem kirchlichen Selbstverwaltungsrecht 436 Normbereich 433 f. Normprogramm 471 als Rechtsgrundlage einer objekt i v · rechtlichen Förderungspflicht des Staates 403, 432 f. als Rechtsgrundlage einer o b j e k t i v rechtlichen Garantenstellung des Staates 429 ff. als Rechtsgrundlage eines subjektiv-öffentlichen Förderungsanspruchs v o n Ersatzschulträgern 403 als Rechtsgrundlage interventionistisch-außergewöhnlicher Förder u n g 387 als Rechtsgrundlage ständiger Förderung 387 als reine Rechtsgarantie 403 Sachbereich 429, 471 Sondercharakter 403 systematische Interpretation 430 als Verfassungsauftrag 419 Privatschulrecht s. Schulrecht Privatschulträger als beliehene Hoheitsträger s. beliehener Hoheitsträger Einzelpersonen 96 Gemeinden 56 ff. Juristische Personen des P r i v a t rechts 96 mittelbarer kirchlicher Träger 68, 186, 332 Personalhoheit 275

Religionsverbände 17, 60 ff., 62 f., 73, 96, 105 f., 185 ff., 192 u n m i t t e l b a r kirchlicher Träger 63, 106, 186, 332 Zuverlässigkeitsgebot 205 ff. Privatschulverhältnis 247, 263 Probezeit, allgemein 448 f. Zulässigkeit bei bewährten Schulträgern 450 Prognose 182, 183, 184 f., 187, 331 Prüfungsmaßstäbe der staatlichen Schulaufsicht s. Lehrziele s. Einrichtungen Publikumsschutz 207 s. a. M i ß brauchsabwehr Radikalenerlaß 254 Ranggleichheit 46 Rangverhältnis v o n förmlichem Gesetz u n d Rechtsverordnung 23 v o n förmlichem Gesetz u n d Satzung 23 zwischen Konkretisierungselementen 78 v o n Verfassungsrecht u n d f ö r m l i chem Gesetz 20 v o n Verfassungsrecht u n d Untergesetzesrecht 20 v o n Verfassungsrecht u n d V e r tragskirchenrecht 21 Rechtfertigungszusammenhang 424 Rechtsaufsicht 81, 83, 89, 90, 113 s. a. Staatliche Schulaufsicht Rechtsnorm s. N o r m Rechtspolitik 42, 174, 175 Rechtspolitisches Argument 397, 398 Rechtsstaat u n d Effektivität der vollziehenden Gewalt 43 u n d Gebot der Methodenklarheit 44 Gebot der Normbestimmtheit 45, 48 Gebot der N o r m k l a r h e i t 45 Gesetzesvorbehalt s. Vorbehalt des Gesetzes, allgemeiner Übermaßverbot s. Übermaßverbot Rechtsstaatsprinzip, formelles 408 materielles 408 Rechtsstellung Freier Sonderschulen 363 Rechtsverordnung 23 s. a. Vorrang des Gesetzes gegenüber Rechtsverordnungen Reichskonkordat v o m 20. 7. 1933 21 ff., 315

Sachregister Reichsverfassung v o n 1849 s. Paulskirchenverfassung Reichsverfassung v o n 1871 78 f., 85, 101 Reine Rechtsgarantie, Begriff 428 Religionsfreiheit als Elternrecht 50 individuelle 73 Normbereich 72, 73, 105 als Recht der Lehrkräfte zur V e r weigerung v o n Religionsunterricht 64 f. als Recht der Religionsverbände 73 f., 105 Religionsverbände, allgemein 57, 96 f., 108 als bewährte Schulträger s. bewährte Schulträger als gesellschaftliche Gruppen 108 s. a. verfassungsrechtlicher Gesamtstatus als Grundrechtsträger 73 f., 96 f., 106 f. als öffentlich-rechtliche Körperschaften 96 f., 106 f., 186, 192, 321 als Privatschulträger s. P r i v a t schulträger, Religionsverbände Selbstverwaltungsrecht u n d Gesetzesvorbehalt s. Vorbehalt des Gesetzes u n d Selbstverwaltungsrecht der Religionsverbände Selbstverwaltungsrecht u n d K o n trahierungszwang s. Kontrahierungszwang Selbstverwaltungsrecht, Normbereich 60 ff., 66, 67 f., 108 f., 235 f., 322 Selbstverwaltungsrecht u n d P r i vatschulfreiheit 64 ff. Selbstverwaltungsrecht u n d Religionsfreiheit 72 f., 322 f. Selbstverwaltungsrecht u n d Selbstverständnis 60 f., 62 f., 65, 68, 109 s. a. Normbereich Tendenzschutz 70 f., 105, 222 Verfassungsrechtlicher Gesamtstatus 75, 109 ff., 222 f. Rheinland-Pfalz, Privatschulgesetz 294 Schulgesetz v o m 6. 11. 1974 233 Runderlaß des nordrhein-westfälischen Kultusministers v o m 14. 12. 1979 — 457 ff. Saarland, Privatschulgesetz 294 Sachbereich 312, 426 Satzung 23 Selbsteintrittsrecht 82,215 f., 299,334

s. a. Staatliche Schulaufsicht Selbstvornahmerecht s. Selbsteintrittsrecht Semantische Unschärfen 423 S onder schul auf nähme verf ahren 372 ff. Sonderschulbedürftigkeit 372 ff. Sonderschulen s. Rechtsstellung Freier Sonderschulen Sonderschullehrer, Ausbildung 368 ff. S onder status Verhältnisse 41,197,305 Sonderverordnung, Begriff 23 s. a. Sonderstatusverhältnisse Sozialkunde 241, 243 f. Sozialstaat 18, 98, 149 Sozialstaatsprinzip 408, 411, 431, 470 Soziologismus 423 Spannungsverhältnis 43 f., 45, 47, 88, 117 s. a. Normenkonflikte Spezialität von A r t . 7 Abs. 2 47 v o n A r t . 7 Abs. 3 S. 3 47 v o n A r t . 7 Abs. 4 109, 119, 236, 322 von A r t . 7 Abs. 4 S. 2 - 4 113, 323 v o n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 149, 179 v o n A r t . 7 Abs. 4 S. 4 179 Subj ektivierbarkeit ob j ektiv-rechtlicher Pflichten zu subjektiv-öffentlichen Rechten aufgrund des Kompensationsprinzips 411 Subsidiarität der Ersatzschulfördederung 389, 395, 399 f., 433 Subventionierung v o n Privatschulen s. Privatschulen, Subventionierung Südweststaats-Urteil s. BVerfGE 1, S. 14 ff. Systematische Auslegung 100, 144 154 ff., 169, 182 Schrankenübertragung 102 Schülerbeförderungskosten 443 Schülermitwirkung 132, 233, 237 ff., 242 f., 336 f. Schülerzeitungen 105, 221 ff., 335 Schulaufsicht s. Staatliche Schulaufsicht Schulgeld 443 Schulgeldfreiheit 149 Schulleiter allgemein 220 f. Freier Sonderschulen 366 f. Schulpflicht bei Sonderschulen 364 Schulrecht Bundesschulrecht 29, 33

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Gesetzgebungskompetenz der Länder 29, 33, 99, 127, 319 Grenzen der Gesetzgebungskompetenz der Länder 34 Kompetenzabgrenzung zwischen Staat u n d Gemeinden 58, 83 Kulturhoheit der Länder und Grundgesetz 29, 101 Parlamentsvorbehalt 197 Verwaltungskompetenz der L ä n der 29, 33, 127 Schulträger s. bewährte Schulträger s. Privatschulträger Schul Verwaltung, äußere 79 ff., 87, 96, 194 gemeinschaftliche SchulVerwaltung durch Staat u n d Gemeinden 92 s.a. öffentliche Schule, staatlichkommunale innere 78 f., 79 f., 83, 87, 194 Staat u n d Gesellschaft 262 Staatliche Kirchenhoheit 96, 107, 110, 321 Staatliche Schulaufsicht, Adressat v o n Aufsichtsmaßnahmen 82, 216, 334 Aufsichtsmittel 82, 116, 120, 215 ff., 324 f. Begriff 76, 85 ff., 93 f., 112 ff., 192 f., 323 u n d Berechtigungswesen der E r satzschulen 279 ff., 283, 289 ff. s. a. Berechtigungswesen u n d Dienstverhältnisse v o n Ersatzschullehrern 271 ff., 275 f., 277 ff., 324 u n d Diskriminierungsverbote 105 f. s. a. Diskriminierungsverbote über Ergänzungsschulen 56, 81, 89 f. über Ersatzschulen 43, 81, 89 f., 94, 190 ff., 216, 219, 266, 295 f., 323 f. u n d Erziehungsrecht der E l t e r n 50, 92, 94 u n d gemeindliches Selbstverwaltungsrecht 82 ff., 87 ff., 92, 93, 115 historische E n t w i c k l u n g 76 ff. überkommunale Schulen 87 ff., 115, 191 u n d Privatrecht 82, 201 über Privatschulen 80 ff., 89 f. s. a. staatliche Schulaufsicht über Ersatzschulen s. a. staatliche Schulaufsicht über Ergänzungsschulen u n d Privatschulfreiheit 71, 80 ff., 112 ff., 190 ff., 326, 404 Prüfungsmaßstäbe s. Lehrziele

s. Einrichtungen Rechtsnatur v o n Aufsichtsmaßnahmen 216 f. Selbsteintritt s. Selbsteintrittsrecht über Sonderschulen 364 f., 367 ff. über staatliche Schulen 86, 191 u n d Staatszielbestimmungen 209, 297, 333 u n d verfassungspolitische K o n t r o l le v o n L e r n m i t t e l n 297 f. u n d verwaltungsrechtlicher A u f sichtsbegriff 113 ff., 323 u n d Vorbehalt des Gesetzes 94, 325 unter der Weimarer Reichsverfassung 78 f. Staatliche Schulhoheit 90 f., 92, 219, 312, 325 Staatliches Schulmonopol, Absage an 97, 242, 320, 386 Staatliche V e r a n t w o r t u n g für das Schulwesen s. Staatliche Schulaufsicht Staatsrecht, Begriff 19 Standesschule 149, 385, 389 Strafgefangenen-Entscheidung s. BVerfGE 33, S. 1 ff. Strukturierende Rechtsnormtheorie 423 ff. Stufenschule 306 Tatbestandsabgrenzung 46 Teilhaberecht, Begriff(e) 410 Verfassungstheoretische Begründung 411 Teilnahmerecht, Begriff 411 Tendenzschutz kirchlicher Privatschulträger s. Religionsverbände, Tendenzschutz nicht-kirchlicher Privatschulträger 70 f. Transfusionsverweigerung, Beschluß zur — s. BVerfGE 32, S. 98 ff. Übermaßverbot 45, 48, 100, 104, 115 119 f., 176 ff., 210 f., 326, 450, 455, 464, 468 Unbestimmter Rechtsbegriff 161,244 Verband der katholischen Diözesen der Bundesrepublik 186 Verbot v o n Einzelfallgesetzen bei Grundrechtseinschränkungen 99 Vereinigte Evangelisch-Lutherische Kirche Deutschlands 186

Sachregister Verfassung, Änderung 20, 235, 307 Durchbrechung 20 Konkretisierung durch Landesrecht 144 Urkunde 20 Vorrang 20 f. s. a. Rangverhältnis Wandel 235, 307 Verfassungsauslegung 48, 181 Verfassungsbeschwerde 43, 111, 121, 201 Verfassungsgewohnheitsrecht 24, 39 f. s. a. Gewohnheitsrecht Verfassungskonforme Auslegung, Auslegungsalternativen 26, 244 Begriff 25/. funktionell-rechtliche Grenzen 25 f. v o n Schulrecht 108, 120, 142, 143, 161, 162, 164, 169, 189, 210, 220, 224, 225, 226 f., 299, 328, 440, 455 Verfassungspolitisches A r g u m e n t 415 Verfassungsrecht, Begriff 19 Verfassungsschranken, abschließende 106, 112, 113 Verfassungswandel 384 Verhältnismäßigkeit s. Ubermaßververbot Vertrauensschutz 269 Verwaltungsgerichtliches Verfahren, Beschwer 170 Feststellungsklage 168 Klage gegen anerkannte Ersatzschulen 280 Normenkontrolle 168 s. a. Normenkontrolle Verwaltungsprivatrecht 40, 57 Verwaltungsrechtlicher Aufsichtsbegriff 113 Verwaltungsvorschriften 23, 271 f. Vorbehalt des Gesetzes, allgemeiner 24, 35, 440 ff. Ausdehnbarkeit auf leistende Hoheitsakte 24, 40 f. i m Außenbereich 41 Begriff 24 einfacher 100 für eingreifende Hoheitsakte 24, 316 grundrechtlicher 27, 35, 102, 441 Maßgeblichkeit f ü r die P r i v a t schulförderung 441 bei der Privatschulförderung 365, 442 Parlamentsvorbehalt 94, 305, 441 qualifizierter 100 Reichweite 441

u n d Selbstverwaltungsrecht der Religionsverbände 60 ff., 66, 68 ff. s. a. Heckeische Formel im Sonderstatusverhältnis 28 f., 41, 316 Vorrang v o n Bundesrecht 31, 305, 317 Vorrang des Gesetzes, allgemein 438 gegenüber Gewohnheitsrecht 23 gegenüber Hoheitsakten ohne Normcharakter 23, 35 f. gegenüber Rechtsverordnungen 23, 35 f. gegenüber Satzungen 23, 35 f. gegenüber Verwaltungsvorschriften 23 grammatischer u n d systematischer Konkretisierungsargumente v o r Normbereichsargumenten 427 u n m i t t e l b a r normorientierter v o r nicht-unmittelbar normorientierten Konkretisierungsargumenten 426 Vorrang der Verfassung 438 u n d B V e r f G 21 u n d Gewohnheitsrecht 442 als materiellrechtliches Prinzip 20, 21, 43, 108, 305 i m Privatschulrecht 439 als prozeßrechtliches Prinzip 21, 43 gegenüber Verfassungsgewohnheitsrecht 39 Vorzensurverbot 222 f. Waldorfschulen 145 Wechselwirkungstheorie 27 f., 100 Weimarer Reichsverfassung 77,78 f., 85, 94, 99, 101, 107, 116, 148, 385, 393 Wertabwägung 45 Wesensgehaltsgarantie 93, 94, 100, 104, 118 f. Wesentlichkeitstheorie 441 Willkürverbot, Auslegung des A r t . 3 Abs. 1 G G als — 399, 410, 416, 452, 459 Wissenschaftsfreiheit 144, 413 Wörtliche Auslegung 130, 144, 182 Zitiergebot bei Grundrechtseinschränkungen 20, 99 bei Verfassungsänderungen 20 Zulassung zum Hochschulstudium, Grundrecht auf — 413 Zuverlässigkeit v o n Privatschulträgern, persönliche 206 f. verfassungspolitische 207 ff., 212 ff., 259, 333 s. a. Mißbrauchsabwehr