Die verfassunggebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland [1 ed.] 9783428441747, 9783428041749

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DIETRICH

MURSWIEK

Die verfassunggebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

Schriften zum öffentliche η Recht Band 343

Die verfassunggebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

Von Dr. Dietrich Murswiek

DUNCKER

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1978 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1978 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3 428 04174 7

Vorwort Diese Arbeit lag der Juristischen Fakultät der Universität Heidelberg als Dissertation vor. Für ihre Unterstützung und Förderung danke ich meinen Eltern und Herrn Prof. Dr. K a r l Doehring. D. M.

Inhaltsverzeichnis

Zur Einleitung: Bemerkungen über Revolution und Verfassung

17

Erster Teil Die Präambel 1. Kapitel: Verfassunggebende Gewalt der Sicht des Grundgesetzgebers

und Grundgesetzentstehung

23 aus

25

A. Grundgesetz u n d Verfassung

25

I. Der Name „Grundgesetz"

25

I I . Grundgesetz u n d „verfassunggebende Gewalt

27

1. Die grundgesetzgebende Gewalt

27

2. Das Wesen der verfassunggebenden Gewalt

29

B. Der Träger der verfassunggebenden Gewalt I. V o l k oder Länder? I I . Das V o l k als Staatsvolk

30 30 32

I I I . Die Unteilbarkeit der verfassunggebenden Gewalt

34

I V . Das „Deutsche" V o l k u n d die verfassunggebende Gewalt

34

C. Die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt I. Verfassunggebende Gewalt u n d Souveränität

36 36

1. Die grundsätzliche Auffassung des Parlamentarischen Rates

36

a) Souveränität als Voraussetzung für die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt b) Die invocatio dei

36 36

2. Souveränität u n d Grundgesetzentstehung I I . Die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt durch das V o l k . .

39 41

1. Das Staatsvolk als Aktivbürgerschaft

41

2. Wer hat das Grundgesetz beschlossen?

42

a) Das „Deutsche V o l k i n den Ländern . . . " b) Vertretung der nicht m i t w i r k e n d e n Deutschen? I I I . Das Verfahren

42 45 47

nsverzeichnis D. Die Beschränkung auf eine Übergangszeit

51

E. Das Gebiet, auf das sich die Grundgesetzgebung bezieht

55

2. Kapitel:

Die verfassunggebende

Gewalt

nach der Präambel

A . „Grundgesetz" u n d Verfassung B. „Das Deutsche V o l k i n den Ländern . . . (hat) dieses Grundgesetz . . . beschlossen" I . Das V o l k I I . Verfassunggebung u n d Volksbegriff

56 56

57 58 58

1. Das V o l k als Staatsvolk

58

2. Das V o l k als Aktivbürgerschaft

59

I I I . Der Begriff des „Deutschen" Volkes

59

I V . H a t das T e i l v o l k „ i n den Ländern . . . " oder das ganze deutsche V o l k gehandelt?

60

1. Der W o r t l a u t : Überblick über die Problematik

61

2. Die Entstehungsgeschichte

62

3. Die L i t e r a t u r m e i n u n g

62

4. Systematische Interpretation

63

a) Logische Unmöglichkeit einer Interpretationsalternative? b) Tatsächliche Widersprüchlichkeit? aa) Tatsächliche Identifizierung behauptet? bb) Vertretung behauptet? (Präambel Satz 2) c) Der provisorische Charakter d) K a n n ein T e i l v o l k juristisch handeln? e) Die grammatischen Bezüge V. Das Gebiet, auf das sich die Grundgesetzgebung bezieht C. „ K r a f t seiner verfassungsgebenden Gewalt" I . Der Träger der verfassunggebenden Gewalt I I . Die verfassunggebende Gewalt u n d ihre Ausübung

63 65 65 65 68 68 69 69 70 70 72

1. Was heißt „verfassunggebende Gewalt"?

72

2. Verfassunggebung u n d Souveränität

73

3. Die verfassunggebende Gewalt als Staatsgewalt

74

D. „ F ü r eine Übergangszeit" I . Die Ubergangszeit I I . Die Zweckbestimmung E. „ I m Bewußtsein seiner Verantwortung vor Gott u n d den Menschen"

75 75 75 76

9

nsverzeichnis Zusammenfassung zur Interpretation der Präambel

79

F. Präambel u n d historische W i r k l i c h k e i t

80

I. H a t „das V o l k " gehandelt?

80

1. K e i n unmittelbares Handeln des Volkes

81

2. Mögliche Zurechnungstatbestände

81

3. Repräsentation?

82

a) Z u r Theorie der Repräsentation b) Anerkennung der grundgesetzgebenden Organe als Repräsentanten?

82 84

4. Vertretung?

87

5. Vertretung ohne Vertretungsmacht?

88

6. Ergebnis

88

I I . Wurde das Grundgesetz k r a f t der verfassunggebenden des Volkes beschlossen?

Gewalt

1. War das deutsche V o l k Träger der verfassunggebenden Gewalt? a) Die Literaturmeinungen b) Die historischen Umstände

90 90 90 92

2. H a t das deutsche V o l k i n den Ländern Baden usw. die v e r fassunggebende Gewalt ausgeübt? G. Z u r rechtlichen Bedeutung der Präambel

95 97

I. Der Rechtscharakter der Präambel

97

I I . Die Aussage über die verfassunggebende Gewalt

97

1. Anerkennung des pouvoir constituant

97

2. Die rechtliche Bedeutung der Anerkennung des pouvoir constituant

98

Zweiter

Teil

Artikel 146

101

A . A r t . 146 als F a l l der verfassunggebenden Gewalt — Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes 101 B. Erläuterung des A r t . 146 i m H i n b l i c k auf die Gewalt

verfassunggebende

102

I. Der Anwendungsfall

102

1. Die Problematik

103

2. Der W o r t l a u t

103

3. Insbesondere: Wandel des Begriffs v o m deutschen Staatsvolk? 106 a) Hypothese: Das gesamtdeutsche Staatsvolk existiert noch . . 106 b) Hypothese: Das gesamtdeutsche Staatsvolk existiert nicht mehr 107

10

nsverzeichnis 4. Systematische Uberprüfung des Ergebnisses a) Das Argument der historischen Tatsachen b) Umkehrschluß aus A r t . 146 auf die Unfreiheit Grundgesetzentstehung? c) Widerspruch A r t . 146 — Präambel?

112 113 bei der

d) Freie Entscheidung allein genügt nicht 5. Die Entstehungsgeschichte

113 114 114 115

6. Die Auffassung F. Kleins

117

7. Stiller Verfassungswandel?

118

I I . „Grundgesetz" u n d „Verfassung"

122

I I I . Der Verfassunggeber

123

I V . Die „freie Entscheidung" über die endgültige Verfassung

123

1. Die äußere Souveränität

123

2. Volkssouveränität u n d Verfahren

125

a) Ausübung der verfassunggebenden Gewalt durch das V o l k 125 b) Das Verfahren, i n dem der pouvoir constituant entscheidet 125 aa) Geordnetes u n d überprüfbares Verfahren bb) Verfahren der Grundgesetzentstehung? cc) Volksabstimmung notwendig? dd) Nationalversammlung notwendig? c) Die Anforderungen an ein „freies" Verfahren d) Die Entscheidung über die Ausübung des pouvoir constituant aa) Die Entscheidung, daß der pouvoir constituant tätig werden soll bb) Die Entscheidung über das Verfahren 3. B i n d u n g des pouvoir constituant an Rechtsnormen?

125 127 129 130 131 131 132 133 134

a) B i n d u n g an A r t . 146? b) Bindung an das Grundgesetz i m übrigen? c) B i n d u n g an überpositives Recht?

134 136 137

aa) unmittelbar? bb) durch positive Anordnung? d) B i n d u n g an Völkerrecht?

137 138 141

C. Die rechtliche Bedeutung des A r t . 146 I. Anerkennung des Rechts auf Verfassunggebung

143 143

1. Die Legalität der Verfassunggebung nach A r t . 146

143

2. Der Umkehrschluß aus A r t . 146

144

3. Die deklarative I n t e n t i o n des A r t . 146

145

I I . Die systematische Bedeutung der Voraussetzung u n d authentischen Interpretation überpositiver Normen 146 1. Die Voraus-Setzung der Kompetenz zur Verfassunggebung . . 147 a) Der Umfang der voraus-gesetzten Kompetenz

147

nsverzeichnis

11

aa) Das Subjekt bb) Der Gegenstand cc) Verfahrensvorschriften

147 148 149

b) Die systematische Bedeutung der Voraus-Setzung

149

c) Z u r Terminologie

150

2. Die authentische Interpretation der überpositiven Kompetenz 151 Zusammenfassung und Schlußfolgerungen: Das Bild der verfassunggebenden Gewalt der Präambel und Artikel 146 155

Dritter

Teil

Demokratie und verfassunggebende Gewalt im Grundgesetz

162

A. Verfassunggebung u n d Verfassungsänderung i m System des G r u n d gesetzes 163 I. Die verfassunggebende Gewalt als Staatsgewalt

164

1. Die verfassunggebende Gewalt als souveräne Gewalt

164

2. Die souveräne Gewalt als Staatsgewalt

165

I I . Die Unterscheidung von Verfassunggebung u n d Verfassungsänder u n g i m Grundgesetz 168 1. Der W o r t l a u t

168

2. Der Gesamtzusammenhang

169

a) Die verfassunggebende als vorkonstitutionelle Gewalt

169

b) Grenzen der Verfassungsänderung c) Positivierung der Auffassung Carl Schmitts? d) Zwischenergebnis

169 171 174

I I I . Selbstbindung der verfassunggebenden Gewalt?

175

1. B i n d u n g an die Verfahrensregelung i n A r t . 79 Abs. 1 u n d 2 GG? 176 a) Die Argumentation Steiners b) Anhaltspunkte i m Grundgesetz aa) Der ideengeschichtliche Aspekt bb) B i n d u n g des pouvoir constituant durch A r t . 146?

176 176 177 177

2. Selbstbindung an absolute Änderungsgrenze, A r t . 79 Abs. 3 GG? 179 3. Ist eine normative Selbstbindung rechtslogisch möglich?

180

I V . Die N o r m a t i v i t ä t der Hevisionsbestimmungen u n d die Ungebundenheit des pouvoir constituant 187 1. A r t . 79 G G als Revisionsnorm

187

2. Die verfassunggebende Gewalt u n d die Legalität

188

3. Die tatsächlichen Voraussetzungen Entscheidung

190

der

verfassunggebenden

nsverzeichnis Β. Umfaßt der Demokratiebegriff des A r t . 20 GG die verfassunggebende Gewalt? 191 I. Welche Demokratie-Begriffe kommen i n Frage?

192

I I . Der Demokratiebegriff des Grundgesetzes

194

1. Demokratie u n d Herrschaft des Rechts

194

a) „Rule of L a w " als Herrschaft des Rechts?

195

b) Demokratie als „Rule of L a w " ?

197

aa) Volkssouveränität u n d „Rule of L a w " 198 bb) Die demokratische L e g i t i m i t ä t des Verfassungsstaates 200 2. Demokratie als „Volksherrschaft" a) „Volksherrschaft" n u r i m Rahmen der Verfassung? b) „Volksherrschaft" auch über die Verfassung? C. Volkssouveränität u n d Grenzen des pouvoir constituant

201 201 202 205

I. Volkssouveränität i m Gesamtzusammenhang des Grundgesetzes 206 1. Volkssouveränität als Souveränität der v o m V o l k beschlossenen Verfassung? 207 a) Der faktische u n d der rechtliche Aspekt der Volkssouveränität aa) W a n n k a n n der pouvoir constituant tätig werden? bb) W a n n darf der pouvoir constituant tätig werden? b) Die Entscheidung f ü r die verfassungsstaatliche Verfassung aa) Die Kompetenzordnung bb) Die Schutzbestimmungen c) Souveränität u n d Selbstbindung d) Verfassung u n d Generationenproblem e) Verfassungs- u n d Volkskontinuität 2. Vorgegebene Grenzen der Verfassungsänderung a) b) c) d)

Demokratie u n d Verfassung „Faktische Grenzen" des pouvoir constituant Naturrechtliche Grenzen f ü r den pouvoir constituant Grenzen der Verfassunggebung aus der „ N a t u r der Sache"

I I . Formale u n d materiale L e g i t i m i t ä t

207 208 209 213 213 214 216 217 220 221 222 223 223 224 226

1. Der „Ewigkeitsanspruch" des Grundgesetzes

226

2. Die Legitimitätsprinzipien des Grundgesetzes

228

I I I . Konsequenzen

234

1. Widerspruch zwischen dem Bekenntnis zum pouvoir constituant u n d dem Verbot seiner Betätigung? 234 2. Die verfassunggebende Gewalt als rechtliche Kompetenz u n d die faktische Geltungskraft der bestehenden Verfassung 236 a) Verfassunggebung u n d Revolution 236 b) Die Rechtswirkung der verfassunggebenden Entscheidung 238 c) Die Entscheidung des pouvoir constituant 239

nsverzeichnis

13

aa) Die Entscheidung durch Ausübung einer verfassungsmäßigen Kompetenz 239 bb) Informelle Entscheidungen 242 cc) Die verfaßten Gewalten i n der revolutionären Situation 244 d) Pouvoir constituant u n d Integration

245

e) Die F u n k t i o n des Revisionsverbotes

246

D. K a n n durch Verfassungsänderung die legale Möglichkeit einer an A r t . 79 Abs. 3 G G nicht gebundenen Totalrevision des Grundgesetzes geschaffen werden? 247 I. Die Unabänderlichkeit des A r t . 79 Abs. 3

247

1. Die Änderungskompetenz der verfassungsändernden

Gewalt 247

2. Der Zweck des A r t . 79 Abs. 3

248

I I . K a n n durch Verfassungsänderung ein Verfahren f ü r die Betätigung des pouvoir constituant eingeführt werden? 250 1. Prinzipielle Überlegungen

250

2. Einzelfälle

251

a) Streichung von A r t . 146 u n d Präambel? 251 aa) Könnte die Streichung dieser Bestimmungen zur Z u lässigkeit der Betätigung des pouvoir constituant f ü h ren? 251 bb) Zulässigkeit der Streichung b) Einfügung einer Verfahrensnorm verfassunggebenden Gewalt?

252 für

Zusammenfassende Thesen zum Problemkreis: revision und verfassunggebende Gewalt

die Ausübung der 252

Legale

Grundgesetz-

255

Schluß: Der pouvoir constituant als das nicht-normierbar Normative und die politische Funktion seines verfassungsimmanenten Verständnisses 258

Literaturverzeichnis

263

Sachregister

274

Abkürzungsverzeichnis Ausschuß anderer Ansicht Abgeordnete(r) Archiv des öffentlichen Rechts Archiv f ü r Rechts- u n d Sozialphilosophie A r t i k e l ohne nähere Bezeichnung sind solche des G r u n d gesetzes f ü r die Bundesrepublik Deutschland Archiv f ü r Rechts- u n d Wirtschaftsphilosophie Bonner Kommentar Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Der deutsche Beamte Dissertation Die öffentliche V e r w a l t u n g Drucksache Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsches Verwaltungsblatt Entscheidungen Europa-Archiv Fußnote(n) Parlamentarischer Rat. Verhandlungen des Hauptausschusses. Verfassungsausschuß der Ministerpräsidenten der westlichen Besatzungszonen. Bericht über den Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee v o m 10. bis 23. August 1948 Handwörterbuch der Sozialwissenschaften herrschende Meinung Jahrbuch des öffentlichen Rechts s. Literaturverzeichnis unter v. Doemming u. a. Juristenzeitung Kritische Justiz Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz m i t weiteren Nachweisen Nachweise Neue Folge Neue Juristische Wochenschrift passim

Abkürzungsverzeichnis PR

= Parlamentarischer Rat

PSK PVS RdNr.

= Politisch-Soziale Korrespondenz = Politische Vier tel jahresschrift = Randnummer

RiA Rspr. SJZ Stenober.

= = = =

Stenoprot.

15

Das Recht i m A m t Rechtsprechung Süddeutsche Juristenzeitung Parlamentarischer Rat. Stenographischer Bericht.

= Stenographische Berichte der Fachausschüsse des Parlamentarischen Rates VVDStRL = Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Ζ = Zentrum ZfP = Zeitschrift f ü r P o l i t i k ZÖR = Zeitschrift f ü r öffentliches Recht ZRP = Zeitschrift für Rechtspolitik ZSchweizR = Zeitschrift für Schweizerisches Recht

Zur Einleitung

Bemerkungen über Revolution und Verfassung Unter den vielen Revolutionsbegriffen 1 , die die Neuzeit zur Bezeichnung ihrer Umwälzungen hervorgebracht hat: der Umwälzungen politischer Herrschaftssysteme, der Technik, K u l t u r , Moral, bis zu denen einzelner Lebensbereiche, gibt es wohl keinen gänzlich unpathetischen. Das Pathos des großen Umbruchs ist allen gemein, so unterschiedlich die Fracht der Emotionen sonst auch sein mag, m i t denen sie beladen sind. Aber gerade dieser emotionale Reizwert, der dem Wort „Revolution" oder den Begriffen „Revolution" (hier bleiben w i r besser bei der Mehrzahl) anhaftet, macht es schwer, von Revolution i n einem ganz spezifischen Sinne nüchtern zu sprechen, ohne Empfindungen wachzurufen, die i n diesem spezifischen Zusammenhang nicht mitgemeint sein können. So ist dem juristischen Begriff von Revolution das Pathos des Guten oder Bösen — für oder wider die Revolution gewendet — ebenso fremd wie das Pathos der „neuen Ufer" oder gar das messianistischer Fortschrittseuphorie. Unter spezifisch juristischem Aspekt läßt sich weder die liberal-konservative Revolutionskritik noch das marxistische Verständnis der Revolution als geschichtsgesetzlich notwendiger „Sprung" i n der dialektischen Aufwärtsentwicklung verwerfen: Der juristische Revolutionsbegriff n i m m t zu solchen Wertungen und Behauptungen überhaupt nicht Stellung, verhält sich ihnen gegenüber neutral. Ob die Revolution unter irgendeinem die konkrete Rechtsordnung transzendierenden Aspekt gerechtfertigt ist, sich ids legitim erweist, berührt i h n nicht. Er bezeichnet nichts anderes als die U m w ä l zung einer bestehenden Rechtsordnung 2 . Wie diese Umwälzung zustande kommt, ist unerheblich: Revolution von unten oder oben, Staatsstreich, Putsch oder Volksaufstand sind Merkmale, die den juristischen 1

Vgl. dazu u n d zum folgenden Griewank, Der neuzeitliche Revolutionsbegriff; Arendt, Über die Revolution; Köhler, A r t . „Revolution" i n Staatsl e x i k o n Sp. 885-893; P. Schneider, A r t . „Revolution" i n Evangelisches Staatslexikon Sp. 2201 - 2210 m. w . N.; Schieder, Theorie der Revolution. 2 Vgl. Maunz, D Ö V 1953, 645; ders., Die Verfassungsmäßigkeit der Hessischen Verfassung, S. 10; ders., Staatsrecht § 7 I 2; Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 213; Zippelius, A l l g . Staatslehre § 12 I I I 2; Herzog, A l l g . Staatslehre, S. 317; Nawiasky, A l l g . Staatslehre 2/II, S. 40 f., spricht allg. v o n „Rechts-" oder „Staatsumwälzung" u n d beschränkt den Begriff der Revolution auf Umwälzung, die v o n breiten Schichten ausgeht. 2 Murswiek

18

Einleitung

Begriff nicht tangieren, mögen sie zur Beschreibung dessen, was sich abspielt, unter anderen Aspekten noch so wichtig sein. Auch das Pathos der Aktion, der Gewalt, des Kampfes, liegt außerhalb des juristischen Aspekts 3 . Damit w i r d nicht die Bedeutung all dieser anderen Aspekte, die Berechtigung all dieser anderen Begriffe von Revolution negiert, die durch Einbeziehung weiterer oder anderer Begriffsmerkmale entstehen. Aber der juristische Revolutionsbegriff schränkt seinen Erkenntnisgegenstand auf den Gesichtspunkt der Beseitigung der bestehenden Rechtsordnung ein. Dieser Gesichtspunkt w i r d vielfach m i t anderen — dem Historiker, Politologen, Soziologen bedeutsamer erscheinenden — Gesichtspunkten zusammentreffen, braucht es aber nicht unbedingt. Beseitigung der Rechtsordnung heißt Beseitigung der Verfassungsordnung oder kurz: der Verfassung. Revolution bedeutet juristisch, daß eine Verfassung aufgehoben und eine neue i n K r a f t gesetzt wird, ohne daß die alte dies erlaubt 4 . M i t „Revolution" soll nicht jeder verfassungswidrige oder verfassungsdurchbrechende A k t bezeichnet werden, sondern nur die Beseitigung der Verfassung i m ganzen, also eine solche Umwälzung, die die Identität der bisherigen mit der durch den verfassungsbeseitigenden oder -vernichtenden A k t geschaffenen Ordnung aufhebt. Dazu ist es nicht unbedingt erforderlich, daß alle einzelnen Verfassungsgesetze aufgehoben werden, sondern es kommt auf die Grundprinzipien an, die die Verfassungsordnung als diese konkrete Verfassungsordnung konstituieren. Welche Prinzipien i m einzelnen dazu gehören, ist von Verfassung zu Verfassung verschieden und kann i m konkreten Einzelfall streitig sein. Der juristische Begriff der Revolution hängt also m i t dem Verfassungsbegriff zusammen und von i h m ab. Was Revolution ist, kann nur sagen, wer weiß, was i m konkreten Fall die Verfassung ist. Ob man von „Revolution" auch sprechen soll, wenn nicht alle tragenden Grundprinzipien, sondern vielleicht nur eines von ihnen — unter den von Art. 79 Abs. 3 GG genannten Fundamentalsätzen etwa die bundesstaatliche Ordnung — beseitigt wird, ist eine Frage des terminologischen Geschmacks. Ein solcher Vorgang soll hier als „revolutionärer A k t " bezeichnet werden. Wenn „Revolution" die Umwälzung der Verfassungsordnung benennen soll, dann hängt auch die Frage, ob es eine „legale Revolution" geben kann, vom Begriff der Verfassung ab. Die Möglichkeit einer legalen Revolution setzt dann voraus, daß Legalität und Verfassung als voneinander unabhängig, ja sogar als Gegensätze gedacht werden kön3 Ebenso Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 213; a. A. Becker v. Pelet-Narbonne, Rechtliche Probleme der Revolution der Gegenwart, S. 15. 4 So i m Ergebnis auch Steiner, Verfassunggebung u n d verfassunggebende Gewalt des Volkes, S. 225.

Einleitung

19

nen. Die Legalität begründende Ordnung wäre dann das von der Verfassung abgelöst gedachte (formale) Verfahren der Rechtserzeugung (und die i n diesem Verfahren erzeugten Produkte), Verfassung ein Bündel von Grundprinzipien, dessen Vernichtung Revolution hieße, und diese Revolution wäre legal, wenn die Vernichtung i n den Formen der Legalordnung erfolgt. Ob eine solche Ansicht vertretbar ist, soll dahingestellt bleiben. Hier jedenfalls w i r d der Sache nach und daraus folgend auch i m Sprachgebrauch vorausgesetzt, daß es die Verfassung ist, die die Einheit der konkreten staatlichen Rechtsordnung begründet, daß also Legalität nur auf Grund der Verfassung und i n Abhängigkeit von ihr möglich ist und m i t „Legalordnung" die verfassungsmäßige Rechtsordnung bezeichnet wird, die ihre Legalität von der Verfassung herleitet. Vernichtung der Verfassung ist hiernach immer auch Vernichtung der bestehenden Legalität, legale Verfassungsbeseitigung somit ein Widerspruch i n sich. Was herkömmlich „legale Revolution" genannt wird, kann auf Grund dieser Voraussetzung entweder nur scheinbar legal oder aber nicht Revolution sein. Enthalten etwa die Revisionsbestimmungen einer Verfassung keine materiellen Schranken für die Verfassungsänderung und w i r d i m Wege der verfassungsändernden Gesetzgebung die bestehende Verfassung durch eine inhaltlich völlig neue ersetzt, dann sind prinzipiell zwei Interpretationen dieses Vorgangs möglich: Es gibt materielle Fundamentalprinzipien, auf denen die politische Einheit aufgebaut ist, die also den identitätsbestimmenden K e r n der politischen Einheit bilden, der i n dem für den Revolutionsbegriff relevanten Sinne das ausmacht, was als „Verfassung" bezeichnet w i r d ; dann ist die Beseitigung dieser Verfassungsfundamente Revolution, und „legale Revolution" kann nur als metaphorische Redeweise verstanden werden für den Vorgang, daß die Formen, die die bestehende Legalordnung für die verfassungsmäßige Rechtserzeugung zur Verfügung stellt, mißbraucht werden, um die Verfassung, also die Legalordnung selbst, außer Kraft zu setzen, d. h. i n einem legalen Verfahren ein illegales Ergebnis herbeizuführen. Der Umstand, daß die Verfassungsbeseitigung nicht ausdrücklich für illegal erklärt war, macht die Aufhebung der konkreten Legalität nicht zu einem legalen A k t . Die andere Interpretationsalternative wäre folgende: Das Grundprinzip, auf das der Verfassunggeber die politische Ordnung gründen wollte, ist die Volkssouveränität i n dem Sinne, daß die politische Ordnung zur Disposition der demokratischen Mehrheit (bzw. qualifizierten Mehrheit o. ä.) steht. Wenn dies Formalprinzip der identitätsbegründende K e r n der Verfassung ist, läßt sich von Revolution so lange nicht sprechen, wie dieser K e r n erhalten bleibt. Welche von beiden Alternativen zutrifft, läßt sich allgemein-abstrakt nur postulieren — begründen kann man es nur anhand einer konkreten 2·

20

Einleitung

Verfassung. Die beschriebene Alternative war für die Weimarer Reichsverfassung von existentieller Bedeutung; ihre Problematik soll aber insoweit hier nicht vertieft werden. Versteht man „Verfassung" und „Revolution" i n der hier gebrauchten Bedeutung, kann es also eine legale Revolution i n keinem Fall geben. Immer ist Revolution eine Verfassungsumwälzung, die die Verfassung nicht erlaubt, die illegal ist auch dann, wenn sie sich der Formen des Legalitätssystems bedient. U n d umgekehrt: Was eine Verfassung erlaubt, was i m exakten Sinne legal ist, kann nicht zugleich revolutionär sein. Erlaubt die Verfassung tatsächlich jede beliebige Änderung, dann besteht ihr identitätsbestimmender K e r n eben i n nichts anderem als i n dieser die Änderungskompetenz aussprechenden Bestimmung. Diese Arbeit w i l l ein Beitrag dazu sein, Revolution von erlaubter, von legaler Verfassungsänderung abzugrenzen, allerdings nicht nach allen Richtungen hin, die überhaupt i n Betracht kommen. Was etwa i n der umfangreichen Literatur zum Thema „Grenzen der Verfassungsänderung" diskutiert wurde, soll hier nicht erneut aufgegriffen werden. Die Arbeit behandelt die Abgrenzung von revolutionärer und legaler Verfassungsrevision nur unter dem Aspekt der verfassunggebenden Gewalt. Da das Bonner Grundgesetz die Änderung seiner Fundamentalprinzipien verbietet, lautet die Frage: Gilt diese Schranke auch für die verfassunggebende Gewalt? Oder ist womöglich die verfassunggebende Gewalt befugt, die i n A r t . 79 Abs. 3 GG geschützten Prinzipien zu revidieren? Nicht erörtert w i r d demgegenüber die Möglichkeit einer „stillen Revolution", die die verfassungsrechtlichen Fundamentalsätze als solche unangetastet läßt, aber sie auf dem Wege der Interpretation inhaltlich so umkrempelt, daß schließlich eine ganz andere Verfassung das Ergebnis ist. Dieser Weg einer schrittweisen, „schleichenden Revolution" mag sogar politisch als wahrscheinlicher erscheinen als die Möglichkeit einer sich offen gegen die Grundsätze des A r t . 79 Abs. 3 wendenden Verfassungsrevision. Dennoch w a r die Beschränkung des Themas notwendig, sowohl vom Umfang der Arbeit her als auch unter dem Aspekt, daß der Begriff der „verfassunggebenden Gewalt" traditionell sich auf die Schaffung der Verfassung i n einem A k t bezieht 5 , nicht auf den stillen Verfassungswandel. Aktuellen Anlaß zu dieser Untersuchung gab die Diskussion über Notwendigkeit und Möglichkeit einer Totalrevision des Grundgesetzes®. Von Befürwortern der Gesamtrevision war nämlich die Ansicht vertreδ Insbesondere ist dies auch die Auffassung des Grundgesetzes, w i e noch gezeigt w i r d . β Dichgans, V o m Grundgesetz zur Verfassung; ders., Z R P 1968, 61 ff.; Eschenburg, Die Zeit v. 28.6.1968, S. 5 u n d v. 5.7.1968, S. 7; Fromme, Z f P 1970, 87ff. m . w . N . ; Grimm, AöR 97 (1972), 489ff.; Hollerbach u.a., T o t a l -

Einleitung

ten worden, die verfassunggebende Gewalt könne auf legale Weise das Grundgesetz durch eine neue Verfassung ersetzen 7. Was i m Rahmen dieser Diskussion an Änderungen gefordert wurde, hielt sich allerdings i m Rahmen der von Art. 79 Abs. 3 GG umrissenen Fundamentalprinzipien, und seitdem der Bundestag die „Enquete-Kommission für Fragen der Verfassungsreform" einberief 8 , ist von einer verfassunggebenden bundesdeutschen Nationalversammlung nicht mehr die Rede. Immerhin ist die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, daß unter veränderten politischen Verhältnissen die Diskussion erneut aufflammt und Grundprinzipien der bestehenden Verfassung einbezieht. Dann ist es sinnvoll, daß man die Zweckmäßigkeit einer Revision nicht i n Unklarheit über die rechtlichen Möglichkeiten erörtert, sondern die Diskussion auf der Basis einer bereits geklärten Rechtslage führen kann. Nicht alle rechtlichen Gesichtspunkte einer Totalrevision des Grundgesetzes, aber doch einen fundamentalen Aspekt rechtlich i n den Griff zu bekommen, ist Absicht dieser Arbeit. Die rechtliche Befugnis der verfassunggebenden Gewalt zur Revision des Grundgesetzes zu untersuchen, ist nicht auf Grund allgemeiner verfassungstheoretischer oder empirisch gewonnener Aussagen über die verfassunggebende Gewalt möglich, sondern nur auf Grund einer Analyse der Auffassung des Grundgesetzes von der verfassunggebenden Gewalt. Da der Erkenntnisgegenstand normativ ist: inwieweit erlaubt das Grundgesetz die Tätigkeit der verfassunggebenden Gewalt?, kommt es darauf an, ob gerade das Grundgesetz der verfassunggebenden Gewalt eine Revisionskompetenz zumißt. U m dies zu ergründen, w i r d zunächst versucht, die allgemeine Ansicht des Grundgesetzes von der verfassunggebenden Gewalt anhand derjenigen Bestimmungen festzustellen, die sich unmittelbar auf diese Gewalt beziehen (erster und zweiter Teil). Sodann soll — insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Verfassungsprinzips „Demokratie" beziehungsweise „Volkssouveränität" — erörtert werden, ob die verfassunggebende Gewalt — wie das Grundgesetz sie versteht — eine Befugnis zur Verfassunggebung revision des Grundgesetzes?; Kewenig, D Ö V 1971, 524 ff.; Löf fier, D B B 1969, 88f.; Scheuner, P S K 1.5.1969, S. 2 f . ; Schuster, E i n neues Grundgesetz?; Seifert, K J 1969, 169 ff.; Stern, Festg. f. Maunz, S. 391 ff.; Thieme, ZRP 1969, 32f.; W. Weber, Festg. f. Maunz, S. 451 ff.; weitere Nachw. i n der Bibliographie der Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages zum Thema „Verfassungsreform", Bonn 1974. 7 Dichgans, ZRP 1968, 61 (62); ders., V o m Grundgesetz zur Verfassung, S. 199 ff.; ähnlich Eschenburg, Die Zeit v. 28.6.1968, S. 5; ders., Der Spiegel 8/1969 (17. Feb.), S. 38. 8

Bundestagsbeschluß ν. 8.10.1970, Deutscher Bundestag, 6. Wahlperiode, 70. Sitzung, S. 3893 ff. — Inzwischen liegt der Schlußbericht der Kommission vor (BT Drs. 7/5924 v. 9.12. 76), der n u r Detailänderungen, keine Totalrevision vorschlägt.

22

Einleitung

auch gegen das Grundgesetz hat, also vor allem gegen Art. 79 Abs. 3 (dritter Teil) 9 . Die Termini „verfassunggebende Gewalt" und „pouvoir constituant" werden mit dem herkömmlichen Sprachgebrauch i m folgenden synon y m verwendet einerseits für diejenige „Gewalt", die die Verfassung als politisch-rechtliche Grundordnung erzeugt beziehungsweise zu erzeugen befugt ist; andererseits — insbesondere m i t der Wendung „verfassunggebende Gewalt des Volkes" — als das Recht zur Verfassunggebung. Aus dem Zusammenhang ergibt sich jeweils, was konkret gemeint ist.

9 Die Beantwortung der Frage, ob der pouvoir constituant nach dem G G eine legale F u n k t i o n i m Rahmen der internationalen Integration hat, bet r i f f t eine Spezialmaterie. Sie w ü r d e eine umfassende Untersuchung des A r t . 241 voraussetzen, die m i t unserem Thema zunächst nichts zu t u n hat, u n d muß deshalb einer besonderen Abhandlung vorbehalten bleiben.

Erster Teil

Die Präambel Die verfassunggebende Gewalt hat es m i t der Entstehung von Verfassungen zu tun, m i t einer Angelegenheit also, die jede geltende Verfassung bereits hinter sich hat. Ob das Grundgesetz den pouvoir constituant für künftige Verfassunggebungen normieren w i l l und kann, w i r d später zu prüfen sein. Das vergangene Ereignis der Verfassunggebung i n der Verfassung zu normieren, wäre sinnlos. Was eine Verfassung über ihre eigene Entstehung noch sagen kann, sind Reminiszenzen, wie sie i n Vorsprüchen zum Ausdruck gebracht zu werden pflegen. Sie können authentische Hinweise auf die Legitimation der Verfassung und die Interpretation der legitimatorischen Basis enthalten und so die Auffassung der Verfassung von der verfassunggebenden Gewalt verbindlich beschreiben. Über die Gewalt, die 1949 seine Entstehung bew i r k t hat, enthält das Grundgesetz konsequenterweise keine Rechtsnorm, macht aber von der Möglichkeit Gebrauch, seine Auffassung über diese Entstehung darzulegen. Art. 144 Abs. 1 und A r t . 145, die sich offenbar mit der Ausübung der verfassunggebenden Gewalt bei der Entstehung des Grundgesetzes befassen, sprechen nicht gegen diese These: Zwar handelt es sich um Bestandteile des Grundgesetzes, jedoch nicht u m Rechtsnormen; und als es sich noch um Rechtsnormen handelte, waren sie nicht Bestandteile des Grundgesetzes. Denn m i t dem Inkrafttreten des Grundgesetzes wurden diese Bestimmungen obsolet, und vorher galt das Grundgesetz noch nicht. Als nichtnormative Bestandteile des Grundgesetzes haben sie noch rechtshistorische Bedeutung, können sie noch eine Rolle für die genetische Interpretation spielen, also ähnliche Funktionen erfüllen wie die entsprechenden Bestimmungen der Präambel, m i t denen zusammen sie hier behandelt werden sollen. Präambel I m Bewußtsein seiner Verantwortung vor Gott u n d den Menschen, von dem W i l l e n beseelt, seine nationale u n d staatliche Einheit zu wahren u n d als gleichberechtigtes Glied i n einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu dienen, hat das Deutsche V o l k i n den Ländern Baden, Bayern, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Schleswig-Holstein, Württemberg-Baden u n d Württemberg-Hohenzollern, u m dem staatlichen Leben f ü r eine Übergangszeit eine neue Ordnung zu

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I. T e i l : Die Präambel

geben, kraft seiner verfassungsgebenden Gewalt dieses Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland beschlossen. Es hat auch f ü r jene Deutschen gehandelt, denen m i t z u w i r k e n versagt war. Das gesamte Deutsche V o l k bleibt aufgefordert, i n freier Selbstbestimmung die Einheit und Freiheit Deutschlands zu vollenden. Art 144 Abs. 1 Dieses Grundgesetz bedarf der Annahme durch die Volksvertretungen i n zwei D r i t t e l n der deutschen Länder, i n denen es zunächst gelten soll. Art 145 (1) Der Parlamentarische Rat stellt i n öffentlicher Sitzung unter M i t w i r k u n g der Abgeordneten Groß-Berlins die Annahme dieses Grundgesetzes fest, fertigt es aus u n d verkündet es. (2) Dieses Grundgesetz t r i t t m i t A b l a u f des Tages der Verkündung i n K r a f t . (3) Es ist i m Bundesgesetzblatt zu veröffentlichen.

Das Grundgesetz beruft sich i n der Präambel für seine eigene Entstehung auf die verfassunggebende Gewalt. Geht man daran, die so einfach klingende Erklärung, das deutsche Volk habe dieses Grundgesetz kraft seiner verfassunggebenden Gewalt beschlossen, auf allgemeine Bekenntnisse und Prinzipien h i n zu untersuchen, die i n der historischen Aussage enthalten sein könnten, so w i r f t sich gleich eine Fülle komplizierter Probleme auf. Das fängt schon an m i t dem Begriff des Volkes; denn wer dies ist, dies großgeschriebene „Deutsche Volk", läßt sich viel schwerer beantworten, als man auf den ersten Blick meint. Und das geht h i n bis zu den Sonderproblemen der Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes, der Besetzung durch fremde Mächte und der deutschen Teilung, sowie den Konsequenzen, die das Grundgesetz i n Satz 2 und 3 der Präambel daraus zieht. Die Präambel muß also unter dem Aspekt dieser spezifischen historischen Ausnahmelage gesehen werden, damit man ihre allgemeine Aussage zur verfassunggebenden Gewalt erkennen kann, die für die Interpretation dieses Phänomens aus der Sicht des Grundgesetzes, insbesondere auch i m Hinblick auf A r t . 146, maßgebend ist. U m diese Aufgabe zu bewältigen, ist man bei der Präambel mehr als bei sonstigen Verfassungsbestimmungen auf die Materialien über ihre Entstehung angewiesen. Die Präambel beschreibt die Entstehung des Grundgesetzes i n Form einer historischen Schilderung. Schon aus diesem Grunde muß die Auffassung des Parlamentarischen Rates für ihre Interpretation von größerer Bedeutung sein als für die Interpretation einer generell-abstrakten Norm m i t normativer W i r k u n g für die Gegenwart. Außerdem enthält die Präambel Erklärungen über die Motive, von denen der Grundgesetzgeber bewegt war, über den Zweck, den er verfolgte. Insoweit w i r d die Interpretation die subjektive Seite verstärkt zu berücksichtigen haben. Aus diesen Gründen und u m den interpretativen Teil nicht m i t genetischen Einzelheiten zu überladen

Α. Grundgesetz u n d Verfassung

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und unübersichtlich werden zu lassen, w i r d die entstehungsgeschichtliche Untersuchung der systematischen vorangestellt. Dieser historische Teil soll gegenüber den bereits publizierten Arbeiten 1 nicht neue Quellen erschließen oder eine neue Entstehungsgeschichte der Präambel liefern. Vielmehr kommt es darauf an, das vorhandene Material i m Hinblick auf die hier allein interessierenden Probleme der verfassunggebenden Gewalt zu sichten und sodann nicht einfach chronologisch aneinanderzureihen, sondern nach systematischen Gesichtspunkten aufzuschlüsseln. A u f diese Weise w i r d der Versuch unternommen, das B i l d zu rekonstruieren, das der Grundgesetzgeber sich von der verfassunggebenden Gewalt und der Grundgesetzentstehung gemacht hatte.

1. Kapitel

Verfassunggebende Gewalt und Grundgesetzentstehung aus der Sicht des Grundgesetzgebers A . Grundgesetz und Verfassung I . Der Name „Grundgesetz"

Dem Begriff „Grundgesetz" sind i n der Staats- und Verfassungstheorie die verschiedensten Bedeutungen beigemessen worden 2 . Hierin unterscheidet er sich kaum von dem Begriff der Verfassung. Auch die jeweiligen Inhalte beider Begriffe sind weitgehend identisch. I n jedem Fall hat „Grundgesetz" früher meist „etwas besonders Hohes, Heiliges, Unverbrüchliches" bedeutet 3 . Die Verfassung der Bundesrepublik Deutschland hat demgegenüber den Namen „Grundgesetz" i n gezielter Abgrenzung zum Begriff „Verfassung" erhalten. Während die Westmächte auf Grund der Londoner Konferenz den Ministerpräsidenten der Länder der drei westlichen Besatzungszonen i m Frankfurter Dokument Nr. I aufgegeben hatten, bis zum 1. Sept. 1948 eine verfassunggebende Versammlung einzuberufen, die eine demokratische Verfassung ausarbeiten sollte 4 , wollten die Ministerpräsidenten, daß „die Einberufung einer deutschen Nationalversammlung und die Ausarbeitung einer deutschen Verfassung . . . zurückgestellt werden bis die Voraussetzungen für eine gesamtdeutsche Regelung ge1 Insb. von Doemming / Füsslein / Matz, Entstehungsgeschichte der A r t i k e l des Grundgesetzes, JöR N F 1. 2 Vgl. die Übersicht bei C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 42. 3 Maunz, Staatsrecht § 5 I I 1. 4 Frankfurter Dokumente abgedruckt i n JöR N F 1, I f f . ; P R - A k t e n Bd. I, S. 30 ff.

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I. Teil, 1. Kap.: Die Präambel, Entstehungsgeschichte

geben sind und die deutsche Souveränität i n ausreichendem Maße wiederhergestellt ist" 5 . Statt eine Verfassung zu schaffen und eine verfassunggebende Nationalversammlung einzuberufen, wollten die Ministerpräsidenten „den Landtagen der drei Zonen empfehlen, eine Vertretung (Parlamentarischer Rat) zu wählen, die die Aufgabe hat a) ein Grundgesetz für die einheitliche Verwaltung des Besatzungsgebietes der Westmächte auszuarbeiten, b) . . ." 6 . A u f einen Einwand der M i l i tärgouverneure gegen die Bezeichnung „Grundgesetz" vom 19. 7.1948 hin erklärte die Ministerpräsidentenkonferenz i n dem Aide-Mémoire vom 22. 7.1948 den Militärgouverneuren: „Das Wort »Verfassung' ist absichtlich nicht gebraucht worden, w e i l weder ganz Deutschland noch eine endgültige Lösung i n Frage kommt 7 ." Damit hatte sich die Provisoriumskonzeption durchgesetzt. Der Ausdruck „Grundgesetz" sollte die Vorläufigkeit seines Inhalts schon von außen her kennzeichnen. Die beiden Hauptargumente für ein bloß provisorisches Verwaltungsstatut — daß die staatliche Neuordnung lediglich einen Teil Deutschlands umfasse und nicht als souveräne Entscheidung des deutschen Volkes anzusehen sei — kamen i n den Stellungnahmen der Ministerpräsidenten klar zum Ausdruck. Sie tauchten auch i n den Grundgesetzberatungen — sowohl i m Verfassungsausschuß auf Herrenchiemsee als auch i m Bonner Parlamentarischen Rat — immer wieder auf. Als beispielhaft kann dafür die Erklärung des Abg. Dr. Schmid (SPD) gelten: „ W i r haben unter Bestätigung der alliierten Vorbehalte das Grundgesetz zur Organisation der heute freigegebenen Hoheitsbefugnisse des deutschen V o l kes zu beraten u n d zu beschließen. W i r haben nicht die Verfassung Deutschlands oder Westdeutschlands zu machen 8 ."

Die Bezeichnung „Grundgesetz" blieb auch dann i m wesentlichen unangefochten, als i m Parlamentarischen Rat die Neigung wuchs, nicht nur ein dürres Verwaltungsstatut, sondern eine „VollVerfassung" zu schaffen 9, den provisorischen Charakter des Grundgesetzes also auf 5 Stellungnahme der Ministerpräsidenten zu dem Frankfurter Dokument Nr. I, Ziff. 2, JöR N F 1, 14; P R - A k t e n Bd. I, S. 146. • Ebd. Ziff. 3, Hervorhebung v o m Verfasser. 7 JöR N F 1, 15. 8 Plenum des PR, 2. Sitzung (8. 9.1948), Stenober., S. 11 vgl. ders. i n der 2. Lesung i m Plenum (6.5.1949), Stenober., S. 171. Der Abg. Dr. Menzel (SPD) hat dieselbe Argumentation i n der 3. Lesung i m Plenum (8. 5.49) nochmals vorgetragen, Stenober., S. 203. 9 Dafür schon der Abg. Dr. Heuß (FDP) i n der 3. Sitzung des PR-Plenums, Stenober., S. 41, dem auch das W o r t „Grundgesetz" „persönlich gar nicht" gegefiel, sich jedoch gegen die Mehrheit nicht f ü r das W o r t „Verfassung" engagierte. GrundsatzA Stenoprot., S. 40 f., zit. JöR N F 1, 35; dagegen Abg. Dr. Menzel (SPD), Stenober., S. 203; vgl. auch Maunz, Staatsrecht § 5 I I 2. Der Abg. Renner w a r f seinen Kollegen zwar vor, „schamhaft" v o m „Grundgesetz" zu sprechen, während m a n i n W i r k l i c h k e i t dabei sei, die Verfassung eines

Α. Grundgesetz und Verfassung

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seine zeitliche und räumliche Geltung zu beschränken. Näherte sich dann auch i m Verlauf der Beratungen der Inhalt des Gesetzgebungswerkes dem einer „normalen" Verfassung an, so blieb doch die ursprünglich gewählte Verpackung dieselbe. Während also der Unterschied zwischen Grundgesetz und Verfassung allmählich schwand, soweit er den Umfang der i n die Urkunde aufgenommenen Materie betraf, änderte sich doch hierdurch nichts an der Auffassung des Parlamentarischen Rats, daß als „Verfassung" nur eine solche Urkunde gelten könne, die auf einer souveränen und nicht nur vorläufigen, sondern endgültigen Entscheidung des ganzen Volkes über die Grundlagen seiner politischen Existenz beruhe und die ranghöchsten Normen des innerstaatlichen Rechts enthalte 1 0 ; beides i m Unterschied zum Grundgesetz, das zunächst noch unter den alliierten Vorbehaltsrechten stand und wegen des Wiedervereinigungsvorbehalts vorläufig blieb. Π . Grundgesetz und „verfassungsgebende Gewalt

1. Die grundgesetzgebende

Gewalt

Hatten die Ministerpräsidenten, der Herrenchiemsee-Konvent und der Parlamentarische Rat den Ausdruck „Grundgesetz" gewählt, weil sie ursprünglich keine Verfassung schaffen wollten, und sollte aus demselben Grunde keine „verfassunggebende Nationalversammlung", sondern der „Parlamentarische Rat" das Grundgesetz ausarbeiten 11 , so scheint der Ausdruck „verfassunggebende Gewalt" i n der Präambel nicht i n dieses Konzept zu passen. Tatsächlich taucht er auch erst i n der Neufassung des Präambelentwurfs durch den Allgemeinen Redaktionsausschuß vom 13.12.1948 auf 1 2 , die der Hauptausschuß sich erst i n vierter Lesung (am 5. 5.1949) zu eigen machte 13 . Vorher war nur vom Selbstbestimmungsrecht die Rede, verbunden i n der Regel mit dem separaten Weststaates zu schaffen. Stenober., S. 78. Diese Auffassung der K P D w u r d e aber v o n den übrigen Parteien abgelehnt. 10 Neben den i n A n m . 5 - 7 gegebenen Hinweisen vgl. Abg. Dr. Schmid, Plenum 8.9.1948, Stenober., S. 8: „Eine Verfassung ist die Gesamtentscheidung eines freien Volkes über die Formen u n d Inhalte seiner politischen Existenz . . . Nichts steht über ihr." Außerdem ders., Stenober. S. 174, 230. Dagegen vertrat Schmid i m Plenum, Stenober., S. 11, die Auffassung: „Die eigentliche Verfassung, die w i r haben, ist auch heute noch das geschriebene oder ungeschriebene Besatzungsstatut . . . Diesem Besatzungsstatut gegenüber ist alles andere sekundär, solange man i n Anerkennung seiner W i r k lichkeit handelt." Dies unterstreicht zwar die zur Vorläufigkeit des GG v o r gebrachte Argumentation, setzt aber einen v ö l l i g anderen Verfassungsbegriff voraus, als den m i t der oben zitierten Definition gegebenen. 11 Vgl. oben I. 12 Drs. 370, zit. JöR N F 1, 38. 13 57. Sitzung, HA-Steno, S. 744.

I. Teil, 1. Kap.: Die Präambel, Entstehungsgeschichte

28

H i n w e i s , daß dieses Hecht z u r Z e i t n u r b e s c h r ä n k t ausgeübt

werden

könne. E i n E n t w u r f des A b g . Z i n n (SPD) d r ü c k t e das so aus: „ K r a f t des unverlierbaren, i n der Urkunde der Vereinten Nationen als a l l gemeine Regel des Völkerrechts von den friedliebenden V ö l k e r n der Erde anerkannten Rechtes der Selbstbestimmung haben die Deutschen, soweit sie i n der Gegenwart frei entscheiden können, i m Bewußtsein . . . der derzeitigen Beschränkung ihrer Unabhängigkeit durch fremde Mächte, . . . das . . . Grundgesetz . . . erlassen 14 ." D e r A b g . D r . H e u ß (FDP) w o l l t e aber eine a u s d r ü c k l i c h e B e z u g n a h m e a u f „diese a l l g e m e i n e n v ö l k e r r e c h t l i c h e n D e k l a r a t i o n e n " v e r m e i d e n u n d „ u n s e r e Q u a s i - V o l k s s o u v e r ä n i t ä t als i n sich r u h e n d e s Recht . . . aussprechen". A u c h solle m a n n i c h t v o n F r e i h e i t d e r E n t s c h e i d u n g als einer Gegebenheit sprechen15. D i e folgenden E n t w ü r f e f o r m u l i e r t e n dann: „ D e m deutschen V o l k aber ist das unverzichtbare Recht auf freie Gestaltung seines nationalen Lebens geblieben. Die Besetzung Deutschlands durch fremde Mächte hat die Ausübung dieses Rechts schweren Einschränkungen unterworfen 1 ®." D e r A b g . D r . S c h m i d e r k l ä r t e dazu, d i e Z e r s t ö r u n g des s t a a t l i c h e n G e füges habe n i c h t das S e l b s t b e s t i m m u n g s r e c h t b e s e i t i g t . A l l e r d i n g s sei die der „Substanz nach u n v e r m i n d e r t e Volkssouveränität an i h r e r v o l len Selbstverwirklichung" gehindert 17. Diesen E n t w ü r f e n w a r m i t den f o l g e n d e n g e m e i n , daß sie das S e l b s t b e s t i m m u n g s r e c h t h e r v o r h o b e n , o h n e a u s d r ü c k l i c h eine K a u s a l b e z i e h u n g z w i s c h e n diesem Recht u n d d e r G e l t u n g des Grundgesetzes h e r z u s t e l l e n : „ . . . i n der Uberzeugung, daß dem deutschen Volke das unverzichtbare Recht geblieben ist, sein nationales Leben frei zu gestalten, . . . zugleich i n der E r kenntnis, daß die Besetzung Deutschlands durch fremde Mächte die A u s übung eines freien nationalen Selbstbestimmungsrechts schweren E i n schränkungen unterworfen hat, w u r d e . . . dieses Grundgesetz . . . beschlossen 18 ." D e r A l l g e m e i n e Redaktionsausschuß brachte f ü r d i e E r s e t z u n g des Selbstbestimmungsrechts durch die „verfassunggebende G e w a l t " keine 14 GrundsatzA 7. Sitzung, Kurzprot. Drs. 141, S. 1; vgl. auch seine Begründung Stenoprot. 7. Sitzung, S. 2 f., beides zit. JöR N F 1, 22; ebenso Abg. Dr. v. Mangoldt, GrundsatzA 8. Sitzung, Stenoprot., S. 7, JöR N F 1, 23. 15 GrundsatzA 7. Sitzung, Stenoprot., S. 5 f., zit. JöR N F 1, 22 f. 16 E n t w u r f des RedaktionsA des GrundsatzA, 9. Sitzung GrundsatzA, JöR N F 1, 24 f.; E n t w u r f GrundsatzA v o m 12.10.1948, Drs. 173, JöR N F 1, 25; E n t w u r f GrundsatzA 10. Sitzung, Kurzprot. Drs. 182, A n i . 1, JöR N F 1, 27 f.; E n t w u r f Abg. Dr. K r o l l (CDU), A n t r a g v o m Okt. 1948, Drs. 215, JöR N F 1, 31. 17 GrundsatzA 9. Sitzung, Stenoprot., S. 8 - 13, zit. JöR N F 1, 25. 18 E n t w u r f Abg. Dr. v. Mangoldt JöR N F 1, 32; E n t w u r f GrundsatzA Kurzprot. 21. Sitzung, Drs. 277 Anlage, JöR N F 1, 35 f.; E n t w u r f H A 1. Lesung Drs. 340, JöR N F 1, 37; E n t w u r f GrundsatzA 34. Sitzung, Kurzprot., Drs. 580, S. 2, JöR N F 1, 39 f., E n t w u r f Fünferausschuß Drs. 591, JöR N F 1, 40.

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Α. Grundgesetz u n d Verfassung

Begründung. Ein wesentlicher Wandel i n der Beurteilung der Rechtsqualität des Grundgesetzes läßt sich aus der Neufassung nicht ablesen, denn die „Unfreiheit bei der Verfassunggebung" 19 und die räumliche und zeitliche Beschränkung wurden j a weiterhin als tatsächliche Grundlagen des Grundgesetzes erkannt. Ob der Redaktionsausschuß m i t seiner Formulierung der Tatsache Rechnung tragen wollte, daß das Grundgesetz inhaltlich mittlerweile die Züge einer „Vollverfassung" angenommen hatte und daß sich politisch eine längere Geltungsdauer des „Provisoriums" abzeichnete, ist seiner Stellungnahme nicht zu entnehmen. Man kann aber davon ausgehen, daß die Abgeordneten ihre Tätigkeit zwar nicht als den „Normalfall" einer „Verfassung"Gebung, jedoch als strukturell einer Verfassunggebung gleichstehend betrachteten. 2. Das Wesen der verfassunggebenden

Gewalt

Die Abgeordneten des Parlamentarischen Rates hatten über die besatzungsrechtlichen Einschränkungen ihrer Handlungsfreiheit 2 0 also keine Illusionen. Ihnen war bewußt, „daß unsere Tätigkeit und W i r k samkeit auf dem Dokument Nr. I b e r u h t " 2 1 und daß das Grundgesetz den Besatzungsmächten zur Genehmigung vorgelegt werden mußte: „Eine Verfassung, die ein anderer zu genehmigen hat, ist ein Stück Politik des Genehmigungsberechtigten, aber kein reiner Ausfluß der Volkssouveränität des Genehmigungspflichtigen 22 ." Dennoch soll die verfassunggebende Gewalt, kraft deren zu handeln die Abgeordneten angaben, „deutsch" gewesen sein 23 . I m Parlamentarischen Rat war nämlich die Auffassung allgemein akzeptiert, die i n den oben (1.) zitierten Entwürfen Ausdruck gefunden hatte und die der Abg. Dr. Schmid am 6. 5.1949 i m Plenum nochmals prägnant formulierte: „Die Abgeordneten des Parlamentarischen Rates sind nicht hier auf G r u n d eines Auftrags der Besatzungsmächte; sie handeln f ü r das deutsche V o l k u n d i n dessen Auftrag. Die deutsche Volkssouveränität, das heißt das elementare Recht des deutschen Volkes auf eigene Bestimmung der I n h a l t e u n d Formen seiner nationalen Existenz, ist der Substanz nach weder durch den Zusammenbruch des nationalsozialistischen Machtapparats noch durch die m i l i t ä 19 So der Abg. Dr. v o n Mangoldt, GrundsatzA 33. Sitzung Stenoprot., S. 1 ff., zit. JöR N F 1, 39. Dieser Gesichtspunkt fand aber i n der endgültigen Präambelfassung keine Erwähnung mehr. 20 Vgl. ζ. B. i n der 8. Sitzung des GrundsatzA (7.10.48) Abg. Dr. Heuß, Stenoprot., S. 20; Abg. Dr. Schmid, Stenoprot, S. 21; Abg. Zinn, Stenoprot., S. 21. Abg. Dr. Bergsträßer (SPD), Stenoprot., S. 24, alle JöR N F 1, 24; sowie die bei A n m . 14, 16,18 zit. Entwürfe. 21 Abg. Dr. Pfeiffer (CSU), HA-Steno, S. 307; so auch z.B. Abg. Dr. Menzel (SPD), Plenum Stenober., S. 203; Abg. Dr. Süsterhenn (CDU), Plenum Stenober., S. 73. 22 Abg. Dr. Schmid, Plenum Stenober., S. 11. 28 a. A . n u r die K P D , vgl. Abg. Renner Stenober., S. 78.

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I. Teil, 1. Kap.: Die Präambel, Entstehungsgeschichte

rische K a p i t u l a t i o n noch durch die Übernahme der Ausübung der obersten Gewalt i n Deutschland durch die Besatzungsmächte untergegangen. Was durch diese A k t e vernichtet worden ist, ist lediglich die Möglichkeit, von diesem Recht freien Gebrauch zu machen. Die Besatzungsmächte haben seine Ausübung f ü r Zeit gesperrt 2 4 ."

Dem Einwand des Abg. Renner (KPD), die Abgeordneten des Parlamentarischen Rates seien nicht Vertreter des deutschen Volkes, sondern Exekutoren eines Besatzungsbefehls, begegnete Dr. Heuß m i t der Feststellung: „Es kommt darauf an, was w i r als konstitutives Element ansehen. W i r sehen das konstitutive Element i m deutschen V o l k 2 5 . " „Verfassunggebende Gewalt" war demnach für den Parlamentarischen Rat nicht eine faktische Machtstellung, sondern eine unveräußerliche Rechtsposition. Sie kann per definitionem einer fremden Macht nicht zustehen. B. Der Träger der verfassunggebenden Gewalt Wem ist nach Auffassung des Parlamentarischen Rates die Schaffung des Grundgesetzes zuzurechnen? Wer war Träger, Subjekt der verfassunggebenden Gewalt? Das Volk oder die Länder? (I.) Und was heißt i n diesem Zusammenhang „das Volk"? (II., IV) Ist die verfassunggebende Gewalt auf teilbar auf mehrere Subjekte? (III.) I . Volk oder Länder?

Die Abgeordneten des Parlamentarischen Rates hegten keinen Zweifel daran, daß sie zur Schaffung des Grundgesetzes berechtigt und legitimiert seien. Wen sie aber vertraten oder repräsentierten, auf wen ihre Legitimation zurückging, wo die Quelle der konstitutiven Gewalt lag, darüber waren sie uneins. Schon der Herrenchiemsee-Konvent hatte i n seinem GrundgesetzEntwurf zwei verschiedene Präambel-Fassungen vorgelegt 26 . Während es i n dem Mehrheitsvorschlag hieß: „Das deutsche Volk i n den Ländern . . . erläßt . . . dieses Grundgesetz . . . " , formulierte der Minderheitsvorschlag: „Die Länder . . . bilden zur Wahrung der gemeinsamen Angelegenheiten des deutschen Volkes eine bundesstaatliche Gemeinschaft . . . " . Diese Meinungsverschiedenheiten zogen sich noch lange durch die Beratungen des Parlamentarischen Rates hin. Die meisten PräambelEntwürfe, die dem Parlamentarischen Rat zur Diskussion vorlagen, stellten das Volk als den Urgrund des zu schaffenden Werkes heraus. 24 25 2e

Stenober., S. 171. HA-Steno, S. 308. HChE, S. 61.

. De

g

der verfassunggebenden Gewalt

31

„ . . . hat das deutsche Volk . . . dieses Grundgesetz beschlossen" 27 . „Das deutsche Volk . . . hat i n diesem Grundgesetz die verfassungsmäßige Rechtsordnung . . . neu geformt 2 8 ." So lauten einige Formulierungsbeispiele. Dem trat eine Minderheit mit der Ansicht entgegen, die Länder seien es, die das Grundgesetz schüfen. Die Auffassung eines bayrischen Entwurfs: „Die Länder Baden, Bayern . . . schließen sich zu einer bundesstaatlichen Gemeinschaft zusammen . . . " 2 9 wurde jedoch i m Grundsatzausschuß verworfen 3 0 , weil er die Kontinuität des deutschen Staates nicht zum Ausdruck bringe 3 1 und weil eine überwiegende Mehrheit des Grundsatzausschusses „sich darin einig war, nicht die Länder zum Subjekt der Neugründung zu machen" 32 . A u f der Suche nach diesem Subjekt wurde folgender Entwurf des Abg. Dr. von Mangoldt i m Grundsatzausschuß ausgiebig diskutiert: „ . . . haben die deutschen Länder . . . Abgeordnete zu dem . . . Parlamentarischen Rat entsandt. . . . wurde . . . von diesen Vertretern der deutschen Einheit dieses Grundgesetz geschaffen, dem deutschen Volke i n den beteiligten Ländern zur Annahme vorgelegt und für deren Bereich beschlossen" 33 . Diese Vorlage äußert sich also nicht ausdrücklich zur Quelle der Legitimität, sondern berichtet über den Entstehungsvorgang, indem sie zwischen der Entsendung der Abgeordneten und der Verabschiedung des Grundgesetzes differenziert. A n dem Subjekt der Entsendung der Abgeordneten stießen die kontroversen Meinungen aufeinander. Während die eine Seite sich auf „die geschichtliche Tatsache" berief, „daß die Landtage für ihre Länder uns entsandt haben" und daß auch i n dem Frankfurter Dokument I immer von den Ländern ausgegangen werde 3 4 , hieß es auf der anderen Seite: „ . . . w i r fühlen uns gar nicht als Vertreter der Länder, die uns entsandt haben, sondern w i r fühlen uns hier als Deutsche, als Vertreter des ganzen Volkes. Deshalb ist dieser Vorgang, daß die Länder uns entsandt haben, genauso wie das Entsenden selbst, ganz subsidiärer N a t u r " 3 5 . 27

E n t w u r f des RedaktionsA des GrundsatzA, JöR N F 1, 25. E n t w u r f des Abg. Dr. Heuß, Stenober., S. 75. 29 19. Sitzung des GrundsatzA 9.11. 48, Stenoprot., S. 3, zit. JöR N F 1, 31. 30 19. Sitzung 9.11. 48, Stenoprot., S. 8, JöR N F 1, 31. 31 So Abg. Dr. v. Mangoldt Stenoprot., S. 4 f., zit. JöR N F 1, 31. 32 Abg. Dr. Eberhard (SPD), Stenoprot., S. 5., zit. JöR N F 1, 31. 33 Ohne Drs.-Nr. u n d Datum, zit. JöR N F 1, 32. 34 Abg. Dr. Pfeiffer (CSU) i n der 21. Sitzung des GrundsatzA, 16.11.48, Stenoprot., S. 11, zit. JöR N F 1, 33. 35 Frau Abg. Dr. Seibert (SPD), 21. Sitzung, Stenoprot., S. 21, zit. JöR N F 1, 33. E i n weiteres A r g u m e n t gegen die Entsendung durch die Länder w a r die Auffassung, daß m a n damit die Staatskontinuität leugne, vgl. Abg. Dr. Bergsträßer, 19. Sitzung, Stenoprot., S. 38, JöR N F 1, 33. 28

32

I . Teil, 1. Kap.: Die Präambel, Entstehungsgeschichte

Den K o n f l i k t zwischen Historie und Gefühl vermochte der Grundsatzausschuß nicht zu entscheiden, so daß er seinen Entwurf i n dem strittigen Punkt alternativ faßte: „ . . . hat das deutsche V o l k i n den Ländern Baden, . . ( V a r i a n t e I) und „ . . . haben die Länder B a d e n , . . (Variante I I ) 8 6 . Dieser Entwurf lag den Beratungen des Hauptausschusses i n seiner ersten Lesung 3 7 zugrunde, dem es nach langer Diskussion endlich gelang, den Streit zu beenden. Nachdem man sich n o d i m i t Vermittlungsvorschlägen, die beide Varianten ( „ V o l k " und „Länder") miteinander verbinden wollten 8 8 , auseinandergesetzt hatte, wurde die Variante I m i t 14 gegen 7 Stimmen angenommen 89 . Zur Begründimg war wiederum die Auffassung vorgetragen worden, daß die Mitglieder des Parlamentarischen Rates „sich als deutsche Abgeordnete, als A b geordnete des deutschen Volkes" „fühlten" 4 0 . Mindestens ebenso gewichtig erschien jedoch die schon die Herrenchiemseer A l t e r n a t i v i assung begründende Ansicht, die erste Variante enthalte ein Bekenntnis zur staatlichen Kontinuität Deutschlands, während die zweite Variante diese Kontinuität leugne. Deutschland und das deutsche Staatsvolk seien aber erhalten geblieben 41 . Damit w a r die Entscheidung für das Volk und gegen die Länder als Träger der konstituierenden Gewalt gefallen. Diese Entscheidung sollte i n der schließlich verabschiedeten Fassung der Präambel zum Ausdruck gebracht werden 4 2 . Π . Das Volk als Staatsvolk

Diese Entscheidung für das Volk als Subjekt des pouvoir constituant stellt sich aus der Sicht — jedenfalls der Mehrheit — des Parlamentarischen Rates keineswegs als ein Ergebnis dar, zu dem eine Mehrheit durch Auswahl unter zwei gleichwertigen Möglichkeiten gelangt ist. Wie schon aus dem Umstand folgt, daß sich die Abgeordneten i n den Beratungen wiederholt auf die „Volkssouveränität" beriefen 48 , kam für sie ausschließlich das Volk als Subjekt der konstituierenden Gewalt i n Betracht. Das setzte allerdings voraus, daß ein Volk, das als Träger 86

21. Sitzung Stenoprot., S. 24, JöR N F 1, 33. 26. Sitzung v. 10.12.48. 88 So die Vorschläge der Abg. Dr. Seebohm (DP) HA-Steno, S. 308, Dr. Kleindienst (CSU) HA-Steno, S. 310 u n d F r a u Wessel (Z) HA-Steno, S. 308. 89 HA-Steno, S. 310. 40 Abg. Dr. Eberhard HA-Steno, S. 307; ebenso Abg. F r a u Wessel H A Steno, S. 308, Abg. Dr. v. Mangoldt HA-Steno, S. 307. 41 Vgl. Abg. Dr. Schmid HA-Steno, S. 306 f.; Abg. Dr. Eberhard HA-Steno, S. 307; f ü r den Herrenchiemseer E n t w u r f die Begründung HChE, S. 17 - 20. 42 Allgemeiner RedaktionsA JöR N F 1, 39. 48 Abg. Dr. Schmid GrundsatzA Stenoprot., S. 8 - 1 3 , JöR N F 1, 25; ders. Plenum Stenober., S. 10 f., 70, 171; Abg. Dr. Süsterhenn Stenober., S. 18; Abg. Dr. v. Brentano ebd., S. 231. 37

. De

g

der verfassunggebenden Gewalt

33

dieser Gewalt fungieren kann, überhaupt vorhanden ist. N u r wenn dies nicht der F a l l wäre, sollten die Länder Subjekt der verfassunggebenden Gewalt sein, u n d die Streitfrage „ V o l k oder Länder" wurde letztlich m i t einer A n t w o r t auf diese tatsächliche Voraussetzung einer Zurechnung der Gewalt zum V o l k entschieden. N u n w a r aber das deutsche V o l k als ethnische, nationale Größe zweifelsfrei noch vorhanden. Schon der Herrenchiemseer Konvent hatte jedoch seine Auffassung klargelegt, daß die Quelle der konstitutiven Gewalt n u r dann beim Volke liegen könne, w e n n ein Staat vorhanden sei, dem es als Staatsvolk zugerechnet werden könne: Die Mehrheit stützte dort ihre Ansicht, daß die konstituierende Gewalt beim Volke liege, auf die These v o m Fortbestand des Deutschen Reiches, während die Minderheit den Untergang des deutschen Staates durch Debellation behauptete u n d daraus folgerte, die konstituierende Gewalt müsse bei den Ländern liegen 4 4 . Ebenso wurde i m Parlamentarischen Rat argumentiert: „Hier geht es u m eine Grundentscheidung . . . von höchster politischer Tragweite. I m einen F a l l entscheidet man sich dafür, daß Deutschland erhalten geblieben ist, daß also ein deutsches Staatsvolk noch besteht und daß dieses deutsche Staatsvolk i n seiner spezifischen Gliederung i n Länder tätig wird. Nach der anderen Variante ist ein solches zu rechtlichem Handeln legitimiertes deutsches Staatsvolk nicht vorhanden, sondern an seiner Stelle werden die deutschen Länder tätig als die politischen Einheiten, auf die ein gesamtdeutscher Organisationswille zurückführbar wäre."

Diese Darstellung des Abg. Dr. Schmid 4 5 fand — soweit ersichtlich — keinen Widerspruch. M a n w a r also der Meinung, daß die verfassunggebende Gewalt dann beim Volke liegen müsse, w e n n ein Staatsvolk vorhanden sei. Da das deutsche V o l k als nichtstaatlicher Faktor ohne Zweifel noch existierte, folgt daraus umgekehrt: Der Parlamentarische Rat hielt es für unmöglich, daß ein V o l k i n einem staatlich nicht organisierten Zustand Träger des pouvoir constituant sein könnte. Auch sonst wurde i n den Beratungen manchmal ausdrücklich vom „Staatsvolk" gesprochen, wenn es u m das Subjekt der verfassunggebenden Gewalt ging 4 6 . I m übrigen wurde dies bei der Verwendung des Begriffes „ V o l k " als selbstverständlich unterstellt.

44

Darstellender Teil des HChE, S. 17 - 20. 1. Lesung i m Haupt A HA-Steno, S. 307; ebenso Abg. Dr. Eberhard ebd.; Abg. Dr. Bergsträßer GrundsatzA 19. Sitzung, Stenoprot., S. 38, JöR N F 1, 33. 46 Vgl. Abg. Dr. Schmid Stenober., S. 9 ff., 171, 234. 45

3 Murswiek

I. Teil, 1. Kap.: Die Präambel, Entstehungsgeschichte

34

Ι Π . Die Unteilbarkeit der verfassunggebenden Gewalt

Kann die verfassunggebende Gewalt, die j a als unveräußerliche Rechtsposition betrachtet wurde 4 7 , nach Ansicht des Parlamentarischen Rates nur dem Volk zustehen, dann folgt daraus auch, daß diese Gewalt nicht zwischen das Volk und andere mögliche Machtträger aufteilbar ist. Diese Ansicht steht i n der Tradition der Lehre von der Volkssouveränität, zu der sich der Parlamentarische Rat bekannt hat 4 8 . Hiernach ist notwendig das Volk und nur das Volk Souverän, also auch Träger des pouvoir constituant. Der Abgeordnete Dr. Schmid hat das deutlich gemacht, als er vor dem Plenum erklärte, die Volkssouveränität sei, wo man von ihrer Fülle spreche, unteilbar 4 9 . I m Sinne dieser Meinung läßt sich auch die Begründung verstehen, m i t der der Allgemeine Redaktionsausschuß die „verfassunggebende Gewalt" erstmals i n einen Entwurfstext für die Präambel einführte: „Ausgangspunkt sollte die Annahme des Grundgesetzes durch das Volk sein, das allein — kraft seiner verfassunggebenden Gewalt — die politische Entscheidung t r i f f t 5 0 . " Diese These richtet sich gegen den Entwurf des Hauptausschusses vom 10.12. 48, der davon gesprochen hatte, daß das Volk die Abgeordneten entsende und daß dann das Grundgesetz dem Volk zur Annahme unterbreitet werde. Zwar meint der Redaktionsausschuß hier nicht nur die Rechtsposition „verfassunggebende Gewalt", sondern ihre Ausübung. „ A l l e i n " das Volk, nicht irgendeine zwischengeschaltete Instanz, soll die verfassunggebenden Entscheidungen treffen — wie nicht nur aus dem Wortlaut, sondern auch aus der argumentativen Richtung des Wortes „allein" gegen die Erwähnung der Abgeordneten folgt, die nach der Hauptausschußfassung das Grundgesetz geschaffen haben. Wenn aber schon die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt ausschließlich i n der Hand des Volkes liegt, dann steht ihm erst recht das Recht allein und unteilbar zu, das zu dieser Ausübung legitimiert. I V . Das „Deutsche" Volk und die verfassunggebende Gewalt

Wie aus der Präambel folgt, hat der Parlamentarische Rat i m „Deutschen V o l k " den Träger der verfassunggebenden Gewalt gesehen, denn kraft „seiner" verfassunggebenden Gewalt wurde hiernach das Grundgesetz erlassen. Der Wortlaut läßt allerdings die Frage offen, ob das gesamte deutsche Volk oder ein Teilvolk Zurechnungssubjekt der verfassunggebenden Gewalt sein soll. 47 48 49 50

s. o. A. I I . 2. s. o. B. I I . A n m . 43. Stenober., S. 10. JöR N F 1, 38 (Anm. zum Vorschlag v o m 13.12. 48, Drs. 370).

Β. Der Träger der verfassunggebenden Gewalt

35

Die Ministerpräsidenten der westdeutschen Länder hatten i n der Koblenzer Stellungnahme zu den Frankfurter Dokumenten die Einberufung einer verfassunggebenden Nationalversammlung, die Ausarbeitung einer deutschen Verfassung und die Ratifizierung des Grundgesetzes durch ein Referendum m i t der Begründung abgelehnt, daß nur das gesamte deutsche Volk i n freier Selbstbestimmung über die endgültige deutsche Verfassung entscheiden solle 51 . Dieser Auffassung, nach der die verfassunggebende Gewalt (die Nationalversammlung als deren Organ!) nur dem gesamten Volk zusteht, hat sich der Parlamentarische Rat angeschlossen. Carlo Schmid, der i m Plenum des Parlamentarischen Rates erklärt hatte, „daß nur das gesamte deutsche Volk imstande ist, seine Souveränität wirklich zu aktualisieren" 5 2 , charakterisiert die A u f fassung des Parlamentarischen Rates damit, „daß die Bundesrepublik kein eigener und endgültiger Weststaat sein wollte, nicht Produkt eines Aktes der Souveränität einer eigenen westdeutschen Nation". Und: „Eine Verfassung ist nur denkbar als Ergebnis eines Gesamtaktes der ganzen Nation 5 3 ." I m Plenum hatte Schmid unter „lebhafter Zustimmung" ausgeführt: „Die Volkssouveränität ist . . . auch räumlich nicht teilbar. Sollte man sie bei uns für räumlich teilbar halten, dann würde das bedeuten, daß m a n hier i m Westen den Zwang zur Schaffung eines separaten Staatsvolkes setzt. Das w i l l das deutsche V o l k i n den drei Westzonen aber nicht sein 5 4 !"

Subjekt des pouvoir constituant ist das Staatsvolk. Da es nach Ansicht des Parlamentarischen Rates kein westdeutsches, sondern nur ein gesamtdeutsches Staatsvolk gab, konnte nur dieses als Träger der konstituierenden Gewalt i n Betracht kommen. „ W i r sehen das konstitutive Element i m deutschen Volk", stellte der Abg. Dr. Heuß konsequentermaßen fest 55 , und der Abg. Dr. von Mangoldt betonte, bei der Niederlegung des Grundgesetzes könne es sich „nur u m die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts der ganzen Nation handeln" 5 6 . Dieser für den Parlamentarischen Rat repräsentativen Ansicht zufolge haben die A b geordneten also das gesamte deutsche Volk als Träger der verfassunggebenden Gewalt angesehen.

51 52 53 54 55 58

3*

P R - A k t e n Bd. I, S. 143 (144, 146). 9. Sitzung, Stenober., S. 171. 25 Jahre Bundesrepublik, S. 15. Stenober., S. 10. HA-Steno, S. 308. HA-Steno, S. 308, Hervorhebung i m Original.

36

I. Teil, 1. Kap.: Die Präambel, Entstehungsgeschichte C. D i e Ausübung der verfassunggebenden G e w a l t I . Verfassunggebende Gewalt und Souveränität

1. Die grundsätzliche

Auffassung des Parlamentarischen

Rates

a) Souveränität als Voraussetzung für die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt Offenbar waren sowohl die Ministerpräsidenten der Länder als auch die Mitglieder des Parlamentarischen Rates der Auffassung, daß die verfassunggebende Gewalt erst dann ausgeübt werden könne, wenn das deutsche Volk zu einer souveränen Entscheidung i n der Lage sei. Das läßt sich ihrer Argumentation für die Verwendung des Wortes „Grundgesetz" statt „Verfassung" und „Parlamentarischer Rat" statt „verfassunggebende Versammlung" entnehmen. Typisch der Abg. Dr. Schmid i n der zweiten Lesung i m Plenum: „Freilich zeigen die dem Parlamentarischen Rat gemachten inhaltlichen u n d verfahrensmäßigen Auflagen deutlich genug, daß die Besatzungsmächte — auch hier i m Westen — bisher nicht g e w i l l t sind, alles, was der Begriff Volkssouveränität beinhaltet, zur A u s w i r k u n g kommen zu lassen. H i n z u kommt, daß n u r das gesamte deutsche V o l k imstande ist, seine Souveränität w i r k l i c h zu aktualisieren. Diese Einschränkungen unserer Handlungsfreiheit aber bedeuten, daß der Parlamentarische Rat nicht imstande ist, eine deutsche Verfassung i m vollen Sinne des Wortes zu schaffen 57 ."

Ähnlich der Abg. Dr. Menzel am 8. 5.1949: „Wegen der fehlenden Souveränität mußte die Schaffung einer Verfassung i m althergebrachten Sinne unterbleiben 5 8 ."

Indem der Parlamentarische Rat also die Souveränität als Voraussetzung für eine Verfassunggebung „ i m vollen Sinne des Wortes" ansieht, scheint er der traditionellen demokratischen Theorie von der verfassunggebenden Gewalt des Volkes 5 9 auch insoweit zu folgen, als Volkssouveränität nicht nur eine abstrakte Rechtsstellung ist, sondern daß die Ausübung des pouvoir constituant die faktische Souveränität des Volkes zur Voraussetzung hat. Ist das Volk bei seiner Entscheidung über die Verfassung nicht unabhängig, sondern von anderen Instanzen — innerstaatlichen oder auswärtigen — abhängig, so läßt sich nach dieser Ansicht die Verfassunggebung nicht auf die verfassunggebende Gewalt des Volkes zurückführen. b) Die invocatio dei Dagegen fragt sich, ob der Parlamentarische Rat der Ansicht war, daß die Volkssouveränität durch die rechtliche Bindung des Verfassung57 58 69

Stenober., S. 171. Stenober., S. 203. Vgl. Steiner, S. 66 ff.

C. Die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt

37

gebers an eine transzendente Instanz eingeschränkt sei, und daß diese Einschränkung nicht daran hindere, die Verfassunggebung der verfassunggebenden Gewalt des Volkes zuzurechnen. Es wäre denkbar, daß eine solche Auffassung m i t der Aussage der Präambel, „ i m Bewußtsein seiner Verantwortung vor Gott und den Menschen" habe das Volk das Grundgesetz beschlossen, zum Ausdruck gebracht werden sollte. Die Herrenchiemseer Präambelvorschläge und auch die ersten i m Parlamentarischen Rat behandelten Entwürfe hatten noch keine invocatio dei enthalten. I n der sechsten Sitzung des Plenums sprach der Abg. Dr. Süsterhenn dann die Ansicht aus, daß die Präambel dem Grundgesetz die geistige Ausrichtung, die „letzten Endes sittliche, ethische Qualifikation" geben müsse. Vom Grundgesetz solle eine sozialpsychologische, volkspädagogische K r a f t ausgehen. Diese K r a f t müsse schon i n der Präambel dadurch zum Ausdruck gebracht werden, „daß w i r auch i n der Präambel dieses Grundgesetz bereits so sichern, den zentralen Gedanken dieses Grundgesetzes so unterbauen, daß er nicht einfach durch einen Mehrheitsentscheid wieder weggefegt werden kann, sondern daß er seine fundamentalen Wurzeln letzten Endes auch i m Metaphysischen findet". Deshalb müsse „sowohl i n der Präambel w i e auch i n dem wesentlich m i t der Präambel zusammengehörigen A r t i k e l 1 eine solche metaphysische Verankerung der ewigen menschlichen Freiheitsrechte erfolgen"® 0 .

Weiterhin erklärte Süsterhenn, daß die Fundamente des Grundgesetzes „auf dem ewigen Felsgrund des göttlichen Sittengesetzes errichtet werden" müßten 6 1 . Der Abg. Dr. Heuss hatte Bedenken: „Darüber, ob man eine theologische Formel m i t hereinnimmt oder nicht, können w i r miteinander reden. Aber von dorther k o m m t die Sorge, dabei Gott zu bemühen f ü r die Unzulänglichkeiten, die Torheiten u n d die M i ß verständnisse, die auf G r u n d eines sehr menschlichen Werkes entstehen. M a n muß sehr vorsichtig sein u m der theologischen Position willen, diese sehr diesseitigen Werke zu stark i m Metaphysischen zu verankern, w e i l m a n sich selber dann i n eine quasi NichtVerantwortung begibt® 2 ."

Der Abg. Seebohm war der Auffassung, daß „die ethische Qualifikation der Präambel klar hervortreten" müsse und sprach sich dafür aus, „die Bezugnahme auf unsere Verantwortung vor Gott" i n die Präambel aufzunehmen; „denn w i r sind nicht n u r dem deutschen Volk, sondern durch unser Gewissen auch den geistigen Mächten verantwortlich, die sich i n Gott personifizieren"® 3.

I n der Diskussion des Grundsatzausschusses wurde der Präambelvorschlag verworfen, demzufolge das Grundgesetz „ i m Vertrauen auf ®° Stenober., S. 72. Stenober., S. 74. ®2 Stenober., S. 76. ®3 Stenober., S. 77.

β1

38

I. Teil, 1. Kap.: Die Präambel, Entstehungsgeschichte

G o t t " 6 4 beschlossen worden sei, nachdem der Abg. Dr. Heuss empfohlen hatte, stattdessen zu sagen: „ i n ihrer Verantwortung vor Gott", weil dies „sauberer" sei: „Den lieben Gott für alle die Dummheiten, die hier gemacht werden, unmittelbar verantwortlich zu machen, ist eine theologische Überhebung 6 5 ." Der Grundsatzausschuß beschloß dann folgende Fassung: „ I m Bewußtsein seiner Verantwortung vor Gott u n d den Menschen u n d i m Vertrauen auf die sittlichen K r ä f t e des deutschen Volkes" sei das G r u n d gesetz beschlossen worden 6 6 .

Der letzte Teil der Einleitungsformel wurde schließlich vom Allgemeinen Redaktionsausschuß — offenbar um den Text zu straffen — gestrichen 67 . Zur Beantwortung der Frage, ob nach Auffassung des Parlamentarischen Rates die Volkssouveränität durch das christliche Naturrecht beschränkt ist, kommt es darauf an, ob „Verantwortung" als rechtliche oder „ n u r " als ethische verstanden wurde. Für eine rechtliche Verantwortung vor Gott spricht die Auffassung Süsterhenns vom „göttlichen Sittengesetz", das durch keinen Mehrheitsentscheid beseitigt werden kann. Seebohm dagegen w i l l offenbar i n der Präambel nur die ethische Motivation, nicht eine rechtliche, sondern die Gewissensverantwortung des Verfassunggebers ausdrücken. Wenn Heuss betont, daß der Parlamentarische Rat seine eigene Verantwortung für sein Werk nicht auf Gott abschieben dürfe, berücksichtigt er offenbar den Umstand, daß der Mensch auch darin fehlbar ist, naturrechtliche Sätze richtig zu erkennen. Besteht aber Klarheit darüber, daß unvollkommenes Menschenwerk gemacht und nicht einfach der göttliche Wille vollzogen wird, kann auch nicht eine rechtliche Bindung an diesen Willen gewollt sein, sondern nur die Anerkennung einer sittlichen Verpflichtung gegenüber Gott. Es spricht also einiges dafür, daß der Parlamentarische Rat sich mit der Aufnahme der invocatio dei i n die Präambel nicht auf eine bestimmte Naturrechtsauffassung festlegen und das Grundgesetz dadurch nicht rechtlich verändern wollte, sondern daß es i h m darauf ankam, die von Süsterhenn genannten sozialpädagogischen Gesichtspunkte i n die Präambel einzubringen, die ja i m ganzen der Integration des Volkes dienen und die gemeinsamen Ziel- und Wertsetzungen ausdrücken sollte 68 . Jedenfalls ist aus den Beratungen der Präambel nicht ersichtlich, daß der Grundgesetzgeber sich i n seiner Tätigkeit an be64

So die Entwürfe K r o l l u n d v. Mangoldt, JöR N F 1, 31 f. JöR N F 1, 34. 66 JöR N F 1, 34 f. 67 JöR N F 1, 38. 68 E i n Indiz für diese Auffassung ist auch der Umstand, daß nach der A u f nahme der invocatio dei i n der von Heuß vorgeschlagenen F o r m soweit ersichtlich — auch von sozialdemokratischer Seite — kein Widerspruch erfolgte. 65

C. Die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt

39

stimmte christliche Naturrechtsauffassungen rechtlich gebunden fühlte. Wenn Süsterhenn auf die „ewigen menschlichen Freiheitsrechte" verwies, so ergibt sich die A n t w o r t auf die Frage, ob sich der Parlamentarische Rat insoweit an überpositives Recht gebunden glaubte, nicht aus den spärlichen Äußerungen zur invocatio dei, sondern aus den Beratungen über die Positivierung dieser Freiheitsrechte. 2. Souveränität

und

Grundgesetzentstehung

Die Präambel behauptet, das Grundgesetz sei kraft der verfassunggebenden Gewalt des Volkes beschlossen worden. Der Grundgesetzgeber müßte also souverän gewesen sein. Diese Darstellung der Präambel widerspricht allerdings diametral derjenigen Sicht der historischen Umstände, die der Parlamentarische Rat tatsächlich gehabt hat — wie nicht nur die bereits wiedergegebenen Zitate anzeigen, i n denen Abgeordnete die Beschränkungen ihrer Handlungsfreiheit und der des deutschen Volkes feststellen 69 , sondern auch die Präambelentwürfe, die erst i n der letzten Phase der Beratungen durch die Fassung des Allgemeinen Redaktionsausschusses ersetzt wurden. I n den vorher diskutierten Entwürfen, die i n ihren einschlägigen Passagen bereits oben zitiert wurden 7 0 , hatte der Parlamentarische Rat nämlich hervorgehoben, das Grundgesetz werde i n der Erkenntnis beschlossen, daß „die Besetzung Deutschlands durch fremde Mächte die Ausübung eines freien nationalen Selbstbestimmungsrechts schweren Einschränkungen unterworfen" habe. Dieser unter den Abgeordneten einhelligen Ansicht widerspricht die Meinung des Abg. Dr. Süsterhenn nur scheinbar: „Der v o m Abg. Dr. Schmid vertretenen Auffassung, daß auch die Tätigkeit dieser Versammlung i n F u n k t i o n der obersten Gewalt geschehe, die die Besatzungsmacht i n Anspruch n i m m t , u n d nicht etwa Ausdruck deutscher Volkssouveränität sei, vermögen w i r uns nicht anzuschließen 71 ."

Volkssouveränität meint i n diesem Zusammenhang — wie die weiteren Ausführungen Süsterhenns zeigen — die Rechtsposition, derzufolge die Souveränität dem Volk rechtlich zustehen muß. Auch hierüber wa®9 s.o. bei A n m . 57 u n d 58. Außerdem w a r von „Fremdherrschaft" (Abg. Dr. Schmid) u n d „gegenwärtiger fremder Herrschaft" (Abg. Dr. Bergsträßer) die Rede. Die dagegen vorgetragenen Einwände betrafen nicht die Sache, sondern die Form. Der Abg. K a u f m a n n (CDU) wandte sich dagegen, i n der Präambel von der beschnittenen Souveränität i n einer F o r m zu sprechen, die als Polemik gegen die Besatzungsmächte aufgefaßt werden könnte. Der Abg. Dr. K r o l l (CDU) wollte das W o r t „Fremdherrschaft" nicht verwenden, betonte aber, daß die Beschränkung der Souveränität „unzweideutig zum A u s druck" kommen müsse. Dem hielt der Abg. Dr. Schmid entgegen, daß er nicht polemisiere, sondern die tatsächlichen Verhältnisse korrekt wiedergebe; es handele sich u m ein Verhältnis von Befehl u n d Gehorsam. JöR N F 1, 24. 70 A . I I . 1. 71 Stenober., S. 18.

40

I. Teil, 1. Kap.: Die Präambel, Entstehungsgeschichte

ren sich die Abgeordneten ja einig 7 2 . Von Souveränität i n diesem Sinn war immer dann die Rede, wenn es etwa hieß, die Souveränität des deutschen Volkes sei „zu keiner Zeit und zu keiner Stunde untergegangen" 73 . Auch Süsterhenn stimmte aber der Ansicht zu, daß die Ausübung dieser nicht untergegangenen weil unverlierbaren Rechtsposition „Volkssouveränität" durch die Besetzung schwer beschränkt war 7 4 . Sprach man i m Parlamentarischen Rat von Einschränkungen der Souveränität, dann war nicht die Rechtsposition als solche, sondern nur ihre Ausübung, mit anderen Worten: die faktische Souveränität des deutschen Volkes gemeint. Konsequenterweise haben alle Präambelentwürfe vor der Endfassung den als faktische Machtstellung mißzuverstehenden Ausdruck „verfassunggebende Gewalt" vermieden und stattdessen vom „Selbstbestimimmgsrecht" oder von dem „unverzichtbaren Recht (des deutschen Volkes) auf freie Gestaltung seines nationalen Lebens" gesprochen 75 . Die Betonung, daß das deutsche Volk dieses Recht besitze, Schloß die gleichzeitige Feststellung nicht aus, die Besetzung habe die Ausübung dieses Rechts schwerwiegend eingeschränkt. Ist also der Parlamentarische Rat i m letzten Moment, als er der Präambel i n diesem Punkt eine neue Fassung gab, die von solchen Einschränkungen nicht mehr sprach, zu einer besseren Erkenntnis über seine eigenen Möglichkeiten gekommen? Weder die Entwicklung der historischen Situation noch die i m Parlamentarischen Rat geäußerten Ansichten der Abgeordneten über diese Situation geben Anlaß für eine solche Vermutung. Als der Allgemeine Redaktionsausschuß den Hinweis auf die Beschränkung der Handlungsfreiheit aus der Präambel entfernte, begründete er dies so: „Der Hinweis auf die Beschränkung der Souveränität durch die Besetzung k l i n g t zu sehr nach Resignation." U n d : „Der W i l l e zur Überwindung dieser Beschränkung sollte zum Ausdruck kommen 7 ®."

Man war sich also durchaus über die weiterhin bestehenden tatsächlichen Souveränitätsbeschränkungen i m klaren, stellte die Entstehungssituation des Grundgesetzes i n der Präambel aber wider dieses bessere Wissen so dar, als gäbe es keine Besetzung, keine Frankfurter Dokumente, keine alliierten Interventionen i n die Grundgesetzberatungen und keine Genehmigungspflicht. A u f eine korrekte Darstellung der 72

s. o. A n m . 57, 58. Abg. Dr. v. Brentano Stenober., S. 231; vgl. z.B. auch Abg. Dr. Schmid Stenober., S. 70: Das Recht zur Neuorganisation ergebe sich aus der eigenständigen u n d unverzichtbaren Souveränität des deutschen Volkes, deren Ausübung allerdings durch die Besetzung beschränkt sei. 74 Stenober., S. 18 f. 75 s. o. A. I I . 1. 78 JöR N F 1, 39. 73

C. Die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt

41

historischen Realität kam es dem Parlamentarischen Rat also gar nicht an. Die Begründung des Allgemeinen Redaktionsausschusses liegt auf der Linie des Abg. Dr. Heuss 77 , der sich über das Bestreben mokierte, dem kommenden Rechts- und Verfassungshistoriker die Arbeit zu erleichtern, und den Parlamentarischen Rat davor warnte, bei der Formulierung der Präambel i n eine „historisch-leitartikelartige Darstellung einer gegenwärtigen Situation" hineinzugeraten. Durch die Überdeutlichkeit der historischen Darstellung werde der Präambel etwas von der Würde des Bleibenden geraubt. — Statt des Hinweises auf die düstere Wirklichkeit sollte ein Ideal die Präambel zieren. I I . Die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt durch das Volk

Die Erörterungen über die Souveränität haben bereits ergeben, daß nach Auffassung des Parlamentarischen Rates der Träger der verfassunggebenden Gewalt, also das Volk, die verfassunggebende Gewalt ausüben muß, damit die Verfassung als Produkt dieser Gewalt und als Ausfluß der Volkssouveränität angesehen werden kann. Das Volk ist Subjekt des unveräußerlichen Rechtes auf Entscheidung über seine Verfassung. Von diesem Recht macht es Gebrauch, indem es über die Verfassung entscheidet, und hierzu ist die tatsächliche Souveränität des Volkes notwendige Voraussetzung. Offen ist noch, auf welche Weise das Volk seine verfassunggebende Gewalt ausüben soll. Damit stellen sich die Fragen: Wer ist das „ V o l k " bei der Ausübung des pouvoir constituant (1.)? Wer insbesondere hat nach Meinung des Parlamentarischen Rates das Grundgesetz beschlossen (2.)? Und i n welchem Verfahren übt das Volk die verfassunggebende Gewalt aus (III.)? 1. Das Staatsvolk

als

Aktivbürgerschaft

Da der Parlamentarische Rat als Subjekt des pouvoir constituant das Staatsvolk ansieht, ist es selbstverständlich auch das Staatsvolk, das dieses Recht ausübt. Explizit hat sich der Parlamentarische Rat allerdings nicht zu der Frage geäußert, wie sich konkret das Volk zusammensetzt, das über die Verfassung faktisch beschließen soll, ob es sich um alle Angehörigen des Staatsvolkes handelt oder nur um einen Teil davon. Die meisten Präambel-Entwürfe bis zur Neuformulierung durch den Allgemeinen Redaktionsausschuß schrieben dem Volk zwei Funktionen zu: die Abgeordneten des Parlamentarischen Rates zu wählen 7 8 , zu entsenden 79 oder mit einer Aufgabe zu betrauen 8 0 sowie das 77 78 79 80

Stenober., S. 75; ähnlich der Abg. Dr. Seebohm ebd., S. 77. Fassung GrundsatzA 12.10. 48 Drs. 173, JöR N F 1, 25. So z. B. Fassung Haupt A 1. Lesung Drs. 340, JöR N F 1, 37. Fassung GrundsatzA 34. Sitzung, Kurzprot. Drs. 580, S. 2, JöR N F 1, 39.

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I. Teil, 1. Kap.: Die Präambel, Entstehungsgeschichte

vom Parlamentarischen Rat verabschiedete Grundgesetz anzunehmen 81 . Daraus läßt sich schließen, daß der Parlamentarische Rat unter Volk insoweit die Aktivbürgerschaft verstand; nur von dieser werden üblicherweise die genannten Funktionen ausgeübt. M i t der Neufassung der Präambel wurde i n diesem Punkt keine Änderung bezweckt; man wollte nur nicht diese „technischen Vorgänge" erwähnen 8 2 . 2. Wer hat das Grundgesetz beschlossen? a) Das „Deutsche Volk i n den Ländern . . . " M i t der Formulierung „das Deutsche Volk i n den Ländern Baden . . . " hat der Parlamentarische Rat sich zunächst dafür ausgesprochen, daß das Volk als Einheit gehandelt habe, nicht etwa die Summe der Staatsvölker der Länder 8 3 . Die Abgeordneten haben allerdings erhebliche Schwierigkeiten gehabt, sich klar darüber auszudrücken, i n wessen Namen sie eigentlich zu handeln beanspruchten. Soll nach ihrer Auffassung das gesamtdeutsche Volk, das ja als Subjekt der verfassunggebenden Gewalt angesehen wurde, das Grundgesetz beschlossen haben oder nur das Volk, das i n den Ländern Baden usw., also i n Westdeutschland lebt? I n der zweiten Lesung i m Plenum des Parlamentarischen Rates begründete der Abg. Dr. Schmid die Unfähigkeit des Konvents, eine Verfassung i m vollen Sinne des Wortes zu schaffen damit, „daß nur das gesamte deutsche Volk imstande ist, seine Souveränität wirklich zu aktualisieren" 8 4 . Die Auffassung, daß nur das gesamte deutsche Volk eine deutsche Verfassung schaffen könne und daß aus diesem Grunde vorerst nur ein provisorisches Grundgesetz möglich sei, hatten schon die Ministerpräsidenten gegenüber den Besatzungsmächten vertreten 8 5 . Carlo Schmid gibt die Ansicht des Parlamentarischen Rates heute so wieder: „Teile einer Bevölkerung können ein Teilgebiet provisorisch ordnen, sie können aber nicht die Verfassung des Volksganzen schaffen 8 6 ." Von der Tatsache ausgehend, daß nur die Abgeordneten aus den 81

So z. B. die E n t w ü r f e unter A n m . 43 u n d 44. JöR N F 1, 38. 88 Das hat die Diskussion u m die Entsendung der Abgeordneten durch das V o l k oder durch die Länder deutlich gemacht (s. ο. Β . I.). Insbesondere die Meinung, daß m a n die Staatskontinuität bejahe, indem man das V o l k — nicht die Länder — zum Träger der konstituierenden Gewalt bestimme, zwingt zu dem Schluß, daß m i t „Deutsches V o l k " nicht die einzelnen Ländervölker gemeint sein können. 84 Stenober., S. 171. 85 I n der Koblenzer A n t w o r t n o t e zu den Frankfurter Dokumenten, PRA k t e n Bd. I., S. 144. 86 25 Jahre Bundesrepublik, S. 15. 81

C. Die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt

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Ländern der Westzonen an der Schaffung des Grundgesetzes beteiligt waren und das Grundgesetz auch nur i n den Westzonen ratifiziert wurde, scheint der Parlamentarische Rat also der Meinung gewesen zu sein, daß nicht das gesamte deutsche Volk „dieses Grundgesetz beschlossen" habe, sondern lediglich das deutsche Volk, soweit es „ i n den Ländern Baden, Bayern . . . " lebte 8 7 , während „das deutsche Volk i n seiner Gesamtheit" 88 , „das Volk i n den anderen deutschen Ländern" 8 9 oder „das gesamte Deutsche V o l k " „aufgefordert" blieb, „die Einheit und Freiheit Deutschlands zu vollenden". I n seiner 26. Sitzung am 10.12. 48 lag dem Hauptausschuß ein Präambelentwurf des Grundsatzausschusses zur Beratung und Entscheidung vor, der zwei Alternativen enthielt: „ . . . hat das deutsche Volk i n den Ländern Baden, Bayern . . . Abgeordnete entsandt, u m i n diesem Grundgesetz dem staatlichen Leben i n einer Bundesrepublik Deutschland eine neue Form zu geben . . . " (Variante I) oder „ . . . haben die deutschen Länder . . . Abgeordnete entsandt . . . " (Variante II) 9 0 . Der Vorsitzende Dr. Schmid erklärte dazu, Variante I gehe davon aus, „daß das deutsche V o l k als gesamtdeutsches Staatsvolk handelt, jedoch i n seiner Gliederung i n Länder a u f t r i t t . . . Nach der anderen Variante ist ein solches zu rechtlichem Handeln legitimiertes deutsches Staatsvolk nicht v o r handen, sondern an seiner Stelle werden die deutschen Länder tätig als die politischen Einheiten, auf die ein gesamtdeutscher Organisationswille zurückführbar w ä r e " 9 1 .

Schon i m Grundsatzausschuß hatte Schmid als Berichterstatter des Redaktionsausschusses erklärt, „das deutsche Volk", nicht etwa ein westdeutsches Volk, würde bei der Schaffung des Grundgesetzes tätig 9 2 . Hiernach soll also das Gesamtvolk das Grundgesetz beschlossen haben. 87

Bis zur Annahme der v o m Allgemeinen RedaktionsA neu gefaßten Präambel durch den H a u p t A i n der 4. Lesung (57. Sitzung 5. 5. 49, HA-Steno, S. 744) lagen der Diskussion Entwürfe zugrunde, die einerseits auf die E n t sendung der Abgeordneten durch „das deutsche V o l k i n den Ländern B a den . . . " abstellten u n d zum anderen betonten, daß das Grundgesetz „dem deutschen V o l k i n den beteiligten Ländern zur Annahme vorgelegt u n d für deren Bereich beschlossen" worden sei (GrundsatzA 21. Sitzung, JöR N F 1, 35 f.; Fassung H a u p t A 1. Lesung Drs. 340, JöR N F 1, 37). I m Vorschlag des GrundsatzA aus seiner 34. Sitzung, JöR N F 1, 39, heißt es noch deutlicher: „Das deutsche V o l k i n den beteiligten Ländern hat diesem Grundgesetz zugestimmt." Die endgültige Fassung der Präambel faßt beide Gesichtspunkte zusammen, w e i l „die Entsendung von Abgeordneten . . . u n d die Unterbreitung des GG zur Annahme durch das V o l k . . . technische Vorgänge (sind), die i n der Präambel keine Erwähnung finden sollten" (Allgemeiner RedaktionsA, Drs. 370, zit. JöR N F 1, 38). 88 So die Fassung der Präambel auf G r u n d der 9. Sitzung des G r u n d satzA v. 12.10. 48 Drs. 173, JöR N F 1, 25 f., u n d eine Reihe weiterer Entwürfe. 89 So E n t w u r f Abg. Dr. Heuß Stenober., S. 75. 90 JöR N F 1, 35; HA-Steno, S. 306. 91 HA-Steno, S. 306 f. 92 9. Sitzung Stenoprot., S. 8 - 13, zit. JöR N F 1, 25. Dabei bezog er sich auf

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I. Teil, 1. Kap.: Die Präambel, Entstehungsgeschichte

Es könnte sich dabei jedoch auch um eine verunglückte Formulierung handeln, da das beschließende Volk ja nur i n die westlichen Länder gegliedert war und gerade Schmid immer wieder betont hatte, daß auf Grund der politischen Notlage nur Teile der Gesamtbevölkerung an der Schaffung des Grundgesetzes m i t w i r k e n könnten. Seine These w i r d verständlich, wenn man berücksichtigt, daß es nach Ansicht des Parlamentarischen Rats ein westdeutsches Staatsvolk nicht gab 93 . Das gesamtdeutsche Staatsvolk war das einzige Rechtssubjekt, das neben den Ländern als Subjekt der Verfassunggebung i n Betracht kam. Der Parlamentarische Rat sah nur die Alternative zwischen dem gesamtdeutschen Staatsvolk einerseits und den Ländern andererseits. Die Entscheidung für die Variante I war eine Entscheidung für das Fortbestehen des deutschen Staatsvolks. Die Verfassunggebung durch die Länder lehnte man ab. Die Abgeordneten konnten also nur vom gesamtdeutschen Staatsvolk entsandt werden, nicht hingegen von einem westdeutschen Volk, das es als Rechtssubjekt nicht gab. Wie w i r schon gesehen hatten, unterschied man aber Innehabung und Ausübung der verfassunggebenden Gewalt i n der Weise, daß die Rechtsposition als solche als unveräußerlich, ihre Ausübung jedoch als beschränkbar angesehen wurde. Und diese Ausübung wurde nicht nur als substantiell, sondern auch als räumlich eingeschränkt betrachtet. War die Ausübung der Volkssouveränität durch die Besetzung zunächst total blockiert, so wurde sie durch die Frankfurter Dokumente noch nicht völlig freigegeben, insbesondere nur zur Ausübung auf dem Gebiet der Westzonen 94 . Das Rechtssubjekt „deutsches V o l k " konnte also nicht als ganzes handeln. Deshalb erfolgte die Einschränkung „ i n den Ländern . . . " . Nur diejenigen Teile des gesamtdeutschen Volkes, die i n den Westzonen lebten, waren also i n der Lage, vom Recht des deutschen Volkes auf Entscheidung über seine Verfassung Gebrauch zu machen, und zwar für das Teilgebiet, i n dem sie lebten. Der Abg. Dr. von Mangoldt stellte klar: Entworfen und beschlossen worden sei das Grundgesetz vom deutschen Volk i n den Ländern Baden, Bayern usw., während i m Schlußsatz das deutsche Volk i n seiner Gesamtheit — darauf liege die Betonung — aufgefordert werde, seine nationale Einheit und Freiheit zu erneuern 95 . M i t seinem die endgültige Präambel-Fassung enthaltenden Entwurf hat dann der Allgemeine Redaktionsausschuß diese Ansicht bestätigt, wenn er zur Begründung sagt, es komme darauf an, „daß das Deutsche Volk, soweit es über das GG frei entscheiden einen Entwurf, i n dem es noch geheißen hatte: „ . . . hat das deutsche Volk, vertreten durch die i n den Ländern . . . gewählten Abgeordneten . . . dieses GG beschlossen". JöR N F 1, 25. 93 So unter Zustimmung des Plenums Abg. Dr. Schmid, Stenober., S. 10. 94 Abg. Dr. Schmid Stenober., S. 10 f. 95 HA-Steno, S. 308 f.

C. Die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt

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kann, stellvertretend für seine von der M i t w i r k u n g ausgeschlossenen Teile handelt" 9 6 . Also: das deutsche Staatsvolk handelt, aber ohne seine nicht i n den Westzonen lebenden Teile. b) Vertretung der nicht mitwirkenden Deutschen? M i t der zitierten Begründung des Allgemeinen Redaktionsausschusses ist allerdings ein neues Problem aufgeworfen, das eine Geschichte i n den Beratungen des Parlamentarischen Rates hat: Es gibt Zeugnisse dafür, daß die Abgeordneten sich als Vertreter des gesamten deutschen Volkes betrachteten. So erklärte ζ. B. der Abg. Dr. Eberhard, die Abgeordneten wollten das Gesamtdeutsche betonen; sie würden sich „als deutsche Abgeordnete, als Abgeordnete des deutschen Volkes fühlen" 9 7 . I n der 10. Sitzung des Grundsatzausschusses betonte der Abg. Dr. Schmid, daß der Parlamentarische Rat ein gesamtdeutsches, nicht ein teildeutsches Mandat habe 98 . Auch andere Abgeordnete trugen ihre damit übereinstimmende Ansicht vor 9 9 . Aus den einzelnen Äußerungen ergibt sich jedoch nicht immer klar, wie diese i m Parlamentarischen Rat herrschende Auffassung 1 0 0 rechtlich zu bewerten sein soll. Das zeigen die unterschiedlichen Formulierungen, die i n den einzelnen PräambelEntwürfen auftauchen: Frühe Entwürfe, die i m Grundsatzausschuß beraten wurden, schildern das Verfahren der Grundgesetzentstehung wie folgt: „ . . . hat das deutsche Volk, vertreten durch die i n den Ländern Baden . . . gewählten Abgeordneten . . . , die von den Vertretern der Deutschen i n B e r l i n beraten wurden u n d getragen waren von dem Vertrauen u n d bewegt von der Hoffnung aller Deutschen, f ü r das Gebiet, dessen Bevölkerung diese Abgeordneten entsandt hat, . . . dieses Grundgesetz beschlossen" 101 .

Dazu hatte der Abg. Dr. Schmid als Berichterstatter ausgeführt, „das Deutsche Volk", nicht etwa ein westdeutsches Volk würde tätig. Die Abgeordneten würden sich als Vertreter des gesamten Volkes fühlen 1 0 2 . Demgegenüber hieß es i n der folgenden Fassung: „ . . . hat das Deutsche V o l k aus den Ländern Baden . . . Abgeordnete . . . entsandt. Diese haben . . . , getragen von dem Vertrauen u n d bewegt von der Hoffnung aller Deutschen . . . dieses Grundgesetz beschlossen" 103 . 96

A n m . zu dem Vorschlag v o m 13.12. 48 Drs. 370, zit. JöR N F 1, 38. HA-Steno, S. 307. 98 Stenoprot., S. 4 f., zit. JöR N F 1, 27. 99 So die Abg. Dr. Pfeiffer HA-Steno, S. 310, Abg. Dr. v. Mangoldt ebd., S. 307, Abg. Wessel ebd., S. 308, Abg. Dr. Menzel Stenober., S. 206. 100 So υ. Mangoldt / Klein Präambel A n m . V I 1. 101 E n t w u r f des RedaktionsA des GrundsatzA JöR N F 1, 25; ebenso E n t w u r f GrundsatzA v. 12.10. 48, JöR N F 1, 25 f. 102 JöR N F 1, 25. 103 GrundsatzA 10. Sitzung, JöR N F 1, 27 f. 97

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I. Teil, 1. Kap.: Die Präambel, Entstehungsgeschichte

Hiernach vertraten anscheinend die Abgeordneten nur die Deutschen, die sie entsendet hatten, beriefen sich aber auf das Vertrauen und die Hoffnung auch derjenigen Deutschen, die nicht mitgewirkt hatten. Während dann aber ein Entwurf des Abg. Dr. K r o l l (CDU) die Länder beziehungsweise die Abgeordneten als „Repräsentanten des deutschen Volkes" bezeichnete 104 und der Vorsitzende des Grundsatzausschusses Dr. von Mangoldt i n einem weiteren E n t w u r f 1 0 5 von der Überzeugung sprach, „daß die entsandten Abgeordneten berechtigt sind, als Vertreter aller Deutschen zu handeln", entwarf der Grundsatzausschuß eine Fassung, die anstelle dieses Satzes die Formulierung aus einem Entw u r f des Abg. Dr. Heuss enthält: „ B e i der Durchführung ihres Auftrags haben sich die Abgeordneten als stellvertretend auch f ü r jene Deutschen empfunden, denen die M i t w i r k u n g an dieser Aufgabe versagt w a r 1 0 6 . "

Hier ist nicht mehr von Vertretung i m Rechtssinne die Rede, sondern von Empfindungen, die wohl an die früheren Formulierungen („getragen von dem Vertrauen") anknüpfen. Dr. von Mangoldt vertrat die Auffassung, daß die Abgeordneten „ i n dem Willen und i n der Absicht" entsandt wurden, dem Gesamtwillen der Nation i n dem Grundgesetz Ausdruck zu verleihen" 1 0 7 . Diesen Gefühlsäußerungen trat der Allgemeine Redaktionsausschuß m i t der Argumentation entgegen, man solle nicht die subjektiven Empfindungen der Abgeordneten wiedergeben, statt die politische Entscheidung des Volkes zu motivieren. Es komme darauf an, daß das deutsche Volk, soweit es über das Grundgesetz frei entscheiden könne, stellvertretend für seine von der M i t w i r k u n g ausgeschlossenen Teile handele 108 . Auch der Grundsatzausschuß und der Fünferausschuß wählten daraufhin i n zwei weiteren Entwürfen eher „objektiv" gefaßte Formulierungen, die sich allerdings auf die Abgeordneten als Vertretungssubjekt bezogen 109 , bis sich i n der Endfassung der Allgemeine Redaktionsausschuß m i t seiner Formel durchsetzte. Träfe es zu — wie es i m Entwurf von Mangoldt klingt —, daß die A b geordneten behaupten wollten, i m Rechtssinne Vertreter des gesamten deutschen Volkes zu sein, so müßte konsequenterweise die Entstehung 104

JöR N F 1, 31. JöR N F 1, 32. 108 Kurzprot. 21. Sitzung GrundsatzA Drs. 277 Ani., zit. JöR N F 1, 35; ebenso H a u p t A 1. Lesung Drs. 340, JöR N F 1, 37. 107 HA-Steno, S. 308. 108 Drs. 370, JöR N F 1, 38. 109 GrundsatzA Kurzprot. Drs. 580, S. 2, JöR N F 1, 39 f.: Die Abg. haben „sich als Stellvertreter auch für jene Deutschen betrachtet . . . " ; FünferA Drs. 591, JöR N F 1, 40: „Sie (die Abg.) haben auch f ü r jene Deutschen gehandelt,...". 105

C. Die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt

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des Grundgesetzes allen Deutschen zugerechnet werden. Also eine Entscheidung des gesamtdeutschen Volkes über ein Grundgesetz für einen Teil des deutschen Staatsgebietes? Damit würde der Parlamentarische Rat sich i n Widerspruch zu seiner eigenen Feststellung setzen, daß ein Teil des Volkes von der M i t w i r k u n g ausgeschlossen sei. Berücksichtigt man allerdings, daß auch von Mangoldts Entwurf an anderer Stelle von den Abgeordneten sagt, daß „diese Vertreter der deutschen Einheit" das Grundgesetz schüfen, so w i r d deutlich, daß die Abgeordneten m i t ihrer Meinung, das deutsche Volk als ganzes zu vertreten, i n allen Fällen wohl keine Rechtsbehauptung aufstellen, sondern ihre Gefühle und Empfindungen ausdrücken wollten. Es schien ihnen vor allem u m die Klarstellung zu gehen, daß sie kein separatistisches Unternehmen veranstalten, sondern i m Interesse des gesamten Volkes handeln wollten. Der Abg. Dr. Schmid hat dazu gesagt, was der Parlamentarische Rat schaffe, sei eine gesamtdeutsche Angelegenheit und geschehe seiner Legitimität nach auf Grund eines gesamtdeutschen Mandats, während die Legalität des Mandats auf die Vollmacht beschränkt sei, die die A b geordneten von den i n gesamtdeutscher treuhänderischer Funktion handelnden Landtagen erhalten hätten 1 1 0 . Damit ist klargestellt, daß die Verabschiedung des Grundgesetzes dem i m Westen lebenden Teil des deutschen Volkes zugerechnet werden und daß diese Entscheidung i m gesamtdeutschen Interesse liegen sollte. Dem Allgemeinen Redaktionsausschuß kam es erklärtermaßen darauf an, die politische Entscheidung zu motivieren. Deshalb muß seine sehr juristisch klingende Formulierung „stellvertretend handeln" nicht eine Rechtsbehauptung enthalten. Zwar sollte vermieden werden, die Emotionen der Abgeordneten i n den Präambeltext einzugießen, doch ist nicht ersichtlich, daß der Redaktionsausschuß seiner Vertretungsbehauptung über die politisch-legitimatorische Willenskundgebung hinaus rechtliche Bedeutung beimessen wollte. Der Parlamentarische Rat wollte anscheinend zum Ausdruck bringen, daß er die Rechtfertigung für sein T u n aus der angenommenen Übereinstimmung m i t dem Willen und den Interessen des Gesamtvolkes beziehe, obgleich er die Vollmacht zur staatsrechtlichen Vertretung nur von einem Teil des Volkes erhalten habe. I I I . Das Verfahren

Die Ministerpräsidenten der Länder hatten i n Koblenz die Ausarbeitung der Verfassung durch eine Nationalversammlung und die anschließende Ratifizierung durch Volksabstimmung für eine zulässige Form der Ausübung der verfassunggebenden Gewalt angesehen. Die Ratifi110

Stenober., S. 71.

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I. Teil, 1. Kap.: Die Präambel, Entstehungsgeschichte

zierung des Grundgesetzes durch Referendum lehnten sie jedoch ab, um dem Provisorium nicht eine Bedeutung beizumessen, die eigentlich erst der künftigen gesamtdeutschen Verfassung zustehe 111 . Uber die Ansichten des Grundgesetzgebers von der richtigen Ausübung der verfassunggebenden Gewalt kann das bei der Entstehung des Grundgesetzes angewandte Verfahren Aufschlüsse vermitteln, wenn auch i m Zusammenhang m i t diesem zunächst als „MinderVerfassung" angesehenen Werk der Begriff der verfassunggebenden Gewalt sich erst i m letzten Stadium der Vorbereitungen durchsetzte. Die meisten Präambel-Entwürfe sagten aus, die Abgeordneten des Parlamentarischen Rates seien vom Volk entsandt worden, der Parlamentarische Rat habe das Grundgesetz geschaffen, und dieses sei dem Volk zur Annahme unterbreitet worden 1 1 2 . Erst der Allgemeine Redaktionsausschuß verzichtete auf die Erwähnung dieser „technischen Vorgänge", ohne sie als solche i n Abrede zu stellen. Er verwies auf die Ubergangs- und Schlußbestimmungen 113 . Bei der Beurteilung dieser Präambel-Entwürfe ist zu berücksichtigen, daß zu der Zeit, als der Redaktionsausschuß seinen Entwurf vorlegte — am 13.12.1948 — die gerade beratenen Schlußbestimmungen tatsächlich einen Volksentscheid vorsahen. Der Herrenchiemseer Entwurf war i n A r t . 148 Abs. 2 alternativ gefaßt: „Das deutsche V o l k hat dieses Grundgesetz a) durch Volksbeschluß i n den Ländern, b) durch übereinstimmenden Beschluß der Volksvertretungen als gemeindeutsches Recht angenommen."

Der Organisationsausschuß des Parlamentarischen Rates ließ mit seinem Entwurf des A r t . 148 a die Frage der Ratifikation offen 1 1 4 . Der Allgemeine Redaktionsausschuß schlug dagegen vor, i n einem A r t . 148 e eine Regelung über die Annahme durch Volksabstimmung oder durch die Landtage zu treffen. Der nähere Inhalt dieser Bestimmung hänge von der noch ausstehenden Vereinbarung der Militärbefehlshaber ab 1 1 5 . I m Frankfurter ordnet 1 1 6 :

Dokument I hatten die Besatzungsmächte ange-

„ W e n n die Verfassung i n der von der verfassunggebenden Versammlung ausgearbeiteten F o r m m i t diesen allgemeinen Grundsätzen nicht i n W i d e r spruch steht, werden die Militärgouverneure ihre Vorlage zur Ratifizierung genehmigen . . . Die Ratifizierung i n jedem beteiligten L a n d erfolgt durch ein 111 112 113 114 115 116

P R - A k t e n Bd. I., S. 143 (144). So z. B. Fassung H a u p t A 1. Lesung Drs. 340, JöR N F 1, 37. Drs. 370, JöR N F 1, 38. JöR N F 1, 917 f. Drs. 291/301 v. 18./24.11. 48, zit. JÖR N F 1, 918. P R - A k t e n Bd. I., 30 (32).

C. Die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt

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Referendum, das eine einfache Mehrheit der Abstimmenden i n jedem L a n d erfordert, nach von jedem L a n d jeweüs anzunehmenden Regeln u n d Verfahren. Sobald die Verfassung von zwei D r i t t e l n der Länder ratifiziert ist, t r i t t sie i n K r a f t u n d ist für alle Länder bindend."

I n Anlehnung daran formulierte der Organisationsausschuß am 6.12. 48 folgenden A r t . 148 e 1 1 7 : „Dieses Gesetz bedarf der Annahme durch Volksentscheid i n mindestens zwei D r i t t e l n der beteiligten Länder. I n jedem L a n d entscheidet die einfache Mehrheit der Abstimmenden . . . " .

Das Problem stand i m Januar 1949 erneut auf der Tagesordnung des Organisationsausschusses. Der Abg. Dr. Katz sprach sich gegen einen Volksentscheid aus und erinnerte daran, daß die Bemühungen der M i nisterpräsidenten, i n den Verhandlungen m i t den Militärgouverneuren eine Ratifizierung durch Beschluß der Landtage zu erreichen, dazu geführt hätten, daß die Frage trotz des Dokuments Nr. I offen geblieben sei. Wenn man sich dennoch für ein Referendum aussprechen sollte, dann müßten Volksentscheid und Wahl zum Bundestag an einem Tag stattfinden, um den Gegnern des Grundgesetzes die Möglichkeit einer „risikolosen Propaganda" zu nehmen 1 1 8 . Dagegen forderte der Abg. Dr. Becker (FDP) die Durchführung einer Volksabstimmung, u m zu betonen, daß der Parlamentarische Rat seine Autorität aus der Souveränität des Volkes herleite 1 1 9 . Wegen Stimmengleichheit legte der Organisationsausschuß dem Hauptausschuß beide Fassungen v o r 1 2 0 . Dieser stimmte i n vierter Lesung am 5. 5.1949 einer Vorlage zu, die dem heutigen A r t . 144 Abs. 1 entspricht. I n der zweiten Lesung des Plenums am 6. 5.1949 wies der Abg. Dr. von Brentano (CDU) darauf hin, daß zu Beginn der Sitzung eine Präambel beschlossen worden sei, die feststelle, daß das deutsche Volk kraft seiner verfassunggebenden Gewalt dieses Grundgesetz beschlossen habe. I m Hinblick auf A r t . 20 meinte er, der Parlamentarische Rat habe das unabdingbare Recht des Volkes anerkannt, daß die Staatsgewalt vom Volk ausgehe. Deshalb bestehe die Verpflichtung, das Volk zu fragen, ob es i n und unter dieser Verfassung leben wolle. Dies zu unterlassen sei ein ernster politischer Fehler 1 2 1 . Der Antrag von Brentanos auf Durchführung eines Referendums wurde vom Abg. Dr. Becker unterstützt 1 2 2 . Der Abg. Renner forderte darüber hinaus, daß nicht nur die Mehrheit der Abstimmungsberechtigten i n zwei D r i t t e l n der Länder, sondern i n allen Ländern dem Grundgesetz zustimmen 117 118 119 120 121

«2

JöR N F 1, 918. JöR N F 1, 919. JöR N F 1, 920. JöR N F 1, 920. Stenober., S. 193. Ebd.

4 Murswiek

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I. Teil, 1. Kap.: Die Präambel, Entstehungsgeschichte

müsse 123 . Beide Anträge wurden abgelehnt und die Fassung des Hauptausschusses angenommen 124 . I n dritter Lesung am 8. 5.1949 lag dem Plenum erneut ein Antrag vor, über die Annahme des Grundgesetzes das Volk entscheiden zu lassen. Es sollte als angenommen gelten, wenn die Wahlberechtigten sich mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen für die Annahme aussprächen 125 . Zuvor war die Präambel i n ihrer heutigen Fassung ohne Diskussion verabschiedet worden. Der Abg. Dr. von Brentano erklärte zu dem Antrag, es handele sich um die Frage, ob das Grundgesetz durch das deutsche Volk oder durch die Landtage angenommen werden solle. Der demokratische Weg sei für den Parlamentarischen Rat vorgezeichnet und verlange eine Volksabstimmung 1 2 6 . Der Abg. Dr. Dehler meinte, man dürfe einer Entscheidung durch das Volk nicht ausweichen 127 . Dagegen erklärte der Abg. Dr. Schmid, es sei ein alter und guter Brauch, daß eine Verfassung durch das Volk sanktioniert werden müsse. „ A b e r w i r wollen j a hier keine Verfassung machen, sondern w i r w o l l e n ein Provisorium schaffen u n d haben nicht umsonst dieses Werk bescheiden ein Grundgesetz genannt . . . aus diesem Grunde haben schon bei der ersten Z u sammenkunft die Ministerpräsidenten . . . erklärt, daß sie gegen eine R a t i f i zierung des Grundgesetzes durch das V o l k seien u n d daß sie deswegen dagegen seien, w e i l diesem Grundgesetz dadurch ein Pathos gegeben würde, das i h m nicht gebühre. W i r haben hier doch n u r einen Schuppen, einen Notbau, u n d einem Notbau gibt m a n nicht die Weihe, die dem festen Haus gebührt. Fälschen w i r nicht den Charakter dieses Werkes, indem w i r es zur Volksabstimmung stellen, bringen w i r , indem w i r i h m eine Sanktionierung m i n deren Gewichts geben, zum Ausdruck, daß es keine Verfassung i s t 1 2 8 . "

Der Antrag wurde dann gegen 16 Stimmen abgelehnt 129 . Es blieb also dabei, daß der Parlamentarische Rat einerseits i n der Präambel behauptete, das deutsche Volk habe das Grundgesetz beschlossen, andererseits i n A r t . 144 bestimmte, daß die Ratifikation nicht vom Volk selbst, sondern von den Landtagen vorzunehmen sei. Nur wenige A b geordnete sahen hierin einen offenen Widerspruch 1 3 0 . Ob die übrigen der Auffassung waren, daß das von ihnen gewählte Verfahren die i n der Präambel erhobene Behauptung vollständig rechtfertige, läßt sich m i t letzter Sicherheit nicht sagen. Zu berücksichtigen ist sicherlich, daß 123

Ebd. Stenober., S. 194. 125 Stenober., S. 230, A n t r a g Dr. von Brentano, Dr. Dehler, Drs. 900. 12e Stenober., S. 230. 127 Ebd.; ebenso dort Abg. Reimann (KPD). 128 Ebd. 129 Stenober., S. 231. 130 Außer den erwähnten Abg., die ihre Forderung nach Volksabstimmung m i t diesem Widerspruch begründeten, vgl. Abg. Reimann, Stenober., S. 210: die Präambel enthalte historische Unwahrheiten. 124

D. Die Beschränkung auf eine Übergangszeit

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es ihnen gerade bei der Formulierung der Präambel nicht auf historische Genauigkeit ankam 1 3 1 , sondern daß sie dort ihre Legitimation bezeichnen wollten 1 3 2 . D . D i e Beschränkung auf eine Übergangszeit

Das Grundgesetz ist seit der ersten deutschen Stellungnahme zu dem Londoner Wunsch der Alliierten nach einer Verfassunggebung für das Gebiet der westlichen Besatzungszonen, seit der Koblenzer Konferenz, bis h i n zu seiner Verkündung von allen beteiligten deutschen Stellen als Provisorium geplant und betrachtet worden. Es wurde schon erwähnt, daß die Ministerpräsidenten der Länder dem provisorischen Charakter des zu schaffenden Statuts bereits durch die Namensgebung „Grundgesetz" und „Parlamentarischer Hat" Ausdruck verleihen w o l l ten. I m Herrenchiemseer Mehrheitsvorschlag für die Präambel hieß es, das deutsche Volk i n den Ländern Baden usw. sei bestrebt, „vorläufig i n dem Teile Deutschlands, der durch die Gebiete dieser Länder begrenzt wird, eine den Aufgaben der Übergangszeit dienende Ordnung zu schaffen" 133 . Angesichts der Einigkeit der Mitglieder des Parlamentarischen Rates über die Vorläufigkeit des Grundgesetzes bestanden i n den Beratungen Meinungsverschiedenheiten lediglich darüber, inwieweit die Präambel den provisorischen Charakter hervorheben sollte. Dem Vorspruch war ja die Aufgabe zugewiesen, die für den Charakter des Grundgesetzes bestimmenden Elemente aufzuzeigen 134 . Schon i n der ersten Sitzung, i n der sich der Grundsatzausschuß m i t der Präambel befaßte, stand der Vorschlag des Abg. Zinn zur Diskussion, die Präambel müsse klarstellen, daß nicht alle Teile Deutschlands i n der Lage seien, frei zu entscheiden und das Grundgesetz demnach „als räumlich, zeitlich und historisch begrenzt und darüber hinaus als Provisorium anzusehen" sei. Nach dem von i h m vorgelegten Präambelentwurf handelten „die Deutschen, soweit sie i n der Gegenwart frei entscheiden können, i m Bewußtsein . . . , eine den Aufgaben der Übergangszeit dienende Ordnung der Hoheitsbefugnisse zu schaffen" 135 . Der Abg. Dr. Schmid wollte u. a. folgende Punkte i n der Präambel behandelt wissen: territoriale und substantielle Vorbereitung der vollen Bundesrepubik, Schaffung eines Provisoriums, dessen einziger Zweck es sei, die Hoheitsbefugnisse für die Übergangszeit zu ordnen 1 3 6 . Die 131 132 133 134 135 13e

4*

So Abg. Dr. Heuß Stenober., S. 75; Abg. Dr. Seebohm ebd., S. 77. Abg. Dr. Schmid Stenober., S. 70. HChE, S. 61. Abg. Dr. Schmid JöR N F 1, 25. 7. Sitzung Stenoprot., S. 2 f., zit. JöR N F 1, 22. Ebd., S. 10, zit. JöR N F 1, 23.

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I. Teil, 1. Kap.: Die Präambel, Entstehungsgeschichte

Gedanken, die i n der Präambel Ausdruck finden sollten, faßte der Abg. Dr. von Mangoldt auf Grund der eingehenden Diskussion i n der folgenden Sitzung des Grundsatzausschusses am 7.10. 48 zu einer Richtlinie zusammen, von deren acht Punkten fünf mittelbar und einer direkt die Vorläufigkeit des Grundgesetzes ansprachen 187 : — Das Grundgesetz werde k r a f t Selbstbestimmungsrechts entworfen, aber dieses Recht könne infolge des Besatzungsregimes u n d der gesamten Lage noch nicht i n voller Freiheit ausgeübt werden. — Bekenntnis zur Einheit Deutschlands. Der Abg. Dr. Schmid betonte i n diesem Zusammenhang, es müsse zum Ausdruck kommen, daß alles, was hier getan werde, dazu diene, „die volle Einheit Deutschlands organisatorisch vorzubereiten" 1 3 8 . — Beschränkung der für ganz Deutschland beabsichtigten Ordnung auf ein Teilgebiet. — „Offensein" f ü r die Aufnahme der Teile Deutschlands, die noch nicht erfaßt seien. — Nicht die staatliche Ordnung überhaupt, sondern n u r die Neuordnung der Hoheitsbefugnisse stehe i n Frage. — Das zu Schaffende sei ein „ I n t e r i m " , ein transitorischer Zustand. Betonung des provisorischen Charakters, i n Verbindung m i t einer Klausel, welche das automatische Außerkrafttreten i m Falle der Schaffung einer endgültigen Verfassung bestimme 1 3 9 .

Wenngleich es bedeutende Kräfte gab, die bis zur Verabschiedung des Grundgesetzes und auch noch hinterher das Grundgesetz weiterhin auch inhaltlich als Provisorium betrachten wollten, so trat doch die inhaltliche Dimension des Provisoriums i m Laufe der Beratungen immer mehr i n den Hintergrund und fand schließlich angesichts der Tatsache, daß das Produkt des Parlamentarischen Rates sich strukturell und — wie schon abzusehen war — bald auch funktional einer „ V o l l verfassung" annäherte, i n der endgültigen Fassung der Präambel keinen Ausdruck mehr 1 4 0 . Demgegenüber änderte sich nichts an der räumlichen und zeitlichen Dimension des provisorischen Charakters. Sie blieben Träger derselben Motivation, die einst zur Konzeption des Grundgesetzes als „Provisor i u m i m engeren Sinne", nämlich i m Sinne inhaltlicher Beschränkung auf die vorläufige Regelung der von den Besatzungsmächten zugestandenen Hoheitsbefugnisse, geführt hatte: Die Tatsache, daß ein Teil des Volkes von der M i t w i r k u n g ausgeschlossen war und das Grundgesetz 137

8. Sitzung Stenoprot., S. 7 ff., zit. JöR N F 1, 23 f. Ebd., S. 7 f., zit. JöR N F 1, 23. 139 So der Abg. Dr. Schmid 8. Sitzung Stenoprot., S. 10, 14, 7. Sitzung, S. 23; Abg. Dr. v. Mangoldt 8. Sitzung, S. 12, zit. JöR N F 1, 24. 140 Z u dieser Entwicklung vgl. Gutmann, S. 110 ff.; v. Mangoldt / Klein Überschrift I I I 1 c. 138

D. Die Beschränkung auf eine Übergangszeit

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nur für einen Teil des deutschen Staatsgebietes Geltung erlangen konnte, blieb das Grundproblem der deutschen Politik. Zwar wurde aus den bereits erwähnten Gründen 1 4 1 der Hinweis auf die Beschränkung der Souveränität durch die Besatzungsmächte später gestrichen, doch die für den Parlamentarischen Rat daraus resultierenden Bedenken gegen die Schaffung einer endgültigen Verfassung entfielen nicht. I n den Beratungen über die Präambel stellten die Mitglieder des Parlamentarischen Rates immer wieder als selbstverständliche Schlußfolgerung dieser historischen Situation heraus, daß das Grundgesetz nur für „die Ubergangszeit" bis zum Inkrafttreten einer endgültigen, vom ganzen deutschen Volk zu beschließenden Verfassung, gelten könne. Der vom Grundsatzausschuß eingesetzte Redaktionsausschuß formulierte i n seinem Präambelentwurf, das Grundgesetz sei „zur Schaffung einer den Aufgaben der Übergangszeit dienenden Ordnung der Hoheitsgewalt" beschlossen worden 1 4 2 . Der Abg. Dr. Schmid führte als Berichterstatter dazu aus, daß damit die Zweckbestimmung des Grundgesetzes umrissen sei. Man wollte keinen A k t der Separation setzen. Wenn auch die Abgeordneten sich als Vertreter des gesamten Volkes fühlten, so sei ihre Legitimation doch darauf beschränkt, für einen Teil deutschen Gebietes und für eine Übergangszeit eine Ordnung zu schaffen. Der Schlußsatz des Entwurfs, das deutsche Volk bleibe i n seiner Gesamtheit aufgefordert, i n gemeinsamer Entscheidung und Verantwortung seine nationale Einheit und Freiheit neu zu gründen, solle aussprechen, daß man sich nicht das Recht zuschreibe, „als Vorläufer" die endgültigen Inhalte staatlichen Seins der Deutschen zu bestimmen 1 4 8 . A n anderer Stelle fügte er hinzu, die Präambel solle die Umstände darlegen, welche die Tätigkeit der Verfasser des Grundgesetzes erforderlich machten und begrenzten 144 . Die Formulierung über die Übergangszeit findet sich auch i n den danach noch beratenen Entwürfen, teils i n einer die Zweckbestimmung noch stärker betonenden „ u m — zu"-Formulierung 1 4 5 . Der Abg. Dr. Schmid führte i n der 6. Sitzung des Plenums aus, die Präambel müsse klarstellen, daß das Grundgesetz ein wesentliches M i t t e l zur Erhaltung der Einheit der deutschen Nation sein solle; das Grundgesetz verfolge keinen Selbstzweck, sondern solle die bisher mögliche Etappe auf dem Wege zur Schaffung einer neuen staatlichen Ordnung für die Bundes141

s. o. C. 1.2. JöR N F 1, 25. 143 GrundsatzA 9. Sitzung Stenoprot., S. 8 - 13, zit. JöR N F 1, 25. 144 Plenum 6. Sitzung, Stenober., S. 70. 145 Fassung GrundsatzA v o m 12.10.48, Drs. 173, JöR N F 1, 25 f.; Fassung GrundsatzA Kurzprot. 10. Sitzung Drs. 182 A n i . 1, JöR N F 1, 27 f.; E n t w u r f Z i n n JöR N F 1, 28. 142

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I. Teil, 1. Kap.: Die Präambel, Entstehungsgeschichte

republik Deutschland sein, nämlich als Grundnorm für das Gefüge des organisatorischen Aufbaus, i n dem das durch von außen kommende Auflagen an seiner vollen Selbstverwirklichung verhinderte gesamtdeutsche Staatswesen vorerst i n Erscheinung zu treten vermöge. Die Schaffung des Grundgesetzes sei eine gesamtdeutsche Angelegenheit, die ihrer Legitimität nach auf Grund eines gesamtdeutschen Mandats des Volkes erfolge, wenngleich sich die Legalität des Mandats der A b geordneten des Parlamentarischen Rates auf die von den Landtagen der elf westdeutschen Länder gegebene Vollmacht beschränke. Das Grundgesetz trete an dem Tage automatisch außer Kraft, an dem eine frei gewählte, vom ganzen deutschen Volk entsandte Nationalversammlung nicht nur etwa i n Abänderung des Grundgesetzes, sondern originär die endgültige Verfassung Deutschlands geschaffen haben werde 1 4 6 . Damit waren die zeitliche Dimension des Provisoriums, also die Dauer der Übergangszeit, und die Begründung für diese zeitliche Begrenzung klar angesprochen. Diese Auffassung fand offenbar i m Parlamentarischen Rat keinen Widerspruch, auch wenn sich einige Stimmen gegen die Hervorhebung des provisorischen Charakters wandten, denn die Erwägungen, auf denen die Erwähnung der Übergangszeit beruhte, wurden als solche gar nicht angegriffen. So meinte der Abg. Dr. Heuss, man solle „dieser schauderhaften Übergangszeit" nicht die Ehre antun, sie i n der Präambel zu erwähnen. Zugunsten der Integrationskraft des Grundgesetzes i m Bewußtsein des deutschen Volkes solle man den provisorischen Charakter nicht so stark hervorheben 147 . Der Abg. Dr. Seebohm wandte sich gegen eine „zu eingehende Darlegung der augenblicklichen Situation i n der Präambel", weil ein Urteil über die historische Situation erst später möglich sei und die Festlegung unüberblickbare Folgen haben könne. Wegen dieser Bedenken und um des Gedankens der Kontinuität des Deutschen Reiches w i l l e n sprach er sich gegen eine „Verankerung des Grundsatzes eines Staatsfragments . . . und . . . eine zu starke Betonung der Unvollkommenheit und des vorläufigen Charakters" des Grundgesetzes i n der Präambel aus 148 . Wenn dann die i n der Folgezeit vorgelegten Präambelentwürfe keinen ausdrücklichen Hinweis auf die Übergangszeit enthielten, änderte das also nichts an der grundsätzlichen Auffassung des Parlamentarischen Rats 1 4 9 . Indem der Allgemeine Redaktionsausschuß den die 146

Plenum 20.10. 48 Stenober., S. 71. Ebd., S. 75. 148 Ebd., S. 77. 149 Z u m a l diese Entwürfe bis auf einzelne Ausnahmen den Übergangscharakter des GG indirekt durch Hinweis auf die beschränkte Souveränität oder auf den Ausschluß eines Teils des Volkes ansprachen, vgl. z.B. den 147

E. Das Gebiet, auf das sich die Grundgesetzgebung bezieht

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Zweckbestimmung ausdrückenden Satz bezüglich der Übergangszeit i n die Endfassung wieder einfügte 1 5 0 , gab er nur einer Selbstverständlichkeit verbalen Ausdruck. E. Das Gebiet, auf das sich die Grundgesetzgebung bezieht I n der vom Vorsitzenden des Grundsatzausschusses für die Formulierung der Präambel aufgestellten Richtlinie heißt es zwar, die zu schaffende Ordnung sei für ganz Deutschland beabsichtigt. Zugleich w i r d aber festgestellt, daß sie zur Zeit nur auf einen Teil beschränkt sein könne, und zwar auf das Gebiet der Länder, deren Vertreter zum Parlamentarischen Rat i n Bonn zusammengetreten seien 151 . Die Abgeordneten waren sich darüber i m klaren, daß ihre faktischen Möglichkeiten und ihre Legitimation sich auf die Ordnung eines Teilgebietes beschränkten und wollten das auch i n der Präambel festgestellt wissen. Hatte schon der Mehrheitsvorschlag des Herrenchiemseer Konvents formuliert: „ . . . bestrebt, vorläufig i n dem Teile Deutschlands, der durch die Gebiete dieser Länder (Baden usw.) begrenzt wird, eine . . . Ordnung . . . zu schaffen . . ." 1 5 2 , so heißt es i n der dem Grundsatzausschuß von seiner Redaktionskommission vorgelegten Fassung 153 : „ . . . hat das deutsche Volk, vertreten durch die i n den Ländern Baden . . . gewählten Abgeordneten . . . für das Gebiet, dessen Bevölkerung diese A b geordneten entsandt h a t , . . . dieses Grundgesetz beschlossen".

Der Abg. Dr. Schmid stellte als Berichterstatter dazu fest, daß damit das Anwendungsgebiet umrissen werden sollte. Der Satz bringe zum Ausdruck, daß die Legitimation der Abgeordneten sich darauf beschränke, für einen Teil deutschen Gebietes eine Ordnung zu schaffen 1 6 4 . Fast alle weiteren Präambel-Entwürfe haben sich dann zur Umreißung des Gebietes, auf das sich die Grundgesetzgebung erstreckt, i n gleichem oder ähnlichem Wortlaut auf die i n der Präambel genannten Länder bezogen 165 . Erst die vom Allgemeinen Redaktionsausschuß stark gekürzte Präambelfassung verzichtete auf diesen ausdrücklichen H i n weis, ohne daß ersichtlich wäre, daß dies eine inhaltliche Änderung bedeuten sollte. Vielmehr sagt der Ausschuß i n einer Anmerkung zu Vorschlag des GrundsatzA aus seiner 34. Sitzung, Kurzprot. Drs. 580, S. 2, JöR N F 1, 39 f. 150 Vorschlag v o m 2. 5. 49, Drs. 751, JöR N F 1, 41. 151 Abg. Dr. v. Mangoldt GrundsatzA 8. Sitzung Stenoprot., S. 8; vgl. auch Abg. Dr. Schmid 7. Sitzung Stenoprot., S. 23 u. 25, zit. JöR N F 1, 23. 152 HChE, S. 61. 153 JöR N F 1, 25. 154 GrundsatzA 9. Sitzung Stenoprot., S. 8 - 13, zit. JöR N F 1, 25. I m Plenum betonte Schmid, man müsse i n der Präambel auf die räumlichen u n d zeitlichen Grenzen der Wirksamkeit hinweisen. Stenober., S. 70. 155 s. JöR N F 1, 25 f., 28, 32, 36, 37.

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I. Teil, 2. Kap. : Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel

seinem Entwurf, i h m sei es darauf angekommen, die Präambel auf wenige, markante, den Wesensgehalt der Verfassung kennzeichnende Gedanken zu beschränken und Wiederholungen zu vermeiden 1 6 6 .

2. Kapitel

Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel A. „Grundgesetz" und Verfassung Grund-„Gesetz" ist die Urkunde, zu der die Präambel als Vorspruch gehört, die vom Parlamentarischen Rat am 8. Mai 1949 als vorläufige Verfassung für die Bundesrepublik Deutschland beschlossen wurde und mit Ablauf des 23. Mai 1949 i n K r a f t getreten ist. Wenn man als „Verfassung" die Urkunde bezeichnen kann, i n der die geltenden Verfassungsgesetze zusammengefaßt sind, dann ist das Grundgesetz die Verfassung der Bundesrepublik Deutschland. Daß dies von seiner Funktion her zutrifft, braucht heute nicht mehr hervorgehoben zu werden. Auch das Grundgesetz selbst deutet i n verschiedenen Formulierungen seinen Verfassungscharakter an. So verpflichtet A r t . 5 Abs. 3 zur „Treue zur Verfassung", nämlich zum Grundgesetz. Das Bundesverfassungsgericht ist für die Feststellung der „Verfassungs-" nämlich Grundgesetzwidrigkeit eiher politischen Partei zuständig, usw. Daß das Grundgesetz auch nach seinem eigenen Selbstverständnis entgegen der ursprünglichen Konzeption der Ministerpräsidenten der Westzonenländer 157 kein bloßes Organisationsstatut zur provisorischen Regelung der von den Besatzungsmächten eingeräumten Teilsouveränität, sondern seiner Struktur und seinem Inhalt nach eine „Vollverfassung" ist, leidet keinen Zweifel 1 5 8 . Deshalb fragt sich, ob die Bezeichnung „Grundgesetz" gegenüber dem Ausdruck „Verfassung" noch etwas Besonderes zum Ausdruck bringt, oder ob es sich bloß um ein Begriffsrudiment aus überwundenen Besatzungstagen handelt. Wie oben gezeigt 159 , beruhte die Wahl 156

Drs. 370, JöR N F 1, 38. Hierzu s. o. 1. Kap. Α . I. 158 v g l z.B. Gutmann, Diss. 110 f.; v. Mangoldt / Klein Überschrift I I I 1; Maunz, Staatsrecht § 5 I I 2; Hesse, Verfassungsrecht § 3 1 1 ; Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung, S. 81 f.; Abendroth, Das Grundgesetz, S. 13. Nach Doehring, Staatsrecht, S. 49, wurde das GG zu einer „endgültigen Verfassung". Bezogen auf die Bundesrepublik, den Staat Westdeutschlands, t r i f f t das zu. Absolut gesehen w ü r d e die „Endgültigkeit" des GG aber voraussetzen, daß das Wiedervereinigungsziel der Präambel u n d A r t . 146 durch die politische E n t w i c k l u n g obsolet geworden sind. A n anderer Stelle (S. 119) geht Doehring offenbar davon aus, daß dies noch nicht der F a l l ist. 157

Β . „Das deutsche V o l k . . . (hat) dieses Grundgesetz beschlossen."

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des Ausdrucks „Grundgesetz" darauf, daß nicht das gesamte deutsche Volk über eine Verfassung beschließen konnte und das westdeutsche Teilvolk nicht i n völlig freier Entscheidung, auf derselben Erwägung also, aus der man sich für die Bezeichnung „Parlamentarischer Rat" statt „verfassunggebende Nationalversammlung" entschied. Diese Erwägung hat für die Funktion der verfassunggebenden Gewalt bei der Entstehung des Grundgesetzes, wie sie i n der Präambel geschildert wird, unabhängig davon eine Bedeutung, daß es nicht bei einem bloßen Organisationsstatut blieb. Denn der verwickelte Gedankengang der Präambel veranschaulicht mit aller Deutlichkeit, daß es sich bei der Entstehung des Grundgesetzes keinesfalls um den „Normalfall" einer Verfassunggebung handelte. So haben gerade die Motive, die zur Wahl des Ausdrucks „Grundgesetz" führten, i n die Präambel Eingang gefunden: die Tatsache, daß nicht das ganze deutsche Volk an der Verfassunggebung m i t w i r k e n konnte und die daraus sich ergebende Konsequenz, daß das Grundgesetz nur „für eine Übergangszeit" — nämlich bis zur freien Entscheidung des ganzen Volkes über die endgültige Verfassung — gelten soll. Außerdem war die Entscheidungsfreiheit durch die Besetzung weiterhin beschränkt 160 . Dem Namen „Grundgesetz", den die Verfassung der Bundesrepublik trägt, bleibt also noch die Bedeutung, den Sondercharakter dieser Verfassung gegenüber einer „NormalVerfassung" hervorzuheben, nämlich ihr Zustandekommen durch M i t w i r k u n g nur eines Teils des Volkes sowie ihre von vornherein begrenzte Geltungsdauer. Der Name unterstreicht, daß das Verfahren, i n dem das Grundgesetz nach der Präambel zustande gekommen ist, einen auf eine bestimmte historische Situation zugeschnittenen Ausnahmefall darstellt und von dem Verfahren abweicht, i n dem dem Grundgesetz zufolge eine „Verfassung" i n Ausübung der verfassunggebenden Gewalt des Volkes „korrekterweise" zustande kommt. Schon der Name „Grundgesetz" verweist also auf Art. 146, der von der Ablösung des Grundgesetzes durch eine „Verfassung" spricht. Diejenigen Passagen der Präambel, die ebenfalls den Bogen zum Schlußartikel des Grundgesetzes spannen, werden durch diese Wortwahl besonders hervorgehoben. B. „Das Deutsche Volk in den Ländern... (hat) dieses Grundgesetz . . . beschlossen" Die Präambel trägt, soweit sie etwas über die verfassunggebende Gewalt aussagt, das Gewand einer Feststellung der historischen U m 159

1. Kap. Α. I. Z u den Gründen f ü r die Bezeichnung „Grundgesetz" vgl. auch v. Mangoldt / Klein Überschrift I I I 1. 160

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I. Teil, 2. Kap. : Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel

stände, unter denen das Grundgesetz entstanden ist. Gerade i n diesem Punkt aber ist die Präambel — wie Maunz zu recht bemerkt h a t 1 6 1 — „sprachlich und gedanklich recht verwickelt". Allgemeine Erkenntnisse über die Auffassung des Grundgesetzes von der verfassunggebenden Gewalt lassen sich hier nur dann gewinnen, wenn es zunächst gelingt, den Wortlaut des Vorspruchs zu entwickeln und seine Bedeutung zu ergründen. Zunächst soll — u m möglichst nah am Text zu bleiben — die Frage untersucht werden, wer nach der Präambel das Grundgesetz beschlossen hat. Die Frage nach dem Träger des pouvoir constituant w i r d unten (C.) behandelt. I . Das Volk

Das Volk „hat . . . dieses Grundgesetz . . . beschlossen". Das Grundgesetz ist dem Volk nicht oktroyiert worden, nicht von einer Regierung, nicht von den Besatzungsmächten oder von irgendeiner anderen Instanz, die dem Volk als ein aliud gegenübersteht. Es selbst hat gehandelt. Wie es gehandelt hat, ist eine andere Frage, die die Präambel nicht beantwortet. Das Volk war nach der Aussage der Präambel nicht i n irgendeiner beliebigen Weise an der Entstehung des Grundgesetzes beteiligt, sondern es hat als Einheit gehandelt, und zwar als die entscheidende Einheit. Das Grundgesetz ist hiernach also nicht — wie das i m Parlamentarischen Rat verschiedentlich vertreten wurde — durch Zusammenschluß der Länder zustande gekommen, und „das V o l k " ist nicht etwa die Summe der Ländervölker 1 6 2 . I I . Verfassunggebung und Volksbegriff

Was die Präambel meint, wenn sie von „ V o l k " spricht, hat sie verständlicherweise nicht definiert. Dennoch ist der Begriff keineswegs von vornherein klar. 1. Das Volk als Staatsvolk Das Volk als Träger von Rechten, als Rechtssubjekt, ist nach Auffassung des Grundgesetzes immer Staatsvolk. Also nicht ethnische, sprachliche, kulturelle oder sonst andere Gesichtspunkte sind für die Bestimmung des Rechtssubjekts „ V o l k " maßgebend, auch nicht die Zugehörigkeit zur jeweils unmittelbar präsenten Volksmenge i m Sinne der direkten Demokratie, sondern allein die rechtliche Zugehörigkeit zum Staatsvolk. Dieses Staatsvolk — nicht die „Kulturnation", die „Sprachnation" 161

Staatsrecht § 612. Z u r Entstehungsgeschichte s.o. 1. Kap. Β . I.; w i e hier die gesamte Lit., vgl. z.B. v. Mangoldt ί Klein Präambel V I 2; Giese / Schunck Präambel A n m . I I 4; Hamann / Lenz Präambel A n m . 3, 4. 162

Β . „Das deutsche V o l k . . . (hat) dieses Grundgesetz beschlossen."

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oder eine i n ähnlicher Weise abgegrenzte Gruppe — ist Rechtssubjekt, „ V o l k " i m Sinne des Grundgesetzes 163 . Auch die Schaffung des Grundgesetzes war nach Auffassung des Grundgesetzes — wie noch zu zeigen sein w i r d 1 6 4 — nicht nur ein rein faktischer, sondern auch ein rechtlicher Vorgang, bei dem der Verfassunggeber i n Ausübung eines Rechtes handelte, also selbst Rechtssubjekt sein mußte. M i t „ V o l k " meint die Präambel also zunächst Staatsvolk. Das ist auch die Auffassung des Parlamentarischen Rates 165 . 2. Das Volk als Aktivbürgerschaft Handeln kann das Staatsvolk nach Auffassung des Grundgesetzes nicht als ganzes. Das Volk handelt durch seine Aktivbürgerschaft, die wahlberechtigten Staatsbürger. Daß für die Grundgesetzgebung insoweit nichts anderes gelten soll als für die Ausübung der verfassungsmäßigen Staatsgewalt, ergibt sich aus den Erörterungen i m Parlamentarischen Rat: Die Abgeordneten stellten sich das direkte M i t w i r k e n des Volkes ausschließlich als Volksabstimmung der wahlberechtigten B ü r ger vor 1 6 6 . Die Entscheidungsbildung der Aktivbürgerschaft erfolgt nach dem Mehrheitsprinzip. Das w i r d vom Grundgesetz als selbstverständlich vorausgesetzt. I I I . Der Begriff des „Deutschen" Volkes

Steht somit fest, was „ V o l k " allgemein bedeutet, so muß noch geklärt werden, welches Volk konkret das Grundgesetz beschlossen haben soll. Der Begriff des „Deutschen" Volkes erfaßt nach seiner allgemeinen Bedeutung „das ethnographisch einheitliche gesamte deutsche V o l k " 1 6 7 . Der spezifische Sprachgebrauch des Grundgesetzes weicht hiervon nicht ab. Nach A r t . 116 versteht das Grundgesetz als „Deutschen" jeden, der die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt oder als Flüchtling oder Vertriebener deutscher Volkszugehörigkeit oder als dessen Ehegatte oder Abkömmling i n dem Gebiete des Deutschen Reiches nach dem Stande vom 31. Dezember 1937 Aufnahme gefunden hat. Dem muß auch der Begriff des deutschen Volkes entsprechen. Dennoch fragt sich, ob i n der Präambel der Begriff eine andere Bedeutung haben soll. Denn „das Deutsche Volk i n den Ländern . . . " 163

Vgl. Maunz, M D H S A r t . 20 RdNr. 48; ders., ebd. Präambel RdNr. 15. Unten C. I I . 1β5 s. ο. 1. Kap. Β . II., C. I I . 1. 186 s. o. Kap. C. I I . 1., I I I . — Maunz, M D H S Präambel RdNr. 15, identifiziert Staatsvolk u n d Aktivbürgerschaft. 167 So die Formulierung von Giese / Schunck Präambel A n m . 114; auch v. Mangoldt / Klein Präambel A n m . V I 2. Daß auch dieser Begriff noch sehr unscharf ist u n d erhebliche Abgrenzungsprobleme offen bleiben, ist i n unserem Zusammenhang uninteressant. 164

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I. Teil, 2. Kap.: Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel

(Satz 1), das nach der Präambel auch für andere Deutsche gehandelt hat, „denen mitzuwirken versagt war" (Satz 2), w i r d dem „gesamten Deutschen V o l k " (Satz 3) gegenübergestellt. Meint also die Präambel m i t dem „Deutschen V o l k " nur die i n den westlichen Besatzungszonen lebenden Deutschen, denen mitzuwirken nicht versagt war, i m Unterschied zum „gesamten Deutschen Volk", das dem Begriff des A r t . 116 entspricht? Anders ausgedrückt: Ist das „Deutsche V o l k " i m Sinne der Präambel das Staatsvolk Westdeutschlands oder das Staatsvolk des als fortbestehend angenommenen Deutschen Reiches? Vor der Verkündung des Grundgesetzes gab es noch kein westdeutsches Staatsvolk. Schon dieser Gesichtspunkt spricht gegen die A n nahme, das Grundgesetz wolle behaupten, es sei vom westdeutschen Staatsvolk beschlossen worden, wenn auch dieser Schluß nicht zwingend ist, denn was tatsächlich nicht war, könnte ja behauptet sein. Dem Parlamentarischen Rat lag es allerdings fern, eine solche Behauptung aufzustellen. Er hat mit dem Begriff „deutsches V o l k " nie ein Teilvolk, sondern immer das gesamte deutsche Volk gemeint. Er ging vom Fortbestand des Deutschen Reiches aus und faßte das deutsche Volk als Staatsvolk des Deutschen Reiches auf 1 6 8 . Finden sich i n der Entstehungsgeschichte keine Anhaltspunkte dafür, daß die Präambel den Begriff des deutschen Volkes i n anderem Sinne verwendet als das Grundgesetz generell, so w i r f t auch die systematische Auslegung der Präambel keine zwingenden Gegenargumente auf. Denn die Hervorhebung des „gesamten" deutschen Volkes i n Satz 3 muß keinesfalls einen Gegensatz zum Begriff des „Deutschen Volkes" i n Satz 1 bedeuten, sondern kann sich — wie gleich zu zeigen sein w i r d — daraus ergeben, daß nach Auffassung der Präambel von dem einheitlichen „Deutschen V o l k " nur ein Teil gehandelt hat. Das läßt den Begriff des deutschen Volkes unberührt. Folglich bleibt es dabei, daß der Begriff des „Deutschen Volkes" i n der Präambel wie durchgängig i m ganzen Grundgesetz identisch ist mit dem Begriff des „gesamten Deutschen Volkes" 1 β β . I V . Hat das Teilvolk „in den Ländern.. oder das ganze deutsche Volk gehandelt?

M i t der soeben getroffenen Feststellung ist aber noch keinesfalls geklärt, ob nach Auffassung der Präambel das deutsche Volk als Ganzes oder ob nur derjenige Teil des deutschen Volkes das Grundgesetz beschlossen hat, der i n den Ländern Baden usw. lebte. 198 169

Vgl. oben 1. Kap. Β . I V . Vgl. BVerfGE 36, 16.

Β . „Das deutsche V o l k . . . (hat) dieses Grundgesetz beschlossen."

1. Der Wortlaut:

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Überblick über die Problematik

Der Wortlaut ist insoweit unübersichtlich und verwirrend. Die Unsicherheit, die den Parlamentarischen Rat gerade i n dieser Frage beherrschte, hat sich offenbar i n den Verfassungstext übertragen. „Das deutsche Volk i n den Ländern Baden . . . " , heißt es, habe das Grundgesetz beschlossen. Dieser Satz stellt klar, daß nicht die Länder durch ihre Repräsentanten, sondern daß — wie oben schon dargelegt — das Volk als Einheit das Grundgesetz beschlossen habe, und er schränkt auch ein: Das Volk hat i n dem durch die Aufzählung der Länder markierten Teilgebiet Deutschlands gehandelt. Eine Aussage über den Raum, i n dem ein Subjekt gehandelt hat, sagt über das Subjekt selbst nicht immer etwas aus. Die Formulierung der Präambel braucht sich aber nicht ausschließlich auf die Angabe des Gebiets zu beziehen, i n dem das deutsche Volk gehandelt haben soll. W i l l sie außerdem sagen, das Rechtssubjekt „deutsches Volk", soweit es i n diesem Gebiet lebt, habe gehandelt? Hat also nicht das deutsche Gesamtvolk, sondern nur derjenige Teil, der i n den Ländern Baden usw. lebte, also das Gesamtvolk minus derjenigen Teile, denen die M i t w i r kung versagt war, das Grundgesetz beschlossen? Dafür spricht Satz 2, der davon ausgeht, daß die Deutschen i n den übrigen Teilen Deutschlands nicht m i t w i r k e n konnten. Und i n ihrem Schlußsatz fordert die Präambel dann das „gesamte" deutsche Volk auf, die Einheit und Freiheit Deutschlands zu vollenden. Diese Abhebung des „gesamten" deutschen Volkes von dem deutschen Volk „ i n den Ländern . . . " ruht offenbar auf dem Hintergrund, daß das Volk „ i n den Ländern . . . " nur ein Teil des deutschen Volkes ist. Dennoch erschwert die Präambel eine A n t w o r t auf diese Frage dadurch, daß ihr Eingangssatz das „Deutsche V o l k " i n eine weitere Beziehung setzt: Es sei bei der Verabschiedung des Grundgesetzes von dem Willen beseelt gewesen, „seine nationale und staatliche Einheit zu wahren". M i t „nationaler Einheit" ist ohne Zweifel die nationale Einheit des ganzen deutschen Volkes, nicht des Teil Volkes „ i n den Ländern . . . " gemeint, und ebenso zweifellos meint die Präambel m i t „staatlicher Einheit" die staatliche Einheit des Deutschen Reiches. Das Grundgesetz drückt m i t dieser Formulierung aus, daß es vom rechtlichen Fortbestand des Deutschen Reiches ausgeht 170 . Das Pronomen „seine" bezieht sich auf dasselbe Subjekt, das nach der Präambel das Grundgesetz beschlossen hat. Dasselbe gilt für die Aussage des Satzes 1, das Volk habe kraft seiner verfassunggebenden Gewalt das Grundge170

So die einhellige Auffassung i n L i t . u n d Rspr., vgl. Schmidt-Bleibtreu / Klein Präambel RdNr. 3; Hamann/Lenz Präambel A n m . Β 2 m. w. Ν . ; ausführliche Nachweise auch bei Zais, Diss., S. 130 ff.

I. Teil, 2. Kap.: Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel

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setz beschlossen, denn wie noch zu zeigen sein w i r d 1 7 1 , bezieht sich „seine" auch hier auf das deutsche Volk als Ganzes, nicht auf einen Teil. Diese Konfusion läßt sich aus dem Wortlaut selbst heraus nicht auflösen: Setzt man als Subjekt das (ganze) deutsche Volk und versteht „ i n den Ländern . . . " nur als eine Ortsbestimmung, dann scheint dies den Sätzen 2 und 3 zu widersprechen, die offenbar davon ausgehen, daß nur ein Teil des Volkes gehandelt hat, also Subjekt des Beschlusses war. Betrachtet man umgekehrt das „Deutsche Volk i n den Ländern . . . " als Subjekt des Satzes 1, dann geht der Bezug zu „seiner" staatlichen und nationalen Einheit und „seiner" verfassunggebenden Gewalt verloren. 2. Die Entstehungsgeschichte Die entstehungsgeschichtlichen Materialien lassen es ebenfalls an wünschenswerter Eindeutigkeit darüber fehlen, wer das Grundgesetz beschlossen haben soll. Die verständlichen Gefühle, m i t denen die verfassunggebende Versammlung i n der Situation Nachkriegdeutschlands beladen war, verstellten den Weg zu einer klaren Aussage darüber, wer konkret als Verfassunggeber angesehen werden soll. Trotz des „Glaubens" der Parlamentarischen Räte, Vertreter des gesamten deutschen Volkes zu sein, ließ sich aber ihre Auffassung feststellen, daß objektiv nur ein Teil des Volkes handeln konnte 1 7 2 . 3. Die Literaturmeinung I n der wissenschaftlichen Literatur zur Präambel finden sich nur spärliche Bemerkungen zu diesem Problem. Von Mangoldt und Klein 178 zufolge hat die Gesamtnation (im Sinne des gesamten deutschen Volkes) gehandelt, „wenn auch zunächst nur i n dem durch die Aufzählung der Länder bestimmten Teilgebiet Deutschlands". Nach Auffassung beider Autoren bedeutet die Formulierung „das Deutsche Volk i n den Ländern . . . " außerdem, daß das Grundgesetz zunächst nur für ein Teilgebiet Deutschlands beschlossen werden konnte. Daraus läßt sich schließen, daß ihre Formulierung „Gesamtnation i n Teilgebiet" nicht nur eine räumliche Eingrenzung meint, sondern auch das beteiligte Volk auf diejenigen Deutschen eingrenzen w i l l , die i n diesen Gebieten lebten. Klein behauptet darüber hinaus, der pouvoir constituant sei namens eines Teils des deutschen Volkes für dessen Wohngebiet ausgeübt worden 1 7 4 . 171

Unten C. I I . s.o. 1. Kap. C . I I . 2 . 173 v. Mangoldt / Klein Präambel A n m . V I 2, auch die 1. Aufl. Präambel A n m . 4; ebenso Hamann / Lenz Präambel A n m . Β 4. 172

Β . „Das deutsche V o l k . . . (hat) dieses Grundgesetz beschlossen."

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Maunz bezieht sich auf den vorletzten Satz der Präambel, aus dem sich ergebe, daß das Staatsvolk i m räumlichen Gebiet der durch das Grundgesetz errichteten Bundesrepublik gehandelt habe 1 7 5 . Giese / Schunck sprechen vom „räumlich begrenzten Deutschen Volk", das den pouvoir constituant ausgeübt habe 1 7 6 . Das entspricht wohl der „Gesamtnation i n Teilgebiet" von Mangoldt / Kleins. Bei Schoepke heißt es schlicht, „nach der Fiktion der Präambel" habe „nur ein Teil des deutschen Volkes tätig werden" können 1 7 7 , und bei Grewe, es sei „ m i t h i n . . . nur ein Teil des deutschen Volkes, i n dessen Auftrag der Parlamentarische Rat tätig werden konnte" 1 7 8 . Während die übrige Literatur, die sich m i t der Präambel befaßt, soweit ersichtlich, die Frage, wer denn konkret das ausübende Subjekt der verfassunggebenden Gewalt gewesen sein soll, nicht einmal aufwirft, scheint den genannten Autoren der Wortlaut klar und eine Begründung überflüssig zu sein. Oder sie haben sich bei ihren Äußerungen von der Evidenz der historischen Tatsachen leiten lassen. Doch kann denn von vornherein als ausgemacht gelten, daß die Präambel historisch wahr sein will? Dafür spricht allenfalls eine Vermutung. Nachdem uns auch die Entstehungsgeschichte eine entsprechende Vermutung geliefert hat, bleibt zu untersuchen, ob sich objektive Gründe finden, die diese Vermutungen sowie die geballte Meinung der Literatur bestätigen. 4. Systematische

Interpretation

Ein Rechtssatz ist nach Möglichkeit so auszulegen, daß er sich nicht selbst widerspricht, da er sich andernfalls aufheben könnte und damit wertlos würde. Die sich anbietenden Interpretationsmöglichkeiten sollen deshalb jetzt auf die Probe der Widerspruchsfreiheit gestellt werden. a) Logische Unmöglichkeit einer Interpretationsalternative? Man könnte eine der beiden Interpretationsmöglichkeiten ausschließen, wenn die Behauptung, das ganze Volk habe das Grundgesetz beschlossen, mit der Behauptung i m Widerspruch stünde, Teile des Volkes hätten dabei nicht mitgewirkt. Ein Satz des Inhalts: „Das ganze deutsche Volk hat beschlossen und ein Teil des Volkes hat an dem Beschluß 174

v. Mangoldt / Klein Präambel A n m . V I I I 2. M D H S Präambel RdNr. 15; vgl. auch ders., Staatsrecht § 6 I I I 2. ne Präambel A n m . 4, 8. 175

177

Diss., S. 153. DRZ 1949, 314. — Apelt, N J W 1949, 481 zu Satz 2: „Der i n den drei Westzonen vereinigte T e ü des deutschen Volkes" habe für die übrigen Deutschen mitgehandelt. 178

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I. Teil, 2. Kap. : Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel

nicht mitgewirkt" wäre von vornherein widersprüchlich, wenn eine der Behauptungen nur wahr sein könnte, falls die andere falsch ist, wenn also eine der Behauptungen die andere ausschließt. Es müßte undenkbar sein, daß das einheitliche (Gesamt-)Volk entscheidet, ohne daß alle Angehörigen des Volkes (hier: alle Deutschen) mitwirken. Das ist aber nicht der Fall. Aus den Gesichtspunkten der Identität oder der Vertretung könnten beide Behauptungen gleichzeitig wahr sein. Wenn auch das Volk (unter anderem) durch die Summe seiner Angehörigen definiert ist, sagt doch die Definition nichts über die dem Handeln des Volkes vorausgesetzten Identifikationen 1 7 9 . Denn: „The people cannot decide u n t i l somebody else decides who the people are 1 8 0 ." Da nie alle Angehörigen des Volkes gemeinsam handeln können, sind Abmachungen erforderlich, die festlegen, wessen Handeln als rechtlich wirksames Handeln des Volkes gelten soll 1 8 1 . I n den modernen westlichen Demokratien gehen diese Abmachungen dahin, daß das Volk hinsichtlich seines rechtlichen Handelns m i t einer „Aktivbürgerschaft" identifiziert wird. Handelt diese, so handelt das Volk. Es kommt also auf die weitere Festlegung an, wer dieser Aktivbürgerschaft i m einzelnen zugerechnet wird. Da aber auch m i t einem geschlossenen Teilnehmen der gesamten Aktivbürgerschaft an der Entscheidung nicht gerechnet werden kann und erst recht nicht damit, daß alle Aktivbürger denselben Willen äußern, bedarf es weiterer Festlegungen, aus denen sich ergibt, unter welchen Bedingungen eine Entscheidung als Entscheidung der Aktivbürgerschaft und damit als Entscheidung des Volkes anzusehen ist, i n welchem Verfahren also das ermittelt wird, was Rousseau die volonté générale genannt hat. Z u diesen Festlegungen gehören oft Quoren, die eine Mindestbeteiligung fordern sowie die Bestimmung, daß die Entscheidung der Mehrheit — die als absolute, relative, qualifizierte näher spezifiziert sein kann — die Entscheidung des Volkes ist. Es versteht sich von selbst, daß auf Grund dieser Identifikationen diejenigen Aktivbürger, die bei einer konkreten Entscheidung m i t w i r ken, auch für diejenigen Angehörigen des Volkes handeln, denen — aus welchen Gründen auch immer — mitzuwirken versagt ist. Sie handeln aber nicht i n Vertretung für die nicht Mitwirkenden, sondern indem sie 179 Das gilt allerdings nicht f ü r den Begriff des Volkes, der V o l k als das unmittelbar gegenwärtige u n d spontan handelnde V o l k versteht. Dieser Begriff ist aber i n der Präambel nicht gemeint, sonst könnte von Gesamt- oder T e i l v o l k ohnehin nicht die Rede sein. 180 Dieser Satz w i r d Sir Ivor Jennings zugeschrieben. Zit. nach H.-J. A r n d t , Studium Generale 22 (1969), 797. 181 M i t dem Handeln des Volkes durch Vertreter hat dies nichts zu tun. Es geht u m das Handeln des m i t sich selbst identischen Volkes. Diese Identität beruht freilich auf Identifikation, aber anders könnte man v o m Handeln „des Volkes" gar nicht reden.

Β . „Das deutsche V o l k . . . (hat) dieses Grundgesetz beschlossen."

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handeln, handelt das Volk. Es ist also durchaus denkmöglich, daß das Gesamtvolk i m Sinne der Präambel gehandelt hat, obwohl ein Teil von der M i t w i r k u n g ausgeschlossen war. b) Tatsächliche Widersprüchlichkeit? aa) Demgegenüber läßt sich aus Satz 2 der Präambel der Vollzug einer Identifikation des deutschen Volkes, soweit es i n den Westzonen lebte, mit dem gesamten deutschen Volk nicht ablesen. Die Gründe, aus denen der Parlamentarische Rat den Satz 2 i n den Vorspruch aufgenommen hat, sowie die Gründe, die zur Wahl des Namens „Grundgesetz" und zur Beschränkung seiner Geltungsdauer auf eine Übergangszeit geführt haben, sprechen sämtlich gegen die Annahme, das Grundgesetz wolle behaupten, das westdeutsche Teilvolk habe als „das Deutsche V o l k " gehandelt. Vielmehr soll betont werden, daß ein Teil nicht handeln konnte, für den ein anderer Teil deshalb mitgehandelt hat. Der handelnde Teil w i r d also nicht m i t dem Ganzen identifiziert. bb) Dennoch könnte der Widerspruch zwischen handelndem Gesamtvolk und ausgeschlossenem Teil des Volkes unter dem Gesichtspunkt der Vertretung aufgehoben sein, denn die Handlungen des Vertreters werden dem Vertretenen zugerechnet. Behauptet also Satz 2, der handelnde Teil des Volkes habe i n Vertretung des anderen Teils gehandelt, die von der M i t w i r k u n g ausgeschlossenen Deutschen seien von denen i n den Ländern Baden usw. rechtswirksam vertreten worden? Die Entstehungsgeschichte spricht offenbar dagegen 182 . Auch die L i teratur, die zu diesem Problem Stellung nimmt, stimmt darin überein, daß eine Vertretung i m Rechtssinne nicht gemeint ist. Nach Apelt „ f i n giert" die Präambel, „daß der i n den drei Westzonen vereinigte Teil des deutschen Volkes gleichsam wie i n einer Geschäftsführung ohne Auftrag dabei auch für jene Deutschen gehandelt habe, denen mitzuwirken versagt w a r " 1 8 3 . Maunz zufolge „wollte der Parlamentarische Rat für die Deutschen der Sowjetzone als Geschäftsführer ohne rechtsförmigen Auftrag tätig sein und ihnen den freiwilligen Beitritt zum GG ermöglichen und offenhalten" 1 8 4 . Es kann hier offenbleiben, inwieweit die Figur der Geschäftsführung ohne Auftrag i n diesem Zusammenhang sinnvoll ist, denn Einigkeit besteht insofern, als auch von diesen Autoren eine rechtlich verpflichtende Wirkung gegenüber dem ausgeschlossenen Teil des deutschen Volkes nicht gemeint ist und auch sie eine rechtlich wirksame Vertretung ablehnen. Grewe spricht dem Satz 2 rechtliche Bedeutung ab, wenn er sagt, es werde „hier ein Anspruch er182 188 184

s. ο. 1. Kap. C. I I . 2. b). N J W 1949, 481. Staatsrecht § 6 I I I 2; vgl. auch ders., i n : M D H S A r t . 146 RdNr. 1.

5 Murswiek

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I. Teil, 2. Kap. : Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel

hoben, der nur durch eine gesamtdeutsche Politik der künftigen Bundesorgane und ihren Widerhall i m ganzen deutschen Volk legitimiert werden k a n n " 1 8 5 . Von Münch folgert aus A r t . 23 Satz 1, der den Geltungsbereich des Grundgesetzes „zunächst" auf das Bundesgebiet beschränkt, daß Satz 2 des Vorspruchs nur Sinn habe, wenn man i h n auf den Fall des A r t . 23 S. 2 (Inkraftsetzen des Grundgesetzes nach Beitritt anderer Teile Deutschlands i n diesen Gebieten) und auf die Pflicht zur Offenhaltung der Möglichkeit zur Wiedervereinigung beziehe 186 . Aus der Formulierung der Präambel ergeben sich aber keine Anhaltspunkte dafür, daß eine aufschiebend bedingte oder hypothetische Vertretung für diejenigen Teile des deutschen Volkes gemeint ist, die i m Sinne des A r t . 23 dem Geltungsbereich des Grundgesetzes beitreten. Vielmehr bezieht sich Satz 2 der Präambel eindeutig auf alle von der M i t w i r k u n g ausgeschlossenen Deutschen. Auch wenn der Satz die rechtliche Vertretung für das gesamte nicht-mitwirkende Volk behauptete, wäre durchaus ein über den Aspekt des A r t . 23 hinausgehender Sinn denkbar. M i t der Vertretungsbehauptung könnte eine Behauptung über das Subjekt (insbesondere seine Zusammensetzung) aufgestellt worden sein, auf das die Schaffung des Grundgesetzes zurückzuführen ist. Es versteht sich keineswegs von selbst, daß dies Subjekt nur die i m Geltungsbereich des Grundgesetzes nach Art. 23 lebende Bevölkerung sein kann. Für seine Auffassung, daß die Formel des Satzes 2 nur eine politische Deklaration enthalte, nicht jedoch rechtlich eine Stellvertretung bei der Ausübung der verfassunggebenden Gewalt beanspruche, führt A. Arndt aus, Art. 146 bedeute i m Kern das (aus A r t . 20 folgende) Anerkenntnis, daß nach dem demokratischen Prinzip die verfassunggebende Gewalt nicht stellvertretend ausgeübt werden könne. Gemeint ist damit nicht die Vertretung durch eine Versammlung, sondern daß die Staatsgewalt, die — nach A r t . 79 Abs. 3 unabdingbar — vom Volk ausgehen muß, vom Volk und nicht von einem Vertreter ausgehen müsse. Deshalb erhebe auch das Grundgesetz gemäß A r t . 146 keinen Anspruch darauf, die Verfassung des ganzen deutschen Volkes zu sein 1 8 7 . Dieser aus dem Gesamtzusammenhang gewonnenen Auffassung ist zu folgen. Da die übrige Literatur für die i m Ergebnis gleiche Auffassung keine Begründung bringt, kann man wiederum annehmen, daß ihr die Evidenz der historischen Tatsachen eine Begründung verzichtbar 185 DRZ 1949, 314 f.; imselben Sinne v. Mangoldt / Klein Präambel A n m . X ; Hamann ! Lenz Präambel A n m . Β 6. ΐ8β Präambel RdNr. 24. Der Offenhaltungspflicht soll hier nicht nachgegangen werden, da uns S. 2 n u r i m Hinblick auf die verfassunggebende Gewalt interessiert. 187 Wehrbeitrag I I I , S. 386 f., 457. — Hamann / Lenz Präambel A n m . Β 6, verweisen auf A r t . 23 u n d 146.

Β . „Das deutsche V o l k . . . (hat) dieses Grundgesetz beschlossen."

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erscheinen ließ. Vertretung als Rechtsbegriff setzt die Vollmacht des Vertretenen voraus, und an einer Vollmacht fehlt es hier. Daß sich aus solchen Tatsachen kein zwingender Schluß auf den Inhalt eines Rechtssatzes ergibt, wurde schon begründet. Immerhin handelt es sich u m ein weiteres Indiz. Darüber hinaus steht fest, daß der Parlamentarische Rat betonen wollte, daß die Verabschiedung des Grundgesetzes kein Schritt zur Trennung der Nation sei, sondern daß die Neuorganisation des westlichen Teilgebietes unter Wahrung der deutschen Einheit geschehe und daß kein separater Weststaat gegründet werden sollte 1 8 8 . Dies w i r d schon am Anfang von Satz 1 ( „ . . von dem Willen beseelt, seine nationale und staatliche Einheit zu wahren . . . " ) zum Ausdruck gebracht. Gerade weil dieser Wille dem ganzen Volke zugeschrieben wird, ist Satz 2 erforderlich: Er soll plausibel machen, daß dieser Wille auch die Schaffung des Grundgesetzes leitete, obwohl es doch nur von einem Teil des Volkes und für ein Teilgebiet beschlossen wurde. I n dieser Funktion bringt Satz 2 zum Ausdruck, daß das handelnde Teilvolk bei der Verabschiedung des Grundgesetzes m i t dem politischen Willen des gesamten Volkes, nämlich dem Willen, die Einheit zu wahren und zu vollenden, übereingestimmt habe. Insgesamt läßt sich also nicht erkennen, daß Satz 2 eine Vertretung der von der Grundgesetzgebung ausgeschlossenen Deutschen i m Rechtssinne behauptet. Vielmehr gibt er die Ansicht des Grundgesetzgebers wieder, daß die handelnden Deutschen ihre Aufgabe als eine gesamtdeutsche angesehen haben und i m Bewußtsein tätig gewesen sind, i m Sinne des gesamten Volkes einen Schritt nicht zur Teilung, sondern zur Festigung und Wiederherstellung der Einheit zu t u n 1 8 9 . Somit ergibt sich auch aus Satz 2 nicht die Möglichkeit, dem nicht mitwirkenden Teil des Volkes das Handeln des anderen Teils zuzurechnen. Die Präambel kann demnach nicht ohne inneren Widerspruch behaupten, daß das gesamte Volk das Grundgesetz beschlossen habe, obwohl ein Teil des Volkes von der M i t w i r k u n g ausgeschlossen war. Deshalb könnte ohne weiteres von der umgekehrten Interpretation, daß nur das i n den genannten Ländern lebende Teilvolk das Grundgesetz beschlossen habe, ausgegangen werden, wenn nicht gerade diese Interpretation die oben erörterten Widersprüche i n den grammatischen Bezügen („seine" nationale und staatliche Einheit usw.) hervorriefe.

188 Vgl. ζ. B. Abg. Dr. Schmid GrundsatzA 8. Sitzung Stenoprot., S. 7 f., JöR N F 1, 23; ders., Plenum Stenober., S. 71; Abg. Dr. Seebohm Stenober., S. 174; vgl. auch Maunz, Staatsrecht § 6 I I I 2. 189 v g l . Abg. Dr. Schmid i m Plenum des Parlamentarischen Rates, Stenober., S. 71.

5*

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I. Teil, 2. Kap. : Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel c) D e r provisorische C h a r a k t e r

Auch der provisorische Charakter des Grundgesetzes, den die Präambel i n Satz 1 („Übergangszeit") und Satz 3 ebenso betont wie i n A r t . 146, spricht allerdings für die eben gefundene Interpretation, denn die schon i n dem Ausdruck „Grundgesetz" hervorgehobene Vorläufigkeit ist nach dem Willen des Parlamentarischen Rates und dem sich aus dem Gesamtzusammenhang objektiv ergebenden Sinn auch darin begründet, daß nicht das ganze Volk an der Schaffung des Grundgesetzes beteiligt war. d) Kann ein Teilvolk juristisch handeln? Bedenken ergeben sich noch daraus, daß nach Auffassung des Grundgesetzes das Volk nur als Staatsvolk Rechtssubjekt ist, daß bei der Schaffung des Grundgesetzes ein westdeutsches Staatsvolk noch nicht vorhanden war und daß der Parlamentarische Rat sich auch ausschließlich auf das gesamtdeutsche Staatsvolk berief 1 9 0 . Das deutsche Staatsvolk umfaßt aber auch die Teile, denen mitzuwirken versagt war. Dennoch behauptet die Präambel den obigen Erwägungen zufolge, daß nur eine Teileinheit, die aber selbst nicht Staatsvolk (also nach Auffassung des Grundgesetzes eigentlich keine handlungsfähige Einheit) ist, das Grundgesetz beschlossen habe. Man kann hierin trotzdem keinen neuen Widerspruch, jedenfalls keinen ungewollten erblicken, denn die Präambel selbst macht hinreichend deutlich, daß es sich u m eine aus einer Notsituation geborene Ausnahme handele, die den Handelnden von der historischen Lage aufgezwungen war ( „ . . . mitzuwirken versagt . . . " ) und aus der deshalb eine vorläufige Berechtigung zur Regelung der Ordnung bis zur Behebung dieser Ausnahmelage folge („Übergangszeit"). Die besondere Situation, i n der sich der Parlamentarische Rat befand, ist ja auch dadurch charakterisiert, daß die überlieferte Begrifflichkeit der Verfassunggebung sich auf die Schaffung einer Staatsverfassung bezieht. Einen Weststaat gab es aber damals noch nicht 1 9 1 , und es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die Bevölkerung der Westzonenländer einen westdeutschen Separatstaat gründen, also ein westdeutsches Staatsvolk bilden wollte. I m Parlamentarischen Rat wurde eine solche Absicht energisch bestritten. Für das, was man tatsächlich wollte, nämlich eine zeitlich begrenzte Verfassung für ein Teilgebiet des als fortbestehend angesehenen gesamtdeutschen Staates schaffen, gab es i n der traditionellen Terminologie keine Begriffe. Andererseits wollte man auf die Anwendung dieser Terminologie bei der Beschrei190 191

Oben 1. Kap. Β . I V . Vgl. Doehring, Staatsrecht, S. 57, 65.

Β . „Das deutsche V o l k . . . (hat) dieses Grundgesetz beschlossen."

69

bung der Grundgesetzentstehung i n der Präambel offenbar deshalb nicht verzichten, weil nach dem Ergebnis der Grundgesetzberatungen der materielle Rang des Grundgesetzes der einer Verfassung und nicht bloß — wie ursprünglich und ζ. T. noch bis zum Ende der Beratungen gefordert — der eines auch inhaltlich provisorischen Verwaltungsstatuts sein sollte 1 9 2 . e) Die grammatischen Bezüge Somit steht fest, daß nach Auffassung der Präambel derjenige Teil des gesamtdeutschen Staatsvolkes, der i n den Ländern Baden usw. lebte, das Grundgesetz beschlossen hat. Da sich für eine andere Auslegung keine Gründe ergeben haben, sind die Widersprüche i n den grammatischen Bezügen nicht Widersprüche i n der Sache, sondern i n der Formulierung. Die Pronomen „seine" und „seiner" i n Satz 1 beziehen sich also auf ein anderes Subjekt (nämlich „das Deutsche Volk") als das zu dem Prädikat „ h a t . . . dieses Grundgesetz . . . beschlossen" gehörende Subjekt (nämlich „das Deutsche Volk i n den Ländern Baden . . . " , also das deutsche Volk, soweit es m i t w i r k e n konnte). V. Das Gebiet, auf das sich die Grundgesetzgebung bezieht

Die Aufzählung der Länder i n der Präambel umgrenzt auch das Gebiet, auf das sich die Grundgesetzgebung bezieht. Das ergibt sich sowohl aus der Entstehungsgeschichte 193 als auch aus dem Zweck des Vorspruchs, die Legitimation des Grundgesetzgebers anzugeben 194 , die sich nach dem bisher festgestellten Inhalt der Präambel nur auf das Gebiet der westdeutschen Besatzungszonen erstrecken kann 1 9 5 , da nur das dort lebende Volk den Parlamentarischen Rat legitimiert haben soll. Auch wenn die Schaffung des Grundgesetzes als gesamtdeutsche Angelegenheit galt 1 9 6 , bezog sie sich nur auf das durch die Länder beschriebene Teilgebiet 1 9 7 . Demgegenüber vertritt Scheuner 198 die Auffassung, es sei Absicht des Grundgesetzes, eine Ordnung für den ganzen deutschen Bereich innerhalb der Grenzen vom 31.12.1937 aufzurichten. Der Parlamentarische Rat sei von dem Wunsche ausgegangen, für die Geltungsdauer des Grundgesetzes eine für ganz Deutschland geltende Ordnung zu schaf192

s. o. A n m . 9. s. ο. 1. Kap. E. 194 Z u m Zweck vgl. Abg. Dr. Schmid, PR-Plenum, Stenober., S. 70. 195 Das ist die Auffassung des PR, s. ο. 1. Kap. E. 196 v. Mangoldt Präambel A n m . 4; oben 1. Kap. C. I I . 2. b). 197 υ. Mangoldt ebd.; v. Mangoldt / Klein Präambel V I 2; Schöpke, S. 138; Hamann / Lenz Präambel A n m . Β 6. les w e h r b e i t r a g I I I , S. 332. 193

Diss.,

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I. Teil, 2. Kap. : Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel

fen. Daher spreche das Grundgesetz von dem Handeln für jene Deutschen, denen mitzuwirken versagt war, und halte A r t . 23 den Beitritt für die 1949 verhinderten Teile Deutschlands offen. Jedoch geht Art. 146 davon aus, daß nur das ganze Volk über die endgültige Verfassung entscheiden kann 1 9 9 , und die Präambel begrenzt deshalb die Geltung des Grundgesetzes auf eine Übergangszeit 200 . Der Satz 2 der Präambel behauptet nicht eine Vertretung i m Rechtssinne. Mögen auch die Abgeordneten des Parlamentarischen Rates den Wunsch gehabt haben, daß die von ihnen geschaffene Ordnung eines Tages für ganz Deutschland gelte, so waren sie sich doch der Beschränkung ihrer Befugnisse und Möglichkeiten bewußt 2 0 1 . Zweck der Präambel ist es, die Umstände darzulegen, unter denen das Grundgesetz zustande gekommen ist, und die Leitmotive und rechtfertigenden Kriterien aufzuzeigen, unter denen der Grundgesetzgeber gehandelt hat. Dazu gehört auch der Hinweis auf die Beschränkung der Befugnis zur Verfassunggebung auf die Neuordnung eines Teilgebietes des deutschen Staates. Demgegenüber ist die Präambel nicht der Ort zur rechtlichen Beschreibung des Bundesgebietes oder des Geltungsbereiches des Grundgesetzes 202 , der i n A r t . 23 umgrenzt wird. C. „Kraft seiner verfassungsgebenden Gewalt" I . Der Träger der verfassunggebenden Gewalt

Wer ist nach dem Grundgesetz Subjekt, „Inhaber" der verfassunggebenden Gewalt? Wem rechnet die Präambel die verfassunggebende als „seine" Gewalt zu? Das ist zunächst das Volk — aber welches? Oben wurde bereits unterstellt, daß „seiner" sich auf „das Deutsche V o l k " bezieht, daß die Präambel als Träger der verfassunggebenden Gewalt also das (gesamte) deutsche Volk bezeichnet, nicht das deutsche Volk, soweit es i n den Ländern Baden usw. lebt. Das ist n u n zu begründen. 199

s. u. 2. T e i l Β . I . s. u. D. 201 s. o. 1. Kap. E. 202 So auch der Abg. Dr. v. Mangoldt vor dem GrundsatzA u n d dem H a u p t A des PR gegen die Vorschläge der Abg. Wunderlich u n d Dr. Menzel, die A u f zählung der Länder i n A r t . 23 zu streichen, da sie neben der Aufzählung i n der Präambel überflüssig seien (JöR N F 1, 219 f.). — Die Aufzählung der Länder i n der Präambel verstehen als Beschreibung des Bundesgebietes: Wernicke B K A r t . 11 A n m . I I 1 h ; Dennewitz B K A r t . 23 A n m . I I 1; Dürig, Freizügigkeit, S. 517, 520; alle ohne Begründung. Wie hier: v. Mangoldt / Klein A r t . 23 A n m . I I I , Präambel A n m . V I 2; Drath, AöR 82, 34; Maunz, M D H S A r t . 23 RdNr. 4; ders., Staatsrecht § 47, 1; v. Münch Präambel RdNr. 18. Die von Maunz u n d Drath gegebene Begründung, die Präambel wolle n u r feststellen, daß die Verfassunggebung — historisch gesehen — v o m deutschen V o l k i n den Ländern ausgegangen sei, ist aber nach dem oben Gesagten zu eng. 200

C. „ K r a f t seiner verfassungsgebenden Gewalt"

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Zunächst ist bereits bewiesen worden, daß die Präambel grammatisch falsch konstruiert ist. Deshalb läßt sich aus dem Gesichtspunkt, daß „das Deutsche Volk i n den Ländern . . . " als Subjekt zu dem Prädikat „hat . . . beschlossen" identifiziert wurde und sich nach der deutschen Grammatik „seiner" auf dasselbe Subjekt beziehen müßte, kein Argument dafür oder dagegen herleiten, daß die Präambel dies auch so meint. Der Parlamentarische Rat hat deutlich zum Ausdruck gebracht, daß nach seiner Auffassung nur die Gesamtnation Träger der verfassunggebenden Gewalt sein könne 2 0 3 . Nach seiner Ansicht ist das Grundgesetz kraft der verfassunggebenden Gewalt des ganzen deutschen Volkes beschlossen worden. Diese Meinung hat objektiven Ausdruck i n Satz 2 der Präambel gefunden. Zwar meint Satz 2 keine Vertretung i m Rechtssinne. Wenn aber die verfassunggebende Gewalt beim westdeutschen Teilvolk liegen sollte, wäre es widersinnig, daß der Grundgesetzgeber bei Verabschiedung der Verfassung auch für den anderen Teil des deutschen Volkes handeln wollte, sei es auch nur i m Sinne einer politischen Bezugnahme auf den Willen dieses Teils. Vielmehr soll Satz 2 bekunden, daß die verfassunggebende Gewalt nicht n u r i m I n teresse des westdeutschen Teilvolkes, sondern i m Interesse des gesamten deutschen Volkes ausgeübt worden sei. Da die verfassunggebende Gewalt vom Grundgesetz als unveräußerliche Rechtsposition verstanden wird, muß ihr Subjekt Rechtssubjekt sein, und als solches kam bei der Schaffung des Grundgesetzes nur das gesamtdeutsche Staatsvolk i n Betracht; das westdeutsche Teilvolk existierte zwar bereits als sozialer Faktor, nicht jedoch als Träger von Rechten und Pflichten, als eigenes Staatsvolk. Wenn darüber hinaus der Grundgesetzgeber erklärt, er habe das Grundgesetz geschaffen von dem Willen beseelt, die nationale und staatliche Einheit zu wahren; er habe dies Grundgesetz für eine Übergangszeit beschlossen und das deutsche Volk sei aufgefordert, die Einheit Deutschlands zu „vollenden", und wenn A r t . 146 erklärt, das Grundgesetz trete außer Kraft, sobald eine vom deutschen Volk i n freier Entscheidung beschlossene Verfassung i n Kraft trete, spricht dies dafür, daß nach der Präambel die verfassunggebende Gewalt beim deutschen Volke liegt, aber nur von einem Teil des Volkes für dessen Wohngebiet ausgeübt werden konnte 2 0 4 . 203

s. o. 1. Kap. Β . I V . 204 z u r M o t i v a t i o n des Übergangscharakters s.u. D. — I m Ergebnis ebenso: v. Mangoldt / Klein Präambel A n m . V I I I u n d Apelt, N J W 1949, 481, unter Bezugnahme auf die „ F i k t i o n des zweiten Satzes" (v. Mangoldt / Klein). W o h l keine andere Auffassung, sondern n u r unpräzise i m Ausdruck die Formulierung von Hamann / Lenz Präambel A n m . Β 4: „ . . . die Gesamtnation (in dem hier bezeichneten Teilgebiet Deutschlands) (habe) als Träger der verfassunggebenden Gewalt gehandelt", m i t Bezug auf v. Mangoldt / Klein.

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I. Teil, 2. Kap.: Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel Π . Die verfassunggebende Gewalt und ihre Ausübung

1. Was heißt „verfassunggebende

Gewalt"?

Der Begriff der verfassunggebenden Gewalt ist nicht eindeutig, und von einem Verfassungsvorspruch kann man kein ausdrückliches Bekenntnis zu einer bestimmten theoretischen Auffassung verlangen. Dennoch ist es wichtig zu wissen, was das Grundgesetz meint m i t diesem Begriff: eine politisch-faktische Machtstellung, eine rechtliche Befugnis zur Verfassunggebung oder beides miteinander verbunden? Die Entstehungsgeschichte spricht dafür, daß „verfassunggebende Gewalt" i m Grundgesetz eine Hechtsposition bezeichnet, die ihren Träger zur Verfassunggebung ermächtigt 2 0 5 . Läßt sich dies durch systematische Gesichtspunkte bestätigen? Der Präambel zufolge wurde die verfassunggebende Gewalt nur von einem Teil des Volkes ausgeübt; andererseits ist Subjekt des pouvoir constituant das ganze Volk. Deshalb kann dort die verfassunggebende Gewalt nur als Rechtsposition, und zwar als rechtliche Befugnis zur Verfassunggebung, verstanden werden. Nur ein solcher Rechtstitel erlaubt eine sinnvolle Unterscheidung zwischen Innehabung und Ausübung. Eine faktische Machtstellung kann nur der Inhaber dieser Machtstellung selbst ausüben — gegebenenfalls dadurch, daß er Ausübungshandlungen delegiert. Von einer Delegation der Ausübung vom gesamtdeutschen Volk an seinen westlichen Teil kann aber keine Rede sein: Das Grundgesetz geht davon aus, daß ein Teil des Volkes diese Macht nicht hatte und somit auch nicht das Gesamtvolk. Nur ein Recht zur Verfassunggebung lag also nach der Vorstellung der Präambel beim ganzen deutschen Volk, nicht jedoch die tatsächliche Macht zur Durchsetzung der verfassunggebenden Entscheidung. Diese lag — immer zufolge der Präambel — nur beim westdeutschen Teilvolk und bezog sich auf dessen Teilgebiet. Somit unterscheidet die Präambel zwischen der verfassunggebenden Gewalt als rechtlicher Befugnis einerseits und ihrer Ausübung als der tatsächlichen verfassunggebenden Entscheidung sowie der Durchsetzung dieser Entscheidung andererseits. Daß das Subjekt dieser Rechtsposition das Volk ist, w i r d vom Grundgesetz als selbstverständlich vorausgesetzt. Die Präambel ordnet dies nicht etwa an, sondern stellt es lediglich fest. Verfassunggebende Gewalt als Rechtstitel und ihr Subjekt, das Volk, sind hiernach untrennbar miteinander verbunden. Einen anderen Träger des pouvoir constituant kann es nach dieser Auffassung nicht geben. Somit bekennt sich die Präambel nicht zu einer beliebigen „verfassunggebenden Ge205

s. o. 1. Kap. Α. I I . 2.

C. „ K r a f t seiner verfassungsgebenden Gewalt"

73

wait", sondern zur „verfassunggebenden Gewalt des Volkes" i m Sinne der Volkssouveränitätsidee 206 . Dieses dem Volk a priori zustehende Recht w i r d als unveräußerlich betrachtet, wie insbesondere die Behauptung dieses Rechts trotz der Besetzung Deutschlands durch die A l l i i e r ten zeigt 2 0 7 . 2. Verfassunggebung

und Souveränität

„ K r a f t " der verfassunggebenden Gewalt soll das Grundgesetz beschlossen worden sein und zwar kraft „seiner", des deutschen Volkes, verfassunggebenden Gewalt, nicht etwa „ k r a f t " der Beschlüsse der Londoner Konferenz. Das Grundgesetz geht also auf die verfassunggebende Gewalt des deutschen Volkes zurück, oder besser: Das Grundgesetz erging i n Ausübung dieser Gewalt. A u f Grund der verfassunggebenden Gewalt des deutschen Volkes hatte der Verfassunggeber, das westdeutsche Teilvolk, das Recht zur Verfassunggebung, und er hat dieses Recht auch tatsächlich ausgeübt, als er das Grundgesetz beschloß. „ K r a f t " heißt: Die Grundgesetzgebung war ein Akt, der sich nur auf die verfassunggebende Gewalt des deutschen Volkes stützte, sich von keiner anderen Instanz ableitete und sich vor keiner anderen Instanz zu rechtfertigen hatte. Kann eine verfassunggebende Entscheidung nur auf Grund der Erlaubnis — sagen w i r : eines fremden Staates — ergehen und darf sie inhaltlich die Grenzen dieser Erlaubnis nicht überschreiten, dann ist die Verfassunggebung von diesem fremden Staat abhängig; dann ergeht sie nicht „ k r a f t " der verfassunggebenden Gewalt des eigenen Volkes, sondern i n Wahrnehmung der von dem fremden Staat gewährten Erlaubnis, unter Umständen sogar i n Durchführung eines Befehls o. ä. I n solchen Fällen kann man von Ausübung der verfassunggebenden Gewalt also nicht sprechen. Dies ist bei inhaltlicher Fremdbestimmung der Verfassungsentscheidung — etwa bei Festlegung des Gestaltungsrahmens, innerhalb dessen sich die Verfassunggebung zu bewegen hat — i m übrigen schon deshalb nicht möglich, w e i l hier eine wesentliche Verfassungsentscheidung schon i n der Festlegung des Handlungsrahmens läge, so daß für eine Verfassunggebung i n vollem Umfang gar kein Raum mehr bestünde. Die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt setzt demnach die Souveränität des Verfassunggebers voraus 2 0 8 . Der „kraft"-Spruch der Präambel enthält eine Machtbehauptung: Aus eigener Machtvollkom2oe h i e r allg. Badura, Evangelisches Staatslexikon Sp. 2715; vgl. auch v. Münch Präambel RdNr. 19. — I n der französischen E r k l ä r u n g der M e n schen» und Bürgerrechte v o m 26.8.1789 heißt es: „Der Ursprung aller Souveränität liegt seinem Wesen nach beim Volke." Hierzu vgl. auch Leisner, Diss., S. 49 u. pass. 207 108

Dazu unten F. I I . 1. So auch der PR, s. ο. 1. Kap. C. 1.1.

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I. Teil, 2. Kap.: Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel

menheit, eigener Souveränität heraus habe das deutsche Volk i n den Ländern Baden usw. das Grundgesetz beschlossen; nicht etwa auf den Einfluß der Besatzungsmächte gehe das Grundgesetz ganz oder teilweise zurück 2 0 9 . 3. Die verfassunggebende Gewalt als Staatsgewalt Nach Ansicht des Parlamentarischen Rates ist Träger der verfassunggebenden Gewalt das Volk als Staatsvolk 2 1 0 . Wie schon gezeigt, w i r d die verfassunggebende Gewalt der Präambel zufolge auch vom Staatsvolk ausgeübt 211 . Die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt des Volkes setzt hiernach einen Staat voraus. Ohne Staat gäbe es nach dieser A u f fassung kein Staatsvolk 2 1 2 , das Subjekt dieser Gewalt oder ausübender Verfassunggeber sein könne. Die Präambel betont die Fortexistenz des deutschen Staates („staatliche Einheit") und des gesamtdeutschen Staatsvolkes („nationale Einheit", „Deutsches V o l k " ) 2 1 3 und versteht die Schaffung des Grundgesetzes als die Konstituierung eines Teils des deutschen Staatsgebietes durch einen Teil dieses Staatsvolkes. Hätte der deutsche Staat nicht mehr existiert, so hätte nach Auffassung des Parlamentarischen Rats das Grundgesetz nicht vom deutschen Volk beschlossen werden können, sondern dann hätten die Länder die Verfassunggebung übernehmen müssen 214 , denn ein westdeutsches Staatsvolk gab es nicht. Demzufolge ist nach dieser Ansicht, die i n der Präambel immerhin verbalen Anklang gefunden hat, die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt Staatsgewalt. Andernfalls wäre es nicht nötig gewesen, i m Falle des Untergangs des Deutschen Reiches auf die Länder als Träger der verfassunggebenden Gewalt zurückzugreifen: Dann hätte ohne weiteres das staatlich noch nicht organisierte Teilvolk i n den Ländern Baden usw. kraft eigener verfassunggebender Gewalt tätig werden können. Die Präambel enthält also weiterhin die Behauptung, das Grundgesetz sei i n Ausübung gesamtdeutscher Staatsgewalt ergangen 215 . 209 Vgl. Schmidt-Bleibtreu / Klein Präambel RdNr. 7. Nach Maunz, Staatsrecht § 6 I V , w i l l das Grundgesetz damit jedoch nicht leugnen, daß die L o n doner Konferenz u n d weitere Empfehlungen gewisse Umrisse seines Inhalts absteckten. Richtig ist, daß der PR dies nicht leugnen konnte; der Text der Präambel t u t es. aber. 210 s. o. Kap. Β . I I . 211 s. ο. Β . I I . 1. — Die dort angeführten systematischen Gesichtspunkte gelten sinngemäß auch für das V o l k als Träger der verfassunggebenden Gewalt. 212 Vgl. dagegen Doehring, Staatsrecht, S. 85. 213 BVerfGE 36, 1 (15 f. m i t Nachweis der ständigen Rspr.) ; Hamann / Lenz Präambel A n m . 2; v. Mangoldt / Klein Überschrift Anm. V I m. w. N. 214 s. o. 1. Kap. Β . I. 215 Vgl. Leibholz / Rinck Präambel; Schmidt-Bleibtr eu / Klein Präambel RdNr. 7; Giese ( Schunck Präambel Anm. 8, alle ohne Begründung.

D. „ F ü r eine Ubergangszeit"

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D . „ F ü r eine Ubergangszeit" I . Die Übergangszeit

„Eine Übergangszeit" ist die Zeit bis zur Vollendung der Einheit des ganzen Deutschlands. Alle Punkte, i n denen die Präambel selbst den Ubergangscharakter des Grundgesetzes hervorhebt, deuten darauf hin: Satz 2 betont, daß ein Teil des Volkes von der M i t w i r k u n g an der Grundgesetzgebung ausgeschlossen war und Satz 3 fordert das gesamte deutsche Volk zur Vollendung der Einheit und Freiheit auf. Die Bezeichnung „Grundgesetz" ist aus denselben Gründen Symbol für den Übergangscharakter 216 . Die Einschränkung der Handlungsfreiheit durch die Besatzungsmächte, die ebenfalls zur Wahl des Namens „Grundgesetz" beitrug, ist vom Parlamentarischen Rat i n der Endfassung der Präambel demgegenüber bewußt nicht mehr erwähnt worden 2 1 7 , so daß die Wiederherstellung der Souveränität Westdeutschlands als Anknüpfungspunkt für das Ende der Übergangszeit nicht i n Betracht kommt 2 1 8 . Die Entstehungsgeschichte dürfte jeden Zweifel ausschließen 219 . Außerdem ist die Präambel insoweit i n Übereinstimmung m i t Art. 146 zu interpretieren, aus dem sich der genaue Zeitpunkt für das Ende der Übergangszeit ergibt: der Tag nämlich, an dem eine Verfassung i n Kraft tritt, die vom ganzen deutschen Volk i n freier Entscheidung beschlossen worden ist 2 2 0 . Während die Präambel den Geltungswillen des Grundgesetzes von vornherein auf die Erreichung eines bestimmten Zweckes begrenzt, markiert A r t . 146 die Linie, an der diese Grenze genau verläuft. I I . Die Zweckbestimmung

Die Präambel gibt mit der Aussage zur Übergangszeit nicht nur der zeitlichen Vorläufigkeit des Grundgesetzes Ausdruck, sondern stellt mit dem „um-zu"-Satz die vorläufige Regelung des staatlichen Lebens als Zweck des Grundgesetzes heraus. Daß es sich dabei nicht etwa um eine zufällige grammatikalische Formulierung handelt, zeigen die Beratungen i m Parlamentarischen Rat, i n denen wiederholt hervorgehoben 216

s. ο. A . s. o. 1. Kap. C. I. 2. 218 v. Münch, Präambel RdNr. 22, behauptet, das GG sei v o m deutschen V o l k i n freier Entscheidung beschlossen worden. Ist diese Behauptung auch historisch zweifelhaft (s.u. Ε. I I . 2.), so w i r d sie doch v o m GG selbst aufgestellt, so daß die Schlußfolgerung v. Münchs zutrifft, als Ende der Übergangszeit könne n u r der Zeitpunkt gemeint sein, i n dem das ganze deutsche V o l k eine neue Verfassung beschließe. 219 Dazu oben 1. Kap. D. 22 °" Z u r Auslegung des A r t . 146 s.u. 2. Teil; wie hier die h. M., vgl. v. Mangoldt / Klein Präambel A n m . V I I I ; Hamann/Lenz Präambel A n m . Β 5; Schöpke, S. 140 f.; Becker, R i A 1959, 195. 217

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I. Teil, 2. Kap. : Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel

wurde, daß der Zweck des Grundgesetzes die Regelung der Hoheitsbefugnisse für eine Übergangszeit sei 2 2 1 . Außerdem ist mit diesem Satz ein Legitimationsproblem angesprochen. Der Parlamentarische Rat beruft sich i m Namen nur eines Teils des Volkes (des Volkes i n den Ländern . . . ) auf die verfassunggebende Gewalt des ganzen Volkes, die von dem Teilvolk ausgeübt worden sei. Die Abgeordneten waren sich einig darüber, daß eine solche Legitimitätskonstruktion Grenzen habe und daß ihre Legitimation darauf beschränkt sei, für einen Teil deutschen Gebietes und für eine Übergangszeit eine neue Ordnung zu schaffen 222 . Die Beschränkung des Grundgesetzes auf eine Übergangszeit dient also auch der Rechtfertigung der Grundgesetzgebung und stellt gleichzeitig die Grenzen dieser Rechtfertigung fest, nämlich daß Auftrag und historische Umstände die Befugnis des Parlamentarischen Rates „gegenständlich beschränkt" hatten auf die Schaffung einer Übergangsordnung 223 . E. „Im Bewußtsein seiner Verantwortung vor Gott und den Menschen" Für das Verständnis der verfassunggebenden Gewalt aus der Sicht des Grundgesetzes wäre die Eingangsformel der Präambel, derzufolge das Volk „ i m Bewußtsein seiner Verantwortung vor Gott und den Menschen" das Grundgesetz beschlossen hat, dann interessant, wenn hierin eine Einschränkung der „Omnipotenz" des pouvoir constituant, eine Begrenzung der Volkssouveränität durch religiöse Werte, durch das christliche Naturrecht zum Ausdruck käme. Unter diesem Gesichtspunkt ist die invocatio dei hier zu prüfen. I n der Literatur ist die Meinung vertreten worden, der Verfassunggeber habe mit der invocatio dei zum Ausdruck bringen wollen, daß er die 221 z.B. der Abg. Dr. Schmid GrundsatzA Stenoprot. 7. Sitzung, S. 10f., JöR N F 1, 23; ebd. 9. Sitzung Stenoprot., S. 8 -13, JöR N F 1, 25 f.; Stenober., S. 70 f. — I m einzelnen oben 1. Kap. D., wo sich auch der Hinweis findet, daß der Trend zur „Vollverfassung" an der Zweckbestimmung nichts änderte. 222 So Abg. Dr. Schmid GrundsatzA Stenoprot. 7. Sitzung, S. 10 f., JöR N F 1, 23; vgl. auch oben 1. Kap. D. 225 Schmidt-Bleibtreu / Klein Präambel RdNr. 7; W. Weber, Spannungen u n d Kräfte, S. 15. — Ipsen, der annimmt, daß das Grundgesetz seine demokratische L e g i t i m i t ä t aus der hohen Wahlbeteiligung zur ersten Bundestagsw a h l beziehe, v e r t r i t t die Auffassung, daß Präambel u n d A r t . 146 zum Ausdruck bringen, daß die Legitimierung durch die Mehrheit sich i n einer Übergangslösung, einer vorläufigen Verfassungsentscheidung erschöpfe (Über das Grundgesetz, S. 27). — Daß der Ausdruck „neue Ordnung" die Verfassungsordnung meint, nicht aber die Errichtung eines neuen Staates (einhellige Auffassung, vgl. v. Mangoldt / Klein Präambel A n m . V I I 2; ν. Münch Präambel RdNr. 21; Maunz, M D H S A r t . 146 RdNr. 1; Schmidt-Bleibtreu/ Klein Präambel RdNr. 3; Schöpke, Diss., S. 138 m i t weiteren Nachweisen), ist i n unserem Zusammenhang ohne Bedeutung.

E. „ I m Bewußtsein seiner Verantwortung vor Gott u n d den Menschen" 77

grundlegenden Gerechtigkeitspostulate anerkenne, die zu den Grundentscheidungen jeder menschlichen Ordnung gehörten und nicht zu seiner Disposition stünden 2 2 4 . I n dieser Allgemeinheit läßt sich die Behauptung jedoch aus der Entstehungsgeschichte 225 nicht belegen, selbst dann nicht, wenn man die Bindung des Verfassunggebers nur auf die „unverbrüchlichen Menschenrechte" bezieht 2 2 6 oder behauptet, der Verfassunggeber erkenne an, daß er nicht Träger einer absoluten Volkssouveränität sei 2 2 7 . Auch der Wortlaut ist keineswegs eindeutig. „Verantwortung" kann sowohl i m Rechtssinne als auch i m Sinne einer ethischen Gewissenspflicht gemeint sein. I m ersten Falle würde die Präambel zum Ausdruck bringen, daß der Grundgesetzgeber sich rechtlich an vorgegebene Naturrechtssätze gebunden glaubte 2 2 8 , andernfalls, daß er nicht ein beliebiges willkürliches Gesetz mache wollte, sondern ein Gesetz, das er i n seinem Gewissen vor Gott und den Menschen verantworten konnte. Da die Präambel selbst eine Entscheidung für die eine oder die andere Alternative nicht erlaubt, kann sich diese Entscheidung nur aus dem Gesamtkontext des Grundgesetzes ergeben. Da sich ein rechtlicher Vorrang und eine Überordnung der „göttlichen Weltordnung" über die Kompetenz der verfassunggebenden Gewalt zur Gestaltung der Staatsordnung 229 aus dem Präambeltext nicht ablesen läßt, fragt sich, ob andere Stellen der Verfassung eine solche Ansicht stützen. Dazu sei nochmals betont, daß hier nicht untersucht werden soll, i n wieweit sich der Grundgesetzgeber zu einer göttlichen Weltordnung bekannt hat, sondern ob er das i n der Präambel ausgesprochene Bekenntnis zu Gott als rechtlich verpflichtend i m Sinne einer inhaltlichen Bindung seiner Verfassungsschöpfung verstanden hat. Für diese Frage der rechtlichen Wertung der invocatio dei gibt der Umstand, daß der Verfassunggeber — jedenfalls nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts 230 — i n einzelnen Grundgesetzbestimmungen Naturrechtssätze positiviert hat, kein Argument her: Auch wenn das Grundgesetz einzelne Naturrechtssätze positiv als solche anerkennt, folgt daraus noch nicht, daß i n der Präambel der Vorrang einer göttlichen Ordnung vor 224

So Schmidt-Bleibtreu / Klein Präambel RdNr. 2. s. o. 1. Kap. C. 1.1. b). 226 Schmidt-Bleibtreu / K l e i n Präambel RdNr. 2. 227 So Schmidt-Bleibtreu / Klein ebd.; Klein, i n : v. Mangoldt / K l e i n P r ä ambel I I I ; Süsterhenn / Schäfer, S. 62. 228 Oder daß er gar m i t Leibholz, Deutsche V e r w a l t u n g 1948, 73 (74), erklären wollte, die oberste politische Entscheidungsgewalt, die das V o l k für sich i n Anspruch n i m m t , dürfe „sich n u r i m Rahmen der durch die göttliche A u t o r i tät gezogenen Gesetze betätigen". 229 So offenbar Wertenbruch, Grundgesetz u n d Menschenwürde, S. 154 ff., der allerdings auch von einer „moralischen" Verpflichtung zur Beachtung der Normen der erkennbaren göttlichen Ordnung spricht (S. 156). 280 BVerfGE 3, 225 (233). 225

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I. Teil, 2. Kap. : Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel

der Volkssouveränität normativ festgestellt w i r d 2 3 1 . Vielmehr spricht die ausdrückliche Positivierung von Naturrechtssätzen — so i n A r t . 1 — dafür, daß die rechtlichen Bindungen, denen sich der Grundgesetzgeber unterworfen glaubte, dort Ausdruck finden sollten, wo diese Bindungen exakt genannt werden, und nicht i n der Präambel, die nur ein unspezifiziertes Bekenntnis enthält, dessen Bedeutung für die Ebene der Integration, der Bildung eines Wertbewußtseins von gewisser Homogenit ä t 2 3 2 , von dieser Feststellung unberührt bleibt. Außerdem gewährleisten A r t . 4 und A r t . 3 Abs. 2 GG die Freiheit auch nichtchristlicher oder areligiöser, sogar religionsfeindlicher Weltanschauungen. Hätte der Grundgesetzgeber allgemein die Gebote Gottes als rechtsverbindlich für alles staatliche Handeln betrachtet, so hätte er konsequenterweise eine so weitgehende Religionsneutralität nicht zulassen dürfen 2 3 3 . Eine rechtliche Bindung sogar des Verfassunggebers an eine umfassende göttliche Naturrechtsordnung ist nur denkbar, wenn diese Rechtsbindung für alle Menschen gilt. Hätte sich der Verfassunggeber i n der Präambel zu einer so allgemeinen Rechtsbindung bekannt, wäre es widersprüchlich gewesen, wenn er diese Bindung i n Art. 4 für die Individuen wieder aufgelöst hätte; dazu wäre er j a nach seiner eigenen Auffassung gar nicht befugt gewesen. Auch fehlende Klarheit über den Inhalt der göttlichen Ordnung spricht gegen eine Bindung i n dem Sinne, daß ein Verstoß gegen diese Ordnung ein Verfassungsgesetz verfassungswidrig machen würde 2 3 4 . I m übrigen ist — soweit ersichtlich — bisher noch nicht gewürdigt worden, daß die Präambel nicht nur von einer Verantwortung vor Gott, sondern auch vor „den Menschen" spricht. Wenn es doch das Volk sein soll, das das Grundgesetz beschlossen hat, und eine Verantwortung des Volkes vor sich selbst kaum zusätzlichen Sinn ergibt, fragt sich, wer „die Menschen" sind. Die Weltöffentlichkeit als Instanz, vor der man sich zu verantworten hätte, w i r d schon deshalb nicht i m Blickwinkel des Verfassunggebers gelegen haben, weil sich das „Weltgewissen" — sofern sich so etwas aus der veröffentlichten Weltmeinung destillieren läßt — schnell wandelt, während das Pathos des Grundgesetzvorspruchs ewigen Werten zugewandt ist. Verantwortung vor den Menschen könnte also zu verstehen sein als Bekenntnis zu Menschenwürde und Humanität als Leitideen der Verfassunggebung. 231 Süsterhenn / Schäfer nehmen den Vorrang der Gebote Gottes f ü r die rheinland-pfälzische Verfassung an, deren Vorspruch allerdings Gott ausdrücklich als „ U r g r u n d des Rechts" bezeichnet, während sie der invocatio dei i m GG offenbar „normative K r a f t " nicht zusprechen. 232 Doehring, Staatsrecht, S. 45 f. 233 So Doehring, Staatsrecht, S. 45 ; Lehmann-Brauns, Diss., S. 75. 234 Lehmann-Brauns, Diss., S. 76 f.; Apelt, N J W 1949, 481.

E. „ I m Bewußtsein seiner Verantwortung vor Gott und den Menschen"

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Ergibt sich ein solches Bekenntnis aber nicht schon aus der Verantwortung vor Gott 2 3 5 ? Selbst wenn mit der invocatio dei (auch) ein allgemeines Bekenntnis zu den Ideen des christlichen Naturrechts gemeint wäre, dürfte das zweifelhaft sein: Die Menschenrechte mußten erst gegen den Widerstand der berufensten Interpreten des scholastischen Naturrechts durchgesetzt werden 2 3 6 . Neben der Verantwortung vor Gott wäre eine „Verantwortung vor den Menschen" i m oben angegebenen Sinne außerdem überflüssig, wenn mit dieser Wendung nicht an ein anderes Ideengut angeknüpft werden soll, das gleichgelagerte absolute Werte enthält. I n Betracht kommt das Naturrecht der Aufklärung, dessen Ideengehalt auch an anderer Stelle i n die Gestaltung des Grundgesetzes eingeflossen ist. Unterstellt man dem Verfassunggeber die Tendenz, Widersprüche zu vermeiden und nichts Überflüssiges zu formulieren, so spricht einiges dafür, daß die Verantwortung vor den Menschen nicht nur einen bestimmten Aspekt der Verantwortung vor Gott besonders betonen soll, sondern daß hier eine Offenheit des Grundgesetzes für naturrechtliche Vorstellungen sowohl christlicher als auch aufklärerischer Provenienz angedeutet wird. Solche Offenheit, die sich nicht auf konkrete Normen festlegt, schließt es aus, „Naturrecht" i n diesem Zusammenhang als verbindliches Recht zu verstehen; es kann sich hier nur u m eine allgemeine ethische Richtschnur handeln. I n jedem Fall gelten auch an dieser Stelle die Erwägungen, die bereits für die „Verantwortung vor Gott" angestellt wurden: „Verantwortung vor den Menschen" kann nicht als Bindung des Verfassunggebers i m Rechtssinne verstanden werden. Eine konkrete Einschränkung der Volkssouveränität läßt sich also aus der Präambel nicht herleiten. Die „Verantwortung", die der Verfassunggeber betont, deutet jedoch bereits darauf hin, daß er sich nicht für i n jeder Hinsicht „omnipotent" hielt, sondern vorgegebene überpositive Schranken seiner Befugnisse anerkannte 2 3 7 , über deren Inhalt aber die Präambel nichts sagt. Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß die hier interessierenden Passagen des Grundgesetz-Vorspruchs wie folgt zu lesen sind: Das Volk hat das Grundgesetz beschlossen, und zwar derjenige Teil des deutschen Volkes (des Staatsvolkes des fortbestehenden Deutschen 235 So offenbar Wertenbruch (Anm. 229), S. 159. 23β Topitsch, Die Menschenwürde als Problem der Ideologiekritik, i n ders., Sozialphilosophie, S. 77 ff. m. w, N.; vgl. auch Wölfel, Evangelisches Staatslexikon Sp. 1618 ff., insb. Sp. 1625: Die naturrechtliche Menschenrechtsidee der Moderne wurde erst v o m I I . V a t i k a n u m aufgegriffen. 237 Dazu unten 2. T e i l Β . I V . 3. c) aa); so auch Bachof, Verfassungswidrige Verfassungsnormen?, S. 31 A n m . 62 a; weitere Nachw. bei Zais, Diss., S. 118 ff.

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I. Teil, 2. Kap. : Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel

Reiches), der i n den elf genannten Ländern lebte, m i t Geltung für das Gebiet dieser Länder. Das geschah i n Ausübung der verfassunggebenden Gewalt des (gesamten) deutschen Volkes, der überpositiv-rechtlichen Befugnis des Volkes, seine Verfassung selbst zu bestimmen. Dabei hat das handelnde Teilvolk i m Interesse des ganzen Volkes und seiner Einheit gewirkt. Das Grundgesetz wurde geschaffen, u m dem staatlichen Leben für die Übergangszeit bis zur freien Entscheidung des gesamten deutschen Volkes über die endgültige Verfassung eine neue Ordnung zu geben. Hierauf war die Legitimation des Grundgesetzgebers beschränkt. F. Präambel und historische Wirklichkeit Die Präambel trägt, soweit sie etwas über die verfassunggebende Gewalt aussagt, das Gewand einer Feststellung der historischen Umstände, unter denen das Grundgesetz entstanden ist. Aber Form und Inhalt müssen nicht identisch sein. U m die Bedeutung des Präambelinhalts voll zu erfassen, muß geprüft werden, inwieweit er die geschichtliche Realität richtig wiedergibt und wo er von ihr abweicht. Gerade der Kontrast der These zur historischen Realität könnte plastisch machen, worauf es der These ankommt. Die subjektiven Bekundungen des Grundgesetzgebers lassen sich an der historischen Realität nicht nachprüfen. Sie geben die Motive, A b sichten, Zielsetzungen wieder, die den Parlamentarischen Rat geleitet haben. Objektiv gefaßt sind die Aussagen, das „Deutsche Volk i n den Ländern . . . " habe das Grundgesetz beschlossen; die verfassunggebende Gewalt habe beim deutschen Volk gelegen und der Beschluß des Grundgesetzes sei kraft dieser verfassunggebenden Gewalt erfolgt; das „Deutsche Volk i n den Ländern . . . " habe auch für jene Deutschen gehandelt, denen mitzuwirken versagt war. Wenn man die letzte Aussage nicht i m Sinne einer rechtlichen Vertretung versteht, sondern der oben vertretenen Interpretation folgt, daß es sich um einen politischen Anspruch zur Rechtfertigung der Grundgesetzgebung handelt, ergibt sich hier kein K o n f l i k t zur historischen Wirklichkeit. Demgegenüber haben die beiden anderen Sätze i n der wissenschaftlichen Literatur K r i t i k gefunden. I . Hat „das Volk" gehandelt?

Die Behauptung der Präambel, das Volk habe sich dieses Grundgesetz gegeben, ist auf fast einhellige Ablehnung gestoßen, w e i l sie an den historischen Tatsachen vorbeigehe.

F. Präambel u n d historische W i r k l i c h k e i t

1. Kein unmittelbares

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Handeln des Volkes

Fest steht zunächst, daß das Volk das Grundgesetz nicht unmittelbar selbst geschaffen hat. Weder hat eine Volksabstimmung stattgefunden, noch war das Volk auf irgendeine andere Weise direkt an der Grundgesetzgebung beteiligt. Vielmehr ist das Grundgesetz vom Parlamentarischen Rat ausgearbeitet und beschlossen und von den Länderparlamenten ratifiziert worden (Art. 144 Abs. 1). Die Landtage hatten auch die Abgeordneten für den Parlamentarischen Rat gewählt. Nur die Landtage waren vom Volk i n den Ländern gewählt worden. Das sind die historischen Tatsachen. Was darüber hinausgeht, ist entweder politische Propaganda oder juristische Konstruktion. Es bleibt also zu untersuchen, ob es eine juristische Konstruktion gibt, die es ermöglicht, die Schaffung des Grundgesetzes dem Volk zuzurechnen — und zwar so, daß diese Zurechnung nicht reine Fiktion ist, sondern daß sie die historische These bestätigt. 2. Mögliche

Zurechnungstatbestände

Zunächst muß geklärt werden, welches der Sachverhalt ist, an den eine solche Zurechnung anzuknüpfen hätte: die Verabschiedung des Grundgesetzes durch den Parlamentarischen Rat, die Ratifizierung des Grundgesetzes durch die Länderparlamente oder beides zusammen. Das Grundgesetz gibt auf diese Fragen keine eindeutige Antwort. Erwähnt werden sowohl die Volksvertretungen der Länder (Art. 144 Abs. 1) als auch der Parlamentarische Rat (Art. 145 Abs. 1). Die formalen Akte, die der Parlamentarische Rat vorzunehmen hatte — Feststellung der Annahme, Ausfertigung und Verkündigung —, sind jedoch hinsichtlich der Frage, wer das Grundgesetz „beschlossen" hat, ohne Bedeutung. Abgesehen von den noch zu untersuchenden Maßnahmen der Besatzungsmächte könnten folgende Handlungen für die Feststellung, wer der Verfassunggeber war, entscheidend sein: die Wahl der Abgeordneten des Parlamentarischen Rates durch die Länderparlamente, die Ausarbeitung und Verabschiedung des Grundgesetzes durch den Parlamentarischen Rat sowie die Ratifizierung, die wiederum von den Landtagen vorgenommen wurde. Es sind also an der Entstehung des Grundgesetzes zwei Instanzen beteiligt gewesen. Die Handlungen mindestens einer von ihnen müßten dem Volke rechtlich zugerechnet werden können, damit man von einer Entscheidung „des Volkes" sprechen könnte. Der Parlamentarische Rat hat — von den alliierten Vorbehalten abgesehen — den Grundgesetztext rechtsverbindlich formuliert und beschlossen. Zu diesem Zwecke war er von den Organen, die über den Text letztendlich zu entscheiden hatten, beauftragt und eingesetzt wor6 Murswiek

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I. Teil, 2. Kap.: Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel

den. Demgemäß hat sich seine Tätigkeit nicht auf unverbindliche Verfassungsberatung beschränkt (wie dies beim Herrenchiemseer Konvent der Fall war), sondern der Parlamentarische Rat hat konstitutiv an der Grundgesetzentstehung mitgewirkt. Er konnte sogar über die A r t und Weise der Ratifikation entscheiden. Da nur der vom Parlamentarischen Rat verabschiedete Text Verfassung werden konnte und geworden ist, reicht es für die Annahme, das Volk habe das Grundgesetz beschlossen, aus, wenn die erwähnte Zurechnungsbeziehung zwischen Volk und Parlamentarischem Rat bestanden hat. Ebenso würde es genügen, wenn eine solche Zurechnungsbeziehung zwischen dem Volk und den Landtagen bestanden hat, denn i n diesem Fall hätte das Grundgesetz m i t der Zustimmung und kraft der Zustimmung des Volkes Gültigkeit erlangt 2 8 8 . 3. Repräsentation? Ingo von Münch vertritt i n seinem Kommentar zur Präambel des Grundgesetzes die Auffassung, ein Handeln des Volkes liege nicht nur bei plebiszitären A k t e n vor, sondern auch bei repräsentativem Handeln. Dagegen läßt sich nichts einwenden — ist doch Repräsentation ein i m Verfassungsrecht allgemein anerkannter Zurechnungsmodus. Von Münch behauptet weiter, das Grundgesetz sei auf repräsentativem Wege zustande gekommen und die Formulierung der Präambel entspreche den Tatsachen. Offenbar — jedoch nicht ganz eindeutig — hält er den Parlamentarischen Rat und die Volksvertretungen der Länder für gleichermaßen repräsentativ. A u f die demokratische Legitimation dieser Repräsentativorgane geht er nicht ein 2 3 9 . So stellt sich die Frage: 1st denn jeder, der behauptet, es zu sein, Repräsentant, oder welche Bedingungen müssen erfüllt sein, damit i m konkreten Fall eine Willenszurechnung kraft Repräsentation angenommen werden kann? a) Zur Theorie der Repräsentation Die demokratische Legitimation des Repräsentanten kann nicht als eine i n jedem Fall notwendige Bedingung angegeben werden. Demokratische Legitimation von mit Herrschaftsmacht ausgestatteten Organen und Repräsentation sind nicht identisch. Die Beurteilung des repräsentativen Charakters der grundgesetzgebenden Organe kann auch nicht von den Anforderungen ausgehen, die das Grundgesetz selbst an 238 Deshalb braucht hier das rechtliche Verhältnis zwischen PR u n d L a n d tagen i n Bezug auf die Grundgesetzentstehung nicht eingehender erörtert zu werden. 239 v. Münch Präambel RdNr. 17 — Repräsentation des Volkes durch den PR n i m m t auch an Grewe, DRZ 1949, 314; Repräsentation durch den PR u n d die Landtage u n d Bürgerschaften: Quaritsch, Der Staat 1962, 179; ähnlich Maunz, M D H S Präambel RdNr. 4.

F. Präambel u n d historische Wirklichkeit

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verfassungsvollziehende Repräsentation stellt. Die Schaffung des Grundgesetzes ist ein vorkonstitutioneller Vorgang, der nur unter allgemeinen verfassungstheoretischen Gesichtspunkten beurteilt werden kann. Bevor Repräsentation und Demokratie sich i n der Institution der „Repräsentativverfassung" oder des „modernen Repräsentativsystems", der „repräsentativen Demokratie", verschmolzen haben, hat es auf der Ebene der Verfassung schon Repräsentation gegeben. Repräsentation und Repräsentativverfassung sind nicht dasselbe 240 , sondern Repräsentation meint ganz allgemein, „daß etwas, was nicht präsent ist, gegenwärtig gemacht w i r d " 2 4 1 . So sagt man, daß auch der absolute Monarch die politische Einheit repräsentiert habe 2 4 2 . W i r d das repräsentierte Volk durch seinen Repräsentanten präsent gemacht, so muß i h m konsequenterweise das Verhalten des Repräsentanten politisch und rechtlich zugerechnet werden können 2 4 3 . Eine solche Konsequenz hat ihre Evidenz allerdings nur auf dem Boden einer Theorie der Repräsentation. Wer die These akzeptiert, daß i m Prozeß der Repräsentation das nichtgegenwärtige Repräsentierte i m Repräsentanten vergegenwärtigt wird, also obwohl abwesend doch präsent ist, kann sich der logischen Zurechnungskonsequenz nicht verschließen. Der Kernsatz der Repräsentationstheorie hat aber keinen empirischen Gehalt. Da er nicht falsifizierbar — also metaphysisch — ist, ergeben sich aus der inneren Folgerichtigkeit der Repräsentationstheorie keine wissenschaftlichen Gründe dafür (oder dagegen), den Zurechnungsmodus der Repräsentationstheorie als zutreffende theoretische Aussage über die Realität zu akzeptieren. Dies ist vielmehr nur durch Nachvollziehung des metaphysischen Schrittes möglich. Daß jemand Repräsentant sei, also den nicht gegenwärtigen Repräsentierten i n einer „höheren A r t Sein" noch einmal präsent mache 244 , kann ich zwar weder beweisen noch widerlegen, aber ich kann daran glauben. Jemand „ist" Repräsentant, wenn man i h n dafür hält. Nicht über ein objektives Phänomen Repräsentation lassen sich überprüfbare Aussagen treffen, sondern nur darüber, wer wen als Repräsentanten betrachtet. Ob das Volk i m Repräsentanten tatsächlich gegenwärtig wird, läßt sich nicht feststellen, sondern nur, ob das Volk als i m Repräsentanten vergegenwärtigt gedacht w i r d 2 4 5 . 240

Vgl. ζ. B. Rausch, i n : ders. (Hrsg.), Repräsentation . . . , S. V I I I . Leibholz, A r t . Repräsentation, i n : Evangelisches Staatslexikon Sp. 2194 f.; auch ζ. B. Rausch (Anm. 240). 242 Leibholz (Anm. 241) Sp. 2196. 243 So Leibholz (Anm. 241) Sp. 2195. 244 So Leibholz (Anm. 241) Sp. 2195. 245 Wolff, Theorie der Vertretung, S. 29, ist Repräsentation von v o r n herein gedankliche Vorstellung von Vergegenwärtigung. 241

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I. Teil, 2. Kap.: Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel

Zurechnung kraft Repräsentation läßt sich demnach nicht vornehmen, indem man i m konkreten Fall den Tatbestand Repräsentation („objektiv") feststellt, sondern nur dadurch, daß die subjektive Überzeugung von der Repräsentationsfunktion des Repräsentanten („objektiv") konstatiert wird. Setzt Zurechnung kraft Repräsentation den Glauben an den Repräsentanten voraus, so fragt sich: A u f wessen Überzeugung kommt es an? Von der Repräsentationstheorie her läßt sich diese Frage nicht beantworten. Es gibt kein objektives K r i t e r i u m und keine vorfindliche Autorität, die eine Entscheidung darüber ermöglichte, wessen Überzeugung die richtige ist. Weil diese Entscheidung nicht möglich ist, ließe sich die Behauptung, das Volk habe das Grundgesetz beschlossen, m i t der Repräsentationsthese als solcher nicht beweisen. Einer unbewiesenen Behauptung („das Volk hat beschlossen") würde nur eine weitere unbewiesene und zudem unbeweisbare Behauptung hinzugefügt. Die Repräsentationsbehauptung allein ist ungeeignet, einen rechtlichen Zurechnungszusammenhang zu begründen. Der Glaube an die Repräsentation muß nicht nur bei dem vorhanden sein, der die Repräsentation behauptet, sondern auch bei den Repräsentierten. Glauben die Repräsentierten selbst daran, daß ihr Sein i m konkreten Repräsentanten präsent gemacht wird, bestehen gegen die Zurechnung keine Bedenken, denn einen numerus clausus bestimmter Zurechnungsmodi gibt es i m vorkonstitutionellen Zustand nicht, und die Repräsentationstheorie ist i n sich schlüssig. Glauben aber die Repräsentierten nicht an ihre Repräsentation i m konkreten Repräsentanten und somit an den Zurechnungszusammenhang, so kann die innere Schlüssigkeit der Repräsentationsmetaphysik die Zurechnung ihnen nicht einleuchtend machen. Wenn die Betroffenen sich i m Repräsentanten nicht repräsentiert sehen, bleiben die Entscheidungen des Repräsentanten für sie fremde Entscheidungen, und der Gebrauch ihres Namens durch den „Repräsentanten" muß ihnen als Usurpation erscheinen. A u f die Perspektive der Repräsentierten kommt es also an. Nur so erreicht die Repräsentationsbehauptung die praktische Bedeutung, daß die Zurechnung als die Wirklichkeit richtig wiedergebend akzeptiert wird. Soll das Volk repräsentiert werden, muß somit das Volk an den Repräsentanten als Repräsentanten glauben; andernfalls erscheinen die A k t e des „Repräsentanten" dem Volk als Fremdbestimmung. b) Anerkennung der grundgesetzgebenden Organe als Repräsentanten? Hat also das Volk geglaubt, vom Parlamentarischen Rat oder den Länderparlamenten bei der Grundgesetzgebung repräsentiert worden zu sein? Nachweisen läßt sich der Glaube des Repräsentierten nur dadurch, daß er sich — i n welcher Form auch immer — äußert. Der Re-

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Präsentant bedarf der Anerkennung durch den Repräsentierten. Die Anerkennung kann sich durch stillschweigende Hinnahme der Handlungen des Repräsentanten nicht äußern. Hieraus ließe sich allenfalls auf eine Genehmigung der Handlungen schließen — also auf einen anderen Modus rechtlicher Zuordnung —, während das Stillschweigen nichts aussagt über den Glauben an den Repräsentativcharakter des Repräsentanten. Ob das Volk die bei der Grundgesetzgebung als Repräsentanten aufgetretenen Organe als solche anerkannt hat, ist damals nicht ermittelt worden und auch jetzt nicht positiv feststellbar. Insoweit können nur Vermutungen ausgesprochen und Gründe für diese Vermutungen genannt werden. Eine Vermutung geht dahin, daß das Volk die Möglichkeit, von den Landtagen und Bürgerschaften bzw. dem Parlamentarischen Rat repräsentiert zu werden, nicht als völlig abwegig ansah. Die Landtage waren ja vom Volk gewählt worden und hatten wiederum den Parlamentarischen Rat gewählt. Praktisch hat es auch keine A u f lehnung und keinen durchgreifenden öffentlich geäußerten Widerspruch dagegen gegeben, daß diese Gremien Repräsentanten sein sollten. Eine — auch nur konkludente — Äußerung des Volkswillens kann hierin allerdings nicht erblickt werden. Andererseits sind die Landtage nicht vom „Deutschen Volk i n den Ländern . . . " gewählt worden, sondern von den „Ländervölkern" m i t der Bestimmung, nicht das deutsche Volk (auch nicht als westdeutsches Teilvolk), sondern das jeweilige Landesvolk zu repräsentieren 246 . Als die Länderparlamente gewählt wurden 2 4 7 , war von der Schaffung einer Bundesverfassung noch nicht die Rede. Da die politische Entwicklung insoweit noch offen war, wurde damals an die Errichtung der Bundesrepublik i n Westdeutschland und die Schaffung einer Bundesverfassung noch nicht gedacht. Außerdem konnte — darauf hat Steiner hingewiesen 248 — angesichts der traditionell festgelegten Wege demokratischer Verfassungsentstehung (vom Volk gewählte Nationalversammlung bzw. Verfassungsreferendum) eine Verfassungsschöpfung mit Hilfe der Landesparlamente nicht i m Blickfeld der Wähler liegen. Auch ha24e

Vgl. i n ähnlichem Argumentationszusammenhang Steiner, Verfassunggebung, S. 150, der betont, daß die Länder n u r m i t Landesstaatsgewalt ausgestattet waren. Ebenso H. Schneider, N J W 1954, 937, der darauf abstellt, daß die Landtage v o m V o l k nicht ermächtigt waren, „nationale Entscheidungen über den Landesrahmen hinausgehend zu treffen". Demgegenüber meint Quaritsch, Der Staat 1962, 175 (179), daß die Landtage u n d Bürgerschaften bei der A b s t i m m u n g gem. A r t . 144 GG ad hoc ihre Qualität wechselten u n d zu Repräsentanten des pouvoir constituant wurden. Daß ein solcher „ Q u a l i tätswechsel" von A r t . 144 gewollt war, mag sein; daß er tatsächlich erfolgte, ist w o h l nicht zu belegen. 247 A p r i l / M a i 1947. Die Londoner Konferenz fand erst i m J u n i 1948 statt. 248 S. 171.

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ben vor der Ratifikation des Grundgesetzes keine Neuwahlen mehr stattgefunden, aus denen man eventuell die Anerkennung der Landtage als Repräsentanten des Volkes hätte entnehmen können. Auch eine nachträgliche Anerkennung w i r d sich kaum feststellen lassen, denn m i t den nachfolgenden Wahlen wurde — sofern sie i n Bezug auf die Repräsentation interpretiert werden können — der Bundestag als Repräsentant des Bundesvolkes, die Landtage aber weiterhin nur als Repräsentanten der Ländervölker anerkannt. Daraus ergibt sich die begründete und m i t hoher Wahrscheinlichkeit versehene Vermutung, daß die Länderparlamente vom „Deutschen Volk i n den Ländern . . . " nicht als Repräsentanten des westdeutschen Teilvolkes angesehen wurden oder werden 2 4 9 . Daraus, daß der Parlamentarische Rat seine demokratische Legitimation von den Länderparlamenten ableitet, läßt sich direkt nur hinsichtlich dieser Legitimation und der darauf gestützten Befugnisse etwas folgern 2 5 0 . Die Anerkennung als Repräsentant des Volkes ist aber nicht unmittelbar davon berührt, daß diese Qualität den Landtagen nicht zukommt. Obwohl es unter den Abgeordneten des Parlamentarischen Rates Streit und Zweifel gab, ob sie sich als Vertreter ihrer Länder oder des gesamten Volkes betrachten sollten, setzte sich doch die überwiegende Auffassung durch, daß der Parlamentarische Rat das Gesamtvolk repräsentiere 251 . Wurde dann auch allgemein der Parlamentarische Rat als Organ des zu konstituierenden Bundes und nicht der Länder betrachtet, so ist damit noch nichts über die Anerkennung seines Charakters als Repräsentant gesagt. Die Abgeordneten schöpften ihren Glauben, „Vertreter" des Volkes zu sein, unter anderem daraus, daß sie — wie es i n etlichen Entwürfen zur Präambel hieß — vom Volk entsandt wurden 2 5 2 . Aber diese Ansicht entsprach nicht den Tatsachen, weil sie nicht vom Volk gewählt und die Landtage, von denen sie wirklich entsandt wurden, vom Volke nicht zur Verfassunggebung legitimiert waren 2 5 8 . 249 Nach Doehring, Staatsrecht, S. 53 f., kann die effektive Beteiligung der deutschen Staatsbürger auch deshalb nicht als repräsentativ für das deutsche V o l k angesehen werden, w e i l wesentliche Gruppen des Staatsvolkes noch nicht nach Deutschland zurückgekehrt waren (Kriegsgefangene, E m i granten). 250 Insoweit vgl. Steiner, Verfassunggebung, S. 150. 251 Vgl. oben 1. Kap. Β . I. 252 z.B. E n t w u r f GrundsatzA v. 12.10.48, JöR N F 1, 25; E n t w u r f H a u p t A 1. Lesung, JöR N F 1, 37. 258 So die h. M., vgl. z. B. H. Schneider, N J W 1954, 937; Steiner, S. 171; Laun, Das Grundgesetz, S. 6; Apelt, N J W 1949, 481. Dagegen Maunz, M D H S Präambel RdNr. 4, der darauf abstellt, daß auch eine mittelbare Verfassunggebung durch das V o l k zulässig sei, u n d die V e r m i t t l u n g durch die volksgewählten Landtage für ausreichend hält. Nach dieser Argumentation müßte

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Man kann annehmen, daß das Volk i n einer vom Gedanken der Demokratie beherrschten Zeit nur eine solche Repräsentation anerkennt, die demokratisch legitimiert ist. Dabei kann es sich i m Bereich der westlichen Demokratien nicht u m eine beliebige behauptete Legitimation handeln, sondern nur um eine solche durch Wahlen, verbunden mit einer Kompetenzzuweisung 254 . Fehlt also die Befugnis zur Verfassunggebung, so fehlt insoweit die demokratische Legitimation. Wo diese sich nicht nachweisen läßt, spricht eine Vermutung gegen die Anerkennung als Repräsentation. 4. Vertretung? Als weiterer Zurechnungsmodus käme Vertretung i n Betracht. Der Parlamentarische Rat bzw. die Länderparlamente könnten das Volk bei der Verfassunggebung vertreten haben. Obwohl die Repräsentation ein Vertretungselement enthält 2 5 5 , ist Vertretung nicht mit Repräsentation identisch 2 5 6 und hat auch i m Verfassungsrecht neben der Repräsentation eigene Bedeutung. Wie weit die Unterschiede zwischen Repräsentation und Vertretung i m einzelnen gehen, bedarf an dieser Stelle keiner Erörterung. Bedeutsam ist jedenfalls, daß auch i m Verfassungsrecht Vertretung — i m Unterschied zur Repräsentation — eine Vertretungsmacht zwingend voraussetzt. Eine Vollmacht zur Verfassunggebung hat das Volk weder den Länderparlamenten noch dem Parlamentarischen Rat erteilt, und zwar auch nicht konkludent 2 5 7 . Eine gesetzliche Vertretung des Volkes durch die grundgesetzgebenden Organe analog den zivilrechtlichen Grundsätzen über die gesetzliche Vertretung wäre i m Verfassungsrecht nur auf Grund eines einschlägigen Verfassungssatzes denkbar und kommt hier nicht i n Betracht. Sie ist von ihrer Konstruktion her für Fälle der Geschäfts- oder Handlungsunfähigkeit des Vertretenen angelegt und verträgt sich auch von daher nicht mit dem Prinzip der Volkssouveränität. Das Volk wurde also bei der Verabschiedung des Grundgesetzes nicht rechtswirksam vertreten. heute ζ. B. auch der Bundestag ohne besondere Bevollmächtigung zur V e r fassunggebung (unabhängig von A r t . 79 GG) legitimiert sein. Das ist nach der hier entwickelten Auffassung unrichtig. 254 Leibholz (Anm. 241) Sp. 2199: „Soweit Parlamente heute noch beanspruchen können, repräsentative Funktionen auszuüben, muß den Parlamenten ihre repräsentative L e g i t i m i t ä t durch Wahlen vermittelt werden." — Z u r Handlungsbefugnis vgl. Steiner, S. 170 f. 255 Vgl. Rausch (Anm. 240), S. I X f. 256 Vgl. Leibholz (Anm. 241) Sp. 2195. 257 Vgl. Steiner, S. 170 f., 150; H. Schneider, N J W 1954, 137; W. Weber, Spannungen und Kräfte, S. 12 ff.; Nawiasky, Die Grundgedanken . . . , S. 12, 79; Schoepke, Diss., S. 151; Apelt, N J W 1949, 481; Krauss t D Ö V 1954, 581.

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I. Teil, 2. Kap.: Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel

5. Vertretung

ohne Vertretungsmacht?

Auch unter dem Gesichtspunkt einer Vertretung ohne Vertretungsmacht läßt sich die Grundgesetzgebung dem Volke nicht zurechnen. Selbst wenn man diesen zivilrechtlichen Grundsatz für analog anwendbar halten sollte, wäre die Verfassunggebung als einseitiges Rechtsgeschäft anzusehen, das nachträglich nicht genehmigt werden kann. Jedoch dürfte Krauss 258 insofern zuzustimmen sein, als derartige Konstruktionen, die i m Privatrechtsverkehr ihren Zweck erfüllen, auf Souveränitätsakte — die m i t diesen Aspekten des Privatrechts i n keiner Weise vergleichbar sind — überhaupt nicht angewendet werden können. 6. Ergebnis Da keine weiteren Zurechnungskonstruktionen i n Betracht kommen, steht fest, daß die Behauptung, das Volk habe das Grundgesetz beschlossen, historisch unrichtig ist, w e i l weder das Volk selbst das Grundgesetz beschlossen hat, noch die Handlungen der beschließenden Organe dem Volk rechtlich zugerechnet werden können 2 5 9 . Die herrschende Meinung 2 6 0 ist zu demselben Ergebnis auf anderem Wege gekommen: Aus dem auch hier festgestellten historischen Sachverhalt (keine Wahl des Parlamentarischen Rates, kein Referendum usw.) w i r d einfach gefolgert, der Parlamentarische Rat bzw. die Landtage seien zur Verfassunggebung nicht demokratisch legitimiert gewesen, da das angewendete Verfahren nicht den überlieferten Grundsätzen demokratischer Verfassunggebung entspreche; also sei der Satz: das Volk habe beschlossen, falsch. Für diese Begründung spricht, daß das Grundgesetz sich selbst zur „verfassunggebenden Gewalt des Volkes" und somit zur Tradition der Volkssouveränität bekennt, an der sich seine eigene Entstehung also messen lassen muß. Allerdings bleibt hierbei unberücksichtigt, daß möglicherweise das Grundgesetz die demokratisch-volkssouveräne Tradition bezüglich der Verfassunggebung nur i n modifizierter Form übernehmen wollte und daß sich die A r t und Weise dieser Modifikation gerade aus dem tatsächlich angewandten Verfahren ergeben könnte. Deshalb erschien es als systematisch folge258

D Ö V 1954, 579 (582). Deshalb k a n n das zur Entstehung des G G angewandte Verfahren auch nicht als »„legitim' i. S. d. westlich-demokratischen Auffassungen" angesehen werden, w i e Menzel meint (EA 1958, 11 057). Vgl. dagegen Steiner, S. 170 ff. oder Maunz, Staatsrecht § 713. — Z u r Vermeidung v o n Mißverständnissen sei darauf hingewiesen, daß dieses Ergebnis die unzweifelhafte Geltung des G G nicht berührt (vgl. auch Steiner, S. 172). Auch ist über die L e g i t i m i t ä t des GG, die i n diesem Zusammenhang nicht interessiert, damit keineswegs das letzte Wort gesprochen. 2βο v g l . die oben A n m . 257 zitierte L i t . ; auch Hamann/Lenz Präambel Anm. Β 4; ν. Mangoldt / Klein Präambel A n m . V I 1. 259

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richtiger, die Präambel bei der Überprüfung ihrer historischen Aussagen ohne jeden vor ihr liegenden Maßstab beim Wort zu nehmen. Kraus s weist zu Recht darauf hin, daß „eine stillschweigende und mittelbare, i m Grunde nur duldende Zustimmung . . . nicht über das Maß von Zustimmung hinaus(geht), ohne die überhaupt kein Staat bestehen kann, sei er nun Demokratie oder etwas anderes" 261 . Daraus schon auf die Unrichtigkeit der Präambelthese zu schließen, erschien als verfrüht: Es blieb zu prüfen, ob nicht nur duldende Hinnahme, sondern Glaube an die Repräsentation durch die grundgesetzgebenden Organe die Beziehung des Volkes zur Grundgesetzentstehung prägte 2 6 2 . Eine hier nicht zu erörternde Frage ist die, ob das Volk die Behauptung der Präambel vielleicht nachträglich wahr gemacht hat, ob es etwa später noch einen Beschluß des von der Präambel genannten I n halts gefaßt hat, stillschweigend oder konkludent. Diese i n der Literatur gelegentlich erörterte Möglichkeit 2 6 3 kann jedoch nicht dazu beitragen, die Aussagen der Präambel zur verfassunggebenden Gewalt zu erhellen, denn die historisch gefaßte Aussage der Präambel ist auf das Inkrafttreten des Grundgesetzes bezogen. Z u diesem Zeitpunkt wurde sie Verfassungssatz, von diesem Zeitpunkt ab galt sie, und i n diesem Zeitpunkt wollte sie das Zustandekommen des Grundgesetzes erklären. Der Sinngehalt des „historischen" Präambelteils 2 6 4 i n Bezug auf sein Verhältnis zur Realität läßt sich also nicht aus einer beliebigen Retrospektive erkennen, sondern nur i n Bezug auf die historische Situation der Ingeltungsetzung des Grundgesetzes. 261

D Ö V 1954, 579 (581). Wenn Krauss m i t seiner weiteren Ansicht, A k t e der verfassunggebenden Gewalt bedürften der Ausdrücklichkeit u n d Unmittelbarkeit (S. 582), sich nicht generell gegen die repräsentative Ausübung des pouvoir constituant wenden w i l l , sondern n u r daran Anstoß n i m m t , daß das V o l k den Parlamentarischen Rat nicht demokratisch legitimiert hat, gilt dazu das oben zur demokratischen Ausübung des pouvoir constituant Gesagte. Sollte er aber der Ansicht sein, daß repräsentative Verfassunggebung generell unmöglich u n d n u r das direkte Handeln des Volkes zulässig sei, so hätte er andere V o r stellungen von Verfassunggebung als das Grundgesetz. — E i n anderer V e r fassungsbegriff als der des GG liegt der von Henke vertretenen Ansicht zugrunde, die Verfassung der Bundesrepublik könne zwar bis zu einem gewissen Grade als Entscheidung der verfassunggebenden Gewalt angesehen w e r den, aber gerade insoweit werde sie v o m Grundgesetz nicht erfaßt (Die verfassunggebende Gewalt des deutschen Volkes, S. 131). 263 Eine nachträgliche Zustimmung w i r d i n der hohen Wahlbeteiligung bei den ersten Bundestagswahlen oder i n der W a h l demokratischer Parteien i n den Bundestag gesehen, vgl. Steiner, S. 61; Ipsen, Über das Grundgesetz, S. 27; H. Schneider, N J W 1954, 937; W. Weber, Über die Verläßlichkeit des Grundgesetzes, S. 393. Herzog, A l l g . Staatslehre, S. 315, hält das für eine „recht abenteuerliche Konstruktion". W. Weber bezeichnet zusätzlich „die w i l l i g e Mitarbeit aller am Neuaufbau des Staatslebens" als „plebiszitäre Akklamation". 264 Z u r A u f t e i l u n g der Präambel Lehmann-Brauns, Diss., S. 2 ff. 282

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I. Teil, 2. Kap.: Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel I I . Wurde das Grundgesetz kraft der verfassunggebenden Gewalt des Volkes beschlossen?

1. War das deutsche Volk Träger der verfassunggebenden

Gewalt?

Die Behauptung, das Grundgesetz sei „ k r a f t " der verfassunggebenden Gewalt des deutschen Volkes beschlossen worden, setzt voraus, daß die verfassunggebende Gewalt beim deutschen Volke lag. War das deutsche Volk tatsächlich Träger der verfassunggebenden Gewalt? a) Die Literaturmeinungen Hans Schneider hat die Ansicht vertreten, i m Hinblick auf die Tatsache, daß das Grundgesetz seine Entstehung und Formung auch fremden Einflüssen verdanke, wirke die Behauptung, das deutsche Volk habe das Grundgesetz kraft „seiner" verfassunggebenden Gewalt beschlossen, „doch einigermaßen k ü h n " 2 6 5 . Nawiasky zufolge beruht die Geltung des Grundgesetzes darauf, daß es „gemäß den von den Besatzungsmächten zuständigerweise aufgestellten Bedingungen zustande gekommen i s t " 2 6 6 . Maunz ist der Meinung, das Grundgesetz sei kein Diktat der Alliierten; es deute an keiner Stelle den außerdeutschen Einfluß an; es trage inhaltlich und sprachlich die Züge deutschen Denkens und Streitens 2 6 7 . Das t r i f f t aber nicht unsere Fragestellung, wer Träger der verfassunggebenden Gewalt ist: Es kommt darauf an, ob das deutsche Volk auch eine prinzipiell andere Entscheidung hätte treffen können, also bei seiner Entscheidung frei war. Insofern schränkt auch Maunz ein: „ W a r es auch nicht die volle Selbstbestimmung, m i t der gehandelt werden konnte (diese w i r d daher i m Vorspruch u n d i m Schlußartikel nachdrücklich vorbehalten), so w a r es doch ein gewisses Maß von Bewegungsfreiheit, m i t dem staatsrechtlich gerechtfertigt werden kann, v o m G G als deutschem Recht zu sprechen 2®8."

Unter den Befürwortern der These, das deutsche Volk sei Träger der verfassunggebenden Gewalt gewesen, hat es eine Kontroverse über die Begründung gegeben. Grewe 269 vertritt die Auffassung, die Sequestration der deutschen Staatsgewalt durch die Besatzungsmächte habe sich nur so weit erstrecken können, als diese von den pouvoirs constitués ausgeübt wurde. Die Übernahme der „supreme authority w i t h respect 2β5

N J W 1954, 937. Die Grundgedanken, S. 12. Nawiasky geht davon aus, daß das Deutsche Reich durch Debellation untergegangen sei m i t der Folge, daß die Sieger jede beliebige rechtliche Verfügung über Gebiet u n d V o l k des bisherigen deutschen Staates treffen konnten (S. 4, 8). 267 Staatsrecht § 6 I V ; ders., i n : M D H S Präambel RdNr. 16; zustimmend Schmidt-Bleibtreu / K l e i n Präambel RdNr. 7. 268 Staatsrecht § 6 I V ; vgl. aber ders., i n : M D H S Präambel RdNr. 7. 289 DRZ 1949, 266 f.; zustimmend Gutmann, Diss., S. 113 f. 2ββ

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to Germany" habe sich nicht auf die Funktionen des pouvoir constituant beziehen können und habe auch tatsächlich die verfassunggebende Gewalt des deutschen Volkes nicht berührt. Dem entspreche auch der Wortlaut der Berliner Erklärung vom 5. J u l i 1945, nach dem die von den Alliierten übernommene Gewalt einschließen soll: „ a l l the powers possessed by the German Government, the High Command and any state, municipal, or local government or authority" 2 7 0 . Diese Aufzählung umfasse nur die Funktionen der verfassungsmäßig konstituierten Staatsorgane, nicht die der verfassunggebenden Gewalt. Diese kann sich nach Grewe „daher i n dem Augenblick und i n dem Maße wieder äußern, i n dem ihr von den Besatzungsmächten keine Hindernisse i n den Weg gelegt werden". Demgegenüber meint Friedrich Klein 271, die Übernahme der deutschen Staatsgewalt durch die Besatzungsmächte i m Jahre 1945 habe sich auch auf die Funktionen des pouvoir constituant erstreckt. Der pouvoir constituant des deutschen Volkes sei 1945 vernichtet worden, und die Besatzungsmächte seien als neues Subjekt der verfassunggebenden Gewalt i n Deutschland aufgetreten. Das deutsche Volk habe dann 1948 aus Anlaß der Verfassunggebung für die Bundesrepublik infolge Verzichts der Besatzungsmächte die Funktionen des pouvoir constituant wiedererlangt 2 7 2 . Hier w i r d deutlich, daß die A n t w o r t auf die historisch gestellte Frage einen Begriff von der verfassunggebenden Gewalt voraussetzt, der sich nicht aus der Geschichte, sondern aus der Verfassungstheorie ergibt. Wenn Klein den pouvoir constituant mit Carl Schmitt als „den politischen Willen" definiert, „dessen Macht oder Autorität imstande ist, die konkrete Gesamtentscheidung über A r t und Form der eigenen politischen Existenz zu treffen" 2 7 3 , ist es zwar konsequent anzunehmen, daß die Alliierten 1945 i n Deutschland auch die verfassunggebende Gewalt übernommen hätten, weil das deutsche Volk selbst weder i n freier Entschließung eine verfassunggebende Versammlung habe einberufen noch eine Verfassung verabschieden können 2 7 4 . Weniger konsequent ist jedoch vom Boden desselben Begriffs der verfassunggebenden Gewalt aus die Annahme, die den Ministerpräsidenten von den Westmächten eingeräumte „Vollmacht", eine verfassunggebende Versammlung einzuberufen, die i m Rahmen festgelegter Grundzüge eine von den Besatzungsmächten zu genehmigende Verfassung verabschieden dürfe, habe am Subjekt der verfassunggebenden Gewalt etwas geändert. Denn die 270 271 272 273 274

Amtsbl. des Kontrollrats, Ergänzungsbl. Nr. 1, S. 7. SJZ 1949, Sp. 743 f. Auch i n v. Mangoldt / Klein Präambel A n m . V I I I 1 . Schmitt, Verfassungslehre, S. 75. SJZ 1949, 314.

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I. Teil, 2. Kap. : Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel

„Macht und Autorität, die imstande ist . . l a g weiterhin bei den Besatzungsmächten, auch wenn diese i n einem umgrenzten Rahmen darauf verzichteten, davon Gebrauch zu machen. Eine weitere Inkonsequenz Kleins liegt darin, einerseits zu behaupten, die verfassunggebende Gewalt habe beim deutschen Gesamtvolk gelegen 275 (wie es auch die Präambel behauptet), und andererseits diese Behauptung m i t der Abtretung des pouvoir constituant durch die Westmächte an die Bevölkerung i n den Ländern der Westzonen zu begründen, während die sowjetische Besatzungsmacht für die SBZ eine separate Regelung traf. Z u einem anderen Ergebnis müssen zwangsläufig diejenigen kommen, die den pouvoir constituant nicht als tatsächliche Macht, sondern als eine unveräußerliche und unverzichtbare Rechtsposition verstehen 2 7 6 . So erklärt sich w o h l die Ansicht Grewes, daß die Sequestration der deutschen Staatsgewalt sich nicht auf die Funktionen des pouvoir constituant erstrecken „konnte", während er andererseits einräumt, man werde sowohl i m Hinblick auf das Zustandekommen wie auf die Anwendung des Grundgesetzes nur von einer „beschränkten Verfassungsautonomie" sprechen können, die dem deutschen Volk „eingeräumt worden i s t " 2 7 7 . Läßt sich also die Frage, ob das deutsche Volk bei der Grundgesetzgebung tatsächlich Träger der verfassunggebenden Gewalt gewesen ist, unterschiedlich beantworten, je nach dem, auf welchen der verschiedenen Begriffe der der verfassunggebenden Gewalt Bezug genommen wird, so könnte es zur Erhellung dessen, was das Grundgesetz selbst unter verfassunggebender Gewalt versteht, nützlich sein, die historischen Umstände, unter denen das Grundgesetz entstanden ist, umrißartig i n Erinnerung zu rufen. b) Die historischen Umstände 1945 haben die Besatzungsmächte die gesamte deutsche Staatsgewalt übernommen, wie sie das i n der Berliner Erklärung vom 5. J u n i 1945 festgestellt haben 2 7 8 . Zwar ist, wie Grewe betont hat, i n der Berliner Erklärung von der verfassunggebenden Gewalt nicht die Rede. Daraus kann aber nicht unbedingt geschlossen werden, daß der pouvoir constituant nicht von den A l l i i e r t e n übernommen wurde. Die Besatzungs275 276

v. Mangoldt / Klein Präambel Anm. V I I I 2 .

So offenbar die Entschließung der deutschen Völkerrechtslehrer auf der zweiten Hamburger Tagung v o m 14.- 16.4.1948: „ D e m Deutschen V o l k steht als unverzichtbares Recht auf Selbstbestimmung die Freiheit eigener Verfassungsgestaltung . . . zu." (Jahrbuch f. internat, u. ausländ, öff. Recht I, 1948, S. 7). 277 DRZ 1949, 314. 278 Binder, Deutschland seit 1945, S. 20 f.

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mächte hatten jedenfalls die Macht erlangt, die A r t und Form der politischen Existenz des deutschen Volkes zu bestimmen. Davon haben sie zunächst insofern Gebrauch gemacht, als sie die bisherige Verfassung des Deutschen Reiches außer K r a f t setzten und die spezifisch nationalsozialistischen Institutionen und Rechtssätze beseitigten. Auch die Neugliederung des Staatsgebiets durch Auflösung Preußens und Beseitigung der kleinen Länder ist ζ. B. ein Eingriff auf Verfassungsebene. Das deutsche Volk besaß dagegen nicht die Möglichkeit, Entscheidungen über die A r t und Form seiner politischen Existenz zu treffen und durchzusetzen oder Organe zur Herbeiführung entsprechender Beschlüsse zu bilden, bis 1948 die Ministerpräsidenten von den Besatzungsmächten die Erlaubnis erhielten, eine verfassunggebende Versammlung einzuberufen. Es waren nicht die Deutschen, die zur Verfassunggebung i n den Westzonen aufriefen, sondern die Londoner Konferenz der sechs Mächte, i n deren Schlufìkommuniqué vom 7. 6.1948 es heißt: „ D i e Delegierten erkennen an, daß es bei Berücksichtigung der augenblicklichen Lage notwendig ist, dem deutschen V o l k Gelegenheit zu geben, die gemeinsame Grundlage f ü r eine freie u n d demokratische Regierungsform zu schaffen, u m dadurch die Wiedererrichtung der deutschen Einheit zu ermöglichen . . . A u f G r u n d dieser Sachlage sind die Delegierten zu dem Schluß gekommen, daß das deutsche V o l k jetzt i n den verschiedenen Ländern die Freiheit erhalten soll, f ü r sich die politischen Organisationen u n d Institutionen zu errichten, die es i h m ermöglichen werden, eine regierungsmäßige Verantwortung soweit zu übernehmen, w i e es m i t den Mindesterfordernissen der Besetzung u n d Kontrolle vereinbar ist, u n d die es i h m schließlich auch ermöglichen werden, die volle Verantwortung zu übernehmen . . , " 2 7 9 .

A u f Grund der Londoner Besprechungen wurden den Ministerpräsidenten der westdeutschen Länder am 1. J u l i 1948 i n Frankfurt von den Militärgouverneuren der drei westlichen Besatzungszonen drei Dokumente übergeben. Dokument I befaßt sich m i t der Verfassunggebung: „ I n Ubereinstimmung m i t den Beschlüssen ihrer Regierungen autorisieren die Militärgouverneure der amerikanischen, britischen u n d französischen Besatzungszone i n Deutschland die Ministerpräsidenten der Länder ihrer Zonen, eine verfassunggebende Versammlung einzuberufen, die spätestens am 1. September 1948 zusammentreten sollte." Es folgen Richtlinien über die W a h l der Abgeordneten. Weiter heißt es: „Die verfassunggebende Versammlung w i r d eine demokratische Verfassung ausarbeiten, die f ü r die beteiligten Länder eine Regierungsform des föderalistischen Typs schafft, die am besten geeignet ist, die gegenwärtig zerrissene deutsche Einheit schließlich wieder herzustellen, u n d die Rechte der beteiligten Länder schützt, eine angemessene Zentralinstanz schafft, u n d Garantien der individuellen Rechte u n d Freiheiten enthält. 279

E A 1948,1437; engl. T e x t i n P R - A k t e n Bd. I., S. 3.

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Wenn die Verfassung i n der v o n der verfassunggebenden Versammlung ausgearbeiteten F o r m m i t diesen allgemeinen Grundsätzen nicht i m Widerspruch steht, werden die Militärgouverneure ihre Vorlage zur Ratifizierung genehmigen." Folgen Bestimmungen über das Ratifikationsverfahren 2 8 0 .

A u f Grund der Koblenzer Beschlüsse der Ministerpräsidenten (8./ 10. 7. 48) und der Verhandlungen m i t den Militärgouverneuren kam es zu einigen Änderungen, vor allem terminologischer A r t , m i t denen die Gouverneure den Wünschen der Ministerpräsidenten entsprachen, den provisorischen Charakter des Grundgesetzes zum Ausdruck zu bringen. Die Militärgouverneure haben dann mehrfach i n die Beratungen des Parlamentarischen Rates eingegriffen. Die Interventionen, die sich vor allem auf die Ausprägungen des Föderalismus i m einzelnen bezogen, hatten trotz ihres empfehlenden Charakters weittragende Bedeutung 2 8 1 . Schließlich hatten sich ja die Besatzungsmächte die Genehmigung des Grundgesetzes i m ganzen vorbehalten 2 8 2 . Zwar konnten sich i n den Verhandlungen zwischen dem Parlamentarischen Rat und den alliierten Verbindungsstäben i m wesentlichen die deutschen Interessen durchsetzen. Aber zweifellos wäre es ohne die Eingriffe der Besatzungsmächte i n wichtigen Punkten auch zu anderen Formulierungen gekommen 2 8 3 . Nach seiner Verabschiedung durch den Parlamentarischen Rat wurde das Grundgesetz mit dem Schreiben der Militärgouverneure vom 12. 5. 1949 genehmigt, allerdings unter Vorbehalt des gleichzeitig erlassenen Besatzungsstatuts. Demnach hat der Parlamentarische Rat eine begrenzte Freiheit zur Ausarbeitung des Grundgesetzes gehabt, die i h m von den Besatzungsmächten eingeräumt worden war. Das deutsche Volk konnte das Grundgesetz nicht aus eigener Machtvollkommenheit schaffen, sondern die Besatzungsmächte gaben seinem westlichen Teil die „Gelegenheit" dazu. Die Alliierten hatten die Verfassunggebung angeregt, gestattet und die Grundentscheidungen getroffen, die den vom Parlamentarischen Rat zu beschließenden Verfassungstyp ausmachten. Innerhalb der vom Frankfurter Dokument I gesetzten Schranken konnte der Parlamentarische Rat aber verhältnismäßig frei entscheiden. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß das deutsche Volk sich lieber für einen anderen Verfassungstypus entschieden hätte, so daß kein Anlaß besteht, von einer „oktroyierten Verfassung" zu sprechen. Andererseits steht jedoch fest, daß das deutsche Volk die Freiheit zur Entscheidung 280 P R - A k t e n Bd. I, S. 30 - 32 = JöR N F 1, 1 - 3. 281

Grewe, D R Z 1949, 313 f.; Maunz, Staatsrecht § 2 I I I 2. Das hält Maunz, M D H S A r t . 144 RdNr. 4, für insoweit unbeachtlich. 283 Niclauß, Demokratiegründung, S. 156, 190 ff.; Schmid , D Ö V 1954, 1; Grewe u. Maunz (Anm. 281). 282

F. Präambel u n d historische Wirklichkeit

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für einen anderen Verfassungstyp nicht gehabt hat 2 8 4 , abgesehen davon, daß die vorhandene begrenzte Freiheit nur dem westlichen Teil des Volkes zustand. Trotz dieser Umstände behauptet die Präambel, nicht die Besatzungsmächte, sondern das deutsche Volk sei Träger der verfassunggebenden Gewalt gewesen. Diese Behauptung ist nur verständlich, wenn man die verfassunggebende Gewalt nicht als von tatsächlicher Macht oder Autorität getragenen verfassunggebenden Willen ansieht, sondern als eine dem Volk unveräußerlich zustehende Rechtsposition. Der Blick auf die Geschichte bestätigt also die bereits oben 2 8 5 vertretene Präambeldeutung. 2. Hat das deutsche Volk in den Ländern Baden usw. die verfassunggebende Gewalt ausgeübt? Ist demnach die Behauptung, das deutsche Volk sei Subjekt des pouvoir constituant gewesen, historisch nicht unrichtig, sofern man nur den unveräußerlichen Rechtstitel, nicht aber (auch) die faktische Souveränität zur Durchsetzung verfassunggebender Entscheidungen i m Blick hat 2 8 6 , so zwingt die Einnahme dieses i n der Präambel ausgedrückten theoretischen Standpunkts keinesfalls zu der Folgerung, daß die weitere Behauptung, das Grundgesetz sei tatsächlich i n Ausübung der beim deutschen Volk liegenden verfassunggebenden Gewalt ergangen, ebenfalls zutrifft. Grewe als Vertreter dieser theoretischen Position scheint eine solche Schlußfolgerung auf die Ausübung des pouvoir constituant auch nicht i n vollem Umfang ziehen zu wollen. Zwar bejaht er die Frage, ob eine Betätigung der verfassunggebenden Gewalt während einer fortdauernden Sequestrationsbesetzung theoretisch überhaupt vorstellbar sei, mit der oben (1.) wiedergegebenen Begründung 2 8 7 , also ohne eine Unterscheidung zwischen der verfassunggebenden Gewalt als solcher und ihrer Ausübung zu treffen. Andererseits räumt er ein, daß die verfassunggebende Gewalt des deutschen Volkes — auf die sich die Sequestration nicht bezogen haben soll — sich erst „ i n dem Augenblick und i n dem Maße wieder äußern" könnte, „ i n dem ihr von den Besatzungsmächten keine Hindernisse mehr i n den Weg gelegt werden" 2 8 8 . Also 284 Krauss, D Ö V 1954, 581 f., betont, daß die Entscheidung wegen der alliierten Beschränkung ihrer S t r u k t u r nach nicht frei war. A . A . Maunz, M D H S Präambel RdNr. 7. 285 C. I I . 286 Andererseits ist eine solche Behauptung auch nicht empirisch nachprüfbar. 287 DZR 1949, 266 f. 288 Ebd. 227. — I n D R Z 1949, 314 spricht Grewe konsequenterweise von einer n u r „beschränkten Verfassungsautonomie", die dem deutschen V o l k „eingeräumt" worden sei.

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I. Teil, 2. Kap. : Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel

war nach Ansicht Grewes die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt von den Besatzungsmächten zunächst verhindert, dann teilweise freigegeben worden, ohne daß alle Einschränkungen entfielen. Ipsen hält es zwar für möglich, daß einem Volk, das unter bloßer militärischer Sicherheitsbesetzung steht, Raum zur Ausübung des pouvoir constituant verbleiben kann. Das sei aber bei der Interventionsbesetzung der Alliierten nicht der Fall, für die der Satz gelte: cuius occupatio eius constitutio. Wegen der alliierten Interventionen i n die Verfassungsentscheidung, des Genehmigungsvorbehalts und der Kontrolle des Verfassungsvollzugs i m Besatzungsstatut stehe es außer Zweifel, daß das Grundgesetz rechtlich keinen A k t der verfassunggebenden Gewalt darstelle 2 8 9 . Wenn demgegenüber Klein aus seiner These, die Besatzungsmächte hätten 1948 dem deutschen Volk die Funktionen der verfassunggebenden Gewalt wieder eingeräumt, folgert, das Grundgesetz sei auch i n Ausübung dieser Gewalt ergangen 290 , geht er an der historischen Tatsache der alliierten Verfassungsinterventionen und -vorbehalte vorbei. „Die verfassunggebende Gewalt des Volkes ausüben" heißt für i h n offenbar nicht, von einem Recht, sondern von einer faktischen Machtstellung Gebrauch zu machen; aber wer sich außerdem an Weisungen oder Richtlinien Dritter halten oder seine Entscheidung von Dritten genehmigen lassen muß, übt i n keinem Fall die verfassunggebende Gewalt des Volkes aus. Bei der Grundgesetzgebung besaß das deutsche Volk weder als ganzes noch i n den Westzonen die Souveränität, die es rechtfertigen könnte, von Ausübung des pouvoir constituant des deutschen Volkes zu sprechen 291 . Auch i n diesem Punkte ist die Präambel also historisch unrichtig. Welchen Sinn hat diese von der Präambel aufgestellte „Verfassungsfiktion der Besatzungsfreiheit" 292 ? M i t seinem Verzicht, auf die besatzungsrechtlichen Handlungseinschränkungen hinzuweisen, und seinem Entschluß, sich stattdessen auf die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt des deutschen Volkes zu berufen, wollte der Parlamentarische Rat den Eindruck der Resignation vermeiden, den Willen zur Überwindung der Beschränkungen stärken 2 9 3 und dem Grundgesetz zu grö289 Über das Grundgesetz, S. 25 f.; i m Ergebnis ebenso Krauss, D Ö V 1954, 581, nach dessen Ansicht „echte Betätigung verfassunggebender Gewalt . . . anders als i n Freiheit überhaupt nicht vorstellbar" ist. 290 SJZ 1949, 744; v. Mangoldt / Klein Präambel A n m . V I I I . 291 Dies verkennt Maunz (MDHS Präambel RdNr. 7), w e n n er seine These, der Pari. Rat habe die verfassunggebende Gewalt ausgeübt, m i t der Behauptung rechtfertigen w i l l , „Weisungen der Besatzungsmächte . . . konnten nicht stärker sein als die verfassunggebende Gewalt". — Sie konnten. 292 So Ipsen, Über das Grundgesetz, S. 30. 298 s. o. A n m . 76.

G. Z u r rechtlichen Bedeutung der Präambel

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ßerer Integrationskraft verhelfen 2 9 4 . Die These, das Grundgesetz sei kraft der verfassunggebenden Gewalt des deutschen Volkes beschlossen worden, kann also i m Kontrast zur geschichtlichen Wirklichkeit so verstanden werden, daß hiernach das Grundgesetz für die Dauer der Übergangszeit als vollgültige Verfassung betrachtet werden soll. Das deutsche Volk „ i n den Ländern . . . " bekenne sich trotz des Souveränitätsmangels bei der Entstehung zum Grundgesetz als einer deutschen — nicht fremdbestimmten — Verfassung, die als solche bis zur Entscheidung des deutschen Volkes über die endgültige Verfassung gelten solle. G. Zur rechtlichen Bedeutung der Präambel I. Der Rechtscharakter der Präambel Die Präambel ist Teil des Grundgesetzes 295 . Sie ist also Gesetz i m formellen Sinne, und zwar Verfassungsgesetz 296 . Welche materiell-rechtliche Bedeutung die einzelnen Aussagen der Präambel haben, läßt sich jedoch nicht einheitlich feststellen. Dazu sind die einzelnen Sätze zu verschieden 297 . Es besteht kein Anlaß, einem Satz nur deshalb, w e i l er i n der Präambel steht, jede rechtliche Bedeutung abzusprechen oder umgekehrt von der Zugehörigkeit zum Verfassungstext auf die Rechtssatzqualität i m materiellen Sinne zu schließen. EL Die Aussage über die verfassunggebende Gewalt 1. Anerkennung

des pouvoir

constituant

Der Satz, der sich explizit über die verfassunggebende Gewalt äußert, ist als historische Aussage über die Umstände der Grundgesetzentstehung formuliert. Er ist nicht schon deshalb rechtlich bedeutungslos, weil er einen i n der Vergangenheit liegenden Vorgang beschreibt und weil er diesen Vorgang nicht einmal treffend wiedergibt. Gerade die Tatsache, daß der Grundgesetzgeber sich über die geschichtlichen Tatsachen hinweggesetzt hat, spricht dafür, daß es i h m nicht lediglich auf die Beschreibung einer historischen Situation ankam. Vielmehr ist i n der historischen Aussage auch die Auffassung zum Ausdruck ge294 Diesem Zweck soll die Präambel insgesamt dienen, vgl. z.B. Abg. Dr. Heuß, PR-Plenum, Stenober., S. 75; vgl. auch Rumpf, Der ideologische Gehalt . . . , S. 17. ί 295 BVerfGE 5, 126 ff. — Das ist i n der L i t . unstreitig, vgl. die Nachweise bei Lehmann-Brauns u n d Schoepke. Eine Auseinandersetzung m i t der zum T e i l zu früheren Verfassungen vertretenen Ansicht, daß Präambeln nicht Bestandteil der Verfassung seien (vgl. K . Weber, Diss., S. 11 f.; LehmannBrauns, Diss., S. 17 f.), ist deshalb überflüssig. 296 Z u r Auseinandersetzung u m den Begriff des „ n u r formellen Gesetzes" s. Schoepke, Diss., S. 216 ff. 297 Dies hebt Lehmann-Brauns, S. 8 u. pass, besonders hervor.

7 Murswiek

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I. Teil, 2. Kap. : Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel

bracht worden, die der Grundgesetzgeber vom Wesen der verfassunggebenden Gewalt, ihren Funktionen und Aufgaben hatte, vor allem aber, daß das Grundgesetz die verfassunggebende Gewalt als überpositives Recht des Volkes — i m Gegensatz etwa zur Weimarer ReichsVerfassung — positiv anerkennt. Die Schilderung des historischen Sachverhalts als solche ist hier insoweit von Bedeutung, als sie dazu dient, die Besonderheiten Grundgesetzentstehung von der Auffassung abzugrenzen, die Grundgesetz über die verfassunggebende Gewalt i m allgemeinen so können die Konturen dieser Auffassung deutlicher hervortreten.

nur der das hat;

Der Satz, das Volk habe das Grundgesetz kraft seiner verfassunggebenden Gewalt beschlossen, läßt sich seinem Kerngehalt nach wie folgt aufgliedern: 1. Das Volk hat die (überpositive) Kompetenz zur Verfassunggebung. 2. A u f Grund dieser Kompetenz hat es das Grundgesetz beschlossen. Vor allem der Obersatz könnte über die Grundgesetzentstehung hinausreichende rechtliche Bedeutung haben. Sein rechtlicher Charakter ist deshalb noch näher zu untersuchen. 2. Die rechtliche Bedeutung der Anerkennung des pouvoir constituant Die Behauptung der Präambel, das Volk habe das überpositive Recht, seine Verfassung zu bestimmen, könnte entweder bedeuten (a): Der Grundgesetzgeber beruft sich nicht auf eine Kompetenz i m Rechtssinne, sondern behauptet m i t dem „überpositiven Recht" lediglich, daß (nur) diejenige Verfassunggebung, die den Voraussetzungen dieses „Rechts" entspreche, gut, richtig, gerecht sei. Oder aber (b): M i t der „verfassunggebenden Gewalt" soll eine rechtliche Kompetenznorm bezeichnet sein. Alternative (a) dient ausschließlich der Legitimation der Verfassunggebung, ihrer politisch-ideologischen Rechtfertigung: Der Verfassunggeber geht davon aus, daß die mit dem „überpositiven Recht" bezeichnete Legitimitätsvorstellung allgemein anerkannt ist, beziehungsweise er bemüht sich, insoweit einen allgemeinen Konsens herzustellen. I n der Bezeichnung „überpositives Recht" w i r d die Überzeugung von der Richtigkeit und Gerechtigkeit des Umstandes zum Ausdruck gebracht, daß das Volk über die Verfassungsordnung entscheidet. Diese Überzeugung soll der tatsächlichen Anerkennung und damit der effektiven Geltung der positivrechtlichen Verfassung dienen. Die Geltung dieser Verfassung ist von ihrer Legitimität i m Sinne der beschriebenen Überzeugung jedoch nicht rechtlich abhängig. Versteht man demgegenüber das Recht des Volkes zur Verfassunggebung nicht ausschließlich legitimatorisch, sondern als rechtlich, vor

G. Z u r rechtlichen Bedeutung der Präambel

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und über der Verfassung geltende Kompetenz (Alternative b) — behauptet das Grundgesetz also nicht nur die Gerechtigkeit eines Legitimationsprinzips, sondern auch die rechtliche Geltung einer überpositiven Norm —, dann bedeutet dies auch: Die Rechtsgeltung des Verfassungsrechts soll an die Übereinstimmung m i t der übergeordneten Norm gebunden sein 2 9 8 . Welche dieser Alternativen w i r d i n der Präambel zum Ausdruck gebracht? Für die erste Alternative könnte sprechen, daß „überpositive Normen" als solche weder objektiv erkennbar sind noch effektiv gelten 2 9 9 . Folglich kann die Behauptung solcher Normen — wenn sie nicht zugleich Setzung positiven Rechts ist — nur legitimatorischen Charakter haben; sie dient der Absicherung der politischen Position desjenigen, der die Behauptung aufstellt, indem sie diese Position als „rechtmäßig" darstellt. Dennoch läßt sich daraus nicht schließen, wer eine solche Norm behaupte, meine gar nicht, daß eine solche Norm als Rechtssatz gelte, sondern wolle nur seine Vorstellungen von Gerechtigkeit mitteilen. Vielmehr kann diese A r t der Rechtfertigung nur dadurch überzeugen, daß die objektive Geltung des überpositiven Rechts behauptet w i r d und diese Behauptung Glauben findet. Umgekehrt kann sich die Überzeugung von der Richtigkeit, Vernünftigkeit, Gerechtigkeit einer politischen Position natürlich auch dann bilden, wenn diese Position nicht überpositive Rechtsgeltung beansprucht. Legitim ist diese Position allein dadurch, daß sie m i t der Überzeugung vom Richtigen und Gerechten i n Übereinstimmung steht. W i l l eine Verfassung also nur an eine allgemein vorhandene oder herzustellende Überzeugung davon appellieren, daß es richtig und gerecht sei, wenn das Volk seine Verfassung selbst bestimme, dann bedarf es der Behauptung eines überpositiven Rechts des Volkes nicht. Zur Legitimation ihres Zustandekommens braucht diese Verfassung nur — wie ζ. B. die Weimarer Reichsverfassung — darauf zu verweisen, daß sie vom Volk beschlossen w o r den sei. Daß die Präambel des Grundgesetzes sich die Auffassung zu eigen gemacht hat, das Volk habe eine unveräußerliche überpositive Verfassunggebungskompetenz, spricht somit für die Alternative (b). Außerdem wäre es inkonsequent, wenn das Grundgesetz das Vorhandensein einer überpositiv-rechtlichen Kompetenz behauptete, die Mißachtung dieses überpositiven Rechts jedoch rechtlich folgenlos bleiben sollte. Die Verfassunggebung auf eine überpositive Kompetenz zurückzuführen, hat nur dann einen über die Anknüpfung an subjek298

Hinsichtlich des Tatbestands der vorausgesetzten Kompetenznorm sei daran erinnert, daß für die Entstehung des GG ein Ausnahmetatbestand m i t einer Ausnahmelegitimation (Übergangszweck) festgestellt w i r d , also die mangelnde Entscheidung des Volkes nicht i m Widerspruch zur behaupteten N o r m steht. 299 Dazu näher unten 2. T e i l Β . I V . 3. c) aa). 7·

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I. Teil, 2. Kap. : Die verfassunggebende Gewalt nach der Präambel

tive Gerechtigkeitsvorstellungen hinausgehenden Sinn, wenn damit die Verfassungsentstehung der Sphäre des rein machtpolitisch-Faktischen enthoben und als rechtlicher Vorgang dargestellt werden soll. Eben dies hat der Parlamentarische Rat beabsichtigt: Nach den unwidersprochen gebliebenen Worten des Abg. Dr. Schmid stützte der Parlamentarische Rat die Grundgesetzgebung auf ein „elementares Recht" des Volkes, das durch die militärische Kapitulation des Reiches und die Übernahme der obersten Gewalt durch die Besatzungsmächte nicht untergegangen sei 3 0 0 . „Untergehen" i n diesem Sinne kann nur ein Recht, nicht aber eine These, Meinung oder Überzeugung mit bloß ideologischlegitimatorischem Charakter. Die meisten Gesichtspunkte sprechen also dafür, daß das Grundgesetz i n der Präambel die rechtliche Geltung der Kompetenz des Volkes zur Verfassunggebung positivrechtlich konstatiert 3 0 1 . Wie diese positivrechtliche Anerkennung eines überpositiven Rechts rechtssystematisch einzustufen ist, soll i m Zusammenhang mit der A n erkennung des pouvoir constituant i n A r t . 146 erörtert werden (2. Teil C.). Welche Rechtsfolgen sich aus der Einbeziehung des pouvoir constituant ins Grundgesetz ergeben, kann erst i m Zusammenhang m i t einer Analyse von Verfassungsstruktur und verfassunggebender Gewalt i m Grundgesetz ausführlich untersucht werden (3. Teil).

300

s. o. A n m . 24. I n der L i t . w i r d z. T. unabhängig v o m GG die überpositive Rechtsgelt u n g der Befugnis des Volkes zur Verfassunggebung behauptet. F ü r diese L i t . ist die Positivierung des Rechts i n der Präambel n u r deklaratorisch, vgl. Maunz, M D H S Präambel RdNr. 5, u n d vor allem Steiner, Verfassunggebung u n d verfassunggebende Gewalt des Volkes, S. 25 ff. u. pass. m. w. N., dessen Grundthese die Rechtssatzqualität der Verfassunggebungskompetenz des Volkes ist. — Die Ansicht von Wedels, Das Verfahren der demokratischen Verfassunggebung, S. 24 f., „verfassunggebende Gewalt" sei ein tatsächlicher Vorgang u n d der Begriff ein bloß deskriptiver, entspricht nicht dem Sprachgebrauch des GG. 301

Zweiter Teil

Artikel 146 Art. 146 Dieses Grundgesetz verliert seine Gültigkeit an dem Tage, an dem eine Verfassung i n K r a f t t r i t t , die von dem deutschen Volke i n freier Entscheidung beschlossen worden ist.

A. Art. 146 als Fall der verfassunggebenden Gewalt — Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes Es ist schon mehrfach darauf hingewiesen worden, daß die Präambel des Grundgesetzes und A r t . 146 als sein Schlußartikel i n einem engen Zusammenhang stehen: Beide bilden die Klammern, die das Grundgesetz sowohl i n zeitlicher Hinsicht als auch i m Blick auf seine Zweckbestimmung umfassen. Art. 146 bezieht sich auf einen Fall der Ausübung der verfassunggebenden Gewalt. Schon der Wortlaut zeigt: Es handelt sich nicht nur um eine Abänderung des Grundgesetzes oder um eine das Grundgesetz bestehen lassende (derivative) Totalrevision, sondern A r t . 146 hat eine (originäre) Verfassungsneuschöpfung zum Gegenstand 1 . Er ermöglicht also weder einzelne Verfassungsänderungen noch eine Gesamtrevision des Grundgesetzes, sondern ausschließlich die Schaffung einer ganz neuen Verfassung. Dies ist rechtssystematisch auch dann der Fall, wenn der Verfassunggeber frei von jeder Verpflichtung gegenüber dem Grundgesetz eine Verfassung erlassen sollte, die m i t dem Grundgesetz inhaltlich identisch ist oder wesentliche Prinzipien des Grundgesetzes übernimmt 2 . Art. 146 ist also neben der Präambel die zweite Bestimmung des Grundgesetzes, die sich direkt — wenn auch ohne Er1 Einhellige Auffassung, vgl. BVerfGE 5, 131; Giese / Schunck A r t . 146 A n m . I I 1; Gutmann, Diss. S. 122; F.Klein , Bonner Grundgesetz und Wiedervereinigung S. 129 f.; Dennewitz B K A r t . 146 A n m . I I ; Schmidt-Bleibtreu/ Klein A r t . 146 RdNr. 2; Scheuner, D Ö V 1953, 581 (583); Stern I S. 143 f.; K . Weber, Diss. S. 117 m . w . N . ; auch Meinung des PR, vgl. HA-Steno S. 238, Abg. Dr. Schmid Stenober. S. 174. 2 Auch i n diesem F a l l läge eine Gesamtentscheidung über die A r t u n d F o r m der politischen Existenz des Volkes vor, die i m Falle der Wiedervereinigung jedenfalls deshalb „neu" wäre, w e i l sie sich auf ein neues Gebiet bezöge u n d ein anderes Subjekt die verfassunggebende Gewalt ausüben würde.

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I I . Teil: A r t i k e l 146

wähnimg des Namens — mit der verfassunggebenden Gewalt beschäftigt und hier entsprechend zu untersuchen sein wird. 3 Darüber hinaus w i r d i n der Literatur zum A r t . 146 eine Reihe von Problemen abgehandelt, die rechtliche Bedeutung ausschließlich i m Zusammenhang m i t dem von der h. M. als Wiedervereinigung Deutschlands erkannten Anwendungsfall des A r t . 146 haben und demzufolge hier ausgeklammert bleiben müssen: so die Fragen, ob das Grundgesetz i m Falle der Wiedervereinigung automatisch außer K r a f t t r i t t 4 , ob die völkerrechtliche Handlungsmacht der Bundesorgane durch A r t . 146 beschränkt wird 5 , ob eine Pflicht zur Verfassungsneuschaffung i m Falle der Wiedervereinigung besteht 6 , wie sich Art. 146 zur Wiedervereinigung i m Wege des Art. 23 verhält 7 , ob sich aus A r t . 146 ein „Wiedervereinigungsgebot" ergibt 8 , wie das Verfahren zur Vorbereitung einer freien Entscheidung nach A r t . 146 hinsichtlich des Zusammenschlusses der Teilstaaten auszusehen hat 9 , oder die allgemeinere, aber ebenfalls unser Problem der verfassunggebenden Gewalt nicht direkt berührende Frage, ob die verfassunggebende Nationalversammlung auch die Regierungs- und Gesetzgebungsgewalt bis zur Konstituierung der verfaßten Staatsorgane ausüben kann oder soll 1 0 . B. Erläuterung des Art. 146 im Hinblick auf die verfassunggebende Gewalt I . Der Anwendungsfall

Der ansonsten verhältnismäßig klar gefaßte A r t . 146 hat sich gerade i n seinem wichtigsten Punkt nicht völlig eindeutig ausgedrückt: A n der Frage, unter welchen Voraussetzungen die freie Entscheidung des deutschen Volkes über eine Verfassung stattfinden kann, der Frage des A n 3 A r t . 144 u n d 145 enthalten demgegenüber nur Verfahrensregelungen für die Grundgesetzentstehung, die — soweit sie weiterreichende Bedeutung haben — i m 1. T e i l mitbehandelt wurden. — Henke, Die verfassunggebende Gewalt des deutschen Volkes S. 146, ist der Auffassung, i n A r t . 146 sei von der „ w i r k l i c h e n verfassunggebenden Gewalt des Volkes" nicht die Rede. A u f die Frage, was die verfassunggebende Gewalt „ w i r k l i c h " „ist", k a n n an dieser Stelle nicht eingegangen werden, w e i l sich die Interpretation des A r t . 146 n u r damit befaßt, was das Grundgesetz unter diesem Begriff „versteht". 4 Wegen Beendigung der Übergangszeit; dagegen etwa Hamann / Lenz A r t . 146 A n m . Β 1 ; Leisner, Diss. S. 444. 5 Vgl. Scheuner, D Ö V 1953, 581 (584 f.). β Vgl. Scheuner ebd. 581; Gutmann, Diss. S. 124. 7 Vgl. Gutmann S. 119 ff. 8 Vgl. Hamann / Lenz A r t . 146 A n m . Β 1; K . Weber, Diss. S. 56 ff. 9 Vgl. BVerfGE 5, 132. 10 Vgl. Gutmann S. 151 ff.; H. Schneider, Die D r i t t e Gewalt 26.1.1954, S. 8 ff.

Β. Erläuterung i m Hinblick auf die verfassunggebende Gewalt

103

wendungsfalls, hat sich i n der Fachliteratur eine Kontroverse entzündet. 1. Die Problematik Nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung kommen zwei Ereignisse als Sachverhalte i n Betracht, die den Tatbestand des A r t . 146 ausfüllen. Einerseits war der Parlamentarische Rat am Beschluß einer endgültigen Verfassung dadurch gehindert, daß seine Handlungsfähigkeit durch die Besetzung Deutschlands seitens der Alliierten und insbesondere durch die alliierten Richtlinien für das Grundgesetz, die Interventionen i n die Grundgesetzberatungen und den Genehmigungsvorbehalt eingeschränkt war, zum anderen dadurch, daß nur ein Teil des deutschen Volkes an der Grundgesetzgebung beteiligt sein und das Grundgesetz nur für ein Teilgebiet des deutschen Staates beschlossen werden konnte 1 1 . Anknüpfungspunkt für die Anwendung des A r t . 146 könnte demzufolge sein der Wegfall der Souveränitätsbeschränkungen, die von den Besatzungsmächten ausgingen, oder die Wiedervereinigung Deutschlands 12 . I m ersten Fall könnte sich die neue Verfassunggebung also auch auf die jetzige Bundesrepublik Deutschland beziehen, i m zweiten Fall nur auf Deutschland als Gesamtstaat i m Sinne der Präambel. 2. Der Wortlaut Art. 146 verlangt, daß die neue Verfassung „von dem deutschen Volke" beschlossen wird. Das „deutsche V o l k " als soziologisch-ethnologischer Begriff läßt sich verbindlich kaum definieren. Einerseits sind die Strukturelemente, die die Großgruppe „ V o l k " charakterisieren sollen, noch immer i m Streit. Andererseits bereitet die Feststellung große Schwierigkeiten, welche über eine ganze Reihe von Staaten verstreuten Personengruppen von den Strukturelementen umfaßt werden, die den Begriff des deutschen Volkes i m ethnischen Sinne ausmachen 13 . Für die Interpretation des A r t . 146 ergibt sich eine gewisse Präzisierung allerdings daraus, daß — wie anhand der Präambel gezeigt — für das Grundgesetz als Subjekt der verfassunggebenden Gewalt das Volk nicht als ethnisch definierte Gruppe, sondern als Staatsvolk i n Betracht kommt. Dennoch bleiben erhebliche Unklarheiten. Unzweideutig ist der 11 Wie hier Scheuner, DÖV 1953, 581 (582); vgl. auch Ipsen, Über das Grundgesetz S. 9; s. auch oben 1. Teil, 2. Kap. D. 12 Der Begriff „Wiedervereinigung" soll hier keine rechtliche Wertung enthalten, sondern i. S. d. allgemeinen Sprachgebrauchs die nicht n u r rechtliche, sondern auch tatsächliche Wiederherstellung der Einheit Deutschlands bedeuten. Scheuner, D Ö V 1953, 582, weist zu Recht darauf hin, daß dieser F a l l nicht schon bei Eingliederung des Saarlands oder Westberlins, sondern erst bei Vereinigung v o r allem m i t dem Gebiet der damaligen SBZ eintritt. Andernfalls wäre das ganze deutsche V o l k noch nicht beteiligt. 18 s. ζ. B. Veiter, Aus P o l i t i k u n d Zeitgeschichte Β 11/73 S. 14, 23 f.

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I I . Teil: A r t i k e l 146

B e g r i f f j e d e n f a l l s insofern, als er n i c h t i r d e n d e i n e n r ä u m l i c h eingeg r e n z t e n T e i l des deutschen Staatsvolkes m e i n t , s o n d e r n das ganze S t a a t s v o l k 1 4 . Das G r u n d g e s e t z v e r w e n d e t d e n B e g r i f f des deutschen V o l k e s auch a n a n d e r e n S t e l l e n ausschließlich i n diesem S i n n e 1 5 . Das g i l t sogar f ü r A r t . 1 A b s . 2. Das B e k e n n t n i s z u d e n u n v e r ä u ß e r l i c h e n u n d u n v e r l e t z l i c h e n Menschenrechten w i r d i m N a m e n des gesamten „ D e u t s c h e n V o l k e s " ausgesprochen 1 6 , o b w o h l sich die R e c h t s w i r k u n g e n eines solchen A n s p r u c h s n a t ü r l i c h n u r a u f die Deutschen i m G e l t u n g s bereich des Grundgesetzes erstrecken k ö n n e n 1 7 . A u c h der B e g r i f f „ D e u t s c h l a n d " b e d e u t e t i m G r u n d g e s e t z ( P r ä a m b e l S. 3, A r t . 23, A r t . 116 A b s . 2) m e h r als die „ B u n d e s r e p u b l i k D e u t s c h l a n d " u n d m e i n t j e d e n f a l l s e i n Gebiet, das s o w o h l d i e B u n d e s r e p u b l i k als auch die D D R umfaßt 18. I n der P r ä a m b e l , d e r z u f o l g e das G r u n d g e s e t z n u r v o n d e m w e s t l i c h e n T e i l des deutschen V o l k e s beschlossen w o r d e n ist, b e d e u t e t d i e F o r m u l i e r u n g „ i n d e n L ä n d e r n B a d e n . . . " eine E i n s c h r ä n k u n g dieses B e g r i f f s des deutschen V o l k e s , w ä h r e n d der Schlußsatz der P r ä a m b e l m i t d e m A t t r i b u t „das gesamte Deutsche V o l k " l e d i g l i c h k l a r s t e l l t , daß j e t z t die E i n s c h r ä n k u n g des Satzes 1 f o r t g e f a l l e n i s t 1 9 . A u c h d e r P a r l a 14

Das w i r d v o n der h. M. zumeist als selbstverständlich vorausgesetzt. Ausdrücklich w i e hier ζ. B. Strauß, D Ö V 1969, 297; Kriele, W D S t R L 29 (1970), 46, 59; Stern I S. 125; Löf fier, D D B 1969, 88 m i t Hinweis auf den Gebrauch des Begriffs „deutsches V o l k " i m selben Sinne i n der DDR-Verfassung vom 6.4.1968, die inzwischen jedoch geändert wurde; Veiter, Aus P o l i t i k und Zeitgeschichte Β 11/73 S. 43 u. pass. 15 Vgl. A r t . 116 u n d diejenigen Grundrechte, die „allen Deutschen" Rechte gewährleisten. 16 So auch Veiter (Anm. 13) S. 27 f. 17 Hieraus zieht Herdemerten, i n : v. Münch A r t . 1 RdNr. 25, den Schluß, daß Subjekt des Bekenntnisses nicht alle Deutschen i. S. d. A r t . 116 sein könnten, w e i l das „logisch unmöglich" sei. Das ist jedoch ein Trugschluß, w e i l die fehlende Legitimation seitens eines Teils des Volkes nicht ausschließt, daß A r t . 1 den Anspruch erhebt, i m Namen auch dieses Teils zu sprechen (Präambel S. 2); die Tatsache der auf einen T e i l begrenzten Rechtswirkung steht zu dem auf das Ganze bezogenen politischen Bekenntnis nicht i n Widerspruch. 18 Das ist unstreitig, vgl. ζ. B. v. Mangoldt / Klein Überschrift A n m . V. Der Begriff w i r d auch außerhalb des GG n u r i n diesem Sinne verwendet, vgl. ζ. B. den „Deutschlandvertrag". Daß auch B e r l i n dazugehört, versteht sich von selbst. Ob auch die Ostgebiete des Deutschen Reiches v o m Deutschlandbegriff des Grundgesetzes umfaßt werden, ist streitig, aber hier unerheblich. — Der Name „Bundesrepublik Deutschland" weist darauf hin, daß dieser Staat sich seinem Gebiet nach als Teil Deutschlands betrachtet u n d den deutschen Staat auf diesem Teilgebiet fortsetzt. Wenn A. Arndt, Wehrbeitrag I I I , S. 397 f., 384 f. u. pass., Bundesrepublik Deutschland u n d Deutschland i m Hinblick auf i m PR vertretene Auffassungen als identisch ansieht, dann nur deshalb, w e i l seiner Ansicht nach die Bundesrepublik das ganze Deutschland umfassen soll. 19 s.o. 1. Teil, 2. Kap. Β . I V . ; vgl. auch Küchenhoff, N J W 1960, 221 (224 f.) — Deshalb unrichtig die Auffassung F. Kleins, aus dem Fehlen des Wortes

Β . Erläuterung i m Hinblick auf die verfassunggebende Gewalt

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mentarische Rat hat vom „deutschen V o l k " nur i n diesem Sinne gesprochen 20 . A n der insoweit bestehenden Eindeutigkeit des Begriffs hat auch die politische Entwicklung nichts geändert, die die faktische Spaltung des deutschen Volkes zementiert hat. Weder die Alltagssprache noch die juristische Terminologie beschränken heute den Begriff „deutsch" auf den westlichen Teil Deutschlands. Zwar sind Bedeutungsänderungen rechtlicher Begriffe der geeignete Ansatzpunkt stillen Verfassungswandels. Auch i n dem Fall jedoch, daß eines Tages unter dem Begriff „deutsches V o l k " auch die i n der Bundesrepublik lebende Bevölkerung verstanden werden könnte, erhielte der Begriff des Art. 146 noch nicht zwingend eine andere Bedeutung. Er würde nur unklar und ließe zwei Deutungsmöglichkeiten zu, so daß es darauf ankäme, welche dieser Möglichkeiten von den übrigen Konkretisierungselementen bestätigt wird. Für die heutige Situation ist zu bedenken, daß die umgangssprachliche Redeweise von der „deutschen" Fußball-„National"-Mannschaft (wenn die Mannschaft der Bundesrepublik gemeint ist) und ähnlichem noch aus einer Zeit stammt, i n der „Deutscher" Bundestag oder Bundesrepublik „Deutschland" ebenso unangezweifelt als Merkmale des Willens zur jedenfalls ideellen Repräsentation Gesamtdeutschlands galten wie etwa die deutsche Nationalhymne. Aus derartigen Floskeln kann also kein auf die Bundesrepublik beschränkter Deutschlandbegriff abgeleitet werden. Vielmehr ist heute infolge der ostpolitischen Entwicklung ein Trend zu beobachten, der dahin geht, daß auch i n der Umgangssprache empfindlicher differenziert w i r d und daß mit dem Fortfall des Alleinvertretungsanspruchs auch der Deutschlandbegriff immer weniger für die Bundesrepublik i n Anspruch genommen w i r d 2 1 . Dichgans ist jedoch der Ansicht, das gesamtdeutsche Volk könne i n Art. 146 schon deshalb nicht gemeint sein, weil die Frage unlösbar sei, ob es sich um das Volk in den Grenzen von 1937 oder nur bis zur OderNeiße-Linie handeln solle 22 . Die Lösung ist aber unschwer dem Grundgesetz zu entnehmen: Die Präambel w i l l die M i t w i r k u n g derjenigen „gesamten" i n A r t . 146 ergebe sich, daß nach A r t . 146 auch eine bundesrepublikanische Verfassung vor dem Ergehen einer gesamtdeutschen Verfassung erlassen werden dürfe (Bonner Grundgesetz u n d Wiedervereinigung, S. 128 f.). 20 Charakteristisch dafür Abg. Dr. Schmid (SPD) i n der 10. Sitzung des Plenums am 8.5.1949: Die Verfassung Deutschlands „besteht vorderhand i n nichts anderem als i n dem unerschütterlichen W i l l e n aller Deutschen, trotz aller Schranken, die man zwischen ihnen aufgerichtet hat, sich als ein einziges Volk, als ein Staatsvolk zu fühlen" (Stenober., S. 234). 21 Hamann / Lenz, A r t . 20 A n m . B l a , verstehen „Bundesrepublik" als E i n schränkung zu „Deutschland". Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 20 RdNr. 7, zufolge wollten die Väter des GG m i t dem Namen „Bundesrepublik Deutschland" den Anspruch verbinden, für das ganze Deutschland zu sprechen. 22 ZRP 1968, 61 (62).

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I I . Teil: A r t i k e l 146

Deutschen, denen sie bei der Schaffung des Grundgesetzes versagt war, und wer „Deutscher" ist, ergibt sich aus A r t . 116. Schon bei der Beratung und Verabschiedung des Grundgesetzes waren aber die Deutschen aus den Ostgebieten vertrieben worden 2 3 , so daß aus der Sicht des Verfassunggebers die Einheit der i n Westdeutschland und i n der heutigen DDR lebenden Deutschen als Mindestvoraussetzung den Anforderungen des Art. 146 genügt 2 4 . 3. Insbesondere: Wandel des Begriffs vom deutschen Staatsvolk? Die Situation Deutschlands nach dem 2. Weltkrieg und ihre Entwicklung bis heute könnten auch den Begriff des ganzen deutschen Volkes i n dem Maße als problematisch erscheinen lassen, i n dem der deutsche Staat zum Problem geworden ist. Geht man nämlich davon aus, daß „ V o l k " i m A r t . 146 entsprechend der sonstigen Auffassung des Grundgesetzes „Staatsvolk" bedeuten soll, so fragt sich, welche Konsequenzen für das Verständnis des A r t . 146 entstünden, wenn ein gesamtdeutsches Staatsvolk nicht mehr existierte: Müßte dann der Begriff des „deutschen Volkes" i m Art. 146 anders ausgelegt werden, damit diese Bestimmung überhaupt noch eine Funktion erfüllen kann? a) Hypothese: Das gesamtdeutsche Staatsvolk existiert noch Gibt es also ein Staatsvolk, das alle Deutschen i m Sinne der Präambel umfaßt? Ein Staatsvolk ohne Staat gibt es ebensowenig wie einen Staat ohne Staatsvolk. Ein deutsches Staatsvolk setzt also einen beide Teile Deutschlands umfassenden Staat voraus. Von der rechtlichen Fortexistenz eines solchen Staates konnte trotz der faktischen Teilung der Parlamentarische Rat noch ausgehen, so daß er den Fortbestand des Deutschen Reiches bei der Schaffung des Grundgesetzes voraussetzte (Präambel S. 1). Inzwischen haben sich die beiden Teilordnungen jedoch i n ihrer Eigenstaatlichkeit verfestigt und haben vertragliche Beziehungen auf der Ebene des Völkerrechts aufgenommen, wobei allerdings der besondere Charakter dieser Beziehungen durch vom allgemeinen völkerrechtlichen usus abweichenden Sprachgebrauch und durch ausdrückliche Erklärungen der Bundesregierung betont w i r d 2 5 . Dennoch läßt die Verfassungspraxis ein Gegenstück zu der Rechtskonstruktion gesamtdeutscher Staatlichkeit vermissen. Das 23

Bis auf eine Minderheit, die großenteils jetzt i n die Bundesrepublik übersiedelt. 24 Ebenso Löf fier, D D B 1969, 88; vgl. auch Scheuner, D Ö V 1953, 582; zum Deutschlandbegriff ζ. B. auch Menzel, D Ö V 1972, 1 (10). 25 Daß diese politischen Besonderheiten keinen Einfluß haben auf die Beurteilung des Rechtscharakters der Beziehungen als völkerrechtlich („transnational"), stellt k l a r : Doehring, i n Doehring / Kewenig / Ress, S. 59.

Β . Erläuterung i m Hinblick auf die verfassunggebende Gewalt

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tatsächliche Vorhandensein des deutschen Volkes wäre zwar ein Element dieser Staatlichkeit, konstituiert diese jedoch nicht. Dennoch nimmt das Bundesverfassungsgericht i m Grundvertragsurteil an, daß das Deutsche Reich noch existiere und nach wie vor Rechtsfähigkeit besitze 26 . Allerdings sei es als Gesamtstaat mangels Organisation, insbesondere mangels institutionalisierter Organe selbst nicht handlungsfähig. Diese Auffassung entnimmt das Gericht dem Grundgesetz. Das Grundgesetz geht i n der Tat davon aus, „daß das Deutsche Reich den Zusammenbruch 1945 überdauert hat u n d weder m i t der K a p i t u l a t i o n noch durch die Ausübung fremder Staatsgewalt i n Deutschland durch die alliierten Okkupationsmächte noch später untergegangen ist; das ergibt sich aus der Präambel, aus A r t . 16, A r t . 23, A r t . 116 und A r t . 146 GG. . . . I m Grundgesetz ist auch die Auffassung v o m gesamtdeutschen Staatsvolk u n d von der gesamtdeutschen Staatsgewalt v e r a n kert"'27.

Folgt man dieser Ansicht des Bundesverfassungsgerichts, so gibt es einen gesamtdeutschen Staat mit einem gesamtdeutschen Staatsvolk. Demzufolge ergeben sich für diese Auffassung vom Normbereich her keine besonderen Probleme für die Interpretation des „deutschen Volkes" i n A r t . 146. b) Hypothese: Das gesamtdeutsche Staatsvolk existiert nicht mehr Es mag jedoch zweifelhaft sein, ob der Schluß von der Rechtsnorm auf das tatsächliche Vorhandensein dessen, was die Norm behauptet, berechtigt ist. Sollte man aus diesem Grunde der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nicht folgen und von der Annahme ausgehen, daß ein gesamtdeutscher Staat nicht mehr existiere, wäre jedoch noch nicht erwiesen, ob es zulässig ist, die vorgefundene deutschlandpolitische Realität (d. h. auch die heutige Rechtslage Deutschlands) m i t der Interpretation des A r t . 146 kurzzuschließen, wie Dichgans dies versucht. Die Meinung dieses Autors macht eine eingehende Auseinandersetzung deshalb erforderlich, weil ihr i n der Diskussion um die Totalrevision des Grundgesetzes kaum ernsthafte K r i t i k entgegengetreten ist. Dichgans meint: „ I m Jahre 1949, als die Vorstellung vom Weiterbestehen einer gesamtdeutschen staatlichen Einheit noch allenthalben lebendig war, . . . gehörte auch die mitteldeutsche Bevölkerung noch zum deutschen Staatsvolk nach A r t . 146." Inzwischen hätten sich drüben aber politische Strukturen entwickelt, die w i r nicht länger ignorieren könnten. Die Zahl der dortigen Bürger, die nur noch das östliche 26

BVerfGE 36, 1 (16) m i t Hinweis auf die ständige Rspr. i n BVerfGE 2, 266 (277); 3, 288 (319 f.); 5, 85 (126); 6, 309 (336, 363). 27 BVerfGE 26, 16 m i t Hinweis auf BVerfGE 2, 277. — Allerdings ist nicht ersichtlich, daß A r t . 146 den Fortbestand des deutschen Reiches voraussetzt.

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I I . Teil: A r t i k e l 146

System kennten, nehme ständig zu. Das deutsche Volk i m Sinne des Art. 146 sei deshalb heute das Volk der Bundesrepublik 2 8 . Eine Rechtsnorm kann i n der Regel ohne den Realitätsbereich, den sie als ihren „Normbereich" ausweist, nicht verstanden werden 2 9 . „Deutsches Staatsvolk" ist ein nicht ausschließlich rechtserzeugter Rechtsbegriff. Was der Begriff meint, kann man ohne Blick auf das, was als empirischer Befund ihn ausfüllen könnte, nicht voll erfassen. Problematisch ist dieser Begriff ja allein deshalb, weil die i h m zugrunde liegende Realität problematisch ist. Zunächst läßt sich feststellen, daß es zwei deutsche Staaten — die Bundesrepublik und die DDR — mit je eigenem Staatsgebiet, Staatsgewalt und Staatsvolk gibt 3 0 ; weiterhin, daß eine beide Gebiete umfassende effektive Staatsgewalt nicht besteht, daß eine solche aber bis zum Ende des 2. Weltkriegs bestanden hat. Ein einheitliches Staatsvolk des Völkerrechtssubjekts „Deutschland" ( = „Deutsches Reich") hat es jedenfalls vor der Spaltung Deutschlands gegeben. Was der Rechtsbegriff „deutsches Staatsvolk" bedeutet, ergibt sich aus dem Sachverhalt der historischen Wirklichkeit, der den mit dem Namen „Deutsches Reich", „Deutschland" oder „Gesamtdeutschland" bezeichneten Staat und das dazu gehörende Staatsvolk umfaßt. Dies ist der „Wirklichkeits"-ausschnitt, auf den sich nach der bisher gegebenen Interpretation der Begriff des „deutschen Volkes" i n Art. 146 bezieht 31 . Hätte es für das Verständnis dieses Begriffes Konsequenzen, wenn das „deutsche V o l k " i n diesem Sinne nur noch eine nur geschichtliche, nicht aber heute noch existierende Größe wäre? Müßte daraus folgen, daß der Begriff sich dergestalt gewandelt hätte, daß er zu einem Synonym für das Volk der Bundesrepublik geworden ist? Änderungen i m Normbereich, also i n dem Wirklichkeitsausschnitt, den die Norm aus dem von ihr betroffenen sozialen Sachbereich hervorhebt, sind Normänderungen 3 2 . Was eine Norm ζ. B. mit „Staatsvolk" meint, ändert sich täg28 Dichgans, ZRP 1968, 61 (62). Dem läßt sich nach der Änderung der D D R Verfassung v o m 7.10.1974 nicht mehr m i t Löffler, D D B 1969, 88 (89), entgegenhalten, auch die DDR-Verfassung verstehe unter „deutsches V o l k " das gesamtdeutsche Volk. — Der Auffassung von Dichgans hat sich Eschenburg ohne eigene Begründung angeschlossen (Der Spiegel 8/1969, S. 38). 29 F. Müller, Methodik, S. 117 ff. u. pass. 30 Vgl. BVerfGE 36, 1 (22 f.). 81 M i t der oben genannten Einschränkung bezüglich der Ostgebiete (Ziff. 2 bei Fn. 24). 32 F. Müller, Methodik, S. 120 f. u. pass., behandelt den Normbereich als Bestandteil der Rechtsvorschrift. Er betont, daß der Normbereich aber nicht i m Sinne einer „normativen K r a f t des Faktischen" deutbar ist, ebd. Vielmehr läßt sich — w i e ζ. B. Abendroth, GG, S. 14 f., feststellt — die soziale Realität nicht gegen eine eindeutige N o r m ausspielen. M ü l l e r w i l l dagegen zeigen, daß i m Regelfall der „ I n h a l t " der N o r m sich nicht aus dem Wortlaut allein,

Β. Erläuterung i m Hinblick auf die verfassunggebende Gewalt

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lieh dadurch, daß das konkret vorhandene Staatsvolk, auf das die Norm sich bezieht, durch Geburten, Sterbefälle, Einbürgerungen oder Verlust der Staatsangehörigkeit an Umfang zu- oder abnimmt und seine Zusammensetzung ändert. Auch als Folge von Gebietsgewinnen oder -abtretungen des betreffenden Staates kann das Staatsvolk sich ändern, der i n einer Norm enthaltene Rechtsbegriff also eine andere Bedeutung erhalten, obwohl der Normtext derselbe bleibt. Hat sich also unter der angenommenen Tatsachenvoraussetzung das deutsche Staatsvolk derart gewandelt, daß w i r den Begriff nunmehr als Staatsvolk der Bundesrepublik verstehen müssen? Ein Staatsvolk der Bundesrepublik gab es bereits seit der Errichtung der Bundesrepublik, auch wenn 1949 nicht ein neuer westdeutscher Staat gegründet, sondern nur ein Teil Deutschlands neu organisiert werden sollte. Wie das Bundesverfassungsgericht treffend feststellt, schließt das nicht aus, daß die Bundesrepublik nicht das ganze Deutschland umfaßt und somit ihr Staatsgebiet und ihr Staatsvolk m i t dem Staatsgebiet und Staatsvolk des Deutschen Reiches nicht identisch sein können 33 . A n diesem Sachverhalt hat sich bis heute nichts geändert. Die tatsächlichen Änderungen und Verschiebungen der politischen Konstellationen haben diesen Zustand vielmehr verfestigt. Zwar wollte der Parlamentarische Rat keinen separaten Weststaat und folglich kein westdeutsches Staatsvolk schaffen. Die Betonung muß hier jedoch auf „separat" liegen. Man wollte sich vom fortbestehenden Deutschen Reich nicht abspalten. Daß die Bundesrepublik nach Fortfall der Souveränitätsbeschränkungen zu einem West-Staat i m staatsrechtlichen Sinne würde, war von vornherein einsehbar. Somit war auch klar, daß man mit der Konstituierung des westlichen Teilstaates letztlich ein eigenes westliches Staatsvolk schaffen würde, das m i t dem deutschen Staatsvolk i n der Ausdrucksweise des Bundesverfassungsgerichts nur „teilidentisch" sein könnte. Dennoch bezieht sich das Grundgesetz i n A r t . 146 nicht auf das Volk der Bundesrepublik, nicht auf das Volk „ i n den Ländern Baden usw.", sondern auf das gesamte „deutsche Volk". Hätte schon 1949 ein gesamtdeutsches Staatsvolk nicht mehr bestanden, so wäre die Interpretation des A r t . 146 wiederum unproblematisch. Dann wäre nämlich klar, daß trotz dieser „Realität" das gesamte deutsche Volk gemeint ist. Es stellte sich nur die Frage des Obsolet-Seins. Wie aber, wenn erst nach Inkrafttreten des Grundgesetzes das deutsche Staatsvolk i m Zuge der politischen Entwicklung aufgehört hätte zu existieren? Könnte daraus ein Bedeutungswandel des A r t . 146 i m Sinne von Dichgans folgen? sondern n u r unter Feststellung des v o m Normprogramm Normbereichs ermitteln läßt. 33 BVerfGE 36, 16.

ausgewiesenen

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I I . Teil: A r t i k e l 146

Das würde voraussetzen, daß der von A r t . 146 bezeichnete Wirklichkeitsbereich „deutsches Staatsvolk" sich tatsächlich auf den Wirklichkeitsbereich „Staatsvolk der Bundesrepublik" eingeengt hätte. Einen beliebigen Wirklichkeitsausschnitt einem Rechtsbegriff gegenüberzustellen m i t der Behauptung, diese Wirklichkeit sei es, die der Begriff bezeichnen wolle, ist kein juristisches Argument. Welcher Wirklichkeitsausschnitt es ist, der die Bedeutung einer Rechtsnorm konkretisiert, steht nicht i m Belieben des Interpreten, sondern ist normativ zu ermitteln. Das Ergebnis dieser Interpretation war hier: „Deutsches Staatsvolk" bezeichnet den Wirklichkeitsbereich, der unter der präzisierenden Bezeichnung „gesamtdeutsches Staatsvolk" allgemein geläufig ist 3 4 . Eine Umwandlung des deutschen Volkes i n das Staatsvolk der Bundesrepublik läßt sich aber tatsächlich nicht feststellen. Dichgans bringt keinen Beleg dafür und stellt nur politische Zweckmäßigkeitserwägungen an: „Der Prozentsatz der dortigen Bürger, die nur noch ihr östliches System kennen, wächst von Jahr zu Jahr." Für A r t . 146 folgt daraus nichts. Aus der anschließenden Frage: „Dürfen w i r alle diese mitteldeutschen Bürger immer noch ohne weiteres (?) zu unserem (?) Staatsvolk rechnen, das A r t . 146 i m Auge hatte?" unvermittelt zu folgern, das deutsche Volk i. S. d. A r t . 146 sei heute das Volk der Bundesrepublik, ist meta juristische Scheinargumentation 35 . Meint Dichgans mit „unserem Staatsvolk" das Staatsvolk der Bundesrepublik, dann gehören die Deutschen i n der DDR zweifellos nicht dazu; dieses Staatsvolk hat aber A r t . 146 noch nie „ i m Auge" gehabt. Meint er m i t „unserem" jedoch das gesamtdeutsche Staatsvolk, so bleibt unbegründet, warum A r t . 146 es heute nicht mehr „ i m Auge" haben soll. Abgesehen davon, daß die Dichgansschen Erwägungen nicht geeignet sind, den Wegfall gesamtdeutscher Staatlichkeit zu begründen, bleibt der Autor den Nachweis dafür schuldig, wieso der angenommene Un34

s. hierzu auch die u n t e n (4.) angestellten systematischen Überlegungen. Scheuner, der — allerdings ohne weitere Begründung — die Ansicht vert r i t t , es sei „eindeutig klar, daß A r t . 146 allein auf den F a l l einer Vereinigung des ganzen deutschen Volkes abstellt", w i r f t Dichgans vor, die „Grenzen sinngebender Verfassungsinterpretation zu überschreiten" (PSK 1.5.1969, S. 3). Dies ist — w i e Seifert, K J 1969, 172, treffend bemerkt — sehr zurückhaltend ausgedrückt. Eschenburg, Der Spiegel 8/1969, S. 38, schiebt dagegen alle rechtlichen Bedenken pragmatisch beiseite: „Sollten w i r wegen eines illusionären Anspruchs (des „Wiedervereinigungsanspruchs", d. V.) auf die dringend notwendige Überholung der Verfassung auf Jahrzehnte hinaus verzichten?" Bei der Interpretation des A r t . 146 geht es aber i m Hinblick auf den Anwendungsfall nicht darum, ob ein „Wiedervereinigungsanspruch" besteht oder nicht u n d ob dieser gegebenenfalls realisiert werden kann, sondern allein u m die Frage, wer das „deutsche V o l k " ist. Es drängt sich die Vermutung auf, daß die „dringende Notwendigkeit" f ü r Eschenburg u n d Dichgans stärker ist als A r t . 79 u n d daß über A r t . 146 ein „scheinlegaler" (Seifert, ebd.) Trampelpfad zur Umgehung jener Bestimmung gebahnt w e r den soll. 35

Β. Erläuterung i m Hinblick auf die verfassunggebende Gewalt

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tergang des gesamtdeutschen Staates und seines Staatsvolks eine Umwandlung des gesamtdeutschen Staatsvolks i n das Staatsvolk der Bundesrepublik bewirkt haben soll. Dieser Nachweis läßt sich nicht führen. Es handelt sich um zwei verschiedene Sachverhalte, zwei verschiedene Staatsvölker, die derart i n Beziehung stehen, daß das Staatsvolk der Bundesrepublik m i t dem Gesamtdeutschlands personell und territorial „teilidentisch" ist 3 6 . Nur auf letzteres bezieht sich Art. 146, nur letzteres gehört i n den Normbereich dieser Bestimmung 3 7 . Der „Untergang" des gesamtdeutschen Staatsvolks kann also nicht dazu führen, daß A r t . 146 einen völlig neuen Normbereich erhält, sondern allenfalls dazu, daß die Bestimmung ihren Normbereich verliert, also obsolet wird. Das hätte die Folge, daß sie nicht mehr zur Anwendung kommen könnte, ihre normative K r a f t verlöre, nicht aber, daß sie sich mit einem neuen Inhalt auffüllte. Woher sollte sie den nehmen? Ein Normbereich fällt einer Norm nicht auf wundersame Weise zu und kann ihr auch nicht von ambitionierten „Interpreten" aufgepfropft werden: Seine Grenzen ergeben sich aus der Norm selbst 38 . A r t . 146 ist auf eine spezifische historische Situation gemünzt: auf den Fall, daß die Hemmnisse wegfallen, die einer freien Entscheidung des gesamten deutschen Volkes entgegenstehen. Was gelten soll, wenn dieser Fall nicht eintritt, w i r d von A r t . 146 nicht angeordnet. Hiermit befaßt sich weder diese, noch eine sonstige Bestimmung des Grundgesetzes. Gerade w e i l der Parlamentarische Rat annahm, daß die Übergangszeit, für die das Grundgesetz gelten sollte, durch eine Entscheidung des ganzen Volkes gem. Art. 146 bald beendet werden könnte, wurde für eine entgegengesetzte politische Entwicklung keine Anordnung getroffen. Das Grundgesetz sieht als Subjekt einer endgültigen Verfassunggebung nur das gesamtdeutsche Volk vor. Entfällt dieses Subjekt, so ist weder ausdrücklich noch aus dem Zusammenhang heraus die Festlegung eines Nachfolgesubjekts ersichtlich: warum gerade das Staatsvolk der Bundesrepublik, warum nicht beide Staatsvölker gemeinsam, warum überhaupt eine neue Verfassunggebung? W i r d A r t . 146 obsolet, dann entfällt die dort eröffnete Möglichkeit einer neuen Verfassunggebung, dann w i r d kein neues Tor für eine heute mögliche Totalrevision geöffnet, sondern dann bleibt als legaler Weg der Verfassungsrevision nur der über Art. 79 39 . 3β

Vgl. BVerfGE 36, 16. Deshalb ist auch die Ansicht Frommes, ZfP 1970, 87 (92), unschlüssig, „die von der Regierung Brandt vertretene förmliche Aufgabe des Anspruchs auf staatliche Wiedervereinigung u n d auf das Alleinvertretungsrecht der Bundesrepublik wäre geeignet", der Dichgansschen Umwandlungsthese „neue Rechtfertigung zu geben". 38 F. Müller, Methodik, S. 120 f. 39 Dies ist der Grund, aus dem Dichgans die Uminterpretation des A r t . 146 wünscht, ZRP 1968, 62. 37

112

I I . Teil: A r t i k e l 146

Dazu muß betont werden, daß A r t . 146 nicht schon dann seinen Normbereich verloren hat, wenn das „deutsche Staatsvolk" nicht mehr real existiert. Diese Bestimmung geht zwar bei Berücksichtigung der Präambel vom rechtlichen Vorhandensein des deutschen Staatsvolkes aus, setzt dies aber nicht voraus. Vielmehr genügt es nach A r t . 146, daß das deutsche Volk entscheidet, daß es also i m künftigen Zeitpunkt dieser Entscheidung ein gesamtdeutsches Staatsvolk geben wird. Auch wenn die staatliche Einheit Deutschlands, von der die Präambel ausgeht, entgegen der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts verloren gegangen sein sollte, verliert A r t . 146 nicht seinen Sinn, w e i l er dann auf die Wieder-Vereinigung anstelle der tatsächlichen Verwirklichung der nur rechtlich bestehenden Einheit verweist. Das deutsche Volk bleibt ja als ethnische Größe bestehen. M i t der Wiederherstellung eines gesamtdeutschen Staates würde es auch wieder ein gesamtdeutsches Staatsvolk geben. Obsolet würde A r t . 146 erst dann, wenn die Wiedervereinigung für immer unmöglich wäre 4 0 . Es bleibt also dabei: Nach A r t . 146 t r i t t das Grundgesetz nur dann außer Kraft, wenn das gesamtdeutsche Volk eine neue Verfassung beschließt; die Schlußbestimmung kann nur i m Falle der Wiedervereinigung zur Anwendung kommen. Trotz der scheinbar klaren Formulierung des A r t . 146 gibt es aber systematische und entstehungsgeschichtliche Argumente, die zu einer Überprüfung des vorläufigen Ergebnisses zwingen. 4. Systematische

Überprüfung

des

Ergebnisses

Dieses Ergebnis wäre fragwürdig, wenn A r t . 146 i n der bisher gefundenen Auslegung nicht m i t der Präambel harmonierte, w e i l diese ebenfalls Äußerungen über die zeitliche Selbstbeschränkung des Grundgesetzes enthält. Subjekt der verfassunggebenden Gewalt ist nach der Präambel das gesamte deutsche Volk, und nur aus der Not der U m stände heraus, die die Herstellung der staatlichen Organisation erfor40

Da P o l i t i k u n d Geschichte ihrem Wesen nach auf Veränderung gerichtet sind und keine politische Lage dauerhaft unverändert lassen, dürfte der Beweis für das Eintreten dieses Umstandes schwer zu führen sein. Doch das ist für die Anwendung des A r t . 146 — nicht unbedingt für die Legitimation des GG — bedeutungslos: Es k o m m t n u r darauf an, ob der Tatbestand des A r t . 146 erfüllt ist. Ob er n u r zur Zeit nicht erfüllbar oder obsolet ist, ist insoweit irrelevant. — F ü r die Behauptung der endgültigen Unmöglichkeit einer Entwicklung i. S. d. A r t . 146 vgl. ζ. B. die Rede des DDR-Außenministers Fischer vor der 30. UNO-Vollversammlung, Die Welt, 26.9.1975; dagegen ζ. B. die Auffassung der Bundesregierung, vertreten durch Außenminister Genscher i n seiner Rede vor derselben Versammlung am 24.9.1975, Die Welt, 25. 9.1975, oder etwa der „ B r i e f zur deutschen Einheit", den der B u n desaußenminister dem sowjetischen Außenministerium anläßlich der U n t e r zeichnung des Moskauer Vertrages übergab, i n : Der Vertrag v o m 12. Aug. 1970, S. 10; vgl. auch Menzel, D Ö V 1972, 1, (10).

Β . Erläuterung i m Hinblick auf die verfassunggebende Gewalt

113

derlich machten, aber sie nur für ein Teilgebiet erlaubten, durfte die verfassunggebende Gewalt ausnahmsweise zur Errichtung einer Übergangsordnung von einem Teil des Volkes ausgeübt werden. Deshalb fordert Satz 3 der Präambel das gesamte deutsche Volk auf, i n freier Selbstbestimmung die Einheit und Freiheit Deutschlands zu vollenden und verweist damit auf A r t . 146, der das Außerkrafttreten des Grundgesetzes i m Falle der Betätigung der freien Entscheidung eben dieses deutschen Volkes erklärt 4 1 . Die von der Präambel zum Ausdruck gebrachte gegenständliche Beschränkung der Legitimation des Parlamentarischen Rates zur Schaffung einer Übergangsregelung bis zur faktischen Wiederherstellung der Einheit und Freiheit Deutschlands (nicht nur eines von beiden) findet ihre konsequente Entsprechung i n der Geltungsbegrenzung des Grundgesetzes durch A r t . 146: Die Übergangsverfassung verliert ihre Geltungsberechtigung, wenn die sie rechtfertigenden Gründe entfallen sind: Wenn das gesamte deutsche Volk frei über seine Verfassung entschieden hat 4 2 . Machen w i r die Gegenprobe, indem w i r als Interpretation des A r t . 146 die Auffassung einsetzen, eine neue Verfassung könne schon bei Wegfall allein der Souveränitätsbeschränkungen (auch von einem Teilvolk) beschlossen werden. Diese Auffassung beruht auf der Ansicht, das Grundgesetz sei deshalb vorläufig, w e i l der Parlamentarische Rat wegen der Auflagen durch die Besetzungsmächte nicht frei habe entscheiden können, das Grundgesetz also nicht durch eine „freie Entscheidung" i. S. d. A r t . 146 zustande gekommen sei; demzufolge sei nach Wegfall der besatzungsrechtlichen Beschränkungen eine freie Entscheidung möglich, und der Schaffung einer endgültigen Verfassung stehe dann nichts mehr i m Wege. a) Sowohl Krauss 43 als auch F. Münch 4 4 berufen sich für diese A u f fassung auf die historischen Tatsachen. Es sei bekannt und brauche nicht näher dargelegt zu werden, daß die Freiheit des Parlamentarischen Rates i n erheblicher Hinsicht beschränkt gewesen sei. A u f diese richtige Ansicht kommt es jedoch bei der Interpretation des A r t . 146 gar nicht an. Nicht die historische Wirklichkeit, sondern die Auffassung des Grundgesetzes von dieser Wirklichkeit ist bei seiner Interpretation entscheidend. Die Frage ist also nicht, ob der Parlamentarische Rat tatsächlich frei entschieden hat, sondern ob A r t . 146 davon ausgeht, daß eine freie Entscheidung vorlag oder nicht. b) Damit der Gedankengang der hier untersuchten Auffassung schlüssig wird, müßte er folglich die Behauptung enthalten, A r t . 146 41 42 43 44

So auch Rumpf E A 1957, 9723. Vgl. auch Lemke, Diss. S. 61 f.; Stern I, S. 143. D Ö V 1954, 579 (581). Bundesländerdienst 18.1.1954, S. 2 f.

8 Murswiek

114

I I . Teil: A r t i k e l 146

gehe davon aus, daß das Grundgesetz nicht auf einer „freien Entscheidung" beruhe. Krauss stellt diese Behauptung auf, indem er von dem Erfordernis einer „freien Entscheidung" i m A r t . 146 auf deren Fehlen bei der Grundgesetzentstehung schließt 45 . Doch das ist ein Kurzschluß: Zwar t r i f f t es zu, daß nach A r t . 146 das Grundgesetz nicht auf einer freien Entscheidung des deutschen Volkes beruht; damit ist aber nicht der Nachweis dafür erbracht, daß nach Auffassung des A r t . 146 der Parlamentarische Rat beziehungsweise das Volk i n den tuest deutschen Ländern über das Grundgesetz nicht frei entschieden hat. Dem A r t . 146 läßt sich lediglich entnehmen, daß das Grundgesetz nicht vom gesamten deutschen Volk beschlossen wurde. c) Konfrontiert man die fragliche Interpretation des A r t . 146 m i t der Präambel, so fällt zunächst auf, daß nach der Präambel einer endgültigen Verfassunggebung keineswegs nur Souveränitätsbeschränkungen entgegenstehen, sondern gerade der Umstand, daß einem Teil des Volkes „mitzuwirken versagt" ist. I n ihrem entscheidenden Punkt setzt sich die Argumentation m i t dem Souveränitätsdefizit i n Widerspruch zur Präambel. Diese erwähnt nämlich die besatzungsrechtlichen Souveränitätseinschränkungen nicht, sondern behauptet, das Grundgesetz sei kraft der verfassunggebenden Gewalt des deutschen Volkes, also souverän 46 , beschlossen worden. Das Grundgesetz selbst geht nach seiner Präambel also entgegen der geschichtlichen Realität davon aus, daß es i n freier Entscheidung zustande gekommen sei, während die hier i n Frage stehende Interpretation des A r t . 146 auf der Annahme beruht, dies sei nicht der Fall. Der Widerspruch zwischen A r t . 146 und der Präambel, zu dem diese Interpretation führt, w i r d auch von Krauss betont. Die Ansicht von Krauss, die Präambel sei eben unrichtig, entspricht zwar historischen Wahrheitsansprüchen; seine Folgerung, die Präambel werde von A r t . 146 dementiert, w i r d jedoch juristischer Methodik nicht gerecht. Die Präambel w i l l i n diesem Punkt die historische Wahrheit nicht sagen. Die systematisch korrekte Folgerung besteht also darin, Art. 146 i n Übereinstimmung m i t der Präambel zu interpretieren 4 7 , u m den Widerspruch auszuräumen, zumal für die keinen Widerspruch zur Präambel enthaltende Interpretation auch die sonstigen bisher angestellten Erwägungen sprechen. d) I m übrigen weiß die Gegenmeinung keinen Grund zu nennen, warum man entgegen dem Wortlaut annehmen sollte, daß A r t . 146 nicht zusätzlich zu der „freien" Entscheidung die Voraussetzung aufstellt, daß das ganze Volk entscheidet. 45

D Ö V 1954, 581. s. o. 1. Teil, 2. Kap. C. I I . 2. 47 Prinzip der Einheit der Verfassung, vgl. Hesse, Verfassungsrecht § 2 I I I 2 b) bb). 46

Β . Erläuterung i m Hinblick auf die verfassunggebende Gewalt

115

A u c h nach diesen systematischen Ü b e r l e g u n g e n i s t also die W i e d e r v e r e i n i g u n g D e u t s c h l a n d s A n w e n d u n g s v o r a u s s e t z u n g des A r t . 146. D i e w e i t a u s v o r h e r r s c h e n d e M e i n u n g steht — i m w e s e n t l i c h e n ohne B e g r ü n d u n g — auf demselben S t a n d p u n k t 4 8 . 5. Die

Entstehungsgeschichte

Dennewitz v e r t r i t t seine A n s i c h t , A r t . 146 k ö n n e schon h e u t e i n W e s t deutschland angewendet werden, m i t d e m H i n w e i s auf die Entstehungsgeschichte 4 9 . D e r E n t w u r f des A l l g e m e i n e n Redaktionsausschusses, d e r v o m Hauptausschuß des P a r l a m e n t a r i s c h e n Rates i n z w e i t e r L e s u n g ohne E r ö r t e r u n g a n g e n o m m e n w o r d e n w a r , h a t t e n ä m l i c h f o l genden W o r t l a u t : „Dieses Grundgesetz verliert seine Gültigkeit an dem Tage, an dem eine Verfassung i n K r a f t t r i t t , die v o n dem gesamten deutschen V o l k i n freier Entscheidung beschlossen worden ist 5 0 ." 48 BVerfGE 5, 127 i . V . m . 129, 131 f.; 36, 16; Giese / Schunck A r t . 146 A n m . I I 1; Hamann/Lenz A r t . 146 A n m . Α , Β 1, 3; Leibholz / Rinck Einführung RdNr. 50, A r t . 146; v. Mangoldt A r t . 146 A n m . 2; Maunz, M D H S A r t . 146 RdNr. 3, 18, 22; v. Münch Präambel RdNr. 20; Hesse, Verfassungsrecht § 21 I I ; Koellreutter, Staatsrecht, S. 96; Doehring, Staatsrecht, S. 48, 119; ders., i n : Doehring / Kewenig / Ress, S. 85; Ress, ebd., S. 55; Kriele, Staatslehre, S. 74; ders., W D S t R L 29 (1970), 46 (59); Leibholz, Strukturprobleme, S. 280; Steiner, Verfassunggebung u n d verfassunggebende Gewalt, S. 209; Henke, Die v e r fassunggebende Gewalt des deutschen Volkes, S. 145 f.; Abendroth, Das Grundgesetz, S. 13; ders., E A 1951, 4385 (4387); Hamm, Diss. S. 36; Lemke, Diss. S. 63; Zülch, Diss. S. 11, 28 f.; Leisner, Diss. S. 444; Κ . Weber , Diss. S. 63 ff.; Scheuner, D Ö V 1953, 581 (582); ders., E A 1955, 8071 (8076); ders., P S K 1.5.1969, S. 2 f.; ders., Grundfragen des modernen Staates, i n : Recht, Staat, Wirtschaft Bd. 3, S. 132; Rumpf, Der ideologische Gehalt, S. 22; ders., E A 1957, 9723; Menzel, E A 1958, 11051; Wengler, D Ö V 1961, 25; v.d.Heydte, Bundesländerdienst 7.1.1954, S. 2 f.; Strauß, D Ö V 1969, 297; Seifert, K J 1969, 169 (170, 172); H. Schneider, Die D r i t t e Gewalt 26.1.1954, S. 8; Schuster, Deutschlands staatliche Existenz, S. 174; Veiter, Aus P o l i t i k u n d Zeitgeschichte Β 11/ 1973, S. 43; ν. Winterfeld, E A 1956, 9203 (9212); Zinn, AöR 75 (1949), 291 (295); Peters, Festg. f. Giacometti, S. 234; Götz, N J W 1958, 1021. Löffler, D D B 1969, 88, beruft sich ebenso wie Küchenhoff, N J W 1960, 221 (224 f.), auf die W o r t bedeutung des Begriffes „deutsches V o l k " . Ebenso Stern I, S. 125, 143 f., der außerdem auf den aus der Entstehungsgeschichte ersichtlichen Zweck der Vorschrift hinweist. Maunz, D Ö V 1953, 645 (647), verweist auf „Vorgeschichte u n d Standort des Satzes". Gutmann, Diss., S. 115, 122, 170 ff., bezieht sich auf die Präambel (S. 1 : Übergangszeit, S. 2 u. S. 3) u n d auf die Entstehungsgeschichte. Unter Ablehnung des Begriffs „Wiedervereinigung", aber bezogen auf eine Entscheidung des ganzen deutschen Volkes, A. Arndt, Der deutsche Staat als Rechtsproblem, S. 5 f. Auch die Argumentation von Regierung u n d Opposition i m Wehrstreit beruhte stillschweigend auf dieser Ansicht, vgl. Wehrbeitrag I I I : A. Arndt, S. 450 ff., 487 ff.; Arndt / Reismann, S. 202; B u n desregierung, S. 278; Scheuner, S. 340 f. 49 B K A r t . 146 A n m . I I . Dennewitz w i r d , soweit ersichtlich, n u r von F. Münch, Bundesländerdienst 18.1.1954, S. 2 f. u n d Krauss, D Ö V 1954, 579 (581), unterstützt, u n d zwar m i t der oben (4.) erörterten Argumentation. Außerdem Spreitler, Diss., S. 151 ff. Z u r abweichenden Begründung F. Kleins s. u. (6.). Die einen stillen Verfassungswandel annehmende Ansicht w i r d u n ten (7.) erörtert. I m übrigen vgl. oben (3.).

B*

116

I I . T e i l : A r t i k e l 146

A u f Vorschlag des Fünferausschusses hat der Hauptausschuß i n dritter Lesung das Wort „gesamten" gestrichen, ohne allerdings irgendeine Begründung dafür zu geben 51 . Damit war die heute gültige Fassung hergestellt. Bennewitz folgert aus dieser Streichung, es bleibe die Möglichkeit offen, „daß sich eine deutsche Teilheit (ζ. B. die elf westdeutschen Länder) diese neue Verfassung geben kann" 5 2 . M i t der Streichung des Wortes „gesamten" allein läßt sich diese Ansicht jedoch nicht begründen. Der Parlamentarische Rat kann auch andere Motive für die Abänderung gehabt haben 53 . Dennewitz hätte auch darlegen und beweisen müssen, daß die Streichung den Zweck hatte, dem A r t . 146 einen anderen Inhalt zu geben und zwar mit „deutsches V o l k " auch einen Teil dieses Volkes zu bezeichnen. Dieser Beweis läßt sich jedoch nicht führen. Betrachtet man die Gründe, aus denen das Wort „gesamten" zunächst eingefügt worden war, so läßt sich daraus eher das Gegenteil schließen. Der Entwurf des Herrenchiemseer Verfassungskonvents hatte nämlich bereits eine der heutigen ähnliche Fassung: „Dieses Grundgesetz verliert seine Geltung an dem Tage, an dem eine von dem deutschen Volke i n freier Selbstbestimmung beschlossene Verfassung i n Kraft tritt54."

Zur Begründung war darauf hingewiesen worden, daß das Grundgesetz nicht dem freien Gestaltungswillen des deutschen Volkes entsprungen sei und sich i n vorbezeichneten Bahnen zu halten hätte 5 5 . I n allen Gremien, die sich m i t dem A r t . 146 befaßten, bestand Einigkeit darüber, daß m i t dem „deutschen V o l k " nur das gesamte deutsche Volk gemeint sein könne. Als sich der Organisationsausschuß des Parlamentarischen Rates zum ersten Mal m i t dieser Frage beschäftigte, bezeichnete der Abg. Dr. Katz (SPD) den zitierten A r t i k e l des Herrenchiemseer Entwurfs als etwas Selbstverständliches. Er besage lediglich, daß das Grundgesetz außer K r a f t trete, wenn das ganze deutsche Volk wieder vereinigt sei und i n freier Selbstbestimmung etwas Neues beschließe. A u f seinen Vorschlag beschloß der Organisationsausschuß, von dem „ganzen deutschen V o l k " zu sprechen 56 . Diese Hinzufügung sollte also keinesfalls eine inhaltliche Änderung herbeiführen, sondern nur etwas als selbstverständlich Vorausgesetztes besonders betonen. Während der Behandlung des A r t . 146 i n den Gremien des Parlamentarischen Rates 50

JöR N F 1, 925, Hervorhebung von mir. JöR N F 1, 925 f.; HA-Steno, S. 683. 52 B K A r t . 146 A n m . I I . 63 Abgesehen davon, daß ein Hinweis auf die Entstehungsgeschichte den Wortlaut u n d die systematische Auslegung nicht entkräften kann. 54 HChE A r t . 149. 55 HChE Darstellender Teil, S. 59. 56 16. Sitzung 20.10.1948, Stenoprot., S. 16, zit. JöR N F 1, 924. 51

Β . Erläuterung i m Hinblick auf die verfassunggebende Gewalt

117

ist immer — entweder expressis verbis oder konkludent — eine Entscheidung des gesamten deutschen Volkes über die endgültige Verfassung als Anwendungsfall des A r t . 146 betrachtet worden, ohne daß jemals die Auffassung geäußert wurde, diese Bestimmung solle die Schaffung einer neuen Verfassung auch durch den westlichen Teil des deutschen Volkes erlauben. Daraus läßt sich folgern, daß das Wort „gesamten" nicht gestrichen wurde, um eine neue Verfassunggebung durch ein Teilvolk zu ermöglichen, sondern w e i l die Ansicht, daß das deutsche Volk das gesamte deutsche Volk sei, als so selbstverständlich galt, daß die Hervorhebung des „gesamten" als überflüssig entfallen konnte 5 7 . Berücksichtigt man darüber hinaus die vom Parlamentarischen Rat — insbesondere i n seinen Beratungen über den Namen „Grundgesetz" und über die Präambel — immer wieder geäußerten Ansichten über den Zweck des Grundgesetzes und seiner zeitlichen Begrenzung, so kann kein Zweifel daran bestehen, daß der Grundgesetzgeber i n A r t . 146 eine Entscheidung des gesamten deutschen Volkes gemeint hat, d. h. unter Einbeziehung derjenigen Deutschen, denen der Präambel zufolge die M i t w i r k u n g an der Schaffung des Grundgesetzes versagt war. 6. Die Auffassung F. Kleins Demgegenüber kann F. Klein m i t seiner Ansicht, aus dem Fehlen des Wortes „gesamten" i n A r t . 146 ergebe sich die Zulässigkeit einer Verfassunggebung für die Bundesrepublik 5 8 , nicht dahingehend verstanden werden, daß A r t . 146 Rechtsgrundlage für eine solche Verfassunggebung sein könne. Seiner Meinung nach sagt Art. 146 nur aus, daß er einer bundesrepublikanischen Verfassunggebung nicht entgegenstehe 59 , deren Zulässigkeit sich aber nicht aus A r t . 146, sondern aus „den diesbezüglichen Grundsätzen der Allgemeinen Staatslehre" ergebe 60 . Die Grundsätze, die K l e i n meint, können allerdings ihrer Natur nach von keiner Verfassungsnorm — wie immer diese auch formuliert sei — berührt werden. Die Frage ist allein, ob A r t . 146 die Anwendung dieser Grundsätze für einen konkreten Fall für zulässig, für legal, erklärt; nicht jedoch, ob A r t . 146 die faktische Anwendung dieser Grundsätze verhindern kann. Wie gezeigt, erklärt A r t . 146 das Tätigwerden des pouvoir constituant für den Fall der Wiedervereinigung für rechtlich zulässig, und zwar ausschließlich für diesen Fall. Z u anderen Fällen 57

Ebenso Lemke, Diss., S. 59 ff. Bonner Grundgesetz u n d Wiedervereinigung, S. 128 f. 59 Z u r Unrichtigkeit der A b l e i t u n g dieser Auffassung aus dem Fehlen des Wortes „gesamten" s. o. 2., 5. s. o. A n m . 58, S. 128. 58

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I I . Teil: A r t i k e l 146

nimmt A r t . 146 überhaupt nicht Stellung 6 1 . Einer Verfassunggebung für die Bundesrepublik auf Grund der „Grundsätze der Allgemeinen Staatslehre" steht er somit nicht entgegen, weil er diese nicht ausschließt. Daß das Grundgesetz eine solche Verfassunggebung für legal erklärt, läßt sich aber dem A r t . 146 nicht entnehmen; das müßte sich aus anderen Grundgesetzbestimmungen ergeben. 7. Stiller Verfassungswandel? Obwohl die Interpretation des A r t . 146 unter allen Gesichtspunkten ergeben hat, daß „deutsches V o l k " nur das gesamte deutsche Volk bezeichnet, muß an dieser Stelle noch auf die Frage eingegangen werden, ob sich i m Laufe der Zeit hinsichtlich des Anwendungsfalls der Schlußbestimmung ein Bedeutungswandel vollzogen hat. Diese Ansicht w i r d nämlich entgegen allen oben ausgeführten systematischen und historischen Gesichtspunkten i n der Literatur vertreten 6 2 . Dichgans 68 beruft sich für seine These vom Bedeutungswandel des A r t . 146 nicht nur auf die oben (3.) schon abgehandelte Behauptung von der Umwandlung des deutschen Volkes i n das Volk der Bundesrepublik, sondern auch auf den Umstand, daß der Parlamentarische Rat mit dem Grundgesetz nur eine Übergangsregelung schaffen wollte für die Zeit bis zur Wiedervereinigung. Der Grundgesetzgeber habe geglaubt, daß die Übergangszeit, von der die Präambel spricht, nur wenige Jahre dauern werde. Die Meinung des Verfassunggebers, A r t . 146 solle nur für den Fall der Wiedervereinigung gelten, habe also auf der Erwartung einer baldigen Wiedervereinigung beruht, und diese Erwartung habe sich als i r r i g erwiesen. Für die Anwendung des Grundgesetzes könne es aber nicht auf die Anschauungen der Entstehungszeit ankommen, sondern nur auf die heutigen Verhältnisse. Wäre damit nichts anderes gemeint als die vom Bundesverfassungsgericht für maßgeblich erklärte „objektive" Auslegung 64 , derzufolge nicht die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe entscheidend sein soll, sondern der „objektivierte Wille" des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und aus dem Sinnzusammenhang ergibt, dann wäre ein Bedeu61

Das r ä u m t K l e i n auch ein, w e n n er schreibt, daß der Zweck des A r t . 146 eine Aussage über das Zustandekommen der Wiedervereinigung Deutschlands sei u n d daß den Tatbestand des A r t . 146 n u r die Wiedervereinigung West- u n d Mitteldeutschlands erfülle (Anm. 58), S. 129. 62 So Dichgans ZRP 1968, 61 (62); ders., V o m Grundgesetz zur Verfassung, S. 200 f.; Schmidt-Bleibtreu ί Klein A r t . 146 RdNr. 2 zitieren Dichgans ohne weitere Begründung offenbar zustimmend. 68 ZRP 1968, 61 f. 64 BVerfGE 1, 299 (312); 6, 55 (75); 10, 234 (244); 11, 126 (130).

Β . Erläuterung i m Hinblick auf die verfassunggebende Gewalt

119

tungswandel des A r t . 146 — wie die oben entwickelte Interpretation gezeigt hat — nicht zu beweisen. Denn die „objektive" Theorie urteilt ja bereits aus der Sicht der heutigen Verhältnisse 65 . Allerdings scheint es Dichgans auch auf etwas anderes anzukommen als auf „objektive" Normkonkretisierung, die immer nur für einen konkreten Fall und deshalb auch nur für den Zeitpunkt dieses Falles stattfinden kann. Er wendet sich gegen das Bundesverfassungsgericht, das angeblich „für alle Zeiten den Zustand zementieren (will), den sich die Väter des Grundgesetzes nach der Meinung des Bundesverfassungsgerichts vorgestellt hatten", während es doch seine Aufgabe sei, die Verfassung nach den veränderten Bedürfnissen einer veränderten Zeit zu interpretieren 6 6 . Hier w i r d also die Wirklichkeit („die heutigen Verhältnisse" bzw. „die veränderten Bedürfnisse") dem geltenden Verfassungsgesetz gegenübergestellt m i t der pauschalen Behauptung, dieses sei immer der neuen Wirklichkeit anzupassen. Zwar t r i f f t generell die Feststellung zu, daß „die Wirklichkeit" auf „die Hechtsnorm" einwirken kann, daß Rechtsnormen nicht unabhängig von der Realität, auf die sie sich beziehen, existieren und daß Änderungen der Wirklichkeit den „ I n h a l t " der Norm ändern können. Derart allgemeine Aussagen vermögen jedoch zur Beurteilung der Bedeutung von Wirklichkeitselementen für die Entscheidung eines konkreten Falles nichts beizutragen. Denn ein Satz, demzufolge jede Veränderung der Wirklichkeit eine entsprechende Veränderung der sich auf sie beziehenden Rechtsnorm nach sich zieht, ist rechtlich nicht existent und wäre juristisch unsinnig: I n dieser Allgemeinheit formuliert würde er das Recht m i t der Wirklichkeit total identifizieren und es so seines normativen Charakters völlig entkleiden. Das Verhältnis von „Recht" und „Wirklichkeit" ist aber nicht so simpel strukturiert, daß ein aktuelles Bedürfnis Vorrang haben muß vor einer geltenden Rechtsnorm und daß die Wirklichkeit die Norm so umformt, daß sie der Befriedigung dieses Bedürfnisses nicht mehr i m Wege steht. Vielmehr ist i m Einzelfall exakt zu begründen, welche Wirklichkeitsstrukturen auf die Konkretisierung der Rechtsnorm Einfluß haben und wie weit dieser Einfluß geht. Dabei sind die Realitätsstrukturen des Normbereichs Konkretisierungselemente wie etwa die Normtextstrukturen und die systematischen Elemente auch 67 . Einen unbedingten Vorrang der Normbereichselemente (der i n den Normbereich fallenden, normativ ausgewählten Realitätsstrukturen) vor den übrigen Konkretisierungselementen gibt es nicht. Der konkrete Vorrang i m konkreten Fall 65 Z u r K r i t i k an der theoretischen K o n s t r u k t i o n der „objektiven Theorie" u n d ihrer Bestätigung i m praktischen Ergebnis s. F. Müller, Methodik, S. 128 f. ββ Das Unbehagen i n der Bundesrepublik, S. 261 f. 67 Vgl. F. Müller, Methodik, S. 198 ff.

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I I . Teil: A r t i k e l 146

müßte begründet werden. Das aber hat Dichgans nicht getan. Er begnügt sich m i t der Feststellung der veränderten Verhältnisse und beruft sich ansonsten auf das verfassungspolitische Bedürfnis, eine bessere Verfassung zu schaffen, weil das Grundgesetz schwerwiegende Mängel aufweise 68 . Politische Bedürfnisse aber sind nicht geeignet, ohne Abstützung durch rechtliche Argumente den Sinn einer Rechtsnorm umzukrempeln 6 9 . Es fragt sich also, ob aus dem Umstand, daß die Übergangszeit, für die das Grundgesetz gelten soll, sich als viel länger erweist, als der Parlamentarische Rat dies annahm, und daß nicht einmal absehbar ist, ob es jemals zu der vom Grundgesetz erwarteten Wiedervereinigung kommt, rechtliche Folgerungen i n Bezug auf A r t . 146 möglich sind. Hier liegt der Gedanke nahe, daß die Entwicklung der beiden Teile Deutschlands zu sich konsolidierenden, von einander unabhängigen Einzelstaaten die „deutsche Frage" endgültig geklärt und somit die Übergangszeit beendet habe 70 . Und aus einem solchen Gedanken könnte man folgern, daß konsequenterweise die Übergangsverfassung durch eine endgültige zu ersetzen sei 71 . Soweit aber der Begriff „Übergangszeit" nicht nur einen politischen oder historischen Sachverhalt charakterisieren soll — ζ. B. die Aufbauphase der Bundesrepublik von der Entstehung bis zur Erlangung der „vollen" Souveränität oder etwa bis zum Abschluß des „Grundvertrages" m i t der DDR —, sondern soweit er als Rechtsbegriff i n die Verfassungskonkretisierung eingebracht wird, unterliegt er den methodischen Prinzipien der Verfassungsinterpretation. Das heißt, er kann nicht unter beliebigen Gesichtspunkten der Zeitgeschichtsschreibung definiert werden, sondern seine Bedeutung ist aus dem normativen Zusammenhang des Grundgesetzes zu ermitteln. Dort meint aber Übergangszeit nichts anderes als die Zeit zwischen der Verabschiedung des Grundgesetzes und der Wiedervereinigung, genauer: Der Entscheidung des deutschen Volkes über eine neue Verfassung gemäß Art. 146 72 . Die 68

Dazu i m einzelnen ZRP 1968, 61 u n d V o m Grundgesetz zur Verfassung. Ebenso Leibholz, Strukturprobleme, S. 279 f. Demgegenüber h ä l t Hsü Dau-Lin, Die Verfassungswandlung, S. 164, das politisch Notwendige, die Vitalitätsforderungen u n d -äußerungen des Staates, f ü r den Rechtsgrund der Verfassungswandlung. Dazu kritisch Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung, S. 63 ff. 70 Dichgans, ZRP 1968, 63, setzt sich m i t der Ansicht, A r t . 146 sei nicht mehr anwendbar, seitdem feststehe, daß sich die Bundesrepublik nicht mehr i n einer Übergangszeit befinde, i n Widerspruch zu seiner eigenen Meinung, A r t . 146 könne schon heute angewendet werden (nämlich durch eine E n t scheidung des Staatsvolks der Bundesrepublik). — Lemke, Diss., S. 80, hält die Übergangszeit dann f ü r beendet, w e n n Deutschlands Teilung endgültig ist. 71 So Lemke, Diss., S. 80 f. 72 s. ο. 1. Teü, 2. Kap. D. 69

Β. Erläuterung i m Hinblick auf die verfassunggebende Gewalt

121

Tatsache, daß diese „Übergangszeit" i n ihrer Dauer abweicht von den Vorstellungen des Parlamentarischen Rates und i n ihrem Begriffsinhalt von der Bedeutung gleichlautender zeitgeschichtlicher Begriffe, vermag einen „Wandel" des A r t . 146 nicht zu begründen. Das würde die Unterstellung voraussetzen, daß das Grundgesetz seine Geltung bis zum Ablauf einer nicht vom Zeitpunkt des A r t . 146 bestimmten Übergangszeit befristet; andernfalls ließe sich die Übergangszeit gegen den A r t . 146 nicht ausspielen. Eine solche Argumentation erhebt eine normativ nicht näher bestimmte Übergangszeit zum alleinigen Geltungsgrund des Grundgesetzes. Der Interpret braucht nur noch das Ende des Übergangs zu behaupten, u m die Geltung des Grundgesetzes, den A r t . 79 und alle Bestandssicherungen zerplatzen zu lassen. Hier stößt die rechtlich mögliche Uminterpretation an die Grenzen, die ihr der Wortlaut des Verfassungstextes setzt. Das Grundgesetz w i l l gelten, bis es gemäß A r t . 146 außer K r a f t gesetzt wird. Das folgt aus dem Wortlaut und der Stellung des A r t . 146 als Schlußartikel. Diese Bestimmung und keine andere begrenzt die Geltungsdauer, die „Legalität" des Grundgesetzes, während die Präambel mit dem Hinweis auf die Übergangszeit den Zweck des Grundgesetzes und die Grenzen seiner Legitimität angibt. Wenn nicht ohnehin feststünde, daß die Präambel m i t dem Ende der Übergangszeit nichts anderes meint als den Anwendungsfall des A r t . 146, dann wäre sie i n Übereinstimmung m i t Art. 146 zu interpretieren und nicht gegen diese Bestimmung. Daß die Übergangszeit nach Ablauf einer gewissen Dauer auch ohne Wiedervereinigung als beendet gelten solle, hat mit keinem Wort auch nur Anklang i m Grundgesetz gefunden. Die Erstarkung der bundesdeutschen Eigenstaatlichkeit ist nichts weiter als die notwendige Konsequenz der ausgebliebenen Wiedervereinigung. Die hierdurch eingetretene historische Situation ist vom Parlamentarischen Rat nicht vorhergesehen und vom Grundgesetz nicht geregelt worden. Das Grundgesetz selbst schlägt keine Brücke über die sich nach Auffassung einiger K r i t i k e r öffnende K l u f t zwischen inhaltlicher Unvollkommenheit 7 3 und legaler Neukonstruktion, die wegen des bis zum Zeitpunkt des Art. 146 fortdauernden Geltungsanspruchs ausgeschlossen ist. Selbst wenn sich objektiv feststellen ließe, daß sich die Bundesrepublik auch i m Sinne der Präambel nicht mehr i n einer Übergangszeit befinde, weil der Übergang zur Wiederherstellung der deutschen Einheit unmöglich geworden sei, würde das nicht zu einer Umfunktionierung des A r t . 146 i n eine ad-hoc-Ermächtigung zu legaler Beseitigung des Grundgesetzes führen, sondern bloß zur rechtlichen Bedeutungslosigkeit des Art. 146 einerseits und zum Wegfall der nach der Präambel dem Grundgesetz zukommenden Legitimität andererseits. Dieser Legi73

Neben Dichgans vgl. z.B. Lindemann,

Das antiquierte Grundgesetz.

122

I I . Teil: A r t i k e l 146

timitätsverlust würde aber die „Legalität", die rechtliche Geltung des Grundgesetzes, nicht aufheben und einer neuen verfassunggebenden Entscheidung das Tor zur Verfassungsmäßigkeit nicht öffnen. Er würde eine am A r t . 79 vorbeigehende und deshalb illegale Ersetzung des Grundgesetzes durch eine neue Verfassung nicht legalisieren. Er könnte einen revolutionären A k t allerdings psychologisch begünstigen, wenn das Grundgesetz sich nicht inzwischen andere Legitimitätsquellen erschlossen hat 7 4 . Dichgans w i l l zur Begründung seiner Auffassung noch „das bürgerlich-rechtliche Denkmodell causa data causa non secuta" heranziehen 7 5 . Es ist aber nicht ersichtlich und w i r d von Dichgans auch nicht ausgeführt, inwiefern die Tatbestandsvoraussetzungen oder die Rechtsfolgen dieser bereicherungsrechtlichen Figur der Problematik der Übergangszeit auch nur annähernd entsprechen. Weder liegt hier ein Umstand vor, der einer „Leistung" i n irgendeiner Weise ähnlich ist, noch entspricht die von Dichgans gewünschte Rechtsfolge — der Bedeutungswandel des A r t . 146 — selbst bei wohlwollendster Interpretation der Rückforderung von etwas Geleistetem 76 . I I . „Grundgesetz" und „Verfassung"

1. Schon bei der Erörterung des Namens „Grundgesetz" i m Zusammenhang m i t der Präambel wurde gezeigt, daß dieser Name i n bewußter Unterscheidung von der Bezeichnung „Verfassung" gewählt worden ist. I m A r t . 146 stehen sich beide Begriffe nun gegenüber. Hier w i r d besonders deutlich, daß der Name des „Grundgesetzes" trotz seines Charakters als „Vollverfassung" (im Gegensatz zu einem provisorischen Organisationsstatut) seine Berechtigung behalten hat. „Grundgesetz" bedeutet i m A r t . 146 die auf Grund einer beschränkten Legitimation für eine Übergangszeit mit begrenzter Geltungsdauer beschlossene Verfassung, während als „Verfassung" erst die endgültige Verfassung, nämlich diejenige bezeichnet wird, die durch Ausübung der verfassunggebenden Gewalt das ganze Volk sich gibt. 74 Darauf k a n n hier nicht eingegangen werden. Vgl. dazu ζ. B. Löwenthal, i n : L ö w e n t h a l / Schwarz (Hg.), Die zweite Republik, S. 9, 11 f., 18, 22; Schwarz, ebd., S. 929 f.; W. Weber, Über die Verläßlichkeit des Grundgesetzes, S. 393. 75 ZRP 1968, 62. 76 A u f solche Scheinbegründungen verzichtet Dichgans später i n „ V o m Grundgesetz zur Verfassung", w o er n u r noch vorsichtig die rhetorische Frage stellt: „ K ö n n t e sie (die verfassunggebende Gewalt des Volkes, d. V.) nicht schon dann w i r k s a m werden, w e n n der Bundestag m i t einfacher M e h r heit feststellt, daß die Voraussetzungen, auf die A r t . 146 zielte, nunmehr gegeben sind." (S. 200 f.). — Gegen Dichgans auch Löffler, D B B 1969, 88; Seifert, K J 1969, 169 (172, 175): „Aufforderung zum Verfassungsbruch"; Hamann I Lenz A r t . 146 A n m . Β 3; Schütte, ZRP 1969, 34; Scheuner, PSK 1. 5.1969, S. 3.

Β . Erläuterung i m Hinblick auf die verfassunggebende Gewalt

123

2. Eine „Verfassung" soll an die Stelle des Grundgesetzes treten. Daraus ergibt sich, daß auch hier „Verfassung" wesentlich i m formellen Sinne verstanden wird, nämlich als geltende Verfassungsurkunde. Ι Π . Der Verfassunggeber

Verfassunggeber, Subjekt der verfassunggebenden Gewalt, ist das deutsche Volk. Das sagt Art. 146 zwar nicht ausdrücklich, da er nur von der Ausübung der verfassunggebenden Gewalt, der Beschließung einer neuen Verfassung redet. Er setzt diese schon i n der Präambel aufgestellte Behauptung stillschweigend ooraus. Dieser Umstand bestätigt die schon an der Präambel entwickelte These: Die verfassunggebende Gewalt „des Volkes" kann nach Auffassung des Grundgesetzes prinzipiell nur durch das Volk selbst, und zwar das Volk als ganzes, ausgeübt werden. I V . Die „freie Entscheidung" über die endgültige Verfassung

Daß der gesamtdeutsche Verfassunggeber nach Art. 146 seine Entscheidung i n Freiheit treffen soll, sagt noch nichts darüber, worauf sich diese Freiheit konkret bezieht. Der das Grundgesetz bestimmende traditionelle liberal-demokratische Freiheitsbegriff legt die Frage nahe: Freiheit wovon? Als mögliche Antworten bietet der Zusammenhang, i n dem eine Verfassunggebung gesehen werden muß, drei Bereiche an: die Freiheit von (1.) äußeren und (2.) inneren Einwirkungen auf den Verfassunggeber sowie (3.) die Freiheit von Bindungen an vorgegebene Rechtsnormen. 1. Die äußere Souveränität „Freiheit" w i r d i m A r t . 146 als umfassender Begriff verwendet, ohne Einschränkung, so daß für die Annahme, i n einer bestimmten, für die Verfassunggebung relevanten Beziehung müsse die Entscheidung nicht frei sein, besondere Gründe erkennbar sein müßten. Ein Grund, die Freiheit von Einwirkungen seitens auswärtiger Mächte vom Freiheitsbegriff des Art. 146 auszunehmen, ist nicht ersichtlich. Insbesondere kann er nicht darin gesehen werden, daß die Präambel die „Fiktion der Besatzungsfreiheit" 77 aufgestellt hat, derzufolge das Grundgesetz trotz der Besetzung nicht i n Unfreiheit beschlossen worden ist 7 8 . Diese Fiktion bezieht sich ausschließlich auf den historischen Ausnahmefall der Grundgesetzentstehung und kann nicht auf den A r t . 146 entsprechend angewendet werden, indem man daraus folgert, das Grundgesetz halte die äußere Souveränität bei der Verfassunggebung generell nicht —^cq Ipsen, Über das Grundgesetz, S. 30; auch Maunz, Die Verfassungsmäßigkeit der Hessischen Verfassung, S. 12. 78 s. ο. 1. Teil, 2. Kap. C. I I . 2. 77

124

I I . Teil: A r t i k e l 146

für erforderlich. Das Gegenteil ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte. Der Parlamentarische Rat hielt die Einschränkung seiner Handlungsfreiheit durch die Besatzung für einen der Gründe, aus denen das Grundgesetz nur vorläufige Verfassung sein kann und durch eine endgültige Verfassung ersetzt werden muß, wenn die Hindernisse weggefallen sind, die 1949 einer endgültigen Verfassunggebung entgegenstanden. Dazu gehören auch die alliierten Einflußnahmen, obwohl diese Motivation insoweit i n der Präambel keinen besonderen Ausdruck gefunden hat. A r t . 146 setzt aber die wiederhergestellte „Normallage" einer Verfassunggebung voraus, i n der tatsächlich vorhanden sein muß, was i n der Ausnahmesituation von 1948/49 nach Ansicht des Parlamentarischen Rates fingiert werden konnte. A r t . 146 fordert somit nicht nur — wie es die Präambel schon für den Zeitpunkt der Grundgesetzentstehung behauptet — Besatzungsfreiheit für den Bereich der westdeutschen Länder, sondern macht die Freiheit ganz Deutschlands von Einwirkungen seitens irgendwelcher auswärtigen Mächte zu seiner Tatbestandsvoraussetzung 79 . Der Herrenchiemseer Entwurf spricht i n stärkerer Akzentuierung der äußeren Freiheit von einer „ i n freier Selbstbestimmung beschlossenen Verfassung" 80 . Dasselbe muß i n einem Zustand der Besatzungsfreiheit auch für die Freiheit von Pressionen und Interventionen seitens ausländischer Staaten oder nichtdeutscher Organisationen gelten. Freiheit i n diesem Sinne ist also zu verstehen als „äußere Souveränität". Aus A r t . 146 kann jedoch nicht geschlossen werden, daß diese Souveränität unbeschränkt sein muß. Da Art. 146 die Entscheidungsfreiheit auf die Verfassunggebung bezieht, genügt eine relative, auf die Verfassunggebung bezogene Souveränität. Art. 146 schließt also nicht aus, daß beispielsweise die Besatzungsmächte noch Vorbehaltsrechte i n Bezug auf den Abschluß eines Friedensvertrages haben oder daß bestimmte Souveränitätsrechte an internationale Organisationen abgetreten worden sind. Es kommt ausschließlich darauf an, daß dem Verfassunggeber von solchen Mächten keinerlei Vorschriften über den Inhalt der zu schaffenden Verfassung gemacht werden.

79 Die Mehrheit der Kommentatoren scheint die Freiheit von Besatzungseinwirkungen als selbstverständlich zu unterstellen. I m übrigen besteht i n soweit Einigkeit, vgl. i m wesentlichen ohne Gründe oder unter Berufung auf die Besatzungseinwirkungen bei der GG-Entstehung ζ. B. Scheuner, DÖV 1953, 551 (582); Dennewitz, B K A r t . 146 A n m . I I ; W. Weber, Die Frage der gesamtdeutschen Verfassung, S. 24; K . Weber, Diss., S. 115 f.; Bundesregierung i n Wehrbeitrag I I I , S. 278 f. 80 JöR N F 1, 924. Dort auch dieselbe Sprachregelung verschiedener Abgeordneter. Es ist nicht ersichtlich, daß m i t der Neuformulierung insoweit etwas anderes bezweckt wurde.

Β . Erläuterung i m Hinblick auf die verfassunggebende Gewalt

2. Volkssouveränität

125

und Verfahren

a) Ausübung der verfassunggebenden Gewalt durch das Volk Die verfassunggebende Gewalt des deutschen Volkes soll vom Volk selbst ausgeübt werden: Das Volk soll die Verfassung beschließen. Unproblematisch ist zunächst, daß die Entscheidung vom Volk i n irgendeiner Weise „ausgehen" muß. Das Volk ist die oberste, die „entscheidende" Instanz, die dem Verfassungswerk ihre legitimierende K r a f t verleiht. Es gibt keine andere Instanz, keine Gruppe, Einzelperson oder sonst eine Macht, die dem Volk bei seiner Entscheidung Vorschriften machen darf: Von Pressionen und Bevormundung anderer Machtträger muß das Volk frei sein. Das Volk ist bezüglich der Verfassunggebung Souverän. „ V o l k " ist i m A r t . 146 wie auch sonst i m Grundgesetz das Staatsvolk i m demokratischen Sinne, und zwar als Aktivbürgerschaft 8 1 . Es können zwar bestimmte Gruppen wie Kinder und Jugendliche von der verfassunggebenden Entscheidung ausgeschlossen sein. Jedoch darf der Begriff des Volkes nicht auf Bevölkerungsteile wie Klassen, Stände o. ä. eingeengt werden. b) Das Verfahren, i n dem der pouvoir constituant entscheidet Umstritten ist allerdings, auf welche Weise der souveräne Volkswille seine Entscheidung über die Verfassung äußern soll. Für die einschlägige Literatur stellt sich offenbar nur die Alternative: plebiszitäre Verfassunggebung durch Volksentscheid oder repräsentative durch Wahl einer verfassunggebenden Nationalversammlung. Denkmöglich sind immerhin noch andere Verfahren, ζ. B. dasjenige, i n dem das Grundgesetz zustande gekommen ist, oder etwa irgendwelche Formen der Akklamation. aa) Die letztgenannte Möglichkeit ist dem Grundgesetz ansonsten fremd. Die Beteiligung des Volkes an der staatlichen Willensbildung vollzieht sich i n rechtlich geordneten Bahnen, i n prozessual genau geregelten Wahlen und Abstimmungen. Das urdemokratische Phänomen der spontanen Äußerung des Volkes als Volk — nicht als Summe der individuellen Aktivbürger —, wie es i n Form beispielsweise von ablehnenden Streiks oder zustimmenden Demonstrationen oder anderen ein Ja oder Nein ausdrückenden Akklamationsweisen auftritt, ist vom Grundgesetz als M i t t e l staatlicher Willensbildung nicht vorgesehen. Zwar kann daraus kein direkter Schluß auf die Form der Ausübung der verfassunggebenden Gewalt nach A r t . 146 gezogen werden, denn der Anwendungsfall des A r t . 146 liegt ja außerhalb der Regelungsmacht des Grundgesetzes, betrifft als Fall der originären Verfassung81

Vgl. zur Präambel oben 1. Teil, 2. Kap. Β . I I .

126

I I . Teil: A r t i k e l 146

gebung einen Zustand der (Noch-)Nicht-Konstituiertheit, auf den die Regeln der bisherigen Verfassung keine Anwendung finden. Jedoch kann die Interpretation des A r t . 146 deswegen nicht von der Verfassung abstrahieren, i n der er steht; was das Grundgesetz m i t den i n A r t . 146 gebrauchten Formulierungen sagen w i l l , läßt sich auch aus seinem sonstigen Sprachgebrauch schließen. Die Bestimmungen, die die verfassunggebende Gewalt betreffen, sind von demselben liberal-demokratischen Geist geformt, der dem gesamten Grundgesetz hinsichtlich der Bestimmungen über die staatliche Willensbildung sein Gepräge gegeben hat. Das Grundgesetz gebraucht die Begriffe „verfassunggebende Gewalt" und „freie Entscheidung des Volkes" so, wie sie sich i m Laufe der liberal-demokratischen Verfassungstradition herausgebildet haben, und von dieser Tradition lassen sich auch die Begriffe des Art. 146 nicht ablösen. Diese Tradition und m i t ihr A r t . 146 haben von vornherein als Möglichkeiten zur Ausübung der verfassunggebenden Gewalt durch das Volk nur rechtsförmig geordnete Verfahren i m Blick, i n denen sich der Volkswille äußern kann, wie überprüfbare Wahlen, Abstimmungen oder Kombinationen von beiden 82 . A n irgendeine „verfahrensfreie", spontane Willenskundgabe des Volkes hat weder der Grundgesetzgeber gedacht, noch läßt der politische Teil des Grundgesetzes und der ideengeschichtliche Rahmen, i n dem er steht, eine solche Deutung zu. Die Uberprüfbarkeit und Feststellbarkeit des Volkswillens setzt auch voraus, daß das Volk sich positiv äußert. A r t . 146 und auch die Präambel verlangen von einem verfassunggebenden A k t , daß das Volk die Verfassung „beschließt". Die stillschweigende Zustimmung des Volkes zu dem verfassunggebenden A k t anderer Instanzen, die darin erblickt wird, daß das Volk sich am Verfassungsleben beteiligt 8 3 , reicht also nicht aus 84 . Auch eine konkludente Willensäußerung des Volkes ist m i t dem Beschluß i n freier Entscheidung nicht gemeint. Art. 146 verlangt eine Entscheidung des Volkes, die sich direkt auf die Verfassunggebung bezieht, nicht mittelbar aus irgendwelchen anderen Handlungen des Volkes interpretiert w i r d 8 5 . 82

Z u den nach dieser Tradition zulässigen Verfahrensmöglichkeiten s. Steiner, Verfassunggebung, S. 93 ff. 83 Carl Schmitt, Verfassungslehre, S. 91. Das ist nach der französischen Theorie des pouvoir constituant, derzufolge das V o l k sich i n jeder beliebigen F o r m äußern k a n n — Sieyès, Politische Schriften, S. 169 — konsequent. Es t r i f f t aber nicht zu, daß eine stillschweigende Zustimmung des Volkes — wie Schmitt meint — „leicht zu erkennen" ist. Vielmehr dürfte es oft problematisch sein, sie v o n einer erzwungenen oder resignierenden D u l d u n g oder von gleichgültigem Desinteresse — dem Gegenteil einer „Entscheidung" — zu u n terscheiden. 84 Vgl. Spreitler, Diss., S. 68 f.; Steiner, S. 61 ff. 85 Daß das V o l k sich gegen die I n t e n t i o n des GG auch auf andere Weise

Β . Erläuterung i m Hinblick auf die verfassunggebende Gewalt

127

Als erste Voraussetzung für eine freie Entscheidung des Volkes gemäß A r t . 146 läßt sich also festhalten, daß diese Entscheidung ausdrücklich und i n einem geordneten und überprüfbaren Verfahren zustande kommen muß. bb) Die Präambel gebraucht dieselbe Formulierung wie A r t . 146, wenn sie feststellt, das Volk habe das Grundgesetz „beschlossen". Es fragt sich deshalb, ob die Entscheidung über eine neue Verfassung als Beschluß des Volkes i. S. d. A r t . 146 anzusehen ist, wenn sie i n dem Verfahren zustande kommt, das bei der Grundgesetzentstehung angewendet wurde. Das Problem liegt darin, daß das Grundgesetz entgegen der Behauptung der Präambel nicht vom Volk beschlossen wurde 8 6 . Vielmehr kam es durch Beschluß des Parlamentarischen Rates und Ratifikation durch die Landtage zustande. Die Landtage waren direkt vom Volk gewählt worden; die Mitglieder des Parlamentarischen Rates konnten sich jedoch nur indirekt auf das Volk berufen, da sie von den Landtagen entsandt worden waren. Die Länderparlamente waren vom Volk weder zur Schaffung einer Bundesverfassung ausdrücklich ermächtigt, noch war den Wählern ein solches Vorhaben bei der Wahl der Landtage bekannt. Die Präambel deklariert also als Volksbeschluß ein Verfahren, i n das das Volk i n keinem Stadium eingeschaltet war und auf dessen Ergebnis es keinen Einfluß hatte. Folgt aus dieser historisch falschen Bekundung, daß auf Grund verfassungskräftiger Fiktion für das Grundgesetz ein derartiges Verfahren als Beschluß des Volkes gilt? Wäre es also i n analoger Anwendung dieses Verfahrens zulässig, daß ein oder mehrere bestehende parlamentarische Organe während einer Legislaturperiode plötzlich beschließen, daß ein von ihnen eingesetztes Gremium eine neue Verfassung ausarbeiten und beschließen solle, die noch vor Ablauf dieser Legislaturperiode von denselben parlamentarischen Organen zu ratifizieren sei 87 ? A r t . 146 ist Rechtsnorm, stellt die Tatbestandsvoraussetzungen fest, bei deren Erfüllung als Rechtsfolge das Grundgesetz seinen Geltungsanspruch aufgibt. Er bezieht sich auf einen zukünftigen Sachverhalt, für dessen Regelung er Anordnungen trifft. Demgegenüber ist die Aussage der Präambel über die verfassunggebende Gewalt keine Norm, sondern Erzählung, Geschichtserzählung. Sie ordnet nichts an, spricht i n der Vergangenheitsform und beschreibt einen abgeschlossenen historientscheiden kann, ist ein anderes Problem. Steiner, S. 61 ff., w i l l die k o n kludente, nicht aber die stillschweigende Zustimmung anerkennen. 88

s. ο. 1. Teil, 2. Kap. E. I. Dieses Beispiel soll n u r die allgemeine Problematik verdeutlichen. Es ist einleuchtend, daß i m Falle der Wiedervereinigung — dem Anwendungsf a l l des A r t . 146 — schon aus praktischen Gründen die Einleitung eines solchen Verfahrens durch schon bestehende Gremien k a u m i n Betracht kommt. 87

128

I I . Teil: A r t i k e l 146

sehen Sachverhalt 88 . Die i n der Präambel beschriebenen historischen Umstände unterscheiden sich durch ihren Ausnahmecharakter von dem „Normalfall" einer Verfassunggebung, der aus der Sicht des Grundgesetzes bei Erfüllung der Voraussetzungen des A r t . 146 gegeben ist. Zwar ist nicht ersichtlich, daß die historischen Umstände eine Beteiligung des Volkes an der Grundgesetzgebung nicht zugelassen oder daß sie einer korrekten Darstellung des Entstehungsverfahrens unüberwindliche Hindernisse i n den Weg gelegt hätten. Der Verzicht auf die Legitimation des Grundgesetzes durch das Volk diente aber einem aus der historischen Situation sich ergebenden Zweck. Der provisorische Charakter des Grundgesetzes sollte auch i m Entstehungsverfahren hervorgehoben werden. I n der Mantelnote vom 10. 7.1948, i n der die Ministerpräsidenten der Länder auf Grund der Koblenzer Konferenz ihre Antworten auf die Frankfurter Dokumente formuliert hatten, heißt es ja: „ E i n Volksentscheid würde dem Grundgesetz ein Gewicht verleihen, das nur einer endgültigen Verfassung zukommen sollte 8 9 ." Wenn der Parlamentarische Rat auch für die Ablehnung der später erhobenen Forderungen nach Ratifizierung des Grundgesetzes durch Referendum noch weitere Gründe gehabt hat, so war die Argumentation der Ministerpräsidenten, m i t der sie erreicht hatten, daß das Grundgesetz nicht entsprechend dem Dokument Nr. I durch Volksentscheid angenommen werden mußte, auch für die Entscheidung des Parlamentarischen Rates letztlich ausschlaggebend 90 und für die Besonderheiten der damaligen Situation kennzeichnend. Sie spricht für die Auffassung W. Webers 91 , der eigentliche Grund für das fehlende Bemühen u m eine legitimierende demokratische Resonanz zum Bonner Verfassungswerk liege i n der A r t und Enge der i n Bonn gestellten Aufgabe. Wenn die Präambel dennoch von einem Beschluß des Grundgesetzes durch das Volk spricht, so muß diese Aussage nicht als historisch wahr gemeint sein. Als i h m das „Organisationsstatut" zu einer inhaltlich gar nicht mehr provisorischen Verfassung gedieh, reichte es dem der demokratischen Verfassungstradition verhafteten Parlamentarischen Rat anscheinend nicht mehr aus, sich zur Legitimation des Grundgesetzes auf den provisorischen Zweck zu berufen, sondern wurde zur legitimierenden Rechtfertigung des Verfassungswerkes auf einen nicht existierenden Beschluß des Volkes Bezug genommen. Somit läßt sich der Präambel nicht eine rechtliche Fiktion entnehmen, die auch die Auslegung des Art. 146 binden würde und die vorschriebe, daß das bei der Grundgesetzentstehung angewandte Verfahren auch 88 Daraus folgt — das sei nochmals betont — nicht ihre rechtliche Bedeutungslosigkeit. 89 P R - A k t e n I, S. 144. 90 s. o. 1. Teil, 1. Kap. C. I I I . 91 Spannungen u n d Kräfte, S. 13 f.

Β . Erläuterung i m Hinblick auf die verfassunggebende Gewalt

129

bei der Schaffung einer endgültigen Verfassung als Beschluß des Volkes gülte. Vielmehr bestätigt auch die Präambel, daß ein „Volksbeschluß" für eine demokratisch und i m Sinne des A r t . 146 legale Verfassunggebung reale Rückführung der Entscheidung auf den Volkswillen sein muß und nicht nur Fiktion sein darf 9 2 . Deshalb führt keine Interpretationsmöglichkeit an dem Wortlaut des A r t . 146 vorbei: Irgendeine Berufung der tatsächlich beschließenden Instanzen auf das Volk oder den Volkswillen reicht nicht aus. Vielmehr verlangt A r t . 146 einen „Beschluß" des Volkes selbst. Als zweites Z w i schenergebnis steht somit die dem Wortlaut zu entnehmende Mindestanforderung an das Entscheidungsverfahren fest: Es muß sich u m ein Verfahren handeln, i n dem das Volk direkten und entscheidenden Einfluß auf die Verfassunggebung hat, und das sicherstellt, daß die Verfassung tatsächlich auf den Willen des Volkes zurückgeht 93 . Allerdings sind noch sehr verschiedene Ausgestaltungsmöglichkeiten eines solchen Verfahrens denkbar. Art. 146 läßt unzweifelhaft zu, daß das Volk zunächst eine verfassunggebende Nationalversammlung wählt, welche eine Verfassung berät u n d beschließt, die dann vom Volk i n einem Referendum angenommen wird. Streitig ist jedoch, ob eine dieser Verfahrensweisen allein ausreicht bzw. ob eine oder beide zwingende Tatbestandsvoraussetzung des A r t . 146 sind. cc) Dennewitz vertritt die Ansicht, daß A r t . 146 eine Volksabstimmung über die neue Verfassung bindend vorschreibe 94 . Zur Begründung führt er an, A r t . 146 sei zustande gekommen, indem die endgültigen Worte „von dem . . . Volke . . . beschlossen" folgende Formulierung des vorher erörterten Entwurfs ersetzten: „von einer frei gewählten und frei entscheidenden . . . Nationalversammlung beschlossen" 96 . Die Folgerung, die Dennewitz daraus zieht, geht aber zu weit. Die Änderung spricht zwar dafür, daß A r t . 146 i n seiner gültigen Fassung die Zulässigkeit eines Verfassungsreferendums einräumt, macht ein solches jedoch nicht zur Tatbestandsvoraussetzung und schließt andere Verfahren nicht aus, da eine nicht einmal zwingende entstehungsgeschichtliche Erwägung nicht ausreicht, den insoweit „offenen" Wortlaut auf eine Möglichkeit festzulegen 96 . 92 a. A . Menzel, E A 1958, 11051 (11057), der das Verfahren der Grundgesetzgebung f ü r »„legitim 4 i m Sinne der westlich-demokratischen Verfassungen" hält. 93 Vgl. auch, aber m i t anderer Terminologie, Spreitler, Diss., S. 138 ff., der allerdings zu Unrecht davon ausgeht, daß eine v o m V o l k legitimierte V e r fassunggebung auch unabhängig v o m F a l l der Wiedervereinigung zulässig wäre. 94 U n d zwar zusätzlich zur Beratung u n d Beschlußfassung durch eine v o m V o l k gewählte Nationalversammlung, B K A r t . 146 Anm. I I . 95 Z u den E n t w ü r f e n s. JöR N F 1, 925.

9 Murswiek

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I I . T e i l : A r t i k e l 146

dd) Umgekehrt finden sich auch für die Ansicht, nach A r t . 146 müsse die neue Verfassung auf jeden Fall von einer Nationalversammlung verabschiedet werden 9 7 , keine zwingenden Argumente. Die Notwendigkeit einer repräsentativen Verfassunggebung läßt sich weder m i t dem grundgesetzimmanenten Repräsentativprinzip begründen 98 , w e i l dieses den neuen Verfassunggeber nicht bindet, noch m i t der Behauptung, daß eine bloß akklamatorische Zustimmung des Volkes undemokratisch sei 99 , denn diese Behauptung beruht auf einem ganz spezifischen Begriff von Demokratie, und es ist nicht ersichtlich, daß A r t . 146 dem k ü n f t i gen Verfassunggeber diesen Begriff oktroyieren w i l l . Maunz ist der Meinung, nur eine vom Volk gewählte Nationalversammlung sei bei der Ausarbeitung einer neuen Verfassung von den Bindungen an die „Unantastbarkeiten" des A r t . 79 Abs. 3 GG befreit, so daß die freie Wahl einer verfassunggebenden deutschen Nationalversammlung der einzige legale Weg zu einer gesamtdeutschen Verfassung sei 1 0 0 . Aus A r t . 146 läßt sich das aber nicht begründen. Es ist zwar richtig, daß alle Verfassungsorgane an das Grundgesetz gebunden sind, solange dieses gilt. Zum Grundgesetz gehört aber auch A r t . 146, und hiernach kann das Verfahren der gesamtdeutschen Verfassunggebung nicht gegen das Grundgesetz verstoßen, wenn es zu einer freien Entscheidung des deutschen Volkes führt. Die westdeutschen Mitglieder beispielsweise eines gesamtdeutschen Verfassungsausschusses, der den Entwurf einer Verfassung ausarbeitet, über den das Volk dann abstimmen soll, wären nicht an A r t . 79 Abs. 3 GG gebunden. Hat demnach A r t . 146 kein bestimmtes Verfahren verbindlich gemacht, so ist sowohl die plebiszitäre als auch die repräsentative Verfassunggebung zulässig 101 . A r t . 146 ist also für verschiedene Verfahren offen, wenn die bereits genannten Mindest Voraussetzungen erfüllt sind: Es muß sich u m ein geordnetes und überprüfbares Verfahren handeln, i n dem die Willensäußerung des Volkes entscheidenden Einfluß auf die zu schaffende Verfassung hat. 96 Vgl. F. Klein, Bonner Grundgesetz u n d Wiedervereinigung, S. 133; Steiner, Verfassunggebung, S. 106 A n m . 97; Gutmann, Diss., S. 127 f. 97 So Dennewitz, B K A r t . 146 A n m . I I ; Maunz, M D H S A r t . 146 RdNr. 10; offenbar auch v. Mangoldt A r t . 146 A n m . 2; vgl. auch Abendroth, E A 1951, 4385 (4388); W. Weber, Die Frage der gesamtdeutschen Verfassung, S. 26; Klein, Bonner Grundgesetz u n d Wiedervereinigung, S. 132 f. 98 So zutreffend m i t allerdings fragwürdiger Begründung Hamann I Lenz, A r t . 146 A n m . Β 4. 99 So aber Abendroth, E A 1951, 4385 (4388). 100 M D H S A r t . 146 RdNr. 10, 9. 101 So die h. M., vgl. Hamann! Lenz A r t . 146 A n m . Β 4; Giese / Schunck A r t . 146 A n m . I I 2; Scheuner, D Ö V 1953, 581 (582); Steiner, S. 106; Gutmann, S. 126 ff.

Β. Erläuterung im Hinblick auf die verfassunggebende Gewalt

131

c) Die Anforderungen an ein „freies" Verfahren Damit sind allerdings erst die Kriterien genannt, unter denen eine Verfassung als vom Volk beschlossen gilt. Da die Freiheit der Entscheidung nicht einfach vorausgesetzt werden kann, sind an das Verfahren auch Mindestanforderungen zu stellen, unter denen die Entscheidung des Volkes als „frei" angesehen werden kann. Damit weist A r t . 146 auf die Wahlgrundsätze, nach denen i n der westlichen Verfassungstradition Entscheidungen des Volkes als frei angesehen werden können. Für eine Wahl oder Abstimmung dürfte der Mindeststandard i n der Beachtung der Grundsätze der Allgemeinheit, Freiheit und Gleichheit der Wahl, wie sie für den Geltungsbereich des Grundgesetzes A r t . 38 Abs. 1 formuliert, bestehen 102 . Ob man darüber hinaus dem A r t . 146 entnehmen kann, daß die Wahl auch geheim sein muß und daß offene Stimmabgabe als unzulässig zu unterbinden ist 1 0 3 , erscheint allerdings als fragwürdig. Die Geheimheit der Wahl ist ein spezifisch liberales Prinzip zum Schutz des wählenden Individuums, nicht zur Sicherung der Freiheit der Volksentscheidung i m ganzen 104 . A r t . 146 w i l l aber nicht die gesamten Grundsätze der Form von Demokratie, die das Grundgesetz konstituiert hat, verbindlich machen. Demgegenüber ist es schwer vorstellbar, daß die Entscheidung des Volkes „frei" sein kann, wenn nicht zur Vorbereitung dieser Entscheidung freie Meinungsäußerung und freie politische Betätigung, insbesondere die Parteifreiheit, gewährleistet sind 1 0 6 . d) Die Entscheidung über die Ausübung des pouvoir constituant Die i n geordnetem Verfahren getroffene Entscheidung des Volkes über die Verfassung setzt zwei weitere Entscheidungen voraus: die Entscheidung darüber, daß über eine neue Verfassung entschieden werden soll, sowie die Entscheidung über das konkrete Verfahren, i n 102 Das B V e r f G verlangt i n E 5, 132, für die A n w e n d u n g des A r t . 146, „daß ein gewisser Mindeststandard freiheitlich-demokratischer Garantien auch beim Zustandekommen der neuen gesamtdeutschen Verfassung zu wahren ist". Ebenso Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 146 RdNr. 2. Nach Maunz, D Ö V 1953, 645 (648), ist eine freie Entscheidung i. S. d. A r t . 146 n u r eine solche i m klassisch-demokratischen Sinne, die auch i m klassisch-demokratischen V e r fahren zustande kommt. Soweit dies über die Formulierung des B V e r f G h i n ausgeht, scheint es unbegründet. Soweit m i t „klassisch" n u r die Abgrenzung gegenüber Formen z.B. der östlichen „Volksdemokratien" gemeint ist, muß Maunz zugestimmt werden. 103 So Gutmann, S. 128; auch Maunz, M D H S A r t . 146 RdNr. 10. Maunz fordert außerdem die Unmittelbarkeit der Wahl, ebd. 104 C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 244 f. 105 So Gutmann, S. 128 f. Das B V e r f G setzt offenbar i n E 5, 132 f., voraus, daß alle politischen Parteien die gleichen freien Betätigungsmöglichkeiten haben müssen.

9•

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I I . Teil: A r t i k e l 146

dem das Volk die Verfassung beschließt. Die materiell verfassunggebende Entscheidung kann nur dann getroffen werden, wenn diese beiden „formellen" Entscheidungen schon getroffen sind. Diese Entscheidungen könnten aber bereits materiell verfassunggebende Elemente enthalten. aa) Die Entscheidung, daß das Volk als pouvoir constituant tätig werden soll, ist jedenfalls dann bereits ein verfassunggebender, und zwar auch verfassungsgesetzgebender A k t , wenn diese Entscheidung den Geltungsanspruch einer noch bestehenden Verfassung, insbesondere eines bestehenden Verfassungsgesetzes bzw. eines i n diesem Gesetz enthaltenen Revisionsverbotes aufhebt. Andernfalls, wenn etwa eine „Verfassung" i m Sinne des Grundgesetzes noch nicht bestand oder wenn eine frühere Verfassung durch andere Ereignisse außer K r a f t gesetzt wurde, wäre zwar die Entscheidimg, über eine (neue) Verfassung zu beschließen, insofern materiell verfassunggebend, als sie die Entscheidung für eine geschriebene Verfassung, ein positives Verfassungsgesetz, enthielte. Doch wie schon ausgeführt, meint das Grundgesetz mit Verfassunggebung immer Verfassungsgesetzgebung und versteht es unter Verfassung das Verfassungsgesetz. Es steht damit i n der Tradition der Auffassung vom pouvoir constituant, die als Produkt einer Verfassunggebung immer eine geschriebene Verfassung kennt 1 0 0 . Die Staaten m i t ungeschriebener, gewohnheitsrechtlicher Verfassung haben keine Theorie von der verfassunggebenden Gewalt hervorgebracht 1 0 7 . Ist also Verfassunggebung die Gebung eines positiven Verfassungsgesetzes, dann ist die Entscheidung für ein solches Verfassungsgesetz nicht Verfassunggebung i m Sinne des Grundgesetzes. Die Entscheidung, daß der pouvoir constituant entscheide, ist Verfassunggebung somit nur dann, wenn sie sich gegen eine bestehende Verfassung i m Sinne von Verfassungsgesetz wendet. Eine solche verfassunggebende Entscheidung müßte vom Verfassunggeber, also vom Volk, getroffen werden. Daraus resultiert folgendes Problem: Die Entscheidung, da β entschieden werden soll, ist unter Umständen materiell verfassunggebende Entscheidung. Das Volk als Verfassunggeber kann nach dem Grundgesetz seine Entscheidung nur i n einem geordneten Verfahren treffen. Gegen eine geltende Verfassung des verfassungsstaatlichen Typus, also eine solche, die ihre legale und von ihren eigenen Kriterien unabhängige Abschaffung nicht erlaubt, ist das aber unmöglich: Solange diese ιοβ Dagegen die Terminologie derjenigen Theoretiker, die Verfassung u n d Verfassungsgesetz unterscheiden, vgl. C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 75 ff.; Henke, Die verfassunggebende Gewalt des deutschen Volkes, S. 24 ff. 107 Dem englischen Staatsrecht ist dieser Begriff fremd, vgl. Scheuner, DÖV 1953, 583 m. Nachw.

Β . Erläuterung i m Hinblick auf die verfassunggebende Gewalt

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Verfassung effektiv gilt, w i r d ein Volksentscheid gegen sie von der verfassungsgebundenen Staatsgewalt verhindert. Läßt die konstituierte Staatsgewalt die geordnete Durchführung einer Verfassunggebung durch den pouvoir constituant zu, dann ist damit schon die bislang bestehende Verfassung materiell außer K r a f t gesetzt und die rechtliche Verbindlichkeit der neuen Verfassunggebung anerkannt, also die Außerkraftsetzung der alten Verfassung nicht durch die verfassunggebende Gewalt erfolgt, die nunmehr über den Inhalt der neuen Verfassung entscheiden kann, ohne zuvor eine (konkludente) Entscheidung über die Aufhebung derjenigen VerfassungsVorschriften treffen zu müssen, die der Verfassunggebung entgegenstanden. Stellt sich aber die verfaßte Staatsgewalt gegen die Durchführung der Verfassunggebung i n geordnetem Verfahren, dann kann die Entscheidung über die Durchführung der Verfassunggebung nur informell erfolgen, etwa durch Volksaufstand, Generalstreik o. ä. Solche Äußerungsformen des pouvoir constituant erkennt das Grundgesetz nicht an. Das verfassunggebende Volk kann sich dem Grundgesetz zufolge nur i n geordnetem Verfahren äußern. Somit darf nach dem Grundgesetz die verfassunggebende Gewalt nur i n zwei Situationen tätig werden: wenn noch keine Verfassung i m Sinne des Grundgesetzes besteht (bzw. die früher bestehende nicht mehr existiert) oder wenn die bestehende Verfassung die Verfassunggebung erlaubt — wie das Grundgesetz ausdrücklich i n Art. 146. bb) Für die Entscheidung darüber, i n welchem Verfahren zu entscheiden ist, gibt es kein den pouvoir constituant bindendes Verfahren. Sollte die Entscheidung über das Verfahren, i n dem die verfassunggebende Gewalt ausgeübt wird, materiell verfassunggebenden Charakter haben, ergäbe sich wiederum die Schwierigkeit, daß die Entscheidung außerhalb eines geordneten Verfahrens erfolgen müßte. (1) Da eine Verfassung nur dann auf die verfassunggebende Gewalt zurückzuführen ist, wenn diese Gewalt bei der Verfassunggebung durch das Volk ausgeübt wurde, müßte eine Entscheidung darüber, wer „ V o l k " ist, verfassunggebende Entscheidung sein: Die Verfassung erhält ihren demokratischen, legitimen Charakter dadurch, daß sie vom Volk beschlossen w i r d ; und wer darüber beschließt, wer das Volk ist, nimmt nicht nur indirekt auf den Inhalt des Verfassungsgesetzes Einfluß, sondern prägt den fundamentalen Charakter der Verfassung. Eine den Vorstellungen des Grundgesetzes — insbesondere des A r t . 146 — von der „richtigen" Ausübung des pouvoir constituant entsprechende Verfassunggebung hat da nur begrenzten Spielraum: I m Hinblick auf die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt ist „ V o l k " die A k t i v bürgerschaft des Staatsvolkes. Dies ist zwar nicht näher definiert, aber es bedeutet die nach dem gegebenen Verfassungsniveau der westlichen

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I I . Teil: A r t i k e l 146

Verfassungsstaaten wahlberechtigte Bevölkerung. Eine solche Festlegung läßt zwar noch einiges offen, doch ist für deutsche Verhältnisse heute sicher, daß jedenfalls der weit überwiegende Teil des Staatsvolkes entscheidungsberechtigt sein müßte 1 0 8 . Die Dezision über die Zugehörigkeit zur Aktivbürgerschaft, also vor allem über das „Wahlalter", kann vom nicht-verfaßten Staatsvolk nicht getroffen werden, weil sie Voraussetzung seiner Entscheidung ist 1 0 9 . Die „Fremdbestimmung" der Voraussetzungen für die Aktivbürgerschaft ist deshalb für das Grundgesetz dann kein verfassunggebender A k t , wenn sie sich i m Rahmen der vom Grundgesetz vorausgesetzten und oben genannten Bedingungen hält: Innerhalb dieses Rahmens ist aus der Sicht des Grundgesetzes jede Aktivbürgerschaft „ V o l k " . (2) Die Bestimmung des Verfahrens, i n dem nun die so definierte Aktivbürgerschaft ihre Entscheidungen trifft, ist nicht unmittelbar Verfassungsgesetzgebung, kann allerdings auf die verfassunggebende Entscheidung mittelbare Auswirkungen haben. Verfassungsgesetzgebung setzt zwar eine Verfassung i m weiteren Sinne voraus, mindestens soweit es u m die Verteilung der Befugnisse i m Verfahren der Verfassungsgesetzgebung geht, aber der Verfassungsbegriff des Grundgesetzes ist ja enger, und notwendige Abhängigkeiten der Verfassunggebung von dieser vorgängigen Minimalverfassung i m faktischen Sinne werden dann nicht als Beeinträchtigung der Verfassunggebung oder gar als die „eigentliche" verfassunggebende Entscheidung angesehen, wenn das für die Verfassunggebung bestimmte Verfahren den Anforderungen entspricht, die das Grundgesetz für die Verfassunggebung als erforderlich ansieht 110 . 3. Bindung des pouvoir constituant an Rechtsnormen? a) Bindung an A r t . 146? Da Art. 146 die Tatbestandsvoraussetzungen festlegt, deren Erfüllung die Ablösung des Grundgesetzes durch eine neue Verfassung zur Folge hat, „bindet" er den Verfassunggeber an diese Voraussetzungen 111 . 108 Ausgenommen etwa n u r Kinder, unmündige Jugendliche, Geisteskranke, nicht aber ζ. B. Frauen. 109 Vgl. allg. H.-J. Arndt, Studium Generale 22 (1969), 783 (7971, 801 f.): Wer das konkrete V o l k als pouvoir constituant ist, läßt sich konstitutionell nicht regeln. no v g l . auch Maunz, Die Verfassungsmäßigkeit der Hessischen Verfassung, S. 21. 111 Auch an die Rechtsfolge: Das GG darf nicht schon v o r I n k r a f t t r e t e n der neuen Verfassung außer Geltung gesetzt werden. A r t . 146 w i l l einen verfassungslosen Zustand vermeiden. Vgl. Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 146 RdNr. 3; v. d. Heydte, Bundesländerdienst 7.1.1954, S. 3; F. Klein, Bonner Grundgesetz u n d Wiedervereinigung, S. 127.

Β . Erläuterung i m Hinblick auf die verfassunggebende Gewalt

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Art. 146 w i l l dem Verfassunggeber Vorschriften machen: Er legt fest, wer die verfassunggebende Gewalt ausübt, daß sie i n Freiheit ausgeübt werden muß und welches die Grundsätze des Verfahrens sind, i n dem sie ausgeübt w i r d 1 1 2 . Die Erfüllung dieser Vorschriften ist „Rechtmäßigkeitsvoraussetzung" für die neue Verfassung. Allerdings ist diese B i n dung einseitig: Es handelt sich u m die Nabelschnur der Legalität, die das Grundgesetz mit der neuen Verfassung verbindet. Ob der neue Verfassunggeber diese Schnur durchschneidet, indem er die Voraussetzungen des A r t . 146 nicht beachtet, liegt nicht mehr i n der Regelungsgewalt der vom Grundgesetz errichteten Ordnung 1 1 3 . Der Verfassunggeber braucht für die Schaffung der neuen Verfassung keine Rechtsgrundlage i n der alten. Insofern ist eine rechtliche Bindung des pouvoir constituant an die geltende Verfassung nicht möglich 1 1 4 . Das ist nicht nur eine verfassungstheoretische Erwägung, sondern auch Auffassung des Grundgesetzes: Die Präambel schildert ein Beispiel für einen solchen Fall von „Verfassunggebung". Könnte man dagegen A r t . 146 so verstehen, daß er die Geltung der neuen Verfassung von der Erfüllung seiner Tatbestandsvoraussetzungen abhängig machen will? Dieser Schluß liegt nahe, w e i l das Grundgesetz behauptet, bis zu dem Zeitpunkt „gültig" zu sein, i n dem der Tatbestand des A r t . 146 erfüllt wird. Und solange das Grundgesetz gilt, kann für seinen Geltungsbereich keine andere Verfassung Geltung erlangen. Ob eine Verfassung aber effektiv gilt, ergibt sich nicht daraus, ob der Text einer Urkunde die Geltung behauptet: Sobald eine neue Verfassung sich effektiv durchgesetzt hat, ist die alte ein Stück Papier, ein historisches Dokument, aber nicht mehr geltende Verfassung. Die Geltung einer neuen Verfassung ist also unabhängig von der Erfüllung der i n A r t . 146 aufgestellten Voraussetzungen. Das Grundgesetz erhebt allerdings einen Geltungsanspruch und erklärt i n A r t . 146, diesen Anspruch bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen aufzugeben. Das bedeutet: Eine Verfassunggebung, die den Tatbestand des A r t . 146 erfüllt, ist legal; ein verfassunggebender A k t , der gegen diese Bestimmung verstößt, w i r d für illegal, für revolutionär erklärt 1 1 5 . 112 Wenn H. Schneider, Die D r i t t e Gewalt 26.1.1954, S. 10, fragt, m i t w e l chem Recht ein Verfassunggeber seinen möglichen Nachfolgern Vorschriften machen kann, so mag diese Frage sowohl verfassungstheoretisch als auch unter dem Gesichtspunkt politischer Vernunft berechtigt sein: an der I n t e r pretation dessen, was A r t . 146 w i l l , vermag sie nichts zu ändern. 118 Insofern ist die Ansicht von Maunz, Staatsrecht § 7 I 2, die verfassunggebende Gewalt sei nicht an bestehende Verfahrensregeln gebunden, zutreffend. 114 Dazu noch unten 3. T e i l Α. I V . 115 Scheuner, D Ö V 1953, 582 — Steiner, Verfassunggebung S. 223, ist der Ansicht, daß A r t . 146 nicht „die Voraussetzungen der Rechtsgültigkeit einer künftigen gesamtdeutschen Verfassung" festlege, sondern n u r die Gel-

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I I . T e i l : A r t i k e l 146

b) Bindung an das Grundgesetz i m übrigen? A n andere Bestimmungen des Grundgesetzes ist der pouvoir constituant dem A r t . 146 zufolge nicht gebunden. Er schafft nach dieser Bestimmung die neue Verfassung originär und leitet sie inhaltlich nicht vom Grundgesetz ab 1 1 6 . Insbesondere ist der Verfassunggeber nicht an das Verfassungsänderungsverfahren des Art. 79 Abs. 1 und 2 oder an die Änderungsschranke des A r t . 79 Abs. 3 gefesselt 117 . Deshalb geht die Auffassung fehl, daß A r t . 146 nur eine solche Verfassungsordnung erlaube, die „die ,freie Entscheidung' des Volkes dauernd enthält, d. h. eine demokratische Grundordnung i n dem Rahmen der A r t . 1 und 20 G G " 1 1 8 . Doehring hält es für „schwer vorstellbar, daß die Staatsgewalt der Bundesrepublik, gebunden an Art. 79 GG, bei der M i t w i r k u n g an einer gesamtdeutschen Verfassung" von der Bindung an A r t . 1 und 20 GG „freigestellt sein sollte" 1 1 9 . Diese Ansicht ist jedoch ungenau: Nach der Intention des A r t . 146 w i r d die gesamtdeutsche Verfassung nicht von der an A r t . 79 gebundenen Staatsgewalt der Bundesrepublik geschaffen, sondern vom pouvoir constituant des gesamtdeutschen Volkes, also dem Träger der gesamtdeutschen Staatsgewalt. Dieser ist an das Grundgesetz i n keiner Hinsicht gebunden; darin besteht dessen provisorischer Charakter. Aber auch wenn man wegen der Entwicklung der deutschen Staatlichkeit davon ausgeht, daß eine gesamtdeutsche Verfassung nur durch Zusammenwirken der Staatsgewalten der Bundesrepublik und der DDR zustande kommen könnte, wäre das zitierte Argument nicht schlüssig: Ob die Staatsgewalt der Bundesrepublik auch i m Rahmen tungsdauer des GG anhand bestimmter Merkmale begrenze. Da Steiner m i t „Rechtsgültigkeit" offenbar nicht faktische Geltung, sondern Rechtmäßigkeit i m Sinne legaler A b k u n f t von der alten Verfassung meint (ebd. Fn. 19), bleibt seine These unbegründet: Gerade dadurch, daß das GG die Voraussetzungen für seine legale Abschaffung festlegt, erklärt es auch den A k t für legal, der diese Voraussetzungen e r f ü l l t ; u n d das ist die neue Verfassunggebung. Demgegenüber wäre ein verfassunggebender A k t , der darauf abzielt, das G G zu beseitigen u n d nicht die Voraussetzungen des A r t . 146 erfüllt, aus der Sicht des GG illegal. — Unzutreffend somit auch die Gegenmeinung von Maunz, D Ö V 1953, 648 u n d Spreitler, Diss., S. 149. 116 s. o. A n m . 1. 117 h. Μ., vgl. z.B. BVerfGE 1, 189 f.; F. Klein, Bonner Grundgesetz u n d Wiedervereinigung, S. 130; Dennewitz, B K A r t . 146 A n m . I I ; Schmidt-Bleibtreu ί Klein, A r t . 146 RdNr. 2; Maunz, D Ö V 1953, 645 (648); Maunz / Dürig, M D H S A r t . 79 RdNr. 26; Steiner, Verfassunggebung, S. 224; Stern I, S. 95, 136, 143f.; Badura, Evangelisches Staatslexikon Sp. 2721 f.; Gutmann, Diss., S. 144 ff.; Küchenhoff, N J W 1960, 221 (222, 224); Schmid, PR Stenober., S. 174; a. Α. ohne Begründung offenbar Hamann / Lenz, A r t . 146 A n m . Β 4. 118 Scheuner, D Ö V 1953, 581 (583); ebenso Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung, S. 83; Maunz, M D H S A r t . 146 RdNr. 19; Koellreutter, Staatsrecht, S. 96. 119 Staatsrecht, S. 119.

Β. Erläuterung i m Hinblick auf die verfassunggebende Gewalt

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des Art. 146 an A r t . 79 Abs. 3 gebunden ist, wäre gerade die Frage. Daß die A n t w o r t „nein" lauten muß, ergibt sich — wie gezeigt — aus dem durch Entstehungsgeschichte und systematischen Zusammenhang mit der Präambel nachgewiesenen Zweck der Vorschrift. c) Bindung an überpositives Recht? aa) I n der Literatur zur Art. 146 w i r d verschiedentlich die Ansicht vertreten, der pouvoir constituant sei i n seiner Handlungsfreiheit durch das vorstaatliche, überpositive Recht, das er zu beachten habe, beschränkt 1 2 0 . Art. 146 ordnet eine Bindung der verfassunggebenden Gewalt an überpositives Recht weder an, noch normiert er die Freiheit von solcher Bindung. Beides läge gar nicht i n der Regelungsmacht einer positiven Rechtsnorm, weil überpositives Recht, wenn es existiert, per definitionem keinen Geltungsgrund i m positiven Recht benötigt und andererseits auch durch positives Recht nicht außer K r a f t gesetzt werden kann. Art. 146 kann die Frage nach der Bindung des pouvoir constituant an überpositives Recht deshalb nicht beantworten. Allgemein läßt sich sagen: Wenn es Naturrecht gibt, das jedem staatlichen Recht übergeordnet ist und i h m i m Range vorgeht, dann bindet es auch den Verfassunggeber: Auch er ist Träger staatlicher Gewalt; auch für ihn gelten die vorstaatlichen Bindungen. Das Vorhandensein solcher Bindungen würde die Entscheidung nicht i. S. d. Art. 146 „unfrei" machen 121 . Ob es aber ein verbindliches Naturrecht „gibt", ist ein metaphysisches Problem. Für die Rechtsanwendung entscheidend ist, daß sich Existenz und Inhalt des Naturrechts nicht objektiv erkennen lassen; daß Naturrechtslehren nicht falsifizierbar sind 1 2 2 . Geltung und Durchsetzung des (angeblichen) Naturrechts sind also abhängig von einer Instanz, die die Befolgung ihrer eigenen Naturrechtsvorstellungen garantiert. Die Durchsetzung dieser Vorstellungen ist — soweit sich dies intersubjektiv nachprüfen läßt — Durchsetzung menschlicher Auffassungen von Recht 1 2 3 — ob darüber hinaus eines „objektiv" existierenden, „absolut" 120 So Maunz l Dürig, M D H S A r t . 79 RdNr. 25 f.; Maunz, M D H S A r t . 146 RdNr. 22; ders., Staatsrecht § 7 2; Schmidt-Bleibtreu ί Klein, A r t . 146 RdNr. 22; Hamel, Staatsrecht I, S. 39; Gutmann, Diss. S. 134 ff.; BVerfGE 1, 14 (17, 18, 61). 121 Die Bindung des Souveräns an die „ l o y de Dieu et de nature" w i r d von Bodin betont u n d keinesfalls als Widerspruch zur Souveränität empfunden, s. Quaritsch, Staat u n d Souveränität I, S. 383 ff. 122 Vgl. Wölfel, Evangelisches Staatslexikon Sp. 1619 f.; Doehring, Der Staat 9 (1969), 435. 123 Vgl. Doehring, ebd. 432 f., 437 f.; Topitsch, Das Problem des N a t u r rechts; ders., Restauration des Naturrechts?, i n : ders., Sozialphilosophie,

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I I . Teil: A r t i k e l 146

gültigen Naturrechts, läßt sich nicht beweisen, sondern nur glauben. Ob es ein überstaatliches Natur recht „gibt" oder nicht: Wegen des Erkenntnisproblems ist eine Bindung des pouvoir constituant an „das Naturrecht" oder „das überpositive Recht" nicht möglich. W i r d der Verfassunggeber auf konkrete „Naturrechtssätze" verpflichtet, so stellt sich dies für unser Erkenntnisvermögen nicht als Bindung an „das Naturrecht" dar, sondern an die Naturrechtsauffassungen derer, die den Verfassunggeber i n Pflicht nehmen. bb) Allerdings steht es dem Grundgesetz frei, die Legalitätsvoraussetzungen seiner eigenen Abschaffung festzulegen, wie dies i n A r t . 146 geschieht. Also kann das Grundgesetz seine eigenen Vorstellungen vom Naturrecht auch für eine künftige Verfassunggebung verbindlich vorschreiben 124 . Ist dies geschehen? Das Grundgesetz erkennt die Existenz überpositiven Rechts an. I n Art. 1 Abs. 2 w i r d dies durch das Bekenntnis zu den „unverletzlichen" und „unveräußerlichen" Menschenrechten zum Ausdruck gebracht, und die verfassunggebende Gewalt selbst ist nach der Präambel eine naturrechtliche Befugnis. Unverletzliche und unveräußerliche Rechte sind auch für den Verfassunggeber unantastbar. Die Aufnahme derartiger überpositiver Rechte i n das Verfassungsgesetz ist also nach der Intention des Grundgesetzes nur deklarativ, auch wenn sie der Rechtsanwendung praktisch als konstitutiv erscheint, weil es außer dem „deklarierenden" positiven Gesetz kein objektives Erkenntnismittel für das Vorhandensein überpositiver, naturrechtlicher Rechtssätze gibt 1 2 5 . Das Bundesverfassungsgericht hält sich allerdings für befugt, Gesetze und auch Verfassungsgesetze an den überpositiven Rechtsnormen zu messen, die i n den Bereich fundamentaler Rechtssätze gehören 126 . Es ist hier jedoch unerheblich, ob die Ansicht des Gerichts zutrifft, daß ζ. B. A r t . 3, Art. 14 und Art. 20 überpositive Rechtsgrundsätze positivieren. Der pouvoir constituant wäre an die Meinung des Bundesverfassungsgerichts nicht gebunden; er könnte eine andere Ansicht vom Inhalt überpositiver Rechtssätze haben. Entscheidend kommt es vielmehr darauf an, welche Rechtssätze das Grundgesetz selbst als überpositiv ausweist, welche Normen vom Grundgesetz i n Anerkennung ihrer Uberpositivität nur deklarativ festgestellt werden. Ausdrücklich geS. 53 ff.; ders., Die Menschenrechte als Problem der Ideologiekritik, ebd., S. 71 (74 f.); Zippelius, Evangelisches Staatslexikon Sp. 1996 f. 124 Freilich reicht die W i r k u n g dieser Normierung nicht weiter, als dies schon oben zu (a) f ü r die Bindung an A r t . 146 gezeigt wurde. Das w i r d i m folgenden noch erklärt. 125

Vgl. Doehring, Staatsrecht, S. 123 f., 177 ff. BVerfGE 1, 14 (61); 1, 208 (243); 3, 225 (233); 10, 59 (81); 15, 126 (144); 29, 166 (176). 128

Β. Erläuterung i m Hinblick auf die verfassunggebende Gewalt

139

schieht das nur i n der Präambel („verfassunggebende Gewalt des Volkes") und i n A r t . 1 Abs. 2. Zur Frage, ob das Grundgesetz auch die anderen vom Bundesverfassungsgericht für überpositiv gehaltenen Rechtssätze als Naturrechtssätze anerkennt, hat sich das Gericht nicht geäußert. Das mag hier auf sich beruhen. Wo das Grundgesetz den überpositiven Charakter bestimmter Rechtssätze positiv behauptet, fällt die Problematik des Naturrechts weg, als solches und seinem Inhalte nach nicht empirisch nachweisbar zu sein. I n Anbetracht einer solchen normativen Behauptung ist es völlig gleichgültig, ob sie eine Entsprechung i n der „Wirklichkeit" findet oder ihre Richtigkeit gar empirisch belegbar ist: Die Behauptung selbst besitzt positive Verfassungskraft. Das naturrechtliche Erkenntnisproblem ist damit zwar nicht erledigt, aber es ist für die Rechtsanwendung irrelevant: Der „Naturrechtssatz" gilt als positiver Rechtssatz. Daraus folgt: Zwar stellt A r t . 146 keine besonderen inhaltlichen A n forderungen an die neue Verfassung. Das Grundgesetz würde sich aber selbst widersprechen, wenn es einerseits davon ausgeht, daß bestimmte Rechte überpositive Geltung haben, andererseits aber A r t . 146 den Verfassunggeber von der Bindung an diese Naturrechtssätze dispensieren wollte: A u f die Geltung des Naturrechts kann kein Gesetzgeber Einfluß nehmen. Der künftige Verfassunggeber muß also die vom Grundgesetz als solche kenntlich gemachten überpositiven Rechtssätze beachten. Andernfalls kann das Grundgesetz nicht i m Wege des Art. 146 auf legale Weise außer K r a f t gesetzt werden. Das bedeutet aber nicht, daß der Verfassunggeber auch verpflichtet ist, die vom Grundgesetz als solche anerkannten überpositiven Rechtssätze auch zu positivieren, denn dies ist keineswegs Voraussetzung für ihre Beachtung. Vielmehr genügt es, daß nichts getan wird, was dem Vollzug dieser Rechtssätze entgegensteht. Da eine Positivierungspflicht aus dem Naturrecht nicht folgt, müßte sie angeordnet sein. Das tut weder Art. 146 noch sonst eine Bestimmung des Grundgesetzes 127 . Ob das Grundgesetz neben den ausdrücklich als naturrechtlich deklarierten Sätzen weitere Rechtssätze als überpositiv anerkennt, soll hier nicht untersucht werden. Da es sich u m eine Einschränkung der Kompetenzen des ansonsten als „frei" angesehenen pouvoir constituant handelt, ist jedenfalls eine restriktive Interpretation angebracht. Systematisch gesehen ist die Bindung des pouvoir constituant an einzelne Naturrechtssätze i n diesem Ableitungszusammenhang keine Bindung an überpositives Recht, sondern an das Grundgesetz. Es han127 Die Positivierung fordert Gutmann, Diss. S. 135 f., bezogen auf „die unveräußerlichen Grundrechte". Die Begründung, die er gibt, ist aber p o l i tische Grundsatzprogrammatik u n d nicht geeignet, eine Rechtspflicht nachzuweisen.

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I I . Teil: A r t i k e l 146

delt sich um eine besondere Legalitätsvoraussetzung für die Grundgesetzabschaffung, die sich aus der Auffassung des Grundgesetzes vom Naturrecht ergibt. Soweit diese Bindung reicht, ist der „pouvoir constituant" i n Wirklichkeit pouvoir constitué. Hier zeigt sich eine kuriose Rangordnung der „pouvoirs constituants": Der vom Volk nicht legitimierte und sich nur zu vorläufiger Verfassunggebung befugt haltende Parlamentarische Rat legt fest, welche Rechtssätze als ewige Naturrechtssätze zu gelten haben. Das deutsche Volk, das eigentlich i n freiem Entschluß nach A r t . 146 über die endgültige Verfassung entscheiden sollte, ist an die Auffassung des Parlamentarischen Rates darüber, was als vorgegebenes Naturrecht anzusehen ist, „gebunden", also der das überpositive Recht betreffenden Interpretationskompetenz des Grundgesetzgebers, die von diesem ein für allemal ausgeübt wurde, untergeordnet. Es bliebe dem „pouvoir constituant" des A r t . 146 nur die Möglichkeit, weitere Naturrechtssätze für seine Konstitution zu entdecken. Die Abgeordneten des Parlamentarischen Rates waren sich offenbar dieser unausweichlichen Konsequenz einer Charakterisierung von Rechtsnormen als positivierte Naturrechtssätze nicht bewußt. Der Abg. Dr. Schmid erklärte zu Art. 146 i m Plenum unwidersprochen: „Nichts i n diesem Grundgesetz w i r d die Freiheit des Gestaltungswillens unseres Volkes beschränken 128 ." Entweder hat man das Problem nicht gesehen, oder die als naturrechtlich gekennzeichneten Sätze wurden als so selbstverständlich empfunden, daß man i n der Bindung an sie keine Freiheitseinschränkung sehen konnte. Dieser Gesichtspunkt nimmt dem Problem auch seine praktische Bedeutung, sofern man nur die ausdrücklich deklarierten Sätze — die „verfassunggebende Gewalt des Volkes" und A r t . 1 Abs. 1 und 2 — als vom Grundgesetz ausgewiesene Naturrechtssätze auffaßt: Der Inhalt dieser Sätze ist i n unserer geschichtlichen Epoche und i n unserem Kulturkreis unangefochten akzeptiert 1 2 9 . Die hier aufgezeigte „Bindung" des gesamtdeutschen Verfassunggebers ändert nichts an der nachgewiesenen prinzipiellen Auffassung des Grundgesetzes von der verfassunggebenden Gewalt: Sie schafft die neue Verfassung originär, also ohne inhaltliche Bindung an die vorangegangene Verfassung. Daß der Grundgesetzgeber eine Bindung des pouvoir constituant an fundamentale Naturrechtssätze für gegeben erachtete, dementiert ja nicht die Auffassung, daß die verfassunggebende Gewalt an positive Rechtssätze nicht gebunden sei. Soweit er qua Natur128 Stenober., S. 174. 129 Problematisch könnten allerdings Auslegungsfragen werden u n d sind vor allem — insbes. hinsichtlich der verfassunggebenden Gewalt — einschränkende „authentische Interpretationen" dieser Rechte. Dazu noch unten C., 3. T e i l C. I I I .

Β . Erläuterung i m H i n b l i c k auf die verfassunggebende Gewalt

141

rechtsdeklaration dennoch solche Bindungen schuf, hat der Grundgesetzgeber — funktional gesehen — i n A r t . 146 nicht den pouvoir constituant legalisiert, sondern einen — i m Verhältnis zu A r t . 79 Abs. 3 allerdings sehr freien — pouvoir constitué geschaffen, den er deshalb als pouvoir constituant betrachtet, weil er die materiellen Bindungen nicht als positivrechtliche, sondern als naturrechtliche Bindungen betrachtet. Die grundgesetzlich-,,naturrechtliche" Bindung kann den pouvoir constituant also nicht daran hindern, revolutionär eine neue Naturrechtsauffassung durchzusetzen. Der pouvoir constituant kann allerdings — solange er aus der Sicht des Grundgesetzes ein solcher ist — auf keinen Fall seine eigene naturrechtliche Kompetenz, die Volkssouveränität, beseitigen 130 ; kompetenter Verfassunggeber ist er j a deshalb, weil diese Kompetenz i h m vorausgesetzt, also unabhängig von i h m gedacht wird. d) Bindung an Völkerrecht? Völkerrechtliche Verpflichtungen Deutschlands, die sich nicht auf den Gegenstand der Verfassunggebung beziehen, würden die Freiheit der Verfassunggebung i. S. d. A r t . 146 nicht beeinträchtigen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Grundgesetzgeber eine Verfassunggebung i m traditionellen Sinne i m Auge hatte. Sollte der künftige Verfassunggeber über die traditionellen Gegenstände der Verfassung — Grundrechte und Staatsorganisation — hinaus Spezialmaterien i m Verfassungsgesetz regeln wollen, die üblicherweise Gegenstand völkerrechtlicher Abmachungen sind, so dürfte eine Bindung des Verfassunggebers an solche Abmachungen der Tatbestandserfüllung des A r t . 146 nicht entgegenstehen. Wenn F. Klein aber meint, die künftige Verfassung werde „etwaige internationale Abkommen und Souveränitätsbeschränkungen beachten müssen, die zur Zeit der Herrschaft des Grundgesetzes etwa von den beiden derzeitigen ,Teilstaaten' rechtswirksam getroffen worden sind" 1 3 1 , w i r d diese Formulierung i n ihrer Allgemeinheit dem A r t . 146 nicht gerecht. K l e i n selbst vertritt die Auffassung, daß A r t . 146 eine Verfassungslage voraussetze, „die völlig frei von besatzungsrechtlichen, wenn auch nicht von politischen Einwirkungen i s t " 1 3 2 . Dies t r i f f t zu. Der Verfassunggeber muß i n Bezug auf die Verfassunggebung souverän 130 Vgl. Leisner, Diss. S. 224 f. zur französischen Theorie. Bonner Grundgesetz u n d Wiedervereinigung, S. 130. F ü r K l e i n zu w e i t gehend Dennewitz, B K A r t . 146 A n m . I I : „Freilich w i r d auch eine neue V e r fassung internationale A b k o m m e n oder Souveränitätseinschränkungen beachten müssen, die unter der Herrschaft des B G G getroffen worden sind." 132 (Anm. 131). 131

142

I I . Teil: A r t i k e l 146

sein, damit sinnvollerweise von einer „freien" Entscheidung und von Ausübung der verfassunggebenden Gewalt des deutschen Volkes gesprochen werden kann. A n der fehlenden Freiheit zur Verfassunggebung ändert auch der Umstand nichts, daß der Staat sich dieser Freiheit freiwillig begeben hat. I n einer Lage, i n der ein Staat sich i m Rahmen eines völkerrechtlichen Abkommens beispielsweise auf eine bestimmte Staatsform verpflichtet hätte oder sogar dazu, eine bestimmte Staatsform i n genau festgelegter Weise auszugestalten, wäre für eine Verfassunggebung i m Sinne des A r t . 146 überhaupt kein Raum mehr. Gerade auf die grundsätzlichen Entscheidungen über die A r t und Form der politischen Existenz muß sich die von A r t . 146 geforderte Freiheit beziehen. Eine Entscheidung des pouvoir constituant könnte i n einer solchen Lage als Verfassunggebung und als „frei" nur dann angesehen werden, wenn der Verfassunggeber unter Bruch der völkerrechtlichen Bindungen eine unabhängige Entscheidung träfe und durchsetzte, die dann nach der dualistischen Theorie zu einer gültigen Verfassung führen würde 1 3 3 . Ein Beispiel für einen derartigen völkerrechtlichen Vertrag wäre der Deutschlandvertrag, wenn sich aus seinem A r t . 7 Abs. 2 ergäbe, daß das deutsche Volk sich nur eine solche Verfassung geben dürfte, die dem Grundgesetz ähnelt 1 3 4 . Ob die Bindungswirkung dieser Bestimmung so weit reicht oder ob sie nur die Vertragspartner verpflichtet, eine Polit i k zu betreiben, die der Verwirklichung des gemeinsamen Zieles dient, kann hier offen bleiben; es soll nur die Problematik gezeigt werden: Wenn eine solche Bindung besteht, die wesentliche Grundsätze der künftigen Verfassung vorschreibt, verstößt dies gegen A r t . 146. Dies kann zwar die völkerrechtliche Wirksamkeit des Deutschlandvertrages nicht beeinträchtigen 135 . Umgekehrt ändert ein solcher Vertrag nicht die Voraussetzungen des A r t . 146; einen Vorrang des Völkerrechts vor dem Verfassungsrecht gibt es innerstaatlich nicht 1 3 6 . Vielmehr ist innerstaatlich das Grundgesetz Maßstab für die Rechtmäßigkeit staatlicher Maßnahmen, also auch für die Rechtmäßigkeit einer Verfassunggebung gemäß A r t . 146. Das Grundgesetz kann legal nur dann außer K r a f t gesetzt werden, wenn die gesamtdeutsche Verfassunggebung alle Tatbestandsmerkmale des A r t . 146 erfüllt. Bei Beachtung einer Bindung, 133

595.

Nachweise bei Quaritsch,

Staat u n d Souveränität I, S. 380 f., Fn. 594,

134 A r t . 7 Abs. 2 DtschldV: „Bis zum Abschluß der friedensvertraglichen Regelung werden die Unterzeichnerstaaten zusammenwirken, u m m i t friedlichen M i t t e l n i h r gemeinsames Ziel zu verwirklichen: E i n wiedervereinigtes Deutschland, das eine freiheitlich-demokratische Verfassung, ähnlich w i e die Bundesrepublik, besitzt u n d das i n die europäische Gemeinschaft integriert ist." 135 Vgl. Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, S. 50 ff. 138 Vgl. z. B. Maunz, M D H S A r t . 25 RdNr. 25, 29.

C. Die rechtliche Bedeutung des A r t . 146

143

wie sie möglicherweise A r t . 7 des Deutschlandvertrages enthält, läge aber keine Verfassunggebung, und schon gar keine freie, vor. Das hindert den pouvoir constituant freilich nicht, sich frei für eine Verfassung zu entscheiden, die den Kriterien des A r t . 7 des Deutschlandvertrages entspricht 1 3 7 . Wollte er sich für einen anderen Verfassungstypus entscheiden, könnte er eine nach A r t . 146 rechtmäßige Verfassunggebung nur unter Verletzung der Verpflichtung aus dem Deutschlandvertrag durchführen, sofern nicht das Selbstbestimmungsrecht bereits als Bestandteil des zwingenden Völkerrechts angesehen werden muß: Dann ginge das Selbstbestimmungsrecht des gesamtdeutschen Volkes den entgegenstehenden vertraglichen Völkerrechtsbindungen v o r 1 3 8 . Völkerrechtliche Verpflichtungen, die dem pouvoir constituant den Inhalt der zu schaffenden Verfassung vorschreiben würden, stünden also einer „freien" Entscheidung entgegen. Etwas anderes könnte nur für allgemeine, zwingende und unabdingbare Grundsätze des Völkerrechts gelten. Der Zwang zur Beachtung solcher Sätze würde die Freiheit der Entscheidung i. S. d. A r t . 146 nicht aufheben. „Befehlsunabhängigkeit" bedeutet nicht Freiheit von einem alle souveränen Staaten bindenden Völkerrecht 1 3 9 . C. Die rechtliche Bedeutung des Art. 146 I . Anerkennung des Rechts auf Verfassunggebung

1. Die Legalität

der Verfassunggebung

nach Art. 146

A r t . 146 ist als Verfassungsgesetz Rechtssatz m i t unmittelbarer Rechtswirkung 1 4 0 . Da es aber eine verfassungstheoretische Binsenweisheit ist, daß das effektive Inkrafttreten einer neuen Verfassung die vorhergehende außer K r a f t setzt 1 4 1 , ist A r t . 146 als überflüssig empfunden 137

Ob die Verfassunggebung „ f r e i " oder i n E r f ü l l u n g der völkerrechtlichen Pflicht erfolgt, könnte bei einem solchen Ergebnis schwer nachzuweisen sein. Würde sie n u r als Pflichterfüllung verstanden werden, so dürften sich aber aus den Umständen der Verfassunggebung — ζ. B. Äußerungen von Abgeordneten der Konstituante — genügend Hinweise ergeben. 138 Doehring, Staatsrecht, S. 119. 139 v g l allgemein zum Verhältnis von völkerrechtlichen Verpflichtungen u n d Souveränität Quaritsch I, S. 382 Fn. 600; Doehring, Festg. f. Forsthoff (1967), S. 116 f. m. w . N. 140

F. Klein, Bonner Grundgesetz u. Wiedervereinigung, S. 131. F. Klein, ebd. meint allerdings, diesem Grundsatz sei die Bezugnahme auf denselben Rechtsraum immanent, so daß das Außerkrafttreten des Grundgesetzes n u r i m Falle einer neuen bundesrepublikanischen Verfassung selbstverständlich sei. Dieser Ansicht k a n n nicht gefolgt werden: Es k o m m t nicht darauf an, daß der Geltungsbereich des früheren m i t dem des späteren Gesetzes identisch ist, sondern darauf, daß er von letzterem jedenfalls (auch) erfaßt w i r d . 141

144

I I . Teil: A r t i k e l 146

worden 1 4 2 . Der Schlußartikel des Grundgesetzes wäre allerdings dann banal, wenn er nur bestätigen wollte, daß das Grundgesetz m i t der tatsächlichen Durchsetzung einer neuen Verfassung seine Geltung verliert. A u f die Möglichkeit revolutionärer Verfassunggebung gegen das Grundgesetz, die er als selbstverständlich voraussetzt, bezieht sich A r t . 146 jedoch nicht, sondern er macht das Außerkrafttreten des Grundgesetzes von der Erfüllung bestimmter Tatbestandsvoraussetzungen abhängig. Er kann zwar nicht verhindern, daß das Grundgesetz unter Mißachtung dieser Voraussetzungen beseitigt wird, aber er stellt klar, daß aus der Perspektive des Grundgesetzes nur eine solche Verfassunggebung rechtmäßig ist, die seinen Tatbestandsvoraussetzungen entspricht 1 4 3 . Das äußert sich praktisch vor allem darin, daß eine neue Verfassung, die gemäß den Voraussetzungen des A r t . 146 zustande kommt, das Grundgesetz ohne weiteres aufhebt. Der Beschluß genügt. Das Grundgesetz erkennt i h n als rechtsverbindlich an. Gegen eine Verfassung aber, die diesen Voraussetzungen nicht entspricht, behauptet das Grundgesetz seine Geltung: Eine solche Verfassung müßte, u m gelten zu können, gegen das Grundgesetz, also gegen die vom Grundgesetz konstituierte Staatsmacht, durchgesetzt werden. 2. Der Umkehrschluß

aus Art. 146

Das Grundgesetz weist nicht jede beliebige Verfassunggebung als legal aus, sondern nur eine solche, die m i t seinen Vorstellungen von der verfassunggebenden Gewalt übereinstimmt. Hinsichtlich des Subjekts der verfassunggebenden Gewalt ist das selbstverständlich: Die verfassunggebende Gewalt „des Volkes" ist eine Kompetenz, die der vom Grundgesetz vorausgesetzte Naturrechtssatz ausschließlich dem V o l k zuweist. Darüber hinaus aber enthält das Grundgesetz Rahmenbestimmungen über das Verfahren zur Ausübung des pouvoir constituant und materielle Rechtsnormen, die als „naturrechtlich" deklariert, also ihrem Anspruch nach gegen jeden Gesetzgeber, somit auch gegen den pouvoir constituant gerichtet sind. Und A r t . 146, der die Kompetenz des Volkes zur Verfassunggebung für den Fall der Wiedervereinigung feststellt, hat praktische Bedeutung vor allem i n seiner negativ abgrenzenden Funktion: Indem das Grundgesetz seinen Geltungsanspruch bis zu dem dort bestimmten Zeitpunkt erstreckt, erklärt es umgekehrt, daß die Beseitigung des Grundgesetzes vor diesem Zeitpunkt unzulässig ist: Ein verfassunggebender A k t des Staatsvolkes der Bundesrepublik soll illegal sein.

142 143

So Rumpf, Der ideologische Gehalt, S. 22; vgl. auch Hamm, Diss., S. 36 f. Vgl. Maunz, MDHS Art. 146 RdNr. 5.

C. Die rechtliche Bedeutung des A r t . 146

3. Die deklarative

Intention

145

des Art. 146

W i l l die Schlußbestimmung des Grundgesetzes eine außerordentliche verfassungsgesetzliche Kompetenz zur Verfassungsgesetzgebung konstituieren, also eine Ausnahmebestimmung gegenüber A r t . 79 GG schaffen? Oder setzt sie eine übergeordnete Kompetenz des pouvoir constituant als bestehend voraus und stellt das Bestehen dieser Kompetenz nur ausdrücklich fest? Die Legalität der Verfassunggebung unter den Voraussetzungen des A r t . 146 läßt sich m i t beiden Denkmodellen erklären. Welches ist vom Grundgesetz intendiert? Die Auffassung des Parlamentarischen Rates ergibt hier kein einheitliches Bild. Einerseits ist davon die Rede, daß A r t . 146 eine Abweichung von den für Verfassungsänderungen vorgeschriebenen Vorschriften gestatte 144 , andererseits heißt es, die Bestimmung sage „etwas Selbstverständliches" und sei „eine schöne Deklaration" 1 4 5 . Für die letztere Ansicht spricht der Wortlaut: Das Grundgesetz als ganzes t r i t t außer Kraft. Das wäre nicht der Fall, wenn A r t . 146 als grundgesetzliche Kompetenznorm zu verstehen wäre: Dann bliebe das Grundgesetz m i t der gemäß A r t . 146 erlassenen Verfassung identisch, wenn auch die Identität i n nichts anderem bestünde als i n dieser Kompetenznorm. Die Formulierung — Ablösung „dieses Grundgesetzes" durch eine Verfassung — bedeutet aber verfassungsrechtliche Diskontinuität. Das Kontinuitätsmoment, die Rechtmäßigkeit der Ersetzung des Grundgesetzes durch die neue Verfassung, ergibt sich nicht aus dem Grundgesetz, sondern aus einem vom Grundgesetz vorausgesetzten, beide Verfassungen überwölbenden Recht. Dies Verständnis des Wortlauts entspricht der Intention des Parlamentarischen Rats: Die neue Verfassung soll sich nicht aus dem Grundgesetz ableiten, sondern originär zustande kommen 1 4 6 . Sie soll an das Grundgesetz i n keiner Weise gebunden sein, und doch erkennt das Grundgesetz sie als rechtmäßig an. Das Grundgesetz w i l l ihr keine Vorschriften machen. Trotzdem macht es sein Außerkrafttreten von der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 146 abhängig. Widerspruchsfrei läßt sich das nur so verstehen: A r t . 146 bindet die Verfassunggebung nicht an eine positivrechtliche Grundgesetznorm, sondern stellt nur deklarativ die Voraussetzungen der überpositiven Verfassunggebungskompetenz des Volkes fest. Vergleicht man die Auffassung des Grundgesetzes von der verfassunggebenden Gewalt, wie sie sich aus der Präambel ergibt, mit den Tatbestandsvoraussetzungen des A r t . 146, so stellt man Übereinstim144 145 148

Allg. RedaktionsA, JöR N F 1, 925. Abg. Dr. Katz i m Organisations A , JöR N F 1, 924 f. s. o. A n m . 1.

io Murswiek

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I I . Teil: A r t i k e l 146

mung fest: Eine verfassunggebende Entscheidung, die nach den Maßstäben der Präambel auf der verfassunggebenden Gewalt des Volkes beruht, erfüllt immer den Tatbestand, den A r t . 146 als „freie Entscheidung des Volkes" bezeichnet. Umgekehrt läßt sich sagen, daß die Merkmale, die zu einer „freien" Entscheidung i. S. d. A r t . 146 gehören, vorliegen müssen, damit eine Verfassunggebung als A k t der verfassunggebenden Gewalt des Volkes bezeichnet werden kann. Die Übereinstimmung geht noch weiter: Der Parlamentarische Hat hielt seine aus der verfassunggebenden Gewalt des Volkes abgeleitete Legitimation zur Verfassunggebung für gegenständlich beschränkt durch den Zweck, eine Übergangsverfassung, ein zeitliches und räumliches Provisorium, zu schaffen, und hat dies i n der Präambel zum Ausdruck gebracht 147 . Hat sich dieser Zweck dadurch erfüllt, daß die Voraussetzungen für eine freie Entscheidung des ganzen deutschen Volkes gegeben sind, dann kann das Volk von seinem Recht Gebrauch machen, eine „endgültige" Verfassung zu schaffen, wie es A r t . 146 nochmals für zulässig erklärt. Die neue Verfassung kommt also schon deshalb rechtmäßig zustande, weil sie kraft der verfassunggebenden Gewalt des Volkes geschaffen w i r d 1 4 8 . A r t . 146 setzt die Kompetenz des Volkes voraus 1 4 9 und stellt nur die Bedingungen fest, unter denen eine Entscheidung als i n Ausübung der verfassunggebenden Gewalt ergangen betrachtet werden soll. Er enthält wie die Präambel eine authentische Interpretation des vom Grundgesetz anerkannten Rechts des Volkes, seine eigene Verfassung zu bestimmen; aber er konstituiert nach seinem Selbstverständnis dieses Recht zur Verfassunggebung, die Rechtmäßigkeit der neuen Verfassung nicht. Eine andere Frage ist, wie die Anerkennung und die positivrechtliche Interpretation eines überpositiven Rechts systematisch einzuordnen ist. Sie soll i m folgenden untersucht werden. I I . Die systematische Bedeutung der Voraussetzung und authentischen Interpretation überpositiver Normen

Der Grundgesetzgeber hat die rechtliche Befugnis des Volkes, seine Verfassung zu bestimmen, dem Wortlaut nach nicht gesetzt, sondern vorausgesetzt. Rechtliche Verbindlichkeit für die bestehende Rechtsordnung erlangt das vorausgesetzte überpositive Recht aber erst dadurch, daß es i n diese Rechtsordnung einbezogen, zum positiven Recht gemacht wird. Das behauptete, aber nicht objektiv nachweisbare überpositive Recht als solches vermag i n der positiven Rechtsordnung keine recht147 148 149

s. o. 1. Teil, 2. Kap. D. So Maunz, M D H S A r t . 146 RdNr. 4. a. A. Steiner, Verfassunggebung, S. 209 f.

C. Die rechtliche Bedeutung des A r t . 146

147

liehen Wirkungen auszulösen 150 und hat nur politisch-legitimatorische Funktion. Ob es trotzdem „Recht" ist oder nicht, hängt von der Definition des Rechts ab. Rechtssätze gelten i n konkreten Rechtsordnungen, und die Rechtsgeltung eines Satzes läßt sich nur von der jeweiligen Ordnung her beurteilen. Eine überpositive Rechtsordnung, die alle positiven Verfassungsordnungen oder jedenfalls die des Grundgesetzes überwölbt mit der Wirkung, daß Verfassungssätze nur i n Übereinstimmung m i t dem überpositiven Recht gelten können, ist nicht feststellbar. Ob es „naturrechtliche" Rechtssätze gibt, ist letztlich eine Frage der Legitimität, eine Glaubensfrage. Die positivrechtliche Anerkennung eines überpositiven Rechts w i r k t deshalb konstitutiv, ist Setzung positiven Rechts. Maßstab der Rechtmäßigkeit positivrechtlicher Normen ist nicht ein „überpositives Recht", sondern das positive Gesetz, das die „überpositive" Norm „deklariert" und „interpretiert". M i t der Entscheidung für den pouvoir constituant hat das Grundgesetz der Legitimationsfrage die Unverbindlichkeit subjektiven Glaubens genommen und die Geltung des übrigen Verfassungsrechts an den pouvoir constituant geknüpft. 2. Die Voraussetzung

der Kompetenz zur Verfassunggebung

a) Der Umfang der voraus-gesetzten Kompetenz aa) Voraus-gesetzt w i r d das Subjekt, dem die Kompetenz zur Verfassunggebung zusteht: das Volk und zwar das Staatsvolk. Diese Voraussetzung genügt noch nicht, u m das Subjekt der Kompetenz identifizieren zu können. Zwar läßt sich feststellen, wer das Staatsvolk ist, nicht aber, wessen Handeln dem Staatsvolk zugerechnet werden soll. Da das Volk als solches nicht entscheiden kann, kann es auch nicht darüber entscheiden, wer seine Kompetenz ausüben soll. Die Entscheidung über das Subjekt, das berechtigt ist, die verfassunggebende Gewalt i m Namen des Volkes auszuüben, ist praktisch eine Entscheidung über das Subjekt der verfassunggebenden Gewalt, eine Präzisierung dessen, was „ V o l k " hier bedeutet. Diese Entscheidung kann das Subjekt des pouvoir constituant nicht selber treffen, sondern sie w i r d notwendig vorausgesetzt 151 , wenn der pouvoir constituant eine Kompetenz i m Rechtssinne sein soll. Das Subjekt, dessen Kompetenz zur Ausübung der verfassunggebenden Gewalt i n diesem Sinne voraus-gesetzt wird, ist die Mehrheit der Aktivbürgerschaft 1 5 2 . 160

s. ο. Β . I V . 3. c). „The people cannot decide u n t i l somebody else decides who the people are", s. o. 1. T e i l A n m . 180, vgl. auch 2. T e i l A n m . 109. 152 s. ο. Β . I V . 2. d) bb) (1) u n d 1. T e i l 2. Kap. Β . I I . 2. — Ob m a n stattdessen die Aktivbürgerschaft als ganze als Subjekt bezeichnet u n d die M e h r heitsentscheidung als notwendig vorausgesetzte Verfahrensbestimmung, läuft auf dasselbe hinaus. 151

10*

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I I . T e i l : A r t i k e l 146

bb) Gegenstand der voraus-gesetzten Kompetenz ist die „Verfassunggebung". Das Volk soll seine „Verfassung" selbst bestimmen. „Verfassunggebung" ist für das Grundgesetz die Setzung der Verfassung i m positivrechtlichen Sinne. Vor allem die Entscheidung über die A r t und Form der politischen Existenz des Volkes, allgemeiner aber auch: alles positive Verfassungsrecht und somit — da sich hiervon das sonstige positive Recht ableitet — die gesamte positive Rechtsordnung soll gemäß dem Recht zur Verfassunggebung auf dem Willen des Volkes beruhen. Wäre die Kompetenznorm materiell begrenzt — würde sie also den Verfassunggeber zur Verfassunggebung nur unter bestimmten Bedingungen oder i n einem bestimmten Rahmen ermächtigen —, dann hätte der Verfassunggeber zwar ein durch diese Bedingungen näher bestimmtes Recht zur Verfassunggebung. I n dem Umfang, i n dem der Verfassunggeber zur Verfassunggebung nicht befugt wäre, hätte aber die Kompetenznorm die Verfassung bereits bestimmt. Sie nähme die verfassunggebende Entscheidung des Volkes insoweit vorweg wie die Schranken der Kompetenz reichen. Die Kompetenznorm selbst wäre insoweit schon Verfassung, und zwar eine Verfassung, die gesetzt wurde, ohne auf der Verfassunggebungskompetenz des Volkes zu beruhen. Das gilt sowohl für die ausdrückliche Beschränkung der Kompetenznorm (etwa auf eine einmalige Entscheidung) als auch für die konkludente Beschränkung durch „deklarative" Feststellung von materiellen „Naturrechtsnormen". Soll also die gesamte Verfassung auf einer rechtlichen Kompetenz (der „verfassunggebenden Gewalt des Volkes") beruhen, dann ist das nur möglich, wenn diese Kompetenz materiell unbeschränkt ist. Ausschließlich die verfassunggebende Gewalt des Volkes selbst, also die Bestimmung, daß es ein Recht zur Verfassunggebung gibt und welchem Subjekt es zusteht, w i r d voraus-gesetzt, ohne daß diese Voraus-Setzung wiederum auf dieser (oder einer anderen) Kompetenz beruhen muß. Diese Voraus-Setzung ist notwendig, um Verfassunggebung als Ausübung einer rechtlichen Kompetenz verstehen zu können: Ohne ein kompetentes Subjekt wäre das nicht möglich. Alle Regelungen der Verfassung selbst aber müssen auf dieser Kompetenz beruhen. Jede Eingrenzung der Verfassunggebungskompetenz ist Verfassunggebung, weil sie die Verfassung inhaltlich bestimmt, muß also auf den verfassunggebenden Willen des Volkes zurückgeführt und kann nicht voraus-gesetzt werden. Man kann sich diesen Zusammenhang auch so deutlich machen: Das Grundgesetz deklariert einige Rechtssätze als „überpositive" oder „Naturrechtssätze", insbesondere die Kompetenznorm für die Verfassunggebung. Ob und i n welchem Umfang Naturrecht gilt, ist aber objekt i v — unabhängig von der „Deklaration" — nicht zu entscheiden. Die positivrechtliche Interpretation des Naturrechts ist verbindlich. Ver-

C. Die rechtliche Bedeutung des A r t . 146

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bindlich ist sie aber nach ihrem eigenen Verständnis deshalb, weil der Verfassunggeber sie gesetzt hat. Hätte er nicht diese, sondern eine andere Interpretation des Naturrechts positiviert, dann wäre diese andere Interpretation verbindlich geworden. Daraus ergibt sich scheinbar folgender Zirkel: 1. Die Verfassung beruht auf der Entscheidung des Verfassunggebers. 2. Diese Entscheidung beruht auf einer naturrechtlichen Kompetenz. 3. Daß diese Kompetenz besteht und wie weit sie reicht, ergibt sich aus der Verfassung. 4. Diese beruht auf der Entscheidung des Verfassunggebers. 5. Diese beruht auf einer naturrechtlichen Kompetenz. 6. . . . — Aufbrechen läßt sich der Zirkel nur, wenn man sachlich bestimmt, welches die Instanz ist, die das letzte Wort über den Inhalt des Naturrechts hat 1 5 3 . Diese Instanz kann das Naturrecht selbst nicht sein, weil es uns nicht offenbar ist. Und die Verfassung kann nicht unabhängig vom pouvoir constituant offenbaren, welchen Inhalt das Naturrecht hat, w e i l sie sich selbst auf die verfassunggebende Gewalt zurückführt: Das Volk als Subjekt des pouvoir constituant ist die I n stanz, deren Kompetenz zur Auslegung des Naturrechts mit letzter Verbindlichkeit das Grundgesetz voraussetzt. cc) Wenn die Entscheidung des Volkes Quelle alles positiven Rechts sein soll, kann auch das Verfahren, in dem das Volk entscheidet, nicht rechtsverbindlich voraus-gesetzt sein. Zwar ist irgendein Verfahren faktische Voraussetzung dafür, daß das Volk überhaupt entscheiden kann, aber um welches Verfahren es sich handelt, ist rechtlich gleichgültig: Indem das Volk i n einem faktisch vorgegebenen Verfahren entscheidet, t r i f f t es konkludent eine Entscheidung für dieses Verfahren. Es könnte sich so auch für ein beliebiges anderes Verfahren entscheiden, wenn es nur geeignet ist, den Willen des Volkes zum Ausdruck zu bringen. b) Die systematische Bedeutung der Voraus-Setzung Die positivrechtliche Voraus-Setzung des pouvoir constituant ist seiner Wirkung nach positivrechtliche Setzung der Kompetenz zur Verfassunggebung i n der Verkleidung legitimatorischer Terminologie. Die Verfassunggebung w i r d i n die Verfassung hineingezogen. Die Verfassunggebungskompetenz des Volkes ist Verfassungskompetenz, die Kompetenznorm oberster Verfassungssatz. Deshalb ist die positivrechtliche Legalisierung des pouvoir constituant systematisch gesehen die Konsti153 Das ist — entgegen Harbich, Der Bundesstaat u n d seine Unantastbarkeit, S. 90 — kein Widerspruch zum „Naturrecht i m eigentlichen Sinn". V i e l mehr folgt aus der erkenntnistheoretischen Unmöglichkeit, den I n h a l t des Naturrechts objektiv zu bestimmen, daß die authentische „Interpretation" von Naturrecht Setzung positiven Rechts ist, u n d zur Rechtsetzung k a n n es — i m Unterschied zur Erkenntnis von „Naturrecht i m eigentlichen Sinne" — ein staatliches Monopol geben.

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I I . Teil: A r t i k e l 146

tuierung eines obersten pouvoir constitué 154 , auch wenn dessen Kompetenz materiell unbegrenzt ist. Das einzige Identitätskriterium dieser Verfassung ist das Subjekt der „Verfassunggebungskompetenz". M i t der Verrechtlichung des pouvoir constituant hat der Grundgesetzgeber also eine weitere Stufe auf die Normenhierarchie gesetzt. Die „verfassunggebende Gewalt des Volkes" ist die Urverfassung, auf Grund deren das Volk die verfassunggebenden Entscheidungen trifft. Auch m i t dieser Ableitung ist das Ursprungsproblem der Rechtsgeltung natürlich nicht zu lösen: Die (Voraus-)Setzung der Kompetenz zur Verfassunggebung läßt sich weder auf diese Kompetenz zurückführen, noch ist eine andere Kompetenz hierzu ersichtlich. Die rechtliche Rückführbarkeit des Rechts hört an irgendeinem Punkt auf. Das ist der Punkt, der bei Kelsen „Grundnorm" heißt. Wo dieser Punkt konkret liegt, kann zweifelhaft sein. Für die staatliche Rechtsanwendung ist jedenfalls entscheidend, was die Verfassung dazu sagt. Und nach dem Grundgesetz ist die verfassunggebende Gewalt diejenige Instanz, die zur Entscheidung darüber berechtigt ist, was ansonsten als (Verfassungs-)Recht zu gelten hat. c) Zur Terminologie „Verfassung" i m systematischen Sinne ist also die vom Grundgesetz positivierte Kompetenz des Volkes, über die Verfassung zu entscheiden, sowie die auf Grund dieser Kompetenz getroffenen verfassungsgesetzlichen Regelungen, die „Konstitution". Aus dem Umstand, daß das Grundgesetz die „verfassunggebende Gewalt" voraus-setzt, also als überpositiv geltend „deklariert", ergibt sich eine terminologische Verschiebung zwischen dem Sprachgebrauch des Grundgesetzes und der systematischen Bezeichnung: Die „verfassunggebende Gewalt" ist für das Grundgesetz vor- und über-konstitutionelle Befugnis, „Verfassung" oder „dieses Grundgesetz" sind die i n Ausübung dieser Befugnis gesetzten Verfassungsnormen. Der Verfassungsbegriff des Grundgesetzes ist terminologisch um eine Stufe enger als systematisch. Da diese Untersuchung grundgesetzimmanent argumentiert, würde eine konsequent systematische Terminologie fortlaufende „Übersetzungen" erfordern und das Verständnis dessen, was das Grundgesetz m i t der „verfassunggebenden Gewalt" meint, erschweren. Deshalb soll i m folgenden der Sprachgebrauch des Grundgesetzes beibehalten, also die vom Grundgesetz konstituierte Kompetenz des Volkes zur Setzung positiven Verfassungsrechts weiterhin „pouvoir constituant" genannt, als „überpositiv" bezeichnet und als vor und über der „Verfassung" stehend dargestellt werden. A n diesem Verfassungsbegriff werden auch Begriffe wie „legal", „Legalität", „verfassungsmäßig" oder „revolutionär" fest154

Vgl. Götz, N J W 1958, 1021.

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C. Die rechtliche Bedeutung des A r t . 146

gemacht. Dies entspricht auch der traditionellen Terminologie der Lehre vom pouvoir constituant: Das Recht zur „Verfassunggebung" w i r d immer als über und außerhalb der Verfassung gedacht. Das Subjekt der Verfassunggebungskompetenz muß notwendig als vorausgesetzt gedacht werden. Der pouvoir constituant ist das Recht des Volkes, über die Legalität zu entscheiden, ein Legalitätssystem zu begründen, das „Verfassung" oder „Konstitution" genannt wird. Ungeachtet dieser Terminologie bleibt festzuhalten, daß für die hier zugrunde gelegte systematische Perspektive „verfassunggebende" Entscheidungen nur deshalb „rechtmäßig" sind, weil und soweit sie — systematisch gesehen — legal sind, die Verfassung (im systematischen Sinne) also die Kompetenz dazu — wenn auch i n Form der „Deklaration" — normiert hat. 2. Die authentische Interpretation

der überpositiven

Kompetenz

Das Grundgesetz setzt nicht nur voraus, daß das Volk die naturrechtliche Kompetenz zur Verfassunggebung hat. Aus Art. 146 i. V. m. der Präambel folgt auch, daß die naturrechtliche Kompetenz nicht unbeschränkt sein, sondern an formelle und materielle Schranken gebunden sein soll. Insbesondere ist nach dem Grundgesetz die Verfassunggebung nur i m Fall des A r t . 146 legal. Wie verhalten sich die Bestimmungen, die sich auf den Umfang der verfassunggebenden Gewalt beziehen, zu der voraus-gesetzten Kompetenz? Voraus-gesetzt ist die unbeschränkte Kompetenz des Volkes, über seine Verfassung zu bestimmen. A u f Grund dieser Kompetenz hat der Grundgesetzgeber i m Grundgesetz Tatbestandsvoraussetzungen aufgestellt, die erfüllt sein müssen, damit eine Verfassunggebung legal ist. I n der Verfassung ausgesprochene Beschränkungen oder Betätigungsverbote der voraus-gesetzten Kompetenz intendieren eine „Selbstbindung" des pouvoir constituant: Der Verfassunggeber bestimmt i n der Verfassung den Umfang seiner eigenen Kompetenz. Zu dieser Festlegung ist er kompetent: Er ist diejenige Instanz, die allein befugt ist, die Legalität zu definieren und verbindlich festzulegen, was innerhalb des von i h m konstituierten Legalitätssystems „Recht" und „Unrecht" ist. Für die pouvoirs constitués und alle der vom pouvoir constituant bestimmten Rechtsordnung unterworfenen Rechtssubjekte ist „legal" allein das, was der pouvoir constituant für legal erklärt. Wenn der Verfassunggeber also bestimmt, daß Verfassunggebung nur unter bestimmten Bedingungen oder überhaupt nicht legal ist, so ist diese Bestimmung für die verfaßten Gewalten verbindlich. Die voraus-gesetzte Kompetenz des pouvoir constituant, zu bestimmen, was legal ist und was nicht, bleibt davon unberührt. Die verfaßten Gewalten haben den Verfassunggeber aber so zu behandeln, als habe er keine Kompetenz —

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I I . Teil: A r t i k e l 146

bis er auf Grund seiner Kompetenz etwas anderes bestimmt, seine Kompetenzen neu definiert. Die vom pouvoir constituant i n der Verfassung bestimmte Einschränkung seiner Kompetenz 1 5 5 widerspricht der von der Verfassung vorausgesetzten Kompetenz. Würde die Verfassung die voraus-gesetzte Kompetenz anerkennen und ihre Ausübung zugleich für illegal erklären, so müßte die verfassungsmäßige Einschränkung wegen Widerspruchs gegen die vorausgesetzte höherrangige Norm nichtig sein. Innerhalb der Konstitution läßt sich der Widerspruch nur dann vermeiden, wenn man das Ausübungsverbot beziehungsweise die Einschränkung als authentische Interpretation der voraus-gesetzten Kompetenz versteht: Diese w i r d von der Verfassung nur i n dem Umfang anerkannt, i n dem der Verfassunggeber sie i n der Verfassung definiert hat. Der Widerspruch zu der voraus-gesetzten Kompetenz ist damit nicht aufgehoben. Er ist aber für die pouvoirs constitués unbeachtlich: Da der pouvoir constituant die Instanz ist, die kompetent ist, letztverbindlich darüber zu entscheiden, was als Recht gilt, haben die pouvoirs constitués sich so zu verhalten, als gäbe es keine Verfassunggebungskompetenz, wenn der pouvoir constituant dies so bestimmt hat — und zwar so lange, bis der pouvoir constituant etwas anderes bestimmt. Man kann das auch so formulieren: Was rechtmäßig ist, ergibt sich für die pouvoirs constitués ausschließlich aus der vom Verfassunggeber auf Grund seiner voraus-gesetzten Kompetenz gesetzten Verfassung. Das Subjekt des pouvoir constituant handelt legal nur insoweit, als es sich selbst verfassungsmäßige Kompetenzen zugesprochen, also die Funktion eines pouvoir constitué gegeben hat. A u f Grund seines pouvoir constituant bleibt es aber befugt, über die Legalität zu entscheiden. Da das Grundgesetz die verfassunggebende Gewalt als naturrechtliche Kompetenz versteht, muß die Eingrenzung dieser Kompetenz durch die Verfassung als authentische Interpretation des vorausgesetzten überpositiven Rechts angesehen werden, wenn ein Widerspruch innerhalb der Konstitution vermieden werden soll. Daß der pouvoir constituant die Kompetenz hat, über den Inhalt des „Naturrechts" verbindlich zu entscheiden, wurde schon gesagt. Für Art. 146 folgt daraus insbesondere: Hätte das westdeutsche Staatsvolk heute ein überpositives Recht zur Verfassunggebung, dann wäre Art. 146 i n seiner negativ abgrenzenden Funktion ungültig; das überpositive Recht hätte Vorrang. Da sich aber aus der Präambel und A r t . 146 ergibt, daß das Grundgesetz bis zur Wiedervereinigung gelten soll und daß an die Möglichkeit einer zwischenzeitlichen Verfassung155 Oder der Ausübung dieser Kompetenz; das läuft praktisch auf dasselbe hinaus.

C. Die rechtliche Bedeutung des A r t . 146

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gebung gar nicht gedacht ist, muß man annehmen, daß nicht ein unverzichtbares überpositives Recht durch verfassungsgesetzliche Bestimmung eingeschränkt werden soll, sondern daß das Recht zur Verfassunggebung auch i n dieser Hinsicht vom Grundgesetz interpretiert wird. Nur so ist der Geltungsanspruch des Grundgesetzes m i t der A n erkennung der verfassunggebenden Gewalt des Volkes als überpositiver Rechtsposition vereinbar. Soweit sich dies der Präambel und A r t . 146 entnehmen läßt, ist das Grundgesetz also der Auffassung, das Recht des Volkes, sich seine Verfassung zu geben, bestehe darin, daß es sich i n einem einmaligen A k t der Verfassunggebung eine Verfassung schafft. Solange diese vom Volk beschlossene Verfassung besteht und nicht etwa von einem anderen Machtträger beseitigt worden ist, ist der überpositive Rechtsanspruch des Volkes erfüllt: Es liegt eine Verfassung vor, die bereits auf die verfassunggebende Gewalt des Volkes zurückgeht. M i t dem A k t der Verfassunggebung w i r d — metaphorisch gesprochen — die Souveränität des Volkes durch die „Souveränität der vom Volk geschaffenen Verfassung" abgelöst 156 . Die ausdrückliche Geltungsbeschränkung des Grundgesetzes für eine „Übergangszeit" und die explizite Benennung des einen Falles, i n dem eine neue Verfassunggebung zulässig sein soll, ist nur verständlich, wenn nach Auffassung des Grundgesetzes eine Verfassung normalerweise für immer gelten soll. Hier w i r d der Charakter einer „deklaratorischen Wiedergabe" überpositiver Rechte besonders deutlich: Diente sie bei der Schaffung des Grundgesetzes zur Legitimierung des Parlamentarischen Rates beziehungsweise der Landtage und Bürgerschaften, so ist sie seit I n - K r a f t Treten des Grundgesetzes eine Überhöhung des Geltungsanspruchs der bestehenden Verfassung. Das muß nicht einmal als ideologische Verbrämung dieses Geltungsanspruchs gewollt sein: Ist erstmal ein „Recht zur Verfassunggebung" zum Zwecke der Selbstlegitimation anerkannt, dann kann der zweite Zweck, die Bestandssicherung der auf diese Weise legitimierten Verfassung, nicht mehr einfach dadurch verfolgt werden, daß schlicht festgelegt wird, welche Verfassungsänderungen oder -neuschöpfungen legal und welche illegal sind, sondern nur noch dadurch, daß man das „überpositive Recht" zur Verfassunggebung entsprechend einschränkend interpretiert. Was Inhalt des „Naturrechts" ist, w i r d nach den praktischen Bedürfnissen der geltenden Verfassung festgelegt. I n Wirklichkeit geht es also allein darum, daß die bestehende Verfassung die Rechtswidrigkeit ihrer eigenen Abschaffung erklärt. Was auf der Ebene der Legalität eine Selbstverständlichkeit ist — daß nämlich die Nichtbeachtung positiven Verfassungsrechts verfassungswidrig ist —, w i r d auf die Ebene des Naturrechts hochtransponiert. Daß daraus 156

Vgl. Steiner, Verfassunggebung, S. 230 f.

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I I . Teil: A r t i k e l 146

keine Ewigkeitsgeltung erwachsen kann, die sich auch gegenüber neu gesetzten Verfassungen behauptet, leuchtet unmittelbar ein. Die positivrechtliche Interpretation von „überpositiven Rechtssätzen" bleibt positives Recht und teilt dessen Schicksal, vergänglich zu sein. Solange es gilt, ist es aber verbindlich. Die Einberufung einer verfassunggebenden Nationalversammlung für die Bundesrepublik wäre verfassungsw i d r i g 1 6 7 und könnte nicht vor dem Bundesverfassungsgericht unter Berufung auf ein überpositives Recht zur Verfassunggebung durchgesetzt werden. Das Bundesverfassungsgericht hat sich zwar für kompetent erklärt, das Grundgesetz an überpositivem Recht zu prüfen und eine Verfassungsnorm gegebenenfalls wegen Verstoßes gegen überpositives Recht für verfassungswidrig zu erklären 1 5 8 . I n den Punkten aber, i n denen der Verfassunggeber selbst i m Verfassungstext eine authentische Interpretation des überpositiven Rechts vorgenommen hat, räumt die Verfassung nicht einem von ihr geschaffenen Organ die Kompetenz ein, eine andere Interpretation vorzunehmen. Das Gericht müßte deshalb die Einberufung einer westdeutschen Nationalversammlung für verfassungswidrig erklären. Ob ein überpositives Recht des westdeutschen Staatsvolkes zur Verfassunggebung tatsächlich besteht oder nicht, wäre unerheblich: Nach der Auffassung des Grundgesetzes jedenfalls besteht ein solches Recht nicht. Daß dieses Recht vom Grundgesetz voraus-gesetzt wird, ist demgegenüber unbeachtlich. Die Interpretation, die die Verfassung vom Naturrecht gibt, ist für die Verfassungsorgane verbindlich, weil der pouvoir constituant die Kompetenz hat, verbindlich zu entscheiden, was als „Naturrecht" gilt. Aus demselben Grunde kann die Interpretation des überpositiven Rechts, die der pouvoir constituant i n der Verfassung festgelegt hat, i h n selbst nicht rechtlich binden. Er bleibt kompetent, seine überpositiven Kompetenzen m i t verbindlicher Wirkung für die pouvoirs constitués neu zu definieren. Es ist also unmöglich, sich zur verfassunggebenden Gewalt des Volkes zu bekennen, also den Willen des Volkes für die verbindliche Grundlage der Verfassung zu erklären, und zugleich diesen Willen an Kautelen zu binden, die außerhalb dieses Willens liegen. Solange das Volk eine verfassunggebende Entscheidung nicht durch einen neuen A k t der Verfassunggebung widerruft, beruht sie auf der verfassunggebenden Gewalt des Volkes und ist deshalb verbindlich — darüber hinaus aber nicht.

157 Soweit sich dies allein aus der Präambel u n d A r t . 146 entnehmen läßt. iss ß V e r f G E 3, 225 (232 ff.).

Zusammenfassung und Schlußfolgerungen

Das Bild der verfassunggebenden Gewalt nach der Präambel und Artikel 146 A. „Verfassung" und „verfassunggebende Gewalt" als Rechtsbegriffe des Grundgesetzes I. Wo das Grundgesetz i m Zusammenhang m i t der Verfassunggebung von „Verfassung" spricht, bedeutet dies nichts anderes als „Verfassungsgesetz" oder genauer: die geschriebene Verfassungsurkunde m i t den i n ihr enthaltenen Verfassungsgesetzen. Das Grundgesetz verwendet hier also einen formellen Verfassungsbegriff. Es darf sich allerdings nicht u m eine beliebige Verfassungsurkunde handeln, sondern nur um eine solche, die gilt. „Verfassung" w i r d die Verfassungsurkunde also erst m i t ihrem Inkrafttreten. Und als Verfassung gilt sie nur dann, wenn sie als ranghöchste positive Norm i m Staate gilt. II. 1. Dem Grundgesetz zufolge gibt es eine verfassunggebende Gewalt. Die Behauptung der Präambel, das Grundgesetz sei kraft dieser Gewalt ergangen, bedeutet zunächst eine Anerkennung der Existenz dieser Gewalt. 2. Die verfassunggebende Gewalt ist die rechtliche Befugnis, die Verfassung zu bestimmen. Als verfassunggebende Gewalt w i r d auch diejenige „Gewalt" bezeichnet, die kraft dieser Rechtsposition befugt ist, über die Verfassung zu entscheiden 1 . B. Die Rechtsnatur der Kompetenz zur Verfassunggebung I. Das Grundgesetz betrachtet die verfassunggebende Gewalt des Volkes als ein überpositives Recht des Volkes. Rechtsgeltung erlangt dies 1 Dem entspricht der Begriff der „verfassunggebenden Gewalt i m materiellen Sinne", den Steiner, Verfassunggebung, S. 82, aus allgemeinen v e r fassungstheoretischen Erwägungen abgeleitet hat.

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Zusammenfassung u n d Schlußfolgerungen zum I. u n d I I . T e i l

Recht erst dadurch 2 , daß das Grundgesetz es anerkennt und somit i n das Verfassungssystem einbezieht. II. Das Recht des Volkes, seine Verfassung selbst zu setzen, beruht also systematisch gesehen nicht auf überpositivem Recht, sondern ist der oberste Verfassungsatz: Die rechtliche Kompetenz zur Setzung der Verfassungsordnung setzt einen Verfassungssatz voraus, der diese Kompetenz erteilt. Diesen Satz enthält das Grundgesetz mit der positivrechtlichen Anerkennung der „verfassunggebenden Gewalt des Volkes. Der auf diese Weise verrechtlichte „pouvoir constituant" ist systematisch gesehen oberster pouvoir constitué. III. I m folgenden w i r d der Sprachgebrauch des Grundgesetzes beibehalten, also die vom Grundgesetz anerkannte Kompetenz des Volkes zur Setzung positiven Verfassungsrechts weiterhin „pouvoir constituant" genannt, als „überpositiv" und als vor und über der Verfassung stehend bezeichnet, und „Verfassung" heißt die vom „Verfassunggeber" auf Grund seiner voraus-gesetzten Kompetenz begründete Konstitution.

C. Das Subjekt der verfassunggebenden Gewalt I. Das Volk ist Subjekt der verfassunggebenden Gewalt. Die verfassunggebende Gewalt „des Volkes" steht ausschließlich dem Volke zu als ein unveräußerliches überpositives Recht. Diese Prämisse hat das Grundgesetz m i t der Idee der Volkssouveränität übernommen. II. 1. Volk als Träger der verfassunggebenden Gewalt ist das Staatsvolk. Verfassunggebung setzt einen Staat voraus, der die Verfassung erhalten soll. Das Volk handelt durch die Aktivbürgerschaft, die m i t Mehrheit entscheidet. 2. Träger der verfassunggebenden Gewalt war nach der Präambel bei der Schaffung des Grundgesetzes und soll nach Art. 146 bei der Schaffung der endgültigen Verfassung sein das „deutsche" Staatsvolk; also nicht das Volk der Bundesrepublik, sondern des gesamtdeutschen Staates. 2 Z u dem hier zugrunde gelegten erkenntnistheoretischen Ansatz s. o. 2. T e i l Β . I V . 3. c) aa).

Zusammenfassung u n d Schlußfolgerungen zum I. u n d I I . T e i l

a) Bei der Beratung und Verabschiedung des Grundgesetzes ging der Parlamentarische Rat davon aus, daß ein selbständiger Weststaat nicht bestehe, so daß auch ein westdeutsches Staatsvolk bei der Grundgesetzgebung nicht tätig werden konnte. A r t . 146 bezieht sich auf die Verfassunggebung für einen gesamtdeutschen Staat. I n beiden Fällen ist also einleuchtend, daß das gesamtdeutsche Volk Träger des pouvoir constituant sein soll. b) Mittlerweile haben sich die Bundesrepublik und die DDR zu selbständigen Staaten entwickelt. Das Bundesverfassungsgericht hat erklärt, daß das Deutsche Reich rechtlich fortbestehe, also auch das gesamtdeutsche Staatsvolk noch existiere. Die Bundesrepublik sei m i t dem Deutschen Reich „teilidentisch". I h r Staatsvolk umfasse nicht das ganze Deutschland. Jedoch gehöre ihre Bevölkerung als untrennbarer Bestandteil zum Staatsvolk des Völkerrechtssubjekts „Deutschland" 3 . Auch wenn man dieser Ansicht folgt, gibt es also heute ein Staatsvolk der Bundesrepublik und ein Staatsvolk der DDR; darüber hinaus ein gesamtdeutsches, das die beiden erstgenannten umfaßt. Da Träger der verfassunggebenden Gewalt nach dem Grundgesetz das jeweilige Staatsvolk ist, folgt daraus: Subjekt des pouvoir constituant ist heute i n Deutschland nicht mehr nur das „Deutsche Volk", sondern für das Gebiet der Bundesrepublik das westdeutsche Staatsvolk, das Staatsvolk der DDR für deren Gebiet sowie das deutsche Volk, von dem i n der Präambel und i n A r t . 146 das Grundgesetz handelt, für Deutschland als ganzes4. D. Der Umfang der Verfassunggebungskompetenz I. Die vom Grundgesetz vorausgesetzte überpositive Kompetenz gibt dem Volk das Recht, das Verfassungsrecht und damit die Legalität der positiven Rechtsordnung insgesamt verbindlich zu bestimmen. Diese Kompetenz ist materiell unbegrenzt; andernfalls könnte nicht die gesamte Verfassung auf die verfassunggebende Gewalt zurückgeführt werden. A n staatliches Recht ist der pouvoir constituant also nicht gebunden.

3

BVerfGE 36, 1 (16). Einen weiteren pouvoir constituant, nämlich des „Staatsvolks von WestBerlin", gibt es aus der Sicht des GG nicht, da nach dem GG (Art. 23; BVerfGE 36, 17) B e r l i n ein L a n d der Bundesrepublik ist. Ob das zutrifft, k a n n hier nicht untersucht werden. Vgl. bzgl. des Selbstbestimmungsrechts Doehring, i n : Doehring / Ress, S. 17 ff. 4

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Zusammenfassung u n d Schlußfolgerungen z u m I. u n d I I . T e i l

II. Dennoch legt das Grundgesetz Tatbestandsvoraussetzungen fest, die erfüllt sein müssen, damit eine verfassunggebende Entscheidung als legal gilt. Diese authentische Interpretation der überpositiven Kompetenz i m positiven Verfassungsgesetz ist für die pouvoirs constitués verbindlich, nicht aber für den pouvoir constituant, der kompetent bleibt, seine Kompetenz i n für die pouvoirs constitués verbindlicher Weise zu definieren. Das Subjekt des pouvoir constituant räumt sich selbst i n der Verfassung nur beschränkte Befugnisse ein, ist also nur i n diesem Umfang pouvoir constitué; aber das läßt seine Rechtsstellung als pouvoir constituant unberührt. 1. A r t . 146 bestimmt, wann das Volk als pouvoir constituant tätig werden darf (unten F.). 2. Das Grundgesetz weist bestimmte Sätze als positivierte Naturrechtssätze aus. Die Behauptung, ein bestimmter Rechtssatz sei überpositiv, läßt sich auch so „übersetzen": „Dieser Rechtssatz darf von niemandem und niemals angetastet werden." Stellt ein Rechtssatz die Behauptung auf, so ist der „ K l a r t e x t " positive Rechtsnorm. Die i m Grundgesetz enthaltenen Normen dieses Inhalts sind positive Verfassungsgesetze. Sie nehmen den Verfassunggeber als Adressaten des Änderungsverbots nicht aus. Das Grundgesetz enthält also nicht nur einen materiellen „ K e r n " i n A r t . 79 Abs. 3, der den verfassungsändernden Gesetzgeber bindet, sondern auch noch einen „ K e r n des Kerns", der die als überpositiv ausgewiesenen Rechtssätze umfaßt. Er bindet auch den Verfassunggeber, der gemäß A r t . 146 legal eine Verfassung schaffen w i l l . Der so gebundene Verfassunggeber ist pouvoir constitué. III. Der pouvoir constituant ist an völkerrechtliche Verpflichtungen völkerrechtlich gebunden. „Frei" i. S. d. A r t . 146 kann er aber nur dann handeln, wenn die völkerrechtlichen Pflichten i h n i n seiner Entscheidungsfreiheit über den Inhalt der Verfassung nicht beeinträchtigen, es sei denn, es handele sich um allgemeine, zwingende Grundsätze des Völkerrechts. E. Die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt I. 1. Die verfassunggebende Gewalt w i r d von ihrem Träger, dem Volk, auch ausgeübt. Die Verfassung muß ihren Grund i m Willen des Volkes haben. Ausschließlich hierin besteht grundsätzlich ihre Legitimation. Daraus läßt sich wohl erklären, daß die Präambel behauptet, das Volk

Zusammenfassung u n d Schlußfolgerungen zum I. u n d I I . T e i l

habe das Grundgesetz beschlossen, obwohl dies historisch nicht zutrifft. Diese Verschleierung des wirklichen Entstehungsverfahrens wäre aber insofern nicht nötig gewesen, als die Präambel selbst eine Ausnahme von der Legitimationsregel angibt: Das Grundgesetz sollte eine spezielle Legitimation aus dem Ausnahmecharakter der historischen Situation seiner Entstehung erhalten, aus der Notwendigkeit nämlich, für eine Ubergangszeit eine neue Ordnung zu errichten, bis die Voraussetzungen für eine freie Entscheidung des ganzen deutschen Volkes (Art. 146) gegeben sind, bis also eine endgültige Verfassung m i t einer nicht durch einen begrenzten Zweck eingeschränkten Legitimation geschaffen werden kann 5 . Hieraus ergibt sich wiederum, daß das Verfahren des A r t . 146 als die normale A r t der Verfassungslegitimation angesehen wird. 2. Die Schaffung einer Verfassung, die nicht vom Volk beschlossen wird, ist zwar möglich, aber nicht rechtmäßig und nicht legitim, weil sie nicht i n Ausübung der verfassunggebenden Gewalt des Volkes erfolgt. II. Die verfassunggebende Gewalt ist nach Auffassung des Grundgesetzes unteilbar. Sie liegt allein beim Volk. Auch wenn i n das Verfahren der Verfassunggebung andere Organe eingeschaltet sind, so ist doch der pouvoir constituant nicht etwa zwischen diese Organe und das Volk aufgespalten, sondern die vom Volk bestellten Organe leiten ihre Gew a l t vom Volk ab. III. Die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt durch das Staatsvolk ist Staatsgewalt, und zwar noch nicht konstituierte Staatsgewalt. IV. Die Verfassung braucht nicht direkt vom Volk als Aktivbürgerschaft beschlossen oder verabschiedet zu werden. Es können verfassunggebende Organe zwischengeschaltet sein, die aber hinsichtlich der Verfassunggebung vom Volk legitimiert sein müssen, weil andernfalls auch eine indirekte Ausübung der verfassunggebenden Gewalt durch das Volk nicht gegeben wäre. Das Verfahren, das bei der Entstehung des Grundgesetzes angewandt wurde, reicht für eine derartige Legitimation nicht aus und könnte insbesondere nicht zu einer legalen Verfassungsneuschöpfung gemäß A r t . 146 führen. Wenn die Präambel die historischen Umstände insoweit unzutreffend wiedergibt, so folgt daraus nicht die Anordnung, daß ein Verfahren, wie es bei der Grundgesetzentste5

Ä h n l i c h Krauss, D Ö V 1954, 579 (582).

1 6 0 Z u s a m m e n f a s s u n g u n d Schlußfolgerungen zum I. u n d I I . T e i l

hung angewandt wurde, als „Volksbeschluß" i m Sinne des Grundgesetzes gilt. V. Die Entscheidung des Volkes muß „frei" sein. Allgemeinheit, Freiheit und Gleichheit der Entscheidung sowie die Freiheit der politischen Betätigung müssen gewährleistet sein. VI. Der Verfassunggeber muß „souverän" über die Verfassung entscheiden. Während das Volk unter allen Umständen Subjekt des Rechtstitels „verfassunggebende Gewalt" ist, kann es i n der tatsächlichen Ausübung der verfassunggebenden Gewalt beschränkt oder verhindert sein. Die Entscheidung über die Verfassung gilt aber nur dann als A k t des pouvoir constituant, wenn dieser unabhängig von äußeren und inneren sonstigen Mächten über die Verfassung entscheidet. F. Wann darf der pouvoir constituant tätig werden? I. A r t . 146 sieht eine — nach seinem Verständnis originäre — Verfassungsneuschöpfung i m Falle der Wiedervereinigung Deutschlands für Gesamtdeutschland vor. 1. Diese Bestimmung ermöglicht nicht eine Gesamtrevision des Grundgesetzes i n dem Sinne, daß das Grundgesetz zwar i m ganzen, jedoch bei Wahrung seiner Identität als Verfassung i m Sinne der i n A r t . 79 Abs. 3 kernsatzartig fixierten Grundentscheidung über die A r t und Form der politischen Existenz, reformiert wird. Für ein solches Vorhaben, das auch nicht einen A k t des nach dem Grundgesetz ja ungebundenen und nichtkonstituierten pouvoir constituant darstellen würde, wäre A r t . 146 nicht einschlägig. Vielmehr soll er den Fall einer materiell originären Verfassungsneuschöpfung durch die verfassunggebende Gewalt betreffen 6 . 2. Das Grundgesetz erklärt i n A r t . 146 eine neue Verfassunggebung nur für den Fall für legal, daß sie vom gesamtdeutschen Volk vorgenommen wird. A r t . 146 setzt also die Wiedervereinigung Deutschlands voraus. Eine Verfassunggebung für die Bundesrepublik allein könnte auf diese Bestimmung nicht gestützt werden.

• I n W i r k l i c h k e i t bestehen allerdings — w i e oben gezeigt (D. II.) — positivrechtliche materielle Schranken.

Zusammenfassung u n d Schlußfolgerungen zum I. u n d I I . T e i l

II. A r t . 146 ist die einzige Bestimmung, i n der das Grundgesetz die Ausübung des pouvoir constituant „erlaubt", also für legal erklärt. Das Grundgesetz verliert nach A r t . 146 dann seine Gültigkeit, wenn es durch eine verfassunggebende Entscheidung des deutschen Volkes ersetzt wird. Daraus folgt i m Umkehrschluß: Das Grundgesetz beansprucht, bis zu diesem Zeitpunkt zu gelten. Ein verfassunggebender A k t des pouvoir constituant w i r d bis dahin für unzulässig erklärt 7 . M i t der einen verfassunggebenden Entscheidung, die i n der Präambel geschildert wird, hat sich die Funktion der verfassunggebenden Gewalt — abgesehen vom Fall des A r t . 146 — erschöpft. Aus der Sicht ihres Produkts kann sie zwar wieder tätig werden, aber nicht auf Grund der von ihr geschaffenen Verfassung, sondern nur gegen sie. Den Sonderfall der Wiedervereinigung ausgenommen, könnte der pouvoir constituant also nur revolutionär das Grundgesetz beseitigen. Der pouvoir constituant hat seine Kompetenz authentisch dahingehend definiert, daß die Verfassung auf die verfassunggebende Gewalt des Volkes zurückführbar sein muß; sofern und solange die geltende Verfassung auf einer Entscheidung der verfassunggebenden Gewalt des Volkes beruht, ist das Recht des Volkes auf Verfassunggebung erfüllt. Dem Volk bleibt das voraus-gesetzte Recht, seine Kompetenz neu zu definieren, doch kann diese Neudefinition nur gegen die vom Grundgesetz konstituierten Gewalten durchgesetzt werden: Solche Betätigung wäre illegal, verfassungswidrig — es sei denn, das Grundgesetz enthielte noch andere Bestimmungen, aus denen sich ergäbe, daß auch i n anderen Fällen die Betätigung des pouvoir constituant als legal anzusehen wäre. Das ist i m folgenden Teil zu untersuchen.

7 Ob — w i e Maunz annimmt (DÖV 1953, 645 ff., insbes. 648) — die v e r fassunggebende Gewalt permanent vorhanden ist u n d auch jetzt tätig w e r den kann, ist i n diesem Zusammenhang uninteressant. Nach dem Grundgesetz wäre eine solche Betätigung jedenfalls illegal.

i l Murswiek

Dritter Teil

Demokratie und verfassunggebende Gewalt im Grundgesetz Was das Grundgesetz expressis verbis über die verfassunggebende Gewalt sagt, steht i n der Präambel und i n A r t . 146. Die Analyse dieser Bestimmungen hat deutlich gemacht: Verfassunggebende Gewalt ist für das Grundgesetz ausschließlich die verfassunggebende Gewalt „des Volkes" — nach dem Verständnis des Grundgesetzes ein Ausfluß der Volkssouveränität. Somit ist das Problem der verfassunggebenden Gewalt von dem Problem der Demokratie nicht zu trennen. Das Grundgesetz bezeichnet i n A r t . 20 Abs. 1 die Bundesrepublik als einen demokratischen Staat und stellt i n Art. 20 Abs. 2 fest: „ A l l e Staatsgewalt geht vom Volke aus." Das B i l d des Grundgesetzes von der verfassunggebenden Gewalt könnte also unvollständig sein, wenn nicht A r t . 20 i n die Interpretation einbezogen würde. Es ist freilich nicht selbstverständlich, daß das Bekenntnis des Grundgesetzes zur Demokratie und die Staatsgewaltformel i m Art. 20 überhaupt etwas mit der verfassunggebenden Gewalt zu t u n haben: Denkbar wäre auch, daß sich Art. 20 nur auf die konstituierte Gewalt bezieht, also nur die verfaßte Ordnung der Bundesrepublik als demokratisch charakterisieren und über das Vor- und Nachher gar nichts sagen will. Dies w i r d zu prüfen sein (B.). Ergibt sich dabei, daß A r t . 20 ein Bekenntnis zur Volkssouveränität auch bezogen auf die verfassunggebende Gewalt enthält, könnte das Konsequenzen für das Verständnis der grundgesetzlichen Revisionsvorschriften haben. A r t . 146 erlaubt ein Tätigwerden des „pouvoir constituant" nur für den i n unabsehbare Ferne gerückten Fall der Wiedervereinigung, und A r t . 79 läßt Verfassungsänderungen durch die vom Grundgesetz konstituierten Organe nur unter erschwerten Bedingungen sowie bei Ausklammerung eines absolut geschützten Kernbereichs zu. Deshalb fragt sich, ob diese „Starrheit" des Grundgesetzes m i t der Volkssouveränität vereinbar ist und welche Konsequenzen gegebenenfalls aus einer Unvereinbarkeit folgen (C.). Das setzt allerdings voraus, daß das Grundgesetz unter der aus der Volkssouveränität sich ergebenden verfassunggebenden Gewalt des Volkes etwas anderes versteht als die i n Art. 79 geregelte Revisionskompetenz. Andernfalls wäre ein W i derspruch zwischen A r t . 20 und der Beschränkung der von A r t . 79 un-

A . Verfassunggebung u n d Verfassungsänderung i m System des G G

163

abhängigen Verfassungsgesetzgebung auf den Fall der Wiedervereinigung gar nicht denkbar. Zunächst ist daher zu untersuchen, ob sich nach der i m Grundgesetz zum Ausdruck kommenden Auffassung über die verfassunggebende Gewalt der pouvoir constituant i n der Weise „domestizieren" läßt, daß er nur i m Rahmen der für die Verfassungsänderung vorgesehenen formalen Regeln unter Beachtung der für die Verfassungsänderung festgesetzten Grenzen tätig werden darf (Α.). Α. Verfassunggebung und Verfassungsänderung im System des Grundgesetzes Verfassungserzeugung, genauer: Erzeugung von Verfassungsgesetzen, ist auf zwei A r t e n möglich: originär und derivativ, also durch selbstherrliche Rechtsschöpfung des Verfassunggebers oder kraft Ermächtigung durch die bereits bestehende Verfassung, i n rechtlicher Ableitung von dieser Verfassung. I n der Verfassungslehre werden diese A r t e n der Verfassungsgesetzeserzeugung m i t den Termini Verfassunggebung und Verfassungsänderung benannt. Statt Verfassungsänderung sagt man auch Verfassungsrevision; die zur Änderung ermächtigenden Normen heißen Revisionsvorschriften. Die verfassungsrechtliche Literatur w i l l mit dieser Unterscheidung überwiegend nicht nur zwei Seiten ein und derselben Staatsfunktion bezeichnen, sondern zwei verschiedenen Funktionen auch verschiedene Namen geben. Die Unterscheidung entspricht derjenigen von pouvoir constituant und pouvoirs constitués, die uns das Staatsrecht der französischen Revolution überliefert hat 1 . Die verfassunggebende Gewalt ist der pouvoir constituant, während die verfassungsändernde Gewalt verfaßte, aus der Verfassung abgeleitete Gewalt ist und folglich den pouvoirs constitués zugerechnet w i r d 2 . Demgegenüber w i r d auch die Ansicht vertreten, daß es nur eine einheitliche verfassungserzeugende Gewalt gebe und daß die verfassunggebende Gewalt m i t dem A k t der Verfassunggebung sozusagen aus dem Naturzustand i n den verfaßten Zustand übergehe; es handele sich um zwei qualitativ gleiche Erscheinungsformen einer einheitlichen verfassungserzeugenden Befugnis 3 . Nach dieser Auffassung beansprucht Art. 79 GG, die verfassunggebende 1 Sieyès, Politische Schriften, S. 167; vgl. auch C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 98; ders., Die D i k t a t u r , S. 140 f.; Maunz, Die Verfassungsmäßigkeit der Hessischen Verfassung, passim. 2 Zwischen Verfassunggebung u n d Verfassungsänderung unterscheiden auch (mit ζ. T. abweichender Terminologie) u. a. Maunz, Staatsrecht § 7 I ; Herzog, Allgemeine Staatslehre, S. 316 f.; Doehring, Staatsrecht, S. 158; Hamann/Lenz, A r t . 79 A n m . A 2; Bachof, Verfassungswidrige Verfassungsnormen?, S. 34 f.; Friedrich, Verfassungsstaat, S. 152 f.; C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 26, 104; Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung, S. 85 ff.; Bad i m i , Evangelisches Staatslexikon Sp. 2721 ; Gutmann, Diss. S. 100 ff. 3 Steiner, S. 222; Haug, S. 156 f., 165 u. passim, aber 163.

1

164

I I I . T e i l : Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem G G

Gewalt zu begrenzen, während nach der herkömmlichen Unterscheidung sich die Revisionsvorschrift nur auf die verfassungsändernde Gewalt beziehen kann. I . Die verfassunggebende Gewalt als Staatsgewalt

A r t . 79 GG regelt die Ausübung von Staatsgewalt durch bestimmte Staatsorgane zum Zwecke der Verfassungsänderung. Verfassungsändernde Gewalt ist Staatsgewalt. E i n einheitliches Verständnis von verfassunggebender und verfassungsändernder Gewalt setzt deshalb zunächst voraus, daß man auch die verfassunggebende Gewalt als eine Funktion der Staatsgewalt betrachten kann. Diese Frage wurde schon anhand des Präambeltextes erörtert 4 , bedarf aber einer Überprüfimg auf die systematische Haltbarkeit des Ergebnisses. Die i n der Literatur aufgetretenen Meinungsverschiedenheiten darüber, ob man die verfassunggebende Gewalt der Staatsgewalt gegenüberstellen kann, oder ob sie selbst staatliche Gewalt ist 5 , beruhen allerdings zum Teil auf unterschiedlichem Vorverständnis der Begriffe „Verfassung" und „verfassunggebende Gewalt". I m Rahmen unserer Fragestellung ist eine Lösung des Problems nur von dem Vorverständnis aus möglich, das das Grundgesetz von diesen Begriffen hat. Für das Grundgesetz bedeutet „Verfassunggebung" Schaffung der als positives Verfassungsgesetz verstandenen Verfassung. Auch auf dem Boden dieser Auffassung ist es noch möglich, die Ansicht zu vertreten, Verfassung sei ein Gesetz, das nicht der Staat sich selber gibt, sondern das eine außerstaatliche Gewalt unter anderem dem Staate auferlegt 6 . 1. Die Verfassung geh ende Gewalt als souveräne Gewalt Die Interpretation der Präambel ergab schon, daß für das Grundgesetz der Verfassunggeber Souverän sein muß 7 . Diese Auffassung ist keiner Laune des Parlamentarischen Rates entsprungen, sondern i n der Systematik der Staats- und Verfassungstheorie begründet: Wenn die verfassunggebende Gewalt diejenige ist, die unabhängig von jeder positivrechtlichen Bindung über die Verfassung entscheidet, und die souveräne Gewalt sich dadurch definiert, daß sie rechtlich die höchste Gewalt und keiner anderen Gewalt unterworfen ist 8 , dann ist zwar 4

s. o. 1. T e ü 2. Kap. C. I I . 3. Vgl. Steiner, S. 44 ff., 176 ff.; Quaritsch, Der Staat 1962, 178; Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 921; Henke, Die verfassunggebende Gewalt des deutschen Volkes, S. 17 f., 30, 38 u. passim; ders., i n : Der Staat 1968, 165 (167); Sauerwein, Diss. S. 79 f. β So Quaritsch, Der Staat 1962, 178, 191, aber ders., ebd., 320; Kriele, Staatslehre, S. 87; vgl. auch Viehoff, Diss. S. 34 f., 92 ff. 7 s. o. 1. T e i l 2. Kap. C. I I . 2. 8 Bodin bei Quaritsch, Staat u n d Souveränität I, S. 252; Quaritsch, ebd., 5

A. Verfassunggebung u n d Verfassungsänderung i m System des G G

165

nicht unbedingt beides dasselbe, verfassunggebende Gewalt aber jedenfalls Bestandteil der souveränen Gewalt. Die souveräne Gewalt kann insofern als Oberbegriff betrachtet werden, als Verfassunggebung Gegenstand ihrer Tätigkeit sein kann, diese sich aber nicht i n Verfassunggebung erschöpfen muß. Ob i n concreto verfassunggebende und souveräne Gewalt sich als deckungsgleich darstellen, hängt von der jeweiligen Verfassungslage ab: Für eine extrem verfassungsstaatliche Verfassung, die — wie das Grundgesetz — auch für den Notstandsfall keine verfassungsfreien Kompetenzen kennt, ist die souveräne m i t der verfassunggebenden Gewalt identisch; vom Inkrafttreten der Verfassung ab ist jede Gewalt verfassungsgebundene Gewalt. Die Lösung der souveränen Gewalt aus dieser selbst auferlegten Bindung 9 ist nur durch einen verfassunggebenden 10 A k t möglich. Ob verfassunggebende Gewalt Staatsgewalt ist, hängt also davon ab, ob die souveräne Gewalt als Staatsgewalt betrachtet werden kann. 2. Die souveräne Gewalt als Staatsgewalt Staat und Souveränität sind untrennbar miteinander verbunden. „Staat" i n einem spezifischen Sinne, nämlich als der „moderne" Territorialstaat der Neuzeit 11 , existiert nur, wo eine Gewalt existiert, die rechtlich durch Dritte nicht beschränkbar ist und über das Monopol der legitimen physischen Gewaltsamkeit verfügt 1 2 . Souveränität läßt sich als K r i t e r i u m des Staates bezeichnen 13 . Umgekehrt gibt es abgelöst vom Staat keine Souveränität, die nämlich Herrschaft ist i n einem begrenzten Staatsgebiet und über ein Staatsvolk und als Rechtsbegriff ihre immanenten Grenzen findet i m Zweck des Staates, die menschenwürdige Existenz der Staatsangehörigen zu sichern 14 . Diese Zuordnung von S. 471 u. passim; Dagtoglou, Evangelisches Staatslexikon, Sp. 2325; Krüger, Allg. Staatslehre, S. 851 ff. — a. A . Kielmansegg t Volkssouveränität, S. 240. 9 Z u r rechtlichen Bedeutung dieser B i n d u n g s. u. IV., V. 10 bzw. verfassungsdurchbrechenden. 11 Daß n u r i n diesem Sinne exakt v o n „Staat" gesprochen werden kann, ist heute gesicherte Erkenntnis der Staatslehre, vgl. O. Brunner, Land und Herrschaft; Krüger, Allg. Staatslehre I. Kap.; C. Schmitt, Staat als ein k o n kreter, an eine geschichtliche Epoche gebundener Begriff, Verfassungsrechtliche Aufsätze, S. 375 ff.; Heller, Staatslehre, S. 125 ff.; Quaritsch, Staat und Souveränität I , S. 32 ff. m. w . N.; Böckenförde, Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation, i n : ders., Staat, Gesellschaft, Freiheit, S. 42 ff. 12 Quaritsch I, S. 269, 277 f., 358 u. passim; ders., i n : Der Staat 1962, 307 f., 320; Krüger, Allg. Staatslehre, S. 852 f. u. passim; vgl. auch Herzog, Allg. Staatslehre, S. 147 f., 312; Küchenhoff, Allg. Staatslehre, S. 71, 73; Heller, Staatslehre, S. 246. 13 So Quaritsch I , S. 36 ff., 399 f., 408 ff. m i t den notwendigen A n m e r k u n gen zur Staatlichkeit der Gliedstaaten eines Bundesstaates, die Krügers Bedenken (Allg. Staatslehre, S. 186 f.) entkräften; auch Heller, Die Souveränität, S. 14.

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I I I . T e i l : Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem GG

Staat und Souveränität legt es nahe, Souveränität und Staatsgewalt zu identifizieren 1 5 oder doch die Souveränität als „notwendige Eigenschaft der vollkommenen Staatsgewalt" 1 6 zu bezeichnen 17 . Hoheitliche Gewalt dem Staate als „Staatsgewalt" zuzurechnen, ist unabhängig davon möglich, ob man den Staat als juristische Person versteht und alle Träger hoheitlicher Gewalt als Organe des Staates 18 . Wenn man „Staat" nämlich „die auf einem bestimmten Gebiet universale, deshalb notwendig einzigartige und souveräne Entscheidungseinheit" nennt 1 9 , setzt das nicht voraus, daß der Staat selbst handeln kann (und deshalb als juristische Person konstruiert werden muß); Voraussetzung dieser Auffassung ist aber, daß das Handeln der hoheitlichen Entscheidungsträger als staatliches Handeln gilt, also Ausübung von Staatsgewalt ist. Der Staat w i r d i m Souverän repräsentiert 20 . Die Einheit und Einzigartigkeit der hoheitlichen Gewalt beruht darauf, daß „die Dispositionsmacht des Souveräns über die Subjekte und die Ausübung der öffentlichen Gewalt . . . alle nichtsouveränen Instanzen m i t Befehls- und Zwangsbefugnissen zu einer einzigen Einheit" zusammenfaßt 21 . Würde man nur die Gewalt der nichtsouveränen staatlichen Instanzen — nämlich der verfassungsgebundenen Gewalten — als „Staatsgewalt" benennen und die souveräne Gewalt von der Staatsgewalt entsprechend der Unterscheidung von Souverän und gouvernementalen Instanzen 22 abheben, wäre damit die Einheit und Einzigkeit der hoheitlichen Gewalt sachlich nicht aufgehoben, sondern die eine souveräne Gewalt, die das K r i t e r i u m des modernen Staates ist, hinsichtlich ihrer organisatorischen Erscheinungsformen mit unterschiedlichen Namen versehen. Geht man also davon aus, daß der Staat durch das Vorhandensein einer souveränen Gewalt charakterisiert ist 2 3 , dann ist es nur eine Frage der terminologischen Zweckmäßigkeit, nicht sachlicher Unterscheidungen, ob man die i n der Souveränität geeinte hoheitliche Gewalt i n toto „Staatsgewalt" nennt und innerhalb der Staats14 Quaritsch I, S. 358; Dagtoglou, Evangelisches Staatslexikon Sp. 2325; Krüger, Allg. Staatslehre, S. 856. 15 So die deutsche Staatsrechtslehre bis M i t t e des 19. Jahrhunderts, Nachw. bei Quaritsch I , S. 39. 18 So Dagtoglou, Evangelisches Staatslexikon Sp. 2325; auch Krüger, Allg. Staatslehre, S. 852 ff. 17 Welche Auffassung z u t r i f f t — dazu Quaritsch I, S. 39, 408 ff. — k a n n hier offen bleiben, w e i l i n jedem F a l l die souveräne Gewalt Staatsgewalt ist. 18 So die h. M . i n Deutschland seit Georg Jellinek. 19 Heller, Die Souveränität, S. 110 f. 20 Heller, Die Souveränität, S. 14; C. Schmitt, Die D i k t a t u r , S. 141. 21 Quaritsch I , S. 269 m i t bezug auf Bodin. 22 Z u dieser Bodin'schen Unterscheidung Quaritsch I, S. 308 ff. 23 Grundlegend dazu Quaritsch, Staat u n d Souveränität I.

A. Verfassunggebung und Verfassungsänderung i m System des G G

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gewalt zwischen nicht verfaßter (souveräner) Gewalt einerseits und verfaßten (verfassungsgebundenen, gouvernementalen) Gewalten andererseits differenziert, oder ob man die Bezeichnung „Staatsgewalt" auf den zweiten Aspekt der einen Hoheitsgewalt beschränkt. Es kommt hier also allein darauf an, welchen Begriff das Grundgesetz von „Staatsgewalt" hat. Anhand des Präambeltextes wurde bereits gezeigt, daß das Grundgesetz verfassunggebende Gewalt als Staatsgewalt versteht 2 4 . Dies entspricht auch der staatsrechtlichen Tradition, i n der das Grundgesetz steht: Für die herrschende deutsche Staatslehre ist seit Eduard Albrecht 25 der Staat Souverän, Subjekt, I n haber der Souveränität, während Menschen (also insbesondere das Volk) nur als Organe des Staates Träger der Souveränität sein können 2 6 . „Volkssouveränität" bezeichnet also nicht die Souveränität einer außerstaatlichen Macht, sondern gibt den personalen Träger der Staatsgewalt an, dessen Wille letztendlich als Staatswille gilt, bestimmt somit die Staatsform 27 . Nach dieser Auffassung ist souveräne Gewalt notwendig Staatsgewalt, denn die Souveränität des Staates bedeutet staatliches Monopol hoheitlicher Gewalt. Die Kompetenz, die Organisation und die Aufgaben des Staates zu bestimmen, kann hiernach nur dem Staate selbst zukommen, stellt sich als K e r n der Staatsgewalt dar 2 8 . Rechnet man die Souveränität dem Staate zu, dann ist es unmöglich, die verfassunggebende Gewalt als außerstaatliche Gewalt zu begreifen. Dieser Terminologie ließe sich nicht Krügers Ansicht entgegenhalten, Staatsgewalt sei der Natur der Sache nach verfaßte Staatsgewalt 29 . Ob dies zutrifft, sofern man unter „Verfassung" jede organisatorische Regelung von Zuständigkeiten und Verfahren für die Ausübung der Staatsgewalt versteht, kann hier unerörtert bleiben, da das Grundgesetz „Verfassung" das positive Verfassungsgesetz nennt. Ohne Zweifel gibt es jedenfalls Staatsgewalt, die nicht auf einer positiv gesetzten Verfassung beruht. „Verfaßt" i m allgemeinen Sinne von organisiert ist andererseits auch der verfassungsgesetzgebende pouvoir constituant, der einem bestimmten Subjekt, dem Volk, zugewiesen ist, das i m Wege einer geregelten Abstimmung der stimmberechtigten Bürger oder durch eine Konstituante tätig wird. Da Krüger selbst die Souveränität für 24

s. ο. 1. T e i l 2. Kap. C. I I . 3. Rezension über Maurenbrechers Grundsätze des heutigen deutschen Staatsrechts (1837). A l b rechts Lehre wurde durch G. Jellinek, Allg. Staatslehre S. 69 f., 540 ff., zur Alleinherrschaft gebracht. 26 Vgl. Heller, Allg. Staatslehre S. 245 f.; Quaritsch I, S. 471 ff. 27 Heller, Allg. Staatslehre, S. 246; vgl. auch Wolff, Juristische Person u n d Staatsperson, S. 448. 28 Vgl. Herzog, Allg. Staatslehre, S. 147 f., 312; Küchenhoff, Allg. Staatslehre, S. 71, 73; Heller, A l l g . Staatslehre, S. 246. 29 Allg. Staatsl., S. 835, 919; auch Viehoff, Diss. S. 29, 34. 25

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I I I . Teil: Demokratie und verfassunggebende Gewalt nach dem GG

eine notwendige Eigenschaft der Staatsgewalt hält, wäre es für seinen Standpunkt auch inkonsequent, die Kompetenz, über die A r t und Form des staatlichen Lebens zu bestimmen, nicht der Staatsgewalt zuzurechnen. Kriele versteht demgegenüber unter Staatsgewalt nur die i m verfassungsstaatlichen Sinne verfaßte Staatsgewalt und kann folglich den pouvoir constituant nicht als Staatsgewalt begreifen 30 . Diese Terminologie ist inkonsequent, denn auch für Kriele ist eine verfassungsstaatliche Verfassung nicht Voraussetzung des Staates 31 . Die Staatsgewalt nicht verfaßter Staaten ist selbstverständlich nicht verfaßte Staatsgewalt. Für die absolute Monarchie hat Kriele deshalb auch keine Bedenken festzustellen, daß die verfassunggebende Gewalt des souveränen Fürsten als Staatsgewalt der Verfassung historisch und theoretisch vorausging und die Verfassung konstituierte. Für den Verfassungsstaat aber gelte das Gegenteil 32 . Zwar t r i f f t es zu, daß die Verfassung die Staatsgewalt „konstituiert", also verfaßt, i n rechtliche Schranken setzt; jedoch w i r d sie durch die Verfassung nicht geschaffen. Die Verfassung schafft den Verfassungsstaat, nicht den Staat; der bereits vorhandene Staat w i r d durch den A k t der verfassunggebenden Gewalt Verfassungsstaat. Die Staatsgewalt des noch nicht verfaßten Staates w i r d erst durch die Verfassung verfaßte Staatsgewalt. Verfassunggebende Gewalt i m Sinne des Grundgesetzes muß also als Staatsgewalt verstanden werden 3 3 . Nach Klärung dieser Voraussetzung kann nunmehr geprüft werden, ob das Grundgesetz m i t seiner Revisionsregelung i n A r t . 79 die verfassunggebende Gewalt begrenzen w i l l . Π . Die Unterscheidung von Verfassunggebung und Verfassungsänderung im Grundgesetz

1. Der Wortlaut Das Wort „verfassunggebende Gewalt" w i r d vom Grundgesetz nur i n der Präambel gebraucht und bezieht sich auf die Schaffung des Grundgesetzes. Verfassunggebung bezeichnet also die originäre Totalentschei30

Staatslehre, S. 87. Ebd., S. 69 ff., insbes. 74. 32 Ebd., S. 106. 83 So auch Herzog, Allg. Staatslehre, S. 308, 312; Henke, Die verfassunggebende Gewalt des deutschen Volkes, S. 32 f. (mit anderer Terminologie); Steiner, S. 44 ff., 176 f., 220 f. m. w. N.; Sauerwein, Diss. S. 79 f. — Die A n sicht Sauerweins (S. 79), Carl Schmitt unterscheide verfassunggebende Gew a l t u n d Staatsgewalt, ist unbegründet: Sowohl verfassunggebende als auch verfassungsgesetzgebende Gewalt sind f ü r Schmitt Staatsgewalt. Verfassunggebung setzt f ü r Schmitt das Bestehen des Staates voraus (Verfassungslehre, S. 21). — Stern I, S. 125 hält die Frage f ü r unerheblich. 31

A. Verfassunggebung u n d Verfassungsänderung i m System des G G

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dung des Volkes über das Verfassungsgesetz als Ganzes, über „die Verfassung". Abänderungen der vom pouvoir constituant beschlossenen Verfassung werden demgegenüber i n A r t . 79 als Verfassungs-„Änderungen" bezeichnet. Das Grundgesetz folgt damit der i n der Verfassungslehre üblichen Terminologie. Ob damit allerdings auch dieselben qualitativen Unterscheidungen gemeint sind, die ein Teil der verfassungstheoretischen Literatur m i t dem Wortgebrauch verbindet, läßt sich aus dem Wortlaut noch nicht mit Sicherheit schließen: Steiner hat gezeigt, daß dieser Wortlaut eine Interpretation jedenfalls nicht ausschließt, derzufolge auch die i n A r t . 79 geregelte Verfassungsänderung eine Funktion der verfassunggebenden Gewalt ist 3 4 . K n ü p f t also das Grundgesetz seine unterschiedlichen Bezeichnungen auch an sachlich verschiedene Sachverhalte, und welche sind dies gegebenenfalls? 2. Der Gesamtzusammenhang a) Die verfassunggebende als vorkonstitutionelle Gewalt Die verfassunggebende Gewalt ist i m Wortgebrauch des Grundgesetzes vor der Verfassung da. Sie ist nicht-konstituierte Gewalt und leitet ihre Geltung nicht von einer bestehenden Verfassung ab. Das Recht des Volkes zur Verfassunggebung ist nach Auffassung des Grundgesetzes überpositives Recht und ist deshalb unabhängig von verfassungsrechtlicher Genehmigung. Die Verfassung, die ja erst von der verfassunggebenden Gewalt geschaffen wird, kann dieser schon wegen der zeitlichen und kausalen Zuordnung keine Vorschriften machen. Dagegen ist das i n Art. 79 eingeräumte Recht zur Verfassungsänderung eine verfassungsgesetzlich eingeräumte Befugnis, die der konstituierten Staatsgewalt die Möglichkeit einräumt, i n einem präzis geregelten Verfahren Änderungen an den Verfassungsgesetzen i n dem Umfang vorzunehmen, i n dem die Erlaubnisvorschrift es zuläßt. Diese Unterscheidung von pouvoir constituant und der verfassungsändernden Gewalt als eines pouvoir constitué w i r d auch nicht durch Art. 146 GG dementiert, der für einen Fall der „Verfassunggebung" verfassungsgesetzliche Vorschriften enthält: Seiner Intention nach gibt A r t . 146 nur die Voraussetzungen deklarativ wieder, die gegeben sein müssen, damit eine Entscheidung als A k t der verfassunggebenden Gewalt des Volkes betrachtet werden kann. b) Grenzen der Verfassungsänderung Ein zweiter sachlicher Unterschied ergibt sich aus Abs. 3 des A r t . 79 GG: Die Bestimmungen, die den Kernbestand der Verfassung umreißen, sind für die verfassungsändernde Gewalt unantastbar. Die Verfas34

Steiner, Verfassunggebung, S. 222.

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I I I . Teil: Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem GG

sung kann durch Verfassungsänderungen zwar i n Einzelheiten ein völl i g neues Gesicht erhalten; das, was ihren spezifischen Charakter als — nach Art. 79 Abs. 3 — demokratische, republikanische, sozial-, rechtsund bundesstaatliche, der Menschenwürde verpflichtete Verfassung ausmacht, was also ihre Identität unter allen Änderungen wahrt, das darf nicht abgeändert werden. Diese Identität wurde durch die Entscheidung der verfassunggebenden Gewalt geschaffen. Bei dieser verfassunggebenden Entscheidung findet die verfassunggebende Gewalt keine Kernverfassung vor, an deren Bestimmungen sie gebunden wäre. Das ergibt sich nicht nur aus ihrem vorkonstitutionellen Charakter, sondern auch positiv aus A r t . 146 GG, demzufolge die verfassunggebende Gewalt ohne Bindung an Art. 79 Abs. 3 tätig werden kann 3 5 . Der Verfassungskern ist also nur für die verfassungsändernde, nicht für die verfassunggebende Gewalt unantastbar. Diese bleibt somit auch allein kompetent, Naturrechtssätze m i t Bindungswirkung für die verfaßten Staatsgewalten zu interpretieren 3 6 . Daraus folgt insgesamt: A r t . 79 Abs. 3 ist nur an den verfassungsändernden Gesetzgeber, nicht an den pouvoir constituant adressiert 37 . Das bedeutet freilich nicht, daß A r t . 79 Abs. 3 der verfassunggebenden Gewalt eine Beseitigung des Verfassungskerns „erlaubt" oder daß sich aus A r t . 79 Abs. 3 ergibt, diese Bestimmung stehe unter dem Vorbehalt einer „rechtmäßigen" Beseitigung durch die verfassunggebende Gewalt 3 8 . A r t . 79 Abs. 3 ist eben in keiner Weise an den pouvoir consti35 Anders, soweit die von A r t . 79 I I I geschützten Sätze Naturrechtssätze bloß deklaratorisch wiedergäben. Insoweit wäre auch der pouvoir constituant gebunden. Daraus den Schluß zu ziehen, die Unterscheidung zwischen Verfassunggeber u n d verfassungsänderndem Gesetzgeber sei jedenfalls insoweit systematisch überflüssig, w e i l auf G r u n d des Naturrechts beide gleichermaßen gebunden seien (so Spreitler, Diss. S. 17 f., 22 f.), ist aber unschlüssig: Gebunden wären beide gleichermaßen an das Naturrecht, nicht an das posit i v e Gesetz, u n d n u r die positiv-rechtliche Ungebundenheit des pc macht den Unterschied aus (s. o. 2. T e i l Β. I V . 3. c.). Soweit aber der „pouvoir constituant" mittels als „naturrechtlich" deklarierter positiver Normen an positives Recht gebunden ist, ist er i n W i r k l i c h k e i t pouvoir constitué (s. ο. ebd.). 36 Gegen Spreitler, Diss. S. 24 f., u. passim, der dem verfassungsändernden Gesetzgeber hierfür die Kompetenz zuspricht. 37 Vgl. Klein, i n : v. Mangoldt / Klein, A r t . 79 A n m . V I 2 b) cc); Hamann / Lenz, A r t . 79 A n m . Β 7; Schmidt-Bleibtreu ! Klein, A r t . 79 RdNr. 17; Maunz! Dürig, i n : M D H S A r t . 79 RdNr. 24, 26; Bachof, Verfassungswidrige Verfassungsnormen?, S. 34 f.; Quaritsch, Das parlamentslose Parlamentsgesetz, S. 8; ders., Staat u n d Souveränität I, S. 412; Hamm, Diss. S. 52 ff.; Eckfelder, Diss. S. 23 ff.; Meyer-Großner, Diss. S. 67; Spreitler, Diss. S. 147; Badura, Evangelisches Staatslexikon Sp. 2721; Zeidler, DVB1. 1950, 599; Saumweber, Diss. S. 102; ν. Wedel, S. 80 f. 38 So mißverstehen Steiner, S. 211, 208 f., u n d Lemke, Diss. S. 73 f., die These, A r t . 79 I I I GG richte sich nicht an die verfassunggebende Gewalt. Allerdings erhält dies Mißverständnis Nahrung durch eine nicht ganz klare

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tuant gerichtet: Zwar verbietet er i h m nichts, aber er ermächtigt i h n auch nicht und legalisiert nicht seine Akte. Ob der pouvoir constituant nach dem Grundgesetz überhaupt 3 9 tätig werden darf, läßt sich anhand von Art. 79 nicht klären 4 0 . c) Positivierung der Auffassung Carl Schmitts? I n der Literatur streitet man sich darüber, ob Art. 79 Abs. 3 GG die Ansicht positiviert hat, die Carl Schmitt über die Grenzen der Verfassungsänderung bezogen auf A r t . 76 der Weimarer Reichsverfassung vertreten hat 4 1 . Nach Schmitt ist verfassunggebende Gewalt der politische Wille, dessen Macht oder Autorität imstande ist, die konkrete Gesamtentscheidung über A r t und Form der eigenen politischen Existenz zu treffen 4 2 . Die Verfassung ist diese Entscheidung 43 . Davon unterscheidet Schmitt die Verfassungsgesetze, die — normalerweise i n einer Verfassungsurkunde zusammengefaßt — die verfassunggebende Entscheidung normieren und, soweit sie inhaltlich über diese Entscheidung hinausgehen, nur eine juristisch-technische Bedeutung haben, nämlich den Schutz gegen Abänderung durch erschwerte Abänderbarkeit 4 4 . Die Befugnis zur Verfassungsänderung i m verfassungsgesetzlich vorgesehenen Revisionsverfahren (Art. 76 Weimarer Reichsverfassung, Art. 79 GG) bezieht sich nur auf Verfassungsgesetze, nicht aber auf die Verfassung als Totalentscheidung. Die Verfassung als solche kann nicht i m Wege der „Verfassungsänderung" revidiert werden. Die Identität und Kontinuität der Verfassung als eines Ganzen müssen gewahrt bleiben 45 . Verfassunggebung und Verfassungsänderung sind nach Schmitt Ausführung bei Hamann/Lenz zu A r t . 79 I I I (RdNr. 7), die verfassunggebende Gewalt habe sich hier „die alleinige Entscheidung vorbehalten". Ist damit ein verfassungsgesetzlicher Kompetenzvorbehalt gemeint, so ist diese Ansicht falsch. F ü r „zulässig" ohne Rücksicht auf A r t . 79 I I I hält auch Preuß, Legalität u n d Pluralismus, S. 27, die Verfassungsänderung durch den Verfassunggeber. 89 Nicht n u r bezogen auf den „Normbereich des A r t . 79 Abs. 3 GG", was Steiner, S. 211 interessiert. 40 a. A. m i t teleologischen Erwägungen, deren Begründung sich aber gerade nicht aus A r t . 79 GG ergibt, Lemke, Diss. S. 73 f. 41 Bejahend: ff. Schneider, Festschr. f. C. Schmitt (1959), S. 159 (170, Fn. 28); ders., Vierteljahreshefte f. Zeitgeschichte 1953, 197 (216); Ipsen, Über das Grundgesetz, S. 28; Quaritsch, Der Staat 1962, 179 Fn. 15; Stern I, S. 93; Eckfelder, Diss. S. 23 ff.; Zülch, Diss. S. 74; Herzog, Allg. Staatslehre, S. 317 f.; Harbich, Der Bundesstaat, S. 92, 103; Maunz/Dürig, M D H S A r t . 79 RdNr. 22, 24; Klein, i n : v. M a n g o l d t / Klein, A r t . 79 A n m . V I 2 b ; vgl. auch Doehring, Staatsrecht, S. 126 — verneinend: Steiner, S. 208 f., 211 f.; Spreitler, Diss. S. 82, 67 ff. u. passim. 42 Verfassungslehre, S. 75. 43 Ebd., S. 21 ff. 44 Ebd., S. 76 u. passim. 45 Ebd., S. 103.

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deshalb „qualitativ" verschieden 46 . Die Verfassungsgesetze gelten also erst auf Grund der Verfassung — der Grundentscheidung der verfassunggebenden Gewalt — und setzen diese voraus 47 . Daraus folgt, daß die Befugnis zur „Verfassungsänderung, die genauer gesagt verfassungsgesetzlich eingeräumte Befugnis zur Änderung von Verfassungsgesetzen ist, zur Abänderung der „Verfassung i m positiven Sinne", also der Grundentscheidung (die m i t dem vergleichbar ist, was A r t . 79 Abs. 3 GG als Kernbestand des Grundgesetzes hervorhebt), nicht berechtigen kann. Sie ist wie jede verfassungsgesetzliche Befugnis eine gesetzlich geregelte Zuständigkeit, d. h. prinzipiell begrenzt 48 . Da das Grundgesetz die Unterscheidung von Verfassung und Verfassungsgesetz ebensowenig kennt wie die Weimarer Reichsverfassung, läßt sich insoweit von einer Positivierung der Auffassung Schmitts nicht sprechen. Dagegen ist Klein der Ansicht, der Grundgesetzgeber mache i n A r t . 79 Abs. 2 „den staatsrechtlichen Versuch zur V e r w i r k lichung der staatstheoretischen Unterscheidung von Verfassung und Verfassungsgesetz, Verfassunggeber und Verfassungsgesetzgeber" 49 . Hierfür ergeben sich jedoch aus dem Grundgesetz keinerlei Anhaltspunkte. Die Unterscheidung, die A r t . 79 Abs. 3 i. V. m. der Präambel und Art. 146 machen, ist die Unterscheidung von Verfassunggebung und Verfassungsänderung, nicht-konstituierter verfassunggebender und konstituierter verfassungsändernder Gewalt. Verfassungsgesetzgebung liegt jedoch i n beiden Fällen vor 5 0 . Auch Verfassunggebung ist für das Grundgesetz Verfassungsgesetzgebung, die Verfassung m i t der Verfassungsurkunde identisch, während für Schmitt Verfassunggebung ein existentieller A k t ist und die i n der Verfassungsurkunde zusammengefaßten Verfassungsgesetze erst auf Grund der Verfassung als der existentiellen Entscheidung erlassen werden. A r t . 79 Abs. 3 hat jedoch den für die Verfassungsrevision entscheidenden Gedanken Schmitts übernommen: Durch Verfassungsänderung darf die von der verfassunggebenden Gewalt getroffene Grundentscheidung, die Identität, der K e r n der Verfassung nicht angetastet werden. Gerade weil das Grundgesetz der Unterscheidung von Verfassung und Verfassungsgesetz nicht gefolgt ist, war es notwendig, die Auffassung Schmitts von der Unabänderlichkeit des Verfassungskerns positiv zu regeln. Demgegenüber wäre nach Schmitt die Positivierung nur eine deklarative Bestätigung des Unterschiedes von Verfassunggebung bzw. 46

Ebd., S. 25 f. Ebd., S. 22. 48 Ebd., S. 98, 102 f. 49 I n v. Mangoldt / Klein, A r t . 79 A n m . I V 2 b, Vorb. I I 2 c zu A r t . 70 ff.; ebenso anscheinend Maunz / Dürig, M D H S A r t . 79 RdNr. 22 - 24. 50 Dies insbesondere gegen Maunz / Dürig, M D H S A r t . 79, RdNr. 22 f. 47

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Verfassungsbeseitigung einerseits und Verfassungsrevision andererseits 51 , die nicht erschöpfend sein müßte, aber auch über die materielle Grundentscheidung hinausgehend weitere Schranken aufstellen könnte 5 2 . Wurde also ein Grundgedanke Schmitts positiviert, so besteht der Unterschied darin, daß bezogen auf das Grundgesetz sich nicht m i t der Berufung auf die „Verfassung i m positiven Sinne" unabänderliche Grundentscheidungen behaupten lassen, die vom Grundgesetz nicht als solche erkenntlich gemacht worden sind 5 3 . Gegen die Ansicht, die Auffassung Schmitts sei i n A r t . 79 Abs. 3 eingegangen, wurde vorgebracht, diese Bestimmung erlaube auch der verfassunggebenden Gewalt nicht, den dort gesicherten Verfassungskern anzutasten; nach Schmitt hingegen stünde das Verfassungsgesetz als ganzes unter dem Vorbehalt einer rechtmäßigen Abänderung durch die verfassunggebende Gewalt 5 4 . Diese Argumentation verkennt jedoch, daß Schmitt keineswegs behauptet, die Verfassung bzw. das Verfassungsgesetz gebe der verfassunggebenden Gewalt das Recht, die Verfassung unter Mißachtung der Revisionsbestimmungen zu ändern. Eine solche Kompetenzzuweisung enthält auch nach Schmitt die Verfassung nicht. Schmitt zufolge bedarf es dieser Erlaubnis allerdings gar nicht, weil die Verfassung, verstanden als Verfassungsgesetz, auf Grund des Willens der verfassunggebenden Gewalt gilt und nicht umgekehrt 5 5 . Die Verfassung i m Sinne Schmitts beruht eben nicht auf einer Norm, sondern auf der Existenz der verfassunggebenden Gewalt und ihres verfassunggebenden Willens 5 6 . Schmitt bestreitet nicht, daß ein A k t der verfassunggebenden Gewalt, der die Revisionsvorschriften einer bestehenden Verfassung nicht beachtet, vom Standpunkt dieser Verfassung aus unrechtmäßig ist; nur erscheint i h m das deshalb gleichgültig, weil mit der verfassunggebenden Entscheidung die neue Verfassung gilt und die alte außer K r a f t gesetzt ist, so daß die Rechtmäßigkeitsmaßstäbe der alten Verfassung zur Beurteilung der Geltung der neuen Verfassung nicht mehr taugen 5 7 . I n diesem Punkt besteht also kein Widerspruch zwischen Schmitt und A r t . 79 Abs. 3. 51

Verfassungslehre, S. 105. Vgl. Steiner, S. 212. 53 So auch Maunz / Dürig, M D H S A r t . 79 RdNr. 24. 54 Steiner, S. 208 f., 211 f.; vgl. auch Götz, N J W 1958, 1022. 55 Verfassungslehre, S. 88, 96 u. passim. 56 Ebd., S. 22, 76. 57 Verfassungslehre, S. 88 ff., 96 — Steiners Gegenargumentation (S. 225) m i t dem Hinweis auf eine Äußerung Schmitts i n der Verfassungslehre (S. 92) geht fehl. Dort heißt es zwar: „ D i e revolutionäre Beseitigung einer Verfassung k a n n unter Umständen sogar m i t einem gewissen Recht als bloße V e r fassungsänderung bezeichnet werden, aber natürlich n u r dann, w e n n m a n diese Permanenz des Subjekts der verfassunggebenden Gewalt voraussetzt." Aber es bleibt dabei, daß der A k t „revolutionär" ist. Die mißver52

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Ein anderer Auffassungsunterschied ergibt sich allerdings daraus, daß Schmitt die verfassunggebende Gewalt als ein rein existentielles Phänomen betrachtet 58 , während das Grundgesetz i n i h r eine überpositive rechtliche Befugnis sieht. Die Bedeutung dieser Unterscheidung läge nur i n der unterschiedlichen A r t der Legitimation der neuen Verfassung, wenn sich nicht aus unseren bisherigen Untersuchungen ergäbe, daß nach dem Grundgesetz das Recht zur Verfassunggebung nur dem Volk zustehen kann, sich offenbar i n einer einmaligen Grundentscheidung erschöpft und erst bei Vernichtung dieser Grundentscheidung durch andere Kräfte wieder auflebt 5 0 , während bei Schmitt der verfassunggebende Wille seine Existenz durch die Verfassunggebung nicht verliert, sondern neben und über der Verfassung bestehenbleibt, sich also jederzeit äußern kann 6 0 . d) Zwischenergebnis Der Wortlaut und der systematische Zusammenhang ergeben, daß das Grundgesetz die Unterscheidung zwischen Verfassunggebung und Verfassungsänderung an sachliche Unterschiede knüpft, die zwischen beiden Gewalten bestehen, obwohl ihr Gegenstand insofern der gleiche ist, als es sich jeweils u m Verfassungsgesetzgebung handelt. Die Ansicht, daß die verfassungsändernde Gewalt sich nicht wesentlich von der verfassunggebenden Gewalt unterscheide, ließe sich deshalb nur dann aufrechterhalten, wenn man den Nachweis führen könnte, daß die verfassunggebende Gewalt i m A k t der Verfassunggebung i n die verfassungsändernde Gewalt als einen anderen „Aggregatzustand" derselben verfassungserzeugenden Gewalt transformiert w i r d : Die verfassunggebende Gewalt müßte sich also selbst verfassungsgesetzliche Schranken auferlegen können 6 1 . Dies ist i m folgenden zu prüfen. ständliche Formulierung, daß man diesen A k t „unter Umständen" u n d n u r „ m i t einem gewissen Recht" als bloße Verfassungsänderung bezeichnen könne, sollte n u r die vorangegangene These verdeutlichen, daß ein M i n i m a l k e r n von Verfassung vorhanden bleibe, solange dieselbe verfassunggebende Gewalt bestehe (ebd.). Jedoch läßt Schmitt keinen Zweifel daran, daß die Beseitigung einer Verfassung oder Durchbrechung eines Verfassungsgesetzes „ i m m e r verfassungswidrig oder verfassungsgesetzeswidrig" ist (ebd., S. 93). Da aber i n der Konzeption Schmitts die verfassunggebende Gewalt nicht auf einem rechtlichen Dürfen, sondern einem existentiellen Können beruht, k a n n die verfassunggebende Gewalt an Verfassungsvorschriften gar nicht gebunden werden (ebd., S. 79 u. passim). Sie steht über den Kategorien L e galität u n d Illegalität. I h r Handeln hat rechtliche Wirkungen, aber ist keineswegs — gemessen an der bestehenden Verfassung — rechtmäßig. 58 Verfassungslehre, S. 76, 87. 59 Vgl. hierzu aber oben 2. T e i l C. u. unten C. I I I . 60 Verfassungslehre, S. 77. 61 Steiner, S. 222 f.; a. A. Haug, S. 164 — Leisner, Diss., geht davon aus, daß die ursprüngliche u n d die abgeleitete Verfassungsgesetzgebung (Verfas-

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I I I . Selbstbindung der verfassunggebenden Gewalt?

Von „Selbstbindung des verfassungserzeugenden Volkes i n den Regeln der Revision" zu sprechen 62 , hat nur Sinn, wenn man von folgenden Voraussetzungen ausgeht: Der pouvoir constituant ist vor der erstmals von i h m gesetzten Verfassung nicht an positive Rechtsvorschriften gebunden, und seine verfassungserzeugende Befugnis geht m i t dem A k t der Verfassunggebung nicht verloren, sondern besteht auch weiterhin. Sie soll nur ab jetzt an die verfassungsgesetzlichen Regeln gebunden sein. Die erste Voraussetzung ist aus der Sicht des Grundgesetzes gegeben. Hinsichtlich der zweiten ergibt sich aber das Problem: Die bisherigen Untersuchungen haben gezeigt, daß das Grundgesetz die verfassunggebende Gewalt als ein Recht des Volkes versteht, sich eine Verfassung zu schaffen, und daß dieser Rechtsanspruch erfüllt ist, solange diese Verfassung besteht 63 . Wenn dies zutrifft, ist es unmöglich, daß sich die verfassunggebende Gewalt bindet und unter Geltung der Verfassung als konstituierter verfassungsändernder Gesetzgeber weiterw i r k t ; sie wäre schon durch den „ I n h a l t " der Kompetenz von der verfassungsändernden Gewalt völlig verschieden. Jedoch wurde oben gezeigt, daß diese authentische Interpretation der Verfassunggebungskompetenz Verfassungsgesetz ist, also vom Verfassunggeber kraft seiner Kompetenz gesetzt wurde; voraus-gesetzt w i r d die uneingeschränkte Kompetenz des Volkes. Noch eine weitere Voraussetzung ist vorab zu klären: Für eine Theorie, die die verfassunggebende Gewalt als ein rein „existentielles Phänomen", als einen Gegenstand der sozialen, machtpolitischen Wirklichkeit ansieht, der zwar (Verfassungs-)Recht setzen kann, diese Fähigkeit jedoch auf keinerlei rechtliche Grundlage zu stützen braucht, sondern nur auf seine Existenz 64 , kommt eine rechtliche Bindung, auch als Selbstbindung, nicht i n Betracht. Wenn das positive Verfassungsrecht von dem existierenden verfassunggebenden Willen abhängt, ist dieser Wille i n der Lage, sich gegen das positive Recht durchzusetzen. Eine rechtliche Bindung ist unmöglich, weil der verfassunggebende Wille seine rechtsgestaltende Kraft aus der Sphäre der Existenz, nicht aus der Sphäre der Legalität bezieht, und die Existenz als solche nicht reglesunggebung und Verfassungsänderung) sich nicht prinzipiell unterscheiden (S. 1, 3), stellt dann fest, daß die verfassungsändernde Gewalt nach dem Grundgesetz gebunden ist (S. 128 f.), zieht daraus aber nicht den Schluß, daß das GG zwischen verfassunggebender u n d verfassungsändernder Gew a l t unterscheidet, sondern daß ein „überpolitischer W i l l e " , nicht das V o l k als Verfassunggeber, Souverän sei (S. 130 ff.). Dabei übersieht er, daß diese „überpolitischen" Wertsetzungen, die die verfassungsändernde Gewalt b i n den, nach der Präambel auf dem pouvoir constituant beruhen. 62 So Steiner, S. 225 ff. 83 s. o. 2. T e i l C. I I . 2. 64 Vgl. C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 22 u. passim.

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mentierbar ist. Das Grundgesetz hat sich demgegenüber auf den Standpunkt gestellt, daß die verfassunggebende Gewalt i m K e r n eine rechtliche Befugnis des Volkes sei. Da rechtliche Befugnisse rechtlich begrenzbar sind, kann nunmehr geprüft werden, ob der pouvoir constituant qua A r t . 79 GG mit geändertem Namen heute i m Bundestag sitzt und i m Bundesrat, gefesselt an 2 /s-Mehrheit, Geschäftsordnungen und Änderungsverbote. 1. Bindung an die Verfahrensregelung in Art. 79 Abs. 1 und 2 GG? a) Die Argumentation Steiners Die Beweisführung Steiners für seine These, die verfassunggebende Gewalt sei i n die Revisionsvorschriften des Art. 79 eingefangen worden, besteht i m Grunde nur i n der Feststellung, daß das Grundgesetz Verfassungsänderungen, die nicht i m Verfahren des A r t . 79 und unter Beachtung der dort aufgestellten Grenzen erfolgen, rechtswidrig seien. Was allerdings ist der Maßstab dieser Rechtswidrigkeit? Die Revisionsnormen selbst? Dann ist die Folge klar: Wer dagegen verstößt, handelt verfassungswidrig. Wenn aber das verfassunggebende Volk ein Recht zur Verfassunggebung hat, ergibt sich dann nicht die Rechtmäßigkeit seines Handelns schon aus diesem Recht? Das Recht zur Verfassunggebung ist überpositiv, also wären entgegenstehende Verfassungsnormen nichtig. Was nach diesen Normen illegal wäre, ist kraft überpositiven Rechts rechtmäßig. Steiners Schlußfolgerung: Da das Grundgesetz ersichtlichermaßen ausschließlich solche Verfassungsänderungen zulassen w i l l , die i m Rahmen des A r t . 79 bleiben, und keine Anhaltspunkte dafür bietet, daß ein weiteres Revisionsverfahren als legal gelten soll, läßt sich A r t . 79 nur so interpretieren, daß die verfassunggebende Gewalt m i t dieser Bestimmung ihr vorpositives Recht zur Verfassunggebung i n positive Schranken gelegt hat 6 5 . b) Anhaltspunkte i m Grundgesetz Die terminologische Unterscheidung von Verfassunggebung und Verfassungsänderung schließt zwar die Annahme einer Selbstbindung des pouvoir constituant nicht aus. Sie spricht aber eher dagegen als dafür. Geht man von einer prinzipiellen Vernünftigkeit des Gesetzgebers aus, so darf man wenigstens vermuten, daß unterschiedliche sprachliche Bezeichnungen auch unterschiedliche Sachverhalte meinen und daß die Übernahme einer traditionellen Terminologie auch die Übernahme der traditionellen Theorie bedeuten könnte, aus der sich die Worte ableiten. 65 Steiner, Verfassunggebung u n d verfassunggebende Gewalt des Volkes, S. 225 ff.; so auch Kriele, V V D S t R L 29 (1970), 58 f.

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aa) Die Unterscheidung von pouvoir constituant und pouvoirs constitués wurde durch Sieyès' Kampfschrift „Qu'est-ce que le Tiers état?" (1789) bekannt und war dann Allgemeingut des Staatsrechts der französischen Revolution. Sieyès ist der Auffassung, daß es unmöglich sei, der verfassunggebenden Gewalt, genauer: der Nation, eine Verfassung zu geben. „Ist die Nation doch zuerst da, ist sie doch der Ursprung von allem", abgesehen vom Naturrecht. A n die „Grundgesetze" sind nur die von der Verfassung errichteten Gewalten gebunden, nicht aber die verfassunggebende Gewalt, auf deren Willen die Verfassung beruht. Während keine von der Verfassung übertragene Gewalt an den Bedingungen ihrer Übertragung etwas ändern kann, wäre es „lächerlich anzunehmen, die Nation binde sich selbst durch die Regeln oder die Verfassung, die sie ihren Beauftragten gibt". Eine Nation kann „das Recht zu wollen weder veräußern noch kann sie es sich verbieten; und was ihr Wille auch sein mag, niemals kann sie das Recht verlieren, ihn zu ändern, sobald es ihr Interesse verlangt". Die Ausübung dieses Willens läßt sich auch nicht an bestimmte Formen binden; da er sich i m Naturzustand befindet, genügt es, daß die natürlichen Merkmale eines W i l lens vorliegen. „ A u f welche A r t und Weise eine Nation auch will, allein die Tatsache, daß sie w i l l , ist ausreichend; dazu sind alle Formen gut, und ihr Wille ist immer das höchste Gesetz 66 ." Zur weiteren Entwicklung dieser Theorie sei auf die einschlägigen Darstellungen verwiesen 67 . Hier reicht es aus, das Ergebnis mitzuteilen: Für die von der Idee der Volkssouveränität ausgehende Theorie der verfassunggebenden Gewalt ist es — bei allen Meinungsverschiedenheiten, die i n Einzelfragen bestehen — das Wesensmerkmal des pouvoir constituant, daß er über der Verfassung steht und an positivrechtliche Normen nicht gebunden werden kann — auch nicht durch sich selbst. bb) Für die Interpretation des Grundgesetzes begründen diese Feststellungen keinen Beweis, nur eine Vermutung. Hält diese Vermutung einer Prüfung an A r t . 146 stand? Spricht nicht der Schlußartikel des Grundgesetzes dafür, daß der pouvoir constituant sich doch selbst rechtliche Fesseln anlegen kann? W i r hatten ja festgestellt, daß A r t . 146 normativ erklärt, i n welchem Verfahren die verfassunggebende Entscheidung des deutschen Volkes zustande kommen muß, damit sie vom Grundgesetz als rechtmäßige, legale Ablösung des Grundgesetzes angesehen werden kann 6 8 . Kann man darin die Selbstbindung des Verfassunggebers an eine Verfahrensregelung erblicken? Sieyès , Politische Schriften, S. 167 - 169. Zweig, Die Lehre v o m Pouvoir Constituant; Leisner, Diss.; Redslob, Die Staatstheorien der französischen Nationalversammlung v o n 1789, S. 151 ff. 68 Oben 2. Teil C. 67

12 Murswiek

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I I I . Teil: Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem G G

Das Subjekt der verfassunggebenden Gewalt ist i m Falle des A r t . 146 dasselbe wie bei der Grundgesetzgebung, obwohl i m Falle des A r t . 146 die Verfassunggebung über den Geltungsbereich des Grundgesetzes hinausreicht 60 . A r t . 146 ist — wie bereits gezeigt — dogmatisch so zu verstehen, daß er i n Verbindung m i t der Präambel konstitutiv die Legalität oder Illegalität einer verfassunggebenden Entscheidung feststellt, die das Grundgesetz beseitigt. Von seinem Selbstverständnis her legt jedoch das Grundgesetz nur deklarativ die Anforderungen dar, unter denen eine Entscheidung dem pouvoir constituant zugerechnet werden kann 7 0 . T r i f f t dies zu, dann versteht das Grundgesetz den A r t . 146 nicht als Selbstbindung — das natürliche Recht des Volkes, sich eine Verfassung zu geben, w i r d nicht durch verfassungsgesetzliche Regelungen eingeschränkt —, und offenbar war auch der Parlamentarische Rat als Organ der verfassunggebenden Gewalt nicht der Ansicht, m i t der Schlußbestimmung des Grundgesetzes das Recht des verfassunggebenden Volkes einzuengen 71 . Mißt man dagegen die Anforderungen des A r t . 146 an den Vorstellungen der traditionellen Theorie von dem an keinerlei Formvorschriften gebundenen natürlichen Willen des pouvoir constituant, geht man also von einem „Recht" des Volkes aus, sich frei von jeglicher Bindung seine Verfassung zu geben, dann liegt i n der einschränkenden Interpretation dieses Rechts durch A r t . 146 doch eine „Bindung", auch wenn diese nicht als solche gewollt ist. Die pouvoirs constitués dürfen aber nicht von überpositiven Rechten ausgehen, die das Grundgesetz ausdrücklich nicht anerkennt 7 2 . Welche „naturrechtlichen" Kompetenzen der Verfassunggeber hat, hat er i n der Verfassung mitgeteilt. Problematisch ist diese authentische Interpretation insoweit, als sie das voraus-gesetzte überpositive Recht des Volkes einengt: Die vorausgesetzte Kompetenznorm ist geltendes Recht und steht über dem positiven Verfassungsrecht 73 . Kann der pouvoir constituant sie rechtsverbindlich einschränken? Diese Frage stellt sich unabhängig davon, wie man die Einschränkung der Kompetenz deutet: Wenn A r t . 146 jede originäre Verfassunggebung vor der Wiedervereinigung für illegal erklärt, dann könnte diese Beschränkung i m Sinne Steiners als Selbstbeschränkung des ursprünglich auch i n Bezug auf die A r t und Weise seines Tätigwerdens souveränen pouvoir constituant zu begreifen sein: Der Verfassunggeber könnte sich verpflichtet haben, künftig nur i n 69

s. o. 1. T e i l 2. Kap. C. I ; 2. T e i l Β . I.; a. A. Steiner, S. 223. s. o. 2. T e i l C. 71 Abg. Dr. Schmid, PR-Plenum 6. 5.1949, Stenober., S. 174. 72 Sofern es sich nicht u m „die letzten Grenzen der Gerechtigkeit" handelt, die nach der Auffassung des B V e r f G auch eine Verfassung nicht überschreiten darf, BVerfGE 3, 225 (233). 78 s. o. 2. T e i l C. 70

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den Formen des A r t . 79 tätig zu werden 7 4 . Ebensogut möglich wäre aber folgende Interpretation: Der pouvoir constituant erklärt sein künftiges Tun (abgesehen vom Ausnahmefall der Wiedervereinigung) generell für illegal, verpflichtet sich also, überhaupt nicht mehr tätig zu werden, und überläßt Verfassungsänderungen ausschließlich der konstituierten Gewalt. Dem entspricht es, wenn der pouvoir constituant seine eigene Verfassunggebungskompetenz dahingehend authentisch interpretiert, daß sie ein von vornherein auf eine einmalige Verfassunggebimg beschränktes Recht sei. Es ist ersichtlich, daß sich diese Interpretationen nicht i n der Sache, sondern ausschließlich i n der Terminologie unterscheiden. Welche Gesichtspunkte für die traditionelle u n d welche für die Terminologie Steiners sprechen, soll jedoch nicht erörtert werden, bevor die Sache entschieden ist. Und zur Sache ergibt sich hier vorerst: Beide Auslegungen führen zur Annahme einer Selbstbindung. Ob der pouvoir constituant sich i n dieser Weise rechtliche Handlungsschranken auferlegt hat, hängt davon ab, ob eine Selbstbindung rechtslogisch überhaupt möglich ist. Bevor dies untersucht w i r d 7 5 , soll noch geprüft werden, ob nicht nur die Verfahrensvorschriften, sondern auch die absolute Änderungssperre des A r t . 79 Abs. 3 als Selbstbindung der verfassunggebenden Gewalt verstanden werden kann. 2. Selbstbindung an absolute Änderungsgrenze, Art. 79 Abs. 3 GG? Die verfassunggebende Gewalt, wie das Grundgesetz sie i n der Präambel und i n A r t . 146 darstellt, ist an keine positiv-rechtlichen Schranken gebunden. Ursprünglich jedenfalls ist also der verfassunggebende Wille insoweit absolut frei. Der Parlamentarische Rat war der Ansicht, daß das Recht des Volkes, seine Verfassung selbst zu bestimmen, unveräußerlich sei. Diese A u f fassung ist — wie die systematische Auslegung gezeigt hat — i n den Grundgesetztext eingegangen 76 . Damit knüpft das Grundgesetz an die französische Volkssouveränitätslehre an, derzufolge eine Nation i h r Recht weder veräußern noch es sich verbieten kann 7 7 . Würde sich das Änderungsverbot des A r t . 79 Abs. 3 an die verfassunggebende Gewalt richten, so wäre darin eine „Veräußerung" des Rechts auf Verfassunggebung zu sehen. Da dieses Recht aber unveräußerlich und unverzichtbar ist, wäre das Verbot unwirksam. Der Ver74 76 76 77

12*

Vgl. Steiner, S. 225 ff. U n t e n 3. s. ο. 1. T e i l 1. Kap. Α. I I . 2.; 2. Kap. C. Vgl. Sieyès , Politische Schriften, S. 168; Leisner, Diss. S, 37 ff.

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fassunggeber ist gar nicht i n der Lage, unverzichtbare Rechte aufzugeben. A n A r t . 79 Abs. 3 ist die verfassunggebende Gewalt also nur insofern gebunden, als seine Garantie sich auf überpositive Rechte bezieht 78 . Diese Bindung resultiert aber nicht aus dem positiven Änderungsverbot, sondern direkt aus überpositivem Recht 79 . Mindestens die Absicherung des Föderalismus i n A r t . 79 Abs. 3 kann aber nicht als deklarative Feststellung der Unabänderlichkeit einer überpositiven Rechtsnorm angesehen werden 8 0 . Daraus folgt, daß A r t . 79 Abs. 3 sich jedenfalls insoweit nur an den verfassungsändernden Gesetzgeber, an die konstituierte Gewalt richtet, nicht aber an den pouvoir constituant, und daß eine Selbstbindung der verfassunggebenden Gewalt nicht angenommen werden kann. Schon aus diesem Grunde ist es unerläßlich, die Unterscheidung von verfassunggebender und verfassungsändernder Gewalt aufrechtzuerhalten. Und wenn das Grundgesetz i n A r t . 79 Abs. 3 von der Unterscheidung zwischen Verfassunggebung und Verfassungsänderung ausgeht, ist es jedenfalls unwahrscheinlich, daß diese Unterscheidung i m übrigen geleugnet werden soll. 3. Ist eine normative Selbstbindung

rechtslogisch möglich?

Die Behauptung, die verfassunggebende Gewalt könne sich selbst rechtlich binden, setzt die Möglichkeit voraus, daß sich jemand kraft autonomer Rechtssetzungsmacht selber rechtliche Pflichten auferlegen und dann nicht wieder aufheben kann. Die Fähigkeit, sich rechtlich selbst zu verpflichten, ist i m privaten und öffentlichen Recht geläufig und prinzipiell unproblematisch, weil die geläufigen Fälle von Selbstverpflichtung dadurch Zustandekommen, daß das sich verpflichtende Rechtssubjekt den Tatbestand einer Rechtsnorm erfüllt, aus deren Rechtsfolge sich die rechtliche Verpflichtung ergibt. Problematisch ist nur, ob ein Rechtssubjekt sich autonom, also unabhängig von der Geltung einer nicht selbst gesetzten, das rechtliche Sollen ausdrückenden Norm beziehungsweise vom Wollen eines Normgebers 81 , rechtliche 78 I m Ergebnis ebenso die oben A n m . 45 angegebene L i t . ; a. Α. Peters , Festschr. f. Giacometti, S. 233; Scheuner, Festg. f. Kaufmann, S. 317. 79 Soweit dieses positiv-rechtlich „interpretiert" wurde, ist der pouvoir constituant zur Neuinterpretation kompetent, s.o. 2. T e i l C. — Diese H i n weise n u r f ü r diejenigen, die eine rechtliche Bindung an „Naturrecht" überhaupt für möglich halten. M . E. ist rechtliche Bindung an als Naturrecht deklarierte Normen positivrechtliche Bindung, die den pouvoir constituant ohnehin nicht erfassen k a n n (s. o. 2. T e i l Β . I V . 3. c). 80 Vgl. Harbich, S. 90 f. 81 Ob man rechtliches Sollen u n d menschliches Wollen voneinander trennen k a n n oder einander dialektisch zuordnen muß (vgl. Heller, Staatslehre S. 188 f.), ist i n diesem Zusammenhang unerheblich.

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Pflichten auferlegen kann. Dies aber erscheint als unmöglich: Die autonom auferlegte Pflicht besteht i n nichts anderem als i n dem Wollen des Subjekts, das sich diese Pflicht auferlegt, bleibt also vom Wollen desselben Subjekts abhängig und entfällt bei Willensänderung 82 . Man kann zwar wollen, nie anders zu wollen, aber auch dieses Wollen ist nicht verbindlich und kann sich jederzeit ändern. Verbindlichkeit kann die selbst auferlegte Verpflichtung erst dadurch erhalten, daß sie von dem Willen des sich verpflichtenden Subjekts unabhängig w i r d : Als Sollen hat sie auch dann noch Bestand, wenn der Wille zur Pflichterfüllung erlischt. Dieses Sollen ist notwendigerweise heteronom: ein fremdes Wollen, eine nicht selbst gesetzte Norm. Rechtliche Verpflichtung ist also immer ein Sollen 83 , das seine Verbindlichkeit von einem heteronomen Rechtserzeuger bezieht 84 . Umgekehrt: Keine Rechtsnorm kann ihren Erzeuger an seinen eigenen Willen binden. Ein Rechtssubjekt kann sich selbst Pflichten auferlegen, binden, nur dadurch, daß es m i t seinem (autonomen) Handeln die Rechtsfolgen heteronomer Rechtsnormen auslöst. Verpflichtende Rechtssätze sind Sollenssätze, die auf ein fremdes menschliches Verhalten gerichtet sind 8 5 . Was nun die verfassunggebende Gewalt angeht, so gibt es keine heteronome Norm, aus der die rechtliche Verbindlichkeit einer Selbstbeschränkung des Verfassunggebers folgen würde. Als übergeordnete Norm, die den pouvoir constituant binden könnte, käme nur die vom Grundgesetz vorausgesetzte naturrechtliche Kompetenznorm i n Betracht. Aus dieser ergibt sich aber gerade nicht die Verzichtbarkeit, sondern die Unveräußerlichkeit der verfassunggebenden Gewalt. Sofern der pouvoir constituant eine „Selbstbindung" proklamiert, ist er jederzeit i n der Lage, diese „Bindung" wieder aufzuheben, indem er sie beispielsweise gar nicht beachtet. Indem er die Bindung bricht, handelt er nicht „rechtswidrig", weil er sich nicht rechtswirksam gebunden hat. 82

Vgl. Quaritsch, DVB1. 1962, 581 (687). Ohne dogmatische Versteifung auf den Willens- u n d Sollenscharakter aller Rechtssätze oder gar auf eine „Imperativentheorie" soll dieser Satz hier lediglich voraussetzen, daß Pflichten begründende Rechtssätze jedenfalls auch als Sollenssätze verstanden werden können. 88

84 Siegenthaler, Die materiellen Schranken der Verfassungsrevision, S. 8 u. passim; Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 430; Fleiner /Giacometti, S. 701 f.; Giacometti, Staatsrecht, S. 446; Affolter, S. 67; Hamm, Diss. S. 2, 28, 30; Burckhardt , Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, S. 209; Haug, S. 36, 164; vgl. auch Burdeau, Der Staat 1962, 400; Schindler, ZSchweizR 1931, 239 a; W. Jellinek, Grenzen der Verfassungsgesetzgebung, S. 4 ff., 12; Somlo, Juristische Grundlehre, S. 67 m. Nachw.; Heller, Die Souveränität, S. 48. 85 Engisch, Einführung i n das juristische Denken, S. 22. — D a m i t soll hier keine vollständige Definition des Rechtssatzes gegeben werden.

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Die These, die Souveränität (der verfassunggebenden Gewalt) erweise sich am deutlichsten i n der Fähigkeit zur Selbstbeschränkung 86 bzw. zur ausschließlichen Selbstverpflichtbarkeit 87 , kann also sinnvollerweise nur so verstanden werden — und ist dann allerdings banal —, daß wer kann, nicht muß: Wer die tatsächliche Macht hat, etwas zu tun, hat auch die Macht, es nicht zu tun, sonst beruhte die Möglichkeit, es zu tun, nicht auf der eigenen Macht; und wer das Recht hat, etwas zu tun, hat deswegen noch nicht die Pflicht, von diesem Recht Gebrauch zu machen. Tatsächliche Selbstbeschränkung i n diesem Sinne ist jedem möglich, auch dem Souverän. Das hat jedoch mit rechtlicher Verpflichtung nichts zu tun. Die Legalität der Verfassunggebung, die verfassungsgesetzlichen Schranken also, die der Verfassunggeber sich selbst auferlegt hat, sind für die Perspektive des pouvoir constituant genauso uninteressant, unverbindlich, wie die verfassungsgesetzlichen Schranken, die von einem anderen Verfassunggeber stammen: Die Rechts- beziehungsweise Machtposition der verfassunggebenden Gewalt beruht eben nicht auf der legalen Ableitung aus der bisher geltenden Verfassung, sondern nach dem Verständnis des Grundgesetzes auf dem überpositiven Recht des Volkes, nach einem anderen Verständnis auf der existentiellen Macht oder Autorität der verfassunggebenden Gewalt. Gegen die These von der Unmöglichkeit der Selbstbindung ist vorgebracht worden, daß auf Grund dieser These auch die Revisionsvorschriften demokratischer Verfassungen rechtlich unverbindlich sein müßten, denn Normerzeuger und Normadressat seien letztendlich das Staatsvolk, also identisch 88 . Dieser Einwand wäre nur begründet, wenn feststünde, daß das Staatsvolk sich selber binden w i l l . Zielt das Staatsvolk i n den Revisionsvorschriften aber nur darauf ab, die verfaßten Staatsorgane zu binden, liegt heteronome Rechtsetzung vor, auch wenn die Staatsgewalt vom Volk ausgeht — ebenso, wie auch die Bindung der Verwaltung durch die Gesetzgebung heteronome Bindung ist, obwohl beide Staatsfunktionen vom Volke ausgehen. Es ist auch nicht sinnvoll, von einer Bindung des Staates an seinen eigenen Willen, einer autonomen Verpflichtung des Staates zu sprechen, der als Normgeber und Normadressat sich selbst verpflichte 8 9 . Vielmehr verpflichtet die höherrangige Staatsfunktion die niederrangigen. Daraus folgen zweifellos Rechtspflichten, die man als Pflichten des Staates bezeichnen kann, weil die Pflichten der einzelnen Staatsfunktionen 86

Kriele, Staatslehre, S. 92. G. Jellinek, Allg. Staatslehre, S. 481; Staatenverbindungen, S. 34. 88 Steiner, S. 229. 89 So die Theorie v o n der Selbstverpflichtung des Staates, ζ. B. Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre, S. 238. 87

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dem Staate zugerechnet werden. I n letzter Konsequenz aber bleibt der Staat vom innerstaatlichen Recht unabhängig, weil seine höchste Funktion, die verfassunggebende Gewalt, sich nicht rechtlich binden und also durch Beseitigung der Verfassung alle darauf beruhenden Pflichten der rangniederen Staatsfunktionen vernichten kann 9 0 . Der Staat kann sich also nicht selbst rechtliche Pflichten auferlegen, an die er i n jedem Fall gebunden ist. Nur der Staat selber kann diese „Pflichten" durchsetzen. Somit ist nicht das Recht des Staates enger als seine Macht 9 1 , sondern die Fähigkeit des Staates, sich selbst zu beschränken, schließt die Fähigkeit ein, die Schranken wieder aufzuheben 92 . Das schließt nicht aus, daß die verfassunggebende Gewalt die verfaßten Gewalten rechtlich bindet, daß die verfaßte Staatsgewalt also rechtlich beschränkt ist. I n diesem Sinne könnte man formulieren: Nicht „die Staatsgewalt" ist souverän, sondern die verfassunggebende Gewalt 9 3 . Der Satz, Souveränität ohne Fähigkeit zur Selbstbeschränkung sei keine 9 4 , t r i f f t zu. Die Möglichkeit, Macht auszuüben, schließt die Möglichkeit ein, davon keinen Gebrauch zu machen. Die Verfassung ist i n Verfassungsstaaten der übliche Weg, die zweite Möglichkeit zu praktizieren. Nur kann Selbstbeschränkung hier nicht als rechtliche Selbstbindung i n dem Sinne verstanden werden, daß der Staat aus eigener Kraft und rechtlicher Kompetenz sich aus ihr nicht mehr lösen kann. Da die verfassunggebende Gewalt Staatsgewalt ist, bleibt der Staat als solcher i n dieser letzten Konsequenz nicht an sein eigenes Recht gebunden. Rechtspflichten des Staates ergeben sich nicht aus selbstgesetztem Recht, sondern nur aus Völkerrecht und gegebenenfalls aus sonstigem überstaatlichen Recht. Auch wenn die Verfassung vorsieht, daß das Volk selbst die verfassungsändernde Gewalt ausübt, ergibt sich kein wesentlicher Unterschied: Wenn die Verfassungsrevision durch das Volk an keinerlei Bedingungen geknüpft ist, sagt die Revisionsbestimmung nichts weiter, als daß die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt legal ist — eine Bestimmung, die rechtssystematisch belanglos ist, aber angesichts der Struktur der staatlichen Willensbildung i n einem demokratisch ver90 Z u r K r i t i k der Selbstverpflichtungstheorie vgl. unter anderen Gesichtspunkten Kelsen, Allg. Staatslehre, S. 74 ff.; ders., Hauptproblem der Staatsrechtslehre, S. 400 ff. 91 So aber G. Jellinek, Gesetz u n d Verordnung, S. 198. 92 Vgl. Jellinek, ebd., S. 198 ff. — Wenn es dort heißt (S. 200), wie weit die Staatsgewalt gehe, sei immer eine Frage des positiven Rechts, ist der Z i r k e l schluß offenbar: Der Staat ist es ja, der das positive Recht setzt, also jede Beschränkung wieder aufheben kann. Wie hier Krüger, A l l g . Staatslehre, S. 855 f. 93 So Kriele, Staatslehre, S. 93. 94 G. Jellinek, Gesetz u n d Verordnung, S. 198 ff.; Kriele, Staatslehre, S. 92.

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faßten Staat von außerordentlicher praktischer Bedeutung sein kann 9 5 . Es handelt sich aber nicht u m eine Regelung der verfassungsändernden Gewalt, denn von Verfassungsänderung" läßt sich nur dann reden, wenn jedenfalls ein M i n i m u m an Identität der Verfassung gewahrt bleibt. „Verfassung" kann aber nicht ein Zustand heißen, der jeder beliebigen Abänderung i n jeder beliebigen Form gegenüber „offen" ist. „Verfassung" ist immer ein Gegenteil von Anarchie. Von „Selbstbindung" läßt sich i n diesem Fall schon mangels inhaltlicher Voraussetzungen nicht sprechen. Legt dagegen die Verfassung Bedingungen fest, unter denen das Volk die Verfassungsänderung vornehmen darf, dann liegt eine echte Revisionsnorm vor. Adressat ist nicht die verfassunggebende, sondern die verfassungsändernde Gewalt. Unbestreitbar hat das Volk unter der Verfassung nur die Kompetenzen, die sich aus der Verfassung ergeben 9 6 . Die verfassunggebende Gewalt aber ist keine verfassungsmäßige Kompetenz, sondern eine überpositive. Wenn das Volk also neben den verfassungsmäßigen Kompetenzen die verfassunggebende Gewalt hat, ist es i n der Ausübung der verfassunggebenden Gewalt an die verfassungsmäßigen Kompetenzen nicht gebunden. U m das zu verstehen, braucht man keinen „doppelten Volksbegriff" zu bemühen 97 , denn Volk als Träger der Staatsgewalt ist jeweils das Staatsvolk. Es handelt sich nicht u m zwei Volksbegriffe, sondern u m zwei Komponenten beziehungsweise Funktionen desselben Volkes. Die Revisionsnorm ermächtigt ein verfaßtes Staatsorgan, nämlich die Aktivbürgerschaft, die i n Ausübung der verfaßten Staatsgewalt ebenso an die Verfassung gebunden ist wie die sonstigen verfaßten Gewalten 9 8 . Da aber dieselbe A k t i v bürgerschaft auch kompetent ist, die verfassunggebende Gewalt auszuüben, lohnt sich ein Streit über die Normativität einer solchen Revisionsnorm nicht: Ob sie verbindlich ist, ist eine Frage der Perspektive. Bezogen auf die Funktion lautet die A n t w o r t ja, bezogen auf das Subjekt: nein 9 9 . Ein weiteres Problem hat Steiner offenbar übersehen: Er betrachtet die verfassunggebende Gewalt nicht als nur faktisches, sondern als 95

Dazu noch unten C. I I I . 3. Kriele, W D S t R L 29 (1970), 60. 97 So aber Steiner S. 219. 98 Dagegen ist Giacometti, Staatsrecht S. 446, der Ansicht, hier seien v e r fassunggebende u n d verfassungsändernde Gewalt identisch, so daß keine Rechtsnorm vorliege. 99 Anders, w e n n es eine überpositive Kompetenz des pouvoir constituant nicht gibt. So unterscheidet C. Schmitt, Verfassungslehre S. 251, V o l k als nichtformierte, nicht verfassungsgesetzliche Größe v o m V o l k als verfassungsgesetzlich formierte u n d organisierte Größe. N u r i m ersten Sinne ist V o l k Träger der verfassunggebenden Gewalt (S. 259). N u r i m zweiten Sinne hat es (verfassungsmäßige) Kompetenzen. 96

A . Verfassunggebung und Verfassungsänderung i m System des G G

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rechtliches Phänomen. Wenn das mehr sein soll als eine Redensart, muß es heißen, es gebe ein überpositives Recht des Volkes zur Verfassunggebung, wie auch das Grundgesetz es annimmt. Besteht aber dieses überpositive Recht unbeschränkt 100 , dann ist eine Selbstbeschränkung des pouvoir constituant rechtlich unmöglich, weil wegen Verstoßes gegen das überpositive Recht genauso nichtig, wie eine Kompetenzbeschränkung des einfachen Gesetzgebers durch einfaches Gesetz wegen Verstoßes gegen die Verfassung nichtig wäre. Ein zusätzliches Argument für die rechtliche Unmöglichkeit einer autonomen Selbstbindung ergibt sich aus der Auffassung, die die Normativität eines Rechtssatzes i n der Möglichkeit erblickt, i h n faktisch durchzusetzen 101 . Wer anders soll denn die Selbstbindung durchsetzen als das sich selbst bindende Subjekt? Das aber bedeutet, daß die Normativität der Bindung allein vom Willen des sich bindenden Subjekts abhängt, also keine ist. Sobald aber andere für die Durchsetzung sorgen, ist die Bindung heteronom: I m innerstaatlichen Rechtsleben ist so etwas angesichts der Einheit der Rechtsordnung kaum vorstellbar, denn wenn jemand eine „Rechtsnorm", die ich m i r selbst gesetzt habe, gegen mich durchsetzen w i l l , kann ich das — notfalls m i t Gerichtshilfe — verhindern. I m Falle der verfassunggebenden Gewalt stellt sich die Frage nach der Souveränität: Wenn sich die verfassunggebende Gewalt nicht gegen die konstituierten Gewalten durchsetzen kann, die wegen der „Selbstbindung" des pouvoir constituant die bestehende Verfassung verteidigen, dann kommt eben keine verfassunggebende Entscheidung zustande; wenn Polizei und M i l i t ä r stärker sind als das Volk, dann ist das Volk nicht mehr Verfassunggeber. M i t „Selbstbindung" hat das nichts zu tun. Hier kommen w i r zum K e r n der Sache: W i r d eine neue verfassunggebende Entscheidung des Volkes durch die konstituierten Gewalten i n Ubereinstimmung m i t der geltenden Verfassung verhindert, dann kann man m i t einiger Berechtigung metaphorisch davon sprechen, die „Souveränität der Verfassung" habe nach der Verfassungsentstehung die Souveränität des Volkes abgelöst. Genau dies — die Souveränität der Verfassung als der vom Volke geschaffenen Ordnung zu sichern — ist das rechtspolitische Ziel der Argumentation Steiners bezüglich der „Selbstbindung der verfassunggebenden Gewalt". Auch Kriele argumentiert politisch: Demokratie als Prozeß der Rechtsverwirklichung erkläre die Selbstbeschränkung „zwanglos" als Konservierung eines i n der neuzeitlichen Geschichte des westlichen Verfassungsstaats erreich100 Das ist die Hypothese, auf G r u n d derer eine Selbstbindung der v e r fassunggebenden Gewalt i n unserem Zusammenhang überhaupt n u r i n Betracht kommt. 101 F. Müller, Methodik S. 109.

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t e n S t u f e des F o r t s c h r i t t s 1 0 2 . Ü b e r die rechtliche V e r b i n d l i c h k e i t der S e l b s t b e s c h r ä n k u n g sagen solche z w a n g l o s e n E r k l ä r u n g e n a l l e r d i n g s nichts aus. Steiner r ä u m t selbst ein, daß die rechtslogische U n t e r s u c h u n g seine These n i c h t b e s t ä t i g e n k ö n n e ; d i e „ j u r i s t i s c h e B e w e r t u n g " d e r B i n d u n g s w i r k u n g müsse sich aus d e m sachlichen K e r n — d e r „ V e r fassungssouveränität" — ergeben 103. Die K o n s t r u k t i o n einer Selbstbind u n g w i r d also d e m rechtspolitischen Z i e l als d o g m a t i s c h - j u r i s t i s c h e A b s i c h e r u n g ü b e r g e s t ü l p t . Was aber j u r i s t i s c h u n m ö g l i c h i s t 1 0 4 , w i r d n i c h t d a d u r c h r i c h t i g , daß es e i n e m v e r f a s s u n g s p o l i t i s c h e r w ü n s c h t e n Z i e l e d i e n t 1 0 5 . D e r verfassungspolitische Z u s a m m e n h a n g , d e r als „ G r u n d s a t z d e r w e h r h a f t e n D e m o k r a t i e " i n das G r u n d g e s e t z a n m e h r e r e n S t e l l e n E i n g a n g g e f u n d e n h a t 1 0 6 , i s t b e i der V e r f a s s u n g s i n t e r p r e t a t i o n n a t ü r l i c h z u berücksichtigen. A b e r er z w i n g t n i c h t z u K o n s t r u k t i o nen, d i e i h r e R e c h t f e r t i g u n g ausschließlich aus d e m p o l i t i s c h e n Z i e l beziehen, ohne daß sie sich aus d e m G r u n d g e s e t z n ä h e r belegen lassen. Es b l e i b t also dabei, daß V e r f a s s u n g g e b u n g u n d V e r f a s s u n g s ä n d e r u n g sachlich z u u n t e r s c h e i d e n s i n d 1 0 7 .

102 W D S t R L 29 (1970), 59. 103 Abwegig Lemke, Diss. S. 34 f., der die Möglichkeit der Selbstbindung m i t ihrer „Zulässigkeit" begründen w i l l . 104 Steiner S. 228, 229 ff. 105 Außer dem rechtslogischen Gesichtspunkt spricht auch ein „materielles" Argument aus der allgemeinen Staatslehre gegen die Möglichkeit einer Selbstbindung der verfassunggebenden Gewalt: Krüger, Allg. Staatslehre S. 898 f. u. pass., hält es f ü r „die vielleicht hervorstechendste Eigenschaft des modernen Staates", daß er Rechtsnormen so verändern könne, w i e es seine Verhältnisse erfordern. „Materielle Gesetzeskraft" i. S. der inhaltlichen Unabänderlichkeit eines einmal gegebenen Gesetzes dürfe es nicht geben. Das muß konsequenterweise auch für die Verfassung gelten. 108 Z. B. A r t . 18, 9 I I , 21 I I . 107 M a n k a n n natürlich auch „Verfassunggebung" als Einheitsbegriff v e r wenden für die hier behandelte „originäre Verfassungserzeugung", für die Verfassungsänderung sowie den stillen Verfassungswandel u n d Verfassunggebung dann als ständigen Prozeß, nicht als punktuellen A k t , begreifen (so Haberle, AöR 94 (1969), 484 ff.; Krüger, A l l g . Staatslehre S. 702; ähnlich Hesse, Verfassungsrecht § 1 I I I 5). Dagegen spricht nichts außer einer nahezu zweihundertjährigen Begriffsgeschichte, außer dem Sprachgebrauch des Grundgesetzes, der i n dieser Tradition steht, sowie der Unklarheit, die dadurch entstehen könnte, daß man f ü r sachlich verschiedene Gegenstände denselben Namen wählt. Daß Verfassunggebung i. S. d. GG sich sachlich von Verfassungsänderung u n d stillem Verfassungswandel fundamental unterscheidet, wurde dargelegt. D a m i t ist andererseits nicht bestritten — w i e Häberle ebd. S. 485 offenbar meint —, daß zwischen diesen verschiedenen Erscheinungsformen der Verfassungserzeugung etwas wesentlich Gemeinsames besteht — nämlich daß es sich jeweils u m Verfassungsrechtsetzung handelt — u n d daß auch nach dem A k t des pouvoir constituant die Verfassung nicht unwandelbares Papier, sondern „lebende Verfassung", also „ l a w i n action" ist.

A. Verfassunggebung u n d Verfassungsänderung i m System des GG

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I V . Die Normativität der Revisionsbestimmungen und die Ungebundenheit des pouvoir constituant

1. Art. 79 GG als Revisionsnorm Unstreitig beanspruchen die Revisionsbestimmungen und die absolute Änderungssperre i n A r t . 79 normative Geltung 1 0 8 . Diese Bestimmungen wollen ihre Adressaten rechtswirksam verpflichten. Würde sich Art. 79 gegen den pouvoir constituant richten, wäre er aber (insoweit) keine Rechtsnorm, weil — wie gezeigt — die verfassunggebende Gewalt sich nicht selber rechtlich binden kann 1 0 9 . Normative Geltung kann A r t . 79 nur haben, soweit er sich gegen die konstituierten Gewalten richtet. Daraus folgt, daß es auch i m Rahmen des Grundgesetzes notwendig ist, zwischen verfassunggebender und verfassungsändernder Gewalt zu unterscheiden. Die für die Unterscheidung bereits festgestellten Anhaltspunkte 1 1 0 werden hiermit also bestätigt. Von einer „Einheit" beider Gewalten zu sprechen, rechtfertigt sich wohl unter dem Aspekt, daß es sich i n beiden Fällen u m Staatsgewalt handelt und zwar jeweils um verfassungsgesetzgebende Gewalt. Es soll also nicht behauptet werden, es sei „falsch", i m Revisionsverfahren des A r t . 79 eine Regelung der „verfassunggebenden" Gewalt zu sehen, wenn man darunter auch die verfassungsändernde Gewalt versteht. Nicht haltbar ist allerdings die Ansicht, A r t . 79 regele und beschränke die ursprünglich außerkonstitutionelle verfassunggebende Gewalt oder „der pouvoir constituant (sei) . . . nunmehr i m Grundgesetz aufgehoben: pouvoir constitué" 1 1 1 . Solche ontologischen Verdinglichungen übersehen entweder die hier aufgezeigte Problematik oder wollen sie übersehen: durch 108

Daß sie tatsächlich N o r m a t i v i t ä t besitzen, bestreiten diejenigen, die einerseits die Einheit von verfassunggebender u n d verfassungsändernder Gewalt behaupten, andererseits die Möglichkeit normativer Selbstbindung verneinen: z.B. Hang S. 169ff.; W. Jellinek, Grenzen der Verfassungsgesetzgebung S. 23 f.; Burckhardt , Die Organisation der Rechtsgemeinschaft S. 216 ff. 109 Giacomettiy Staatsrecht S. 446, stellt fest, daß die Revisionsvorschriften bei Identität von verfassunggebender u n d verfassungsändernder Gewalt keine Rechtssätze wären (vgl. auch Burckhardt , Kommentar 2. Aufl. S. 8 f. ; ders., Organisation der Rechtsgemeinschaft S. 213 ff.). Seine Folgerung, die darauf gestützten Verfassungsrevisionen seien keine Rechtsakte, sondern revolutionäre Vorgänge, ist aber unschlüssig: Die Verfassungsrevision könnte gar nicht gegen die Verfassung verstoßen, auch w e n n m a n sie nicht (wie das GG) als rechtliche Kompetenz, sondern als Einbruch des Faktums ins Recht verstünde; die verfassunggebende Gewalt wäre nicht n u r an die Revisionsvorschriften nicht gebunden, sondern auch nicht an die Verfassung i m übrigen, deren Geltung auf i h r e m W i l l e n beruhte. Was Revolution u n d was legal ist, läßt sich aber n u r aus der Perspektive der geltenden Verfassung beurteilen. U n d f ü r die verfaßten Gewalten enthalten die Revisionsnormen die verbindliche — insoweit normative — Feststellung, daß i n ihren Formen vollzogene Revisionen legal sind. 110 s. o. I I I . 111 So Kriele, V V D S t R L 29 (1970), 59.

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ontische Beschwörungsformeln bannen. „Die verfassunggebende Gew a l t " läßt sich aber ebensowenig i n einen normativen Käfig sperren, wie man „die Revolution" durch Verbot verhindern kann: Ist es doch das Wesen der Revolution, nicht nur gegen Verbote zu verstoßen, sondern die Verbote als solche aus den Angeln zu heben. Worum man also streiten könnte, wäre nicht das „Sein" der verfassunggebenden Gewalt, sondern terminologische Zweckmäßigkeiten. Entgegen Steiner 112 dürften jedenfalls die erwiesenen Unterschiede und nicht die Gemeinsamkeiten als „qualitativ" zu betrachten sein, also auch die terminologische Unterscheidung rechtfertigen. 2. Die verfassunggebende Gewalt und die Legalität Aus dem Umstand, daß A r t . 79 GG nur den verfassungsändernden Gesetzgeber, nicht aber den pouvoir constituant bindet, folgt allerdings nicht — wie Steiner offenbar befürchtet 1 1 3 —, daß das Grundgesetz nun jede beliebige Verfassunggebung „erlaubt", daß jeder verfassungsdurchbrechende A k t des pouvoir constituant als „rechtmäßig" i m Sinne des Grundgesetzes anzusehen wäre; nein, Art. 79 eröffnet kein zweites legales Revisionsverfahren. I m Ergebnis hat Steiner völlig recht. Nur spricht dieses Ergebnis keinesfalls dagegen, die verfassunggebende Gewalt als wesensmäßig ungebunden und rechtlich nicht einbindbar anzusehen. Vielmehr hat die Untersuchung gezeigt, daß das Grundgesetz insoweit i n der Tradition der französischen Volkssouveränitätsauffassung steht. Steiner sieht einen Widerspruch zwischen dieser Auffassung und der Feststellung, daß das Grundgesetz der verfassunggebenden Gewalt keine „Befugnis" zur Verfassunggebung für die Bundesrepublik erteilt, da die verfassunggebende Gewalt rechtliche Gewalt, ihr außerkonstitutionelles Tätigwerden nach dem Grundgesetz jedoch rechtswidrig sei 1 1 4 . Dieser Einwand beruht auf einer Verwechslung von „Rechtmäßigkeit" und Legalität. Sofern man überhaupt die verfassunggebende Gewalt nicht als ein „existentielles" Phänomen, sondern als ein rechtliches betrachten w i l l — und das t u t Steiner ebenso wie das Grundgesetz —, dann bezieht sie ihren Rechtscharakter, ihre „Rechtmäßigkeit", gerade nicht aus der bestehenden Verfassung, sondern aus überpositivem Recht. Deshalb ist es sinnlos, ihre Existenz zu bestreiten, weil ihr die Verfassung keine Kompetenz erteilt 1 1 5 . Wenn sie — wie das Grundgesetz behauptet — als Recht existiert, dann wesensmäßig unabhängig von verfassungsmäßiger Berechtigung, die nur Selbstberechtigung sein könnte; unabhängig von jeder positivrecht112 113 114 115

S. 222. S. 207 Fn. 36, 208, 211 f. Steiner S. 225 f. So aber Steiner S. 230 — zur Terminologie s. o. 2. T e i l C. I I . 1.

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liehen Kompetenz, die nur selbsteingeräumte Kompetenz sein könnte; also unabhängig von jeder Bindung an positives Recht 116 . Was soll also noch die Untersuchung, ob sich aus A r t . 20 GG ein „Recht" der verfassunggebenden Gewalt zur Verfassungsrevision unabhängig von A r t . 79 ergibt? Ist doch jede verfassunggebende Entscheidung rechtswirksam, ob die bisherige Verfassung dem zustimmt oder nicht! Wäre doch eine „Erlaubnis" für das Tätigwerden des pouvoir constituant rechtssystematisch genauso belanglos wie ein „Verbot" ! Wenn man als „legal" ein Verhalten bezeichnet, das m i t dem äußere (im Unterschied zu moralischen) Pflichten begründenden menschlichen Gesetz übereinstimmt 1 1 7 , dann ist der Begriff der Legalität für die verfassunggebende Gewalt unanwendbar. Denn da der pouvoir constituant an die Verfassung als das höchste menschliche Gesetz wegen seiner Kompetenz zur Bestimmung seiner eigenen Kompetenzen i m Ergebnis rechtlich nicht gebunden ist, kann er nicht illegal handeln. Umgekehrt ist sein Handeln aber auch nicht legal 1 1 8 , sondern es vollzieht sich jenseits dieser Kategorie. Unbeschadet dessen kann der Verfassunggeber i n der Verfassung sein künftiges Handeln als legal oder illegal charakterisieren. Solche systematisch unzutreffenden Charakterisierungen sind ebenso wie die „Selbstbindungen" und „Handlungsverbote" verbindliche Anweisungen für die verfaßten Staatsgewalten, solche „illegalen" A k t e zu verhindern. Sie sind von diesen zu beachten, weil die Souveränität der verfassunggebenden Gewalt als Omnikompetenz auch die Kompetenz zu solchen Anweisungen umschließt. Als „illegal" oder „revolutionär" gilt das Handeln des pouvoir constituant deshalb dann, wenn sich dies aus der Verfassung — wie i m Falle des Grundgesetzes — ergibt und so lange, bis der Verfassunggeber bestimmt, daß sein Handeln als „legal" oder als jedenfalls nicht mehr „illegal" zu gelten habe. Die Neubestimmung selbst ist noch ein „illegaler" A k t . Ist sie aber erfolgt, so haben die pouvoirs constitués die neue Legalität zu respektieren, weil das Grundgesetz die Kompetenz des pouvoir constituant zur Bestimmung der Legalität voraussetzt. 116 Deshalb ist es auch nicht sinnvoll, zwischen „originärer" u n d „derivat i v e r " verfassunggebender Gewalt zu unterscheiden. Es gibt originäre u n d derivative Verfassungsgesetzgebung. Erstere beruht auf der verfassunggebenden (konstituierenden), letztere auf der (konstituierten) verfassungsändernden Gewalt. 117 Quaritsch, Evangelisches Staatslexikon Sp. 1462 m i t Hinweis auf K a n t u n d Fichte. 118 So aber Maunz, D Ö V 1953, 648; die Formulierung bei Klein, i n v. M a n goldt / K l e i n A r t . 79 A n m . V I 2 b) aa), die sich ebenfalls f ü r die Legalität der verfassunggebenden Entscheidung ausspricht, beruht möglicherweise auf einem i r r t ü m l i c h falschen Zitat der zutreffenden Ansicht Henkes (Die verfassunggebende Gewalt S. 138). — Anders nach systematischer Terminologie, s. o. 2. T e i l C. I I .

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Während also der pouvoir constituant verfassungsrechtlich ungebunden ist, vollzieht sich die staatliche Willensbildung unter der geltenden Verfassung i n den verfassungsmäßig vorgezeichneten Bahnen. Die vom pouvoir constituant i n der Verfassung definierte Legalität ist der allein verbindliche Handlungsmaßstab für die pouvoirs constitués. Das hat eine stabilisierende Wirkung, die sich praktisch auf die Willensbildung des Staatsvolkes als des Trägers der verfassunggebenden Gewalt so stark auswirken kann, daß es zu einer neuen verfassunggebenden Entscheidung überhaupt nicht kommt. Läßt die Verfassung ein Tätigwerden des pouvoir constituant ausdrücklich zu, wie A r t . 146 für den Fall der Wiedervereinigung, dann erleichtert dies seine Entscheidung erheblich, weil sich der verfassunggebende Wille verfassungsmäßig bilden kann. Sofern aber die Verfassung ihre eigene Abschaffung nicht „erlaubt", ändert das zwar an der Wirksamkeit einer verfassunggebenden Entscheidung nichts; diese muß sich aber erst einmal durchsetzen, und das kann sie nur „illegal": „revolutionär" 1 1 9 . Eine gegen die Bestimmungen der geltenden Verfassung von der verfassunggebenden Gewalt des Volkes durchgesetzte Verfassungsgesetzgebung kann deshalb nicht als „legal" bezeichnet werden, mag sie auch unter dem Aspekt des vorausgesetzten überpositiven Rechts legitim und rechtmäßig sein. Da die verfaßten Staatsorgane so lange an die Verfassung gebunden sind, wie diese gilt, müssen sie der Vorbereitung einer verfassungswidrigen Verfassunggebung entgegentreten. Entsprechende Gesetzgebungsanträge wären unzulässig, die Einberufung einer verfassunggebenden Nationalversammlung müßte verboten werden, die Durchführung einer Volksabstimmung über eine neue Verfassung wäre vom Bundesverfassungsgericht gegebenenfalls zu untersagen. Angesichts der ungeheuren Eigenstabilität, die jede verfaßte Rechtsordnung auf Grund des von ihr eingesetzten Apparats besitzt, ist die Frage der Legalität oder Illegalität für die Möglichkeit einer verfassunggebenden Entscheidung also von faktisch eminenter Bedeutung. Die theoretische Bedeutungslosigkeit der Legalität für die verfassunggebende Gewalt w i r d erst praktisch, wenn die Legalität der alten Verfassungsordnung gebrochen ist. 3. Die tatsächlichen Voraussetzungen der verfassunggebenden Entscheidung Die Legalität der geltenden Verfassung hat also ein mehr oder minder schweres Eigengewicht. Dieses hängt zum einen von der Schärfe der an eine legale Revision geknüpften Bedingungen ab. Das übrige macht 119 Auch Steiner räumt selbstverständlich die Möglichkeit revolutionärer Verfassunggebung ein (S. 179, 212). A u f G r u n d seiner Verwechslung von „Rechtmäßigkeit" u n d Legalität hält er eine solche Entscheidung aber nicht

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der Zustand des Staates aus: Verfassungsbewußtsein i m allgemeinen und insbesondere bei den Organen, die für die Verteidigung der Legalität zuständig sind. Daraus folgt, daß eine verfassunggebende Entscheidung, die sich gegen die geltende Verfassung — sei es gegen die bestehenden Verfahrensvorschriften der Verfassungsrevision, sei es gegen für unantastbar erklärte materielle Bestimmungen — durchsetzen w i l l , sich zunächst einmal durchsetzen muß. Genauer: Verfassunggebung i m Sinne des Grundgesetzes setzt voraus, daß der Verfassunggeber sich bereits durchgesetzt hat. Verfassunggebung i m Sinne von Verfassungsgesetzgebung ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen für die I n Geltung-Setzung der Verfassung auf der Ebene der politischen Machtverhältnisse bereits geschaffen sind. Das Schaffen dieser Voraussetzungen heißt bei Carl Schmitt „Verfassunggebung" i m Unterschied zu „Verfassungsgesetzgebung"; die Voraussetzungen selbst, nämlich diejenigen tatsächlichen Verhältnisse, unter denen das Verfassungsgesetz tatsächlich akzeptiert wird, also gelten kann, heißen „Verfassung" i m Unterschied zu „Verfassungsgesetz" 120 . Nicht aus rechtlichen, sondern aus diesen tatsächlichen Gründen t r i f f t also die Ansicht von Maunz 121 zu, daß die verfassunggebende Gewalt nur nach der politischen Beseitigung eines vorangegangenen Systems tätig werde, nicht aber, wenn eine noch intakte Verfassimg durch eine andere ersetzt werden solle. Maunz schränkt allerdings ein, die verfassunggebende Gewalt könne gegen eine geltende Verfassung tätig werden, die keine Hechtssätze über Formen und Verfahren einer Verfassungsänderung enthalte. A u f die Kompetenz zur Verfassunggebung bezogen, wäre diese Unterscheidung unbegründbar. Faktisch ist sie zwar nicht zwingend, pragmatisch aber einleuchtend: Wenn eine legale Änderung möglich ist, ist eine illegale i n der Regel nicht nötig. B. Umfaßt der Demokratiebegriff des Art. 20 GG die verfassunggebende Gewalt? Indem A r t . 20 die Bundesrepublik als „demokratischen Staat" bezeichnet, gibt er die verfassungsgestaltende Grundentscheidung für eine demokratische Staatsform wieder. Die Bundesrepublik ist auf Grund ihrer Verfassung ein demokratischer Staat. Dazu wäre die ausdrückfür einen Akt des pouvoir constituant, da dieser nur rechtmäßig handeln könne (S. 224). So schließt sich der Zirkel.

120 Verfassungslehre S. 20 f. u. pass. — Bei C. Schmitt verschwimmt allerdings der Unterschied von „Verfassung" u n d „Verfassunggebung", denn auch die Verfassung ist f ü r i h n „Entscheidung". — Vgl. auch Henke, Die verfassunggebende Gewalt pass.; ders. i n : Der Staat 1968,167.

121 M D H S Präambel RdNr. 6. — Das ist — w i e oben 2. T e i l I V . 2. d) gezeigt — die Auffassung des Grundgesetzes v o m pouvoir constituant.

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liehe Charakterisierung i n A r t . 20 Abs. 1 nicht nötig gewesen 122 . Ohne weiteres klar ist, daß nach A r t . 20 die verfassungsmäßige Staatsgewalt, die vom Grundgesetz konstituierte Gewalt, vom Volke ausgehen, also demokratisch organisiert sein muß. Hierunter fällt selbstverständlich die verfassungsändernde Gesetzgebung, die gemäß A r t . 20 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. 79 von Bundestag und Bundesrat als Organen des Volkes ausgeübt wird. Abs. 2 Satz 2 des A r t . 20 organisiert die nach Satz 1 vom Volk ausgehende Staatsgewalt als konstituierte Staatsgewalt. Fraglich ist, ob A r t . 20 sich m i t der Entscheidung für die Demokratie nur auf die grundgesetzlich verfaßte Staatsgewalt bezieht, die allein vom Grundgesetz rechtlich normiert werden kann, oder ob er darüber hinaus ein Bekenntnis zur verfassunggebenden Gewalt des Volkes enthält. „Demokratischer" Staat könnte auch heißen sollen: Staat, dessen Verfassung demokratisch, nämlich durch eine Entscheidung der verfassunggebenden Gewalt des Volkes, zustande gekommen ist. Unser Problem, ob die verfassunggebende Gewalt auch i n A r t . 20 Anerkennung findet, hängt also davon ab, was das Grundgesetz i n A r t . 20 unter Demokratie versteht. I . Welche Demokratie-Begriffe kommen in Frage?

Was „die Demokratie" ist, läßt sich nicht allgemein beantworten, weil es keinen allgemeinverbindlichen, allgemein anerkannten Demokratiebegriff gibt 1 2 3 . Es kommt darauf an, was jeweils — ζ. B. i n einer konkreten Verfassung — mit Demokratie gemeint ist 1 2 4 . Was versteht also das Grundgesetz unter dem uns hier allein interessierenden Aspekt der verfassunggebenden Gewalt unter Demokratie 1 2 5 ? Folgende Möglichkeiten sind i m wesentlichen denkbar: Demokratie ist diejenige Ordnung, die i m Grundgesetz ihre Ausprägung gefunden hat, oder aber: Demokratie ist ein vorverfassungsmäßiges Prinzip, das als solches vom Grundgesetz anerkannt wird, dessen „ I n h a l t " sich aber nicht allein aus den Regelungen des Grundgesetzes ablesen läßt. Wenn also die Bundesrepublik „demokratisch" ist: Bedeutet dies mehr als das, was ohnehin i n den Organisationsnormen festgelegt ist? Oder w i r d Demokratie durch diese Normen abschließend definiert? 122

Schmitt Glaeser, Mißbrauch u n d V e r w i r k u n g von Grundrechten S. 48 f. Vgl. z.B. BVerfGE 5, 85 (196); Fromme, D Ö V 1970, 518; W . O . Schmitt, DÖV 1965, 433 (435); Simson, Das demokratische Prinzip i m Grundgesetz, W D S t R L 29 (1970), 5; Hättich, Demokratie als Herrschaftsordnung S. 11 ff. m. w. N.; Hesse, Verfassungsrecht § 5; Stern I S. 440. 124 Doehring, Staatsrecht S. 121; Hesse, Verfassungsrecht § 5; Fromme, D Ö V 1970, 518; Schnapp, i n v. Münch A r t . 20 RdNr. 12; Stern I S. 441; BVerfGE 5, 85 (196). 125 Die v i e l weitergehende Problematik des Demokratiebegriffs i m übrigen zu behandeln, besteht hier kein Anlaß. Aussagen über „Demokratie i m Sinne des G G " sind i m folgenden also keinesfalls als erschöpfende Definitionen oder Beschreibungen gemeint. 123

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Demokratiebegriffe, die die verfassunggebende Gewalt umfassen oder aber sich nur auf die konstituierte Gewalt beziehen, könnte man etwa so formulieren: a) Demokratie = (unbeschränkte) Herrschaft des Volkes b) Demokratie = Herrschaft des Volkes i m Rahmen seiner verfassungsmäßigen Befugnisse c) Demokratie = Herrschaft des Rechts Diese Formulierungen sollen die Ansatzpunkte für unsere Problemat i k zeigen, sind aber nicht als Definitionen zu verstehen. Es soll hier auch nicht diskutiert werden, ob Demokratie unbedingt „Volksherrschaft" sein muß, ob es also erforderlich ist, dem Volk die tatsächlich ausgeübte Staatsgewalt wenigstens theoretisch zurechnen zu können, oder ob es ausreicht, daß die Staatsgewalt durch das Volk oder am Volk legitimiert w i r d 1 2 6 . Für die hier zu treffende Unterscheidung ist es unerheblich, ob das Volk tatsächlich herrscht, oder ob Demokratie i m Sinne einer konkreten Verfassung einfach ein Name ist für das, was das konkrete Herrschaftssystem ausmacht. Kann jedenfalls der demos oder der am demos legitimierte Herrscher nur i m Rahmen seiner verfassungsmäßigen Kompetenzen Staatsgewalt ausüben, so herrscht er dort nicht (beziehungsweise nicht uneingeschränkt), wo die Verfassung i h m das nicht oder nur i n bestimmter Weise erlaubt. Anders ausgedrückt: Ist i m Fall (a) das Volk souverän, so könnte man i m Fall (b) paradigmatisch von „Souveränität der Verfassung" sprechen, auf Grund deren das Volk begrenzte Herrschaftsbefugnisse erhält. Das schließt nicht aus, daß diese Verfassung wiederum auf einer Entscheidung des Volkes beruht. Herrscht hingegen das Volk schon dem Anspruch nach gar nicht (Fall c), dann herrscht es auch nicht über die Verfassung. Da das Grundgesetz „Demokratie" nicht definiert, ist es nicht möglich, einen der für die verfassunggebende Gewalt relevanten Demokratiebegriffe von vornherein auszuschließen. Die A n t w o r t auf die Frage, welches Demokratieverständnis dem Grundgesetz zugrunde liegt, ergibt sich i n Anbetracht der Mehrdeutigkeit dieses Begriffes nicht aus einem — wie auch immer gewonnenen — allgemeinen Demokratiebegriff, sondern ist anhand des Grundgesetzes zu belegen. Wenn Kriele dagegen behauptet, daß „Herrschaft des Volkes" i m Sinne der parlamentarischen Demokratie keineswegs als Volksherrschaft verstanden werden dürfe, sondern daß Demokratie ausschließlich Herrschaft des Rechts i m Sinne der rule of law sein könne 1 2 7 , beruht dies auf definitorischer Fest126

I n letzterem Sinne etwa Maunz, M D H S A r t . 20 RdNr. 30 m. w. N.; Hesse, Verfassungsrecht § 5 I ; v. d. Heydte, i n Kurz, Volkssouveränität u. Staatssouveränität S. 384. i « V V D S t R L 29 (1970), 49; Staatslehre S. 227 u. pass. 13 Murswiek

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legung 1 2 8 , nicht auf systematischer Erkenntnis. Ob sich i n Bezug auf das Grundgesetz für diese Charakterisierung der Demokratie Gründe finden, ist ein anderes Problem. Der Begriff der Demokratie als solcher ist zunächst für alle hier i n Betracht kommenden Deutungen offen. I I . Der Demokratiebegriff des Grundgesetzes

Untersucht man das Demokratieverständnis des Grundgesetzes unter den Aspekten, die sich aus dem Verhältnis von verfassunggebender Gew a l t zur Demokratie ergeben, so ist die oben getroffene Einteilung von verfassungsmäßig beschränkter oder unbeschränkter Herrschaft hierfür fundamental: Ist Demokratie Volksherrschaft i m Sinne von Souveränität des Volkes, dann steht sie über der Verfassung, besteht nicht nur auf Grund der Verfassung. Wenn das Volk souverän ist, also letztlich über alle Fragen entscheiden kann, dann muß es auch und vor allem über die grundlegenden Fragen der A r t und Form der politischen Einheit entscheiden, über die Verfassung 129 . Dann ist das Recht des Volkes zur Verfassunggebung, die „verfassunggebende Gewalt des Volkes", unabdingbarer Bestandteil der Demokratie. Ist Demokratie demgegenüber verfassungsstaatliche Organisation der Staatsgewalt, in deren Rahmen das Volk gewisse Kompetenzen hat beziehungsweise i n deren Rahmen die staatliche, verfassungsgebundene Gewalt vom Volk legitimiert wird, dann hat der pouvoir constituant i m Begriff der Demokratie keinen Platz. Aus dem Bekenntnis zur Demokratie könnte also nicht folgen, daß eine Befugnis des Volkes zur nicht materiell begrenzten Verfassungsneuschöpfung besteht. Dasselbe gilt dann, wenn das entscheidende K r i t e r i u m der Demokratie nicht der Wille des Volkes, sondern „das Recht" ist: Dann wäre eine Entscheidung des Volkes gegen die bestehenden materiellrechtlichen Grundprinzipien „undemokratisch". 1. Demokratie

und Herrschaft

des Rechts

Für die neuzeitlichen Staaten gibt es kein ewiges, i n sich abgeschlossenes und unabänderliches positives Recht. Das geltende Recht ändert sich i n der Zeit, und die zentrale politische Funktion i n den Verfassungsstaaten ist die Gesetzgebung. Unter diesen Umständen von Herrschaft des Rechts, von „rule of law, not of men", zu sprechen, ist exakt nur dann möglich, wenn man die Gesetzgebung nicht als Rechtsetzung, sondern als Rechtsfindung versteht, also als Positivierung eines vorgegebenen Naturrechts. Für die Demokratieauffassung der i n Frankreich entwickelten Volkssouveränitätstheorie gilt der Satz: Lex est quod populus jubet 1 3 0 , weil 128 129

So Kriele selbst, Staatslehre S. 232. Steiner S. 66 f.; Herzog, Allg. Staatslehre, S. 312.

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die Nation Quelle allen positiven Rechts ist; was das Volk w i l l , ist gerecht, weil das Volk es w i l l 1 3 1 . Wenn die volonté générale immer „richtig" ist, dann läßt sich Herrschaft des Volkes auch als Herrschaft des Rechts bezeichnen. Beides wäre identisch. Nur wäre eine solche Bezeichnung nicht sonderlich sinnvoll; das Recht beruht auf dem Willen des Volkes; dieser ist Quelle, Voraussetzung des Rechts, setzt das Recht, herrscht also. Das positive Recht gilt ja kraft dieses Willens, nicht weil es vorgegebenes Naturrecht verwirklicht. Als theoretisches Modell der Herrschaft der Gesetze und nicht der Menschen über Menschen stellt sich dagegen die rationalistische Konzeption des Parlamentarismus dar, wie Carl Schmitt sie geschildert h a t 1 3 2 : Die rationale Diskussion unabhängiger Repräsentanten i n der Öffentlichkeit des Parlaments soll Wahrheit, Recht, Gerechtigkeit hervorbringen. Wie sich nach wirtschaftsliberalistischen Vorstellungen aus dem Wettbewerb Harmonie ergibt, soll aus dem Kampf der Meinungen i n öffentlicher Diskussion Wahrheit folgen. Wo schon das Verfahren der Gesetzgebung die Gewähr dafür bietet, daß die Gesetze ratio, nicht voluntas sind, daß sie Wahrheit, Gerechtigkeit, verwirklichen, läßt sich Gesetzgebung als Herrschaft des Rechts begreifen. Allerdings ist dieses Modell nicht geeignet, die Demokratieauffassung des Grundgesetzes zu erklären. Zum einen nimmt es selber gar nicht i n Anspruch, demokratisch zu sein 1 3 3 ; zum anderen ergibt sich aus A r t . 20 Abs. 2 Satz 1 GG, daß Demokratie mindestens bedeutet, daß die Staatsgewalt vom Volke ausgeht, eine Bedingung, die i m rationalistischen Parlamentarismusmodell keinen Platz hat. Demokratie i m Sinne des Grundgesetzes und Herrschaft des Rechts als übereinstimmend zu verstehen, ist also nur dann möglich und sinnvoll, wenn einerseits Gesetzgebung nicht Rechtsetzung, sondern -erkenntnis ist und andererseits schlüssig erklärt werden kann, daß und warum die Erkenntnis des richtigen Rechts notwendig vom Volke ausgehen muß. a) „Rule of L a w " als Herrschaft des Rechts? Einen Versuch, Demokratie als Herrschaft des Rechts darzustellen, hat Kriele gemacht 134 m i t der These, Herrschaft des Volkes und die 130

Sieyès , Politische Schriften S. 157; vgl. C. Schmitt, Legalität u n d L e g i t i m i t ä t S. 27. 131 Rousseau, Contrat Social I 7, I I 3. 132 Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus S. 45 f., 48, 61 u. pass. 133 C. Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage S. 13, Verfassungslehre S. 217, 309, setzt den Parlamentarismus i n Gegensatz zur Demokratie. 134 Das demokratische Prinzip i m Grundgesetz, W D S t R L 29 (1970), 49 ff.; Staatslehre S. 109, 336 u. pass. IS*

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angelsächsische „rule of l a w " seien identisch. Der rule of law gehe es um die Verwirklichung des Naturrechts i m positiven Recht 135 . Naturrecht sei aber kein feststehender Normenkomplex, sondern bezeichne den „geschichtlichen Prozeß dialektischer Rechtfertigung", aus der sich die relativ größte Chance der Verwirklichung der Gerechtigkeit i m positiven Recht ergebe 136 . Rechtfertigen bedeute, die i n Frage kommenden Normalternativen zu vergleichen und diejenige zu wählen, die bei unparteiischer Abwägung der begünstigenden und benachteiligenden W i r kungen die relativ geringsten Nachteile und größten Vorteile mit sich bringe 1 3 7 . Die Möglichkeit, das so verstandene Naturrecht trotz der erheblichen Meinungsverschiedenheiten zu erkennen, setze Urteilsvermögen und Gerechtigkeitssinn, common sense, voraus. Dieser sei allen Menschen gemeinsam, lasse sich jedenfalls nicht nach Klassen, Bildung, Besitz abstufen. Die i m Volk gemachten situationsbedingten Erfahrungen gäben Anstoß zum parlamentarischen Entscheidungsprozeß. Einen Fortschritt i n der Gerechtigkeit des Rechts gebe es nur, wenn jedermann als Kläger mit der Behauptung auftreten könne, i h m geschehe Unrecht. Das müsse analog auch für den politischen Prozeß der parlamentarischen Gesetzgebung gelten. Außerdem führe der Grundsatz „audiatur et altera pars" zu der Konsequenz: Wenn alle beteiligt sind, müssen alle zu Wort kommen, plädieren dürfen. Und weil es i m politischen Prozeß keine Unbeteiligten, keine neutrale Instanz gebe, führe der Grundsatz „Niemand kann Richter i n eigener Sache sein" zu der Konsequenz, daß kein Richter vorhanden sei, der objektiv über die Vernünftigkeit der vorgetragenen Argumente befinden könne: Die Plädierenden müssen selbst entscheiden 138 . Aus diesen Gründen ergebe sich, daß die demokratische Legitimation des Gesetzgebungsprozesses notwendige Voraussetzung der Naturrechtsverwirklichung sei 1 3 9 . Stellt sich Gesetzgebung i m Sinne der rule of law somit als Positivierung des Naturrechts dar und geht diese Gesetzgebung auf das Volk zurück, so erscheint die These, Demokratie und Herrschaft des Rechts i m Sinne der rule of law seien ein und dasselbe, als einleuchtend: Nicht W i l l k ü r herrscht, sondern das Recht; was gerecht ist, w i r d positives Gesetz, weil es gerecht ist, nicht weil das Volk es zufällig w i l l . Aber nur weil das Volk — durch seine Repräsentanten — plädiert und entscheidet, kann die Gerechtigkeit gefunden werden. Insofern rechtfertigt sich der Name „Demokratie", obwohl nicht das Volk herrscht, sondern das i m parlamentarischen Verfahren nur formulierte Recht. 135

W D S t R L 1970, 50; Staatslehre S. 184. Staatslehre S. 184. 137 W D S t R L 1970, 51; Staatslehre S. 107.

136

138 139

Staatslehre S. 320 f., 109 f.; W D S t R L 1970, 51 ff. Vgl. Staatslehre S. 318 ff.

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Ob eine solche Konzeption theoretisch haltbar oder ob sie die parlamentarische Wirklichkeit zu erklären geeignet ist, soll hier nicht erörtert werden. „Rule of law" stellt jedenfalls ein mögliches Modell von „Demokratie" dar, und für unseren Zusammenhang ist allein entscheidend, ob diese oder eine ähnliche Vorstellung von „rule of l a w " 1 4 0 nicht eine beliebige Demokratie-Idee beschreibt, sondern gerade das, was das Grundgesetz unter Demokratie versteht. b) Demokratie als „Rule of law"? Rule of law, wie Kriele sie darstellt, ist eine Theorie des Verfassungsstaates: Dieser bildet die Realbedingung dafür, daß die Vernunft sich i m politischen Verfahren dialektisch entfalten und auf die Dauer einen Fortschritt an Gerechtigkeit hervorbringen kann. Wenn rule of law und Demokratie identifiziert werden, läßt sich auch sagen: Der Verfassungsstaat ist notwendige Realbedingung von Demokratie, oder: „verfassungsstaatliche Demokratie" und „Demokratie" sind Synonyme 1 4 1 . Setzt Demokratie nach der Theorie der rule of law also den Verfassungsstaat voraus, so kann diese Theorie den pouvoir constituant nicht als demokratisch begreifen: Rule of law, also demokratische Herrschaft, gibt es nach dieser Theorie nur auf Grund und i m Rahmen einer bestehenden Verfassung. I m Verfassungsstaat gibt es keinen Souverän, auch keinen demokratischen, und vor dem Verfassungsstaat mag es zwar einen Souverän geben, aber keine rule of law. Bezieht der Verfassungsstaat seine Legitimität daraus, daß er rule of law, Demokratie, Gerechtigkeit ermöglicht und gewährleistet, kann es gar nicht darauf ankommen, ob er selbst auf einer Entscheidung des Volkes beruht: Entscheidend ist, daß das verfassungsstaatliche Verfahren ein Optimum an Gerechtigkeit produziert. Recht w i r d nicht w i l l k ü r l i c h gesetzt, sondern das vorhandene Recht w i r d verbessert, fortentwickelt. Konsequenterweise ist der englischen Verfassungstheorie die Figur der verfassunggebenden Gewalt fremd. Der Verfassungsstaat ist i n England i n langer Zeit geschichtlich gewachsen und schließlich zu der Reife gelangt, die es erlaubt, rule of law und Demokratie zu identifizieren 1 4 2 . Eine Entscheidung der verfassunggebenden Gewalt des Volkes, die die Institutionen 140 Kriele selbst differenziert diesen Ansatz noch erheblich, vgl. Staatslehre S. 140 ff., 172 ff., 181 ff. u. pass. — Entscheidend aber bleibt: Das V o l k herrscht n u r i n einem rechtlich geregelten Verfahren u n d n u r i m Rahmen u n d auf Grund rechtlicher Kompetenzen; die L e g i t i m i t ä t dieses Verfahrens u n d des i n dem Verfahren geschaffenen Rechts beruht nicht auf dem W i l l e n des Volkes, sondern darauf, daß die größtmögliche Wahrscheinlichkeit für die Verwirklichung von Vernunft u n d Gerechtigkeit, von Naturrecht, gegeben ist u n d daß i m großen u n d ganzen der geschichtlich erreichte Standard des Rechtsfortschritts bewahrt u n d weiter verbessert w i r d . 141 Vgl. Kriele, Staatslehre S. 227 u. pass. 142 Vgl. Kriele, Staatslehre S. 288, 119 ff., 319 ff.; Scheuner, D Ö V 1953, 583.

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des Verfassungsstaates beseitigt, wäre aus der Sicht der rule of law unzulässig, also wegen der Identifizierung von rule of law m i t Demokratie undemokratisch. Umgekehrt ist es unerheblich, daß diese Institutionen nicht aus einer solchen Entscheidung hervorgegangen sind: verkörpern sie doch die historisch angesammelte Vernunft, die Demokratie erst ermöglicht 1 4 3 . Für die Theorie der rule of law kann also der pouvoir constituant nur eine einzige demokratische Funktion haben: dort, wo noch kein demokratischer Verfassungsstaat besteht, einen solchen zu schaffen, das gute Hecht, wo es noch nicht gilt, zu installieren, also den anderswo erreichten Rechtsfortschritt mit einem Schlag einzuführen 1 4 4 . Die Entscheidung der verfassunggebenden Gewalt könnte dann wegen ihres Ergebnisses als demokratisch bezeichnet werden, nicht aber weil sie den Volksw i l l e n durchsetzt. Wo der pouvoir constituant ein anderes Ergebnis herbeiführt, verstößt dies gegen die rule of law, ist also undemokratisch. aa) Demgegenüber hat das Bundesverfassungsgericht erklärt, zur freiheitlich-demokratischen Grundordnung i m Sinne des Grundgesetzes gehöre die Volkssouveränität 1 4 5 . Diese Auffassung rechtfertigt sich einerseits an A r t . 20 Abs. 2 Satz 1, der für die konstituierte Staatsgew a l t 1 4 6 die Legitimation am Volkswillen vorschreibt, andererseits an dem Bekenntnis des Grundgesetzes zur verfassunggebenden Gewalt des Volkes, dem außerkonstitutionellen Aspekt der Volkssouveränität, i n der Präambel und i n A r t . 146: Die verfassunggebende Gewalt, wie das Grundgesetz sie versteht, läßt sich nur als demokratische Gewalt begreifen. Das Grundgesetz ist nach seinem Selbstverständnis auf demokratische Weise zustande gekommen (Präambel) und darf legal nur durch eine demokratische Verfassunggebung wieder beseitigt werden (Art. 146). Kriele kann seine Theorie der rule of law also nur dann auf das Grundgesetz anwenden, wenn es i h m gelingt, die Volkssouveränität i n die Theorie einzubauen. Auch i m Rahmen der rule of law läßt sich das Volk als Träger der verfaßten Staatsgewalt begreifen; gerade die Legitimation der Staatsgewalt durch das Volk soll ja den Vernunftfortschritt fördern. Die verfassunggebende Gewalt bereitet jedoch Schwierigkeiten. Aus dem Bekenntnis des Grundgesetzes zur verfassunggebenden Gewalt folgt nämlich: Das Grundgesetz beruft sich zu seiner Legitimation i n erster Linie auf die Entscheidung des Volkes, nicht auf seine Richtigkeit, Vernünf143

Kriele, Staatslehre S. 186, 224 ff. u. pass. Vgl. Kriele, Staatslehre S. 141, 154, 157. 145 BVerfGE 2, 13. 146 Ob A r t . 20 I I sich auch auf den pouvoir constituant bezieht, ist noch unten (2.) zu klären. 144

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tigkeit i m Sinne der rule of law. Wäre „rule of law" — beziehungsweise die ihr zugrunde liegende materielle Legitimität — die einzige oder doch entscheidende Legitimitätsquelle, dann hätte es einer Berufung auf den Volkswillen nicht bedurft; dann wäre das Grundgesetz legitim, auch wenn uns etwa die Engländer ihre vorbildliche rule-of-law-Verfassung aufgenötigt und vielleicht noch einige deutsche Experten deutsche Besonderheiten zum Tragen gebracht hätten; die Angleichung an das Optimum an Vernünftigkeit hätte sich eben i m Laufe der Geschichte dialektisch herausgearbeitet und wäre auch durch eine Volksentscheidung nicht von vornherein gewährleistet; hat doch das Volk unter Umständen — wie Kriele bemerkt 1 4 7 — ein geringeres Niveau des Rechtsbewußtseins als die gute Rechtsordnung — ein Gedanke, der gerade nach der NS-Diktatur nicht ferngelegen hätte. Das Grundgesetz hätte also keine Veranlassung gehabt, die wahren Umstände seines Zustandekommens zu verschweigen. Gerade darin, daß es i n der Präambel der Wahrheit zuwider behauptet, es sei vom Volk beschlossen worden, zeigt sich, daß die Zurückführung auf den Volkswillen und nicht etwa die materielle Vernünftigkeit aus der Sicht des Grundgesetzes das entscheidende — wenn auch nicht das einzige — Legitimitätskriterium ist. Das ist nicht nur eine genetische Interpretation, subjektiv auf den Verfassunggeber bezogen, sondern eine objektiv-systematische: Die Präambel stellt den Volks willen als entscheidendes K r i t e r i u m heraus; dies w i r d dadurch unterstrichen, daß es mit der historischen Wirklichkeit nicht übereinstimmt. Für die Interpretation der Staatsfundamentalnormen — hier: Demokratie — ist aber die Präambel von mindestens ebenso großer Bedeutung wie andere normative Gesichtspunkte, gibt sie doch die Leitgedanken an, unter die das Grundgesetz seine Existenz gestellt hat. Die Volkssouveränität ist auch die logisch vorrangige Legitimationsgrundlage: Die Anerkennung, daß der pouvoir constituant auch anders hätte entscheiden können, also nicht einen gewaltenteilenden Parlamentarismus schaffen mußte, bedeutet, daß die i n der verfassunggebenden Entscheidung enthaltenen materiellen Legitimitätskriterien — wie Gerechtigkeit (ζ. B. i m Sozialstaat), Vernünftigkeit (ζ. B. i m Rechtsstaat), wenn man Kriele folgt: rule of law — auf der Entscheidung des pouvoir constituant beruhen, also von ihr abhängig und nachrangig sind. M i t der rule of law ist der pouvoir constituant nur vereinbar, sofern er das vorgegebene richtige Recht positiviert beziehungsweise auch positivierend fortentwickelt. Diese Bindung an vorhandene (angelsächsische) Rechtsvorstellungen ist jedoch dem pouvoir constituant wesensfremd. Nicht nur die französische Theorie, sondern auch das Grund147

Staatslehre S. 141.

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gesetz versteht den pouvoir constituant — wie an der Präambel und an A r t . 146 nachgewiesen — als souverän, frei und nur an die unveräußerlichen Menschenrechte gebunden. Diese Bindung kann schon deshalb nicht die Garantie der angelsächsischen Institutionen meinen, weil der pouvoir constituant selbst eben nicht institutionell eingebunden und i n der Errichtung von Institutionen frei ist. Damit erweist sich, daß das Grundgesetz insoweit i n der französischen Tradition steht und sein Demokratieverständnis von der Idee der rule of law aus nicht begriffen werden kann: Entweder ist irgendein materielles K r i t e r i u m die entscheidende Grundlage der Legitimität oder aber der Wille des Volkes. Tertium non datur. Das Grundgesetz hat sich für die zweite Möglichkeit entschieden. Demokratie i m Sinne des Grundgesetzes bedeutet deshalb zunächst: Legitimation der staatlichen Herrschaft durch das Volk. Damit ist zwar noch nicht viel gesagt, aber die Konzeption der rule of law ausgeschlossen: Sie mag zwar zur Erklärung bestimmter Institutionen des Grundgesetzes beitragen; der Demokratiebegriff des Grundgesetzes jedenfalls beruht auf dem Volkswillen und nicht auf einer — wie auch immer verstandenen „Herrschaft des Rechts". bb) Kriele versucht dagegen, seine Theorie für die Anwendung auf das Grundgesetz zu retten, indem er erklärt, Volkssouveränität und Verfassungsstaat seien insofern vereinbar, als der pouvoir constituant den Verfassungsstaat schaffe. Das t r i f f t zu, wie bereits festgestellt. Darüber hinaus aber sagt Kriele, der Verfassungsstaat selbst und alle durch i h n konstituierten Gewalten führten ihre Legitimität auf die Entscheidungsgewalt des Volkes zurück 1 4 8 . Wenn diese These ernst gemeint ist, zerstört Kriele damit die Grundlagen seiner eigenen Theorie: Ist der Verfassungsstaat deshalb legitim, weil er vom Volk errichtet wurde (und nicht w e i l ei die rule of law ermöglicht), dann wäre auch eine solche Entscheidung des Volkes legitim, die keinen Verfassungsstaat, sondern etwa eine Rätedemokratie geschaffen hätte. Die materielle Legitimität der rule of law wäre damit beseitigt. Umgekehrt: Leugnet man die legitimierende Wirkung jeder beliebigen Entscheidung des Volkes, sondern macht sie vom Ergebnis: Schaffung des Verfassungsstaates, abhängig, dann ist die These eben nicht ernst gemeint; dann handelt es sich um einen Zirkelschluß — es bleibt dabei: Die Legitimität folgt aus den materiellen Kriterien der rule of law, nicht aus dem Willen des Volkes 1 4 9 . Wie auch immer Kriele zu verstehen sein mag: 148

Kriele, Staatslehre S. 225 f. Aus denselben Gründen ist es theoretisch inkonsequent, w e n n Kriele ( W D S t R L 1970, 64) der W a h l die F u n k t i o n zuspricht, die L e g i t i m i t ä t der Gesetze zu vermitteln. „ G i l t " die „rational-materiale L e g i t i m i t ä t " der Gesetze, die aus der rule of l a w folgt, dann ist zusätzliche Legitimation durch 149

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Demokratie i m Sinne des Grundgesetzes und rule of law sind zweierlei. Damit ist noch nicht ausgeschlossen, daß innerhalb der Verfassungsordnung des Grundgesetzes der demokratische pouvoir constituant kraft seines Willens das errichtet hat, was Kriele rule of law nennt, allerdings mit der Einschränkung, daß sich aus der rule of law jedenfalls nicht schließen läßt, Demokratie bedeute nicht auch Herrschaft des Volkes über die Verfassung. Man kann das Verhältnis von rule of law und pouvoir constituant auch i n einer zeitlichen Relation darstellen: I n England hat sich demokratischer Parlamentarismus aus undemokratischen Institutionen entwickelt, die i m Laufe der Zeit demokratisiert wurden. Für Kriele ist das eine konsequente Evolution. Die Demokratisierung findet dabei ihre Grenze an den freiheitsschützenden Institutionen 1 5 0 . Diese sind also zuerst da, dann folgt die begrenzte Demokratisierung. Beim pouvoir constituant ist es umgekehrt: Zuerst ist die Demokratie da, der Volksentscheid über die Verfassung, und das Volk kann sich dann für den Verfassungsstaat liberaler Prägung entscheiden, braucht es aber nicht und hat es i m Falle des Grundgesetzes — laut Präambel — jedenfalls getan. 2. Demokratie

als „Volksherrschaft"

Bislang steht nur fest, daß für das Grundgesetz die verfassunggebende Gewalt ein demokratisches Phänomen ist, Ausfluß des demokratischen Prinzips der Volkssouveränität, und daß nach dem Grundgesetz der Begriff der Demokratie vom Volkswillen nicht abgelöst werden kann. Damit ist allerdings noch nicht geklärt, ob sich auch A r t . 20 auf den pouvoir constituant bezieht oder nur auf den verfaßten Teil der Demokratie. a) „Volksherrschaft" nur i m Rahmen der Verfassung? Für die letztgenannte Möglichkeit spricht zunächst, daß eine Verfassung die verfassunggebende Gewalt nicht regeln kann. Diese besteht unabhängig von verfassungsrechtlicher Normierung, vor und über der Verfassung, denn diese beruht auf ihr. Dennoch ist das Argument nicht zwingend: Auch deklaratorische Bekenntnisse können für die Auslegung von Verfassungsvorschriften bedeutsam sein, wie insbesondere die Präambel zeigt. Erheblicher ist das Argument aus A r t . 20 Abs. 2 Satz 2: Die vom Volke ausgehende Staatsgewalt w i r d i n einer genau bestimmten Weise von bestimmten Organen ausgeübt. Das Staatsvolk als Aktivbürgerdie Willensentscheidung des Volkes nicht n u r überflüssig, sondern logisch ausgeschlossen. 150 Kriele, Staatslehre S. 318 f.

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I I I . Teil: Demokratie und verfassunggebende Gewalt nach dem GG

schaft und die besonderen Staatsorgane dürfen nur auf Grund und i m Rahmen ihrer verfassungsmäßigen Kompetenzen handeln. Abgesehen von der Volksabstimmung i m Rahmen der Neugliederung des Bundesgebiets (Art. 29) kann das Staatsvolk nur bei Wahlen an der Staatswillensbildung teilnehmen. Die vom Volk legitimierten Staatsorgane sind an die Verfassung gebunden und zur Verfassunggebung nicht befugt. Verfassungsänderungen und -ergänzungen sind zwar möglich, doch darf der Verfassungskern nicht beseitigt werden (Art. 79). Es liegt also der Gedanke nahe, daß Art. 20 Abs. 2 Satz 1 m i t der Staatsgewalt, die vom Volke ausgeht und somit der Bundesrepublik den Charakter eines demokratischen Staates gibt, die verfaßte Staatsgewalt, die pouvoirs constitués meint, die an das Grundgesetz gebunden sind 1 5 1 . Ein Widerspruch zum oben entwickelten Begriff der Demokratie ließe sich darin nicht erblicken: „Herrschaft des Volkes i m Rahmen der Verfassung und nicht über sie" könnte dann entweder die sich aus A r t . 20 ergebende einschränkende Definition der Demokratie sein, also ein zweiter Demokratie-Begriff, der sich auf das durch das Grundgesetz konstituierte Verfassungssystem, nicht aber auf den Konstituierungsvorgang selbst bezieht. Oder aber das Grundgesetz versteht Demokratie zwar generell i m wörtlichen Sinne als Volksherrschaft, konstituiert jedoch keine „reine" Demokratie, sondern schränkt Demokratie als Verfassungsprinzip durch andere Verfassungsprinzipien ein: Sozialstaat, Rechtsstaat, Bundesstaat sind neben der Demokratie die Säulen des bundesdeutschen Verfassungsstaates, die einander zugeordnet werden müssen. b) „Volksherrschaft" auch über die Verfassung? Es gibt jedoch auch wesentliche Gesichtspunkte, die dafür sprechen, daß Demokratie i m Sinne des Art. 20 auch die Herrschaft des Volkes über die Verfassung begrifflich umfaßt: Die „Staatsgewaltformel" des Art. 20 Abs. 2 Satz 1 sagt, daß „alle" Staatsgewalt vom Volk ausgehe. Staatsgewalt ist aber nicht nur die konstituierte Staatsgewalt, sondern auch der pouvoir constituant. N i m m t man den ersten Satz des Art. 20 Abs. 2 wörtlich, so bezieht er sich auch auf die verfassunggebende Gewalt. Da die Staatsgewaltformel den Kern des demokratischen Prinzips nach dem Grundgesetz ausmacht 1 5 2 , ist der pouvoir constituant Bestandteil dessen, was das Grundgesetz unter Demokratie versteht. Darf man jedoch Art. 20 Abs. 2 Satz 1 i n dieser Weise beim Wort nehmen? Ist nicht vielmehr unter Geltung des Grundgesetzes jede 151 152

So Stern I S. 124 f.

Auch w e n n das demokratische Prinzip erst von seinen Konkretisierungen lebt, vgl. Kriele, W D S t R L 1970, 46.

Β . A r t . 20: Demokratie und verfassunggebende Gewalt

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Staatsgewalt verfaßte Staatsgewalt? Dafür scheint Satz 2 des Abs. 2 zu sprechen: Das Grundgesetz kann nur die Ausübung der verfaßten Staatsgewalt regeln, und das Subjekt des Satzes 2, „sie", bezieht sich auf das Subjekt des Satzes 1. Dennoch ist der Schluß, Subjekt des Satzes 2 solle „alle Staatsgewalt" i m Sinne des Satzes 1 sein, nicht zwingend: Auch „ V o l k " heißt i n Satz 2 nämlich etwas anderes als i n Satz 1. Bezieht sich Satz 1 auf das Staatsvolk, so meint „ V o l k " i n Satz 2 die Aktivbürgerschaft, die für das Staatsvolk handelt 1 5 3 . Satz 1 bestimmt, wer Träger der Staatsgewalt ist, Satz 2, wer die Staatsgewalt ausübt 1 5 4 . Daß das Volk Träger der verfassunggebenden Gewalt ist, wurde bereits festgestellt. I n A r t . 20 Abs. 2 Satz 1 erfahren w i r nun, das Volk sei Träger „aller" staatlichen Gewalt. Das Grundgesetz hat mit seinem Bekenntnis zur „verfassunggebenden Gewalt des Volkes" das demokratische Prinzip bereits als vorkonstitutionelles Prinzip anerkannt. Jede Verfassung muß hiernach auf eine verfassunggebende Entscheidung des Volkes zurückzuführen sein, denn das Volk allein hat die Befugnis zur Verfassunggebung. Diese Befugnis ist fundamentaler Bestandteil der Volkssouveränität, die nach dem Grundgesetz schon die Verfassunggebung bestimmt, also vorpositiv g i l t 1 5 5 . Die Verfassung soll nicht nur einen demokratischen Staat konstituieren, sondern sie soll auch demokratisch zustande gekommen sein, wie sich nicht nur aus dem Vorspruch und dem Schlußartikel ergibt, sondern sich auch aus der Entstehungsgeschichte belegen läßt 1 5 6 . Demokratie ist für das Grundgesetz ein Prinzip, das die Staatsgewalt sowohl i m konstituierten als auch i m vorkonstitutionellen Zustand bestimmt. Die Formulierung des Abs. 2 Satz 1 von A r t . 20 spricht dafür, daß das Grundgesetz an dieser Stelle den Demokratiebegriff nicht enger fassen w i l l , sondern das als vorpositiv anerkannte demokratische Prinzip nun kraft positiven Rechts auch zum Strukturprinzip der verfaßten Staatsgewalt machen w i l l , daß also Demokratie als Fundamentalprinzip das gesamte Staatsleben bestimmen soll. Außerdem muß die demokratische Kernformel, daß alle Staatsgewalt vom Volk ausgehe, den pouvoir constituant gerade deshalb mit einbeziehen, weil die Herrschaft des Volkes auf Grund des Grundgesetzes verfassungsmäßig beschränkt ist und insbesondere die konstituierte 158 Schnapp, i n v. Münch A r t . 20 RdNr. 31; Klein, i n v. Mangoldt / K l e i n A r t 20 A n m . V 4 c, d. 154 Klein, i n v. Mangoldt / K l e i n A r t . 20 A n m . V 4 d; Kriele, Staatslehre S. 225 f. 165 Unabhängig v o m GG behaupten dies Steiner S. 25, 43; Kind S. 52 f. u. pass. 158 s. ο. 1. T e ü 1. Kap. Α. I I . 2.

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I I I . Teil: Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem G G

Gewalt auch mit verfassungsändernder Mehrheit die i n Art. 79 Abs. 3 geschützten Prinzipien nicht antasten darf. Wenn nach Art. 20 diejenige Staatsgewalt, die dem Volk für seinen verfaßten Zustand Vorschriften macht, nicht notwendig demokratisch sein müßte, dann gingen diese Vorschriften nicht vom Volke aus und infolgedessen auch nicht die verfaßte Staatsgewalt, soweit sie entgegen dem Volkswillen die Verfassungsvorschriften zu beachten hätte. Selbst wenn Art. 20 Abs. 2 sich nur auf den Bereich beziehen w i l l , den eine Verfassung nur normieren kann, nämlich den Bereich der verfaßten Gewalten, muß er also voraussetzen und dadurch deklarativ anerkennen, daß die von der Verfassung selbst ausgesprochenen Normen auf dem Volkswillen beruhen, da die Staatsgewaltformel sich andernfalls selbst widerlegen würde. „Vom Volke ausgehen" heißt vom Volkswillen abgeleitet sein; das ist i m Falle der Bindung der Staatsgewalt an Handlungsvorschriften nur möglich, wenn auch diese Vorschriften auf den Volkswillen zurückgehen; andernfalls wäre nicht das Volk Souverän, sondern die Instanz, die den Volkswillen bindet. Demokratie i m Sinne des A r t . 20 heißt also auch, daß die verfassunggebende Gewalt beim Volke liegt. Das Grundgesetz bekennt sich hier zur Volkssouveränität 1 5 7 i m umfassenden Sinne 1 5 8 : Volkssouveränität heißt nicht nur, daß die verfaßte Staatsgewalt vom Volk legitimiert sein muß, sondern auch, daß das Volk Souverän über die Verfassung ist 1 5 9 . Daraus folgt aber noch nicht, daß wegen des Bekenntnisses zur Volkssouveränität das Volk als Souverän jederzeit das Grundgesetz beseitigen „darf". Aus dem Demokratiebegriff als solchem lassen sich konkrete Befugnisse und Kompetenzen nicht ableiten. Er gewinnt seine Konturen erst dadurch, daß die Funktionen und Kompetenzen, die das Volk hat, anhand des Grundgesetzes festgestellt und dem Demokratiebegriff zugeordnet werden. Was also „Volkssouveränität" für das Grundgesetz konkret bedeutet, welche Befugnisse das Volk als Verfassunggeber nach dem Grundgesetz hat, läßt sich einer Begriffsanalyse nicht entnehmen, sondern umgekehrt: Aus der Feststellung dieser Befugnisse ergibt sich erst die konkrete Bedeutung von Volkssouveränität nach dem Grundgesetz. Wie weit diese Befugnisse gehen, 167 Ausdrücklich: Schnapp, i n v. Münch A r t . 20 RdNr. 30; BK-Wernicke A r t . 20 A n m . I I 2 c; Leibholz / Rinck A r t . 20 Anm. I I ; v. Mangoldt / Klein A r t . 20 A n m . V 4; Herzog, Allg. Staatslehre S. 201; Leibholz, S t r u k t u r p r o bleme S. 256; Stern I S. 451; Kurz, i n ders.: Volkssouveränität u n d Staatssouveränität S. V I I ; Kriele, Staatslehre S. 224 ff., dagegen W D S t R L 1970, 60; zur Ansicht des PR vgl. JöR N F 1, 195 ff. 158 So auch Steiner S. 44 f., 26; Saumweber, Diss. S. 98. 159 Steiner, S. 26, 44 f., 66 f.; Kriele, Staatslehre, S. 225 f.; Kind, S. 52 f. u. pass.

C. Volkssouveränität u n d Grenzen des pouvoir constituant

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wurde zum Teil schon an Hand der Präambel und Art. 146 erörtert und soll unter Berücksichtigung der besonderen Probleme, die i m Zusammenhang mit der Volkssouveränität auftreten, i m folgenden Abschnitt (C.) abschließend untersucht werden. C. Volkssouveränität und Grenzen des pouvoir constituant

Das Grundgesetz bekennt sich zu Demokratie und Volkssouveränität i n der Weise, daß auch und gerade die Grundprinzipien der Staatsorganisation, der politischen Herrschaftsordnung, vom Volk bestimmt werden sollen. Andererseits soll eine einmal getroffene Entscheidung des Volkes über diese Grundprinzipien Endgültigkeitscharakter haben, „ewig" gelten. Der Ewigkeitsanspruch einer Verfassung wäre nur dann von vornherein m i t dem Satz, alle Staatsgewalt solle vom Volk ausgehen, unbedingt und problemlos vereinbar, wenn die Verfassung aus nichts anderem bestünde als diesem Satz. Eine Verfassung, die nichts weiter sagt, als daß das Volk entscheiden solle, bräuchte nicht einmal vom Volk geschaffen worden zu sein, um als demokratisch zu gelten 1 6 0 . Anders ist dies jedoch, wenn die Verfassung — wie regelmäßig und wie insbesondere das Grundgesetz — weitere Regelungen enthält. Besonders materielle Verfassungsbestandteile, an die die verfaßten Gewalten gebunden sind, würden den Satz, alle Staatsgewalt gehe vom Volke aus, dementieren, wenn diese Bindungen nicht wiederum auf den Volkswillen zurückgingen. Diesen Ursprung aus der verfassunggebenden Gewalt des Volkes behauptet das Grundgesetz immerhin. Fraglich ist aber, ob die i n A r t . 20 Abs. 2 Satz 1 zum tragenden Strukturprinzip der Verfassung ernannte Volkssouveränität mit dem Ewigkeitsanspruch der Verfassung zu vereinbaren ist. Die Behauptung der Präambel, das Grundgesetz gehe auf die verfassunggebende Gewalt des deutschen Volkes zurück, bezieht sich ja nur auf die Entstehung. Setzt Volkssouveränität aber nicht die Möglichkeit voraus, daß das Volk eines Tages zu anderen Ansichten über die richtige Staatsformgestaltung kommt und dann die Kompetenz haben muß, hierüber neu zu entscheiden? Geht also die Beschränkung der verfaßten Gewalten durch die Verfassung nur so lange „vom Volke aus", wie das Volk diese Verfassung will? Diese Frage würde zwar theoretische, aber wohl kaum praktische Probleme aufwerfen, wenn die vom Volke ausgehende verfassungsändernde Gewalt auf Grund ihrer verfassungsrechtlichen Kompetenz zu rechtlich unbegrenzten Verfassungsänderungen fähig wäre. Zu einem Auseinanderklaffen von Volkssouveränität und verfassungs180

Das gilt auch f ü r die voraus-gesetzte Kompetenz des Volkes zur V e r fassunggebung, s. o. 2. T e i l C. I I . 1. a) bb).

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I I I . Teil: Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem G G

rechtlicher Regelung der Staatsgewalt könnte es i n solchem Fall nur dann kommen, wenn das Volk gerade m i t dem Verfahren der Verfassungsänderung, das die Verfassung vorschreibt, nicht mehr einverstanden wäre 1 6 1 . Das Grundgesetz setzt jedoch i n A r t . 79 Abs. 3 der verfassungsändernden Gewalt absolute Schranken. Der dort für unabänderlich erklärte Verfassungskern w i r d zwar auf die Entscheidung des Volkes zurückgeführt, aber diese Entscheidung soll unabänderlich sein. Die Staatsgewaltformel des Art. 20 Abs. 2 Satz 1 ist aber nicht nur historisch gemeint. Volkssouveränität ist aktuelle Volkssouveränität. Alle konkrete Staatsgewalt soll vom Volke ausgehen und nicht nur ihre geschichtliche Rechtfertigung aus einer lange zurückliegenden Volksentscheidung nachweisen können. Die Geschichte ist kein Argument für die Ableitung konkreter Herrschaft vom Volk. Deshalb müssen zum Beispiel Wahlen periodisch wiederholt werden. I n der Auffassung des Grundgesetzes, die einmal getroffene Entscheidung des Volkes über die Verfassung müsse ewig gelten, könnte also ein Widerspruch zum Prinzip der Volkssouveränität liegen. Es ist somit zu untersuchen, ob es interpretative Bedingungen gibt, unter denen sich ein solcher Widerspruch vermeiden läßt. Dafür kommen zwei Möglichkeiten i n Betracht: Ein Widerspruch bestünde dann nicht, wenn man Art. 20 Abs. 2 Satz 1 einschränkend dahingehend interpretieren könnte, daß Volkssouveränität i m Hinblick auf die Verfassunggebung von vornherein eine einmalige Entscheidung des Volkes meint (I.). A n dernfalls ließe sich ein Widerspruch nur vermeiden, wenn das Grundgesetz davon ausginge, daß das Volk die einmal getroffene Entscheidung immer w i l l (II.). I . Volkssouveränität im Gesamtzusammenhang des Grundgesetzes

Daß Volkssouveränität für das Grundgesetz nicht rechtlich unbeschränkte Herrschaft des Volkes ist, ergibt sich für die pouvoirs constitués aus A r t . 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3. Entscheidend ist, daß die verfassungsmäßige Herrschaft und auch die Verfassunggebung „vom Volke ausgehen" müssen. Zu erörtern ist nur die Frage, ob auch dieser Grundsatz noch eingeschränkt werden muß, wenn man der Bedeutung der Staatsgewaltformel i m Verfassungsgefüge des Grundgesetzes gerecht werden w i l l .

181 Das dürfte erheblich eher der F a l l sein, w e n n das V o l k an der fassungsänderung nicht beteiligt ist u n d diese n u r unter schwierigen dingungen ( 2 /3-Mehrheit) möglich ist (z. B. A r t . 79 I, I I GG), als w e n n V o l k selbst die verfassungsrechtliche Kompetenz für eine Totalrevision (z. B. Schweizerische Bundesverfassung A r t . 120, 118 f.).

VerBedas hat

C. Volkssouveränität u n d Grenzen des pouvoir constituant

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1. Volkssouveränität als Souveränität der vom Volk beschlossenen Verfassung? Solange das Volk nicht nach einer neuen Verfassung verlangt, nicht den Willen äußert, über eine neue Verfassung zu beschließen, sind die Verbote, den Verfassungskern anzutasten, unproblematisch: Man kann und muß davon ausgehen, daß die Verfassung noch auf der verfassunggebenden Entscheidung des Volkes beruht, also „vom Volke ausgeht". Äußert jedoch das Volk einen gegen die bestehende Verfassungsordnung gerichteten verfassunggebenden Willen, dann läßt sich das verfassungsgesetzliche Verbot, diesen Willen zu betätigen, mit der Volkssouveränitätsformel nur dann vereinbaren, wenn diese entgegen ihrem Wortlaut dahingehend verstanden wird, daß Volkssouveränität hinsichtlich der Verfassunggebung nur bedeutet, daß die Verfassung bei ihrer Entstehung auf den Willen des Volkes zurückgegangen sein muß 1 6 2 . Volkssouveränität würde dann bedeuten: Souveränität der vom Volk beschlossenen Verfassung 163 . Ob A r t . 20 Abs. 2 Satz 1 so verstanden werden kann, ist i m folgenden zu untersuchen. a) Der faktische und der rechtliche Aspekt der Volkssouveränität Kriele vertritt die These, im Verfassungsstaat gebe es nur konstituierte Staatsgewalt 164 . Das ist zwar einleuchtend, aber (und weil) tautologisch: Verfassungsstaat ist eben ein solcher Staat, dessen Staatsgewalt an die Verfassung gebunden ist. Anders formuliert: Unter der geltenden Verfassung gibt es nur verfaßte Staatsgewalt, pouvoirs constitués, doch die Frage ist gerade: Gibt es auch Staatsgewalt über der Verfassung, die dann notwendigerweise nicht konstituiert ist: pouvoir constituant? Die französische Lehre von der Volkssouveränität behauptet dies: Der pouvoir constituant gebe mit dem A k t der Verfassunggebung seine Existenz nicht auf, sondern existiere über der Verfassung weiter 1 6 5 . Eine konsequente Theorie des Verfassungsstaats vertritt das Gegenteil: Der pouvoir constituant sei i n der Verfassung „aufgehoben", sei pouvoir constitué geworden 1 6 6 . 162 So Kriele, Staatslehre, S. 225; Steiner pass.; Leibholz, Strukturprobleme, S. 134, 143. 183 So Steiner S. 230 f. — Krieles E i n w a n d dagegen, die Verfassung stünde zur Disposition des verfassungsändernden Gesetzgebers, gelte also nicht absolut (Staatslehre, S. 113), t r i f f t f ü r das G G wegen A r t . 79 I I I nicht zu. — Der Wortgebrauch „Verfassungssouveränität" oder „Rechtssouveränität" k a n n n u r metaphorisch sein, da Normen nicht herrschen, sondern durch Herrschende zur Geltung gebracht werden (Kriele, Staatslehre, S. 113). 184 Kriele, Staatslehre, S. 87, 93. 185 Sieyès, Politische Schriften, S. 167 ff., insb. 169; C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 91 f.; Maunz,, D Ö V 1953, 645. 188 Kriele, Staatslehre, S. 225, W D S t R L 1970, 59; Haug, S. 150, 157, 165, 199 ff.; Sauerwein, Diss., S. 139 aber 141 f.

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I I I . Teil: Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem GG

Uber derartige Substanzialisierungen soll hier nicht gestritten werden. Juristisch bedeutsam ist nicht, ob eine verfassunggebende Gewalt permanent „existiert", sich allerdings jähre- oder jahrzehntelang nicht blicken läßt und über dem Verfassungshimmel schwebt, oder ob sie bei der Verfassungsgeburt gestorben ist beziehungsweise sich i n die verfaßte Gewalt „verwandelt" hat, allerdings bei einer Revolution wiederaufersteht beziehungsweise sich zurückverwandelt 1 6 7 . Worauf es ankommt, sind die Fragen: Was kann und was darf der Verfassunggeber? Beide werden i n der Literatur regelmäßig durcheinandergeworfen 1 6 8 , etwa mit der Behauptung, i m Verfassungsstaat gebe es keinen pouvoir constituant, aber das schließe nicht aus, daß er sich tatsächlich über das bestehende Recht revolutionär hinwegsetze 169 . I m zweiten Teil dieser Behauptung w i r d der pouvoir constituant als tatsächliche K r a f t verstanden, die die Macht hat, die bestehende Verfassung souverän zu ändern, zu beseitigen, durch eine neue zu ersetzen. Der erste Teil der Behauptung ergibt deshalb nur dann einen Sinn, wenn pouvoir constituant dort nicht Machtposition, sondern rechtliche Befugnis zur Verfassunggebung bedeutet. Gäbe es, solange der Verfassungsstaat besteht, also die Verfassung gilt, keine Macht, die revolutionär die Verfassung abschaffen könnte, käme es nie zu einer Revolution gegen den Verfassungsstaat. Gemeint ist: Unter Geltung einer verfassungsstaatlichen Verfassung gibt es keine souveräne Gewalt, die sich über die Verfassung hinwegsetzen darf, und das schließt eine Revolution natürlich nicht aus. aa) Damit ist der erste Teil der Frage erledigt: Wann der pouvoir constituant tätig werden kann, läßt sich juristisch nicht beantworten. Das hängt von den tatsächlichen Machtverhältnissen ab, und die kann eine Verfassung nicht abschließend bestimmen, wenn auch erheblich beeinflussen. Wenn man unter pouvoir constituant die tatsächliche Macht oder Autorität versteht, eine neue Verfassung zu setzen, ist es nicht sinnvoll zu sagen, m i t dem Inkrafttreten einer Verfassung verschwinde der pouvoir constituant, löse sich auf, könne nicht mehr tätig werden oder ähnliches. Die entgegenstehende These, die verfassunggebende Gewalt des Volkes könne „immer" tätig werden, ist richtig, weil (tauto)logisch, wenn man die verfassunggebende Gewalt als den politischen Willen definiert, dessen Macht oder Autorität imstande ist, die Verfassung zu bestimmen 1 7 0 . Die Frage ist aber: Hat das Volk tat167 Vgl. C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 91 f.; Kriele, Staatslehre, S. 225 f., 261; Gutmann, Diss. S. 177; Haug, S. 156 f. 168 z.B. Gutmann, Diss., S. 101 f., 177 f.; Steiner, S. 230; Kriele, Staatslehre, S. 87, 93, 113, 115 f., o b w o h l er den Unterschied zwischen tatsächlichem u n d rechtlichem Handeln betont, ebd., S. 115 f. 169 Kriele, Staatslehre, S. 87, 93, 113, 115 f. 170 So die Definition von C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 75; kritisch dazu Jahrreiß, A R W P 23 (1929/30), 344.

C. Volkssouveränität u n d Grenzen des pouvoir constituant

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sächlich immer diese Macht, ist es w i r k l i c h immer i m Besitz des so verstandenen pouvoir constituant? Die Geschichte zeigt: nein — es gibt auch den monarchischen, den diktatorischen pouvoir constituant. A b strahiert man jedoch vom Träger der verfassunggebenden Gewalt, dann läßt sich der Satz, der pouvoir constituant sei permanent vorhanden, rechtfertigen: Jede Verfassung beruht auf tatsächlicher Macht — wie immer diese auch strukturiert sein mag 1 7 1 . Solange der Träger dieser Macht, der pouvoir constituant, m i t der bestehenden Verfassung einverstanden ist, t r i t t kein Problem auf: Er „trägt" die Verfassung. Interessant ist nur die Frage: Was passiert, wenn er sich gegen die Verfassung wendet? W i l l etwa das Volk die von i h m früher beschlossene Verfassung beseitigen und setzt sich durch, so beweist es i m Konfliktfall, daß es noch immer Träger der verfassunggebenden Gewalt ist. Scheitert dieses Unternehmen am Widerstand des Staatsapparats, i n dem etwa die Regierung m i t Polizei- oder Militäreinsatz eine Volksabstimmung verhindert, dann erweist sich, daß nicht das Volk, sondern eine Oligarchie die tatsächliche Macht besitzt, eine Verfassung durchzusetzen, also Träger des tatsächlichen pouvoir constituant geworden ist. So bewegt sich auch diese Argumentation i m Kreis: Der pouvoir constituant kann gegen die bestehende Verfassung tätig werden, wenn und wann er w i l l . W i l l er und es gelingt i h m nicht, erweist sich, daß er nicht (mehr) der pouvoir constituant ist, sondern ein anderer, der eben nicht will. Das sind Schlüsse von einer Seite der Definition auf die andere: Pouvoir constituant ist eben diejenige Macht, die die Verfassung durchsetzen kann, und die kann immer eine verfassunggebende Entscheidung treffen. Allgemeiner, kürzer, banaler: Wer kann, der kann! Interessant w i r d eine Aussage über den pouvoir constituant also erst dort, wo er einem bestimmten Träger, also heute und i n der westlichen Zivilisation dem Volk, zugeordnet wird. Wann das Volk kann, hängt von vielfältigen tatsächlichen Bedingungen ab, die hier nicht untersucht werden können. bb) Daß der pouvoir constituant tätig werden darf, gehört nicht notwendig zu diesen Realbedingungen, kann sie jedoch erheblich beeinflussen. Ob der pouvoir constituant die Befugnis zur Verfassunggebung hat, ist jedenfalls eine Frage, die sich juristisch beantworten läßt. Da die verfassunggebende Gewalt dem positiven Recht übergeordnet ist, kann sich aus positivem Recht nicht ergeben, daß sie einer solchen Befugnis überhaupt bedarf. Die Notwendigkeit einer Befugnis zur Verfassunggebung kann man nur von einer naturrechtlichen Position aus behaupten. Für eine solche naturrechtliche Auffassung wäre eine ohne die nötige Erlaubnis zustandegekommene Verfassung rechtswid171 D a m i t können allgemeine Zustimmung, staatlicher Zwang und v e r schiedene Abstufungen dazwischen gemeint sein.

14 Murswiek

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I I I . Teil: Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem GG

rig, Unrecht, nichtig. Da es hinsichtlich der verfassunggebenden Gewalt aber ein objektiv erkennbares oder allgemein anerkanntes Naturrecht nicht gibt, sondern nur verschiedene Naturrechtsauffassungen, mag eine nicht nach seinen Naturrechtsvorstellungen errichtete Verfassung für ungültig halten, wer w i l l : A n ihrer Geltung kann das nichts ändern. Man hat deshalb die Frage, woraus die Befugnis zur Verfassunggebung folge, für juristisch unsinnig erklärt 1 7 2 . Dies t r i f f t insoweit zu, als eine Verfassung gilt, weil sie gesetzt und durchgesetzt wurde, unabhängig von jeder Befugnis. Doch ob die Verfassung überhaupt durchgesetzt werden kann, hängt neben anderen Realbedingungen unter Umständen weitgehend davon ab, ob sie durchgesetzt werden darf. Daraus ergibt sich der Sinn der Fragestellung. Insofern kann für die Volkssouveränität nichts anderes gelten, als für die verfassunggebende Gewalt schon gesagt worden ist, denn diese ist die Funktion der Volkssouveränität bezüglich der Verfassunggebung. Soweit sich Volkssouveränität auf die Verfassunggebung bezieht und nicht auf die Legitimierung der verfaßten Staatsgewalten, ist sie ein vorkonstitutionelles Prinzip. U m Volkssouveränität als Verfassungssouveränität i m oben genannten Sinne zu begreifen, sind zwei Wege denkbar: Entweder hat der Verfassunggeber das vorkonstitutionelle Prinzip konstitutionell i n der Weise eingeschränkt, daß die Souveränität des Volkes über die Verfassung i n die Souveränität der vom Volk beschlossenen Verfassung „transformiert" wurde, oder aber das vorkonstitutionelle Prinzip „Volkssouveränität" w i r d von vornherein i m Sinne von „Verfassungssouveränität" verstanden. Wie schon gezeigt wurde 1 7 3 , muß aber auch die zweite Möglichkeit als verfassungsmäßige Bestimmung und Begrenzung betrachtet werden: Ob es überhaupt Naturrechtsätze gibt und welchen Inhalt sie gegebenenfalls haben, ist weder i m Sinne intersubjektiver Überprüfbarkeit objektiv nachweisbar, noch herrscht insoweit allgemeine Übereinstimmung wenigstens heute und i m westlichen Kulturkreis. Einigkeit besteht i n den westlichen Demokratien nur darüber, daß Träger der verfassunggebenden Gewalt das Volk sein muß, keinesfalls jedoch über unser Problem, wann das Volk als verfassunggebende Gewalt tätig werden darf 1 7 4 . Auch sind einige fundamentale Rechtswerte — etwa die Achtung der Menschenwürde — i n unserem Kulturkreis unumstritten 1 7 5 . I m Streit ist jedoch, ob diese Gerechtigkeitsprinzipien bereits als überpositives Recht, Naturrecht, gelten, oder ob sie Rechtsgeltung erst 172 Vgl. Affolter, Die rechtliche Stellung des Volkes, S. 66 f.; DVB1. 1962, 588. 173 2. T e i l C. I I . 2. b). 174 Vgl. Steiner, S. 41, 224 f. 175 Vgl. Quaritsch, Der Staat 1962, 187 m. Nachw.

Quaritsch,

C. Volkssouveränität u n d Grenzen des pouvoir constituant

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durch ihre Positivierung beziehungsweise ihre Verfestigung zu Gewohnheitsrecht erlangen 1 7 6 . Dieser Streit läßt sich wissenschaftlich nicht entscheiden 177 ; die A n t w o r t hängt von den philosophischen Prämissen ab. Unserer Erkenntnis sind vorkonstitutionelle Prinzipien ohne Offenbarungsakt nicht zugänglich. Da es keinen objektiven Maßstab dafür gibt, ob und m i t welchem Inhalt Naturrecht gilt, kann diese Offenbarung der Sache nach nur von der Verfassung gegeben werden 1 7 8 , welche wiederum vom Volk als souveränem Verfassunggeber gesetzt wurde. Da das Grundgesetz das Volk als für die Verfassunggebung kompetent ausweist, ist das Volk als pouvoir constituant die Instanz, die das vorverfassungsmäßige Prinzip „Volkssouveränität" authentisch und verbindlich interpretieren kann. Diese Kompetenzzuweisung ist es, die vom Grundgesetz voraus-gesetzt, also als verbindlicher überpositiver Rechtssatz deklariert wird, der als einziger nicht auf die verfassunggebende Gewalt, also auf diese Kompetenz, zurückgeführt werden muß 1 7 9 . Indem das Grundgesetz die verfassunggebende Gewalt anerkennt, gibt es also dem Volk als Verfassunggeber die Kompetenz, verbindlich zu bestimmen, welche Sätze als Naturrechtssätze anerkannt werden sollen. I n dieser Kompetenz kann geradezu der K e r n der Volkssouveränität — zwar nicht i n der praktischen Bedeutung, aber von der rechtlichen Logik her — gesehen werden: Nur wenn das Volk und niemand sonst letztverbindlich darüber entscheidet 180 , welche Sätze als Recht—ob als positives oder als „Naturrecht"—gelten 1 8 1 , geht wirklich alle Staatsgewalt vom Volke aus. Könnte jede beliebige andere Instanz ihre eigene Naturrechtsinterpretation gegen das positive Recht ausspielen, gäbe es eine Vielheit einander widersprechender Rechtsauffassungen, aber keine auf dem Volkswillen beruhende Rechtsordnung. Wer Verfassungsrecht anwendet, ist an die Verfassung gebunden und darf sich aus dieser Bindung nicht lösen, indem er seinen subjektiven Naturrechtsvorstellungen normativen Charakter m i t Vorrang vor der Verfassung beimißt. Wie sich die vom Grundgesetz voraus-gesetzte überpositive Kompetenz des pouvoir constituant zur Interpretation seiner Kompetenz verhält, die der pouvoir constituant i n der Verfassung gegeben hat, 176 Vgl. z.B. die Beiträge i n dem von Maihof er herausgegebenen Sammelband „Naturrecht oder Rechtspositivismus"? 177 Vgl. schon oben 2. T e i l Β . I V . 3. c) aa). — Dies auch gegen die gemäßigte Naturrechtskonzeption Steinberg er s (Konzeption u n d Grenzen freiheitlicher Demokratie, S. 243 ff., insb. S. 256 ff.). 178 Nähere Begründung schon oben 2. T e i l C. I I . 179 s. o. 2. T e i l C. I I . 180 Die Entscheidung muß jedenfalls dem V o l k zugerechnet werden können. 181 M i t Ausnahme der voraus-gesetzten Omnikompetenz des Volkes, die dem Prinzip der Volkssouveränität auch dann nicht widerspricht, wenn ein anderes Subjekt sie erlassen hat.

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I I I . Teil: Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem G G

wurde unter systematischem Aspekt schon erörtert 1 8 2 . Näher einzugehen ist noch auf die rechtlichen und tatsächlichen Wirkungen, die aus der konstitutionellen Definition, Interpretation oder Einschränkung der Verfassunggebungskompetenz folgen. Die verfassunggebende Gewalt des Volkes, verstanden als Kompetenznorm zur Verfassunggebung, steht i m Range über dem Verfassungsrecht. Eine verfassungsgesetzliche Normierung, die dieser Norm widerspricht, ist insoweit unwirksam. Die Kompetenz zur Verfassunggebung kann rechtlich nicht eingeschränkt werden, w e i l sie die höchste Norm innerhalb der Rechtsordnung ist. Verfassungsrechtliche Regelung der verfassunggebenden Gewalt ist ein Widerspruch i n sich. Dem kann der pouvoir constituant auch nicht durch verfassungskräftige Interpretation seiner überpositiven Kompetenz entgehen: Sie ist nur eine besondere Form positiver Rechtsetzung. Demnach kann es eine verfassungsmäßige Befugnis zur Verfassunggebung ebensowenig geben wie die verfassungsrechtliche Aufhebung oder Einschränkung einer solchen Befugnis. Ob die bestehende Verfassung die Befugnis für gegeben hält oder nicht, ist für die Perspektive der verfassunggebenden Gewalt rechtlich unerheblich, weil unverbindlich. Wenn das Volk auf Grund seines pouvoir constituant die verfassunggebende Entscheidung getroffen hat, gilt die neue Verfassung, i n die es vielleicht neue Naturrechtsvorstellungen eingebracht hat, auch dann, wenn es i n der alten auf seine Kompetenz „verzichtet" hatte, i n dem es etwa die Befugnis zur Verfassunggebung als Befugnis zu einer einmaligen Entscheidung interpretierte. Dennoch sind verfassungsgesetzliche Schranken, die der pouvoir constituant sich selbst auferlegt hat, keineswegs völlig wirkungslos: Sie können zwar die voraus-gesetzte Kompetenz zur Verfassunggebung rechtlich nicht beeinträchtigen, sind aber als rechtlich verbindliche Normen, die an die pouvoirs constitués gerichtet sind, zu interpretieren: Wenn der pouvoir constituant i n der Verfassung feststellt, er habe keine Kompetenz zur Verfassunggebung (mehr), ist das als Anweisung an die verfaßten Gewalten zu verstehen, i h n so zu behandeln, als hätte er diese Kompetenz nicht. Z u einer solchen Normsetzung ist er auf Grund seiner Verfassunggebungskompetenz, die materiell Omnikompetenz ist, befugt. I n dieser Handlungsanweisung für die pouvoirs constitués liegt die rechtlich erhebliche Bedeutung einer verfassungsrechtlichen „Erlaubnis" oder eines „Verbots" der Tätigkeit des pouvoir constituant oder der positivrechtlichen Interpretation seiner Kompetenz. Und nur i n diesem Sinne kann von „Verfassungssouveränität" dort gesprochen werden, wo die Verfassung selbst die rechtliche Kom182

s. o. 2. T e i l C. I I .

C. Volkssouveränität u n d Grenzen des pouvoir constituant

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petenz des pouvoir constituant voraussetzt, die Ausübung dieser Kompetenz aber verbietet. Es läßt sich also nicht behaupten, „objektiv" sei das vorkonstitutionelle Prinzip „Volkssouveränität" i m Sinne von „Verfassungssouveränität" zu verstehen. Vielmehr ist das Prinzip i m Rahmen des Grundgesetzes — und keineswegs allgemein für jede beliebige Verfassung — so zu verstehen, wenn der Verfassunggeber es i m Grundgesetz i n dieser Weise interpretiert hat. Das soll jetzt geprüft werden. b) Die Entscheidung für die verfassungsstaatliche Verfassung Daß der Grundgesetzgeber die verfassunggebende Gewalt als Funktion der Volkssouveränität i m Sinne einer Kompetenz zu einmaliger Entscheidung über die Verfassung interpretiert hat, ergibt sich schon aus A r t . 146 183 . Folgt insoweit aus Art. 20 Abs. 2 etwas anderes? aa) Satz 2 des A r t . 20 Abs. 2 sagt, daß alle Staatsgewalt vom Volke i n Wahlen und Abstimmungen sowie durch besondere Organe ausgeübt wird. U m welche Wahlen und Abstimmungen es sich dabei handelt, läßt sich nicht unmittelbar aus A r t . 20 entnehmen, sondern aus denjenigen Normen des Grundgesetzes, die bestimmen, wann konkret das V o l k wählt oder abstimmt 1 8 4 . Art. 20 Abs. 2 gibt also dem Volk und den dort genannten Organen noch keine Kompetenzen, sondern enthält die Fundamentalentscheidung für die demokratische Zurechnung der Staatsgewalt zum Volk sowie die funktionelle Aufteilung ihrer Ausübung 1 8 5 . Die Kompetenzen folgen erst aus den konkreten Kompetenznormen. Was die Kompetenz des Volkes zur Schaffung des Grundgesetzes angeht, so w i r d sie i n der Präambel vorausgesetzt, nämlich als naturrechtliche Kompetenz. A r t . 144 ist nicht Kompetenznorm, sondern nur Verfahrensvorschrift. M i t Inkrafttreten des Grundgesetzes aber soll das Volk nur i n den Fällen wählen und abstimmen dürfen, i n denen das Grundgesetz dies bestimmt. Das folgt aus der Struktur der Verfassung, die alle Staatsfunktionen und ihre Kompetenzen erschöpfend normiert 1 8 6 . Das Grundgesetz enthält keine Bestimmung, i n der es dem Volk die vom Grundgesetz formell und materiell unabhängige Verfassunggebung uneingeschränkt erlaubt. A r t . 146 ist insofern keine Ausnahme, 183

s. o. 2. T e i l C. I I . 2. Vgl. Maunz, M D H S A r t . 20 RdNr. 52 f.; BK-Wernicke A r t . 20 A n m . I I 2 f ; v. Mangoldt / Klein A r t . 20 A n m . V 5; Götz, N J W 1958, 1021; Obermayer, N J W 1958, 1175. 185 Vgl. B K -Wernicke A r t . 20 A n m . I I 2 g. 186 Auch ungeschriebene Kompetenznormen beruhen auf der Verfassung, vgl. Hesse, Verfassungsrecht § 1 I I I 3; allg. f ü r den Verfassungsstaat Kriele, Staatslehre, S. 112, 225; Kägi, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, S. 157; vgl. auch Stern I, S. 453. 184

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I I I . T e i l : Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem GG

als er nur für den Fall der Wiedervereinigung die Kompetenz zur Verfassunggebung verleiht. A r t . 20 Abs. 2 Satz 2 i n Verbindung mit den Kompetenznormen bringt somit die Entscheidung des Grundgesetzgebers für eine verfassungsstaatliche Verfassung, also für eine solche Verfassung zum Ausdruck, für die — solange sie gilt — alle Staatsgewalt verfaßte Staatsgewalt ist. bb) Das Grundgesetz stellt i n einigen Normen dem Schutz der „freiheitlichen demokratischen Grundordnung" besondere Sanktionen zur Verfügung (Art. 21 Abs. 2; Art. 18; A r t . 9 Abs. 2). Soweit sich die dort ausgesprochenen Sanktionen nicht nur gegen verfassungswidrige M i t tel, sondern auch gegen die Erreichung materieller Ziele m i t an sich verfassungsmäßigen M i t t e l n richten, setzen sie voraus, daß die Beseitigung der freiheitlich-demokratischen Grundordnung auf legale Weise nicht möglich ist. Daß die verfaßten Gewalten die m i t der „freiheitlichen demokratischen Grundordnung" bezeichneten Prinzipien nicht antasten dürfen, folgt aus A r t . 79 Abs. 3. Würde das Grundgesetz eine Betätigung des pouvoir constituant erlauben, dann wären Partei- und Vereinigungsverbote sowie Grundrechtsverwirkungen insoweit nichtig, als der jeweilige Grundrechtsträger seine gegen die freiheitlich-demokratische Grundordnung gerichteten Ziele nur i m Wege der Herbeiführung eines Aktes des pouvoir constituant 1 8 7 erreichen w i l l : Die verfassungsmäßige Kompetenz des pouvoir constituant, diese Grundsätze zu beseitigen, und die Sanktionen gegen die Herbeiführung einer verfassunggebenden Entscheidung widersprächen sich. Die Verfassungsschutzbestimmungen dispensieren die politische Betätigung zur Herbeiführung einer verfassunggebenden Entscheidung aber nicht von ihren Sanktionen. Dieser Umstand bestätigt die oben dargelegte Auffassung, daß das Grundgesetz eine Entscheidung für die verfassungsstaatliche Ablehnung nicht-verfassungsgebundener Kompetenzen enthält und dem „pouvoir constituant" keine Kompetenz zur Verfassunggebung gegen das Grundgesetz erteilt — es sei denn, bei den m i t „freiheitlicher demokratischer Grundordnung" bezeichneten Verfassungsprinzipien handele es sich ausschließlich u m solche, die das Grundgesetz als überstaatliche Rechtssätze ausgewiesen hat und die deshalb auch den „pouvoir constituant" binden 1 8 8 . Faßt man den Begriff der freiheitlich-demokratischen Grundordnung etwa so weit wie das Bundesverfassungsgericht 1 8 9 , so fallen auch Verfassungssätze darunter, deren Überpositivität das Grundgesetz nicht behauptet, die also den Verfassunggeber 187

E i n mögliches Verfahren hierfür w i r d noch unten I I I . 3. c) aa) erörtert. Z u r B i n d u n g s w i r k u n g solcher Naturrechtsdeklarationen s.o. 2. T e i l B. I V . 3. c) bb), C. — I m übrigen vgl. Preuß, Legalität u n d Pluralismus, S. 26 f. 189 BVerfGE 2, 1 (14); 5, 85 (140). 188

C. Volkssouveränität u n d Grenzen des pouvoir constituant

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nicht binden können. Das Bundesverfassungsgericht hat dies konkludent bestätigt: Für den Ausnahmefall, i n dem das Grundgesetz die Betätigung des pouvoir constituant gestattet (Art. 146), ist ein Parteiverbot nicht wirksam 1 9 0 . Diese Ansicht hat nur dann Sinn, wenn A r t . 146 eine Entscheidung gegen Prinzipien der „freiheitlich-demokratischen Grundordnung" überhaupt zuläßt 1 9 1 . Wäre eine solche Entscheidung unzulässig, dann würde das Verbot einer Partei, die diese Entscheidung herbeiführen will, der Freiheit nicht entgegenstehen, die dem „pouvoir constituant" nach A r t . 146 zukäme. Unzulässig wäre die Entscheidung, wenn alle Prinzipien der freiheitlich-demokratischen Grundordnung als überpositiv geltende Rechtssätze anerkannt wären. Die Verbots- und Verwirkungsnormen, die das Grundgesetz zum Schutze der freiheitlich-demokratischen Grundordnung enthält, sind i n dieser Form also nur dann widerspruchsfrei i n das Verfassungssystem des Grundgesetzes einzuordnen, wenn das Grundgesetz — abgesehen vom Fall des Art. 146 — eine Entscheidung des pouvoir constituant nicht zuläßt: Sie wären sonst ohne praktischen Anwendungsbereich 192 . Auch i n der Entscheidung für eine verfassungsstaatliche Verfassung m i t ausschließlich verfassungsmäßigen Kompetenzen muß eine Interpretation der Volkssouveränität durch den pouvoir constituant gesehen werden. Sie stimmt m i t der anhand von A r t . 146 entwickelten Interpretation überein. Volkssouveränität ist demnach „Souveränität" der vom Volk beschlossenen Verfassung, weil das Volk als pouvoir constituant es so w i l l . Was aber, wenn das Volk es eines Tages nicht mehr so will? Hier stellt sich wieder die Frage, ob das Volk sich m i t dem A k t der Verfassunggebung für alle Zeiten rechtlich binden kann. Es wurde oben schon gezeigt und braucht hier nicht erneut begründet zu werden, daß eine rechtliche Selbstbindung rechtslogisch unmöglich ist 1 9 3 . Dage190

BVerfGE 5, 85 (131 f.). Das B V e r f G begründet seine Ansicht, das Verbot der K P D könne sich nicht auf die Beteiligung der K P D an gesamtdeutschen Wahlen beziehen, die zu einer Entscheidung des gesamtdeutschen pouvoir constituant führen sollen, m i t der zeitlichen u n d sachlichen Beschränkung der Verbotswirkung auf den Geltungsbereich u n d f ü r die Geltungsdauer des Grundgesetzes, E 5, 131 f. Das ist unschlüssig. Z w a r gilt das Grundgesetz — u n d ein auf i h m beruhendes Parteiverbot — n u r i n seinem Geltungsbereich u n d bis zu seinem Außerkrafttreten. Aber bis zum I n k r a f t t r e t e n der neuen Verfassung gilt das GG. Aus A r t . 146 folgt vielmehr, daß schon während der Geltung des G G i n seinem Geltungsbereich ein Parteiverbot insoweit unzulässig ist, als es die gesamtdeutsche Verfassunggebung gem. A r t . 146 behindert. 192 Das wäre übrigens auch eine notwendige Konsequenz aus der oben 2. T e i l Β . I. erörterten Meinung, A r t . 146 sei schon heute f ü r die Bundesrepublik anwendbar: Träfe das zu, könnte eine Partei, die wesentliche Prinzipien der freiheitlich-demokratischen Grundordnung durch eine v e r fassunggebende Entscheidung des Volkes beseitigen w i l l , nicht verboten werden. Die Verbotsnormen wären Beispiele f ü r verfassungswidriges V e r fassungsrecht. 193 A . I I I . 3. 191

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I I I . Teil: Demokratie und verfassunggebende Gewalt nach dem GG

gen läßt sich zwar einwenden, eine solche Auffassung sei formalistisch 1 9 4 ; das ändert aber nichts an ihrer Richtigkeit. Dennoch soll das Problem auch noch materiell — also unter Sachgesichtspunkten, d. h. aber nicht unter dem Gesichtspunkt der politischen Erwünschtheit des Ergebnisses 195 — erörtert werden. I m Vordergrund steht hier die Volkssouveränität (c), aber auch auf die i n der Literatur verschiedentlich abgehandelten Probleme, die eine starre Verfassung unter veränderten Verhältnissen für die Demokratie bietet, soll eingegangen werden (d und e). c) Souveränität und Selbstbindung I n der rechtlichen Kompetenz des Volkes, selbst zu bestimmen, was „Volkssouveränität" ist, hatten w i r den K e r n der Volkssouveränität erblickt. Dazu hatte uns die Verfassungsentscheidung für die verfassunggebende Gewalt des Volkes geleitet. Die rechtliche Kompetenz und die tatsächliche Fähigkeit, seine eigenen Kompetenzen dem Umfange nach selbst zu bestimmen: genau das, was hier aus der Interpretation des Grundgesetzes heraus als das Wesensmerkmal der Volkssouveränität entwickelt wurde —, läßt sich auch allgemein als notwendige Eigenschaft jedes Souveräns, ja als K r i t e r i u m der Souveränität beschreiben 1 9 6 . Diese — rechtliche und faktische — Fähigkeit des Souveräns schließt selbstverständlich die Fähigkeit ein, seine Kompetenzen einschränkend festzulegen und nur auf bestimmten Gebieten i n einem bestimmten Verfahren und unter bestimmten Bedingungen Herrschaft auszuüben. Wenn also gesagt wird, die Souveränität erweise sich am deutlichsten i n der Selbstbeschränkung, i n der Fähigkeit, auf Kompetenzen zu verzichten 197 , dann ist das vielleicht i n der Akzentuierung überspitzt, aber nicht falsch. Nur darf daraus nicht geschlossen werden, ein solcher Verzicht sei niemals rückgängig zu machen und für alle Zeiten rechtlich verbindlich. Vielmehr besteht — wie gezeigt — eine Rechtsbindung nicht, und die Möglichkeit, von möglichen Kompetenzen keinen tatsächlichen Gebrauch zu machen, schließt die umgekehrte Möglichkeit nicht aus. Wer Souveränität an der Möglichkeit des Verzichts bestimmen w i l l , der kann nicht leugnen, daß Souveränität auch 194

Steiner, S. 228 Fn. 54. Solche Gesichtspunkte hält Steiner, S. 230 offenbar f ü r den „sachlichen Kern". lee v g l . auch H. Krügers Charakterisierung der Staatsgewalt als die Rechtsmacht des Staates, sich jederzeit einseitig diejenigen Möglichkeiten zu schaffen, deren er zur Bewältigung der durch die jeweiligen „Lagen" gestellten Aufgaben bedarf (Allg. Staatslehre, S. 828 ff., 879, 922). — Versteht m a n Souveränität als rein faktisches Phänomen, reicht die tatsächliche Fähigkeit aus. 197 Kriele, Staatslehre, S. 92; G. Jellinek, Gesetz u n d Verordnung, S. 198 ff., A l l g . Staatslehre, S. 481. 195

C. Volkssouveränität und Grenzen des pouvoir constituant

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die Möglichkeit ist, auf den Verzicht zu verzichten, also die Selbstbeschränkung aufzuheben. M i t solchen Erklärungen lassen sich zwar Möglichkeiten des Souveräns, nicht jedoch die Souveränität als solche beschreiben. Betrachtet man die Souveränität unter ihrem faktischen Aspekt, so ist das Volk Souverän, wenn es die tatsächliche Macht hat, seinen W i l len gegenüber jeder anderen Gewalt i m Staate durchzusetzen, und es ist so lange Souverän, wie es diese Macht hat — mag es auch feierlich den Verzicht auf die Ausübung dieser Macht erklärt haben. Und unter dem rechtlichen Aspekt ist die Volkssouveränität ein naturrechtliches Prinzip, eine Kompetenz, über die niemand — auch nicht das Volk — verfügen kann: Sie ist — wie es i n den Bekundungen zu einschlägigen Verfassungsformulierungen regelmäßig heißt — „unveräußerlich und unverzichtbar". Verzichtbar (im Sinne faktischer Enthaltsamkeit) ist also nur die Ausübung des Rechts, nicht aber das Recht als solches, und deshalb ist das Volk auch jederzeit auf Grund seines unverzichtbaren Rechts zur Ausübung des Rechts befugt. Wenn nun das deutsche Volk — wie die Präambel behauptet — kraft seiner verfassunggebenden Gewalt i m Grundgesetz bestimmt hat, Volkssouveränität bedeute die Legitimierung der verfaßten Staatsgewalt durch das Volk und die Rückführung der Verfassung auf den einmaligen verfassunggebenden A k t des pouvoir constituant, dann ist dies als Gebot an die pouvoirs constitués, eine neue Verfassunggebung zu verhindern, verbindlich, schließt aber nicht aus, daß eines Tages das Volk die Volkssouveränität neu definiert und auf der Grundlage seiner neu festgelegten Kompetenzen von der verfassunggebenden Gewalt gegen das Grundgesetz Gebrauch macht. Dann käme ohne Zweifel eine rechtsgültige neue Verfassung zustande, und gegen die Behauptung des Volkes, es sei rechtlich befugt gewesen, diese neue Verfassung zu schaffen, gäbe es kein schlüssiges Argument: Das verfassunggebende Volk ist Souverän und darf selbst bestimmen, wozu es kompetent ist. Wenn Volkssouveränität vor allem die Kompetenz des Volkes ist, „Volkssouveränität" rechtlich verbindlich zu definieren, so kann die vom Volk gegebene Definition für das Volk selbst nicht verbindlich sein. Andernfalls wäre die Volkssouveränität i m oben genannten Sinne m i t der einmaligen inhaltlichen Festlegung des Begriffes durch das Volk vernichtet. Die Kompetenz des Volkssouveräns, seine Kompetenzen jederzeit neu zu bestimmen, läßt sich juristisch nicht beseitigen. d) Verfassung und Generationenproblem Für die demokratische Verfassungstheorie ist es schon seit langem ein Problem, ob eine Generation — die Generation der Verfassunggeber — alle künftigen Generationen rechtlich auf eine bestimmte Ver-

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I I I . Teil: Demokratie und verfassunggebende Gewalt nach dem GG

fassungsordnung verpflichten kann. Besonders Thomas Jefferson , für den Staat und Verfassung auf dem Prinzip der Volkssouveränität beruhen, hat sich eingehend m i t der Frage auseinandergesetzt, ob die Gründergeneration ihre eigenen Vorstellungen von einer richtigen Staatsordnung allen künftigen Generationen vorschreiben dürfe 1 9 8 . Es besteht kein Anlaß, Jeffersons Lehre über die Verfassungsrevision hier i n allen Einzelheiten wiederzugeben 199 . Vielmehr sollen Jeffersons Grundgedanken daraufhin geprüft werden, ob sie zur Lösung unserer Fragestellung beitragen können. Die Volkssouveränität beruht bei Jefferson — wie bei Rousseau — auf dem Gesellschaftsvertrag. Der Staat entsteht durch den freiwillig abgeschlossenen Kontrakt aller Individuen, die sich zu einer staatlichen Verbindung zusammenschließen und das staatliche Leben i n einer Verfassung ordnen. A n den Vertrag sind nur diejenigen gebunden, die ihn abgeschlossen haben. Da i m Laufe der Zeit die Mitglieder der vertragschließenden Gruppe sterben und eine neue Generation heranwächst, muß der Staat i n regelmäßigen Abständen neu gegründet und verfaßt werden. Jefferson hat dafür den Zeitpunkt vorgeschlagen, an dem — nach der durchschnittlichen Lebenserwartung — die Hälfte der i m Zeitpunkt der Verfassunggebung Volljährigen gestorben ist. Nach den damaligen Verhältnissen ergab sich daraus eine Periode von rund 19 Jahren. Jede Verfassung sollte deshalb nach 19 Jahren automatisch außer Kraft treten. Würde sie länger angewandt, sei dies ein A k t der Gewalt gegenüber der nachfolgenden Generation 2 0 0 . Diese Konzeption ist vom Boden der individualistischen Vertragstheorien aus gesehen zwar nicht i n jeder Hinsicht theoretisch schlüssig, aber bei Berücksichtigung praktischer Erfordernisse konsequent: A n die Verfassung sind zwar die Individuen gebunden, die dem Vertrag zugestimmt haben, aber eben nur diese. Ein Problem besteht darin, daß es schon am Tag nach der Verabschiedung der Verfassung Menschen gibt, die der Verfassung noch nicht zustimmen konnten — abgesehen von denen, die mangels der von der verfassunggebenden Gruppe festgelegten Volljährigkeit nicht zustimmen durften. Die Vertragstheorie kann nicht erklären, warum auch diese Menschen der Verfassung unterworfen sind. Da eine Generation nicht i n toto eine folgende ablöst, sondern der Generationenwechsel sich fließend, von Tag zu Tag, vollzieht, beh i l f t sich Jefferson damit, den periodischen Einschnitt nicht m i t dem völligen Aussterben der Gründergeneration zu setzen, sondern m i t dem Tod der Hälfte der Gründer. Die Verfassung muß also jeweils vom W i l 198 199 200

Klassiker der P o l i t i k Bd. 7, S. 138 ff. Hierzu s. Bühler, Verfassungsrevision u n d Generationenproblem. Klassiker der P o l i t i k Bd. 7, S. 138 ff., 142.

C. Volkssouveränität u n d Grenzen des pouvoir constituant

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len der Mehrheit getragen sein. Würde man das Mehrheitsprinzip nicht als geltend voraussetzen, dann ließe sich auch nicht erklären, wieso diejenigen Individuen der Verfassung unterworfen sein sollen, die dem Vertragsschluß nicht zugestimmt haben, weil sie nicht ihren Vorstellungen entsprach. Das Mehrheitsprinzip kann jedoch bei konsequenter Anwendung der individualistischen Vertragsidee nur durch den Vertrag aller mit allen verbindlich begründet werden. Wenn nicht, bleibt die Minderheit unfrei. Die Vertragstheorie müßte also zunächst unterstellen, daß die bei der Abstimmung unterlegenen und die hinzugekommenen Individuen wenn nicht dem Vertrag i m ganzen, so doch zumindest dem Mehrheitsprinzip, stillschweigend zustimmen. Die von Jefferson für den ursprünglichen Vertrag geforderte ausdrückliche Erklärung wäre unpraktikabel, wenn man sie von jedem einzelnen fordern müßte. Deshalb soll eine ausdrückliche Erklärung i n Generationenabständen genügen. Derartige Konstruktionen sind notwendig schematisch und wirklichkeitsfremd. Wenn man schon eine stillschweigende Zustimmung zunächst unterstellen kann, dann darf man diese Zustimmung auch seitens der Mehrheit für gegeben ansehen, die eine Verfassungsänderung nicht ausdrücklich fordert, obwohl sie das Recht zu einer solchen Forderung hat. Es sprechen keine praktischen Gesichtspunkte dafür, daß die Mehrheit der Individuen gerade dann der bestehenden Verfassung nicht mehr zustimmt, wenn nur noch die Minderheit der lebenden Individuen an der Verfassunggebung beteiligt war. Die Notwendigkeit eines periodischen Außerkrafttretens der Verfassung folgt deshalb nicht zwingend aus den theoretischen Grundlagen, ist bei Jefferson wohl auch als verfassungspolitisches Postulat zu verstehen und i n keiner Verfassungsordnung praktisch geworden. Andererseits beruht der Gedanke, daß keine Generation die nachfolgende rechtlich binden könne, auf Prinzipien der individualistischen Vertragsidee, die — etwa i n der französischen Revolution — auch i n Verfassungen eingegangen sind. Wenn Volkssouveränität bedeutet, daß die Verfassung auf der Zustimmung der Individuen beruhen muß, dann kann zwar kein Einzelner sich der eingegangenen Bindung entziehen; er bleibt wegen der einmal abgegebenen Zustimmung der Verfassung unterworfen. Andererseits kann selbstverständlich das Volk als Ganzes den Vertrag wieder aufheben und einen neuen Vertrag schließen. Die Geltung des Vertrages hängt vom Bindungswillen der Vertragschließenden ab. Daraus folgt, daß zwar die einzelnen I n d i v i duen — auch die neu hinzugekommenen, deren Zustimmung unterstellt w i r d — an den Vertrag gebunden sind, nicht jedoch das Volk als Gesamtheit der Individuen. Deshalb hat nach der französischen Volkssouveränitätsidee das Volk das unveräußerliche Recht, über seine Ver-

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fassung neu zu beschließen und kann sich selber insoweit keine Fesseln anlegen. „ U n peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de reviser sa Constitution 2 0 1 ." Der i n der Menschenrechtserklärung von 1793 ebenfalls enthaltene ausdrückliche Satz, daß eine Generation künftige Generationen nicht ihren eigenen Gesetzen unterwerfen könne, kann deshalb nicht als konstitutiv, sondern nur als verdeutlichendes Beispiel für die Konsequenzen der Volkssouveränität verstanden werden. Allerdings ist dieses Beispiel besonders wichtig, denn man kann von denen, die der Verfassung einmal zugestimmt haben, eher erwarten, daß sie für immer bei dieser Zustimmung bleiben, als von jenen, die an der Verfassunggebung nicht beteiligt waren. Die individualistische Vertragstheorie ist kaum geeignet, die W i r k lichkeit der Demokratie und des Staates zu erklären und kann insbesondere die den modernen Staat auszeichnenden Merkmale der Personen- und Generationenüberdauerung nicht erfassen 202 . Zum Verständnis der Volkssouveränität, die i n der Gedankenwelt des aufklärerischen Individualismus ihren Ursprung hat 2 0 3 , kann diese Idee dennoch beitragen. Entscheidend — und unabhängig von der individualistischen Vertragsprämisse gültig — ist die volkssouveräne Auffassung, daß das Volk sich selbst nicht binden kann, sondern frei bleibt. Die Generationenfrage ist also ein augenfälliges Beispiel für eine mögliche Konstellation: Wenn das Volk — etwa weil eine neue Generation neue Vorstellungen über die richtige Verfassungsordnung hat — eine neue Verfassung beschließen w i l l , darf diesem Willen die alte Verfassung nicht entgegenstehen. Auch hier zeigt sich also, daß sich von der Idee der Volkssouveränität das Recht des Volkes, über seine Verfassung neu zu entscheiden, wenn es mit der bestehenden Verfassung nicht mehr einverstanden ist, nicht ablösen läßt. Eine Verfassungsordnung, m i t der das Volk nicht (mehr) einverstanden ist, ist undemokratisch 204 . e) Verfassungs- und Volkskontinuität Stellt man sich das Volk nicht individualistisch, sondern als überindividuelle historisch-politische Einheit vor, dann taucht das Problem der Generationenüberdauerung nicht auf. M i t dem Aussterben einer Generation hört das Volk nicht auf zu sein, w e i l es nicht m i t einer 201 A r t . 28 der „Déclaration des droits de l'homme et d u citoyen" ν. 24. 6. 1793; vgl. auch Sieyès, Polit. Schriften, S. 169 u. pass.; Leisner, Diss., S. 223 ff. 202 Krüger, A l l g . Staatslehre, S. 169 ff. 203 Dazu ausführlich Kielmansegg, Volkssouveränität 3. Kapitel. 204 Kriele, Staatslehre, S. 236, unterscheidet zwischen dem Fall, daß das V o l k sich i n einem A k t freier Selbstbestimmung einer Fremdbestimmung u n t e r w i r f t (S. 236) u n d der Entscheidung f ü r eine verfassungsstaatliche Verfassung. N u r i m ersteren F a l l sieht er die unlösbare B i n d u n g der nachwachsenden Generation als undemokratisch an.

C. Volkssouveränität u n d Grenzen des pouvoir constituant

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konkreten Gruppe von Individuen identisch ist. Es bleibt dasselbe Volk, auch wenn i m Laufe der Zeit alle Volksangehörigen „ausgewechselt" sind. Die Frage ist aber auch hier dieselbe: K a n n eine Verfassung, die vor mehreren Generationen vom Volke beschlossen wurde, noch immer als demokratische Verfassung gelten? Ohne weiteres zu bejahen ist die Frage dann, wenn das Volk immer noch die geltende Verfassung befürwortet. Lehnt dagegen das Volk jetzt die Verfassung ausdrücklich ab und wünscht es eine andere Gestaltung der Grundordnung, dann ist die Berufung auf die frühere Entscheidung des pouvoir constituant ein historisches Argument, kein demokratisches, denn die Verfassung beruht nicht mehr auf dem Volkswillen. Unter diesen Umständen läßt sich die These, das Volk dürfe nur einmal über die Verfassung entscheiden, die dann ewig gelten solle, nur dann m i t der Idee der Volkssouveränität — i n jeder Hinsicht, also nicht nur unter dem Aspekt der vom Grundgesetz ausgedrückten, sondern auch der von i h m vorausgesetzten Definition — zur Deckung bringen, wenn man von der Annahme ausgehen könnte, daß diese konkrete Verfassung vom Volk immer gewollt werden wird, der problematische Fall also niemals eintreten könnte. Diese Möglichkeit w i r d noch unter (II.) erörtert. Zuvor bleibt zu prüfen, ob nicht jede Verfassung notwendigerweise Grenzen ihrer Veränderung enthält, die deshalb, w e i l sie m i t der Verfassung als solcher vorgegeben sind, einen Widerspruch zum volkssouveränen pouvoir constituant nicht bilden können. 2. Vorgegebene Grenzen der Verfassungsänderung Würde jede Verfassung von vornherein Grenzen der Verfassungsänderung aufweisen, über die niemand — auch nicht der Verfassunggeber — hinwegkommen kann, dann wäre das Bekenntnis zu einer i n soweit unbegrenzten Volkssouveränität ein uneinlösbares Versprechen und deshalb unbeachtlich, und wo die Volkssouveränität nicht näher definiert ist, müßte man sie so verstehen, daß sie gar nicht den A n spruch erhebt, derartige Schranken zu überwinden. Aus der umfangreichen Literatur über die Grenzen der Verfassungsänderung sind also folgende Aspekte für unser Problem relevant: Die Frage, ob es Grenzen der Verfassungsänderung gibt, die jeder Verfassung vorgegeben, also solche, die nicht positiv angeordnet sind; und zwar nur derartige Grenzen, die nicht lediglich die verfaßten Staatsgewalten, sondern auch den pouvoir constituant binden. Es müßte sich also u m Grenzen der Verfassungsbeseitigenden Verfassunggebung, nicht der bloßen Verfassungsgesetzesänderung durch die verfassungsändernde Gewalt handeln.

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I I I . Teil: Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem G G

a) Demokratie und Verfassung Eine gewisse Einschränkung von „Volksherrschaft" ergibt sich schon aus der Verfaßtheit der Herrschaft an sich. Jede Normierung der politischen Prozesse lenkt und hemmt die Herrschaft, nimmt ihr die W i l l kür. Auch wenn die Verfassung vom Volk beschlossen ist und das Volk über die Verfassung neu beschließen kann, entfaltet die geltende Verfassung ein gewisses Eigengewicht i m politischen Prozeß, das nicht vollständig i m „ W i l l e n des Volkes" aufgehen kann. Aber das ist gerade der Sinn der Verfassung: N u r diese Stabilisierung des politischen Prozesses durch die Verfassungsnormen ermöglicht die Berechenbarkeit, Rationalität politischer Herrschaft, ja, i n einem modernen Massenstaat das Funktionieren des Staates, die Aufrechterhaltung von Staatsgewalt überhaupt 2 0 5 . Solche i n der Natur der Sache liegenden „Beschränkungen" der Volkssouveränität können nicht i m eigentlichen Sinne als rechtliche Schranken der Demokratie, also als sachliche Aspekte angesehen werden, durch die der politische Prozeß insoweit der Rückführung auf das Volk entzogen ist. Vielmehr impliziert der Begriff Volkssouveränität diese Einschränkung von vornherein, denn er impliziert die verfassunggebende Gewalt, die wiederum nur i m Hinblick auf ihr Produkt einen Sinn hat. Das angesprochene Eigengewicht der Verfassung ist also mit der Volkssouveränität und vom Volk, das die Verfassung gibt, notwendig mit gemeint und gewollt. Verfassung ist i n einem modernen Territorialstaat nicht Einschränkung von Demokratie, sondern eine ihrer Bedingungen. Da aber aus dem Bekenntnis des Grundgesetzes zur verfassunggebenden Gewalt des Volkes folgt, daß die Verfassung als solche auf dem demokratischen Prinzip beruht, besteht die hier allein problematische Frage darin, ob das Volk berechtigt sein muß, die Verfassung als Grundlage demokratischer Herrschaft auf Grund des Demokratieprinzips, das vom Grundgesetz als vorverfassungsmäßiges Prinzip anerkannt wird, durch eine neu geformte Grundlage zu ersetzen. Die Bejahung dieser Frage, die Annahme also, daß der pouvoir constituant jederzeit eine neue Verfassung beschließen dürfe, würde keinesfalls die Funktionen der Verfassung, die staatliche Herrschaft zu begrenzen und berechenbar zu machen, i n jedem Fall beseitigen. Das Beispiel der Schweizerischen Bundesverfassung von 1874 macht deutlich, daß auch eine Verfassung, die ihre Totalrevision durch Volksentscheid erlaubt, sehr stabil und dauerhaft sein kann. Das Schweizer Staatsvolk hat von seiner Revisionsbefugnis 206 seit der Verfassungsrevision von 1874 keinen Gebrauch gemacht 207 . Unabhängig davon, ob die Befugnis 205 Vgl. Krüger, Allg. Staatslehre, S. 919; Hesse, Verfassungsrecht § 1 I I I 2 c; Grimm, AöR 97, 495. 206 A r t . 120 i. V. m. 118, 119 Bundesverfassung.

C. Volkssouveränität u n d Grenzen des pouvoir constituant

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zur Totalrevision nach der Schweizerischen Bundesverfassung dogmatisch als Verfassunggebung oder als Verfassungsänderung einzustufen ist 2 0 8 , w i r d hier deutlich, daß die Idee der Volkssouveränität i m Sinne eines „permanenten" pouvoir constituant, wie die Staatstheorie der französischen Revolution sie postuliert hat 2 0 9 , und die Idee der Verfassung sich keineswegs ausschließen. Über die Zweckmäßigkeit von „Starrheit" oder „Flexibilität" der Verfassung soll damit nichts gesagt sein; das ist ein anderes Problem 2 1 0 . b) „Faktische Grenzen" des pouvoir constituant Als Grenzen, die die „Omnipotenz" des pouvoir constituant einschränken, werden mitunter faktische Gegebenheiten genannt, die der Verfassunggeber beachten müsse, wie die geographische Lage des Staatsgebietes, die wirtschaftliche Lage hinsichtlich Anhängigkeit von Rohstoffeinfuhr oder der Entwicklungsstand der Produktivkräfte und die Organisation des Produktionsprozesses 211 . Man könnte auch an k l i matische, ethnische, kulturell-zivilisatorische, sprachliche und ähnliche Rahmenbedingungen denken. Derartige Elemente lassen sich sinnvollerweise jedoch nicht als Einschränkungen der verfassunggebenden Gewalt verstehen. Für diese gilt, was Quaritsch für die Souveränität allgemein formuliert hat: Sie ist keinesfalls als „omnipotent", sondern nur als „omnikompetent" konzipiert 2 1 2 . Souveränität dadurch zu charakterisieren, daß der Souverän „can do everything but make a woman a man, and a man a woman" 2 1 3 , geht also an der Sache vorbei 2 1 4 . c) Naturrechtliche Grenzen für den pouvoir constituant Wenn Naturrecht als Recht gilt, bindet es auch den Souverän. Es wurde aber schon mehrfach ausgeführt, daß — jedenfalls nach dem Verständnis des Grundgesetzes von der verfassunggebenden Gewalt — nur die verfassunggebende Gewalt selber als die Instanz i n Betracht kommt, die die Geltung des Naturrechts verbindlich feststellen kann 2 1 5 . „Objektive" Begründungen von naturrechtlichen Schranken des pou207

Vgl. Fleiner / Giacometti, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 17 f. Vgl. dazu Fleiner / Giacometti, S. 701 ff. 209 sieyès, Politische Schriften, S. 167 f., 257; E r k l ä r u n g der Menschenu n d Bürgerrechte v o m 24. 6.1793, A r t . 28. 210 Vgl. dazu z.B. Herzog, A l l g . Staatslehre, S. 318; Doehring, Staatsrecht, S. 263; Hesse, Verfassungsrecht § 1 I I I 4; Eckfelder, Diss., S. 28 f.; Stern I, S. 135 f. 211 Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung, S. 92. 212 Staat u n d Souveränität I, S. 433: Der Souverän ist nicht Gott. 213 De holme i n Bezug auf das englische Parlament, zit. nach Quaritsch I, S. 441 Fn. 176. 214 Quaritsch I, S. 440 ff. 215 s. o. 2. T e i l Β . I V . 3. c), C. I I . 1. a) bb). 208

224

I I I . Teil: Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem GG

voir constituant, die für jedermann einsehbar und deshalb verbindlich wären, gibt es nicht 2 1 6 . Der mögliche Einwand, der Verfassunggeber müsse sich doch wenigstens an die i n dem betreffenden Rechtskreis allgemein anerkannten Naturrechtsvorstellungen halten, t r i f f t unser Problem nicht. Der Satz, die Kompetenz des pouvoir constituant erstrecke sich nur auf einen einzigen A k t der Verfassunggebung, erfreut sich keiner allgemeinen Anerkennung als Naturrechtssatz. Dasselbe gilt unter den vom Grundgesetz für unabänderlich erklärten Prinzipien mindestens für den Föderalismus. d) Grenzen der Verfassunggebung aus der „Natur der Sache" Da sich aus dem empirisch vorgefundenen Sein auf das Sollen nicht unmittelbar, sondern nur dann schließen läßt, wenn das Sein vorausgesetzten (ethischen) Postulaten zugeordnet w i r d 2 1 7 , ist es nicht möglich, aus bestimmten „ontologischen Grundgegebenheiten", die angeblich „den Staat ausmachen" 218 , „logisch" Rechtssätze abzuleiten, die den pouvoir constituant binden. A u f der gegenteiligen Annahme beruht der Versuch Sauerweins, die „Omnipotenz des pouvoir constituant" ohne Berufung auf naturrechtliche Sätze, sondern aus den „sachlogischen Strukturen des Staatsrechts" einzuschränken 219 . Sauerwein ist jedoch gezwungen, seinen angeblich „logischen" Deduktionen politisch-ethische Postulate stillschweigend zu unterschieben 220 . Das Grundgesetz setzt voraus, daß die verfassunggebende Gewalt eine unveräußerliche und unverzichtbare Rechtsposition des Volkes ist. Von dieser Voraussetzung her ergibt sich aus „der Natur der Sache" — das ist die Sache des hier Vorausgesetzten und nicht jeder voraussetzungslos gedachten Verfassunggebung —, daß die verfassunggebende Gewalt nicht ein anderes Subjekt zum Subjekt der verfassunggebenden Gewalt bestimmen darf als das Volk. A u f der Basis der i m Grundgesetz normierten Voraussetzungen läßt sich das logisch begründen, nicht aber — wie Sauerwein m e i n t 2 2 1 — aus der empirischen Gegebenheit einer „Vielzahl von menschlichen Individuen". Aus dieser Gegebenheit w i l l Sauerwein aber nicht nur folgern, daß die verfassunggebende Gewalt beim Volke liege, sondern auch, daß Demokratie, 216

s. o. 2. T e i l A n m . 122 f. 217 v g l . Topitsch, Restauration des Naturrechts? S. 54, 60, 66; Siegenthaler, S. 35 ff.; Kelsen, Festg. f. Giacometti, S. 145 f. 218 Die vier Grundgegebenheiten, die Sauerwein, Diss., S. 154 f., behauptet, sind einerseits w i l l k ü r l i c h ausgewählt — das r ä u m t der Autor, S. 153 selbst ein — ; andererseits ist ihre empirische Existenz keineswegs durchgängig unanzweifelbar (so aber Sauerwein, S. 154), sondern ζ. T. k u l t u r r e l a t i v . 219 Die „Omnipotenz" des pouvoir constituant. Diss., Fünftes Kapitel, S. 143 ff. 220 Vgl. seine „Deduktion", S. 155 ff. 221 Diss., S. 154, 157 f.

C. Volkssouveränität u n d Grenzen des pouvoir constituant

225

Menschenrechte und Meinungsfreiheit i m verfaßten Staat gewährleistet sein müßten. Dies schließt er aus der Tatsachenbehauptung, optimale „objektive Einsicht" sei nur bei M i t w i r k u n g aller möglich 2 2 2 . Dieser Satz dürfte unbeweisbar sein 2 2 3 . Soll sich die „objektive Einsicht" aber nur auf die „Wünsche und Interessen" der „Mitmenschen" beziehen 2 2 4 , so beruht der Satz auf dem unterstellten Postulat, daß derartige utilitaristisch-individualistische Gesichtspunkte der verbindliche Maßstab für „Richtigkeit" und „Gerechtigkeit" sein sollen 2 2 5 . Auch Forderungen wie die nach „Beschränkung und Rationalisierung der Macht" lassen sich nicht logisch aus empirischen Befunden deduzieren 226 , sondern können i n Verbindung m i t ethischen Vorstellungen über die Ausübung von Macht nur als verfassungspolitische Postulate zu verstehen sein, für die es empirische Argumente gibt. Es ist also nicht möglich, normative Grenzen für den pouvoir constituant aus den Sachstrukturen der Realität als der „Natur der Sache" ohne naturrechtliche Prämissen abzuleiten. Die i n der Literatur unternommenen Versuche, solche Grenzen zu beweisen, zeigen entweder oben unter (b) behandelte faktische „Grenzen" auf, die keine Grenzen des pouvoir constituant sind, weil sie etwas einschränken, was zu können m i t dem Begriff des pouvoir constituant von vornherein nicht behauptet ist, oder sie enthalten verfassungspolitische Vorstellungen, die uns heute i n der westlichen Welt als so selbstverständlich erscheinen mögen, daß sie als „logisch" feststellbar vernünftig und richtig angenommen werden 2 2 7 . Hier handelt es sich jedoch nicht u m wissenschaftliche Ableitungen aus empirischen Befunden, sondern die Behauptung, Demokratie, Gewaltenteilung, Menschenrechte, Meinungs-, Vereins-, Koalitionsfreiheit seien notwendige Konsequenzen aus dem Vorhandensein von vielen, verschiedenen Menschen, erscheint deshalb als einleuchtend, weil die Vorstellung, diese Elemente gehörten zu einer gerechten Ordnung des Gemeinwesens, heute und bei uns allgemeine Meinung ist. Solche Vorstellungen sind nicht „absolut gültig", sondern eine so verstandene „Grenze" des pouvoir constituant wäre eine historisch und kulturell bedingte Frage der materialen Legitimität. Da es darauf ankommen soll, was nicht irgendjemand, sondern das 222

Diss., S. 156 ff.; ähnlich Kriele, Staatslehre insb. S. 188. Selbst wenn sich doch ein empirischer Nachweis führen ließe, ließe sich „logisch" daraus folgern erst auf G r u n d des vorausgesetzten Postulats, daß es auf das Gerechtigkeitsempfinden aller ankomme. Dieses Postulat ist allerdings Grundlage der Demokratie, wenngleich als solche nicht unbestritten: K r i e l e z.B. hält dagegen, daß „das sittliche Niveau des Rechts w e i t über dem der Mehrheit der Bevölkerung liegen" könne (Staatslehre, S. 141). 224 So offenbar Sauerwein, S. 157, 159 f. 225 Dagegen vgl. z. B. Kriele, Staatslehre, S. 29 ff. 228 Aber Sauerwein, S. 162 ff. 227 Wie bei Sauerwein, Diss. pass. 223

1 Murswiek

226

I I I . T e i l : Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem G G

Volk für legitim hält, kann sich insoweit ein Widerspruch zwischen der demokratischen verfassunggebenden Gewalt des Volkes und dieser Legitimität nicht ergeben. Nach der Auffassung des Grundgesetzes 228 muß j a das Volk an der Verfassunggebung direkt und i n der Weise beteiligt sein, daß die konkrete Verfassung auf seinen Willen zurückgeführt werden kann. Indem das Volk so seine eigenen Legitimitätsvorstellungen i n der Verfassung verwirklicht, können diese nicht als Grenze des pouvoir constituant verstanden werden. Auch unter sachlichen, den Komplexen „Verfassung" und „Verfassunggebung" immanenten Gesichtspunkten läßt sich die Volkssouveränität also nicht als so eng erweisen, daß sie die vom Grundgesetz voraus-gesetzte Kompetenz des Volkes, „Volkssouveränität" m i t Verbindlichkeit für alle anderen staatlichen Instanzen zu definieren, ausschließt. Π . Formale und materiale Legitimität

1. Der „Ewigkeitsanspruch"

des Grundgesetzes

Von seiner Kompetenz, „Volkssouveränität" verbindlich zu definieren, hat der Verfassunggeber i m Grundgesetz Gebrauch gemacht: Wie gezeigt, ist die „Staatsgewaltformel" einschränkend so zu verstehen, daß die Verfassung nicht aktuell auf dem Volks w i l l e n beruhen muß; es kommt nur darauf an, daß die Verfassung vom Volk geschaffen wurde. Soweit diese Verfassung der konstituierten Staatsgewalt Grenzen setzt, beruht die Staatsgewalt nur dann auf dem Volkswillen, wenn das Volk diese Grenzen w i l l . Dies ist nach der vom Verfassunggeber m i t der Entscheidung für die verfassungsstaatliche Verfassung zum Ausdruck gebrachten einschränkenden Interpretation der Volkssouveränität nicht erforderlich: Die verfaßte Gewalt ist durch ihre Bindung an die Verfassung definiert, und die verfassunggebende Gewalt soll nur zu einer einmaligen Entscheidung kompetent sein. Dieses Verständnis des A r t . 20 Abs. 2 Satz 1 schließt einen Widerspruch zwischen den verfassungsmäßigen Kompetenzen des Volkes und den der Staatsgewalt gesetzten Verfassungsschranken auf der Ebene des Grundgesetzes aus. Der W i derspruch aber zwischen der vom Grundgesetz vorausgesetzten Kompetenz des Volkes zur Definition von Volkssouveränität und der i m Grundgesetz normierten Definition bleibt der Möglichkeit nach bestehen. Er wäre nur dann ausgeräumt, wenn man annehmen könnte, daß das Volk seinen einmal i n der verfassunggebenden Entscheidung zum Ausdruck gebrachten Willen immer aufrechterhalten w i l l . Dann könnten die verfassungsmäßigen Schranken der Staatsgewalt dem 228

s. o. 2. Teil Β. IV. 2.

C. Volkssouveränität u n d Grenzen des pouvoir constituant

227

Volkswillen unter keinen Umständen entgegenstehen. Für eine solche Annahme müßte es besonders gewichtige Gründe geben, ja, der einzige Grund, der zu der Annahme berechtigen könnte, das Volk werde die Verfassung „ewig" befürworten, ist w o h l der: Die Verfassung müßte so vollkommen sein, daß ihre Revisions- oder gar Ersetzungsbedürftigkeit als unvorstellbar erschiene. Zumindest müßte ihre allmähliche Anpassung an die veränderten Verhältnisse durch Partialrevisionen i m Wege legaler Verfassungsänderung oder durch „stillen Verfassungswandel" i m Rahmen der Verfassungspraxis ausreichen 229 . Für das Grundgesetz heißt das: Der i n A r t . 79 für unantastbar erklärte Verfassungskern müßte als vollkommen und nicht — unter keinen Umständen — änderungsbedürftig gelten 2 3 0 . Das Grundgesetz verbietet jede Abänderung der Verfassungskernsätze — durch A r t . 79 Abs. 3 für die konstituierten Gewalten, für den pouvoir constituant durch das generelle „Verbot" seiner Betätigung. Dieser Absolutheits- und Ewigkeitsanspruch läßt sich angesichts der vorausgesetzten Kompetenz des Volkes zur Verfassunggebung nur dadurch rechtfertigen, daß man annimmt, die für sakrosankt erklärten Sätze seien absolut richtig, vernünftig, gerecht. Würde man diese Sätze für ebenso unvollkommen, historisch bedingt, relativ wahr halten, wie es menschliche Produkte i m übrigen zu sein pflegen, dann wäre nicht einleuchtend, weshalb man davon ausgehen sollte, daß das Volk als Verfassunggeber für alle Zeiten diese Verfassung w i l l . Der Gesichtspunkt, das Volk wolle lieber eine durch veränderte historische Umstände mangelhaft gewordene Verfassung als gar keine, kommt i n diesem Zusammenhang nicht i n Betracht, denn es wäre j a ein kompetenter Verfassunggeber da, der eine bessere schaffen könnte. Die Alternative: schlechte Ordnimg oder Chaos würde ja nur durch den Geltungsanspruch einer überholten Ordnung hervorgerufen, findet seine Grundlage aber gerade nicht i m Volkswillen. Es kommt somit nicht darauf an, ob das V o l k die Herrschaft schlechthin akzeptiert — etwa w e i l irgendeine Form von Herrschaft sein muß und die Risiken, m i t denen die Durchsetzung einer besseren Form belastet 229 Wenn u n d soweit eine legale Verfassungsänderung zulässig ist, k o n zentriert sich die Frage der L e g i t i m i t ä t einzelner Verfassungsgesetze auf die Frage, ob das vorgeschriebene Änderungsverfahren als l e g i t i m anerkannt w i r d : Eine als ü l e g i t i m empfundene N o r m könnte j a i n diesem V e r fahren beseitigt werden. Dies Verfahren als solches ist aber prinzipiell Bestandteil der tragenden Verfassungsgrundentscheidung, m i t deren L e g i t i m i t ä t die der gesamten Verfassungsordnung steht u n d fällt. Carl Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufsätze, S. 38 f., hat richtig erkannt, daß die gesamte materiale L e g i t i m i t ä t der Verfassung sich auf den einen P u n k t der formalen Revisionsnorm reduziert, w e n n diese jede beliebige Verfassungsänderung durch die verfassungsändernde Gewalt erlaubt. Vgl. auch Hesse, Verfassungsrecht § 21 I I . 230 Auch diese Voraussetzung erscheint noch als gewagt, denn es müßte w e i t e r h i n vorausgesetzt werden, daß daß V o l k i m m e r das als „ o b j e k t i v richtig" Erkannte w i l l .

1

228

I I I . T e i l : Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem G G

wäre, als zu groß erschienen —, sondern es kommt darauf an, ob das Volk die konkrete Herrschaftsordnung als „richtig", als „rechtmäßig" akzeptiert 2 3 1 . Könnte man also nicht von einer absoluten Richtigkeit des unabänderlichen Verfassungskerns ausgehen, dann müßte A r t . 79 Abs. 3 als Anmaßung der „Verfassungsväter", als W i l l k ü r , als Bevormundung aller später Lebenden durch die „Gründergeneration" erscheinen. Das Grundgesetz bringt die Überzeugung von solcher Vollkommenheit der fundamentalen Verfassungssätze jedenfalls insoweit zum Ausdruck, als es einige von ihnen als positivierte Naturrechtssätze ausgibt. Fraglich ist, ob dies auch dort gilt, wo A r t . 79 Abs. 3 sonstige Rechtssätze unter absolutes Änderungsverbot stellt. 2. Die Legitimitätsprinzipien

des Grundgesetzes

Während die Präambel m i t ihrer Berufung auf die verfassunggebende Gewalt des Volkes die formale Legitimität des Grundgesetzes, nämlich die aus dem Subjekt der Verfassunggebung, nicht aus dem Inhalt der Verfassung folgende Legitimität angibt 2 3 2 , benennt A r t . 79 Abs. 3 die Prinzipien, i n denen das Grundgesetz seine materielle Legitimität, seine Uberzeugungskraft qua inhaltlicher Richtigkeit erblickt. Das bedeutet: Die dort angegebenen Prinzipien sollen gelten, weil sie „richtig" und „rechtmäßig" sind 2 3 3 . Sind sie „objektiv" richtig und gerecht, dann sind sie dies unabhängig davon, ob das Volk sie „ w i l l " oder nicht. Aber nur dann kann man auch davon ausgehen, daß das Volk diese Sätze immer „ w i l l " . 231

Vgl. für die Frage der L e g i t i m i t ä t Kielmansegg, PVS 12 (1971), 371. Abgesehen v o n der Sonderlegitimation durch die Notwendigkeit, eine Ubergangsordnung zu schaffen mangels völliger Aktionsfreiheit des pouvoir constituant. — Die Legitimationsfunktion der verfassunggebenden Gewalt betonen auch Badura i n Evangelisches Staatslexikon Sp. 2713; F. Müller, Juristische Methodik, S. 143; C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 87 ff. 233 Nach Forsthoff y Der Staat der Industriegesellschaft, S. 66, gehören die Gliederung des Bundes i n Länder u n d die M i t w i r k u n g der Länder bei der Gesetzgebung des Bundes nicht zum legitimitätsbestimmenden K e r n der Verfassung. Dieser sei vielmehr v o m Begriff der „freiheitlichen demokratischen Grundordnung" her zu ermitteln. Entstehungsgeschichtlich spricht einiges für die These Forsthoffs (ebd.), daß der PR i n A r t . 79 I I I „Gegenstände nach eigenem Ermessen hors de combat" stellen, nicht aber die neue L e g i t i m i t ä t ausdrücken wollte, da nicht k l a r gewesen sei, w o r i n diese L e g i t i m i t ä t bestanden habe (zur Entstehungsgeschichte des A r t . 79 I I I s.u. A n m . 263). Nichtsdestoweniger zwingt der Grundsatz der Vermeidung von Widersprüchen als Prinzip der Verfassungsinterpretation dazu, A r t . 79 I I I so zu verstehen, daß der Legitimitätsanspruch des GG die gesamte Materie umfaßt, die unter absolutem Abänderungsverbot steht: Bezöge sich der „Richtigkeitsanspruch" des A r t . 79 I I I nicht auf seine ersten zwei A l t e r nativen, bestünde insoweit ein Widerspruch zu der als absolut unantastbar vorausgesetzten Volkssouveränität. 232

C. Volkssouveränität u n d Grenzen des pouvoir constituant

229

Aus Art. 146 ergibt sich jedoch, daß das Grundgesetz für alle von A r t . 79 Abs. 3 geschützten Prinzipien einen absoluten Richtigkeitsanspruch nicht erhebt: Der Verfassunggeber ist nach dieser Bestimmung an A r t . 79 Abs. 3 nicht gebunden 234 . Es wäre unverständlich und rechtslogisch unmöglich, wenn er objektiv gültige absolute Rechts werte zerstören dürfte. Verfassungssysteme oder Herrschaftsstrukturen als „objektiv" richtig zu erkennen, ist außerdem unmöglich. I n einer Welt, die keinen unbefragt gültigen Wertekanon kennt, steht unserer Erkenntnis kein Maßstab zur Verfügung, der eine objektive Entscheidung über die „Richtigkeit" einer Verfassung zuließe. Es kann immer nur Überzeugungen von der Richtigkeit und Gerechtigkeit bestimmter Systeme geben, also nur den Glauben an die „Rechtmäßigkeit" einer Verfassung, aber keinen Beweis dafür. Legitimität ist eine Frage des Glaubens an die Richtigkeit, formale bezüglich der Kompetenz des entscheidenden Subjekts, materiale bezüglich des Inhalts der Entscheidung, heißt also Anerkennung als legitim 2 3 5 . Legitimität einer Verfassung bedeutet: Sie stimmt mit der Legitimitätsidee überein, an der sie gemessen wird. Streit über die Legitimität einer Verfassung ist also auf zwei Ebenen möglich: 1. Welches ist die richtige Legitimitätsidee, die man zum Maßstab nimmt; welche Wertvorstellungen sind es, die das K r i t e r i u m für die „Richtigkeit" liefern? 2. Stimmt die konkrete Verfassungsordnung mit diesen Legitimitätsvorstellungen überein 2 3 6 ? Da sich diese Fragen nicht „objektiv" beantworten lassen und es eine „absolute" Richtigkeit hier nicht gibt, besteht kein Grund für die Annahme, daß das Volk die vom Grundgesetz als Kern seiner Legitimität herausgestellten materialen Prinzipien ewig befürworten wird. Die Vorstellungen über die Richtigkeit dieser Prinzipien können sich wandeln. Das Gegenteil anzunehmen, wäre ahistorisch, und dies bedarf wohl keines weiteren Nachweises i n einer Zeit, i n der die ganze Welt i m Zeichen des Kampfes u m die materielle Legitimität steht. Der vom Grundgesetz vorausgesetzte volkssouveräne Grundsatz, daß jede staatliche Gewalt vom Volkswillen ausgehen muß, läßt sich nur so lange mit 234

s. o. 2. T e i l Β . I V . 3. b), 3. T e i l C. I. b) bb). Legitimität w i r d also m i t M. Weber, Die drei reinen Typen der legitimen Herrschaft, i n ders., Ges. Aufs, zur Wissenschaftslehre, S. 475, als L e g i t i m i tätsglaube verstanden. Vgl. auch Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 27 m. w. N.; Kielmansegg, L e g i t i m i t ä t als analytische Kategorie, PVS 12 (1971), 367 ff. — N u r diese Kategorie erscheint zur systematischen Einordnung des pouvoir constituant geeignet. Ob daneben weitere Begriffe von L e g i t i m i t ä t (vgl. z.B. Hennis , Legitimität, i n M e r k u r 1/1976, S. 21, oder Habermas, Legitimationsprobleme i m modernen Staat, ebd., S. 37 ff.) i n anderen Zusammenhängen wissenschaftlich tragfähig sind, soll hier nicht 235

diskutiert werden. 236

Vgl. Kielmansegg,

PVS 12 (1971), 387 f.

230

I I I . Teil: Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem GG

A r t . 79 Abs. 3 zur Deckung bringen, wie das Volk die materiellen Legitimitätsvorstellungen anerkennt, auf denen diese Bestimmung beruht. Solange dies der Fall ist, widersprechen sich Volkssouveränität und Ewigkeitsanspruch nicht. Der potentiell hier angelegte Widerspruch t r i t t erst dann zutage, wenn die Legitimitätsvorstellungen des Volkes sich wandeln. Das Änderungsverbot des A r t . 79 Abs. 3 rechtfertigt sich also nicht durch absolute Gültigkeit der geschützten Prinzipien. Die Rechtfertigung ist relativ, nämlich davon abhängig, daß das Volk den materialen Verfassungskern bejaht. Die Grundentscheidung ist nicht als „objektiv richtig" vorgegeben, sondern der Verfassunggeber hat sie gesetzt, weil er sie für richtig hielt. Das Grundgesetz geht davon aus, daß die Übereinstimmung des Volkswillens m i t den Fundamentalentscheidungen der Verfassung bei der Verfassunggebung bestand und daß sie für die Dauer der Verfassungsgeltung erhalten beziehungsweise permanent erneuert werden kann. Solange dies gelingt, widerspricht das Änderungsverbot der Kompetenz des pouvoir constituant nicht. Zur Zeit besteht kein Grund zur Annahme, das westdeutsche Staatsvolk werde i n absehbarer Zukunft vom Grundgesetz abweichende Legitimitätsvorstellungen entwickeln. Aus der Perspektive des Grundgesetzes völlig unproblematisch ist unter den von A r t . 79 Abs. 3 erfaßten Prinzipien nur die Volkssouveränität. Ihre unabänderliche, unveräußerliche Vorgegebenheit ist grundgesetzlich ausgewiesene Voraussetzung der Geltung aller anderen Rechtssätze. Für unser kulturelles und insbesondere verfassungsgeschichtliches Niveau erscheinen auch die übrigen Prinzipien des Grundgesetzkerns als so überzeugend, daß — so weit w i r blicken können — die Erforderlichkeit einer Änderung als ausgeschlossen erscheinen mag. Ausgenommen werden muß hier aber der Föderalismus. Seine Existenz mag heute als wertvoll und zweckmäßig erscheinen, aber ob nicht die technische Entwicklung zu immer weiterer Zentralisierung zwingt und die innerdeutsche Länderstaatlichkeit nicht i m Rahmen eines vereinten Europas etwas Provinzielles bekommen könnte 2 3 7 , läßt sich noch nicht m i t Sicherheit beantworten. Dieser Punkt, darüber hinaus aber auch die fundamentale Systemkritik, die vor der freiheitlich-demokratischen Grundordnung nicht haltmacht 2 3 8 , zeigen deutlich auf, daß die Möglichkeit nicht auszu237

Vgl. hierzu Doehring, Staatsrecht, S. 125 f. Belege f ü r die F u n d a m e n t a l k r i t i k finden sich seit Ende der 60er Jahre nahezu täglich i n der Presse. Die umfängliche L i t e r a t u r über Legitimationskrisen oder -probleme des spätkapitalistischen Staates (führend Habermas, Legitimationsprobleme i m Spätkapitalismus; weiter ζ. B. Ebbinghausen (Hrsg.), Bürgerlicher Staat u n d politische Legitimation; Dittberner / Ebbinghausen, Parteiensystem i n der Legitimationskrise; Offe, Strukturprobleme des kapitalistischen Staates) signalisiert das Vorhandensein dieser — vor 238

C. Volkssouveränität u n d Grenzen des pouvoir constituant

231

schließen ist, daß es eines Tages zu einem Gegeneinander beider Legitimitätsprinzipien kommen könnte. Das zur Entscheidung über die Verfassung als kompetent ausgewiesene Volk könnte andere Vorstellungen von materialer Richtigkeit entwickeln, als die bestehende Verfassung sie zum Ausdruck bringt. Es stellt sich also die Frage: Wie wäre dieser Legitimitätskonflikt aufzulösen? Systematisch stellt sich das Legitimitätsproblem i m Grundgesetz so dar: Unabhängig davon, ob die i n Art. 79 Abs. 3 geschützten Prinzipien i n irgendeinem „objektiven" Sinne absolut „richtig" sind — m i t vorausgesetzten „richtigen" Wertvorstellungen übereinstimmen —, sind sie legitim, wenn die Überzeugung von ihrer Richtigkeit besteht. A u f wessen Überzeugung von der inhaltlichen Richtigkeit der fundamentalen Verfassungsprinzipien es ankommt, sagt das Grundgesetz m i t dem Verweis auf die formale Legitimität: Volkssouveränität heißt auch, daß nicht die Überzeugungen beliebiger Einzelner oder Gruppen von der Richtigkeit oder Ungerechtigkeit maßgebend sein sollen für die Legitimität der Verfassungsordnung, sondern maßgebend ist die Überzeugung des Volkes 2 3 9 . A u f der Überzeugung wiederum, daß es richtig ist, daß es auf die Überzeugung des Volkes ankommt 2 4 0 , baut die Verfassung und auch der Staat auf; mit i h r steht und fällt die politische Einheit. Hier wäre i m Kelsenschen Begriffssystem die Grundnorm zu verorten 2 4 1 . D i e A b s t u f u n g d e r L e g i t i m i t ä t s f o r m e n l ä ß t sich auch h i s t o r i s c h d a r s t e l l e n : D e r p o u v o i r c o n s t i t u a n t setzt k r a f t seiner f o r m a l e n L e g i t i m i t ä t e i n e n als u n a b ä n d e r l i c h bezeichneten V e r f a s s u n g s k e r n , d e r sich als u n allem von Intellektuellen vertretenen — Fundamentalopposition, nicht aber eine Legitimitätskrise i m hier gemeinten Sinne; vgl. auch Hennis , L e g i t i m i tät, S. 17. Der i n den letzten Jahren erbittert ausgetragene Streit über die Problematik „Verfassungsfeinde u n d öffentlicher Dienst" läßt allerdings 239 beachtliche der Legitimitätsbasis Eine Risse anderei n Frage ist, w i e der V osichtbar l k s w i l l e werden. zustande kommt. Nach den bisher getroffenen Feststellungen über die Ausübung der Volkssouveränität k o m m t es nach dem G G auf den empirisch feststellbaren W i l l e n der M e h r heit der Aktivbürgerschaft an, nicht auf eine „ o b j e k t i v vorgegebene" u n d v o m feststellbaren W i l l e n der Menschen abweichende volonté générale. Α. Α. Habermas, Legitimationsprobleme i m modernen Staat, S. 47, der seine Maßstäbe allerdings nicht aus dem GG gewinnt. — Es ist zu vermuten, daß als legitim jede staatliche Herrschaftsausübung angesehen w i r d , die — so definiert Quaritsch, Evangelisches Staatslexikon Sp. 1463, den Rechtsbegriff der Legitimität — „ m i t den überwiegend anerkannten Rechtsvorstellungen der Kulturgemeinschaft übereinstimmt, welcher der Staat nach seiner Geschichte u n d dem W i l l e n seines Volkes angehört". Wenn die Verfassung auf diesen Grundvorstellungen aufbaut, transponiert sie die Legitimität auf die gesamte von i h r begründete Legalordnung. 240 I n dieser Hinsicht ist das „formale" Legitimitätsprinzip „Volkssouverän i t ä t " auch „material" zu begreifen. 241 Vgl. Kelsen, Allg. Staatslehre, S. 249; ders. i n Festg. f. Giacometti, S. 148.

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I I I . T e i l : Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem GG

abänderlich nur rechtfertigen läßt kraft materialer Legitimität. Diese Legitimität hat der Verfassungskern, wenn das Volk von seiner Richtigkeit überzeugt ist. Daß diese Überzeugung bei der Verfassunggebung bestand, muß angenommen werden; sonst hätte das Volk die Entscheidung nicht so getroffen. Das Volk als pouvoir constituant schafft also eine materiell legitime Verfassung, indem es eine formell legitime Verfassung schafft. Die vom Volk geschaffene Verfassung stimmt m i t den Legitimitätsvorstellungen des Volkes überein, und auf diese kommt es an. Daß man nicht ohne weiteres davon ausgehen kann, das Volk werde diese Überzeugung i n aller Zukunft aufrechterhalten, wurde schon gesagt. Aufgabe, und zwar verfassungskräftige, vom Verfassunggeber erteilte Aufgabe der verfaßten Gewalten ist es deshalb, auf die Meinungs- und Willensbildung des Volkes dahingehend einzuwirken, daß die Überzeugung von der Richtigkeit der Staatsfundamentalprinzipien lebendig bleibt. A r t . 79 Abs. 3 gibt die Prinzipien an, auf die h i n sich die staatliche Integration vollziehen soll 2 4 2 und aus deren Anerkennung als legitim die Legitimität der gesamten Legalordnung folgt 2 4 3 . Diese Integration zu fördern, ist die vornehmste Aufgabe der „Staatspflege" 2 4 4 . Die materiale Legitimität des Verfassungskerns versteht sich nicht von selbst, sondern die Überzeugungsbildung muß fortlaufend neu bewirkt werden. Dennoch läßt sich nicht ausschließen, daß irgendwann einmal die Integration auf die Fundamentalprinzipien des Grundgesetzes h i n nicht mehr gelingt. M i t der Überzeugung von der inhaltlichen Richtigkeit dieser Prinzipien entfällt ihre Legitimität: Der Unabänderlichkeitsanspruch verliert seine innere Berechtigung; die Übereinstimmung mit dem Volkswillen, die Voraussetzung der Unabänderlichkeit war, zerbricht. Legitim ist nur noch der verfassunggebende Wille des Volkes. Umgekehrt formuliert: Die Frage nach der formalen Legitimität, also nach der Kompetenz, die Legalität zu bestimmen, der dann materiale Legitimität abverlangt wird, stellt sich erst, wenn die materiale Legitimität der bestehenden Ordnung verlorengeht, dann aber unausweichlich. Die verfassunggebende Gewalt des Volkes hat hiernach für den Prozeß der Legitimitätsbildung zwei Funktionen: Sie gibt zunächst die materialen Prinzipien an, auf die hin sich die staatliche Integration vollziehen, also materiale Legitimität ge242 Z u r Integration allgemein v o r allem Smend, Verfassung u n d Verfassungsrecht, sowie ders., A r t . „Integrationslehre" i n H d S W V, S. 299 ff., A r t . „Integration" i n Evangelisches Staatslexikon Sp. 1023 ff. — Habermas, M e r k u r 1/1976, S. 40, betont die Verhinderung v o n Desintegration. 248 Das ist jedenfalls die Anerkennung, daß auch einzelne Verfassungsu n d einfache Gesetze, die als nicht (mehr) gerechtfertigt anzusehen sind, i n ihrem Geltungsanspruch so lange respektiert werden, bis sie i n dem dafür vorgesehenen Verfahren geändert worden sind. Vgl. A n m . 229, 239. 244 Z u r Staatspflege Krüger, Allg. Staatslehre, S. 214 ff.; ders., V o n der Staatspflege überhaupt.

C. Volkssouveränität u n d Grenzen des pouvoir constituant

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bildet werden soll. Das soll nach dem Grundgesetz zwar prinzipiell 2 4 5 Voraussetzung jeder Legitimität sein (die Ordnung soll nur dann gelten, wenn sie vom Volk geschaffen wurde), doch ist das Gegenteil faktisch nicht ausgeschlossen: Das Volk kann eine Ordnung als „richtig" befürworten, die es sich nicht selbst gegeben hat, auch wenn die Integration auf eine selbstbestimmte Ordnung h i n i n der Regel erheblich leichter sein dürfte. Die Selbstbestimmung über die Ordnung, auf die das Volk nach dem Grundgesetz einen naturrechtlichen Anspruch hat, entspricht aber dem demokratischen Ideal aus zwei Gründen besser: Die Leitlinien des überzeugungsbildenden Integrationsprozesses sind nicht fremdbestimmt, und das formelle Entscheidungsverfahren ermöglicht jedenfalls am Anfang dieses Prozesses ein klares Votum des Volkes, während es weitgehend Spekulationen überlassen bleibt und sich erst i m Konfliktfall definitiv erweisen kann, welche Überzeugungskraft die Verfassung materiell tatsächlich hat. Die Legitimität der geltenden Verfassung muß deshalb praktisch so lange auf Grund ihrer Legalität unterstellt werden, bis sich ihre Illegitimität erweist. Die zweite Funktion der verfassunggebenden Gewalt ist es dann, durch einen verfassunggebenden A k t neue Legitimität herzustellen, oder besser : die Legalität den neuen Legitimitätsvorstellungen anzupassen. Die Rückführbarkeit einer Verfassung auf die verfassunggebende Gewalt des Volkes und die Legitimität der Verfassung sind also nicht identisch, stehen aber i n engem Zusammenhang. Die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt ist nach dem Grundgesetz ein einmaliger, legitimitätsbegründender A k t . Wenn die von ihm geschaffene Legitimität „verbraucht" ist, wenn es also nicht mehr gelingt, i m Integrationsprozeß ständig die materiale Legitimität zu erneuern (auch durch Verfassungsänderungen und -Wandlungen) 246 , dann ist ein neuer A k t des pouvoir constituant erforderlich. Und nur die verfassunggebende Gewalt des Volkes gewährleistet, daß die Legitimität der Verfassung demokratische Legitimität ist. Das ist der Grund, weshalb eine Verfassung, die sich i m Kern für unabänderlich und auch einem Volksentscheid nicht zugänglich erklärt, sich auf die verfassunggebende Gewalt des Volkes berufen muß, um als konsequent demokratisch zu gelten 2 4 7 . Die Prä245

Abgesehen von den aus der Sondersituation der Grundgesetzentstehung folgenden Besonderheiten. 24β w e g e n dieser permanenten Legitimitätsbildung i m Integrationsprozeß ließe sich m i t Krüger (Allg. Staatslehre, S. 702, V o n der Staatspflege, S. 12) sagen, eine Verfassung sei nicht gegeben, sondern werde ständig gegeben (vgl. auch Häberle, AöR 94, 485). Aber das entspricht nicht der Terminologie des Grundgesetzes, u n d die Entscheidung der nicht verfaßten Gewalt über die Verfassung als Ganzes ist auch sachlich v o n diesem Integrationsprozeß zu unterscheiden, s. o. A . II., I I I . 247 Die Weimarer Reichsverfassung, deren A r t . 76 nach damals h. M. jede Verfassungsänderung zuließ, kannte die verfassunggebende Gewalt nicht.

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I I I . T e i l : Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem GG

ambel liefert somit einen Schlüssel zum Demokratieverständnis des Grundgesetzes: Die „materielle" oder „konstitutionelle", „wertbestimmte" Demokratie 2 4 8 ist ausweislich des Bekenntnisses zur verfassunggebenden Gewalt des Volkes trotz der Unabänderlichkeit ihrer Wertentscheidungen deshalb demokratisch, weil diese vom Volk kraft seiner verfassunggebenden Gewalt getroffen worden sind. Auch die Überlegungen über das Verhältnis des Unabänderlichkeitsanspruchs zur verfassunggebenden Gewalt zeigen mithin, daß die juristische Verbindlichkeit der i n A r t . 79 getroffenen Regelungen sich nur an die konstituierte verfassungsändernde Gewalt richten können, nicht aber an den pouvoir constituant. Die Problematik spitzt sich also auf die Frage zu: Wenn das Grundgesetz dem pouvoir constituant jedes Tätigwerden „verbietet" und aber Legitimität und Legalität eines Tages auseinandertreten, was sich theoretisch nicht ausschließen läßt: Ergeben sich daraus Konsequenzen für die „Legalität", für die „Erlaubtheit" einer neuen Verfassunggebung? I I I . Konsequenzen

1. Widerspruch zwischen dem Bekenntnis zum pouvoir constituant und dem Verbot seiner Betätigung? a) Das Grundgesetz kennt zwei Begriffe von Volkssouveränität beziehungsweise Demokratie: die vorausgesetzte Befugnis des Volkes zur Definition von Demokratie und die vom Verfassunggeber i m verfassunggebenden A k t konkludent abgegebene Definition von Demokratie. Beide Begriffe schließen sich theoretisch aus, versöhnen sich aber in der Praxis: Solange das Volk an der einmal gegebenen Definition festhält, gibt es keinen Konflikt. Definiert aber das Volk seine eigenen Kompetenzen, also die Volkssouveränität, neu, so gilt eine neue Defini(Anschütz, Kommentar, A n m . 1 zu A r t . 76: „Der Gedanke einer besonderen, von der gesetzgebenden Gewalt verschiedenen u n d i h r übergeordneten verfassunggebenden Gewalt ist . . . dem deutschen Staatsrecht nach w i e vor fremd. Die Verfassung steht nicht über der Legislative, sondern zur Disposition derselben . . . " ) Umgekehrt ging Carl Schmitt, der ungeschriebene Grenzen der Verfassungsänderung, nämlich ein Verbot der Änderung der Grundentscheidung durch die verfaßte Staatsgewalt, annahm, auch von der Existenz der verfassunggebenden Gewalt aus (Verfassungslehre, S. 75 ff., 102 ff.). 248 Welcher von diesen u n d ähnlichen i n der L i t . gebräuchlichen u n d unterschiedlich gefärbten Demokratiebegriffen, die sich sämtlich gegen eine „ F o r maldemokratie" i. S. d. A r t . 76 Weimarer Reichsverfassung richten, die Demokratie des G G am besten kennzeichnet, k a n n hier offen bleiben. Vgl. Maunz / Dürig, M D H S A r t . 79 RdNr. 29; v. Mangoldt / Klein A r t . 20 A n m . V 2 ; Peters i n Staatslexikon I I Sp. 562; ders. i n Festg. f. Giacometti insb. S. 229 f., 235; Böckenförde, Staat, Gesellschaft, Freiheit, S. 100; Steinberger, S. 6 m. w. N.

C. Volkssouveränität u n d Grenzen des pouvoir constituant

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tion, m i t der das Volk wiederum übereinstimmt. Die Kompetenz des Volkes, seine eigenen Kompetenzen zu bestimmen, ist unverzichtbar, also dominant gegenüber jeder Selbsteinschränkung. Das Volk ist an seine eigene Definition der Volkssouveränität nicht gebunden. Das Volk als pouvoir constituant kann seine Macht i n der Verfassung einschränken — und das ist der Sinn einer verfassungsstaatlichen Verfassung. Es kann aber auf seine Kompetenz zur Verfassunggebung nicht rechtlich wirksam verzichten, bleibt also befugt, die verfassungsrechtlichen Schranken zurückzunehmen. Problematisch ist, wie sich diese Kompetenz zum Geltungsanspruch der positiven Verfassung verhält. b) Das Grundgesetz, i n dem der Verfassunggeber die Volkssouveränität insoweit einschränkend definiert hat, verbietet die Neudefinition der Verfassunggebungskompetenz. Dieses Verbot widerspricht der übergeordneten, vom Grundgesetz als überpositiv voraus-gesetzten Kompetenznorm. Soweit das Verbot, die verfassunggebende Gewalt auszuüben, sich gegen den pouvoir constituant richtet, ist es nichtig und unbeachtlich, weil die ranghöhere Norm vorgeht und eine rechtliche Selbstverpflichtung des Verfassunggebers nicht möglich ist. Aber bedeutsam bleibt das Verbot für das Handeln der verfaßten Gewalten: Der Verfassunggeber ist — die Unwirksamkeit der Beschränkung seiner eigenen Kompetenz bestätigt das nur — kompetent, ihnen Normen für ihr Verhalten zu setzen, die Legalität verbindlich zu definieren. Die „Selbstbindung" des pouvoir constituant durch die einschränkende Interpretation der voraus-gesetzten Kompetenz zur Verfassunggebung beziehungsweise das Verbot der Ausübung dieser Kompetenz beeinträchtigt die Kompetenz zwar rechtlich nicht, aber aus dem „Verbot" folgen Anweisungen für das Handeln der pouvoirs constitués: Sie haben die „Kompetenzeinschränkung" des pouvoir constituant als rechtswirksam zu betrachten, weil dieser m i t Ausschließlichkeitsanspruch definiert, was legal ist und was nicht, müssen also so handeln, als habe das Volk die vorausgesetzte Kompetenz nicht. Insoweit steht das Verbot der Verfassunggebung der Kompetenz des Volkes nicht entgegen: Der Verfassunggeber hat i n der Verfassung angeordnet, daß die verfaßten Gewalten eine Verfassungsbeseitigung — auch durch das V o l k — verhindern sollen. Diese Anordnung ist für die pouvoirs constitués so lange verbindlich, bis der pouvoir constituant sie aufgehoben hat, und zwar deshalb verbindlich, w e i l das Volk die Kompetenz hat, sich für jede beliebige Verfassung zu entscheiden: Also kann es sich auch für eine verfassungsstaatliche Verfassung entscheiden, auf Grund deren die pouvoirs constitués verfassunggebende A k t e zu verhüten haben. c) Die Kompetenz des Volkes zur Verfassunggebung ist zunächst eine Frage der Legitimität. Sie w i r d so lange nicht akut, wie die bestehende

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I I I . Teil: Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem GG

Verfassungsordnung — die einmal getroffene verfassunggebende Entscheidung — noch auf dem Willen des Volkes beruht, also materiell legitim ist. Sobald die Verfassung ihre materielle Legitimität verliert und das Volk sich unter Berufung auf den pouvoir constituant gegen die bestehende Ordnung wendet, treten Legalität und Legitimität gegeneinander. Die Berufung auf die Legitimität gegen die Legalität ist aber für die verfaßten Gewalten rechtlich unbeachtlich. Sie sind an die vom Volk i n der Verfassung gegebene Definition von Volkssouveränität so lange gebunden, bis das verfassunggebende Volk eine neue Definition gegeben hat. Das Verbot der Betätigung des verfassunggebenden Willens ist von den verfaßten Gewalten zu beachten, bis der pouvoir constituant es m i t der verfassunggebenden Entscheidung aufhebt. Die verfaßten Staatsgewalten haben also alles zu tun, u m das Volk an einer verfassunggebenden Neudefinition zu hindern, und dürfen nicht zulassen, daß die Legitimität gegen die Legalität ausgespielt wird. Man kann das auch so sagen: Die beiden Demokratiekonzeptionen, die sich i m Grundgesetz gegenüberstehen, sind die „absolute" (volkssouveräne) und die durch eine rechtsstaatliche Verfassung beschränkte (verfassungsstaatliche, konstitutionelle) Demokratieauffassung 249 . Sie schließen sich zwar theoretisch aus, sind einander i m Grundgesetz jedoch i n für die Praxis sinnvoller Weise zugeordnet: Das Grundgesetz hat sich zur Ordnung des staatlichen Lebens für die verfassungsstaatliche Auffassung entschieden und stützt sich auf die „absolute" Demokratiekonzeption zur Legitimation der verfassungsstaatlichen Demokratiebeschränkungen, macht damit aber auch die Legitimität der bestehenden verfassungsstaatlichen Demokratie davon abhängig, daß die Verfassungsordnung als solche auf dem Volkswillen beruht. Die Volkssouveränität m i t dem pouvoir constituant als ihrem „Kulminationspunkt" ist also der verfassungsstaatlich beschränkten Demokratie logisch übergeordnet, während die letztere positive Rechtsordnung ist. Der pouvoir constituant soll am Anfang dieser Ordnung gestanden haben und müßte dem System zufolge auch an ihrem Ende wirksam werden; nur „darf" dieses Ende nicht eintreten, wofür die verfaßten Gewalten einzustehen haben. 2. Die verfassunggebende Gewalt als rechtliche Kompetenz und die faktische Geltungskraft der bestehenden Verfassung a) Verfassunggebung und Revolution Das Grundgesetz hat die „überpositive" Kompetenz des Volkes zur Verfassunggebung anerkannt und damit das Legitimitätsprinzip 249 Z u diesem Gegensatz vgl. ζ. B. Kägi, Rechtsstaat u n d Demokratie, i n Festg. f. Giacometti; ders., Die Verfassung als rechtliche Grundordnung, S. 152 ff.

C. Volkssouveränität u n d Grenzen des pouvoir constituant

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„Volkssouveränität" i n die Rechtsordnung einbezogen. Der als „naturrechtlich" vom Grundgesetz voraus-gesetzten Kompetenznorm wurde so die Beliebigkeit eines bloß politisch-legitimatorischen Postulats genommen: Sie gilt als Rechtsnorm einer einheitlichen Rechtsordnung. Auch wenn das Grundgesetz sie als „überpositiv" terminologisch über und damit außerhalb der Verfassung ansiedelt, gilt sie für diese Verfassung: Systematisch gesehen ist sie die höchste Norm der bestehenden Rechtsordnung 2 5 0 . Indem das Grundgesetz die verfassunggebende Gewalt des Volkes als rechtliche Kompetenz anerkennt, verrechtlicht es den sonst i m Rechtssinne revolutionären A k t der Verfassunggebung, sofern Subjekt der Verfassunggebung das Volk ist: Das ist die einzige Voraussetzung ihrer Legalität 2 5 1 . Dem widerspricht die Interpretation der voraus-gesetzten Kompetenz i n der vom Grundgesetzgeber gesetzten Konstitution, die für die pouvoirs constitués verbindlich ist: Für diese gilt eine Verfassunggebung gegen das Grundgesetz als illegal, revolutionär. Als legal zu betrachten ist nur das, was der Verfassunggeber kraft seiner Kompetenz zur verbindlichen Definition der Legalität als legal festgelegt hat. Die nicht auf einer verfassungsmäßigen Kompetenz beruhende Verfassungsänderung ist illegal. Die verfassunggebende Entscheidung gegen eine bestehende Verfassung ist aus der Perspektive dieser Verfassung i m Rechtssinne revolutionär 2 5 2 . I m Falle des Grundgesetzes jedoch ist — systematisch betrachtet — der potentielle Widerspruch zwischen der Legitimität des verfassunggebenden Volkswillens und der Legalität der vom pouvoir constituant gesetzten Verfassung ein Widerspruch innerhalb des einheitlichen Legalitätssystems. Wäre andernfalls die Kompetenz des Volkes zur Verfassunggebung nur eine Frage der allgemeinen Staatslehre, so ist sie mit ihrer Voraus-Setzung i m Grundgesetz zu einer Frage des Verfassungsrechts geworden. Das Grundgesetz hat das Legitimitätsproblem verinnerlicht, zu einem Rechtsproblem gemacht. 250

s. o. 2. T e ü C. I I . 1. „Legalität" w i r d an dieser Stelle systematisch, nicht i m engeren, der Terminologie des GG entsprechenden Sinne, gebraucht. 252 Z u m Rechtsbegriff der Revolution s. o. Einleitung. — Den revolutionären Charakter des pouvoir constituant betonen Hamm, Diss., S. 52 ff., 80; Badura, Evangelisches Staatslexikon Sp. 2713 f.; Lemke, Diss., S. 42; Scheuner, D Ö V 1953, 583 f.; Götz, N J W 1958, 1021; Stern I, S. 126, 136; Harbich, Der Bundesstaat, S. 97 ff.; Friedrich, Der Verfassungsstaat der Neuzeit, S. 148. — Dagegen Steiner, S. 22 f., 224 f., 212, der aus der „rechtlichen Existenz" der verfassunggebenden Gewalt darauf schließt, daß diese n u r legal tätig werden könne, andererseits allerdings die Möglichkeit revolutionärer Verfassunggebung nicht leugnet. F ü r Hamel, Staatsrecht I, S. 39, ist revolutionär nicht der Gegensatz zu legal, sondern zu legitim. Deshalb ist für i h n ein verfassunggebender A k t des Volkes auch außerhalb des i n A r t . 146 genannten Falles nicht revolutionär. 251

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I I I . T e i l : Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem G G b) D i e R e c h t s w i r k u n g der v e r f a s s u n g g e b e n d e n E n t s c h e i d u n g

Der praktische Unterschied zwischen einer legalen Entscheidung des „pouvoir constituant" (Beispiel: die nach A r t . 146 zulässige) und einer revolutionären Verfassunggebung, die sich nicht auf eine rechtliche Kompetenz stützen kann, wurde schon erwähnt: I n beiden Fällen w i r d eine neue Verfassung rechtswirksam begründet. Dem derivativen „Verfassunggeber" genügt zur Setzung der „neuen" Verfassimg ein kompetenzgemäßer Beschluß. Der revolutionäre pouvoir constituant muß seine Entscheidung außerdem gegen die der alten Verfassung verpflichtete verfaßte Staatsgewalt durchsetzen. Die verfassungsrechtliche Normallage des Grundgesetzes ist durch eine dritte Konstellation gekennzeichnet: Das Volk hat die vorausgesetzte „überpositive" Rechtskompetenz zur Verfassunggebung. Die bestehende Verfassung weist aber die pouvoirs constitués rechtsverbindlich an, eine verfassunggebende Entscheidung — auch seitens des Volkes — zu verhüten. Insoweit hat der Verfassunggeber sich Fesseln angelegt. Das Volk ist rechtlich befugt, aber faktisch gehindert, verfassunggebend tätig zu werden. W i l l es eine verfassunggebende Entscheidung treffen, muß es gegen die verfaßte Staatsgewalt zunächst die Möglichkeit durchsetzen, seinen verfassunggebenden Willen zu äußern. Gelingt i h m dies, kommt es also dazu, daß das Volk eine verfassunggebende Entscheidung trifft, ist diese Entscheidung rechtswirksames neues Verfassungsrecht. Von dem Moment ab, i n dem das Volk seinen verfassunggebenden Willen kundgetan hat, ist dieser von den pouvoirs constitués zu respektieren. Nach der alten Verfassung wären sie zwar verpflichtet gewesen, die verfassunggebende Entscheidung zu verhindern. Haben sie dies aber versäumt oder ist es ihnen nicht gelungen, sind sie nicht mehr berechtigt, sich der verfassunggebenden Entscheidung entgegenzustellen: Da diese auf der vom Grundgesetz vorausgesetzten Kompetenz des Volkes beruht, ist sie dem Grundgesetz 253 zufolge rechtmäßig. Als Ergebnis des i m Grundgesetz vorgenommenen Versuchs, die verfassunggebende Gewalt des Volkes als Recht zur Verfassunggebung anzuerkennen und zugleich die Wirkungen dieses Rechts i m Wege der „Selbstbindung" oder authentischen Interpretation aufzugeben, bleibt demnach festzuhalten: 1. I m Unterschied zur legalen „Verfassunggebung", wie A r t . 146 sie für den Fall der Wiedervereinigung vorsieht, kann der „pouvoir constituant" seinen verfassunggebenden Willen nicht ohne weiteres 253 Das i m systematischen Sinne die vorausgesetzte Kompetenz umfaßt — i, G. zum „ G G " i. S. der v o m Verfassunggeber k r a f t der vorausgesetzten Kompetenz gesetzten Konstitution, die durch einen neuen kompetenzgemäßen Verfassunggebungsakt aufgehoben w i r d , s. o. 2. T e i l C. I I .

C. Volkssouveränität u n d Grenzen des pouvoir constituant

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äußern; er muß diese Äußerung gegen die pouvoirs constitués faktisch durchsetzen, da diese verpflichtet sind, i h n an der Äußerung zu hindern. 2. I m Unterschied zur revolutionären Verfassunggebung ist die verfassunggebende Entscheidung des Volkes auf Grund der verfassungsrechtlich anerkannten Kompetenz bereits dann rechtswirksame Verfassung, wenn das Volk sie geäußert hat. Das Volk braucht also nicht die neue Verfassung als solche gegen die verfaßte Staatsgewalt durchzusetzen, w e i l für diese die Kompetenznorm geltendes Recht, die neue Verfassung deshalb schon durch bloße Verkündung w i r k sam ist, nicht erst auf Grund faktischer Durchsetzung 254 . Unter dem Aspekt der auf dem pouvoir constituant beruhenden Konstitution sieht das so aus: E i n verfassunggebender A k t gilt als illegal, revolutionär. I n dem Moment, i n dem das Volk seinen verfassunggebenden Willen kundgetan hat, ist die Konstitution, für die der A k t illegal war, bereits aufgehoben. Indem das Volk auf Grund der vorausgesetzten Kompetenz die Legalität durchbricht, begründet es bereits eine neue, an die die pouvoirs constitués nunmehr gebunden sind. c) Die Entscheidung des pouvoir constituant Der pouvoir constituant kann nach Auffassung des Grundgesetzes nur i n einem geordneten Verfahren entscheiden, das bestimmte Anforderungen erfüllt 2 5 5 . Nach der heutigen Rechtslage kann das Volk seinen Willen i n geordnetem Verfahren n u r 2 5 6 bei den Wahlen kundtun. Es wäre möglich, daß das Volk i m Wahlverfahren konkludent seinen verfassunggebenden Willen äußert (aa). Wollte das Volk i n einem besonderen Verfahren entscheiden, müßte es — da das Grundgesetz dies nicht zuläßt — seine Kompetenzen auch insoweit zunächst neu bestimmen: Die Entscheidung, daß überhaupt (in einem geordneten Verfahren) über die Verfassung entschieden wird, wäre bereits ein verfassunggebender A k t . Für diesen A k t aber ist kein Verfahren festgelegt. Er müßte informell herbeigeführt werden (bb). aa) I n der Wahl zum Bundestag kann unter Umständen eine verfassunggebende Entscheidung des Volkes sich konkludent zu erkennen geben. Das Volk darf nach dem Grundgesetz nicht verfassunggebend 254 w ü r d e n die pouvoirs constitués der v o m V o l k beschlossenen Verfassung die Anerkennung verweigern, wäre dies ein Staatsstreich. 255 s. o. 2. T e i l Β . I V . 2. 258 Ob ohne Verfassungsänderung eine „konsultative Volksbefragung", also eine amtliche Willenserforschung des Staatsvolkes i n förmlichem V e r fahren — nicht etwa i n einer Repräsentativumfrage — zulässig wäre, ist umstritten (vgl. Maunz, M D H S A r t . 20 RdNr. 54; Steiner, S. 192 ff. m. w. N.). Da die Frage das Thema nicht unmittelbar berührt, bleibt sie hier offen.

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I I I . Teil: Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem G G

entscheiden und schon gar nicht i n diesem Verfahren, aber es darf kraft seiner überpositiven Kompetenz die Verfassungsbestimmungen, die diese Kompetenz interpretieren, aufheben oder ändern — und zwar ohne Bindung an Formen 2 5 7 . I n der Regel läßt sich zwar vermuten, daß das Volk sich verfassungskonform verhalten w i l l , und der Wille ist i m Zweifel entsprechend zu interpretieren. Sollte aber das Volk m i t der absoluten Mehrheit der stimmberechtigten Bürger eine Partei wählen, die verfassungsfeindliche — d. h. sich gegen die nach A r t . 79 Abs. 3 GG unabänderlichen Grundentscheidungen richtende — Ziele offen vertritt, dann käme man nicht umhin, darin eine verfassunggebende Entscheidung für diese Ziele zu sehen 258 . Damit hätte das Volk von seiner vom Grundgesetz vorausgesetzten Kompetenz zur Neufestsetzung seiner Befugnisse konkludent Gebrauch gemacht und kraft seiner verfassunggebenden Gewalt zugleich A r t . 79 Abs. 3 insoweit außer K r a f t gesetzt. Ob man i n der Entscheidung des pouvoir constituant zugleich eine Suspendierung der Abs. 1 und 2 des A r t . 79 — insbesondere der qualifizierten Mehrheit — sehen kann, hängt davon ab, ob die betreffende Partei der Öffentlichkeit vor der Wahl ausdrücklich zu erkennen gegeben hat, daß sie gegebenenfalls auch diese Bestimmungen nicht beachten w i l l . Weil sich der pouvoir constituant insbesondere i m Wahlakt artikulieren kann, die pouvoirs constitués aber verpflichtet sind, eine verfassunggebende Entscheidung zu verhindern, kann es ein freies Ermessen der zuständigen Stellen, ein Verbotsverfahren gegen eine verfassungswidrige Partei einzuleiten (Art. 43 BVerfGG), nicht geben 259 . Maßstab der Verfassungsmäßigkeit einer Partei ist insoweit die freiheitliche demokratische Grundordnung (Art. 21 Abs. 2 GG). Wenn die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts zutrifft, daß die Bundesstaatlichkeit nicht der freiheitlich-demokratischen Grundordnung zuzurechnen ist 2 6 0 , dann ist ein verfassunggebender A k t gegen die Gliede257 Vgl. Sieyès , Politische Schriften, S. 167 ff., 169: „ A u f welche A r t u n d Weise eine Nation auch w i l l , allein die Tatsache, daß sie w i l l , ist ausreichend; dazu sind alle Formen gut, u n d i h r W i l l e ist i m m e r das höchste Gesetz." „Eine Nation verläßt den Naturzustand nie . . . (Sie) ist von jeder F o r m u n abhängig . . . " . Da jede Präjudizierung der F o r m auch die verfassunggebende Entscheidung prä judizier en könnte, erweist sich die These Sieyès von der Ungebundenheit des pouvoir constituant auch insoweit als systematische Konsequenz jedes rechtlichen Verständnisses der verfassunggebenden Gew a l t u n d nicht als ein n u r politisches Postulat. Vgl. auch oben 2. T e i l C. I I . 1. a) cc). 258 So auch Maunz, D Ö V 1953, 646. ss» Allerdings ist die heutige Verbotsregelung unter dem Gesichtspunkt des pouvoir constituant nicht zwingend geboten: E i n bloßes Wahlbeteiligungsverbot, w i e es i n der L i t . als Alternative z u m Verbot erwogen w i r d (Nachw. bei Stern I, S. 176 f.), wäre insoweit ausreichend. 260 D e r Föderalismus fehlt i n der Definition des Gerichts, E 2, 1, 12 f.; 5,

C. Volkssouveränität u n d Grenzen des pouvoir constituant

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r u n g des B u n d e s i n L ä n d e r oder d i e g r u n d s ä t z l i c h e M i t w i r k u n g d e r L ä n d e r b e i der Gesetzgebung ( A r t . 79 A b s . 3, 1. u n d 2. A l t . ) m i t l e g a l e n M i t t e l n n i c h t z u v e r h i n d e r n : G e g e n eine P a r t e i , d i e d e n Z e n t r a l i s m u s i n i h r e m P r o g r a m m fordert, k a n n dann nicht vorgegangen werden, u n d die W a h l dieser P a r t e i — oder P a r t e i e n — d u r c h d i e M e h r h e i t des V o l k e s m ü ß t e als A k t des p o u v o i r c o n s t i t u a n t f ü r d i e A b s c h a f f u n g des F ö d e r a l i s m u s b e t r a c h t e t w e r d e n 2 6 1 . Das ä n d e r t z w a r nichts a n d e r system a t i s c h g l e i c h e n S t e l l u n g d e r u n t e r d e m Schutz v o n A r t . 79 A b s . 3 steh e n d e n b u n d e s s t a a t l i c h e n G r u n d s ä t z e m i t d e n G r u n d s ä t z e n aus A r t . 1 u n d 20: G l e i c h e r m a ß e n s i n d sie f ü r d i e v e r f a s s u n g s ä n d e r n d e G e w a l t u n a n t a s t b a r . A b e r f a k t i s c h e r w e i s e n sich n u r d i e G r u n d s ä t z e d e r A r t . 1 u n d 20 als d e r „ h a r t e K e r n " des Grundgesetzes: Das V o l k k a n n sich ohne S c h w i e r i g k e i t e n gegen d e n F ö d e r a l i s m u s entscheiden, w ä h r e n d eine E n t s c h e i d u n g gegen d i e F u n d a m e n t a l s ä t z e d e r A r t . 1 u n d 20 gegen die v e r f a ß t e n S t a a t s g e w a l t e n e r k ä m p f t w e r d e n m ü ß t e . Diese A b s t u f u n g der f a k t i s c h e n G e l t u n g s k r a f t u n t e r d e n v o n A r t . 79 A b s . 3 geschützten G r u n d s ä t z e n erscheint v e r f a s s u n g s k o n z e p t i o n e l l als v e r u n g l ü c k t 2 6 2 , l ä ß t sich auch als entstehungsgeschichtlicher „ B e t r i e b s u n f a l l " deuten263, 85, 140. — Das entspricht der h. M., vgl. Hesse, Verfassungsrecht § 22 I I ; Stern I , S. 421 f.; Dürig, M D H S A r t . 18 RdNr. 48 ff.; Maunz, M D H S A r t . 21 RdNr. 114 f.; Denninger, Staatsrecht I, S. 86; Forsthoff, Der Staat der I n dustriegesellschaft, S. 66; Scheuner, Grundfragen des modernen Staates, S. 136; Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung, S. 99 f.; vgl. auch § 92 I I StGB. Weitere Nachw. bei Schmitt Glaeser, Mißbrauch u n d V e r w i r k u n g v o n Grundrechten, S. 32 ff., insb. S. 45 ff., der sich selbst gegen die h. M. stellt. Vgl. auch ders., i n : D Ö V 1965, 441 ff. 201 Ob alle i n A r t . 79 I I I 3. u. 4 A l t . geschützten Prinzipien (also die G r u n d sätze der A r t . 1 u. 20) zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung zählen — insb. die Republik u n d der Sozialstaat —, ist umstritten u n d k a n n hier nicht geprüft werden (vgl. ζ. B. Dürig, M D H S A r t . 18 RdNr. 48 ff., insb. 49 u. Fn. 1; Stern I, S. 421 f. einerseits; andererseits Denninger, Staatsrecht I, S. 85 f.; Hamann! Lenz A r t . 18 A n m . Β 3; Matthey, i n : v. Münch, GG A r t . 18 RdNr. 19; Schmitt Glaeser, Mißbrauch . . . , S. 48 ff.). Gegebenenfalls müßten also die Ausführungen über den Föderalismus auch auf weitere Grundsätze bezogen werden. 282 Schmitt Glaeser, Mißbrauch . . . , S. 54, bezeichnet sie als „absurd", v e r meidet diese Absurdität aber, indem er alle i n A r t . 79 I I I geschützten P r i n zipien der freiheitlich-demokratischen Grundordnung zurechnet. 283 I m Herrenchiemseer E n t w u r f sowie i n umfangreichen Beratungen des Organisationsausschusses, des H a u p t - sowie des Allgemeinen Redaktionsausschusses des Parlamentarischen Rates w a r zunächst n u r davon die Rede, daß die Rechtsstellung der Länder durch ein noch stärkeres Erschwernis, als es schon m i t der 2 /s-Mehrheit gegeben war, abgesichert werden sollte. V o n einer völligen Unantastbarkeit sprach man überhaupt nicht. Das absolute Änderungsverbot bezog sich vielmehr schon i n A r t . 108 HChE n u r auf die „freiheitliche u n d demokratische Grundordnung". Dabei blieb es auch i n den Beratungen der PR-Gremien, abgesehen davon, daß m a n formulierte: Die i n A r t . 1 u n d 21 (20 der Endfassung) niedergelegten Grundsätze seien der V e r fassungsänderung entzogen. Dies korrespondierte also gut m i t dem Schutz der freiheitlich-demokratischen Grundordnung i n A r t . 18 oder 21 Abs. 2. Erst zur vierten Lesung des H a u p t A legte der Allg. RedaktionsA am 2. 5.1949 16 Murswiek

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I I I . T e i l : Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem G G

dürfte aber i m Ergebnis der unterschiedlichen Legitimationskraft der i n Art. 79 Abs. 3 genannten Staatsfundamentalnormen 264 entsprechen. bb) Auch wenn der pouvoir constituant nicht anläßlich einer Bundestagswahl entscheidet, sondern die Neudefinition seiner Kompetenzen i n einem informellen verfassunggebenden A k t zum Ausdruck bringt, kann prinzipiell nichts anderes gelten: Die Neubestimmung der Kompetenzen des Volkes zur Verfassunggebung, etwa konkludent verbunden mit einer materiellen verfassunggebenden Entscheidung, wäre ein aus der Perspektive der bisherigen Konstitution revolutionärer A k t , aber — sobald das Volk seinen Willen geäußert hat — für die verfaßten Gewalten verbindlich. I m Unterschied zur Äußerung des verfassunggebenden Willens anläßlich der Tätigkeit des Volkes als verfaßtes Staatsorgan ergibt sich hier aber das Problem: Wie kann man erkennen, daß die Entscheidung ein A k t des Volkes ist und nicht ein usurpatorischer A k t einer revolutionären Minderheit 2 0 5 ? Zur Beantwortung dieser Frage ist es erforderlich, sich den Volksbegriff zu vergegenwärtigen, durch den das Subjekt der vom Grundgesetz vorausgesetzten Verfassunggebungskompetenz bestimmt ist: Diese Kompetenz steht ja nicht einem beliebigen „ V o l k " zu, sondern „ V o l k " i m Sinne der vorausgesetzten Kompetenz ist die Mehrheit der A k t i v bürger des Staatsvolkes 266 . Forderungen nach einer neuen Verfassung, die sich auf einen anderen Begriff des Volkes oder des Volkswillens berufen, scheiden damit von vornherein als Forderungen des pouvoir constituant aus. Zwar kann der Verfassunggeber durch die bestehende Verfassung nicht an ein bestimmtes Verfahren gebunden werden, aber solange nicht eindeutig feststeht, daß das zur Verfassunggebung kompetente Subjekt entschieden hat, haben die pouvoirs constitués die bestehende Verfassung anzuwenden. Daß eine Willensäußerung die Willensäußerung der Mehrheit der Aktivbürgerschaft ist, läßt sich nicht schon bejahen, wenn nur Teilgruppen des Volkes, etwa Verbände, Parteien, Bürgerinitiativen einen verfassunggebenden Willen äußern, mögen sie einen nicht begründeten Abänderungsvorschlag vor, i n dem der absolute Bestandsschutz der Länder i n der endgültigen Formulierung zum Bestandt e i l des heutigen A r t . 79 I I I gemacht wurde. Dieser Fassung stimmten der H a u p t A u n d dann das Plenum ohne Erörterung zu. Daß hier ein faktischer Widerspruch zu den übrigen Verfassungsschutzbestimmungen entstehen könnte, hat m a n offenbar nicht bedacht. Z u m ganzen vgl. JöR N F 1, 579 ff. 2β4 v g l . Forsthoff (Anm. 260); Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung, S. 100; a. A . Schmitt Glaeser, Mißbrauch . . . , S. 52 f. 266

Quaritsch, Staat u n d Souveränität I, S. 449. s. ο. 2. T e i l C. I I . 1. a) aa) — Wäre der Volksbegriff nicht i n dem Sinne konkretisiert, daß es sich u m ein identifizierbares Subjekt handelte, das die Entscheidung treffen (die Kompetenz ausüben) darf, dann wäre die „ v e r fassunggebende Gewalt des Volkes" keine Rechtsnorm, sondern ausschließlich eine Legitimationsformel, w e i l sie einen Maßstab f ü r die rechtliche Beu r t e i l u n g eines Sachverhalts nicht lieferte. 2ββ

C. Volkssouveränität u n d Grenzen des pouvoir constituant

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auch noch so zahlreich und politisch einflußreich sein und sich auf den Willen der Mehrheit des Volkes berufen. Welchen Willen die Mehrheit der Aktivbürgerschaft tatsächlich hat, weiß man erst, wenn diese i h n selbst geäußert hat, und nur die Willensäußerung ist Entscheidung 267 . N u r wenn die Mehrheit der Aktivbürgerschaft selbst i n objektiv erkennbarer Weise ihren verfassunggebenden Willen kundgetan hat, sind die pouvoirs constitués daran gebunden. Jede andere Berufung politischer Kräfte auf den pouvoir constituant haben sie als Usurpation zurückzuweisen. Nicht weil der pouvoir constituant an ein bestimmtes Verfahren gebunden wäre, sondern weil irgendein organisiertes Verfahren erforderlich ist, damit die Aktivbürgerschaft überhaupt i n objektiv erkennbarer Weise entscheiden kann, dürfen die pouvoirs constitués die spontane und nichtförmliche Willensäußerung von Volksteilen oder die Forderungen von politischen Gruppierungen, die sich auf den Volkswillen berufen, nicht als Akte des pouvoir constituant ansehen. Solange die Aktivbürgerschaft selbst nicht entschieden hat, bleiben die pouvoirs constitués an das Grundgesetz gebunden und müssen demzufolge gegen jeden Versuch des Volkes, seinen verfassunggebenden Willen zu betätigen, einschreiten. Faktisch möglich ist eine verfassunggebende Entscheidung des Volkes nur dann, wenn — abgesehen vom Fall des A r t . 146 und dem Fall der Entscheidung gegen die föderalistische Gliederung des Staates — entweder die pouvoirs constitués verfassungswidrigerweise ihrer Pflicht nicht nachkommen, gegen die Durchführung einer Volksentscheidung vorzugehen, oder wenn die Durchführung des Entscheidungsverfahrens gegen die pouvoirs constitués effektiv durchgesetzt wird. Diese Durchsetzung kann aus praktischen Gründen nicht von der Mehrheit der A k tivbürgerschaft, also dem vom Grundgesetz vorausgesetzten Subjekt des pouvoir constituant, bewerkstelligt werden, sondern nur von Gruppen, die für sich i n Anspruch nehmen, für dieses Subjekt auf zutreten, also nur auf revolutionärem Wege. Daraus ergibt sich, daß der Unterschied zwischen einer revolutionären Verfassunggebung und einer solchen, die das Volk auf Grund seiner vom Grundgesetz anerkannten Kompetenz vornimmt, nicht sehr groß ist: Nur da, wo das Grundgesetz die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt ausdrücklich zuläßt (Art. 146) oder jedenfalls kein M i t t e l zur Verfügung stellt, die Ausübung zu verhindern (s. o. aa), kann das Volk 287 Die F o r m der Äußerung ist aber unerheblich. Z u denken wäre nicht n u r an unmittelbare Entscheidungen aller Bürger, sondern auch an Wahl, Beauftragung bestimmter Gruppen u. ä., w e n n der Delegationsakt als solcher einen verfassunggebenden W i l l e n zum Ausdruck bringt u n d erkennbar v o n der Mehrheit der A k t i v b ü r g e r selbst geäußert wurde, vgl. das Beispiel oben (aa).

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I I I . Teil: Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem GG

seinen verfassunggebenden Willen ungehindert äußern. I m übrigen aber nützt dem Volk seine vorausgesetzte Verfassunggebungskompetenz praktisch nichts, weil sie nur dann ausgeübt werden kann, wenn zuvor die bestehende Verfassung, auf Grund deren die pouvoirs constitués verpflichtet sind, eine verfassunggebende Entscheidung des Volkes zu verhüten, effektiv aufgehoben wird. Zwar genügt theoretisch die Willensäußerung des Volkes, um eine neue Verfassung i n Geltung zu setzen, aber praktisch muß die geltende Verfassung vorher revolutionär gebrochen werden, damit das Volk seinen Willen äußern kann 2 6 8 . cc) Angesichts dieser Rechtslage können diejenigen Funktionsträger, die als Staatsorgane die Verantwortung für den Bestand der legalen Ordnung tragen, i n Konflikte kommen, wenn die Integration der politischen Einheit auf der Basis der bestehenden Verfassung als nicht mehr möglich erscheint und alle Anzeichen dafür sprechen, daß das Volk eine neue Verfassung w i l l und diesen Willen nur nicht äußern kann, weil ein Volksentscheid unzulässig ist. Ob sich die Verantwortlichen i n einer solchen Situation auf die Seite der Legitimität stellen sollen, ist eine Gewissensentscheidung, zu der sich jeder selbst stellen und für die jeder selbst die persönliche Verantwortung tragen muß 2 6 9 . Dies ist die Situation, die — wie H.-J. Arndt sagt — der Kopf nicht mehr allein durch's Denken bewältigen kann, sondern nur noch dadurch, daß er auch hingehalten wird. Oder, m i t Rücksicht auf A r t . 102 GG allgemeiner formuliert: Der Satz, der für jede Revolution gilt, kommt auch hier zum Tragen: Gelingt sie, ist sie eine Frage des Staatsrechts, mißglückt sie, ist sie eine Frage des Strafrechts 270 . Wollten die zum Schutz der Verfassung zuständigen Staatsorgane einer Entscheidung des Volkes i n einem geordneten Verfahren keinen Widerstand entgegensetzen, u m etwa gewaltsame Auseinandersetzungen zu vermeiden, bliebe die Volksentscheidung über eine neue Verfassung i m Wege des Plebiszits oder der Wahl einer verfassunggebenden Nationalversammlung dennoch ein gegen die legale Verfassungsordnung gerichteter und deshalb aus der Perspektive dieser Verfassung revolutionärer A k t . Der Versuch, i h n durchzuführen, würde beispielsweise die Folge des A r t . 20 Abs. 4 GG, das Widerstandsrecht 271 , auslösen 272 . Für diese Konsequenzen hat der Grundgesetzgeber sich bewußt 268 Auch die verfassungswidrige D u l d u n g oder Ermöglichung der formellen Entscheidung des Volkes seitens verfaßter Staatsorgane (mit der W i r kung, daß diese an das Ergebnis der Volksentscheidung gebunden sind) ist als faktische Aufhebung (oder Durchbrechung) des entgegenstehenden Grundgesetzes (durch Staatsstreich) einzustufen. 269 Vgl. zum Widerstandsrecht: Doehring, Der Staat 9 (1969), 429 (437). 270 Giese, Allgemeines Staatsrecht, S. 25. 271 Diese Bestimmung k a n n allerdings legal beseitigt werden.

C. Volkssouveränität u n d Grenzen des pouvoir constituant

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entschieden, und diese Entscheidung ist i m Grundgesetz zum Ausdruck gekommen. Daran läßt sich mit Zweckmäßigkeitsüberlegungen 273 nichts deuteln. d) Pouvoir constituant und Integration Die auch vom Grundgesetz vorausgesetzte Rechtmäßigkeit der Verfassunggebung erhellt die Funktion ihres die verfaßten Gewalten bindenden Verbots: Die staatliche Integration des Volkes soll nach dem Willen des Verfassunggebers auf die i n Art. 79 Abs. 3 für unverbrüchlich erklärten Prinzipien h i n erfolgen. Das Verbot einer neuen Verfassunggebung dient dieser Integration, stellt der Integration repressive M i t t e l zur Verfügung, die nicht nur dazu dienen, eingesetzt zu werden, wenn die staatsbürgerliche Bewußtseinsbildung nicht ausreicht, sondern die allein durch ihre Existenz ohne direkten Einsatz psychologische Auswirkungen auf diese Bewußtseinsbildung hervorbringen sollen. Solange die Integration gelingt, kommt es nicht zu einer Entscheidung des pouvoir constituant gegen die bestehende Verfassung. Diese w i r d bejaht, ist materiell legitim: Ein Widerspruch zwischen dem verfassunggebenden Volkswillen und der Legalität der positiven Ordnung kann nicht auftreten. Gelingt die Integration nicht mehr, verliert das Verbot seine innere Rechtfertigung. Dann t r i t t die verfassunggebende Gewalt i n ihr Recht. Solange die Integration wenigstens i n Bezug auf die Kompetenz des Volkes zur Verfassunggebung nicht zerstört ist, kommt nur ein verfassunggebender A k t des Volkes i n Betracht, u m die Kongruenz von Legalität und Legitimität wiederherzustellen. Der Einsatz repressiver M i t t e l zur Integration richtet sich gegen voreilige Entscheidungen, gegen die spontane Aufgabe der einmal für gut befundenen Verfassung i n momentanen Stimmungsaufbrüchen, gegen eine „materiell revolutionäre Verfassungsbeseitigung" auf legalem Wege 2 7 4 . Er fordert einen echten A k t der Verfassunggebung heraus, wenn — aber auch nur wenn — das Bedürfnis hierfür unabweisbar geworden ist. Für eine solche Regelung könnte sprechen, daß sie die Verfassung stabilisiert und daß nur eine stabile Ordnung inneren Frieden, Freiheit, wirtschaftliche Prosperität sichert 275 . Dagegen ließe sich 272

Die gelungene Durchführung hat diese Folge nicht mehr, w e i l das V o l k dann das Verbot der Durchführung w i r k s a m aufgehoben (bzw. durchbrochen) hat. 273 Dazu vgl. Spreitler, Diss., S. 160 ff.; Menzel, Festschr. f. Giese, S. 193. — Lemke, Diss., S. 75 ff., hält die v o n i h m erörterten Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte f ü r nicht so schwerwiegend, daß es „geboten erscheint, die verfassunggebende Gewalt jederzeit präsent sein zu lassen". (!) 274 Scheuner, Grundfragen des modernen Staates, S. 137. 275 Vgl. z. B. Maunz / Dürig, M D H S A r t . 79 RdNr. 21, 28.

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I I I . Teil: Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem GG

einwenden, die Stabilität der Verfassung werde durch eine so starre Ordnung gerade erschüttert, weil sie keine Möglichkeit zu Anpassungen an veränderte Verhältnisse biete; dadurch würden desintegrierende Bestrebungen begünstigt 2 7 6 . Derartige Gesichtspunkte sollen hier nicht weiter diskutiert werden, weil rechtlich erheblich nur das ist, was der Verfassunggeber für zweckmäßig empfunden und deshalb i n der Verfassung angeordnet hat. Und der Grundgesetzgeber hat sich nun einmal für die Starrheit entschieden. Daran führt kein Weg vorbei, auch nicht der Weg des „stillen Verfassungswandels", denn seiner Erosionswirkung ist nur dort Raum gegeben, wo die Normgerüste entsprechenden Interpretationsspielraum enthalten. Der Spielraum, den Satz 1 des A r t . 20 Abs. 2 GG enthielte, ist m i t dem Material derjenigen Normen ausgefüllt, aus denen sich ergibt, daß ein verfassunggebender A k t als „illegal" zu betrachten ist. e) Die Funktion des Revisionsverbotes Wer die Zweckmäßigkeit des Revisionsverbotes m i t dem Argument bestreitet, daß man eine Revolution nicht durch Verbote verhindern könne 2 7 7 , verkennt, daß die wesentliche Bedeutung der Unabänderlichkeitsnormen nicht i n der normativen Effizienz ihrer Rechtsfolgeanordnung liegt, sondern i n der Bezeichnung der materiellen Legitimität. So hat A r t . 79 Abs. 3 GG eine unübersehbare politische Indikatorfunktion: W i r d sein materieller (nicht sein funktionaler) Sinn von Teilen der Bevölkerung nicht mehr verstanden oder zwar verstanden, aber abgelehnt, dann ist mit der legitimatorischen Grundlage des Staates etwas nicht mehr i n Ordnung. Dann muß der Staat 2 7 8 alle Anstrengungen unternehmen, durch Überzeugungsarbeit den Konsensus über die Grundlagen wiederherzustellen. Politische Aufgabe des Staates bleibt es also, die Integration auf die Verfassungsfundamente des Grundgesetzes hin zu fördern, damit es zu einer Situation nicht kommt, i n der sich der verfassunggebende Wille des Volkes gegen diese Fundamente richtet. Ob sich der K o n f l i k t zwischen Legitimität und Legalität auf die Dauer w i r d vermeiden lassen, hängt vom Gelingen dieses Integrationsprozesses ab. Daß der K o n f l i k t potentiell i n der Verfassungsordnung des Grundgesetzes ruht, liegt nicht daran, daß er von einer perfiden Verfassungstheorie herbeikonstruiert wird. Er ist vielmehr m i t Notwendigkeit i n einer Verfassung von vornherein angelegt, die 276 Vgl. z.B. Herzog, Allg. Staatslehre, S. 319; Maunz / Dürig, M D H S A r t . 79 RdNr. 27; H. J. Wolff, Jellinek-Gedächtnisschrift, S. 50; Loewenstein, AöR 77, 419 f.; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 106 ff. 277 So z.B. Loewenstein, AöR 77, 419 f.; H. J. Wolff, Gedächtnisschr. f. W. Jellinek, S. 50. 278 Das sind hier nicht n u r alle staatlichen Institutionen, sondern auch die Staatsbürger, vgl. H. Krüger, V o n der Staatspflege.

D. Unbegrenzte Verfassungsrevision nach Änderung des GG möglich? 247

sich zur verfassunggebenden Gewalt des Volkes bekennt, aber sich den praktischen Folgen dieses Bekenntnisses entziehen w i l l , indem sie ewige Geltung für sich i n Anspruch nimmt. A r t . 79 Abs. 3 soll — wohlverstanden — Katalysator sein für die Integration der politischen Einheit. Er kann aber auch zum Katalysator werden für die Bestrebungen, welche die auf die Fundamentalwerte des A r t . 79 Abs. 3 gegründete staatliche Einheit von innen aufbrechen wollen 2 7 9 . Dies zu verhindern, ist den Staatsorganen aufgegeben. D. Kann durch Verfassungsänderung die legale Möglichkeit einer an Art. 79 Abs. 3 GG nicht gebundenen Totalrevision des Grundgesetzes geschaffen werden? Nicht unmittelbar zu unserem Thema gehört die Frage, ob die verfaßten Gewalten sich i m Wege der Verfassungsänderung von der B i n dung an A r t . 79 Abs. 3 lösen können. Sie soll aber wegen der Sachnähe hier mitbehandelt werden (I.). Anschließend ist zu prüfen, ob die verfassungsändernde Gewalt i n der Lage ist, dem pouvoir constituant zu legaler Betätigung zu verhelfen, indem sie ein entsprechendes Verfahren i n das Grundgesetz aufnimmt (II.). I . Die Unabänderlichkeit des Art. 79 Abs. 3 1. Die Änderungskompetenz

der verfassungsändernden

Gewalt

A l l e verfaßte Staatsgewalt ist verfassungsmäßige Staatsgewalt. K e i n Staatsorgan hat Kompetenzen, die i h m nicht durch die Verfassung zugewiesen sind. Alle, auch die ungeschriebenen Kompetenzen finden ihre rechtliche Grundlage nur i n der Verfassung 280 . Auch für die verfassungsändernde Gewalt gilt also, daß A r t . 79 nicht etwa eine vorausgesetzte Allkompetenz begrenzt, sondern die Kompetenz zur Verfassungsänderung besteht nur i n dem Umfang, i n dem A r t . 79 sie dem verfassungsändernden Gesetzgeber zuweist 2 8 1 . Aus A r t . 79 Abs. 3 ergibt sich, daß sich die Änderungskompetenz der verfassungsändernden Gewalt nicht auf die dort genannten Materien erstreckt. Die Streichung des A r t . 79 Abs. 3 würde also bedeuten, daß die Kompetenz der verfassungsändernden Gewalt erweitert wird. Keiner der pouvoirs constitués 279 Vgl. Wolffs K r i t i k an verfassungsgesetzlichen Unabänderlichkeitsnormen i n Gedächtnisschr. f. W. Jellinek, S. 50. 280 Die Annahme ungeschriebener Kompetenzen verfaßter Staatsorgane beruht i n einem durch eine verfassungsstaatliche Verfassung organisierten Staat nicht auf der Annahme ihrer Omnikompetenz, die von der Verfassung nur eingeschränkt w i r d und aus Verfassungslücken hervortreten kann, sondern auf der Systemlogik der Verfassung, die alle Kompetenzen konstitutiv begründet. Vgl. Hesse, Verfassungsrecht § 1 I I I 3. 281 Vgl. C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 102.

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I I I . Teil: Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem GG

hat aber die Kompetenz, sich selber neue Kompetenzen zu verschaffen 2 8 2 . Die Verwaltung darf sich beispielsweise nicht durch Rechtsverordnung neue Aufgaben zuteilen, sondern braucht dafür eine gesetzliche Grundlage. Der einfache Gesetzgeber darf sich nicht selbst ermächtigen, beispielsweise Funktionen auszuüben, die nach der Verfassung der Exekutive zugewiesen sind. Dazu wäre eine Entscheidung des verfassungsändernden Gesetzgebers nötig. Und für den verfassungsändernden Gesetzgeber selbst kann nichts anderes gelten. Die Zuweisung seiner Kompetenz kann allein durch die verfassunggebende Gewalt erfolgen. Sie ist i n A r t . 79 vorgenommen worden, und hieran kann kein pouvoir constitué etwas ändern 2 8 3 . 2. Der Zweck des Art. 79 Abs. 3 Nach der historischen und genetischen Interpretation 2 8 4 folgt aus A r t . 79 Abs. 3, daß eine legale Änderung der dort genannten Materien durch die verfaßten Gewalten nicht möglich sein soll. Art. 79 Abs. 3 soll also nicht nur eine Warnung sein, Grundprinzipien der Verfassung leichtfertig anzutasten 285 , sondern eine „legale Revolution" verhindern. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der verfassungsändernde Gesetzgeber nur durch eine Förmlichkeit — nämlich indem er dem einen Gegenstand des A r t . 79 Abs. 3 betreffenden verfassungsändernden Gesetz ein Gesetz zur Änderung beziehungsweise Aufhebung oder Suspendierung des A r t . 79 Abs. 3 vorschaltet — diese Materien doch ändern könnte 2 8 6 . Läßt sich auch hiermit die Unzulässigkeit einer Änderung des A r t . 79 Abs. 3 begründen 287 ? 282 Vgl. Krüger, Allg. Staatslehre, S. U l f . ; C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 103. 288 Vgl. C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 103; Dupraz, ZSchweizR N F 75, 2. Halbbd., S. 390 a; Hamann/Lenz A r t . 20 A n m . A 4 ; Hamm, Diss., S. 32 ff., 77 ff.; ähnlich Meyer-Großner, Diss., S. 65 ff., f ü r den allerdings die verfassunggebende Gewalt m i t dem A k t der Verfassunggebung aufgehört hat zu existieren. 284 A r t . 79 I I I G G ist n u r aus dem Gegensatz zu A r t . 76 Weimarer Reichsverfassung zu verstehen, der jede beliebige Verfassungsänderung erlaubte u n d damit die „legale" Machtübernahme Hitlers ermöglichte. ( B K - H e r r fahrdt A r t . 79 A n m . 3; Meyer-Arndt, AöR 82, 287). Die Möglichkeit einer „legalen Revolution" w o l l t e der PR ausschließen, indem er die zur Weimarer Zeit n u r v o n wenigen Autoren unterstützte Ansicht Carl Schmitts, eine Änderung des Verfassungskerns sei auf legale Weise nicht möglich, positivierte. Z u r Entstehungsgeschichte JöR N F 1, 579 ff. 285 So aber Meyer-Großner, Diss., S. 51. 286 Das halten f ü r zulässig: Haug, S. 182 f.; W. Jellinek, Grenzen der V e r fassungsgesetzgebung, S. 12, 23 f.; Schlesinger, ZÖR 13 (1933), 113; Spreitler, Diss., S. 113 f.; direkt f ü r A r t . 79 I I I GG: Jerusalem, N J W 1952, 1007; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht?, S. 110; w o h l auch Menzel, i n : Festschr. f. Giese, S. 189. 287 Das versucht die h. M., vgl. Maunz / Dürig, M D H S A r t . 79 RdNr. 50, die sich f ü r dieses Ergebnis auf die „ N o r m l o g i k " berufen; Hesse, Verfas-

D. Unbegrenzte Verfassungsrevision nach Änderung des GG möglich? 249

Der Einwand, eine Änderung des Art. 79 Abs. 3 wäre auch eine Änderung seines Zweckes, so daß m i t dem Zweck nicht argumentiert werden dürfe 2 8 8 , geht fehl: Zwar sind Normänderungen auch als Zweckänderungen grundsätzlich zulässig, doch hier folgt aus dem Zweck, daß die Norm ihre Unabänderlichkeit voraussetzt. Dagegen ließe sich einwenden, der Verfassunggeber hätte die Unantastbarkeit des A r t . 79 Abs. 3 normiert, wenn er sie gewollt hätte 2 8 9 . Das wäre aber nach der hier vertretenen Auffassung von der verfassungsändernden Gewalt nicht nur überflüssig, sondern — wenn man der Gegenmeinung folgt — auch sinnlos, weil i n der Konsequenz dieser Argumentation auch das Änderungsverbot des Änderungsverbots wieder geändert werden könnte 2 9 0 . Das Argument, ein absolutes Änderungsverbot sei wegen des notwendigen regressus ad infinitum unmöglich, t r i f f t insoweit zu, als das Verbot den pouvoir constituant i n letzter Konsequenz nicht binden kann. Die verfaßten Gewalten jedoch könnten rechtlich absolut gebunden werden. Der Normzweck des A r t . 79 Abs. 3 wäre rechtslogisch nicht erreichbar, wenn sich zwischen Verfassunggebung und Verfassungsänderung nicht unterscheiden ließe, also der verfassungsändernde Gesetzgeber m i t dem Verfassunggeber identisch wäre 2 9 1 . Eine rechtlich einwandfreie Begründung der Unabänderlichkeit des Art. 97 Abs. 3 ergibt sich also nicht aus seinem Zweck allein, sondern nur auf Grund der Unterscheidung von verfassunggebender und verfassungsändernder Gewalt 2 9 2 .

sungsrecht § 21 I I ; Stern I, S. 95; Curtius , D Ö V 1954, 706; Hamm, Diss., S. 79; Hildesheimer, S. 30 f.; Eckfelder, Diss., S. 25; Dürig, AöR 79, 68 A n m . 33; Maunz, Festschr. f. Laforet, S. 145; Peters, Festschr. f. Giacometti, S. 233; Meyer-Arndt, AöR 82, 287; Harbich, S. 104 f. 288 So Meyer-Großner, Diss., S. 50 f. 289 Meyer-Arndt, AöR 82, 285 ff.; Meyer-Großner, Diss., S. 51. 290 Vgl. Meyer-Großner, Diss., S. 52 f. — Das verkennt Schlesinger, ZÖR 13, 113. 291 w e r — w i e Fleiner / Giacometti, S. 702 oder Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht?, S. 110 — Verfassunggebung u n d Verfassungsänderung nicht unterscheidet, muß konsequenterweise v o n der rechtlichen U n v e r b i n d lichkeit der Unabänderlichkeitsnorm (bzw. i h r e r Abänderbarkeit) ausgehen. F ü r die Identifizierung von Verfassunggebung u n d Verfassungsänderung b r i n g t Tomuschat n u r rechtspolitische Gründe. Z u r Unterscheidung i m GG dagegen oben Α. V. 1. 292 Oben 1. — Daß diese Unterscheidung nicht n u r möglich ist, sondern auch v o m GG vorausgesetzt w i r d , läßt sich wiederum weitgehend anhand des Zwecks begründen, s. ο. Α. V. 1.

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I I I . Teil: Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem GG I I . Kann durch Verfassungsänderung ein Verfahren für die Betätigung des pouvoir constituant eingeführt werden?

1. Prinzipielle

Überlegungen

Die verfassungsändernde Gewalt kann nur i m Rahmen ihrer verfassungsmäßigen Kompetenzen handeln. A u f Grund ihrer Kompetenz zur Verfassungsänderung ist sie zwar befugt, Kompetenzen zu begründen, indem sie durch Verfassungsänderung eine entsprechende Rechtsgrundlage schafft. Dabei kann es sich aber nur u m die Begründung von verfassungsmäßigen Kompetenzen handeln, d. h. um Kompetenzen für die verfaßten Staatsgewalten 293 . Die verfassunggebende Gewalt hingegen ist dadurch definiert, nicht verfaßte und nicht verfaßbare Staatsgewalt zu sein. Der pouvoir constituant ist nach dem Verständnis des Grundgesetzes eine naturrechtliche Kompetenz. Die verfassungsändernde Gewalt kann nicht naturrechtliche Kompetenzen schaffen oder erweitern. Es ist auch unmöglich, eine nicht-verfaßte Kompetenz i m Wege der Verfassungsänderung durch eine positiv-rechtliche Norm zu schaffen. Die Begründung einer Kompetenz durch Verfassungsgesetz ist immer Begründung einer Verfassungskompetenz, eines pouvoir constitué, und eine Verfassunggebungskompetenz kann durch Verfassungsänderung nicht begründet werden 2 9 4 . Der pouvoir constituant hat die Kompetenz zur Definition seiner eigenen Kompetenzen. Wenn nun durch Verfassungsänderung ein Verfahren i n das Grundgesetz eingefügt würde, i n dem der pouvoir constituant die Neudefinition seiner Kompetenzen vornehmen könnte: Würde damit nicht lediglich eine bereits vorhandene Kompetenz legalisiert, also keinesfalls eine neue Kompetenz begründet? Der pouvoir constituant kann seine eigenen Kompetenzen nur durch einen verfassunggebenden A k t neu definieren. Er hat bei der Grundgesetzgebung i m Grundgesetz kraft seiner Verfassunggebungskompetenz erklärt, daß sich — abgesehen vom Fall des A r t . 146 — m i t der Grundgesetzgebung die Kompetenz des pouvoir constituant zur Verfassunggebung erschöpft habe. A n diese Festlegung sind die pouvoirs constitués gebunden. Diese i m Grundgesetz konkludent enthaltene Festlegung ist auch nicht etwa wegen Widerspruchs zu der naturrechtlichen Kompetenz des pouvoir constituant zur Definition seiner Kompetenzen nichtig. Der Widerspruch liegt nicht i n der für die pouvoirs constitués bindenden Konstitution, sondern zwischen Konstitution und vorausgesetzter Verfassunggebungskompetenz: i n der paradoxen Konzeption der Souveränität als Kompetenz des Souveräns zur Definition der Le293 Genauer: f ü r diejenigen Gewalten, die der verfassungsändernden Gew a l t untergeordnet sind. 294 Vgl. oben 1.1.

D. Unbegrenzte Verfassungsrevision nach Änderung des GG möglich? 251

galität — einschließlich seiner eigenen Kompetenzen — begründet. Für die verfaßten Gewalten ist deshalb rechtlich verbindlich, was für den pouvoir constituant unverbindlich ist. Solange dieser die Neudefinition nicht vorgenommen hat, gilt für jene die vom pouvoir constituant i n der Verfassung gegebene Definition und nur diese. M i t anderen Worten: Der pouvoir constituant ist zwar nicht i n der Lage, die Gesetze der Logik zu eliminieren. Er ist jedoch kompetent zu bestimmen, inwieweit diese Gesetze rechtlich unbeachtet bleiben sollen. Für unser Problem folgt daraus: Die Verfassung bestimmt mit bindender Wirkung für die verfassungsändernde Gewalt, daß der pouvoir constituant keine Kompetenz zu einer neuen Verfassunggebung habe, beziehungsweise — wenn man von diesem gedanklichen Zwischenschritt absieht: daß die pouvoirs constitués die Ausübung der vorausgesetzten Kompetenz verhüten müssen. Folglich darf ein Verfahren für eine neue Verfassunggebung, auch wenn sie dem Zwecke der Neudefinition der Kompetenzen des pouvoir constituant dient, nicht eingeführt werden. 2. Einzelfälle a) Streichung von A r t . 146 und Präambel? Die Präambelbestimmung, das Grundgesetz solle für eine Übergangszeit eine neue Ordnung schaffen, sowie der Umkehrschluß aus Art. 146 machen deutlich, daß das Grundgesetz den Anspruch erhebt, bis zu dem i n Art. 146 bestimmten Zeitpunkt zu gelten. aa) Könnte die Streichung des A r t . 146 und des „Übergangszwecks" aus der Präambel zur Zulässigkeit der Betätigung des pouvoir constituant führen? Der Schluß, daß die Streichung der beiden Verfassungssätze, die den zeitlichen Geltungsanspruch des Grundgesetzes hervorheben, dazu führe, daß der Verfassunggeber dann auf legale Weise eine neue Verfassung beschließen könne, wäre möglich, wenn sich das „Verbot" der Betätigung des pouvoir constituant nur aus diesen beiden Bestimmungen ergäbe. Dann wäre die Streichung dieser Bestimmungen aus den unter (1.) angegebenen Gesichtspunkten unzulässig, weil durch die Streichung die vom pouvoir constituant gegebene Interpretation seiner Kompetenz verändert, also eine neue Kompetenz für den Verfassunggeber begründet würde. Jedoch ergibt sich die authentische Interpretation der Kompetenz des pouvoir constituant unabhängig von Art. 146 und der Präambel auch aus der Entscheidung für die verfassungsstaatliche Verfassung 295 . Die Streichung von A r t . 146 und des „Übergangszwecks" aus der Präambel würde also insoweit an der Rechtslage nichts ändern. 295

Dazu s. o. C. I . 2. b).

252

I I I . Teil: Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem GG

bb) Ob die Änderung dieser Bestimmungen zulässig ist, ist damit noch nicht entschieden, sondern unter anderen Gesichtspunkten zu beurteilen. Soweit die Präambel die Motive und Zwecksetzungen des Verfassunggebers ausdrückt, indem sie schon durch die historische Formulierung deutlich macht, daß es sich um die Leitgedanken handelt, unter denen der Parlamentarische Rat sein Werk verabschiedet hat, ist eine Änderung durch die verfassungsändernde Gewalt nicht möglich, sondern kann nur durch die Schaffung einer völlig neuen Verfassung erfolgen. Die verfaßten Gewalten würden andernfalls für sich beanspruchen, den historischen Willen des pouvoir constituant nachträglich verändern zu können. Das ist sowohl tatsächlich als auch rechtlich unmöglich. Die Kompetenz der verfassungsändernden Gewalt geht nur dahin, kraft ihres eigenen Willens einzelne Verfassungsnormen zu ändern. Die Aussage der Präambel, das deutsche Volk habe das Grundgesetz beschlossen, u m dem staatlichen Leben für eine Übergangszeit eine neue Ordnung zu geben, drückt den historischen Willen des Verfassunggebers aus und erklärt diesen hinsichtlich der Zwecksetzung für verbindlich. Eine Änderungskompetenz der verfassungsändernden Gewalt besteht insoweit nicht. I n A r t . 146 hat der pouvoir constituant den Geltungsanspruch des Grundgesetzes zeitlich konkret begrenzt. Da die pouvoirs constitués ihre Kompetenzen nur auf Grund und nicht unabhängig von der Verfassung haben, hören ihre Kompetenzen dort auf, wo der Geltungsanspruch des Grundgesetzes aufhört. Sie können diesen Geltungsanspruch nicht selber verlängern. Das käme einer Ausdehnung ihrer eigenen Kompetenzen über die geltende Verfassung hinaus gleich. Es würde sich um einen A k t der Verfassunggebung und nicht nur der verfassungsmäßigen Verfassungsänderung handeln. Die Streichung des Art. 146 i m Wege der Verfassungsänderung ist deshalb unzulässig 298 . b) Einfügung einer Verfahrensnorm für die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt? Eine Verfahrensnorm i n das Grundgesetz einzufügen, kraft deren das Volk als pouvoir constituant gelöst von allen verfassungsmäßigen Bindungen ein neues Grundgesetz beschließen dürfte 2 9 7 , müßte schon 296 Es sei denn, es ließe sich der Nachweis führen, daß A r t . 146 obsolet geworden ist. Würde die Streichung erfolgen u n d sollte sich dann wider E r w a r t e n doch eine Situation ergeben, i n der die Wiedervereinigung möglich ist, dann wäre die Streichung als nichtig anzusehen, w e i l der Befund der „Obsoletheit" sich als falsch erwiesen hätte. 297 Dies erwägt Doehring, Staatsrecht, S. 126. — Dichgans, V o m Grundgesetz zur Verfassung, S. 199 ff., schlägt zwar die Einberufung einer verfassunggebenden Versammlung m i t verfassungsändernder Mehrheit vor, die dann m i t einfacher Mehrheit über den neuen Text beschließen solle. A l t e r -

D. Unbegrenzte Verfassungsrevision nach Änderung des GG möglich? 253

daran scheitern, daß diese Bestimmung den Geltungsanspruch des Grundgesetzes verkürzen würde, der i n der Präambel und i n A r t . 146 — wie zu (a) gezeigt — auf unabänderliche Weise bestimmt ist. Dennoch soll geprüft werden, ob es denkbar ist, daß der verfassungsändernde Gesetzgeber die vom pouvoir constituant i m Grundgesetz zum Ausdruck gebrachte Entscheidung für eine verfassungsstaatliche Verfassung, d. h. für eine solche Verfassung, unter der alle legale Staatsgewalt verfaßte Staatsgewalt ist, ändern dürfte. Da diese Entscheidung sich aus A r t . 20 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. den Bestimmungen des Grundgesetzes ergibt, die regeln, wann das Volk wählt und abstimmt, wäre an die Einfügung einer Bestimmung über die Wahl einer verfassunggebenden Nationalversammlung oder die Abstimmung über eine neue Verfassung — ohne Bindung an A r t . 79 Abs. 3 — zu denken. Müßten sich aus einer solchen Verfassungsänderung nicht Rückschlüsse auf die Interpretation des insoweit „offenen" A r t . 20 Abs. 2 ergeben? Wenn nämlich das Volk die Staatsgewalt auch i n Wahlen zur Konstituante oder i n plebiszitärer Ausübung des pouvoir constituant ausüben dürfte, dann wäre die verfassungsstaatliche Verfassung, unter der jede Staatsgewalt verfassungsmäßig begrenzt ist, zugunsten einer prinzipiell — nur noch durch Verfahrensbestimmungen eingeschränkten — absoluten Volkssouveränität aufgehoben. Eine solche Verfassungsänderung ist aber unzulässig 298 , weil der pouvoir constituant insoweit eine Grundentscheidung getroffen hat, die zu ändern er allein die Kompetenz besitzt 2 9 9 . Würde man die Einfügung einer Verfahrensregelung für eine unbeschränkte Verfassunggebung durch das Volk als Verfahren für einen pouvoir constitué betrachten, weil das Volk noch an das verfassungsmäßige Verfahren gebunden bleibt, so wäre die Bestimmung unzulässig, weil A r t . 79 alle verfaßten Staatsgewalten bindet. Würde man die Regelung als Angebot eines Verfahrens für den pouvoir constituant annativ erwägt er, m i t verfassungsändernder Mehrheit zu beschließen, daß ein neuer Text dem V o l k zur A b s t i m m u n g vorgelegt w i r d . Er setzt aber voraus, daß hierbei die Grundsätze des A r t . 79 I I I nicht angetastet werden. Bei f o r t bestehender rechtlicher B i n d u n g an diese Grundsätze handelt es sich u m eine Totalrevision unter Wahrung der materiellen Identität der Verfassung, nicht u m eine Verfassunggebung i m exakten Sinne. Der Vorschlag von Dichgans würde eine Durchbrechung des A r t . 79 I I bedeuten. Ob diese Durchbrechung (oder auch eine entsprechende Änderung des A r t . 79 I I ) zulässig wäre, k a n n hier offen bleiben. 298 Das Gegenteil müssen konsequenterweise diejenigen vertreten, die die Betätigung des pouvoir constituant auch gegen das GG für (aus der Perspektive dieses GG) legal halten. So Spreitler, Diss., S. 140 ff., 148 ff., der sogar eine entsprechende Uminterpretation der Verfassungsschutzbestimmungen fordert (S. 156 ff.). 299 s. o. 2. T e i l C.; 3. T e i l C. II., I I I .

254

I I I . Teil: Demokratie u n d verfassunggebende Gewalt nach dem GG

sehen, dann wäre sie unzulässig, weil die verfaßten Gewalten nach dem GG eine Betätigung des pouvoir constituant nicht zulassen dürfen. Daraus folgt: A r t . 20 steht unter dem Unverbrüchlichkeitsschutz des A r t . 79 Abs. 3 — jedenfalls hinsichtlich der hier nur untersuchten Volkssouveränität (bzw. Demokratie) — nicht als beliebig interpretierbarer Begriffsrahmen, sondern i n derjenigen Interpretation, die sich aus den vom pouvoir constituant gesetzten sonstigen Verfassungsbestimmungen ergibt.

Zusammenfassende Thesen zum Problemkreis: Legale Grundgesetzrevision und verfassunggebende Gewalt Ist eine Revision des Bonner Grundgesetzes durch den pouvoir constituant auf legale Weise möglich? Läßt man die Besonderheiten hinsichtlich der gesamtdeutschen Verfassunggebung (Art. 146) außer Betracht, dann kann man das Ergebnis unserer Untersuchung — soweit es diese für die praktische Politik rechtlich bedeutendste Frage der Arbeit betrifft — wie folgt zusammenfassen: 1. Das Grundgesetz setzt die Kompetenz des Staatsvolkes — genauer: der Mehrheit der Aktivbürgerschaft —, über seine Verfassung selbst zu entscheiden, als geltendes Recht voraus. Das Volk ist kompetent, die Legalität verbindlich zu definieren. Dieser voraus-gesetzte Rechtssatz ist oberste Norm der einheitlichen Rechtsordnung (Verfassung i m systematischen Sinne) 1 und w i r d seinerseits auf keine weitere Norm zurückgeführt. 2. K r a f t dieser Kompetenz hat der Grundgesetzgeber i m Grundgesetz entschieden, die Kompetenz des Volkes zur Verfassunggebung erschöpfe sich i n der einmaligen Verfassunggebungsentscheidung; das Volk dürfe auf Grund dieser Kompetenz erst dann wieder entscheiden, wenn die auf die verfassunggebende Gewalt des Volkes zurückgehende Konstitution („Grundgesetz", „Verfassung" i m Sinne der i m GG gebrauchten Terminologie) revolutionär beseitigt worden sei. 3. Die vom Grundgesetz voraus-gesetzte und die i m Grundgesetz durch authentische Interpretation seitens des Grundgesetzgebers festgelegte Kompetenz des Volkes zur Verfassunggebung widersprechen sich also. Das vorausgesetzte höherrangige Recht ist verbindlich. Aber weil es dem Volk die Kompetenz gibt, verbindlich zu entscheiden, was legal ist und was nicht, gilt die Verfassunggebung als legal nur i m Rahmen der vom Volk als pouvoir constituant gegebenen authentischen Interpretation seiner Kompetenz (also i n dem Umfang, i n dem das Volk als Verfassunggeber sich für seine Funktion als pouvoir constitué die Kompetenz zur Verfassungsgesetzgebung erteilt hat). 1 Die v o m GG als „pouvoir constituant" charakterisierte Kompetenz des Volkes ist systematisch deshalb pouvoir constitué.

256

Thesen

4. Systematisch gesehen heißt das: Weil das Grundgesetz die verfassunggebende Gewalt des Volkes als Rechtssatz voraussetzt, ist eine verfassunggebende Entscheidung des Volkes nicht nur legitim, sondern auch legal. Insoweit ist eine entgegenstehende authentische Interpretation der Kompetenz durch den Verfassunggeber unwirksam: Der pouvoir constituant kann sich rechtlich nicht selbst an eine einschränkende Definition seiner Kompetenz binden. Indem er aber festlegt, inwieweit verfassunggebende Entscheidungen legal sind, ordnet er an, daß die pouvoirs constitués sich so zu verhalten haben, als sei nur das legal, was er als legal definiert. Das Volk behält die Kompetenz zur Verfassunggebung, aber es hat kraft dieser Kompetenz die verfaßten Gewalten verpflichtet, der Ausübung der verfassunggebenden Gewalt entgegenzuwirken. Dies mag als inkonsequent erscheinen. Wenn aber die Omnikompetenz des Verfassunggebers vorausgesetzt wird, muß es dem Verfassunggeber auch unbenommen sein, sich für eine verfassungsstaatliche Verfassung zu entscheiden, die der staatlichen Integration auf einen materiellen Verfassungskern h i n ein repressives Korsett zur Verfügung stellt. 5. Die pouvoirs constitués haben also einen verfassunggebenden A k t des Volkes zu verhüten, weil nach dem Grundgesetz jede nicht von der Konstitution abgeleitete Verfassunggebung als revolutionär gilt. Kommt es dennoch zu einer verfassunggebenden Willensäußerung des Volkes, dann ist diese zu respektieren, weil sie eine neue Rechtslage schafft. 6. Wie aber läßt sich feststellen, ob das Volk als pouvoir constituant sich geäußert hat oder ob nur eine usurpatorische Forderung einer Partialgruppe vorliegt? Da es auf den Willen der Mehrheit der A k t i v bürgerschaft ankommt, ist eine Willensäußerung des Volkes nur dann gegeben, wenn die Mehrheit der wahlberechtigten Staatsbürger selbst ihren Willen kundgetan hat. Die Form der Willensäußerung ist unerheblich; aber nur dann, wenn sich eine Willensäußerung der A k t i v b ü r gerschaft i n objektiv erkennbarer Weise feststellen läßt, ist die verfassunggebende Entscheidung wirksam. Das ist nicht der Fall, wenn politische Gruppierungen lediglich behaupten, daß sie i m Namen des Volkes (oder der Mehrheit) sprächen. 7. Da die pouvoirs constitués verpflichtet sind, die Entscheidung des Volkes über die Verfassung zu unterbinden, kann das Volk seine voraus-gesetzte Kompetenz praktisch nur dann ausüben, wenn zuvor diese Verpflichtung verfassungswidrigerweise (revolutionär i m Rechtssinne) aufgehoben oder durchbrochen wird. 8. Ausgenommen hiervon ist die Möglichkeit, daß das Volk anläßlich einer Bundestagswahl seinen verfassunggebenden Willen gegen den

Thesen

257

Föderalismus durch Wahl einer Partei m i t offen zentralistischer Programmatik konkludent äußert. Auch dies wäre ein von der Konstitution nicht „erlaubter" A k t . Es gäbe aber keine legalen Mittel, i h n zu verhindern 2 . 9. Auch durch Verfassungsänderung können dem pouvoir constituant keine weiteren legalen Befugnisse verschafft werden. 10. Legitimität und Legalität können i n einen Gegensatz treten, wenn der materielle K e r n der Verfassung nicht mehr auf dem Volkswillen beruht, aber das Volk seinen (wegen seiner „verfassunggebenden Gewalt" legitimen) verfassunggebenden Willen nicht äußern kann, w e i l die legale Konstitution dies nicht zuläßt. Daraus resultiert die Verfassungspflicht aller Staatsorgane, permanent die Integration des Volkes auf die materiellen Verfassungsfundamente h i n zu fördern, damit der potentielle K o n f l i k t praktisch nie eintritt. 11. Manche Autoren sind zu ähnlichen Ergebnissen gekommen 3 . Der Unterschied der vorliegenden Arbeit zu dieser Literatur liegt hauptsächlich i m methodischen Ansatz und demzufolge i n der Begründung. Als wesentlicher Unterschied i m Ergebnis folgt aus der hier vertretenen Argumentation vor allem die i n Ziff. 8 angegebene Möglichkeit sowie die Betonung der i n Ziff. 10 genannten Staatsauf gäbe 4 .

2

Begründung: oben 3. T e i l C. I I I . 2. c) aa). V o r allem Steiner u n d Kriele i n ihren wiederholt zitierten Schriften. Maunz, D Ö V 1953, 645 ff., k o m m t der hier vertretenen Auffassung auch i n der Begründung a m nächsten. 4 Hinsichtlich weiterer Einzelheiten — ζ. B. der Bedeutung des A r t . 21 I I GG f ü r den pouvoir constituant — w i r d auf den Text verwiesen. 3

17·

Schluß

Der pouvoir constituant als das nicht-normierbar Normative und die politische Funktion seines verfassungsimmanenten Verständnisses Der pouvoir constituant, wie er sich nach dem Grundgesetz darstellt, hat sich als das nicht-normierbar Normative 1 erwiesen. Er ist die Instanz, die Rechtsnormen erzeugt, ja: die materielle Rechtsordnung des Staates begründet, ohne selbst i n solchen Normen eingefangen werden zu können. Blickt man nämlich hinter die Umschreibung als Kompetenz zur Definition der Legalität oder der Kompetenzen, die i n der verfassungsstaatlichen Abgeschlossenheit des Legalitätssystems begründet ist, dann steht sie ganz unverhüllt da i n der Gestalt, die sie i n der französischen Revolution erhalten hatte: die verfassunggebende Gewalt des Volkes als positiv-rechtlich unbeschränkte und unbeschränkbare Kompetenz des Volkes zur Bestimmung seiner politischen Grundordnung, immer frei zu neuer Entscheidung, zuhöchst und an kein Verfahren gebunden. Es war also offenbar nicht nur das politische Programm eines Revolutionstheoretikers, was der Abbé Sieyès i m „ D r i t t e n Stand" über den pouvoir constituant formuliert hatte, nein: Wo man „verfassunggebende Gewalt des Volkes" denkt, und zwar als naturrechtliche Befugnis des Volkes denkt, ist alles weitere Entsprechung einer unentrinnbaren Systemlogik. Über Einzelheiten der Konzeption Sieyès' läßt sich streiten. Aber ihre Grundlagen sind Systemgerüst, das sich mit einer normativen Fassade zwar verkleiden, nicht jedoch vernichten läßt. Es braucht nicht erneut begründet zu werden, daß i n der Praxis sich die Fassade allerdings als so stabil erweisen kann, daß das Gerüst nicht mehr zum Vorschein kommt. Die Praxis versöhnt das unversöhnbar Scheinende: den ungebundenen „wilden" pouvoir constituant mit dem normativ „gezähmten" Verfassungsstaat. Die Versöhnung hält so 1 Die ähnlichen Formulierungen von C. Schmitt, Die D i k t a t u r , S. 142 — das „unorganisierbar Organisierende" — u n d Maunz, Die Verfassungsmäßigkeit der Hessischen Verfassung, S. 14 — das „formlos Formende" — überzeugen nicht ganz: Der pouvoir constituant formt nicht formlos. E r k a n n sich n u r die Formen beliebig wählen, i n denen er formt, ist an keine bestimmte F o r m normativ gebunden. U n d er ist auch nicht unorganisierbar, sondern k a n n sich zum Zwecke der Abstimmung, der W a h l einer Konstituante o. ä. organisieren. N u r k a n n i h m keine bestimmte Organisation rechtsverbindlich vorgeschrieben werden.

Schluß

259

lange wie die Legitimität der Verfassung. Die Normen, die den pouvoir constituant nicht binden können, binden die pouvoirs constitués und bestimmen ihr Handeln, markieren die Grenze zwischen als „legal" und als „revolutionär" geltender Verfassungsrevision, die aber zugleich die potentielle Bruchstelle ist, an der eines Tages der Graben zwischen Legalität und Legitimität aufreißen könnte. So ist der Versuch, die verfassunggebende Gewalt des Volkes zwar anzuerkennen, sich ihrer Sytemlogik jedoch zu entziehen, zwar praktisch geglückt: Trotz der Anerkennung des pouvoir constituant als einer naturrechtlichen Kompetenz des Volkes durch das Grundgesetz haben die pouvoirs constitués verfassunggebende Entscheidungen gegen das Grundgesetz zu verhüten. Zugleich aber wurde m i t dieser Konstruktion der potentielle Legitimitätskonflikt i n die Verfassung eingegraben. Die verfassunggebende Gewalt ist der für die Praxis zwar nicht bedeutendste, aus theoretischer Perspektive jedoch evidenteste Punkt, wo praktische Politik i n rechtliche Normativität transformiert wird. Besonders evident deshalb, weil unter der verfassungsstaatlichen Verfassung alle sonstige innerstaatliche Rechtserzeugung derivative, von der Verfassung abgeleitete und materiell begrenzte Rechtserzeugung ist. Die verfassunggebende Entscheidung ist demgegenüber die politisch „reine", positivrechtlich noch ungebundene Entscheidung, die die Sphäre des materiellen staatlichen Rechts begründet. Das Ergebnis einer Untersuchung über die verfassunggebende Gewalt kann also politische Relevanz haben. Der Gegenstand legt es deshalb nahe, die Arbeit mißzuverstehen, indem man sie weniger nach ihren Argumenten befragt als nach politischen Motiven, die möglicherweise zu dem Ergebnis geführt haben könnten. Freilich: Völlig voraussetzungslose Forschung gibt es nicht; schon die Fragestellung präformiert i n gewisser Hinsicht das Ergebnis, und sie beruht nicht auf Erkenntnis, sondern auf dem die Erkenntnis leitenden Interesse 2 ; dieses wurde schon i n der Einleitung zum Ausdruck gebracht: einen Beitrag zur Bestimmung der Grenzen legaler Verfassungsrevision zu leisten. Hiervon ist wiederum der methodische Ansatz der Untersuchung abhängig. Es gibt ja sehr verschiedene methodische Möglichkeiten, die verfassunggebende Gewalt zu beschreiben: empirische, normative, ideengeschichtliche. Der hier gewählte normorientierte Ansatz hat zum Beispiel nicht die Ambition, die Wirklichkeit der Verfassungsentstehung zu beschreiben. Hiernach die Arbeit zu befragen, wäre müßig. Das ist vielmehr der Ort der Abhandlungen von Henke 3, v. Wedel 4 , v. Beyme 5, 2 Insoweit vgl. Habermas, Erkenntnis u n d Interesse, i n : Werturteilsstreit, S. 342 ff. 3 Die verfassunggebende Gewalt des deutschen Volkes; Die verfassunggebende Gewalt des Volkes i n Lehre u n d Wirklichkeit, Der Staat 7 (1968), 165 ff.

17*

260

Schluß

Friedrich 6 und der tatsachenorientierten Aspekte der Darstellung Carl Schmitts 7. Für eine Auseinandersetzung m i t ihnen besteht hier kein Anlaß. Eine abweichende Darstellung des pouvoir constituant bei den vorgenannten oder anderen Autoren 8 muß also, soweit sie empirisch gemeint ist, der vorliegenden Untersuchung nicht widersprechen, weil sie einen anderen Gegenstand hat. Rumpf 9 hat gesagt, der Begriff der „verfassunggebenden Gewalt des Volkes" sei ein ideologischer Begriff. Das t r i f f t jedenfalls zu, wenn man „Ideologie" wertfrei versteht als System von Ideen 10 , und nach dem hier vertretenen Ansatz t r i f f t es für das „naturrechtliche" Verständnis des pouvoir constituant auch i m ideologiekritischen Sinne 1 1 zu. Daraus läßt sich aber nicht — wie Rumpf es t u t 1 2 — folgern, die „verfassunggebende Gewalt des Volkes" sei kein Rechtsbegriff. Der ideologische steht dem juristischen Charakter des Begriffs nicht entgegen. Ob die „verfassunggebende Gewalt des Volkes" als „natürliches" Recht nur eine „Idee" ist, die keine Entsprechung i n irgendeiner außerhalb der Verfassung liegenden „Wirklichkeit" hat, ob sie nur der Verschleierung tatsächlicher Machtentscheidungen von Minderheiten dient 1 3 oder nicht: Die verfassunggebende Gewalt des Volkes existiert dann eben als Ideologie, aber — und das ist juristisch entscheidend — als rechtlich verbindliche Ideologie; kraft Anerkennung i n der Verfassung gilt sie als positives Recht. Hier wurde also nicht versucht, Verfassunggebung und „verfassunggebende Gewalt" so darzustellen, wie sie i n der Realität „objektiv erfahrbar" sind; vielmehr wurde der Versuch gemacht, sie objektiv so zu beschreiben, wie das Grundgesetz sie darstellt. Diese Auswahl des normativen Gesichtspunkts — des Grundgesetzes — ist keineswegs selbstverständlich. Es wäre etwa denkbar, eine das Grundgesetz transzendierende Idealvorstellung von Demokratie als Leitgesichtspunkt für eine normorientierte Darstellung des pouvoir constituant zu wählen; das 4

Das Verfahren der demokratischen Verfassunggebung. Die verfassunggebende Gewalt des Volkes. • Der Verfassungsstaat der Neuzeit, S. 144 ff., 148 ff. 7 Verfassungslehre, S. 20 ff., 44 ff., 75 ff., 91 ff. 8 Vgl. z.B. auch Loewenstein, Verfassungslehre, S. 41 f., 138f.; Nawiasky, Allg. Staatslehre 2/II, S. 45 ff.; Götz, N J W 1958, 1020 ff. — F ü r einen v o m G G nicht gedeckten normativen Ansatz vgl. Ridder, JZ 1958, 322 ff. — A l s rein faktische Macht begreift Harbich, S. 97 ff. u. pass, den pouvoir constituant, allerdings nicht konsequent, vgl. ebd., S. 106. 9 Der ideologische Gehalt des Bonner Grundgesetzes, S. 18; vgl. auch Henke, Die verfassunggebende Gewalt des deutschen Volkes, S. 48. 10 Vgl. Lemberg, Ideologie u n d Gesellschaft. 11 Vgl. z. B. Topitsch / Salamun, Ideologie. 12 s. o. A n m . 8. — Ä h n l i c h Badura, Festschr. f. Scheuner, S. 36 f. 18 So etwa Rumpf (Anm. 8), S. 18 f. 5

Schluß

261

hätte ein Ergebnis zur Folge, das ebenfalls das Grundgesetz transzendieren müßte. Für die „objektive" Richtigkeit der Orientierung am Grundgesetz gibt es keinen Beweis: Wenn die verfassunggebende Gewalt eine naturrechtliche Kompetenz des Volkes ist, muß die Auffassung des Grundgesetzes von dieser Kompetenz nicht richtig sein. Entscheidend für diesen Ansatz ist allein der Geltungsanspruch und die tatsächliche Geltung des Grundgesetzes: Die Frage, was rechtlich erlaubt ist, kann sich für denjenigen, der Recht anzuwenden hat, verbindlich nur aus der geltenden Rechtsordnung ergeben, die das Grundgesetz — für seinen Bereich — konstituiert. Wahre Sätze über die verfassunggebende Gewalt als eines Rechts lassen sich nur auf Grund eines vorausgesetzten Maßstabes formulieren und bleiben i n ihrer Wahrheit von der Voraussetzung abhängig. Die auf Grund eines n u r postulierten (naturrechtlichen) Maßstabes formulierten Sätze bleiben Postulat. Die auf Grund geltenden Rechts formulierten Sätze haben positive Geltung 1 4 . Das ist der Unterschied. I m übrigen läßt sich natürlich sagen: Die Entscheidung, verfassungsimmanent zu argumentieren, sei eine Wertentscheidung, die sich zugunsten der bestehenden Ordnung, „systemstabilisierend" also, auswirken müsse. Sicherlich — wenn es Aufgabe der Rechtswissenschaft 15 ist, das geltende Recht zu analysieren und zu interpretieren, nicht aber neues Recht zu postulieren, dann handelt es sich u m eine Entscheidung für den rechts wissenschaftlichen Ansatz; und daß sich eine systemimmanente Argumentation nicht gegen das System richtet, liegt auf der Hand. Da „System" hier die freiheitlich-demokratische Grundordnung ist, mag das als erwünschte politische Nebenfolge des methodischen Ansatzes gesehen werden. Der umgekehrte politische V o r w u r f könnte etwa lauten, die Aufdekkung eines potentiellen Legitimitätskonflikts gefährde die Systemstabilität. Dieser Einwand wäre aber nicht wissenschaftlich, sondern ausschließlich politisch und m. E. auch politisch nicht berechtigt. M i t einer Argumentation, die versucht, die Verfassung vom erwünschten Ergebnis her zu interpretieren, u m ein System normativer Stimmigkeit zu erzeugen 16 , tut man der Verfassung letzten Endes keinen guten Dienst. Die Verfassung erhält ihre Stabilität nicht dadurch, daß sie sich als 14 Sofern sie w i r k l i c h nichts anderes sind als Rechtserkenntnis. Da das verbindlich n u r die authentischen Interpreten (in letzter „Instanz": das Bundesverfassungsgericht) entscheiden u n d diese sich unter Umständen auch v o n normfremden Gesichtspunkten leiten lassen, verwischt sich ggf. i n der Praxis dieser Unterschied. 15 I m Gegensatz zur Rechtspolitik, die zu betreiben dem Juristen nicht verwehrt ist, w e n n er i n seiner Argumentation beide Bereiche voneinander abhebt. 16 Vgl. oben 3. T e i l bei A n m . 102 - 104.

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Schluß

widerspruchslose Normenordnung darstellt, sondern dadurch, daß das V o l k die von der Verfassung konstituierte Grundordnung des Staates bejaht. Diese Bejahung ist nicht durch das Normensystem an sich gewährleistet, sondern muß i n einem permanenten Prozeß politischer Integration hergestellt werden. A u f dieser Ebene der praktischen Politik w i r d die Stabilität der Verfassung erzeugt oder geht sie verloren. Nach meiner Ansicht dient es der Integration mehr, i n der Verfassung angelegte Widersprüche offenzulegen, als sie zu verschleiern. N u r wenn Klarheit auch über die theoretischen Schwächen der Verfassung besteht, können die zur Wahrung der Verfassung Berufenen 1 7 i m politischen Integrationsprozeß die geeigneten Maßnahmen — d. h. vor allem und zuerst: Argumente — ergreifen, u m zu verhindern, daß diese Schwächen gegen die Verfassung ausgespielt werden. Der i m Grundgesetz angelegte Widerspruch zwischen Legalität und Legitimität kann so lange nicht aufbrechen und die Stabilität der Verfassungsordnung gefährden, wie diese als solche bejaht wird. Dem Integrationsprozeß auf die Fundamente dieser Ordnung h i n ist es nur förderlich, wenn man die Möglichkeit i m Auge behält, daß sich zwischen Legitimität und Legalität eine K l u f t auftun könnte, falls der Konsens über die Fundamente verloren geht. Der politische Gewinn einer normorientierten Untersuchung für die Stabilität des Grundgesetzes kann also nicht größer sein als der politische Wert, den die einschlägigen Normen ohnehin schon haben; sie kann n u r dazu beitragen, die normative K r a f t 1 8 dieser Bestimmungen zu stärken, die Leitlinie, an der sich der politische Integrationsprozeß orientieren soll, deutlicher zu zeichnen.

17 Das sind nicht zuletzt die Bürger selbst, vgl. Krüger, Von der Staatspflege: Staatspflege ist „Selbstpflege". Die Bürger pflegen ihren Staat selbst. 18 Vgl. Hesse, Die normative K r a f t der Verfassung.

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Sachregister Dieses Sachregister ist k e i n vollständiges Begriffsverzeichnis. Es soll vor allem das A u f f i n d e n solcher Textstellen erleichtern, zu denen nicht schon das Inhaltsverzeichnis h i n f ü h r t . Berliner E r k l ä r u n g 90 ff. Besatzungsfreiheit, F i k t i o n der 73 f., 96, 114, 123 Besatzungsmächte u n d Grundgesetzentstehung 25 f., 36, 39 f., 90 ff. Bundestagswahl als F o r m der A u s übung des pouvoir constituant 239 ff. Bundesverfassungsgericht u n d N a t u r recht 138, 154 Demokratie — Begriff nach dem GG 191 ff., 201 ff., 234 ff. — als Herrschaft des Rechts? 194 ff. — materiale D. u n d pouvoir constituant 233 f. — s. a. rule of law, Volkssouveränität Deutschlandvertrag A r t . 7 u n d A r t . 146 G G 142 f. Frankfurter Dokumente 25, 48 f., 93 f. Freiheit des Verfassunggebers gem. A r t . 146 G G 123 ff., 131, 134 ff. freiheitliche demokratische G r u n d ordnung 214 f., 240 ff. Föderalismus u n d A r t . 79 I I I — Entstehungsgeschichte 241 Fn. 263 — Verhältnis zur freiheitlich-demokratischen Grundordnung 240 ff. Gesellschaftsvertrag bei Jefferson 218 ff. Grundgesetz — Entstehung u n d verfassunggebende Gewalt 25 ff., 80 ff., 90 ff. — Entstehung, Vertretung der ü b r i gen Deutschen? 45 ff., 65 ff. — u n d Verfassung 25 ff., 56 f., 122 f. Grundnorm 150, 231 Herrschaft des Rechts — u n d rationalistische Parlamentarismuskonzeption 195

— u n d volonté générale 194 f. — s. a. rule of l a w Integration des Staatsvolks u n d Volkssouveränität 232 f., 245 ff., 262 Interpretation, authentische 152 ff. invocatio dei 36 ff., 76 ff. — u n d „ V e r a n t w o r t u n g vor den Menschen" 78 f. Legalität — Bestimmung durch den pouvoir constituant 151 f., 189 f., 239 — der verfassunggebenden Entscheidung 134 f., 138 ff., 143 ff., 188 ff., 236 ff. Legitimation des Parlamentarischen Rates 84 ff. — „gegenständliche Beschränkung" 53 f., 76, 146 — Präambel 51 Legitimität 225 f. — Begriff 229 — des Grundgesetzes 228 ff., 235 f. u n d provisorischer Zweck 76, 121 f., 159 — des Verfassungsstaats 197 ff. — s. a. Volkssouveränität Legitimitätskonflikt 231, 236 f., 246 f., 259, 262 Methode der Untersuchung 259 ff., s. a. Untersuchungsgegenstand „ N a t u r der Sache" 224 f. Naturrecht 98 ff., 146 ff., 210 f. — u n d Grenzen des pouvoir constituant 137 f. — Legitimationsfunktion 98 f., 147, 153 — Positivierung u n d pouvoir constituant 138 ff., 148 f. — Positivierung, Rechtscharakter 149 f., 153 f.

Sachregister — Prüfungskompetenz des B V e r f G 138, 154 — u n d rule of l a w 196 Normbereich, A r t . 146 G G 108 ff., 119 f. Omnikompetenz s. verfassunggebende Gewalt Omnipotenz 223 Parlamentarismus, rationalistische Konzeption 195 Parlamentarischer Rat — Legitimation s. Legitimation — statt Nationalversammlung 25 f. Partei, Verbot — u n d A r t . 146 G G 215 — u n d pouvoir constituant 214 f., 240 pouvoir constituant s. verfassunggebende Gewalt pouvoirs constitués, Unterscheidung v o m pouvoir constituant 163, 177 provisorischer Charakter des G G 25 ff., 50 ff., 128 — u n d L e g i t i m i t ä t 53 f., 76, 121 f., 159 Recht u n d Wirklichkeit 108 ff., 119 f. Repräsentation — bei Entstehung des GG 82, 84 ff. — Theorie 82 ff. Revisionsnormen, N o r m a t i v i t ä t 184, 187 Revisionsverbot s. Unabänderlichkeit Revolution — Begriff, juristischer 17 f. — „legale" 18 ff. — u n d verfassunggebende Gewalt 173 Fn. 57, 190, 236 ff., 243 f. rule of l a w 195 ff. Selbstbestimmungsrecht 27 f., 40 Selbstbindung, normative 151, 175 ff., 180 ff. — u n d A r t . 146 GG 177 ff. souveräne Gewalt u n d Staatsgewalt 165 ff. Souveränität 164 ff. — Selbstbindung des Souveräns 182 f., 216 f. — der Verfassung 153, 185 f., 207, 212 f., 215 — u n d Verfassungsstaat 197 — s. a. verfassunggebende Gewalt Staat, Staatsgewalt u n d Souveränität 165 ff. Staat u n d Verfassungsstaat 168 Staatspflege 232 Staatsvolk s. V o l k

275

Totalrevision des G G u n d A r t . 146 GG 101, 111 Übergangszeit 51 ff., 75 ff. — Verfassungswandel wegen Ende der Ü.? 118 ff. — s. a. provisorischer Charakter überpositives Recht s. Naturrecht Unabänderlichkeit des A r t . 79 I I I GG 247 ff. Unabänderlichkeit des Verfassungskerns 169 ff. — absolute u n d relative 158 — Abstufung der Geltungskraft 241 — u n d L e g i t i m i t ä t 229 ff. — politische F u n k t i o n 246 f. — u n d Volkssouveränität 226 ff. Untersuchungsgegenstand 20 ff., 259 ff. Verfassung, Begriff nach dem G G — Wortgebrauch 27, 56 f., 122 f., 132, 150 f. — systematisch 150 f. verfassunggebende Entscheidung — über die Ausübung des pouvoir constituant 131 ff. — Erkennbarkeit 242 f. — faktische Durchsetzung 190 f., 238 f., 243 f. — über das Verfahren des pouvoir constituant 133 f., 149 — s. a. verfassunggebende Gewalt nach dem GG, Ausübung verfassunggebende Gewalt — Anerkennung i m G G 97 f., 144 ff. — rechtliche Bedeutung der Positivierung 98 ff., 149 f. — u n d Machtverhältnisse 208 f. verfassunggebende Gewalt nach dem GG — Ausübung bei der GG-Entstehung 42 ff., 57 ff., 80 ff. Möglichkeiten der A . vor der Wiedervereinigung 239 ff. durch das V o l k 41 f., 125, 242 f. Verfahren bei der GG-Entstehung 47 ff., 80 ff. Verfahren gem. A r t . 146 G G 125 ff. — Befugnis zur Verfassunggebung 72, 209 ff. — Begriff 27 ff., 72

Sachregister Beschränkung auf einmalige V e r fassunggebung 153 Bindung an Rechtsnormen? — an A r t . 79? 130, 136 f., 170 f., 179 f. — an das G G i m übrigen? 134 ff., 138 ff. — an positivierte Naturrechtssätze? 138 ff. — an überpositives Recht? 137 f. — an Verfahrensvorschriften? 149, 240 — an Völkerrecht? 141 ff. u n d Integration 232 f. Kompetenz, Legalität zu bestimmen 151 f., 189 f., 211 Kompetenz, „Naturrecht" verbindlich zu interpretieren 149, 154, 211 Kompetenz des Volkes, seine K o m petenz zu bestimmen 151 f., 154, 211 f., 234 f. Legalisierung durch Verfassungsänderung möglich? 250 ff. Legalität 135, 138, 143 f., 188 ff., 236 f. u n d L e g i t i m i t ä t 199 f., 231 ff. u n d materiale Demokratie 233 f. als naturrechtliche Kompetenz des Volkes 29 f., 72 f., 95, 98 ff. „Omnikompetenz", Unbegrenzbarkeit, Ungebundenheit 148 f., 177, 181, 185, 187 f., 240, 258 Rechtsnatur 29 f., 72 ff., 98 ff., 145 ff. revolutionäerr Charakter 189 f., 236 f., 243 f. u n d Souveränität 36, 73 f., 164 f. — bei Entstehung des G G 36, 39 f., 92 ff. — als Tatbestandsvoraussetzung des A r t . 146 GG 113 f., 123 f. als Staatsgewalt 74, 164 ff. Subjekt 30 ff., 70 f., 123, 156 f., 178 Unterscheidung von verfassungsändernder Gewalt 163 f., 168 ff. Unveräußerlichkeit 30, 72 f., 95, 179 f. u n d Verfassungsschutzbestimmungen 214 f. Voraus-Setzung der Kompetenz 146 ff., 151

— Widerspruch zwischen Anerkennung u n d einschränkender I n t e r pretation 152, 250 f. — s. a. Selbstbindung, V o l k Verfassunggebung — Begriff 168 f., 186 Fn. 107, 233 Fn. 246 — u n d Verfassungsgesetzgebung 171 f., 191 Verfassungsänderung, Unterscheidung von Verfassunggebung 163 f., 168 - 186

Verfassungskern 158, 169 f., 241, s.a. Unabänderlichkeit Verfassungsschutzbestimmungen u n d pouvoir constituant 214 f. Verfassungssouveränität s. Souveränität Verfassungsstaat u n d rule of l a w 197 f. verfassungsstaatliche Verfassung 213 ff. Verfassungswandel, stiller, u n d A r t . 146 GG 105 ff., 118 ff. Volk — deutsches i m GG 34 f., 44, 59 f., 103 ff., 116 f. — als Subjekt des pouvoir constituant, Voraus-Setzung des Volksbegriffs erforderlich 133 f., 147, 242 — Verfassunggebung u n d Begriff des V. 58 ff., 242 Volkssouveränität 194 f., 198 ff., 205 ff., 234 ff. — Gesellschaftsvertrag 218 ff. — u n d Grenzen des pouvoir constituant 205 ff. — als Legitimitätsprinzip 199 f. — volonté générale u n d „Herrschaft des Rechts" 195 — Widerspruch zu A r t . 79 I I I GG? 226 ff. — s. a. verfassunggebende Gewalt W a h l u n d pouvoir constituant s. Bundestagswahl Wiedervereinigung Deutschlands als Anwendungsfall des A r t . 146 GG 112, 115, 121