Die auswärtige Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 [1 ed.] 9783428412259, 9783428012251

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 43

Die auswärtige Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 Von

Gerhard Hans Reichel

Duncker & Humblot · Berlin

G E R H A R D HANS R E I C H E L

Die auswärtige Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949

Schriften

zum öffentlichen Band 43

Recht

Die auswärtige Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949

Von

Dr. G e r h a r d Hans R e i c h e l

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

Alle Redite vorbehalten © 1967 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1967 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany

Meinen Eltern

Vorwort Die Untersuchung stellt eine geringfügig überarbeitete und ergänzte Fassung meiner Dissertation dar, die von der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München i m Sommersemester 1966 angenommen wurde. Referent war Herr Prof. Dr. Grundmann, Korreferent Herr Prof. Dr. Berber. Die mündliche Prüfung fand am 1. August 1966 statt. Herrn Prof. Dr. Grundmann darf ich sowohl für die Anregung dieser Arbeit wie für ihre wohlwollende Förderung herzlich danken. Dank schulde ich auch dem Inhaber des Verlages Duncker & Humblot, Herrn Ministerialrat a. D. Dr. Broermann, der die Darstellung i n die vorliegende Schriftenreihe aufnahm. Grünwald/München, i m Oktober 1966 Gerhard

Hans

Reichel

Inhaltsverzeichnis Einleitung Erster

19

Teil

Begriff, Wesen und Beschränkungen der auswärtigen Gewalt der Bundesrepublik § 1

Begriff

und Aspekte der auswärtigen

I. II. III. IV. V. VI. VII.

Auswärtige Auswärtige Auswärtige Auswärtige Auswärtige Auswärtige Ergebnis

§ 2

Zur Stellung der auswärtigen Gewalt im gewaltenteilenden Rechtsstaat

Gewalt

21

Gewalt als Völkerrechtssubjektivität Gewalt i m verfassungsrechtlichen Sinne u n d innere Angelegenheiten Gewalt u n d Außenpolitik Gewalt u n d Integrationsgewalt Gewalt u n d Kriegsgewalt

Völkerrechtliche

Beschränkungen

der auswärtigen

21 22 23 24 25 26 27 28

I. Auswärtige Gewalt u n d funktionelle Gewaltenteilung I I . Auswärtige Gewalt als Regierungsgewalt I I I . Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 1. Überblick 2. Ablehnung genereller NichtJustiziabilität 3. Grundgesetz u n d politische Realitäten 4. Bindung an Gesetz u n d Recht § 3

21

28 29 31 31 32 34 36

Gewalt

der Bundesrepublik I. Der „ A l l i i e r t e Vorbehalt" 1. Wesensgehalt der Souveränität 2. Unabänderbarkeit über A r t . 142 a GG? 3. Unabänderbarkeit über A r t . 25 GG? a) Verträge u n d „allgemeine Regeln" b) Der Rang der „allgemeinen Regeln" 4. Ergebnis I I . Die auswärtige Rechtsstellung Berlins 1. Vertragliche Rechtslage 2. Einbeziehung Berlins i n die Verträge der Bundesrepublik 3. Verfassungsrechtliche Folgerungen

38 38 38 39 40 40 42 43 43 43 44 46

10

Inhaltsverzeichnis Zweiter

Teil

Die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen Erstes

Kapitel

Die Rechtsstellung des Bundespräsidenten nach Art. 59 Abs. 1 GG § 4 Die völkerrechtlichen Erklärungsbefugnisse des Bundespräsidenten I. Die Lehre von der umfassenden Vertretungsmacht 1. Lehre u n d Verfassungspraxis 2. Stillschweigende Delegation I I . Wandel der völkerrechtlichen Anschauungen I I I . Wandel der Hechtsstellung des deutschen Staatsoberhauptes I V . Die Sätze 2 u n d 3 als Maßstab für die Auslegung von Satz 1 1. A r t . 59 Abs. 1 Satz 2 2. A r t . 59 Abs. 1 Satz 3 3. Folgerungen für A r t . 59 Abs. 1 Satz 1 § 5 Die Willensbildungsbefugnisse des Bundespräsidenten I. Rechtmäßigkeitsprüfung I I . Politische Einwirkungsmöglichkeiten 1. Rechtslage unter der Weimarer Verfassung 2. A r t . 59 Abs. 1 als Willenserklärungsnorm Zweites

51 51 51 53 54 55 58 58 59 59 61 61 62 63 63

Kapitel

Der Abschluß von Staatsverträgen nach Art. 59 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 1 G G § 6 Art. 59 Abs. 2 S.l im System der Gewaltenteilung I. Terminologie I I . Stand der Meinungen 1. A r t . 59 Abs. 2 S. 1 als Ausnahmebestimmung 2. A r t . 59 Abs. 2 S. 1 als Ausdruck eines allgemeinen Prinzips . . . . I I I . Auswärtige Gewalt als Regierungsfunktion I V . Vertragsgesetz u n d Gewaltenhemmung § 7 Die Rechtswirkungen

66 66 67 67 68 69 71

des Vertragsgesetzes

72

I. Die Lehre von der Doppelnatur I I . Die Außenwirkungen des Vertragsgesetzes 1. Das Vertragsgesetz als Ratifikationsermächtigung 2. Das Vertragsgesetz als Ratifikationsanweisung 3. Vertragsgesetz u n d Vertragsausgestaltung a) Änderung des Vertragstextes b) Beeinflussung der Verträge über das Vertragsgesetz 4. Vertragsgesetz u n d völkerrechtliche Wirksamkeit des Vertrages a) Völkerrechtliche Theorien b) Bedeutung des Ratifikationsvorbehaltes 5. Die Rechtsnatur des Vertragsgesetzes

72 74 74 75 78 78 79 80 80 81 84

Inhaltsverzeichnis § 8

Die zustimmungsbedürftigen

Verträge

85

I. „Verträge" 1. Zusammenhang m i t A r t . 59 Abs. 1 S. 2 2. Maßgeblichkeit des Völkerrechtes 3. Teilorganisationen innerhalb staatlicher Verbände 4. Völkerrechtliche u n d privatrechtliche Verträge 5. Völkerrechtliche u n d verfassungsrechtliche Verträge 6. Konkordate u n d Staatskirchenverträge a) Hl. Stuhl u n d auswärtiger „Staat" i m Sinne von A r t . 59 Abs. 1 S. 2 b) Konkordat u n d „Vertrag" i m Sinne von A r t . 59 Abs. 2 S. 1 .. c) Staatskirchenvertrag u n d „Vertrag" i m Sinne von A r t . 59 Abs. 2 S. 1

85 85 86 87 88 91 93

I I . Verträge, „welche die politischen Beziehungen des Bundes regeln" 1. „Regelung" der politischen Beziehungen 2. Die „politischen Beziehungen" a) Machtpolitische Beziehungen b) Politische Beziehungen u n d internationale Zusammenarbeit c) Die Abgrenzung i m einzelnen d) Das Verhältnis zur 2. Alternative

98 98 99 99 100 103 105

I I I . Verträge, „welche sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen" 1. Sinn u n d Aufgabe der Bestimmung 2. „Gegenstände der Bundesgesetzgebung" u n d Zuständigkeitskatalog der A r t . 70 ff. GG a) „Bundesgesetzgebung" als „Gesetzgebung i m B u n d " b) Die Argumentation Kleins c) „Bundesgesetzgebung" als „Gesetzgebung des Bundes" 3. Der Umfang des Zustimmungsrechtes 4. Die Gegenstände der Bundesgesetzgebung i m einzelnen a) Vorbehalt und Vorrang des Gesetzes aa) Der rechtsstaatliche Vorbehalt bb) Der institutionelle Vorbehalt (1) Allgemeines (2) Das Haushaltsgesetz cc) Der Vorrang des Gesetzes (1) Die „gesetzesparallelen" Verträge (2) Vertrags vorbehalte (3) Vertragsänderungen (4) Kündigungen (5) Interpretation b) Verordnungsermächtigungen aa) Das Vertragsabschlußrecht der Exekutive bb) M i t w i r k u n g des Bundesrates c) Übertragung des Zustimmungsrechtes aa) „Inkraftsetzungsermächtigung" u n d Verordnungsermächtigung i m Vertragsgesetz bb) Ermächtigungen, die nicht Verordnungsermächtigungen sind

93 94 96

106 106 108 108 109 111 112 113 113 113 115 115 116 118 118 120 121 121 122 123 123 124 126 126 128

12

Inhaltsverzeichnis

§ 9 I. II. III. IV.

Die am Vertragsgesetz beteiligten Körperschaften „ Z u s t i m m u n g oder M i t w i r k u n g " Beteiligungsverhältnisse an Verträgen der 2. Alternative Beteiligungsverhältnisse an Verträgen der 1. Alternative Verfahrensmängel Drittes

Kapitel

Der Abschluß von Verwaltungsabkommen nach Art. 59 Abs. 2 S. 2 GG §10

Völkerrechtliche

Praxis

129 129 130 132 133

und Terminologie

134 134

§11

Die Bedeutung von Art. 59 Abs. 2 S. 2 für das Verhältnis zwischen Exekutive und Legislative I. Begriffsbestimmung I I . Abgrenzung zu den Staatsverträgen i m einzelnen

135 135 137

§ 12 Die Bedeutung von Art. 59 Abs. 2 S.2 für die Zuständigkeiten innerhalb der Exekutive I. Stand der Meinungen I I . Grundsätzliche Zuständigkeit der Bundesregierung I I I . Bundesregierung u n d Bundesrat I V . Bundesregierung u n d Bundespräsident V. Handeln i m Namen der Bundesregierung 1. Allgemeine Vertretungsmacht des Auswärtigen Amtes 2. Spezialvollmachten

139 139 141 143 144 146 146 149

Dritter

Teil

Die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen Bund und Ländern §13

Vorbemerkung: Verfassungsrechtliche Problemstellung und Aspekte ihrer völkerrechtlichen Bedeutung Erstes

§14

des Vertragsschließungsrechts

Vertragsschluß

durch die „Länder"

§15

Verträge mit auswärtigen „Staaten" I. Ausländische öffentlich-rechtliche Körperschaften I I . Der Hl. Stuhl

§16

151

Kapitel

Die Kompetenzen der Länder innerhalb von Art. 32 Abs. 3 GG A. Der Umfang

151

Der materielle Umfang des Vertragsschließungsrechts (Zuständigkeit „für die Gesetzgebung") I. Der i n A r t . 32 Abs. 3 verwendete Vertragsbegriff 1. Völkerrechtliche u n d privatrechtliche Verträge 2. GesetzgebungsVerträge u n d Verwaltungsabkommen 3. Durchführungsbedürftige u n d aus sich heraus anwendungsfähige Verträge

154 154 154 155 155 156 158 158 158 159 162

Inhaltsverzeichnis I I . Die Kompetenzabgrenzung i m einzelnen 1. Gesetzgebungsverträge 2. Verwaltungsabkommen

162 162 163

§17

Der funktionelle Umfang des Vertragsschließungsrechts („mit Zustimmung der Bundesregierung") I. Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Zustimmung 1. Der Zweck der Zustimmung 2. Die Zuständigkeit I I . Die völkerrechtliche Bedeutung der Zustimmung 1. Bedeutung bei Vertragsabschluß 2. Haftungsrechtliche Bedeutung 3. Bundespflicht zur Vertragseinhaltung

B. Die Beschränkung auf das Vertragsschließungsrecht §18 Die Organisation des Auswärtigen Dienstes I. Das Verhältnis von A r t . 87 Abs. 1 zu A r t . 32 Abs. 1 I I . Wahrnehmung des Auswärtigen Dienstes durch Landesbehörden .. §19

Die materielle Bereich

Zuständigkeitsverteilung

im

166 166 166 167 168 168 170 171 172 172 172 173

außervertraglichen 174

I. Unabhängigkeit von der Gesetzgebungskompetenz I I . Unmittelbarkeit der Außenwirkungen § 20

EXKURS: Die Zuständigkeit von Bund und Ländern der Wiedervereinigung Deutschlands I. Problematik I I . Theorien zur „Rechtslage Deutschlands" I I I . Nationale Repräsentation Zweites

174 176 in der Frage 178 178 180 182

Kapitel

Kompetenzen des Bundes innerhalb des von Art. 32 Abs. 3 G G abgegrenzten Bereiches

184

A. Stand der Meinungen und Beispiele aus der Vertragspraxis § 21 Stand der Meinungen I. Die zentralistische Ansicht I I . Die föderalistische Ansicht I I I . Die Mittelmeinungen 1. Unbegrenzte Abschlußzuständigkeit des Bundes bei grundsätzlicher Durchführungszuständigkeit der Länder 2. Begrenzte Abschluß- u n d Durchführungszuständigkeit des Bundes m i t Ausnahme von Fällen außenpolitischer Notwendigkeit

189

§ 22 I. II. III.

189 189 192 193

Beispiele aus der Vertragspraxis Verträge der Bundesrepublik auf k u l t u r e l l e m Gebiete Beispiele f ü r sonstige Landeskompetenzen berührende Verträge . . Gebietsabtretungen

B. Der Grundsatz der Übereinstimmung von vertragsschließender Gewalt und Gesetzgebungskompetenz

184 184 184 186 187 187

194

14

Inhaltsverzeichnis

Vorbemerkung:

Gang der Untersuchung

§ 23 Grammatische und systematische I. Der Wortlaut I I . Die Systematik § 24

194 Auslegung

von Art

32 GG

194 194 196

Genetische Auslegung

200

I. Ausgangspunkt I I . Verhandlungen anläßlich der Neufassung I I I . Würdigung

200 201 202

§ 25 Historische Auslegung Vorbemerkung: Zum Sinn verfassungshistorischer Erwägungen I. Die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen Reich u n d Bundesstaaten nach der Verfassung des Deutschen Reichs v o m 16. A p r i l 1871 I I . Die Kompetenzverteilung zwischen Reich u n d Ländern nach der Verfassung des Deutschen Reichs v o m 11. August 1919 I I I . Folgerungen für die Kompetenzverteilung nach dem Grundgesetz § 26

Teleologische Auslegung

203 203

204 205 206 207

I. Umfassende Bundeszuständigkeit als allgemeines Prinzip? Vorbemerkung: Z u m Sinn rechtsvergleichender Betrachtungen . . 1. Die Republik Österreich 2. Die Vereinigten Staaten von A m e r i k a 3. Die Schweizerische Eidgenossenschaft 4. Kanada 5. Folgerungen für die Kompetenzverteilung nach dem G r u n d gesetz

212

I I . Die Übereinstimmung auswärtiger u n d innerer Kompetenzen . . . .

213

1. Die Bedeutung von A r t . 123 Abs. 2 2. Die Bedeutung von A r t . 59 Abs. 2 S. 1, 2. Alternative 3. Völkerrechtliche Gesichtspunkte I I I . Das Problem der korrespondierenden TransformationsDurchführungszuständigkeit des Bundes 1. Zuständigkeit nach A r t . 32 Abs. 1 2. Zuständigkeit nach A r t . 59 Abs. 2 S. 1 3. Zuständigkeit nach A r t . 73 Nr. 1 a) Problemstellung b) Die eigenständige Bedeutung des Begriffs c) Gegenstände m i t unmittelbarer A u ß e n w i r k u n g d) Der auswärtige Verkehr aa) Die auswärtige Vertretung der Bundesrepublik bb) Ausländische diplomatische u n d konsularische tretungen e) Ergebnis 4. Zuständigkeit k r a f t „ N a t u r der Sache" 5. Zuständigkeit k r a f t „Saehzusammenhangs" 6. Zuständigkeit über A r t . 37

207 207 208 209 210 211

213 214 215 und 217 217 218 221 221 221 223 225 225 Ver226 227 227 230 231

Inhaltsverzeichnis a) Völkerrechtliche Haftung u n d bundesfreundliches Verhalten b) Die Bundestreue als subsidiäres Prinzip c) Der Bundeszwang als u l t i m a ratio

231 232 234

E X K U R S : Zuständigkeit k r a f t Ermächtigung 1. Die Übertragung vertragsschließender Gewalt i m allgemeinen 2. Das „Lindauer Abkommen"

235 235 239

I V . Ergebnis der teleologischen Interpretation

240

C. Politische Verträge — Erweiterung der Vertragsabschlußzuständigkeit des Bundes u n d Einschränkung des Vertragsschließungsrechts der Länder

240

§ 27 Der Vertragsabschluß Vorbemerkung: Politische Verträge u n d Landesmaterien I. Außenpolitisches „ius eminens" des Bundes? I I . Zuständigkeit zur „Pflege" der Beziehungen zu auswärtigen Staaten 1. Die materielle Bedeutung des Begriffs 2. Folgerungen f ü r die Vertragsabschlußkompetenz 3. „Pflege" u n d „Regelung" der politischen Beziehungen 4. Insbesondere: K u l t u r a b k o m m e n 5. Insbesondere: Internationale Gemeinschaften

240 240 241 244 244 245 246 248 249

§ 28 Die Vertragsausgestaltung I. Die föderale Klausel i m allgemeinen I I . Die Verpflichtung zur Aufnahme föderaler Klauseln 1. Der Grundsatz „länderfreundlichen Verhaltens" 2. Vertragspraxis

250 250 251 251 252

§ 29 Anhörung

253

der Länder

§ 30 Die Vertragsausführung

durch die Länder

255

§ 31 Länderverträge mit politischen Auswirkungen I. F u n k t i o n u n d Zeitpunkt der Zustimmung nach A r t . 32 Abs. 3 i m allgemeinen I I . Zustimmung zur Aufnahme der Verhandlungen

256 258

§ 32

259

Ergebnis

und

Würdigung Drittes

256

Kapitel

Die Besonderheiten gebietsverändernder Verträge § 33

Völkerrechtliche Gebietsveränderungen rende Maßnahmen I. Entstehungsgeschichte u n d A r t . 29 I I . A r t . 24 Abs. 1

und andere

§ 34 I. II. III.

Die Zuständigkeiten bei Gebietsveränderungen Stand der Meinungen Die staatsrechtliche Form Die staatsrechtliche Zuständigkeit

§ 35

Der

Friedensschluß

statusberüh261 261 262 263 263 264 266 268

Zusammenfassung Literaturverzeichnis

271 277

Abkürzungsverzeichnis AöR AVR BAnz.

:

BayBS BayGVBl. BayVBl.

:

BayVerfGH B a y V G H E n.F. I I

BFH BGB1.1 BGB1. I I BGHSt. BGHZ BStBl. BT

: :

: : : :

Archiv des öffentlichen Rechts Archiv des Völkerrechts Bundesanzeiger Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Bayerisches Gesetz- u n d Verordnungsblatt Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verfassungsgerichtshof Bayerischer Verfassungsgerichtshof i n der Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes, neue Folge (ab 1946), I I . Teil. Bundesfinanzhof Bundesgesetzblatt T e i l I Bundesgesetzblatt T e i l I I Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Strafsachen Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Zivilsachen Bundessteuerblatt Bundestag

BV

Verfassung des Freistaates Bayern v o m 2.12.1946 (BayBS I S . 3)

BVerfG BVerfGE

Bundesverfassungsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

BVerwG BVerwGE DÖV Drs. DVB1. GBL GeschO/BReg. GeschO/BT GGOI

Die öffentliche V e r w a l t u n g Drucksache Deutsches Verwaltungsblatt Gesetzblatt Geschäftsordnung der Bundesregierung Geschäftsordnung des Bundestages Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien, rien, Allgemeiner T e i l

GGO I I

Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien, Besonderer T e i l Hauptausschuß des Parlamentarischen Rates

HA.

Abkürzungen

17

HdbDStR HdböstVerfR JiR JöR JR JuS JZ MD MDR

= = = = = = = = =s

ΝJW OVG RGSt.

= Neue Juristische Wochenschrift = Oberverwaltungsgericht = Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts i n Strafsachen = Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts i n Zivilsachen = Reichshaushaltsordnung = Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht = Schleswig-holsteinisches Gesetz- u n d Verordnungsblatt = Bayerischer Staatsanzeiger = Ständiger Internationaler Gerichtshof = Amtliche Sammlung der Entscheidungen des St. I n t e r nationalen Gerichtshofs = Protokolle der Verhandlungen des Hauptausschusses des Parlamentarischen Rates = Verwaltungsgerichtshof = Verkehrsblatt = von M a n g o l d t - K l e i n (Grundgesetz, Kommentar) = Verwaltungsrechtsprechung i n Deutschland = Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer = Wörterbuch des Völkerrechts = Zeitschrift f ü r ausländisches öffentliches Recht u n d V ö l kerrecht A r t i k e l ohne Gesetzesangabe sind solche des Grundgesetzes.

RGZ RHO RzW SchlHGVBl. StAnz. StIGH StIGHE Verhandlungen des H A . VGH VkBl. vMK VRspr. WdStRL WbVR ZaöRVR

Handbuch des Deutschen Staatsrechts Handbuch des österreichischen Verfassungsrechtes Jahrbuch f ü r internationales Recht Jahrbuch des öffentlichen Rechts Juristische Rundschau Juristische Schulung Juristenzeitung M a u n z - D ü r i g (Grundgesetz, Kommentar) Monatsschrift f ü r Deutsches Recht

Einleitung Der völkerrechtliche Verkehr ist i n stetem Wachsen begriffen. Bisher von den einzelnen Staaten selbständig gelöste Aufgaben werden auf Grund der zunehmenden Interdependenz der modernen Staatenwelt zum Gegenstand zwischenstaatlicher Beziehungen erhoben. Es ist nicht nur diese gegenständliche Ausweitung, die der als auswärtige Gewalt bezeichneten Staatstätigkeit für das staatliche Leben besondere Bedeutung verleiht. Vielmehr obliegt es ihr, ein vordringliches Ziel der deutschen Staatsgewalt zu konkretisieren, das die Präambel zum Grundgesetz m i t den Worten „ . . . als gleichberechtigtes Glied i n einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu d i e n e n . . . " umschreibt. Wie nicht zuletzt aus diesem Vorspruch entnommen werden kann, ist das Grundgesetz eine i n besonderem Maße „völkerrechtsbewußte" Verfassung 1 . Die so nach Umfang und Rang gekennzeichnete auswärtige Gewalt unter dem Blickwinkel des geltenden Verfassungsrechts zu untersuchen, ist Aufgabe der Darstellung. I m Vordergrund stehen dabei die Probleme, die sich aus der Zuständigkeitsverteilung innerhalb der Bundesorganisation und aus der föderalen Ordnung der Bundesrepublik ergeben. Daneben erschien eine Untersuchung darüber angebracht, welche Stellung die auswärtige Gewalt innerhalb des rechtsstaatlichen Systems der westdeutschen Verfassungsordnung einnimmt, sowie darüber, i n welchem Umfang die auswärtige Gewalt der Bundesrepublik i m Hinblick auf die alliierten Vorbehaltsrechte eingeschränkt ist. Außer Betracht mußten dagegen die Bindungen bleiben, die der auswärtigen Gewalt durch das insbesondere sie verpflichtende Wiedervereinigungsgebot auferlegt sind. Hier besteht ein so weiter Ermessensspielraum — nur bei offensichtlicher Unvereinbarkeit kann von einem Verstoß gegen das Gebot gesprochen werden 2 —, daß sich die rechtlichen letztlich i n politische Fragen verwandeln. Zugrunde liegt das geltende Verfassungsrecht. Ob die Bestimmungen des Grundgesetzes, wie Wolgast rügt 3 , eine „unrichtige Landkarte" bilden, die sich m i t der Natur der auswärtigen Gewalt nicht vereinen lasse, ist eine rechtspolitische Frage, die die Beschreibung der von dieser Land1 2 3

2*

Vgl. Berber, Apelt-Festschrift, S. 156. Vgl. BVerfGE 5 S. 6 ff., 126 ff.; 12 S. 51 f. Studien, S. 29.

20

Einleitung

karte gewiesenen Wege voraussetzt, und auf die die vorliegende Darstellung lediglich i m jeweiligen Zusammenhang und am Rande eingehen wird. Umgekehrt muß versucht werden, die Interpretation des Grundgesetzes frei von Erwägungen der Rechtspolitik und der Zweckmäßigkeit zu halten; gerade für das Staatsrecht, das der Begrenzung und Kontrolle der politischen Macht dient, ist der Rechtswert wesentlicher Ordnungsfaktor 4 . Daß i m Bereich der auswärtigen Gewalt die rechtlich fundierte Begründung häufig durch das Argument einer Notwendigkeit ersetzt wird, ist nicht zuletzt auf den Einfluß des Satzes vom „Primat der Außenpolitik" zurückzuführen: wenn es u m den Bestand oder das A u f treten des Staates nach außen geht, ist man geneigt, außenpolitische Forderungen per se auch als rechtmäßig anzusehen5. Die Darstellung beschränkt sich auf die unter der Geltung des Grundgesetzes entstandenen oder entstehenden auswärtigen Beziehungen. Außer Betracht bleiben m i t h i n zum einen die Probleme, die sich aus dem E i n t r i t t der Bundesrepublik i n die Rechte und Pflichten des Deutschen Reichs ergeben, diejenigen Fragen also, die sich — u m die Terminologie des BVerfG i m „Konkordatsurteil" aufzunehmen® — auf die „überkommenen" i m Gegensatz zu den „übernommenen" Verpflichtungen beziehen. Z u m anderen ist nicht Gegenstand der Erörterungen der Fragenkreis, der sich i m Falle eines Außerkrafttretens des Grundgesetzes (Art. 146) i m Hinblick auf eine Bindung Gesamtdeutschlands an die Verträge der Bundesrepublik ergibt 7 . Was den Aufbau der Untersuchung anlangt, so wäre es naheliegend gewesen, zunächst den Rahmen zu bestimmen, innerhalb dessen sich die auswärtige Gewalt des Bundes bewegt, und erst dann die Zuständigkeiten der Bundesorgane zu beschreiben. A u f dieses Vorgehen wurde jedoch deswegen verzichtet, w e i l die Auslegung von A r t . 59 für die Interpretation von A r t . 32 i m Bereich der vertragschließenden Gewalt von erheblicher Bedeutung ist. I n allen Abschnitten unternimmt die Darstellung den Versuch, die oft isoliert betrachtete auswärtige Gewalt i n den Gesamtrahmen der verfassungsmäßigen Ordnung des Grundgesetzes einzufügen.

4

Vgl. dazu Loewenstein, Verfassungslehre, S. 129. Vgl. Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 933. β BVerfGE 6 S. 309 ff., 366 (2. Absatz). 7 Vgl. hierzu Abendroth, Die völkerrechtliche Bindung Gesamtdeutschlands durch Verträge seiner Staatsfragmente. 5

Erster

Teil

Begriff, Wesen und Beschränkungen der auswärtigen Gewalt der Bundesrepublik § 1 Begriff und Aspekte der auswärtigen Gewalt Der Begriff „auswärtige Gewalt" wurde von Härtel i n der Überschrift des V. Kapitels seines Deutschen Staatsrechts 1 i n die Verfassungsrechtslehre eingeführt und hat Bezeichnungen wie „auswärtige Verwaltung", „Verwaltung der auswärtigen Angelegenheiten" 2 , „äußeres Staatsrecht" 3 oder „Repräsentativgewalt" 4 verdrängt. Er ist i m Grundgesetz, das i n den einschlägigen Bestimmungen von „auswärtigen" Staaten (Art. 32, 59), „auswärtigen" Angelegenheiten (Art. 73 Nr. 1) und vom „auswärtigen" Dienst (Art. 87) spricht, nicht enthalten und bedarf näherer Bestimmung.

I . Auswärtige Gewalt als Völkerrechtssubjektivität

Wolgast versteht unter auswärtiger Gewalt, die er i n engem Anschluß an die Darstellung Hänels untersucht, die Fähigkeit, nach außen Handlungen vornehmen zu können, die kraft ihrer Natur auswärtige Rechtssubjekte oder Rechtsobjekte voraussetzen 5 . Neben diese völkerrechtlichen Souveränitätsrechte stellt er als zweiten Teilbereich der „primären auswärtigen Gewalt" die äußeren Hoheitsrechte und erblickt darin die Fähigkeit, die innerstaatlichen Voraussetzungen für die Ausübung der völkerrechtlichen Hoheitsrechte zu schaffen®. Danach ist auswärtige Gew a l t der äußere Teil der Souveränität, wenn man diese als die Fähigkeit auffaßt, über die inneren und äußeren Angelegenheiten unabhängig von 1

Bd. I S . 531 ff. So Meyer-Anschütz, Lehrbuch, S. 809. 8 So Zorn, Staatsrecht, Bd. 2 S. 419. 4 So Rönne, Staatsrecht der Preuß. Monarchie, Bd. 1 S. 682. 5 AöR Bd. 5 S. 7. 8 A l s „sekundäres Gebiet" sieht er diejenigen Materien an, die zunächst rein innerstaatlich gelöst werden können, die aber infolge der internationalen Verflechtungen von F a l l zu F a l l zum Gegenstand auswärtiger Beziehungen gemacht werden (a. a. O., S. 8). 2

Begriff, Wesen u n d Beschränkungen der auswärtigen Gewalt

22

einer übergeordneten Verbandsgewalt entscheiden zu können 7 . Betrachtet man Souveränität als Essentiale des Staatsbegriffs, so ist auswärtige Gewalt gleichbedeutend m i t Staatlichkeit. Da grundsätzlich nur souveräne Staaten Völkerrechtssubjekte sind, bedeutet auswärtige Gewalt nichts anderes als Völkerrechtssubjektivität. I I . Auswärtige Gewalt im verf assungsrechtlichen Sinne

1. Die materiell-völkerrechtliche Definition der auswärtigen Gewalt bietet vom verfassungsrechtlichen Blickwinkel aus, dem es u m die Aufteilung der Staatsgewalt auf die einzelnen Staatsorgane geht, kein spezifisches Kriterium. Das Völkerrecht bestimmt die zur Vertretung der Staaten nach außen berufenen Organe nicht selbst, sondern verweist auf die Regelung der Staatsverfassungen zurück 8 . Aus diesem Grunde liegt es nahe, die auswärtige Gewalt m i t Mosler als die verfassungsrechtliche Zuständigkeit anzusehen, über die auswärtigen Angelegenheiten eines Staates zu entscheiden und dabei unter „auswärtigen Angelegenheiten" die Rechtsbeziehungen des Staates zu anderen Völkerrechtsträgern auf der Basis der Völkerrechtsordnung zu verstehen 9 . Sonach ist auswärtige Gewalt die verfassungsrechtliche Ausfüllung einer völkerrechtlichen „Blankettnorm". 2. I n Übereinstimmung m i t der bei der Aufteilung der Staatsfunktionen allgemein angewandten Methode empfiehlt es sich, diesem organisatorischen einen materiellen Begriff der auswärtigen Gewalt zur Seite zu stellen. Verschiedentlich w i r d auswärtige Gewalt allein i m gegenständlichen Sinne verstanden: als Tätigkeit der diplomatischen Zentralund Auslandsbehörden zur Wahrnehmung der Interessen der Staaten selbst oder ihrer Angehörigen gegenüber dem Ausland 1 0 ; als derjenige Teil der Staatsgewalt, der die Abscheidung eines souveränen Gemeinwesens nach außen bewirkt und dessen auswärtige Beziehungen wahrnimmt 11. Damit sind die Hauptbereiche der auswärtigen Gewalt angesprochen. A u f dem ersten Sektor wendet sie sich an die auswärtigen Staaten, auf dem zweiten Sektor w i r d sie gegenüber deutscher Staatsangehörigen i m Ausland kraft Personalhoheit tätig. Neben der laufenden auswärtigen Verwaltung der deutschen Behörden 12 ist hier zu 7

Vgl. Berber, Völkerrecht Bd. 1, S. 126. Ders., a. a. O., S. 267; Verdross, Völkerrecht, S. 250. Bilfinger-Festschrift, S. 246, 253. 10 Dochow, Verwaltungsarchiv Bd. 23 S. 101. 11 Wolgast, Studien, S. 36 (Hervorhebungen v o m Verfasser). 12 Zahlreiche Beispiele i m Konsularrecht: Tätigwerden der Konsulate als Sicherheits- (§§25, 33 KonsG) u n d Sozialhilfebehörden (§26 KonsG), als Rechts- u n d Amtshilfebehörden (§§19 KonsG/199 ZPO; §§20 KonsG/363 I I ZPO) oder Wahrnehmung von Aufgaben der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§§ 13,16,16 a KonsG). 8

9

Begriff und Aspekte

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erwähnen der Bereich des sog. diplomatischen Schutzrechtes, der die Sicherung deutscher Staatsangehöriger bei Inanspruchnahme durch eine auswärtige Staatsgewalt zum Inhalt hat 1 3 . I I I . Auswärtige und innere Angelegenheiten

1. Der Begriffsteil „auswärtig" rechtfertigt die Abstellung auf die Völkerrechtsordnung als des nicht „innerhalb" des Verfassungsrechtes gelegenen Rechtsbereichs. Ausgangspunkt der Maßnahmen der auswärtigen Gewalt ist freilich die verfassungsrechtliche Zuständigkeitsverteilung. Auswärtige Gewalt ist m i t h i n die Verbindung zwischen Völkerrecht und Landesrecht. Diese eigenartige Doppelstellung w i r k t sich dahin aus, daß bei jedem A k t zwischen verfassungsrechtlichen und völkerrechtlichen Voraussetzungen und Rechtswirkungen unterschieden werden muß, daß die auswärtige Gewalt also nicht ausschließlich nach Verfassungsrecht zu beurteilen ist. Die Verflechtung der modernen Staatenwelt bringt es m i t sich, daß jede staatlicher Regelung zugängliche Materie zum Gegenstand zwischenstaatlicher Beziehungen erhoben werden kann. Demgemäß können auswärtige und innere Angelegenheiten lediglich m i t dem formalen K r i t e r i u m der verschieden gearteten Ausrichtung der Staatsgewalt abgegrenzt werden 14 . Da sonach auf eine unmittelbare Völkerrechtserheblichkeit abzustellen ist, scheiden diejenigen innerstaatlichen Maßnahmen aus, die zwar kraft ihrer Natur, jedoch lediglich i m Wege des Reflexes Berührungspunkte m i t auswärtigen Staaten aufweisen. Mittelbare internationale Auswirkungen genügen für sich allein nicht 1 5 . Z u nennen ist dafür das Außenwirtschafts-, Steuer-, Zoll-, Einwanderungs- oder Ausländerpolizeirecht, weiter der Erlaß von Strafbestimmungen für Handlungen, die sich gegen auswärtige Staaten oder Völker richten 16 . 2. Dem Begriffsteil „Gewalt" wohnt nach allgemeinen und j u r i stischem Sprachgebrauch ein unmittelbar einwirkendes Element inne 1 7 . 13 Das GG enthält keine dem A r t . 112 I I W V entsprechende Vorschrift. U m stritten ist, ob der einzelne ein subjektives öffentliches Recht auf Gewährung von Auslandsschutz besitzt (bejahend Cl. Arndt, DVB1. 1959 S. 270 ff., 271 sow i e Hamann, A r t . 16 B/1; verneinend — lediglich subj. öffentliches Recht auf pflichtgemäßen Ermessensgebrauch — O V G Münster, D Ö V 1962 S. 28; Geck, ZaöRVR Bd. 17 S. 476 ff., 517/518). 14 Vgl. Wehberg, A V R Bd. 2 S. 261, für die Abgrenzung zwischen auswärtigen u n d inneren Angelegenheiten nach A r t . 2 Nr. 7 der Satzung der Vereinten Nationen. 15 Vgl. Wehberg, a. a. O., S. 263. 16 Vgl. §§ 120 ff., 220 a StGB. 17 So w i r d unter „öffentlicher Gewalt" i m Sinne von A r t . 19 IV/2 ein u n mittelbar obrigkeitliches Handeln verstanden, vgl. Erler, V V d S t R L 18 S. 9, 10. Vgl. auch Krüger, D Ö V 1959 S. 721, der den Gewaltbegriff m i t der Möglichkeit der Durchsetzung eines hoheitlichen Willens m i t unwiderstehlicher faktischer Gewalt gleichsetzt.

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Begriff, Wesen u n d Beschränkungen der auswärtigen Gewalt

Deshalb kann nicht jedes staatliche Handeln m i t Völkerrechtserheblichkeit auswärtige Gewalt sein, sondern nur diejenige Tätigkeit, die die völkerrechtlichen Beziehungen gestaltend beeinflußt. Insoweit kann i n der gegebenen Definition der Ton auf das Wort „entscheiden" gelegt werden. Z u denken ist etwa an den Vollzug völkerrechtlicher Verträge durch Organe der Gesetzgebung, Rechtsprechung oder Verwaltung, also an völkerrechtskonformes Verhalten, oder umgekehrt an völkerrechtswidrige Akte innerstaatlicher Stellen, die zur völkerrechtlichen Haftung des Staates führen. Durch den Zusammenhang m i t internationalen Verpflichtungen oder Rechtsnormen ist zwar eine Rückwirkung auf das Völkerrecht gegeben, die es erlaubt, von — auch — auswärtigen A n gelegenheiten zu sprechen 18 . Auswärtige Gewalt liegt jedoch wegen ihres lediglich „akzessorischen" Charakters nicht vor. Als Beispiel für diese Differenzierung sei auf die Regelung des Auslieferungsrechtes hingewiesen: Zunächst entscheiden die Oberlandesgerichte über die rechtliche Zulässigkeit der Auslieferung auch an Hand völkerrechtlicher Verträge; auf Grund dieser Entscheidung bewilligt oder versagt die Bundesregierung die Auslieferung gegenüber dem ersuchenden Staat 19 .

I V . Auswärtige Gewalt und Außenpolitik

Die unmittelbare Völkerrechtserheblichkeit unterscheidet die auswärtige Gewalt auch von der auswärtigen Politik. Außenpolitik ist der Inbegriff der Kunst, die Führung des eigenen Staatswesens i m Verhältnis zu anderen Staaten zu ordnen 20 . Auswärtige Gewalt liegt nicht schon dann vor, wenn ein auswärtiger Staat durch eine Rede, allgemeine Botschaft oder Resolution i n einer außerhalb der Rechtssphäre liegenden Weise berührt wird. Nach Ansicht Moslers 21 sind derartige Akte dann auswärtige Gewalt, wenn sie von den zur Erklärung nach außen zuständigen Organen vorgenommen werden und eine Absicht der Außenw i r k u n g erkennbar ist. Jedoch ist dieses subjektive Merkmal nicht geeignet, eine politische Willensäußerung i n eine Maßnahme der auswärtigen Gewalt zu verwandeln. Vielmehr muß objektive Völkerrechtserheblichkeit gefordert werden, also ein Handeln i n den vom Völkerrecht aufgestellten Formen. Somit läßt sich die auswärtige Gewalt als völkerrechtlich wirksam gewordene Außenpolitik bezeichnen. 18

So Wehberg, a. a. O., S. 292,293. §§ 8 I I , 7, 44 I D A G . Dabei ist die Bundesregierung an die Entscheidung des Oberlandesgerichtes nicht gebunden, sondern entscheidet nach freiem Ermessen, vgl. O V G Münster, DVB1.1963 S. 731 ff., 733. 20 Unter Zugrundelegung der von Bergstraesser f ü r „ P o l i t i k " allgemein gegebenen Begriffsbestimmung, Staatslexikon, Bd. 6 Sp. 335. 21 Bilflnger-Festschrift, S. 254,255. 19

Begriff u n d Aspekte

25

V. Auswärtige Gewalt und Integrationsgewalt

1. Die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl 2 2 , der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Europäischen Atomgemeinschaft 23 gab Anlaß, der auswärtigen Gewalt eine eigenständige „Integrationsgewalt" gegenüberzustellen. Indes besteht heute Übereinstimmung, daß Integrationsgewalt lediglich ein Teilbereich der auswärtigen Gewalt ist 2 4 . Die neu entstandenen Gemeinschaften werden nicht als „zwischenstaatlich", sondern als „überstaatlich" angesehen25, womit ihr Unterschied zu den bisherigen Formen des völkerrechtlichen Verkehrs hervorgehoben und die bundesstaatliche oder bundesstaatsähnliche Rechtsform der Gemeinschaften terminologisch gekennzeichnet werden soll 28 . Gegen diese Begriffsbildung werden i m Hinblick auf die völkerrechtliche Natur der Gründung und des Ausscheidens Bedenken erhoben 27 . Zudem w i r d darauf hingewiesen, daß es den Gemeinschaften an der für den Bundesstaat wesensnotwendigen Durchsetzungsmöglichkeit des Bundeswillens, der aus sich heraus bestehenden K r a f t des Gemeinschaftsrechtes, das Recht der Mitgliedstaaten ipso iure zu „brechen", und dem Bundeszwang fehle 28 . Jedoch ist nicht zu übersehen, daß die Europäischen Gemeinschaften unmittelbare Rechtsetzungsbefugnisse besitzen, ihre Hoheitsakte also nicht der für sonstiges Völkerrecht erforderlichen Sanktion des staatlichen Gesetzgebers — der „Transformation" — bedürfen 29 . Nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofes geht ferner das durch die „integrierte" Rechtsordnung gesetzte Recht „wie immer gearteten Rechtsvorschriften" der Mitgliedstaaten vor 3 0 . Insofern ist eine Ä h n lichkeit m i t dem bundesstaatlichen Satz „Bundesrecht bricht Landesrecht" unverkennbar. I m übrigen w i r d zu Recht betont, daß die Europäischen Gemeinschaften sich von internationalen Zusammenschlüssen m i t eigener Entscheidungsgewalt, wie sie schon i n älterer Zeit bestan22

Vertrag v o m 18. 4.1951, BGBl. 1952 I I S. 445 ff. Verträge v o m 23. 3.1957, BGBl. 1957 I I S. 753 ff. 24 Gre we, V V d S t R L 12 S. 143 („spezifisch moderner Bestandteil der auswärtigen Gewalt"); Maunz, MD, A r t . 32 Rdn. 6; Vogel, Verfassungsentscheidung, S. 5 Fußnote 8; Menzel, V V d S t R L 12 S. 211. 25 A r t . 9 V/3 u n d V I des Vertrages über die Gründung der E G K S t gebraucht diesen Ausdruck. 26 Vgl. z.B. Ophüls, N J W 1951 S.289 („partieller Bundesstaat"); Thieme, W d S t R L 18 S. 68 („bundesstaatsähnlich"). 27 Vgl. Berber, Völkerrecht, Bd. 3 S. 254 ff. 28 Erler, W d S t R L 18 S. 17 ff. 29 Vgl. A r t . 189 I / I I des E W G - u n d A r t . 161 I / I I des Euratomvertrages, w o ausdrücklich von der unmittelbaren Geltung der Verordnungen i n den M i t gliedsstaaten gesprochen w i r d . 30 U r t e i l v o m 15. 7.1964, N J W 1964 S. 2371, 2372 r. Sp. 23

Begriff, Wesen u n d Beschränkungen der auswärtigen Gewalt

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den 31 , durch die umfassende Natur der ihnen zugewiesenen Materien sowie dadurch unterscheiden, daß sie sich auf das gesamte Territorium der Mitgliedstaaten erstrecken 32 . 2. Auch von kritischer Seite w i r d das Recht der Europäischen Gemeinschaften als „völkerrechtliches Neuland" m i t starken Besonderheiten bezeichnet 33 . Unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten weist die Ubertragung von Hoheitsrechten jedenfalls Eigenheiten auf, die schon i n der systematischen Absonderung des A r t . 24 GG von den die bisher üblichen völkerrechtlichen Verkehrsbeziehungen regelnden A r t . 32 und 59 GG zum Ausdruck kommen. Die Möglichkeit der Übertragung „durch" — einfaches — Gesetz beinhaltet eine „vorweggenommene" Zustimmung des Verfassungsgebers zu Änderungen des Grundgesetzes, die sich i m Rahmen einer solchen Übertragung als notwendig erweisen 34 . Dies bedeutet also, daß das Ubertragungsgesetz ebenso wie die rechtsetzende Gewalt der zwischenstaatlichen Einrichtungen i n bestimmtem Umfange von den Bestimmungen der Verfassung freigestellt ist. Inhalt und Umfang, Grenzen und Schranken dieser „Vorleistung" des Grundgesetzes 35 , die insbesondere von der Bindung der supranationalen Gemeinschaften an demokratische und rechtsstaatliche Verfassungsprinzipien 38 , dem Problem der „strukturellen Kongruenz" 3 7 m i t den Prinzipien der Verfassung, abhängig sind, werfen spezifische Fragen auf. Sie i n ihrer Vielschichtigkeit zu untersuchen, kann nicht Anliegen der sich m i t der auswärtigen Gewalt i m allgemeinen Sinne befassenden Darstellung sein. V I . Auswärtige Gewalt und Kriegsgewalt

Bedeutet das Integrationsrecht eine Intensivierung der auswärtigen Gewalt zu einer supranationalen Verflechtung hin, so bildet das Kriegsrecht den Gegenpol. Der Kriegszustand w i r d negativ als derjenige Rechts31

Vgl. die Hinweise Berbers, a. a. O., S. 256. Vgl. Lörcher, Europäische Gemeinschaften, S. 60. 33 Berber, a. a. O., S. 254/255. 34 Überwiegende Meinung. Vgl. Klein, v M K , A r t . 24 I I I / 4 b ; Hamann, A r t . 24/A ; Glaesner, D Ö V 1959 S.653; Erler, W d S t R L 1 S. 19; Thieme, ebd. S. 55; Vogel, Verfassungsentscheidung, S. 5/6. Maunz lehnt zwar diese Auffassung von der „offenen Flanke" des GG ab (MD, A r t . 24 Rdn. 17), geht aber auf der anderen Seite davon aus, daß die Gemeinschaften nicht an das innerstaatliche Recht gebunden sind (a. a. O., Rdn. 18). 35 Erler, a. a. O., S. 46. 36 Vgl. die (noch nicht veröffentlichten) Berichte v o n Kaiser u n d Badura auf der Tagung der V d S t R L 1964 über die „Bewahrung u n d Veränderung demokratischer u n d rechtsstaatlicher Verfassungsstruktur i n den Internationalen Gemeinschaften (Mitteilung von Henke, N J W 1964 S. 2147). 37 Überwiegend w i r d A r t . 79 I I I als Schranke auch der Übertragung von Hoheitsrechten angesehen (vgl. Erler, a. a. O., S. 40; Hamann, a. a. O.; Glaesner, a. a. O.). Abweichend Thieme, a. a. O., S. 58, der von engeren, A r t . 241 i m m a nenten Grenzen der Übertragung ausgeht. 32

Begriff u n d Aspekte

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zustand definiert, während dessen Dauer die Geltung des normalen Völkerrechtes, nämlich des Friedensrechtes, suspendiert ist 3 8 . Auch hier bestehen die als „ius i n bello" 3 9 bezeichneten völkerrechtlichen Beziehungen, so daß die i n bezug auf andere Völkerrechtssubjekte vorgenommenen Handlungen nach der oben gegebenen Definition an sich als auswärtige Gewalt anzusehen sind. Jedoch fordert die Besonderheit des Kriegszustandes eine Abscheidung. Während Ziel des Krieges das gegenseitige Niederringen m i t Waffengewalt ist 4 0 , bezweckt die auswärtige Gewalt die Verhütung von Kriegen und ist notwendig auf die Zusammenarbeit der Staaten angewiesen 41 . Der Krieg als zwischenstaatlicher Gewaltzustand unter Ausschluß der friedlichen Beziehungen 42 läßt die beteiligten Völkerrechtssubjekte i m Verhältnis zueinander nicht mehr als auswärtige Staaten, sondern als militärische Gegner erscheinen. Damit bleiben die sich auf den Verteidigungsfall beziehenden Bestimmungen des Grundgesetzes i n der Regel außer Betracht. Als für die Haltung der Verfassung zur auswärtigen Gewalt i m weiteren Sinne kennzeichnend, sei i n diesem Zusammenhang angemerkt, daß A r t . 26 1/1 Handlungen, die die Vorbereitung eines Angriffskrieges bezwecken, für verfassungswidrig erklärt, und damit m i t verfassungsrechtlicher Autorität einen Grundsatz wiederholt, der bereits i n den A r t . I und I I des „Vertrages zur Ächtung des Krieges" vom 27. August 1928, dem „BriandKellogg-Pakt" 4 3 , niedergelegt wurde, der für die Bundesrepublik als der Rechtsnachfolgerin des Deutschen Reichs bindend ist. N i m m t man an, daß das Verbot des Angriffskrieges eine allgemeine Regel des Völkerrechts darstellt, so ist die Geltung dieses Satzes zusätzlich über A r t . 25 sichergestellt 44 . „Kriegsgewalt" kann für die Bundesrepublik nur Verteidigungsgewalt sein. Die Konsequenz ziehen die A r t . 59 a und 65 a, die beide vom „Verteidigungsfall" sprechen. V I I . Ergebnis

Unter „auswärtiger Gewalt" ist nach dem Gesagten zu verstehen: 1. die rechtliche Fähigkeit, über die „zwischenstaatlichen" Angelegenheiten eines Staates i m Rahmen des allgemeinen Friedensrechtes un38

Vgl. Berber, Völkerrecht, Bd. 2 S. 3. Verdross, Völkerrecht, S. 358. 40 Vgl. Menzel, Völkerrecht, S. 351. 41 Z u r staatstheoretischen u n d politischen Unterscheidung zwischen auswärtiger Gewalt u n d „ M i l i t ä r g e w a l t " oder „Heeresgewalt" sowie zu dem V e r hältnis der beiden Gewalten vgl. Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 929 ff., 934 f. 42 Verdross, a. a. O., S. 352. 43 RGBl. 1929 I I S. 97. 44 So Menzel, a. a. O., S. 342 lit. b). 39

Begriff, Wesen u n d Beschränkungen der auswärtigen Gewalt

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abhängig von einer fremden Verbandsgewalt entscheiden zu können, also die äußere Souveränität (auswärtige Gewalt i m völkerrechtlichen Sinne); 2. die verfassungsrechtliche Zuständigkeit zur Entscheidung über die so verstandenen internationalen Beziehungen eines Staates (auswärtige Gewalt i m verfassungsrechtlich-organisatorischen Sinne); 3. das auf dieser Zuständigkeit beruhende Handeln m i t primärer und unmittelbarer völkerrechtlicher W i r k u n g sowohl i m Bereich der unmittelbaren Staatenpflege wie i m Bereich des Personalhoheits- und Schutzrechtes (auswärtige Gewalt i m verfassungsrechtlich-materiellen Sinne). §2 Zur Stellung der auswärtigen Gewalt im gewaltenteilenden Rechtsstaat I . Auswärtige Gewalt und funktionelle Gewaltenteilung

Die Begründer der Gewaltenteilungslehre unterschieden zwischen Innen- und Außengewalten. John Locke differenzierte zwischen vollziehender, gesetzgebender und vertragsschließender Gewalt; Montesquieu nennt als Teilbereiche der vollziehenden Gewalt, die er der gesetzgebenden Gewalt gegenüberstellt, die Angelegenheiten, die nach Völkerrecht, und die Angelegenheiten, die nach innerstaatlichem Recht zu beurteilen sind 45 . I n A r t . 20 I I w i r d dagegen i n Übereinstimmung m i t den meisten modernen Verfassungen die Staatsgewalt nach Rechtsfunktionen, also nach der A r t , nicht nach dem Sachbereich des Tätigwerdens aufgeteilt: „Rechtsetzen", „verfügen" und „urteilen" als staatliche Grundfunkfunktionen 4 8 . Wie bei den Parallelbegriffen Organisationsgewalt, Polizeigewalt, A n staltsgewalt, Finanzgewalt, Wehrgewalt und Kolonialgewalt diente der Begriff auswärtige Gewalt dazu, die alleinige Zuständigkeit der Exekutive auch dann zu sichern, wenn wegen eines Eingriffs i n Freiheit und Eigentum an sich die Zuständigkeit der Legislative begründet gewesen wäre 4 7 . Angesichts der funktionellen Gewaltenteilung kann jedoch die auswärtige Gewalt nicht mehr als neben den drei Gewalten stehende „vierte Gewalt" i m Sinne eines die Zuständigkeit der Exekutive a priori begründenden Rechtstitels aufgefaßt werden. Obwohl sich hier eine ge45

Nachweise bei Menzel, W d S t R L 12 S. 183/185. Vgl. dazu Imboden, Montesquieu u n d die Lehre der Gewaltentrennung, S. 11, sowie Mosler, Bilfinger-Festschrift, S. 247, 251. 47 Vgl. Böckenförde, Die Organisationsgewalt i m Bereich der Regierung, S. 56. 46

Stellung i m gewaltenteilenden Hechtsstaat

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wisse „Frontstellung" zwischen vollziehender und gesetzgebender Gew a l t erhalten hat 4 8 , gilt es, die Ausstrahlungen der auswärtigen Gewalt i n das Teilungssystem des Grundgesetzes einzuordnen. Für die Wehrgewalt ist dieser Schritt vom Verfassungsgeber m i t der Einführung von A r t . 65 a vollzogen worden. Entscheidend ist m i t h i n der Inhalt der als auswärtige Gewalt bezeichneten Staatstätigkeit. I h r Bezugsmoment ist nach der gegebenen Begriffsbestimmung die durch das grundsätzliche Fehlen einer übergeordneten Hoheitsgewalt gekennzeichnete Völkerrechtsordnung. Das Wesen der Gesetzgebung liegt i n dem einseitig-hoheitlichen Befehl; demgemäß kann der auf freier Willenseinigung beruhende Abschluß völkerrechtlicher Verträge nicht „internationale Gesetzgebung" sein 49 . Auch die Wirksamkeit der einseitigen Akte der auswärtigen Gewalt hängt von ihrer Anerkennung durch die Völkerrechtsgemeinschaft ab. Ebenso beruht eine rechtsprechende, ζ. B. schiedsrichterliche, Tätigkeit der Organe der auswärtigen Gewalt auf der Unterwerfung durch die beteiligten Völkerrechtssubjekte und kann sonach mangels „Unbeteiligtheit" 5 0 nicht als Rechtsprechung i m materiellen Sinne angesehen werden. Es verbleibt nach der klassischen negativen Definition allein der Bereich der „vollziehenden Gewalt". Er umfaßt sowohl den Sektor der Verwaltung wie auch den von dieser abzugrenzenden Bereich der Regierung 51 , der gerade dadurch charakterisiert ist, daß er sich nicht i m „Vollzug" von Gesetzen erschöpft. Π . Auswärtige Gewalt als Regierungsgewalt

1. „Regierung" ist nach der Definition Smends 52 derjenige Teil der Staatsfunktionen, der i n den Bereich der Politik fällt, i n dem der Staat sich und sein Wesen verwirklicht und nach innen und außen durchsetzt. Eigentümlich ist die Möglichkeit schöpferischer Gestaltung 53 , die Regelung noch nicht normierter Situationen, die vielfach lediglich am Gemeinwohl orientiert ist und über deren Richtigkeit nicht die Gesetzmäßigkeit, sondern die Zweckmäßigkeit und der Erfolg entscheiden 54 . 48

Ders., a. a. O., Fußnote 6. Kritisch zu i n dieser Weise gezogenen Parallelen: Menzel, Grundprobleme, JuS 1963 S. 41. 60 Vgl. dazu Wolff, Verwaltungsrecht, Band 1 S. 68, 69. 51 Vgl. MD, A r t . 20 I I I Rdn. 85/h, bb. 62 Die politische Gewalt i m Verfassungsstaat u n d das Problem der Staatsform, W. Kahl-Festgabe (1923), S. 16. 58 Wolff, a. a. O., S. 65. 54 Vgl. Baade, Parlament u n d Regierung, S. 106, ferner B V e r w G D Ö V 1963, S. 142 ff., 143, f ü r den F a l l der Anordnung des militärischen Bereitschaftsdienstes nach § 6 V I W P f IG durch die Bundesregierung. 49

30

Begriff, Wesen u n d Beschränkungen der auswärtigen Gewalt

Die auswärtige Gewalt wurde von jeher als große oder hohe Politik schlechthin bezeichnet 55 . Sie steht unter dem Einfluß ständig wechselnder Lagen, vor allem aber der Notwendigkeit, die Interessen des auswärtigen Partners m i t den Belangen des eigenen Staates und seiner Rechtsordnung zu koordinieren, innerstaatliche und auswärtige, rechtliche und politische Gesichtspunkte gegeneinander abzuwägen, und ist durch die politische Natur des Völkerrechtes geprägt. Auswärtige Gew a l t ist sonach Regierung i m materiellen Sinne 56 . Demgemäß bilden ihre Akte einen Großteil derjenigen Maßnahmen, die als Beispiel für die gerichtsfreien Hoheitsakte angeführt werden: Aufnahme oder Abbruch diplomatischer Beziehungen, Anerkennungen auswärtiger Staaten oder Regierungen, Fragen der diplomatischen Immunität und der Gewährung diplomatischen Schutzes, Aufnahme von Vertragsverhandlungen, K ü n digung von Verträgen, Repressalien und Kriegserklärungen 57 . Teilweise werden auch die Vertragsgesetze als Regierungsakte ohne normativen Inhalt behandelt und einer Prüfung ihrer Vereinbarkeit m i t dem Grundgesetz für nicht zugänglich erklärt 5 8 . 2. Gegenüber der Meinung, die solchen A k t e n den Rechtswert abspricht, sie der Rechtsweggarantie des A r t . 1 9 I V entzieht und gegen sie gerichtete Klagen für unzulässig hält 5 9 , setzt sich i m Schrifttum mehr und mehr die Ansicht durch, daß bei Erfüllung der üblichen Zulässigkeitsvoraussetzungen, insbesondere der unmittelbaren Rechtsverletzung, auch bei politischen Akten der „Gerichtsweg" gegeben ist 6 0 . Es besteht die Tendenz, die Unüberprüfbarkeit auf die Ermessensseite zu verschieben, wobei vor allem angeführt wird, daß der Staat i n Fragen der Außenpolitik nicht m i t „zwei Stimmen" sprechen dürfe 61 . Die neuere Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte zur auswärtigen Gewalt bekennt sich zu dieser Auffassung. I n der sog. Eichmann-Entscheidung sieht das OVG Münster 62 die Entscheidung über die Gewäh55

Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 4; Wolgast, Studien, S. 38. Z u den Folgerungen f ü r die Zuständigkeit der Regierung i m organisatorischen Sinne vgl. unten § 6 I I I . 57 Vgl. Schneider, Gerichtsfreie Hoheitsakte, S. 47; Wengler, Der Begriff des Politischen, S. 13; Holtkotten, B K , A r t . 93 GG A n m . I l / l b , bb; Baade, a. a. O., S. 108; Forsthoff, Verwaltungsrecht, Bd. I S. 467 a. E. 58 So Kaufmann, Normenkontrollverfahren, S. 449 ff., 453. 59 Vgl. insbesondere Eyermann-Fröhler, V w G O , § 42 Rdn. 36, 37; Schneider, a.a.O., S. 31 ff. (passim); Forsthoff, a.a.O., S. 469; Steinberger, DVB1. 1963 S. 729; ähnlich Krüger, DÖV 1950 S. 536 ff. 60 Vgl. Maunz-Dürig, A r t . 19 I V Rdn. 24; Baade, a. a. O., S. 109; Obermayer, BayVBl. 1955 S. 129 ff., 173 ff.; Geck, ZaöRVR Bd. 17 S. 476 ff., 528/529; Cl. Arndt, DVB1. 1959 S. 270 ff., 271/272; Kraus, Laun-Festschrift, S.235; Wolff, a.a.O., S. 255. 61 Vgl. Geck, a. a. O., S. 524. 62 DVB1.1962 S. 139 ff. 56

Stellung i m gewaltenteilenden

echtsstaat

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rung diplomatischen Schutzes als anfechtbaren Verwaltungsakt an, betrachtet allerdings i m Rahmen der Ermessensprüfung die außenpolitischen Interessen und somit das Wohl der Allgemeinheit als vorrangig. I n einer anderen Entscheidung, der die Frage der Rechtmäßigkeit einer von der Bundesregierung nach § 441 D A G bewilligten Auslieferung zugrunde lag, hob das Gericht i n Ubereinstimmung m i t dem OVG Berlin 63 hervor, daß die Zuständigkeit der Bundesregierung und die politische Bedeutung einer Maßnahme noch keinen gerichtsfreien Hoheitsakt schaffe 64. Vielmehr müsse es sich um Akte der obersten politischen Staatsleitung handeln 65 . I m Einklang m i t Obermayer 66 w i r d zwischen Maßnahmen des internationalen Verkehrs als solchen und der sich innerstaatlich auswirkenden Tätigkeit i n auswärtigen Angelegenheiten unterschieden. Allerdings sei der Bundesregierung ein „sehr weiter" Spielraum politischer Zweckmäßigkeitserwägungen zuzugestehen. Auch das BVerwG 6 7 wies eine gegen die Verweigerung des Exequatur gerichtete Klage eines Wahlkonsuls nicht m i t der Begründung als unzulässig ab, daß es sich u m einen Regierungsakt handele, sondern vielmehr deshalb, w e i l der Konsul lediglich Objekt des zwischen Absende- und Empfangsstaat bestehenden Völkerrechtsverhältnisses, nicht aber Träger eigener Rechte i m Sinne von § 42 I I VwGO sei. Die Entscheidung entspricht der mittelbaren Natur des Völkerrechts. I I I . Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

1. Ü b e r b l i c k Schon i m Jahre 1953 sprach Menzel von einer „Kette der exekutivfreundlichen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes" i m Bereiche der auswärtigen Gewalt 6 8 . Diese Feststellung bezog sich auf die Urteile zum „Petersberger Abkommen" 6 9 , zu den deutsch-französischen 03

JZ 1953 S. 644.

64

DVB1.1963 S. 731 ff.

65 Das O V G Berlin nennt die Anerkennung auswärtiger Regierungen u n d die Kriegserklärung. Z u denken ist weiter an die Aufnahme oder den Abbruch diplomatischer Beziehungen, die sich mittelbar oft erheblich auf die Rechtssphäre des Staatsbürgers auswirken können (Repressalien des auswärtigen Staates, Verlust der m i t einer diplomatischen Vertretung allgemein verbundenen Vorteile). — Auch das Bundesverwaltungsgericht spricht allgemein von einem „besonderen staatspolitischen Element", vgl. B V e r w G DÖV 1956 S. 735. 66

BayVBl. 1955, S. 129 ff., 129 (r. Sp. a. E.).

67

B V e r w G E 15 S. 59 ff. = DVB1.1963 S. 728 ff.

68

AöR Bd. 79 S. 326 ff., 339 (2. Absatz).

c

® BVerfGE 1 S. 351 ff.

32

Begriff, Wesen u n d Beschränkungen der auswärtigen Gewalt

Wirtschaftsabkommen 70 , zu dem Kehler Hafen-Abkommen 71 , gegen die auf dem Wege der Organstreitigkeit wegen Verletzung der Rechte des Bundestages auf Grund von A r t . 59 I I / l GG vorgegangen wurde, sowie auf die beiden Zwischenentscheidungen zu den EVG-Verträgen 7 2 7 3 , die i m abstrakten Normenkontrollverfahren ergingen. Die drei ersteren Klagen wurden als unbegründet zurückgewiesen, die beiden letzteren als unzulässig verworfen, so daß i m Ergebnis eine Prämiierung der Exekutive nicht zu leugnen war. I n diese Kette hat das BVerfG i n der Zwischenzeit neue Glieder eingefügt. Der Abweisung verfielen die gegen das Saar-Abkommen gerichtete abstrakte Normenkontrollklage 7 4 , die Verfassungsbeschwerden gegen die deutsch-schweizerischen Vermögensabkommen 75 , gegen das Zusatzabkommen zu dem deutsch-niederländischen Finanzvertrag 76 und gen den Vertrag zur Regelung aus Krieg und Besatzung entstandener Fragen (Überleitungsvertrag) 77 , und schließlich die drei konkreten Normenkontrollklagen gegen dasselbe V e r t r a g s w e r k 7 8 ' 7 9 ' 8 0 . Außerhalb der Linie liegt lediglich das wenig völkerrechtsfreundliche Konkordatsurteil 8 1 . 2. A b l e h n u n g g e n e r e l l e r

Nichtjustitiabilität

Entgegen der von Kaufmann und der Bundesregierung 82 vertretenen Meinung, daß Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen Verträgen der verfassungsgerichtlichen Nachprüfung kraft ihrer Natur entzogen seien, vertritt das BVerfG i n ständiger Rechtsprechung ihre Justiziabilität, und zwar sowohl i m Wege der abstrakten wie dem der konkreten Normenkontrolle, wobei es lediglich auf die Gesetzesform, nicht aber auf einen 70

BVerfGE 1 S. 372 ff. BVerfGE 2 S. 347 ff. 72 BVerfGE 1 S. 281 ff. (einstw. Anordnung). 73 BVerfGE 1 S. 396 ff. 74 BVerfGE 4 S. 157 ff. 7δ BVerfGE 6 S. 290 ff. 78 BVerfGE 16 S. 220 ff. (einstw. Anordnung). 77 BVerfGE 15 S. 337 ff. (Verfassungsmäßigkeit der Höfeordnung f ü r die britische Zone). 78 BVerfGE 12 S. 281 ff. (Verfassungsmäßigkeit der alliierten Devisenbewirtschaftungsgesetze i m Außenhandel). 79 BVerfGE 14 S. 1 ff. (Verfassungsmäßigkeit der Nichtjustiziabilität v o n Entscheidungen alliierter Behörden). 80 BVerfGE 18 S. 353 ff. (Verfassungsmäßigkeit der alliierten Devisenbewirtschaftungsgesetze i m Interzonenhandel). 81 BVerfGE 6 S. 309 ff. 82 Vgl. die i n dem Verfahren zum Saar-Vertrag dargelegte Rechtsansicht: BVerfGE 4 S. 157 ff., 161. 71

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etwaigen Rechtssatzcharakter abstellt 83 . Ein gewisser Wandel i n der Auffassung des BVerfG zu seiner Entscheidungskompetenz bei Regierungsakten mag aus folgenden Judikaten entnommen werden. Noch i n der ersten Zwischenentscheidung zu den EVG-Verträgen äußerte das BVerfG Zweifel daran, ob es i n seiner Zuständigkeit liege, dem Bundeskanzler i m Wege einer einstweiligen Anordnung die Abgabe eines Vorbehaltes bei der Ratifikation zu gebieten 84 . Dagegen war i n dem Verfahren zum deutsch-niederländischen Finanzvertrag bei der Zurückweisung eines Antrages, die Aussetzung der Ratifikation bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerdeverfahren anzuordnen, von dieser Zuständigkeitsfrage nicht mehr die Rede. Vielmehr wurde die abweisende Entscheidung m i t einer Interessenabwägung nach § 321 BVerfGG begründet, insbesondere unter Hinweis auf die schwerwiegenden Nachteile, die dem Allgemeinwohl durch eine Verzögerung des umfassenden Ausgleichsvertrages und durch eine Trübung der deutsch-niederländischen Beziehungen entstünden 85 . Der Ablehnung eines a priori nicht an Rechtsnormen gebundenen und insoweit „gerichtsfreien" Raumes entspricht es, wenn das BVerfG i m Saar-Urteil von dem unzweifelhaften Verfassungssatz spricht, daß jede Ausübung staatlicher Gewalt an das Grundgesetz gebunden ist 8 6 . I m Urteil zu den deutsch-schweizerischen Vermögensabkommen w i r d nochmals betont, daß die deutsche Staatsgewalt auch dann, wenn die W i r kungen ihrer Betätigung i m Ausland liegen, durch die Grundrechte beschränkt ist 8 7 . Das Gericht hält sich auch für zuständig, über völkerrechtliche Fragen zu entscheiden. Es führt i m Konkordatsurteil aus, daß zwar nicht m i t Wirkung zwischen den Vertragsparteien, w o h l aber m i t verfassungsrechtlicher Wirkung über die Gültigkeit eines völkerrechtlichen Vertrages judiziert werden könne 88 . Dies beruht auf der zutreffenden Erwägung, daß der völkerrechtliche Bestand eines Vertrages durch die Entscheidung eines nicht m i t zwischenstaatlicher Autorität ausgestatteten Gerichtes nicht berührt werden kann. Demgemäß hebt das BVerfG hervor, daß durch seine Ausführungen keine Beschränkung der Handlungsfreiheit der Bundesregierung i m völkerrechtlichen Bereich eintrete 89 . 83 Vgl. zuerst BVerfGE 1 S. 396 ff., 410, bestätigt i m Saarurteil, a. a. O. S. 161/162. Dies gilt auch f ü r Vertragsgesetze zu Staatsverträgen zwischen den Bundesländern, vgl. BVerfGE 12 S. 205, Leitsatz 1 („Fernsehurteil"). 84 BVerfGE 1 S. 281 ff., 282 (II, 2. Absatz). 85 BVerfGE 16 S. 220 ff., 227/228. 86 BVerfGE 4 S. 157 ff., 169. 87 BVerfGE 6 S. 290 ff., 295 (1. Absatz). 88 BVerfGE 6 S. 309, Leitsatz 2, u n d S. 326, 327. 89 Hervorhebung v o m Bundesverfassungsgericht. Die somit mögliche D i vergenz zwischen Völkerrecht u n d Landesrecht (um die Terminologie Triepels zu verwenden) beruht auf der Selbständigkeit der beiden Rechtsordnungen.

3 Reichel

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Begriff, Wesen u n d Beschränkungen der auswärtigen Gewalt

3. G r u n d g e s e t z u n d p o l i t i s c h e

Realitäten

Die fünf erstgenannten Entscheidungen befassen sich m i t der Auslegung der Bestimmungen über die auswärtige Gewalt i m einzelnen und werden i m jeweiligen Zusammenhang gewürdigt werden. Kennzeichnend für die Grundhaltung des BVerfG zur auswärtigen Gewalt sind die Feststellungen des Saar-Urteils vom 4. M a i 1955, die als Beispiel dafür verwendet werden, daß auch i n Deutschland bei einem Konflikt zwischen Landesrecht und Völkerrecht das Prinzip der „völkerrechtsfreundlichen Auslegung" zur Anwendung kommt 9 0 . Gerügt wurden Verstöße des Vertragsgesetzes zu dem Abkommen über das — später durch Volksabstimmung verworfene — Saar-Statut vom 23.10.1954 gegen A r t . 23, 146, 25, 20 I I sowie verschiedene Grundrechtsverletzungen. Allgemein stellt sich das Gericht auf den Standpunkt, daß bei einem Vertrag, der die politischen Beziehungen des Bundes regelt (Art. 59 I I / l , 1. Alternative), die politische Ausgangslage, aus der der Vertrag erwachsen ist, und die politischen Realitäten, die zu ändern oder zu gestalten er unternimmt, nicht aus dem Blick verloren werden dürfen. Dies sei besonders wichtig, wenn es sich u m den Abbau einer ohne Bindung an höhere Normen geschaffenen Besatzungsrechtslage handele 91 . Hier genüge Tendenz und Absicht des Vertrages, der verfassungsmäßigen Ordnung i m Rahmen des politisch Erreichbaren näherzukommen 92 . Der Vertrag dürfe dann nicht als verfassungswidrig angesehen werden, wenn der von i h m geschaffene Zustand näher beim Grundgesetz stehe als der vorher gegebene03. Das BVerfG lehnt einen „verfassungsrechtlichen Rigorismus" ab, der es verbietet, das Gute — das heißt: den politisch erreichbaren, aber der Verfassung nicht v o l l entsprechenden Vertrag — nicht durchzuführen, w e i l das Beste, nämlich der verfassungsmäßige Vertrag, nicht zu verwirklichen ist 9 4 . Es ist von einem breiten Bereich politischen Ermessens die Rede und ferner davon, daß damit Verträge der vorliegenden A r t i m Ergebnis weithin i n den Bereich der NichtSpanner, D Ö V 1966 S. 375 ff., 376 (r. Sp.), weist auf die daraus resultierende Problematik einer etwa v o m BVerfG ausgesprochenen Nichtigkeit eines V e r tragsgesetzes hin. Er macht auf eine gewisse Skepsis des B V e r f G aufmerksam, die i n der Äußerung zum Ausdruck kommt, daß der Staat trotz seiner V e r pflichtung zur Vertragserfüllung den verfassungswidrigen Zustand beseitigen müsse — „soweit dies möglich ist" (BVerfGE 6 S. 290 ff., 295). Durch seine i m H i n b l i c k auf die „übernommenen" Verpflichtungen „völkerrechtsfreundliche" Einstellung hat das B V e r f G bisher das Auftreten einer derartigen Zwangssituation vermieden. 90 Vgl. Berber, Völkerrecht, Bd. 1 S. 102. 91 BVerfGE 4 S. 168 (3. Absatz). 92 a. a. O., S. 169. 93 a. a. O., S. 170. 94 a. a. O., S. 170.

Stellung i m gewaltenteilenden

echtsstaat

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Justitiabilität rücken 95 . Dem politischen Ermessen seien lediglich durch die unverzichtbaren Grundsätze des A r t . 79 I I I Grenzen gesetzt 96 . Wenn dieser Rahmen nicht überschritten worden sei, müsse für das BVerfG die Erklärung der vertragsschließenden Organe genügen, daß andere und bessere Lösungen politisch nicht möglich seien 07 . Diese Grundsätze hat das BVerfG i n den vier Entscheidungen zum Überleitungsvertrag aufgenommen. I n der ersten Entscheidung 98 ging es u m die Weitergeltung der besatzungsrechtlichen Außenwirtschaftsbestimmungen nach Maßgabe von A r t . 1 S. 2 des Überleitungsvertrages, die ein Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt vorsahen. Das BVerfG verneinte einen Verstoß gegen A r t . 12 1 Satz 2 GG m i t dem Hinweis auf den i m Saar-Urteil ausgesprochenen Grundgedanken der Berücksichtigung der politischen Ausgangslage und m i t dem Hinweis auf den alsbald erfolgenden Erlaß eines deutschen Außenwirtschaftsgesetzes, also auf den „Übergangsgedanken". Auch i n dem Beschluß zur Weitergeltung der alliierten Devisenbewirtschaftungsgesetze i m Interzonenhandel 99 w i r d das Bestreben des Gesetzgebers, eine dem Grundgesetz v o l l entsprechende Regelung herbeizuführen, betont. I n einem dritten Verfahren wurde gerügt, daß A r t . 2 Abs. 1 S. 1 des Uberleitungsvertrages insoweit gegen A r t . 31 und A r t . 19IV GG verstoße, als die gerichtliche Unüberprüfbarkeit von Entscheidungen der besatzungsrechtlichen „Joint-Export-Import-Agency" (J.E.I.A.) werde. Das BVerfG verwies auf den Zweck der vertraglichen Regelung, Maßnahmen der Besatzungsbehörden einer nachträglichen Uberprüfung von deutscher Seite aus zu entziehen. Den vertragsschließenden Organen sei es politisch nicht möglich gewesen, eine rechtsstaatlichen Anschauungen entsprechende Regelung durchzusetzen. Durch den Abbau der besatzungsrechtlichen Ordnung und den Ausschluß des beanstandeten Verfahrens für die Zukunft sei ohne Preisgabe unverzichtbarer Verfassungsprinzipien ein näher beim Grundgesetz stehender Zustand herbeigeführt worden 1 0 0 . Dieselben Erwägungen werden i n der Entscheidung zur (übergeleiteten) Höfeordnung für die britische Zone angestellt 101 .

95

S. 169 (3. Absatz). S. 170. 97 S. 178. Ä h n l i c h i m übrigen das O V G Münster, DVB1.1963 S. 731 ff., 732 (vgl. ο. II/2) : Die Bundesregierung sei nicht verpflichtet, die ihrer Entscheidung zugrunde liegenden politischen oder allgemeinen Erwägungen bekanntzugeben. 98 BVerfGE 12 S. 281 ff., 290, 294. 99 BVerfGE 18 S. 353 ff., 365 f. 100 BVerfGE 14 S. 1 ff., 7. ιοί BVerfGE 15 S. 337 ff., 349/350. 96

2*

Begriff, Wesen u n d Beschränkungen der auswärtigen Gewalt

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4. D i e B i n d u n g a n G e s e t z u n d R e c h t a) Forsthoff begrüßt das Saar-Urteil und spricht von einer einem Verfassungsgericht w o h l anstehenden Geschmeidigkeit, die die Gefahr eines diplomatisch unerträglichen Alles oder Nichts vermieden habe 102 . Auch Spanner äußert sich zustimmend, da sich gerade ein Verfassungsgericht nicht vom Grundsatz „fiat justitia, pereat mundus" leiten lassen solle, u m einer formalen Auffassung zum Durchbruch zu verhelfen, die keineswegs m i t Gerechtigkeit identisch zu sein brauche 103 . Festzustellen bleibt, daß nicht zuletzt m i t dem Saar-Urteil der strenge Satz des Staatsgerichtshofes für das Deutsche Reich verworfen wurde, nach dem Gerichtshof die Ergebnisse, zu denen er auf Grund des von i h m angewandten objektiven Rechts gelangt, auszusprechen hat, ohne die politischen Folgen seines Spruches i n Betracht zu ziehen 104 . Rechtspolitisch mag eine Verfassungsgerichtsbarkeit notwendig sein, die den Rechtsgestaltungs- gegen den Rechtsbewahrungsstaat zur Geltung bringt und die den Staat i n kritischen außenpolitischen Situationen nicht zur Leistungsunfähigkeit verurteilt 1 0 5 . Es ist jedoch fraglich, ob diese Aussage angesichts der Bindung der Rechtsprechung an Gesetz und Recht als geltendes Verfassungsrecht angesehen werden kann oder ob es nicht vielmehr Aufgabe des Verfassungsgebers ist, i n Fällen außenpolitischer Erforderlichkeit eine Abweichung von den Normen des Grundgesetzes zu gestatten. Für den Generalvertrag und die EVG-Verträge wurde dieser Weg bereits vor Erlaß des Saar-Urteils durch die Verfassungsnovelle vom 26.3.1954 (Art. 791/2 und A r t . 142 a GG) beschritten. b) De constitutione lata könnte allerdings die von K. Vogel i n seiner gleichbenannten Schrift entwickelte „Verfassungsentscheidung des Grundgesetzes für eine internationale Zusammenarbeit" ein Abweichen zwischenstaatlicher Verträge und ihrer Vertragsgesetze von den innerstaatlich ausgerichteten Normen des Grundgesetzes erlauben. Vogel spricht von einer umfassenden Verfassungsentscheidung für die grundsätzliche Bereitschaft der Bundesrepublik zur Zusammenarbeit m i t anderen Staaten sowie für ihre gliedschaftliche Einordnung i n eine internationale Gemeinschaft 100 , wobei er das Gebot der Wahrung und der Sicherung des völkerrechtlichen Friedens i n den Vordergrund stellt 1 0 7 . 102

DÖV 1956 S. 513 ff., 514 (1. Sp.). a. a. O. S. 380. Bejahend auch Bachof, Der Verfassungsrichter zwischen Recht u n d Politik, i n : S u m m u m ius summa i n i u r i a S. 41 ff., 52. 104 Entscheidung v o m 12. 5.1928, Lammers-Simons Bd. 1 S. 352. Dieser Grundsatz w i r d i m sog. Statusbericht des BVerfG (JöR Bd. 6 S. 120 ff., 122) ausdrücklich abgelehnt. Kritisch zum Statusbericht Thoma, Rechtsgutachten betr. die Stellung des BVerfG (ebd., S. 161 ff., 170/172). los v g l Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 706. 106 S. 42. 107 S. 49. 103

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Diese Entscheidung ergibt sich zum einen aus der Präambel, die nicht lediglich eine „gutgemeinte Verbeugung nach außen und nach innen" bedeutet 108 , sondern vielmehr rechtlich verbindliche Aussagen enthält 1 0 9 . I n ihr bekennt sich die Bundesrepublik zu einer Integration i n ein vereintes Europa und dazu, dem Frieden der Welt zu „dienen". Das Friedensgebot und der Gedanke einer übergeordneten Staatengemeinschaft sind i n A r t . 24 Abs. 1 i n Form der Möglichkeit der Übertragung von Hoheitsrechten 110 , i n A r t . 24 Absatz 2 i n Form der Einordnung i n ein System gegenseitiger kollektiver Sicherheit, i n A r t . 24 Absatz 3 i n Form des Beitritts zu Vereinbarungen über eine umfassende internationale Schiedsgerichtsbarkeit und schließlich i n A r t . 26 111 i n Form des Verbotes eines Angriffskrieges konkretisiert. Auch i n A r t . 25 ist eine Unterordnung der Bundesrepublik unter den Rechtssetzungswillen der internationalen Gemeinschaft vollzogen 112 . I n diesen Bestimmungen ist nach den Worten von H. Kraus ein außenpolitisches Programm zur Verfassungsmaxime erhoben worden 113 , eine Verfassungsmaxime, die man als „dirigierenden", insbesondere an die Organe der auswärtigen Gewalt gerichteten Verfassungsrechtssatz werten kann 1 1 4 . Würde eine Berufung der vertragsschließenden Organe auf die Normen des Grundgesetzes zu einem Scheitern der Vertragsverhandlungen und zu ernsthaften internationalen Spannungen führen und somit der zwischenstaatlichen Zusammenarbeit abträglich sein, so könnte diese Verfassungsentscheidung das zwingend erforderliche Abweichen von den sonstigen Bestimmungen des Grundgesetzes rechtfertigen. Z u einer solchen Annahme bedürfte es jedoch einer hier nicht möglichen eingehenden Untersuchung darüber, welcher Rang dem 108 So Apelt, Geschichte der Weimarer Verfassung, S. 131, f ü r die Worte „dem inneren u n d dem äußeren Frieden zu dienen" i n dem Vorspruch zur Weimarer Verfassung. 109 Vgl. insbesondere BVerfGE 5 S. 86 ff., 127, f ü r das „Wiedervereinigungsgebot", ferner Hamann, S. 58; Maunz, Staatsrecht, S. 42; Klein, v M K , S. 41; Nawiasky, Grundgedanken, S. 133. 110 A u f diese „offene Flanke des Grundgesetzes" stellt insbesondere Vogel, S. 3 ff. (durchgehend), 35,36 ab; vgl. ferner Maunz, M D , A r t . 24 Rdn. 1, sowie Klein, a. a. O., S. 44. Grewe, W d S t R L 12 S. 147, spricht v o n „ganz zentraler" Bedeutung f ü r das Verständnis des Grundgesetzes. Über die Integrationsgewalt vgl. oben § 1 I V . Z u der „Kann"-Fassung von A r t . 241 u n d I I vgl. Vogel, S. 44/45. 111 Uber die Bedeutung der Bestimmung f ü r die Friedenshaltung der B u n desrepublik vgl. insbesondere Klein, v M K , A r t . 26 A n m . I I / 4 (S. 684), und Maunz, MD, A r t . 26 Rdn. 1. 112 Vgl. Vogel, S. 36 ff., 41. 113 Die auswärtige Stellung der Bundesrepublik Deutschland, S. 21, w o v o n einer „internationalistischen" Grundeinstellung des Grundgesetzes die Rede ist. 114 Vgl. Vogel, S. 47.

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Friedensgebot innerhalb des allgemein streng rechtsstaatlich orientierten Wertsystems des Grundgesetzes beigemessen werden kann 1 1 5 . Jedenfalls bietet sich hier ein Weg, außenpolitisch nicht zu umgehende Konzessionen auf eine verfassungsrechtliche Grundlage zu stellen.

§3 Völkerrechtliche Beschränkungen der auswärtigen Gewalt der Bundesrepublik I . Der „Alliierte Vorbehalt"

1. W e s e n s g e h a l t d e r

Souveränität

Nach A r t . 1 I I des „Vertrages über die Beziehungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Drei Mächten" vom 26. M a i 1952116, kurz „Generalvertrag" genannt, steht der Bundesrepublik seit dem Tage des Inkrafttretens dieses Abkommens, dem 5. 5. 1955177, die „volle Macht eines souveränen Staates über ihre inneren und äußeren Angelegenheiten" zu. Allerdings bestimmt der Generalvertrag i n seinem A r t . 2 Satz 1, daß die Drei Mächte die bisher von ihnen ausgeübten oder innegehabten Rechte und Verantwortlichkeiten i n bezug auf Berlin und auf Deutschlang als Ganzes einschließlich der Wiedervereinigung Deutschlands und einer friedensvertraglichen Regelung behalten. I m Hinblick auf diese Vorbehaltsrechte w i r d die A u f f assung vertreten, daß der Bundesrepublik entscheidende Teile der auswärtigen Gewalt entzogen seien, deren Inanspruchnahme nicht nur völkerrechtswidrig, sondern auch nach deutschem Verfassungsrecht nicht möglich sei 118 . Eine solche verfassungs115 Vogel, S. 47, vergleicht diese Verfassungsentscheidung m i t den i n A r t . 20 niedergelegten Grundsätzen u n d w i r f t (S. 43) die Frage auf, ob die Unabänderlichkeitsgarantie des A r t . 79 I I I auf das „Friedensgebot" analog angewendet werden kann. Angesichts der Eindeutigkeit, m i t der die Verfassung ihre positive H a l t u n g zur Staatengemeinschaft zum Ausdruck bringt, k a n n ein gleicher Rang nicht von der Hand gewiesen werden. F ü r einen übergeordneten Rang könnte die „vorweggenommene Verfassungsänderung" des A r t . 24 I sprechen, die freilich auch als Sonderfall betrachtet werden kann. 116 I n der gem. Liste I zu dem am 23.10.1954 i n Paris unterzeichneten Prot o k o l l über die Beendigung des Besatzungsregimes i n der B R D (BGBl. 1955 I I S. 215) geänderten Fassung (BGBl. 1955 I I S. 305, 306). 117 A n diesem Tage ist das Protokoll u n d nach dessen A r t . 1 u. a. auch der Generalvertrag i n K r a f t getreten (Bek. v o m 5. 5.1955, BGBl. 1955 I I S. 628). 118 So Berber, Völkerrecht, Bd. 1 S. 243 lit. b). Dasselbe n i m m t Berber, a. a. O., S. 126, speziell f ü r den sich auf B e r l i n beziehenden T e i l des Vorbehalts an; ob dies auf dem Sektor der auswärtigen „Vertretung" Berlins durch die Tragweite der alliierten Rechte i m einzelnen gerechtfertigt w i r d , ist nach Überprüfung der Bedeutung der Vorbehaltsrechte i m allgemeinen zu untersuchen. — Wie Berber i m Ergebnis Bathurst/Simpson, Germany and the N o r t h A t l a n t i c Community, S. 195, die von einer verbliebenen Besatzungshoheit (»residual occupation') ausgehen.

Völkerrechtliche Beschränkungen — Allgemeines

39

rechtlich wirksame Beschränkung bedeutet, wie allgemein anerkannt wird, eine Antastung des Wesensgehaltes der Unabhängigkeit 1 1 9 , die i m rechtlichen Sinne ein Formalbegriff ist, der besagt, daß keine übergeordnete Gewalt vorhanden sein darf, deren Willen dem staatlichen Willen — i n seiner obersten Stufe — rechtlich bindende Weisungen erteilen kann 1 2 0 . Läge eine derartige Einschränkung vor, so ließe sich die Rechtsstellung der Bundesrepublik i n der Tat als Abhängigkeit „sui generis" bezeichnen 121 und wäre die i n dem ersten A r t i k e l des Generalvertrages enthaltene Aussage unzutreffend 122 . Sonach ist entscheidend, ob die alliierten Vorbehaltsrechte der Disposition auch des deutschen Verfassungsgesetzgebers, also der obersten Hoheitsgewalt der Bundesrepublik, entzogen sind. Nur dann kann der von der soeben skizzierten abweichenden Ansicht nicht zugestimmt werden, die die Vorbehaltsrechte als rein völkerrechtliche Bindungen behandelt, die nicht über das hinausgehen, was auch andere Staaten ihren Verbündeten eingeräumt haben 123 .

2. U n a b ä n d e r b a r k e i t ü b e r A r t .

142a?

Grundlage für einen erhöhten Rang des Vorbehaltes könnte zunächst A r t . 142 a sein, der gleichzeitig m i t der ermächtigenden Vorschrift des A r t . 79 1/2 durch die Verfassungsnovelle vom 26. März 1954 i n das Grundgesetz eingeführt wurde. Er erklärt, daß die Bestimmungen des Grundgesetzes dem Abschluß und dem Inkrafttreten unter anderem des am 26. Mai 1952 i n Bonn unterzeichneten Generalvertrages nicht entgegenstehen. Der hier einschlägige A r t . 2 des Generalvertrages ist, was die äußeren Vorbehaltsrechte anlangt, durch das später vereinbarte Protokoll vom 23. Oktober 1954 nicht geändert worden 1 2 4 , so daß er der Verfassungsnovelle unterfällt. Betrachtet man A r t . 142 a als authentische Interpretation der zugrunde liegenden Vertragsbestimmungen i m Sinne ihrer Verfassungsmäßigkeit 125 , so nehmen die Verträge nicht selbst am Rang der sie auslegenden Verfassungsnorm teil: ein Verstoß 119 Berber, a.a.O., S. 125 (a. E.); Dahm, Völkerrecht, Bd. 1 S. 155; v. d. Heydte, Staatslexikon, Bd. 7 Stichwort „Souveränität", Sp. 136 ff., 137. 120 Nawiasky, Allgemeine Staatslehre, 2. Teil, 2. Bd. S. 98. 121 Berber, a. a. O , S. 243 (lit. b). 122 Ders., a. a. O., S. 153/154 (Nr. 11). 123 So Dahm, a. a. O. S. 170 (2. Absatz), der demgemäß A r t . 1 I I G V f ü r zutreffend hält. V o n „vertraglichen Beziehungen" sprachen die Außenminister der Drei Mächte schon auf der Brüsseler Tagung des NATO-Rates i m Jahre 1950, vgl. dazu Bathurst/Simpson, a. a. O., S. 114. 124 T e x t der alten Fassung: BGBl. 1954 I I S. 57 ff., 62. 125 So Menzel, B K , Nachtrag zu A r t . 79 I (S. 6).

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Begriff, Wesen u n d Beschränkungen der auswärtigen Gewalt

gegen die Vereinbarungen ist nicht zugleich ein Verstoß gegen die Verfassung. Sieht man die Vorschrift hingegen als „General-Änderung" des Grundgesetzes an, das heißt: als Vornahme aller Verfassungsänderungen, die zur Herbeiführung der Übereinstimmung der Verträge m i t der Verfassung erforderlich sind 126 , so kommt den Verträgen selbst Verfassungsrang zu. Dies bedeutet aber nicht, daß sie auch der Disposition des Verfassungsgesetzgebers i n dem oben umschriebenen, souveränitätsbeschränkenden Sinne entzogen sind. Aus diesem Grunde können i m Rahmen der vorliegenden Problematik die gegen die Verfassungsmäßigkeit der A r t . 79 1/2 und 142 a unter dem Gesichtspunkt „verfassungswidriger Verfassungsnormen" geltend gemachten Bedenken auf sich beruhen 1 2 7 . 3. U n a b ä n d e r b a r k e i t ü b e r A r t . 2 5 ? Da A r t . 142 a nicht zu den unabänderlichen Verfassungsgrundsätzen i m Sinne von A r t . 79 I I I zählt, hängt die Verfassungsfestigkeit der Vereinbarungen davon ab, ob man sie als „allgemeine Regeln des Völkerrechts" i m Sinne von Art. 25 S. 1 qualifizieren und den Worten „sie gehen den Gesetzen vor" i n A r t . 25 S. 2 die Bedeutung eines Vorranges auch vor der Verfassung zusprechen kann. a) Verträge und „allgemeine

Regeln"

Nach dem eindeutigen Wortlaut von A r t . 25 ist nur das allgemeine Völkerrecht, nicht aber das besondere Völkerrecht, also das Völkervertragsrecht erfaßt. Auch die Entstehungsgeschichte spricht gegen die Einbeziehung der völkerrechtlichen Verträge. Trotz der Bedenken, die gegen die Lehre von der Notwendigkeit einer besonderen Umsetzung völkerrechtlicher Verträge i n innerstaatliches Recht geltend gemacht wurden 1 2 8 , behielt der Grundgesetzgeber an der schon i n A r t . 4 W V enthaltenen Beschränkung auf die „allgemeinen" Regeln fest. Demgegenüber w i r d jedoch über den Satz „pacta sunt servanda", der als allgemeine Regel des Völkerrechts bewertet wird, die Auffassung vertreten, daß auch völkerrechtliche Verträge über A r t . 25 dem inner126

So Ehmke, AöR Bd. 79 S. 410 ff., 415. Vgl. insbesondere Ehmke, a. a. O. (passim), sowie D Ö V 1956 S. 449 ff., ferner Loewenstein, D Ö V 1954 S. 385 ff.; zweifelnd auch Maunz, Staatsrecht, S. 208. F ü r die Verfassungsmäßigkeit dagegen insbesondere Menzel, a. a. O. (passim); Meyer-Arndt, AöR Bd. 82 S. 275 ff., 283 ff.; Pigorsch, Einordnung, S. 99 ff., 126. 128 Vgl. die Äußerungen Carlo Schmids i m Pari. Rat, der die Transformationslehre als zwar überkommene, jedoch keineswegs notwendige Theorie bezeichnete (vgl. JöR Bd. 1 S. 415). 127

Völkerrechtliche Beschränkungen — Allgemeines

41

staatlichen Recht i m Range vorgehen 129 . Zweifelhaft ist zunächst, ob sich dieser Satz überhaupt als Rechtsregel bezeichnen läßt, oder ob er nicht vielmehr ein A x i o m darstellt, eine Definition des Vertragsbegriffes, da er als Rechtsregel aufgefaßt die Tautologie: „Eine bindende Willenseinigung ist verbindlich" enthält 1 3 0 . I m Gegensatz zu den bereits konkretisierten Normen des allgemeinen Völkerrechtes läßt sich der Satz nicht i n ohne weiteres verbindliches innerstaatliches Recht umgießen; er beinhaltet nur eine Verpflichtung, nicht eine Sachregelung 131 . W i l l man aber den Satz als Rechtsregel ansehen, so hat diese lediglich die Verbindlichkeit der Verträge zwischen den Staaten als solchen i m Außenverhältnis, nicht aber den Vorrang nach innerstaatlichem Recht zum Inhalt 1 3 2 . Daß eine Bindung i m Innenverhältnis nicht von der Rechtsüberzeugung der Staatengemeinschaft getragen ist, erweisen insbesondere die Verfassungen Frankreichs und der Niederlande, die einen Vertragsvorrang ausdrücklich festlegen 133 . Schließlich ist die unterschiedliche Behandlung der allgemeinen Völkerrechtsregeln und des völkerrechtlichen Vertragsrechtes, wie sie sich aus dem Wortlaut ergibt, auch sachlich gerechtfertigt. Einer generellen Übernahme des allgemeinen Völkerrechtes stehen m i t Rücksicht auf das konstituierende Merkmal der allgemeinen Rechtsüberzeugung und i m Hinblick auf seine „ethische N a t u r " 1 3 4 rechtsstaatliche Bedenken nicht entgegen. I m Gegensatz dazu ist bei völkerrechtlichen Verträgen, bei deren Ausgestaltung rechtliche Forderungen oft gegenüber politischen Realitäten zurückstehen, eine weit größere Gefahr des Widerspruchs zur verfassungsmäßigen Ordnung gegeben. Endlich zeigt gerade die Einführung von Art. 79 1/2, daß der Verfassungsgeber nicht von einer ipso iure bestehenden Vorrangwirkung der völkerrechtlichen Verträge ausgeht. Andernfalls wäre die Notwendigkeit, die Verfassungsmäßigkeit bestimmter Vertragsarten „klarzustellen", nur schwer verständlich. Als 129 v g l . Kaufmann, Normenkontrollverfahren, S. 453; Becker, Rechtsproblematik, S. 61; Grewe, W d S t R L 12 S. 149; Klein, v M K , A r t . 25 I I I / 2 b; Guradze, D Ö V 1961 S. 12 (für die E u M R K ) ; zustimmend auch Menzel, Völkerrecht, S. 67; ebenso B G H S t 5 S. 396 ff., 402: „Vorrang internationaler Verträge vor dem innerstaatlichen Recht." wo vgl. Fleischmann, HdbDStR 2 S.220; Echterhölter, JZ 1955 S.691; Herzog, D Ö V 1959 S. 45; Maunz, M D , A r t . 25 Rdn. 29 (Fußnote 1). 131

Vgl. Jellinek, Kaufmann-Festschrift S. 186; Kraus, HdbDStR 2 S. 353. Vgl. Berber, a. a. O., S. 100 (Abs. 2 u n d Fußnote 4); Vogel, Verfassungsentscheidung, S. 37/38 (Fußnote 112). 133 A r t . 55 der französischen Verfassung von 1958 (Text: Staatsverfassungen, S. 477), allerdings unter der Voraussetzung, daß die Verträge auch v o m Partner angewendet werden; A r t . 66 der revidierten niederländischen Verfassung v o n 1956 (Text: ZaöRVR Bd. 18 S. 139/140), freilich n u r f ü r „jedermann verpflichtende" Vereinbarungen. 134 Vgl. Berber, a. a. O., S. 31 ff. 132

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Begriff, Wesen u n d Beschränkungen der auswärtigen Gewalt

Ergebnis ist nach alledem festzuhalten, daß völkerrechtliche Verträge nicht an der generellen Transformation und der Vorrangerklärung des A r t . 25 teilnehmen 135 .

b) Der Rang der „allgemeinen

Regeln"

Löst man jedoch die Frage i m Sinne einer erhöhten Normqualität völkerrechtlicher Verträge und damit auch des Generalvertrages über A r t . 25, so erhebt sich das weitere Problem, ob die allgemeinen Regeln Überverfassungsrang besitzen und damit der Verfügung des Verfassungsgebers entzogen sind. Diese Auffassung w i r d vor allem m i t Hinweis darauf begründet, daß es nach der Entstehungsgeschichte Sinn und Zweck der Vorschrift sei, eine völlige Übereinstimmung des Landesrechtes m i t dem Völkerrecht herbeizuführen; keine staatliche Rechtsnorm, also auch nicht das Verfassungsrecht, dürfe zum Völkerrecht i n Widerspruch stehen 138 . Gegen einen solchen auch vor der Verfassung nicht haltmachenden „Primat des Völkerrechts" w i r d zu Recht eingewendet, daß auf diese Weise durch einen Wandel der Anschauungen der Völkerrechtsgemeinschaft eine formlose und stillschweigende Änderung des Grundgesetzes denkbar sei. Verfassungsdurchbrechungen stehen jedoch i n Widerspruch zu A r t . 79 I / l 1 3 7 . Wenn demgegenüber vorgebracht wird, daß das GG i n A r t . 79 1/2 für bestimmte Vertragsarten die Möglichkeit einer Verfassungsdurchbrechung ausdrücklich vorgesehen hat 1 3 8 , so ist dazu auszuführen, daß es sich hierbei um eine Erklärung durch den Verfassungsgesetzgeber handelt, die gerade gegen die Zulässigkeit einer Verfassungsänderung ohne seine M i t w i r k u n g spricht. Dazu kommt, daß nach der Terminologie des GG unter „Gesetz" das einfache Gesetz zu verstehen ist und bei einem Hinweis auf die Verfassung selbst regelmäßig die Worte „dieses Grundgesetz" gebraucht werden 1 3 9 . Besondere Gründe für die Annahme eines Abweichens von diesem Sprachgebrauch i n A r t . 25 sind nach dem Gesagten nicht gegeben. M i t h i n kann den „all-

135 So i m Ergebnis das BVerfG i m Konkordatsurteil (BVerfGE 6 S. 309 ff., 362), ferner Β GHZ, RzW 1956 S. 52, 54, RzW 1957 S. 361, 362, O V G Münster, DVB1. 1956 S. 438 (r. Sp. a. E.), weiter Dahm, Völkerrecht, Bd. 1 S. 66; Schröcker, DVB1.1956 S. 412 (r. Sp.). 136 I n diesem Sinne Menzel, Völkerrecht, S. 64; Gre we, W d S t R L 12 S. 148; Pigorsch, a. a. O., S. 31 ff., 59; Maunz, Staatsrecht, S. 291; Hamann, A r t . 25 Erl. B/2 u n d 3. 137 Vgl. Dahm, a. a. O., S. 65; Berber, a. a. O., S. 100. 138

Menzel, a. a. O. Vgl. ζ. B. A r t . 28 I / l , A r t . 30, A r t . 701, A r t . 79 I I I , A r t . 83, A r t . 92, A r t . 116 I, A r t . 1231, vor allem A r t . 140, der von „Bestandteilen dieses Grundgesetzes" (Art. 25 S. 1 : „Bestandteile des Bundesrechtes") spricht. 139

Völkerrechtliche Beschränkungen —

ein

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gemeinen Regeln" allenfalls gleicher Rang m i t dem Grundgesetz 140 oder aber Rang unter dem Verfassungsrecht, aber über einfachem Gesetzesrecht beigemessen werden 1 4 1 . Nach beiden Ansichten stehen sie zur Disposition jedenfalls des Verfassungsgesetzgebers, der auch hier nicht durch A r t . 79 I I I GG gebunden ist. 4. Als Ergebnis kann festgestellt werden: Die Außerachtlassung des i n A r t . 2 GV niedergelegten „Alliierten Vorbehaltes" ist zwar völkerrechtswidrig, nicht jedoch verfassungsrechtlich „ultra vires", da die Beschränkungen jedenfalls durch den Verfassungsgesetzgeber außer K r a f t gesetzt werden können. Deshalb tasten die alliierten Vorbehaltsrechte nicht die Substanz der Unabhängigkeit der Bundesrepublik an, sondern stellen eine ausschließlich völkerrechtliche Einschränkung der auswärtigen Gewalt dar. Dies gilt allgemein auch für den Berlin-Vorbehalt, auf dessen Besonderheiten sogleich einzugehen ist. I I . Die auswärtige Rechtsstellung Berlins

1. V e r t r a g l i c h e

Rechtslage

I n dem sog. Berlin-Schreiben der Hohen Kommissare an den Bundeskanzler vom 26. M a i 1952, das durch den Briefwechsel X vom 23. Oktober 1954 bestätigt wurde, erklärten die Drei Mächte, daß der i n Ziffer 4 des Genehmigungsschreibens der Militärgouverneure zum Grundgesetz vom 12. Mai 1949 enthaltene Vorbehalt i n bezug auf Berlin „formell" aufrechterhalten w i r d 1 4 2 . Durch dieses Schreiben w i r d der allgemeine Berlin-Vorbehalt des A r t . 2 des Generalvertrages konkretisiert. Damit sind die A r t . 23 und 144 I I nach wie vor i n dem Sinne auszulegen, wie er in dem Genehmigungsschreiben der Militärgouverneure zum Ausdruck kommt, nämlich dahin, daß Berlin grundsätzlich „nicht durch den Bund regiert werden w i r d " . I m Bereich der auswärtigen Gewalt gilt jedoch eine Besonderheit. I n Absatz 3 des Berlin-Schreibens verpflichteten sich die Drei Mächte, ihr 140 So Kraus, Laun-Festschrift, S. 227; Doehring, Die allgemeinen Regeln des völkerrechtlichen Fremdenrechtes, S. 181 ff.; Vogel, a. a. O., S. 39. 141 So v o r allem Maunz, M D , Rdn. 25 zu A r t . 25. Diese Auffassung läßt sich n u r schwer m i t der Rechtsnormenhierarchie i n Einklang bringen, hält sich jedoch streng an den Wortlaut. Ä h n l i c h das BVerfG, a. a. O., das von Vorrang vor dem innerstaatlichen Recht, nicht aber v o r dem Verfassungsrecht spricht. 142 „Schreiben der drei Hohen Kommissare an den Bundeskanzler'vom 26. M a i 1952 betreffend die Ausübung des von den Drei Mächten vorbehaltenen Rechtes i n bezug auf B e r l i n " (BGBl. 1955 I I S. 500). Dem Briefwechsel v o m 23.10.1954, der sich auf i m Jahre 1952 gewechselte Briefe bezieht, w u r d e i n A r t . 1 des Vertragsgesetzes v o m 24. März 1955 zugestimmt (BGBl. 1955 I I S. 213).

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Begriff, Wesen u n d Beschränkungen der auswärtigen Gewalt

Recht i n bezug auf Berlin i n einer Weise auszuüben, die der Bundesrepublik die Erfüllung ihrer i n der „Erklärung betreffend Hilfeleistung für Berlin" aufgeführten Aufgaben erleichtert und den Bundesbehörden gestattet, die Vertretung Berlins und der Berliner Bevölkerung nach außen sicherzustellen 143 . I n der hier i n Bezug genommenen Erklärung stellte die Bundesrepublik fest, daß sie die auswärtige Vertretung Berlins gewährleisten und die Einbeziehung Berlins i n die von der Bundesrepublik abgeschlossenen internationalen Abkommen erleichtern wird, soweit dies nicht nach der Natur der betreffenden Abkommen ausgeschlossen ist 1 4 4 . 2. E i n b e z i e h u n g B e r l i n s in die V e r t r ä g e der B u n d e s r e p u b l i k a) Das nähere Verfahren über die Einbeziehung Berlins in die völkerrechtlichen Verträge der Bundesrepublik ist i n einer Erklärung der Alliierten Kommandantur der Stadt Berlin vom 21. M a i 1952 — B K C / L (52) 6 — enthalten 1 4 5 , auf die das Berlin-Schreiben m i t den Worten Ausübung „ i n einer Weise" zurückgreift. Dieser Erklärung waren Verhandlungen zwischen der Bundesregierung und dem Land Berlin vorangegangen, i n deren Verlauf die Vertreter Berlins der Einbeziehung des Landes i n die internationalen Abkommen der Bundesrepublik zustimmten 1 4 6 . Die Alliierte Kommandantur äußerte, daß sie gegen diese Einbeziehung und die Durchführung der Verträge durch Berlin Einwendungen nicht erhebe. Dies wurde allerdings an zwei Voraussetzungen geknüpft. Zum einen wurde bestimmt, daß der Name „Berlin" i n dem Wortlaut der Verträge genannt oder die Geltung des Abkommens auch für Berlin i n einer gesonderten Erklärung festgestellt werden soll; bei Handels- und Zahlungsverträgen genügt es, wenn als Anwendungsgebiet des Abkommens das „Währungsgebiet der DM-West" bezeichnet w i r d 1 4 7 . Zum anderen wurde festgelegt, daß Berlin von dem Anwendungsbereich eines Abkommens ausgeschlossen werden kann, wenn die Alliierte Kommandantur gegen seine Einbeziehung binnen einer Ausschlußfrist von 21 Tagen (vom Eingang des Vertragstextes bei der Kommandantur an gerechnet) Einspruch erhebt 148 . A u f der Grundlage dieser Erklärung schlossen der Senat von Berlin und die Bundesregierung am 19.12.1952 eine Vereinbarung, i n der sich die Bundesregierung 148

Hervorhebungen v o m Verfasser. T e x t : BGBl. 1955 I I S. 501 (Buchstabe „ i " der Erklärung). 145 Deutscher T e x t i n : Dokumente zur Berlinfrage, Nr. 138, S. 175 f. 146 Vgl. das Abschlußschreiben des Regierenden Bürgermeisters von B e r l i n v o m 9. 4.1951, T e x t : ebd., Nr. 137, S. 174. 147 Buchstabe a) Ziffer 3 der Erklärung. 148 Buchstabe c) der Erklärung. 144

Völkerrechtliche Beschränkungen —

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verpflichtete, bei der Einbeziehung Berlins i n die völkerrechtlichen Vereinbarungen der Bundesrepublik entsprechend der alliierten Erklärung zu verfahren 149 . b) I n der Vertragspraxis haben sich zwei Verfahrensarten herausgebildet. Die eine besteht darin, daß i n den Vertragstext folgende, i n einem Kabinettsbeschluß der Bundesregierung allgemein festgelegte 150 Klausel aufgenommen w i r d : „Dieser Vertrag gilt auch für das Land Berlin, sofern nicht die Regierung der Bundesrepublik Deutschland gegenüber der Regierung... innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten des Vertrages eine gegenteilige Erklärung abgibt 1 3 1 ." Bei diesem Verfahren, das das alliierte Einspruchsrecht sichern soll, kann von einer auflösend bedingten Geltung der Vereinbarungen für das Land Berlin gesprochen werden. Nach dem zweiten, insbesondere bei multilateralen Verträgen zur Anwendung gelangenden Modus gibt die Bundesregierung bei Unterzeichnung der Vereinbarung einen Vorbehalt dahin ab, daß sie i m Zeitpunkt der Hinterlegung der Ratifikationsurkunden die Geltung der Vereinbarung auch für das Land Berlin erklären werde 1 5 2 . Hier handelt es sich u m eine aufschiebend bedingte Geltung des Abkommens für Berlin. c) Freilich ist diese Einbeziehung Berlins i n die völkerrechtlichen Vereinbarungen der Bundesrepublik nicht bei allen Verträgen zulässig. Vielmehr gilt nach der i n dem Berlin-Schreiben i n Bezug genommenen Berlin-Erklärung der Bundesrepublik eine Ausnahme für diejenigen Ubereinkommen, deren Geltung für Berlin ihrer Natur nach ausgeschlossen ist. I n ihrer Unbestimmtheit kann diese Klausel i n jedem Einzelfall zu rechtlichen Zweifeln und politisch bestimmten Lösungen Anlaß geben. Infolge der besatzungsrechtlichen Lage Berlins werden jedenfalls Verträge erfaßt, die der Verteidigung der Bundesrepublik zu dienen bestimmt sind, also insbesondere Bündnisverträge 153 , wie überhaupt die gesamte Verteidigungsgewalt der Bundesrepublik nicht für Berlin gilt. I n zweifelhaften Fällen w i r d in die deutsche „Anwendungserklärung" 148

T e x t : ebd., Nr. 140, S. 179/180. Anlage zu einem Schreiben des Bundesministers der Finanzen v o m 6. 2. 1954 — I I C — F. A. 1910—83/54 —, T e x t : ebd., Nr. 136, S. 169 ff., hier: Nr. I V / 1 des Beschlusses, S. 173. 151 Vgl. ζ. B. BGBl. 1962 I I S. 935, BGBl. 1963 I I S. 152. 152 So die Erklärung der Bundesregierung anläßlich der Unterzeichnung der Verträge zur Gründung der Europäischen Wirtschafts- u n d Atomgemeinschaft am 25. 3.1957 (BGBl. 1957 I I S. 755 ff., 764 Nr. 1). 153 Darauf weist Draht, AöR Bd. 82 S. 68, hin, allerdings n u r unter Berufung auf die „Situation" u n d das grundsätzliche Verbot des „government" über Berlin. 150

Begriff, Wesen u n d Beschränkungen der auswärtigen Gewalt

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die Bestimmung aufgenommen, daß die Rechte und Verantwortlichkeiten der Drei Mächte durch den Vertrag nicht berührt werden 1 5 4 ; möglich ist es auch, daß das Vertragsgesetz der Bundesrepublik einen entsprechenden Vorbehalt aufweist 1 5 5 . 3. V e r f a s s u n g s r e c h t l i c h e

Folgerungen

Erhebt man die Frage nach der Rechtsnatur dieser der Bundesrepublik von den Drei Mächten zugestandenen Vertretung Berlins nach außen, so ist davon auszugehen, daß Berlin als Land der Bundesrepublik i m Sinne des Grundgesetzes zu betrachten ist. Dies ergibt sich zum einen aus A r t . 23 und 144 II, zum anderen aus Ziffer 4 des Genehmigungsschreibens der Militärgouverneure, die nur eine Interpretation der erwähnten Artikel, nicht aber ihre Suspendierung enthält. Demgemäß ist Berlin i n die ursprüngliche Organisation der Bundesrepublik einbezogen 158 ; seine Rechtsstellung läßt sich als de iure bestehende verfassungsrechtliche Mitgliedschaft bezeichnen 157 . Soweit allerdings der Alliierte Vorbehalt reicht, ist die Ausübung der Staatsgewalt der Bundesorgane ausgeschlossen. Soweit auf der anderen Seite dieser Vorbehalt nicht eingreift, gilt das Grundgesetz i n vollem Umfang auch für Berlin. I m Bereich der auswärtigen Angelegenheiten haben die Drei Mächte der Bundesrepublik eine, wenn auch durch die bestehende Einspruchsmöglichkeit beschränkte, Regierungsgewalt über das Land eingeräumt. Machen die Drei Mächte von ihrer Vetomöglichkeit keinen Gebrauch, so kommt die westdeutsche Hoheitsgewalt v o l l zur Auswirkung. Infolgedessen gilt für Berlin nichts anderes als für die übrigen Länder der Bundesrepublik. Bei der Einbeziehung Berlins i n ihre internationalen Vereinbarungen t r i t t m i t h i n die Bundesrepublik nicht aus fremdem Recht und i n fremdem Namen, nicht als „Vertreterin" i m Rechtssinne auf, sondern vielmehr aus eigenem Recht und i n eigenem Namen kraft ihrer insoweit auch für 154 So bei Unterzeichnung der eben genannten Europäischen Verträge, T e x t : Dokumente zur Berlinfrage, Nr. 142/C, S. 183. iss Y g i A r t . 2 des Gesetzes zu dem Vertrag über das Verbot von K e r n waffenversuchen i n der Atmosphäre, i m Weltraum u n d unter Wasser (BGBl. 1964 I I S. 906) : „Dieses Gesetz gilt auch i m L a n d Berlin, sofern das L a n d B e r l i n die Anwendung dieses Gesetzes feststellt, wobei die Rechte u n d die Verantwortlichkeiten der alliierten Behörden u n d die Befugnisse, die ihnen auf den Gebieten der Abrüstung u n d der Entmilitarisierung zustehen, berücksichtigt werden" (Hervorhebung v o m Verfasser). 156

Vgl. insbesondere BVerfGE 7 S. 1 ff., 10. Vgl. BVerfG, a. a. O., S. 12/13; Draht, JR 1951 S. 386 ff., 389; Klein, v M K , A r t . 23 I I I / l e (S. 646); Giese-Schunck, A r t . 23 II/2; Hamann, A r t . 23 B/3. A b weichend Maunz, Staatsrecht, S. 383, der von einem potentiellen bundesstaatlichen Grundkern m i t staatenbündischen Elementen ausgeht. 157

Völkerrechtliche Beschränkungen —

ein

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Berlin geltenden Bundeszentralgewalt 158 . Daraus ergibt sich i m einzelnen: a) Für das Verhältnis zwischen Bund und Berlin i m Bereiche der auswärtigen Gewalt gilt Bundesverfassungsrecht, also Art. 32 GG. Gegenüber dem Rahmen, der i n A r t . 32 I I I der auswärtigen Betätigung der Bundesländer gezogen wird, kann Berliner Landesrecht, wozu auch das von der Alliierten Kommandantur für Berlin gesetzte Recht zählt, nur insoweit Anwendung finden, als es der auf Grund der Verträge m i t den Drei Mächten bestehenden verfassungsmäßigen Rechtslage nicht widerspricht 159 . Dies gilt insbesondere für eine Erklärung der Alliierten Kommandantur vom 5.5.1955 160 , i n der eingangs auf die „neuen Beziehungen" zur Bundesrepublik verwiesen w i r d und i n der sich die alliierten Behörden die Machtbefugnisse über die „Beziehungen Berlins zu ausländischen Behörden" vorbehalten, jedoch den Berliner Behörden gestatten, die „Vertretung der Interessen Berlins und seiner Einwohner i m Ausland durch geeignete Maßnahmen zu gewährleisten" 181 . Dies kann nur i m Rahmen der Einbeziehung Berlins i n die internationalen Verträge der Bundesrepublik sowie der Kompetenzen, die Berlin als Bundesland auf dem Sektor der auswärtigen Gewalt nach A r t . 32 I I I zustehen, verstanden werden. Bereits hier sei vermerkt, daß die Vertreter Berlins i m Bundesrat von einer nicht an die Kompetenzverteilung des GG gebundenen Abschluß- und Durchführungszuständigkeit des Bundes ausgehen 162 , was seine Motivierung nicht zuletzt i n der eingeschränkten eigenen Rechtsstellung des Landes finden dürfte. A u f dieser verfassungsrechtlichen Grundlage sind ferner die in die erwähnte Vereinbarung zwischen der Bundesregierung und dem Berliner Senat aufgenommenen Bestimmungen der Erklärung der Alliierten Kommandantur vom 21. Mai 1952 zu betrachten, nach denen die Bundesregierung den Berliner Senat von Verhandlungen über Verträge, die die Interessen Berlins berühren, unterrichten und i m Benehmen m i t dem Senat handeln wird, sowie Vertreter des Senates zu den Verhandlungen zuziehen kann 1 6 3 . Dies ist nichts anderes als eine Ausformung des den Bundesländern nach A r t . 32 I I bei Berührung ihrer besonderen Interessen verliehenen Anhörungsrechtes. 158 Vgl. Kreutzer, D Ö V 1956, S. 228. Zumindest mißverständlich die F o r m u lierung Drahts, AöR Bd. 82 S. 68, B e r l i n werde durch den B u n d „mitvertreten". 159 v g l allgemein BVerfG, a. a. O., S. 10/11, w o darauf hingewiesen w i r d , daß die allein für B e r l i n zuständige A l l i i e r t e Kommandantur Einschränkungen der bundesverfassungsrechtlichen Lage nicht herbeiführen kann. 100 B K C (55) 3 „ E r k l ä r u n g über Berlin", T e x t : Dokumente zur Berlinfrage, Nr. 194, S. 233 ff., GVB1. B e r l i n 1955 S. 335 ff. 161 Ziffer I I I / c der Erklärung. 162 Vgl. unten § 211 (1. Absatz). 163 Buchstabe a) Ziffer 5 u n d Ziffer 6 der Erklärung.

48

Begriff, Wesen und Beschränkungen der auswärtigen Gewalt

b) Da sich die Regierungsgewalt der Bundesrepublik grundsätzlich nicht auf Berlin erstreckt, müssen Bundesgesetze i m allgemeinen vom Berliner Landesgesetzgeber durch konstitutiven Ubernahmeakt für das Land Berlin i n Geltung gesetzt werden 1 6 4 . Eine Ausnahme gilt infolge der Zuständigkeit des Bundes i m völkerrechtlichen Bereich für die von den gesetzgebenden Körperschaften der Bundesrepublik nach A r t . 59 I I / l erlassenen Vertragsgesetze. Wie zu zeigen sein wird, weisen diese Gesetze einen die Exekutive zur Ratifikation ermächtigenden und einen die Vertragsbestimmungen i n innerstaatliches Recht umsetzenden Teil auf 1 6 5 . Die der Bundesrepublik freigegebene Einbeziehung Berlins i n die internationalen Verträge ist i n einem umfassenden, auch die zur innerstaatlichen Durchführung der völkerrechtlichen Vereinbarungen erforderlichen Rechtsakte ergreifenden Sinne zu verstehen. M i t h i n gilt das Vertragsgesetz i n seinen beiden Funktionen ipso iure auch i n Berlin. Von diesem Blickwinkel aus ist § 3 des Berliner Gesetzes über die Verkündung von Gesetzen und Rechtsverordnungen 166 zu qualifizieren. Die Bestimmung sieht vor, daß Gesetze über internationale Verträge der Bundesrepublik Deutschland i m Bundesgesetzblatt m i t W i r k u n g auch für das Land Berlin als verkündet gelten, sobald das Land Berlin durch Gesetz deren Anwendung i n Berlin festgestellt hat 1 6 7 . I m Gegensatz zu den sonstigen Bundesgesetzen, die als Anhang der Berliner „Ubernahmegesetze" i m Gesetz- und Verordnungsblatt von Berlin veröffentlicht werden, entfällt also bei diesen „Anwendungsgesetzen", i n denen die abgeschlossenen Verträge lediglich listenmäßig aufgeführt werden 1 6 8 , die Notwendigkeit einer landesrechtlichen Publikation. Da die Veröffentlichung einer Vorschrift i n dem für die Normadressaten maßgeblichen Publikationsblatt wesentliche Voraussetzung für ihre Geltung ist 1 6 9 , kann dies n u r damit erklärt werden, daß die Vertragsgesetze schon auf Grund ihrer Bekanntmachung i m Bundesgesetzblatt auch für Berlin i n K r a f t getreten sind. Nach der hier vertretenen Auslegung der alliierten

104 Eine von dieser konstitutiven W i r k u n g zu unterscheidende Frage ist es, ob man so i n K r a f t gesetztes Recht als Bundesrecht (so BVerfGE 19 S. 377 ff., 388) oder als Landesrecht (so Hamann, Art. 23 B/3, am Ende; Maunz, Staatsrecht, S. 380, oben) ansehen w i l l .

165

Vgl. unten § 7 I.

160

Vom 29. Januar 1953 (GVB1. Berlin 1953 S. 106). 167 Hervorhebung vom Verfasser. lee v g i # z . β . das 41. Gesetz über die Anwendung von Bundesgesetzen über internationale Abkommen der Bundesrepublik Deutschland vom 18.1.1963 (GVB1. Berlin 1963 S. 79). 189 Z u dieser Bedeutung der Publikation vgl. Giese, AöR Bd. 76 S. 464 ff., 475; BGHZ 17 S. 309 ff., 313/314; L V G Düsseldorf, NJW 1953 S. 1767/1768; Langner, NJW 1962 S. 228 ff., 231 (1. Sp. a. E.).

Völkerrechtliche Beschränkungen —

ein

49

Freigabeerklärung bedeutet das Berliner Anwendungsgesetz sohin einen streng genommen nicht notwendigen, rein deklaratorischen A k t 1 7 0 , der die Geltung der Vertragsgesetze als Bundesrecht unberührt läßt. Gegen einen Verzicht auf das gesetzförmige Anwendungsverfahren, der der Rechtslage nach dem Generalvertrag entsprechen würde, könnten von Seiten der Alliierten Kommandantur Berlin rechtlich begründete Einwendungen nicht erhoben werden. Zusammenfassend läßt sich sagen, daß i m Bereich der auswärtigen Gewalt die Rechtsstellung Berlins als Gliedstaat der Bundesrepublik dem Grundsatz nach auch de facto verwirklicht ist.

170 Vgl. Kreutzer, a. a. O., S. 229, der auf den Unterschied zwischen „Übernahme" durch Sanktion des Landesgesetzgebers bei innerstaatlichen Bundesgesetzen u n d der „Feststellung" der Anwendbarkeit bei Vertragsgesetzen h i n weist. I n der Formel der Berliner Gesetze, die i n beiden Fällen von „ A n w e n dung" der Bundesgesetze auch i n B e r l i n sprechen, k o m m t dieser Unterschied allerdings nicht zum Ausdruck.

4 Reichel

Zweiter

Teil

Die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen Erstes Kapitel

Die Rechtsstellung des Bundespräsidenten nach Art. 59 Abs. 1 GG § 4 Die völkerrechtlichen Erklärungsbefugnisse des Bundespräsidenten I . Die Lehre von der umfassenden Vertretungsmacht

1. L e h r e u n d

Verfassungspraxis

a) I n Übereinstimmung m i t A r t . 45 1/1 W V bestimmt A r t . 59 1/1 GG: „Der Bundespräsident vertritt den Bund völkerrechtlich." Dabei ist unumstritten, daß es sich nicht u m eine Vertretung i m zivilrechtlichen Sinne, sondern u m ein verfassungsrechtliches, nach außen wirksam werdendes Organverhältnis handelt 1 , und weiter, daß „Bund" jedenfalls hier „Bundesrepublik" bedeutet 2 . Die Auslegung der Bestimmung durch das ganz überwiegende Schrifttum schließt sich an die unter der W V vertretene herrschende Lehre an. Völkerrechtliche Vertretung bedeute eine umfassende Zuständigkeit zur Vornahme aller völkerrechtserheblichen Handlungen und Maßnahmen 3 , so daß der Bundespräsident ohne besondere Zuständigkeitsbegründung i m Einzelfalle berechtigt sei, völkerrechtliche Erklärungen gleich welcher A r t abzugeben4. A u f der anderen Seite müsse jedes Tätigwerden i m auswärtigen Bereiche auf den 1 Vgl. statt vieler Klein, v M K , A r t . 59 I I I / 3 (S. 1130); Schlochauer, ö f f e n t liches Recht, S. 63. 2 Vgl. außer den eben genannten Menzel, B K , A r t . 591/1. 3 F ü r A r t . 45 W V vgl. Anschütz, A n m . 1 ; Giese, Anm. 1 ; Fleischmann, H d b DStR 1 S. 211; Kraus, das. 2 S. 343; f ü r A r t . 59 G G vgl. Maunz, M D , A r t . 59 Rdn. 5 Nr. 7; Klein, v M K , a. a. Ο., I I I / l , 2,3 d; Menzel, B K , I I zu Abs. 1/1. (S. 2 u n d 3); Hamann, A r t . 59 B/1. 4 Vgl. insbesondere Menzel, Völkerrecht, S. 229.

4*

52

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

Bundespräsidenten, das heißt: dessen ausdrückliche oder stillschweigende Ermächtigung zurückzuführen sein 5 . Das i n Satz 2 aufgeführte Recht zum Abschluß von Verträgen m i t auswärtigen Staaten und das in Satz 3 genannte Recht zur Beglaubigung und zum Empfang der Gesandten stellen danach eine lediglich beispielhafte Aufführung an sich schon i n Satz 1 enthaltener Befugnisse dar. b) Als weitere Beispiele werden genannt: Erklärungen über Friedenssicherung und Neutralität, Anerkennungen, Aufnahme oder Abbruch diplomatischer Beziehungen, Anordnung völkerrechtlicher Vergeltungsmaßnahmen, Beitritte zu internationalen Organisationen und „sonstige Kundgaben" nach außen schlechthin®. Daß diese Auffassung i n Widerspruch zur Verfassungspraxis steht, i n der die überwiegende Anzahl völkerrechtserheblicher Handlungen nicht vom Bundespräsidenten, sondern von der Bundesregierung oder dem Bundesminister des Auswärtigen vorgenommen wird, bedarf keiner näheren Darlegung 7 . Auch die Gesetzgebung geht von der Kompetenz der Regierung aus, wie §441 D A G zeigt, der die Bundesregierung zur Entscheidung über ein Auslieferungsersuchen für zuständig erklärt, wie auch aus den Bestimmungen erhellt, die sich m i t der Anwendung von Vergeltungsrecht gegen auswärtige Staaten oder deren Angehörige befassen 8. Freilich ist die Theorie von der „Normativität des Faktischen" oder vom stillschweigenden Verfassungswandel m i t Zurückhaltung zu betrachten 9 . Die Verfassungspraxis könnte auch einen Verfassungsbruch darstellen und genügt für sich allein nicht, die Lehre von der umfassenden Vertretungsmacht zu erschüttern. 5

Vgl. Mosler, Bilfinger-Festschrift, S. 280. Vgl. ζ. B. Klein, a. a. Ο., I I I / 3 d (S. 1131). 7 Vgl. die von Klein, a. a. Ο., I I I / 3 e (S. 1132), angeführte u n d kritisierte Praxis der Anerkennung auswärtiger Staaten durch den Bundeskanzler. — H i n gewiesen sei ferner auf die Erteilung von Exequaturen oder auf vorläufige Zulassungen von Konsuln auswärtiger Staaten, für die nahezu jede Ausgabe des Bundesanzeigers Beispiele bietet u n d die stets v o n der Bundesregierung vorgenommen werden. — Ebenso verhält es sich m i t der Einteilung der konsularischen Amtsbezirke (vgl. ζ. B. BAnz 1964 Nr. 135 S. 3, Nr. 167 S. 3) oder der Erhebung eines Konsulates zum Generalkonsulat (vgl. z. B. BAnz 1964 Nr. 204/2). — Aus neuerer Zeit vgl. weiter die Proklamation der Bundesregierung über die Erforschung u n d Ausbeutung des deutschen Festlandssockels v o m 20.1.1964 (BGBl. 1964 I I S. 104), i n der die deutschen Ansprüche i m Wege einer einseitigen völkerrechtlichen Erklärung geltend gemacht wurden. — Vgl. auch die von Kraus, HdbDStR 2 S. 344, gerügte Kündigung völkerrechtlicher Verträge durch den Reichsaußenminister. 8 Vgl. A r t . 31 EGBGB, § 5 I I K O u n d § 24 EGZPO (Anordnungen des K a n z lers). Nach § 25 I Nr. 2 des Ausländergesetzes v o m 28. 4.1965 hat die Bundesregierung ein Einzelweisungsrecht, w e n n es für die A n w e n d u n g von Vergeltungsmaßnahmen erforderlich ist. 9 Kritisch zu dieser D o k t r i n Hamann, Einf. I/A/4 (S. 7); Maunz, Staatsrecht, S. 57 (2. Absatz). β

echtsstellung des Bundespräsidenten —

2. S t i l l s c h w e i g e n d e

lungsbefugnisse

53

Delegation

Die herrschende Ansicht trägt der Verfassungspraxis dadurch Rechnung, daß sie den Bundespräsidenten für berechtigt erklärt, seine Vertretungsbefugnisse zu delegieren, zum Teil unter Beschränkung auf „minder wichtige A k t e " 1 0 , zum Teil m i t der Einschränkung, daß eine solche Übertragung seine Grenze an „einem Delegationsverbot zwischen Verfassungsorganen" finde 11 oder daß der Umfang der Delegation gewohnheitsrechtlicher Bestimmung unterliege 12 . Menzel hält es trotz der von i h m vertretenen umfassenden Natur der Befugnisse des Bundespräsidenten für „selbstverständlich", daß das GG die Vertretung der auswärtigen Interessen durch die Bundesregierung oder das Auswärtige A m t „zulasse" 13 . Gegen eine solche Möglichkeit spricht allgemein das das Verfassungsrecht beherrschende Prinzip der Nichtverfügbarkeit von Kompetenzen; i n Betracht könnte allenfalls eine widerrufliche und sachlich umgrenzte Mandatierung kommen 14 . Speziell i m Hinblick auf die Rechtsstellung des Bundespräsidenten verleiht A r t . 60 I I I GG dem Staatsoberhaupt das Recht, die Befugnisse zur Ernennung der Beamten und zur Ausübung des Begnadigungsrechtes zu übertragen. Daraus ist e contrario zu schließen, daß alle anderen Befugnisse nicht delegierbar sind. Daß sich eine Delegation völkerrechtlicher Vertretungsmacht nicht aus der Natur der Sache ergibt, erweist ein Blick auf Art. 66 I I des österreichischen Verfassungsgesetzes, der den Bundespräsidenten für berechtigt erklärt, die Bundesregierung oder einzelne Fachminister zum Abschluß völkerrechtlicher Verträge zu ermächtigen 15 . Beschränkt man die Delegationsmöglichkeit auf „minder wichtige" Akte, so ergeben sich zudem erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten. Dies zeigen die Feststellungen Kleins, der auf der einen Seite von einer solchen Differenzierung ausgeht, es aber auf der anderen Seite für „zumindest zweifelhaft" hält, ob der Bundespräsident angesichts des Schweigens von A r t . 59 GG das Recht zur A n erkennung auswärtiger Staaten delegieren dürfe 1®. Diese Bedenken legen es nahe, nach einer Lösung zu suchen, die die Rechte des Bundespräsidenten von vornherein umgrenzt. Die Problemat i k verliert i m übrigen nicht dadurch an Schärfe, daß auch die völker10

So Klein, v M K , A r t . 59 I I I / 3 e (S. 1131 a. E.). So Maunz, MD, A r t . 59 Rdn. 5. 12 So Menzel, B K , I I zu Abs. 1 (S. 4). 18 Völkerrecht, S. 229 (1. Absatz). 14 Vgl. dazu unten Exkurs (1/a) nach § 2 6 I I I / 6 . 15 Ä h n l i c h enthält A r t . 57 der Verfassung von Nordrhein-Westfalen die ausdrückliche Bestimmung, daß die Landesregierung berechtigt ist, ihre Befugnis zur Vertretung des Landes auf nachgeordnete Behörden zu übertragen. 16 a. a. O., S. 1132 a. E./1133 a. A. 11

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

rechtlichen Vertretungsbefugnisse des Bundespräsidenten als Regierungsakte an das Gegenzeichnungserfordernis des A r t . 58 S. 1 GG gebunden sind. Da eine Gegenzeichnung i n den meisten Staatsverfassungen vorgesehen 17 und ihr Fehlen somit i m Sinne der i m Völkerrecht herrschenden Vertrauenstheorie evident ist 1 8 , sind ohne Gegenzeichnung vorgenommene Akte auch völkerrechtlich unwirksam 1 9 . Völlig ausgeschlossen ist also die Bundesregierung auch bei Annahme einer umfassenden Kompetenz des Bundespräsidenten nicht; allein: sie ist auf seine M i t w i r k u n g i m Sinne einer notwendigen „Konkordanz" angewiesen. I I . Wandel der völkerrechtlichen Anschauungen

1. Die Lehre von der umfassenden Vertretungsmacht geht auf die überkommene Vorstellung des „ius repraesentationis omnimodo" zurück, das dem monarchischen Staatsoberhaupt eine allseitige Zuständigkeit i m Bereiche des Auswärtigen zusprach oder zumindest eine unwiderlegliche Kompetenzvermutung beinhaltete 20 . Demgegenüber ist i n der Gegenwart „die völkerrechtliche Repräsentanz des Staates durch das Staatsoberhaupt weitgehend eine Fiktion" 2 1 . A u f der einen Seite stehen die Mitwirkungsrechte der gesetzgebenden Körperschaften bei Staatsverträgen, auf der anderen Seite die „Gipfel- und Konferenzdiplomatie" der Regierungschefs oder der Außenminister 22 . 2. Uber diese faktische Lage herrscht Übereinstimmung, nicht jedoch über die rechtlichen Folgerungen. Wengler vertritt die Auffassung, daß das Völkerrecht i m Hinblick auf die Organe der auswärtigen Gewalt zwar grundsätzlich auf das Verfassungsrecht verweise, daß jedoch die Inhaber bestimmter Staatsfunktionen, so daß Staatsoberhaupt und — für den vorliegenden Zusammenhang — der Regierungschef und der Außenminister auch ohne eine innerstaatliche Ermächtigung zum Handeln i m völkerrechtlichen Bereiche kraft allgemeinen Völkerrechts zuständig seien 23 . Ein solcher Völkerrechtssatz wäre über A r t . 25 GG Bestandteil des Bundesrechts und könnte, Verfassungsrang vorausgesetzt, neben A r t . 591 GG treten. 17

Vgl. Menzel, Völkerrecht, S. 227 (II). Z u den völkerrechtlichen Theorien über den Einfluß verfassungsrechtlicher Zuständigkeitsmängel vgl. unten § 7 II/4/a. 19 Vgl. Hamann, A r t . 58 B/2 (ohne Begründung). 20 Vgl. dazu die eingehende Darstellung Grewes, W d S t R L 12 S. 130 ff. m i t Nachweisen. 21 Dahm, Völkerrecht, Bd. 1 S. 305. 22 Vgl. Meyer-Lindenberg, W b V R Bd. 2 S. 670/671. Auch Mosler, BilfingerFestschrift, S. 248 ff., beschreibt diese Entwicklungslinien, läßt es jedoch gleichwohl bei der umfassenden Vertretungsmacht bewenden. 23 Völkerrecht, Bd. I S. 193. 18

Rechtsstellung des Bundespräsidenten —

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Dagegen betont Geck, daß es angesichts der ausdrücklichen Regelung der Zuständigkeiten i n den Verfassungstexten, der ungeklärten Verfassungspraxis und fehlender Stellungnahmen internationaler Gerichte nicht möglich sei, vom Verfassungsrecht unabhängige, völkergewohnheitsrechtliche Zuständigkeiten anzunehmen 24 . Vielmehr verweise das Völkerrecht i n vollem Umfang auf das Verfassungsrecht. Allerdings gibt auch Geck den immer stärker werdenden Einfluß des Regierungschefs und des Außenministers i m völkerrechtlichen Verkehr zu und erk l ä r t dies m i t der Möglichkeit einer stillschweigenden Ermächtigung durch das Staatsoberhaupt 25 . I m praktischen Ergebnis nähert er sich dam i t der überwiegend vertretenen Auffassung, die von einer zugunsten des Regierungschefs oder des Außenministers sprechenden widerleglichen Vermutung der Zuständigkeit ausgeht 28 . Weitergehend ist Berber der Meinung, daß Erklärungen und Maßnahmen des Außenministers, den er als generellen Vertreter eines Landes i m auswärtigen Bereich bezeichnet, auf jeden Fall über Treu und Glauben bindend sind 27 . 3. Zwar ist sohin die Lehre von einer vom Verfassungsrecht unabhängigen Zuständigkeit der Regierungsorgane noch nicht genügend gesichert, u m sie als allgemeine Regel des Völkerrechts ansehen zu können. Jedoch kommt i n den verschiedenen Ansichten ohne Rücksicht auf die Konstruktion i m einzelnen die Grundhaltung zum Ausdruck, daß die Vorstellung von der unwiderleglichen umfassenden Vertretungsmacht des Staatsoberhauptes nicht mehr aufrechterhalten werden kann. Diese Tendenz kann als Hintergrund für eine entsprechende verfassungsrechtliche Interpretation herangezogen werden. I I I . Wandel der Rechtsstellung des deutschen Staatsoberhauptes

1. Die Rechtsstellung des Bundespräsidenten ist i m Vergleich zu der des Reichspräsidenten unter der W V erheblich abgeschwächt. Daß das Staatsoberhaupt des Grundgesetzes nicht mehr „oberster Träger der Regierungsgewalt" 28 ist, zeigt ein Vergleich der Einzelbefugnisse. Wäh24

Völkerrechtliche Wirkungen, S. 77 ff., 85. a. a. O., S. 75 sowie S. 87. 26 Dahm, a.a.O., S. 306; Guggenheim, Völkerrecht, Bd. 1 S. 61; Meyer-Lindenberg, a. a. O.; v. Haefften, W b V R Bd. 3 S. 784. 27 Völkerrecht, Bd. 1 S. 271. Auch der S t I G H nahm i m sog. Grönlandfall (Urteil v o m 5. 4.1933, S t I G H E 10 S. 25 ff.) eine zugunsten des Außenministers sprechende Vermutung der Zuständigkeit an. Er hielt eine v o m norwegischen Außenminister abgegebene E r k l ä r u n g deswegen f ü r bindend, w e i l es sich u m eine i n seinen Geschäftsbereich fallende Materie handelte. Z u den materiellen Fragen der Entscheidung vgl. v. Münch, W b V R Bd. 1 S. 711 ff. 28 So Anschütz, A r t . 25 A n m . 1. A n anderer Stelle spricht er von einem „führenden u n d leitenden" Staatsmann, der weder verpflichtet noch berechtigt ist, sich von den Regierungsgeschäften fernzuhalten (Vorbemerkung vor A r t . 41 ff., S. 244). 25

5 6 V e r t e i l u n g der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

rend der Reichspräsident nach A r t . 25 W V den Reichstag jederzeit auflösen konnte, ist der Bundespräsident auf die umgrenzten Tatbestände der A r t . 63 IV/3 und 68 GG beschränkt. Die Durchführung aufsichtlicher Maßnahmen gegen die Länder wurde dem Staatsoberhaupt (Art. 48 I WV) entzogen und i n die Hände der Bundesregierung (Art. 37 GG) gelegt. Die dem Reichspräsidenten nach A r t . 48 I I W V zustehenden Notstandsbefugnisse wurden i n das Grundgesetz nicht übernommen; die Erklärung des Gesetzgebungsnotstandes nach A r t . 81 GG ist an den A n trag der Bundesregierung und an die Zustimmung des Bundesrates gebunden. Diese Einschränkungen werden unterstrichen durch die Ablehnung der plebiszitären Präsidentschaft, wie sie die W V i n A r t . 411 niedergelegt hatte. Die allgemeine Entwicklungslinie manifestiert sich i m Bereich der i m weitesten Sinne verstandenen auswärtigen Gewalt in drei Bestimmungen: a) Den Oberbefehl über die Streitkräfte, der zum traditionellen „ius belli ac pacis" zählt und dem Reichspräsidenten nach A r t . 47 W V zustand, verweist A r t . 65 a GG als „Befehls- und Kommandogewalt" i n die Zuständigkeit des Bundesministers für Verteidigung und des Bundeskanzlers. Diese Regelung w i r d als „ungewöhnliche Anomalie" bezeichnet 2 9 . Eben diese Anomalie macht jedoch den Willen des Verfassungsgebers deutlich, bisher üblicherweise beim Staatsoberhaupt ruhende 80 Befugnisse parlamentarisch verantwortlichen Organen zu übertragen, weswegen die Eingliederung der herkömmlicherweise eigenständigen „Wehrgewalt" i n das System der Gewaltenteilung i n der Tat ein besonderes Gewicht besitzt 31 . Eine Wiederaufnahme der Tradition wäre m i t der Grundkonzeption der Verfassung, die die entscheidenden Exekutivbefugnisse i n die Hände der Bundesregierung legt, nicht zu vereinen gewesen 82 . Zutreffend sieht m i t h i n Dürig 88 in der Bestimmung den konsequenten Abschluß der „Oktobergesetzgebung" des Jahres 1918, durch die die Rechte des Kaisers auf militärischem Gebiete eingeengt wurden 8 4 . b) Nach A r t . 59 a I I I GG darf der Bundespräsident völkerrechtliche Erklärungen über das Bestehen des Verteidigungsfalles erst nach Verkündigung des i n der Regel parlamentarischen Festststellungsbeschlus29

Giese-Schunck, A r t . 65 a Erl. 2. Vgl. dazu Meyer-Lindenberg, a. a. O., S. 670. 81 So Hamann, A r t . 65 a Erl. 1 a. E. 82 Vgl. Mercker, Das Wehrrecht i m Grundgesetz, Beil. zu BAnz. Nr. 107 v o m 6. 6.1956, S. 6. 88 M D , A r t . 65 a Rdn. 4. 84 Das Gesetz v o m 28.10.1918 (RGBl. 1918 S. 1274) band die Kriegserklär u n g auch an die Zustimmung des Reichstages (Art. 11 I I n. F. RV) u n d führte bei Ernennungen von Offizieren das Gegenzeichnungserfordernis ein (Art. 64 I I n. F. RV). 80

Rechtsstellung des Bundespräsidenten —

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ses abgeben. Die Bestimmung stellt ausdrücklich klar, was aus der Fassung von A r t . 45 I I W V „Kriegserklärung und Friedensschluß erfolgen durch Reichsgesetz" i m Wege der Interpretation entnommen wurde, daß nämlich die Kriegserklärung auf Grund und in Vollzug eines Legislativbeschlusses erfolgt 35 . Das völkerrechtliche ius belli des Staatsoberhauptes ist also i n seiner Substanz beseitigt. c) A r t . 32 I I I GG erklärt die Bundesregierung für zuständig, völkerrechtlichen Verträgen der Länder zuzustimmen. A r t . 78 I I W V verlangte lediglich die Zustimmung des „Reichs". Demgemäß war es umstritten, ob zu ihrer Erklärung der Reichspräsident 38 , die Reichsregierung 37 oder je nach Richtung der Erklärung beide Organe nebeneinander 38 berechtigt waren. Unabhängig davon, ob es sich u m einen rein innerstaatlichen oder auch einen völkerrechtlichen A k t handelt 39 , fällt die Zustimmung jedenfalls i n den Bereich der auswärtigen Gewalt i m weiteren Sinne, so daß auf eine zumindest klarstellende Einschränkung der Befugnisse des Staatsoberhauptes geschlossen werden kann. 2. Diese Vorschriften entsprechen der Gesamttendenz der Verfassung, dem Bundespräsidenten keine entscheidenden Machtbefugnisse, sondern lediglich repräsentierende und integrierende Kompetenzen zuzuweisen, schlichtende und ausgleichende Aufgaben, die ihn als „Hüter der Verfassung" 40 , als Wahrer der auctoritas und dignitas des Staates und seiner Kontinuität 4 1 erscheinen lassen, die aber die regierende Staatsleitung monistisch i n die Zuständigkeit der Bundesregierung verweisen 42 . Es entspricht allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätzen, eine Verfassungsbestimmung nicht für sich allein zu betrachten, sondern i n den Sinnzusammenhang der übrigen Vorschriften zu stellen 43 . Wegen der 35

Vgl. Anschütz, A r t . 45 A n m . 5 m i t Nachweisen. Siehe dazu unten § 7 II/2/b. So Hatschek, Staatsrecht, Bd. 2 S. 519. 37 So Kraus, HdbDStR 2 S. 343; Anschütz, A r t . 78 Anm. 6. 38 So Heckel, AöR Bd. 7 S. 218 (Fußnote 22). 39 Vgl. dazu unten § 17. 40 Vgl. Maunz, Staatsrecht, S. 324; Kniesch, N J W 1960 S. 1325 ff., 1328; Klein, v M K , Vbm. I I I zum V. Abschn./3 h (S. 1066/1067). 41 Vgl. Menzel, D Ö V 1965 S. 581 ff., 591 (r. Sp. 4 Absatz), 596 (r. Sp. 3 Absatz). Versteht m a n die Bezeichnung „ H ü t e r der Verfassung" i n diesem Sinne, so bestehen gegen ihre Verwendung keine Bedenken. Sie darf jedoch — worauf Menzel, a. a. O. S. 588/590 zutreffend hinweist — keinesfalls i m Sinne C. Schmitts, der den Begriff prägte, aufgefaßt werden, da Schmitt vor allem auf die F u n k t i o n des Reichspräsidenten als Richter bei Staatskonflikten (Art. 48 WV!) abstellte. 42 Vgl. Schüle, JZ 1955 S. 465 ff.; 466 (1. Sp.); Scheuner, D Ö V 1957 S. 633 ff., 633 (r. Sp.). 43 Grundlegend zum Auslegungsprinzip der „Einheit der Verfassung" BVerfGE 1 S. 14 ff., 32; 3 S. 225 ff., 231 (vgl. dazu Ossenbühl, D Ö V 1965 S. 649 ff., 654 f.). Menzel, a. a. O., S. 584 (r. Sp. 2 Absatz), erhebt zwar Bedenken dagegen, 36

5 8 V e r t e i l u n g der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

gänzlich verschiedenen Konzeption des GG und der W V i m Hinblick auf die Rechtsstellung des Staatsoberhauptes ist es deshalb möglich, daß A r t . 59 1/1 GG trotz des m i t A r t . 45 I W V übereinstimmenden Wortlautes einen anderen sachlichen Gehalt aufweist. Eine umfassende Kompetenz des parlamentarisch nicht verantwortlichen Bundespräsidenten i m Bereiche der auswärtigen Gewalt w i r d der Gesamtentscheidung des Grundgesetzes nicht gerecht. I m folgenden soll versucht werden, die damit und auf Grund der Entwicklung des völkerrechtlichen Verkehrs naheliegende Abschwächung seiner Befugnisse aus A r t . 591 GG heraus zu begründen. I V . Die Sätze 2 und 3 als Maßstab für die Auslegung von Satz 1

1. A r t . 59 A b s . 1 S a t z 2 Z u den überkommenen Befugnissen des Staatsoberhauptes i m internationalen Verkehr rechnen die Erteilung einer Verhandlungs- oder A b schlußVollmacht unter Vorbehalt der Ratifikation sowie die Ratifikationserklärung selbst. I m Sinne dieser konventionellen Rechte w i r d die Bestimmung von der überwiegenden Auffassung ausgelegt: Der Bundespräsident „schließe" nicht die Verträge, sondern ratifiziere sie 44 . Das zwischen Aufnahme der Verhandlungen und ihrem Ende liegende Stadium des VertragsschlußVerfahrens, das für die inhaltliche Ausgestaltung der Verträge von ausschlaggebender Bedeutung ist, fällt m i t h i n nicht i n die Kompetenz des Bundespräsidenten. Dasselbe gilt für die vor der Erteilung der Abschlußvollmacht liegende Entscheidung über die A u f nahme von Verhandlungen überhaupt. Vom Standpunkt der herrschenden Lehre aus ist dieses Ergebnis an sich nicht folgerichtig. Wenn Satz 1 eine generelle Vertretungsmacht beinhaltet, so ist das nicht von Satz 2 erfaßte Recht, an den Vertragsverhandlungen teilzunehmen und die sachliche Gestaltung der Verträge zu beeinflussen, aus ersterer Bestimmung zu begründen. Hiermit ist auch der Widerspruch i n der Argumentation Kleins zu erklären. Er stellt auf der einen Seite fest, daß der Bundespräsident nicht selbst an internationalen Verhandlungen teilnehmen, sondern lediglich persönliche Vertreter dorthin entsenden dürfe 45 , daß er die Verträge nicht schließe, die Rechte des Bundespräsidenten aus der i h m v o m G G zugewiesenen Rolle heraus einschränkend auszulegen, wendet aber dieses Verfahren i m Wege einer Gegenüberstellung der Funktionen des Bundespräsidenten u. des B u n deskanzlers selbst an (Abschnitt I I I u n d I V seiner Ausführungen). 44 Vgl. Menzel, B K , I I zu Abs. 1 Nr. 2 (S. 4) u. Völkerrecht, S. 229; Hamann, B/4; Giese-Schunck, II/2 (jew. zu A r t . 59); Schlochauer, öffentliches Recht, S. 64. 45 v M K , A r t . 59 I I I / 3 d (S. 1131).

echtsstellung des Bundespräsidenten —

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sondern sie ratifiziere 48 , auf der anderen Seite aber, daß es sich bei dem „Schließen" u m die Ratifikation und den Abschluß i m engeren Sinne handele 47 . Ähnlich vertritt Maunz die Ansicht, daß der Bundespräsident nicht „ i m wörtlichen Sinne" die Verträge schließe, daß seine Befugnisse aber nicht auf die Ratifikation beschränkt seien 48 , daß der Bundespräsident die Zuständigkeit für jedes Verhandeln besitze 49 . 2. A r t . 59 A b s . 1 S a t z 3 Unter „Beglaubigung" von Gesandten — pars pro toto für diplomatische Vertreter schlechthin — ist zu verstehen die feierliche, i n dem Beglaubigungsschreiben des Bundespräsidenten enthaltene Erklärung, daß die genannte Person zur Vertretung der Bundesrepublik nach außen zuständig ist 5 0 . Die Ernennung der Beamten richtet sich nicht nach A r t . 59, sondern nach A r t . 60 GG und den die Ernennungsbefugnis delegierenden Anordnungen des Bundespräsidenten 51 . Die Beglaubigung ist m i t h i n ein lediglich formeller und diplomatischem Brauch entsprechender A k t , der Voraussetzung für die Aufnahme der Tätigkeit des Diplomaten i m Empfangsstaat ist 5 2 . Auch der Befugnis zum „Empfang" auswärtiger Gesandter kommt eigenes sachliches Gewicht nicht zu. Hier handelt es sich allein u m die Entgegennahme eines von einem fremden Staate ausgestellten Beglaubigungsschreibens und damit die formelle Anerkennung als Diplomat 5 3 . Die Entscheidung über die Person des zu empfangenden Missionschefs w i r d schon i n dem der Beglaubigung vorangehenden Agreationsverfahren gefällt. Denn das Agrément enthält die Zustimmung des Empfangsstaates zu der i n Aussicht genommenen und mitgeteilten Entsendung eines bestimmten Diplomaten 5 4 . Es w i r d von A r t . 59 1/3 nicht erfaßt und vom Auswärtigen A m t oder der Bundesregierung erteilt. 3. F o l g e r u n g e n f ü r A r t . 59 A b s . 1 S a t z 1 a) Nach der herrschenden Auffassung von der aus Satz 1 zu folgernden umfassenden Vertretungsmacht des Bundespräsidenten sind die so verstandenen Sätze 2 und 3 ohne eigenen Sinn. Auch der vom Verfas46 47 48 49 50 51 52 53 54

a. a. Ο., I I I / 4 vor a). a. a. Ο., I I I / 4 a. (Herv. v. Verf.). MD, A r t . 59 Rdn. 6. a. a. O., Rdn. 5. Vgl. allgemein Berber, Völkerrecht, Bd. 1 S. 276 (V. am Ende). Vgl. die Anordnung v o m 17. M a i 1950 (BGBl. 1950 S. 209). Vgl. Berber, a. a. O. Vgl. Menzel, Völkerrecht, S. 229 (3. Absatz). Vgl. Berber, a. a. O.

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

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sungsgeber beabsichtigte Zweck, m i t der Einfügung des Satzes 3 das ausschließliche aktive und passive Gesandtschaftsrecht des Bundes zu betonen 55 , wurde m i t der späteren Aufnahme von A r t . 32 I M hinfällig. Dieses Ergebnis ist indessen nicht zwingend geboten. Sieht man i n den Sätzen 2 und 3 nicht nur eine gegenständliche Exemplifizierung, sondern zugleich eine Bestimmung des substantiellen Gehaltes des Oberbegriffes „völkerrechtliche Vertretungsmacht", so kommt ihnen ein selbständiges sachliches Gewicht zu. Die dem Bundespräsidenten ausdrücklich zugewiesenen formell-konventionellen Kompetenzen stehen nicht unabhängig neben Satz 1, sondern geben einen Maßstab ab für die A r t der dem Bundespräsidenten i m völkerrechtlichen Verkehr zustehenden Befugnisse. Ebenso wie bei der Ratifikation von Verträgen, der Beglaubigung und dem Empfang von Gesandten muß es sich m i t h i n allgemein u m Maßnahmen handeln, die den formellen Vollzug materieller Entscheidungen darstellen, u m Akte also, die eine eigene sachliche Gestaltung nicht enthalten. Nach dieser systematischen Interpretation ist der Bundespräsident insbesondere auch nicht befugt, politisch bedeutsame Erklärungen abzugeben. b) Als Zuständigkeitsnorm für die von A r t . 59 I / l nicht gedeckten Maßnahmen der auswärtigen Gewalt bietet sich A r t . 65 an. Obwohl diese Bestimmung zunächst die Zuständigkeitsverteilung innerhalb der Bundesregierung regelt, grenzt sie darüber hinaus auch die Kompetenzen der Bundesregierung von denen anderer Bundesorgane ab 57 . Die Richtlinienkompetenz des Bundeskanzlers bezieht sich auch auf die Richtlinien der auswärtigen Politik 5 8 . Nach zutreffender Ansicht ist das Wort „Richtlinie" mehr eine politische Formel denn ein juristischer Begriff 5 9 ; demgemäß fallen auch Einzelentscheidungen und Einzelmaßnahmen in Form „tagespolitischer Richtlinien" unter A r t . 65 S. I 6 0 . Außerhalb dieses Bereiches ist der Bundesminister des Auswärtigen „ i n eigener Verantwortung" zuständig (Art. 65 S. 2). 55

35. Sitzung des Hauptausschusses des Pari. Rates v. 12.1. 49, Verhandlungen des Hauptausschusses, S. 442. 56 48. Sitzung des Hauptausschusses des Pari. Rates v. 9.2.49, ebd. S. 627/ 628. Vgl. dazu unten § 18 I. 57 Vgl. BVerfGE 1 S. 299 ff., 310; Hamann, A r t . 65 E r l . A ; Giese-Schunck, A r t . 65 Erl. I I / l . 58 Dies ist i n § 1 I / l GeschO/BReg ausdrücklich erwähnt. 59 Vgl. Hennis , Richtlinienkompetenz u n d Regierungstechnik, S. 9 u n d A n m . zu S. 9 ff., S. 41. 60 Vgl. Hamann, a.a.O., B/1; insbesondere Knöpfte, DVB1. 1965 S.857ff., 925 ff.: Wesen u n d Eigengesetzlichkeit des Regierens verbieten eine Auslegung des Begriffes „Richtlinie" i m Sinne von „Rahmenvorschrift" (S. 860 ff.). Knöpfle f ü h r t (S. 927 1. Sp.) als Beispiele an Entscheidungen über Auslieferungsanträge u n d über den Abbruch diplomatischer Beziehungen. — A b w e i chend Maunz, BayVBl. 1956 S. 260 ff.; Klein, v M K , A r t . 65 I I I / 2 d; Mayer, Staats- u n d Verwaltungsrecht, S. 46.

Rechtsstellung des Bundespräsidenten — Willensbildungsbefugnisse

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c) Abgesehen von Akten internationaler Höflichkeit und außerhalb des Rechtlichen liegenden Repräsentationsaufgaben — Grußbotschaften, Freundschaftsbesuchen, Empfang auswärtiger Staatsoberhäupter — verbleiben für die völkerrechtliche Vertretungsmacht des Bundespräsidenten nur deklaratorische Maßnahmen. Die von der herrschenden Lehre für die Zuständigkeit des Bundespräsidenten angeführten Maßnahmen sind von so erheblicher Bedeutung, daß eine Kompetenz des Staatsoberhauptes nicht i n Betracht kommen kann; dies gilt insbesondere für die Anerkennung auswärtiger Staaten oder die Aufnahme und den Abbruch diplomatischer Beziehungen. d) Freilich bestehen keine Bedenken dagegen, daß der Bundespräsident auch bei solchen A k t e n i m Einzelfalle auf Bitten der Bundesregierung tätig wird. Eine Notwendigkeit dafür ist dann gegeben, wenn es gegen die Gebote internationaler Courtoisie verstoßen würde, daß an Stelle des Staatsoberhauptes Regierungsorgane i m völkerrechtlichen Verkehr auftreten. Dies kann insbesondere i m Verkehr m i t fremden Staatsoberhäuptern der Fall sein. Hier kann der Bundespräsident gebeten werden, völkerrechtliche Erklärungen selbst abzugeben oder sich m i t einem Handeln i n seinem Namen einverstanden zu erklären 81 . Hervorzuheben bleibt, daß ein solches Verfahren lediglich zweckmäßig ist, und daß der Bundespräsident auf Grund einer Mandatierung durch die verfassungsrechtlich zur Erklärung zuständigen Organe tätig wird.

§ 5 Die Willensbildungsbefugnisse des Bundespräsidenten I. Rechtsmäßigkeitsprüfung

Nach der hier vertretenen Ansicht ist der Kreis der dem Bundespräsidenten zustehenden völkerrechtlichen Erklärungsbefugnisse eng umgrenzt. Wie allgemein, so überläßt das GG dem Staatsoberhaupt auch i n diesem Bereiche weitgehende Ermessensfreiheit i n negativer Hinsicht. Es ist seinem pflichtmäßigen Ermessen überlassen, die Vornahme einer Amtshandlung abzulehnen 82 . Die Annahme, daß auch Unterlassungen 61 So ζ. B. das an ein auswärtiges Staatsoberhaupt gerichtete Ersuchen u m Vermittlerdienste. D a m i t ist es auch zu erklären, daß der Bundesminister des Auswärtigen, der nach der hier vertretenen Ansicht zu einem Handeln i n eigener Zuständigkeit bzw. i m Namen des Bundeskanzlers befugt gewesen wäre, anläßlich der Unabhängigkeitserklärung Jamaikas an den Präsidenten dieses Staates folgendes Telegramm sandte (BAnz. 1962 Nr. 148 S. 5): „Der Präsident der B R D hat mich ermächtigt, . . . mitzuteilen, daß die B R D Jamaika als u n abhängigen u n d souveränen Staat anerkennt." 62 Vgl. Hamann, A r t . 58 B/1; Nawiasky, Grundgedanken, S. 113; Schule, JZ 1955 S. 466; Maunz, Staatsrecht, S. 325 (II/3).

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

gegenzeichnungsbedürftig seien 63 , findet i n dem von „Anordnungen und Verfügungen", also positiven Handlungen, sprechenden A r t . 58 S. 1 keine Stütze; sie würde ein m i t dem Amte des Staatsoberhauptes nicht zu vereinbarendes Weisungsrecht der Bundesregierung beinhalten. Nach der Gesamtstruktur der Verfassung ist die Ermessensfreiheit freilich auf den Rechtmäßigkeitsbereich beschränkt; der Bundespräsident darf m i t anderen Worten die Vornahme eines Aktes m i t der Begründung verweigern, daß er ihn für rechtswidrig halte, wobei für den vorliegenden Zusammenhang vor allem auch eine Völkerrechtswidrigkeit i n Betracht kommt, nicht aber m i t der Begründung, daß er die Maßnahme als politisch unzweckmäßig erachte 64 . Dies würde grundsätzlich gegen den Gedanken des A r t . 65 verstoßen und einen Ermessensmißbrauch darstellen. Es erhebt sich die Frage, ob aus A r t . 59 I für die Ausübung der formellen Vertretungsrechte davon abweichende politische Prüfungsmöglichkeiten hergeleitet werden können. I I . Politische Einwirkungsmöglichkeiten

Solche Kompetenzen werden dem Bundespräsidenten i n verschiedenem Umfang zugestanden. A m weitesten gehen die Auffassungen Nawiaskys 65 und v. Mangoldts ββ. Ersterer hält i m Bereich der auswärtigen Gewalt weitgehend ein volles Einvernehmen zwischen Staatsoberhaupt und Regierung für erforderlich. Letzterer erklärt den Bundespräsidenten für berechtigt, persönlich fortgesetzt an der Festlegung der Außenpolitik durch die Bundesregierung mitzuwirken. Einer derartigen Einschränkung von A r t . 65 durch A r t . 59 I scheinen auch Giese-Schunck zuzuneigen 67 . Ähnlich spricht Klein von einem gewissen Einfluß des Bundespräsidenten auf die Bestimmung der Richtlinien der Außenpolitik, der zwar kein einverständliches Handeln verlange, den Bundeskanzler jedoch verpflichte, die Außenpolitik i n ständiger Fühlungnahme m i t dem Bundespräsidenten zu entwickeln. Dieser müsse konsultiert und unterrichtet werden und sei berechtigt, unverbindliche Vorstellungen zu erheben 68 . 63 So Klein, v M K , A r t . 58 I V / 1 d (S. 1113) sowie Giese-Schunck, A r t . 58 Erl. II/3. Kritisch dazu Hamann, N J W 1961 S. 1449. 64 Z u dem (vor allem bei A r t . 82 I behandelten) Problem der Rechtmäßigkeitsprüfung vgl. BVerfGE 1 S. 396 f t , 410; Cl. Arndt, D Ö V 1958 S. 604; Hallier, AöR Bd. 85 S. 398; Held, AöR Bd. 80 S. 64. Gegen eine solche Kompetenz lediglich Wertenbruch, D Ö V 1952 S. 201. 65 Grundgedanken, S. 107/108. ββ Kommentar, S. 317. 67 A r t . 65 Erl. I I / 3 a. E. : Die Richtlinienkompetenz sei dem Bundespräsidenten entzogen; unberührt bleibe A r t . 59 GG. 68 v M K , A r t . 59 I I I / 3 f . (S. 1133), ähnlich A r t . 65 I I I / l b (S. 1253); ähnlich Schlochauer, öffentl. Recht, S. 63.

echtsstellung des Bundespräsidenten — Willensbildungsbefugnisse

1. R e c h t s l a g e u n t e r d e r W e i m a r e r

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Verfassung

Klein beruft sich auf die Rechtslage unter der WV. Zum einen erscheint jedoch ein solches Verfahren wegen des grundlegenden Wandels der Rechtsstellung des Staatsoberhauptes nicht möglich, zum anderen war die dem Reichspräsidenten positive Einwirkungsmöglichkeiten einräumende Ansicht keineswegs gefestigt. So wurden zwar von Pohl aus A r t . 45 I W V sachliche Prüfungs- und Entscheidungsbefugnisse entnommen 6 9 ; auch Poetzsch-Heffter vertrat die Meinung, daß das allgemeine Verhältnis von Präsident und Regierung dann eine Abwandlung erfahre, wenn dem Präsidenten spezielle Kompetenzen zugewiesen seien 70 . I m Bereich der auswärtigen Gewalt bestünde eine Verpflichtung der Reichsorgane, den Willen des Präsidenten durch unterstützende M i t w i r k u n g zu verwirklichen. Die völkerrechtliche Vertretungsbefugnis berechtige den Präsidenten auch zu sachlich-politischer Prüfung. Daraus folge, daß sich die Reichsregierung schon bei Vorbereitung aller völkerrechtserheblichen Maßnahmen des Einvernehmens des Präsidenten zu versichern habe 71 . Demgegenüber stellte jedoch Thoma fest, daß der Reichspräsident seine Funktionen auch i m Bereiche der auswärtigen Gewalt der Politik des Reichskanzlers unterordnen müsse, da letzterer die parlamentarische Verantwortung trage 72 . Eine Oberleitung eines Ressorts durch den Präsidenten sei der Verfassung nicht bekannt 73 . Allgemein umriß er die Rechtsstellung des Reichspräsidenten m i t den Worten: Modifizieren und insofern korrigieren, nicht aber dirigieren 7 4 . 2. A r t . 5 9 1 a l s

Willenserklärungsnorm

a) Vom Wortlaut des A r t . 59 I ist lediglich die Willenserklärung i m Außenverhältnis, nicht aber die Willensbildung i m Innenverhältnis erfaßt. Mochte man unter der W V angesichts der Machtfülle des Reichspräsidenten eine extensive Auslegung von A r t . 45 I m i t guten Gründen vertreten, so verbietet sich eine solche Argumentation angesichts der gegenläufigen Gesamttendenz des Grundgesetzes 75 . Zwar stehen dem 69

HdbDStR 1 S. 492. Ebd., S. 517/518. 71 Handkommentar, A r t . 45 II/3 a. 72 HdbDStR 2 S. 118/119. 73 Ebd., S. 509. 74 Ebd., S. 508. Rückblickend bezeichnet Apelt, Geschichte der Weimarer Verfassung, S. 213, die von Poetzsch-Heffter vertretene Ansicht i m Hinblick auf die politische Verantwortung der Reichsregierung (Art. 54, 56 WV) als „abwegig". 75 F ü r eine restriktive Interpretation auch Gruber, Die Stellung des Regierungschefs i n Deutschland u n d Frankreich, S. 51. — Ä h n l i c h Menzel, Völkerrecht, S. 230, der eine Zuständigkeit des Bundespräsidenten f ü r politische Fra70

6 4 V e r t e i l u n g der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

Bundespräsidenten als „umgeschriebene Zuständigkeiten" gewisse vermittelnde, ausgleichende, beratende und somit zur Funktionsfähigkeit der Bundesregierung beitragende Aufgaben zu 76 . Dieser auf persönlicher Autorität aufbauenden Stellung würde es jedoch entgegenlaufen, wollte man dem Bundespräsidenten auch Zuständigkeiten zur Entscheidung über politische Fragen kraft ungeschriebenen Verfassungsrechtes einräumen. Weder aus A r t . 59 I noch aus allgemeinen Grundsätzen kann m i t h i n eine Verpflichtung der Bundesregierung entnommen werden, die Außenpolitik i n ständiger Fühlungnahme oder i m Einvernehmen m i t dem Staatsoberhaupt zu entwickeln. b) Ebensowenig bildet Art. 59 I die Rechtsgrundlage für eine generelle Verpflichtung, den Bundespräsidenten über Fragen der auswärtigen Gewalt zu unterrichten. Etwas anderes gilt notwendigerweise dann, wenn die Information Voraussetzung für die Ausübung der völkerrechtlichen Erklärungsbefugnisse des Bundespräsidenten ist, so zum Beispiel die m i t der Bitte u m Ausstellung einer Abschlußvollmacht verbundene Mitteilung über die Einleitung zwischenstaatlicher Gespräche. Dies bedeutet aber nicht eine zusätzliche Kompetenz, sondern ist lediglich Folge der völkerrechtlichen Vertretungsmacht. I m übrigen ist die Frage der Unterrichtungspflicht i n § 5 GeschO/BReg 77 behandelt. Danach ist der Bundespräsident laufend über die Politik des Bundeskanzlers und die Geschäftsführung der einzelnen Bundesminister zu informieren, weiter nimmt nach § 23 dieser Geschäftsordnung der Chef des Bundespräsidialamts an den Sitzungen der Bundesregierung teil. Besondere Bestimmungen für den Bereich des Auswärtigen sind nicht enthalten. Dies spricht dafür, daß es auch nach Ansicht des Bundespräsidenten, der die Geschäftsordnung nach A r t . 65 S. 4 GG genehmigt hat, bei der allgemeinen Regelung bewendet. c) Ein Recht des Bundespräsidenten endlich, i n Fragen der auswärtigen Gewalt — unverbindliche — Vorstellungen zu erheben, ergibt sich aus der Verpflichtung aller Bundesorgane, dem Staatsoberhaupt als dem Hüter der staatlichen Dignität mit größtmöglicher Achtung entgegenzutreten. Dazu ist auch eine Anhörungspflicht zu rechnen 78 . Einer Hergen unter Berufung auf die Richtlinienkompetenz des Bundeskanzlers u n d die verfassungsrechtliche Gesamtsituation verneint. 76 Vgl. zu dieser „schiedsrichterlichen" Aufgabe Klein, v M K , Vbm. zum V. Abschnitt I I I / 3 h (S. 1066/67); Maunz, Staatsrecht, S. 324; Kniesch, N J W 1960 S. 1328. — Kritisch Hamann, A r t . 58 B/4. 77 V o m 11. M a i 1951 (GMB1.1951 S. 137). 78 Kaufmann, V V d S t R L 9 S. 15, stützt die Verpflichtung zu loyaler Zusammenarbeit auf den Grundsatz der Bundestreue. Es ist jedoch zweifelhaft, ob dieses Prinzip, das für das Verhältnis von B u n d u n d Ländern entwickelt wurde, auch f ü r die Beziehungen der Bundesorgane untereinander g i l t (ablehnend Bayer, Bundestreue, S. 56). Die Verpflichtung folgt hier schon aus der

Rechtsstellung des Bundespräsidenten — Willensbildungsbefugnisse

65

anziehung von A r t . 59 I bedarf es sonach nicht. Welchen Einfluß der Bundespräsident als „pouvoir neutre" durch solche Remonstrationen auszuüben vermag, ist nicht eine Frage des Verfassungsrechts, sondern eine Frage der politischen Konstellation und des persönlichen Ansehens. d) Auch hinsichtlich der Ernennung des Bundesministers des Auswärtigen bringt die Willenserklärungsnorm des A r t . 59 I keine Änderung der allgemeinen Rechtslage. Der Bundespräsident hat also lediglich die Rechte, die i h m nach A r t . 64 I zustehen. V e r t r i t t man i n Übereinstimmung m i t dem verfassungsmäßigen Gesamtbild die Ansicht, daß dem Bundespräsidenten bei der Ernennung keine politischen Einwirkungsmöglichkeiten zukommen, daß er vielmehr auf eine Prüfung der Fragen der Rechtmäßigkeit und der auctoritas und dignitas des Staates beschränkt ist 79 , so gilt dies auch für die Ernennung des Bundesaußenministers.

erhöhten Stellung des Bundespräsidenten. Vgl. dazu auch Flume , DVB1. 1953 S. 65 ff., 70, der es f ü r unzulässig hält, (und zwar i m Hinblick auf die das öffentliche Leben beherrschende Würde) dem Bundespräsidenten i m Wege einer einstweiligen Anordnung des B V e r f G die Ratifikation eines Vertrages zu verbieten. 79 Vgl. Menzel, D Ö V 1965 S. 581 ff. m i t Nachweisen. 5 Reichel

Zweites Kapitel

Der Abschluß von Staatsverträgen nach Art. 59 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 1 GG § 6 Art. 59 Abs. 2 S. 1 im System der Gewaltenteilung I . Terminologie

Den i n Absatz 2 Satz 1 genannten Verträgen, welche die politischen Beziehungen des Bundes regeln oder sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen, stellt das Grundgesetz i n Satz 2 die Verwaltungsabkommen gegenüber. Diese Systematik erlaubt es, i n Ubereinstimmung m i t der für das innere Verfassungsrecht gebräuchlichen Terminologie die i n Satz 1 aufgeführten Vereinbarungen unter dem Oberbegriff „Staatsverträge" zusammenzufassen 1. Legt man dies zugrunde, so unterscheidet sich Satz 1 sachlich nicht von dem i h m vorangehenden A r t . 81 I I / l HChE, der „Staatsverträge zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung des Bundestages und des Bundesrates gemäß den für die Bundesgesetzgebung geltenden Vorschriften" unterwarf. Von „Staatsverträgen" schlechthin sprechen i m übrigen auch die Verfassungen von Bayern, Rheinland-Pfalz, BadenWürttemberg, Hessen und Nordrhein-Westfalen 2 . Z u erwähnen ist i n diesem Zusammenhang, daß A r t . 123 I I einen anderen Begriff des Staatsvertrages verwendet. Da die Erfüllung sämtlicher überkommenen Verpflichtungen gesichert werden soll, fallen darunter alle völkerrechtlichen Verträge, also Staatsverträge und Verwaltungsabkommen 3 . 1 Vgl. Scheuner, V V d S t R L 19 S. 136; Klein, ebd., S. 137 (jew. Aussprache). Abweichend Schneider, ebd. (Referat), der politische Sonderbündnisse der Länder m i t Rücksicht auf den Grundsatz der Bundestreue f ü r ausgeschlossen hält (S. 22) u n d annimmt, daß für Verträge, die die politischen Beziehungen der Bundesländer berühren, k e i n praktischer F a l l gegeben sei (S. 136, Aussprache). Er betrachtet m i t h i n als Staats Verträge lediglich diejenigen Vereinbarungen, die ein L a n d als geschlossene Herrschaftseinheit, d. h. i n jeder Richt u n g seiner Staatsgewalt binden (S. 9), also i m wesentlichen die „Gesetzgebungsverträge" . 2 A r t . 50 S. 2 der Verfassung von Baden-Württemberg, A r t . 72 I I der V e r fassung des Freistaates Bayern, A r t . 103 S. 3 der Verfassung von Hessen, A r t . 66 S. 2 der Verfassung von Nordrhein-Westfalen, A r t . 101 S. 2 der Verfassung von Rheinland-Pfalz. 3 Vgl. Hamann, A r t . 123 A n m . B/5; BVerfGE 6 S. 309 ff., 341; Maunz, M D , A r t . 123 Rdn. 10 (1 a).

Staatsverträge — A r t . 59 I I / l GG i m System der Gewaltenteilung

67

I I . Stand der Meinungen

1. A r t . 59 A b s . 2 S. 1 a l s

Ausnahmebestimmung

Das BVerfG vertritt i m Urteil zum Petersberger-Abkommen und i m Urteil zu den deutsch-französischen Wirtschaftsabkommen, die jeweils ohne Zustimmung der gesetzgebenden Körperschaften abgeschlossen wurden, eine restriktive Interpretation der Vorschrift. I n ersterer Entscheidung kommt das Gericht zu dem Ergebnis, daß die Bestimmung das Gewaltenteilungssystem insofern „durchbreche", als hier die Legislative i n den Bereich der Exekutive übergreife, und daß sich deswegen eine analoge Anwendung von A r t . 59 I I / l auf das Verhältnis der Bundesrepublik zu der Alliierten Hohen Kommission verbiete 4 . Das Parlament sei hier auf seine üblichen Kontrollmöglichkeiten, insbesondere die Stellung eines Mißtrauensvotums nach A r t . 67 GG verwiesen 5 . Noch deutlicher w i r d die Haltung des BVerfG i n dem zweiten Urteil. I n der parlamentarischen Demokratie, so führt das Gericht aus, sei grundsätzlich dem Parlament die Rechtssetzung und der Regierung die Verwaltung zugewiesen, wozu auch die Führung der Außen- und Handelspolitik gehöre 8 . Als Ausnahme von dieser Regel bedürfe die Inanspruchnahme einer Regierungskompetenz durch den Bundestag einer ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Grundlage. Eine solche Ausnahmebestimmung stelle Absatz 2 Satz 1 dar; darüber hinaus komme dem Parlament ein Mitwirkungsrecht nicht zu. Dieser Auffassung folgt i m Schrifttum insbesondere Grew e, der i n der auswärtigen Gewalt eine Staatsfunktion sieht, die sich zwar von anderen Exekutivaufgaben unterscheidet, die jedoch ihrem Wesen nach dem Träger der Exekutivgewalt zusteht 7 . Er ist der Ansicht, daß die gesetzesförmige Zustimmung nicht einen A k t der auswärtigen Gewalt, sondern lediglich eine staatsinterne Ratifikationsermächtigung darstelle, da der Mangel der Zustimmung die völkerrechtliche Gültigkeit des Vertrages unberührt lasse. Aus der Ausnahmenatur der Bestimmung ergebe sich zum einen das Verbot extensiver Auslegung, zum anderen die Unzuständigkeit des Parlamentes, auf die Gestaltung der Außenpolitik über A r t . 59 I I / l hinaus einzuwirken.

4

BVerfGE 1 S. 351 ff., 369.

5

a. a. O., S. 370 (Nr. 5).

6

BVerfGE 1 S. 372 ff., 394.

7

W d S t R L 12 S. 135 ff., Leitsätze 1/1—4 (S. 174/175) sowie I V / a u n d 2 b (S. 176). 5»

68

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

2. A r t . 59 A b s . 2 S. 1 als A u s d r u c k eines a l l g e m e i n e n

Prinzips

Eine grundsätzlich andere Haltung nimmt Menzel ein, der die auswärtige Gewalt Exekutive und Legislative „zur gesamten Hand" zuordnet und sie insofern als „kombinierte" Gewalt bezeichnet 8 . Die „exekutivfreundliche" Auffassung des BVerfG 9 liege zwar nach Wortlaut und Systematik nahe, widerspreche jedoch dem Gesamtgefüge des Grundgesetzes und der Verfassungswirklichkeit 10 . Gegenüber der parlamentarischen Zustimmung habe die Exekutive lediglich vorbereitende und ausführende Funktionen; die eigentliche Entscheidung über den Vertragsschluß ruhe i n Händen der gesetzgebenden Körperschaften 11 , da das Zustimmungsgesetz als verbindliche Ratifikationsanweisung anzusehen sowie ein unter Verstoß gegen A r t . 59 I I / l geschlossener Vertrag auch völkerrechtlich unwirksam sei 12 . Vor allem aber werden die sog. außenpolitischen Entschließungen des Bundestages als verbindliche Weisungen an die Exekutive aufgefaßt, die Außenpolitik i n dem i n ihnen niedergelegten Sinne zu gestalten 18 . Der Bundestag soll insbesondere befugt sein, die Bundesregierung i n Beschlußform zu verpflichten, bestimmte Vertragsverhandlungen einzuleiten, diese Verhandlungen i n einer bestimmten Richtung zu führen, ferner, der Bundesregierung einseitige völkerrechtliche Maßnahmen vorzuschreiben, schließlich, die Bundesrepublik unmittelbar nach außen zu repräsentieren 14 . Folgerichtig betrachtet man das Zustimmungsrecht (ebenso wie die Befugnisse des Parlaments nach A r t . 59 a) als Unterfall einer allgemeinen Mitträgerschaft der Legislative an der auswärtigen Gewalt, an der Oberleitung und Selbstbestimmung des Staates. Darin liegt nichts anderes als die Verneinung eines verfassungskräftigen Vorbehaltsgebietes der Regierung. Diese These vertritt Friesenhahn für das gesamte Verhältnis von Parlament und Regierung: den gesetzgebenden Körperschaften komme eine generelle Weisungsbefugnis zu, wobei allerdings einzuräumen sei, daß die Verpflichtung, die schlichten Parlamentsbeschlüsse zu befolgen, nicht eingeklagt werden könne 15 . A u f dieser Grundlage 8 V V d S t R L 12 S. 193 fï., Leitsatz B/3 (S. 220) sowie AöR Bd. 79 S. 347 f. ® Ebd., S. 192 sowie AöR Bd. 79 S. 339 (vgl. oben § 2 I I I / l . ) . 10 Ebd., S. 194. 11 Zustimmend Seilmann, Der schlichte Parlamentsbeschluß, S. 72. 12 V V d S t R L 12 S. 197 sowie AöR 79 S. 339. 13 Ebd., S. 195/196 (vgl. auch Leitsatz A/2, ebd. S. 219). 14 Beispiele u n d Systematik bei Sellmann, a. a. O. S. 72 ff. 15 V V d S t R L 16 S. 36 (Fußnote 70), S. 67 (Leitsatz 13). Ob Friesenhahn m i t dieser Nichtjustiziabilität die Annahme einer rechtlichen Unverbindlichkeit verbindet, k o m m t nicht v ö l l i g eindeutig zum Ausdruck, k a n n aber i m vorliegenden Zusammenhang auf sich beruhen. Vgl. dazu Sellmann, a. a. O., S. 25.

Staatsverträge — A r t . 59 I I / l G G i m System der Gewaltenteilung

69

nimmt auch Friesenhahn an, daß sich i n A r t . 59 I I / l ein allgemeines Prinzip verkörpere, das die weite Auslegung der Vorschrift geboten erscheinen lasse18. Ι Π . Auswärtige Gewalt als Regierungsfunktion

1. Aus der Zuweisung der Staatsauf gaben an „besondere" Organe (Art. 20 II/2 GG) ist zu entnehmen, daß die Unterscheidung der Staatsgewalten dem Grundsatz nach organisatorisch durchgeführt ist, daß also eine bestimmte Gewalt i m materiellen Sinne der entsprechenden Gewalt i m organisatorischen Sinne zusteht. Für diese Trennung zumindest i n den Kernfunktionen spricht die Vermutung 1 7 . Aus der Natur der auswärtigen Gewalt als Regierung i m materiellen Sinne folgt sonach die grundsätzliche Zuständigkeit der Regierung i m organisatorischen Sinne. Dagegen w i r d eingewandt, daß die Regierungstätigkeit eben nicht zum Kernbereich der Exekutive zähle; dieser sei vielmehr auf den Erlaß gesetzesvollziehender Einzelakte beschränkt 18 . Eine solche Argumentation verkennt jedoch, daß die Exekutive, die von Gesetzgebung und Rechtsprechung nur negativ abgegrenzt werden kann, einen wesentlich weiteren Sektor als den bloßen Gesetzesvollzug durch Einzelakte umfaßt. Denn auch die nichtvollziehende Verwaltung und die Regierung i m materiellen Sinne sind nicht Gesetzgebung oder Rechtsprechung. Fraglich kann m i t h i n nur sein, ob nicht überhaupt die Berufung auf den Grundsatz der Gewaltentrennung deswegen versagt, w e i l dieses Prinzip i n Gegensatz steht zu dem der parlamentarischen Demokratie und nicht ohne weiteres ein Vorrang des ersteren angenommen werden kann 1 9 . Liegt eine solche Antithese vor und hat das parlamentarische Prinzip das Ubergewicht, so ist das Parlament i n der Tat befugt, der Regierung rechtsverbindliche Weisungen zu erteilen. 2. Indessen kann von einem solchen Gegensatz nicht gesprochen werden. Der unbestimmte Rechtsbegriff „parlamentarische Demokratie" vermag i n verschiedenster Weise ausgestaltet zu werden. Parlamentarische Demokratie i m Sinne des Grundgesetzes ist die „klassische" oder „westliche" Demokratie i m Unterschied zur „Volksdemokratie", die — was das geschriebene Verfassungsrecht anlangt! — durch einen „Parlamentsabsolutismus" gekennzeichnet ist 2 0 . Damit ist der Grundsatz der Gewalten16

W d S t R L 16 S. 38 (Fußnote 73) sowie Leitsatz I I / 3 (S. 70). Vgl. B V e r w G E 1 S. 163; Wolff , Verwaltungsrecht, Bd. 1 S. 59; Mosler, B i l flnger-Festschrift, S. 268. 18 So Sellmann, a. a. O., S. 49 f., 56. 19 So Klein, JuS 1964 S. 185. 20 Vgl. Maunz-Düng, A r t . 20 Rdn. 57; Wernicke , B K , A r t . 20 A n m . II/2 g (S. 8). Vgl. ζ. Β. A r t . 63 der „Verfassung der Deutschen Demokratischen Repu17

7 0 V e r t e i l u n g der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

trennung Ausgestaltung des Begriffes „parlamentarische Demokratie", nicht aber dessen Antithese. M i t h i n widerspricht es dem Montesquieuschen Prinzip, den gesetzgebenden Körperschaften die Zuständigkeit beizumessen, sei es i n Form schlichter Parlamentsbeschlüsse, sei es i n Form von Gesetzen ohne Rechtssatzinhalt und m i t lediglich politischer Zielrichtung 2 1 rechtsverbindlichen Einfluß auf die Regierung i m materiellen Sinne zu nehmen. 3. I n der so verstandenen parlamentarischen Demokratie besteht sohin ein „Spannungsverhältnis" zwischen Exekutive und Legislative, nicht aber eine Unterordnung ersterer 22 . Die parlamentarische Eigenverantwortung der Regierung kann nur dann sinnvoll sein, wenn sie i n ihren Entschließungen nicht an den Willen anderer Verfassungsorgane gebunden ist 2 3 . Die gegenteilige Annahme würde zu einer Machtkonzentration i n Händen der gesetzgebenden Körperschaften führen und folglich dem Zweck der Gewaltentrennung widersprechen, die Staatsgewalt letztlich zum Schutze des Staatsbürgers zu beschränken 24 . Unter diesem Blickw i n k e l stellt sich A r t . 65 GG als eine verfassungsrechtliche Garantie des Bereichs der Regierung dar 25 . Die Bestimmung grenzt auch die Zuständigkeiten zwischen Parlament und Regierung ab 28 . Aus dem Umstand, daß das Parlament Gesetze beschließen kann, die die Politik der Regierung notwendig i n diesem oder jenem Sinne festlegen, kann keinesfalls eine allgemeine Befugnis zur Bestimmung der Politik neben oder über der Regierung entnommen werden 27 . Denn bei der Festlegung politischer Entscheidungen i m Wege der Gesetzgebung handelt es sich u m eine der Kernfunktion der Legislative immanente Erscheinung, aus der keine Aussagen über die Abgrenzung der Zuständigkeiten außerhalb dieses Kernbereichs hergeleitet werden können. Ebensowenig können ausdrückliche Verfassungsbestimmungen, die — wie die 2. Alternative von A r t . 59 11/1 oder A r t . 59 a I — den gesetzgebenden b l i k " , der i n die Zuständigkeit der Volkskammer verweist „die Bestimmung der Grundsätze der Regierungspolitik u n d ihrer Durchführung". Daß sich die Verfassungswirklichkeit anders darstellt, bedarf keiner näheren Darlegung. Z u r tatsächlichen Bedeutungslosigkeit der Volkskammer, des nach A r t . 50 D D V „höchsten Organs der Republik", vgl. Mampel, Die Verfassung der Sowjetischen Besatzungszone Deutschlands, A r t . 50 Erl. 4. 21 Sog. Kampfgesetze, vgl. Hamann, Einf. I/D/7 a/2/aa (S. 45). 22 Vgl. BVerfGE 9 S. 268 ff., 279 ff.; BVerfGE 10 S.4ff., 17; B a y V G H E n. F. 12 I I S. 119 ff., 126. 23 Vgl. B a y V G H E n. F. 4 I I S. 30 ff., 47. 24 Vgl. BVerfGE 9 S. 279; so auch Kern, M D R 1950 S. 656, 657. 25 a. A. allgemein Hamann, Einf. I/D/7 c (S. 52), der eine A r t . 20/11 GG k o n kretisierende Garantie des Aufgabenkreises der vollziehenden Gewalt vermißt. F ü r einen Teilbereich liegt sie i n A r t . 65 GG. 26 Vgl. BVerfGE 1 S. 299 ff., 310. 27 So jedoch Sellmann, a. a. O., S. 61/62.

Staatsverträge — A r t . 59 I I / l GG i m System der Gewaltenteilung

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Körperschaften politische Entscheidungskompetenzen einräumen, dazu verwendet werden, die Natur des A r t . 65 als Zuständigkeitsverteilungsnorm auch zwischen Regierung und Parlament allgemein i n Frage zu stellen 28 . 4. Festzuhalten ist sonach, daß schlichte Parlamentsbeschlüsse lediglich politische Manifestationen m i t tatsächlichen Wirkungen 2 9 , nicht aber rechtsverbindliche Weisungen sind 30 . Träger der auswärtigen Gewalt ist die Regierung i m organisatorischen Sinne. Das Parlament kann grundsätzlich auf die Gestaltung der auswärtigen Gewalt nur m i t Hilfe seiner allgemeinen, traditionell „parlamentarischen" Befugnisse Einfluß nehmen, nämlich m i t Hilfe des Mißtrauensvotums (Art. 67) und m i t Hilfe des Ausschusses für auswärtige Angelegenheiten (Art. 45 a I) 3 1 . Vom Standpunkt der strengen Gewaltentrennung ist es nach alledem richtig, die Mitwirkungsrechte der gesetzgebenden Körperschaften nach A r t . 59 I I / l als Ausnahmen anzusehen.

I V . Vertragsgesetz und Gewaltenhemmung

Die für das bisherige Ergebnis entscheidende Funktionsverteilung ist nur eines der Mittel, m i t denen einer Zentralisation der staatlichen Macht vorgebeugt werden soll. Darüber hinaus aber liegt die Bedeutung des Montesquieuschen Prinzips i n einem System gegenseitiger Kontrolle und Hemmung der staatlichen Gewalten, i n einem Ineinandergreifen, das zur Mäßigung der Staatsherrschaft beiträgt. Voraussetzung ist die Unabhängigkeit der drei Gewalten; doch darf es dabei nicht bewenden. Somit geht es dem Gewaltenteilungsgrundsatz nicht u m die Alternative: Verselbständigung oder kontrollierende Verbindung, sondern u m die gleichzeitige Geltung beider Ordnungsprinzipien 32 . Als Ausnahme von dem Grundsatz der Gewaltentrennung ist also das Mitwirkungsrecht der gesetzgebenden Körperschaften zugleich die Regel der Gewaltenhemmung. W i r d m i t anderen Worten die Gewaltentrennung „durchbrochen", so w i r d 28 Sellmann, a.a.O., verweist auf die Zustimmung zu einem politischen Vertrag. Die (Regel- oder Ausnahme-)Natur ist thema probandum u n d k a n n deshalb nicht ihrerseits zum Beweis der Regierungszuständigkeit herangezogen werden. 29 Diese Kennzeichnung ist terminologisch klarer als der Ausdruck „ p o l i tische" Wirkungen, vgl. Sellmann, a. a. O., S. 35ff. 30 So auch B a y V G H E n. F. 12 I I S. 126; Klein, JuS 1964 S. 189; M D , A r t . 42 Rdn. 14; Schneider, W d S t R L 12 S. 248 (Ausspr.); Merk, W d S t R L 16 S. 128/129 (Ausspr.). 31 Verfassungsrechtlich institutionalisiert durch die Verfassungsnovelle v o m 19. 3.1956. 32 Vgl. Imboden, Montesquieu u n d die Lehre der Gewaltentrennung, S. 10, der den Ausdruck „Gewaltendifferenzierung" verwendet.

7 2 V e r t e i l u n g der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

die Gewaltenhemmung „erfüllt". Insgesamt gesehen ist m i t h i n das Montesquieusche Prinzip verwirklicht 3 3 und das Kontrollrecht ein Beispiel für die „koordinierende Gewalt-Teilung" 3 4 : Staatsoberhaupt, Regierung und Parlament wirken bei Abschluß eines völkerrechtlichen Vertrages zusammen. Insoweit kann man die vertragsschließende Gewalt als „kombinierte Gewalt" bezeichnen. Demgemäß ist eine enge Auslegung der Bestimmung nicht i n allen Fällen angezeigt. Vielmehr muß derjenigen Interpretation der Vorzug gegeben werden, die dem gewaltenhemmenden Zweck der Bestimmung gerecht w i r d und die Gewaltenkontrolle sichert. Andererseits darf eben diese lediglich kontrollierende Funktion nicht aus dem Blick verloren werden, so daß auch nicht generell eine ausdehnende Auslegung befürwortet werden kann. Entscheidend ist vielmehr die Funktion der einzelnen Tatbestandsmerkmale unter Berücksichtigung der beschriebenen Ordnungsfaktoren.

§ 7 Die Rechtswirkungen des Vertragsgesetzes I . Die Lehre von der Doppelnatur

1. Neben den von A r t . 59 I I / l GG ausdrücklich angesprochenen Rechtswirkungen i m Außenverhältnis kommt der gesetzförmigen Zustimmung nach der i n Rechtsprechung und Rechtslehre herrschenden Theorie von der Doppelnatur auch Bedeutung für den innerstaatlichen Bereich insofern zu, als das Gesetz den Vertrag i n innerstaatliches Recht umsetzt — so die „Transformationslehre" 35 — oder den Befehl enthält, den Vertrag, dessen Bestimmungen als solche völkerrechtlich bleiben, innerstaatlich anzuwenden — so die „Vollzugslehre" 3 ®. Schon wegen dieser Doppelnatur ist der gebräuchliche, lediglich die Außenwirkungen treffende Ausdruck „Zustimmungsgesetz" wenig empfehlenswert. Er ist auch deshalb nicht eindeutig, w e i l unter „Zustimmungsgesetzen" diejenigen Gesetze verstanden werden, die der Zustimmung des Bundesrates bedürfen 37 . Einen spezifischen Inhalt weist der vom BVerfG regelmäßig verwendete Ausdruck „Vertragsgesetz" auf 3 8 , wobei Außen- und 38

So auch K l e i n , v M K , A r t . 59 IV/6 a (S. 1143). Ausdruck bei Wolff , Verwaltungsrecht, Bd. 1 S. 60. 85 Vgl. z. B. BVerfGE 1 S. 396 ff., 410; 4 S. 157 ff., 162; 6 S. 290 ff., 294; B a y V G H E n. F. 9 I I S. 21; B G H Z 17 S. 309 ff., 313; 18 S. 22 ff., 26; Maunz, MD, A r t . 59 Rdn. 25; K l e i n , v M K , A r t . 59 IV/7 c (S. 1147, 1148); Hamann, A r t . 59 B/8; GieseSchunck, A r t . 59 I I / 6 ; Zacher, DVB1.1955 S. 650 ff., 651. 88 Vgl. dazu Boehmer, Der völkerrechtliche Vertrag i m deutschen Recht (passim) m i t Nachweisen. 87 Darauf weist Schröcker, DVB1.1958 S. 372 (Fußnote 27), zu Recht hin. 88 Vgl. BVerfGE 1 S. 396 ff., 410; 6 S. 290 ff., 294; anders („Zustimmungsgesetz") BVerfGE 14 S. 1 ff., 6. 84

Staatserträge — Rechtsirkungen des Vertragsgesetzes

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Innenwirkungen durch die Bezeichnungen „Ratifikationsgesetz" auf der einen u n d „Transformations-" oder „Mantelgesetz" auf der anderen Seite unterschieden werden können. Lediglich die Außenwirkungen fallen i n den Rahmen der auswärtigen Gewalt; die Innenwirkungen seien lediglich einem f ü r den Zweck der Darstellung erforderlichen Uberblick unterzogen. 2. Da Völkervertragsrecht nicht an der „Generaltransformation" des A r t . 25 teilnimmt, ist eine spezielle Umsetzung i n innerstaatliches Recht notwendig 3 9 . Ihre Verbindung m i t dem Ratifikationsgesetz ist zweckmäßig, w e i l der Erlaß von vertragsgemäßen Einzelbestimmungen m i t erheblichen Schwierigkeiten verbunden wäre u n d ein „allgemeiner Geltungsbefehl" die Beachtung des Vertrages am besten sichert 40 . Begriffsnotwendig ist dieses Verfahren jedoch nicht; vielfach werden gesonderte Ausführungsgesetze erlassen, so daß der Vertrag innerstaatlich nicht i n Erscheinung t r i t t . Ansonsten liegt i n der Zustimmung ein stillschweigender Beachtungsbefehl. Der Umfang der Transformation ist i m einzelnen umstritten. Die eine Auffassung n i m m t eine derartige W i r k u n g n u r dann an, wenn Rechte und Pflichten für den Staatsbürger begründet w e r den sollen 41 , die andere Auffassung dann, w e n n den Vertragsbestimmungen Rechtssatzcharakter beigemessen werden kann 4 2 . Die dritte Auffassung läßt schließlich den gesamten Vertragsinhalt insoweit i n innerstaatliches Recht übergehen, als er sowohl für die staatlichen Organe als auch — falls er sich auf das rechtliche Verhalten der Staatsbürger bezieht — f ü r diese verbindlich gemacht w i r d 4 3 . Diese Meinung entspricht dem Zweck des uno-actu-Verfahrens, die Ubereinstimmung von V ö l k e r recht u n d Landesrecht umfassend sicherzustellen. Sie k o m m t i n Abs. I I des Bayerischen Gesetzes zu dem Konkordat m i t dem Heiligen Stuhle u n d den Verträgen m i t den Evangelischen Kirchen positivrechtlich zum Ausdruck. Hier w i r d bestimmt, daß die Kirchenverträge „ i m Hinblick auf die dahin enthaltenen Rechtssätze als Ganzes i n Gesetzesform beschlossen" werden. Dieses Gesetz unterscheidet i m übrigen deutlich zwischen Außen- u n d Innenverhältnis: I n seinem Abs. I w i r d das Konkordat m i t dem Heiligen Stuhle genehmigt 4 4 . 30

Vgl. oben § 3 1 3 a). Dies w i r d von Laband, Staatsrecht, Bd. 1 S. 630, hervorgehoben. — Bis i n das Jahr 1955 hinein enthielt das Vertragsgesetz die Formel: „Der Vertrag w i r d nachstehend m i t Gesetzeskraft veröffentlicht" (vgl. ζ. B. BGBl. 1955 I I S. 853). 41 So Maunz, MD, Art. 59 Rdn. 25. 42 So der BayVerfGH, BayVGHE 9 I I S. 21 ff., 26. 43 So das BVerfG, BVerfGE 6 S. 290 ff., 294, ähnlich BVerfGE 1 S. 396 ff., 411; übereinstimmend Anschütz, A r t . 45 Anm. 10. 44 Gesetz vom 15.1.1925 (BayBS I I S. 639). 40

74

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

Wie i n der Schlußformel des Vertragsgesetzes regelmäßig bestimmt, t r i t t es am Tage nach seiner Verkündung i n Kraft. Dadurch w i r d der Abschluß des Vertrages ermöglicht, von dessen Inkrafttreten auf der anderen Seite die innerstaatlichen Rechtswirkungen abhängig sind. Damit ist die Geltung des transformierenden Gesetzesteils aufschiebend bedingt 45 . Daraus folgt die Notwendigkeit, den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Vertrages zu publizieren 46 . Umgekehrt verliert das Transformationsgesetz m i t dem Außerkrafttreten des Abkommens seine Wirksamkeit, ist also insoweit auflösend bedingt 47 .

I I . Die Außenwirkungen des Vertragsgesetzes

als

1. D a s V e r t r a g s g e s e t z Ratifikationsermächtigung

a) Von der überwiegenden Auffassung werden die Worte „bedürfen der Zustimmung" i n A r t . 59 I I / l dahin interpretiert, daß der Bundespräsident erst nach Vorliegen der gesetzesförmigen Zustimmung zur Abgabe der Ratifikationserklärung verfassungsrechtlich berechtigt ist, daß es sich sohin um eine Ermächtigung i m rechtstechnischen Sinne handelt 48 . Eine andere Ansicht nimmt dagegen an, daß der Bundespräsident schon aus eigenem Recht zur Vornahme der Ratifikation i n der Lage sei 49 . Das Vertragsgesetz beinhalte deshalb nicht eine Ermächtigung zur Ratifikation, sondern die Zustimmung zu dem Vertrage schlechthin, der unabhängig von der M i t w i r k u n g der gesetzgebenden Körperschaften ratifiziert werden dürfe. b) Zunächst ist diese Auffassung insofern widersprüchlich, als zugegeben wird, daß sich der Bundespräsident bei einer Ratifikation ohne Zustimmung der gesetzgebenden Körperschaften einer vorsätzlichen 45 Vgl. BVerfG, a. z. a. O.; Maunz, a.a.O., Rdn. 34; Langner, N J W 1962 S. 228 ff., 229 (r. Sp., 1. Absatz). 46 Diese Bekanntmachungspflicht w i r d i n der Schlußformel der Vertragsgesetze angeordnet. Der Geltungszeitpunkt des transformierten Rechtes muß für den Staatsbürger erkennbar sein, vgl. dazu Langner, a. a. O., S. 231, sowie Wengler, ebd., S. 232. 47 Vgl. Kraus, Laun-Festschrift, S. 228; Langner, a. a. O., S. 231 (r. Sp., letzter Absatz). Dies folgt aus dem inneren Zusammenhang zwischen Vertrag u n d Gesetz. Nicht zutreffend deshalb die abweichende Ansicht des RG, RGZ 85 S. 374, 375/376. 48 BVerfGE 1 S. 281, 282; 410, 411; Grewe, V V d S t R L 12 S. 260; Menzel, B K , A r t . 59 A n m . I I / zu Absatz 1 Nr. 2 (S. 5); w o h l auch Maunz, MD, A r t . 59 Rdn.

28 (1).

49 Kaufmann, (S. 1145 a. E.).

Normenkontrollverfahren, S. 446; Klein,

v M K , A r t . 59 I V / 7 a

Staatserträge — Rechtsirkungen des Vertragsgesetzes

75

Verletzung des Grundgesetzes (Art. 61) schuldig macht 5 0 . Wenn dem so ist, so kann von einem eigenen Recht zur Ratifikation nicht gesprochen werden. Darüber hinaus ist unter Vertragsschluß i m Sinne von A r t . 59 1/2 lediglich die Vornahme der Ratifikationserklärung zu verstehen 51 . Die Systematik der Bestimmung legt es nahe, dem W o r t „Verträge" i n Abs. 2 Satz 1 i m Hinblick auf die Rechtsstellung des Bundespräsidenten dieselbe Bedeutung beizumessen, also nicht die vorliegenden Verträge als solche, sondern ihre Ratifikation für zustimmungsbedürftig zu halten. V o r der Ratifikation liegt lediglich ein Vertragsentwurf vor; der Vertrag gelangt i m Rechtssinne erst zur Entstehung durch die rechtsförmlich- verpflichtende E r k l ä r u n g des Staatsoberhauptes über sein Wirksamwerden 5 2 . Diese E r k l ä r u n g k a n n aber n u r dann abgegeben werden, wenn die innerstaatlichen Voraussetzungen f ü r die endgültige völkerrechtliche Bindung gegeben sind. D a m i t ist das Zustimmungsgesetz Rechtsgrundlage f ü r die Ratifikation u n d i n diesem Sinne Ermächtigung. Auch die i n der Bundesrepublik verwendete Ratifikationsformel, i n der ausdrücklich eine Verweisung auf die verfassungsmäßige Zustimmung i n gehöriger Gesetzesform enthalten ist 5 3 , zeigt, daß die beteiligten Verfassungsorgane das Plazet der gesetzgebenden Körperschaften als V o r aussetzung für die Rechtmäßigkeit der Ratifikation ansehen.

als

2. D a s V e r t r a g s g e s e t z Ratifikationsanweisung

M i t dieser Qualifizierung der Zustimmung als Ratifikationsermächtigung ist noch nichts darüber ausgesagt, ob dem Ratifikationsrecht auch eine Ratifikationspflicht korrespondiert. Bedeutet m i t anderen Worten die parlamentarische Zustimmung ein bloßes „ n i h i l obstat" oder liegt i n i h r die rechtsverbindliche Anweisung, die Ratifikation vorzunehmen? Die überwiegende Ansicht entscheidet die Frage i n ersterem Sinne 5 4 . I h r zufolge k a n n eine Verpflichtung des Bundespräsidenten weder aus staats50

Klein, ebd., IV/5 b (S. 1142, 3. Absatz a. E.). Vgl. oben § 4 IV/1. 52 Vgl. Berber, Völkerrecht, Bd. 1 S. 422. 53 Text bei Menzel, Völkerrecht, S. 257 (V a. E.) : „Nachdem der i n . . . a m . . . von den Bevollmächtigten der Bundesrepublik Deutschland u n d . . . unterzeichnete Vertrag ü b e r . . . , dessen Wortlaut i n der Anlage beigefügt ist, i n gehöriger Gesetzesform die verfassungsmäßige Zustimmung erfahren hat, erkläre ich hiermit, daß ich den Vertrag bestätige." Diese Formel ist an die unter der W V gebräuchliche Formulierung, i n der nach dem Wort „bestätige" noch der Zusatz „und verspreche, sie erfüllen und ausführen zu lassen" enthalten war, angelehnt (Text bei Pohl, HdbDStR 1 S. 493). 54 Kaufmann, Normenkontrollverfahren, S. 452; Maunz, MD, Art. 59 Rdn. 33 (9); Baade, Parlament und Regierung, S. 90; Jellinek, VVdStRL 12 S. 246; Merk, ebd., S. 232 (jeweils Aussprache). 51

7 6 V e r t e i l u n g der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

noch aus völkerrechtlichen Gesichtspunkten hergeleitet werden; vielmehr besteht nach wie vor Ermessensfreiheit. Demgegenüber vertritt Menzel die Auffassung, daß das Ratifikationsgesetz zugleich einen Ratifikationsbefehl enthält, und zwar dann, wenn der i n Betracht stehende Vertrag von politischem Gewicht ist: I n diesem Falle komme den gesetzgebenden Körperschaften ein Weisungsrecht zu 55 . I n minder wichtigen Fällen trete dagegen eine Bindungswirkung nicht ein. a) Zunächst erscheint es nicht gerechtfertigt, die Rechtswirkungen des Zustimmungsgesetzes i n der angeführten A r t und Weise zu differenzieren. Vielmehr muß die Frage für die Verträge, welche die politischen Beziehungen des Bundes regeln — darum handelt es sich i m Ergebnis bei den „politisch gewichtigen" Verträgen — und die Verträge, welche sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen, einheitlich gelöst werden. A r t . 59 I I / l stellt beide Alternativen gleichberechtigt nebeneinander. Für eine Höherbewertung der politischen Verträge lassen sich allenfalls wiederum politische, nicht aber rechtliche Argumente anführen. b) Zudem ist es schwierig, aus den Worten der Zustimmungsformel: „ D e m . . . Vertrage w i r d zugestimmt" den Willen der gesetzgebenden Körperschaften zu entnehmen, der Exekutive einen Ratifikationsauftrag zu erteilen. Der Wortlaut von A r t . 59 I I / l besagt lediglich, daß Verträge der aufgeführten A r t der Zustimmung oder M i t w i r k u n g „bedürfen", nicht aber, daß sie nach Vorliegen der Zustimmung abgeschlossen werden müssen. Eine Ratifikationsverpflichtung geht über die kontrollierende Funktion der Bestimmung hinaus, so daß die Annahme eines dirigierenden Teiles des Ratifikationsgesetzes gegen die Grundsätze der Gewaltentrennung verstößt. Etwas anderes gilt allerdings für die Sonderfälle der A r t . 24 I und 59 a I V ; hier werden „durch" Gesetz Hoheitsrechte übertragen bzw. w i r d „durch" Bundesgesetz über den Friedensschluß entschieden. Aus der Fassung der Bestimmungen, die das Schwergewicht auf das Vertragsgesetz legt, kann i n Übereinstimmung m i t der zu A r t . 45 I I W V herrschenden Lehre 5 6 davon ausgegangen werden, daß der Bundespräsident durch diese Gesetze zur Ratifikation der Integrationsund Friedensverträge verpflichtet wird 5 7 . 55 Menzel, W d S t R L 12 S. 195 (Ziffer 2) sowie Völkerrecht, S. 231. Auch Hamann, A r t . 65 B/2, betrachtet das Vertragsgesetz als verbindliche Entscheidung. 56 Vgl. zu diesem aus der Gegenüberstellung der Worte „Zustimmung" i n Absatz 3 u n d „durch Gesetz" gewonnenen Ergebnis Kraus, HdbDStR 2 S. 356, Heckel, AöR n. F. Bd. 7 S. 220, Anschütz, A r t . 45 A n m . 5 a. E., die hier den Reichspräsidenten als Ausführungsorgan des parlamentarischen Willens ansahen. 57 F ü r A r t . 59 a I V GG vgl. Maunz, M D , A r t . 59 a Rdn. 22; Klein, v M K , A r t . 59 a IV/4 (S. 1167); Giese-Schunck, A r t . 59 a II/8. Z u A r t . 241 finden sich

Staatserträge — Rechtsirkungen des Vertragsgesetzes

77

c) F ü r den Regelfall jedoch läßt sich eine Ratifikationsverpflichtung nach Vorliegen der parlamentarischen Zustimmung auch nicht als allgemeine, über A r t . 25 i n das Bundesrecht transformierte Regel des Völkerrechts nachweisen. Nach der i m Völkerrecht herrschenden Lehre steht es i m freien Ermessen eines jeden Staates, den unterzeichneten Vertragsentwurf zu ratifizieren oder die Herbeiführung der endgültigen Bindung zu verweigern 5 8 . Es ist Zweck des Ratifikationsvorbehaltes, die Möglichkeit einer nochmaligen Überprüfung aller rechtlichen u n d politischen Gesichtspunkte zu eröffnen und das Verbindlichwerden von deren Ergebnis abhängig zu machen. Allenfalls kann nach Treu u n d Glauben eine Verpflichtung zur A b w ä g u n g der f ü r und gegen die Ratifikation sprechenden Umstände bejaht werden 5 9 . Uberwiegend w i r d allerdings selbst die Verpflichtung, den Vertrag zu diesem Zweck den gesetzgebenden Körperschaften vorzulegen, verneint 6 0 . d) N u n n i m m t allerdings der Bundespräsident i m Ratifikationsverfahren eine eigentümliche Sonderstellung ein. A u f der einen Seite w i r k t er bei Erlaß des Vertragsgesetzes durch Ausfertigung u n d Verkündung m i t ; da A r t . 59 I I / l die „ F o r m " eines Bundesgesetzes verlangt, liegt nicht schon bei Verabschiedung, sondern erst nach Verkündung und I n k r a f t treten eine Ratifikationsermächtigung vor 6 1 . A u f der anderen Seite macht der Bundespräsident von dieser von i h m (mit-)geschaffenen E r mächtigung durch die Ratifikation Gebrauch. Wegen dieser Doppelstell u n g stellt das B V e r f G fest, daß der Bundespräsident die Ratifikation nach Verkündung „sinnvollerweise" nicht m i t der Begründung verweigern könne, daß er gegen die Rechtmäßigkeit des Vertrages Bedenken habe 62 . Z u einer weitergehenden Prüfung aber ist der Bundespräsident, wie dargelegt, nicht berechtigt. Eine völkerrechtliche Selbstbindung nach den Grundsätzen des „venire contra factum p r o p r i u m " k a n n sich aus dieser innerstaatlichen Besonderheit nicht ergeben 63 . Aber auchverfassungskeine dahingehenden Äußerungen. Ebenso wie i n Art. 59 a I V ergibt sich die Abweichung zu den sonstigen Verträgen aus der Fassung „durch Gesetz" ; wie dort, handelt es sich u m Maßnahmen, die die Substanz der Staatsgewalt der Bundesrepublik betreffen. 58 Vgl. Guggenheim-Marek, WbVR Bd. 3 S. 534; Dahm, Völkerrecht, Bd. 3 S. 78; Berber, Völkerrecht, Bd. 1 S. 425. 59 Vgl. Bernhardt, ZaöRVR Bd. 18 S. 652 ff., 663. 60 Vgl. Bernhardt, a.a.O., S. 667; Dahm, a.a.O.; a. A. Guggenheim-Marek, a. a. O., S. 535, ohne nähere Begründung. 61 Vgl. Klein, v M K Art. 59 IV/7 d (S. 1149). Abweichend Langner, N J W 1962 S. 228 ff., 229 (1. Sp. a. E.): Verabschiedung genüge. Dem steht der eindeutige Wortlaut entgegen. 62 BVerfGE 1 S. 396 ff., 412. 63 I n seinem Gutachten für die Antragsteller i n dem Verfahren über die Verfassungsmäßigkeit der EVG-Verträge geht Forsthoff (Der Kampf u m den Wehrbeitrag, Bd. 1 S. 358) von einer solchen völkerrechtlichen Verpflichtung aus. Jedoch ist die Verkündung des Vertragsgesetzes kein nach außen gerichteter, i m Verhältnis zu dem Vertragspartner rechtserheblicher Vorgang.

7 8 V e r t e i l u n g der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

rechtlich besteht keine Rechtsgrundlage für eine solche Annahme, da Verkündung und Ratifikation rechtlich getrennte Vorgänge sind und die Rechtmäßigkeitsprüfung des Bundespräsidenten stets nur eine vorläufige ist, das heißt weder für ihn selbst noch für andere Verfassungsorgane in Rechtskraft erwächst. Daß die Ratifikation „sinnvollerweise" nicht verweigert werden kann, bedeutet demgemäß nicht, daß ihre Ablehnung verfassungswidrig ist. e) Nach alledem w i r d durch das Vertragsgesetz eine Ratifikationsverpflichtung des Bundespräsidenten nicht begründet. I m Hinblick auf diese Ermessensfreiheit der Exekutive müssen auch Bestimmungen als rechtlich unverbindlich angesehen werden, i n denen die gesetzgebenden Körperschaften das Quando der Ratifikation zu beeinflussen versuchen, so zum Beispiel eine Vorschrift, die Ratifikationsurkunden erst dann zu hinterlegen, wenn die Vereinbarungen von den beteiligten Vertragspartnern genehmigt worden sind. Daß die parlamentarischen Organe selbst von der Vorstellung ausgehen, daß solche Auflagen jedenfalls nicht absolut verbindlich sind, erweist beispielsweise A r t . 26 Abs. 2 des Gesetzes zum NATO-Truppenstatut und zu den Zusatzvereinbarungen, wo lediglich davon die Rede ist, daß die Ratifikationsurkunden erst nach dem erwähnten Zeitpunkt hinterlegt werden „sollen"* 4 . Eine Ausnahme greift auch hier für Integrationsverträge ein 65 .

und

3. V e r t r a g s g e s e t z Vertragsausgestaltung

a) Änderung

des

Vertragstextes

Die Exekutive führt die Vertragsverhandlungen i n alleiniger Zuständigkeit und ist damit Herr über die sachliche Gestaltung der Vereinbarungen. Die gesetzgebenden Körperschaften vermögen die Festlegung des Vertragstextes nicht zu beeinflussen. Aus diesem Grunde hat allein die Bundesregierung die Möglichkeit der Gesetzesinitiative für das Vertragsgesetz 66 . Nach allgemeinen völkerrechtlichen Grundsätzen w i r d durch die Unterzeichnung der Text des Vertrages verbindlich, nur mehr 64

Gesetz v o m 18. August 1961 (BGBl. 1961 I I S. 1183 ff.). A r t . 5 I I des Gesetzes zu den Verträgen v o m 25. März 1957 zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft u n d der Europäischen A t o m gemeinschaft (vom 27. J u l i 1957, BGBl. 1957 I I S. 753) bestimmt, daß die Ratifikationsurkunden erst dann hinterlegt werden sollen, w e n n die Parlamente der anderen Unterzeichnerstaaten den Verträgen zugestimmt haben. Hier wäre die Sollfassung nicht erforderlich gewesen. 68 Diese Besonderheit hebt Baade, Parlament u n d Regierung, S. 89, hervor. 65

Staatserträge — Rechtsirkungen des Vertragsgesetzes

79

durch Willenseinigung der Vertragsparteien abänderbar, festgestellt 87 . Diese materielle Rechtslage berücksichtigt die verfahrensrechtliche Bestimmung des § 78 S. 4 GeschO/BT, die vorsieht, daß „Änderungsanträge zu Verträgen m i t auswärtigen Staaten u n d ähnlichen Verträgen 6 8 gemäß A r t . 59 des Grundgesetzes überhaupt nicht zulässig" sind. Die Beschränkung der Legislative auf ein „Blankettbilligungsrecht" 6 9 entspricht der allgemeinen Zuweisung der auswärtigen Gewalt an die Regierung i m organisatorischen Sinne u n d der lediglich kontrollierenden F u n k t i o n des Vertragsgesetzes. A u f die Änderung von Verträgen hinzielende Bundestagsbeschlüsse wären demgemäß nicht n u r geschäftsordnungswidrig (was grundsätzlich ihre Gültigkeit nicht berühren würde 7 0 ), sondern als Verstoß gegen A r t . 20 I I GG auch inhaltlich unzulässig u n d damit nicht rechtsverbindlich. b) Beeinflussung

der Verträge über das Vertragsgesetz

Obwohl Änderungsanträge zum Vertragsgesetz als solchem geschäftsordnungsmäßigen Einschränkungen nicht unterliegen, setzt die E x e k u t i v zuständigkeit der Tätigkeit der gesetzgebenden Körperschaften auch hier Schranken. Eine Änderung der Verträge kann also nicht auf m i t t e l barem Wege dadurch erreicht werden, daß die Bundesregierung i n dem Vertragsgesetz zu vertragsändernden Maßnahmen verpflichtet w i r d . Der denkbare Einwand, daß eine Körperschaft, die dem gesamten Vertrag zustimmen könne, diese Zustimmung a maiore ad minus auch unter bestimmten Bedingungen oder Auflagen zu erteilen i n der Lage sein müsse, greift bei Berücksichtigung der ausschließlich kontrollierenden Aufgabe des Zustimmungsrechts nicht durch. Z u der Prärogative der vollziehenden Gewalt, die Verträge inhaltlich zu gehalten, rechnet auch die A b gabe von Vorbehaltserklärungen gegen bestimmte Vertragsvorschriften. A u f diese Erklärungen haben die gesetzgebenden Körperschaften keinen Einfluß 7 1 . Die Vorbehalte konkretisieren den Vertragsinhalt, u n d bedeu67

Vgl. Berber, Völkerrecht, Bd. 1 S. 421 a. E. Die Formulierung „und ähnliche Verträge nach Art. 59 GG", die sich auch i n §§ 77 und 83, S. 2 GeschO/BT findet, ist keineswegs „seltsam" (so Klein, v M K , S. 1151, Fußnote 8), sondern beruht auf der Erwägung, daß Art. 59 I I nicht nur die Verträge m i t auswärtigen Staaten i m engeren Sinne erfaßt (vgl. unten § 8 1/2 und 6.). 69 Baade, a. a. O., S. 92. 70 h. L., vgl. Maunz-Dürig, Art. 40 Rdn. 23 m i t Nachweisen. 71 Es ist m i t h i n richtig, daß die gesetzgebenden Körperschaften der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten pauschal zugestimmt haben (BGBl. 1952 I I S. 685), ohne auf die Frage der nach Art. 641 zulässigen Vorbehalte zugunsten von der Konvention abweichendem Rechts einzugehen. Ein derartiger Vorbehalt wurde von der Bundesregierung i m Hinblick auf die Anwendung von Art. 7 I I der Konvention i m Rahmen von Art. 103 GG abgegeben. (BGBl. 1954 I I S. 14). Anders z. B. Art. 2 des Gesetzes zu dem Europäischen Übereinkommen vom 20. J u l i 1959 über obligatorische 68

80

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

ten nicht etwa eine Abänderung 72 . Dem steht auch die Erwägung nicht entgegen, daß durch die Abgabe eines Vorbehalts auch das innerstaatliche Transformationsgesetz verändert werden kann, da dies nur eine Rechtsfolge der Ausgestaltungszuständigkeit der Exekutive ist. I n das Vertragsgesetz zu dem Vertrag über die deutsch-französische Zusammenarbeit vom 22.1.1963 73 hat der Bundestag eine Präambel aufgenommen, i n der versucht wird, das Abkommen i n die europäische und atlantische Gemeinschaft einzuordnen und damit einer Deutung als Sonderbündnis entgegenzuwirken. Dieser Vorspruch kann lediglich als rein innerstaatliche Meinungsäußerung des Bundestages gewertet werden, als i n das Gesetz aufgenommenes Motiv des Gesetzgebers, das auf Sinn und Zweck des Vertrages, wie er sich aus dessen Inhalt und den Verhandlungen der beteiligten Regierungen ergibt, i m Außenverhältnis keinen Einfluß hat, und dem m i t h i n nur politisches, nicht aber rechtliches Gewicht zukommt. 4. V e r t r a g s g e s e t z u n d v ö l k e r r e c h t l i c h e W i r k s a m k e i t des V e r t r a g e s a) Völkerrechtliche

Theorien

Zu Recht w i r d hervorgehoben, daß die Frage der völkerrechtlichen Gültigkeit eines ohne Zustimmung der gesetzgebenden Körperschaften abgeschlossenen Vertrages von entscheidender Bedeutung für die Effektivität des parlamentarischen Kontrollrechtes ist 7 4 . Hat das Fehlen der Zustimmung keine völkerrechtliche Wirkung, so können unter Umgehung des Parlamentes vollendete Tatsachen geschaffen werden, die durch verfassungsrechtliche Sanktionen nicht beseitigt zu werden vermögen. Es ist freilich zu beachten, daß die Lösung nicht aus dem Verfassungsrecht entnommen werden kann. Denn obwohl das Völkerrecht hinsichtlich der zur Ausübung der auswärtigen Gewalt zuständigen Organe auf das innerstaatliche Recht verweist, richten sich doch die Rechtsfolgen einer Überschreitung der verfassungsrechtlichen Zuständigkeiten Haftpflichtversicherung für Kraftfahrzeuge (BGBl. 1965 I I S. 281): „Die B u n desrepublik macht von den V o r b e h a l t e n . . . Gebrauch." Wie hier Münch, V V d S t R L 16 S. 136, der solche „Vorbehaltsanweisungen" lediglich als politische Demonstration wertet; a. A . ohne nähere Begründung Partsch, ebd., S. 97 (Fußnote 60 a. E.). 72 a. A. Boehmer, Der völkerrechtliche Vertrag i m deutschen Recht, S. 5, der i n der Vorbehaltsausübung eine Vertragsänderung erblickt u n d daher die von i h m für diesen F a l l entwickelten Grundsätze anwendet (vgl. unten Fußnote 259). 73 BGBl. 1963 I I S. 705. 74 Vgl. Maunz, M D , A r t . 59 Rdn. 36 (Nr. 13).

Staats Verträge — Rechts Wirkungen des Vertragsgesetzes

81

75

allein nach Völkerrecht . Das Problem bildet einen Unterfall der allgemeinen völkerrechtlichen Frage nach den Konsequenzen innerstaatlicher Kompetenzüberschreitungen. Dazu werden drei Hauptauffassungen vertreten: aa) Die „Irrelevanz- oder Erklärungstheorie", die den verfassungsmäßigen Beschränkungen der auswärtigen Gewalt keine Bedeutung beimißt, sofern nur die Erklärungen von einem zur Erklärung nach außen befugten Organ ausgehen. Das parlamentarische Zustimmungsrecht w i r d als Willensbildungs- und nicht Willenserklärungsbestimmung angesehen und m i t der Begründung für völkerrechtlich unbeachtlich erklärt, daß das Völkerrecht lediglich auf die Erklärungsorgane verweise 78 . bb) Die „Relevanz- oder Willenstheorie" betrachtet i n ihrer absoluten Form ohne Ausnahme jede verfassungsrechtliche Beschränkung der auswärtigen Gewalt gleichzeitig als völkerrechtliche Beschränkung 77 . Sie w i r d i n dieser Ausprägung nicht mehr vertreten. cc) I m Vordergrund steht vielmehr die „modifizierte Relevanztheorie", auch als „Vertrauens- oder Rechtsscheintheorie" bezeichnet, die teilweise auf die nach außen erkennbare Effektivität der Verfassungsordnung abstellt, teilweise darauf, ob die Verfassungsverletzung für den auswärtigen Staat nach Treu und Glauben zu erkennen war. Von dieser Auffassung, die von der überwiegenden deutschen Völkerrechtslehre vertreten w i r d 7 8 und die grundsätzliche Zurückverweisung des Völkerrechts auf das Verfassungsrecht m i t den Erfordernissen des völkerrechtlichen Verkehrs i n Einklang bringt, ist für dieZwecke der vorliegenden Darstellung auszugehen. b) Die Bedeutung des Ratifikationsvorbehaltes Der von Treu und Glauben geprägte Vertrauensschutz fordert eine Entscheidung an Hand der konkreten Lage. Demgemäß erscheint es nicht richtig, wenn die zu A r t . 59 I I herrschende Lehre die Erklärungen des Staatsoberhauptes generell m i t einer Vertrauenswirkung ausstattet und das Fehlen des Vertragsgesetzes für schlechthin unbeachtlich hält 7 9 , ebensowenig wie es umgekehrt gerechtfertigt war, daß die überwiegende 75

Vgl. dazu Geck, Völkerrechtliche Wirkungen, S. 23. So Geck, a. a. O. (passim), Zusammenfassung S. 413. 77 So Triepel, Völkerrecht u n d Landesrecht, S. 238. 78 Vgl. Berber, Völkerrecht, Bd. 1 S.436; Dahm, Völkerrecht, Bd. 3 S. 28; Wengler, Völkerrecht, Bd. 1 S. 199 ff., 206; v. d. Heydte, D Ö V 1953 S. 587 (r. Sp.); ferner Verdross, Völkerrecht, S. 105. 79 Vgl. Maunz, M D , A r t . 59 Rdn. 28/33; Klein, v M K , A r t . 59 IV/8 (S. 1150); Grewe, V V d S t R L 12 S. 174 Leits. 1/4; Schlochauer, öffentliches Recht, S. 112. 76

6 Reichel

82

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

Ansicht zu A r t . 45 I I I W V ohne Zustimmung geschlossene Verträge allgemein für völkerrechtlich ungültig erklärte 8 0 . Vielmehr ist zunächst zu unterscheiden zwischen Verträgen, die eine gleichwie geartete Verweisung auf verfassungsmäßige Bestimmungen enthalten und Verträgen, bei denen dies nicht der Fall ist. aa) Fälle, i n denen i n die Schlußklausel der Vereinbarung ein Vorbehalt speziell zugunsten der Zustimmung der gesetzgebenden Körperschaften aufgenommen wird, sind nicht ersichtlich. Bei Vorliegen einer solchen Klausel wäre der Partner i m Falle des Zustimmungsmangels unzweifelhaft nicht schutzbedürftig 81 . Häufig werden dagegen i n die Verträge sog. Verfassungsklauseln eingefügt, die bestimmen, daß das i n Frage stehende Abkommen von den Unterzeichnerstaaten „ i n Ubereinstimmung m i t ihren verfassungsmäßigen Verfahren zu ratifizieren oder zu genehmigen" ist 8 2 . Solche Bestimmungen können die Auslegung zulassen, daß der verfassungsmäßige Abschluß der Vereinbarungen von den Vertragspartnern als Voraussetzung für ihre Wirksamkeit angesehen wird 8 3 . Solchenfalls würde das Fehlen des parlamentarischen Plazet zur völkerrechtlichen Unwirksamkeit der Vereinbarung führen. Die meisten Abkommen enthalten jedoch ohne Hinweis auf das verfassungsmäßige Verfahren die Vorschrift, daß der Vertrag der Ratifikation oder Genehmigung bedarf. Die i n der Bundesrepublik i m Anschluß an die Verfassungspraxis unter der W V gebräuchliche Ratifikationsformel verweist auf das Vorliegen der Zustimmung der gesetzgebenden Körperschaften i n gehöriger Gesetzesform 8 4 . M i t Rücksicht auf diesen Text kann davon ausgegangen werden, daß der Vertragspartner, m i t dem eine Ratifikationsklausel vereinbart wurde, davon Kenntnis hat, daß die Ratifikation der Zustimmung des Parlaments bedarf, deren Vorhandensein infolge der Publikation des Vertragsgesetzes ohne Schwierigkeiten nachzuprüfen ist. W i r d m i t h i n eine Ratifikationserklärung abgegeben, ohne daß eine gesetzesförmige Zustimmung vorausging, so kommt dem Vertragspartner ein Vertrauensschutz i n der Regel nicht zugute. Etwas anderes w i r d nur dann gelten, wenn die zuständigen Organe der Bundesrepublik auf Rückfrage aus80 Vgl. Anschütz, A r t . 45 A n m . 9 b; Giese, A r t . 45 A n m . 6; Kraus, HdbDStR 2 S. 349, sämtlich unter Berufung auf die Entstehungsgeschichte von A r t . 45 WV, die jedoch diese völkerrechtliche Frage nicht beeinflussen kann. 81 Vgl. Menzel, Völkerrecht, S. 256 (2. Absatz). 82 So wörtlich A r t . 3 I des Protokolls über die Beendigung des Besatzungsregimes i n der Bundesrepublik Deutschland v o m 23.10.1954 (BGBl. 1955 I I S. 215). 83 Vgl. Guggenheim-Marek, W b V R Bd. 3 S. 533. 84 Vgl. den oben Fußnote 53 wörtlich zitierten Text der Ratifikationserklärungen.

Staatsverträge — Rechtswirkungen des Vertragsgesetzes

drücklich erklären, daß ungeachtet der Ratifikationsbedürftigkeit parlamentarische Zustimmung nicht erforderlich sei.

83

eine

bb) W i r d dagegen ein Ratifikationsvorbehalt nicht angebracht, so kann der Vertragspartner grundsätzlich annehmen, daß die Vereinbarung ohne parlamentarische M i t w i r k u n g geschlossen werden kann. Es ist i h m nicht züzumuten, an Hand des deutschen Verfassungsrechtes nachzuprüfen, ob sich der Vertrag inhaltlich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung bezieht und ob deshalb eine selbständige Legitimation der Exekutive zum Vertragsschluß nicht gegeben ist. I n diesem Falle w i r d also die völkerrechtliche Gültigkeit durch die Zuständigkeitsüberschreitung nicht berührt 8 5 . Abweichendes ist freilich für die Verträge anzunehmen, welche die politischen Beziehungen des Bundes regeln (Art. 59 I I / l , 1. Alternative). Schon ohne nähere Prüfung erhellt aus dem Wort „Beziehungen", daß das Eingreifen dieses Tatbestandes weitgehend von der politischen Situation i m allgemeinen und von dem Verhältnis zu dem Vertragspartner i m besonderen abhängig ist. Auch der Kontrahent ist sich also der politischen Bedeutung der Vereinbarung bewußt. I m Gegensatz zu den Verträgen, die sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen, bedarf es hier keiner eingehenden Überprüfung der deutschen Rechtsordnung, sondern lediglich der Kenntnis des A r t . 59 I I / l als solchem, die nicht außerhalb des Zumutbaren liegt. Wie beim Ratifikationsvorbehalt greift auch hier dann eine Ausnahme zugunsten eines Vertrauensschutzes ein, wenn die zuständigen Bundesorgane auf Anfrage ein „Negativattest" erteilen. cc) Von diesen politischen Verträgen abgesehen, ruht die Entscheidung über das völkerrechtliche Wirksamwerden eines Vertrages auch ohne die erforderliche Zustimmung der gesetzgebenden Körperschaften insofern i n Händen der Exekutive, als sie es ist, die über die Aufnahme eines Ratifikationsvorbehaltes oder sonstiger Klauseln i n die Verträge entscheidet. Diese Prämiierung i n tatsächlicher Hinsicht findet ihre Begründung i n der grundsätzlichen Zuständigkeit der Regierung zur Wahrnehmung der auswärtigen Gewalt. Verfassungsrechtlich aber sind die Organe der vertragsschließenden Gewalt verpflichtet, bei Vorliegen der Tat85 E i n Beispiel bieten die deutsch-luxemburgischen u n d deutsch-niederländischen Vereinbarungen über den Austausch von Gastarbeiternehmern vom 4.12.1957 bzw. 30. 6.1958, die ohne Zustimmung der gesetzgebenden K ö r perschaften u n d ohne Ratifikationsvorbehalt als Regierungsvereinbarungen durch Notenwechsel geschlossen wurden. Diese A b k o m m e n waren m i t A b schluß gültig. Nachträglich stimmten jedoch die gesetzgebenden Körperschaften zu (BGBl. 1960 I I S. 2305 bzw. S. 2310). Wenn i n den Vertragsgesetzen festgestellt w i r d , daß die Vereinbarungen m i t dem Notenaustausch i n K r a f t getreten sind (Art. 3 I I des Gesetzes zu den jeweiligen Vereinbarungen), so hat dies nach dem Gesagten lediglich deklaratorische Bedeutung.

6*

84

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

bestände des A r t . 59 I I / l GG der Legislative Gelegenheit zu verschaffen, den Vereinbarungen vor ihrer völkerrechtlichen Verbindlichkeit zuzustimmen. Geschäftsordnungsmäßig kommt dies i n § 77 1/2 GGO I I 8 8 zum Ausdruck, wo bestimmt ist, daß die Unterzeichnung eines Vertrages, der unter A r t . 59 I I / l GG fällt und i n seinem Text keinen Ratifikationsvorbehalt enthält oder der die Ratifikation freistellt, von den vertragsschließenden Organen „unter Vorbehalt der Ratifikation" vorzunehmen ist. Insgesamt betrachtet, kann die Legislative den Abschluß völkerrechtlich gültiger, jedoch verfassungswidriger Verpflichtungen nicht verhindern. Bei der Würdigung dieses Ergebnisses darf nicht aus dem Blick verloren werden, daß die i m Vergleich zu innerstaatlichen Legislativbefugnissen geringe Effektivität des Zustimmungsrechtes nicht auf Verfassungsrecht, sondern auf das außerhalb der Verfassungsordnung stehende Völkerrecht zurückzuführen ist. Innerstaatliche Bestimmungen kollidieren m i t den Interessen des auswärtigen Vertragspartners, der auf abgegebene Erklärungen vertrauen darf. Auch hierin zeigt sich die eigentümliche Doppelstellung der auswärtigen Gewalt, die einseitig-innerstaatliche Lösungen nicht gestattet.

5. D i e R e c h t s n a t u r d e s

Vertragsgesetzes

Von seiner Außenwirkung als Ratifikationsermächtigung her gesehen, ist das Vertragsgesetz Regierung i m materiellen Sinne, gehört jedoch zur Gesetzgebung i m funktionellen Sinne als dem Inbegriff der den Gesetzgebungsorganen zugewiesenen Zuständigkeiten. Insoweit stellt es einen Regierungsakt i n Form eines Gesetzes87, einen gesetzförmigen staatsleitenden A k t 8 8 dar, der sich als Beispiel für den Begriff des formellen, nicht i n die Rechtssphäre des Staatsbürgers einwirkenden Gesetzes anführen läßt, das substantiell nur einen schlichten Parlamentsbeschluß beinhaltet 89 . Von Otto Mayer wurden solche Maßnahmen außerhalb des materiellen Gesetzgebungsbereiches als „Einzelverfügungen i n Gesetzesform" angesprochen 90. Man kann also das Vertragsgesetz als „Maßnahmegesetz" bezeichnen 91 oder, wenn man diesen Begriff auf Gesetzgebungsakte m i t Rechtssatzinhalt beschränkt, als „gesetzesförmige Maßnahme" 9 2 , die einen Verfassungsrechtssatz auf den Einzelfall anwendet. 86 87 88 89 90 91 92

Abgedruckt bei Lechner-Hülshoff, S. 439. BVerfGE 1 S. 395. Hechel, HdbDStR 2 S. 389. Maunz, M D , A r t . 20 Rdn. 98. Verwaltungsrecht, Bd. 1 S. 12. Hildegard Krüger, DVB1.1955 S. 758 ff., 761. Menger, W d S t R L 15 S. 11.

Staatsverträge — „Verträge" i m Sinne von A r t . 59 I I / l GG

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Da das Vertragsgesetz, wie dargelegt, i m Einzelfalle auch für die völkerrechtliche Gültigkeit des Vertrages erheblich sein kann, gehört es zur auswärtigen Gewalt auch i m engeren Sinne, deren Wesen nach der oben 83 gegebenen Definition i n der unmittelbaren Gestaltung der völkerrechtlichen Beziehungen besteht 94 . Das Vertragsgesetz hat infolge der i h m innewohnenden Transformationsfunktion auch innerstaatliche Bedeutung. Soweit der zugrunde liegende Vertrag Rechtssätze enthält, ist es somit zugleich Gesetz i m formellen und Gesetz i m materiellen Sinne.

§ 8 D i e zustimmungsbedürftigen Verträge I . „Verträge"

1. Z u s a m m e n h a n g m i t A r t . 59 A b s . I S . 2 A r t . 59 I I / l spricht von „Verträgen" schlechthin, was die Annahme nahelegen könnte, daß alle Verträge der Bundesrepublik, gleich m i t welchem Partner sie abgeschlossen werden, erfaßt sind, falls sie nur die sonstigen Tatbestandsmerkmale erfüllen. Der Anschluß der Vorschrift an das i n Absatz 1 Satz 2 aufgeführte Recht des Bundespräsidenten, m i t „auswärtigen Staaten" Verträge einzugehen, läßt jedoch darauf schließen, daß auch Absatz 2 derartige Vereinbarungen zugrunde liegen. Allerdings ist, wie noch zu zeigen sein wird, der Vertragsbegriff von Absatz 2 nicht i n allen Beziehungen identisch m i t dem Vertragsbegriff von Absatz 1. Zwingend folgt aus der Systematik aber, daß zumindest diejenigen Verträge, die als Verträge m i t „auswärtigen Staaten" unter Absatz 1 subsumiert werden können, auch nach Absatz 2 zustimmungsbedürftig sind. Der Begriff „auswärtiger Staat" w i r d also sowohl i m Zusammenhang m i t der Bestimmung der Zuständigkeiten der Exekutive wie auch der Legislative verwendet. Aus diesem Grunde erscheint es nicht schlüssig, i n einer extensiven Interpretation dieses Begriffes eine Durchbrechung der Grundsätze der Gewaltenteilung zu erblicken. M i t dieser Begründung lehnt jedoch das BVerfG i m Urteil zum Petersberger-Abkommen die Anwendung von A r t . 59 I I auf das Rechtsverhältnis zur Alliierten Hohen Kommission ab 95 . Abgesehen davon, daß grundsätzlich gegen die 93

§111/1,111. Anders die dem Vertragsgesetz völkerrechtliche W i r k u n g absprechenden Auffassungen, vgl. Grewe, V V d S t R L 12 S. 174, Leitsatz 1/3. 95 BVerfGE 1 S. 351 ff., 369 (2. Absatz). 94

8 6 V e r t e i l u n g der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

Ansicht einer „Durchbrechung" des Montesquieuschen Prinzips Bedenken bestehen 96 , könnte davon nur dann gesprochen werden, wenn es sich um die Auslegung speziell i n Absatz 2 verwendeter Tatbestandsmerkmale handelt, nicht aber, wenn der primär i m Rahmen der Zuständigkeit des Bundespräsidenten niedergelegte Begriff des „auswärtigen Staates" i n Frage steht. Legt man den Begriff eng aus, so schränkt man dadurch nicht nur die Zuständigkeit der Legislative, sondern gleichzeitig und i n erster Linie auch die Zuständigkeit der Exekutive ein. Die andere Frage, ob es einer erweiternden Auslegung überhaupt bedurft hätte, u m die Vertragsbeziehungen zur Alliierten Hohen Kommission als Beziehungen zu auswärtigen „Staaten" ansehen zu können, ist heute i n den Hintergrund getreten und kann demgemäß auf sich beruhen 97 . 2. M a ß g e b l i c h k e i t d e s V ö l k e r r e c h t e s Wenn auch die „Staaten" nach wie vor die Hauptsubjekte des Völkerrechtes darstellen, so ist doch der Kreis der außerstaatlichen Träger des Völkerrechtes i n ständigem Zunehmen begriffen 98 . Neben den Staaten als „natürlichen Personen" kommen i n Betracht die juristischen Personen des Völkerrechtes, so die internationalen Organisationen und Integrationsgemeinschaften 99 . Diese Entwicklung kann bei der Auslegung des Begriffes „auswärtiger Staat", der noch an den überkommenen völkerrechtlichen Vorstellungen orientiert ist, nicht außer Betracht gelassen werden. Demgemäß geht die ganz überwiegende Auffassung davon aus, daß nicht nur Staaten i m engeren Sinne, also Rechtsträger m i t Staatsgebiet, Staatsvolk und unabhängiger Herrschaftsgewalt angesprochen werden, sondern vielmehr allgemein alle zwischenstaatlichen Rechtsträger 100 . Dies läßt sich m i t der Systematik der Bestimmung begründen. Das Vertragsschließungsrecht m i t „auswärtigen Staaten" schließt sich an die allgemeine „völkerrechtliche" Vertretung der Bundesrepublik durch den Bundespräsidenten an. Diese Stellung stützt die Auslegung, daß das Verfassungsrecht den Begriff auswärtiger „Staat" i m generellen völker96

Vgl. oben § 6 I V . Es sei lediglich darauf hingewiesen, daß der Umstand allein, daß die A l l i i e r t e n nicht mehr i m Wege einseitiger Anordnung, sondern auf dem freier Willenseinigung m i t der Bundesrepublik verkehrten, dagegen spricht, sie lediglich als Träger übergeordneter Besatzungshoheit anzusehen. Kritisch auch Klein, v M K , A r t . 59 IV/6 a (S. 1143 a. E.), sowie Menzel, AöR Bd. 79 S. 332. 98 Vgl. Mosler, ZaöRVR Bd. 22 S. I f f . ; Berber, Völkerrecht, Bd. 1 S. 110 ff., 170; Menzel, Völkerrecht, S. 108 ff., 125. 99 Z u ihrer völkerrechtlichen Vertragsfähigkeit vgl. Lörcher, Europäische Gemeinschaften (passim). 100 Vgl. Klein, a.a.O., I I I / 4 c (S. 1134); Maunz, MD, A r t . 32 Rdn. 17; GieseSchunck, A r t . 59 I I / 2 ; Mosler, Bilfìnger-Festschrift, S. 259 ff. 97

Staatsverträge — „Verträge" i m Sinne von A r t . 59 I I / l GG

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rechtlichen Sinne versteht, m i t anderen Worten die vom Völkerrecht anerkannten Rechtssubjekte i m Wege einer „Rückverweisung" i n das Verfassungsrecht übernimmt. Entscheidend ist sonach i m Regelfall 1 0 1 allein, daß es sich um Verträge mit Völkerrechtssubjekten handelt.

3. T e i l o r g a n i s a t i o n e n innerhalb staatlicher Verbände I n der Entscheidung zum Kehler-Hafenabkommen hält das BVerfG zwar grundsätzlich eine Auslegung des Begriffes „auswärtiger Staat" für erforderlich, die den sich wandelnden völkerrechtlichen Verhältnissen gerecht wird, bindet die Interpretation jedoch streng an den Wortlaut und wendet A r t . 59 I I / l nur auf „staatenähnliche" Rechtssubjekte an 1 0 2 . Von hier aus gelangt das Gericht zu der Feststellung, daß diejenigen öffentlich-rechtlichen Rechtssubjekte, die auf allen Gebieten den Rechten einer übergeordneten Gemeinschaft unterworfen sind, nicht als Völkerrechtssubjekte behandelt werden können. Als i n diesem Sinne abhängiges Rechtssubjekt w i r d der Port Autonome de Strasbourg, der Vertragspartner des Landes Baden bei dem i n Frage stehenden Kehler-Abkommen, qualifiziert, und infolgedessen die Anwendbarkeit der A r t . 32 und 59 verneint. Das BVerfG beruft sich auf Ross, der den Begriff des „Staates" durch den der „selbstherrlichen Gemeinschaft" ersetzt und nur einer solchen Völkerrechtssubjektivität zuspricht 103 . Ross ist weiterhin der Ansicht, daß ein Vertrag untergeordneter Körperschaf ten des öffentlichen Rechtes, der nach geltendem Völkerrecht nur bei Zustimmung des übergeordneten Staates gültig sei, nicht die abschließende Körperschaft, sondern allein den genehmigenden Staat verpflichte 104 . Gerade diese — für die die Völkerrechtssubjektivität ablehnende Auffassung notwendige — Folgerung w i r d jedoch vom BVerfG nicht gezogen. I m Gegenteil vertritt es die Ansicht, daß der Port Autonome de Strasbourg trotz der Zustimmung des französischen Außenministers nicht i m Namen der Republik Frankreich, sondern i n eigenem Namen gehandelt habe, wozu er nach französischem Recht berechtigt gewesen sei 105 . Die Rechtsfigur einer verdeckten Stellvertretung w i r d abgelehnt. 101 Über die hinsichtlich des Hl. Stuhls bestehenden Besonderheiten vgl. unten 6a). 102 BVerfGE 2 S. 347 ff., 374/375; zustimmend Mosler, a. a. O., S. 260. 103

Lehrbuch des Völkerrechts, S. 17. Ebd., S. 26. 105 Vgl. das v o m BVerfG, a. a. O., S. 373, zitierte Gesetz v o m 26. 4.1924 über die Errichtung des Port Autonome de Strasbourg. 104

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

Wenn aber eine solche Berechtigung zu Handeln i n eigenem Namen vorliegt, so ist dies nichts anderes als völkerrechtliche Handlungs- und Verpflichtungsfähigkeit. Das Völkerrecht kennt neben den Staaten als den unmittelbaren auch mittelbare oder abgeleitete Völkerrechtssubjekte10®. Z u diesen mittelbaren Völkerrechtssubjekten zählen, wie vom BVerfG anerkannt wird 1 0 7 , die von der Verfassung m i t eigenen Rechten i m völkerrechtlichen Bereich ausgestatteten Gliedstaaten eines Bundesstaates. Zwar sind sie nicht i n allen Beziehungen dem Einfluß einer übergeordneten Gemeinschaft unterworfen, sofern die Verfassung wie A r t . 79 I I I der Kompetenz-Kompetenz des Gesamtstaates Grenzen setzt. I n dem vorliegend entscheidenden Bereich ist ihre Rechtsfähigkeit jedoch notwendig an die Zulassung durch die Gesamtverfassung gebunden. Bei der Anerkennung der abgeleiteten Völkerrechtssubjekte, die zugleich und generell i n der Anerkennung des Gesamtstaates m i t seiner konkreten Verfassung umschlossen liegt 1 0 8 , stellt das Völkerrecht lediglich darauf ab, ob eine Befugnis zu einem Handeln i n eigenem Namen i m Außenverhältnis gegeben ist, nicht aber darauf, ob der Körperschaft i m Innenverhältnis Staatseigenschaft zukommt oder nicht. Sowohl Gliedstaaten wie öffentlich-rechtliche Körperschaften anderer A r t sind abgeleitete Völkerrechtssubjekte, so daß die unterschiedliche Behandlung, wie sie vom BVerfG vertreten wird, nicht gerechtfertigt erscheint. Damit sind zu eigenem Handeln i m völkerrechtlichen Verkehr berechtigte öffentlich-rechtliche Körperschaften als Völkerrechtssubjekte i m Sinne der A r t . 59 und 32 GG anzusehen. M i t dieser Auslegung w i r d der Gefahr vorgebeugt, daß die vertragsschließenden Organe bei Vereinbarungen m i t fremden öffentlich-rechtlichen Körperschaften unterhalb Gliedstaatsebene keiner Bindung an die Kompetenznormen des Grundgesetzes unterliegen und „absolute Freiheit" genießen 109 . 4. V ö l k e r r e c h t l i c h e u n d p r i v a t r e c h t l i c h e

Verträge

Der oben dargelegte systematische Zusammenhang von Abs. 1 S. 1 und S. 2 sowie Abs. 2 zwingt zu dem Schluß, daß unter „Verträgen" m i t aus106

Vgl. Berber, a. a. O., S. 113/114; Verdross, Völkerrecht, S. 129. a. a. O., S. 374 (2. Absatz). Vgl. Bernhardt, Völkerrechtliche Verträge, S. 21. 109 Unter diesem Gesichtspunkt befürwortet Menzel, AöR Bd. 79 S. 326 ff., S. 334, eine analoge A n w e n d u n g der A r t . 32 u n d 59, u n d zwar vor allem f ü r den umgekehrten F a l l des Vertragsschlusses deutscher öffentlich-rechtlicher Körperschaften (vgl. darüber unten § 14). Nach der hier vertretenen Auslegung sind die Bestimmungen f ü r ausländische Körperschaften unmittelbar anzuwenden. — K r i t i k auch i n der Glosse „Der Kehler Hafenvertrag", AöR Bd. 77 S. 373, w o auf die Möglichkeit eines Mißbrauchs u n d einer Umgehung der parlamentarischen Zustimmungrechte durch Vorschieben mehr oder m i n der autonomer öffentlich-rechtlicher Körperschaften hingewiesen w i r d . 107

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Staatsverträge — „Verträge" i m Sinne von A r t . 59 I I / l GG

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wärtigen Staaten allein völkerrechtliche, nicht aber privatrechtliche Vereinbarungen zu verstehen sind 1 1 0 . Aus der Völkerrechtssubjektivität der Vertragsparteien kann die völkerrechtliche Natur des Abkommens nicht entnommen werden. Vielmehr ist auf dessen Inhalt abzustellen, wobei unterschieden werden muß zwischen Verträgen, zu deren Erfüllung hoheitliche Maßnahmen erforderlich sind, und solchen, die m i t privatrechtlichen Mitteln durchgeführt werden können. a) Liegt das Schwergewicht der Vertragspflichten auf einer hoheitlichen Betätigung der Kontrahenten, so ist stets ein völkerrechtlicher Vertrag gegeben. Dies entspricht der Natur des Völkerrechts als der die Beziehungen von Hoheitsträgern auf öffentlich-rechtlicher Ebene regelnden Rechtsordnung 111 . Handelt es sich um hoheitliche Tätigkeit, so treten die Vertragspartner notwendig als Völkerrechtssubjekte auf 1 1 2 . Nicht gefolgt werden kann daher der Ansicht, die auch bei hoheitlichem Vertragsgegenstand die Abgrenzung der Verträge iure gestionis und iure imperii vom Willen der Parteien, insbesondere der Vertragsform und der Vertragsbezeichnung, abhängig sein läßt 1 1 3 . Die Frage der hoheitlichen Betätigung beantwortet das Völkerrecht nicht selbst, sondern verweist auf das nationale Recht zurück 114 . Entscheidend ist also die jeweilige innerstaatliche Abgrenzung. Die Schwierigkeiten, die sich bei einer unterschiedlichen Beurteilung durch die Rechtsordnungen der Vertragspartner ergeben können, sind i m Rahmen der vorliegenden Darstellung, i n der es allein darum geht, ob die Verträge von deutscher Seite aus unter A r t . 59 zu subsumieren sind, nicht weiter zu verfolgen 115 . Ob eine Maßnahme als hoheitlich qualifiziert werden kann, bemißt sich hier wie allgemein nicht nach dem Zweck oder dem Zusammenhang m i t staatlichen Aufgaben (der jedem Vertrag m i t einem auswärtigen Völkerrechtssubjekt mehr oder minder erkennbar zu eigen ist), sondern nach der Natur der i n Betracht stehenden Handlung 1 1 8 . Sie festzustellen, bedarf es oft einer eingehenden Vertragsanalyse. So sah zum Beispiel der B G H den K e r n eines Abkommens nicht i n der prima 110 Der allein auf den Wortlaut („Verträge") abstellenden, auch Verträge iure gestionis einbeziehenden Ansicht Kleins, v M K , A r t . 59 I I I / 4 b (S. 1134), k a n n deshalb nicht gefolgt werden. 111 Z u r öffentlich-rechtlichen N a t u r des Völkerrechts vgl. Menzel, Völkerrecht, S. 3. 112 Vgl. auch Rauschning, Schicksal völkerrechtlicher Verträge, S. 8/9. 113 So Kraus, A V R Bd. 3 S. 417 (Nr. 4); allgemein auch Dahm, Völkerrecht, Bd. 3 S. 8. 114 Vgl. allgemein BVerfGE 16 S. 27 ff., 61 ff., 62 (sub 3). 115 Sie werden i. ü. dadurch gemildert, daß ein allgemein anerkannter Kernbereich staatshoheitsrechtlichen Tätigwerdens besteht, vgl. BVerfG, a. a. O., S. 63 (sub 4). 116 Vgl. allgemein BVerfG, a. a. O., S. 61 (sub II/2.), 62.

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

vista i m Vordergrund stehenden Eigentumsübertragung, sondern i n der Aufhebung der Beschlagnahme früheren deutschen Eigentums 117 . Ein spezifisch hoheitliches Tätigwerden haben zum Gegenstand alle Vereinbarungen, die die Vertragspartner zur Rechtssetzung verpflichten, so daß Verträge, die sich i m Sinne der 2. Alternative von A r t . 59 I I / l auf „Gegenstände der Bundesgesetzgebung" beziehen, stets als völkerrechtliche Vereinbarungen zu betrachten sind. b) Die Abkommen, die ausschließlich m i t privatrechtlichen M i t t e l n erfüllt werden können — nach der Bezeichnung Triepels „Staatsverträge privatrechtlichen Inhalts" — 1 1 8 , sind i m Hinblick auf ihren Gegenstand i m Regelfall der Völkerrechtsordnung entzogen. Die jedem Vertrag innewohnende Verbindung m i t staatlichen Aufgaben vermag an der privatrechtlichen Natur nichts zu ändern 119 . Den Vertragsparteien bleibt es freilich unbenommen, die Völkerrechtsordnung für maßgeblich zu erklären. Ein solcher Parteiwille kann sich auch aus den Umständen ergeben, so zum Beispiel aus dem Abschluß i n der Form diplomatischer Noten 120 , woraus sich dann allerdings auch zwingend die Bindung an die Zuständigkeitsnormen über die auswärtige Gewalt ergibt. Eine Ausnahme von der Maßgeblichkeit des Vertragsgegenstandes greift bei Verträgen ein, die i m Sinne der 1. Alternative von A r t . 59 I I / l die politischen Beziehungen des Bundes regeln. Wie zu zeigen sein wird, stehen bei der Auslegung dieses Tatbestandes Vertragsinhalt und Vertragszweck gleichberechtigt nebeneinander 121 . Politische Beziehungen des Bundes können von Privatrechtssubjekten kraft Natur der Sache nicht geregelt werden. Erreicht eine m i t privatrechtlichen Mitteln zu erfüllende 117 Β GHZ 32 S. 76 ff., 85/88. Es handelte sich u m ein deutsch-englisches A b kommen über Schwimmdocks, das v o m B G H als Verwaltungsabkommen angesehen wurde (die Rechtsnatur w a r f ü r die Frage der Nachprüfbarkeit der Auslegung der Vereinbarung i n der Revision von Bedeutung). 118 Völkerrecht u n d Landesrecht, S. 223 (Fußnote 1). Nicht mehr überzeugend allerdings der als Beispiel angeführte Darlehensvertrag zwischen Belgien u n d dem Kongostaat (a. a. O., S. 222, Fußnote 3), w o r i n Belgien f ü r den F a l l der Nichtzahlung ein Annektionsrecht zugestanden wurde. Letzteres ist ein spezifisch hoheitlicher A k t . Hoheitlich u n d deswegen völkerrechtlich sind auch die von Triepel genannten Verträge über die Verteilung von Kriegsbeute (a. a. O., Fußnote 5). 119 So grundsätzlich auch Rauschning, a. a. O., S. 10, der jedoch „ i m Z w e i fel" auf diesen Gesichtspunkt zurückgreifen w i l l , letztlich also doch die verfolgte Aufgabe entscheidend sein läßt. 120 Dies konnte der BGH, a. a. O., S. 85 (das A b k o m m e n wurde v o m Auswärtigen A m t durch Notenwechsel geschlossen) dahinstehen lassen. Unter diesem Gesichtspunkt ist die von Rauschning, a. a. O., S. 10 (Fußnote 23), angeführte deutsch-englische Vereinbarung v o m 3.10.1958 (BGBl. 1959 I I S. 545 ff.), die durch Notenwechsel geschlossen wurde und die Hinterlegung von 50 Mio. £ durch die Bundesregierung bei der britischen Regierung zur Stützung des Pfundes vorsah, als völkerrechtliche Vereinbarung zu qualifizieren. 121 Vgl. unten I I / l .

Staatsverträge — „Verträge" i m Sinne von A r t . 59 I I / l GG

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Vereinbarung derartige politische Intensität, daß von einer Regelung der politischen Beziehungen gesprochen werden kann, so liegt m i t h i n ein völkerrechtlicher Vertrag vor. Dies kann zum Beispiel der Fall sein bei Darlehensgewährungen oder sonstigen kreditpolitischen Maßnahmen, die als Gegenleistung für militärische Unterstützung gewährt werden 1 2 2 . Aus dem Gesagten ergibt sich, daß alle Verträge m i t einem auswärtigen Völkerrechtssubjekt, die die Tatbestandsmerkmale des A r t . 59 I I / l erfüllen, völkerrechtliche Verträge sind, so daß es lediglich i m Rahmen von A r t . 59 1/2 und II/2 einer Prüfung i m Einzelfalle bedarf.

5. V ö l k e r r e c h t l i c h e und verfassungsrechtliche Verträge a) Maßgeblich für die Subsumtion eines bestimmten Vertrages unter A r t . 59 ist nach dem Gesagten nicht so sehr der Abschluß m i t einem auswärtigen „Staat", als vielmehr die völkerrechtliche Natur der Rechtsbeziehungen schlechthin. Zwar schließt es das Tatbestandsmerkmal „auswärtig", w i l l man es nicht eines jeden selbständigen Sinngehaltes entkleiden, i n A r t . 59 1/2 aus, auch Vereinbarungen des Bundes m i t einem deutschen Land dazuzuzählen. Sieht man jedoch diese Verträge als völkerrechtliche an, so kann es keineswegs von vornherein von der Hand gewiesen werden, sie unter die Verträge und Verwaltungsabkommen des A r t . 59 I I zu rechnen und die Durchbrechung der Identität der i n den beiden Absätzen verwendeten Begriffe damit zu begründen, daß das völkerrechtliche, nicht aber das „auswärtige" Element entscheidend ist. Damit wären solche Vereinbarungen über A r t . 59 I I / l der Zustimmung der gesetzgebenden Körperschaften unterworfen 1 2 3 . b) Entgegen seiner ursprünglichen Auffassung, daß das Verhältnis von Bund und Ländern auch i m vertraglichen Bereich durch Uber- und Unterordnung charakterisiert sei 124 , vertritt das BVerfG i m Konkordatsurteil die Ansicht, daß Bund und Länder bei vertraglichen Rechtsbeziehungen auf dem Boden der Gleichordnung stehen, die durch die Notwendigkeit 122 Über die „hochpolitische" Bedeutung der Bündnisverträge vgl. unten II/2/c/aa. 123 I n Betracht kommen vor allem Verträge, i n denen sich der B u n d zu einem gesetzgeberischen Tätigwerden verpflichtet; denkbar sind aber auch Fälle, i n denen die dann innen- (finanz-, wirtschafte-, k u l t u r p o l i t i s c h e n Beziehungen des Bundes zu den Ländern geregelt werden. Praktisch die größte Bedeutung hätte die Zuständigkeitsverteilung für Verwaltungsabkommen. 124 BVerfGE 1 S. 51 (a. E.). M i t dem Hinweis auf das Verhältnis zwischen „herrschendem" u n d „beherrschtem" Staate verneint vor allem Triepel, V ö l kerrecht u n d Landesrecht, S. 186/187, die völkerrechtliche N a t u r der Rechtsbeziehungen.

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

des Einvernehmens der Beteiligten gekennzeichnet ist 1 2 5 . Koordination ist jedoch nicht notwendig identisch m i t Gleichordnung auf völkerrechtlicher Ebene 126 . Gegen letzteres spricht vielmehr hier, daß es sich nicht u m Verträge „unter dem Völkerrecht", sondern um Verträge „unter dem Verfassungsrecht" handelt 1 2 7 , deren Subjekte also der Gesamtverfassung unterworfen sind und die demgemäß nicht unabhängig von einer so verstandenen „Zentralinstanz" i m Sinne der Verdross'sehen Definition des Völkerrechts 128 sind. Die vertragliche Betätigung ist an die Kompetenzverteilung der Verfassung und an das grundsätzliche Delegationsverbot 1 2 9 gebunden und unterliegt dem Willen des Verfassungsgebers, kann also i m Unterschied zu völkerrechtlichen Beziehungen durch einseitigen A k t aufgehoben werden 1 3 0 . Die Verträge sind ferner beherrscht von dem verfassungsmäßigen Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme, der Bundestreue, die auch die nach dem Gesagten allenfalls als „Hilfskonstruktion" i n Betracht kommende Heranziehung völkerrechtlicher Grundsätze 131 durchaus entbehrlich macht 132 . Ein letzter Beweis für die nichtvölkerrechtliche Natur der Verfassungsverträge ist die Möglichkeit ihrer Uberprüfung durch das BVerfG unter Ausschluß der spezifisch völkerrechtlichen Durchsetzungsmittel Repressalie, Retorsion und Krieg 1 3 3 . c) Wegen dieser verfassungsrechtlichen Natur der zwischen Bund und Ländern bestehenden vertraglichen Beziehungen scheidet eine Anwendung von A r t . 59 I I GG aus. Eine andere Frage ist es, ob — wie vom BVerfG angenommen — unabhängig von einer Zustimmungsbedürftigkeit nach dieser Bestimmung ein Satz „gemeindeutschen Verfassungsrechtes" besteht, nach dem die Regierung zum Abschluß von Verträgen, die sich auf Gegenstände der Gesetzgebung beziehen, der Zustimmung des 125

BVerfGE 6 S. 309 ff., 362. a. A. Schaumann, V V d S t R L 19 S. 119 ff., 122/125. 127 Rauschning, a. a. O., S. 11. 128 w b V R (1. Auflage) Bd. I I I S. 183. 126

129

Vgl. dazu Maunz, i n : Staats- u n d Verwaltungsrecht, S. 16. no v g l . wengler, Völkerrecht, Bd. 1 S. 281. 131 Vgl. Berber, Völkerrecht, Bd. 1 S. 143; Krüger, V V d S t R L 19 S. 146 (Aussprache); Menzel, ebd., S. 150. 132 v g l . Schneider, ebd., S. 13. — Auch i n der von den Anhängern der „ V ö l kerrechtstheorie" zitierten Entscheidung des S t G H f. d. Deutsche Reich (RGZ Bd. 116 Anh. S. 18 ff.) w i r d zwar grundsätzlich die Geltung v o n Völkerrecht f ü r das Verhältnis zwischen den deutschen Ländern anerkannt (S. 29); jedoch stellt der Gerichtshof auf der anderen Seite fest, daß innerhalb des Reiches engere Verpflichtungen zu gegenseitiger Rücksichtnahme bestehen als innerhalb der Völkerrechtsgemeinschaft. Die Entscheidung w i r d aus einer eingehenden I n teressenabwägung unter Berücksichtigung dieses verfassungsrechtlichen Gemeinschaftsgedankens gewonnen, so daß sich das U r t e i l i n seinen tragenden Gründen f ü r die verfassungsrechtliche Theorie heranziehen läßt. 138 Vgl. Merk, V V d S t R L 19 S. 154 (Aussprache).

Staatsverträge — Verträge" i m Sinne von A r t . 59 I I / l GG

93

134

Parlamentes bedarf . Diese These, der die Praxis zu folgen scheint 135 , ist als innerverfassungsrechtliches Problem i m Rahmen der vorliegenden Darstellung nicht weiter zu untersuchen. Es sei jedoch darauf hingewiesen, daß das BVerfG i m Urteil zum Petersberger-Abkommen, i n dem es die Anwendung von A r t . 59 für das Verhältnis zu den Besatzungsmächten verneinte, einen solchen Grundsatz, der den gesetzgebenden Körperschaften ein Mitwirkungsrecht auch außerhalb von A r t . 59 I I hätte gewährleisten können, nicht in den Bereich der Erwägungen einbezog. 6. K o n k o r d a t e

und

a) Hl. Stuhl und auswärtiger

Staatskirchenverträge

„Staat" im Sinne von Art. 59 Abs. 1 S. 2

Betrachtet man den Hl. Stuhl als Völkerrechtssubjekt 136 und stellt man nach den bisherigen Ergebnissen allein auf diese Völkerrechtsubjektivität ab, so ist es nicht unproblematisch, i h n aus der Regelung des A r t . 59 1/2 (wie auch aus der des A r t . 32, der denselben Begriff „auswärtiger Staat" verwendet) m i t der Begründung auszunehmen, daß es sich nicht u m einen „Staat" handele 137 . Indes läßt die Entstehungsgeschichte keinen Zweifel daran, daß der Hl. Stuhl entsprechend der zu A r t . 45 und 78 W V herrschend vertretenen Ansicht 1 3 8 nicht unter die Bestimmungen des Grundgesetzes fallen soll, die sich auf auswärtige „Staaten" beziehen 139 . Diese Ausnahme von der sonst notwendigen Ersetzung des Begriffes „Staat" durch den Begriff „Völkerrechtssubjekt" kann aus dem Wortlaut heraus damit begründet werden, daß die i n dem Worte „Staat" liegende Eigentümlichkeit nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben darf, sondern vielmehr darauf hindeutet, daß nur weltliche Völkerrechtssubjekte getroffen werden sollen. 134 BVerfGE 4 S. 250 ff., 276. 135 v g l . a u s jüngster Zeit den Staatsvertrag zwischen der Bundesrepublik und der Freien u n d Hansestadt Hamburg v o m 12./22. 2.1963 (Übertragung von Eigentum an der Bundes Wasserstraße Elbe), den der Bundestag genehmigte (BGBl. 1964 I I S. 721). iss v g l . Verdross, Völkerrecht, S. 142; Menzel, Völkerrecht, S. 123. 187 Vgl. Klein, v M K , A r t . 59 I I I / 4 c (S. 1134) sowie A r t . 32 I I I 3b/c (S.780); Maunz, MD, A r t . 32 Rdn. 14; Menzel, B K , A r t . 32 II/2; Hamann, A r t . 32 B/1; Mosler, Bilfinger-Festschrift, S. 261; Kraus, A V R Bd. 3 S. 415; BVerfGE 6 S. 309 ff., 362 (Nr. 2). 138 y g i Anschütz, A r t . 45 A n m . 2, u n d A r t . 78 Anm. 1 c; Giese, A r t . 45 Anm. 2, u n d A r t . 78 A n m . 1; Hechel, AöR Bd. 7 S. 211; Fleischmann, HdbStR 1 S. 216; a. A. lediglich Poetzsch-Heffter, A r t . 45 I I / 4 e , sowie das B a y O b L G (BayObLGSt. Bd. 34 S. 191 ff., 192). Die dahingehende Feststellung des Gerichts zählt allerdings i m Hinblick auf die Aufhebung des Zustimmungsrechts nach A r t . 45 I I I W V durch A r t . 4 des Gesetzes zur Behebung der Not von V o l k u n d Reich v o m 24. 3.1933 (RGBl. 1933 I S. 141) nicht zu den tragenden Gründen. is® v g i # die ausdrückliche Feststellung i m Darstellenden T e i l des HChE, S. 31.

9 4 V e r t e i l u n g der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

Ein anderer Weg zu diesem Ergebnis w i r d eröffnet, wenn man a priori annimmt, daß die Rechtsstellung des Hl. Stuhles nach kanonischem Recht, insbesondere die Rechtsstellung des Papstes als der obersten Instanz und Autorität i n Glaubens- und Sittenfragen mit der eines Völkerrechtssubjektes nicht i n Einklang zu bringen ist und daß demgemäß die Konkordate nicht Verträge des Völkerrechtes, sondern Verträge eines StaatKirche-Rechtes darstellen 140 , Verträge also, die nicht der Völkerrechts-, sondern einer eigenen Koordinationsrechtsordnung unterstehen. Die Berechtigung dieser Ansicht kann i m Rahmen der vorliegenden Darstellung nicht untersucht werden. Auch wenn man den Hl. Stuhl als Völkerrechtssubjekt betrachten w i l l , so ist dies doch eine ausschließlich funktionale, zur Verwirklichung der geistlichen Zwecke der Kirche geschaffene Völkerrechtssubjektivität, die sich von der i m Politischen wurzelnden Völkerrechtssubjektivität der „Staaten" deutlich abhebt 141 . Da somit der Hl. Stuhl nicht als auswärtiger „Staat" anzusehen ist, werden Konkordate nicht nach A r t . 59 1/2 vom Bundespräsidenten ratifiziert 142. Vielmehr ist die Bundesregierung i n alleiniger Kompetenz zum Vertragsschluß zuständig. Freilich ist es möglich, daß der Bundespräsident aus Gründen der internationalen Courtoisie zu einer Ratifikation i m Namen der Bundesrepublik ermächtigt wird, wobei es sich, wie schon i n allgemeinem Zusammenhang ausgeführt wurde 1 4 3 , nicht u m ein aus A r t . 59 1/2 folgendes eigenes Recht des Staatsoberhauptes, sondern u m eine abgeleitete Zuständigkeit handelt. b) Konkordat

und „Vertrag"

im Sinne von Art. 59 Abs. 2 SA

Nachdem sich der i n Absatz 1 Satz 2 enthaltene Begriff des „auswärtigen Staates" grundsätzlich auf Absatz 2 Satz 2 erstreckt, wäre es folgerichtig, Konkordate auch aus letzterer Vorschrift auszuklammern. Dem 140 So Berber, Völkerrecht, Bd. 1 S. 164/165; i m Ergebnis auch Wengler, Völkerrecht, Bd. 1 S. 289 ff.; Smend, JZ 1956 S. 265 ff., 266; Schoen, AöR n. F. Bd. 21 S. 317 ff., 326 f., Überblick über die Theorien (völkerrechtliche, quasivölkerrechtliche, koordinationsrechtliche Auffassung) bei Mikat, Staatslexikon, Bd. 4 Sp. 1223. 141 Vgl. Dahm, Völkerrecht, Bd. 1 S. 181. 142 a. A. Hollerbach, Verträge zwischen Staat u n d Kirche, S. 204, der zwar w i e die Darstellung davon ausgeht, daß es sich nicht u m Verträge m i t auswärtigen „Staaten" handelt, dem Bundespräsidenten jedoch m i t Rücksicht auf die internationalen Gepflogenheiten eine Représentations- u n d Vertrags befugnis zuerkennt. Allerdings sei Raum f ü r eine abweichende Staatspraxis u n d „ i m übrigen" die Bundesregierung zuständig (a. a. O., S. 205). Dazu ist festzustellen, daß internationale Gepflogenheiten hier eine verfassungsrechtliche Zuständigkeit nicht begründen können, da das Völkerrecht i n dieser Frage auf das Verfassungsrecht verweist u n d die Annahme einer „Rückverweisung" durch das Wort „Staaten" auf weltliche Völkerrechtssubjekte beschränkt w i r d . 143 Vgl. oben § 4 IV/3/d.

Staatsverträge — „Verträge" i m Sinne von A r t . 59 I I / l GG

95

steht jedoch der Wille des Verfassungsgebers, wie er sich aus der Entstehungsgeschichte ergibt, entgegen. I n der 3. Lesung des A r t . 81 HChE wurde für Absatz 2 vom Hauptausschuß des Parlamentarischen Rates folgende Fassung festgelegt: „Verträge m i t auswärtigen Staaten, welche die politischen Beziehungen des Bundes m i t auswärtigen Staaten zum Gegenstand haben oder sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen, bedürfen der Zustimmung i n der Form eines Bundesgesetzes144." Vor E i n t r i t t i n die 4. Lesung beantragte die SPD-Fraktion die Aufnahme eines anderen Wortlautes: „Verträge des außerstaatlichen Rechtes, welche politische Beziehungen des Bundes regeln oder sich auf Gegenstände der Gesetzgebung beziehen, bedürfen der Zustimmung durch Bundesgesetz 145 ." Zur Begründung wurde angeführt, daß der Vatikan nicht zu den auswärtigen Staaten zu zählen und es auch zweifelhaft sei, ob ein Staatsvertrag m i t dem Hl. Stuhl als völkerrechtlicher Vertrag i m eigentlichen Sinne gewertet werden könne. Zweifellos sei aber ein Konkordat ein Vertrag „außerstaatlichen, i n Gegensatz zu einem Vertrag innerstaatlichen Rechtes". Da anzunehmen sei, daß auch Konkordate zustimmungsbedürftig sein sollen, müsse die vorgeschlagene Fassung gewählt werden. Der hier ausgesprochene Gedanke wurde durch die Streichung der Worte „ m i t auswärtigen Staaten" i m Grundgesetz berücksichtigt. I n dem von „Verträgen" schlechthin sprechenden Absatz 2 Satz 1 ist der Wille des Verfassungsgebers, auch die Konkordate nach dieser Bestimmung der Zustimmung der gesetzgebenden Körperschaften zu unterwerfen, i n zutreffender Weise verobjektiviert. Die Gleichstellung von Konkordaten, die sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen 146 , m i t den jedenfalls unter Absatz 2 fallenden völkerrechtlichen Verträgen i m eigentlichen Sinne findet ihre sachliche Rechtfertigung darin, daß es sich u m Abmachungen m i t einem Rechtsträger handelt, der seine Rechtssub144 49. Sitzung v o m 9. 2.1949, Verhandlungen des Hauptausschusses, S. 642/ 643 (Hervorhebung v o m Verfasser). 145 JöR n. F. Bd. 1 S. 415 (Hervorhebung v o m Verfasser). 146 Eine besondere Problematik besteht bei politischen Regelungs ver t r ä gen i m Sinne der 1. Alternative von A r t . 59 I I / l , auf die hier des Zusammenhangs wegen kurz hingewiesen sei. Wegen des grundsätzlich „unpolitischen" Charakters der Kirche könnte zunächst daran gedacht werden, daß derartige Vereinbarungen a p r i o r i nicht i n Betracht kommen. Überzeugend legt jedoch Höllerbach, a. a. O. S. 214/215, dar, daß es auch i n diesem Bereich Verträge besonderer politischer Wichtigkeit gibt, wobei „politisch" hier i m Sinne einer Regelung der Grundfragen der rechtlichen Zuordnung von Staat u n d Kirche zu verstehen ist. H. spricht von einer Analogie zu A r t . 59 I I / l , da die Verantw o r t u n g v o m demokratischen Gesetzgeber getragen werden müsse, während nach der hier vertretenen Ansicht eine unmittelbare A n w e n d u n g Platz greift. V o m Standpunkt der Darstellung aus, die die Beschränkung des Politischen auf das „Machtpolitische" ablehnt (vgl. unten II/2), bereitet dieses Vorgehen auf kirchenpolitischem Sektor keine Schwierigkeiten.

9 6 V e r t e i l u n g der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

jektivität nicht aus der deutschen Rechtsordnung herleitet und dessen Verträge m i t h i n nicht „unter dem Verfassungsrecht" stehen. Ebenso wie bei den völkerrechtlichen Vereinbarungen können Eingriffe von einer außerhalb des deutschen Rechts gelegenen Rechtsordnung her erfolgen; diesen Eingriffen sollen die gesetzgebenden Körperschaften zustimmen. Angesichts der positiven Regelung des so interpretierten A r t . 59 I I / l erscheint es rechtssystematisch nicht richtig, die Zustimmungsbedürftigkeit der Konkordate auf eine von den Bestimmungen über die auswärtige Gewalt gänzlich unabhängige Argumentation zu stützen 147 . I m Gegensatz zum Hl. Stuhl sind die evangelischen Kirchen Rechtssubjekte innerhalb des räumlichen Geltungsbereichs der staatlichen Rechtsordnung. Obwohl somit bei Vereinbarungen m i t ihnen der internationale Sektor auf keinen Fall berührt wird, bleibt zu prüfen, ob nicht auch die Kirchenverträge unter A r t . 59 I I / l subsumiert werden können. c) Staatskirchenvertrag

und „Vertrag"

im Sinne von Art. 59 Abs. 2 S.l

aa) Daß i n den Beratungen des Parlamentarischen Rates allein die Konkordate als Verträge des „außerstaatlichen" Rechtes angesprochen wurden, ist auf die seinerzeit noch vorherrschende Ansicht von der Einordnung der evangelischen Kirchen i n die Staatsorganisation zurückzuführen. Jedoch haben sich seit 1945 die Anschauungen über ihre Rechtsstellung i n grundlegender Weise gewandelt, ist ein „Rückzug des Staates von seiner Kirchenhoheit, wie er totaler nicht vollzogen werden konnte" 1 4 8 , eingetreten. Die Auffassung, daß Kirchenverträge Vereinbarungen des staatlichen Rechtes darstellen, Verträge also, die der Staat m i t einem seiner Rechtsordnung i n allen Beziehungen unterworfenen Rechtssubjekt abschließt, und die sich demgemäß auf der gleichen Ebene wie die sonstigen öffentlich-rechtlichen Verträge befinden, w i r d heute nur mehr vereinzelt vertreten 1 4 9 . Die ganz überwiegende Meinung sieht dagegen die evangelischen Kirchen als m i t dem Staate gleichgeordnete, von der staatlichen Hoheitsgewalt ausgenommene Rechtssubjekte an. Dies findet seinen Grund i m wesentlichen i n einer neuen Erkenntnis der staatlichen Souveränität 150 . Die Tätigkeit der Kirchen, die sich i n ihrem 147 So Albrecht, Koordination von Staat u n d Kirche i n der Demokratie, S. 238: n u r das Parlament könne die der Vertragsabschlußerklärung vorausgehende Entscheidung „vertragliche Bindung statt gesetzlicher Dekretierung" treffen u n d müsse deshalb zustimmen. 148 Fuß, D Ö V 1961 S. 735 ff., 739 (Ziff. V I I ) ; vgl. dazu Grundmann, BayVBl. 1962 S. 33 ff., 35; Peters, W d S t R L 11 S. 187, sowie Leitsatz I I I , S. 212/213. 149 So Quaritsch, i n : Der Staat, Zeitschrift für Staatslehre, öffentliches Recht u n d Verfassungsgeschichte, 1962, S. 300, zitiert bei Pirson, L i e r m a n n Festschrift, S. 176 ff., 181. Ä h n l i c h neuerdings Scheffler, M D R 1965 S. 625 ff. 150 Vgl. hierzu auch Marré, DVB1.1966 S. 10 ff., 13 (1. Sp.), der von einem inhaltlich, v o m Zweck her bestimmten Souveränitätsbegriff spricht.

Staatsverträge — „Verträge" i m Sinne von A r t . 59 I I / l GG

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Kernbereich auf die Freiheit der Religionsausübung und der Weltanschauung gründet, ist der staatlichen Einwirkung dem Grundsatz nach entzogen 151 ; hier t r i t t der auf die Ordnung weltlicher Belange bezogene Staat der Kirche als einem eigenständigen Faktor gegenüber, der spezifische Aufgaben betreut und der demgemäß nicht Subjekt der staatlichen Rechtsordnung ist 1 5 2 . bb) Sonach stehen die Kirchenverträge jedenfalls nicht unterhalb der staatlichen Rechtsordnung. Uber ihre Einordnung i m einzelnen gehen die Auffassungen auseinander. Nach der einen Ansicht sind sie ein die staatskirchenrechtlichen Bestimmungen des Grundgesetzes und der Weimarer Verfassung ausfüllendes und interpretierendes „Vertragsrecht auf Verfassungsebene", also materielles Verfassungsrecht 153 . Die andere A u f fassung zählt sie zu den Verträgen zwischen originär unabhängigen Mächten, also letztlich zu den völkerrechtlichen Verträgen 1 5 4 , wobei auch von „koordinationsrechtlichen" 155 oder „quasivölkerrechtlichen" 15 ® Verträgen die Rede ist. Nach beiden Auffassungen unterscheiden sich die Kirchenverträge i n der Sache nicht von den Konkordaten. Legt man die zweitgenannte Meinung zugrunde, so ist die Ähnlichkeit evident. Der formale Unterschied des Sitzes des Rechtsträgers innerhalb oder außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes ist gegenüber dieser materiellen Übereinstimmung ohne Bedeutung 157 . Auch wenn man die Kirchenverträge als Vereinbarungen betrachtet, die neben den Konkordaten die staatskirchenrechtlichen Bestimmungen des Verfassungsrechtes ergänzen, so liegt der entscheidende Unterschied zu den sonstigen „Verfassungsverträgen", insbesondere also den Vereinbarungen zwischen Bund und Ländern 1 5 8 darin, daß dem Staat hier Vertragspartner gegenüberstehen, die nicht allen Beziehungen seiner Rechtsordnung unterworfen sind. Wegen dieser Souveränität der Kirchen kann davon gesprochen werden, daß die Kirchenverträge ebenso wie die Konkordate von „außen" her i n die staatliche Rechtsordnung eingreifen, so daß A r t . 59 I I / l GG nach dem Gedanken, die für die Einbeziehung der Vereinbarungen m i t dem Hl. Stuhl entscheidend ist, auch auf die Verträge m i t den evangelischen Kirchen Anwendung findet. 151

Vgl. Grundmann, a. a. O., S. 36 (r. Sp.)/37. 152 v g l pirson, a. a. O., S. 183 u n d S. 186; ähnlich schon Schoen, AöR n. F. Bd. 21 S. 346, 355. iss Grundmann, a. a. O.; Smend, JZ 1956 S. 51. 154

Pirson, a. a. O., S. 192 f. Hesse, JöR 1961 S. 3 ff., 32. 156 Obermayer, i n : Staats- u n d Verwaltungsrecht, S. 120 (1. Absatz). 157 Z u dieser Gleichstellung vgl. allgemein Grundmann, a.a.O., S. 35/36; Scheuner, Staatslexikon, Bd. 3 Sp. 173; Weber, V V d S t R L 11 S. 153 ff., 172/173. 158 Die nach dem oben Nr. 5 Ausgeführten nicht unter A r t . 59 I I / l fallen. 155

7 Reichel

9 8 V e r t e i l u n g der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

I n der Begründung der Bundesregierung zu dem Militärseelsorgevertrag m i t den Evangelischen Kirchen Deutschlands wurde hervorgehoben, daß die Vereinbarung weitgehend völkerrechtlichen Verträgen angeglichen sei 159 . Der Vertrag wurde dem Bundestag mit der Begründung zur Zustimmung vorgelegt, daß er sich hinsichtlich seines beamtenrechtlichen Inhalts und der Bestimmungen, durch die dem Bund finanzielle Verpflichtungen erwachsen, auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehe 160 . Obwohl hier auf A r t . 59 I I / l nicht Bezug genommen wurde, ist diese Bestimmung nach dem Gesagten als Grund der Zustimmungsbedürftigkeit anzusehen 161 . I I . Verträge, „welche die politischen Beziehungen des Bundes regeln"

1. „ R e g e l u n g " d e r p o l i t i s c h e n

Beziehungen

Die verfassungsgeschichtliche Entwicklung des Mitwirkungsrechtes der gesetzgebenden Körperschaften bei für das Leben des Staates besonders bedeutsamen Maßnahmen weist eine kontinuierliche Steigerung auf. I n A r t . 11 I I a. F. der RV von 1871 war die Zustimmung des Bundesrates lediglich für die Kriegserklärung erforderlich. Durch die Verfassungsnovelle vom 28.10.1918 162 wurde dieser A k t darüber hinaus an die Zustimmung des Reichstages gebunden; ferner wurden Friedensverträge der parlamentarischen Billigung unterworfen. Dies nahm die W V i n A r t . 45 I I wieder auf; zudem erklärte sie i n A r t . 45 I I I Bündnisse für zustimmungsbedürftig. A r t . 59 I I / l endlich spricht in seiner 1. Alternative umfassend von Verträgen, welche die politischen Beziehungen des Bundes regeln. Nach den für die Auslegung der Bestimmung grundlegenden, wenn auch nicht vorbehaltlos zu übernehmenden Feststellungen des BVerfG i m Urteil zu den deutsch-französischen Wirtschaftsabkommen 163 „regelt" 159 2. BT-Drs. Nr. 3500 S. 9. Die Bundesregierung stellt vor allem auf die veränderte staatskirchenrechtliche Stellung der evangelischen Kirchen ab. 160 Ebd. S. 2. Der Bundestag stimmte dem Vertrag durch Gesetz v o m 26. 7. 1957 zu (BGBl. 1957 I I S. 701). 161 Hollerbach, Verträge zwischen Staat u n d Kirche, S. 207 (Nr. 2), gründet die Zustimmungsbedürftigkeit der Staatskirchenverträge auf den v o m BVerfG (BVerfGE 4 S. 250 ff., 276) angenommenen Satz „gemeindeutschen Verfassungsrechts", wonach Gesetzgebungsverträge stets der Zustimmung des Parlaments unterliegen. A r t . 59 I I / l ist nach Ansicht H.'s ein Ausdruck dieses Grundsatzes. Nach der hier vertretenen Auffassung bedarf es des Rückgriffs auf ein derartiges ungeschriebenes Verfassungsrecht nicht. 162 RGBl. 1918 S. 1274. les BVerfGE 1 S. 372 ff., 382 f. Dem stimmt, soweit ersichtlich, das Schriftt u m ohne Ausnahme zu, vgl. z.B. Klein, v M K , A r t . 59 I V / 2 b (S. 1136/1137); Giese-Schunck, A r t . 59 II/4; Geck, Völkerrechtliche Wirkungen, S. 123 ff.; Menzel, AöR Bd. 79 S. 334/336.

Staatsverträge — „politische Beziehungen des Bundes"

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ein Vertrag die politischen Beziehungen nur dann, wenn i n i h m selbst eine solche Regelung enthalten oder wenn sein Zweck auf sie gerichtet ist. Eine solche — unmittelbare — Regelung liegt nicht vor, wenn der Vertrag nur eine sekundäre, vielleicht ungewollte Auswirkung auf die politischen Verhältnisse der Bundesrepublik hat. Eine Vereinbarung, die sich lediglich auf die Verhältnisse i m Inland auswirkt und deshalb politische Bedeutung aufweist, enthält keine Regelung der politischen „Beziehungen" des Bundes. Dem ist zuzustimmen. Das Unmittelbarkeitserfordernis ergibt sich aus dem Worte „regeln", i n dem ein finales, auf die Gestaltung eines bestimmten Zustandes gerichtetes Element liegt. Z u beachten ist hier, daß das BVerfG die Alternative: Inhalt oder Zweck aufstellt. Wenn also ein Abkommen nach Inhalt und Intensität eine über die Regelung von Einzelfragen hinausgehende Bedeutung auf das allgemeine Verhältnis der Vertragsparteien hat, so kann von einer boßen „Berührung" der politischen Beziehungen nicht mehr gesprochen werden. Diese Bedeutung ist dann beabsichtigt und unter den Begriff der Regelung zu subsumieren 164 . Aus dieser Auslegung folgt, daß ein Vertrag eines deutschen Landes nicht die politischen Beziehungen des Bundes regeln kann. Er kann sie lediglich berühren, nicht aber unmittelbar gestalten, was allein durch einen von der Bundesrepublik abgeschlossenen Vertrag erfolgen kann 1 6 5 . 2. D i e „ p o l i t i s c h e n a) Machtpolitische

Beziehungen" Beziehungen

Politische Beziehungen werden nach Auffassung des BVerfG, das hier ersichtlich an die Ausführungen Barandons anknüpft 1 6 6 , von Verträgen geregelt, die „die Stellung, das Gewicht, die Existenz, die Unabhängigkeit eines Staates i n der Staatenwelt betreffen, namentlich den Verträgen, die m i t der Machtstellung eines Staates zusammenhängen, und ähnlichen Verträgen". Sind diese Voraussetzungen gegeben, so können auch an sich unpolitische „Marktbeziehungen zu politischen Machtbeziehungen" werden 1 6 7 . Dabei versteht das BVerfG unter „Macht" nicht nur 164 Maunz, M D , A r t . 59 Rdn. 14 (Nr. 4) sieht solche Verträge zwar als bloße Berührungsverträge an, u n t e r w i r f t sie aber gleichwohl dem Zustimmungserfordernis. 165 So das BVerfG i n dem U r t e i l zu dem v o m Lande Baden abgeschlossenen Kehler-Hafen-Abkommen (BVerfGE 2 S. 347 ff., 379), das sich auf die p o l i tischen Beziehungen zwischen der Bundesrepublik u n d Frankreich auswirkte; so auch Klein, v M K , a. a. O. 166 H d b V R Bd. IV/2 (1937). 167 a. a. O., S. 383.

7*

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

die Machtstellung der Staaten i m Kampf u m die politische Vorherrschaft, sondern allgemein ihr Gewicht i n der internationalen Gemeinschaft. Das BVerfG betont, daß die Entscheidung nur unter Berücksichtigung der konkreten politischen Situation getroffen werden könne. Das Gericht ist somit bestrebt, den Begriff der politischen Beziehungen, wenn auch nicht ausschließlich, so doch i n der Hauptsache auf machtpolitische Beziehungen zu beschränken. Zwar w i r d das machtpolitische Element allgemein auf das Gewicht i n der Staatengemeinschaft ausgedehnt, jedoch ist auch dieses Gewicht letztlich nur ein Einfluß von bestimmter Intensität auf die übrigen Mitglieder der Völkerrechtsgemeinschaft, also per definitionem Macht 1 6 8 . Wengler vermißt i n der Entscheidung den Versuch, den Begriff des politischen Vertrages aus dem Sinn und Zweck des Grundgesetzes heraus zu gewinnen 169 . Unternimmt man diesen Versuch, so erscheint die vom BVerfG i m Grunde vorgenommene Beschränkung auf machtpolitische Verträge nicht berechtigt. b) Politische Beziehungen und internationale

Zusammenarbeit

aa) Auszugehen ist davon, daß die Bestimmung nicht schlechthin alles „Politische" erfassen kann. Denn politisch ist allgemein jede Materie, die sich auf einen Staatszweck bezieht 170 oder dem Sein des Staates u m seiner selbst w i l l e n gewidmet ist 1 7 1 . Legte man diesen Begriff zugrunde, so würde jeder völkerrechtliche Vertrag, da sich auf einen Staatszweck beziehend, die politischen Verhältnisse des Bundes regeln. Damit aber wäre die gesonderte Aufführung der Verträge, die sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen, ebenso wie die Erwähnung der Verwaltungsabkommen i n Satz 2 überflüssig. Sinn der Alternative kann es nur sein, den gesetzgebenden Körperschaften ein Mitwirkungsrecht an für das Leben des Staates besonders bedeutsamen, „hochpolitischen" Verträgen zu sichern und sie einer Geheimdiplomatie der Regierung zu entziehen 172 . Somit ist eine restriktive Auslegung grundsätzlich richtig. 168 Z u dieser Begriffsbestimmung vgl. v. d. Heydte, H. Wehberg-Festschrift, S. 172 ff., 172. 169 Der Begriff des Politischen i m Internationalen Recht, S. 10 (Fußnote 8). 170 So Triepel, Streitigkeiten zwischen Reich u n d Ländern, i n : Festgabe f ü r W. K a h l (1923), S. 17. Ä h n l i c h neuerdings O V G Münster, N J W 1966 S. 316 f., 317 (r. Sp.), i m Hinblick auf die Tragweite eines Verbots der „politischen T ä t i g k e i t " eines Ausländers: politisch ist jede Handlung, die die Schaffung oder E r haltung bestimmter gesellschaftlicher Einrichtungen u n d Daseinsformen bezweckt. 171 So Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 684. 172 A u f diesen Sinn der Bestimmung, der sich als Publizitätsfunktion bezeichnen läßt, weist Kraus, HdbDStR 2 S. 348, für den Begriff des „Bündnisses" i n A r t . 45 I I I W V hin.

Staatsverträge — „politische Beziehungen des Bundes"

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bb) Zutreffend hebt Grewe hervor, daß der Begriff des Politischen speziell i m juristischen Bereich von dem konkreten Zusammenhang, i n dem er verwendet wird, abhängig ist 1 7 3 . Diese Relativität gebietet es, den Begriff der politischen Verträge an der außenpolitischen Gesamthaltung der Verfassung, i n die er gestellt ist, auszurichten. Barandon sah das völkerrechtliche Grundverhältnis i n der Alternative „ K r i e g oder Frieden" beschlossen und qualifizierte demgemäß Verträge, die diese Alternative i n dem einen oder anderen Sinne entschieden — Nichtangriffspakte, Schiedsverträge, Konsultationsabkommen, Neutralitäts-, Garantie- und Bündnisvereinbarungen —, stets als (macht-)politische Verträge 1 7 4 . Dies ging auf die Freund-Feind-Theorie C. Schmitts zurück, der den Krieg als die äußerste Möglichkeit der Politik und als die immer vorhandene Voraussetzung allen staatlichen Handelns betrachtete und i n dieser Unterscheidimg die Ursache für ein spezifisch politisches Verhalten erblickte 1 7 5 . Nach dieser Konzeption ist Politik identisch m i t potentiell militärischer Machtpolitik: „Wer Politik treibt, erstrebt Macht 1 7 6 ." Das Grundgesetz hat sich von der darin beschlossenen Unterordnung der auswärtigen Gewalt unter die Militärgewalt abgewendet. Seine Stellungnahme manifestiert sich i n der Verfassungsentscheidung zugunsten der internationalen Zusammenarbeit, i n dem oben skizzierten „Internationalismus" 1 7 7 , der i n erhöhtem Maße geeignet ist, auch dem unbestimmten Rechtsbegriff des „politischen Vertrages" einen konkreten und „verfassungskonformen" Inhalt zu verleihen. Vogel weist auf die Auslegungsfunktion des Prinzips für das der Verfassung nachgeordnete Recht hin 1 7 8 . Ebenso ist es aber möglich, einzelne Verfassungsbestimmungen aus übergeordneten Wertentscheidungen der Verfassung und ihrem Gesamtsystem heraus zu interpretieren. cc) I m Vordergrund steht das Friedensgebot und das Bekenntnis zu einem Vereinigten Europa. Wenngleich den beteiligten Verfassungsorganen ein weiter Ermessensspielraum zukommt, kann doch von einer Wahlmöglichkeit zwischen Krieg und Frieden nicht mehr gesprochen werden. Beachtenswert ist i n diesem Zusammenhang das System Sauers, 173 Z u m Begriff der politischen Partei, E.-Kaufmann-Festschrift, S. 65 ff., 78. Vgl. die verschiedenartige Verwendung i m Grundgesetz: a) A r t . 3 I I I : „ p o l i tische Anschauungen", b) A r t . 16 I I / : „politisch Verfolgte", c) A r t . 21 1/1: „ p o l i tische Willensbildung", d) A r t . 59 I I / l : „politische Beziehungen", e) A r t . 65 S. 1: „Richtlinien der P o l i t i k " , f) A r t . 116 I I / l : „aus politischen Gründen". 174 a. a. O., S. 5/6. 175 Der Begriff des Politischen (1932), S. 17, zitiert nach Rumpf, Regierungsakte i m Rechtsstaat, S. 33. 176 M a x Weber, Gesammelte politische Schriften (1921), S. 396/397, zitiert ebd. 177 § 2 III/4/b. 178 Verfassungsentscheidung, S. 51.

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

der als Leitgedanken des Völkerrechts dem politischen Machtstreben der Staaten das Wertstreben der Kulturnationen gegenüberstellt, welch letzteres sich i n der Zusammenarbeit auf technischem, wirtschaftlichem, sozialem und kulturell-wissenschaftlichem Gebiete ausdrückt 179 . Berücksichtigt man, daß die Verfassungsziele des Grundgesetzes durch eine derart kooperierende und koordinierende Tätigkeit der auswärtigen Gewalt am besten verwirklicht werden können, so erscheint die Abstellung auf das machtpolitische Gewicht der Bundesrepublik i n der Staatengemeinschaft schwerlich gerechtfertigt. Maßgeblich ist nicht das Gewicht i n der, sondern die Haltung zur Staatengemeinschaft. Daraus folgt, daß auch nicht machtpolitische Verträge die politischen Beziehungen des Bundes regeln können. Freilich muß es sich, da jedes Abkommen als solches schon ein Bekenntnis zur Zusammenarbeit enthält, u m Vereinbarungen handeln, bei denen dieses Bekenntnis besondere Intensität besitzt. Nur eine solche Interpretation entspricht der Haltung des Grundgesetzes i n seiner Gesamtheit und setzt die Feststellung des BVerfG, daß A r t . 59 I I / l einer Auslegung freien Raum geben soll, „die den sich ständig wandelnden Verhältnissen gerecht w i r d " 1 8 0 , i n die durch die Grundeinstellung der Verfassung veränderte Wirklichkeit um. dd) Auch ein Blick auf die Entstehungsgeschichte aus A r t . 45 I I I W V macht die Abwendung von dem machtpolitischen Element deutlich. Zum einen ist es beachtenswert, daß A r t . 451 W V von auswärtigen „Mächten" sprach. Zum anderen unterstellte A r t . 45 I I I „Bündnisse" der Zustimmung des Reichstages. Der Begriff wurde von der herrschenden Lehre i m Sinne einer Vereinbarung ausgelegt, die das gegenseitige Verhalten der Vertragsparteien i m Falle kriegerischer Verwicklungen, insbesondere das Versprechen gegenseitiger militärischer oder sonstiger Hilfeleistungen zum Inhalt hat 1 8 1 . Auch Neutralitäts- und Garantieverträge wurden darunter subsumiert 182 . M i t h i n standen Vereinbarungen i n Frage, die die Festigung der Machtstellung der Vertragspartner bezweckten. Der i n der ursprünglichen Fassung des A r t . 81 HChE enthaltene Begriff „Staatsvertrag" wurde in den Beratungen des Parlamentarischen Rates als zu eng bezeichnet; man brachte zum Ausdruck, daß auch das einbezogen werden müsse, was die W V als Bündnis bezeichnet habe. Unter Hinweis darauf, daß die Bundesrepublik zur Zeit nicht bündnisfähig sei, wurde der Begriff der politischen Verträge empfohlen 179

System des Völkerrechtes, S. 170 f., 176. a. a. O., S. 381 (a. E.). 181 Vgl. Kraus, HdbDStR 2 S. 348; Anschütz, Heffter, A r t . 45 A n m . 12 b. 182 Kraus, a.a.O. 180

A r t . 45 A n m . 9 a; Poetzsch-

Staatsverträge — „politische Beziehungen des Bundes"

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und gebilligt 1 8 3 . Der Verfassungsgeber hatte also zunächst andere als machtpolitische Vereinbarungen i m Auge. Zwar haben sich die Verhältnisse seit Abschluß des Generalvertrages grundlegend gewandelt. Jedoch entspricht die Abwendung vom machtpolitischen Bereich, wie sie aus dieser Entstehungsgeschichte zu entnehmen ist, der grundsätzlichen Stellungnahme der Verfassung zur Position der Bundesrepublik innerhalb der internationalen Ordnung.

c) Die Abgrenzung im einzelnen aa) Nach dem Gesagten können auch Verträge, die keine machtpolitischen Auswirkungen zeitigen, die politischen Beziehungen des Bundes regeln. Maßgeblich sind alle zur Bildung einer konkreten Situation beitragenden Faktoren 1 8 4 . Freilich stellen die machtpolitischen Verträge insofern einen Sonderfall dar, als sie i n der Regel kraft ihrer Natur eine „hochpolitische" Bedeutung aufweisen. Es sind dies zunächst diejenigen Vereinbarungen, die das Wesen und den Bestand des Staates berühren, so beispielsweise der Generalvertrag, der der Bundesrepublik die Souveränität zurückgab. Z u dieser Kategorie gehören auch diejenigen Abkommen, die Hoheitsrechte i n wesentlichem Umfang einschränken, so Grenzänderungsverträge, die einen Wechsel der Staatshoheit zur Folge haben 185 , wobei allerdings nur geringfügige Grenzregulierungen nicht die politischen Beziehungen zum Inhalt haben 186 . Hierher zählen ferner die Vereinbarungen, die einen Übergang von Hoheitsrechten auf inter- oder supranationale Organisationen bewirken. Machtpolitisch sind weiterhin Friedensverträge, und auf der anderen Seite Abkommen, die i m Hinblick auf einen möglichen Krieg geschlossen werden, so die Bündnisse — politische Verträge i n reinster Form 1 8 7 —, Neutralitäts- und Abrüstungsverträge 188 . Bei Verträgen, die sich auf die militärische Unterstützung der Vertragspartner i n Friedenszeiten beziehen — wie etwa die Waffenlieferungs- oder Truppenausbildungsvereinbarungen —, w i r d auf die Dauer der Bindung sowie die Intensität der Abhängigkeit des Partners abzustellen sein. Ähnlich kommt es bei Freundschafts- und Konsultationsabkommen auf das Maß der Einschränkung einer selbständigen Politik an. 183

Vgl. JöR n. F. Bd. 1 S. 414. Vgl. Maunz, MD, A r t . 59 Rdn. 14 (Nr. 4). iss v g l . Barandon, a. a. O., S. 4. 184

186

Vgl. Geck, a. a. O., S. 120; Wengler, a. a. O., S. 10. So Berber, Völkerrecht, Bd. 3 S. 147; Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 683 (lit. bb). 188 Demgemäß wurde das sog. Moskauer-Atom-Stop-Abkommen dem Bundestag zur Zustimmung vorgelegt (BGBl. 1964 I I S. 906). 187

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

bb) Von einer für die politische Bedeutung sprechenden Vermutung kann bei den nicht-machtpolitischen Verträgen nicht ausgegangen werden. Maßgeblich können hier die allgemeinen Beziehungen der Vertragspartner sein — sind diese gespannt, so kann auch ein Vertrag fachlich-technischen Charakters hochpolitische Bedeutung gewinnen, w e i l schon durch den Abschluß als solchen eine Entspannung der Lage herbeigeführt werden soll und es auf den Inhalt nur sekundär ankommt 1 8 9 . Daß das Verhältnis gerade der Vertragspartner geklärt wird, ist freilich nicht generell erforderlich. Vielmehr genügt es — sofern nur der Zweck des Vertrages erkennbar darauf gerichtet ist —, daß eine Entspannung i m Verhältnis zu einem dritten Staat eintritt 1 9 0 . Bei Beurteilung der politischen Intensität zwischenstaatlicher Kooperation fällt nicht zuletzt der Vertragsmaterie erhebliches Gewicht zu: auf bestimmten Gebieten insbesondere der Forschung ist eine Zusammenarbeit unabdingbar 101 . Die politische Bedeutung einer Vereinbarung kann endlich darin liegen, daß in dem Abschluß des Abkommens die Aufnahme eines Vertragspartners i n die Völkerrechtsgemeinschaft zu erblicken ist. Unter diesem Gesichtspunkt scheinen die deutschfranzösischen Wirtschaftsabkommen vom 10.2.1950 die politischen Beziehungen des Bundes zu regeln. Das BVerfG begründet seine ablehnende Stellungnahme vor allem damit, daß die Bundesrepublik infolge des Besatzungsstatuts zu einer echten politischen Entscheidung nicht i n der Lage gewesen sei 192 . Indes enthält der Abschluß der Verträge 189 So bei dem Saar-Abkommen, das die deutsch-französischen Beziehungen von der Belastung durch die Saarfrage befreite (vgl. BVerfGE 4 S. 154 ff., 170). — Unter diesem B l i c k w i n k e l bestehen gegen den Abschluß der K u l t u r abkommen m i t der UdSSR als Regierungsvereinbarungen (vgl. unten § 22 I/a Nr. 13 u. 15) Bedenken. 190 Das A b k o m m e n m i t der Republik Vietnam über den Einsatz des Hospitalschiffs „Helgoland" v o m 18. 5.1966 (BGBl. 1966 I I S. 322), das dem Bundestag nicht zur Zustimmung vorgelegt wurde, geht auf B i t t e n der U S A u m deutsche Unterstützung zurück; sein Abschluß t r u g wenigstens teilweise zur Entspannung der Situation bei. D a r i n lag der Hauptzweck der Vereinbarung. O b w o h l es sich i m Verhältnis zur Republik Vietnam wegen der relativ untergeordneten Bedeutung der deutschen Hilfe nicht u m einen politischen Regelungsvertrag (Beistandspakt) handelt, erscheint deshalb der Abschluß als Regierungsabkommen nicht gerechtfertigt. 191 Aus diesem Grunde sind die folgenden, von Härle (Verwaltungsabkommen, JiR Bd. 12 S. 93 ff., 115 f.) ohne nähere Stellungnahme angeführten V e r einbarungen politische Regelungsverträge (und w u r d e n sämtlich unter Berufung auf „politische Gründe" als solche behandelt): a) A b k o m m e n über die Errichtung einer europäischen Organisation f ü r Kernforschung (CERN) (BGBl. 1954 I I S. 1013); b) Satzung der Internationalen Atomenergie-Organisation (BGBl. 1957 I I S. 1357); c) Übereinkommen zur Gründung einer Europäischen Weltraumforschungsorganisation (BGBl. 1963 I I S. 1539); d) Übereinkommen zur Gründung einer europäischen Organisation für die Entwicklung u n d den Bau von Raumfahrzeugen (BGBl. 1964 I I S. 1562). 102 BVerfGE 1 S. 372 ff., 384.

Staatsverträge — „politische Beziehungen des Bundes"

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als solcher die (im Sinne der internationalen Zusammenarbeit) politische Aussage, daß die Beziehungen zwischen Deutschland und Frankreich nicht mehr durch einseitigen Befehl, sondern durch Willenseinigung gestaltet werden sollen. Dies unterscheidet diese Vereinbarungen von anderen fachlich-technischen Wirtschaftsabkommen. cc) Für das dem vorliegenden ähnliche Problem der Abgrenzung zwischen Rechtsstreitigkeiten und politischen Streitigkeiten i m Hinblick auf die Zuständigkeit des Internationalen Gerichtshofes w i r d zu Recht betont, daß für die Qualifizierung einer Angelegenheit als „politisch" die Reaktion der betroffenen Staaten und ihrer öffentlichen Meinung eine nicht unerhebliche Rolle spielt 1 9 3 . Von Bedeutung können hier die dem Vertragsabschluß vorangehenden Fühlungnahmen und Verhandlungen werden. Einen Anhalt vermag ferner die Anzahl der am Abkommen beteiligten Staaten zu geben; bei einer Vielzahl von Vertragspartnern kann der Nichtbeitritt der Bundesrepublik den außenpolitischen Zielsetzungen des Grundgesetzes widersprechen, der Beitritt also erhöhte politische Intensität besitzen. Teilweise w i r d den Äußerungen der beteiligten Bundesorgane über Sinn und Tragweite eines Vertrages entscheidendes Gewicht beigemessen 194 . Jedoch können, gerade w e i l i n A r t . 59 I I / l GG ein gewisses Spannungsverhältnis zwischen Exekutive und Legislative begründet ist, die Auffassungen auseinandergehen 195 . Ein Abstellen auf das alleinige Ermessen der Bundesregierung 196 , das sich i n dem Satz: Politisch ist, was die Bundesregierung für politisch hält, zusammenfassen läßt, steht i n Widerspruch zu dem objektiv gefaßten Wortlaut der Bestimmung und ist daher abzulehnen. Maßgeblich müssen aus dem Vertragstext zu ermittelnder Zweck und aus der konkreten Situation zu ermittelnde Auswirkungen der Vereinbarung sein.

d) Das Verhältnis zur 2. Alternative Wie allgemein das „Politische" nicht ein eigenständiger Sachbereich, sondern eine Eigenschaft ist, die jede Materie unter bestimmten Umständen annehmen kann 1 9 7 , so kommt es nach alledem auch bei dem Begriff der politischen Regelungsverträge nicht auf den Inhalt, sondern lea v g i t Menzel, Völkerrecht, S. 328, der das emotionale Element dieser Bew e r t u n g hervorhebt (Art. 36 der Satzung des I G H spricht von Streitigkeiten des internationalen Rechts). 194 So Maunz, a . a . O . 195 Vgl. Geck, Völkerrechtliche Wirkungen, S. 126/127 (Fußnote 403). 199 So Adamovich-Spanner, H d b ö s t V e r f R S. 329 (Nr. 2), f ü r die gleichgelagerte Problematik des „politischen Vertrages" i. S. von A r t . 50 des Verfassungsgesetzes. K r i t i s c h dazu Pfeifer, V V d S t R L 12 S. 245 (Aussprache). 197 Vgl. Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 679, sowie Forsthoff, V e r w a l tungsrecht, Bd. I S. 467.

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

auf die Intensität der Auswirkungen an. I m Unterschied zu diesem nach außen bezogenen Tatbestand liegt bei Verträgen, die sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen, schon auf den ersten Blick der Schwerpunkt auf den innerstaatlichen Rechtswirkungen. Aus der verschiedenen Richtung ergibt sich, daß es sich bei dem Verhältnis der beiden Alternativen nicht um ein Verhältnis der Exklusivität i n dem Sinne handelt, daß ein Vertrag, der die politischen Beziehungen des Bundes regelt, sich nicht auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen kann und umgekehrt 1 9 8 . Vielmehr enthält A r t . 59 I I / l einen sog. kumulierenden Alternativtatbestand, der die gleichzeitige Subsumtion eines Vertrages unter jede der beiden Alternativen gestattet. Die 1. Alternative soll die parlamentarischen Mitwirkungsrechte ohne Rücksicht auf den innerstaatlichen Inhalt, die 2. Alternative ohne Rücksicht auf die Wirkungen i m Außenverhältnis festlegen. Politische Regelungsverträge können sich sohin zugleich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen. Verträge, die ausschließlich unter die 1. Alternative fallen, lassen sich, um den Unterschied zu solchen „gemischten" politischen Verträgen terminologisch zu kennzeichnen, als „reine" politische Verträge ansprechen. Z u denken ist etwa an Verträge über die Aufnahme diplomatischer Beziehungen, die Anerkennung von Staaten, Nichtangriffspakte, Neutralitätsverträge oder Garantieversprechen, die sich lediglich an die Staaten als solche richten.

I I I . Verträge, „welche sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen"

1. S i n n u n d A u f g a b e d e r

Bestimmung

Das parlamentarische Mitwirkungsrecht bei Verträgen, die sich auf Gegenstände der Gesetzgebung beziehen, entspringt neuzeitlicher deutscher Verfassungstradition. Die Preußische Verfassungsurkunde vom 31. Januar 1850 hatte i n ihrem A r t . 48 199 Verträge, welche dem Staate Lasten oder einzelnen Staatsbürgern Verpflichtungen auferlegen, der Zustimmung der Kammern unterworfen. Ebenso wie der von dieser Bestimmung i n der Sache beeinflußte A r t . 11 I I I RV von 1871 band A r t . 45 I I I W V sich m i t Gegenständen der Reichsgesetzgebung befassende Abkommen an die Billigung des Reichstages. Die Zustimmungsbedürftigkeit solcher Verträge hat auch i n das deutsche Landesverfassungsrecht 198 a. A. Maunz, a. a. O. (Nr. 3), der der Auffassung ist, daß sich die beiden Alternativen gegenseitig ausschließen, jedoch zugibt, daß ein konkreter V e r trag unter beide Alternativen fallen kann. Dies aber bedeutet kumulierende Alternativität. 199 Vgl. dazu Rönne, Staatsrecht der Preuß. Monarchie, Bd. 1, S. 684 ff.

S t a a t s e r t r ä g e — „Gegenstände der Bundesgesetzgebung"

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Eingang gefunden. Die Verfassungen Niedersachsens 200, Hamburgs 2 0 1 und Schleswig-Holsteins 202 fordern für Verträge, die sich auf Gegenstände der Gesetzgebung beziehen, ausdrücklich die Zustimmung des Landtages bzw. der Bürgerschaft 203 . Dieses Mitwirkungsrecht kann zunächst m i t einem völkerrechtlichen Gesichtspunkt begründet werden. Nach einem anerkannten Grundsatz des Völkerrechts kann sich kein Staat der Erfüllung von Vereinbarungen m i t dem Hinweis auf verfassungsrechtliche Kompetenznormen entziehen 204 . Demgemäß liegt es nahe, den Sinn des Zustimmungsrechtes hier darin zu sehen, zu verhindern, daß die Erfüllung übernommener Verpflichtungen i n Frage gestellt wird. Die Exekutive soll i n alleiniger Kompetenz nicht mehr Verpflichtungen übernehmen, als sie i n alleiniger Kompetenz erfüllen kann. Unter diesem Blickwinkel ist das Zustimmungsrecht eines der M i t t e l zur Sicherung der Übereinstimmung von Völkerrecht und Landesrecht. Allein diese völkerrechtliche Funktion w i r d der 2. Alternative vom BVerfG i n dem Urteil zu den deutsch-französischen Wirtschaftsabkommen zuerkannt 2 0 5 . Es bleibt jedoch zu erwägen, ob hier nicht zu einseitig auf das Außenverhältnis abgestellt w i r d und die sich aus der gewaltenhemmenden Aufgabe der Bestimmung ergebenden Folgerungen außer Betracht gelassen werden. K o m m t dem Zustimmungsrecht allgemein kontrollierende Funktion zu, so handelt es sich bei der 2. Alternative i m besonderen u m die Beteiligung der Legislative an Verträgen, die in ihr Vorbehaltsgebiet, die Gesetzgebung i m materiellen Sinne, eingreifen können. Die Exekutive soll daran gehindert werden, i n den Bereich der Legislative eingreifende Verträge i n alleiniger Zuständigkeit zu schließen und durch Herbeiführung einer außenpolitischen Zwangslage die Entscheidung der gesetzgebenden Körperschaften zu präjudizieren. Denn wegen der völkerrechtlichen Verbindlichkeit der Vereinbarung könnte von einer freien Annahme oder Ablehnung der vertraglich vorgesehenen Rechtssetzungsakte nicht mehr gesprochen werden. Aus diesem Grunde ist das Zustimmungsrecht nicht lediglich ein Ausfluß der Gewaltenhemmung, sondern mittelbar auch eine Frage der Gewaltentrennung. 200

A r t . 26 I I . A r t . 43. 202 A r t . 25 I I . 203 Die übrigen Verfassungen verwenden — i n der Sache übereinstimmend — den Begriff „Staatsvertrag", vgl. die Nachweise oben § 6 I. 204 Vgl. Berber, Völkerrecht, Bd. 1 S. 105. 205 BVerfGE 1 S. 372 ff., 388, 389. 201

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

Das Mitwirkungsrecht erfüllt somit sowohl eine völkerrechtliche wie eine verfassungsrechtliche Funktion. Wie sich zum einen aus der verfassungsgeschichtlichen Entwicklung, i n deren Verlauf die Einschränkung des Vertragschließungsrechts des Staatsoberhauptes als ein Gebot konstitutioneller Regierungsform angesehen wurde 2 0 8 , zum anderen aber aus der übergeordneten Bedeutung des Montesquieuschen Prinzips i m System des Grundgesetzes (Art. 20 II, 79 III) ergibt, kommt dabei letzterer Aufgabe der Vorrang zu. Für das bayerische Staatsrecht unter der Verfassungsurkunde vom 26. Mai 1818, die keine Bestimmungen über den Abschluß von Staatsverträgen enthielt, ist diese Verknüpfung völkerrechtlicher und staatsrechtlicher Gesichtspunkte i n heute noch gültiger Weise formuliert worden von Max von Seydel: Daß der König rechtssetzende Verträge nur m i t Zustimmung des Landtages schließen dürfe, sei „nicht nur eine Forderung der politischen Klugheit nach außen, sondern eine Forderung der Rechtsordnung nach innen" 2 0 7 . 2. „ G e g e n s t ä n d e d e r B u n d e s g e s e t z g e b u n g " u n d Z u s t ä n d i g k e i t s k a t a l o g d e r A r t . 70 f f . G G a) „Bundesgesetzgebung"

als „Gesetzgebung im Bunde"

Sinn und Aufgabe der Bestimmung legen es zuvorderst nahe, bei der Auslegung des Begriffes Gegenstände der Bundesgesetzgebung darauf abzustellen, ob Verträge zugrunde liegen, die — als innerstaatliche Regelung gedacht — zu den Gegenständen der Gesetzgebung und nicht zu den Gegenständen der Verwaltung gehören. A l l e i n dieser Gegensatz ist nach Auffassung des BVerfG i n der erwähnten Entscheidung zum deutsch-französischen Wirtschaftsabkommen maßgeblich 208 . Ausdrücklich stellt das Gericht fest, daß es sich hier nicht u m den Unterschied zwischen Bundesgesetzgebung und Landesgesetzgebung, auch nicht um den zwischen Gesetz und Verordnung handele 209 , sondern ausschließlich u m die Zuständigkeitsverteilung zwischen Bundesregierung und gesetzgebenden Körperschaften. Diese Ansicht führt zu dem Ergebnis, daß der Begriff „Bundesgesetzgebung" wie „Gesetzgebung i m Bunde" zu lesen ist 2 1 0 . Es ist evident, daß eine solche Auslegung auch für das Verhältnis zwischen Bund und Ländern weittragende Konsequenzen zeitigen muß, 206 Z u r verfassungsgeschichtlichen Entwicklung vgl. die eingehende U n t e r suchung Baades, Parlament u n d Regierung, S. 146 ff., insbesondere die Zusammenfassung S. 173 ff. 207 Bayerisches Staatsrecht, Bd. 6 S. 561. I n der Sache übereinstimmend Friauf, DVB1.1964 S. 781 ff., 782 (r. Sp., 2. Absatz). 208 BVerfGE 1 S. 372 ff., 388/389. 209 210

Vgl. darüber unten Nr. 4/b. So expressis verbis Haas, AöR Bd. 78 S. 386, sowie Hamann, A r t . 59 B/6.

S t a a t s e r t r ä g e — „Gegenstände der Bundesgesetzgebung"

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wobei es hier dahinstehen kann, ob man den A r t . 59 I I / l als selbständige Kompetenznorm ansieht oder i h m lediglich auslegende Funktion beimißt 2 1 1 . Indessen muß versucht werden, den Begriff ohne Rücksicht auf diese Folgerungen aus sich heraus auszulegen. Zunächst ist jedoch ein Eingehen auf die von F. Klein gegen die Thesen des BVerfG vorgebrachten Bedenken erforderlich 212 .

b) Die Argumentation

Kleins

aa) K l e i n begründet seine Auffassung, daß die Meinung von der Bedeutungslosigkeit des Zuständigkeitskataloges nicht ausreichend gerechtfertigt sei, „erstens" damit, daß das Erfordernis einer Zuständigkeit der gesetzgebenden Körperschaften diese Zuständigkeit nicht schon selbst begründe 213 . Er wendet sich offenbar gegen die Feststellung des BVerfG, die Zustimmung sei erforderlich, u m die Erfüllung zwischenstaatlicher Verträge sicherzustellen. Hierbei handelt es sich jedoch nicht u m einen unzulässigen Schluß vom Zweck auf das Mittel, sondern lediglich u m eine teleologische Auslegung von A r t . 59 I I / l , deren Zulässigkeit auch i m Verfassungsrecht anerkannt ist 2 1 4 , und aus der heraus grundsätzlich sehr wohl Schlüsse auf Zuständigkeiten gezogen werden können. bb) „Zweitens" wendet Klein ein, daß das BVerfG lediglich die Transformations- und Vollziehungskompetenz berücksichtige und der „Ratifikationszustimmungskompetenz" eine eigenständige Bedeutung nicht zuerkenne. Das BVerfG stellt jedoch gerade auf die Garantie der Erfüllung völkerrechtlicher Verpflichtungen, auf die bei ihrer Übernahme zu beteiligenden Körperschaften, also auf das Außenverhältnis ab. Von einer Umsetzung und Durchführung der Verträge durch das Zustimmungsgesetz ist i n dieser Entscheidung nicht die Rede. cc) „Drittens" begründet nach Ansicht Kleins die vom BVerfG vertretene Interpretation eine Zuständigkeit des Bundes auch zur Transformation und Vollziehung solcher Verträge, die i m ausschließlichen Gesetzgebungsbereich der Länder liegen. Weder i m Urteil zum deutsch-französischen Wirtschaftsabkommen, das gegenständlich durch A r t . 73 Nr. 5 gedeckt ist 2 1 5 , noch i n anderen Entscheidungen ist vom BVerfG diese 211

Vgl. darüber unten § 26 III/2. v M K , A r t . 59 IV/2 c Nr. 1 —3 (S. 1138/1140). 218 a. a. O. (S. 1138, Nr. 1). 214 Vgl. statt aller E. Küchenhoff, DVB1.1951 S. 617 ff., 617. 215 Es handelte sich u m die Gestaltung der E i n - und Ausfuhr sowie den Zahlungsverkehr. 212

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

Folgerung gezogen worden 2 1 0 . Wie noch zu zeigen sein wird 2 1 7 , beruht die von Klein aus der Interpretation des BVerfG gezogene und als offensichtlich „untragbar" bezeichnete 218 Folgerung auf der nicht zutreffenden Annahme, daß i n A r t . 59 I I / l eine Regelung der innerstaatlichen Kompetenzen enthalten ist. Geht man allerdings wie Klein von dieser Prämisse aus, so gelangt man an Hand der Auffassung des BVerfG i n der Tat zu einer umfassenden Bundeskompetenz. Die „Untragbarkeit" der Folgerungen könnte jedoch m i t gleicher Berechtigung als Argument gegen die Richtigkeit der Prämisse verwendet werden. dd) „Viertens" stellt Klein fest 219 , es treffe nicht zu, daß A r t . 59 I I / l nur die Zuständigkeiten zwischen Bundesregierung und gesetzgebenden Körperschaften verteile, also die Bundesorganisation regele; vielmehr sei auch die Zuständigkeitsverteilung zwischen Bund und Ländern — die „inter governmental division of powers" i m Gegensatz zu der „intra governmental division of powers" — i m Spiele. Wenn es sich aber u m eine Rechtsnorm des Bund-Länder-Verhältnisses und nicht lediglich u m eine Bundesorganisationsnorm handelt, so spricht dies dafür und nicht dagegen, bei der Auslegung des Begriffes „Gegenstände der Bundesgesetzgebung" den Zuständigkeitskatalog der A r t . 70 ff. für nicht maßgeblich zu halten und A r t . 59 I I als davon unabhängige Kompetenzvorschrift anzusehen. ee) Die von Klein unter „fünftens", „sechstens" und „siebtens" dargelegten Einwände betreffen nicht den Begriffsteil „Bundes"-, sondern den Begriffsteil „-Gesetzgebung" und sollen deshalb i n anderem Zusammenhang erörtert werden 2 2 0 . Schließlich bringt Klein vor 2 2 1 , daß nach der vom BVerfG vertretenen Auslegung der Begriff Gegenstände der Bundesgesetzgebung schlechthin alles Vollziehungsbedürftige erfasse, und kommt von daher zu dem Schluß, daß diese Ansicht auf die Annahme eines „besonders krassen Redaktionsversehens" hinauslaufe, da die sich auf Verträge, „welche die politischen Beziehungen des Bundes regeln", beziehende 1. Alternative dann ohne eigenen Sinn wäre. Dazu ist zum einen festzustellen, daß auch nach der Auslegung des BVerfG nicht alles Vollziehungsbedürftige getroffen ist, sondern nur derjenige Teil, zu dessen Ausführung gesetzgeberische, nicht aber verwaltungsmäßige Maßnahmen erforderlich sind. Zum anderen aber wäre die 1. Alternative auch dann, wenn unter die 2. Alternative alle vollzugsbedürftigen Maß216 Auch Hamann, a. a. O., beschränkt seine Aussage ausdrücklich auf die Abschlußkompetenz. 217 Vgl. unten § 26 III/2. 218 a. a. O. (S. 1140, Nr. 3). 219 a. a. O. (S. 1139). 220 v g i # darüber unten Nr. 4/a/aa sowie Nr. 4/a/bb/(2). 221 a. a. O. (S. 1139, Nr. 2).

Staats Verträge — „ Gegenstände der Bundesgesetzgebung"

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nahmen zu subsumieren wären, nicht überflüssig. Denn es gibt Verträge, die weder durch Gesetz noch durch Verwaltungsakt vollzogen werden müssen, die aber dennoch wegen ihrer politischen Bedeutung dem Zustimmungserfordernis unterfallen, wie etwa Bündnisse, Neutralitätsoder Garantieverträge 222 . c) Bundesgesetzgebung als „Gesetzgebung des Bundes" Erscheinen sonach die von Klein gegen die Auffassung des BVerfG vorgebrachten Argumente nicht durchschlagend, so soll i m folgenden versucht werden, diese Ansicht aus Wortlaut (aa), Systematik (bb) und Entstehungsgeschichte (cc) heraus zu widerlegen. aa) Ausgangspunkt jeder Auslegung muß der Wortlaut einer Bestimmung als der verobjektivierte Wille des Gesetzgebers sein. Zwar ergibt sich aus der Funktion der Alternative auf der einen und der Anführung der „Verwaltungsabkommen" i n A r t . 59II/2 auf der anderen Seite, daß der Ton des Begriffes nicht auf „Bundes-", sondern auf „-Gesetzgebung" liegt; jedoch darf dieser erste Begriffsteil nicht gänzlich außer Betracht gelassen werden 2 2 3 . Grammatikalisch liegt die Auslegung i m Sinne der „Gesetzgebung des Bundes" als der dem Bunde kompetenzgemäß zustehenden Gesetzgebungsbefugnisse nahe. Dies erhellt aus einem Vergleich m i t dem Terminus „Bundesverwaltung" i n der Überschrift zum V I I I . Abschnitt des GG, der nur die den Bundesbehörden nach der Kompetenzverteilung zustehende Verwaltungstätigkeit trifft. Dies w i r d weiter deutlich, wenn man A r t . 123 I I heranzieht, der ausdrücklich von einer Zuständigkeit der „Landesgesetzgebung" — i m Unterschied zur „Bundesgesetzgebung" — spricht. Der Wortlaut der Bestimmung weist danach auf die Erheblichkeit des Zuständigkeitskataloges hin. bb) Dies w i r d bestätigt durch systematische Stellung der Bestimmung i m V. Abschnitt über den Bundespräsidenten, die darauf schließen läßt, daß es sich auch bei A r t . 59 I I / l , 2. Alternative lediglich u m eine organisatorische Norm innerhalb des Bundes handelt, die auf die i n den Abschnitten über das Bund-Länder-Verhältnis (also dem II., V I I . und V I I I . Abschnitt des GG) statuierten Kompetenzen zurückgreift und eine Zuständigkeit des Bundes voraussetzt. Darüber hinaus w i r d die Zustimmung oder M i t w i r k u n g der „jeweils für die Bundesgesetzgebung" zuständigen Körperschaften i n der Form eines Bundesgesetzes gefordert. 222 Über das Verhältnis der beiden Alternativen zueinander, insbesondere über die Möglichkeit „reiner" politischer Verträge vgl. oben II/2/d. 223 I n diesem Sinne Maunz, MD, A r t . 59 Rdn. 17, sowie A r t . 32 Rdn. 37 lit. d); Bernhardt, Völkerrechtliche Verträge, S. 151; Böning, DÖV 1957 S. 820 (1. Sp. letzter Absatz); Heckt, DÖV 1958 S. 446 (r. Sp.).

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

Die verfahrensrechtliche Seite des Erlasses von Bundesgesetzen ist i n den A r t . 76 ff. GG geregelt. Sie knüpft an die gegenständliche Seite ihres Zustandekommens an, nämlich an den Zuständigkeitskatalog der A r t . 70 ff. Aus dieser Verweisung auf das Gesetzgebungsverfahren folgt, daß auch hier dem „Wie" der Bundesgesetzgebung i h r „Ob" vorausgeht. cc) Schließlich kann für diese Auslegung auch die Entstehungsgeschichte herangezogen werden. I n dem bereits erwähnten 2 2 4 Änderungsantrag der SPD-Fraktion vor E i n t r i t t i n die 4. Lesung des Parlamentarischen Rates wurde gefordert, den bisherigen Begriff „Gegenstände der Bundesgesetzgebung" durch „Gegenstände der Gesetzgebung" zu ersetzen. Ob die zur Begründung vorgebrachten Bedenken, ohne eine solche Erweiterung des Begriffes könnte unmittelbar — das heißt: ohne M i t w i r k u n g der gesetzgebenden Körperschaften des Bundes — durch zwischenstaatliche Verträge i n den Bereich der Landesgesetzgebung eingegriffen werden, nach der materiellen Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern berechtigt waren, kann hier dahinstehen. Jedenfalls ist aus der Nichtberücksichtigung dieses Antrages zu entnehmen, daß der Verfassungsgeber das parlamentarische Zustimmungsrecht nicht umfassend, sondern vielmehr auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beschränkt verstanden wissen wollte. Welche Bedeutung dem Begriffsteil Gesetzgebung zukommt, ist i m folgenden zu untersuchen.

3. D e r U m f a n g d e s

Zustimmungsrechtes

Völkerrechtliche Verträge können teilweise Bestimmungen enthalten, die sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen, teilweise Bestimmungen, die außerhalb dieses Rahmens liegen. Hier erhebt sich das Problem, ob zwischen zustimmungsbedürftigen und nicht zustimmungsbedürftigen Vorschriften unterschieden werden kann oder ob sich das parlamentarische Mitwirkungsrecht auf das gesamte Vertragswerk bezieht. Zuzugeben ist, daß unter „Vertrag" i m Sinne von A r t . 59 I I / l sowohl das gesamte Vertragswerk wie auch die einzelne Vertragsbestimmung verstanden werden kann, wenn man von einer rein philologischen Auslegung ausgeht 225 . Es darf jedoch nicht unberücksichtigt bleiben, daß der Relativsatz „sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen" für eine Zustimmungsbedürftigkeit aller Vertragsbestimmungen spricht. N u r auf diese Weise ist auch die Überprüfung des Vertrages durch die gesetzgebenden Körperschaften sichergestellt und damit dem Sinn der Bestimmung Genüge getan, das Tätigwerden der Exekutive 224

Vgl. oben I/6/b. Vgl. Backsmann, A r t . 100 GG beruft. 225

DVB1. 1956 S. 319, der sich auf das W o r t „Gesetz" i n

S t a a t s e r t r ä g e — „Gegenstände der Bundesgesetzgebung"

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i m Vorbehaltsgebiet der Legislative höchst effektiv zu kontrollieren. Dies kann außerdem m i t einer Parallele zu den Gesetzen begründet werden, bei denen an sich nur Einzelbestimmungen die Zustimmung des Bundesrates erfordern, die aber dennoch nach herrschender Lehre i n ihrer Gesamtheit zustimmungsbedürftig sind 226 . Ebenso wie es sich dort u m ein einheitliches Gesetzgebungsverfahren handelt, stellt hier die Zustimmung nach A r t . 59 I I / l einen Teilakt des als Einheit zu verstehenden Vertragsschließungsverfahrens dar. Die gegenseitige Abhängigkeit und das gegenseitige Ineinandergreifen aller Vertragsbestimmungen schließen es aus, einen Vertrag i n einen zustimmungsbedürftigen und i n einen nichtzustimmungsbedürftigen Abschnitt zu unterteilen. Demgemäß ist die Exekutive verpflichtet, einen unterzeichneten Vertrag m i t seinem vollen Inhalt zur Zustimmung vorzulegen. Sie ist nicht berechtigt, „nichtzustimmungsbedürftige" Einzelbestimmungen aus eigener Kompetenz i n K r a f t zu setzen 227 . Bei Verträgen, die die politischen Beziehungen des Bundes regeln, stellt sich dieses Problem i m übrigen nicht. Wie dargelegt, kommt es bei der Subsumtion eines Vertrages unter diesen Tatbestand nicht auf die einzelnen Vorschriften an, sondern auf den Gesamtsinn der Vereinbarung und die Situation, i n die sie gestellt ist. 4. D i e G e g e n s t ä n d e der B u n d e s g e s e t z g e b u n g im e i n z e l n e n a) Vorbehalt und Vorrang des Gesetzes aa) Der rechtsstaatliche Vorbehalt Die überkommene Formel von der Notwendigkeit eines förmlichen Gesetzes bei Eingriffen i n „Freiheit oder Eigentum" des Staatsbürgers 228 w i r d angesichts der Erweiterung der schutzbedürftigen staatsbürgerlichen Rechtssphäre zumeist durch die Worte „allgemeiner Rechtsstand" oder „Rechtskreis" ersetzt 229 . I n Gegensatz zu diesen Rechtsnormen stehen die Organisationsnormen 230 (auch als Amtsrechts226

Vgl. BVerfGE 8 S. 274 ff., 294/295; Maunz, MD, A r t . 77 Rdn. 8; Gräber, DÖV 1959 S. 893 ff., 895 (r. Sp.); Kratzer, AöR Bd. 77 S. 268/269; a. A . Schneider, DVB1.1953 S. 257 ff., 259 f. 227 a. A. Backsmann, a. a. O., der die gewaltenhemmende F u n k t i o n der Bestimmung nicht berücksichtigt u n d lediglich auf die gewaltenteilende Aufgabe abstellt. Wie hier i m Ergebnis Boehmer, Der völkerrechtliche Vertrag i m deutschen Recht, S. 4. 228 So noch Wolff , Verwaltungsrecht, Bd. 1 S. 39. 229 Thoma, HdbDStR 2 S.222; Obermayer, DVB1. 1959 S. 354 ff., 358 (Fußnote 7). 230 v g l . Obermayer, i n : Staats- u n d Verwaltungsrecht, S. 158. 8 Reichel

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sätze bezeichnet 231 ), deren Erlaß dem Vorbehalt des Gesetzes nicht unterliegt. Sie normieren den internen Betrieb der Staatsorganisation, betreffen also nur das „Innen-", nicht das „Außenverhältnis", auf das sie allenfalls i m Wege des Reflexes einwirken 2 3 2 . Enthält ein Vertrag ausschließlich Bestimmungen, die i m Wege einer solchen Verwaltungsvorschrift erfüllt werden können, so bezieht er sich nicht auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn sich die Bundesregierung verpflichtet, das verwaltungsinterne Verfahren i n einer bestimmten Weise auszugestalten oder von einer vorliegenden gesetzlichen Ermächtigung i n bestimmtem Sinne Gebrauch zu machen, insbesondere ein gesetzlich eingeräumtes Ermessen i n bestimmter Weise auszuüben. Derartige Verpflichtungen können von den Verwaltungsbehörden i n eigener Zuständigkeit und ohne Berührung der Zuständigkeiten der gesetzgebenden Körperschaften durchgeführt werden. Soweit es sich nicht u m politische Regelungsverträge handelt, gilt diese Freiheit der Exekutive i m übrigen auch für Absprachen über die einzuhaltenden Richtlinien der Politik 2 3 3 . Die Verträge, die wegen des innerstaatlichen Vorbehalts des Gesetzes zustimmungsbedürftig sind, lassen sich i n zwei Gruppen einteilen: zum einen solche Verträge, bei denen die zu regelnde Materie i m Vertrag bereits so konkretisiert ist, daß es lediglich eines „placet" des staatlichen Gesetzgebers bedarf, u m den völkerrechtlichen Vertrag in innerstaatliches Recht zu transformieren. Diese Vereinbarungen, bei denen also das Transformationsgesetz innerstaatlich genügt, werden als „selfexecuting" oder als unmittelbar anwendungsfähig bezeichnet 234 . Bei den Verträgen der anderen Gruppe verpflichten sich die Vertragspartner, ihre Rechtsordnungen i n dem vertraglich festgelegten Sinne auszugestalten. I n diesen Fällen, i n denen das Plazet des Vertragsgesetzes nicht genügt, sondern der Erlaß eines besonderen Ausführungsgesetzes erforderlich ist, w i r d von „loi-uniforme" gesprochen 235 . Von der Verpflichtung zur Rechtsetzung ist zu unterscheiden die Verpflichtung, von der Gesetzesinitiative i n der vertraglich vorgesehenen 231

Wolff, a. a. O., S. 96. Forsthoff, Verwaltungsrecht, Bd. I S. 128. 233 a. A. für alle schon gegebenen Ermächtigungen Klein, v M K , A r t . 59 IV/2c, S. 1159 („Sechstens"). Klein gibt keine Begründung f ü r die Annahme, daß die neue — vertragliche — Verpflichtung von der Exekutive nicht i n alleiniger Zuständigkeit erfüllt werden könne. 234 v g i # Kegel, Internationales Privatrecht, S. 5. 232

235

Kegel, a. a. O. Die bekanntesten Beispiele sind das Wechselgesetz v o m 21. 6.1933 (RGBl. I 399) u n d das Scheckgesetz v o m 14. 8.1933 (RGBL I 597), die m i t dem i n den Genfer A b k o m m e n über das einheitliche Wechsel- u n d Scheckgesetz (RGBl. 33 I I 377 bzw. 537) vereinbarten Wortlaut erlassen wurden.

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Weise Gebrauch zu machen. Eine derartige, lediglich das Vorschlagsrecht betreffende Vereinbarung kann von der Bundesregierung i n alleiniger Kompetenz erfüllt werden und präjudiziert die Entscheidung der gesetzgebenden Körperschaften nicht. Sie können die vorgelegten Gesetzentwürfe billigen, ändern oder verwerfen, ohne dadurch gegen die Vereinbarung zu verstoßen. Ob es sich u m eine solche „Vorschlagsverpflichtung" oder u m die weitergehende Rechtssetzungsverpflichtung handelt, ist eine Frage der Vertragsauslegung, wobei es auf die Formulierung i m Einzelfalle ankommt. Verpflichtet sich die Bundesregierung „gesetzgeberische Maßnahmen" zu treffen, so geht der Wille der Vertragsparteien über eine bloße Bindung des Initiativrechtes hinaus. Bei einem solchen Wortlaut kann nicht von einem „selbstverständlichen Vorbehalt" der Entscheidung der gesetzgebenden Körperschaften gesprochen werden 2 3 8 . Eine solche Abmachung fällt m i t h i n unter A r t . 59 I I / l . Daß ein bloßes Vorschlagsrecht gemeint ist, muß i m Interesse des Vertragspartners eindeutig zum Ausdruck gebracht werden 2 3 7 .

bb) Der institutionelle Vorbehalt (1) Allgemeines Bezweckt der rechtsstaatliche Vorbehalt des Gesetzes den Schutz des Staatsbürgers vor Eingriffen der Exekutive, so sind kraft des institutionellen Gesetzesvorbehaltes den gesetzgebenden Körperschaften gesetzesförmige Entscheidungen vorbehalten, die für das staatliche Leben von besonderer Bedeutung sind 238 . Auch diese Gesetze i m formellen Sinne sind Gegenstände der Bundesgesetzgebung. I m Bereich der vertragsschließenden Gewalt kommen i n Betracht diejenigen Fälle, i n denen ein Bundesgesetz deswegen erforderlich ist, w e i l eine Änderung der grundgesetzlich festgelegten Verwaltungszuständigkeiten i n Frage steht, also die Fälle der A r t . 841, 85 I, 87 I I I , 87 b I / I I I und 87 d II. Da i n zwischenstaatlichen Verträgen verhältnismäßig häufig Bestimmungen 236 So das BVerfG i m U r t e i l zum Petersberger-Abkommen (BVerfGE 1 S. 351 ff., 366). I n Nr. V I dieses Abkommens verpflichtete sich die Bundesregierung, auf dem Gebiete der Dekartellisierung u n d zum A b b a u monopolistischer Tendenzen „gesetzgeberische Maßnahmen" zu treffen. Dies ist m. E. i m Sinne eines Tätigwerdens des Gesetzgebers zu verstehen. Das BVerfG, das die Anwendbarkeit von A r t . 59 I I / l auf die A H K verneinte (s. o. I / l ) prüfte die Frage freilich n u r allgemein unter dem Gesichtspunkt einer etwaigen u n zulässigen Präjudizierung der gesetzgebenden Körperschaften. 237 Vgl. die von Triepel, Völkerrecht u n d Landesrecht, S. 316/317, an Beispielen aus der älteren Praxis belegte Formulierung: „ . . . diejenigen Maßnahmen zu treffen oder ihren gesetzgebenden Körperschaften vorzuschlagen". 238 Z u dieser Unterscheidung vgl. Obermayer, DVB1. 1959 S. 358 (Fußnote 8) i m Anschluß an Koettgen, W d S t R L 16 S. 154 ff., 165 f.

8*

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über das anzuwendende Verwaltungsverfahren enthalten sind, ist auf diesem Gebiete vor allem erstere Bestimmimg von praktischer Bedeutung. (2) Das Haushaltsgesetz Besondere Problematik weisen die Verträge auf, i n denen sich der Bund zu einer unmittelbaren oder mittelbaren Bereitstellung finanzieller M i t t e l verpflichtet. Die Feststellung des Haushaltsplanes gehört nach A r t . 110 I I / l zu den Gegenständen der — formellen — Bundesgesetzgebung. Die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit solcher Verträge wird, soweit ersichtlich, i m neueren Schrifttum lediglich von Klein behandelt und i n verneinendem Sinne entschieden 239 . Wie sich aus der Verwendimg des Wortes „Gegenstände" ergebe, könnten als Grundlage nur Gesetze i m materiellen Sinne herangezogen werden. Würde man auch das formelle Haushaltsgesetz unter A r t . 59 I I / l subsumieren, so bedürften alle Verträge, die sich auf Gegenstände der materiellen Bundesgesetzgebung beziehen, i m Falle der Erforderlichkeit von Haushaltsmitteln noch ein zweites M a l der Zustimmung der gesetzgebenden Körperschaften. Da dies aber bei allen Gesetzen wegen der durch das Gesetzgebungsverfahren an sich verursachten Kosten der Fall sei, werde stets eine Doppelzustimmung notwendig, was offensichtlich nicht sinnvoll sei. Dazu ist jedoch zum einen festzustellen, daß der Begriff „Gegenstand" i n sich neutral ist und inhaltlich erst durch das A t t r i b u t „der Bundesgesetzgebung" bestimmt wird. Hierunter aber können sowohl Gegenstände des rechtsstaatlichen wie des institutionellen Gesetzesvorbehaltes verstanden werden. Z u m anderen ist bei Verträgen, die sich materiell auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen und zudem die Bereitstellung von Haushaltsmitteln erfordern, eine doppelte Zustimmung nicht erforderlich. Denn i n der Zustimmung auf Grund des rechtsstaatlichen Vorbehaltes ist zugleich die auf Grund des institutionellen Vorbehaltes etwa notwendige Sanktionierung des Vertrages zu erblicken. Endlich sind die Kosten des gesamten Tätigwerdens der gesetzgebenden Körperschaften pauschal i m Bundeshaushalt zum Ansatz gebracht 240 , so daß der Erlaß eines einzelnen Bundesgesetzes keine besonders zu bewilligenden Kosten verursacht und somit die hier ansetzende Argumentation Kleins nicht schlüssig erscheint. Damit kann die Zustimmungsbedürftigkeit solcher Verträge nicht generell verneint werden. Vielmehr ist für den Einzelfall nach haus239 v M K , A r t . 59 IV/2 c, S. 1139 („Siebtens"). Bejahend dagegen f ü r A r t . 45 I I I W V Poetzsch-Heffter, A r t . 45 Anm. 14b/gg, und Kraus, HdbDStR 2 S. 347. 240 K a p i t e l 0201 (Bundestag) u n d 0301 (Bundesrat) des Haushaltsplans.

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haltsrechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, ob ein Eingriff i n das parlamentarische Mittelbewilligungsrecht vorliegt. Hier ist zu unterscheiden: (a) Macht der Vertrag die Bereitstellung von M i t t e l n über das zum Zeitpunkt der Vertragsschlusses laufende Haushaltsjahr hinaus erforderlich, so können diese M i t t e l nur durch das künftige Haushaltsgesetz bewilligt werden. Demgemäß kann die i n Frage stehende Verpflichtung nicht von der Bundesregierung i n alleiniger Kompetenz übernommen werden. Einer Zustimmung i m Wege des Vertragsgesetzes scheint allerdings § 45 b RHO 2 4 1 entgegenzustehen, der bestimmt, daß Verträge, die Verpflichtungen über ein Rechnungsjahr hinaus beinhalten, „endgültig erst dann abgeschlossen werden dürfen, nachdem erstmals durch den Haushaltsplan die Ausgabemittel zur Deckung der aus ihnen dem Reiche erwachsenden Ausgaben bewilligt worden sind oder die Genehmigung zum Vertragsschluß durch den Haushaltsplan erteilt ist". Nach dieser Bestimmung ist also das Vertragsgesetz nicht ausreichend, erforderlich ist vielmehr stets der Ansatz der vertraglichen M i t t e l i m Haushaltsplan. Indes handelt es sich bei § 45 b RHO u m eine bloße haushaltsrechtliche Ordnungsvorschrift, der die gesetzesförmige parlamentarische Zustimmung nach Art. 59 I I / l GG vorgeht 2 4 2 . Liegt sohin bei solchen „langfristigen" Verträgen eine Bewilligung durch den Haushaltsplan nicht vor, so ist der Vertrag eben wegen dieses Vorgriffs auf das parlamentarische Mittelbewilligungsrecht zustimmungsbedürftig, ohne daß es darauf ankommt, ob eine Zustimmung auch auf Grund des rechtsstaatlichen Vorbehaltes erforderlich ist. Basiert die Zustimmungsbedürftigkeit allein auf haushaltsrechtlichen Gesichtspunkten, so kann sich das Vertragsgesetz auf die Feststellung der Übernahme der finanziellen Verpflichtung durch die Bundesrepublik beschränken und damit die haushaltsrechtliche Seite des Vertrages i n den Vordergrund rücken 243 . (b) Nach alledem ist bei Verträgen, die die Bereitstellung von Mitteln über ein Rechnungsjahr hinaus erfordern, das Vertragsgesetz erforderlich, aber auch ausreichend. Dagegen ist bei Verpflichtungen für das laufende Haushaltsjahr das parlamentarische Mittelbewilligungsrecht nach Maßgabe von A r t . 112 GG durchbrochen. Für Haushaltsüberschreitungen und außerplanmäßigen Ausgaben ist nicht ein förmliches Nach241 V o m 31.12.1922 (RGBl. 1923 I I 17) i. d. F. der Bek. v o m 14. 4.1930 (RGBL I I 693). ' 2 4 2 Vgl. Viaion, Haushaltsrecht, § 45 b RHO A n m . 3 (S. 673). 243 Vgl. ζ. B. das Gesetz über die Gewährung eines Darlehens an die Türkische Republik v o m 21.1.1960 (BGBl. I I 421), i n dem i n A r t . 1 i m Gegensatz zu der üblichen Zustimmungsformel bestimmt wurde: „Die B R D gewährt der Türkischen Republik gemäß dem i n Paris a m 27.11.1958 unterzeichneten A b kommen . . . über eine Finanzhilfe ein Darlehen i n Höhe von 210 Mio. D M " . Die Zustimmung zu diesem als Regierungsabkommen geschlossenen Vertrag erfolgte nachträglich.

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tragshaushaltsgesetz, sondern lediglich die Zustimmung des Bundesministers der Finanzen notwendig, der diese nur i m Falle eines unvorhergesehenen und unabweisbaren Bedürfnisses erteilen darf. Wenn diese Zustimmung erteilt wurde, ist eine Billigung des Vertrages durch die gesetzgebenden Körperschaften nach A r t . 59 I I / l nicht erforderlich; solche Verpflichtungen können von der Bundesregierung in alleiniger Zuständigkeit erfüllt werden. Dabei ist zu beachten, daß schon der A b schluß des Vertrages, der Haushaltsüberschreitungen oder außerplanmäßige Ausgaben zur Folge hat, der Zustimmung des Bundesfinanzministers bedarf 244 . Es handelt sich also u m ein Zustimmungserfordernis außerhalb von A r t . 59 I I / l , dessen Mißachtung allerdings zu einer parlamentarischen M i t w i r k u n g nach dieser Bestimmung führt. Was den Tatbestand des A r t . 112 S. 2 anlangt, so können gerade i n dem durch ständig wechselnde Situationen gekennzeichneten Bereich der auswärtigen Gewalt „unvorhergesehene" Bedürfnisse auftreten; „unabweisbar" sind auch Maßnahmen, durch die eine bestimmte politische Linie weiterverfolgt werden soll 245 . cc) Der Vorrang des Gesetzes Der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes besagt, daß einmal i m Wege des förmlichen Gesetzgebungsverfahrens erlassene Normen allein auf demselben Wege beseitigt oder geändert werden können, gleich ob dabei die Aufhebung oder Änderung von i n dem förmlichen Gesetz enthaltenen Rechts- oder Organisationsnormen i n Frage steht 246 . (1) Die „gesetzesparallelen" Verträge Demgemäß bedürfen Verträge, die eine Änderung bestehenden Gesetzesrechtes beinhalten, der Zustimmung der gesetzgebenden Körperschaften. Problematisch sind hier zunächst die sog. gesetzesparallelen Verträge, das heißt diejenigen Fälle, i n denen die vertraglich vereinbarten Normen vollinhaltlich m i t bereits bestehendem deutschem Recht übereinstimmen. Zutreffend w i r d darauf hingewiesen, daß sich auch solche Vereinbarungen nach dem Wortlaut des A r t . 59 I I / l GG auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung „beziehen" 247 . Ferner begibt sich der Staat durch die Übernahme der völkerrechtlichen Verpflichtung für die Dauer des Vertrages seiner grundsätzlich bestehenden Ermessens244

Vgl. Maunz, M D , A r t . 112 Rdn. 7. Vgl. Maunz, a. a. O., Rdn. 10. 24β v g l . Thoma, HdbDStR 2 S. 222; Obermayer, a. z. a. O. (Fußnote 9). 245

247

Maunz, MD, A r t . 59 Rdn. 44 (Nr. 1 a).

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freiheit, die innerstaatliche Rechtsnorm zu ändern oder aufzuheben. Dieser Gesichtspunkt spricht für die Zustimmungsbedürftigkeit solcher Verträge 2 4 8 . Dagegen w i r d eingewandt, daß der Gedanke der Bindung des Gesetzgebers zu einer vom Verfassungsgeber nicht beabsichtigten Zustimmungsbedürftigkeit schlechthin aller völkerrechtlichen Verträge führen müsse, w e i l nicht auszuschließen sei, daß eine heute zu den Gegenständen der Verwaltung zählende Materie morgen vom Gesetzgeber an sich gezogen werde, da es keinen Gegenstand gebe, der nicht zum Inhalt einer gesetzlichen Regelung gemacht werden könnte. Damit aber sei der Begriff der — nicht zustimmungsbedürftigen 249 — Verwaltungsabkommen ohne eigenen Sinn 2 5 0 . Meyer-Lindenberg stellt darüber hinaus fest, daß der Gesetzgeber durch alle Akte der auswärtigen Gewalt i n seiner Entscheidungsfreiheit faktisch beengt werde 2 3 1 ; es bestehe m i t h i n kein Anlaß, daraus die Zustimmungsbedürftigkeit der Parallelabkommen herzuleiten, die zu einer nicht gewollten Gewichtsverlagerung zuungunsten der Exekutive führen würde. Demgegenüber ist jedoch auszuführen, daß die bei den Gegenständen der Verwaltung ohne Zweifel bestehende Möglichkeit einer künftigen gesetzlichen Regelung nicht den Vorrang des Gesetzes begründet, dieser aber sehr wohl eingreift, wenn ein förmliches Gesetz bereits besteht: Maßgeblich ist, ob hic et nunc ein Eingriff i n das Vorbehaltsgebiet der Legislative erfolgt. Einem solchen Eingriff muß der Gesetzgeber zustimmen. Dazu kommt, daß bei Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung der Grundsatz der völkerrechtsfreundlichen Auslegung des Landesrechts zum Zuge kommt 2 5 2 . Das innerstaatliche Recht ist nicht mehr lediglich aus sich heraus, sondern vielmehr so auszulegen, daß es der völkerrechtlichen Verpflichtung nicht zuwiderläuft 2 5 3 . Damit aber w i r d durch den 248 a. A. Boehmer, Der völkerrechtliche Vertrag i m deutschen Recht, S. 6, unter Hinweis darauf, daß der Gesetzgeber auch i m Falle seiner Zustimmung die Macht habe, sich über die völkerrechtlichen Verpflichtungen hinwegzusetzen. Dies ändert jedoch nichts daran, daß auch der Gesetzgeber zu einem vertragskonformen Verhalten verpflichtet ist u n d somit nicht mehr eine allein an innerstaatlichen Gesichtspunkten orientierte Entscheidung treffen kann. 249 Vgl. darüber unten § 11. 250 Maunz, a. a. O. (Nr. 2 d) ; ähnlich Meyer-Lindenberg, Festschrift für H. Jahreiss, S. 279/280, der sich zusätzlich darauf beruft, daß auch das gesetzgeberische Untätigbleiben eine „Negativregelung" darstelle, so daß sich jeder Gegenstand auf mögliche Gegenstände der Gesetzgebung bezöge. Das U n t ä t i g bleiben unterliegt jedoch nicht dem Grundsatz des Gesetzes Vorrangs. 251 a. a. O., S. 282. 252 Über die völkerrechtsfreundliche Auslegung des GG vgl. die oben § 2 I I I dargestellte Rechtsprechung des BVerfG; zum Grundsatz allgemein vgl. Berber, Völkerrecht, Bd. 1 S. 102; Kraus, Laun-Festschrift, S. 229; Schröcker, DVB1. 1958 S. 372; Mann, SJZ 1950 S. 549; Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, S. 399. 253 Unter diesem B l i c k w i n k e l sind gesetzesparallele Verträge auch dann zustimmungsbedürftig, w e n n i n ihnen vorgesehen ist, daß sie ihre Geltung i m

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Abschluß eines Vertrages eine Rechtslage geschaffen, die von der bisher bestehenden abweicht, eine Disposition, die nur der Gesetzgeber treffen kann 2 5 4 . Der Grundgedanke des A r t . 59 I I / l rechtfertigt deshalb die Zustimmungsbedürftigkeit auch der Parallelabkommen. Dem widerspricht § 46 I des Deutschen Auslieferungsgesetzes 255 . Er bestimmt: „Vereinbarungen m i t ausländischen Regierungen über die Rechtshilfe i n Strafsachen bedürfen nicht der Zustimmung des Reichstags, wenn sie den Vorschriften dieses Gesetzes entsprechen." Die i n § 46 I I D A G angeordnete Veröffentlichung der Vereinbarungen i m Reichsgesetzblatt sowie die Verpflichtung, sie dem Reichstag zur „Kenntnis zu bringen", vermag die Zustimmung der gesetzgebenden Körperschaften nicht zu ersetzen. Die Bestimmung ist demgemäß als durch das Grundgesetz außer K r a f t gesetzt anzusehen (Art. 1231).

(2) Vertragsvorbehalte Zahlreiche gesetzliche Bestimmungen enthalten „Vertragsvorbehalte", das heißt die Anordnung, daß eine bestimmte Vorschrift oder das ganze Gesetz nur dann gilt, wenn Staatsverträge nicht entgegenstehen 256 . Dies bedeutet nicht eine „vorweggenommene" Zustimmung der gesetzgebenden Körperschaften zu sämtlichen Staatsverträgen, die die gesetzlichen Bestimmungen ändern oder aufheben. Der Vertragsvorbehalt ist vielmehr ein gesetzestechnisches Verfahren, das der Notwendigkeit enthebt, die Verträge i m Einzelfall für vorrangig zu erklären, und das diesen Vorrang von vorneherein und allgemein sicherstellt. Gerade w e i l von bestehendem Gesetzesrecht abgewichen wird, sind solche Abkommen zustimmungsbedürftig. Falle des Erlasses entgegenstehender Gesetze verlieren: das vertragsparallele Recht ist zunächst völkerrechtsfreundlich zu interpretieren (a. A. Härle, Verwaltungsabkommen, S. 108. H. nennt als Beispiel ein A b k o m m e n m i t Japan über die Erteilung standesamtlicher Befugnisse an die Konsulate — BAnz. 1957 Nr. 174 —, das m i t § 15 a EheG übereinstimmt u n d vorsieht, daß die Befugnis der Konsulate i m Falle widersprechender innerstaatlicher Gesetzgebung außer K r a f t tritt). 254 Es handelt sich nicht, w i e von Meyer-Lindenberg, a. a. O., S. 284, angenommen, u m eine Frage der Zweckmäßigkeit des entsprechenden Gesetzesbefehls, sondern u m eine Frage des Vorrangs des Gesetzes. 255 V o m 23.12.1929 (RGBl. 1929 I S. 239). 250 Vgl. die von Schröcker, DVB1. 1958 S. 373 (Ziffer 2), zusammengestellten Bestimmungen, namentlich §§ 7 I I I , 15 I I , 27 PatG, § 16 I I I GeschmMG, § 35 I I I / 3 WZG, § 292 S. 2 A k t G , § 12 1/2 GewO, § 9 Nr. 2 StAnpG. Aus neuerer Zeit vgl. § 27 des Ausführungsgesetzes zu A r t . 26 Abs. 2 des Grundgesetzes (Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen) v o m 20.4.1961 (BGBl. § 444), ferner § 49 I Nr. 3, § 55 I I I des Ausländergesetzes v o m 28.4.1965 (BGBl. 1965 I S. 353).

S t a a t s e r t r ä g e — „Gegenstände der Bundesgesetzgebung"

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(3) V e r t r a g s ä n d e r u n g e n

Unter dem Blickwinkel des Vorrangs des Gesetzes ist auch die Frage zu beantworten, ob Änderungen eines Vertrages, dem die gesetzgebenden Körperschaften zugestimmt haben, ihrerseits zustimmungsbedürftig sind. Wie oben dargelegt 257 , stellt das Vertragsgesetz i n seinem nach innen gerichteten Teil den „allgemeinen Befehl" dar, den Vertrag zu beachten. Alle Vertragsvorschriften nehmen ohne Rücksicht darauf, ob es sich u m unmittelbar anwendungsfähiges oder ausfüllungsbedürftiges Recht, u m Rechts- oder Organisationsnormen handelt, an dem Vorrang des allgemeinen gesetzesförmigen Geltungsbefehles teil. Der Vertrag w i r d — u m m i t den Worten des Bayerischen Zustimmungsgesetzes zu dem Konkordate m i t dem Hl. Stuhle und den Verträgen m i t den Evangelischen Kirchen 2 5 8 zu sprechen — „als Ganzes i n Gesetzform beschlossen". Auch die Änderung von Vertragsbestimmungen, die für sich allein betrachtet nicht zustimmungsbedürftig gewesen wären, verändert den Geltungsbefehl: Nicht mehr der Vertrag i n seiner ursprünglichen Form, sondern der Vertrag i n der Gestalt, die er durch die Änderung erfahren hat, ist zu beachten. M i t h i n unterliegt jede Änderung eines Vertrages, der von den gesetzgebenden Körperschaften sanktioniert wurde, dem Vorrang des förmlichen Gesetzes und bezieht sich demgemäß auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung 250 .

(4) Kündigungen Wie sich aus der systematischen Stellung des A r t . 59 I I / l GG i m A n schluß an das i n A r t . 59 1/2 statuierte Recht des Bundespräsidenten, i m Namen des Bundes Verträge m i t auswärtigen Staaten zu „schließen", ergibt, bezieht sich das parlamentarische Zustimmungsrecht nur auf den — zweiseitigen — Abschluß, nicht aber auf die — einseitige — Beendi257

Vgl. oben ξ 71. V o m 15.1.1925 (BayBS I I 639). 259 a. A. Backsmann, DVB1. 1956 S. 318, der n u r diejenigen Einzelbestimmungen f ü r zustimmungsbedürftig hält, die sich konkret auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen (vgl. o. Nr. 3), u n d von daher zu einer nicht der Zustimmung bedürftigen Abänderbarkeit dieser Bestimmungen gelangt, ohne auf die Frage der Transformation u n d damit des Vorranges des Gesetzes einzugehen. Auch Boehmer, Der völkerrechtliche Vertrag i m deutschen Recht, S. 5, der sich gegen die Ansicht Backsmanns wendet, behandelt die Frage des Vorrangs des Gesetzes nicht u n d hält n u r diejenigen Änderungen f ü r zustimmungsbedürftig, die das Gleichgewicht der Vertragspflichten zu Lasten der Bundesrepublik verändern. Wie hier i. E. Maunz, MD, A r t . 59 Rdn. 46, der die Zustimmungsbedürftigkeit allerdings n u r damit begründet, daß das Parlament aus der „einmal übernommenen M i t v e r a n t w o r t u n g nicht einseitig verdrängt werden" dürfe; der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes w i r d nicht erwähnt. 258

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

gung völkerrechtlicher Verträge i m Wege der Kündigung. Unter Berufung auf den Sinn des Zustimmungsrechtes w i r d jedoch die Auffassung vertreten, daß die gesetzgebenden Körperschaften wie dem Abschluß so auch der Beendigung von Staatsverträgen zustimmen müssen 280 . Zu dieser analogen Anwendung von Art. 59 I I / l ist auf folgendes hinzuweisen: (a) Grundsätzlich ist die Kündigung eines völkerrechtlichen Vertrages nur zulässig, wenn i m Vertrag eine entsprechende Kündigungsklausel vorgesehen ist 2 8 1 . Ist dies der Fall, so beinhaltet das Vertragsgesetz — das sich auch auf die vertraglichen Kündigungsbestimmungen bezieht — eine Ermächtigung der Exekutive zur Aufhebung der völkerrechtlichen Wirkungen der Vereinbarung. Was die innerstaatlichen Rechtswirkungen anlangt, so greift der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes deswegen nicht ein, weil das Außerkrafttreten eines Gesetzes von bestimmten, vom gesetzgeberischen Willen umfaßten Bedingungen abhängig gemacht werden kann, die herbeizuführen auch die Exekutive ermächtigt zu werden vermag. Für das Außerkrafttreten gilt nichts anderes als für das Inkrafttreten des Transformationsgesetzes, das an die von der Exekutive vorzunehmende Ratifikation des Vertrags gebunden ist 2 8 2 . b) Daneben ist die Kündigung von Staatsverträgen i n bestimmten Fällen kraft allgemeinen Völkergewohnheitsrechts möglich, so wegen Vertragsverletzung durch die Gegenseite, wegen Staatsnotstandes oder wegen wesentlicher Veränderung der bei Vertragsschluß zugrunde liegenden Umstände 263 . Bei dem die Voraussetzungen dieser Kündigungsgründe normierenden Völkerrecht handelt es sich um „allgemeine Regeln" i m Sinne von A r t . 25 m i t jedenfalls Ubergesetzesrang. Da die Exekutive durch diese nicht zur Disposition des einfachen Gesetzgebers stehenden Normen gebunden ist, besteht keine Notwendigkeit, die Ausübung dieses Kündigungsrechtes der Kontrolle der gesetzgebenden Körperschafen zu unterwerfen. Auch bei diesem Tatbestand fehlt es mithin an einem Bedürfnis, A r t . 59 I I / l analog anzuwenden. (5) Interpretation Einer Erwähnung bedürfen schließlich diejenigen Vereinbarungen, die Vertragsbestimmungen in der Weise authentisch interpretieren, daß 2βο go Friesenhahn, V V d S t R L 16 S. 70 (Nr. II/3); Baade, Parlament und Regierung, S. 121/122 (Fußnote 117). Α. A . de lege lata Partsch f V V d S t R L 16 S. 98, der jedoch die Zustimmungsbedürftigkeit für folgerichtig hält; a. A. auch Maunz, MD, A r t . 59 Rdn. 17 Nr. 2, der von einer Lücke i m Gewaltenteilungssystem spricht. 261 Vgl. Berber, Völkerrecht, Bd. 1 S. 455 (lit. d). 262 Vgl. dazu Wengler, N J W 1962 S. 231, 232. 263 v g l . i m einzelnen Berber, a. a. O., S. 456,458, 459.

Staats Verträge — „Gegenstände der Bundesgesetzgebung"

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die Vertragspartner i n einem Zusatzprotokoll oder i n einem gesonderten Abkommen feststellen, welcher Sinn nach übereinstimmender A u f fassung einer Vertragsklausel beigemessen werden soll. Solche Abreden stehen der Rechtssetzung näher als der Auslegung 204 . Als Zusatzprotokolle sind sie Bestandteile der Hauptverträge und m i t diesen der Zustimmung der gesetzgebenden Körperschaften unterworfen. Werden sie nach dem Inkrafttreten der Hauptverträge vereinbart, so sind sie als „Legalinterpretationen" zustimmungsbedürftig. b) Verordnungsermächtigungen aa) Das Vertragsabschlußrecht der Exekutive Ist nach dem Gesagten der Begriff „Gegenstände der Bundesgesetzgebung" jedenfalls am Gesetz i m formellen Sinne orientiert, so ist darüber hinaus zu fragen, ob auch Gesetze i m nur materiellen Sinne, also Rechtsverordnungen erfaßt werden. Das BVerfG führt dazu i m Urteil zu den deutsch-französischen Wirtschaftsabkommen aus, daß ein Vertrag, zu dessen Ausführung eine Verordnung notwendig sei, sich dann auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehe, wenn die Verordnung nicht ohne M i t w i r k u n g der gesetzgebenden Körperschaften ergehen könne 205 . Kann also umgekehrt die Bundesregierung i n alleiniger Kompetenz tätig werden, so fällt die Vereinbarung nicht unter die 1. Alternative, eine Folgerung, die das BVerfG i m Hinblick auf die selbständige Zuständigkeit der Bundesregierung zum Verordnungserlaß nach § 106 des Zollgesetzes 2ft e , Verbote und Beschränkungen für den Warenverkehr anzuordnen, ausdrücklich gezogen hat 2 6 7 . I n solchen Fällen können die Vereinbarungen von der Bundesregierung in alleiniger Zuständigkeit erfüllt werden, so daß nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung eine Zustimmungsbedürftigkeit nicht gegeben ist 2 6 8 . Zweifelhaft mag allerdings sein, ob hierfür jede Verordnungsermächtigung genügt, oder ob nicht vielmehr zusätzlich erforderlich ist, daß der ausdrückliche oder mutmaßliche Wille des Gesetzgebers, wie er i n der Er264

Vgl. Menzel, Völkerrecht, S. 263. 265 BVerfGE 1 S. 372 ff., 390 (Ziff. 1, letzter Absatz). 266 V o m 20. 3.1939 (RGBl. 1939 I S. 529). 267 a. a. O., S. 393 (lit. c). 268 So auch Backsmann, DVB1. 1956 S. 749; Meyer-Lindenberg, H.-JahreissFestschrift, S. 269 ff., 272; Hamann, A r t . 59 B/6, der allgemein von Ermächtigungen zum Vollzug von Gesetzen spricht. — Anders lediglich Klein, v M K , A r t . 59 IV/2 c Nr. 1, S. 1139 („Sechstens"), der für seinen Satz, daß i n solchen Fällen von der Bundesregierung eine neue Verpflichtung übernommen werde, die von i h r nicht i n alleiniger Zuständigkeit erfüllt werden könne, keine Begründung gibt.

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

mächtigung zum Ausdruck kommt, gerade den Vertragsabschluß auf Grund der Ermächtigung gestattet 260 . Der Begriff „Gegenstände der Bundesgesetzgebung" ist am innerstaatlichen Recht ausgerichtet; die 2. Alternative von A r t . 59 I I / l bezweckt allein die Sicherung des Vorbehaltsgebietes der gesetzgebenden Gewalt. Damit reicht es für sich aus, daß sich der Gesetzgeber bei Erlaß einer Verordnungsermächtigung seiner Regelungskompetenz begeben und sie der Exekutive übertragen hat, ohne daß es darauf ankommt, ob er m i t einem Vertragsschluß rechnete oder rechnen mußte.

bb) M i t w i r k u n g des Bundesrates (1) Eine eigene Problematik entsteht dann, wenn die Bundesregierung zum Verordnungserlaß der Zustimmung des Bundesrates bedarf. Stellt man sich auf den Standpunkt des BVerfG, daß „Gegenstände der Bundesgesetzgebung" dann vorliegen, wenn die Bundesregierung bei Erlaß der Verordnung auf die „ M i t w i r k u n g anderer Bundesorgane" angewiesen ist, so gelangt man zu dem Ergebnis, daß derartigen Vereinbarungen „ i n der Form eines Bundesgesetzes" zugestimmt werden muß. Die daraus folgende Beteiligung des Bundestages i n den Fällen, in denen er seine M i t w i r k u n g durch Ermächtigung des Verordnungsgebers gerade ausschließen wollte, erscheint schon allgemein nicht sinnvoll 2 7 0 . Dazu kommt, daß die Exekutive auf dem Gebiete der auswärtigen Gewalt, deren Ausübung grundsätzlich ihre Prärogative ist, größeren Beschränkungen unterworfen wäre als bei einer gleichgelagerten innerstaatlichen Materie. Eine solche Auslegung ist vom Wortlaut nicht geboten: Das Grundgesetz versteht unter „Gesetzgebung" i n der Regel die förmliche einfache Gesetzgebung 271 und unterscheidet davon die Tätigkeit des Verordnungsgebers, die man allenfalls als „delegierte Gesetzgebung" bezeichnen kann 2 7 2 . Es ist nicht anzunehmen, daß abweichend davon i n Art. 59 I I / l auch die Verordnungen als Gegenstände der Bundes-„Gesetzgebung" angesehen werden sollen. Nach alledem kommt eine Zustimmung des Bundestages nicht i n Betracht. Da der sonach allein i n Frage stehende Bundesrat aber nicht in der „Form eines Bundesgesetzes" zu269 So Maunz, MD, A r t . 59 Rdn. 45; Meyer-Lindenberg, a. a. O., stellt auf die „Völkerrechtsnähe" der Materie i m weitesten Sinne (Wirtschafts- u n d Sozialordnung) u n d damit auf den mutmaßlichen W i l l e n des Gesetzgebers ab. 270 Vgl. Meyer-Lindenberg, a. a. O., S. 276. 271 Vgl. MD, A r t . 20 Rdn. 85 h/aa. Selbst Verordnungen, die an die Zustimmung des Bundestages gebunden sind („Zustimmungsverordnungen"), verlieren durch die Beteiligung des Bundestages nicht ihren Charakter als Rechtsverordnungen, vgl. BVerfGE 2 S. 237 ff., 255. 272 Wernicke , B K , A r t . 20 I I / 3 a ; Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 743 (Fußnote 313).

S t a a t s e r t r ä g e — „Gegenstände der Bundesgesetzgebung"

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stimmen kann, scheidet eine unmittelbare Anwendung der 2. Alternative auf der Zustimmung des Bundesrates unterworfene Verordnungsermächtigungen aus 273 . (2) Möglich ist allein eine analoge Anwendung der Bestimmung, und zwar i n der Weise, daß man die Verträge an eine beschlußförmige Zustimmung des Bundesrates bindet. Nach der hier vertretenen Ansicht, die A r t . 59 I I / l GG nicht schlechthin als eng auszulegende Ausnahmebestimmung auffaßt 274 , ist ein solches Vorgehen nicht a priori ausgeschlossen. Allerdings muß die Interessenlage eine Gleichbehandlung m i t den Verträgen der 2. Alternative zwingend erfordern. Stellt man allein auf das Außenverhältnis ab, also den Gedanken, daß die Exekutive nicht mehr Verpflichtungen übernehmen soll, als sie zu erfüllen i n der Lage ist, so erscheint eine solche Gleichstellung naheliegend. Jedoch besteht, wie dargelegt, eine Präponderanz der gewaltenhemmenden und gewaltenteilenden Funktion der Bestimmung 2 7 5 : es soll nicht so sehr der auswärtige Vertragspartner als vielmehr die Legislative vor Eingriffen i n ihren Bereich geschützt werden. Bei Vorliegen einer Verordnungsermächtigung ist indessen der Montesquieusche Grundsatz bereits durchbrochen; die M i t w i r k u n g des Bundesrates dient primär dem föderalen Prinzip, das lediglich mittelbar gewaltenhemmende Funktion besitzt. (3) Demgemäß ist eine beschlußförmige M i t w i r k u n g des Bundesrates i m Wege einer analogen Heranziehung von Absatz 2 Satz 1 abzulehnen. I m Außenverhältnis ist die Bundesregierung i n alleiniger Kompetenz zuständig. Nach innen freilich muß der Vertrag m i t Zustimmung des Bundesrates i n Form einer Rechtsverordnung transformiert werden, so daß das Auftreten „hinkender Verträge" nicht verhindert werden kann, und auf der anderen Seite die Gefahr entsteht, daß die innerstaatliche Zustimmung des Bundesrates durch den wirksamen Vertragsabschluß präjudiziert wird. I m Gegensatz zu den Verträgen, die unter Absatz 2 Satz 1 zu subsumieren sind und dem uno-actu-Verfahren des Vertragsgesetzes unterliegen, fallen bei Verordnungen Vertragsabschluß- und Transformationsverfahren nicht zusammen. Sohin müssen i n den „Vertragsverordnungen" die zugrunde liegenden Vereinbarungen ausdrücklich für verbindlich erklärt werden; da der Verordnung keine Zustim273 Meyer-Lindenberg, a. a. O., hält zwar eine Zustimmung des Bundestages f ü r zweckwidrig, v e r t r i t t aber über die Worte „ M i t w i r k u n g der jeweils f ü r die Bundesgesetzgebung zuständigen Körperschaften" eine beschlußförmige Zustimmung des Bundesrates i n unmittelbarer Anwendung der Bestimmung. Dies ist jedoch m i t der „ F o r m eines Bundesgesetzes" nicht zu vereinen, w i e von Meyer-Lindenberg selbst zugegeben w i r d (S. 277). F ü r u n mittelbare Anwendung auch Backsmann, DVB1.1956 S. 750. 274 Vgl. oben § 6 I V . 275 Vgl. oben § 8 I I I / l .

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

mungsfunktion innewohnt, ist es möglich, das Inkrafttreten der Verordnung insgesamt vom Inkrafttreten des Abkommens abhängig zu machen, was bei dem Vertragsgesetz nur i m Hinblick auf den transformierenden T e i l der Fall sein kann 2 7 6 .

c) Übertragung

des Zustimmungsrechts

aa) „Inkraftsetzungsermächtigung" und Verordnungsermächtigung i m Vertragsgesetz (1) I n dem Verfahren zu den deutsch-französischen Wirtschaftsabkommen wurde vorgeschlagen, das Zustimmungsrecht insbesondere bei Handelsabkommen an die Exekutive i n der Form zu delegieren, daß diese ermächtigt werde, solche Vereinbarungen durch Rechtsverordnung i n K r a f t zu setzen. Eine derartige Regelung findet sich i m übrigen in dem österreichischen Bundes Verfassungsgesetz vom 8.7.1953 277 , wo bestimmt ist, daß die Bundesregierung m i t Zustimmung des Hauptausschusses des Nationalrates zollrechtliche Vereinbarungen, die materiell eine Gesetzesänderung beinhalten, für zwölf Monate i n Wirksamkeit setzen kann. Ein solches Verfahren kommt den Bedürfnissen der Praxis nach einer schnellen und elastischen Handhabung des Vertragsschlußrechtes, insbesondere bei kurzfristigen Verträgen, entgegen. Zutreffend stellt allerdings das BVerfG fest, daß das Zustimmungsrecht einen zwingenden und nicht verzichtbaren Sondervorbehalt zugunsten der Legislative darstellt, der allein i m Wege der Verfassungsänderung auf die Exekutive übertragen werden darf 2 7 8 . Es w i r d darauf hingewiesen, daß das Grundgesetz lediglich eine Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen (Art. 80 GG), nicht aber eine Delegation von Legislativbefugnissen kenne, die lediglich i n die Form eines Gesetzes gekleidete Regierungsakte seien. Diese Auffassung entspricht dem Prinzip der Nichtverfügbarkeit verfassungsmäßig zugewiesener Kompetenzen. 276 Vgl. z.B. die Verordnung zur Durchführung des Europäischen Übereinkommens v o m 20. 4.1959 über die Aufhebung des Sichtvermerkzwanges f ü r Flüchtlinge v o m 7. 8.1961 (BGBl. 1961 I I S. 1097). Sie legt i n ihrem § 1 fest, daß die Befreiung v o m Sichtvermerkzwang „nach Maßgabe" des Übereinkommens erfolgt. I n ihrem § 3 I ist bestimmt, daß die Verordnung an dem Tage i n K r a f t t r i t t , an dem das Übereinkommen f ü r die Bundesrepublik i n K r a f t t r i t t . — Über das Inkrafttreten des Vertragsgesetzes i n seinem ermächtigenden u n d i n seinem umsetzenden T e i l vgl. oben § 7 1/2 (am Ende). 277 Abgedruckt bei Werner-Klecatsky, Bundesverfassungsrecht, A r t . 50 Anm. 6 (S. 149). A r t . 50 des Verfassungsgesetzes sieht vor, daß alle politischen Staatsverträge, andere nur, sofern sie gesetzesändernd sind, zu ihrer G ü l t i g keit der Genehmigung des Nationalrates bedürfen. 278 BVerfGE 1 S. 372 ff., 395; zustimmend Grewe, V V d S t R L 12 S. 157; Backsmann, a. a. O., S. 748 (r. Sp. a. E.) ; Meyer-Lindenberg, a. a. O., S. 274.

Staatsverträge — „Gegenstände der Bundesgesetzgebung"

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(2) I s t sonach eine „ I n k r a f t s e t z u n g s e r m ä c h t i g u n g " der B u n d e s r e g i e r u n g , die a l l e i n a u f das A u ß e n v e r h ä l t n i s zugeschnitten ist u n d die R a t i f i k a t i o n s z u s t i m m u n g ersetzt, n i c h t zulässig, so m a c h t doch der B l i c k a u f A r t . 80 eine L ö s u n g sichtbar, die d e n F o r d e r u n g e n der P r a x i s gerecht w i r d . I m F a l l e e i n e r V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g ist e i n Z u s t i m m u n g s recht d e r gesetzgebenden K ö r p e r s c h a f t e n v o n v o r n e h e r e i n n i c h t gegeben, so daß h i e r logisch gesehen v o n e i n e r D e l e g a t i o n des Z u s t i m mungsrechtes als solchem n i c h t gesprochen w e r d e n k a n n . Es besteht die M ö g l i c h k e i t , solche V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n auch i n das V e r t r a g s gesetz selbst a u f z u n e h m e n , e i n Weg, d e n die gesetzgebenden K ö r p e r schaften bereits i n z a h l r e i c h e n F ä l l e n b e s c h r i t t e n h a b e n : D i e B u n d e s r e g i e r u n g oder einzelne B u n d e s m i n i s t e r w e r d e n e r m ä c h t i g t , die z u r D u r c h f ü h r u n g 2 7 9 , i n h a l t l i c h e n Ä n d e r u n g 2 8 0 oder Ä n d e r u n g des G e l tungsbereiches 2 8 1 zwischenstaatlicher V e r e i n b a r u n g e n erforderlichen 279

Vgl. beispielsweise: a) Das deutsch-französische Abkommen über nebeneinanderliegende nationale Grenzabfertigungsstellen u n d Gemeinschafts- u n d Betriebswechselbahnhöfe an der deutsch-französischen Grenze v o m 18. 4.1958 (BGBl. 1958 I I S. 1533): A r t . 1 I V des Abkommens sieht vor, daß die zuständigen M i nister bestimmen, i n welchen Fällen Betriebswechselbahnhöfe errichtet werden; A r t . 2 des Vertragsgesetzes ermächtigt die Bundesminister des Inneren und der Finanzen, die zur Durchführung solcher Vereinbarungen erforderlichen Rechtsverordnungen ohne Zustimmung des Bundesrates zu erlassen; b) das deutsche-dänische A b k o m m e n über die gemeinsame Fischerei i n der Flensburger Innenförde v o m 29.5.1958 (BGBl. 1959 I I S. 1073): A r t . 4 der Vereinbarung bestimmt, daß f ü r die Ausübung der Fischerei inhaltlich gleichlautende, von einer gemeinsamen Kommission festzulegende V o r schriften erlassen werden, durch die die allgemeinen fischereirechtlichen Bestimmungen der Vertragsstaaten eingeschränkt werden können; A r t . 2 des Vertragsgesetzes ermächtigt die Landesregierung von SchleswigHolstein, diese Vorschriften durch Rechtsverordnung i n K r a f t zu setzen. 280 v g l . beispielsweise: a) Das Internationale Ubereinkommen v o m 25.10.1952 über den Eisenbahnfrachtverkehr u n d den Eisenbahnpersonen- u n d Gepäckverkehr (BGBl. 1956 I I S. 33): I n § 2 des Vertragsgesetzes w i r d der Bundesminister für Verkehr ermächtigt, von dem (durch die Vereinbarung eingesetzten) I n t e r nationalen Ausschuß beschlossene Änderungen des Abkommens durch Rechtsverordnung i n K r a f t zu setzen; b) das Gesetz zur Einführung der Rheinschiffahrtspolizeiverordnung v o m 19.12.1954 (BGBl. 1954 I I S. 1207), das i n seinem § 1 I I den Bundesminister f ü r Verkehr ermächtigt, die Rheinschiffahrtspolizeiverordnung auf G r u n d eines entsprechenden Beschlusses der Internationalen Rheinschiffahrtskommission zu ändern, zu ergänzen oder i n neuer Fassung zu erlassen; c) das Vertragsgesetz zu dem Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen v o m 18.4.1961 (BGBl. 1964 11/957) ermächtigt i n seinem A r t . 2b die Bundesregierung, Einschränkungen der diplomatischen Vorrechte u n d das dabei anzuwendende Verfahren durch Rechtsverordnung festzusetzen. 281 A r t . 3 I des Vertragsgesetzes über den B e i t r i t t der Bundesrepublik zum Abkommen über die Vorrechte u n d Befreiungen der Sonderorganisation der Vereinten Nationen v o m 21.11.1947 u n d über die Gewährung von Vorrechten und Befreiungen an andere zwischenstaatliche Organisationen v o m 22. 6.1954

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

Rechtsverordnungen zu erlassen. I n diesen Fällen ist die Exekutive auch berechtigt, die entsprechenden internationalen Vereinbarungen ohne Zustimmung der gesetzgebenden Körperschaften abzuschließen. Es kann nicht geleugnet werden, daß dieses Verfahren i m Ergebnis einer „Übertragung" des Zustimmungsrechtes gleichkommt, „ i n die Nähe des vom Bundesverfassungsgericht m i t Recht als unzulässig bezeichneten Verordnungstyps rückt" 2 8 2 . Jedoch liegt der entscheidende Unterschied zu einer Delegation des Zustimmungsrechtes als solchem darin, daß primär Rechtssetzungsbefugnisse delegiert werden, und als Folge davon (entsprechend dem Prinzip der Ubereinstimmung der auswärtigen mit den inneren Kompetenzen) auch die Zuständigkeit zu selbständigem Vertragsschluß übergeht. Die nach außen gerichteten sind eine Rechtsfolge der inneren Zuständigkeiten; es w i r d nicht eine pauschale „Inkraftsetzungsermächtigung" erteilt, sondern vielmehr eine an einen bestimmten Vertrag oder eine bestimmte Vertragsmaterie gebundene, den rechtsstaatlichen Kautelen des A r t . 801/2 GG unterworfene Verordnungsermächtigung. bb) Ermächtigungen, die nicht Verordnungsermächtigungen sind Nun sind i n zahlreichen Fällen i n internationalen Verträgen unmittelbar Klauseln enthalten, i n denen eine Änderung oder Ergänzung der Vereinbarungen durch die Regierungen der Vertragsstaaten vorgesehen ist. Da auch diese Bestimmungen vom Vertragsgesetz erfaßt und i n innerstaatliches Recht umgesetzt werden, ist es denkbar, schon i n ihnen eine Ermächtigung der Exekutive zu selbständigem Vertragsschluß zu erblicken, sofern nur die vertraglichen Ermächtigungsbestimmungen den inhaltlichen Anforderungen des A r t . 801/2 genügen 283 . Dieser Gedanke scheidet jedoch deswegen aus, w e i l es erste, sich schon aus A r t . 80 1/1 ergebende Voraussetzung für eine wirksame Verordnungsermächtigung ist, daß i n dem ermächtigenden Gesetz bestimmt ist, daß es sich bei den zu erlassenden Rechtsvorschriften u m Rechtsverordnungen handelt. Nur dies entspricht der „einwandfreien Deutlichkeit" einer Verordnungsermächtigung 284 . Da Vertragsbestimmungen natur(BGB1. 1954 I I S. 639) ermächtigt die Bundesregierung, i m Interesse der Pflege der zwischenstaatlichen Beziehungen die Vorschriften des Abkommens auf andere internationale Organisationen auszudehnen. Abs. 2 enthält die E r mächtigung der Bundesregierung, m i t Zustimmung des Bundesrates die notwendigen Rechtsverordnungen zu erlassen. 282 Meyer-Lindenberg, a. a. O., S. 275. Dessenungeachtet hält M . - L . (ohne freilich auf den Unterschied zur reinen „Inkraftsetzungsermächtigung" i m einzelnen einzugehen) das Verfahren für unbedenklich. 233 So Backsmann, a. a. O., S. 749. Ä h n l i c h geht Schlochauer, öffentliches Recht, S. 111, v o n der Möglichkeit solcher vertraglicher Änderungsermächtigungen aus. 284 Vgl. dazu allgemein BVerfGE 2 S. 307 ff., 334/335.

Staatserträge — gesetzgebende Körperschaften

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gemäß n u r eine allgemeine Änderungsklausel, nicht aber eine ausdrückliche Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen beinhalten, vermögen sie für sich allein die Zustimmungsbedürftigkeit der Änderungsvereinbarungen nicht zu beseitigen; vielmehr muß ihnen eine ausdrückliche Verordnungsermächtigung i m Vertragsgesetz korrespondieren. Dasselbe g i l t für i n Vertragsgesetzen enthaltene Ermächtigungen, die nicht ausdrücklich als Verordnungsermächtigung bezeichnet werden. Daher sind gegen A r t . 1 des Vertragsgesetzes über das Zusatzprotokoll Nr. 2 v o m 27.6.1958 zum Europäischen Währungsabkommen v o m 5. 8.1955 285 Bedenken zu erheben. Hier ist bestimmt, daß sich die Z u stimmung auch auf Vereinbarungen erstreckt, die k ü n f t i g zur Änder u n g des Währungsabkommens abgeschlossen werden, w e n n sich diese Änderungen i m Rahmen der Ziele des zu ändernden Abkommens halten, als solche weder die politischen Beziehungen des Bundes regeln „noch sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen" u n d der Bundesrepublik keine zusätzlichen finanziellen Belastungen auferlegen. Das hier festgelegte Erfordernis, daß sich die Vereinbarungen als solche nicht auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen dürfen, ist i n sofern i n sich widerspruchsvoll, als jede Änderung eines Abkommens, dem die Legislative gesetzesförmig zugestimmt hat, ohne Rücksicht auf ihren materiellen I n h a l t am Vorrang des Gesetzes t e i l n i m m t 2 8 8 . Da das Vertragsgesetz eine Verordnungsermächtigung nicht enthält, verstößt diese Regelung als reine Inkraftsetzungsermächtigung i n F o r m einer „vorweggenommenen" Zustimmung gegen die zwingende Formvorschrift des A r t . 59 I I / l u n d ist demgemäß nichtig 2 8 7 .

§ 9 Die am Vertragsgesetz beteiligten Körperschaften I. „Zustimmung oder Mitwirkung"

Nach dem W o r t l a u t v o n A r t . 59 I I / l bedürfen die angeführten V e r träge der Zustimmung „oder" M i t w i r k u n g der jeweils f ü r die Bundesgesetzgebung zuständigen Körperschaften i n der F o r m eines Bundesgesetzes. Dies könnte dahin gedeutet werden, daß ein T e i l der Verträge der Zustimmung, ein anderer T e i l der M i t w i r k u n g i n der F o r m eines Bundesgesetzes bedarf, oder aber dahin, daß ein T e i l der gesetzgeben285

Gesetz vom 19.12.1959 (BGBl. 1959 I I S. 1484). Vgl. oben § 8 III/4/a/cc/(3). 287 Boehmer, Der völkerrechtliche Vertrag i m deutschen Recht, S. 5, und Härle, Verwaltungsabkommen, S. 103, gehen auf das Problem des Vorrangs des Gesetzes nicht ein und erheben gegen die i m Vertragsgesetz zum Währungsabkommen getroffene Regelung keine Bedenken. 286

9 Reichel

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

den Körperschaften i n der Form eines Bundesgesetzes zustimmen, ein anderer Teil i n dieser Weise m i t w i r k e n muß. Da jedoch das Zustimmungsrecht insgesamt gesehen lediglich kontrollierend w i r k t und die Fixierung des Vertragstextes i n Händen der Exekutive liegt 2 8 8 , kommt eine nur an dieser Vertragsausgestaltung denkbare „ M i t w i r k u n g " i n der Form eines Bundesgesetzes nicht i n Betracht. Lediglich die „Zustimmung" bedarf also der Gesetzesform. Der Begriff der „ M i t w i r k u n g " kann sich also lediglich auf diese gesetzesförmige, vom Bundestag beschlossene (Art. 771/1) Zustimmung beziehen. Damit kann unter „ M i t w i r k u n g " allein die Beteiligung des Bundesrates an dem Zustandekommen der gesetzesförmigen Zustimmung verstanden werden. Nicht die Verträge bedürfen der Mitwirkung, sondern das Vertragsgesetz. Die „ M i t w i r k u n g " des Bundesrates vollzieht sich je nach der i n Frage stehenden Materie i n Form eines Zustimmungsrechtes — „Zustimmungsgesetze" — oder i n Form eines Einspruchsrechtes — „Einspruchsgesetze". Daraus erhellt die erste Bedeutung der Worte „jeweils für die Bundesgesetzgebung zuständige Körperschaften". Da der Bundestag stets für die Gesetzgebung zuständig ist, soll auf die je nach dem Gegenstand verschieden geartete Beteiligung des Bundesrates verwiesen werden. Legt man den Begriff „ M i t w i r k u n g " i n dieser Weise aus, so erübrigt es sich, die Worte „Zustimmung oder M i t w i r k u n g " unter einem Oberbegriff „Ratifikationszustimmung" zusammenzufassen und ihn einer „Gesetzeszustimmung" als der Zustimmung des Bundesrates zu dem Vertragsgesetz gegenüberzustellen 289 . Diese nach dem Grundgesetz nicht erforderliche Begriffsbildung entkleidet den die Beteiligung des Bundesrates i n ihren beiden Formen erfassenden Begriff der „ M i t w i r k u n g " eines selbständigen Sinngehaltes und ist daher abzulehnen. Sonach ist der i m Hinblick auf die beteiligten Körperschaften mißverständlich formulierte A r t . 59 I I / l GG i m Wege einer berichtigenden Deutung etwa zu lesen: „Verträge, welche ..., bedürfen der Zustimmung i n der Form eines Bundesgesetzes, an dem die jeweils für die Bundesgesetzgebung zuständigen Körperschaften mitzuwirken haben."

I I . Beteiligungsverhältnisse an Verträgen der 2. Alternative

1. I n erster Linie werden durch die Verweisung auf die jeweils für die Bundesgesetzgebung zuständigen Körperschaften die Verträge der 1. Alternative angesprochen. Wie bei der Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen, ist auch bei den Beteiligungsverhältnissen auf die 288 289

Vgl. oben § 6 I V u n d § 7 II/3. So Klein, v M K , A r t . 59 IV/5 b (S. 1141 a. E./1142).

Staatsverträge — gesetzgebende Körperschaften

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Vertragsmaterie abzustellen. Beinhaltet der Vertrag Gegenstände, die innerstaatlich eine Verfassungsänderung erfordern, so w i r d durch das Wort „jeweils" auch das Zustimmungsgesetz an die nach A r t . 79 I I GG für Verfassungsänderungen notwendigen Zweidrittelmehrheiten gebunden 200 . Soll dem Vertragsgesetz wie i n der Regel unmittelbare Transformationsfunktion zukommen, so ist zu fordern, daß die Grundgesetzänderung nach A r t . 791/1 GG i m Vertragsgesetz ausdrücklich festgestellt wird, wobei allerdings für die dort genannten Vertragsarten die Ausnahmebestimmung des Art. 79 1/2 GG eingreift 2 9 1 . 2. Auch die Mitwirkungsrechte des Bundesrates bemessen sich nach der i m Vertrage geregelten Materie. Der Bundesrat ist m i t h i n dann zur Zustimmung berechtigt, wenn sich der Vertragsgegenstand auf einen der i m Grundgesetz für zustimmungsbedürftig erklärten Fälle bezieht 292 . Diese Feststellung ist ohne Problematik, wenn man die hier vertretene Interpretation des Begriffes „Gegenstände der Bundesgesetzgebung" i m Sinne von „Gesetzgebung des Bundes" zugrunde legt. Deutet man jedoch den Begriff i m Sinne von „Gesetzgebung i m Bunde", so erhebt sich die Frage, ob der Bundesrat dem Vertragsgesetz auch dann zustimmen muß, wenn sich der Vertrag auf Gegenstände der Landesgesetzgebung bezieht. Sie w i r d m i t Hinweis darauf bejaht, daß der Bundesrat, wenn er schon bei Gegenständen der Bundesgesetzgebung ein Zustimmungsrecht habe — und zwar immer dann, wenn Interessen der Länder berührt werden — erst recht berechtigt sein müsse, völkerrechtlichen Verträgen zuzustimmen, durch die der Bund i n die Gesetzgebungskompetenz der Länder eingreife 293 . Diese Argumentation ist m i t der Systematik des Grundgesetzes, nach der die Vermutung gegen die Zustimmungsbedürftigkeit eines Gesetzes spricht, die Zustimmungsbedürftigkeit also die Ausnahme darstellt 2 9 4 , nicht zu vereinbaren. Ausnahmebestimmungen sind nach allgemeinen methodischen Grundsätzen genereller analoger Anwendung nicht fähig. 290 Klein, a.a.O., I V / 6 b (S. 1144, s. Absatz), folgert dies aus den Worten „ F o r m eines Bundesgesetzes". Die Gesetzesform sagt aber f ü r sich betrachtet über die bei Erlaß des Gesetzes zu beachtenden Beteiligungsverhältnisse nichts aus. 291 Über A r t . 79 1/2 vgl. oben § 3 1/2. 292 A r t . 29 V I I , 79 I I , 84 I, 84 I I , 85 I, 87 I I I / 2 , 87 b 1/2, 3, 87 b I I , 87 c, 87 d I I , 105 I I I , 106 I V , 106 V, 107 1/2,107 I I , 108 III/2,120 a, 134 I V , 135 V, 143. 293 So Klein, v M K , A r t . 59 IV/5 a (S. 1141); w o h l auch Menzel, V V d S t R L 12 S. 207, der bei Eingriffen i n den Länderbereich dem Bundesrat ein Beteiligungsrecht „nach dem Schema der Zustimmungsgesetze" zubilligt. Maunz geht auf der einen Seite von der Unzulässigkeit solcher Bundesverträge aus (vgl. u. § 21 II), v e r t r i t t aber auf der anderen Seite i n diesen Fällen ein Z u s t i m mungsrecht (MD A r t . 59 Rdn. 19 a. E.). 294 Vgl. Kratzer, AöR Bd. 77 S. 266 ff., 267; Maunz, M D , A r t . 50 Rdn. 14; Held, AöR Bd. 80 S. 50 ff., 53.

9*

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

Aus einer „Notwendigkeit" der M i t w i r k u n g des Bundesrates, aus sonst sich ergebenden „widersinnigen Ergebnissen", folgt noch nicht, daß das geltende Recht von ihr ausgeht. Vielmehr sprechen umgekehrt die Schwierigkeiten, i n solchen Fällen ein Zustimmungsrecht des Bundesrates zu begründen, gegen die Zulässigkeit bundesvertraglicher Eingriffe i n den Gesetzgebungsbereich der Länder und gegen die von der herrschenden Lehre vertretene Auslegung des Begriffes „Gegenstände der Bundesgesetzgebung". I I I . Beteiligungsverhältnisse bei Verträgen der 1. Alternative

Das Problem einer M i t w i r k u n g des Bundesrates entsteht auch bei „reinen" politischen RegelungsVerträgen, also Vereinbarungen, die sich nicht zugleich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen. Bei diesen Abkommen kann die Zuständigkeit des Bundesrates nicht nach der geregelten Materie bestimmt werden; die Verweisung auf die jeweils für die Bundesgesetzgebung zuständigen Körperschaften fällt a priori ins Leere. Infolgedessen ist der Bundesrat bei Erlaß des Vertragsgesetzes lediglich einspruchs-, nicht aber zustimmungsberechtigt. Wenn Maunz zur Begründung eines Zustimmungsrechtes vorbringt, daß den Ländern die Führung einer eigenen Außenpolitik verwehrt sei, und sie deshalb an der Bundesaußenpolitik i n Form einer Zustimmungsbefugnis des Bundesrates zu beteiligen seien 295 , so ist dies infolge der eben beschriebenen Ausnahmenatur des Zustimmungsrechtes lediglich eine rechtspolitische Forderung. Dasselbe gilt für den Gedanken, daß schwerwiegende außenpolitische Entscheidungen einer möglichst starken parlamentarischen Kontrolle unterworfen werden sollen. De lege lata w i r d an die innerstaatlichen Mitwirkungsbefugnisse angeknüpft, so daß für ein an der Außenwirkung orientiertes Zustimmungsrecht kein Raum ist. Auch die Verfassungspraxis geht entgegen der von Maunz vertretenen Ansicht von einer an den innerstaatlichen Bestimmungen orientierten Zustimmungsbefugnis des Bundesrates aus. Das von Maunz herangezogene Gesetz betreffend das Protokoll vom 23. Oktober 1954 über die Beendigung des Besatzungsregimes i n der Bundesrepublik Deutschland 2 9 6 , das m i t Zustimmung des Bundesrates erging, bietet insofern keinen Beleg für ein eigenständiges Zustimmungsrecht des Bundesrates bei politischen Verträgen, als i n den zugrunde liegenden Abkommen zahlreiche Bestimmungen über das Verwaltungsverfahren enthalten sind 297 , so daß das Zustimmungsrecht des Bundesrates seine Begründung 295

MD, A r t . 59 Rdn. 20. V o m 24. 3.1955 (BGBl. 1955 I I S. 213). 297 Vgl. z. B. A r t . 8 Abs. 8 des Finanzvertrages (Liste I I I des Protokolls, BGBl. 1955 I I S. 381): Verfahren bei der Geltendmachung v o n durch die alliierten Streitkräfte entstehenden Schäden. 298

Staats Verträge — gesetzgebende Körperschaften

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i n A r t . 841 findet. Ohne seine Zustimmung ergingen dagegen die Vertragsgesetze zu spezifisch politischen Verträgen wie dem Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl 2 9 8 , dem Beitritt der Bundesrepublik zum Brüsseler Vertrag und zum Nordatlantikvertrag 2 9 9 und dem Vertrag über das Verbot von Kernwaffenversuchen i n der Atmosphäre, i m Weltraum und unter Wasser 300 . I V . Verfahrensmängel

Zwar sind die unter Mißachtung der beschriebenen Beteiligungs- und Mehrheitsverhältnisse ergangenen Vertragsgesetze verfassungswidrig. Jedoch ist es dem Vertragspartner nach der Vertrauenstheorie nicht zuzumuten, die Beachtung der verfassungsrechtlichen Bestimmungen i m einzelnen zu überprüfen 301 , so daß es für die völkerrechtliche Gültigkeit eines Vertrages genügt, wenn ein Vertragsgesetz überhaupt vorliegt 3 0 2 .

298

V o m 29. 4.1952 (BGBl. 1952 I I S. 445). V o m 24. 3.1955 (BGBl. 1955 I I S. 256). 300 V o m 29. 7.1964 (BGBl. 1964 I I S. 906). 301 Über die nicht n u r hinsichtlich des „Ob", sondern auch hinsichtlich des „ W i e " der Zustimmung eingreifende Vertrauenstheorie vgl. oben § 7 II/4/a/cc. 302 I n diesem Sinne BVerfGE 16 S. 220 ff., 227 (Entscheidung zum deutschniederländischen Finanzvertrag, vgl. oben §2 III/2) unter Hinweis auf BVerfGE 1 S. 396 ff., 413 (sog. 2. Zwischenentscheidung zu den EVG-Verträgen) : selbst w e n n der Vertragspartner von den Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit Kenntnis hat, k a n n eine völkerrechtliche Bindung auch dann nicht ausgeschlossen werden, w e n n das Vertragsgesetz später f ü r nichtig erklärt w i r d . 299

Drittes Kapitel

Der Abschluß von Verwaltungsabkommen Art. 59 Abs. 2 S. 2 GG § 10 Völkerrechtliche Praxis und Terminologie Das zweistufige, durch Unterzeichnung des Vertragstextes und nachfolgende Ratifikation gekennzeichnete Verfahren bei Abschluß von Staatsverträgen entspricht vielfach nicht den Bedürfnissen der völkerrechtlichen Praxis, der oft an elastischen Vertragsabschlußmethoden gelegen ist, die eine Anpassung an die ständig wechselnden Situationen ermöglichen. Schon auf den ersten Blick w i r d die Parallele zu innerstaatlichen Verordnungsermächtigungen deutlich. Aus diesem Grunde hat sich ein einstufiges Verfahren entwickelt, bei dem die Verträge schon m i t ihrer Unterzeichnung in Kraft treten 1 . A u f dieses vereinfachte Verfahren ist offensichtlich i n Art. 59II/2 GG Bezug genommen, wenn für „Verwaltungsabkommen" die Vorschriften über die Bundesverwaltung für entsprechend anwendbar erklärt werden. § 77 I I / I I I GGO I I der Bundesministerien differenziert i n Übereinstimmung m i t der angelsächsischen Terminologie 2 und i n Übereinstimmung m i t der i m österreichischen Verfassungsrecht gebräuchlichen Unterscheidung 3 zwischen „Regierungsabkommen" und „Ressortabkommen", wobei letztere als Abkommen verstanden werden, die lediglich die Zuständigkeit eines Fachministeriums berühren, und demgemäß erstere als Vereinbarungen, die i n die Zuständigkeit mehrerer Bundesministerien fallen 4 . Es empfiehlt sich, bei Auslegung von Art. 59 II/2 den dort verwendeten Begriff „Verwaltungsabkommen" zugrunde zu legen und erst 1 Vgl. Wengler, Völkerrecht, Bd. 1 S. 194; Bülck, W b V R Bd. 3 S. 562; Dahm, Völkerrecht, Bd. 3 S. 19/20; Verdross, Völkerrecht, S. 101 (am Ende). 2 Die „executive agreements" werden i n „inter-govermental" u n d „ i n t e r departmental agreements" eingeteilt, vgl. Oppenheim-Lauterpacht, Vol. I p. 811. 3 Hier w i r d zwischen „Regierungsübereinkommen" — abgeschlossen von der Bundesregierung —, „Ressortübereinkommen" — abgeschlossen von Fachminister u n d Aui3enminister — und „Verwaltungsübereinkommen" — abgeschlossen v o m Fachminister alleine — unterschieden, vgl. AdamovichSpanner, H d b ö s t V e r f R S. 331. 4 Abgedruckt bei Lechner-Hülshoff S. 438. V o n dieser Unterscheidung geht auch Maunz, MD, A r t . 59 Rdn. 39 aus.

Verwaltungsabkommen — Exekutive und Legislative

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dann zu überprüfen, ob eine an den abschließenden oder fachlich beteiligten Stellen orientierte Begriffsbildung gerechtfertigt oder zweckmäßig ist. Aus der Systematik folgt jedenfalls, daß es sich bei den Verwaltungsabkommen — ebenso wie bei den Verträgen, die unter Absatz 2 Satz 1 fallen — um völkerrechtliche Vereinbarungen handelt 5 .

§ 11 Die Bedeutung von Art. 59 Abs. 2 S. 2 für das Verhältnis zwischen Exekutive und Legislative I . Begriffsbestimmung

1. Die i m Schrifttum gegebenen Definitionen lassen sich i n zwei Gruppen einteilen. Die eine Auffassung versucht den Begriff des Verwaltungsabkommens positiv zu bestimmen. So sieht Grewe darin Vereinbarungen, die die Durchführung bereits bestehender Verträge bezwecken oder verwaltungstechnische Angelegenheiten zum Gegenstand haben®. Mosler betrachtet die Verwaltungsabkommen als Vereinbarungen über technische Fragen 7 . Seifert-Geeb bezeichnen sie als Verträge, die sich materiell auf Verwaltungsangelegenheiten beziehen 8 . Ähnlich definiert Schneider für den innerstaatlichen Bereich Verwaltungsabkommen als Vereinbarungen, die den gleichen Gegenstand haben, der durch Verwaltungsvorschriften oder auf Grund einer schon vorliegenden Verordnungsermächtigung geregelt werden könnte 9 . Die zweite Ansicht geht von A r t . 59 I I / l GG aus und bestimmt den Begriff negativ. Klein versteht unter Verwaltungsabkommen völkerrechtliche Verträge, die weder die politischen Beziehungen des Bundes regeln noch sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen 10 . Maunz wertet sie als Verträge, die nicht i n den Bereich der Gesetzgebungsverträge und nicht i n den Bereich der politischen Regierungstätigkeit fallen 11 . Unter Beschränkung auf die 2. Alternative von A r t . 59 I I / l qualifiziert Haas Verwaltungsabkommen als Verträge, durch die keine Rechte oder Pflichten des Staatsbürgers begründet werden, die also nicht dem rechtsstaatlichen Vorbehalt des Gesetzes unterliegen 12 . 5 Vgl. Haas, AöR Bd. 78 S. 387; anders Maunz, MD, A r t . 59 Rdn. 43, ohne Begründung, Vgl. dazu oben § 8 I / l u n d 2. 6 AöR Bd. 77 S. 370 (r. Sp.). 7 Bilfinger-Festschrift, S. 283. 8 Bundesrecht, Erl. zu A r t . 59 GG, Abs. 5 (S. 140 n). 9 W d S t R L 19 S. 9. 10 v M K , A r t . 59 V/3 c (S. 1153) sowie W d S t R L 19 S. 137 (Ausspr.). 11 Staatsrecht, S. 224. 12 AöR Bd. 78 S. 388.

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

2. Da die Frage, ob verwaltungstechnische Angelegenheiten i m Sinne der positiven Begriffsbestimmung vorliegen, letztlich eine Frage der eigenständigen Kompetenzen der Verwaltung und damit eine Frage des Vorbehaltes und Vorranges des Gesetzes ist, ergeben sich, was die 2. Alternative von A r t . 59 I I / l anlangt, zwischen beiden Methoden keine substantiellen Unterschiede. Die i n A r t . 59 I I als der maßgeblichen Sachnorm vorgenommene Gegenüberstellung — Verträge, die sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen, auf der einen und Verwaltungsabkommen auf der anderen Seite — läßt es jedoch systematisch und methodisch richtiger erscheinen, auf die hier getroffene Unterscheidung zurückzugreifen und die Verwaltungsabkommen von den Gesetzgebungsverträgen negativ abzugrenzen. I n dieser Beziehung ist also der Begriff des Verwaltungsabkommens ebenso wie der des Gesetzgebungsvertrages materiell bestimmt und an der innerstaatlichen Rechtsordnung orientiert. I m Gegensatz dazu kommt es für die Verträge, die die politischen Beziehungen des Bundes regeln, nicht auf den Vertragsgegenstand, sondern auf die politischen Auswirkungen an 13 . Auch diese Verträge werden den Verwaltungsabkommen gegenübergestellt. Aus diesem Grunde ist es nicht zutreffend, zu den Verwaltungsabkommen auch Vereinbarungen zu rechnen, die sich zwar auf Angelegenheiten der Verwaltung beziehen, jedoch derartige politische Intensität besitzen, daß eine Regelung der politischen Beziehungen vorliegt 1 4 . Diese Auffassung läßt die i n Satz 1 zum Ausdruck gelangte Differenzierung zwischen Innen- und Außenwirkungen außer Betracht, und nimmt der Abgrenzung, wie sie A r t . 59 I I durch seine Systematik erkennbar werden läßt, für den Bereich der politischen Verträge ihren spezifischen Sinngehalt. Politische Regelungsverträge sind m i t h i n Staatsverträge und nicht Verwaltungsabkommen, ohne daß es auf ihren verwaltungsmäßigen oder nicht verwaltungsmäßigen Inhalt ankommt. 3. Als Ergebnis ist sonach festzuhalten: Verwaltungsabkommen sind alle völkerrechtlichen Verträge, die weder die politischen Beziehungen des Bundes regeln noch sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen. Aus dieser Definition folgt zum einen, daß der Begriff teilweise durch die Rechtswirkungen des Abkommens nach innen, teilweise durch dessen Auswirkungen nach außen bestimmt ist. Aus ihr ergibt sich zum anderen die Funktion von A r t . 59II/2 i m Verhältnis zwischen Exekutive und Legislative: Die Verwaltungsabkommen bedürfen nicht 13

Vgl. oben § 8 II/2/d. So Haas, a . a . O . (Ziffer 1); ähnlich Grewe, a.a.O., S. 371. Kritisch dazu, w e n n auch ohne nähere Begründung, Klein, v M K , A r t . 59 V/3 c, 1. Absatz (S. 1153). 14

Verwaltungsabkommen — Exekutive u n d Legislative

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der Zustimmung oder M i t w i r k u n g der jeweils für die Bundesgesetzgebung zuständigen Körperschaften i n der Form eines Bundesgesetzes.

I I . Abgrenzung zu den Staatsverträgen im einzelnen

1. Nicht entscheidend ist nach der gegebenen Definition die Bezeichnung der i n Frage stehenden Vereinbarung als „Staatsvertrag" oder „Verwaltungsabkommen". Ebenso wenig kann es darauf ankommen, ob die Vereinbarungen von den Exekutivorganen i n eigener Zuständigkeit abgeschlossen werden 1 5 ; vielmehr richtet sich umgekehrt die Zuständigkeit nach dem sachlichen Inhalt oder der politischen Auswirkung des Abkommens. Das eingeschlagene Verfahren kann m i t Rücksicht auf die Vermutung der Rechtsgültigkeit, die jeder hoheitlichen Maßnahme zukommt, lediglich als Indiz für das Vorliegen eines Verwaltungsabkommens auch i m materiellen Sinne gewertet werden. 2. I m Hinblick auf die Abgrenzung zu den Staatsverträgen, die sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen, können Verwalabkommen stets dann vereinbart werden, wenn die Vertragsmaterie nicht dem Vorbehalt oder Vorrang des Gesetzes unterliegt. Dies ist insbesondere der Fall bei den sog. Verwaltungsverordnungen oder „allgemeinen Verwaltungsvorschriften" nach der Terminologie des GG, die nur den internen Betrieb der Staatsorganisation regeln und nicht unmittelbar Rechte und Pflichten für den Staatsbürger begründen 16 , also lediglich das „Innenverhältnis", nicht aber das „Außenverhältnis" betreffen. Dabei ist zu beachten, daß das Abkommen ausschließlich Verwaltungsvorschriften enthalten darf; weist es daneben Bestimmungen auf, die dem Vorbehalt des Gesetzes unterliegen, so bezieht sich das Abkommen als Ganzes auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung und ist als zustimmungsbedürftiger Staatsvertrag anzusehen 17 . Der Vorbehalt des Gesetzes ist zugunsten der Exekutive bei Vorliegen einer Verordnungsermächtigung durchbrochen. Liegt eine solche Ermächtigung vor, so bezieht sich der Vertrag nicht mehr auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung und kann demgemäß i m Wege des Verwaltungsabkommens abgeschlossen werden. I m internationalen Bereich von besonderer Bedeutung sind die Verordnungsermächtigungen auf den Ge15

So jedoch Bülck, W b V R Bd. 3 S. 562, der sich allerdings nicht speziell m i t der Rechtslage nach dem Grundgesetz, sondern allgemein m i t der völkerrechtlichen Praxis befaßt. 16 17

Vgl. Wolff,

Verwaltungsrecht, Bd. 1 S. 108.

Über das Problem zustimmungsbedürftiger u n d nichtzustimmungsbedürftiger Bestimmungen i n ein u n d demselben Vertrage vgl. oben § 8 III/3.

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

bieten des L u f t - und Straßenverkehrsrechtes 18 , des Straßenbeförderungsrechtes 10 , des Eisenbahn- 20 , Post- 21 und Fernmeldewesens 22 , des Außenhandels- 23 und Zollrechtes 24 , des Kriegswaffenrechtes 25 , des Auswanderungsrechtes 26 , des Paßrechtes 27 und des Auslieferungsrechtes 28 , dazu diejenigen speziellen Verordnungsermächtigungen, die der Exekutive i n Vertragsgesetzen erteilt werden 29 . Wie noch zu zeigen sein wird 3 0 , besitzt der Bund i m Bereiche der Bundesaufsichts- und Bundesauftragsverwaltung eine umfassende Kompetenz zum Abschluß von Verwaltungsabkommen. Dabei ist der i n den A r t . 84 I, 85 I GG niedergelegte institutionelle Gesetzesvorbehalt zu berücksichtigen. Sollen also vertraglich die Einrichtung der Behörden und das Verwaltungsverfahren geregelt werden, so bezieht sich der Vertrag trotz seines „verwaltungsmäßigen" Inhaltes dann auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung, wenn ein Tätigwerden des Bundes nicht schon durch Bundesgesetz vorgesehen ist. 3. Was die Verträge anlangt, die die politischen Beziehungen des Bundes regeln, läßt sich der Einwand, der für die Abgrenzung entscheidende Gesichtspunkt besonderer politischer Wichtigkeit beinhalte ein sehr „vages und situationsgebundenes" Element 31 , nicht von der Hand weisen. Das geltende Verfassungsrecht jedoch geht von dieser Unterscheidung aus und verwendet dieses K r i t e r i u m auch bei der Abgrenzung von Staatsverträgen und Verwaltungsabkommen. W i l l man nicht den gesetzgebenden Körperschaften ein Beteiligungsrecht an für das Leben des 18 § 32 L u f t V G , § 6 StVG, insbes. § 6 1/1 Nr. 2 StVG: Zulassung ausländischer Kraftfahrzeuge und Kraftfahrzeugführer. 19 §58 PBefG (insbes. Abs. 1 Nr. 3: Regelung des grenzüberschreitenden u n d des Durchgangsverkehrs zur Durchführung internationaler Abkommen), § 103 G ü K G (insbes. Abs. 3: v o m Gesetz abweichende Regelungen zur Durchführung internationaler Abkommen). 20 § 3 AllgEisenbahnG. 21 § 14 PostVerwG. 22 § 5 FernmeldeG. 23 Vgl. insbes. § 5 A W G (Beschränkungen i m Außenwirtschaftsverkehr zur Erfüllung von Staatsverträgen), § 7 Nr. 2 u n d 3 A W G (Schutz des friedlichen Zusammenlebens der Völker und der auswärtigen Interessen), jeweils i. V. m i t § 2 AWG. 24 § 106 des Reichszollgesetzes. 25 § 8 des Gesetzes über die Kontrolle von Kriegswaffen (Widerruf A l l g e meiner Genehmigungen bei friedensstörenden Handlungen oder Gefährdung völkerrechtlicher Verpflichtungen der Bundesrepublik). 26 § 36 Auswanderungsgesetz. 27 § 3 Paßgesetz. 28 § 53 Auslieferungsgesetz. 29 Vgl. oben § 8 III/4/c/aa/ (2). 30 Vgl. unten § 16 II/2. 31 So Ule, V V d S t R L 19 S. 142 (Aussprache).

Verwaltungsabkommen — Zuständigkeiten innerhalb der Exekutive

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Staates besonders wichtigen Vereinbarungen gänzlich entziehen, so ist der Begriff der „hochpolitischen" Verträge auch de constitutione ferenda nicht zu entbehren. De constitutione lata kann jedenfalls die i m angelsächsischen Rechtskreis vertretene und praktizierte Ansicht, daß die politische Intensität einer Vereinbarung ihrer Behandlung als Verwaltungsabkommen nicht entgegenstehe 32 , nicht übernommen werden. Als Beispiel für einen inhaltlich „verwaltungsmäßigen" politischen Regelungsvertrag sei auf das von Kraus genannte 33 Verwaltungsbündnis hingewiesen, also die Vereinbarung gegenseitiger Hilfeleistung, die m i t den der vollziehenden Gewalt zur Verfügung stehenden Mitteln erfüllt werden kann 3 4 .

§ 12 Die Bedeutung von Art. 59 Abs. 2 S. 2 für die Zuständigkeiten innerhalb der Exekutive I. Stand der Meinungen

Nach dem Gesagten hat A r t . 59 II/2 zunächst die Aufgabe, die Zuständigkeiten zwischen vollziehender Gewalt und gesetzgebenden Körperschaften abzugrenzen. Darüber hinaus aber erklärt die Bestimmung die Vorschriften über die Bundesverwaltung für entsprechend anwendbar. M i t Sicherheit kann daraus lediglich entnommen werden, daß eine Zuständigkeitsverteilung auch innerhalb der Exekutive vorgenommen werden soll. Welche Bedeutung der Bestimmung hier i m einzelnen zukommt, läßt sich nicht ohne weiteres beantworten. Deshalb w i r d die Bestimmung als eine der unklarsten des Grundgesetzes 35 , als in ihren rechtlichen Auswirkungen schwer übersehbar 30 bezeichnet. Die Entstehungsgeschichte 32 Vgl. Oppenheim-Lauterpacht, a. a. O., p. 811. — Die hier angeführten, von den Regierungen ohne Beteiligung der gesetzgebenden Körperschaften geschlossenen Vereinbarungen (Beistandsabkommen zwischen Großbritannien und Polen v o m 25. 8.1939 und Viermächteabkommen über die Verfolgung u n d Bestrafung von Hauptkriegsverbrechern v o m 8. 8.1945), wären nach dem GG politische Regelungsverträge. 33 HdbDStR 2 S. 348. — E r w ä h n t sei i n diesem Zusammenhang die Feststellung Bilfingers, ZaöRVR Bd. 13 S. 642, 650, daß der gemeinhin als Beispiel für eine Verwaltungsunion angeführte Weltpostverein f ü r eine universale politisch-rechtliche Friedensordnung von beachtlicher Bedeutung sei. Von einer „Regelung" der politischen Beziehungen k a n n allerdings bei den p r i m ä r fachlidi-technischen Zwecken dieses Zusammenschlusses nicht gesprochen werden. 34 Werden Verwaltungs-Hoheitsrechte übertragen, so bezieht sich der V e r trag wegen des damit verbundenen u n d dem Vorbehalt des Gesetzes unterworfenen Wechsels der Zuständigkeiten auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung; zudem ist gemäß A r t . 24 I ein Bundesgesetz erforderlich. 35 Geck, Völkerrechtliche Wirkungen, S. 73 (Fußnote 106). 36 Klein, v M K , A r t . 59 V/7 (S. 1155).

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

gibt für die Auslegung keinen Anhalt; i m Gegenteil wurde i n den Beratungen des Hauptausschusses des Parlamentarischen Rates darauf hingewiesen, daß nicht überblickt werden könne, wie bei diesen Verwaltungsabkommen die Entwicklung verlaufe 37 . 1. Die überwiegende Ansicht entnimmt aus A r t . 59 II/2 eine Verweisung auf den gesamten V I I I . Abschnitt des Grundgesetzes und kommt zu dem Ergebnis, daß alle in diesem Abschnitt genannten Bundesorgane für den Abschluß von Verwaltungsabkommen zuständig sind, wobei insbesondere die jeweiligen Beteiligungsverhältnisse des Bundesrates maßgeblich sein sollen 38 . Auch für das Außenverhältnis gelten danach die vom Grundgesetz für das Innenverhältnis der Verwaltung festgelegten Zuständigkeiten. 2. Auch Härle zieht grundsätzlich die A r t . 83/90 heran, wobei er allerdings eine absolute Begrenzung auf diese Bestimmungen für „offensichtlich nicht gewollt" hält 3 9 ; insbesondere könne die Geltung des A r t . 80 nicht ausgeschlossen werden, nur w e i l das Rechtsverordnungsrecht nicht i m V I I I . Abschnitt geregelt sei. Der Bundesrat habe entweder nach Maßgabe seiner i m V I I I . Abschnitt niedergelegten Befugnisse oder gemäß A r t . 80 I I ein Mitwirkungsrecht am Abschluß der Verwaltungsabkommen 40 . Allerdings müsse die an sich aus A r t . 80 1/1 bzw. A r t . 80 1/4 folgende Vertragsbefugnis von Landesregierungen bzw. Subdelegationsempfängern ausdrücklich verliehen werden und sei nicht ohne weiteres aus dem entsprechenden Verordnungsrecht zu entnehmen 41 . 3. Bernhardt, der die Verweisung unter dem Blickwinkel der Zuständigkeiten zwischen Bund und Ländern betrachtet 42 , lehnt die Geltung des auf die verwaltungsinterne Sphäre zugeschnittenen gesamten V I I I . Abschnittes ab und deutet A r t . 59 II/2 dahin, daß die „obersten Exekutivorgane" i n ihrem Sachbereich nicht nur innerstaatlich, sondern auch nach außen tätig werden können 43 . Indes bejaht auch Bernhardt ein M i t w i r kungsrecht des Bundesrates i m Außenverhältnis und begründet dies m i t einem a-maiore-ad-minus-Schluß aus A r t . 59 I I / l 4 4 . 37 So υ. Mangoldt i n der 34. Sitzung des Hauptausschusses v o m 11. Januar 1949, Verhandlungen des H A . S. 428 (r.Sp., 3. Absatz). 38 Vgl. (jew. zu A r t . 59) Klein, v M K , V/7 (S. 1155); Maunz, M D , Rdn. 40; Hamann, B/9; Giese-Schunck , I I / 7 ; ebenso Maunz, Staatsrecht, S.223 (Nr.8) sowie S. 294 (Nr. 3c); übereinstimmend weiter Haas, AöR Bd. 78 S. 386, sowie Grewe, V V d S t R L 12 S. 177 (3 d). 39 Verwaltungsabkommen, S. 121. 40 Ebd., S. 110 (Fußnote 22) sowie S. 124. 41 Ebd., S. 111. 42 Vgl. darüber unten § 16 II/2/b. 43 Völkerrechtliche Verträge, S. 158/159. 44 Ebd., S. 165.

Verwaltungsabkommen — Zuständigkeiten innerhalb der Exekutive

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4. Mosler sieht die Bedeutung des A r t . 59II/2 i n der Bestätigung einer nicht ausdrücklich statuierten Verfassungspraxis, nach der die Bundesminister i n ihrem Fachbereich generell zum Abschluß von Verwaltungsabkommen zuständig seien 45 . Bei dieser Praxis solle es nach A r t . 59II/2 sein Bewenden haben. II. Grundsätzliche Zuständigkeit der Bundesregierung 1. Zunächst ist aus der Verweisimg auf die Vorschriften über die Bundesverwaltung zu entnehmen, daß jedenfalls die Bestimmungen über die Gesetzgebung des Bundes, also der V I I . Abschnitt, keine Anwendung finden. Z u den Vorschriften über die Bundesgesetzgebung zählt auch Art. 80. Die Tätigkeit des Verordnunggebers ist nach dem Willen der Verfassung, wie er i n dieser Systematik zum Ausdruck gelangt, „delegierte Gesetzgebung", Rechtsetzung, nicht aber Verwaltung i m materiellen Sinne. Aus einer Rechtsetzungszuständigkeit kann nicht die spezifische Exekutivbefugnis der völkerrechtlichen Vertretungsmacht i m Außenverhältnis (die A r t . 59 insgesamt i m Auge hat) entnommen werden. Damit rechnet A r t . 80 entgegen der Meinung Härles nicht zu den Vorschriften über die Bundesverwaltung. 2. Die authentische Uberschrift zum V I I I . Abschnitt spricht von der „Ausführung der Bundesgesetze und der Bundesverwaltung". Zutreffend stellt m i t h i n Bernhardt fest 46 , daß der auf die Bundesverwaltung verweisende A r t . 59 II/2 nach seinem Wortlaut nur einen T e i l der i m V I I I . Abschnitt enthaltenen Bestimmungen erfaßt. Verfolgt man diesen Gedanken weiter, so ergibt sich zunächst, daß die A r t . 83, 84 und 85, die von der „Ausführung der Bundesgesetze" durch die Länder handeln, von der Verweisung des Satzes 2 nicht i n Bezug genommen werden. Daraus folgt, daß für die Deutung des Begriffes „Bundesverwaltung" lediglich die A r t . 86 ff. i n Betracht kommen. Entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Bundesverwaltung heißt deshalb vorläufig entsprechende Anwendung der A r t . 86 ff. 3. Nun stellt A r t . 59 insgesamt eine Bestimmung dar, die die Kompetenzen der Bundesorgane gegeneinander abgrenzt, wie sich aus ihrer systematischen Stellung ergibt 4 7 . Hieraus ist zu schließen, daß nur eine solche Bestimmung aus A r t . 86 ff. herangezogen werden kann, i n der ebenfalls eine solche Abgrenzung vorgenommen wird. Die A r t . 87 m i t 90 zählen zu jenen Vorschriften, die eine Verteilung der Verwaltungszuständigkeiten zwischen Bund und Ländern zum Inhalt haben 48 . Sie 45 46 47 48

Bilflnger-Festschrift, S. 264. a. a. O., S. 160. Vgl. insbesondere oben § 8 III/2/c/bb. Vgl. Maunz, M D , A r t . 87 Rdn. 1.

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

geben dem Bund das Recht, i n Abweichung von dem Grundsatz des A r t . 83 auf den hier umrissenen Sachbereichen eine bundeseigene Verwaltung aufzubauen. Sie bedeuten nicht eine Aufzählung von Verwaltungszügen innerhalb der Bundesorganisation, sondern eine Aufzählung von sachlichen Verwaltungsbereichen 49 . Als Normen des Bundes-Länder-Verhältnisses scheiden also die A r t . 87 m i t 90 für die Verweisung des A r t . 59 II/2 aus. Es verbleibt lediglich Art. 86. 4. Diese Bestimmung basiert auf der Zuweisung der Gegenstände bundeseigener Verwaltung, wie sie i n den A r t . 87/90 vorgenommen wird, und verteilt die Verwaltungskompetenzen innerhalb der Bundesorganisation. Insofern kann man die Bestimmung als eine — wenn auch nicht vollständige — Normierung der sog. Organisationsgewalt des Bundes ansehen 50 . Träger dieser Organisationsgewalt ist die „Bundesregierung", die mangels anderweitiger gesetzlicher Regelung die allgemeinen Verwaltungsvorschriften erläßt (Art. 86 Satz 1) und die Behördeneinrichtung regelt (Art. 86 Satz 2). Zwar ist die Frage, ob unter Bundesregierung i m Sinne dieser Bestimmung das Kollegialorgan nach A r t . 62 51 oder auch der einzelne Fachminister zu verstehen ist 5 2 , umstritten. Letzterer Ansicht steht insbesondere die Legaldefinition des A r t . 62 entgegen. Zudem vermag das von dieser Auffassung vorgetragene Hauptargument, die Eigenverantwortlichkeit der Minister nach A r t . 65 S. 2 müsse es auch erlauben, den ihnen unterstellten Behörden i n eigener Zuständigkeit Weisungen zu erteilen, für den Bereich der auswärtigen Gewalt nicht durchzuschlagen, i n dem nicht das Verhältnis zu nachgeordneten Behörden, sondern das Verhältnis zu auswärtigen Staaten i n Frage steht. Darüber hinaus könnte ein Ressortminister nur m i t Wirkung für den von i h m repräsentierten Geschäftsbereich Verwaltungsabkommen vereinbaren. Da nicht ein solcher Geschäftsbereich, sondern lediglich die Bundesrepublik Träger völkerrechtlicher Rechte und Pflichten zu sein vermag, kann eine solche Bindung ausschließlich durch die Bundesregierung, dem den Ressorts übergeordneten obersten leitenden Exekutivorgan, herbeigeführt werden. 5. M i t Rücksicht darauf schließt auch eine von dem Grundsatz des Art. 86 abweichende, auf gesetzlicher Anordnung beruhende Befugnis einzelner Bundesminister zum Erlaß allgemeiner Verwaltungsvorschriften 49

Ders., ebd., Rdn. 28. Ders., ebd., Rdn. 8. 51 So Maunz, a.a.O., Rdn. 10; Hamann, A r t . 86 B/2; Kratzer, D Ö V 1952 S. 230 sowie D Ö V 1953 S. 173; übereinstimmend für den Begriff der „Landesregierung" i n A r t . 80 l / l BVerfGE 11 S. 77 ff., 85. 52 So Herrfahrdt, B K , A r t . 86 Erl. I I (S. 2, 2. Absatz); Redeker, D Ö V 1952 S. 235. 50

Verwaltungsabkommen — Zuständigkeiten innerhalb der Exekutive

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nicht die Kompetenz zum Abschluß von Verwaltungsabkommen ein. Diese rein innerstaatliche Zuständigkeit w i r d m i t h i n von der Verweisung nicht erfaßt, so daß nach dieser systematischen Interpretation eine eigene Kompetenz der Bundesminister 53 oder der i m V I I I . Abschnitt aufgeführten bundesunmittelbaren Körperschaften des öffentlichen Rechtes nicht i n Betracht kommt. Jede Zuständigkeit zum Abschluß von Verwaltungsabkommen muß vielmehr auf die Bundesregierung zurückgeführt werden, sofern nicht Bundesgesetze eine ausdrücklich auf das Außenverhältnis bezogene abweichende Regelung enthalten. Vor einer Untersuchung der Möglichkeiten und Modalitäten einer Mandatierung dieser Regierungskompetenz sind die sich i m Verhältnis zum Bundesrat und i m Verhältnis zum Bundespräsidenten ergebenden Konsequenzen ins Auge zu fassen. III. Bundesregierung und Bundesrat 54

Wie oben dargelegt, kommt eine beschlußförmige Zustimmung des Bundesrates nach Absatz 2 Satz 1 auch dann nicht in Betracht, wenn eine Verordnungsermächtigung vorliegt, die innerstaatlich an die Zustimmung des Bundesrates gebunden ist. Aus dem lediglich die Zuständigkeit der Bundesregierung festlegenden Satz 2 können solche Mitwirkungsrechte jedenfalls nicht unmittelbar entnommen werden; entgegen der von der überwiegenden Lehre vertretenen Auffassung verweist Satz 2 nicht auf die i m V I I I . Abschnitt statuierten Mitwirkungsbefugnisse, also insbesondere nicht auf Art. 84 I I und A r t . 85 II. Ebensowenig w i r d A r t . 80 I I i n Bezug genommen. Fraglich kann nur sein, ob der Grundsatz des Satzes 1 etwa i n Form eines allgemeinen Rechtsgedankens auch i n Satz 2 enthalten ist. Verwaltungsabkommen bedürfen ebenso wie Staatsverträge zur innerstaatlichen Verbindlichkeit der Transformation, die auch hier vom völkerrechtlichen Abschluß der Verträge zu unterscheiden ist. So werden zum Beispiel Außenhandels Vereinbarungen i n Form von „Runderlassen/ Außenwirtschaft" des Bundeswirtschaftsministeriums für die beteiligten Behörden verbindlich gemacht 55 , und Vereinbarungen, die sich auf die 53 I m Hinblick auf die abschließende Regelung des A r t . 59 II/2 k a n n auch aus der „Befehls- u n d Kommandogewalt" des Verteidigungsministers nach A r t . 65a I keine selbständige Befugnis zum Abschluß von Militärverwaltungsabkommen entnommen werden. Abweichendes gilt für kriegsrechtliche V e r träge. Vgl. dazu Dürig, MD, A r t . 65 a Rdn. 31. 54 § 8 III/4/b/bb. 55 Vgl. ζ. B. das A b k o m m e n zwischen der Bundesregierung u n d der Regierung der Republik Sudan über technische Zusammenarbeit v o m 7.2.1963 (Runderlaß/Außenwirtschaft 39/63, BAnz. 1964 Nr. 6 S. 1), das A b k o m m e n m i t der Regierung der Republik Tunesien v o m 20.12.1963 (Runderlaß/Außenwirtschaft 13/64, BAnz. 1964 Nr. 73 S. 1) und das Handelsabkommen m i t Malta v o m 24. 4.1964 (Runderlaß/Außenwirtschaft 20/64, BAnz. 1964 Nr. 87 S. 1).

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

Verkehrsverwaltung beziehen, i m Amtsblatt des Bundesverkehrsministeriums veröffentlicht und i n K r a f t gesetzt 56 . Für diese Transformation müssen die jeweiligen verfassungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden, bei allgemeinen Verwaltungsvorschriften nach A r t . 84 I I und A r t . 85 I I GG ist also die Zustimmung des Bundesrates erforderlich. Das i n Satz 1 zum Ausdruck gelangte Prinzip der Ubereinstimmung der auswärtigen m i t den inneren Kompetenzen läßt an eine Zustimmimg auch i m Außenverhältnis denken. Eine solche Folgerung w i r d jedoch durch die erste Funktion von Satz 2 ausgeschlossen: Bei den Verwaltungsabkommen, die nach ihrem Inhalt keinen Eingriff i n den Zuständigkeitsbereich der Legislative darstellen, soll die Exekutive i n eigener Zuständigkeit tätig werden und an eine gleichwie geartete Beteiligung anderer Bundesorgane nicht gebunden sein. Nur eine solche Interpretation w i r d der Gegenüberstellung der Sätze 1 und 2 gerecht. Ferner würde ein Beteiligungsrecht des Bundesrates das bei den Verwaltungsabkommen von der völkerrechtlichen Praxis gehandhabte „einstufige" Verfahren aufheben, ein Umstand, der wegen der grundsätzlichen Maßgeblichkeit des Verfassungsrechtes für sich allein freilich nicht ausschlaggebend wäre, der jedoch als Auslegungsbehelf unter dem Blickwinkel einer sinnvollen Regelung der Materie herangezogen werden kann.

IV. Bundesregierung und Bundespräsident 1. I m Hinblick auf das i n A r t . 59 1/2 niedergelegte Recht des Bundespräsidenten, i m Namen des Bundes m i t auswärtigen Staaten Verträge zu schließen, vertritt Haas die Ansicht, daß eine présidentielle Vollmachtserteilung auch bei Abschluß von Verwaltungsabkommen notwendig sei 57 . Danach hätte die Verweisung des Satzes 2 nur für das Verhältnis zwischen Exekutive und Legislative einen eigenen Sinngehalt; ein selbstständiges Abschlußrecht der Bundesregierung bestünde nicht. Z u einem ähnlichen Ergebnis kommt Mosler, der zwar eine Vollmachtserteilung durch den Bundespräsidenten nach „gewohnheitsrechtlicher Praxis" grundsätzlich nicht für erforderlich hält, dem Bundespräsidenten aber die Befugnis zuerkennt, das Recht der Vollmachtserteilung für sich i n

56 Vgl. z.B. die deutsch-belgischen u n d die deutsch-italienischen Vereinbarungen über die Durchführung des internationalen Straßenpersonen- u n d Güterverkehrs v o m 1. 3.1960 bzw. 4. 7.1957 (VkBl. 1960 S. 172 bzw. 1961 S. 387), die deutsch-französische Vereinbarung über den grenzüberschreitenden Straßengüterverkehr v o m 13. 7.1961 (VkBl. 1961 S. 545) u n d das A b k o m m e n m i t den U S A über die Durchführung des Flugsicherungskontrolldienstes v o m 1.10.1959 (VkBl. 1959 S. 493). 57

AöR Bd. 78 S. 385.

Verwaltungsabkommen — Zuständigkeiten innerhalb der Exekutive

145

Anspruch zu nehmen 58 . Grewe ist der Auffassung, daß auch heute noch die gleiche Rechtslage bestehe, wie sie i n § 106 des Allgemeinen Teils der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Reichsministerien niedergelegt war. Die Bestimmung sah vor: „Soweit bisher bei Verwaltungsabmachungen i m völkerrechtlichen Verkehr Vollmachten des Staatsoberhauptes nicht nötig waren, bleibt es dabei. Der Reichspräsident ist jedoch zu unterrichten, bevor Verhandlungen eingeleitet werden, die vertragliche Abmachungen bezwecken 59 ." Obwohl die Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien eine solche Bestimmung nicht enthält, ist Grewe der Meinung, daß die i n diesem § 106 enthaltenen Gedanken auch heute noch maßgeblich seien, da ansonsten das Recht des Bundespräsidenten aus A r t . 591/2 ausgehöhlt werden könne. 2. Dazu ist zunächst festzustellen, daß sich ein Rückgriff auf die Rechtslage unter der W V — wie er Grewe vorschwebt — deswegen verbietet, w e i l A r t . 45 W V eine dem A r t . 59 II/2 entsprechende Bestimmung nicht enthielt. Nach der Entstehungsgeschichte der Vorschrift sollte nicht auf die Verfassungspraxis vor 1933 zurückgegangen, sondern vielmehr Raum für neue Entwicklungen offengelassen werden. Für die Annahme einer gewohnheitsrechtlichen Praxis i m Sinne der Ansicht Moslers mag nach über fünfzehnjähriger Geltung desGG die erforderliche „Langjährigkeit" einer Übung gegeben sein 60 . Jedoch ist nicht nachgewiesen, daß nach dem übereinstimmenden Rechtsgeltungswillen sowohl des Bundespräsidenten wie der Bundesregierung ersterer berechtigt sein soll, das Recht der Vollmachterteilung für sich i n Anspruch zu nehmen und damit letztlich die Kompetenz zum Abschluß von Verwaltungsabkommen an sich zu ziehen. Entscheidend ist aber, daß eine i m Ergebnis vom Bundespräsidenten abgeleitete Zuständigkeit zum Abschluß von Verwaltungsabkommen m i t der Systematik von A r t . 59 nicht zu vereinbaren ist. Das auf die Erteilung der Vollmachten und die Ratifikation beschränkte Vertragsschlußrecht des Bundespräsidenten nach Absatz 1 Satz 2 w i r d durch die i n Absatz 2 58 Bilflnger-Festschrift S. 283. — Ä h n l i c h w o h l Klein, der auf der einen Seite davon spricht, daß Verwaltungsabkommen „gegebenenfalls" ohne besondere Vollmacht abgeschlossen werden dürfen ( v M K , A r t . 59 V/1,1. Absatz a. E.), auf der anderen Seite davon, daß der Bundespräsident auch hier Vollmachten übertrage (ebd. V/6, 2. Absatz S. 1154). Zustimmend auch Härle, Verwaltungsabkommen, S. 123. 59 Zitiert von Grewe, AöR Bd. 77 S. 370 (r.Sp./372 r.Sp.); ebenso Härle, a. a. O. 60 Hamann, Einf. I / A / l (S. 3, oben) hält i m Jahre 1960 die Geltungsdauer des GG f ü r noch „ v i e l zu kurz", als daß sich ein usus diuturnus hätte entwickeln können. So auch das BVerfG i n einem Beschluß v o m 10. 5.1960 (im Hinblick auf eine etwaige gewohnheitsrechtliche F i x i e r u n g des Begriffes „Landesregierung" i n A r t . 80 I / l ) , BVerfGE 11 S. 77 ff., 87. I m Erscheinungsjahr der Abhandlung Moslers — 1954 — w a r diesem Erfordernis keinesfalls genügt.

10 Reichel

146

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

Satz 1 vorgeschriebene Zustimmungsbedürftigkeit der hier genannten Vertragsarten eingeschränkt. Unmittelbar an diese Einschränkung schließt das Grundgesetz die für die Verwaltungsabkommen geltende Verweisung auf die Vorschriften über die Bundesverwaltung an. Daraus ist zu entnehmen, daß die Verwaltungsabkommen ebenso wie die politischen Verträge und die Gesetzgebungsverträge als Ausnahmen von der Zuständigkeit des Bundespräsidenten zu betrachten sind. W i r d das „Vertragsschließungsrecht" des Staatsoberhauptes i n Absatz 2 Satz 1 für besonders wichtige Vereinbarungen eingeschränkt, so w i r d es i n A b satz 2 Satz 2 für minder bedeutende Abkommen gänzlich ausgeschlossen. Darüber hinaus wäre bei Annahme der Erforderlichkeit oder Möglichkeit einer Bevollmächtigung durch den Bundespräsidenten Satz 2 als Kompetenznorm innerhalb der Bundesorganisation ohne eigenen Sinngehalt. Denn der Bundespräsident könnte kraft des i h m dann zustehenden Vertragsschließungsrechtes jedes i h m geeignet erscheinende Bundesorgan zum Abschluß von Verwaltungsabkommen i n seinem Namen bevollmächtigen. Für eine Zuständigkeitsnorm i n diesem Bereiche bestünde keine Notwendigkeit. Nach alledem ergibt sich aus Satz 2 eine unmittelbar auf der Verfassung beruhende und vom Bundespräsidenten nicht abgeleitete Zuständigkeit der Bundesregierung. Umgekehrt folgt daraus, daß das Vertragsschließungsrecht des Absatzes 1 Satz 2 lediglich für die Staatsverträge des Absatzes 2 Satz 1 gilt. Demgemäß kann von einer „Aushöhlung" der Rechte des Bundespräsidenten durch einen selbständigen Abschluß der Verwaltungsabkommen nicht gesprochen werden, so daß eine Unterrichtungspflicht verfassungsrechtlich nicht begründet ist.

V. Handeln i m Namen der Bundesregierung

1. A l l g e m e i n e V e r t r e t u n g s m a c h t des A u s w ä r t i g e n A m t e s a) Die Bundesregierung kann die ihr nach A r t . 59 II/2 i. V. m i t A r t . 86 zustehende Befugnis zum Abschluß von Verwaltungsabkommen auch durch Vertretungsorgane ausüben. Als allgemeine Vertretungsbehörde eines Staates i m völkerrechtlichen Verkehr gilt das Auswärtige A m t 8 1 . Verfassungsrechtlich sind hinsichtlich seiner Zuständigkeit, i m Namen der Bundesregierung Verwaltungsabkommen zu schließen, mehrere Geschäftsordnungsbestimmungen heranzuziehen : 81

Vgl. Berber, Völkerrecht, Bd. 1 S. 271 (lit.b).

Verwaltungsabkommen — Zuständigkeiten innerhalb der Exekutive

147

Zunächst ist i n § 11 I I der Geschäftsordnung der Bundesregierung festgelegt, daß Verhandlungen m i t dem Ausland oder i m Ausland nur m i t Zustimmung des Auswärtigen Amtes, auf Verlangen auch nur unter seiner M i t w i r k u n g geführt werden dürfen. Diese Bestimmung w i r d konkretisiert durch § 76 I / l des Allgemeinen Teils der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO I) 6 2 . Hier w i r d darauf hingewiesen, daß die obersten Bundesbehörden nach internationalem Brauch m i t den Vertretungen fremder Mächte und zwischenstaatlicher Organisationen i m Inland sowie m i t nichtdeutschen Behörden i m Ausland nur dann verkehren, wenn dies auf zwischenstaatlichen Abmachungen beruht oder m i t dem Auswärtigen A m t vereinbart worden ist oder von der Bundesregierung ausdrücklich beschlossen wurde. Entsprechend § 11 I I GeschO/BReg sieht § 75 GGO I I vor, daß das „federführende Ministerium" vor der Aufnahme von Verhandlungen über den Abschluß einer zwischenstaatlichen Vereinbarung das Auswärtige A m t zu unterrichten und dessen Zustimmung einzuholen hat 6 3 . Demgemäß werden nach § 77 I I GGO I I Vollmachten für den Abschluß von Regierungsabkommen vom Auswärtigen A m t ausgestellt. I n Ausführung dieser Vorschriften hat das Auswärtige A m t den Bundesministerien durch Rundschreiben m i t geteilt 64 , daß die Delegationsleitung bei internationalen Verhandlungen ausschließlich beim Auswärtigen A m t liegt, und zwar unbeschadet der ressortmäßigen „Federführung" und Zuständigkeit sowie unbeschadet einer Abgabe der Verhandlungsleitung an ein anderes Bundesminister i u m i m Einzelfall. Aus diesen Bestimmungen ist zu entnehmen, daß die Bundesregierung das Auswärtige A m t generell ermächtigt hat, i n ihrem Namen Verwaltungsabkommen zu vereinbaren. Eine Ausnahme gilt wie auf allen Gebieten nur dann, wenn es sich u m eine Angelegenheit von allgemeiner Bedeutung handelt; i n diesem Fall ist das Abkommen der Bundesregierung zur Beratung und Beschlußfassung zu unterbreiten (§ 15 I GeschO/ BReg). Der Vertretungsbefugnis des Auswärtigen Amtes entspricht es, wenn i n der Praxis die überwiegende Zahl von Verwaltungsabkommen vom Auswärtigen A m t selbst oder von i h m unterstellten diplomatischen Behörden i m Ausland abgeschlossen wird 6 5 . 62

Lechner-Hülshoff, S. 380. Ebd., S. 438. 64 Ebd., § 11 GeschO/BReg, A n m . 3 S. 336. 65 Beispielshalber seien aus dem Veröffentlichungszeitraum 1964 folgende Vereinbarungen genannt: I. Abschluß durch das Auswärtige A m t : 1. Zusatzprotokoll zu dem A b k o m m e n über den Handels- u n d Seeschifffahrtsverkehr zwischen der Bundesrepublik u n d der Volksrepublik Polen v o m 7. 3.1963. (BAnz. 1964 Nr. 133 S. 7); 63

10*

1 4 8 V e r t e i l u n g der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

b) Die Abschlußzuständigkeit des Auswärtigen Amtes gilt ohne Rücksicht auf die zu regelnde Materie. Aus den angeführten Vorschriften ergibt sich jedoch, daß die sachlich beteiligten Bundesministerien — die 2. Handelsabkommen, A b k o m m e n über Finanzhilfe, A b k o m m e n über technische Zusammenarbeit u n d Protokoll über die Schiffahrts- u n d Luftbeziehungen zwischen der Regierung der Bundesrepublik u n d der Regierung der Föderation Nigeria v o m 25.3.1963. (BAnz. 1964 N r . 5 S . 1); 3. A b k o m m e n zwischen der Regierung der Bundesrepublik u n d der Regier u n g von Malaysia über Kapitalhilfe v o m 9.12.1963. (BAnz. 1964 Nr. 13 S. 1); 4. 8. Zusatzprotokoll zum deutsch-schweizerischen Warenabkommen v o m 7./10.1.1964 (BAnz. 1964 Nr. 9 S. 3); 5. Vereinbarungen über die Erhöhung der Kapitalhilfe zwischen der B u n desregierung u n d den Regierungen von Peru, Ecuador u n d El Salvador, M i t t e Januar 1964 (BAnz. 1964 Nr. 8 S. 4); 6. Deutsch-österreichische Regierungsvereinbarung zur Regelung des Durchgangsverkehrs i m Grenzgebiet v o m 24. l . / l . 2.1964, der Bundesregierung zur Genehmigung vorgelegt (BAnz. 1964 Nr. 23 S. 4); 7. A b k o m m e n zwischen der Bundesregierung u n d der Regierung der Volksrepublik Bulgarien über den Waren- u n d Zahlungsverkehr v o m 6. 3.1964 (BAnz. 1964 Nr. 48 S. 7); 8. A b k o m m e n über technische Hilfe zwischen der Bundesrepublik u n d der Republik Honduras v o m 18.4.1964 (BAnz 1964 Nr. 75 S. 4); 9. Regierungsvereinbarung über Finanzhilfe m i t der Türkei v o m 29. 5.1964 (BAnz. 1964 Nr. 98 S. 3). I I . Abschluß durch deutsche Botschafter: 1. Regierungsvereinbarung über den Waren- u n d Zahlungsverkehr und über die Errichtung von Handelsvertretungen zwischen der Bundesrepublik u n d der Volksrepublik Ungarn v o m 10.11.1963 (Sonderbotschafter) (BAnz. 1964 Nr. 14 S. 1); 2. RegierungsVereinbarung m i t Indien über den Transfer der bei indischen Banken befindlichen Rupienguthaben deutscher Gläubiger v o m 26.11. 1963 (BAnz. 1964 N r . 6 S . 4); 3. Regierungsvereinbarung m i t Belgien über den Austausch v o n Benachrichtigungen über Anstaltseinweisungen, Entlassungen u n d Sterbefällen von K r a n k e n v o m 13.11./30.12.1963 (BAnz. 1964 Nr. 78 S. 1); 4. Vereinbarung m i t Ecuador über die Umstellung des Zahlungsverkehrs auf frei konverüble Währungen v o m 24.1.1964 (BAnz. 1964 Nr. 41 S. 1); 5. Wirtschaftshilfevereinbarung m i t den Philippinen v o m 28.2.1964 (BAnz. 1964 Nr. 89 S. 1); 6. A b k o m m e n über technische u n d wirtschaftliche Zusammenarbeit m i t Syrien v o m 5. 3.1964 (BAnz. 1964 Nr. 79 S. 1);

Verwaltungsabkommen — Zuständigkeiten innerhalb der Exekutive

149

ressortmäßig „federführenden" Ministerien — an den Vertragsverhandlungen teilnehmen und die fachliche Ausgestaltung der Vereinbarungen bestimmen. Diese Einflußmöglichkeit der Ressortminister findet ihre verfassungsrechtliche Grundlage i n der i n A r t . 65 S. 2 festgelegten Eigenverantwortlichkeit für den jeweiligen Geschäftsbereich. Die Einschränkungen, die sich aus der Verhandlungsleitung und der Abschlußbefugnis des Auswärtigen Amtes ergeben, erscheinen unter dem Gesichtspunkt der erforderlichen Koordinierung der Fachfragen m i t den auswärtigen Interessen sachlich gerechtfertigt 66 . Eine dieser Rechtslage angemessene Lösung stellt es dar, wenn i n zwischenstaatlichen Vereinbarungen vorgesehen wird, daß die zuständigen Fachminister den Text von Ergänzungs- und Durchführungsvereinbarungen festlegen, daß aber das Inkrafttreten der Abkommen von der Bestätigung durch die diplomatischen Behörden abhängt 67 . 2.

Spezialvollmachten

Als Inhaberin der Kompetenz kann die Bundesregierung abweichend von der generellen Vertretungsbefugnis des Auswärtigen Amtes i m Einzelfall einen Fachminister oder sonstige Behörden oder Organisationen bevollmächtigen, i n ihrem Namen Verwaltungsabkommen einzugehen, wofür ein ausdrücklicher Beschluß der Bundesregierung oder eine Unterermächtigung durch das Auswärtige A m t Grundlage sein kann. Dabei kann der Vertrag „vorbehaltlich der Zustimmung der Bundesregierung" geschlossen werden 68 . Häufig sind Ermächtigungen i n inter7. Investitionsförderungsabkommen, Protokoll über deutsche Finanzhilfe, Abkommen über den L u f t v e r k e h r u n d Schlußprotokoll m i t Chile v o m 30. 3.1964 (BAnz. 1964 Nr. 62 S. 4); 8. A b k o m m e n über deutsch-thailändische technische u n d wirtschaftliche Zusammenarbeit v o m 2. 4.1964 (BAnz. 1964 Nr. 66 S. 5); 9. Regierungsvereinbarung m i t Portugal über die V e r m i t t l u n g von p o r t u giesischen Arbeitnehmern nach Deutschland v o m 25. M a i 1964 (BAnz. 1964 Nr. 104 S. 1). 68 Auch Lechner-Hülshoff, § 11 GeschO/BReg Anm. 3, erheben gegen die Delegationsleitung durch das Auswärtige A m t keine Bedenken; allerdings w i r d die Eigenverantwortlichkeit entgegen der dort vertretenen Auffassung eingeschränkt, da das Auswärtige A m t den Abschluß einer Vereinbarung verhindern kann. 67 Vgl. A r t . 1 I V / V des deutsch-niederländischen Vertrages über die Zusammenlegung der deutschen u n d niederländischen Grenzabfertigung i n B a h n höfen u n d Zügen während der Fahrt v o m 30. 5.1958 (BGBl. 1960 I I S. 2181, 2183) u n d die entsprechende, durch diplomatische Noten i n K r a f t gesetzte Ergänzungsvereinbarung des Bundesfinanzministeriums v o m 15.8./14. 9.1961 (BGBl. 1962 I I S. 1634). 68 Vgl. die Regierungsvereinbarung m i t Jugoslavien über den grenzüberschreitenden Straßenpersonen- u n d Güterverkehr v o m 5.10.1964 (BAnz. 1964

150

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Bundesorganen

nationalen Vereinbarungen, i n denen Bundesministerien 69 , andere Verwaltungsbehörden 70 und auch Rechtsträger des Privatrechtes 71 zu einem Handeln i m Namen der Bundesregierung bevollmächtigt werden. I n solchen Fällen handelt es sich um von einem bereits bestehenden Vertrag abhängige Vereinbarungen, die als „unselbständige Verwaltungsabkommen" bezeichnet 72 werden. Ein Beispiel für eine von der allgemeinen Rechtslage abweichende gesetzliche Ermächtigung bietet § 18 S. 1 des Bundesbahngesetzes73, wonach die Deutsche Bundesbahn m i t auswärtigen Regierungen Verhandlungen i m Auftrage und i m Namen der Bundesregierung führen darf. Der Abschluß der Vereinbarungen ist nach § 18 Satz 2 allerdings der Bundesregierung oder i n ihrem Auftrag dem Bundesminister für Verkehr vorbehalten. Nach alledem sind von der Abschlußzuständigkeit aus betrachtet alle Verwaltungsabkommen nach Satz 2 „Regierungsabkommen". Die eingangs erwähnte terminologische Unterscheidung danach, ob die sachliche Zuständigkeit mehrerer Ministerien — „Regierungsabkommen" — oder nur eines Ressorts — „Ressortabkommen" — berührt wird, kann zu Mißverständnissen über die Abschlußzuständigkeit führen. Sie ist daher zugunsten des einheitlichen Begriffes „Verwaltungsabkommen" (ist gleich: „Regierungsabkommen") abzulehnen.

Nr. 192 S. 1), die f ü r die Regierungen von den Verkehrsministerien der V e r tragspartner abgeschlossen wurde, nach ihrem § 19 I I aber erst i n K r a f t trat, nachdem die beiderseitigen Regierungen ihre Zustimmung erteilt u n d m i t geteilt hatten. 69 Vgl. § 18 dieses Abkommens, der die Verkehrsministerien ermächtigt, das A b k o m m e n den jeweiligen Erfordernissen anzupassen. — Vgl. weiter das deutsch-belgische A b k o m m e n über die Errichtung nebeneinanderliegender nationaler Grenzabfertigungsstellen v o m 15. 5.1956 (BGBl. 1958 I I S. 190), das i n seinen A r t . 1 I I I und 34 die zuständigen Minister zur näheren Ausgestaltung des Abkommens u n d zur Vereinbarung der notwendigen Verwaltungsmaßnahmen für berechtigt erklärt. — Ä h n l i c h A r t . 11 des deutsch-dänischen A b k o m mens über Arbeitslosenversicherung v o m 1. 8.1959 (BGBl. 1960 I I S. 2110). 70 Vgl. A r t . 31 I des eben erwähnten deutsch-belgischen Abkommens: Die Eisenbahnverwaltungen sind zur Vereinbarung der Einzelheiten zuständig. 71 A r t . 11 der deutsch-dänischen Regierungsvereinbarung über die deutschen Kriegsgräber v o m 3.10.1962 (BAnz. 1962 Nr. 234 S. 1): I m A u f t r a g der Bundesregierung regelt der Volksbund Deutscher Kriegsgräberfürsorge e.V. die Einzelheiten. 72 So Bülck, W b V R Bd. 3 S. 562. 73 V o m 13.12.1951 (BGBl. 19511 S. 955).

Dritter

Teil

Die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen Bund und Ländern § 13 Vorbemerkung: Verfassungsrechtliche Problemstellung und Aspekte ihrer völkerrechtlichen Bedeutung I.

Der grundsätzlichen Zuweisung der staatlichen Aufgaben an die Länder schließt das Grundgesetz zwei bedeutsame Vorbehalte zugunsten des Bundes an: A r t . 31 und A r t . 32 I. Der Satz „Bundesrecht bricht Landesrecht" ist Voraussetzung und Folge der inneren Souveränität des Bundes über die Länder 1 , der prinzipiellen Überordnung des „Oberstaates" Bund. Seine Zuständigkeit zur „Pflege der Beziehungen m i t auswärtigen Staaten" bildet die Grundlage für die völkerrechtliche Einheit des Bundesstaates, die äußere Souveränität der Bundesrepublik. Auch i m auswärtigen Bereich w i r d jedoch den Ländern durch A r t . 32 I I I eine — allerdings an die Zustimmung der Bundesregierung gebundene — Kompetenz i n Form des Vertragsschließungsrechtes über Gegenstände der Landesgesetzgebung eingeräumt. Das föderale Hauptproblem der auswärtigen Gewalt liegt i n der Frage, ob der Bund i n diesem Rahmen nicht nur ein Zustimmungsrecht, sondern auch die Befugnis innehat, in eigener Zuständigkeit Verträge abzuschließen und gegebenenfalls ungeachtet der sonstigen Kompetenzverteilung durchzuführen. Da der neuzeitliche völkerrechtliche Verkehr jede bisher rein innerstaatlich betrachtete Materie ergreifen kann, steht man i n der Tat vor einem an die Grundlagen der bundesstaatlichen Ordnung rührenden Problem 2 . Unabhängig von einer solchen Bundeszuständigkeit soll nach einem kurzen Hinweis auf die völkerrechtlichen Wirkungen der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung zunächst untersucht werden, 1

Vgl. Anschütz, A r t . 13 A n m . 2 (Art. 13 I W V : Reichsrecht bricht Landrecht); zur prinzipiellen Überordnung des Bundes vgl. BVerfGE 1 S. 14 if., 51; BVerfGE 13 S. 54 ff., 78. 2 So Maunz, MD, A r t . 32 Rdn. 29.

152

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen

B u n d e r n

welche Bedeutung dem für sich betrachteten Vertragsschließungsrecht der Länder beizumessen ist. II.

Völkerrechtssubjekte kraft allgemeinen Völkerrechts sind i n der Regel nur die souveränen Staaten. Auf Grund seiner Kompetenz-Kompetenz besitzt i n Bundesstaaten i n der Regel nur der Gesamtstaat die die Souveränität begründende „Verfassungsautonomie" 3 , und er ist demgemäß „unabgeleitetes", seine Rechtsfähigkeit unmittelbar aus dem Völkerrecht herleitendes Rechtssubjekt 4 . I m Gegensatz dazu beruht die Völkerrechtssubjektivität der Gliedstaaten auf dem Willen der geborenen Völkerrechtssubjekte; sie läßt sich m i t h i n als gekorene, nur kraft Vermittlung durch das Landesrecht entstehende Völkerrechtsfähigkeit bezeichnen5. I n der Anerkennung des Gesamtstaates m i t seiner konkreten Verfassungsstruktur liegt regelmäßig auch die — notwendig konstitutive—Anerkennung der Gliedstaaten 8 . Insoweit verweist das Völkerrecht auf die verfassungsrechtliche Zuständigkeitsverteilung zurück. Die auswärtige Betätigung der Gliedstaaten beschränkt sich stets auf den ihnen zur eigenständigen Regelung zugewiesenen Raum, ihren „autonomen W i r kungskreis" 7 ; infolgedessen ist ihre Pflichtfähigkeit partiell oder unvollständig 8 . Unterliegt auch der Gesamtstaat verfassungsrechtlichen Beschränkungen und verfolgt man den Gedanken der Zurückverweisung auf das Landesrecht konsequent weiter, so geht eine Mißachtung der verfassungsrechtlichen Zuständigkeiten auch über den internationalen Status der Kontrahenten hinaus. Kompetenzwidrig abgeschlossene Verträge müßten mangels Rechtsfähigkeit als nichtig angesehen werden, und zwar sow o h l i m Hinblick auf die Gliedstaaten wie i m Hinblick auf den Gesamtstaat 9 . Dieser folgerichtigen Lösung steht indessen der Gedanke der Sicherheit des völkerrechtlichen Verkehrs entgegen. Dem Vertragspartner kann es nicht zugemutet werden, sich über verfassungsrechtliche und etwa auch 3

Ausdruck bei Verdross, Völkerrecht, S. 129 (lit.e). Vgl. Berber, Völkerrecht, Bd. 1 S. 144; Mosler, Thoma-Festschrift, S. 134. 5 Vgl. Berber, a.a.O., S. 114 (oben); Mosler, a.a.O., S. 136; Guggenheim, Völkerrecht, Band 1 S. 275 ff. 6 Vgl. Mosler, a.a.O., S. 161; Bernhardt, Völkerrechtliche Verträge, S.21; a. A. Verdross, a. a. O., S. 135, 136, der einen besonderen völkerrechtlichen T i t e l fordert. 7 Vgl. Verdross, a. a. O., S. 135. 8 Vgl. Mosler, a. a. O., S. 136. 9 So Rauschning, Schicksal völkerrechtlicher Verträge, S. 38; unter Beschränkung auf die Gliedstaaten: Berber, a. a. O., S. 434, Bernhardt, a. a. O., S. 22 (a.E.). 4

Verfassungs- u n d völkerrechtliche Problemstellung

153

innerstaatlich nicht einhellig beantwortete Fragen i m einzelnen Gewißheit zu verschaffen. Demgemäß werden die für Kompetenzüberschreitungen der Organe ein und desselben Rechtssubjektes entwickelten Grundsätze auch hier herangezogen 10 . Entscheidend ist also die Evidenz der Zuständigkeitsüberschreitung. Da die Gliedstaaten i n jedem Falle beschränkte Völkerrechtssubjekte sind, müssen an die Sorgfaltspflicht des Vertragspartners strenge Anforderungen gestellt werden, so daß die Ergebnisse von der erstgenannten Lösung nicht abweichen. Etwas anderes gilt für den nach außen als geschlossene Herrschaftseinheit erscheinenden Gesamtstaat. Die von i h m eingegangenen Verträge sind nach dem Vertrauensgrundsatz auch bei Kompetenzüberschreitung gültig. Was den Gesamtstaat anlangt, ist sohin die Frage der Zuständigkeitsverteilung auf die verfassungsrechtliche Ebene beschränkt: Er kann i m Außenverhältnis Verpflichtungen eingehen, ist aber gegebenenfalls i m Innenverhältnis dazu nicht berechtigt.

10

So Malmann, W b V R Band 3 S. 647; Maunz, MD, A r t . 32 Rdn. 5; Mosler, a. a. O., S. 165, 166. Auch Triepel, Völkerrecht u n d Landesrecht, S. 244/245, behandelte das Problem unter dem Gesichtspunkt des Auftretens unzuständiger Organe, k a m freilich von der von i h m vertretenen „absoluten Relevanztheorie" aus stets zur Nichtigkeit der Verträge; ebenso Haenel, Deutsches Staatsrecht, Band 1 S. 544.

Erstes Kapitel

Die Kompetenzen der Länder innerhalb von Art. 32 Abs. 3 GG A. Der Umfang des Vertragsschließungsrechtes § 14 Vertragsschluß durch die „Länder" Für die Anwendbarkeit von A r t . 32 I I I ist es unerheblich, von welchem Landesorgan die Vereinbarungen geschlossen werden; Träger völkerrechtlicher Rechte und Pflichten können nur die Länder als solche, nicht aber die für sie organschaftlich auftretenden Stellen sein. Dies gilt insbesondere für die von den Regierungen der beteiligten Staaten vereinbarten Abkommen. Wegen dieser organschaftlichen Stellung ist es nicht richtig, solche Verträge m i t dem Argument, daß hier nicht die Länder, sondern die Regierungen als Vertragspartner auftreten, aus A r t . 32 I I I auszuscheiden1. I m übrigen stellt sich das schon behandelte Problem 2 , ob sich die Bestimmungen über die vertragsschließende Gewalt auch auf ausländische öffentlich-rechtliche Körperschaften unterhalb Gliedstaatsebene anwenden lassen, umgekehrt auch für den innerstaatlichen Bereich. Die Frage ist, ob das Vertragsschließungsrecht des A r t . 32 I I I nur für die Länder als Gebietskörperschaften oder auch für die Länder eingegliederter Körperschaften des öffentlichen Rechts gilt, und ob demgemäß auch ein Vertragsschluß durch letztere der Zustimmung der Bundesregierung unterworfen ist. Das Problem, das praktische Bedeutung vor allem i n dem Bereich des eigenen Wirkungskreises der Gemeinden und Gemeindeverbände erlangt, ist, soweit ersichtlich, lediglich von Menzel 8 behandelt worden. Er vertritt die Auffassung, daß A r t . 32 I I I unmittel1 So Schweiger, i n : B V 2. Auflage, A r t . 72 I I , Rdn. 6 S. 6 (Mitte) u n d Rdn. 10 S. 10, der m i t dieser Begründung die v o n der Regierung oder anderen Behörden abgeschlossenen Verwaltungsabkommen von der Zustimmungsbedürftigkeit ausnimmt. Uber den anderen Weg zu diesem m i t dieser Argumentation nicht zu rechtfertigenden Ergebnis vgl. unten § 161/2. * §81/3. 8 AöR Bd. 79 S. 333, 334.

Landeskompetenzen — Vertragspartner

155

bar lediglich für die Länder als solche anwendbar sei, befürwortet jedoch aus dem Gedanken der Delegation heraus und m i t Rücksicht auf die sonst drohende Aushöhlimg des Zustimmungsrechtes eine analoge Anwendung der Bestimmung. Das Grundgesetz geht von einem zweistufigen Staatsaufbau Länder — Bund aus. Dies ergibt sich allgemein aus der Überschrift zum I I . A b schnitt, i n der lediglich von Bund und Ländern gesprochen wird. Dies erhellt für den Verwaltungsbereich aus A r t . 83 ff., wo allein Bund und Länder als Träger der Exekutive genannt und nur auf Bundesebene eigene (bundesunmittelbare) Körperschaften des öffentlichen Rechtes erwähnt werden. Speziell für die Gemeinden und Gemeindeverbände folgt dies aus der Stellung von A r t . 28 i m II. Abschnitt, insbesondere aber auch daraus, daß diese Vorschrift von einer grundsätzlichen Regelungskompetenz des Landesgesetzgebers für das Recht der gemeindlichen Selbstverwaltung ausgeht und somit die Gemeinden als Bestandteile des Staatsaufbaus der Länder ansieht 4 . Hieraus ist zu entnehmen, daß das Grundgesetz, wenn es von „Ländern" spricht, sie nicht i n Gegensatz zu den eingegliederten öffentlich-rechtlichen Körperschaften stellen w i l l , sondern vielmehr sowohl die Länder als Gebietskörperschaften wie ihre gesamte innere Gliederung erfaßt. Deshalb ist A r t . 32 I I I auf Verträge öffentlich-rechtlicher Körperschaften unmittelbar anzuwenden. Sache des Landesrechtes ist es dabei, solche Körperschaften zum Abschluß von Abkommen m i t auswärtigen Staaten i n eigenem Namen für zuständig zu erklären 5 . Ohne Rücksicht auf landesrechtliche Genehmigungserfordernisse sind diese Vereinbarungen jedenfalls der Zustimmung der Bundesregierung unterworfen.

§ 15 Verträge mit auswärtigen „Staaten" I . Ausländische öffentlich-rechtliche Körperschaften

Angesichts der Identität der i n A r t . 59 und in A r t . 32 GG verwendeten Begriffe „auswärtiger Staat" liegt auch dem Vertragsschließungsrecht der Länder der oben beschriebene weite völkerrechtliche Sinn zugrunde, so daß i n der Regel auch Verträge m i t internationalen Organisationen i n Betracht kommen. Ebenso fallen Verträge m i t ausländischen öffentlich4 Vgl. Maunz, Staatsrecht, S. 187, 188; Hamann, A r t . 28 A/2; Klein, v M K , A r t . 28 A n m . I V / v o r 1. (S. 704). 5 I n Bayern sind lediglich die Staatsverträge ausdrücklich geregelt (Art. 72 I I BV). F ü r Verwaltungsabkommen von rein lokaler Bedeutung — w i e i n einer Grenzgemeinde oder einem Grenzlandkreis entstehende Fragen — w i r d die Auffassung vertreten, daß i h r Abschluß auch durch die örtlichen unteren oder mittleren Verwaltungsbehörden zulässig ist (vgl. Schweiger, a. a. O., Rdn. 5).

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rechtlichen Körperschaften unterhalb Landesebene unter die Bestimmung®, und zwar entgegen der vom BVerfG i m U r t e i l zum Kehler-Hafen-Abkommen vertretenen Ansicht 7 . Z u den dagegen bereits geltend gemachten allgemeinen Bedenken kommt für das Verhältnis von Bund und Ländern die Erwägung, daß die Aufsichtsfunktion des Zustimmungsrechtes eine Einbeziehung der gesamten über das deutsche Staatsgebiet hinausreichenden vertraglichen Betätigung der Länder fordert. Interessen der Bundesaußenpolitik können bei Verträgen m i t ausländischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften i n gleicher Weise berührt werden wie bei Verträgen m i t auswärtigen Staaten i m engeren Sinne, wie gerade der dem U r t e i l des BVerfG zugrunde liegende, auf die politischen Beziehungen zu Frankreich einwirkende Vertrag zeigt 8 . Zweck des A r t . 32 in seiner Gesamtheit ist es, den Bereich der auswärtigen Beziehungen umfassend zu regeln. Dem widerspricht die aus der Auffassung des BVerfG zu ziehende Folgerung, daß sich die Zuständigkeit zum Abschluß von Verträgen m i t auswärtigen öffentlich-rechtlichen Körperschaften nach der innerstaatlichen Grundsatznorm des A r t . 30 richtet 9 . Vielmehr muß der Begriff der Verträge m i t auswärtigen Staaten i m weitesten Sinne ausgelegt werden. I I . Der Hl. Stuhl

Wie dargelegt 10 , ist der Hl. Stuhl kein „Staat" i m Sinne der Bestimmungen des Grundgesetzes über die auswärtige Gewalt, die allein die weltlichen Völkerrechtssubjekte erfassen. Für das Bund-LänderVerhältnis ergibt sich daraus, daß die Länder zum Abschluß von Konkordaten einer Zustimmung der Bundesregierung nach A r t . 32 I I I nicht bedürfen, was allerdings freiwillige Konsultationen nicht ausschließt 11 . Wenn i n A r t . 2 Abs. 2 des Reichskonkordats vom 20. J u l i 1933 vorgesehen ist, daß der Abschluß von Länderkonkordaten i n Zukunft nur 6

Vgl. oben § 81/3. BVerfGE 2 S. 347 ff., 374/375. Über das wegen dieser politischen Auswirkungen bei der Zustimmung einzuschlagende Verfahren s. unten § 31. Nicht folgerichtig ist es demgemäß, w e n n Bernhardt, Völkerrechtliche Verträge, S. 175/176, auf der einen Seite der Auffassung des B V e r f G beipflichtet, auf der anderen Seite aber aus dem Sinn u n d Zweck der Bestimmung heraus die Notwendigkeit einer Zustimmung der Bundesregierung entnimmt. 10 § 81/6/a. 11 So wurde der E n t w u r f des Bayerischen Konkordats v o m 29. 3.1924 der Reichsregierung vorgelegt. V o n bayerischer Seite wurde dieser Vorgang als „ A k t der Courtoisie" angesehen (vgl. die von Grundmann, BayVBl. 1962 S. 36 (Fußnote 49) zitierte Erklärung). Demgegenüber vertrat Heckel, AöR n. F. Bd. 7 S. 211 (Fußnote 2), die Ansicht, daß sich Bayern i m Hinblick auf die strittigen staatskirchenrechtlichen Bestimmungen der Weimarer Verfassung des „politischen Rückhalts" der Reichsregierung versichern wollte. 7

8

Landeskompetenzen — Vertragspartner

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i m Einvernehmen m i t der Reichsregierung erfolgen wird, so ist diese Bestimmung, die ersichtlich unter dem Einfluß der seinerzeitigen zentralistischen Tendenzen steht 12 , unter der föderalen Ordnung des Grundgesetzes als derogiert anzusehen 13 . Gegen diese Qualifizierung der Beziehungen m i t dem Hl. Stuhl w i r d vorgebracht, daß dem Bund ein „integrierendes Teilstück" seiner außenpolitischen Kompetenz vorenthalten werde, einer Kompetenz, die i h m A r t . 32 I ansonsten zuspreche; auch der Hl. Stuhl nehme wichtige außenpolitische Aufgaben wahr und sei — nicht zuletzt i m Hinblick auf das Territorium der Vatikanischen Stadt — ein „staatsähnliches" Völkerrechtssubjekt 14 . Diese Argumentation verkennt Funktion und Einfluß des Hl. Stuhles, die nicht auf außenpolitischer, sondern auf geistlich-moralischer Ebene liegen. Zwar sind die Konkordate unter A r t . 59 I I / l zu subsumieren. Jedoch fordert diese Bestimmung nicht das Vorhandensein eines „Staates"; entscheidend ist vielmehr, daß der Vertragspartner nicht innerhalb der deutschen Rechtsordnung steht. Aus A r t . 59 I I / l lassen sich m i t h i n für die weltlich-außenpolitischen Beziehungen des A r t . 32 keine Argumente entnehmen 15 . Die Kompetenzabgrenzung für das Verhältnis zum Hl. Stuhl folgt m i t hin, was das Bund-Länder-Verhältnis anlangt, ausschließlich den Vorschriften über die inneren Zuständigkeiten. Daraus ergibt sich keineswegs ein völliger Ausschluß des Bundes 18 . Denn auch der Bund ist nach Maßgabe seiner auch i n diesem Bereich i n bestimmtem Umfang bestehenden Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen 17 zum Abschluß kirchenrechtlicher Verträge befugt 18 . Zur Erfüllung und Durchführung 12 Die beiden Gesetze zur Gleichschaltung der Länder m i t dem Reich v o m 31. 3.1933 bzw. 7.4.1933 lagen bereits vor. 13 So auch Weber, D Ö V 1965 S. 44; a. A. v o n Schenck, D Ö V 1966 S. 299 ff., 307 ff. Diese Rechtsfolge ergibt sich m. E. aus einer A n w e n d u n g der clausula rebus sie stantibus. Der Satz, daß sich kein Staat auf die Änderung seiner Verfassung berufen kann, u m sich der Erfüllung völkerrechtlicher Verpflichtungen zu entziehen (vgl. dazu unten § 26 II/3), bezweckt den Schutz des V e r tragspartners u n d greift deshalb nicht ein, w e n n es sich u m dessen Verpflichtungen handelt. 14 von Schenck, a. a. O., S. 306 (1. Sp., 1. Absatz), 301 (r. Sp.). 15 So jedoch von Schenck, a. a. O., S. 303 (r. Sp., letzter Absatz). 16 Wie von Schenck, a. a. O., S. 305 (r. Sp.), meint. 17 Hesse, JöR Bd. 10 S. 3 ff., 19, weist auf die Regelung kirchenrechtlicher Fragen nach A r t . 140 GG/Art. 138 1/2 W V sowie auf i n Zusammenhang m i t den Gebieten der A r t . 74 Nr. 1, 2 u n d 11 gegebene Kompetenzen hin. Dazu k o m m t A r t . 73 Nr. 1 für den Bereich der Bundeswehrseelsorge. 18 Die Vertragsschlußmöglichkeit ist hier — ebenso w i e bei den verfassungsrechtlichen Verträgen, denen das Grundgesetz jedenfalls i n formaler Hinsicht nicht entgegensteht (vgl. Schneider, V V d S t R L 19 S. 12 f., passim) — ein M i t t e l zur E r f ü l l u n g materieller Aufgaben, das keiner ausdrücklichen Statuierung bedarf.

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solcher Bundeszuständigkeiten können die Kirchen beim Bund eine Nuntiatur oder Bevollmächtigtenstelle errichten. Es hieße jedoch die i n der Verwendung des Begriffes auswärtiger „Staat" i n A r t . 32 I zum Ausdruck gekommene Entscheidung der Verfassung mißachten, wollte man dem Bund über diese i m Rahmen seiner Aufgaben liegende Befugnis hinaus das Recht zuerkennen, die Bundesrepublik unter Einschluß der Länder gegenüber den Kirchen zu repräsentieren und zur Begründung eine „natürliche Bundeszuständigkeit" heranzuziehen 19 . Ungeachtet des umstrittenen Charakters dieses Kompetenztitels i m einzelnen kommt eine Zuständigkeit des Bundes kraft Natur der Sache jedenfalls dann nicht i n Betracht, wenn die Auslegung einer geschriebenen Verfassungsbestimmung eindeutig die Zuständigkeit der Länder ergibt 2 0 .

§ 16 Der materielle Umfang des Vertragsschließungsrechts (Zuständigkeit „für die Gesetzgebung") I . Der in Art. 32 I I I verwendete Vertragsbegriff

1. V ö l k e r r e c h t l i c h e und privatrechtliche Verträge I m Gegensatz zu A r t . 59 gibt der Wortlaut von A r t . 32 keine Anhaltspunkte dafür, ob lediglich völkerrechtliche Verträge oder auch Vereinbarungen privatrechtlichen Inhalts erfaßt werden. I m Anschluß an Kraus 21 vertritt Klein die Ansicht, daß unter A r t . 32 lediglich die „Hoheitsverträge", nicht aber die „Fiskalverträge" zu rechnen seien, für deren Abschluß Bund und Länder jeweils ohne Rücksicht auf die hier getroffene Zuständigkeitsverteilung zuständig seien 22 . Dagegen bestehen Bedenken. A r t . 30 erklärt die Ausübung der staatlichen Befugnisse und die Erfüllung der staatlichen Aufgaben zur Sache der Länder, soweit das Grundgesetz keine andere Regelung trifft oder zuläßt. A r t . 32 I ist eine andere Regelung i m Sinne dieser Bestimmung. Dies bedeutet, daß die „Pflege der Beziehungen zu auswärtigen Staaten" Ausübung staatlicher Befugnisse und Erfüllung staatlicher Aufgaben i m Außenverhältnis ist. Ein M i t t e l dazu stellt der Abschluß von Verträgen dar. Die Frage, ob unter A r t . 32 auch Verträge iure gestionis fallen, kann danach nicht 18 20 21 22

So jedoch Hesse, a. a. O., S. 20 i m Anschluß an Weber, W d S t R L I I S . 160. Vgl. BVerfGE 15 S. 1 ff., 24 (sub IV.). A V R Bd. 3 S. 418. v M K , A r t . 32 V/2 (S. 784) u n d VI/4 (S. 790).

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anders beantwortet werden als bei A r t . 30. Wenn es auch angesichts des Wortlautes dieser Vorschrift, die von staatlichen „Aufgaben" spricht, zu weitgehend erscheint, jedes Tätigwerden des Staates schlechthin unter die Bestimmung zu subsumieren 23 , so zählt dazu jedenfalls diejenige staatliche Betätigung, die der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sich der Staat hierzu öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Gestaltungsformen bedient 24 . M i t h i n kann i m Gegensatz zu A r t . 59 25 nicht entscheidend sein, ob der jeweilige Vertrag privatrechtlichen Inhalt hat; maßgeblich ist vielmehr der Zusammenhang m i t öffentlichen Aufgaben, also der Vertragszweck. Liegt ein derartiger Zusammenhang vor, so w i r d auch ein privatrechtlicher Vertrag von A r t . 32 erfaßt. Die von Kraus 26 als Beispiele für fiskalische Verträge genannten Fälle aus dem Bereich der Kulturpflege — Erwerb von Kunstwerken, Archivalien, Bibliotheken oder Grundstücken für eine K u l t u r stätte — dienen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben auf dem Gebiet der Kulturverwaltung und sind somit an das Zustimmungserfordernis des A r t . 32 I I I gebunden. Während sonach völkerrechtliche Vereinbarungen als Verträge iure imperii stets Verträge i m Sinne des A r t . 32 sind, ist bei privatrechtlichen Abkommen auf den Einzelfall abzustellen.

2. G e s e t z g e b u n g s v e r t r ä g e und Verwaltungsabkommen Das i n A r t . 32 I I I verwendete Wort „Gesetzgebung" kann die Annahme nahelegen, daß der hier i n Betracht stehende Vertragsbegriff denselben Sinngehalt aufweist wie der der 1. Alternative von A r t . 59 I I / l , m i t der Folge, daß auch hier nur diejenigen Verträge erfaßt würden, die dem Vorrang oder Vorbehalt des Gesetzes unterliegen. Die davon negativ abgegrenzten Verwaltungsabkommen fielen m i t h i n nicht unter A r t . 32 I I I . Maunz begründet dieses von i h m vertretene Ergebnis m i t dem Hinweis darauf, daß das GG auch i m innerstaatlichen Bereich Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen verschieden behandele, so daß angenommen werden müsse, daß diese unterschiedliche Regelung auch für Verträge m i t auswärtigen Staaten gewollt sei 27 . Die Zuständigkeit der Länder zum Abschluß von Verwaltungsabkommen folge m i t h i n nicht aus A r t . 32 I I I , sofern aus einer sinngemäßen Heranziehung der A r t . 83 ff. GG un28

Hamann A r t . 30 B/1 ; Maunz, M D , A r t . 83 Rdn. 20. Vgl. BVerfGE 12 S. 205 ff., 244 (die Richtigkeit der weitergehenden A n sicht ließ das B V e r f G ausdrücklich dahinstehen); so auch Maunz, MD, A r t . 30 Rdn. 10. 25 Vgl. oben § 81/4. 28 a.a.O. 27 M D , A r t . 32 Rdn. 68 (lit.b a m Ende). 24

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mittelbar, weswegen eine Zustimmung der Bundesregierung nicht erforderlich sei 28 . A u f der anderen Seite ergebe sich aus einem Schluß aus A r t . 32 I I I , daß die innerstaatliche Kompetenzverteilung auch für die Verwaltungsabkommen maßgeblich sei: Die hier für die Gesetzgebung getroffene Regelung müsse erst recht für die gesetzesausführende Verwaltung gelten 29 . Dazu ist anzuführen: a) Die unmittelbare Heranziehung der A r t . 83 ff. widerspricht der Systematik von A r t . 32. Abs. 1 trifft eine andere Regelung i m Sinne von A r t . 30 und weist die auswärtige Gewalt grundsätzlich dem Bunde zu. Hiervon enthält Absatz 3 eine Abweichung zugunsten der Länder. Stellt man sich also auf den Standpunkt, daß Verwaltungsabkommen nicht unter Abs. 3 fallen, so kommt m i t Abs. 1 die Zuständigkeit des Bundes zum Zuge. Daß Abs. 1 eine grundsätzlich umfassende Bedeutung beizumessen ist, w i r d auch von Maunz bejaht, wenn er an anderer Stelle alle Akte, die die Pflege der Beziehungen zu auswärtigen Staaten betreffen, als zur Zuständigkeit des Bundes gehörig ansieht 30 . Diese i m Wortlaut begründete Interpretation des Begriffes „Pflege der Beziehungen zu auswärtigen Staaten" i m Sinne der Gesamtheit aller Maßnahmen, die i m Verkehr m i t dem Ausland i n Wahrnehmung der deutschen Interessen erforderlich sind, ist durchweg anerkannt 31 . Es besteht kein Grund, den Abschluß von Verwaltungsabkommen per definitionem aus der „Pflege der Beziehungen zu auswärtigen Staaten" auszuscheiden32. Die Verwaltungsabkommen, ein spezifisches M i t t e l zur Konstituierung eines einheitlichen internationalen Verwaltungsrechtes 33 , besitzen für die praktische Zusammenarbeit der Staatenwelt und die Harmonisierung der Rechtsordnungen eine oft größere Bedeutung als Gesetzgebungsverträge oder unbestimmt formulierte „hochpolitische" Vereinbarungen. 28

a. a. O., Rdn. 71 (S. 29). a. a. O., Rdn. 69/2a. 30 a. a. O., Rdn. 11 (a. E.) sowie Rdn. 16 (Hervorhebung v o m Verfasser). A n ders allerdings Maunz, Staatsrecht, S. 294 (Nr. 2 b) : Nicht die Gesamtheit aller Handlungen i n bezug auf die Auslandsbeziehungen, sondern neben der Z u ständigkeit des Bundes i m Bereiche seiner Gesetzgebungskompetenzen noch seine allgemeine außenpolitische Tätigkeit u n d die Koordinierung aller das Ausland betreffenden Fragen (Hervorhebung v o m Verfasser). 31 Vgl. die i n diesem Sinne übereinstimmenden Formulierungen v o n Klein ( v M K , A r t . 32 I I I / 3 a S. 779; die von Klein angeführten, hier eben erwähnten Feststellungen von Maunz i n seinem Staatsrecht sind allerdings kein Beleg f ü r diese Auslegung), Hamann (Art. 32 B/1), Menzel (BK, A r t . 32 I I / l , Abs. 1) u n d Mosler (Bilfinger-Festschrift, S. 258: „Der gesamte über den Bereich der deutschen Jurisdiktion hinausreichende Verkehr"). 32 a. A. v. Stralenheim, BayVBl. 1955 S. 9 (1. Sp.), der deshalb die Zuständigkeit zum Abschluß von Verwaltungsabkommen ohne Rücksicht auf die i n A r t . 32 getroffene Regelung bestimmt. 33 Vgl. Bülck, W b V R Bd. 3 S. 562. 29

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b) Klammert man also diese Abkommen aus Abs. 3 aus, so ergibt sich notwendig eine Zuständigkeit des Bundes. Dies erscheint angesichts der Struktur des Grundgesetzes, das die Länder als die „Herren der Verwaltung" ansieht, nicht sinnvoll. Es ist auch vom Wortlaut des Abs. 3 keineswegs geboten. Während A r t . 59 I I / l i n seiner 2. Alternative durch die Verwendung des Wortes „beziehen" auf den Inhalt der Verträge verweist, spricht Abs. 3 von Verträgen schlechthin und steckt nur den Rahmen ab, innerhalb dessen sie geschlossen werden dürfen. Weiter handelt es sich bei Abs. 3 nicht um die Wahrung des Vorbehaltes und des Vorranges des Gesetzes auch i m Bereiche der auswärtigen Gewalt, sondern u m die Abgrenzung der Zuständigkeiten innerhalb der föderalen Ordnung. Daß Gesetzgebungsverträge und Verwaltungsabkommen nicht verschieden behandelt werden sollen, erhellt schließlich aus der Stellung von A r t . 32 i m II. Abschnitt des Grundgesetzes, der das allgemeine Verhältnis von Bund und Ländern betrifft und noch nicht zwischen Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen unterscheidet. c) Sodann erscheint die von Maunz u getroffene Feststellung nicht richtig, daß Interessen des Bundes durch Länderverwaltungsabkommen schon inhaltlich nicht berührt werden und daß deshalb für eine Zustimmung kein Bedürfnis bestehe. Zum einen ist diese Zustimmung ein A k t der „präventiven Bundesaufsicht", so daß es nicht so sehr auf die konkrete Interessenkollision, als vielmehr auf das abstrakte Interesse an einer einheitlichen Gestaltung der Außenpolitik ankommt 3 5 . Z u m anderen w i r d auch von Maunz zugegeben, daß die Länder nach dem Grundsatz der Bundestreue dann zur Rücksichtnahme auf den Bundeswillen verpflichtet sind, wenn sie durch einen Vertragsabschluß gegen die außenpolitische „Generallinie" des Bundes verstoßen würden. d) Nach Wortlaut, Sinn und Systematik w i l l also Abs. 3 landesrechtliche und bundesrechtliche Verträge gegenüberstellen, nicht aber die Landesgesetzgebung von der Landesverwaltung abgrenzen 36 . Die Worte „für die Gesetzgebung" kennzeichnen m i t h i n diejenigen Materien, die einer Regelung durch den Landesgesetzgeber nicht entzogen sind 37 . Auch nicht dem Vorbehalt oder Vorrang des Gesetzes unterliegende Gegenstände können gesetzlich normiert werden. Eine andere Frage ist es, wie sich die innerstaatliche Verteilung der Verwaltungszuständigkeiten auf 34

M D , A r t . 32 Rdn. 71. Vgl. i m einzelnen unten § 17 1/1. 36 I n diesem Sinne BVerfGE 2 S 347 ff., 369/370; Klein, v M K , A r t . 32 VI/3 b ; Bernhardt, Völkerrechtliche Verträge, S. 173; Haas, AöR Bd. 78 S. 383; Kraus, A V R Bd. 3 S. 422/423; Νawiasky-Lechner, B V Ergänzungsband, S. 7 (anders i m Ergebnis die Neuauflage, vgl. oben § 14, Fußnote 1). 37 Vgl. Heckel, AöR n. F. Bd. 7 S. 212 (4. Absatz), f ü r das W o r t „Landesgesetzgebung" i n A r t . 78 I I W V . 35

11 Reichel

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B u n d e r n

das Abs. 3 unterworfene Recht der Länder zum Abschluß von Verwaltungsabkommen auswirkt. 3. D u r c h f ü h r u n g s b e d ü r f t i g e u n d aus s i c h h e r a u s a n w e n d u n g s f ä h i g e

Verträge

Mosler vertritt die Ansicht, daß der Bund ohne Rücksicht auf den Inhalt der Abkommen dann zum Vertragsschluß zuständig sei, wenn die Vereinbarungen weder gesetzgeberische noch verwaltungsmäßige Maßnahmen der Länder erforderten 38 . Ungeachtet der auf einen außenpolitischen Vorrang abstellenden Begründung i m einzelnen w i r f t diese A r gumentation das Problem auf, ob die Zuständigkeit der Länder nach Abs. 3 von vornherein auf durchführungsbedürftige Verträge beschränkt ist. Da Abs. 3 auf die Zuständigkeitsmaterien verweist, kommt es auf die Rechtswirkungen der Verträge sowohl i m Verhältnis zu den Staatsbürgern wie zu den Staatsorganen nicht an. Maßgeblich ist lediglich die abstrakte Möglichkeit, die Vertragsmaterie durch ein Landesgesetz zu regeln, so daß die Frage der Durchführungsbedürftigkeit nicht entscheidend ins Gewicht fällt. I m übrigen lassen sich, abgesehen von „reinen" politischen Verträgen, Beispiele für Vereinbarungen, die ohne jedes innerstaatliche Tätigwerden aus sich heraus anwendbar sind, schwerlich finden. Insbesondere vermögen die von Mosler herangezogenen Fälle der Durchführimg wissenschaftlicher und erzieherischer Programme, von Forschungsprojekten, von Erfahrungsaustauschvorhaben, der Gründung kultureller Einrichtungen i m Ausland, der Einsetzung von K u l t u r k o m missionen sowie des akademischen Austausches nicht zu überzeugen. Alle diese Vorhaben erfordern zumindest Verwaltungsakte, so daß von einer unmittelbaren Anwendungsfähigkeit nicht gesprochen werden kann. II. Die Kompetenzabgrenzung im einzelnen 1.

Gesetzgebungsverträge

a) Die ausschließliche Zuständigkeit der Länder für die Gesetzgebung und damit grundsätzlich für den Vertragsschluß bemißt sich nach der für sie negativen Verteilung der A r t . 70 if. GG. Probleme w i r f t i n diesem Zusammenhang der Bereich der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz auf. Überträgt man A r t . 72 I auf die vertragsschließende Gewalt, so sind die Länder so lange und so weit zum Vertragsschluß zuständig, als der Bund von seiner Kompetenz nicht Gebrauch gemacht hat. Zweifel38

ZaöRVR Bd. 16 S. 23.

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haft ist die Anwendbarkeit von A r t . 72 II, wenn der Bund seine Zuständigkeit zum Zweck des Vertragsschlusses ausüben w i l l . Die verneinende Auffassung stützt sich darauf, daß bei Notwendigkeit einer über die Staatsgrenzen hinausgehenden Vereinheitlichung für die Anwendung des auf die innerstaatlichen Bedürfnisse zugeschnittenen A r t . 72 I I GG kein Raum sei 30 . Zweckmäßigkeitserwägungen vermögen jedoch die Verweisung des GG auf die Kompetenzverteilungsnormen und damit auch A r t . 72 I I nicht zu erschüttern. I m übrigen ist bei Notwendigkeit einer international einheitlichen Regelung das Erfordernis der „Wahrung der Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse über das Gebiet eines Landes hinaus" (Art. 72 I I Nr. 3) stets gegeben, so daß die Nichtgeltung der Vorschrift auch nicht sachlich geboten erscheint. b) Eine zweite Frage betrifft das Schicksal eines von einem Land abgeschlossenen Vertrages, wenn der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz Gebrauch macht. M i t der Gesetzgebungskompetenz entfällt m i t Wirkung für die Zukunft die Völkerrechtssubjektivität der Länder für die betreffende Materie; etwaige Transformationsgesetze der Länder treten nach A r t . 31 außer Kraft. Die völkerrechtliche Weitergeltung der Länderverträge ist, wenn sie i n dem Bundesgesetz nicht ausdrücklich angeordnet ist 40 , nach allgemeinen völkerrechtlichen Grundsätzen über die Rechtsnachfolge oder über die Anwendung der clausula rebus sie stantibus zu lösen und i m Rahmen der vorliegenden Darstellung nicht weiter zu verfolgen 41 . 2.

Verwaltungsabkommen

Für die materielle Zuständigkeit zum Abschluß von Verwaltungsabkommen, die als solche unter A r t . 32 I I I GG fallen, ergibt sich für die Bereiche des „LandesVollzugs von Landesgesetzen" und des „Bundesvollzugs von Bundesgesetzen" keine Besonderheit. Problematisch ist hingegen der dazwischenliegende Bereich des „Landesvollzugs von Bundesgesetzen", i n dem die Verwaltungszuständigkeit zwischen Ländern — 39 So Bernhardt, a.a.O., S. 139; i n der Sache ebenso Maunz, MD, A r t . 3 2 Rdn. 28 (die konkurrierende Zuständigkeit richtet sich nach A r t . 72, m i t dem „zusätzlichen Gesichtspunkt, daß A r t . 72 die auswärtigen Beziehungen nicht belasten darf"). 40 So wurde ζ. B. i n A r t . 56 EGBGB bestimmt, daß die v o r Inkrafttreten des B G B von den Bundesstaaten m i t einem ausländischen Staat geschlossenen Staats Verträge unberührt bleiben (ebenso § 36 RuStG). 41 Während das ältere Schrifttum überwiegend eine ipso-iure U n w i r k s a m keit der Länderverträge annahm (vgl. Haenel, Deutsches Staatsrecht, Bd. 1 S. 557; Seydel - Grassmann, Bayer. Staatsrecht, Bd. 2 S. 629), w i r d i m neueren Schrifttum vor allem aus Gründen des Vertrauensschutzes i h r Fortbestand vertreten (vgl. Bernhardt, a.a.O., S. 23/24; Mosler, Thoma-Festschrift, S. 169; Maunz, M D , A r t . 32 Rdn. 50, 51, 52).

11*

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B u n d e r n

Behördeneinrichtung und Verwaltungsverfahren, A r t . 84 I und 85 I — und Bund — allgemeine Verwaltungsvorschriften, A r t . 84 I I und 85 I I — aufgeteilt ist. Umstritten ist, ob diese Aufteilung auch für die Zuständigkeit zum Abschluß von Verwaltungsabkommen zum Tragen kommt. a) Die überwiegende Ansicht bejaht die Frage und begründet dies mit einer aus A r t . 59 II/2 entnommenen Verweisung auf den gesamten V I I I . Abschnitt des GG 42 . Obwohl Maunz es ablehnt, A r t . 59 II/2 heranzuziehen, kommt er über die von i h m vertretene unmittelbare Anwendung der A r t . 83 ff. zu demselben Ergebnis: Der Bund sei nach außen nur dann zuständig, wenn er nach innen gleichzeitig für die Gesetzgebung und für die Verwaltung zuständig sei 43 . b) Umgekehrt vertritt Bernhardt die Ansicht, daß die Länder zum Abschluß von Verwaltungsabkommen nur i m Bereiche des Landesvollzugs von Landesgesetzen zuständig seien, also dann, wenn auf ihrer Seite eine Identität zwischen Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenz gegeben ist. Er weist nach dem oben Ausgeführten 44 zu Recht darauf hin, daß aus der Bundesorganisationsnorm des A r t . 59 II/2 eine Bezugnahme auf den gesamten V I I I . Abschnitt nicht entnommen werden kann 4 5 . Weiter stützt er sich darauf, daß die Bestimmungen des V I I I . Abschnitts ganz auf den innerstaatlichen Bereich zugeschnitten und i m Bereiche der auswärtigen Gewalt nicht praktikabel seien; auch sei nur die gesetzesakzessorische Verwaltung erfaßt, so daß die Verweisung für die sog. gesetzesfreie Verwaltung ins Leere fiele 40. A l l e i n maßgeblich sei A r t . 32 I I I , der eine Ausdehnung der Vertragsschlußzuständigkeit über die Gesetzgebungszuständigkeit hinaus nicht zulasse47. c) Dem ist i m Ergebnis zuzustimmen. Zwar gilt der V I I I . Abschnitt, wie sich aus seiner Uberschrift „Die Ausführung der Bundesgesetze und die Bundesverwaltung" ergibt, auch für die gesetzesfreie Verwaltung 4 8 , so daß dieses Argument nicht gegen ein Eingreifen der Bestimmungen verwendet werden kann. Es trifft jedoch zu, daß A r t . 32 I I I die alleinige Kompetenznorm für den Bereich der auswärtigen Befugnisse der Länder darstellt. Allerdings ist die reine Wortinterpretation, aus der Bernhardt 42

Vgl. die Nachweise oben § 12 I Fußnote 38. M D , A r t . 32 Rdn. 68, 69 (insbesondere Rdn. 69 am Ende). 44 §1211. 45 Völkerrechtliche Verträge, S. 158/159. 46 a. a. O., S. 160. 47 a.a.O., S. 161. Ä h n l i c h argumentiert Kraus, A V R Bd. 3 S. 423: m i t der Gesetzgebungs- falle dem B u n d auch die Vertragsschließungskompetenz zu. Zustimmend — freilich n u r unter Berufung auf die Notwendigkeit einer einheitlichen Regelung — auch Härle, Verwaltungsabkommen, S. 120. 48 Vgl. BVerfGE 12 S. 205 ff., 248 (mit Nachweisen aus dem überwiegend zustimmenden Schrifttum). 43

Landeskompetenzen — I n h a l t der Verträge

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die Beschränkung der Länder auf den Sektor des Landesvollzugs von Landesgesetzen entnimmt, nicht zwingend. Denn die Bestimmung beinhaltet eine Verweisung auf diejenigen Materien, die der gesetzlichen Regelung durch die Länder nicht entzogen sind; ohne Rücksicht auf die beim Bund liegende Sachregelungskompetenz kann auch die Einrichtung der Behörden und das Verwaltungsverfahren gesetzlich geregelt werden und muß es, wenn die Verfahrensvorschriften sich auch auf das Verhältnis zum Staatsbürger auswirken 49 . Zieht man aber den Sinn der Bestimmung in Betracht, so erweist sich, daß nicht diese „akzessorische" gesetzgeberische Tätigkeit, sondern vielmehr die sachliche Regelungskompetenz angesprochen ist. Allgemein hebt Rauschning hervor, daß Träger einer völkerrechtlichen Pflicht zu einem bestimmten hoheitlichen Verhalten nur ein Rechtssubjekt sein kann, dem die unabhängige Entscheidungsgewalt über dieses hoheitliche Handeln zusteht 50 . Soweit der Gliedstaat eines Bundesstaates Gesetze des Gesamtstaates ausführt, kommt i h m nicht die unabhängige Entscheidungsbefugnis über sein eigenes hoheitliches Verhalten zu 51 . Eine eigene, unabgeleitete, vom Bunde lediglich anerkannte Hoheitsgewalt 52 besitzen die Länder lediglich auf den ihnen zur Gesetzgebung überlassenen Bereichen. Bei der Ausführung von Bundesgesetzen sind sie dagegen i n dreifacher Hinsicht dem Bundeswillen unterworfen: Zunächst setzt ihr Tätigwerden das Vorhandensein eines Bundesgesetzes voraus; sodann steht die Verwaltungskompetenz zur Disposition des Bundesgesetzgebers (Art. 84 I, 85 I 2. Halbsatz); endlich unterliegen die Länder einer Aufsicht des Bundes (Art. 84 III, 85 IV), bei der Auftragsverwaltung zudem einem Weisungsrecht (Art. 85 III). Damit liegt ein „autonomes Tätigwerden" nicht vor, so daß die Länder i n diesem Bereiche zum Abschluß von Verwaltungsabkommen nicht berechtigt sind. d) Für die Zuständigkeit innerhalb der Bundesorganisation ergibt sich i m einzelnen folgende Rechtslage: Soweit die Vereinbarungen allgemeine Verwaltungsvorschriften zum Inhalt haben, können sie als Verwaltungsabkommen nach A r t . 59 II/2 geschlossen werden, wobei die i n A r t . 84 I I und 85 I I vorgesehene Zustimmung des Bundesrates nach der hier vertretenen Auffassung 53 nur i m Innenverhältnis, das heißt zur wirksamen Transformation der Vereinbarungen erforderlich ist. Soweit es sich u m die Behördeneinrichtung und das Verwaltungsverfahren handelt und Bundesgesetze eine Regelungsmöglichkeit durch den Bund nicht 49 50 51 52 53

Vgl. Wolff , Verwaltungsrecht, Bd. 1 S. 96. Schicksal völkerrechtlicher Verträge, S. 23. a. a. O., S. 27/28. Vgl. dazu grundsätzlich BVerfGE 1 S. 14 ff., 34. Vgl. oben § 8 III/4/b/bb sowie § 12 I I I .

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen

B u n d e r n

vorsehen, unterliegt die Vereinbarung dem institutionellen Vorbehalt des Gesetzes nach A r t . 84 I und 85 I und zählt demgemäß zu den Gegenständen der Bundesgesetzgebung i m Sinne von A r t . 59 I I / l , 2. Alternative. Dem Vertragsgesetz muß nach den genannten Vorschriften der Bundesrat zustimmen 54 .

§ 17 Der funktionelle Umfang des Vertragssdiließungsrechts („mit Zustimmung der Bundesregierung") I. Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Zustimmung 1. D e r Z w e c k d e r

Zustimmung

Das von Anschütz 55 für A r t . 78 I I W V geprägte Wort von der „präventiven Kontrolle" der Länder gilt auch für A r t . 32 I I I . Das BVerfG sieht das Zustimmungsrecht als ein Beispiel für die Zuständigkeit des Bundes zur Wahrung der Gesamtverfassung an, das i n einer Reihe neben A r t . 28 I I I , A r t . 37 und A r t . 91 I I steht 58 . Zweck ist es, eine einheitliche Außenpolitik zu gewährleisten 57 , daneben, für den Bund unzweckmäßige Ländervereinbarungen zu verhüten 5 8 . Insofern ist die Zustimmung als staatsleitender A k t aufzufassen, als Regierungsangelegenheit des Bundes gegenüber dem Land, nicht gegenüber dem Ausland 5 9 . Aus dieser Charakterisierung folgt ein weiter Ermessensspielraum, der lediglich eine offensichtlich willkürliche Verweigerung als mißbräuchlich erscheinen läßt. Hier gilt nichts anderes als für die Regierungsakte allgemein 80 . Deshalb ist es zumindest mißverständlich, schlechthin von 54

Vgl. ζ. B. das A b k o m m e n zwischen der Bundesrepublik und Österreich über Durchgangsrechte der Exekutivorgane (s. unten § 22 II/4), das als Staatsvertrag geschlossen wurde, wobei das Vertragsgesetz m i t Zustimmung des Bundesrates erging. Bei den hier enthaltenen Bestimmungen über Ausrüstung der Bayer. L a n d - u n d Grenzpolizei u n d den Mitteilungspflichten handelt es sich u m die „Einrichtung der Behörden", wozu alle Maßnahmen zählen, die das innere Gefüge betreffen (vgl. Hamann, A r t . 84 B/3), u n d nicht, w i e von Härle, Staatsverträge u n d ausführende Verwaltungsabkommen, Laun-Festschrift S. 124 Fußnote 14 sowie S. 123 Fußnote 12, angenommen, lediglich u m allgemeine Verwaltungsvorschriften. Der eingeschlagene Weg ist m i t h i n — eine Zuständigkeit des Bundes zur Regelung dieser Grenzfragen hier unterstellt — richtig. — Bedenken bestehen demgemäß dagegen, daß das Vertragsgesetz zu dem inhaltlich ähnlichen A b k o m m e n m i t der Schweiz ohne Z u s t i m m u n g des Bundesrates erging. 55 A r t . 78 A n m . 5. 66 BVerfGE 13 S. 54 ff., 79 (1. Absatz). 57 Nawiasky, W d S t R L 12 S. 237 (Aussprache). 58 BVerfGE 2 S. 347 ff., 370 (2. Absatz). 59 BVerfG, ebd. 60 Vgl. oben § 2 I I .

Landeskompetenzen — Zustimmung der Bundesregierung

167

einer gerichtlichen Nachprüfbarkeit der Verweigerung zu sprechen 61. Vielmehr sind die i m Vordergrund stehenden politischen Zweckmäßigkeitserwägungen einer gerichtlichen Kontrolle entzogen. Wie sich aus dem Sinn des Zustimmungsrechtes ergibt, haben die Länder den Vertragsentwurf vor dem völkerrechtlichen Wirksamwerden vorzulegen. Ob i n besonderen Fällen eine Verpflichtung besteht, das Einverständnis schon vor Aufnahme der Vertragsverhandlungen einzuholen und während der Verhandlungen Konsultationen zu pflegen, ist an anderer Stelle zu untersuchen 62 . Ein ohne Zustimmung abgeschlossener Vertrag ist verfassungswidrig und innerstaatlich nicht zu beachten. Eine — nachträgliche — Genehmigung vermag zwar die Vollziehbarkeit herbeizuführen, nicht aber die ursprüngliche Verfassungswidrigkeit des Verhaltens der Länder i m Sinne einer zivilrechtlichen „Heilung" des Mangels zu beseitigen 63 .

2. D i e

Zuständigkeit

Wie die staatlichen Funktionen allgemein, ist auch das Vertragsschließungsrecht der Länder vom verfassungsrechtlichen Standpunkt aus nicht vom Bunde abgeleitet, sondern lediglich anerkannt 64 . Darüber hinaus w i r d diese, wenn auch beschränkte, Möglichkeit völkerrechtlichen Tätigwerdens der Länder m i t als Begründung für ihre Staatseigenschaft überhaupt angeführt 6 5 : Völkerrechtsfähig sind grundsätzlich nur Staaten. Infolgedessen handeln die Länder bei Vertragsschluß nicht als Organe des Bundes, sondern i n eigenem Namen, wobei auch die Zustimmung den Vertrag nicht zu einem Abkommen des Bundes macht. Demgemäß ist die Bundesregierung, die nach A r t . 62 GG als Kollegialorgan 61 So Klein, v M K , A r t . 32 VI/7 f. (S. 793 a. E.). Zutreffend dagegen Grewe, V V d S t R L 12 S. 178 (Nr. IV/3 e der Zusammenfassung), sowie Bernhardt, V ö l kerrechtliche Verträge, S. 173. Auch Klein läßt „sonstige" Bedenken schlechth i n genügen. 62 Vgl. unten § 31. 83 So jedoch Klein, v M K , A r t . 32 VI/7 b (S. 792), der auf § 1841 B G B h i n weist. Die Annahme einer solchen R ü c k w i r k u n g erscheint jedoch i n dem grundsätzlich „starren" Verfassungsrecht nicht möglich. 84 Das BVerfG, a. z. a. O., S. 379, spricht v o n „verbliebener" Vertragsgewalt. Anders f ü r das Völkerrecht, das lediglich den Gesamtstaat als ursprüngliches Völkerrechtssubjekt anerkennt u n d die Gliedstaaten demgemäß als „abgeleitete" Völkerrechtssubjekte ansieht (vgl. oben § 13 II). 65 So f ü r A r t . 78 I I W V der Staatsgerichtshof f ü r das Deutsche Reich, RGZ Bd. 116 Anh. S. 18 ff., S. 29 (a. E.), sowie Anschütz, A r t . 1 A n m . 5. Kritisch Mosler, Thoma-Festschrift S. 145, sowie Krüger, E.-Kaufmann-Festschrift, S. 241, der von einem ausschließlich innenpolitischen Charakter der Länder ausgeht.

168

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen

B u n d e r n

entscheidet 66 , bei Vertragsschluß an die Zustimmung der gesetzgebenden Körperschaften auch dann nicht gebunden, wenn man entgegen der hier vertretenen Ansicht die 2. Alternative von A r t . 59 I I / l auch auf Gegenstände der Landesgesetzgebung erstrecken w i l l . Die 1. Alternative scheidet von vornherein aus, da ein Ländervertrag nicht die politischen Beziehungen des Bundes „regelt" 6 7 .

I I . Die völkerrechtliche Bedeutung der Zustimmung

1. B e d e u t u n g b e i

Vertragsabschluß

Zwar läßt es das BVerfG i m Urteil zum Kehler-Hafen-Abkommen dahinstehen, ob die Zustimmung dem Lande die völkerrechtliche Legitimation verschafft, i n seinem Namen einen Vertrag zu schließen. Jedoch kann aus der daran anschließenden Bemerkung, daß die Zustimmung einen Rechtsschein dafür erzeugen kann, daß sich das Land innerhalb seiner materiellen Kompetenzen gehalten hat, entnommen werden, daß das BVerfG der Zustimmung nicht rein innerstaatliche Bedeutung beimißt 6 8 . Die w o h l überwiegende Ansicht betrachtet das Problem des Vertragsschlusses ohne Zustimmung der Bundesregierung als einen Unterfall der Mißachtung von Zuständigkeitsbeschränkungen staatlicher Organe und kommt zum Teil generell zur Gültigkeit eines solchen Vertrages 69 , zum Teil zu einer Gültigkeit m i t Ausnahme der Fälle, i n denen der Mangel der Zustimmung für den Partner ohne weiteres erkennbar war 7 0 . Auch wenn man indes die Zustimmung lediglich als verfassungsrechtliche Voraussetzung der völkerrechtlichen Betätigung der Länder werten w i l l , muß man stets zu einer Ungültigkeit der Verträge gelangen. Denn sowohl verfassungsrechtliche Notwendigkeit wie Vorliegen der Zustimmung i m Einzelfall sind für den Vertragspartner ohne Schwierigkeiten feststellbar. Die allgemein beschränkte Völkerrechtssubjektivität der Gliedstaaten eines Bundesstaates erlegt eine erhöhte Informationspflicht auf, so daß sich der Kontrahent nach der für Zuständigkeitsüberschreitungen geltenden Vertrauenstheorie 71 auf einen guten 66 Vgl. K l e i n , v M K , A r t . 32 VI/7 c; a. A . Kraus, A V R Bd. 3 S. 425, 426. Angesichts der Legaldefinition des A r t . 62 GG läßt sidh jedoch die für die W V vertretene Ansicht, auf die sich Kraus beruft u n d die unter „Regierung" auch den Einzelminister verstand (vgl. RGSt. 58 S. 406), nicht aufrechterhalten (vgl. die Nachweise oben § 12 II/3). 67 Vgl. oben § 8 I I / l . 68 BVerfGE 2 S. 347 ff., 371 (2. Absatz). 69 So Maunz, M D , A r t . 32 Rdn. 56; Dahm, Völkerrecht Bd. 3, S. 22. 70 So Klein, v M K , A r t . 32 IV/8 (S. 794). 71 Vgl. oben § 7 II/4.

Landeskompetenzen — Zustimmung der Bundesregierung

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Glauben nicht berufen kann. Der Vertrag ist also schon unter diesem Blickwinkel völkerrechtlich unwirksam 7 2 . Davon abgesehen aber bestehen Bedenken, das Zustimmungserfordernis lediglich als verfassungsrechtliche Beschränkung der Länder anzusehen. Die Länder handeln, wie dargelegt, i n eigenem Namen und nicht als Organe des Bundes, sind also i n dem sachlich von A r t . 32 I I I umgrenzten Rahmen Völkerrechtssubjekte, was aber lediglich bedeutet, daß sie potentiell Träger völkerrechtlicher Rechte und Pflichten sein können. Von dieser potentiellen Rechtsfähigkeit ist zu unterscheiden die völkerrechtliche Handlungsfähigkeit — Geschäfts- und Deliktsfähigkeit — als die aktuelle Fähigkeit, durch eigenes Verhalten einen völkerrechtserheblichen Tatbestand zu schaffen 73. Dabei braucht die Handlungsfähigkeit nicht identisch m i t der Rechtsfähigkeit zu sein; insbesondere kann bei beschränkter Rechtsfähigkeit eine noch stärker eingegrenzte Handlungsfähigkeit gegeben sein 74 . Unter diesen Aspekten ist die Zustimmung der Bundesregierung nichts anderes als die Herstellung der völkerrechtlichen Handlungsfähigkeit der Länder und damit von umittelbarer völkerrechtlicher Bedeutung. Die Zustimmung bewirkt also eine Beschränkung des internationalen Status der Länder 75 , sie führt zu einer „funktional beschränkten Vertragsfähigkeit" 7 6 . Zwar können i m Interesse der Sicherheit des völkerrechtlichen Verkehrs auch für die Fälle einer mangelnden Rechts- oder Handlungsfähigkeit von Hoheitsträgern die für Zuständigkeitsüberschreitungen der Staatsorgane entwickelten Grundsätze herangezogen werden 77 . A n einem Bedürfnis für eine analoge Anwendung fehlt es jedoch dann, wenn wie hier i m Hinblick auf die Evidenz des Zustimmungserfordernisses ein Vertrauensschutz a priori nicht i n Betracht kommt 7 8 . Ein ohne Zustimmung geschlossener Vertrag ist also i n jedem Falle mangels Handlungsfähigkeit ungültig. Da das Völkerrecht die Völkerrechtssub72 So i m Ergebnis (ohne Begründung) Giese-Schunck, A r t . 32 II/5; Anschütz, A r t . 78 A n m . 6 (2. Absatz — unter Hinweis auf die von i h m zu A r t . 45 I I I W V vertretene Ansicht der generellen Ungültigkeit eines Vertrages bei Fehlen der innerstaatlichen Zustimmung). 73 Vgl. Knubben, H d b V R I I / l , S. 262/263. Diese Unterscheidung liegt auch dem bürgerlichen Recht zugrunde, vgl. Enneccerus-Nipper dey, Allg. T e i l des Bürgerlichen Rechts, 1. Hbd. § 83 I, S. 477. 74 Vgl. Knubben, a. a. O., S. 263. 75 So Berber, Völkerrecht Bd. 1, S. 434 (am Ende). 76 So Rauschning, Schicksal völkerrechtlicher Verträge, S. 37. 77 Vgl. oben § 13 I I . 78 Die Grundsätze der Vertrauenstheorie kommen n u r bei nach außen nicht erkennbaren Überschreitungen der materiellen Kompetenzen der Länder zum Zuge: Der durch die Zustimmung der Bundesregierung begründete Rechtsschein der Verfassungsmäßigkeit des Landesvertrages ersetzt die fehlende Rechtsfähigkeit.

170

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen

B u n d e r n

jektivität der Gliedstaaten nur nach Maßgabe der Verfassung gewährt, spielt es keine Rolle, wem gegenüber — dem Land oder dem Ausland — die die Handlungsfähigkeit konstituierende Zustimmung erteilt wird. Als Ergebnis kann festgehalten werden, daß die Zustimmung eine Doppelnatur auf weist: Vom Verfassungsrecht her gesehen ist sie als Ausübung präventiver Bundeskontrolle ein staatsleitender A k t , vom Völkerrecht her betrachtet ist sie als Aktualisierung der Völkerrechtssubjektivität der Länder eine Maßnahme der auswärtigen Gewalt. 2. H a f t u n g s r e c h t l i c h e

Bedeutung

Da die Länder trotz der Zustimmung der Bundesregierung i n eigenem Namen und aus eigenem Recht handeln, ist eine unmittelbare, für das Verhalten eigener Organe eintretende Haftung des Bundes nicht gegeben. Auch kann i n der Zustimmung mangels eines dahingehenden W i l lens nicht die Übernahme einer Garantie für die Erfüllung der von den Ländern geschlossenen Verträge erblickt werden 79 . Jedoch hat das Völkerrecht das Rechtsinstitut der mittelbaren Haftung entwickelt, die den Gesamtstaat auch für eigene Verbindlichkeiten der Gliedstaaten haften läßt. I h r Grund liegt i n der institutionellen Verflechtung von Gesamtstaat und Gliedstaaten 80 , die jedes Vorgehen gegen die letzteren zugleich als Vorgehen gegen ersteren erscheinen läßt; die begrenzte Völkerrechtssubjektivität der Gliedstaaten darf nicht zu Lasten des auswärtigen Vertragspartners gehen, der an einer vollen Haftung interessiert ist 8 1 . Zunächst ist problematisch die Möglichkeit einer gerichtlichen Beilegung von Streitigkeiten, die aus Länderverträgen entstehen. I n zahlreichen Abkommen ist das Tätigwerden eines von den Parteien eingesetzten Schiedsgerichtes vorgesehen. Diese Regelung hält sich i m Rahmen des den Ländern verbliebenen Vertragsschließungsrechtes und ist demgemäß zulässig 82 . Positivrechtlich folgt dies aus einem Gegenschluß aus A r t . 24 I I I GG, der den Bund ermächtigt, einer „allgemeinen", unfassenden und obligatorischen Schiedsgerichtsbarkeit beizutreten. Nur für diese allgemeine Schiedsgerichtsbarkeit ist ein Beitritt der Länder ausgeschlossen, wobei A r t . 24 I I I als lex specialis zu A r t . 32 I erscheint 85 . 79

Vgl. Menzel, Völkerrecht, S. 280. Vgl. Berber, Völkerrecht, Bd. 3 S. 15 (1. Absatz). 81 Vgl. dazu Dahm, Völkerrecht, Bd. 3 S. 205. 82 Vgl. BVerfG, a. a. O., S. 377. Da es sich u m eine vertragskonnexe Regel u n g handelt, erscheinen die von Menzel, AöR Bd. 79 S. 342 (lit. e), gegen diese „eingeschlossene Zuständigkeit" geltend gemachten Bedenken nicht gerechtfertigt. 83 Demgemäß ist der überwiegend vertretene Rückgriff auf A r t . 321 (vgl. Klein, v M K , A r t . 32 VI/5 b, S. 791; Kraus, A V R Bd. 3 S. 417) nicht erforderlich. 80

Landeskompetenzen — Zustimmung der Bundesregierung

171

Allein die „besondere", auf dem Einzelvertrag beruhende Vereinbarung eines Schiedsgerichtes steht ihnen offen. Soll daher wegen einer von einem Land begangenen Vertragsverletzung Klage vor einem allgemeinen Schiedsgericht erhoben werden, so ist lediglich die Bundesrepublik parteifähig, die dann kraft ihrer mittelbaren Haftung prozeßstandschaftlich für das betreffende Land auf zutreten hat. Was die individuellen Durchsetzungsmittel des Völkerrechts, also vor allem die friedliche Repressalie anlangt, so berührt die Ausübung von Druck oder Zwang gegen den Vertragsbrüchigen Gliedstaat i n der Regel die Interessen der Gesamtheit 84 . Eine Ausnahme gilt dann, wenn die Repressalie i n der Beantwortung einer Vertragsverletzung mit einer gleichgearteten Maßnahme besteht, etwa der Einstellung der vertraglichen Leistungen. I n diesem Falle werden lediglich Interessen des kontrahierenden Landes berührt. Ist dies nicht der Fall, so kommt verfassungsrechtlich das zwischen Gesamtstaat und Gliedstaaten bestehende „Schutzverhältnis" 85 zum Zuge, das positivrechtlich aus der umfassenden Formulierung von A r t . 321 GG folgt und das den Bund berechtigt und verpflichtet, sich der zwischen einem Land und einem auswärtigen Staat bestehenden Streitigkeiten anzunehmen. Weil der Bund einerseits den Zugriff auf die Gliedstaaten nicht gestattet, greift andererseits seine mittelbare Haftung ein.

3. B u n d e s p f l i c h t z u r

Vertragseinhaltung

I n engem Zusammenhang m i t dieser mittelbaren Haftung steht die Frage, ob die Länder dem Bunde gegenüber verpflichtet sind, die von ihnen abgeschlossenen Verträge zu erfüllen. Eine solche Verpflichtung kann nicht über A r t . 25 GG angenommen werden, da die Bestimmung i n der Form des Satzes „pacta sunt servanda" lediglich i m völkerrechtlichen, nicht aber i m verfassungsrechtlichen Räume wirkt 8 ®. Wohl aber gilt, worauf Schröcker allgemein zu Recht hinweist, i m Falle der Beeinträchtigung von Bundesinteressen auch hier das Prinzip der Bundestreue. Es ist dies freilich ein lediglich subsidiärer Grundsatz, der zu einer A b wägung der i m Einzelfall wirksam werdenden Interessen nötigt 8 7 , so daß 84

Vgl. Dahm, a. a. O. Die „Schutzmachtstellung" des Reiches gegenüber den Gliedstaaten w i r d insbesondere v o n Haenel, Deutsches Staatsrecht, Bd. 1 S. 554/555, unterstrichen. Haenel hebt auch den Ausschluß der Einzelstaaten i n diesem Bereiche hervor u n d erkennt allein dem Reich das völkerrechtliche Aktionenrecht zu. 86 Vgl. oben § 31/3/a. 87 DVB1.1956 S. 417 (1. Sp.). — Das Konkordatsurteil des BVerfG befaßt sich m i t überkommenen Reichsverpflichtungen u n d gibt daher f ü r den v o r liegenden Zusammenhang keinen Anhalt. 85

172

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen

B u n d e r n

nicht generell und schlechthin von einer Verpflichtung der Länder zur Vertragserfüllung gesprochen werden kann. Entscheidend ist vielmehr, ob der Bund nach den Grundsätzen der mittelbaren Haftung von dem auswärtigen Vertragspartner in Anspruch genommen wird. Solchenfalls ist das Gesamtstaatsinteresse evident beeinträchtigt. Da das Prinzip des bundesfreundlichen Verhaltens zu den „Bundespflichten" i m Sinne von A r t . 37 zählt 8 8 , hat der Bund auf diesem Wege die Mittel, die Länder zur Vertragstreue anzuhalten, um eine ihm bevorstehende Haftung aus Landesverträgen abzuwenden 89 .

B. Die Beschränkung auf das Vertragsschließungsrecht § 18 Die Organisation des Auswärtigen Dienstes I . Das Verhältnis von A r t . 87 Abs. 1 zu A r t . 32 Abs. 1

Nach A r t . 87 I / l w i r d der Auswärtige Dienst i n bundeseigener Verwaltung m i t eigenem Verwaltungsunterbau geführt. Das Verhältnis dieser Bestimmung zu A r t . 32 I ist wenig geklärt. A l l e i n Maunz befaßt sich mit diesem Problem und entnimmt aus der Bezeichnung „Auswärtiger Dienst" — statt: Auswärtiger Bundesdienst —, daß es keinen auswärtigen Dienst der Länder geben kann 9 0 . Er stellt jedoch fest, daß dieses Ergebnis bereits aus A r t . 32 I hergeleitet zu werden vermag, wie dies von der überwiegenden Ansicht in der Tat vertreten wird 9 1 . Sieht man i n Art. 87 allgemein nicht eine Aufzählung von Verwaltungszügen, sondern von Verwaltungsmaterien, die i n bundeseigener Verwaltung ruhen 92 , so w i r d der gesamte Bereich der auswärtigen Verwaltung von dieser Bestimmung erfaßt, m i t der Folge, daß A r t . 32 I nicht mehr ist als eine Grundsatznorm, die einen eigenen substantiellen Gehalt nicht aufweist. Dies erscheint nicht sinnvoll, ebenso wie es nicht richtig sein kann, umgekehrt Art. 87 auf dem Wege der herrschend ver88

Nachweise s. unten § 26 III/6/a (am Ende). Vgl. dazu Triepel, Völkerrecht u n d Landesrecht, Exkurs I I , S. 373/374, der dem Reich — allerdings ohne Berufung auf den Grundsatz der Bundestreue — die entsprechenden Befugnisse zubilligte. 90 MD, A r t . 87 Rdn. 29 (lit. a). 91 Vgl. Klein, v M K , A r t . 32 I I I / 2 a (S. 777/778); Menzel, B K , I I zu Absatz 1/1) (a. E.); Hamann, A r t . 32 Erl. B/1. 92 Maunz, a. a. O., Rdn. 28. Auch das BVerfG geht i m Fernsehurteil von dieser materiellen Bedeutung aus (BVerfGE 12 S. 205 ff., 247). 89

Außervertraglicher Bereich — organisatorische Zuständigkeiten

173

tretenen Interpretation von A r t . 32 I jede selbständige Bedeutung zu nehmen. W i l l man annehmen, daß sich beide Bestimmungen m i t der Materie der auswärtigen Gewalt befassen, so könnte daran gedacht werden, i n jeder Vorschrift die Regelung eines selbständigen Teilbereichs zu erblicken 93 , m i t anderen Worten: die Materie „Auswärtiger Dienst" als Ergänzung der Materie „Pflege der Beziehungen zu auswärtigen Staaten" zu qualifizieren. Dieser Gedanke scheitert jedoch an dem umfassenden Wortlaut sowohl des A r t . 32 I wie des A r t . 87 I. M i t h i n müssen die Bestimmungen auf verschiedenen Ebenen liegen. Eine dahingehende Lösung w i r d von Maunz angedeutet, wenn er feststellt, daß unter A r t . 32 I nicht die Akte der Gesetzgebung i n auswärtigen Angelegenheiten (Art. 73 Nr. 1) und nicht die Maßnahmen des organisatorischen Aufbaues (Art. 87 I) fallen, sondern diejenigen Akte, die außerhalb dieses Bereichs der Pflege der Beziehungen zum Ausland dienen 94 . Der Sachbereich w i r d also von A r t . 32 I, die Organisation von A r t . 87 I angesprochen. I m Gegensatz zu den sonstigen, i n A r t . 87 I genannten Verwaltungen bedeutet m i t h i n „Auswärtiger Dienst" nicht die Verwaltungsmaterie, sondern allein die ausschließliche Organisationszuständigkeit des Bundes zur Errichtung und Einrichtung diplomatischer und konsularischer Behörden. Daß A r t . 871 bei den übrigen Verwaltungszweigen materielle Bedeutung aufweist, ist zwanglos damit zu erklären, daß dort eine dem A r t . 32 I entsprechende Norm fehlt. Organisationsund materiellrechtliche Seite der auswärtigen Gewalt, die i n A r t . 78 I WV, dem keine Sonderbestimmung über den Auswärtigen Dienst korrespondierte, zusammengefaßt waren 0 5 , sind sohin nach dem Grundgesetz i n verschiedenen Vorschriften geregelt.

I I . Wahrnehmung des Auswärtigen Dienstes durch Landesbehörden

Die organisatorische Regelung des A r t . 87 I beschränkt die Länder auf die Entsendung von ad-hoc-Vertretern i m Rahmen von A r t . 32 I I I . Art. 87 I statuiert eine obligatorische Bundesverwaltung 96 ; m i t anderen Worten: der Kompetenz des Bundes, den Auswärtigen Dienst in bundeseigener Verwaltung m i t eigenem Verwaltungsunterbau zu führen, kor93 So w o h l Kölble, D Ö V 1965 S. 145 (1. Absatz). Unter A r t . 87 I, nicht unter A r t . 32 I fallen nach Ansicht Kölbles (Fußnote 1) das diplomatische Schutzrecht, die Polizeigewalt auf dem Meere und die Ausübung von Staatsgewalt auf fremdem Hoheitsgebiet. Dies ist schwerlich m i t dem von K . angenommenen „umfassenden I n h a l t " des A r t . 32 I (ebd., S. 149/2 c) zu vereinbaren. 94 M D , A r t . 32 Rdn. 11. 95 Das W o r t „ausschließlich" beseitigte die den Ländern unter der R V von 1871 verbliebene Befugnis zur Errichtung eigener Gesandtschaften, vgl. Anschütz, A r t . 78 A n m . 1. 96 Vgl. Maunz, MD, A r t . 87 Rdn. 24 (lit. c), 26.

174

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen

B u n d e r n

respondiert die Verpflichtung, die auswärtigen Befugnisse ausschließlich durch die Behörden des Auswärtigen Dienstes wahrnehmen zu lassen, soweit nicht durch die Verfassung, wie ζ. B. durch A r t . 59 I, anderes bestimmt ist. Landesbehörden können m i t h i n nur i m Rahmen der allgemein zur Zulässigkeit der Übertragung von Kompetenzen entwickelten Grundsätze tätig werden. Eine Delegation ist mangels ausdrücklicher Zulassung nicht möglich, ein Mandat nur dann, wenn der Mandant auf Grund einer Widerrufs- und Weisungsbefugnis Träger der Kompetenz bleibt, wenn das Mandat auf eine bestimmte Materie beschränkt ist und der Sachgerechtigkeit entspricht 07 . Sachgerecht ist zum Beispiel die Betrauung eines Landesorgans m i t den Durchführungsmaßnahmen zu einem Vertrag, der vom Bund abgeschlossen wurde, und bei dem der Bund zwar die Abschlußzuständigkeit i m Außenverhältnis, nicht aber die Durchführungszuständigkeit i m Innenverhältnis besitzt 98 . Ein solcher „Bundesbevollmächtigter" hat eine Doppelstellung: i m Verhältnis zum Vertragspartner ist er Vertreter des Bundes und dessen Weisungen unterworfen, i m Verhältnis zum Bund Vertreter der (nach innen zuständigen) Länder und an deren Instruktionen gebunden. Sachgerecht ist unter dem Gesichtspunkt „örtlicher Repräsentation" die Ermächtigung von Landesorganen, auswärtige Regierungsmitglieder zu empfangen. A u f die von diesen organisationsrechtlichen zu unterscheidenden materiellrechtrechtlichen Fragen w i r d sogleich einzugehen sein.

§ 19 Die materielle Zuständigkeitsverteilung im außervertraglichen Bereich I . Unabhängigkeit von der Gesetzgebungskompetenz

I m „Fernsehurteil" stellt das BVerfG allgemein den Satz auf, daß nach der Systematik des Grundgesetzes die Gesetzgebungszuständigkeiten des Bundes die äußerste Grenze für seine Verwaltungszuständigkeiten darstellen". Für den Bereich der auswärtigen Gewalt ließ es das Gericht dahinstehen, ob aus der Zuständigkeit des Bundes für auswärtige A n 97 Vgl. zunächst Rasch, DÖV 1957 S. 337 ff. m i t Nachweisen; i m einzelnen vgl. unten Exkurs nach § 26 III/6. 98 So ζ. B. der „Bundesbevollmächtigte der Bundesrepublik Deutschland f ü r kulturelle Angelegenheiten i m Rahmen des deutsch-französischen Vertrages", dessen Funktionen ζ. Z. der Ministerpräsident eines Bundeslandes w a h r n i m m t , vgl. Kölble, D Ö V 1965 S. 145 ff., 151 Fußnote 54. Nach Abschn. I Nr. 3 a S. 2 des dt.-franz. Freundschaftsvertrages w i r d auf deutscher Seite eine Persönlichkeit benannt, u m die Ausführung des Programms der k u l t u r e l l e n Z u sammenarbeit zu verfolgen. 99 BVerfGE 12 S. 205 (Leitsatz 5).

Außervertraglicher Bereich —

atrie

Zuständigkeiten175

gelegenheiten, die das BVerfG (nach dem oben Ausgeführten zu Unrecht) auf A r t . 87 I stützt, auch eine Zuständigkeit zur Veranstaltung von Rundfunksendungen für das Ausland entnommen werden kann 1 0 0 . Von seinem allgemeinen Ausgangspunkt aus gelangte es jedoch zu der Feststellung, daß solche Befugnisse jedenfalls nicht weiter reichen können als die Gesetzgebungskompetenzen. Diese Ausführungen begegnen Bedenken. A u f innerstaatlichem Gebiet w i r d die Grundsatznorm des A r t . 30 zunächst zugunsten des Bundes durch die A r t . 73 if. durchbrochen. Daran schließt sich die Verteilung der Verwaltungskompetenzen an. Insofern ist es systematisch gerechtfertigt, die Verwaltungszuständigkeiten als akzessorisch anzusehen. I m „außerstaatlichen" Bereich jedoch statuiert die Verfassung vor der Regelung der Gesetzgebungszuständigkeiten i n A r t . 32 I die allgemeine Zuständigkeit des Bundes zur Pflege der Beziehungen zu auswärtigen Staaten. Diese „ Außenverwaltungszuständigkeit" ist m i t h i n systematisch nicht an der Gesetzgebungskompetenz orientiert. Dies gilt jedenfalls für die nichtvertragliche auswärtige Betätigung. Ob für den vertraglichen Sektor eine Ausnahme i m Sinne einer Kongruenz zwischen Gesetzgebungs- und Vertragsschlußzuständigkeit eingreift, ist das i m 2. Kapitel zu behandelnde föderale Kernproblem der auswärtigen Gewalt. Gegen die von der Gesetzgebungskompetenz unabhängige Zuständigkeit des Bundes i m außervertraglichen Bereich ist freilich folgende A r gumentation denkbar: Wenn die Länder schon auf dem ihnen zur eigenständigen Regelung überlassenen Gebiet Verträge schließen dürfen, so können sie erst recht i m außervertraglichen Rahmen tätig werden. Dem steht indes entgegen, daß Ausnahmebestimmungen allgemeiner analoger Anwendung nicht fähig sind, da sie das Ausgangsprinzip nur für besonders geartete Fälle durchbrechen sollen 101 . Einen derartigen Sonderfall stellt — bei Berücksichtigung der präventiven Bundesaufsicht des A r t . 32 I I I — das Vertragsschlußrecht dar. Der Abschluß von Verträgen ist verhältnismäßig einfach und — infolge der völkerrechtlichen Bedeutung der Zustimmung — auch wirksam zu überwachen. I m Unterschied dazu könnte eine außervertragliche Betätigung einer Kontrolle praktisch nicht unterworfen werden. Demgemäß verbietet sich ein Analogieschluß 102 . 100

a. a. O., S. 250. Vgl. die Nachweise unten § 23 II/3/a. Ebenso w i e die „Positivregelung" des Abs. 3 gilt auch seine „Negativregelung" sowohl für die Länder als solche w i e für die ihnen eingegliederten öffentlich-rechtlichen Körperschaften (zum Vertragsschluß vgl. oben § 14). Dies gilt insbesondere für eine interkommunale Zusammenarbeit über die Bundesgrenzen hinweg, sei es i m Rahmen von Organisationen (vgl. die von Kölble, DÖV 1966 S. 25 ff., 29 Fußnote 33, genannten internationalen Gemeindezusammenschlüsse), sei es auf konkrete I n i t i a t i v e h i n (zur Geltung von A r t . 32 f ü r ausländische öffentlich-rechtliche Körperschaften vgl. oben § 151). 101

102

176

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

II. Unmittelbarkeit der Außenwirkungen 1. Bei der nicht an die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen gebundenen Zuständigkeit des Bundes i m außervertraglichen Bereich kann es sich nach der Definition der auswärtigen Gewalt stets nur handeln u m das unmittelbare Tätigwerden i m Bereich der Völkerrechtsordnung oder die Gestaltung derjenigen Rechtsverhältnisse, die notwendig auswärtige Rechtssubjekte oder — Objekte zum Gegenstand haben. Es sind dies zunächst alle völkerrechtlichen Rechtsgeschäfte, die der Wahrnehmung der Interessen der Bundesrepublik dienen, wie die Anerkennung auswärtiger Staaten oder Regierungen, Aufnahme oder Abbruch diplomatischer Beziehungen, Empfang auswärtiger Gesandter, Erteilung von Exequaturen, Repressalien, Retorsionen, Erklärungen über den Verteidigungsfall, Schutzerklärungen zugunsten deutscher Staatsangehöriger. Z u denken ist weiter an die Abwicklung des Rechts- und Amtshilfeverkehrs m i t dem Ausland. Ein Beispiel bietet die Bewilligung von Auslieferungsersuchen, die als nach außen gerichtete Erklärung von dem innerstaatlichen, zur Strafrechtspflege gehörigen Auslieferungsverfahren zu unterscheiden ist 1 0 3 . Da die Bewilligungen einseitige völkerrechtliche Akte sind, kann der von der Bayerischen Staatsregierung vertretenen Ansicht, daß eine Zuständigkeit der Länder i m Hinblick auf ihre Justizhoheit begründet sei, nicht gefolgt werden 1 0 4 . Ferner kommen i n Betracht völkerrechtliche Erklärungen, die sich m i t dem Schutz fremden Volkstums i n Deutschland, zur Zeit also vor allem der dänischen Minderheit i n Schleswig-Holstein, befassen. Solche Maßnahmen berühren unmittelbar das Verhältnis zu dem „Schutzstaat" und „pflegen" damit die Beziehungen zu ihm. Aus diesem Grunde entspricht die von der Landesregierung von Schleswig-Holstein am 26. 9.1949 zugunsten der dänischen Minderheit abgegebene Schutzerklärung — „Kieler Erklärung" — nicht dem Grundgesetz 105 . 103 Vgl. § 441 D A G (Bewilligung des Auslieferungsersuchens — auswärtige Gewalt — Zuständigkeit der Bundesregierung) auf der einen u n d §§ 8 ff. D A G (Zulässigkeit der Auslieferung — Strafrechtspflege — Zuständigkeit der Oberlandesgerichte) auf der anderen Seite. 104 Die Frage w a r vor Erlaß des D A G v o m 23.12.1929 zwischen Reich u n d Ländern umstritten, wurde jedoch überwiegend unter Berufung auf A r t . 781 W V i m Sinne der v o m späteren Gesetz getroffenen Unterscheidung gelöst (vgl. Anschütz, A r t . 6 A n m . 6 m i t Nachweisen). Bayern n a h m auch nach dem 2. Weltkrieg die Zuständigkeit i n Anspruch (vgl. dazu Grützner, BAnz. 1952 Nr. 78, S. 8). I n einer auf G r u n d von § 44 I I D A G zwischen B u n d u n d Ländern geschlossenen Vereinbarung über die Zuständigkeit i m Rechtshilfeverkehr m i t dem Ausland i n Strafsachen v o m 20. 2.1952 übertrug die Bundesregierung Z u ständigkeiten an die Landesregierungen zur Ausübung. Bayern brachte den ausdrücklichen Vorbehalt an, daß es an der bisher vertretenen Auffassung festhalte u n d eine Zuständigkeit des Bundes nicht begründet sei. 105 SchlHGVBl. 1949 S. 183. Sie sicherte der dänischen Minderheit den Genuß der Grundrechte zu, garantierte den Schutz ihres Volkstums u n d erkannte

Außervertraglicher Bereich —

atrie

Zuständigkeiten177

2. I n jüngster Zeit ist die Frage von Rundfunksendungen für ausländische Arbeitnehmer, die sich i n der Bundesrepublik aufhalten, problematisch geworden. Zwar läßt sich nicht leugnen, daß die kulturelle Betreuung der Gastarbeiter, die für ihre Einstellung zum Gast- wie zum Heimatland nicht unerhebliche Bedeutung haben kann, Auswirkungen auf die Beziehungen der Bundesrepublik zu dem jeweiligen auswärtigen Staat zu zeitigen vermag. Entscheidend ist jedoch, daß es sich primär nicht u m die unmittelbar-zweckbestimmte „Pflege" von Auslandsbeziehungen handelt, sondern vielmehr darum, diesem Personenkreis den Aufenthalt i m Gastland zu erleichtern. Der Zweck dieser Veranstaltungen ist also vor allem introvertiert; mittelbare Auswirkungen auf die Auslandsbeziehungen genügen für A r t . 32 I nicht 1 0 8 . Freilich verbietet der Grundsatz der Bundestreue den danach zuständigen Ländern, die guten Beziehungen der Bundesrepublik zu auswärtigen Staaten i m Rahmen ihrer Rundfunkkompetenz zu stören 107 . Unmittelbar auswärtig kraft „Belegenheit der Materie" ist dagegen die i m Ausland selbst entwickelte kulturelle Tätigkeit, die sich zu einem nicht unbeträchtlichen Teil i m „gesetzesfreien" Raum bewegt. H i n gewiesen sei auf die Gründung von Kulturinstituten oder Schulen i m Ausland 1 0 8 , ferner auf den eingangs erwähnten Fall der Veranstaltung von Rundfunksendungen, die ganz oder überwiegend i m Ausland empfangen werden. Diese Maßnahmen sind zwar nicht unmittelbar völkerrechtserheblich, w o h l aber weisen sie einen spezifisch außenpolitischen Charakter auf. 3. Allgemein fallen unter die Formel des A r t . 32 I auch Akte reiner Außenpolitik, die zu führen i n die ausschließliche Kompetenz des Bundes fällt. Für unzulässig zu halten sind demgemäß Reden von Mitgliedern der Landesregierungen, die sich an auswärtige Staaten richten; dasselbe gilt für Denkschriften 109 . Ebensowenig ist es den Ländern erlaubt, die Pflege der Verbindungen m i t Dänemark an. Nachdem die Bundesrepublik am 29. 3.1955 (BAnz. 1955 Nr. 63 S. 5) eine weitergehende Schutzerklärung abgegeben hatte, erklärte die Landesregierung die Kieler E r k l ä r u n g f ü r gegenstandslos (SchlHGVBl. 1955 S. 168). 106 So i. E. (wenn auch ohne nähere Begründung) Beck, D Ö V 1966 S. 20 (r. Sp.); Kölble, D Ö V 1965 S. 150, 1966 S. 25, läßt die konkrete Frage dahingestellt. Er weist jedoch (freilich ohne Begründung aus dem Wortlaut des A r t . 32 I heraus) zutreffend darauf hin, daß die Bestimmung n u r solche E i n richtungen i m I n l a n d trifft, die ganz oder überwiegend dazu bestimmt sind, der Pflege der Beziehungen zu auswärtigen Staaten zu dienen. 107 Das Prinzip modifiziert vorhandene Kompetenzen, vgl. dazu unten § 26 III/6/b. 108 Insoweit zustimmend auch Maunz, „Die K u l t u r h o h e i t der Länder", V o r trag anläßlich der Arbeitstagung über „Föderalistische Ordnung" i n Mainz, Bericht von Kratzer, BayVBl. 1961 S. 131 (1. Sp., Mitte). too Ygi Krüger, E. Kaufmann-Festschrift, S. 241. Z u weitgehend erscheint es allerdings, wenn Krüger den Landespolitikern Reden über außenpolitische 12 Reichel

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen

B u n d e r n

offizielle Freundschaftsbesuche durchzuführen oder i n eigener Zuständigkeit fremde Staatsoberhäupter oder Regierungsmitglieder zu empfangen. Eindeutig steht hierbei eine unmittelbare „Pflege" von Auslandsbeziehungen i n Betracht 110 . Eine Ausnahme gilt hier ebenso wie bei den schon erwähnten Schiedsgerichtsvereinbarungen 111 i m Hinblick auf den Sachzusammenhang für Kontakte i m Rahmen des den Ländern nach A r t . 32 I I I zustehenden Vertragsschlußrechts. Abgesehen von diesem vertragskonnexen Bereich ist stets die Einwilligung des Bundes erforderlich 1 1 2 . Gegen die Annahme einer generellen Ermächtigung der Länder zur „örtlichen Repräsentation" der Bundesrepublik 1 1 3 bestehen dann keine Bedenken, wenn man nur beachtet, daß die Länder hier Mandatare des Bundes sind und dessen Weisungen unterliegen.

§ 20 Exkurs: Die Zuständigkeit von Bund und Ländern in der Frage der Wiedervereinigung Deutschlands I . Problematik

1. Bei den von einem Vertreter des Senates von West-Berlin abgeschlossenen sog. Passierschein-Abkommen kam ein Verfahren zur A n wendung, wie es auch sonst bei Verträgen der deutschen Länder nach A r t . 32 I I I vorgeschrieben ist: Einholung der Zustimmung der Bundesregierung vor Unterzeichnung der Vereinbarungen und — wegen ihrer politischen Bedeutung — laufende Konsultationen schon während der Vertragsverhandlungen 114 . — I m Jahre 1957 wurden Vorschläge veröffentlicht, Verhandlungen über die Wiedervereinigung zwischen Delegierten der Bundesländer und Vertretern der — seinerzeitigen 115 — Länder der DDR durchzuführen. Demgegenüber wies das Bundesministerium für Gesamtdeutsche Fragen darauf hin, daß „nach der verfassungsmäßigen Zuständigkeitsordnung der Bundesrepublik (ζ. B. Themen gänzlich verbieten w i l l . Sie sind zulässig, w e n n sie die Interessen der Bundesaußenpolitik nicht beeinträchtigen. 110 Die abweichende Ansicht Becks, D Ö V 1966 S. 24, ist m i t dem Wortlaut von A r t . 32 I nicht zu vereinbaren. Die Eigenstaatlichkeit der Länder, auf die sich Beck beruft, ist eben durch A r t . 32 I eingeschränkt. 111 Vgl. oben § 17 II/2 (2. Absatz). 112 So auch Kölble, D Ö V 1966 S. 28. 113 Ders., D Ö V 1965 S. 151 (Fußnote 55). 114 Über das v o n den Ländern bei solchen Verträgen einzuhaltende Verfahren vgl. unten § 31. 115 Spätestens m i t Beseitigung ihres letzten Organs, der Länderkammer, durch Gesetz v o m 8.12.1958 hörten die Länder der DDR auf zu existieren (vgl. dazu Mampel, Die Verfassung der Sowjetischen Besatzimgszone Deutschlands, A r t . 1 Erl. 2 b sowie A r t . 109 Erl. 2, 3).

Exkurs — Wiedervereinigung Deutschlands

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A r t . 32 GG) allein der Bund berechtigt und verpflichtet ist, i m deutschen Rechtsbereich über Wiedervereinigungsfragen zu verhandeln". Den deutschen Ländern könne diese Aufgabe nicht übertragen werden 1 1 6 . 2. Ebenso geht das BVerfG von einer Zuständigkeit des Bundes aus. Es spricht i m „Fernsehurteil" von den Kompetenzen des Bundes „ f ü r auswärtige Angelegenheiten und für gesamtdeutsche Fragen", von Rundfunksendungen, die „für das Ausland oder die Deutschen bestimmt sind, die außerhalb der Bundesrepublik Deutschland i n deutschen Gebieten wohnen" 1 1 7 . Zur Begründung bezieht sich das Gericht auf A r t . 871, also auf die Regelung des Auswärtigen Dienstes. Eine abschließende Stellungnahme i m Sinne einer analogen Heranziehung der Bestimmungen über die auswärtige Gewalt w i r d indes diesen beiläufigen Bemerkungen nicht entnommen werden können. 3. Ohne Begründung i m einzelnen ist die durchaus herrschende Lehre der Ansicht, daß die DDR zumindest nicht als „auswärtiger" Staat betrachtet werden könne und daß m i t h i n die Rechtsbeziehungen zwischen ihr und der Bundesrepublik Deutschland nicht unter A r t . 32 und 59 zu subsumieren seien 118 . Daraus ergibt sich, daß Vereinbarungen m i t der DDR nicht anders zu beurteilen sind als Vereinbarungen der Länder der Bundesrepublik untereinander oder m i t dem Bunde 1 1 9 . Der Bund w i r d allerdings unter dem Gesichtspunkt der Natur der Sache für die Behandlung aller gesamtdeutschen Fragen für zuständig erklärt und den Ländern nach den Grundsatz der Bundestreue die Verpflichtung auferlegt, m i t der DDR nicht zu verkehren 1 2 0 . Es bleibt jedoch zu prüfen, ob eine Bundeszuständigkeit nicht ohne Rückgriff auf diesen keineswegs 116 Vgl. das Schreiben des Staatssekretärs i n diesem M i n i s t e r i u m an die Redaktion der Hamburger Tageszeitung „Die W e l t " v o m 28.9.1957, abgedruckt i n ZaöRVR Bd. 20 S. 122, 123, zu einem entsprechenden Vorschlag des Hamburger Senators Plate (a. a. O., S. 121), insbesondere lit. c) des Schreibens. Daß eine Zuständigkeit der Länder zumindest auf bestimmten Bereichen auch i n der Praxis für nicht ausgeschlossen gehalten w i r d , zeigt ein Erlaß des Bayerischen Ministerpräsidenten v o m 23. 2.1965 (StAnz. 1965 Nr. 9). Hier w i r d dem Bayerischen Staatsminister f ü r Bundesangelegenheiten „die Federführung und Koordinierung i n allen den Freistaat Bayern betreffenden gesamtdeutschen Angelegenheiten" übertragen u n d die B i l d u n g eines „gesamtdeutschen Referates" bei der Dienststelle dieses Ministers angeordnet. 117 BVerfGE 12 S. 205 ff., 250 (Hervorhebungen v o m Verfasser). 118 Vgl. Maunz, MD, A r t . 32 Rdn. 14; Klein, v M K , A r t . 32 I I I / 3 d (S.781); Kraus, A V R Bd. 3 S. 414 ff., 415 (Nr. 2.). 119 So i n der Tat Kraus, a. a. O. 120 Kraus, a. a. O. sowie Maunz, a. a. O. — Bei der Frage der Gesetzgebungszuständigkeit i n diesem Bereich stellt Maunz (MD, A r t . 73 Rdn. 35) allerdings nicht unmittelbar auf den Kompetenztitel „ N a t u r der Sache" ab, sondern spricht von einer Analogie zu den auswärtigen Angelegenheiten, deren Berechtigung sich aus der N a t u r der Sache ergebe (Hervorhebungen v o m Verfasser).

12·

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen

B u n d e r n

gefestigten Kompetenztitel aus dem positiven Verfassungsrecht heraus begründet werden kann. II. Theorien zur „Rechtslage Deutschlands" Zwar ist es für die Anwendbarkeit der Bestimmungen über die auswärtige Gewalt nicht von entscheidender Bedeutung, ob es sich u m die Beziehung m i t einem „Staat" i m Sinne der allgemeinen Staatslehre handelt, so daß die Frage, ob die DDR als solcher anzusehen ist, dahingestellt bleiben kann 1 2 1 . Maßgeblich ist vielmehr, ob völkerrechtliche Beziehungen schlechthin vorliegen. Nach beiden zur „Rechtslage Deutschlands" vertretenen Hauptauffassungen ist dies nicht der Fall 1 2 2 . 1. Der Teilordnungslehre oder Dachtheorie zufolge, sind BRD und DDR Gliedstaaten eines Bundesstaates unter dem fortbestehenden Dach des Deutschen Reiches 123 . Von der Bundesrepublik aus gesehen, ergibt sich also die Konstruktion eines „dreistöckigen Bundesstaates" 124 . Diese Ansicht stützt sich vor allem auf die reale Existenz zweier deutscher Staatsgewalten, wobei die staatliche Natur der DDR unter Berufung auf den abstrakt-organisatorischen Charakter der Staatsgewalt unabhängig von ihrer Legitimität begründet wird 1 2 5 . A u f dem Boden der Auffassung von der „latenten Bundesstaatlichkeit" unterzieht Krüger die Rechtsnatur der Beziehungen zwischen den beiden Teilordnungen einer eingehenden Analyse 1 2 6 . Er stellt fest, daß dieses Verhältnis nur als staatsrechtliches verstanden werden könne und dürfe 1 2 7 . Allerdings gibt er zu, daß es an einer Institutionalisierung dieses Bundesstaates durch eine Verfassung fehle 128 . A l l e i n erheblich sei jedoch bundestreue Gesinnung und bundestreues Verhalten. Obwohl von 121 Vgl. dazu Stein, AöR Bd. 85 S. 363 ff., 390, der die DDR als „heteronomes Selbstvollzugssystem" bezeichnet. 122 A u f die abweichenden Ergebnisse, w i e sie sich bei Zugrundelegung der hauptsächlich von Theorie u n d Praxis der Ostblockstaaten vertretenen „ Z w e i staatenthese" ergeben w ü r d e n (völkerrechtliche Beziehungen, Anwendbarkeit der Bestimmungen über die auswärtige Gewalt), sei i m Rahmen der an westdeutschen Verfassungsrecht u n d westdeutscher Verfassungspraxis orientierten Darstellung lediglich hingewiesen. Vgl. zu dieser das Effektivitätsprinzip betonenden Theorie Marschall von Bieberstein, Völkerrechtliche Anerkennung, S. 113 ff., S. 172 ff. 123 So insbesondere Klein, v M K , S. 35 ff.; auch Hamann, Präambel B/2 (a. E., S. 59), spricht von einem „unvollendeten Bundesstaat". 124 Klein, a.a.O., S. 36; dagegen Scheuner, DVB1. 1950 S. 485, der dies als „offenbar absurde Annahme" bezeichnet. 125 Klein, a. a. O., S. 37. 128 Deutschland u n d seine Gesamtverfassung, S. 13 ff. 127 a.a.O.,S. 16. 128 a.a.O.,S. 17.

Exkurs — Wiedervereinigung Deutschlands

181

einer solchen Homogenität zur Zeit nicht gesprochen werden könne, müßten sich die Teilordnungen so verhalten, als ob eine Institutionalisierung bereits bestünde; hieraus folge eine unbedingte Friedenspflicht. I n dem so verstandenen Bundesstaat sei für die Anwendung von Völkerrecht, insbesondere für die Rechtsinstitute der Anerkennung und des Austausches diplomatischer Vertreter kein Raum 1 2 9 . Wie i m Bundesstaat allgemein 130 , handelt es sich danach u m ausschließlich verfassungsrechtliche Beziehungen. 2. Nach der Identitätstheorie, die hier in ihrer wichtigsten Ausprägung als „Kernstaatstheorie" verfolgt werden soll 131 , besteht nur ein deutscher Staat i m Rechtssinne, die Bundesrepublik, die identisch ist m i t dem 1867 gegründeten, nicht untergegangenen deutschen Staat, und der m i t h i n die Alleinvertretung Gesamtdeutschlands zusteht 132 . Dies w i r d damit begründet, daß nur die Staatsorganisation der Bundesrepublik sich auf eine freie Entscheidung des deutschen Volkes stützen kann, während die Herrschaftsordnung der DDR ausschließlich m i t Zwang zur Entstehung gelangt ist und sich allein durch Gewalt zu behaupten vermag 1 3 3 . Die Legitimität w i r d als konstitutierender Faktor einer jeden Staatsordnung angesehen 134 . Da sonach die BRD m i t dem Deutschen Reich identisch ist, sich die DDR aber auf dem Gebiet dieses Reiches befindet, kann sie nicht als Ausland betrachtet werden 1 3 5 . Dem trägt der Gesetzgeber durch das Gesetz über die inner-deutsche Rechts- und Amtshilfe 1 3 6 sowie dadurch Rechnung, daß als „fremde" Wirtschaftsgebiete i m Sinne des Außenwirtschaftsrechts alle Gebiete außerhalb des Geltungsbereichs des Grundgesetzes m i t Ausnahme der sowjetisch besetzten Zone definiert werden 1 3 7 . Konsequenz dieser Auffassung ist es, i n dem Machtapparat der DDR eine m i t der legitimen Regierung der BRD um die Vertretung des Gesamtstaates rivalisierende lokale de-facto-Regierung zu erblicken. Man kann von einem Zustand des „kalten Bürgerkrie129

a. a. O., S. 20, 21. Vgl. oben § 81/5. 131 Vgl. die eingehende Darstellung von Marschall v. Bieberstein, a. a. O., S. 121 ff., 131 f., Überblick über Theorien und Staatenpraxis ebd. S. 158 ff. 132 Vgl. BVerfGE 2 S. 266 ff., 277; BVerfGE 6 S. 309 ff., 338; Β G H Z (GSZ) 13 S. 265 ff., 294; B F H BStBl. I I I 1952 S. 128; Scheuner, DVB1. 1950 S. 481 ff., 514 ff.; Grewe, DRZ 1949 S. 315; zum Fortbestand des Deutschen Reiches vgl. ferner BVerfGE 2 S. 1 ff., 56; BVerfGE 5 S. 85 ff., 126. 133 Vgl. insbesondere BVerfGE 2 S. 266 ff., 277, u. B G H GSZ, a. a. O. 134 Vgl. Scheuner, a.a.O., S. 485, 515; G. u. E. Küchenhoff, Allgemeine Staatslehre, S. 43. 135 Vgl. insbesondere BVerfGE 4 S. 299 ff., 305; BVerfGE 11 S. 150 ff., 158; BGHSt. 4 S. 248 ff., 251. 138 V o m 2. M a i 1953 (BGBl. 1953 I S. 161). 137 § 4 Nr. 1 u n d Nr. 2 A W G . 130

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen

B u n d e r n

ges" sprechen 138 . Wesen eines solchen außergewöhnlichen Zustandes ist es, daß Beziehungen auf der Ebene der allgemeinen Völkerrechtsordnung nicht vorliegen; vielmehr ist ein Schwebezustand gegeben, dessen staats- oder völkerrechtliche Natur vom endgültigen Ausgang der Situation abhängt 139 . Völkerrechtliche Beziehungen könnten lediglich i m Falle einer Anerkennung der DDR zur Entstehung gelangen, die nach der von der Mehrzahl der deutschen Völkerrechtsautoren vertretenen Auffassung für die konkrete Teilnahme am Völkerrechtsverkehr konstitutiv ist 1 4 0 . Indessen wäre diese Anerkennung, die die faktische Trennung in eine rechtliche verwandeln werde, als evidenter Verstoß gegen das Wiedervereinigungsgebot verfassungswidrig.

I I I . Nationale Repräsentation

Die als Wiedervereinigungsgebot bezeichnete Rechtspflicht aller Verfassungsorgane, ihre gesamte Politik i n den Dienst der Errichtung eines gesamtdeutschen Staates zu stellen, w i r d aus der Präambel und aus A r t . 146 entnommen 141 . Die beiden Bestimmungen enthalten auch die Lösung der vorliegenden Frage. I n der Präambel ist zum einen davon die Rede, daß das „deutsche V o l k " das Grundgesetz der Bundesrepublik beschlossen hat, zum anderen davon, daß das „gesamte deutsche V o l k " aufgefordert bleibt, die Einheit Deutschlands zu vollenden. A r t . 146 stellt die Geltung des Grundgesetzes unter den Vorbehalt einer von dem „Deutschen V o l k " i n freier Entscheidung beschlossenen Verfassung. Das deutsche Volk i n seiner selbständigen staatsrechtlichen Erscheinung als Gesamtnation, die sich unabhängig von den Ländervölkern bildet, ist damit Träger sowohl des pouvoir constituant des GG wie der Gesamtverfassung des wiedervereinigten Staatswesens. Von dieser Gesamtnation, dem heutigen Bundesvolk, leiten ausschließlich die Verfassungsorgane des Bundes ihre Staatsgewalt ab; die der Länder ist von der Gesamtverfassung lediglich anerkannt. Vertritt der Gesamtstaat allgemein Nation und wesensmäßig nationale Belange 142 , so sind i h m als der 138 Vgl. Klein, Jellinek-Gedächtnisschrift, S. 119 ff., 122; v. d. Heydte, W d S t R L 15 S. 20. 139 Wengler, Völkerrecht, Bd. 1 S. 299. 140 Vgl. Berber, Völkerrecht Bd. 1 S. 229; Menzel, Völkerrecht, S. 140; Dahm, Völkerrecht, Bd. 1 S. 136; v. d. Heydte, Völkerrecht, Bd. 1 S. 192; Verdross, V ö l kerrecht, S. 194. M i t Rücksicht darauf lehnte der B G H die Geltung internationaler K o l l e k t i w e r t r ä g e , denen auch die DDR beigetreten war, i m Verhältnis der DDR zur Bundesrepublik ab (BGHZ 31 S. 374 ff., 383). 141 Vgl. vor allem BVerfGE 5 S. 86 ff., 126/127; BVerfGE 12 S. 51 f., 52; ferner B V e r w G E 11 S. 9 ff. (Leitsatz 3), 13. 142 Vgl. dazu grundsätzlich Geiger, Mißverständnisse u m den Föderalismus, S. 7. Kritisch zum nationalen Element i m reinen föderalistischen Staatsgefüge; Jerusalem, Die Staatsidee des Föderalismus, S. 27, der i m V o r w o r t

Exkurs — Wiedervereinigung Deutschlands

183

Verkörperung des deutschen Volkes i m Sinne der Präambel und i m Sinne des A r t . 146 kraft positiver Verfassungsvorschrift diejenigen Kompetenzen und Aufgaben zugewiesen, die das Ziel der nationalen Einheit Deutschlands erfordert. Z u dieser ausschließlichen Bundeszuständigkeit zählt insbesondere die Pflege aller zwischen den beiden Teilordnungen noch bestehenden oder künftig entstehenden Beziehungen. Für eine gleichwie geartete Betätigung der Länder aus eigenem Recht ist nach dem Willen der Verfassung, wie er i n ihrer Präambel und ihrem Schlußartikel zum Ausdruck gelangt, kein Raum.

(S. 4) freilich betont, daß das Grundgesetz weitgehend an der Vorstellung des nationalen Staates orientiert sei u n d v o n der föderalistischen Staatsidee „ k a u m eine Spur" enthalte.

Zweites Kapitel

Kompetenzen des Bundes innerhalb des von Art. 32 Abs. 3 GG abgegrenzten Bereiches A. Stand der Meinungen und Beispiele aus der Vertragspraxis § 2 1 Stand der Meinungen

Die zu dem Problem der Auswirkung der bundesstaatlichen Struktur auf die vertragsschließende Gewalt des Bundes vertretenen Auffassungen lassen sich i n drei Hauptgruppen einteilen: Die „zentralistische A n sicht" (I), die „föderalistische Ansicht" (II) und schließlich untereinander divergierende „Mittelmeinungen" (III). I. Die zentralistische Ansicht Nach der m i t dieser Benennung gekennzeichneten Auffassung hat der Bund auf der einen Seite auch i m ausschließlichen Gesetzgebungsbereich der Länder ein unbeschränktes Vertragsschließungsrecht, auf der anderen Seite ist er befugt, die zur Transformation oder Durchführung dieser Verträge erforderlichen gesetzgeberischen oder verwaltungsmäßigen Maßnahmen zu ergreifen. Eine solche umfassende Bundeszuständigkeit w i r d vertreten von Grewe 1, Menzel 2, Heckt 3, Haas4, der Bundesregierung 5 und der Vertretung Berlins i m Bundesrat 6 . 1

W d S t R L 12 S. 129 ff. (Referat). Ebd., S. 179 ff. (Korreferat). 3 DÖV 1958 S. 445 ff. 4 AöR Bd. 78 S. 381 ff. 5 Vgl. ζ. B. ihre Stellungnahme zu den Bedenken, die v o m Bundesrat gegen den deutsch-französischen Niederlassungs- u n d Schiffahrtsvertrag i m H i n blick auf dessen enteignungs- und steuerrechtliche Bestimmungen geltend gemacht w u r d e n (2. B T Drs. 3521, S. 26, Nr. 1). 6 Vgl. die Ausführungen des Berichterstatters des Rechtsausschusses des Bundesrates anläßlich der Beratung des Europäischen Währungsabkommens v o m 5. 8.1955, abgedruckt i n ZaöRVR Bd. 20 S. 113. 2

Bundeskompetenz i m Landesbereich — Lehrmeinungen

185

Zur Begründung w i r d auf die Entstehungsgeschichte von Art. 32 aus A r t . 41 HChE verwiesen, wo ausdrücklich eine Begrenzung der Vertragsschlußzuständigkeit des Bundes auf die Gegenstände seiner Gesetzgebungszuständigkeit niedergelegt war 7 . Ferner w i r d die Zentralisierung aller auswärtigen Angelegenheiten i n Händen der Gesamtstaatsgewalt als zum Wesen eines Bundesstaates gehörig bezeichnet 8 ; zum Beweis dafür werden rechtsvergleichende Betrachtungen angestellt 9 . Dem Prinzip der Einheit nach außen w i r d der Vorrang vor dem bundesstaatlichen Prinzip zuerkannt, das lediglich auf den innerstaatlichen Bereich zugeschnitten sei 10 . Weiterhin w i r d A r t . 32 I I I als Ausnahmebestimmung zu A r t . 32 I aufgefaßt und daraus die Folgerung gezogen, daß die Kompetenzen der Länder i m Sinne einer bundesfreundlichen Lösung eng auszulegen seien 11 . Hinsichtlich der Zuständigkeit zum Erlaß der erforderlichen Durchführungsmaßnahmen w i r d geltend gemacht, daß die geregelte Materie durch den Vertragsschluß zu einer „auswärtigen Angelegenheit" i m Sinne von Art. 73 Nr. 1 werde, woraus sich die ausschließliche Zuständigkeit des Bundes ergebe 12 . Neben dieser unmittelbaren Zuständigkeit w i r d eine mittelbare Kompetenz dahin angenommen, daß die Länder verpflichtet seien, die Ausführungsmaßnahmen zu ergreifen, und dazu über A r t . 37 angehalten werden könnten 13 . Freilich w i r d ein Gebrauch dieser Außenzuständigkeiten nur zum Zweck einer Aushöhlung der Länderhoheitsrechte als Verstoß gegen den Grundsatz der Bundestreue und demgemäß als Rechtsmißbrauch betrachtet 14 . Teilweise w i r d angenommen, daß die Länder durch eine stets notwendige Beteiligung des Bundesrates nach A r t der Zustimmungsgesetze geschützt seien 15 . A u f einem anderen Wege gelangt Heckt zu einer korrespondierenden Durchführungszuständigkeit des Bundes: Die Abschlußzuständigkeit sei m i t der Transformationskompetenz gleichzusetzen, weswegen der Bund schon nach A r t . 32 I zum Erlaß der gesetzgeberischen Akte zuständig sei 16 . 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16

Grewe, a. a. O., S. 165. Grewe, a. a. O., S. 171 ; Menzel, a. a. O., S. 209. Grewe, a. a. O., S. 168 ff. ; Menzel, a. a. O., S. 207 f . Grewe, a. a. O., S. 173; Menzel, a. a. O., S. 209. Heckt, a. a. O. Grewe, a. a. O., S. 177 (Nr. 3 c) sowie S. 167. Derselbe, a. a. O., S. 172. Menzel, a. a. O., S. 207. Derselbe, ebd. a. a. O., S. 446; ähnlich Haas, a. a. O., 382 (Nr. 1 a).

186

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen

B u n d e r n

II. Die föderalistische Ansicht Die Auffassung, daß der Bund i m ausschließlichen Hoheitsbereich der Länder von jeder vertraglichen Betätigung ausgeschlossen ist, w i r d vor allem vertreten von Maunz 17* ferner von Merk 18» Kugelmann le, 20 21 22 23 Nawiasky , Härle , v. d. Heydte und Kraus . I h r folgen die Vertreter Bayerns, Baden-Württembergs, Hessens, Nordrhein-Westfalens und von Rheinland-Pfalz i m Bundesrat; diese Meinung w i r d als „süddeutsche Ansicht" bezeichnet 24 . Auch sie stützt sich auf die Entstehungsgeschichte, aus der sich ergebe, daß durch die allgemeine Fassung des A r t . 321 nur eine Lücke geschlossen, nicht aber die Zuständigkeit der Länder i n ihrem Gesetzgebungsbereich beseitigt werden sollte 25 . Der Begriff „Pflege der Beziehungen zu auswärtigen Staaten" umfasse neben dem Vertragsschließungsrecht des Bundes i m Bereiche seiner Gesetzgebungszuständigkeit nur seine „allgemeine" außenpolitische Betätigung. Der Bund sei auf die i n A r t . 59 I I / l genannten Vertragsarten beschränkt 26 , für alle anderen Verträge seien die Länder nach Art. 30 zuständig. Eine Zuständigkeit des Bundes auch für Gegenstände der Landesgesetzgebung hätte, da sich A r t . 59 I I / l allein auf Gegenstände der „Bundes"-Gesetzgebung beziehe, eine Aushöhlung der Legislativbefugnisse zur Folge 27 . Auch aus der 1. Alternative der Bestimmung könne nichts anderes entnommen werden, da sich ein politischer Regelungsvertrag nicht auf Gegenstände der Gesetzgebung beziehen könne 28 . Auch spreche das Fehlen einer Vorrangnormierung wie i n A r t . 721 gegen die Annahme einer konkurrierenden Bundeszuständigkeit 29 . Von der Heydte sieht i n A r t . 321 die Zuweisung bloßer Organisationsgewalt, also der Fähigkeit zur Konstitutierung macht- und funktionsverteilender Normen, nicht aber innerstaatlicher, i n den Bereich der Länder eingreifender Herrschaftsgewalt 30 . Nach Ansicht Hugelmanns 17

MD, A r t . 32 Rdn. 17,18, 27 m i t 41, sowie Staatsrecht, S. 289 ff. W d S t R L 12 S. 230 f. (Aussprache). Ebd., S. 234/235. 20 Ebd., S. 236/237. 21 Laun-Festschrift, S. 115/117. 22 DÖV 1953 S. 585 ff., 587. 25 A V R Bd. 3 S. 414 ff., 420 (III) sowie S. 423 (V), allerdings ohne ins einzelne gehende Begründung. 24 Nachweis oben Fußnote 6. 25 Maunz, Staatsrecht, S. 294. 26 Derselbe, ebd., S. 292 ( I I / l a). 27 Derselbe, M D , a. a. O., Rdn. 37. 28 Derselbe, ebd., Rdn. 18. 29 Derselbe, ebd., Rdn. 30. 30 a. a. O., S. 587 (r. Sp.). 18 19

Bundeskompetenz i m Landesbereich —

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ergibt sich aus der grundsätzlichen Zuständigkeit der Länder für die Gesetzgebung nach A r t . 70 auch ihre grundsätzliche Zuständigkeit zum Vertragsschluß und damit eine Einschränkung von Abs. 1 durch Abs. 3 3 1 . Eine Transformations- und Durchführungszuständigkeit des Bundes könne weder aus dem nur das Außenverhältnis betreffenden A r t . 321 noch aus dem restriktiv zu interpretierenden A r t . 73 Nr. 1 hergeleitet werden 3 2 . Auch aus dem Gesichtspunkt der Bundestreue könnten die Länder nicht zur Vertragserfüllung angehalten werden, da die K o m petenzverteilung des Grundgesetzes vorgehe 33 . Da m i t h i n die Vertragserfüllung nur durch die Länder möglich sei, könne der B u n d auch keine Abschlußkompetenz besitzen. Mangels einer anderweitigen ausdrücklichen Normierung müsse es als Sinn und Zweck des A r t . 32 angesehen werden, völkerrechtliche Verpflichtungsfähigkeit und innerstaatliche Befugnisse i n Einklang zu bringen 3 4 . I I I . Die Mittelmeinungen

1. U n b e g r e n z t e A b s c h l u ß z u s t ä n d i g k e i t d e s Bundes bei grundsätzlicher D u r c h f ü h r u n g s z u s t ä n d i g k e i t der Länder Von einer nicht auf den Gesetzgebungsbereich des Bundes beschränkten Abschlußzuständigkeit gehen aus K l e i n 3 5 , Kaiser™, Böning 37, Malmann38 u n d Kölble 3 9 . I h r folgen die Bundesratsvertretungen von Bremen, Hamburg, Niedersachsen und Schleswig-Holstein, was zu der Beziehung „norddeutsche Ansicht" führte 4 0 . Abgesehen von den auch von der zentralistischen Auffassung vorgebrachten Argumenten w i r d aus dem umfassenden Wortlaut von Abs. 1 auf der einen und der „zurückhaltenden Formulierung" von Abs. 3 — die Länder „können" Verträge schließen — auf der anderen Seite eine unbeschränkte Abschlußkompetenz des Bundes entnommen 4 1 . Es ist von einer „demokratischen Verfas31

a.a.O. Maunz, MD, A r t . 32 Rdn. 32, 33. 33 Derselbe, ebd., Rdn. 35. 34 Härle, a. a. O., S. 117. 35 v M K , Art. 32 V/2 b (S. 785). 36 ZaöRVR Bd. 18 S. 526 ff. 37 DÖV 1957 S. 818. 38 WbVR Bd. 3 S. 640 ff., 645. 39 DÖV 1965 S. 145 ff., 147 f. (Beschränkung auf die Abschlußkompetenz S. 147, Fußnote 20, u. S. 148, Fußnote 27). 40 Vgl. den Nachweis oben I Fußnote 6. 41 Klein, a. a. O.; Kaiser, a. a. O., S. 542; Kölble, a. a. O., S. 147 (1/c, bb). 32

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen

B u n d e r n

sungsentscheidung" zugunsten des Bundes auf dem Gebiete der auswärtigen Gewalt die Rede 42 ; die Ausrichtung der auswärtigen an den inneren Kompetenzen w i r d als „sachfremdes Gruppierungsprinzip" bezeichnet 43 . Teilweise w i r d allerdings insofern eine Einschränkung gemacht, als der Bund aus dem Gesichtspunkt der Bundestreue heraus für verpflichtet erklärt wird, auf die wohlverstandenen Belange der Länder Rücksicht zu nehmen 44 . Alle diese Autoren gehen von der grundsätzlichen Möglichkeit eines Auseinanderfallens von Abschluß- und Transformationskompetenz aus. Hinsichtlich letzterer Zuständigkeit weichen die Auffassungen i m einzelnen voneinander ab: (1) Klein entnimmt aus A r t . 59 I I / l die Transformationskompetenz des Bundes und gesteht demgemäß dem Bunde bei Verträgen, die die politischen Beziehungen des Bundes regeln und gleichzeitig i n den Bereich der ausschließlichen Landesgesetzgebung eingreifen, die Durchführungszuständigkeit zu 45 . Bei anderen Verträgen sei der Bund auf die Erfüllung durch die Länder angewiesen. (2) Nach Ansicht Kaisers besitzt der Bund nur i n Fällen außenpolitisch zwingender Notwendigkeit ein aus A r t . 321 zu folgerndes Transformations» und Durchführungsrecht; i n anderen Fällen habe der Bund lediglich über A r t . 37 die mittelbare Möglichkeit, die kraft Bundestreue zur Vertragsausführung verpflichteten Länder zur Ergreifung der erforderlichen Maßnahmen anzuhalten 46 . (3) Böning nimmt insofern eine vermittelnde Stellung ein, als er auf der einen Seite wie Klein aus A r t . 59 I I / l für die dort genannten Vertragsarten eine Transformationszuständigkeit des Bundes entnimmt, für die übrigen Fälle aber wie Kaiser eine mittelbare Bundeszuständigkeit über A r t . 37 GG anerkennt 47 . (4) Kölble hält ohne nähere Begründung eine umfassende Abschlußkompetenz auch dann für sinnvoll, wenn eine entsprechende innerstaatliche Zuständigkeit — die weder aus A r t . 59 noch aus A r t . 73 Nr. 1 entnommen werden könne 48 — nicht gegeben ist 4 9 . 42 43 44 45 46 47 48 49

Malmann, a. a. O. Mosler, Kulturabkommen, S. 14; zust. Malmann, a. a. O. Kaiser, a. a. O., S. 544; Malmann, a. a. O., S. 647. v M K , A r t . 59 I I / 5 b ( S . 1128/1129). a. a. O., S. 548/550. a. a. O., S. 820 (r. Sp., 3. Absatz). a. a. O., S. 147 (Fußnote 20). a. a. O., S. 147 (r. Sp., letzter Absatz).

Bundeskompetenz i m Landesbereich —

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2. B e g r e n z t e A b s c h l u ß - u n d D u r c h f ü h r u n g s z u s t ä n d i g k e i t des B u n d e s m i t A u s n a h m e v o n Fällen außenpolitischer Notwendigkeit Eine dieser Uberschrift entsprechende Auffassung vertreten vor allem Mosler 50 und Bernhardt 51. Ersterer erachtet zwar die Ausrichtung der auswärtigen an den inneren Kompetenzen für zweckwidrig, läßt es jedoch de lege lata dem Grundsatz nach dabei bewenden. Allerdings gesteht er dem Bund ein Vertragsschlußrecht i m ausschließlichen Gesetzgebungsbereich der Länder dann zu, wenn keine Maßnahmen der Landesgesetzgebung oder -Verwaltung in Frage stehen, ferner, wenn die politischen Beziehungen des Bundes geregelt werden, über diese engen Bereiche hinaus aber auch dann, wenn überwiegende Interessen der Außenpolitik einen Abschluß durch den Bund fordern 52 . Dies w i r d m i t einem außenpolitischen „ius eminens" des Bundes begründet 53 . Auch hinsichtlich der Transformationskompetenz verweist Mosler grundsätzlich auf die bundesstaatliche Kompetenzverteilung 54 , gibt dem Bund jedoch sowohl i m Falle der Abschlußzuständigkeit unter dem Gesichtspunkt der Regelung der politischen Beziehungen 55 wie i m Falle der A b schlußzuständigkeit kraft eines „ius eminens" eine mittelbare Durchführungskompetenz (Art. 37)5C. Bernhardt folgert aus der Ausstattung der Länder m i t eigenen auswärtigen Befugnissen i n A r t . 32 I I I eine Beschränkung der Vertragsgewalt des Bundes auf die Gegenstände seines Gesetzgebungsbereiches 57. Unter Hinweis auf das Prinzip der Bundestreue erklärt er jedoch die Länder für verpflichtet, Eingriffen in ihren Bereich zuzustimmen, wenn dies dringend erforderlich ist 5 8 .

§ 22 Beispiele aus der Vertragspraxis I. Verträge der Bundesrepublik auf kulturellem Gebiet

Abgesehen von den Kompetenzen zum Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung i n das Ausland nach A r t . 74 Nr. 5 und zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung nach A r t . 74 Nr. 13, ist der Bund 50 51 52 53 54 55 50 57 58

Kulturabkommen, ZaöRVR Bd. 16 S. 1 ff., 12 ff. Völkerrechtliche Verträge, S. 129 ff. a. a. O., S. 17 (Übersicht). a. a. O., S. 26. a. a. O., S. 33. a. a. O., S. 30. a. a. O., S. 33. a. a. O., insbesondere S. 154 sowie Nr. 2 der Zusammenfassung, S. 199. a. a. O., S. 195 sowie Nr. 9 der Zusammenfassung, S. 200.

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

v o n der R e g e l u n g k u l t u r e l l e r A n g e l e g e n h e i t e n ausgeschlossen. U n geachtet d e r „ K u l t u r h o h e i t " d e r L ä n d e r w i r d die F o r d e r u n g n a c h I n t e n s i v i e r u n g u n d K o o r d i n i e r u n g der deutschen K u l t u r a r b e i t i m A u s l a n d erhoben. W i e der nachfolgende U b e r b l i c k zeigt, h a t d e r B u n d a u f diesem S e k t o r zahlreiche zwischenstaatliche V e r e i n b a r u n g e n geschlossen, w o h i n g e g e n die L ä n d e r — s o w e i t e r s i c h t l i c h — K u l t u r a b k o m m e n m i t ausw ä r t i g e n S t a a t e n n i c h t v e r e i n b a r t haben. D e r S c h w e r p u n k t d e r L ä n d e r v e r t r ä g e l i e g t v i e l m e h r a u f w a s s e r w i r t s c h a f t l i c h e m , also a u f fachlichtechnischem G e b i e t 5 9 » 6 0 .

a) Zweiseitige

Abkommen

1. A b k o m m e n m i t den U S A über den Betrieb gewisser Rundfunkanlagen innerhalb der Bundesrepublik v o m 11. 6.1952 (BGBl. 1953 I I S. 515) 2. K u l t u r a b k o m m e n m i t Frankreich v o m 23.10.1954 (BGBl. 1955 I I S. 885) 3. K u l t u r a b k o m m e n m i t Spanien v o m 10.12.1954 (BGBl. 1956 I I S. 558) 4. K u l t u r a b k o m m e n m i t I t a l i e n v o m 8.2.1956 (BGBl. 1958 I I S. 77) 5. K u l t u r a b k o m m e n m i t Griechenland v o m 17. 5.1956 (BGBl. 1957 I I S. 501) 6. K u l t u r a b k o m m e n m i t Norwegen v o m 29. 5.1956 (BGBl. 1957 I I S. 28) 7. K u l t u r a b k o m m e n m i t Belgien v o m 24. 9.1956 (BGBl. 1957 I I S. 70) 8. K u l t u r a b k o m m e n m i t Japan v o m 14.2.1957 (BGBl. 1957 I I S. 1461) 9. K u l t u r a b k o m m e n m i t der T ü r k e i v o m 8. 5.1957 (BGBl. 1958 I I S. 336) 10. A b k o m m e n m i t Frankreich über das deutsch-französische Forschungsinstitut Saint-Louis v o m 31. 3.1958 (BGBl. 1959 I I S. 189) 11. K u l t u r a b k o m m e n m i t Großbritannien v o m 18.4.1958 (BGBl. 1959 I I S. 450) 59 Vgl. die bei Nawiasky-Schweiger, B V 2. Aufl., A r t . 72 Rdn. 11, angeführten bayerisch-österreichischen Vereinbarungen über: a) Ableitungen aus dem Rißbach-Dürrach- u n d Walchenseegebiet v o m 16.10.1950; b) die österreichisch-Bayerische K r a f t w e r k e A.G. v o m 16.10.1950 (unter Beteiligung der Bundesrepublik); c) die Donaukraftwerk Jochenstein A.G. v o m 13.2.1953; d) die Regelung der Wasserkraftnutzung der Saalach v o m 20. 7.1959 (GVB1. 1959 S. 209); e) den Schutz des Bodensees gegen Verunreinigung v o m 27.10. 1960 (GVB1. 1960 S. 237), wobei auch Baden-Württemberg sowie die Schweiz beteiligt sind. Rheinland-Pfalz Schloß m i t L u x e m b u r g einen Vertrag über die Errichtung einer Wasserkraftanlage an der Sauer (GVB1. 1950 S. 239) sowie einen Vertrag über die Errichtung von Wasserkraftanlagen an der Our (vom 10. 7.1958, GVB1. 1959 S. 13). Z u nennen ist weiter das v o m Lande Baden m i t dem Port Autonome de Strasbourg abgeschlossene Kehler-Hafen-Abkommen, das Gegenstand des Verfahrens vor dem BVerfG w a r (BVerfGE 2 S. 347 ff.). 60 Andere grenznachbarliche Spezialfragen werden von folgenden Vereinbarungen geregelt: a) A b k o m m e n zwischen Baden-Württemberg u n d dem K a n t o n Thurgau über eine Vogeljagdordnung f ü r das Gebiet der gemeinschaftlichen Wasserjagd auf dem Untersee u n d Rhein (vom 23. 5.1953/5. 6.1954, GBl. 1954 S. 99) ; b) A b k o m m e n zwischen Bayern u n d Österreich über die Wiederanwendung der Salinenkonvention v o m 25.3.1957 (GVB1. 1958 S. 167); c) A b k o m m e n zwischen Bayern u n d Österreich über den Alpenweideviehverkehr v o m 19.4.1955 (vgl. Nawiasky-Schweiger, a. a. O.).

Bundeskompetenz i m Landesbereich — Vertragspraxis

191

12. K u l t u r a b k o m m e n m i t Chile v o m 24. 5.1959 (BGBl. 1959 I I S. 549) 13. A b k o m m e n m i t der UdSSR über k u l t u r e l l e n u n d technisch-wirtschaftlichen Austausch v o m 30. 5.1959 (BAnz. 1959 Nr. 160) 14. K u l t u r a b k o m m e n m i t der Vereinigten Arabischen Republik v o m 11. 11. 1959 (BGBl. 1960 I I S. 2351) 15. ErgänzungsVereinbarung zu dem unter Nr. 13 genannten A b k o m m e n m i t der UdSSR v o m 19. 2.1960 (BAnz. 1960 Nr. 195) 16. A b k o m m e n m i t Kambodscha über kulturelle Zusammenarbeit v o m 15. 7. 1960 (BAnz. 1961 Nr. 88) 17. K u l t u r a b k o m m e n m i t K o l u m b i e n v o m 11.10.1960 (BGBl. 1965 I I S. 1948) 18. K u l t u r a b k o m m e n m i t den Niederlanden v o m 21.4.1962 (BGBl. 1962 I I S. 497) 19. K u l t u r a b k o m m e n m i t der Südafrikanischen Union v o m 11.6.1962 (BGBl. 1964 I I S. 13) 20. K u l t u r a b k o m m e n m i t Pakistan v o m 30.12.1962 (BGBl. 1963 I I S. 43) 21. Gemeinsame E r k l ä r u n g u n d Vertrag zwischen der Bundesrepublik u n d der französischen Republik über die deutsch-französische Zusammenarbeit (Abschnitt I I / C : K u l t u r e l l e Zusammenarbeit) v o m 22. 1. 1963 (BGBl. 1963 I I S . 705) 22. K u l t u r a b k o m m e n m i t Afghanistan v o m 14. 6.1963 (BGBl. 1963 I I S. 1069) 23. A b k o m m e n m i t den U S A über die Durchführung von Austauschvorhaben zum Zwecke der A u s - u n d Weiterbildung v o m 17.1.1964 (BGBl. 1964 I I S. 639).

b) Mehrseitige

Abkommen

1. Europäische Konvention über die Gleichwertigkeit der Reifezeugnisse v o m 11.12.1953 (BGBl. 1955 I I S. 599) 2. Europäisches K u l t u r a b k o m m e n v o m 19.12.1954 (BGBl. 1955 I I S. 1128) 3. Europäisches Übereinkommen über die Anerkennung von Studienzeiten an Hochschulen v o m 15.12.1956 (BGBl. 1964 I I S. 1289) 4. Satzung der Internationalen Studienzentrale für die Erhaltung u n d Restaurierung von K u l t u r g u t i n Rom (BGBl. 1964 I I S. 1321) 5. Satzung der Europäischen Schule i n L u x e m b u r g v o m 12.4.1957, P r ü fungsordnung der Europäischen Reifeprüfung v o m 15. 7.1957 (BGBl. 1965 I I S. 1041) 6. Europäisches Übereinkommen über den Austausch von Fernsehprogrammen (für die Bundesrepublik noch nicht i n K r a f t , vgl. Beilage zu BAnz. 1963 Nr. 21) 7. Übereinkommen gegen Diskriminierung i m Unterrichtswesen und E m p fehlung gegen Diskriminierung i m Unterrichtswesen (für die Bundesrepublik noch nicht i n Kraft, T e x t : BayGVBl. 1964 S. 31) 8. Europäisches Übereinkommen über die Anerkennung von akademischen Graden u n d Hochschulzeugnissen (für die Bundesrepublik noch nicht i n K r a f t , T e x t : BayGVBl. 1965 S. 189).

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern I I . Beispiele für sonstige Landeskompetenzen berührende Verträge

1. Die Bundesrepublik hat m i t zahlreichen auswärtigen Staaten A b kommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung geschlossen81. Die Vereinbarungen statuieren vielfach ihre Geltung für alle Steuern, die nach der Gesetzgebung der Vertragspartner für die Vertragsstaaten, deren Länder, Gemeinden oder Gemeindeverbände erhoben werden 62 . Sie umfassen also auch Steuern m i t örtlich bedingtem Wirkungskreis, die nach A r t . 105 I I Nr. 1 i n die Gesetzgebungskompetenz der Länder fallen, ferner die Steuern, die i n dem Katalog der A r t . 105 if. nicht genannt werden, für die m i t h i n den Ländern das Steuererfindungsrecht zusteht 83 . Problematisch sind weiter die Fälle, i n denen den Staatsangehörigen oder Gesellschaften der Vertragsstaaten i n steuerrechtlicher Hinsicht allgemein Gleichbehandlung m i t inländischen natürlichen oder juristischen Personen zugesichert wird 6 4 . Einen Eingriff i n die Steuerhoheit der Länder stellt es auch dar, wenn bestimmten ausländischen Organisationen Steuerfreiheit auch hinsichtlich der Länder- oder Gemeindesteuern zugesprochen wird 6 5 , ebenso, wenn diplomatische oder konsularische Vertreter auswärtiger Staaten von allen staatlichen, regionalen oder kommunalen Personal- und Realsteuern und Abgaben befreit werden sollen 66 . 2. I n Niederlassungsverträgen w i r d ausländischen natürlichen oder juristischen Personen häufig i m Hinblick auf das Enteignungsrecht in vollem Umfange Inländerbehandlung garantiert 67 . Dies gilt für alle denkbaren Enteignungstatbestände, also auch für diejenigen, für die dem Bund nach A r t . 74 Nr. 14 keine Kompetenz zukommt. 3. Die Bundesrepublik hat i n Kapitel 4 des deutsch-niederländischen Grenzvertrages wasserrechtliche Bestimmungen über eine gemeinsame 61 Ubersicht bei Lademann-Lenski-Brockhoff, Einkommensteuergesetz, Kommentar, 3. Auflage, 1963, Bd. I I , Anhang 2. 62 Vgl. den jeweiligen A r t . 1 der A b k o m m e n m i t den Niederlanden u n d m i t Belgien (BGBl. 1960 I I S. 1781 bzw. BGBl. 1958 I I S. 191). 63 Vgl. BVerfGE 16 S. 64 ff., 77 f. 64 So ζ. B. A r t . X I Abs. 1 des deutsch-amerikanischen Freundschafts-, Schiffahrts- u n d Handelsvertrages v o m 29.10.1954 (BGBl. 1956 I I S. 488); A r t . 21 Abs. 1 des Europäischen Niederlassungsabkommens v o m 13.12.1955 (BGBl. 1959 I I S. 997). 65 So ζ. B. T e i l I I I A r t . 5 S. 4 des Überleitungsvertrages v o m 26.5.1952 (BGBl. 1955 I I S. 405 ff., 423). ββ So wörtlich das Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen v o m 18. 4.1961 (BGBl. 1964 I I S. 957) i n seinem A r t . 34. — Ä h n l i c h werden i n T e i l I V des deutsch-englischen Konsularvertrages v o m 30. 7.1956 (BGBl. 1957 I I S. 284) die Konsuln auch von Landessteuern befreit. 87 So z.B. A r t . V N r . 4 u n d Nr. 5 bzw. A r t . 23 der i n Fußnote 64 zitierten Abkommen. Übersicht über die Niederlassungsverträge bei Meyer-Marsilius, N J W 1961 S. 713 ff.

Bundeskompetenz i m Landesbereich — Vertragspraxis

193

Behandlung von Grenzgewässern vereinbart 68 , so die Verpflichtung, alle wasserwirtschaftlichen Fragen zu beraten oder die Verpflichtung, die Interessen des Nachbarstaates i n gebührender Weise zu berücksichtigen 69 . Diese Vertragsvorschriften gehen über die Rahmenkompetenz des Bundes für die Regelung des Wasserhaushaltes (Art. 75 Nr. 4) und seine Zuständigkeit für die Seewasserstraßen und die dem allgemeinen Verkehr dienenden Binnenwasserstraßen, die auf die Wasserstraßen als Verkehrswege beschränkt ist 70 , hinaus. 4. I n dem von der Bundesrepublik m i t Österreich abgeschlossenen Vertrag über die Durchgangsrechte der Exekutivorgane i m Grenzdurchgangsverkehr ist vorgesehen, daß Polizeiorgane, vor allem also die Beamten der Bayerischen Land- und Grenzpolizei, i n Ausübung ihres Dienstes österreichisches Hoheitsgebiet durchfahren dürfen, ohne dabei den sonst üblichen Kontrollmaßregeln unterworfen zu sein 71 . Bei der Durchfahrt haben sie sich jeder Amtshandlung zu enthalten, weiter muß vor ihrem A n t r i t t die zuständige österreichische Verwaltungsbehörde benachrichtigt werden 72 . Hier steht also Polizeiorganisationsrecht i n Frage. Ebenso verhält es sich m i t dem deutsch-österreichischen Abkommen über die Durchführung von Häftlingen i m Eisenbahnverkehr 73 , i n dem Bestimmungen über die Ausrüstung des Begleitpersonals und formelle Verhaltenspflichten i m Falle des Entweichens von Gefangenen niedergelegt sind 74 . Darüber hinaus ist Polizeiaufgabenrecht berührt, wenn das Abkommen die Verpflichtung des Begleitpersonals vorsieht, gefährlichen, widersetzlichen oder fluchtverdächtigen Häftlingen Schließketten anzulegen 75 , weiter für den Waffengebrauch die i m Durchgangsstaat geltenden Bestimmungen eingreifen läßt 7 6 , insoweit also die bayerischen Polizeiorgane auf österreichisches Recht verweist. I I I . Gebietsabtretungen

Jeder Vertrag, der die Abtretung eines Teiles des Bundesgebietes zum Inhalt hat, stellt gleichzeitig einen Eingriff i n die Territorialhoheit eines 68

V o m 8. 4.1960 (BGBl. 1963 I I S. 458 ff., 463 f.). A r t . 57 u n d A r t . 58. Vgl. BVerfGE 15 S. 1 ff. 71 Vereinbarung v o m 4. 7.1957 (BGBl. 1957 I I S. 593). Eine ähnliche Regel u n g enthält ein deutsch-schweizerischer Vertrag v o m 5. 2. 1958 (BGBl. 1959 I I S. 777). 72 A r t . 2 II/2 u n d I I I des Abkommens. 73 A b k o m m e n über die Durchbeförderung von Häftlingen auf den Eisenbahnstrecken Mittenwald-Griesen u n d E h r w a l d - V i l s v o m 4. 7. 1957 (BGBl. 1957 I I S. 594). 74 A r t . 6 I u n d A r t . 7 I I der Vereinbarung. 75 A r t . 6 I I I der Vereinbarung (sachlich übereinstimmend ζ. B. m i t A r t . 41 des Bayerischen Polizeiaufgabengesetzes i. d. F. v o m 3. 4.1963, BayGVBl. 1963 S. 95,120). 76 A r t . 8 der Vereinbarung. 69

70

13 Reichel

194

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

oder mehrerer deutscher Länder dar. Die Bundesrepublik hat bisher drei Gebietsabtretungsverträge geschlossen : 1. Vertrag m i t Belgien über eine Berichtigung der deutsch-belgischen Grenze und andere die Beziehungen zwischen beiden Ländern betreffende Fragen vom 24. 9.1956 77 ; 2. Vertrag m i t den Niederlanden über den Verlauf der gemeinsamen Landgrenze, die Grenzgewässer, den grenznahen Grundbesitz, den grenzüberschreitenden Binnenverkehr und andere Grenzfragen (Grenzvertrag) vom 8.4. I960 78 ; 3. Abkommen m i t Frankreich zur Regelung verschiedener Grenzfragen vom 31. 7.1962. I n dem Vertrag, der noch nicht i n K r a f t getreten ist, w i r d vor allem die derzeitige provisorische Grenze i m Gebiete von Weißenburg/Elsaß als endgültig anerkannt 79 .

B. Der Grundsatz der Übereinstimmung von vertragsschließender Gewalt und Gesetzgebungskompetenz Vorbemerkung: Gang der Untersuchung Die Darstellung betrachtet zunächst die Kompetenzverteilung i m Bereich der „reinen" Gesetzgebungsverträge und Verwaltungsabkommen, also derjenigen völkerrechtlichen Vereinbarungen, die keine politischen Aspekte enthalten. Sodann soll auf die Abkommen eingegangen werden, die über die Sachregelung hinaus für die politischen Beziehungen der Vertragspartner von Bedeutung sind. Dieses Vorgehen ist i m Hinblick darauf gerechtfertigt, daß A r t . 32 I I I als die i m Vordergrund stehende Abgrenzungsnorm lediglich den materiellen Gesichtspunkt der Gesetzgebungszuständigkeit anspricht. Erst auf der sich daraus ergebenden Grundlage kann geprüft werden, welchen Einfluß ein politisches Element — keine Sachkategorie, sondern eine Eigenschaft — zu gewinnen vermag. § 23 Grammatische und systematische Auslegung von Art. 32 I . Der Wortlaut

I m Vergleich zu der umfassenden Formulierung von Abs. 1 ist jeder der i n Abs. 3 verwendeten Begriffe enger. Zunächst w i r d die auswärtige 77 78 76

BGBl. 1958 I I S. 262. BGBl. 1963 I I S. 458 ff., 463 f. Vgl. Bertzel, N J W 1963 S. 785 ff., 785.

Grammatische u n d systematische Auslegung

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Betätigung der Länder auf „Verträge" beschränkt, die sie nur abschließen dürfen, „soweit" sie für die Gesetzgebung zuständig sind. Weiter steht die Formulierung „ist Sache des Bundes" i m Gegensatz zu der Ausdrucksweise „können s i e . . . abschließen". Sodann dürfen die Länder nur m i t Zustimmung der Bundesregierung tätig werden. M i t Sicherheit kann daraus entnommen werden, daß auf dem Gebiet der auswärtigen Gew a l t die Kompetenzvermutung zugunsten des Bundes spricht. Jedoch bleibt offen, ob die neben dieser Kompetenzvermutung i n Abs. 1 enthaltene Kompetenzzuweisung durch Abs. 3 eingeschränkt oder lediglich modifiziert werden soll. Für letzteres, das heißt eine konkurrierende Bundeszuständigkeit i m Bereich des Abs. 3, w i r d insbesondere die Formulierung „können" herangezogen80. Wenn, so w i r d argumentiert, die Länder Verträge schließen „können", so bleibt daneben auch ein Vertragsschließungsrecht des Bundes bestehen, da andernfalls die Formulierung „schließen sie" gewählt worden wäre. Die zurückhaltende Ausdrucksweise sei nicht stark genug, eine — unbedingte — Ausnahme von Abs. 1 zu statuieren. Es handele sich nicht u m eine „Kannvorschrift" i m rechtstechnischen Sinne, da dieser Begriff bei der Abgrenzung und Erfüllung von Rechtsansprüchen, nicht dagegen bei der Abgrenzung hoheitlicher Zuständigkeiten verwendet werde 81 . Dazu ist folgendes auszuführen: 1. Nach öffentlich-rechtlichem Sprachgebrauch enthält die Redewendung „kann" die Gewährung eines sog. freien Ermessens 82, worin gleichzeitig die Zuständigkeit für die Ausübung dieses Ermessens begründet ist. Daß das Wort „kann" i n dieser Doppelbedeutung auch i m Rahmen der Abgrenzung hoheitlicher Zuständigkeiten Verwendung findet, zeigen beispielsweise Bestimmungen des Gemeinde- und Gemeindeverbandsrechtes, i n denen den Gebietskörperschaften durch Gebrauch eben dieses Terminus bestimmte Befugnisse unter Ausschluß des Staates verliehen werden 83 . „Als Grundsinn der Kompetenz ist das Können anzusehen, das ein rechtlich abgegrenztes Stück staatlicher Macht ist 8 4 ." Der Wortlaut von Abs. 3 bringt diese Funktion der Kompetenz zum Ausdruck. Zwar bedient sich das Grundgesetz bei der Abgrenzung der Zuständigkeiten von Bund und Ländern i n der Regel einer anderen 80

Klein v M K , A r t . 32 A n m . V/2 b, 2. Absatz (S. 785); Kaiser, ZaöRVR Bd. 18 S. 542; Heckt, D Ö V 1958 S. 445; Pigorsch, Einordnung, S. 75. 81 K l e i n , a. a. O., S. 786 (2. Absatz). 82 Vgl. Wolff , Verwaltungsrecht, Bd. 1 S. 147. 88 Vgl. z. B. A r t . 23 S. 1 der Bayerischen Gemeindeordnung v o m 25.1.1952 (BayBS I S. 461) u n d A r t . 17 S. 1 der Bayerischen Landkreisordnung v o m 16. 2. 1952 (BayBS I S. 515), wonach die Gemeinden bzw. Landkreise Satzungen erlassen „können". 84 Ermacora, zit. bei Krapp, Verfassungsrechtliche Zulässigkeit gemeinsamer Ländereinrichtungen, S. 62, Fußnote 5 (Hervorhebung bei Krapp). 13*

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

Terminologie. So w i r d die Ausübung der staatlichen Befugnisse zur „Sache der Länder" erklärt (Art. 30), die grundsätzlich das „Recht der Gesetzgebung" haben (Art. 70); i n A r t . 71 und A r t . 721 ist von der „Befugnis zur Gesetzgebung" die Rede. Jedoch spricht auch das Grundgesetz i n den A r t . 84 I I und 85 I I davon, daß die Bundesregierung allgemeine Verwaltungsvorschriften erlassen „kann". Die Rechtslage i n letzteren Kompetenznormen ist der i n A r t . 32 I I I insofern ähnlich, als es sich auch hier u m Ausnahmen, freilich umgekehrt von dem allgemeinen Grundsatz der Länderzuständigkeit, handelt. Damit aber ist dargetan, daß sowohl die übliche Ausdrucksweise wie das Grundgesetz das Wort „kann" auch auf dem Gebiete der Kompetenzabgrenzung verwendet. 2. Hat sonach das Wort „können" allgemein auch kompetenzabgrenzende Funktion, so wäre vorliegend die bestimmtere Formulierung „schließen sie ab" i m Hinblick auf das Zustimmungserfordernis zumindest mißverständlich gewesen. Denn der Ausdruck „schließen die Länder m i t Zustimmung der Bundesregierung Verträge m i t auswärtigen Staaten" hätte die Annahme nahegelegt, daß die Länder ohne Rücksicht auf politische Zweckmäßigkeitserwägungen ein verfassungsmäßiges Recht auf Erteilung der Zustimmung besitzen, daß also der beschriebene 85 weite Ermessensspielraum der Bundesregierung nicht besteht, und die Zustimmung einen lediglich bestätigenden A k t darstellt. 3. Aus diesen Gründen ist der Ansicht zuzustimmen, die i n der Verwendung des Wortes „können" die Einräumung eines Ermessens sieht und „können" als identisch m i t „dürfen" betrachtet 86 . Ob i n diesem Können hinaus die Befugnis liegt, auf die Ausübung der Vertragsschließungskompetenz zu verzichten 87 , hängt von der an anderer Stelle zu erörternden Zulässigkeit einer Übertragung ab 88 . Festzuhalten ist hier, daß aus dem Wortlaut von Abs. 3 keine Argumente für eine konkurrierende Bundeszuständigkeit herzuleiten sind. I I . Die Systematik

1. I m Gegensatz zu A r t . 78 WV, i n dem das Vertragsschließungsrecht der Länder unmittelbar an die Reichskompetenz zur Pflege der Beziehungen m i t auswärtigen Staaten angeschlossen (Abs. 2) und erst i n Abs. 4 die Beteiligung der Länder an Reichsverträgen geregelt wurde, behan85

Vgl. oben 5 171/1. So — w e n n auch ohne nähere Begründung — Maunz, MD, A r t . 32 Rdn. 29; Schweiger, i n : B V 2. Auflage, A r t . 72 I I Rdn. 7 (S. 8); Böning, DÖV 1957 S. 818 (1. Sp., 2. Absatz). 87 So Wolgast, AöR Bd. 5 S. 29, für A r t . 78 I I WV. 88 Vgl. unten Exkurs nach § 26 III/6. 86

Grammatische u n d systematische Auslegung

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delt das Grundgesetz das Vertragsschließungsrecht der Länder erst nach der Vorschrift des Abs. 2 über das Anhörungsrecht bei Bundesverträgen, die die besonderen Verhältnisse eines Landes berühren. Durch A r t . 32 I I w i r d das Vertragsschließungsrecht des Bundes nur hinsichtlich seiner Ausübung modifiziert, nicht aber eingeschränkt, da der Bund an eine ablehnende Stellungnahme des betroffenen Landes nicht gebunden ist 8 9 . Aus dieser Bedeutung und aus dieser Systematik könnte man schließen, daß das Prinzip des Abs. 1 auch für Abs. 3 nicht aufgehoben ist, daß also das Vertragsschließungsrecht der Länder nur neben das auch hier bestehende Recht des Bundes tritt. Zwingend ist jedoch ein solcher Schluß nicht. Denkbar und naheliegender ist folgende Argumentation: Zunächst soll die auswärtige Betätigung des Bundes modifiziert werden, wenn die Interessen eines Landes i n Frage stehen; sodann soll das Vertragsschließungsrecht des Bundes aufgehoben werden, wenn es sich infolge der verfassungsmäßigen Kompetenzverteilung u m einen Eingriff i n die Rechtssphäre aller Länder handeln würde. So betrachtet stellt Abs. 3 gegenüber Abs. 2 eine „Steigerung" dar, die als echte Ausnahme von Abs. 1 angesprochen werden kann. 2. A n dieser Ausnahmenatur der Vorschrift ist entgegen der von Klein vertretenen Ansicht 0 0 angesichts der umfassenden Formulierung von Abs. 1 festzuhalten; eine andere Frage ist es, welche Schlüsse aus dieser Qualifizierung zu ziehen sind. Klein sieht in Abs. 3 eine „einheitliche Zuständigkeitsverteilungsnorm", die es verbiete, zwischen Regel und Ausnahme zu unterscheiden; die Vertragsschlußzuständigkeit des Bundes ergebe sich auch aus Abs. 3. Demgegenüber ist jedoch festzustellen, daß i n Abs. 3 lediglich eine Aussage über die Zuständigkeit der Länder enthalten ist. Auch die von Klein bejahte Zuständigkeit des Bundes i m Rahmen des Abs. 3 kann sich lediglich auf Abs. 1 stützen, wobei Abs. 3 ausschließlich eine auslegende, nicht aber eine die Kompetenz des Bundes begründende Funktion besitzt. Lediglich auslegende Bedeutung hat auch der e-contratio-Schluß aus Abs. 3, daß dem Bund jedenfalls für die Gegenstände, für die er die Gesetzgebungskompetenz innehat, auch die Vertragsschließungszuständigkeit zukommt. Demgemäß ist Abs. 3 weder für die Zuständigkeit des Bundes i m Rahmen seiner innerstaatlichen Kompetenzen noch für eine Zuständigkeit i m Rahmen der innerstaatlichen Kompetenz der Länder als „einheitliche" Zuständigkeitsverteilungsnorm anzusehen. I m übrigen spricht Klein 89 h. L.; vgl. Klein, v M K , A r t . 32 IV/5 (S. 783) m i t ausführlichen Nachweisen; Maunz, a. a. O., Rdn. 23. 90 v M K , A r t . 32 VI/1,1. Absatz (S. 787).

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

selbst von einer „ausnahmsweise" gegebenen Völkerrechtsfähigkeit und völkerrechtlichen Handlungsfähigkeit der Länder 91 . 3. Aus der Ausnahmenatur w i r d nach „allgemeinen methodischen Grundsätzen" die Notwendigkeit einer engen Auslegung gefolgert und daraus geschlossen, daß der Grundsatz des Abs. 1 durch Abs. 3 nicht eingeschränkt, sondern lediglich modifiziert werden könne 92 . a) Allgemein ist dazu festzustellen, daß der behauptete Satz von der engen Auslegung von Ausnahmebestimmungen keineswegs gesichert ist. Zwar erscheint es als zu weitgehend, die Unterscheidung „enge" und „weite" Auslegung aus dem Bereich der Auslegungsmethoden m i t der Begründung auszuscheiden, daß es sich u m einen Vergleich zwischen Ausgangspunkt und Ergebnis der Auslegung, nicht u m Auslegung selbst handele 93 . Denn auch dieser Vergleich ist ein M i t t e l der Auslegung, die als umfassende Erforschung des Sinngehaltes einer Rechtsnorm auch vom Ergebnis her beeinflußt werden kann 9 4 . I n der Allgemeinen Rechtslehre und i n der höchstrichterlichen Rechtsprechung setzt sich jedoch mehr und mehr die Ansicht durch, daß der Grundsatz einer engen Auslegung von Ausnahmebestimmungen i n dieser Allgemeinheit nicht richtig ist. Wenn dem Ausnahmesatz ein gegenüber dem allgemeinen Grundsatz engeres Prinzip zugrunde liegt, so ist innerhalb dieses engeren Prinzips erweiternde Auslegung und unter Umständen sogar Analogie gestattet 95 . Unzulässig ist es lediglich, Einschränkungen eines allgemeinen Prinzips über ihre eigentliche Funktion hinaus auszudehnen und sie i n allgemeiner Weise unter Mißachtung ihrer Sondernatur anzuwenden 98 . Entscheidend ist m i t h i n der Sinn und Zweck der Sondervorschrift. b) Selbst wenn man von der behaupteten engen Auslegung von Ausnahmebestimmungen ausgeht, so könnte es sich stets nur darum handeln, die i n A r t . 32 I I I verwendeten Begriffe restriktiv zu interpretieren, also etwa die Länder auf Staatsverträge i m engeren oder auf Verträge m i t auswärtigen „Staaten" i m eigentlichen Sinne zu beschränken. Nicht aber 91

a. a. O., A n m . VI/2 (S. 788). So Böning, D Ö V 1957 S. 818; Heckt, D Ö V 1958 S.445; Mosler, BilflngerFestschrift, S. 262/263. 93 So Klein, a. a. O. i m Anschluß an Küchenhoff, DVB1. 1951 S. 617 (Fußnote 79). 94 Z u m Begriff der Auslegung vgl. Enneccerus-Nipper dey, Allg. T e i l des BGB, 1. Hbd., § 53 I (S. 323). 95 Vgl. insbesondere B A G N J W 1955 S. 886 (Nr. 22); Larenz, Methodenlehre S. 260/261; Reinicke, N J W 1954 S. 1217 ff., 1219 (r. Sp.); Weinsheimer, N J W 1959 S. 566. 98 I n diesem Sinne B G H Z 17 S. 266 ff., 282; Enneccerus -Nipperdey, a. a. Ο., § 481/2 (S. 297). 92

Grammatische und systematische Auslegung

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kann die Qualifizierung der Bestimmung als Ausnahmenorm dazu führen, diesen Ausnahmecharakter wieder i n Frage zu stellen. Eine solche Argumentation ist als petitio principii nicht schlüssig 97 . Dieses Vorgehen ist i n Wahrheit nicht mehr Auslegung, die stets vom Wortlaut einer Bestimmung gedeckt sein muß, sondern vielmehr abändernde Rechtsfindung. Denn eine derartige „Interpretation" fügt dem Absatz 3 ein neues Wort „auch" bei: „Soweit sie für die Gesetzgebung zuständig sind, können auch die L ä n d e r . . . " Ob diese abändernde Rechtsfindung zwingend geboten und daher gerechtfertigt ist, muß eine genetische, historische und teleologische Interpretation von A r t . 32 ergeben. c) Die Erforderlichkeit des Rückgriffs auf diese Interpretationsmethoden ergibt sich auch aus einer anderen, grundsätzlichen Erwägung. Nach A r t . 30 ist die Ausübung der staatlichen Befugnisse und Aufgaben grundsätzlich Sache der Länder. Betrachtet man A r t . 321 als Ausnahme zu A r t . 30, so ist das Prinzip der grundsätzlichen Zuständigkeit der Länder durch A r t . 32 I I I , der seinerseits eine Ausnahme zu A r t . 321 darstellt, wiederhergestellt. Unter diesem Blickwinkel könnte aus A r t . 30 i n der Tat eine i n allen Fällen „länderfreundliche Lösung" entnommen werden 98 . Dafür, daß A r t . 321 eine Ausnahme zu A r t . 30 ist, spricht die Systematik der Verfassung; auch die völkerrechtlichen Hoheitsrechte sind spezifisch staatliche Aufgaben, die deshalb zunächst von A r t . 30 erfaßt sein können 99 . A u f der anderen Seite kommt i n dem umfassenden Wortlaut von A r t . 321 das Prinzip der Einheit nach außen zum Ausdruck, ein Prinzip, das per se durchaus geeignet ist, den Aussagewert des A r t . 30 auf den inneren Bereich zu begrenzen. Dieser Prinzipienwiderstreit läßt sich aus Wortlaut und Systematik nicht lösen. Es ist deshalb an Hand der Entstehungsgeschichte, der Geschichte des Rechtsinstituts und aus dem Zweck einer sinnvollen Regelung der Materie heraus zu untersuchen, ob der Grundsatz der generellen Zuständigkeit der Länder nur Maßstäbe für den innerstaatlichen Sektor abgibt, oder ob er auch das Außenstaatsrecht i m Sinne einer Beschränkung des Bundes auf die seiner innerstaatlichen Normierung zugänglichen Gebiete zu beein97 Demgemäß ist es nicht durchschlagend, w e n n Menzel, Völkerrecht, S. 257 (1. Absatz), das Argument, Abs. 3 stelle die erste „echte Ausnahme v o m Grundsatz des Abs. 1" dar, als Beweis für eine Zuständigkeit des Bundes anführt. 98 So Maunz, M D , A r t . 32 Rdn. 30. Auch Hugelmann, W d S t R L 12 S. 234, verwendet A r t . 70 als Argument gegen eine Zuständigkeit des Bundes. 99 a. A. Kölble, D Ö V 1965 S. 145 ff., 146, der auf die systematische Reihenfolge von A r t . 30 u n d A r t . 32 nicht eingeht; sein Argument, daß A r t . 30 deswegen a priori nicht zum Tragen komme könne, w e i l die Ausübung von H o heitsgewalt auf das Staatsgebiet beschränkt sei, verkennt, daß das Handeln i m Rahmen der Völkerrechtsordnung eine eigentlich staatliche F u n k t i o n ist u n d die nach außen gerichtete Seite staatlicher Betätigung darstellt.

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

Aussen vermag. Festzuhalten ist hier, daß die grammatische und systematische Interpretation von A r t . 32 eindeutige Schlußfolgerungen nicht zuläßt. § 24 Genetische Auslegung I. Ausgangspunkt

Obwohl das BVerfG dem Grundsatz nach der objektiven Auslegungstheorie zuneigt, zieht es i n zahlreichen Entscheidungen die Entstehungsgeschichte von Verfassungsbestimmungen heran, entweder, u m m i t den sonstigen Auslegungsmitteln gewonnene Ergebnisse zu bestätigen, oder, u m danach verbleibende Zweifel zu beheben 100 . Auch i m Schrifttum w i r d eine subsidiäre Verwendung der Genesis für zulässig gehalten 101 , wobei freilich die Materialien stets nur Hilfsmittel zur Feststellung des normativen Willensinhalts sein können. Bei A r t . 32 w i r d die Entstehhungsgeschichte verhältnismäßig stark betont. Sowohl die Anhänger der zentralistischen wie die der föderalistischen Auffassung berufen sich auf sie. Aus dem Fallenlassen der ursprünglichen Fassung des A r t . 41 des „Herrenchiemseer-Entwurfs" (HChE) folgert die eine Seite „einen Wandel der verfassungsmäßigen Lage", eine wichtige Grundentscheidung zugunsten des Bundes 102 , die andere Seite seine Bindung an die innerstaatliche Kompetenzverteilung: es sei nur eine Lücke geschlossen worden, die unabhängig von dieser Lücke bestehenden Zuständigkeiten der Länder seien unangetastet geblieben 103 . A r t . 41 HChE lautete 1 0 4 : I. Die Zuständigkeit, Verträge mit auswärtigen Staaten zu schließen, richtet sich nach der Zuständigkeit zur Gesetzgebung. II. W i l l ein Land in Verhandlungen m i t auswärtigen Staaten eintreten, so ist dem Bund vorher Mitteilung zu machen. Erhebt der Bund Bedenken, so nimmt das Land Abstand. W i l l ein Land seinen Vertrag über einen Gegenstand schließen, bei dem der Bund von seiner Zuständigkeit zur Vertragsschließung noch nicht Gebrauch gemacht hat, so hat es vor Abschluß des Vertrages die Zustimmung des Bun100

V g L

BVerfGE 1 S. 127; 1 S. 294; 2 S. 272; 4 S. 401; 5 S. 111; 6 S. 73.

101

Vgl. Klein, v M K , S. 9; Maunz, Staatsrecht, S. 51. Kritisch Hamann, Einf. I / E S. 55, der f ü r eine w e i t stärkere Zurückhaltung als bei anderen Gesetzen eintritt. 102 Vgl. Grewe, V V d S t R L 12 S. 165; Menzel, ebd., S.205, sowie Völkerrecht, S. 256 (IV letzter Absatz); Klein, v M K , A r t . 32 V / 2 b (S.786); Kaiser, ZaöRVR Bd. 18 S. 541. 103

So Maunz, Staatsrecht, S. 294 (2. Absatz), sowie MD, A r t . 32 Rdn. 40.

104

Fundstelle: Herrenchiemseer-Bericht, S. 66/67.

tische Auslegung

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des einzuholen. Die von den Ländern geschlossenen Verträge sind zur Kenntnis des Bundes zu bringen 1 0 5 . I I . Verhandlungen anläßlich der Neufassung

Die Fassung des A r t . 41 HChE wurde i n der 1. Lesung des Hauptausschusses des Parlamentarischen Rates ohne Aussprache angenommen 108 . Erst die 2. Lesung bietet Anhaltspunkte 1 0 7 . Hier stellte v. Mangoldt den Antrag, i n den früheren A r t . 81 HChE, heutigen Art. 59 GG, den Begriff der „politischen" Verträge einzuführen. Er wies darauf hin, daß nach der bisherigen Formulierung des A r t . 411 keine Zuständigkeit des Bundes gegeben sei für Verträge, die außerhalb des dem Bunde zur Gesetzgebung zugewiesenen Bereiches liegen. Wörtlich führte er aus: „Es gibt aber eine ganze Reihe von Verträgen, und zwar sehr wichtigen Verträgen, zum Beispiel den Beitritt zu einem System kollektiver Sicherheit, Bündnisse usw., für die diese Frage bedeutsam wird. Weiter kann der Bund nach dieser Fassung keine Kulturabkommen schließen. Es zeigt sich also, daß hier ein Fehler i n der Fassung des A r t . 41, wie w i r ihn angenommen haben, vorliegt." U m die Berichtigung dieser Fassung zweiter Lesung vorzubereiten und u m die Dinge i n Ordnung zu bringen, müsse das Notwendige über die Zuständigkeit des Bundes zum Abschluß völkerrechtlicher Verträge i n Art. 81 geregelt werden. Es solle eine Regelung gefunden werden, wie sie i n A r t . 45 W V enthalten war. Statt des angesichts der jetzigen politischen Situation nicht zweckmäßigen Wortes „Bündnis" solle der Begriff „politische Verträge" gewählt werden, der etwa die Teilnahme an einem System kollektiver Sicherheit, Schiedsgerichtsverträge und Verträge ähnlicher A r t erfasse. Nachdem der Begriff der politischen Verträge i n A r t . 81 HChE aufgenommen worden war 1 0 8 , knüpfte v. Mangoldt i n der 3. Lesung an diese Ausführungen an und beantragte, an die Stelle von A r t . 411 zwei neue Absätze zu setzen 109 . Er erklärte: „Es bleibt aber immer noch eine Unklarheit bei Absatz 1 in der Fassung des Hauptausschusses: ,Die Zuständigkeit, Verträge mit auswärtigen Staaten zu schließen, richtet sich nach der Zuständigkeit zur 105 Der anschließende, i n diesem Zusammenhang nicht bedeutsame Abs. 3 betraf die Beteiligung der Länder an den Vertragsverhandlungen u n d entsprach i n der Sache A r t . 32 I I GG. 106 8. Sitzung v o m 24.11.1948, Verhandlungen des H A . S. 100 (r. Sp.). 107 34. Sitzung v o m 11.1.1949, Verhandlungen des H A . S. 428 (1. Sp.). 108 35. Sitzung v o m 12.1.1949, Verhandlungen des H A . S. 441/443. 109 48. Sitzung v o m 9. 2.1949, Verhandlungen des H A . S. 627 (r. Sp.).

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

Gesetzgebung/ Man hat damit zum Ausdruck bringen wollen, daß die Länder auf den Gebieten, auf denen sie zur Gesetzgebung zuständig sind, und der Bund auf den Gebieten, auf denen er zur Gesetzgebimg zuständig ist, das Recht zum Abschluß von Verträgen haben soll. Dam i t fällt der Bund für alle Gebiete aus, i n denen er nicht die gesetzliche Zuständigkeit hat; und hier gibt es sehr wichtige Gebiete. Der Beitritt zu einem System gegenseitiger kollektiver Sicherheit, Schiedsgerichtsverträge und ähnliches würden nicht unter diese Fassung des Absatz 1 fallen. Deshalb beantragen wir, Absatz 1 durch folgende Absätze 1 und 2 zu ersetzen: (1) Die Beziehungen zu den auswärtigen Staaten zu pflegen, ist Sache des Bundes. (2) Soweit die Länder für die Gesetzgebung zuständig sind, können sie m i t auswärtigen Staaten Verträge abschließen." A u f die Frage, ob sich dies nicht m i t A r t . 81 überschneide, wurde erwidert, daß es gerade entsprechend sei. Daraufhin wurde der Antrag angenommen. I I I . Würdigung

Kein Zweifel besteht zunächst darüber, daß die Zuständigkeit des Bundes nach dem Willen des Grundgesetzgebers erweitert werden sollte; fraglich kann allein die Tragweite der Erweiterung sein. Aus der für die Neufassung gegebenen Begründung, daß der Bund für alle Gebiete ausfalle, i n denen er keine Gesetzgebungszuständigkeit besitze, könnte geschlossen werden, daß die vertragsschließende Gewalt nunmehr unabhängig von der Gesetzgebungszuständigkeit sein solle. Dafür spricht auch der Hinweis auf die Kulturabkommen in der zweiten Lesung, der allerdings i n der dritten Lesung nicht wiederholt wurde. Gegen diese Annahme lassen sich jedoch die als Beispiele angeführten Verträge über ein kollektives Sicherheitssystem und über Schiedsgerichte anführen. Hier handelt es sich i m Kern u m Vereinbarungen, die keine Beziehung zu den innerstaatlichen Gesetzgebungskompetenzen aufweisen, also um „reine" politische Verträge. Die Zuständigkeit des Bundes i n diesem Bereich festzustellen, war i n der Tat erforderlich. Die von v. Mangoldt i n der dritten Lesimg verwendete Formulierung „und ähnliches" zeigt, daß allgemein und i n erster Linie an diese politischen Regelungsverträge gedacht war. Jedenfalls sind nicht genügend Anhaltspunkte dafür vorhanden, daß der Verfassungsgeber die Ausrichtung der Vertragsschlußkompetenz an der Gesetzgebungskompetenz, wie sie i n A r t . 41 HChE eindeutig zum Ausdruck kam, schlechthin aufgeben wollte. Vielmehr sprechen die stärkeren Argumente dafür, daß die Neufassung nur

Historische Auslegung

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der Ausfüllung einer bei strenger Durchführung dieses Prinzips entstehenden Verfassungslücke dienen sollte. A u f welchen Grundlagen konnte der Verfassungsgeber bei der Lösung dieser Fragen aufbauen?

§25 Historische Auslegung Vorbemerkung: Zum Sinn verfassungshistorischer Erwägungen

Das Grundgesetz konstitutiert nach den Worten seiner Präambel eine „neue Ordnung", die i m Vergleich zu vorhergehenden Verfassungen wesentliche strukturelle Unterschiede auf weist 1 1 0 . Aus diesem Grunde ist der Wert der verfassungshistorischen Untersuchungen auf weiten Gebieten m i t Zurückhaltung zu betrachten. I m Bereich der auswärtigen Gewalt jedoch zeigt die zu einem großen Teil wörtliche Ubereinstimmung der Vorschriften des Grundgesetzes m i t denen der Weimarer Verfassung, die ihrerseits an das geschriebene oder ungeschriebene Verfassungsrecht unter der Reichsverfassung von 1871 anknüpften, daß der Verfassungsgeber bewußt oder unbewußt unter dem Einfluß der deutschen Verfassungsentwicklung stand 111 . Ein Zurückgehen auf den Zeitraum vor 1871 erscheint allerdings nicht sachdienlich. Die Verfassung des Norddeutschen Bundes stimmte i n ihren auf die auswärtige Gewalt bezüglichen Vorschriften wörtlich m i t der Reichs Verfassung von 1871 überein 1 1 2 . Die von der Frankfurter Nationalversammlung am 28. März 1849 verkündete „Verfassung des Deutschen Reichs" 113 ist nicht i n K r a f t getreten. Der Deutsche Bund endlich, dessen Grundlagen die Deutsche Bundesakte vom 8. 6.1815 114 und die Wiener Schlußakte vom 15. M a i 1820115 bildeten, war „ein völkerrechtlicher Verein der deutschen souveränen Fürsten und freien Städte" 1 1 6 , also ein Staatenbund, aus 110

Vgl. dazu allgemein Hamann, Einf. I/C/2 (S. 18) sowie I / E (S. 56). Vgl. Baade, Parlament u n d Regierung, S. 124. 112 U n d zwar i n A r t . 11 der Verfassung des Norddeutschen Bundes; T e x t bei Huber, Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte, Bd. 2 Nr. 187, S. 227 ff. 113 T e x t : Staatsverfassungen, S. 140 if. Nach ihrem § 6 1 sollte der Reichsgewalt die ausschließliche völkerrechtliche Vertretung Deutschlands u n d der einzelnen deutschen Staaten zukommen. I n § 8 I I wurde den Einzelstaaten ein Vertragsschließungsrecht auf den Gebieten des Privatrechts, des nachbarlichen Verkehrs u n d der Polizei eingeräumt. Die Verträge waren bei Beteiligung von Reichsinteressen zur Bestätigung der Reichsgewalt zu bringen (§ 9). 114 T e x t : Staatsverfassungen, S. 121 ff. 115 T e x t : ebd., S. 127 ff. 116 A r t . 1 der Wiener Schlußakte (Hervorhebung v o m Verfasser). Forsthoff, Deutsche Verfassungsgeschichte der Neuzeit, S. 88, spricht von einem „Versuch zur außenpolitischen Autonomisierung des deutschen Raumes". 111

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

dessen Verfassungsrecht für einen Bundesstaat keine Aussage entnommen werden kann. I. Die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen Reich und Bundesstaaten nach der Verfassung des Deutschen Reichs vom 16. April 1871

Die Kompetenzverteilung auf dem Gebiet der vertragsschließenden Gewalt war i n der RV nicht ausdrücklich geregelt. Die herrschende Lehre legte den Gedanken zugrunde, daß alle staatlichen Angelegenheiten Gegenstand völkerrechtlicher Beziehungen werden können, und daß es vielfach Zweck der Staatsverträge ist, die Rechtsordnung und die Verwaltung der vertragsschließenden Staaten zu harmonisieren. Folglich wurde zwischen Verträgen, die die besonderen Kompetenzen der Einzelstaaten berühren und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, unterschieden. Bei ersteren wurden die Schranken der inneren Kompetenzen des Reichs zugleich als Grenzen seiner Vertragsgewalt angesehen; die Abschlußkompetenz war i n gleicher Weise verteilt wie die Kompetenz auf dem Gebiete der Gesetzgebung und Verwaltung 1 1 7 . Dieses Ergebnis wurde positivrechtlich über A r t . 1 1 I I I R V gewonnen. Danach bedurften — wie i n A r t . 59 I I / l GG — Verträge, die sich auf Gegenstände der Reichsgesetzgebung beziehen, zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung des Reichstages. Wäre, so wurde argumentiert, das Reich auch zum Vertragsschluß auf den Gebieten der Einzelstaatsgesetzgebung zuständig, so käme man zu dem sachlich unannehmbaren Ergebnis, daß der Kaiser gerade in diesen Fällen völlig ungebunden wäre 1 1 8 . Sprach allerdings i n dem Bereich der inneren Gewalt die Zuständigkeitsvermutung für die Einzelstaaten, so konnte umgekehrt auf dem Sektor der auswärtigen Gewalt das Reich die Vermutung der Kompetenz für sich i n Anspruch nehmen. Dies wurde aus der allgemeinen Fassung von A r t . 111/2 RV entnommen, wonach der Kaiser das Reich völkerrechtlich zu vertreten hatte und Bündnisse und Verträge m i t auswärtigen Staaten eingehen konnte: „Das Reich besteht i n seinen äußeren Verhältnissen als eine i n politischer Einheit verbundene Gesamtmacht 119 . Die umfassende Vertragsgewalt des Reichs war freilich durch das Recht der 117

Haenel, Deutsches Staatsrecht, Bd. 1 S. 540; Laband, Staatsrecht, Bd. 1 S. 666, 667, der sogar feststellt, daß die Zuständigkeit der Gliedstaaten so u n bestritten sei, daß es dafür keiner näheren Begründung bedürfe; Meyer-Anschütz, Lb. des Dt. Staatsrechts, S. 263; Seydel-Grassmann, Bayer. Staatsrecht, Bd. 2 S. 627, Arndt, Verfassung des Deutschen Reiches, A r t . 11 Anm. 5 (S. 132); Rönne, Staatsrecht der Preuß. Monarchie, Bd. 1 S. 696. Zorn hielt seine zunächst vertretene Ansicht, daß eine Vertragskompetenz der Länder mangels eines sie begründenden Rechtssatzes nicht bestehe (Staatsrecht, 1. Aufl., Bd. 2 S. 425), nicht aufrecht (Staatsrecht, 2. Aufl., Bd. 2 S. 502). 118 Haenel, a. a. O., S. 539; Laband, a. a. O., S. 639. 119 Haenel, a. a. O., S. 541.

Historische Auslegung

205

Länder auf Wahrung ihrer inneren Kompetenzen limitiert 1 2 0 . Die Länder ihrerseits waren i n ihrer auswärtigen Betätigung durch das Gebot beschränkt, stets auf die wohlverstandenen Interessen des Gesamtstaates Rücksicht zu nehmen 121 . I I . Die Kompetenzverteilung zwischen Reich und Ländern nach der Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919

Die unter der RV von 1871 von der Staatsrechtslehre erarbeiteten und von der Staatspraxis befolgten Grundsätze fanden ihren Niederschlag i n Art. 78 WV. I n Abs. 1 wurde die Pflege der Beziehungen zu auswärtigen Staaten zur „ausschließlichen" Sache des Reichs erklärt und damit die Kompetenzvermutung zugunsten des Zentralstaates anerkannt. I n Abs. 2 wurde den Ländern das bisher bestehende Vertragsschließungsrecht i m Bereiche ihrer Gesetzgebungskompetenz belassen, jedoch insofern eingeschränkt, als dieses Recht einer „präventiven Reichskontrolle" i n Form eines Zustimmungserfordernisses unterworfen wurde. Nach herrschender Lehre wurde Abs. 1 von Abs. 2 i n der Weise modifiziert, daß Reichsverträge über Gegenstände der ausschließlichen Landesgesetzgebung unzulässig waren 1 2 2 . Dabei wurde sogar die Auffassung vertreten, daß selbst dann, wenn die Bestimmung des A r t . 78 I I nicht vorhanden wäre, die Beschränkung der Vertragsgewalt des Reichs schon aus der zu A r t . 11 I I RV vorgebrachten Argumentation zu folgern wäre: Sofern auf die Abgrenzung der Zuständigkeiten von Reich und Ländern abgestellt werde, stehe der i n A r t . 45 I I I verwendete Begriff der reichsgesetzinhaltlichen Verträge zu dem der landes- gesetzinhaltlichen Vereinbarungen in Antithese 1 2 3 . A l l e i n Hatschek nahm eine nicht durch die Rechte der Länder begrenzte Vertragsschließungszuständigkeit des Reichs an 1 2 4 . Zudem war er der Auffassung, daß die Zuständigkeit des Reiches zur Gesetzgebung über die „Beziehungen zum Ausland" (Art. 6 Nr. 1 WV) diesem auch die Befugnis verleihe, die zur Erfüllung der Verträge erforderlichen Gesetze 120

Ders., a. a. O., S. 531. Ders., a. a. O., S. 551. 122 Kraus, HdbDStR 2 S. 347; Heckel, AöR Bd. 7 S. 217. Auch Anschütz, A r t . 78 A n m . 4, wies auf die Identität m i t der Rechtslage unter der R V von 1871 h i n u n d lehnte die zentralistische Auffassung Hatscheks (s. sogl.) ab. Vgl. auch die Anm. 5 zu A r t . 6, der der Gedanke einer unbedingten Verknüpfung der Gesetzgebungs- m i t der Vertragsschließungskompetenz zugrunde liegt. 123 y g i Wolgast, AöR Bd. 5 S. 22 ff., 24/25; Kraus, a.a.O., S. 346. Anschütz, A r t . 45 A n m . 9 a, bemerkte lediglich, daß der Ton nicht auf dem Begriffsteil „Reichs-", sondern auf dem Begriffsteil ,,-gesetzgebung" liege (Hervorhebung v o m Verfasser). 121

124

Deutsches u n d Preußisches Staatsrecht, Bd. 2 S. 445 ff., 446.

206

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

zu erlassen. Demigegenüber wurde darauf hingewiesen, daß der Bestimmung nur eine eingeschränkte Bedeutung zukomme. Sie beinhalte lediglich das Recht zur Regelung der Rechtsverhältnisse der deutschen und ausländischen diplomatischen Behörden und dürfe nicht dazu benützt werden, die Vertragsgewalt des Reiches über die Schranken der Verfassung hinaus zu erweitern 1 2 5 . I I I . Folgerungen für die Kompetenzverteilung nach dem Grundgesetz

Die nahezu wörtliche Übereinstimmung von A r t . 321 und I I I m i t Art. 781 und I I W V zeigt, daß das Grundgesetz an die traditionelle Verfassungsrechtslage anknüpft. Wenn die anerkannte Begrenzung der Vertragsgewalt des Gesamtstaates auf die seiner Gesetzgebungskompetenz unterliegenden Materien vom Grundgesetz hätte beseitigt werden sollen, so wäre dazu eine vom Text der W V abweichende Formulierung erforderlich gewesen 126 . Dies gilt u m so mehr, als das Grundgesetz i n seiner Gesamtstruktur weit länderfreundlicher eingestellt ist als die Weimarer Verfassung. Während mit den Worten „Das Deutsche Reich ist eine Republik" i n A r t . 11 W V der föderalistische Aufbau nicht angesprochen wurde, bezeichnet das Grundgesetz die Bundesrepublik i n A r t . 201 ausdrücklich als Bundesstaat, übernimmt den bisher lediglich i m Wege der Interpretation gewonnenen Satz, daß die Gesamtstaatsgewalt auf die von der Verfassung überwiesenen Kompetenzen beschränkt ist, i n das geschriebene Verfassungsrecht 127 , und enthält vor allem eine der W V nicht bekannte Garantie der bundesstaatlichen Ordnung und der Substanz der staatlichen Befugnisse der Länder (Art. 79 III). Diese Gesichtspunkte rechtfertigen die vom BVerfG wiederholt getroffene Feststellung, daß die Bundesrepublik ein betont föderativ ausgestalteter Staat ist 1 2 8 . Das bundesstaatliche Prinzip ist eine Grundlage für die Verfassung, ein übergeordneter Verfassungsgrundsatz, der sich i n eine Reihe m i t dem rechtsstaatlichen und dem demokratischen Prinzip stellen läßt 1 2 9 . Wenn sohin die Kompetenzen der Länder allgemein 125

Hechel, a. a. O., S. 214/215. Daß aus dem Fallenlassen des i n A r t . 781 enthaltenen Wortes „ausschließlich", das das unter der R V von 1871 bestehende Gesandtschaftsrecht der Einzelstaaten beseitigen sollte, f ü r die vertragsschließende Gewalt Schlüsse zugunsten der Länder nicht gezogen werden können, w i r d auch von Anhängern der föderalistischen Ansicht nicht i n Abrede gestellt (vgl. Maunz, MD, A r t . 32 Rdn. 13). 127 F ü r die W V vgl. Anschütz, A r t . 6 A n m . 1. 128 Vgl. BVerfGE 3 S. 58 ff., 158; 4 S. 115 ff., 136; 4 S. 178 ff., 189; 6 S. 376 ff., 382. 129 Vgl. BVerfGE 1 S. 14 ff., 34, sowie Leitsatz 28 dieser Entscheidung (S. 18). Vgl. weiter Geiger, Mißverständnisse u m den Föderalismus, S. 3. 126

Teleologische Auslegung — Rechtsvergleichung

207

i n einer Weise verstärkt wurden, die ein neutraler Betrachter als „Renaissance des Föderalismus" bezeichnet 130 , so bedürfte es ganz besonderer Anhaltspunkte dafür, daß das Grundgesetz auf dem Gebiete der vertragsschließenden Gewalt eine Abschwächung beabsichtigte. Ob solche Anhaltspunkte aus dem Sinn und Zweck des Rechtsinstitutes entnommen werden können, ist i m folgenden zu überprüfen. Fehlen sie, so kann aus der Geschichte des Rechtsinstitutes geschlossen werden, daß das Vertragsschließungsrecht an den innerstaatlichen Befugnissen orientiert ist.

§ 26 Teleologische Auslegung I . Umfassende Bundeszuständigkeit als allgemeines Prinzip?

Vorbemerkung : Zum Sinn rechtsvergleichender

Betrachtungen

Das Grundgesetz entwickelt weder das deutsche Verfassungsrecht geradlinig weiter, noch übernimmt es auswärtige Verfassungsordnungen. Damit können aus der Gestaltung oder Auslegung ausländischer Verfassungen keine unmittelbaren Schlüsse auf die Rechtslage nach dem Grundgesetz gezogen werden, zumal es sich bei dem Begriff „Bundesstaat" um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, der auf die verschiedenste Weise ausgefüllt werden kann. N i m w i r d jedoch von der zentralistischen Ansicht unter Akzentuierung des rechtsvergleichenden Elementes vorgebracht, daß es die „raison d'être" eines jeden Bundesstaates bilde, die auswärtige Gewalt geschlossen dem Gesamtstaat zuzuweisen 131 , daß die Einheitlichkeit des Auftretens nach außen dem Bundesstaat immanent sei 132 , daß er vom auswärtigen Blickwinkel als eine einheitliche Körperschaft erscheine 133 . Auch von Autoren, die sich allgemein m i t Bundesstaatsfragen befassen, w i r d von einer „undurchdringlichen Einheit nach außen" gesprochen 134 , von einer Repräsentation des Ganzen i m auswärtigen und einer Integration i m inneren Bereich 135 , oder davon, daß innerster Grund für eine bundesstaatliche Vereinigung die Zusammenfassung aller Kräfte nach außen i n der Hand der 130 131 132 133 134 135

Olle Nyman, Der westdeutsche Föderalismus, S. 207. Grewe, V V d S t R L 12 S. 171. Mosler, K u l t u r a b k o m m e n S. 13; Kaiser, ZaöRVR Bd. 18 S. 539. Menzel, V V d S t R L 12 S. 209. Bullinger, AöR Bd. 83 S. 286. Schmidt, AöR Bd. 87 S. 279.

208

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

Gesamtstaatsgewalt sei 136 . Auch finden sich Äußerungen wie „Geschlossenheit der rückwärtigen Linie" als Voraussetzung für die Ausübung der Außenpolitik 1 3 7 . Daß eine umfassende Bundeszuständigkeit nicht der deutschen Natur der Sache entspricht, wurde bereits dargetan. Ob es richtig ist, eine allgemeine Natur der Sache anzunehmen, von der lediglich die bisherigen deutschen Verfassungen abwichen, soll ein Überblick über vier besonders instruktiv erscheinende ausländische Verfassungsordnungen ergeben 138 . 1. D i e R e p u b l i k

Österreich

Das Bundesverfassungsgesetz vom 1.10.1920 erklärt i n seinem A r t . 10 Nr. 2 zur Bundessache die Gesetzgebung und Verwaltung i n den äußeren Angelegenheiten einschließlich der politischen und wirtschaftlichen Vertretung gegenüber dem Ausland, insbesondere den Abschluß aller Staatsverträge. Hiernach hat der Gesamtstaat eine ausschließliche und umfassende Abschlußkompetenz ohne Rücksicht auf die zugrunde liegende Materie. Die Durchführungszuständigkeit ist i n der Form eines bedingten Kompetenzüberganges auf die Bundesgewalt geregelt. A r t . 16 I des Bundesverfassungsgesetzes bestimmt zunächst, daß die Länder verpflichtet sind, die Maßnahmen zu treffen, die i n ihrem selbständigen Wirkungsbereich zur Durchführung von Staatsverträgen notwendig werden. Damit w i r d die innerstaatliche Zuständigkeit grundsätzlich bei den Bundesländern belassen. Kommt jedoch ein Land dieser Verpflichtung nicht rechtzeitig nach, so geht nach dem 2. Halbsatz der Bestimmung die Zuständigkeit für diese Maßnahmen, insbesondere auch die Zuständigkeit zum Erlaß der notwendigen Gesetze, auf den Bund über. A r t . 16 I I räumt diesem i n allen Fällen zur Durchführung von Verträgen auch i m eigenen Wirkungsbereich der Länder ein Uberwachungsrecht ein, und zwar nach Maßgabe der für die mittelbare Bundesverwaltung geltenden Grundsätze, vor allem m i t der Folge der i n A r t . 103 vorgesehenen Weisungsbefugnis. Die Verfassung Österreichs bietet somit das B i l d einer umfassenden Zentralisation der auswärtigen Gewalt sowohl i m Außen- wie i m Innenverhältnis. Die Kompetenzen des Gesamtstaates sind dabei nicht durch eine Mitwirkungszuständigkeit des föderativen Bundesorgans begrenzt, 136

Nawiasky, Das Reich als Bundesstaat, S. 13 (oben). Fleischmann, HdbDStR 1 S. 209. 138 Eingehend Bernhardt, Völkerrechtliche Verträge, S. 52 ff., Mosler, Thoma-Festschrift S. 129 ff. Reichhaltiges Material auch bei Rauschning, Schicksal völkerrechtlicher Verträge (passim). 137

Teleologische Auslegung — Hechtsvergleichung

209

da politische und gesetzesändernde Staatsverträge nach A r t . 501 des Bundesverfassungsgesetzes lediglich der Zustimmung des Nationalrates bedürfen. 2. D i e V e r e i n i g t e n S t a a t e n v o n

Amerika

Grundlegend ist A r t . I Abschnitt 10 Absatz 1 Satz 1 der Verfassung vom 17.9.1787, der vorsieht, daß kein Gliedstaat einen Vertrag, ein Bündnis oder einen Bund eingehen darf 1 3 9 . Nach Absatz 3 des 10. Abschnitts können allerdings m i t Zustimmung des Kongresses verwaltungstechnische Abkommen abgeschlossen werden 1 4 0 . Diese Bestimmung kann jedoch als obsolet angesehen werden 1 4 1 . Der Oberste Gerichtshof der USA hat i n mehreren Entscheidungen festgestellt, daß die Vereinigten Staaten auch dann die alleinige Vertragsschlußzuständigkeit besitzen, wenn es sich u m Materien handelt, die nach der innerstaatlichen Kompetenzverteilung den Gliedstaaten zugewiesen sind 1 4 2 . I m Bereich der auswärtigen Gewalt ist also der Zentralstaat nicht auf die i h m von der Verfassung ausdrücklich eingeräumten Befugnisse beschränkt, so daß die völkerrechtlichen Kompetenzen nicht an die föderale Ordnung gebunden sind und die Staatseigenschaft der Gliedstaaten lediglich auf innerstaatlichem Sektor zum Tragen kommt. Was die Durchführung der von den USA abgeschlossenen Verträge anbelangt, so ist kein Gliedstaat berechtigt, ein die vertraglichen Verpflichtungen beeinträchtigendes Gesetz zu erlassen 143 . Z u Recht weist freilich Berber darauf hin, daß die Betrachtung allein dieser Bestimmungen und Judikate kein zutreffendes B i l d von der Zuständigkeitsverteilung zwischen Gesamtstaat und Gliedstaaten auf dem Sektor des Auswärtigen vermittelt 1 4 4 . Denn die Staatsverträge dürfen nur m i t Zustimmung einer Mehrheit von zwei Dritteln des Senats abgeschlossen werden (Art. I I Abschnitt 2 Absatz 2 Satz 1 der Verfassung), eine Regelung, die man i m Hinblick auf die globale Bedeutung der amerikanischen Außenpolitik kritisieren mag 1 4 5 , und die die Praxis i n bestimmtem Umfang auf die nicht zustimmungsbedürftigen Verwaltungsabkommen ausweichen läßt 1 4 6 , eine Regelung aber, die das födera139

T e x t : Staatsverfassungen, S. 10/11 (englisch/deutsch). »Agreements or compacts' i m Gegensatz zu »treaties'. 141 Vgl. Malmann, W b V R Bd. 3 S. 643 (B/1 b). 142 Vgl. die bei Loewenstein, Verfassungsrecht u n d Verfassungspraxis, S. 312, u n d bei Mosler, Thoma-Festschrift, S. 154, zitierten Entscheidungen aus den Jahren 1889,1920,1936 u n d 1957. 143 A r t . I Abschnitt 10 Satz 6, 3. Alternative. 144 Nawiasky-Festschrift, S. 245. 145 Loewenstein, a. a. O., S. 308. 146 Ders., ebd., S. 309. 140

14 Reichel

210

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

tive Korrelat zu der umfassenden Zuständigkeit des Gesamtstaates nach außen bildet. Durch die Vorschrift ist den Gliedstaaten ein sehr weitgehender, wenn auch lediglich mittelbarer Einfluß auf die Gestaltung der auswärtigen Gewalt eingeräumt. Die Verfassung der USA vereint i n beachtenswerter Weise die Monopolisierung der vertragsschließenden Gewalt i n Händen des Gesamtstaates m i t einer Wahrung der föderativen Interessen i n Form einer starken Beteiligung der Gliedstaaten an der Willensbildung.

3. D i e Sc h w e i z e r i s c h e

Eidgenossenschaft

Die Bundesverfassung vom 29. M a i 1874 sieht i n A r t . 8 vor, daß dem Bunde allein das Recht zusteht, Krieg zu erklären und Frieden zu schließen, Bündnisse und Staatsverträge, namentlich Zoll- und Handelsverträge m i t dem Ausland einzugehen 147 . „Ausnahmsweise" gewährt A r t . 9 den Kantonen die Befugnis, Verträge über Gegenstände der Staatswirtschaft, des nachbarlichen Verkehrs und der Polizei m i t dem Ausland abzuschließen. Jedoch dürfen diese Verträge nichts dem Bunde oder den Rechten anderer Kantone Zuwiderlaufendes enthalten—ein positivrechtliches Beispiel für den Grundsatz der Bundestreue. Zusätzlich werden die Interessen des Bundes dadurch gesichert, daß der amtliche Verkehr zwischen Kantonen und auswärtigen Staaten — soweit es sich nicht u m Kontakte m i t untergeordneten Instanzen i m materiellen Rahmen des A r t . 9 handelt — durch Vermittlung des Bundesrates stattfindet (Art. 10), der Staatsverträge der Kantone überprüft und genehmigt (Art. 102 Nr. 7). Nach der i n der schweizerischen Staatsrechtslehre herrschenden Auffassung darf der Bund jedenfalls auf den Sachgebieten, die nicht unter A r t . 9 fallen, auch dann Verträge schließen, wenn es sich um innerstaatlich den Kantonen überlassene Materien handelt. Aber auch für die A r t . 9 aufgezählten Sachgebiete w i r d überwiegend angenommen, daß der Bund dann zuständig ist, wenn Bundesinteressen ein solches Vorgehen fordern 148 . Umstritten ist hingegen, ob dieser i m Ergebnis i m beschränkten Abschlußkompetenz eine unbeschränkte Transformationskompetenz entspricht. Während Giacometti die Frage m i t der Begründimg verneint, daß der Bund ansonsten auf dem Umweg des Staatsvertrages unter Mißachtung der kantonalen Gesetzgebungszuständigkeiten Ge147

T e x t : Staatsverfassungen, S. 584 ff. Nachweise bei Bernhardt, a. a. O., S. 57/58. Der — „zentralistischen" — Ansicht einer konkurrierenden Bundeskompetenz i m kantonalen Bereich folgen insbesondere Giacometti, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 811/812, sowie Guggenheim, Völkerrecht, Bd. 1 S. 278 (jeweils m i t Hinweisen auf eine entsprechende Verfassungspraxis). 148

Teleologische Auslegung — Rechtsvergleichung

211

setze erlassen könne 149 , w i r d die Frage von Burckhardt bejaht 1 5 0 . Der den Vertrag abschließende Bund sei auch verantwortlich für die Durchführung und müsse dazu die M i t t e l haben. Grundsätzlich sei der Weg der Ersatzvornahme einzuschlagen, bei Notwendigkeit einer einheitlichen Regelung könne aber auch unmittelbar vorgegangen werden. Wer für den Bestand i n der Gemeinschaft verantwortlich sei, müsse auch den innerstaatlichen Zuständigkeiten vorgreifen können, zumal völkerrechtliche Verpflichtungen der Verfassung vorgingen. Bei alledem darf nicht außer Betracht gelassen werden, daß nach A r t . 85 Nr. 5 der Bundesverfassung Bündnisse und Verträge m i t dem Ausland i n den Geschäftskreis beider Räte, d. h. des Nationalrates und des Ständerates, fallen. Der Ständerat besteht aus Abgeordneten der Kantone (Art. 80). Z u einem Beschluß ist die Zustimmung beider Räte erforderlich (Art. 891). Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, auf A n trag von 30 000 stimmberechtigten Bürgern oder von acht Kantonen unbefristete oder für eine Dauer von mehr als fünfzehn Jahren geschlossene Staatsverträge dem Volke zur Annahme oder Verwerfung vorzulegen (Art. 89 IV). A u f diese doppelte Weise ist den kantonalen Belangen ausreichend Rechnung getragen. 4. K a n a d a I n der Verfassung Kanadas, dem British North-America-Act vom 22.5.1867, ist die Verteilung der Vertragsschlußzuständigkeiten zwischen Dominion und Provinzen nicht ausdrücklich geregelt. Nach einer Entscheidung des Judicial Committee of the Privy Council 1 5 1 , i n der es u m die Durchführung eines vom Dominion abgeschlossenen arbeitsrechtlichen Vertrages durch die Provinz Ontario ging, ist der Zentralstaat bei Abschluß internationaler Verträge an die innerstaatliche Kompetenzverteilung gebunden. Bei den Gegenständen, die i n die Zuständigkeit der Provinz fallen, muß demgemäß die Zustimmung der Provinzialparlamente vorliegen. Zwar w i r k t eine Zuständigkeitsüberschreitung nicht nach außen, da der Abschluß völkerrechtlicher Verträge nach den i m Commonwealth herrschenden Anschauungen ein A k t der Exekutive ist 1 5 2 , für die die Vermutung der Zuständigkeit spricht. Jedoch erfährt durch den völkerrechtlich wirksamen Vertragsschluß das Dominion kei149

a. a. O., S. 813/814. Kommentar zur Bundesverfassung, S. 90/91, wörtlich zitiert bei Grewe, V V d S t R L 12 S. 169. 151 Die Entscheidung findet sich wörtlich zitiert bei Berber, Völkerrecht, Bd. 1, S. 145 (Fußnote 7); vgl. dazu auch Mosler, Thoma-Festschrift, S. 153 sow i e Rauschning, Schicksal völkerrechtlicher Verträge, S. 29. 152 Vgl. Mosler, a. a. O. 150

14*

212

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

nen Kompetenzzuwachs. Das Gericht führt aus: „Es gibt keine Vertragsgesetzgebung als solche." Die Verteilung der Zuständigkeiten bestimmt sich also allein nach Materien, nicht aber nach dem formalen K r i t e r i u m der Beziehungen zu auswärtigen Staaten 153 .

5. F o l g e r u n g e n f ü r d i e Kompetenz Verteilung nach dem Grundgesetz Wie die Verfassungsordnung Kanads zeigt, gehört eine umfassende Zuständigkeit der Gesamtstaatsgewalt nicht zum Wesen eines Bundesstaates. A u f der anderen Seite erweist die österreichische Regelung, daß auch eine Begrenzung des Gesamtstaats nicht wesensnotwendig m i t dem Bundesstaatsbegriff verknüpft ist. Es kann nicht geleugnet werden, daß Staaten, die i m Bereich der auswärtigen Gewalt derart mediatisiert sind, i m Vergleich zu den Staaten, bei denen auch hier die Kompetenzen verteilt sind, „offensichtliche Vorteile" genießen 154 . Man mag die Mediatisierung der auswärtigen Angelegenheiten als Kennzeichen einer bundesstaatlichen Idealkonstruktion ansehen, und dies mit dem Hinweis darauf begründen, daß die Zuständigkeit des einzelnen Gemeinwesens durch die Aufgabe bestimmt sein soll, für einen geschlossenen Lebensbereich eine Ordnung zu gewährleisten, und daß damit die auswärtige Gewalt umfassend bei dem weitesten Gemeinwesen liegen muß, w e i l hier die Interessen des gesamten Staatsgefüges einheitlich i n Frage stehen 155 . Eine derartige Betrachtungsweise verliert allerdings an Uberzeugungskraft, wenn man bedenkt, daß die zwischenstaatliche Verflechtung auch diejenigen Lebensbereiche ergreift, die herkömmlicherweise als spezifische Angelegenheiten der engeren gliedstaatlichen Gemeinschaft betrachtet wurden. Diese „Idealkonstruktion" könnte letztlich zu einer Kompetenzverlagerung von außen her führen. Sie kann bei Berücksichtigung wohlverstandener föderaler Belange nur dann hingenommen werden, wenn der umfassenden Gesamtstaatsgewalt eine wirksame Beteiligung des föderativen Bundesorgans korrespondiert. Ein Beispiel hierfür bieten die Verfassungen der USA und der Schweizerischen Eidgenossenschaft. I m Gegensatz dazu kennt das Grundgesetz kein generelles Mitwirkungsrecht des Bundesrats; insbesondere findet eine Zustimmungsbefugnis des Bundesrats bei „reinen" politischen Regelungsverträgen oder bei Vereinbarungen, die sich auf Gegenstände der Landesgesetzgebung beziehen, 153 Eine Ausnahme gilt, worauf Rauschning, a. a. O., S. 28, hinweist, lediglich f ü r diejenigen Verpflichtungen, die aus Verträgen des britischen Empire herrühren. Hier ist der Gesamtstaat i n jedem Falle zur Vertragserfüllung zuständig. 154 So Menzel, W d S t R L 12 S. 205 (vorletzter Absatz). iss v g l . Jerusalem, Die Staatsidee des Föderalismus, S. 40/41.

Teleologishe Auslegung — Durchführungskompetenz des Bundes?

213

i n der Verfassung keine Stütze 156 . I m Hinblick auf diesen entscheidenden Unterschied geht es nicht an, das positive Verfassungsrecht des Grundgesetzes parallel zur amerikanischen oder schweizerischen Regelung zu interpretieren. Die Vielfalt der möglichen Konstruktionen macht deutlich, daß von einer begriffsnotwendigen Zuständigkeitsverteilung nicht gesprochen werden kann. A l l e i n maßgeblich ist vielmehr die konkrete Verfassungsordnung 1 5 7 . Es bleibt daher zu prüfen, ob die Annahme einer Kongruenz zwischen vertragsschließender und gesetzgebender Gewalt — wie sie deutscher Verfassungstradition entspricht und angesichts der Entstehungsgeschichte des A r t . 32 naheliegt — vom Auslegungsprinzip einer sinnvollen Regelung der Materie getragen ist, und hier zunächst, ob sich diese Annahme durch Normen des Grundgesetzes außerhalb von A r t . 32 belegen läßt.

I I . Die Übereinstimmung auswärtiger u n d innerer Kompetenzen

1. D i e B e d e u t u n g v o n A r t . 1 2 3 A b s . 2 Nach Auffassung Bernhardts ist i n A r t . 123 I I GG ein eindeutiger Niederschlag der Kongruenz zwischen Gesetzgebungs- und Vertragsschließungsbefugnissen zu erblicken 158 . Ohne ausschließliche Zuständigkeit der Länder zum Abschluß völkerrechtlicher Verträge i n ihrem Gesetzgebungsbereich sei der hier enthaltene Hinweis auf den Abschluß neuer Staatsverträge „durch die nach diesem Grundgesetz zuständigen Stellen" sinnlos. Ähnlich argumentiert Maunz: Die Bestimmung zeige, daß der Verfassungsgeber m i t Zweifeln an der Fortgeltung alten Vertragsrechtes rechnete, die sich daraus ergeben könnten, daß nach neuer Rechtslage die Länder für Abschluß und Transformation zuständig seien. Solche Bedenken hätten aber nur dann entstehen können, wenn dem Bund eine ausschließliche Kompetenz nicht mehr zukomme 159 . Es ist zuzugeben, daß die Bestimmung i n bestimmter Weise gegen eine umfassende neue Zuständigkeit des Bundes spricht. Zwingend erscheint eine solche Argumentation jedoch nicht. Zum einen ist der Wortlaut 156

Vgl. oben § 9 II/2 u n d I I I . So schon Haenel, Deutsches Staatsrecht, Bd. 1 S. 539 (1. Absatz): „Das positive Recht allein entscheidet." 158 Völkerrechtliche Verträge, S. 153. 159 MD, A r t . 32 Rdn. 38 (Hervorhebung v o m Verfasser). Abweichend Kölble, DÖV 1965 S. 145 ff., 148 (r. Sp., 2. Absatz): A r t . 123 I I enthalte allein eine Aussage über die Fortgeltung des i n innerstaatliches Recht transformierten Inhalts der v o m Deutschen Reich abgeschlossenen Verträge. Durch den H i n weis auf den Abschluß durch die „nach diesem Grundgesetze zuständigen Stellen" w i r d jedoch auch die Zuständigkeit i m Außenverhältnis angesprochen. 157

214

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

nicht völlig eindeutig: Obwohl von Verträgen, die sich auf Gegenstände der Landesgesetzgebung beziehen, gehandelt wird, ist nicht, was naheliegend wäre, von dem Neuabschluß der Verträge durch die Länder die Rede. Vielmehr hält der Verfassungsgeber m i t der unbestimmten Formulierung des Abschlusses durch die zuständigen „Stellen" — was für sich allein auch eine Verweisung auf die Zuständigkeiten innerhalb der Bundesorganisation hindeuten könnte — die Möglichkeit einer Zuständigkeit auch des Bundes offen. Zum anderen aber behielte die Verweisung auch bei Annahme einer Bundeszuständigkeit einen Sinn. Denn von keiner Auffassung w i r d eine ausschließliche Zuständigkeit des Bundes i n dem den Ländern vorbehaltenen Bereiche vertreten; vielmehr geht es lediglich um das Problem, ob der Bund konkurrierend neben den Ländern zuständig ist. „Zuständige Stellen" könnten also sowohl Bund wie Länder sein, die vorbehaltlich eines Tätigwerdens des Bundes zum Vertragsschluß zuständig wären. Die Zweifel des Verfassungsgebers an der Fortgeltung der Verträge könnten m i t h i n auch m i t dieser konkurrierenden Kompetenz erklärt werden. Demgemäß können aus A r t . 123 I I I entscheidende Argumente nicht entnommen werden. Wichtiger erscheint der i n der zweiten Alternative von A r t . 59 I I / l zum Ausdruck gekommene Rechtsgedanke. 2. D i e B e d e u t u n g v o n A r t . 59 A b s . 2 S. 1, 2. A l t e r n a t i v e A r t . 59 I I / l w i r d von Maunz dahin ausgelegt, daß die hier genannten Verträge dem Bunde „vorbehalten" werden, daß also der Bund allein für die hier genannten Vertragsarten zuständig ist 1 6 0 . Demnach wäre eine Kompetenz des Bundes lediglich für Verträge, die sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen, sowie für Abkommen, die die politischen Beziehungen des Bundes regeln 161 , begründet. Diese Meinung erscheint jedoch zunächst deswegen nicht richtig, w e i l die Bestimmung nach ihrer Systematik lediglich eine Bundesorganisationsnorm darstellt, aus der unmittelbar für das Verhältnis von Bund und Ländern Schlüsse nicht gezogen werden können. Sodann erfaßt A r t . 59 I I grundsätzlich alle Vertragsarten, wie sich aus der oben gegebenen negativen Definition des Begriffes „Verwaltungsabkommen" ergibt. Damit aber kann von einem Vorbehalt bestimmter Vertragstypen zugunsten des Bundes nicht gesprochen werden. Gleichwohl vermag aus A r t . 59 I I / l eine Aussage über die Kongruenzfrage i m föderalen Bereich entnommen zu werden. Die 2. Alternative 160

Staatsrecht, S. 292. Die sich nach der von Maunz vertretenen Ansicht (MD, A r t . 59 Rdn. 14, Nr. 3) nicht auf Gegenstände der Gesetzgebung beziehen können. Vgl. dazu oben § 8 II/2/d. 161

Teleologishe Auslegung — Durchführungskompetenz des Bundes?

215

basiert, wie oben dargelegt 162 , auf zwei Grundgedanken. Einerseits soll verhindert werden, daß die Exekutive mehr Verpflichtungen übernimmt, als sie i n eigener Zuständigkeit zu erfüllen i n der Lage ist; andererseits soll der Gedanke der Gewaltenhemmung zur Durchführung gelangen. Was für das Verhältnis der Bundesorgane zueinander gilt, muß a fortiori auch für das Verhältnis zwischen Bund und Ländern Geltung beanspruchen. Wenn die Bundesexekutive schon keine Verpflichtungen übernehmen darf, die zwar nicht von ihr, aber immerhin durch ein Tätigwerden anderer Bundesorgane erfüllt werden können, so gilt dies u m so mehr für Vereinbarungen, die nur durch außerhalb der Bundesorganisation stehende Organe durchgeführt werden können. Eine Abschlußzuständigkeit des Bundes, die sich nicht auf eine entsprechende Durchführungszuständigkeit zu stützen vermag, würde dem i n A r t . 59 I I / l zum Ausdruck gelangten Grundsatz der Gewaltenhemmung widersprechen, einem Grundsatz, der nicht nur i m Verhältnis von Exekutive und Legislative, sondern als vertikale Gewaltenhemmung und Machtkontrolle auch i m Verhältnis von Bund und Ländern gilt 1 6 3 . Dieser und der Gedanke der Sicherstellung übernommener Verpflichtungen kommt nicht nur dann zum Tragen, wenn es sich um unmittelbar anwendungsfähige, lediglich einen Transformationsbefehl erfordernde Verträge handelt, sondern erst recht dann, wenn gesonderte innerstaatliche Durchführungsmaßnahmen i n Frage stehen 164 . Als Ergebnis ist sonach festzuhalten, daß das Grundgesetz von einer Identität zwischen Abschluß-, Transformations- und Durchführungskompetenz ausgeht. Dieser verfassungsrechtliche Ausgangspunkt w i r d durch folgende, aus dem Völkerrecht hergeleitete Erwägungen erhärtet.

3. V ö l k e r r e c h t l i c h e

Gesichtspunkte

Es entspricht einem i m Völkerrecht anerkannten Grundsatz, daß kein Staat sich auf seine eigene Verfassimg oder Gesetzgebung berufen kann,

162

§8111/1. Z u diesem „funktionalen Föderalismus" vgl. Hamann, Einf. I/D/6 (S. 38); Geiger, Mißverständnisse u m den Föderalismus, S. 31 (am Ende); Loewenstein, Verfassungslehre, S. 195 ff.; weitere Nachweise bei Gross, N J W 1966 S. 1488 (Fußnote 13). 164 a. A . Bernhardt, Völkerrechtliche Verträge, S. 135/138, der eine einheitliche Bestimmung der Kompetenzen n u r bei aus sich heraus anwendungsfähigen Verträgen f ü r erforderlich hält. Der v o n Bernhardt nicht behandelte Gedanke der Gewaltenhemmung greift jedoch schlechthin bei allen Verträgen durch, gleich, ob sie durch allgemeinen Transformationsbefehl vollzogen w e r den können oder ob zu ihrer Durchführung gesonderte innerstaatliche A k t e notwendig sind. 163

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

u m die Erfüllung völkerrechtlicher Verpflichtungen zu beschränken oder i n Frage zu stellen 185 . Dies gilt auch für den organisatorischen Teil der Verfassung. Daraus ergibt sich, daß ein Bundesstaat verpflichtet ist, seine Verfassung so einzurichten, daß er den geschlossenen Verträgen nachkommen kann 1 8 8 . Daraus zieht Rauschning weitergehende Konsequenzen: Nach seiner Meinung ist die Ausstattung eines Völkerrechtssubjekts m i t Pflichtfähigkeit generell durch die Überlegung begrenzt, daß es sinnlos ist, einem Rechtssubjekt eine von i h m nicht erfüllbare Verpflichtung aufzuerlegen, also ein Tätigwerden i n einem Bereich zu verlangen, i n dem Maßnahmen nicht möglich sind: Ultra posse nemo obligatur 1 8 7 . Aus dieser Statusbegrenzung folgert Rauschning die Nichtigkeit kompetenzwidrig abgeschlossener Verträge und begründet dies m i t der Unmöglichkeit der Vertragserfüllung 1 8 8 . Dem steht freilich die Erwägung entgegen, daß es sich lediglich u m subjektives Unvermögen, nicht um objektive Unmöglichkeit handelt. Nur letztere ist als Nichtigkeitsgrund anerkannt 1 8 9 . Das Völkerrecht verlangt somit nur das „Ob" der Erfüllung der gültig abgeschlossenen Verträge, überläßt aber das „Wie" der Regelung durch die Verfassung. M i t h i n stellt die Bindung der Abschluß- an die Transformationskompetenz keine allgemeine Regel des Völkerrechts dar. Gleichwohl entspricht eine solche Lösung dem Interesse des Kontrahenten an einer möglichst ungehinderten Durchführung der Verträge und damit einer sinnvollen Regelung der Materie. Die Kongruenz von auswärtigen und inneren Kompetenzen kann damit keineswegs als sachfremdes Verteilungsprinzip angesprochen werden 1 7 0 . W i l l man aus A r t . 25 auch für den vertraglichen Bereich eine „völkerrechtsfreundliche Tendenz" der Verfassung entnehmen 171 , so kann dies nur zu der A n nahme der Kongruenz der beiden Zuständigkeiten führen. Eine umfassende und unbeschränkte Bundeskompetenz ist also nur dann sach165 Vgl. Berber, Völkerrecht, Bd. 1 S. 104/105; Verdross, Völkerrecht, S. 63 (am Anfang), beide m i t Nachweisen aus der internationalen Rechtsprechung. 160 Vgl. Berber, a. a. O., S. 145 (am Anfang); Verdross, a. a. O., S. 303 (2. A b satz). F ü r die hier betrachteten übernommenen Verpflichtungen w i r d dieses Prinzip auch v o m BVerfG i m Konkordatsurteil anerkannt (BVerfGE 6 S. 309 ff., 365/366). 167 Schicksal völkerrechtlicher Verträge, S. 21 ff., 21. 168 Ebd., S. 37, vgl. hierüber oben § 13 I I . 160 Vgl. Berber, a. a. O., S. 438 ( I I I ) ; Verdross, a. a. O., S. 113 („natürliche U n möglichkeit"). 170 So jedoch Mosler, Kulturabkommen, S. 15, 16, 17. Allgemein vgl. V. d. Heydte, W d S t R L 12 S. 238 (Aussprache): „Wert oder U n w e r t eines Vertrages hängt v o n der Möglichkeit seiner Ausführung ab." 171 So Kaiser, ZaöRVR Bd. 18 S. 553.

Teleologi sehe Auslegung — Durchführungskompetenz des Bundes ?

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gerecht, wenn dem Bund auch eine entsprechende Durchführungsbefugnis zusteht, wie dies von allen „bundesfreundlichen" Auffassungen i n der Tat angenommen w i r d 1 7 2 . I m folgenden ist deshalb zu untersuchen, ob diese Durchführungszuständigkeit ihre Begründung i n den Bestimmungen des Grundgesetzes findet. Dabei sind neben den von der zentralistischen Ansicht vertretenen unmittelbaren Ausführungskompetenzen des Bundes auch seine „Hinwirkungsbefugnisse" ins Auge zu fassen (also die vor allem von den Mittelmeinungen zugrunde gelegten Möglichkeiten einer Erzwingung vertragskonformen Verhaltens), die den A n forderungen des Kongruenzprinzips dann gerecht werden, wenn sie eine unbedingte und effektive Durchsetzung des Bundeswillens gestatten 173 .

I I I . Das Problem der korrespondierenden Transformations- und Durchführungszuständigkeit des Bundes

Zur Begründung dieser Zuständigkeit kommen i n Betracht die positiven Bestimmungen der A r t . 32 I GG (1), A r t . 59 I I / l GG (2), A r t . 73 Nr. 1 GG (3), ungeschriebene Zuständigkeiten „kraft Natur der Sache" (4) und „kraft Sachzusammenhangs" (5) und schließlich Hinwirkungsbefugnisse nach A r t . 37 GG (6). 1. Z u s t ä n d i g k e i t n a c h A r t . 32 A b s . 1 Nach überwiegender Ansicht behandelt A r t . 32 GG nur das Außenverhältnis m i t der Folge, daß aus dieser Bestimmung eine Durchführungszuständigkeit des Bundes nicht entnommen werden kann 1 7 4 . Indes w i r d auch die Ansicht geäußert, daß die „Pflege der Beziehungen zu auswärtigen Staaten" auch innerstaatliche Maßnahmen ergreife 175 , daß A r t . 32 I die fragliche Angelegenheit nach allen Seiten umfasse 176 . Zudem w i r d darauf hingewiesen, daß nur der Vertragsschluß als solcher die Transformation bewirken könne und daß eine Trennung von A b schluß· und Transformationskompetenz zu unlösbaren logischen Widersprüchen führen müsse 177 . 172 Eine Ausnahme bilden lediglich die Auffassungen Kölbles (umfassende Abschlußkompetenz — keine Durchführungskompetenz) sowie Kleins u n d Bönings (umfassende Abschlußkompetenz — auf politische Hegelungsverträge beschränkte Durchführungskompetenz). Vgl. die Nachweise oben § 21 I I I / l . 173 Vgl. auch Rauschning, a. a. O., S. 28. 174 Vgl. Maunz, M D , A r t . 32 Rdn. 32; Klein, v M K , A r t . 32 V/1 Abs. 2 (S. 784), sowie A r t . 59 II/5a (S. 1128); Hamann, A r t . 32 Erl. A ; Böning, DÖV 1957 S. 818 ff., 819. 175 So Heckt, D Ö V 1958 S. 445 ff., 446. 176 So Kaiser, a. z. a. O., S. 550. 177 Heckt, a.a.O.

218

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

Da es sich bei A r t . 32 um eine Norm des allgemeinen, noch nicht zwischen den einzelnen Staatsfunktionen differenzierenden Bund-Länder-Verhältnisses handelt, läßt sich diese Ansicht nicht allein m i t dem formalen Argument widerlegen, daß nur die Exekutivtätigkeit unter A r t . 32 I falle, die Transformation der Verträge aber i m Gegensatz zu ihrem Abschluß eine Aufgabe der Legislative sei 178 . Welche staatlichen Funktionen erfaßt werden, muß sich vielmehr aus einer materiellen Bestimmung des Begriffes „Pflege der Beziehungen..." ergeben. Der Wortlaut der Vorschrift bezieht sich auf das Außenverhältnis. Die Transformation ist dagegen ein primär nach innen gerichteter, nur mittelbar völkerrechtserheblicher A k t . Daß Umsetzung und Ratifikationsermächtigung verfahrensmäßig uno actu vollzogen werden 1 7 9 , darf nicht darüber hinwegtäuschen, daß es sich u m wesensmäßig verschiedene, nur zweckmäßigerweise miteinander verbundene Vorgänge handelt. Entscheidend erscheint, daß unter dem Begriff „Pflege der Beziehungen zu auswärtigen Staaten" bei imbefangener Betrachtung lediglich Maßnahmen m i t unmittelbar gestaltender Außenwirkung, also Akte der auswärtigen Gewalt i m eigentlichen Sinne zu verstehen sind. Damit ist nur der Abschluß völkerrechtlicher Verträge als solcher, nicht aber seine innerstaatliche Erfüllung geregelt. Bestätigt w i r d diese Auslegung von Abs. 1 durch die Absätze 2 und 3, i n denen jeweils von dem „Abschluß" der Vereinbarungen die Rede ist. Nach dieser inhaltlichen Bestimmung des Begriffes ist i n A r t . 32 I eine Transformationskompetenz nicht enthalten.

2. Z u s t ä n d i g k e i t n a c h A r t . 59 A b s . 2 S. 1 Nach der hier vertretenen Auslegung des Begriffes „Gegenstände der Bundesgesetzgebung" i m Sinne von: Gegenstände, die dem Bund nach Maßgabe der Kompetenzverteilungsnormen der A r t . 70 ff. zustehen, kann die Bestimmung keine Durchführungszuständigkeit i m Landesgesetzgebungsbereich begründen. Legt man allerdings den Begriff wie „Gesetzgebung i m Bunde" aus, so w i r d die Frage, ob A r t . 59 I I / l zugleich eine Kompetenz zur Transformation und Durchführung der zustimmungsbedürften Verträge enthält, auch für das vorliegende Problem praktisch. Deshalb ist eine grundsätzliche Stellungnahme erforderlich. Eine nähere Behandlung des Problems findet sich lediglich i n der Kommentierung 178 So Böning, D Ö V 1958 S. 447, der grundsätzlich auch innerstaatliche Maßnahmen — sofern es sich n u r u m A k t e der Exekutive handelt — zur „Pflege der Beziehungen zu auswärtigen Staaten" rechnet. 179 Insoweit k a n n der Begründung Kleins , a. ζ. a. O. (S. 1128), die beiden Kompetenzen seien auch verfahrensmäßig so getrennt, daß die Annahme des Gegenteils „absurd" genannt werden müsse, nicht gefolgt werden.

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Kleins zu A r t . 59, der i n der Bestimmung eine innerstaatliche Kompetenznorm erblickt, die Richtigkeit dieser Ansicht freilich selbst i n Zweifel stellt. a) A u f der einen Seite stellt Klein fest, daß i n A r t . 59 I I / l neben der Zuständigkeit zur Ratifikationszustimmung auch die Zuständigkeit „angesprochen" sei, den Vertragswortlaut i n innerstaatliches Recht umzusetzen und die zur Durchführung des Vertrages erforderlichen gesetzgeberischen oder verwaltungsmäßigen Maßnahmen zu ergreifen 180 . Zwar versteht Klein unter „Gegenständen der Bundesgesetzgebung" solche der „Gesetzgebimg des Bundes" 1 8 1 , so daß die zweite Alternative für eine korrespondierende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes i m Länderbereich ausscheidet. Für die politischen Regelungsverträge, die sich begrifflich auf Gegenstände der Gesetzgebung beziehen können 182 , w i r d jedoch dieser Ausgangspunkt konkretisiert: Bei solchen Verträgen sei der Bund auch i m ausschließlichen Gesetzgebungsbereich der Länder zur Ausführung, Vollziehung und Umsetzung des Vertrages berechtigt 183 . b) Dazu i n Widerspruch steht es allerdings, wenn Klein an anderer Stelle ausführt, daß der Bund auch bei politischen Verträgen i m Hoheitsbereich der Länder keine Befugnis zur Umsetzung und Ausführung der Verträge besitze 184 . Sodann w i r d die Frage aufgeworfen, ob es richtig ist, aus A r t . 59 I I / l eine Ausführungszuständigkeit zu folgern 185 . Klein führt aus, daß die Zuständigkeit zur nicht-gesetzesförmigen Vollziehung von Verträgen aus A r t . 83 ff. resultiere; ebenso sei es möglich, die Zuständigkeit zur gesetzesförmigen Vollziehung aus A r t . 70 ff. zu entnehmen. A u f diese Bestimmungen werde m i t den Worten „jeweils für die Bundesgesetzgebung" Bezug genommen. Die Vorschrift sei auch dann sinnvoll, wenn man sie lediglich unter dem Gesichtspunkt der Ratifikationszustimmung betrachte. c) Letzterem ist zuzustimmen. Zunächst bedarf es jedoch der Klarstellung, daß die bisherige Rechtsprechung und Rechtslehre nicht, wie von Klein angenommen, i n A r t . 59 I I / l eine besondere Kompetenzgrundlage für die Durchführung der Verträge sieht. So betrachtet insbesondere das BVerfG i m Urteil zu den deutsch-französischen Wirtschaftsabkommen, i n dem es die Maßgeblichkeit der A r t . 70 ff. verneint, A r t . 59 I I / l nur unter Gesichtspunkt des Verhältnisses zwischen Bundestag und 180 v M K , A r t . 59 I I / 2 b (S. 1125); ebenso Böning, 2. Absatz, r. Sp., 1. Absatz). 181 Vgl. oben § 8 III/2. 182 Vgl. oben § 8 II/2/d. 183 a. a. O., A n m . II/5 b (S. 1129). 184 a. a. O., A n m . IV/7 c Nr. 2 (S. 1147/1148). 185 a. a. O., Nr. 6 (S. 1148,2. Abs.).

D Ö V 1957 S. 820 (1. Sp.,

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

Bundesregierung 180 . Auch i n den Entscheidungen, die sich mit der Rechtsnatur des Zustimmungsgesetzes befassen, w i r d lediglich dessen „Doppelnatur" aufgezeigt; für die Prüfung der Frage, ob diese doppelten Rechtswirkungen auf Grund von Art. 59 I I / l auch dann eintreten, wenn die Vertragsmaterie i m ausschließlichen Gesetzgebungsbereich der Länder liegt, bestand für das BVerfG kein Anlaß 1 8 7 . Das Schrifttum bestreitet teilweise ausdrücklich, daß die Bestimmung eine Norm des Bund-LänderVerhältnisses darstellt 1 8 8 , oder mißt ihr lediglich für die Abschlußkompetenz Bedeutung bei 1 8 9 . d) Die Vorschrift befaßt sich nach ihrem Wortlaut allein mit der „Zustimmung" zu den genannten Vertragsarten. Daraus wie aus der Stellung von Absatz 2 Satz 1 in der Bestimmung über die völkerrechtliche Vertretung der Bundesrepublik erhellt, daß das Vertragsgesetz primär völkerrechtliche, nicht aber innerstaatliche Zwecke verfolgt. Die Transformationsfunktion ist eine vom Inkrafttreten des Vertrages abhängige Nebenwirkung, die dem Vertragsgesetz nicht von Verfassungs wegen, sondern kraft einer auf Zweckmäßigkeitserwägungen basierenden Interpretation i m Sinne des uno-actu-Verfahrens zukommt. Der Verfassungsgeber, der ausdrücklich auf die „Form" des Bundesgesetzes verweist und eine etwaige Transformation nicht i n Betracht zieht, hat diese Auslegung nicht übernommen. Die verfahrenstechnische Vereinfachung darf die strenge Unterscheidung zwischen Außen- und Innenwirkungen nicht verwischen, eine Unterscheidung, die evident ist bei den Verwaltungsabkommen, die mangels gesetzesf örmiger Zustimmung i n einem gesonderten Verfahren umgesetzt v/erden müssen. Das Zustimmungsgesetz kann danach Transformationswirkung haben, muß dies aber nicht. Eine Umsetzung i n innerstaatliches Recht erfolgt vielmehr nur dann, wenn eine entsprechende Zuständigkeit nach A r t . 70 ff. gegeben ist. Ist dies nicht der Fall, so bewendet es bei der Zustimmungswirkung; es gilt insoweit auch heute noch die Aussage Labands, daß ein Staatsvertrag zwar gültig abgeschlossen, aber doch gleichzeitig für Behörden und Staatsbürger als nicht vorhanden zu erachten sein kann — nämlich dann, wenn der (Umsetzungs-)Befehl nicht oder nicht i n der verfassungsmäßigen Weise ergangen ist 1 9 0 .

186 BVerfGE 1 S. 372 ff., 388 f. 187

Vgl. die o. § 7 I / l (Fußnote 35) zitierten Entscheidungen.

188

So Maunz, MD, A r t . 32 Rdn. 37, sowie A r t . 59 Rdn. 17; Giese-Schunck, A r t . 59 I I / 4 (letzter Absatz); Bernhardt, Völkerrechtliche Verträge, S. 151. 189

So Hamann, A r t . 59 B/6 (letzter Absatz), u n d B/8 (3. Absatz).

190

Staatsrecht, Bd. 1 S. 629.

Teleologishe Auslegung — Durchführungskompetenz des Bundes?

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3. Z u s t ä n d i g k e i t n a c h A r t . 7 3 N r . 1 a) Problemstellung Der Interpretation des Begriffes „auswärtige Angelegenheiten" in A r t . 73 Nr. 1 stellt sich die Frage, ob ein bestimmter Sachkomplex ohne Rücksicht auf seinen Inhalt allein dadurch den Tatbestand erfüllt, daß er i m Einzelfall zum Gegenstand auswärtiger Beziehungen erhoben wird, ob also das formale K r i t e r i u m einer konkreten „Auswärtigkeit" entscheidend ist, oder ob nicht vielmehr dem Begriff ein abstrakt-eigenständiger Sinngehalt gegeben werden kann. I m Anschluß an die von Hatschek für den Terminus „Beziehungen zum Ausland" i n A r t . 6 Nr. 1 W V vertretene Ansicht 1 9 1 ist Grewe der Meinung, daß sich durch den A b schluß eines Vertrages dessen Gegenstand i n eine „auswärtige Angelegenheit" verwandele, m i t der Folge, daß der Bund unabhängig von der sonstigen Kompetenzverteilung zur Transformation und Durchführung der Vereinbarung zuständig wird 1 9 2 . Nach dieser These besteht eine Kongruenz zwischen Abschluß- und Transformationszuständigkeit des Bundes, der auf dem Wege über A r t . 73 Nr. 1 jede sonst i n Landeskompetenz ruhende Materie an sich ziehen kann. b) Die eigenständige Bedeutung des Begriffs aa) Gegen die Auffassung Grewes w i r d zunächst eingewandt, daß bei Annahme einer unbeschränkten Gesetzgebungskompetenz über A r t . 73 Nr. 1 das Vertragsschließungsrecht der Länder nach A r t . 32 I I I ohne Sinn sei 193 . Indes bestünde i n diesem Falle eine konkurrierende Vertragsschließungszuständigkeit der Länder so lange und so weit, als der Bund von seinem Abschluß- und korrespondierenden Gesetzgebungsrecht keinen Gebrauch macht. Ebenso wie die Bundesverträge müßte man freilich die Länderverträge konsequenterweise unter A r t . 73 Nr. 1 subsumieren, so daß man zu dem unsachgemäßen Ergebnis gelangen würde, daß die Länder zwar für den Vertragsschluß, der Bund aber für die Durchführung zuständig wäre 1 9 4 . Als Ausweg verbliebe nur, i n A r t . 32 I I I eine Ermächtigung zu gesetzgeberischem Tätigwerden i m Sinne von A r t . 71 zu erblicken 105 ; dies verbietet sich jedoch deswegen, w e i l i n A r t . 32 insgesamt nur das Außenverhältnis angesprochen ist. Aus diesen 191 Deutsches und Preußisches Staatsrecht, Bd. 2 S. 446 (vgl. auch oben § 25 II). 192 V V d S t R L 12 S. 167 sowie Leitsatz IV/3 c, S. 177. 193 Mosler, Bilflnger-Festschrift, S. 266, sowie Kraus, A V R Bd. 3 S. 422; Nawiasky-Lechner, B V Erg. Bd. S. 6 (2. Absatz). 194 Vgl. Böning, D Ö V 1957 S. 820 (1. Sp., 2. Absatz). 195 So i n der Tat Bernhardt, Völkerrechtliche Verträge, S. 149 (Fußnote 636).

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

Schwierigkeiten erhellt schon, daß sich die Vertragsschlußzuständigkeit an der materiellen Gesetzgebungszuständigkeit, nicht aber die Gesetzgebungszuständigkeit nach A r t . 73 Nr. 1 an dem Vertragsabschluß als solchen ausrichtet. bb) Dazu kommt, daß dem Bund i n A r t . 75 Nr. 5 die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz über die Handels- und Schiffahrtsverträge zugewiesen ist. Wären alle völkerrechtlichen Verträge ohne Rücksicht auf ihren Inhalt bereits von Nr. 1 erfaßt, so wäre Nr. 5 überflüssig 198 . Betrachtet man wie Klein Nr. 5 allerdings als lex specialis zu Nr. I 1 9 7 , so müßte man folgerichtig unter Nr. 1 alle völkerrechtlichen Verträge m i t Ausnahme derer subsumieren, die sich m i t Handels- und Schiffahrtsbeziehungen befassen. Dieses Ergebnis sucht Klein unter Hinweis darauf zu umgehen, daß die Handels- und Schiffahrtsverträge an sich nicht deswegen unter Nr. 1 fielen, w e i l es sich u m Verträge handele, sondern deswegen, weil Schiffahrt und Handel — was gleichbedeutend m i t „Außenhandel" sei — inhaltlich notwendig Auslandsbeziehungen aufwiesen 198 . Solche Gegenstände m i t unmittelbarer Auslandsbeziehung seien neben dem auswärtigen Verkehr „auswärtige Angelegenheiten" i m Sinne der Nr. 1. Dazu ist jedoch festzustellen, daß die Begriffe „Schiffahrt" und „Handel" als solche auch Binnenschiffahrt und Binnenhandel erfassen können und ihren spezifisch nach außen gerichteten Inhalt nur durch den Begriffsteil „Vertrag" erhalten. Dieser gegenüber Nr. 1 eigenständige Begriffsteil verbietet es, Nr. 5 als einen Unterbegriff des Oberbegriffes „auswärtige Angelegenheiten" aufzufassen, da der Unterbegriff i m Oberbegriff stets vollständig enthalten sein muß. M i t h i n ist Nr. 5 als von Nr. 1 unabhängige Bestimmung anzusehen, die den e-contrario-Schluß zuläßt, daß die Gesetzgebungskompetenz über auswärtige Angelegenheiten nicht am Vertragsschluß orientiert ist. cc) Daß das Grundgesetz hier wie überall die Verteilung der Zuständigkeiten nach der ratio materiae vornimmt, erweist weiter eine Durchsicht der dem Bunde zur Gesetzgebung zugewiesenen Gegenstände. A l l gemein hebt Triepel hervor, daß der Gesamtstaat sich bei der verfassungsrechtlichen Zuständigkeitsverteilung die „international bedeutsamen Tatbestände" vorbehält 1 9 9 . Auch das Grundgesetz folgt dieser Konzep196

Vgl. Berber, Nawiasky-Festschrift, S. 253, u n d Bernhardt, a. a. O., S. 147. v M K , A r t . 73 I I I / 2 a (S. 1458), u n d Vbm. vor A r t . 70 I I I / 7 e (S. 1355). 198 a. a. O., (S. 1457/1458). Klein bringt gegen die Ansicht Grewes positiv vor, daß A r t . 79 I I I GG einer Aushöhlung der Länderzuständigkeiten auf dem U m w e g über A r t . 73 Nr. 1 entgegenstehe. Da es sich jedoch (bei Richtigkeit dieser Interpretation) u m eine von vorneherein i n die Verfassung aufgenommene „Aushöhlung" handeln würde, vermag der sich n u r auf Verfassungsänderungen beziehende A r t . 79 I I I die Argumentation Grewes nicht zu erschüttern. 199 Völkerrecht u n d Landesrecht, S. 362. 197

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tion. Aus der Fülle der Tatbestände seien herausgegriffen die Ein- und Auswanderung, die Auslieferung (Art. 73 Nr. 3), die Einheit des Zollund Handelsgebietes, der Waren- und Zahlungsverkehr m i t dem Ausland einschließlich des Zoll- und Grenzschutzes (Art. 73 Nr. 5), die internationale Verbrechensbekämpfung (Art. 73 Nr. 10), das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht der Ausländer (Art. 74 Nr. 4), der Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung i n das Ausland (Art. 74 Nr. 5), die A n gelegenheiten der Flüchtlinge und Vertriebenen (Art. 74 Nr. 6), Kriegsschäden und Wiedergutmachung (Art. 74 Nr. 9), das Kriegsgräberwesen (Art. 74 Nr. 10 a), der Bereich der Kernenergie (Art. 74 Nr. 11 a), Hochseeund Küstenfischerei sowie Küstenschutz (Art. 74 Nr. 17), Hochsee- und Küstenschiffahrt (Art. 74 Nr. 21) und schließlich die Zölle (Art. 105 I). Auch aus der Zuweisung dieser „auslands-" und damit „vertragsbezogenen" Materien an den Bund kann gefolgert werden, daß A r t . 73 Nr. 1 eine vom Vertragsschluß an sich unabhängige Bedeutung hat. c) Gegenstände mit unmittelbarer

Außenwirkung

Nach dem Gesagten muß der Terminus „auswärtige Angelegenheiten" einen selbständigen Sachbereich erfassen. Wegen der Unabhängigkeit von den sonstigen Materien kommt als einziges K r i t e r i u m i n Betracht die Unmittelbarkeit der Auslandsbeziehungen, wie sie der Kleinschen Definition zugrunde liegt. Bei diesen immittelbar auswärtigen A n gelegenheiten handelt es sich u m nichts anderes als u m das „primäre Gebiet" der auswärtigen Gewalt i m Sinne der Begriffsbestimmung Wolgasts, also diejenigen Angelegenheiten, die „kraft ihrer Natur" auswärtige Rechtsobjekte voraussetzen 200 , und die sich von dem „sekundären Bereich" abheben, bei dem eine Berücksichtigung auswärtiger Interessen i m Einzelfall zweckmäßig, nicht aber begriffsnotwendig ist 2 0 1 . Die Unmittelbarkeit ist evident i m Bereich des auswärtigen Verkehrs. Demgemäß versteht die überwiegende Ansicht unter „auswärtigen A n gelegenheiten" die Befugnis des Bundes, die Rechtsstellung der deutschen auswärtigen Vertretungen und die der nach Deutschland entsandten ausländischen Missionen sowie den Schutz der deutschen Staatsangehörigen i m Ausland gesetzlich zu regeln 202 . Dieser auswärtige 200

AöR Bd. 5 S. 7 (vgl. oben § 11). Mißverständlich Maunz, der auf der einen Seite auf die Unmittelbarkeit der Auslandsbeziehungen bzw. — Wirkungen abstellt (MD, A r t . 73 Rdn. 30, 32 l i t . c), auf der anderen Seite bei möglicherweise „ m i t t e l b a r " auswärtigen Angelegenheiten w i e dem Schul- u n d Straßenverkehrswesen eine Abwägung der f ü r oder gegen den Begriff „auswärtig" sprechenden Gesichtspunkte f ü r erforderlich hält (a. a. O., Rdn. 34). 202 Vgl. Maunz, M D , A r t . 32 Rdn. 33; Bernhardt, a.a.O., S. 145; Haas, AöR Bd. 76 S. 382; ähnlich Heckel, AöR Bd. 7 S. 214, für A r t . 6 Nr. 1 WV. 201

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

V e r k e h r , a u f dessen B e d e u t u n g i m e i n z e l n e n sogleich e i n z u g e h e n sein w i r d , erschöpft jedoch d e n B e g r i f f d e r a u s w ä r t i g e n „ A n g e l e g e n h e i t e n " schon d e m W o r t s i n n e nach n i c h t . A l s Gegenstände m i t u n m i t t e l b a r e r A u s l a n d s b e z i e h u n g k ö n n e n d a r ü b e r h i n a u s angesehen w e r d e n . (1) G e b i e t s a b t r e t u n g e n u n d G e b i e t s e r w e r b u n g e n 2 0 3 , w o b e i a u f l e t z t e r e m S e k t o r i n j ü n g s t e r Z e i t das P r o b l e m des E r w e r b s v o n H o h e i t s rechten a m Festlandssockel B e d e u t u n g e r l a n g t e 2 0 4 ; (2) F r a g e n des sich a u f fremdes H o h e i t s g e b i e t beziehenden G r e n z v e r k e h r s a u ß e r h a l b des i n A r t . 73 N r . 5 g e r e g e l t e n Z o l l - u n d G r e n z schutzes; (3) die Ü b e r t r a g u n g v o n H o h e i t s r e c h t e n , w o b e i das V e r h ä l t n i s A r t . 73 N r . 1 z u A r t . 2 4 1 h i e r o f f e n b l e i b e n soll;

von

(4) das sich m i t d e m Schutz f r e m d e n V o l k s t u m s befassende M i n d e r heitenrecht205; (5) die Schaffung gesetzlicher G r u n d l a g e n f ü r R u n d f u n k a n s t a l t e n , d e r e n S e n d u n g e n f ü r das A u s l a n d oder ausländische Staatsangehörige b e s t i m m t s i n d 2 0 6 ; (6) die R e g e l u n g der Rechtsverhältnisse i m A u s l a n d befindlicher d e u t scher K u l t u r a n s t a l t e n , insbesondere die gesetzliche N o r m i e r u n g des Rechts der deutschen A u s l a n d s s c h u l e n 2 0 7 , w o b e i i n i n n e r deutsche Rechtsverhältnisse n i c h t e i n g e g r i f f e n w e r d e n d a r f 2 0 8 ; 203 Über die Frage, ob zur Änderung des Gebietsstandes eine Verfassungsänderung und bzw. oder eine Zustimmung der beteiligten Länder erforderlich ist vgl. unten § 34. 204 Vgl. das „Gesetz zur vorläufigen Regelung der Rechtsverhältnisse am Festlandssockel" v o m 24. 7.1964 (BGBl. 1964 I S. 497), dem eine Proklamation der Bundesregierung über die Erforschung u n d Ausbeutung des deutschen Festlandssockels v o m 20.1.1964 (BGBl. 1964 I I S. 104) vorausging, i n der Hoheitsrechte f ü r die BRD geltend gemacht wurden. Nach der hier vertretenen Ansicht ist die Berufung der Bundesregierung auf eine Zuständigkeit k r a f t „ N a t u r der Sache" (vgl. 4. BT-Drs. Nr. 2431 S. 8) nicht erforderlich. 205 A r t . 74 Nr. 4 deckt lediglich den wesentlich engeren Bereich des A u f enthalts» u n d Niederlassungsrechtes der Ausländer. 206 A u f diese Kompetenz wies das BVerfG i m Fernsehurteil (BVerfGE 12 S. 205 ff., 250) h i n (unter der freilich nicht zutreffend erscheinenden Berufung auf A r t . 87 I, vgl. oben § 19 I/§ 18 I). Von der Zuständigkeit hat der Bundesgesetzgeber m i t dem Gesetz über die Errichtung von Rundfunkanstalten des Bundesrechts v o m 29.11.1960 Gebrauch gemacht (BGBl. 1960 I S. 862) u n d als Bundesanstalten die „Deutsche Welle" u n d den „Deutschlandfunk" errichtet. Unter diesem B l i c k w i n k e l ist auch der Abschluß des oben § 22 I/a Nr. 1 angeführten, amerikanische Rundfunkanstalten betreffenden Abkommens durch den B u n d zu würdigen. 207 a. A. Seidl-Hohenveldern, H. Jahreiß-Festschrift, S. 395 ff., 409. Er spricht auf der einen Seite davon, daß der B u n d berechtigt sei, sich solcher Schulen „anzunehmen", auf der anderen Seite davon, daß er nicht das gesamte Rechtsgebiet an sich ziehen könne, da auf dem Wege des A r t . 73 Nr. 1 nicht die sonstige Kompetenzverteilung verletzt werden dürfe. Es handelt sich jedoch u m einen Gegenstand m i t unmittelbarer Auslandsbeziehung, so daß i n die innere Kompetenzverteilung nicht eingegriffen w i r d .

Teleologische Auslegung — Durchführungskompetenz des Bundes?

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(7) die Behandlung deutscher Auslandsschulden 209 , wie überhaupt die Regelung deutscher Vermögenswerte i m Ausland; (8) die völkerrechtserhebliche Einwirkung auf i m Inland befindliche auswärtige Rechtsobjekte, zum Beispiel die Enteignung i m Rahmen völkerrechtlicher Repressalien 210 oder das Verbot ausländischer Presseerzeugnisse 211; (9) die Normierung des Rechts- und Amtshilfeverfahrens m i t auswärtigen Staaten, wobei A r t . 73 Nr. 1 als lex specialis zur Regelung des gerichtlichen Verfahrens i n A r t . 74 Nr. 1 erscheint 212 . d) Der auswärtige Verkehr aa) Die auswärtige Vertretung der Bundesrepublik Die verwaltungsinterne Einrichtung des diplomatischen Dienstes ist von A r t . 87 1/1 i n Verbindung m i t A r t . 86 gedeckt. Soweit die Regelung der Rechtsverhältnisse des Auswärtigen Dienstes und seiner Organisation am Vorrang oder Vorbehalt des Gesetzes teilnimmt, ist die Kompetenz i n A r t . 73 Nr. 1 enthalten 213 . Uber diese Fragen hinaus w i r d i n der Bestimmung ohne nähere Angaben auch eine Grundlage für die Festlegung des Vertragsabschlußverfahrens gesehen 214 . Hierbei kann es sich stets nur darum handeln, die verfassungsmäßigen Zuständigkeiten auszufüllen und i m einzelnen auszugestalten. Unzulässig wäre danach etwa ein Gesetz, das bestimmte Verträge von dem Zustimmungserfordernis ausnehmen oder die Ratifikation dem Auswärtigen A m t übertragen würde. Verfassungswidrig wäre auch eine gesetzliche 208 Zutreffend hält Maunz, M D , A r t . 73 Rdn. 34, den B u n d f ü r befugt, auf G r u n d von A r t . 73 Nr. 1 (sc.: i n Verbindung m i t A r t . 87 I I I / l ) ein Gesetz zu erlassen, durch das die Angelegenheiten der Auslandsschulen auf eine B u n desoberbehörde übertragen werden. Dagegen ist Maunz der Ansicht, daß dem B u n d keine Gesetzgebungskompetenz über die Ausbildung von Lehrern an Auslandsschulen zukomme. Die Lehrerausbildung steht jedoch i n so engem Zusammenhang m i t dem Recht der Auslandsschulen, daß auch sie unter A r t . 73 Nr. 1 f ä l l t ; auch hier greift die „Auslandskulturhoheit" des Bundes Platz. 209 Vgl. Hamann, A r t . 73 B/1 (am Ende). 210 Insoweit bezieht sich A r t . 74 Nr. 14 auch auf A r t . 73 Nr. 1. 211 Vgl. Löffler, D Ö V 1955 S. 202 (1. Sp.). I m Hinblick auf § 14 des Reichsgesetzes über die Presse (Verbot der ferneren Verbreitung ausländischer Druckschriften), eine Bestimmung, die m i t h i n gemäß A r t . 124 als Bundesrecht fortgilt. 212 Über einseitige völkerrechtliche A k t e dieses Bereichs vgl. oben § 19 I I / l . 213 Vgl. das Gesetz zur Änderung des Gesetzes betr. die Organisation der Bundeskonsulate v o m 16.12.1950 (BGBl. 1950 I S. 784). 214 Haas, AöR Bd. 76 S.382; Menzel, B K , A r t . 32 I I / 7 ; Bernhardt, Völkerrechtliche Verträge, S. 145; ähnlich Maunz, M D , A r t . 73 Rdn. 32 („Vorbereitung, Abschluß u n d Ausführung internationaler Abmachungen").

15 Reichel

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

Normierung, die die Länder für verpflichtet erklären würde, sich bei Ausübung ihres Vertragsschließungsrechts der Vermittlung von Bundesorganen zu bedienen, und die die bisher mögliche Entsendung von ad-hoc-Vertretern verbieten würde. Die Einwirkungsmöglichkeiten des Bundes sind i n Form des Zustimmungserfordernisses ausreichend und abschließend festgelegt. Dies steht der Annahme einer — wenn auch nur formellen — zusätzlichen Bindung entgegen 215 . bb) Ausländische diplomatische und konsularische Vertretungen Die Rechtsstellung auswärtiger und zwischenstaatlicher Missionen und Organisationen folgt zu einem weiten Teil den Regeln des allgemeinen Völkerrechts, die über A r t . 25 m i t zumindest Übergesetzesrang Bestandteile des Bundesrechtes sind21®, so daß eine gesetzliche Regelung insoweit nur bestätigend oder konkretisierend eingreifen kann. W i l l man i n dem noch offenen Bereich A r t . 73 Nr. 1 nicht seiner selbständigen Bedeutung entkleiden, so muß man dem Bund die Befugnis zur Regelung des diplomatischen und konsularischen Rechts unabhängig davon zusprechen, ob bei innerstaatlichen Bezugsmomenten eine Zuständigkeit der Länder begründet wäre. Dasselbe gilt i m H i n blick auf i m Inland befindliche inter- oder supranationale Organisationen oder ihre Vertretungen. Die Kompetenz ergreift m i t h i n alle Materien, die herkömmlicherweise m i t dem Rechtsstatus der ausländischen Vertretungen i n Zusammenhang stehen 217 . Die Ansicht, daß eine nicht an der sonstigen Zuständigkeitsverteilung orientierte Bundeskompetenz nur bei vertraglicher Regelung gegeben sei 218 , ist insofern nicht schlüssig, als A r t . 73 Nr. 1 nicht an dem formalen K r i t e r i u m des Vertragsschlusses, sondern an der Unmittelbarkeit der Außenwirkungen ausgerichtet ist, die hier angesichts der spezifisch völkerrechtsbezogenen Materie m i t Sicherheit vorliegt. Aus A r t . 73 Nr. 1 ergibt sich auch kein Anhalt dafür, daß die Kompetenz auf die Festlegung der persönlichen Rechtsstellung unter Ausschluß der vermögensrechtlichen Verhältnisse des Diplomaten beschränkt ist 2 1 9 . Deshalb kann der Bund ohne Rücksicht auf den i n Frage stehenden Steuertatbestand diploma215 a. A. Haas u n d Menzel, a. jew. a. O., ohne nähere Begründung; w i e hier i m Ergebnis Bernhardt, Völkerrechtliche Verträge, S. 178. 21β Vgl. dazu Berber, Völkerrecht, Bd. 1 S. 272 ff., 289 ff. 217 So der Berichterstatter des Rechtsausschusses des Bundesrates anläßlich der Beratung des dt.-engl. Konsularvertrages (vgl. oben §22 I I / l , Fußnote 66), abgedruckt i n ZaöRVR Bd. 18 S. 699. 218 So Maunz, MD, A r t . 32 Rdn. 33. 219 So jedoch Maunz, a. z. a. O., der n u r den Rechtsstatus der Diplomaten selbst einbezieht u n d eine Kompetenz des Bundes ζ. B. bei der Hundesteuer verneint.

Teleologische Auslegung — Durchführungskompetenz des Bundes?

227

tische oder konsularische Vertreter auch von Landes- und Gemeindesteuern befreien, wie dies i n den oben 220 angeführten Abkommen geschehen ist 2 2 1 . Auch kann er sie von der den Ländern zustehenden Enteignungsgewalt dispensieren, Freistellungen von gemeindlichen Dienstleistungen festsetzen oder für ihre Angehörigen eine Ausnahme von der allgemeinen Schulpflicht anordnen 222 .

e)

Ergebnis

A r t . 73 Nr. 1 gibt dem Bund die Kompetenz zur Regelung von Gegenständen m i t unmittelbarer Außenwirkung, also zur Normierung des primären Bereichs der auswärtigen Gewalt. Die Bestimmung enthält jedoch keine umfassende Durchführungszuständigkeit i n dem Sinne, daß schon der Vertragsabschluß als solcher die Materie i n eine „auswärtige Angelegenheit" verwandelt.

4. Z u s t ä n d i g k e i t k r a f t „ N a t u r d e r

Sache"

a) I m Rahmen der allgemeinen Betrachtung des Fragenkreises einer Bundeszuständigkeit kraft Natur der Sache w i r d neben der „Uberregionalität" auch die „Außerregionalität" zur Rechtfertigung einer Bundeskompetenz herangezogen 223 . Von einer derartigen Außerregionalität, deren Kennzeichen das Fehlen eines jeden innerstaatlichen Anknüpfungspunktes ist, kann jedoch bei der gerade auf das Innenverhältnis bezogenen Durchführung völkerrechtlicher Verträge nicht gesprochen werden. Ein anderer Gesichtspunkt ist der, daß die Vertragsdurchführung auch den Status der Bundesrepublik als Völkerrechtssubjekt berührt; hier deutet Bullinger an, daß solche statusberührende Hoheitsakte aus der richtig verstandenen Natur der Sache 220

§ 22 I I / l , Fußnote 66. Vgl. dazu die „Verwaltungsanordnung der Bundesregierung über die steuerliche Behandlung der diplomatischen u n d berufskonsularischen V e r tretungen auswärtiger Staaten i n der Bundesrepublik und der deutschen ständigen Mitglieder des internationalen Stabes des Generalsekretariats der O r ganisation für europäische wirtschaftliche Zusammenarbeit" v o m 13.10.1950 (BAnz. 1950 Nr. 212). Hier w i r d angeordnet, daß die Angehörigen der dipl. u n d berufskons. Vertretungen auch von sonstigen Landes- u n d Gemeindeabgaben, namentlich Wohnungsbau-, Baunot- u n d ähnlichen Abgaben, von Hundesteuer sowie v o n den Gebühren f ü r Jagd- u n d Fischereischeine befreit w e r den müssen. 222 Vgl. dazu ζ. B. den Vorbehalt i n § 2 Nr. 2 des Bayerischen Schulpflichtgesetzes i. d. F. v o m 31. 8.1957 (BayGVBl. 1957 S. 197), w o nach Maßgabe v ö l kerrechtlicher Bestimmungen oder zwischenstaatlicher Vereinbarungen eine Befreiung von der Schulpflicht vorgesehen ist. 223 Vgl. Bullinger, JuS 1964 S. 228 ff., 229 (r. Sp.). 221

15*

228

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

heraus nicht den Ländern als eigene Angelegenheit überlassen sein könnten 2 2 4 . Weitergehend zählt Küchenhoff zu den natürlichen Bundeszuständigkeiten unter anderem diejenigen Materien, bei deren Regelung durch die Einzelstaaten das Wohl des Gesamtstaates gefährdet werden könnte 2 2 5 . Er unterscheidet zwischen Allseitigkeits-, Überschneidungs- und Bundespflegezuständigkeiten, zu welch letzteren er i m Anschluß an Haenel 226 alle Zuständigkeiten rechnet, die der Behauptung und Entwicklung des Staates selbst dienen 227 . K r a f t einer „allgemeinen Behauptungsgewalt" soll der Bund zur Beseitigung aller Hindernisse zuständig sein, die der Ausübung einer ausdrücklich zugewiesenen Kompetenz i m Wege stehen. Unter diesem Blickwinkel könnte man den Bund für berechtigt halten, die von i h m abgeschlossenen Verträge, für deren Erfüllung er haftet, durchzuführen. Ein ähnlicher Gedanke scheint der Argumentation Grewes zugrunde zu liegen: Der völkerrechtliche Verkehr fordere zwingend, daß derjenige, der eine Verpflichtung übernimmt, auch i n der Lage ist, sie zu erfüllen 2 2 8 . Auch Mosler beruft sich zur Begründung einer Transformations· und Durchführungskompetenz auf eine aus dem Prinzip der „implied powers" folgende natürliche Bundeszuständigkeit 229 . I n der Sache übereinstimmend ist Kaiser der Ansicht, daß A r t . 321 i m Sinne dieser Lehre die fragliche Angelegenheit „nach allen Seiten" ergreife 230 . b) I n A r t . 70 I ist nicht wie i n A r t . 30 und A r t . 83 von einem „Zulassen" einer Bundeskompetenz, sondern allein von einer „Verleihung" durch das Grundgesetz die Rede. Die Frage, ob angesichts dieser Regelung für eine natürliche Bundeszuständigkeit i m Sinne eines selbständigen Kompetenztitels überhaupt Raum ist, kann hier auf sich beruhen 2 3 1 . Denn jedenfalls sind i m Hinblick auf das Regel-AusnahmeVerhältnis, wie es der Konzeption der Verfassung bei der Bestimmung der Zuständigkeiten von Ländern und Bund entspricht, die Möglichkeiten ungeschriebener natürlicher Bundeszuständigkeiten m i t strengen Maßstäben zu messen. Sie können nur zur Vermeidung schlechth i n widersinniger Ergebnisse, die von der geschriebenen Verfassung schlechterdings nicht beabsichtigt sein können, angenommen werden. 224

a. a. O., 233 (III). 5 D Ö V 1951 S. 585 ff., 586. 226 Deutsches Staatsrecht Bd. 1, S. 331. 227 a. a. O., S. 587. 228 W d S t R L 12 S. 171. 229 Bilfinger-Festschrift S. 266. 230 ZaöRVR Bd. 18 S. 550. 231 Schlechthin ablehnend Maunz, Staatsrecht, S. 199 ff.; Hamann, A r t . 30 B/6; Jansen, D Ö V 1955 S. 436; Schäfer, AöR Bd. 78 S. 1 ff., 9; Buchsbaum, BayVBl. 1959 S. 140 (III). 22

Teleologishe Auslegung — Durchführungskompetenz des Bundes?

229

Es ist deshalb keineswegs „verfehlte Begriffsjurisprudenz" 232 , wenn das BVerfG die von Anschütz gegebene Definition der Kompetenz kraft Natur der Sache übernimmt und als solche bezeichnet „den ungeschriebenen, i m Wesen der Dinge begründeten, m i t h i n einer ausdrücklichen Anerkennung durch die Reichsverfassung nicht bedürftigen Rechtssatz, wonach gewisse Sachgebiete, w e i l sie ihrer Natur nach eigenste, der partikularen Gesetzgebungskompetenz a priori entrückte Angelegenheiten des Reiches darstellen, vom Reiche und nur von i h m geregelt werden können" 2 3 3 . Schlußfolgerungen aus der Natur der Sache müssen also begriffsnotwendig sein und eine bestimmte Lösung unter Ausschluß anderer sachgerechter Möglichkeiten zwingend fordern 234 . Das BVerfG nennt als Beispiele die unmittelbar aus der verfassungsmäßigen Organisation des Bundes folgende Zuständigkeit zur Bestimmung des Sitzes der Bundesregierung sowie zur Regelung der Bundessymbole und folgt damit auch i n concreto der von Anschütz vertretenen Auffassung, der neben diesen „eminent nationalen" A n gelegenheiten die Reichsbehördenorganisation, das Reichsvermögen und das Verfassungsrecht des Reiches nennt 2 3 5 . c) Wenn auch nur als „Auslegungsbehelf", so w i r d diese restriktive Interpretation des Begriffes „Natur der Sache" auch von Anhängern der grundsätzlich ablehnenden Ansicht gutgeheißen 236 und gleichzeitig i n Zweifel gestellt, ob außer den genannten Gegenständen noch andere unter diese Zuständigkeit fallen können 2 3 7 . Die Transformationskompetenz jedenfalls zählt nicht dazu. Ihre Übereinstimmung m i t der Abschlußkompetenz ist, wie dargelegt, zwar sinnvoll, jedoch wegen des wesensmäßigen Unterschiedes zwischen Außen- und Innenverhältnis, völkerrechtlicher Verpflichtung und landesrechtlicher Erfüllung, nicht unter Ausschluß anderer Möglichkeiten begriffsnotwendig geboten. Zweckmäßigkeitserwägungen genügen nicht 2 3 8 . „Hinkende Verträge" sind eine völkerrechtlich bekannte Erscheinung; die Verträge des Bundes können auch von den Ländern erfüllt werden. Hierin liegt eine zwar m i t größeren Schwierigkeiten verbundene, nicht jedoch denkgesetzlich ausgeschlossene Lösungsmöglichkeit. 232

So Bullinger, a. a. O., S. 231 (II/2 a). HdbDStR Bd. 1 S. 367; ähnlich Kommentar, A r t . 6 A n m . 4. 234 Vgl. BVerfGE 11 S. 89 ff., 98/99; BVerfGE 12 S. 205 ff., 251. 235 BVerfGE 3 S. 407 ff., 421/422; Anschütz, A r t . 6 A n m . 1, insbesondere Fußnote 2, i m Hinblick auf eine reichsgesetzliche Regelung eines Nationalfeiertages. — Das Bundesgesetz über den Tag der Deutschen Einheit v o m 4. 8.1953 (BGBl. 1953 I S. 778) ist nach dem oben § 20 I I I Ausgeführten v o n der Zuständigkeit des Bundes i n Wiedervereinigungsfragen gedeckt, w i e sie aus der Präambel u n d aus A r t . 146 zu entnehmen ist, so daß ein Rückgriff auf die N a t u r der Sache nicht erforderlich ist. 236 Maunz, MD, A r t . 30 Rdn. 14. 237 Derselbe, M D , A r t . 70 Rdn. 27. 238 BVerfG, a. z. a. O., S. 421. 233

230

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

d) Dazu kommt eine weitere Überlegung. Das BVerfG hebt i m Urteil zum Wasserreinhaltungsgesetz 239 hervor, daß eine ungeschriebene Bundeszuständigkeit jedenfalls dann nicht i n Betracht kommt, wenn die Auslegung einer Kompetenzbestimmung des Grundgesetzes eindeutig die Zuständigkeit der Länder ergibt, auch wenn Rechtsgrundlagen erforderlich sind, die kraft Natur der Materie über die Landesgrenzen hinausreichen. Andernfalls würden die geschriebenen Kompetenznormen ihres Sinngehaltes entleert. Dies trifft auch die vorliegende Problematik. Bei der Auslegung des A r t . 73 Nr. 1 wurde festgestellt, daß sich die Gesetzgebungskompetenz des Bundes auf Gegenstände m i t unmittelbarer Außenwirkung sowie zahlreiche materiell vertragsbezogene Bereiche erstreckt. Es hieße diese Bestimmungen mißachten, wollte man eine Durchführungszuständigkeit kraft Natur der Sache allein auf das formale K r i t e r i u m des Vertragsschlusses als solchen stützen.

5. Z u s t ä n d i g k e i t k r a f t

„Sachzusammenhangs"

a) I m Gegensatz zu dem Gesichtspunkt der Natur der Sache steht bei dem des Sachzusammenhangs nicht die Begründung von Zuständigkeiten i n Frage, die unabhängig neben dem Kompetenzkatalog stehen, sondern die Mitregelung nicht ausdrücklich zugewiesener Materien i m Rahmen der Normierung eines ausdrücklich zugewiesenen Gegenstandes. Unter Berufung auf die Konnexität gesteht Küchenhoff 240 i m A n schluß an eine von Poetzsch-Heffter 241 vertretene Meinung dem Bund aus einer ausschließlichen Zuständigkeit für die auswärtigen A n gelegenheiten auch eine „weite Zuständigkeit" für die inneren Verhältnisse zu. Wenn man indes die strukturelle Verschiedenheit von Vertragsabschluß und Transformation i n Rechnung zieht, so kann man nicht von einem sachlichen Zusammenhang i m Sinne einer „ M i t - " Regelung einer nicht ausdrücklich zugewiesenen Materie sprechen. I m übrigen verhält sich das BVerfG — dem wohlverstandenen Wortlaut und Sinn der geschriebenen Kompetenznormen entsprechend — auch i n diesem Bereich zurückhaltend. Danach kann ein Sachzusammenhang eine Bundeszuständigkeit nur dann stützen, wenn eine ausdrücklich zugewiesene Materie verständigerweise nicht geregelt werden kann, ohne daß zugleich eine nicht ausdrücklich zugewiesene Materie mitgeregelt würde — wenn also ein Ubergreifen unerläßliche 239 BVerfGE 15 S. 1 f f , 24. 240 D Ö V 1951 S. 587 (Fußnote 63). 241 JöR a. F. Bd. 17 S. 13 (am Ende).

Teleologishe Auslegung — Durchführungskompetenz des Bundes?

231

Voraussetzung für die Regelung überhaupt ist 2 4 2 . Da die Erfüllung eines Vertrages nicht unabdingbare Voraussetzung für seinen Abschluß ist, bietet der Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs keine generelle Grundlage für eine Durchführungszuständigkeit des Bundes. b) Vielmehr kann es nur darum gehen, dem Bund dann eine Gesetzgebungszuständigkeit zuzusprechen, wenn der i n der Hauptsache Materien der Bundesgesetzgebung betreffende Vertragsgegenstand ein Übergreifen auf Gegenstände der Landesgesetzgebung i n der „Nebensache" erforderlich macht. Für die vertragsschließende Gewalt besteht insofern eine Besonderheit, als bei der Prüfung der „Unerläßlichkeit" der Mitregelung die Interessen des auswärtigen Vertragspartners herangezogen werden müssen, die auf eine umfassende Normierung der Vertragsmaterie hinzielen können. Wäre der Zweck eines Abkommens i n Frage gestellt, wenn sich der Bund n u r hinsichtlich der Gegenstände verpflichten würde, die seiner Gesetzgebungsgewalt unterliegen, u n d wenn den Ländern ein vom Vertrag unabhängiges Vorgehen offenbliebe, so liegt i n diesem Sinne Sachzusammenhang vor. Ob der Zweck einer Vereinbarung nur durch eine abschließende Regelung des Gesamtkomplexes erreicht werden kann, w i r d vielfach aus den Präliminarien des Vertragsschlusses zu entnehmen sein. Unter diesen Aspekten erscheinen die oben angeführten 2 4 3 Eingriffe i n die Enteignungs- und Steuergewalt der Länder gerechtfertigt. Es wäre für den Vertragspartner schlechterdings unerträglich, wenn der Bund zwar für die Bundessteuern oder die dem Bunde zugewiesenen Enteignungstatbestände Freistellung oder Gleichbehandlung zusichern würde, die Länder aber die Möglichkeit besäßen, die Gleich- oder Besserstellung ausländischer Staatsangehöriger durch eigene Regelungen aufzuheben. 6. Z u s t ä n d i g k e i t ü b e r A r t . 37 a) Völkerrechtliche

Haftung

und bundesfreundliches

Verhalten

Wie oben 244 dargelegt, gilt der Satz „pacta sunt servanda" nur i m völkerrechtlichen Außenverhältnis, vermag also eine verfassungsrechtliche Verpflichtung der Länder, die vom Bunde eingegangenen 242 Vgl. BVerfGE 3 S. 407 ff., 421; 15 S. 1 ff., 20; ähnlich Giese, DÖV 1953 S. 587 ff., 590/591; insoweit — wiederum unter der Bezeichnung „Auslegungsbehelf" — zustimmend auch Maunz, MD, Art. 30 Rdn. 15, sowie Schäfer, AöR Bd. 78 S. 9. 243 § 22 I I / l u. 2. Soweit der auswärtige Verkehr i n Betracht steht, ist A r t . 73 Nr. 1 umfassende Grundlage, so daß sich ein Rückgriff auf den Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs erübrigt. 244 Vgl. § 31/3/a.

232

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

Verträge einzuhalten, ipso iure nicht zu begründen. Allerdings sind die Gliedstaaten eines Bundesstaates i m Sinne des völkerrechtlichen Haftungsrechtes bloße dezentralisierte Gebietskörperschaften, m i t der Folge, daß der Bund für ein vertragswidriges Verhalten der Länder auch dann unmittelbar haftet, wenn Maßnahmen i n Frage stehen, die i n den ausschließlichen Zuständigkeitsbereich der Länder fallen 2 4 5 . Verfassungsrechtliche Hindernisse begründen keine Haftungsfreistellung 2 4 6 . Von diesem haftungsrechtlichen Ausgangspunkt aus w i r d die Auffassung vertreten, daß die Länder kraft des Verfassungsprinzips der Bundestreue verpflichtet seien, die vom Bunde eingegangenen völkerrechtlichen Verträge auszuführen 247 . Ohne Zweifel kommt der Verpflichtung zu bundesfreundlichem Verhalten i m Bereiche der auswärtigen Gewalt eine besondere Bedeutung zu; denn wenn die Länder schon dann Rücksicht auf die Interessen der Gesamtheit zu nehmen haben, wenn die Auswirkungen einer Regelung über den Bereich eines Landes hinausreichen 248 , so gilt dies u m so mehr, wenn das Verhalten eines Landes die völkerrechtliche Ebene tangiert. Bejaht man m i t Rücksicht darauf eine umfassende Verpflichtung der Länder zur Vertragsausführung, so besteht über A r t . 37, i n dessen Rahmen auch die Pflicht zu bundesfreundlichem Verhalten fällt 2 4 9 , die Möglichkeit einer Ersatzvornahme durch den Bund. Gegebenenfalls können auch Landesgesetze erlassen werden 2 5 0 . I m Ergebnis ist es denkbar, auf diesem Wege zu einer Kongruenz von Abschluß- und Durchführungszuständigkeit zu gelangen. b) Die Bundestreue als subsidiäres Prinzip Auszugehen ist davon, daß der Bund nach den geschriebenen Normen der Verfassung eine Zuständigkeit nicht besitzt. Hält man dafür, daß die Länder generell zur Vertragsausführung verpflichtet sind, so muß man die Bundestreue als „selbständig" neben den ausdrücklichen Kompetenzzuweisungen stehenden Geltungsgrund ansehen 251 . Zu Recht w i r d demgegenüber betont, daß die Bundestreue als Auslegungs245 Vgl. Dahm, Völkerrecht, Bd. 3 S. 202/203; Verdross, Völkerrecht, S. 302, 303. 24β vgl. Berber, Völkerrecht, Bd. 3 S. 16. 247 Grewe, W d S t R L 12 S. 172; Kaiser, ZaöRVR Bd. 18 S. 546; Mosler, K u l turabkommen, S. 33; insoweit zustimmend auch Bernhardt, Völkerrechtliche Verträge, S. 155/156,164. 248 Vgl. BVerfGE 4 S. 115 ff., 140. 249 Vgl. BVerfGE 3 S. 52 ff., 57; Maunz, M D , A r t . 37 Rdn. 17; Schäfer, AöR Bd. 78 S. 41. 250 Vgl. Maunz, a. a. O., Rdn. 55/2 c; Schäfer, a. a. O. 251 So i n der Tat Kaiser, a. a. O., S. 544.

Teleologishe Auslegung — Durchführungskompetenz des Bundes?

233

regel nicht ihrerseits eine Kompetenz begründet, sondern das Vorhandensein einer solchen voraussetzt 252 . Der Grundsatz beruht auf einer Abwägung der i m Einzelfall wirksam werdenden Interessen, er ergänzt oder begrenzt schon vorhandene Rechte 253 und beinhaltet auch i m Bereich der auswärtigen Gewalt kein allgemeines „Gleichschaltungsgebot" 254 . M i t dieser Auffassung stimmt auch das BVerfG i m Urteil zum „Hessischen Neugliederungsstreit" überein 255 . Das Gericht stellt fest, daß die Bundestreue innerhalb eines bestehenden Rechtsverhältnisses Rechte konstituiert oder einschränkt, nicht aber selbständig ein Rechtsverhältnis zur Entstehung bringt 2 5 6 . Dies liegt i n der Linie der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG zur Bundestreue, die den Grundsatz lediglich zur Ausschöpfung von Kompetenzen 257 , zur Herstellung eines Einverständnisses, an das das Gesetz rechtliche Folgen knüpft 2 5 8 , zur Bewahrung und Herstellung der grundgesetzlichen Ordnung 2 5 9 und endlich zur Gestaltung von Rechtsbeziehungen auf der Ebene der Gleichordnung 260 heranzog. Eine allgemeine Uberordnung der Bundesinteressen besteht gerade i n den Bereichen nicht, die (wie hier die Durchführungszuständigkeit) von der Verfassung nicht ausdrücklich zugunsten des Bundes entschieden wurden 2 6 1 . Die Annahme einer generellen Verpflichtung der Länder zur Vertragsdurchführung würde zu dem Ergebnis führen, daß ihnen nur so lange und so weit unbeschränkte Hoheitsgewalt und Betätigungsfreiheit zusteht, als der Bund von seinem Vertragsschlußrecht keinen Gebrauch gemacht hat. Eine derartige Kompetenzform zu schaffen, ist — wie die entsprechende Regelung des A r t . 16 des österreichischen Bundesverfassungsgesetzes zeigt 2 6 2 — Aufgabe der geschriebenen Verfassung, nicht aber Funktion eines subsidiären Prinzips, das zur Lösung von Konfliktsituationen i m Einzelfall bestimmt ist. Bei den hier be252

Vgl. Bayer, Die Bundestreue, S. 63. Ders., a. a. O., S. 64 ff. 254 Ders., a. a. O., S. 111. Er kritisiert zu Recht die i n dieser Allgemeinheit zu weitgehende Ansicht Holtkottens, B K A r t . 123 I I A n m . 3 a, daß die Länder verpflichtet seien, alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Bundes zu auswärtigen Staaten trüben oder sonst die auswärtige P o l i t i k des Bundes durchkreuzen könnte. 255 BVerfGE 13 S. 54 ff. 256 v g l . insbesondere Leitsatz 3 des Urteils. 253

257 So BVerfGE 1 S. 117 ff., 131; 3 S. 52 ff., 57; 4 S. 115 ff. 140. 258 BVerfGE 1 S. 299 ff., 315. 259 BVerfGE 8 S. 122 ff., 138 ff. 260 BVerfGE 12 S. 205 ff., 254 ff. 261 Vgl. BVerfGE 13 S. 54 ff., 78 (letzter Absatz). Trotz der hier betonten grundsätzlichen Überordnung des „Oberstaates" B u n d n i m m t das BVerfG i n derartigen Fällen Gleichordnung an. 262 Vgl. dazu oben § 26 1/1.

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

trachteten „übernommenen" scheidet i m Gegensatz zu den „überkommenen" Verpflichtungen auch das Argument aus, daß die Kompetenzen der Länder a priori durch die „Hypothek" von Verbindlichkeiten aus vorkonstitutioneller Zeit belastet seien 268 . Damit vermag das Prinzip der Bundestreue dem Grundsatz nach die selbständige Durchführungszuständigkeit der Länder nicht aufzuheben, oder umgekehrt: eine Kongruenz zwischen Außen- und Innenzuständigkeiten nicht zu begründen. Eine unbedingte Verpflichtung zur Vertragsausführung kann nach alledem nur i n politischen Ausnahmefällen, i n denen existentielle Belange des Gesamtstaates auf dem Spiele stehen 264 , nicht aber schlechthin i n allen Fällen angenommen werden 2 6 5 . c) Der Bundeszwang als ultima ratio Auch wenn man von den Bedenken absieht, die gegen die Annahme einer allgemeinen Durchführungspflicht der Länder geltend gemacht wurden, erscheint es fraglich, ob A r t . 37 geeignet ist, eine „Ersatzkompetenz" des Bundes zu konstituieren, die dem Kongruenzprinzip gerecht wird. Die „scharfe Waffe" des Bundeszwangs ist selbst dem Prinzip der Bundestreue i n der Ausprägung der Verpflichtung des Bundes zu „länderfreundlichem" Verhalten unterworfen und muß demgemäß ultima ratio der Bundesmaßnahmen sein 266 . Zunächst ist der Bund gehalten, nach dem „diplomatischen Prinzip" vorzugehen: Vorstellungen, Erinnerungen und Fristsetzung. Die erst dann einsetzenden Maßnahmen des Bundeszwanges unterliegen als solche dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 2 6 7 . Der Erlaß von Ausführungsgesetzen oder dem Vertrag entsprechenden Verwaltungsakten ist somit an strenge Voraussetzungen geknüpft. Ein Vorgehen i m Wege des Bundeszwanges ist auch nicht völkerrechtlich geboten. Allgemein überläßt es das Völ263 I n diesem Sinne vgl. Becker, Rechtsproblematik, S. 59 ff., der sich zu einer Verpflichtung der Länder zu konkordatsgemäßem Verhalten k r a f t B u n destreue bekennt u n d gegenüber dem E i n w a n d der Freiheit der Länder i n ihrem Hoheitsbereich darauf hinweist, daß es sich nicht u m den Abschluß eines neuen, sondern die E r f ü l l u n g eines bestehenden Vertrages handele. 264 I n dieser L i n i e scheinen die Ausführungen Tnepels, Völkerrecht u n d Landesrecht, Exkurs I S. 373, zu liegen, w e n n er davon spricht, daß den Einzelstaaten die verfassungsmäßige Bundespflicht obliege, außenpolitische, v i e l leicht zum Kriege führende Verwicklungen zu vermeiden (Hervorhebung v o m Verfasser). 265 Z u r Modifizierung der Ermessensfreiheit bei Durchführung politischer Verträge ohne Vorliegen einer Ausnahmesituation vgl. unten § 30. 266 Vgl. Maunz, M D , A r t . 37 Rdn. 31; Bayer, a.a.O., S. 98; Schmidt, AöR Bd. 87 S. 293, ordnet A r t . 37 dem Notstandsrecht zu. 267 Vgl. Hamann, A r t . 37 B/5 (a. E.); Schmidt, a. a. O., S. 291.

Exkurs — Zuständigkeit kraft Ermächtigung

235

kerrecht dem Landesrecht, welche Maßnahmen i m einzelnen zur Herbeiführung der Ubereinstimmung beider Rechtsordnungen ergriffen werden 2 6 8 : Das Völkerrecht befaßt sich nur m i t dem Ob, nicht aber m i t dem Wie der Erfüllung. „Nicht i m Zwang", so stellt Triepel fest 269 , „besteht die völkerrechtliche Pflicht, sondern das, was der Bundesstaat erzwingen w i l l , ist seine völkerrechtliche Pflicht". Der Satz, daß jeder Staat seine Verfassung so einrichten muß, daß er seine völkerrechtrechtlichen Verpflichtungen erfüllen kann, hat deshalb allein haftungsrechtlichen Inhalt 2 7 0 . Eine sinnvolle Kongruenz zwischen äußeren und inneren Zuständigkeiten kann nur durch eine effektive verfassungsrechtliche H i n w i r kungsbefugnis hergestellt werden, eine Durchsetzungsmöglichkeit, wie sie beispielsweise der unbedingte Kompetenzübergang des A r t . 16 I I des österreichischen Bundesverfassungsgesetzes vorsieht 2 7 1 , wie ihr aber der i n seinem Anwendungsbereich stark eingeschränkte Art. 37 nicht gerecht wird. Exkurs: Zuständigkeit kraft Ermächtigung

1. D i e Ü b e r t r a g u n g vertragsschließender Gewalt im

allgemeinen

a) Nach dem Vorhergehenden läßt sich eine Durchführungszuständigkeit des Bundes i m Gesetzgebungsbereich der Länder weder aus geschriebenem noch aus ungeschriebenem Verfassungsrecht herleiten. Möglicherweise kann eine Kongruenz auf dem Wege einer Ermächtigung des Bundes durch die Länder geschaffen werden, einem Wege freilich, der den Bund auf ein Handeln aus abgeleitetem Recht verweist und dem m i t h i n Aussagen für die Auslegung der Bundeskompetenzen nicht entnommen werden können, auf den aber hier des Zusammenhangs wegen eingegangen sei. Ausgangspunkt ist, daß das Grundgesetz die Kompetenzen umfassend festlegt und bindend verteilt. Die Anerkennung der Landesstaatsgewalt durch die Bundesverfassung enthält eine rechtsverbindliche Zuweisung, die sich als Prinzip der Nichtverfügbarkeit 2 7 2 oder — i m 268

Vgl. Berber, Völkerrecht, Bd. 1 S. 106 (Nr. 6)/107. a. a. O., S. 373 (letzter Absatz; Hervorhebung i m Original). 270 Dies übersieht Schüßler, N J W 1964 S. 951 ff., 955 (r. Sp.), der die A n wendung von A r t . 37 als eine völkerrechtliche Verpflichtung der Bundesregierung betrachtet. 271 Vgl. oben 1/1. 272 Vgl. Krapp, Verfassungsrechtliche Zulässigkeit, S. 59. 269

236

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

Anschluß an ein Wort Scheuners — als „bewußte Starrheit" des Verfassungsrechts 273 bezeichnen läßt, und auf Grund deren ein Verzicht der Länder auf verfassungsmäßig eingeräumte Kompetenzen grundsätzlich ohne rechtliche Wirkung bleiben muß 2 7 4 . Nichts anderes gilt für die vertragsschließende Gewalt 2 7 5 . Der Versuch, aus dem Wort „können" i n A r t . 32 I I I eine spezielle Übertragungsermächtigung zu entnehmen 2 7 6 , erscheint i m Hinblick darauf nicht richtig, daß es sich hierbei allein u m die Einräumung einer Kompetenz handelt 2 7 7 . b) Nun w i r d allerdings bei der Übertragung von Hoheitsrechten seit Triepel 278 unterschieden zwischen Delegation und Mandat. Bei der Delegation korrespondiert dem Kompetenzverlust ein Kompetenzgewinn — es t r i t t eine Änderung der objektiven Zuständigkeitsordnung ein; dagegen verbleibt bei dem Mandat die Kompetenz bei dem Mandanten, was dessen Widerrufsrecht und Weisungsbefugnis voraussetzt 279 . Die Delegation ist Ermächtigung quod substantiam, das Mandat Übertragung quoad usum, gegen deren Zulässigkeit i n der Regel dann keine Bedenken bestehen, wenn sie unter Berücksichtigung der zu behandelnden Aufgabe sachgerecht ist 2 8 0 . A u f dieser Grundlage ist es für zulässig zu halten, daß die Länder den Bund i m Einzelfall zum Vertragsschluß i n ihrem Namen bevollmächtigen, sofern sie auf die sachliche Ausgestaltung der Verträge Einfluß zu nehmen vermögen. Der Abschluß eines Bundesvertrages an Stelle von unter Umständen elf Länderverträgen entspricht den Interessen des völkerrechtlichen 273

DÖV 1953 S. 581 if., 583. Vgl. BVerfGE 1 S. 14 ff., 35; 4 S. 115 f f , 139. Dasselbe folgt i m übrigen aus der landesverfassungsredhtlichen Erwägung, daß die v o m Landesvolk übertragene Staatsgewalt ohne verfassungsmäßige Ermächtigung nicht abgegeben werden darf, vgl. Kratzer, DVB1. 1963 S. 309 f f , 311 (linke Spalte). Speziell für Bayern k a n n dies zudem aus A r t . 180 B V i m Wege des Gegenschlusses entnommen werden (Art. 180 B V bestimmt, daß bestimmte K o m petenzen bis zur Errichtung eines deutschen Bundesstaates an deutsche Gemeinschaftseinrichtungen übertragen werden können). 275 Hierzu bestimmt A r t . 181 BV, daß das Recht des Bayerischen Staates, i m Rahmen seiner Zuständigkeit Staatsverträge abzuschließen, „ u n b e r ü h r t " bleibt. D a r i n liegt ein „ A k t der Vorsicht", durch den eine die auswärtige Vertragskompetenz Bayerns ausschließende — landesverfassungsrechtlich begründete! — Theorie u n d Praxis a p r i o r i abgelehnt w i r d (vgl. NawiaskyLeusser, BV, Erl. zu A r t . 181, S. 261). 270 So Wolgast, AöR Bd. 5 S. 29. 277 Vgl. dazu oben § 231. 278 Delegation u n d Mandat i m öffentlichen Recht (1942). 279 Vgl. dazu Kratzer, a. a. O , S. 310; v. Stralenheim, BayVBl. 1962 S. 70 f f , 72 (linke Sp.); Rasch, D Ö V 1957 S. 337 f f , 339; Hess. V G H , VRspr. Bd. 5 Nr. 118, S. 537 ff. 280 V g L Friauf, AöR Bd. 88 S.292; ähnlich Kölble, D Ö V 1960 S. 650 f f , 655, der auf den objektiven W i l l e n des Gesetzgebers abstellt. 274

Exkurs — Zuständigkeit k r a f t Ermächtigung

237

Verkehrs, so daß die Mandatierung unter dem Gesichtspunkt eines möglichst einheitlichen Auftretens nach außen sachlich gerechtfertigt erscheint 281 . Keine bloße Ermächtigung quoad usum und deswegen unzulässig ist es dagegen, wenn die Länder für ganze Sachbereiche das Vertragsschließungsrecht allgemein übertragen; solchenfalls würde der Kernbereich ihrer vertragsschließenden Gewalt berührt. c) M i t dem Gesagten ist freilich nur das Außenverhältnis angesprochen. Hinsichtlich der Transformations- und Durchführungszuständigkeit ist davon auszugehen, daß ein Verzicht auf Gesetzgebungskompetenzen zugunsten des Bundes schon deshalb nicht möglich ist, w e i l A r t . 70 verlangt, daß „dieses Grundgesetz" dem Bunde Gesetzgebungsbefugnisse „verleiht". Hier ist also auch ein Mandat ausgeschlossen, und zwar i m Gegensatz zu den Verwaltungskompetenzen, bei denen in A r t . 831 von einer „Zulassung" die Rede ist. Bei letzteren verbietet sich ein Mandat allerdings dann, wenn das Grundgesetz ein Tätigwerden des Bundes an besondere Formen bindet, wie beispielsweise an ein Bundesgesetz m i t Zustimmung des Bundesrates (Art. 84 1, 85 1) 282 . Es besteht danach die Möglichkeit, daß zwar eine Mandatierung für das Außenverhältnis vorliegt, hinsichtlich der Zuständigkeit nach innen aber entweder nicht zulässig ist oder nicht ausdrücklich erfolgte. I n diesen Fällen wäre allerdings eine Berufung der Länder auf ihre Regelungsfreiheit i m Innenverhältnis ein venire contra factum proprium und würde als offenbarer Kompetenzmißbrauch gegen den Grundsatz der Bundestreue verstoßen 283 . Insoweit kann die Ermächtigung zum Vertragsschluß die Kongruenz zwischen äußeren und inneren Kompetenzen herstellen. d) Die Ermächtigung zum Vertragsabschluß beinhaltet die Einräuräumung einer Vertretungsmacht. Dabei kann der Bund i m Namen des oder der betreffenden Länder handeln, wie es von Seiten des Deutschen Reichs bei Vereinbarung des Versailler Friedensvertrages geschehen ist 2 8 4 . Denkbar ist es aber auch, daß der Bund allein i n eigenem Namen auftritt und sein abgeleitetes Recht nach außen nicht 281

Vgl. auch Bernhardt, Völkerrechtliche Verträge, S. 45. Der nicht näher begründeten abweichenden Ansicht Härles, V e r w a l tungsabkommen, S. 100, k a n n daher nicht gefolgt werden. Der institutionelle Gesetzesvorbehalt k a n n durch Zustimmung der Länder nicht beseitigt w e r den (mit der Folge, daß auch bei Vorliegen des Einverständnisses nach A r t . 59 I I / l u n d nicht — w i e von H. angenommen — nach A r t . 59 II/2 zu verfahren ist). 283 Vgl. dazu Maunz, MD, A r t . 32 Rdn. 43. 284 RGBl. 1919 S. 687 ff., 715: „ . . . i m Namen des Deutschen Reichs sowie i m Namen aller seiner Gliedstaaten u n d jedes einzelnen dieser S t a a t e n . . . " . Vgl. ζ. B. ferner den ausdrücklich i n Vertretung Preußens v o m Deutschen Reich geschlossenen Eisenbahnvertrag m i t Rußland v o m 6.12.1904 (RGBl. 1905 S. 11). 282

238

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

erkennbar werden läßt. I n diesem Falle liegt „verdeckte Stellvertretung" vor, eine Rechtsfigur, die das BVerfG ohne nähere Begründimg für i m Völkerrecht unzulässig hält 2 8 5 . Jedoch kennt das Völkerrecht Beispiele für diese Konstruktion 2 8 6 ; auch werden — ohne Rücksicht auf die Erkennbarkeit des i m Innenverhältnis unmittelbar zuständigen Hoheitsträgers — die Interessen des Vertragspartners i m Hinblick darauf nicht beeinträchtigt, daß der Bund auf die Erfüllung der Verträge hinwirken kann. Die Ausübungsermächtigung muß von den nach Landesverfassungsrecht zuständigen Organen ausgehen. Da sie i n der Sache einem Vertragsschluß durch das Land gleichkommt, sind die verfassungsrechtlichen Bestimmungen über den Abschluß von Staatsverträgen maßgeblich. Bezieht sich also der Vertrag auf Gegenstände der Gesetzgebimg 287 , so ist die Ermächtigung nur bei Zustimmung der Landesparlamente wirksam und eine Erklärung der Landesregierung nicht ausreichend. Ansonsten kommt es auf die Form der Zustimmung nicht an. Sie kann ausdrücklich erfolgen oder konkludent durch Teilnahme von Ländervertretern an den Vertragsverhandlungen 288 , wobei letzteres Verfahren durch die Beteiligung an der Willensbildung dem Wesen der Mandatierung gerecht wird.

285 BVerfGE 2 S. 347 ff., 374. Zustimmend v. Stralenheim, BayVBl. 1955 S. 9; ablehnend Rauschning, Schicksal völkerrechtlicher Verträge, S. 40, sowie Bernhardt, Völkerrechtliche Verträge, S. 20 (Fußnote 68). Auch Maunz, M D , A r t . 32 Rdn. 42, erkennt ein Handeln des Bundes f ü r die Länder i n eigenem Namen an. 286 So Schloß die Habsburger Doppelmonarchie Verträge i n verdeckter Stellvertretung f ü r die Reichsteile, vgl. Rauschning, a. a. O., S. 160. Auch bei der häufig vorkommenden sog. positiven Territoriumsklausel („der Vertrag gilt auch f ü r alle Gebiete, f ü r deren auswärtige Beziehungen die Vertragspartner verantwortlich sind") ist nach außen nicht ersichtlich, ob n u r der Kontrahent oder auch die genannten Gebiete verpflichtet werden sollen, vgl. Rauschning, a. a. O., S. 39/40. 287 Vgl. die oben § 8 I I I / l u n d § 6 I erwähnten Bestimmungen der Landesverfassungen. 288 Bei dem Vertrag über die Durchbeförderung von Häftlingen m i t Österreich (s. o. § 22 II/4.) waren Vertreter Bayerns an den Verhandlungen beteiligt. Härle, Laun-Festschrift S. 128, sieht i n dieser M i t w i r k u n g an der Vertragsausgestaltung einen Verzicht auf die v o m Bunde i n Anspruch genommene Länderkompetenz. Nach der hier vertretenen Ansicht sind solche notwendig i n ausländisches Hoheitsgebiet einwirkenden Grenzverkehrsverträge als Gegenstände m i t unmittelbarer Auslandsbeziehung von A r t . 73 Nr. 1 erfaßt (s. o. § 26 III/3/c/2). W i l l m a n eine Zuständigkeit des Bundes verneinen, so wäre angesichts der Abweichung des Vertrages v o n bayerischem Polizeirecht zu einem wirksamen Verzicht die Zustimmung des Landtages erforderlich gewesen. Geht m a n dagegen w i e hier von einer Zuständigkeit des Bundes aus, so ist die Zuziehimg der bayerischen Vertreter als A n h ö r u n g nach A r t . 32 I I zu werten.

Exkurs — Zuständigkeit k r a f t Ermächtigung

2. D a s „ L i n d a u e r

239

Abkommen"

Von diesem Ausgangspunkt aus ist das sog. Lindauer-Abkommen 2 8 9 zu betrachten. Ziffer 2 der Vereinbarung betrifft ein „Entgegenkommen" der Länder bei Anwendung der A r t . 73 Nr. 1, 73 Nr. 5 und 74 Nr. 4 insoweit, als die Verträge Bestimmungen enthalten, bei denen es zweifelhaft ist, ob sie i n die ausschließliche Zuständigkeit des Bundes fallen, wenn es sich u m typische und untergeordnete Vertragsbestimmungen handelt. Dies beinhaltet keinen Verzicht auf Kompetenzen, sondern eine Einigung auf eine übereinstimmende Rechtsauffassung bei der Interpretation der angeführten Vorschriften, die nach dem über die Regelungskompetenz kraft Sachzusammenhangs Ausgeführten 2 9 0 lediglich eine Anerkennung der bestehenden Verfassungsrechtslage darstellt. Auch Ziffer 3 des Lindauer-Abkommens ist nicht als widerrufliche Kompetenzübertragung anzusehen 291 . Zum einen „soll" vor dem völkerrechtlichen Wirksamwerden eines i n die ausschließlichen Kompetenzen der Länder eingreifenden Vertrages deren Einverständnis herbeigeführt werden, und zwar bei Verträgen, die dem Bundesrat nicht zur Zustimmung zugeleitet werden, schon vor der endgültigen Festlegung des Vertragstextes. Daß die Länder trotz der mißverständlichen Sollfassung nicht allgemein auf ihre Kompetenzen verzichteten, erweist zum anderen Ziffer 1 der Vereinbarung, wonach die Länder an ihrer bekannten Rechtsauffassung über die Abschluß- und Transformationskompetenz festhalten; aus diesem Grunde kann die Frage der Zuständigkeitsverteilung zwischen Bund und Ländern auch nicht als „streitlos" bezeichnet werden 2 9 2 . Grundsätzlich ist auch hiernach eine durch die Einverständniserklärimg erfolgende Ermächtigung des Bundes i m Einzelfalle erforderlich. Demgemäß ist es richtig, i n der Vereinbarung den Ausdruck des Bemühens der Länder zu erblicken, sich angesichts der tatsächlich bestehenden Möglichkeiten der Inanspruchnahme ihrer Kompetenzen durch den Bund Mitwirkungsrechte zu sichern 203 . 289

V o m 23./25.10.1957—14.11.1957, abgedruckt bei Maunz, Rdn. 45. 290 291

MD, A r t . 32

Vgl. oben Nr. 5/b.

So aber Maunz, ebd., Rdn. 44/45, der zunächst die Zulässigkeit einer widerruflichen u n d beschränkten Kompetenzübertragung bejaht u n d i m A n schluß daran das Lindauer A b k o m m e n als rechtsgültig bezeichnet. 292 So Katzenstein, D Ö V 1958 S. 593 f f , 597. 293 So Schweiger i n B V , 2. Auflage, A r t . 72 I I Rdn. 8. Über die „zentralistische" Auffassung der Bundesregierung, aus der heraus dieses Vorgehen der Länder zu erklären ist, vgl. oben § 211 (1. Absatz).

2 4 0 V e r t e i l u n g der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern I V . Ergebnis der teleologischen Interpretation

Die Auslegung nach dem Zweck einer sinnvollen Regelung der Materie ergab zu einem, daß eine umfassende Zuständigkeit des Zentralstaates nach außen nicht zum Wesen eines Bundesstaates gehört. Sie ergab zum anderen, daß das Grundgesetz von dem Prinzip der Übereinstimmung der auswärtigen m i t den inneren Kompetenzen ausgeht, und daß dieses Prinzip auch den Erfordernissen des völkerrechtlichen Verkehrs entspricht. Die Untersuchung führte weiter zu dem Ergebnis, daß eine dem Kongruenzprinzip genügende Transformationszuständigkeit des Bundes i m geschriebenen oder ungeschriebenen Verfassungsrecht keine Stütze findet. Damit aber ist dargetan, daß eine umfassende Bundeszuständigkeit i m Außenverhältnis nicht i m Rahmen einer sinnvollen Regelung der Materie liegt. Grundsätzlich ist m i t h i n eine Restriktion von A r t . 32 I I I i m Sinne einer konkurrierend zugelassenen Bundeskompetenz abzulehnen, ein Ergebnis, das durch die Genesis und die Geschichte des Rechtsinstituts bestätigt wird. A r t . 32 Absatz 1 w i r d also durch den i n Absatz 3 zum Ausdruck gekommenen Gedanken eingeschränkt, so daß für diejenigen Verträge, die sich m i t den Ländern zugewiesenen Materien befassen, das Prinzip der grundsätzlichen Landeszuständigkeit nach A r t . 30 GG durch diese „Rückausnahme" v e r w i r k licht ist. A u f dieser Grundlage ist i m folgenden zu untersuchen, ob und inwieweit der Bund i n besonders gelagerten — „politischen" — Fällen berechtigt ist, Verträge i m Zuständigkeitsbereich der Länder einzugehen, ob und wieweit auf der anderen Seite das Vertragsschließungsrecht der Länder auf diesem Sektor Einschränkungen unterworfen ist.

C. Politische Verträge — Erweiterung der Vertragsabschlußzuständigkeit des Bundes und Einschränkung des Vertragsschließungsrechts der Länder § 27 Der Vertragsabschluß Vorbemerkung: Politische Verträge und Landesmaterien

Wie i m Rahmen der Interpretation der 1. Alternative von A r t . 59 I I / l dargelegt, ist der Begriff des politischen Vertrages nicht an einen bestimmten Sachbereich gebunden. Politische Verträge können jeden beliebigen Inhalt haben; i m Bund-Länder-Verhältnis steht zur Frage, ob sie diesen Inhalt auch haben dürfen. I m Hinblick auf die „Völkerrechts-

Politische Verträge — Abschluß durch den B u n d

241

nähe" der dem Bunde zur Gesetzgebung zugewiesenen Materien, insbesondere i m Hinblick auf den Tatbestand des A r t . 73 Nr. 1, der sich m i t der primären auswärtigen Gewalt und der Verteidigungsgewalt befaßt, weisen Vereinbarungen, die sich als „hochpolitisch" bezeichnen lassen, häufig keine Berührungspunkte m i t der Landeshoheitsgewalt auf. Z u denken ist beispielsweise an Bündnisverträge oder Verträge, die die diplomatischen Beziehungen der Bundesrepublik regeln. Indes kann sich angesichts der Verflechtung der Staatengemeinschaft auch die Notwendigkeit ergeben, daß Landesmaterien zum Gegenstand politischer Verträge erhoben werden, wobei die Abwendung des Grundgesetzes von dem machtpolitischen Element von Bedeutung wird. Hier ist die Antinomie zwischen außenpolitischen Interessen des Bundes auf der einen und dem Interesse der Länder an der Wahrung ihres Hoheitsbereiches auf der anderen Seite ebenso wie die Gefahr einer Berufung auf bloße Zweckmäßigkeitserwägungen besonders ausgeprägt. I . Außenpolitisches „ius eminens" des Bundes?

1. Unabhängig von der Lösung dieses Problems nach positivem Verfassungsrecht nimmt Mosler 294, dem sich Kaiser 295 angeschlossen hat, Zuständigkeit des Bundes i n all denjenigen Fällen an, i n denen überwiegende Interessen der Außenpolitik einen Vertragsschluß durch ihn verlangen. Bei Vorliegen wesentlicher Bundesinteressen, insbesondere bei Erforderlichkeit einer einheitlichen Regelung der Materie aus einer „natürlichen Unzuständigkeit" nicht zu „pflegen" i n der Lage sind, überwiegende Interessen der Außenpolitik einen Vertragsschluß durch ihn verlangen. Bei Vorliegen wesentlicher Bundesinteressen, insbesondere bei Erforderlichkeit einer einheitlichen Regelung der Materie aus außenpolitischen Gründen stehe dem Bund gegenüber den Ländern ein solches „ius eminens" zu. Zur Begründung w i r d auf den außenpolitischen Vorrang des Bundes hingewiesen. Der Bundesregierung ist dabei naturgemäß ein weiter Spielraum politischen Ermessens eingeräumt 206 . I m Sinne dieser Ansicht sind w o h l auch die Ausführungen Bernhardts 297 zu verstehen, der die Länder i n Fällen „dringender Erforderlichkeit" für verpflichtet erklärt, Eingriffen i n ihren Bereich zuzustimmen. Folgt man dieser Auffassung, so steht die verfassungsmäßige Kompetenzverteilung unter dem Vorbehalt konkreter Zweckmäßigkeit. 294 295

296 297

Kulturabkommen, S. 17 (Nr. 3 c) u n d S. 26. ZaöRVR Bd. 18 S. 549.

Mosler, a. z. a. O. Völkerrechtliche Verträge, S. 194/195 u n d S. 200 (Nr. 9).

16 Reichel

242

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

Merk 298 und Nawiasky 299 wiesen schon auf der Bonner Staatsrechtlehrertagung darauf hin, daß derartige Überlegungen i n den Bereich der Rechtspolitik, nicht aber i n den Bereich der Auslegung des geltenden Verfassungsrechts gehören. I n der Tat folgt daraus, daß eine Zuständigkeit bestehen soll, noch nicht, daß sie besteht. Ein solcher ZweckMittel-Schluß widerspricht der i n A r t . 20 I I I niedergelegten Bindung allen staatlichen Handelns an Gesetz und Recht. Dieser Satz verleiht dem von Triepel hervorgehobenen Prinzip, daß jede Reichskompetenz nicht an Hand politischer Zweckmäßigkeitserwägungen, sondern an Hand des Rechtes bewiesen werden muß 3 0 0 , erhöhte Geltung. Die Frage der Zweckmäßigkeit kann nur zur Auslegung von Kompetenzen, nicht aber zu ihrer Begründung herangezogen werden. 2. Sucht man nach Gesichtspunkten, die dieses außenpolitische „ius eminens" rechtlich begründen können, so kommt zunächst der schon i n anderem Zusammenhang erörterte Kompetenztitel der „Natur der Sache" i n Betracht. Indes bedeutet das an einem einheitlichen Auftreten nach außen bestehende Bundesinteresse noch nicht, daß Eingriffe i n den Hoheitsbereich der Länder unter Ausschluß anderer sachgerechter Lösungen denkgesetzlich notwendig sind, wie es nach der Rechtsprechung des BVerfG für die Annahme einer natürlichen Zuständigkeit Voraussetzung ist 3 0 1 . Selbst wenn man entgegen dieser Ansicht der „Interessentheorie" folgt, kann i m Hinblick auf das bundesstaatliche Prinzip, das m i t allen seinen Ausstrahlungen einen fundamentalen Verfassungsgrundsatz darstellt und die Respektierung des Hoheitsbereiches der Länder verlangt, nicht eine ohne weiteres bestehende „evidente Höherwertigkeit" der Bundesinteressen angenommen werden. Der Primat der Außenpolitik und die Geschlossenheit des Auftretens nach außen sind rechtspolitische Forderungen. Z u m anderen aber darf die Kompetenz kraft Natur der Sache nicht dazu benützt werden, Ergebnisse, die sich aus den positiven Bestimmungen der Verfassung ergeben, zu umgehen. Ob der Grundsatz des A r t . 32 I I I , wie er nach dem Bisherigen besteht, für den Bereich der politischen Verträge durchbrochen ist, ist m i t h i n i n erster Linie und unmittelbar eine Frage des positiven Verfassungsrechtes 302 . 3. „Ius eminens", eine Anlehnung an das monarchische „dominium eminens", bedeutet i m eigentlichen Sinne das Recht des Staates, sich i n 298

W d S t R L 12 S. 230 (Aussprache). Ebd., S. 236. Festgabe f ü r P. Laband, Bd. I I S. 249 ff., 325. 301 Vgl. die Nachweise oben § 26 III/4/b. 302 Daß der Grundsatz des bundesfreundlichen Verhaltens, auf den sich Bernhardt, a. a. O., beruft, zur Begründung neuer Kompetenzen — hier also eines Eingriffsrechtes k r a f t politischer Notwendigkeit — nicht geeignet ist, wurde bereits i n anderem Zusammenhang dargelegt (vgl. oben § 26 III/6/b. 290

300

Politische Verträge — Abschluß durch den B u n d

243

Fällen der Not über die geschriebene Rechtsordnung hinwegzusetzen. Wie die für enge Bereiche geltenden Bestimmungen der A r t . 81 und 91 zeigen, steht das Grundgesetz diesem Notstandsrecht zurückhaltend gegenüber. Auch wenn man unter Berufung auf einen verfassungserhaltenden Rechtsgeltungswillen ein „überkonstitutionelles" Staatsnotstandsrecht bejahen w i l l 3 0 3 , so ist dieses Recht doch auf den Fall eines echten äußeren Notstandes, vor allem die Bedrohung des Staates durch militärische Gewalt zu beschränken 304 . Es steht m i t h i n der Verteidigungsgewalt näher als der auswärtigen Gewalt. Keinesfalls geht es an, die Verfassung unter einen allgemeinen und unbestimmten Vorbehalt außenpolitischer Zweckmäßigkeitserwägungen zu stellen und einen gewissen außenpolitischen Druck als ius eminens zu bezeichnen 305 . Für die hier i n Betracht stehenden Verkehrsbeziehungen der auswärtigen Gewalt, i n deren Rahmen die den Ländern vorbehaltenen Kompetenzen von Bedeutung werden können, greift demgemäß der Notstandsgedanke nicht ein. 4. Es darf freilich nicht unbeachtet bleiben, daß das BVerfG i m SaarUrteil eine streng an die Normen des Grundgesetzes gebundene Betrachtungsweise als „verfassungsrechtlichen Rigorismus" ansprach und die politische Situation i n den Vordergrund rückte, wobei es seine Feststellungen ausdrücklich auf alle Verträge, welche die politischen Beziehungen des Bundes regeln, bezog 306 . A u f der anderen Seite fordert auch das BVerfG, daß die Verträge die Tendenz i n sich tragen, dem verfassungsmäßigen Zustand wenigstens in der politisch erreichbaren Weise näherzukommen 307. Verträge, die von den organisatorischen Bestimmungen des Grundgesetzes bewußt abweichen, werden auch von dieser weitgehenden Auffassung nicht gedeckt. Die i m Zusammenhang m i t diesem U r t e i l skizzierte Verfassungsentscheidung für eine internationale Zusammenarbeit könnte, unterstellt, daß sie Vorrang vor dem bundesstaatlichen Prinzip besitzt, Eingriffe i n den Länderbereich nur bei sonst entstehenden ernsthaften internationalen Spannungen rechtfertigen, scheidet also als „präventives Notstandsrecht" für den hier i n Betracht stehenden Regelfall aus, über den nach alledem allein das geschriebene Verfassungsrecht entscheidet. 303 So Folz, Staatsnotstand u n d Notstandsrecht, S. 186 ff., 192; Flor, JR 1954 S. 125 ff., 126 f.; Hesse, D Ö V 1955 S. 741 ff., 744 (1. Sp., oben). Verneinend Hamann, A r t . 81 A/2. 304 v g l . jToiz, a . a. O., S. 191 sowie S. 29. 305 Übereinstimmend Geck, Völkerrechtliche Wirkungen, S. 215 ff., 219. K r i tisch zu dem ius eminens eine Bemerkung Berbers, Völkerrecht, Bd. 1 S. 146 (Fußnote 1). see BVerfGE 4 S. 157 ff., 168 f. (vgl. dazu oben § 2 I I I / 3 ) . 307

16*

a. a. O., S. 169.

244

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d und Ländern Π . Zuständigkeit zur „Pflege" der Beziehungen zu auswärtigen Staaten

1. D i e m a t e r i e l l e B e d e u t u n g d e s B e g r i f f s Die i n einem umfassenden Sinne zu verstehende „Pflege der Beziehungen zu auswärtigen Staaten" bildet zunächst den Oberbegriff für die einseitigen und die zweiseitigen Rechtsgeschäfte des Völkerrechts, so daß das Vertragsschließungsrecht von der Form her betrachtet ein Minus darstellt. M i t dieser, ganz überwiegend vertretenen Auslegung 3 0 8 ist indes der Begriffsinhalt des Wortes „pflegen" nicht erschöpft. Nach allgemeinem Sprachgebrauch bedeutet das W o r t soviel wie sorgen für, sich m i t etwas abgeben, etwas betreuen oder betreiben, eine Sache a k t i v gestalten, wahren oder bewahren 3 0 9 . Dieser Sinngehalt ist auch dem j u ristischen Sprachgebrauch bekannt. So steht insbesondere bei der „Pflegschaft" des bürgerlichen Rechtes 310 das fürsorgerische Tätigwerden, die Verantwortung für fremde Personen i n Frage. Dieser Sprachgebrauch kann auch bei der Interpretation von A r t . 32 I verwendet werden. Geht man davon aus, so liegt die Bedeutung des Begriffs „Pflege" auf zwei Ebenen: auf der ersten, formellen Ebene erfaßt er alle völkerrechtlichen Rechtsgeschäfte; auf der zweiten, materiellen Ebene erfaßt er die m i t Hilfe dieser Rechtsgeschäfte bezweckte und erreichte aktive Gestaltung der internationalen Beziehungen, das schöpferische Handeln auf zwischenstaatlichem Sektor, die Substanz der auswärtigen Gewalt. M i t dieser zweiten Dimension ist also der Bereich des eigentlichen Außenpolitischen angesprochen, wenn man darunter die Kunst versteht, die Beziehungen des eigenen Staatswesens zu anderen Staaten zu ordnen und zu führen 3 1 1 . Es ist m i t den Worten Haenels 312 jene Tätigkeit, die i n steter Abwägung der gegenseitigen Machtverhältnisse den Einfluß eines Staates auf die Entwicklung der internationalen Gemeinschaft i n ihren friedlichen und feindlichen Beziehungen zur Geltung bringt. Dabei ist freilich nach der Konzeption des Grundgesetzes das politische Moment nicht auf das machtpolitische i m Sinne der Theorie des 19. Jahrhunderts beschränkt. Vielmehr ist Außenpolitik nicht primär Macht-, sondern Friedens· und Integrationspolitik, deren Ziel eine Verflechtung der Staaten i n politischer, wirtschaftlicher, kultureller und sozialer Hinsicht ist 3 1 3 . 308

Vgl. die Nachweise oben § 16 I/2/a.

309

Vgl. Grebe, Duden-Etymologie, S. 506.

310

§§ 1909/1921 BGB.

311

Z u dieser Definition vgl. oben § 1 I V .

312

Deutsches Staatsrecht, Bd. 1 S. 553/554.

313

Vgl. oben § 2 III/4/b und § 8 II/2/b.

Politische Verträge — A s h u

durch

d e n d

245

2. F o l g e r u n g e n f ü r d i e Vertragsabs chlußkompetenz Die so verstandene „Pflege" der Beziehungen zu auswärtigen Staaten bildet den Gegensatz zu den „völkerrechtlichen Detailverhältnissen" 3 1 4 , den einfachen A k t e n der laufenden auswärtigen Gewalt. Für diese „Pflege" der Beziehungen, die durch völkerrechtliche Verträge und einseitige Rechtsgeschäfte verwirklicht wird, ist ausschließlich der Bund zuständig. Umgekehrt ist das Vertragsschließungsrecht der Länder auf die völkerrechtlichen „Detailverhältnisse" beschränkt. Darin liegt die positivrechtliche Begründung für den vielfach lediglich unter Berufung auf das Wesen des Bundesstaates aufgestellten Satz, daß die Länder i n Ausübung des ihnen verbliebenen Rechts zum Abschluß völkerrechtlicher Verträge eine eigene Außenpolitik nicht betreiben dürfen 3 1 5 . Es bedarf auf der anderen Seite keiner näheren Darlegung, daß die Länder als eingeordnete Glieder die auswärtigen Beziehungen des sie umfassenden und ihnen auf außenpolitischem Gebiete übergeordnetem Gesamtstaates kraft eine nicht durch die Kompetenzverteilung des Grundgesetzes begrenzte Maßnahmen der Länder können die Bundesaußenpolitik lediglich i m Wege des Reflexes berühren, nicht aber gestalten, wobei sich die von der vorliegenden zu unterscheidende Frage erhebt, welchen Beschränkungen die Länder bei solchen „Berührungsverträgen" unterworfen sind 3 1 8 . Der umfassenden Zuständigkeit des Bundes zur Gestaltung der zwischenstaatlichen Beziehungen steht sohin die Beschränkung der Länder auf laufende Verträge des internationalen Verkehrs gegenüber. Damit aber kann der i n Absatz 3 zum Ausdruck gekommene Grundsatz der Übereinstimmung der auswärtigen m i t den inneren Kompetenzen auf Absatz 1 nur insoweit in vollem Umfang einschränkend einwirken, als die beiden Absätze derselben Dimension angehören, also nur insoweit, als es sich nicht u m die „Pflege" der Beziehungen zu auswärtigen Staaten handelt, sondern vielmehr u m die von beiden Absätzen gleichmäßig umfaßten normalen Verkehrsbeziehungen. Wenn m i t anderen Worten durch einen Vertragsschluß die Beziehungen zu dem Vertragspartner akt i v gestaltet werden sollen, so ist der Bund i m Hinblick auf dieses Außenverhältnis auch dann zuständig, wenn sich die Vereinbarung auf Materien bezieht, deren Regelung i m Innenverhältnis den Ländern zukommt. Daß die Entscheidung, ob durch einen Vertrag die Beziehungen des Bundes zu einem auswärtigen Staat „gepflegt" werden, nicht generell 314 315

Haenel, a.a.O.

Vgl. BVerfGE 2 S. 347 ff., 379; B V e r w G E 3 S. 171 ff., 177 (2. Absatz); Klein, v M K , A r t . 32 I I I / 2 b (S. 778); Krüger, E. Kaufmann-Festschrift, S. 241. 310

Vgl. darüber unten § 31.

246

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

beantwortet werden kann, sondern vielmehr von der konkreten Zielsetzung des Abkommens und der konkreten politischen Situation abhängt, geht letztlich auf die Unbestimmtheit des Begriffes des „Politischen" überhaupt zurück, der sich nicht von vornherein nach der ratio materiae festlegen läßt 3 1 7 . Da das Grundgesetz durch die Verwendung des Wortes „Pflege" diesen Begriff aufgenommen hat, erscheint es nicht richtig, diese Unbestimmtheit als Argument gegen die Zulässigkeit von Bundesverträgen auch i m Kompetenzbereich der Länder zu verwenden 818 . I m Bereich der auswärtigen Gewalt, die sich auf das seiner Natur nach politische Völkerrecht bezieht, lassen sich derartige Begriffe schwerlich vermeiden. Die damit umschriebene Dimension der Zuständigkeit des Bundes steht freilich i m Gegensatz zu dem Prinzip der Ubereinstimmung äußerer und innerer Befugnisse, wie es sich aus dem Bisherigen ergibt, und wie es insbesondere der 2. Alternative von A r t . 59 I I / l zugrunde liegt, deren an der innerstaatlichen Erfüllungszuständigkeit ausgerichteter Kerngedanke unabhängig von den politischen Auswirkungen einer Vereinbarung zum Tragen kommt. Der Umfang der „Organisationsgewalt" i m Außenverhältnis muß daher i n Einklang gebracht werden m i t der mangelnden „Herrschaftsgewalt" i m Innenverhältnis, wobei schon ohne weiteres erhellt, daß die Vertragskompetenz des Bundes Einschränkungen unterworfen ist. Zunächst jedoch ist zu untersuchen, wie sich der Begriff der „Regelung der politischen Beziehungen" i m Sinne der 1. Alternative von A r t . 59 I I / l zu dem der „Pflege" der auswärtigen Beziehungen verhält.

3. „ P f l e g e " u n d „ R e g e l u n g " der p o l i t i s c h e n B e z i e h u n g e n a) Der Bundesorganisationsnorm des A r t . 59 I I / l kann, wie dargelegt 319 , allgemein eine unmittelbare Bedeutung i m Verhältnis zwischen Bund und Ländern nicht zugesprochen werden. Dies gilt i n erhöhtem Maße für die 1. Alternative, deren Tatbestand von der Außenwirkung, der politischen Situation i m internationalen Bereich her bestimmt ist, und die über den möglichen Inhalt der Abkommen nichts aussagt 320 . Aus der inhaltlichen Indifferenz folgt, daß das Argument, ein 317

Vgl. Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 681 (cc). So Maunz, M D , A r t . 32 Rdn. 18, w o v o n einer „Aushöhlung" der Länderrechte aus dem „schwer bestimmbaren Begriff des Politischen" heraus die Rede ist. 31 ® Vgl. oben § 26 II/2. 320 Vgl. oben § 8 II/2/d. 818

Politische Verträge — A s h u

durch

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Vertrag, der sich auf Gegenstände der Landesgesetzgebung beziehe, könne nicht die politischen Beziehungen des Bundes regeln, nicht richtig sein kann 3 2 1 , ebensowenig wie es auf der anderen Seite zutrifft, aus der Alternativfassung von A r t . 59 I I / l den Schluß zu ziehen, daß von der 1. Alternative i m Gegensatz zur 2. Alternative Gegenstände der Landesgesetzgebung erfaßt werden 3 2 2 . Hiernach kann der Bestimmung für das Bund-Länder-Verhältnis eine lediglich mittelbare Aussage entnommen werden. Diese Funktion w i r d der Vorschrift von Bernhardt beigemessen. Er ist der Ansicht, daß Länderverträge, die sich auf die politischen Beziehungen des Bundes auswirken können, auch nicht m i t Zustimmung der Bundesregierung abgeschlossen werden dürfen; Abgrenzungsmaßstab für die unzulässigen Verträge sei die 1. Alternative 3 2 3 . Die Berechtigung dieser Auffassung kann hier dahinstehen 324 . Jedenfalls folgt daraus für die Zuständigkeit des Bundes, daß er dann zu Vertragsschlüssen i m Länderbereich befugt ist, wenn nach Inhalt und Zweck des Vertrages die politischen Beziehungen des Bundes geregelt werden. Ähnlich folgert Mosler aus der 1. Alternative eine von der Kompetenzverteilung unabhängige Vertragsschließungsbefugnis des Bundes 325 . b) Für die hier vertretene Auslegung des Begriffes „Pflege" der Beziehungen zu auswärtigen Staaten, nach der der Bereich der politischen Verträge dem Bunde schon nach A r t . 32 I GG zusteht, stellt A r t . 59 I I / l lediglich eine auf einen Teilbereich beschränkte Bestätigung des anderweitig gewonnenen Ergebnisses dar. Die „hochpolitischen" Regelungsverträge der 1. Alternative erfassen nur einen Ausschnitt aus der dem Bunde zustehenden Kompetenz zum Abschluß politischer Vereinbarungen ohne Rücksicht auf die materiellen Zuständigkeiten. Die „Pflege" der Beziehungen zu auswärtigen Staaten verlangt lediglich ein über die normalen Verkehrsbeziehungen hinausgehendes Gewicht der Vereinbarung, während die Regelung der politischen Beziehungen der Bundesrepublik eine i m Vergleich dazu gesteigerte politische Intensität voraussetzt. Wegen dieses Unterschiedes kann aus der 1. Alternative des A r t . 59 I I / l nicht allgemein ein Maßstab für die nach A r t . 32 I GG möglichen Bundesverträge entnommen werden. A l l e i n insofern bietet die Bestim321

So jedoch Maunz, MD, A r t . 32 Rdn. 37. So jedoch Böning, D Ö V 1957 S. 818 (r. Sp., 2. Absatz). 323 Völkerrechtliche Verträge, S. 193/194. 324 Vgl. dazu unten § 311/1 (am Anfang). 325 Bilflnger-Festschrift, S.264. — Auch Klein, v M K , A r t . 59 I I / 5 a a. E. (S. 1128) u n d Böning, a. a. O., gehen von einer solchen mittelbaren E i n w i r k u n g der Bestimmung auf die bundesstaatliche Kompetenzverteilung aus, nehmen jedoch eine umfassende, nicht auf den politischen Bereich beschränkte A b schlußzuständigkeit des Bundes an (vgl. die Nachweise § 21 I I I / l ) . 322

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

mung einen Anhalt, als jeder Vertrag, der die politischen Beziehungen des Bundes regelt, gleichzeitig der Pflege der Beziehungen zu auswärtigen Staaten dient und somit zur Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffes „Pflege" herangezogen werden kann. U m einen politischen Regelungsvertrag handelt es sich zum Beispiel bei dem deutsch-französischen Abkommen vom 22.1.1963 326 , dessen in Abschnitt II/C enthaltene Bestimmungen über die kulturelle Zusammenarbeit integrierender Bestandteil des allgemeinen Freundschaftsvertrages sind und an dessen „hochpolitischer" Bedeutung teilnehmen. Ebenso verhält es sich m i t dem deutsch-niederländischen Grenzvertrag, der sich unter anderem m i t konkreten wasserrechtlichen Fragen befaßt 327 , und der als Unterabkommen des deutsch-niederländischen Ausgleichsvertrages ander „Generalbereinigung" der deutsch-niederländischen Beziehungen, wie sie dieses Abkommen zum Ziele hat 3 2 8 , teilhat. 4. I n s b e s o n d e r e :

Kulturabkommen

Liegt ein politischer Regelungsvertrag nicht vor, so kann noch nicht auf das Fehlen einer Bundeskompetenz geschlossen, sondern muß an Hand des Einzelfalles untersucht werden, ob die i n Betracht stehende Vereinbarung der Pflege der Beziehungen zu einem auswärtigen Staat dient. Von besonderer Bedeutung ist dies für die von der Bundesrepublik geschlossenen Kulturabkommen, bei denen, wenn man von dem Europäischen Ubereinkommen über die Anerkennung der Studienzeiten und der Satzung der Europäischen Schule absieht 329 , eine Zustimmung der gesetzgebenden Körperschaften nicht vorlag. Die Abkommen wurden als Regierungsabkommen vereinbart 3 3 0 . Ihrem Abschluß liegt der Gedanke zugrunde, daß sie entscheidend dazu beitragen können, die Voraussetzungen für eine freundschaftliche und friedliche Zusammenarbeit der Vertragspartner allgemein zu schaffen 331 . Durch die gegenseitige Ver320

Vgl. oben § 22 I/a Nr. 21. Vgl. oben § 22 II/2. 328 BVerfGE 16 S. 220 f f , 228 (vgl. dazu auch oben § 2 III/2). 329 Vgl. oben § 22 I / b Nr. 3 u n d Nr. 4. Das A b k o m m e n m i t den U S A über den Betrieb amerikanischer Rundfunkanstalten sowie der Vertrag m i t F r a n k reich über das Forschungsinstitut Saint-Louis (waffentechnische Forschung), denen die gesetzgebenden Körperschaften ebenfalls zustimmten (vgl. oben § 22 I/a Nr. 1 u n d Nr. 10), fallen gemäß A r t . 73 Nr. 1 i n die Zuständigkeit des Bundes u n d sind m i t h i n i n diesem Zusammenhang nicht problematisch. 330 Darauf, daß gegen dieses Verfahren bei den A b k o m m e n m i t der UdSSR über k u l t u r e l l e n u n d technisch-wirtschaftlichen Austausch Bedenken bestehen, wurde bereits i n anderem Zusammenhang hingewiesen (§6 II/2/c, Fußnote 189). 331 Vgl. dazu Ber gstr aesser, W b V R Bd. 1 S. 372/373, der v o n einer eigenen „ K u l t u r d i p l o m a t i e " spricht, sowie Dahm, Völkerrecht, Bd. 2 S. 770 Nr. V I I ; Mosler, Kulturabkommen, S. 2/3. 327

Politische Verträge — A s h u

durch

d e n d

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mittlung kultureller Güter soll das Verständnis für die Eigenheiten des anderen Landes erleichtert und darauf hingewirkt werden, daß der Nationalismus, der seine Wurzeln nicht zuletzt i n der Unkenntnis der K u l tur anderer Staaten findet, überwunden wird. I m Rahmen des Verfassungsauftrages für eine internationale Zusammenarbeit und i m Rahmen der aktiven Gestaltung der Beziehungen zu auswärtigen Staaten kommt diesen Kulturabkommen m i t h i n erheblicher „politischer" Rang zu. Belege dafür bieten die jeweiligen Präambeln, i n denen i n der Regel auf das Gewicht der Vereinbarungen für die Sache des Friedens und der Völkerverständigung hingewiesen wird 3 3 2 . Ein Indiz für die über die normalen Verkehrsbeziehungen hinausgehende Bedeutung der K u l t u r abkommen ist ferner die häufig anzutreffende Unbestimmtheit der Vertragsklauseln, auf die man den Satz, je politischer ein Vertrag, desto vager die Formulierungen 3 3 3 anwenden kann. Dieser Umstand beruht indes m i t auf Gründen, die ihren Ursprung i n der mangelnden innerstaatlichen Kompetenz des Bundes finden.

5. I n s b e s o n d e r e : I n t e r n a t i o n a l e

Gemeinschaften

Vom Blickwinkel der Gestaltung der zwischenstaatlichen Beziehungen aus ist auch die Frage zu beantworten, ob der Bund internationalen Organisationen auch dann beitreten darf, wenn sie sich m i t Materien befassen, die innerstaatlich den Ländern zugewiesen sind. Dabei stehen nur diejenigen Fälle zur Untersuchung, in denen eine Übertragung von Hoheitsrechten nicht stattfindet, die sich also auf die auswärtige Gewalt i m engeren Sinne beziehen. Wenn auch ohne Begründung aus dem Wortlaut von A r t . 32 I und I I I heraus, w i r d zutreffend auf die politische Funktion der zwischenstaatlichen Gemeinschaften abgestellt 334 . K r i t e r i u m muß die jeweilige Aufgabe der Organisation sein. Geht es ihr darum, die innerstaatliche Tätigkeit der Mitglieder lediglich verwaltungsmäßig zu zentralisieren und damit die Grundlage für eine Zusammenarbeit zu schaffen, so t r i t t das politische Moment i n den Hintergrund. Handelt es sich dagegen u m eine Gemeinschaft, die durch Erteilung von Empfehlungen oder durch für die 832 v g l . z . B. das deutsch-französische K u l t u r a b k o m m e n v o m 23.10.1954 (§ 22 I/a Nr. 2) : „ I n der Überzeugung, daß eine . . . Z u s a m m e n a r b e i t . . . auf k u l t u r e l l e m Gebiete die Sache des Friedens u n d des vereinten Europa n u r fördern k a n n . . . " . 333 Berber, Völkerrecht, Bd. 1 S. 30. 334 So Bernhardt, a. a. O., S. 171/172; Klein, v M K , A r t . 32 VI/5 b (S. 790/791). Abweichend Kraus, A V R Bd. 3 S. 417, der jede Beteiligung f ü r unzulässig hält, u n d Mosler, Kulturabkommen, S. 20, der eine Beteiligung i m m e r dann f ü r zulässig erklärt, w e n n keine Hoheitsrechte übertragen werden.

250

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

Mitgliedstaaten verbindliche Beschlüsse koordinierend auf die beteiligten Staaten einwirkt, so ist eine politische Bedeutung gegeben. Da den Spezialorganisationen der Vereinten Nationen generell eine derart leitende und koordinierende Autorität zukommt 3 3 5 , ist den Ländern eine mitgliedschaftliche Beteiligung verschlossen. Gegenständlich käme allein die Kulturorganisation der UN, die Organisation für Erziehung, Wissenschaft und K u l t u r , in Betracht, deren Hauptaufgabe i n der nach dem Dargelegten nicht zuletzt politisch zu sehenden Förderung eines internationalen Kulturbewußtseins liegt 3 3 6 . Die übrigen Organisationen befassen sich m i t Materien, die nach der Kompetenzverteilung des Grundgesetzes ausschließlich oder konkurrierend dem Bunde zustehen 337 . Politisches Gewicht kommt, insbesondere wegen der Beteiligung von Ostblockstaaten, auch der Internationalen Donaukommission zu, so daß die auf dem Versailler Vertrag 3 3 8 beruhende Mitgliedschaft Bayerns und Baden-Württembergs nach dem Grundgesetz nicht möglich wäre. Für eine Landesbeteiligung stehen lediglich i n Frage regionale Verwaltungsorganisationen, wie etwa Fischereikommissionen 339 oder Ausschüsse zur Regelung des Schulbesuchs i n Grenzgebieten. § 28 Die Vertragsausgestaltung I . Die föderale Klausel im allgemeinen

Das Rechtsinstitut der föderalen Klausel wurde m i t Rücksicht auf die Schwierigkeiten entwickelt, denen ein Bundesstaat ausgesetzt ist, der die von i h m eingegangenen Verpflichtungen infolge der verfassungsmäßigen Zuständigkeit der Gliedstaaten nicht selbst zu erfüllen vermag. Die föderalen Klauseln sehen entweder vor, daß der Bundesstaat diejenigen vertraglichen Maßnahmen, die er nicht selbst ergreifen kann, den Gliedstaaten zu empfehlen hat, oder verpflichten zur Vertragserfüllung lediglich „nach Maßgabe der innerstaatlich geltenden Rechtsvorschriften" oder „soweit landesrechtlich möglich" 3 4 0 . Werden diese Klauseln aufgenom335

Vgl. Verdross, Völkerrecht, S. 488 (Nr. 6). 336 Kraus, a. a. O.; insoweit zustimmend Mosler, a. a. O. (Fußnote 50). 337 Übersicht über die Gemeinschaften bei Berber, Völkerrecht, Bd. 3 S. 22 I f f . : Weltbank, Finanzkorporation, Währungsfonds — A r t . 73 Nr. 5; Z i v i l l u f t f a h r t — A r t . 73 Nr. 6; Fernmeldeverein, Postverein — A r t . 73 Nr. 7; Flüchtlingsorganisation — A r t . 74 Nr. 6; Atomenergie — A r t . 74 Nr. 11 a; A r beitsorganisation — A r t . 74 Nr. 12; Ernährungs- u n d Landwirtschaftsorganisation — A r t . 74 Nr. 17; Weltgesundheitsorganisation — A r t . 74 Nr. 19; M a r i time Organisation, Organisation f ü r Meteorologie — A r t . 74 Nr. 21. 338 A r t . 347 des Friedensvertrages, RGBl. 1919 S. 687 ff., 1231. 339 Beispiel bei Mosler, a. a. O. 340 Vgl. dazu Bernhardt, W b V R Bd. 1 S. 548. — Eine Bundesstaatsklausel w u r d e zuerst i n A r t . 405 Abs. 9 des Versailler Friedensvertrages (RGBl. 1919 S. 1287) aufgenommen. Danach konnte ein Bundesstaat, dessen Befugnis zu

Politische Verträge — Ausgestaltung

251

men, so ist der Vertragspartner auf die verfassungsrechtlichen Hindernisse bei Durchführung der Vereinbarung ausreichend hingewiesen. I m Falle einer etwaigen Untätigkeit der Länder t r i t t deshalb grundsätzlich keine Haftung des Bundes ein. Eine weitere Möglichkeit, bei der Vertragsausgestaltung der Erfüllungszuständigkeit der Länder Rechnimg zu tragen, liegt darin, Bestimmungen, die föderale Klauseln enthalten, als Rahmenvorschriften anzulegen. Darunter sind zu verstehen ihrem substantiellen Gehalt nach ausfüllungsbedürftige Regelungen 341 , die den Ländern einen Spielraum zur Anpassung an ihre jeweiligen Verhältnisse belassen. Bei Aufnahme solcher Bestimmungen bleibt nicht nur das Ob, sondern auch das Konkrete Wie der Vertragserfüllung offen.

I I . Die Verpflichtung zur Annahme föderaler Klauseln

1. D e r G r u n d s a t z „ l ä n d e r f r e u n d l i c h e n

Verhaltens"

Die Aufnahme föderaler Klauseln entspricht dem i n A r t . 59 I I / l zum Ausdruck gekommenen Prinzip der Sicherstellung der Erfüllung übernommener Verpflichtungen. Freilich ist aus der Vorschrift nur der Rechtsgrundsatz als solcher zu entnehmen; i m übrigen handelt es sich u m eine Bundesorganisationsnorm, aus der eine Rechtspflicht des Bundes gegenüber den Ländern zu einer entsprechenden Gestaltung der Abkommen nicht hergeleitet werden kann. Ihre Basis ist vielmehr das das gesamte Verhalten von Bund und Ländern beherrschende Prinzip der Bundestreue. Daß es sich hierbei um eine wechselseitige, auch dem Bund Schranken auferlegende Verpflichtung handelt, ist heute allgemein anerkannt 3 4 2 . Für den Bund besteht die Pflicht zu länderfreundlichem Verhalten; auch für i h n kann sich daraus die Folgerung ergeben, das auf Grund einer Zuständigkeit grundsätzlich freie Gestaltungsermessen i n einem bestimmten Sinne zu gebrauchen 343 . einem B e i t r i t t zu einem Arbeitsübereinkommen bestimmten Beschränkungen unterlag, den E n t w u r f eines Übereinkommens als einfachen Vorschlag betrachten. — Vgl. weiter A r t . 41 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge v o m 28. 7.1951 (BGBl. 1953 I I S. 559 ff., 574), der bei Zuständigkeit der Gliedstaaten zur Gesetzgebung den Bundesstaat lediglich verpflichtet, das A b k o m m e n den zuständigen Stellen „befürwortend zur Kenntnis zu b r i n gen". F ü r die Bundesrepublik greift die Bestimmung i m H i n b l i c k auf A r t . 74 Nr. 6 G G nicht ein. 341 So BVerfGE 4 S. 129 für A r t . 75 GG. 342 Vgl. BVerfGE 1 S. 299 ff., 315; 6 S. 309 ff., 361; 8 S. 122 ff., 138 („Verpflichtung aller an dem verfassungsrechtlichen Bündnis Beteiligten"); Bayer, Die Bundestreue, S. 52 u n d öfter; Maunz, Staatsrecht, S. 172; anders — lediglich Verpflichtung der Gliedstaaten — noch Smend, Staatsrechtliche A b h a n d lungen u n d andere Aufsätze, S. 51 (a. E.). 343 So f ü r die Länder BVerfGE 3 S. 52 ff., 57; 4 S. 115 ff., 140.

252

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

Maßgeblich ist eine Abwägung der i m Einzelfall zum Tragen kommenden Interessen. I n diesem Sinne ist die Bundestreue „Rechnungstragungspflicht" 3 4 4 und Rücksichtnahmegebot. Bei dieser Interessenabwägung ist für das vorliegende Problem davon auszugehen, daß der Bund kraft der zu seinen Gunsten sprechenden Kompetenzvermutung i n der Lage ist, auch i m Hoheitsbereich der Länder völkerrechtlich wirksame Verpflichtungen einzugehen 345 . Dieser von der Außenwirkung her gesehen imbeschränkten Verpflichtungsmacht korrespondiert i m Innenverhältnis keine Erfüllungsbefugnis. Schließt der Bund ohne Einschränkung i m Kompetenzbereich der Länder Verträge, so werden diese i n die Zwangslage versetzt, entweder die Verträge zu erfüllen oder aber durch ihre Untätigkeit eine den Belangen des Gesamtstaates abträgliche Haftung des Bundes herbeizuführen. Die Länder vor einen solchen Zwang zu stellen, würde ihrem wohlverstandenen Interesse auf Wahrung ihrer eigenstaatlichen Sphäre zuwiderlaufen, i n die einzugreifen der Bund kraft seiner Abschlußkompetenz nicht berechtigt ist. Zur Koordinierung dieser Belange m i t der auf der anderen Seite bestehenden Zuständigkeit des Bundes zur Pflege der Beziehungen m i t auswärtigen Staaten ist die Aufnahme föderaler Klauseln geeignet und verfassungsrechtlich geboten. Der Vertragspartner muß von vornherein damit rechnen, daß die Empfehlungen des Gesamtstaates von den Gliedstaaten nicht befolgt werden. Demgemäß werden keine Erwartungen erweckt, die nicht erfüllt werden können34®. A u f diese Weise ist die Wahrung der Kongruenz zwischen auswärtigen und inneren Kompetenzen bei der Vertragsausgestaltung zur verfassungsrechtlichen Pflicht des Bundes erhoben. 2.

Vertragspraxis

Uberblickt man die vom Bund abgeschlossenen Vereinbarungen i m Hoheitsbereich der Länder, insbesondere die Kulturabkommen, so kann festgestellt werden, daß die Vertragspraxis dieser Verpflichtung i n weitem Umfange nachgekommen ist 3 4 7 . So w i r d von der Förderung der fremden K u l t u r oder Sprache „nach Möglichkeit" gesprochen 348 , der Er844

Vgl. Bayer, a. a. O , S. 73. Vgl. oben § 13 I I . 346 Die dahingehende K r i t i k v. Stralenheims, B a y V B l . 1955 S. 8 (Nr. 6), verkennt das haftungsfreistellende Wesen der föderalen Klausel. 347 Die Fundstellen der i m folgenden angeführten A b k o m m e n sind oben i n § 22 angegeben; der Einfachheit halber w i r d auf die entsprechenden Ziffern verwiesen. 348 A r t . 1 des deutsch-englischen (I/a Nr. 11), A r t . 2 des Europäischen (I/b Nr. 2), A r t . 7 des deutsch-französischen (I/a Nr. 2) Kulturabkommens. Auch der deutsch-französische Freundschaftsvertrag von 1963 (I/a Nr. 21) spricht i n 345

Politische Verträge — Anhörung der Länder

253

richtung von Kulturinstituten oder der objektiven Unterrichtsführung i m Rahmen „der innerstaatlichen Rechtsvorschriften" 349 , von einem Vorbehalt der „Zustimmung der zuständigen innerstaatlichen Behörden" 3 5 0 , davon, daß die Anerkennung von Studienzeiten den Universitätsbehörden „zur wohlwollenden Prüfung" nahegelegt werden soll 3 5 1 , von einer Anerkennung von Reifezeugnissen, „falls die Zulassung staatlicher Kontrolle unterliegt" 3 5 2 , von der Einsetzung von Kommissionen i m „Benehmen" 3 5 3 m i t den Kultusministern der Länder, von an die Ständige Konferenz der Kultusminister gerichteten „Empfehlungen" 3 5 4 , oder davon, daß die Regierungen alles t u n werden, „was i n ihren Kräften steht", u m die Durchführung der Vereinbarung zu erleichtern 355 . Als föderale Klausel ist auch die i n dem deutsch-niederländischen Grenzvertrag enthaltene Regelung anzusehen, die auf der einen Seite die Verpflichtung enthält, die Interessen des Vertragspartners bei Wahrnehmung der wasserwirtschaftlichen Aufgaben gebührend zu berücksichtigen, auf der anderen Seite festlegt, daß Ausführungsvereinbarungen durch die Länder Nordrhein-Westfalen und Niedersachsen geschlossen werden 3 5 6 .

§ 2 9 A n h ö r u n g der Länder

Wenn ein Vertrag die besonderen Verhältnisse eines Bundeslandes berührt, so ist ihm nach A r t . 32 I I vor Abschluß des Vertrages Gelegenheit zu rechtzeitiger Stellungnahme zu geben. Wie sich aus der Verwendung der Worte „besondere" Verhältnisse eindeutig ergibt, müssen Verträge i n Betracht stehen, die ein oder auch mehrere Länder i m Vergleich zu seinem Abschnitt CH a i m Hinblick auf eine Intensivierung des Fremdsprachenunterrichts davon, daß die Bundesregierung i n Verbindung m i t den hierfür zuständigen Landesregierungen prüfen w i r d , „ w i e es möglich ist", die Vertragsziele durchzuführen. 349 A r t . 2 des deutsch-englischen (I/a Nr. 11), A r t . 13 des deutsch-französischen (I/a Nr. 2) Kulturabkommens. 350 A r t . 10 I I des deutsch-französischen Kulturabkommens (I/a Nr. 2) i m Hinblick auf den Austausch von Rundfunksendungen; A r t . 5 Nr. 1 der Satzung der Europäischen Schule (I/b Nr. 5) i m Hinblick auf die Anerkennung von Zeugnissen. 351 A r t . 5 des Europäischen Übereinkommens über die Anerkennung von Studienzeiten (I/b Nr. 3). 352 A r t . 1 I der Europäischen Konvention über die Gleichwertigkeit der Reifezeugnisse (I/b Nr. 1). 353 A r t . 12 des deutsch-englischen (I/a Nr. 11), A r t . 13 I I des deutsch-niederländischen (I/a Nr. 18) Kulturabkommens. 354 Schreiben der Bundesregierung anläßlich der Unterzeichnung des deutsch-französischen Kulturabkommens (I/a Nr. 2), abgedruckt i n ZaöRVR Bd. 16 S. 106. 355 A r t . 9 des deutsch-amerikanischen Austauschabkommens (I/a Nr. 23). 356 A r t . 57, 58, 59 des Vertrages (II/3 u n d III/2).

254

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

der Gesamtheit i n ungleich höherem Maße berühren 3 5 7 . Bei den vorliegenden politischen Bundesverträgen i m Hoheitsbereich der Länder werden indes die Interessen aller Länder i n i m wesentlichen gleicher Weise betroffen. Eine unmittelbare Anwendung von A r t . 32 I I scheidet m i t h i n aus. A r t . 32 I I läßt sich als positivrechtliche Normierung des Grundsatzes der Bundestreue auffassen. Aus diesem Gedanken heraus könnte auf dem Wege eines a-minore-ad-maius-Schlusses eine analoge Anwendung der Bestimmung befürwortet werden: Wenn der Bund schon bei Verträgen, die nur ein oder mehrere Länder besonders berühren, zu einer Anhörung verpflichtet ist, so muß dieses Rücksichtnahmegebot erst recht dann gelten, wenn es sich um die Interessen aller Länder handelt. Dagegen ließe sich einwenden, daß bei jedem Bundesvertrag notwendig auch die Interessen der Länder tangiert werden, so daß bei einer analogen Anwendung die Ausnahmenatur der Bestimmung außer acht gelassen würde. I n der Tat besteht bei Verträgen, die sich m i t i m Hoheitsbereich des Bundes gelegenen Materien befassen, für eine besondere Rücksichtnahme i n der Regel kein Anlaß. Dort liegt die Uberordnung der Bundesinteressen schon i n der verfassungsmäßigen Kompetenzverteilung begründet. Sind es dagegen wie hier Gegenstände, die innerstaatlich den Ländern zugewiesen sind, so ist an sich eine Uberordnung der Länderinteressen gegeben, die der Bund lediglich für politisch bedeutsame Fälle zurückdrängen darf. Damit aber entspricht es dem Sinn und Zweck von A r t . 32 I I — die Berücksichtigung der Interessen der Länder bei für sie besonders einschneidenden Akten zu sichern —, die Bestimmung auch auf Bundesverträge anzuwenden, die die Interessen aller Länder i n besonderer Weise berühren. Dabei ist allerdings zu beachten, daß die Anhörungspflicht nicht die Verpflichtung bedeutet, das von den Ländern Vorgetragene zu berücksichtigen 358 . Da jedoch — wie sogleich zu zeigen sein w i r d — die Länder i n bestimmtem Umfang zur Vertragsausführung kraft Bundestreue verpflichtet sind, kann angenommen werden, daß sie dieser Verpflichtung m i t der „Einrede der Bundesunfreundlichkeit" entgegentreten können, wenn der Bund i m wohlverstandenen Interesse der Länder liegende Bedenken w i l l k ü r l i c h mißachtet 359 . 857 h. L., vgl. z.B. Menzel, B K , A r t . 32 II/3 Absatz 1; Bernhardt, Völkerrechtliche Verträge, S. 167, 2. Absatz; Klein, v M K , A r t . 32 IV/2 (S. 782/783). Maßstab ist also der Gleichheitssatz. 358 Vgl. Bernhardt, a . a . O . (1. Absatz); Klein, a.a.O., IV/5 (S. 783); GieseSchunck, A r t . 32 II/3. 359 Obwohl das BVerfG die Möglichkeit einer solchen Einrede allgemein ablehnt (BVerfGE 8 S. 140) u n d auf die Gefahr einer Lockerung des bundesstaatlichen Gefüges hinweist, ist sie hier wegen des Zusammenhanges z w i schen ausnahmsweise gegebener Abschlußzuständigkeit des Bundes u n d Durchführungszuständigkeit der Länder zu bejahen. Kritisch zur Rechtsprechung des BVerfG generell Bayer, Die Bundestreue, S. 67 f f , 68.

Politische Verträge — Ausführung durch die Länder

255

§ 30 D i e Vertragsausführung durch die Länder

Kommt der Bund seiner verfassungsrechtlichen Verpflichtung, i n die i m Zuständigkeitsbereich der Länder abgeschlossenen Verträge föderale Klauseln aufzunehmen, nach, so sind seine Vertragspflichten m i t der Vornahme von Empfehlungen, die i n der Vereinbarung vorgesehenen Maßnahmen zu ergreifen, erfüllt. Eine Verpflichtung der Länder zur Vertragserfüllung kann damit nicht m i t dem Argument begründet werden, daß der Bund für die Vornahme der geplanten Handlungen völkerrechtlich hafte. Entsprechend dem Sinn und Zweck des Verfahrens steht m i t hin die Vertragsausführung grundsätzlich i m freien Ermessen der Länder. Ohne daß eine völkerrechtliche Haftung des Bundes eintritt, würde allerdings ein generelles Untätigbleiben der Länder, eine Nichtbeachtung des Vertrages schlechthin, von dem Vertragspartner als „unfreundlicher A k t " , also als Erschwerung der Beziehungen ohne Rechtsverletzung 360 , gewertet und allgemein das Vertrauen i n die vertragliche Loyalität der Bundesrepublik erschüttert werden können. I m Hinblick darauf kann das Handlungsermessen der Länder nicht völlig frei sein, zumal die Länder bei Erfüllung der vom Bunde — zulässigerweise — eingegangenen Verträge nicht nur i n ihrer Eigenschaft als Gliedstaaten, sondern für den Gesamtstaat auftreten 3 6 1 , eine Rechtsstellung, die man als eine verfassungsrechtliche „Treuhänderschaft" bezeichnen kann. Zwar beinhaltet die Bundestreue gerade i m Falle der Aufnahme föderaler Klauseln, durch die innerstaatliche Zuständigkeit der Länder gewahrt werden soll, kein allgemeines Gleichschaltungsgebot 362 . Hier wie überall finden die Kompetenzen der Länder jedoch ihre Grenze am Mißbrauchsverbot. Dabei darf nicht aus dem Blick verloren werden, daß die vorliegenden Vereinbarungen zum Teil sogar politische Regelungsverträge, also für die Bundesrepublik besonders bedeutsame Abkommen sind. Wägt man die sich daraus ergebenden Interessen des Bundes an der Vertragsdurchführung gegen die Interessen der Länder an eigenständiger Gestaltung der i n ihre Zuständigkeit fallenden Sachbereiche ab, so ergibt sich, daß ein willkürliches Untätigbleiben der Länder — aber auch nur ein solches — als „offenbarer" Mißbrauch der Kompetenzen einen Verstoß gegen den Grundsatz der Bundestreue darstellt 3 6 3 . Daraus folgt andererseits, daß den Ländern ein weiter Raum zu eigener Ermessensbetätigung verbleibt und eine Untätigkeit, die ihre 360 Z u dieser Definition des „unfreundlichen Aktes" vgl. Haedrich, W b V R Bd. 3 S. 469. 361 Vgl. Geiger, Mißverständnisse u m den Föderalismus, S. 17. 362 Vgl. dazu oben § 26 III/6/b. 363 A u f diesen „offenbaren" Mißbrauch stellt das BVerfG allgemein ab, vgl. BVerfGE 1 S. 140, so auch Bayer, a. a. O., S. 75.

256

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

sachliche Motivierung i n den rechtlichen oder tatsächlichen Gegebenheiten des betreffenden Landes findet, die Verpflichtung zu bundesfreundlichem Verhalten nicht verletzt. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Bundestreue kann m i t h i n nur i n besonders gelagerten Ausnahmefällen i n Betracht kommen. Dies gilt erst recht für die ultima ratio des Bundeszwanges nach A r t . 37 GG 3 6 4 . Wesentlich enger ist der Rahmen aber dann, wenn die Länder einem vom Bund abgeschlossenen, i n dem hier vertretenen Sinn politischen Vertrage zugestimmt haben, obwohl dieses Einverständnis zur Begründung einer Bundeszuständigkeit i m Außenverhältnis nicht erforderlich gewesen wäre 3 6 5 . I n diesem Falle würde die Berufung auf eine grundsätzlich selbständige Ausführungskompetenz als „venire contra factum proprium" gegen das Prinzip der Bundestreue verstoßen. Hier gilt ähnliches wie für den Fall der Ermächtigung des Bundes, eine an sich den Ländern zustehende Abschlußkompetenz auszuüben 366 .

§ 31 Länderverträge mit politischen Auswirkungen I . Funktion und Zeitpunkt der Zustimmung nach Art. 32 Abs. 3 i m allgemeinen

1. Zur Pflege eigener außenpolitischer Beziehungen sind die Länder nicht berechtigt. A u f der anderen Seite können die politischen Beziehungen des Bundes nicht durch Verträge der Länder, sondern allein durch Bundesvereinbarungen unmittelbar „gepflegt" oder „geregelt" werden 367 . Problematisch sind sonach nur diejenigen Fälle, i n denen ein Landesvertrag mittelbare Auswirkungen auf die außenpolitische Lage des Bundes zeitigt, i n denen also die politischen Beziehungen des Bundes i m Wege des Reflexes berührt werden. Sinn und Zweck des Zustimmungserfordernisses nach A r t . 32 I I I GG ist es, insbesondere i n derartigen Fäl384

Z u m Ausnahmecharakter von A r t . 37 vgl. oben § 26 III/6/c. So stimmte beispielsweise der bayerische Landtag dem Übereinkommen gegen Diskriminierung i m Unterrichtswesen (vgl. oben §22 I / b Nr. 7) sowie dem Europäischen Übereinkommen über die Anerkennung von akademischen Graden u n d Hochschulzeugnissen (vgl. oben § 22 I / b Nr. 8) durch Beschluß zu (Bekanntmachungen BayGVBl. 1964 S. 31 bzw. 1965 S. 189). 388 Vgl. oben Exkurs (1/c, 2. Absatz) nach § 26 III/6. 367 Vgl. oben § 8 I I / l . A u f einem unrichtigen Ausgangspunkt beruht m i t h i n die Ansicht Bernhardts, Völkerrechtliche Verträge, S. 192/193, daß der Abschluß derartiger A b k o m m e n auch m i t Zustimmung der Bundesregierung nicht zulässig sei, da diese i m Hinblick auf A r t . 59 I I / l , 1. Alternative, nicht i n alleiniger Zuständigkeit entscheiden dürfe. Landesverträge, die die politischen Beziehungen des Bundes regeln, sind nicht unzulässig, sondern o b j e k t i v u n möglich. Demgemäß können Rechte der gesetzgebenden Körperschaften des Bundes nicht verletzt werden. 385

Länderverträge m i t politischen Auswirkungen

257

len das Vertragsschließungsrecht der Länder m i t den Interessen der Bundesaußenpolitik zu koordinieren. Deshalb ist die vertragliche Betätigung der Länder ausschließlich diesem Zustimmungserfordernis unterworfen und deshalb kann von einer kompetenzmäßigen Unzulässigkeit solcher Berührungsverträge nicht gesprochen werden 3 6 8 . Es erhebt sich sohin lediglich die Frage, welches Verfahren die Länder bei Ausübung ihres Vertragsschließungsrechtes einzuschlagen haben. 2. Die durchaus überwiegende Ansicht geht ohne Differenzierung davon aus, daß die Zustimmung der Bundesregierung erst vor der endgültigen Bindungserklärung einzuholen ist, daß also die Länder über die Aufnahme von Vertragsverhandlungen durch eigene ad-hoc-Vertreter i n alleiniger Zuständigkeit zu entscheiden berechtigt sind 369 . Teilweise w i r d sogar die Auffassung vertreten, daß auch eine Zustimmung nach Abgabe der endgültigen Bindungserklärung ausreichend ist 3 7 0 . Für diese generelle Verhandlungsfreiheit der Länder spricht i n der Tat der Wortlaut von Absatz 3, i n dem (ebenso wie i n Absatz 2 von „Abschluß") von „abschließen" die Rede ist, was auf den Zeitpunkt der Abgabe der endgültigen Bindungserklärung hindeutet. Auch läßt sich dafür die Entstehungsgeschichte der Bestimmung aus A r t . 41 HChE heranführen, wo i n A b satz 2 Satz 1 bestimmt war, daß die Länder dem Bunde vor Aufnahme der Vertragsverhandlungen Mitteilung zu machen und i m Falle der Erhebung von Bedenken vom Vertragsschluß Abstand zu nehmen haben 371 . Ein Zustimmungsrecht „vor Abschluß des Vertrages" war nur für Gegenstände der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz vorgesehen. I m „Darstellenden Teil" des HChE wurde diese Regelung damit begründet, daß es vom Standpunkt der allgemeinen außenpolitischen Situation aus unerwünscht sein könne, daß ein Land m i t einem bestimmten Staat oder über einen bestimmten Gegenstand i n Vertragsverhandlungen eintrete 372 . Auch eine vom Allgemeinen Redaktionsausschuß vorgeschlagene kürzere Fassung sah die Zustimmung des Bundes schon für die Einleitung der Vertragsverhandlungen vor 3 7 3 . Aus dem Umstand, daß die Endfassung diese „Verhandlungszustimmung" nicht mehr enthält, ist zu 368 Darauf weist das BVerfG i m U r t e i l zum Kehler-Hafenabkommen (BVerfGE 2 S. 347 f f , 379) zutreffend h i n (über die nicht richtig erscheinende Auslegung des Begriffes auswärtiger „Staat" vgl. oben §8 1/3). Abweichend Mosler, W d S t R L 12 S. 242 (Aussprache). 369 Vgl. Bernhardt, Völkerrechtliche Verträge, S. 173; Klein, v M K , A r t . 32 VI/7 vor a (S. 792); Maunz, MD, A r t . 32 Rdn. 63. 370 So Klein, ebd., VI/7 b m i t Nachweisen; vgl. dazu oben § 17 I / l (2. Absatz). 371 Text oben § 241. 372 Herrenchiemseer-Bericht, S. 30/31. 373 Der Vorschlag lautete: „ F ü r die Einleitung der Vertragsverhandlungen und den Abschluß eines Vertrages m i t einem auswärtigen Staat bedürfen die Länder der Zustimmung des Bundes" (vgl. JöR n. F. Bd. 1 S. 304).

17 Reichel

258

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

entnehmen, daß der Verfassungsgeber eine derartige Bindimg für nicht erforderlich hielt. Davon ist i n Übereinstimmung m i t dem Wortlaut für den Regelfall auszugehen.

I I . Zustimmung zur Aufnahme der Verhandlungen

Das Erfordernis der Zustimmung erst vor dem endgültigen Vertragsschluß erscheint i n den Fällen, i n denen es zu einer Berührung der politischen Beziehungen des Bundes durch Länderverträge kommen kann, nicht sachgemäß. Es ist möglich, daß schon die Vertragsverhandlungen zu einer Störung der Bundesaußenpolitik führen, so insbesondere, wenn die Länder m i t Staaten i n Verbindung treten, deren Beziehungen zur Bundesrepublik nicht geklärt oder gespannt sind 3 7 4 , oder wenn eine von den Ländern beabsichtigte Vereinbarung m i t Inhalt oder Zweck bereits bestehender Bundesverträge nicht i n Einklang zu bringen ist. Ferner besteht nach den Umständen des Einzelfalles die Möglichkeit, daß der auswärtige Partner die Verweigerung der Zustimmung als einen unfreundlichen A k t betrachtet, so daß sich die Bundesregierung bei ihrer Entscheidung i n einer außenpolitischen Zwangslage befinden kann. I n diesen Fällen kommt die grundsätzliche Zuständigkeit des Bundes zur Pflege der Beziehungen zu auswärtigen Staaten und m i t h i n zur Führung der Außenpolitik zum Zuge. Ebenso wie Absatz 1 durch Absatz 3 i n materieller Hinsicht nur für die unpolitischen Verkehrsbeziehungen eingeschränkt wird, findet die formelle Verhandlungsfreiheit der Länder ihre Grenze an der ausschließlichen außenpolitischen Zuständigkeit des Bundes. Auch die Freiheit zum Eintritt i n die Verhandlungen gilt nur für politisch bedeutungslose Fälle; bei Berührung der politischen Beziehungen des Bundes dagegen w i r d der die Verhandlungsfreiheit der Länder festlegende Absatz 3 durch Absatz 1 begrenzt. Die systematische Interpretation ergibt also, daß die Länder verpflichtet sind, die Zustimmung des Bundes schon zur Aufnahme der Vertragsverhandlungen einzuholen, gegebenenfalls auch die Bundesregierung vom Stand der Vertragsverhandlungen fortlaufend zu unterrichten und etwaigen politischen Bedenken Rechnung zu tragen 3 7 5 . 374 Z u denken ist etwa an das von Maunz, MD, A r t . 32 Rdn. 71, genannte Beispiel eines Abkommens zwischen Bayern u n d der CSSR. Maunz, der V e r waltungsabkommen nicht f ü r zustimmungsbedürftig hält u n d f ü r den sich m i t h i n die Problematik nicht unter dem B l i c k w i n k e l des A r t . 32 I I I stellt, deutet an, daß hier schon Vertragsverhandlungen gegen die Pflicht zur B u n destreue u n d gegen die „zu respektierende außenpolitische Generallinie" des Bundes verstoßen könnten. 375 Dieses Verfahren wurde bei Abschluß des Kehler-Hafen-Abkommens v o m Lande Baden eingehalten (vgl. die Sachdarstellung BVerfGE 2 S. 347 ff., 353, 357). A u f die politische Bedeutung der Vereinbarung i m Rahmen eines

Ergebnis u n d Würdigung

259

Angesichts dieses dem geschriebenen Verfassungsrecht entnommenen Ergebnisses erübrigt sich ein Rückgriff auf den Grundsatz der Bundestreue, der allgemein die Grundlage für verfassungsrechtliche Nebenpflichten wie die Pflicht zur Zusammenarbeit und zur gegenseitigen Unterrichtung sein kann 3 7 6 . Der von Haenel aufgestellte Satz ungeschriebenen Verfassungsrechts, daß die Einzelstaaten niemals eine auswärtige Tätigkeit entwickeln dürfen, die der des Reiches widerspricht oder auch nur abträglich ist 3 7 7 , diese Ausprägung der das gesamte Verhältnis von Bund und Ländern überwölbenden Rechnungstragungspflicht, ist für den Bereich der vertraglichen Beziehungen nach der hier vertretenen Interpretation unmittelbar i n A r t . 32 enthalten.

§ 32 Ergebnis und Würdigung I m Bereich der Verträge, die über die normalen Verkehrsbeziehungen hinaus für das politische Verhältnis der Vertragspartner von Bedeutung sind, stehen sich zwei Ordnungsprinzipien gegenüber: Einerseits ist der Bund nach A r t . 32 I berechtigt, zum Zwecke der materiell aufzufassenden „Pflege" der Beziehungen zu auswärtigen Staaten i n den Kompetenzbereich der Länder fallende Angelegenheiten zum Gegenstand zwischenstaatlicher Verträge zu erheben. Andererseits ist A r t . 32 I I I Ausdruck des einer sinnvollen Regelung der Materie entsprechenden Prinzips der Kongruenz auswärtiger und innerer Kompetenzen, das dem Bund unmittelbare Eingriffe i n den Hoheitsbereich der Länder verbietet. Die Brücke w i r d durch den Grundsatz der Bundestreue geschlagen: kraft seiner Verpflichtung zu „länderfreundlichem" Verhalten ist der Bund gehalten, durch Aufnahme föderaler Vertragsklauseln die innere Kompetenz der Länder zu wahren und die Vertragsausführung i n ihr grundsätzlich freies Ermessen zu stellen, das wiederum durch die Verpflichtung zu „bundesfreundlichem" Verhalten modifiziert ist. Insgesamt ist somit zwischen den seinerzeitigen westlichen Besatzungsmächten abgeschlossenen Vertrages über eine „Gemeinsame V e r w a l t u n g des Hafens K e h l " v o m 8.4. 1949 w i r d zutreffend hingewiesen (vgl. „F. K " , AöR Bd. 77 S. 374). Das BVerfG betrachtet allerdings den Vertragspartner des Landes Baden, den Port A u t o nome de Strasbourg, i m Gegensatz zu der hier vertretenen Ansicht nicht als auswärtigen Staat i m Sinne von A r t . 32 (vgl. oben § 8 1/3). Wäre dies richtig, so müßte m i t der Zustimmungsbedürftigkeit überhaupt auch eine Konsultationspflicht verneint werden: Wenn die Länder schon beim endgültigen V e r tragsschluß frei sind, so gilt dies erst recht f ü r die Präliminaria. Auch hierin zeigt sich, daß die Ansicht des BVerfG nicht dem Sinn u n d Zweck der Regelung entspricht. 876 Vgl. Kratzer, BayVBl. 1961 S. 132 (Nr. 3 der Zusammenfassung eines von Geiger gehaltenen Referates anläßlich der Arbeitstagung über „Föderalistische Ordnung" i n Mainz). 877 Deutsches Staatsrecht, Bd. 1 S. 551. 17*

260

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

bei politischen Verträgen der Grundsatz des Absatzes 1 i n seiner nach außen gerichteten Form umfassend zu verstehen, i n seiner auf das Innenverhältnis bezogenen Substanz aber durch den i n Absatz 3 niedergelegten Gedanken eingeschränkt. I m Kerne ist also die föderale Kompetenzverteilung auch auf dem Sektor der vertragsschließenden Gewalt verwirklicht. Dieses Ergebnis vermag einer kritischen Würdigimg standzuhalten. A u f der einen Seite w i r d dem Bund i m Interesse der Führung und Leitung der Außenpolitik eine gewisse Gestaltungsfreiheit und Elastizität verliehen. A u f der anderen Seite werden unmittelbare Eingriffe i n den Kompetenzbereich der Länder ausgeschlossen und Verschiebungen der föderalen Ordnung über die auswärtige Gewalt i n einem Zeitalter verhindert, dem spezifisch auswärtige Materien nicht mehr bekannt sind. Daß den Belangen des internationalen Verkehrs eine Regelung besser entspräche, die dem Bund ein unbeschränktes Vertragsschließungsrecht unter obligatorischer M i t w i r k u n g des Bundesrats gewähren würde, kann nicht i n Abrede gestellt werden. W i l l man die Regelung des Grundgesetzes i m Hinblick darauf als nicht glücklich bezeichnen 378 , so liegt darin ein auf einen Teilbereich bezogenes Bekenntnis zum Unitarismus. Dem sei ein Bekenntnis zum Föderalismus gegenübergestellt, der — als funktionaler, gewaltenhemmender Föderalismus verstanden — auch und gerade i m Bereich der kraft ihrer Natur zu einer Machtkonzentration tendierenden auswärtigen Gewalt seine Rechtfertigung findet.

878

So Bernhardt,

Völkerrechtliche Verträge, S. 200.

Drittes Kapitel

Die Besonderheiten gebietsverändernder Verträge § 33 Völkerrechtliche Gebietsveränderungen und andere statusberührende M a ß n a h m e n

I. Entstehungsgeschichte und Art. 29 I m Gegensatz zu A r t . 78 I I I W V enthält das Grundgesetz keine Bestimmung über Gebietsveränderungen, also Abtretung und Neuerwerb von Staatsgebiet 1 . Die W V legte auf der einen Seite die Zuständigkeit des Reichs fest, band es allerdings an die Zustimmung des beteiligten Landes, und ließ auf der anderen Seite die Form eines einfachen Reichsgesetzes, „auf Grund" dessen der Grenzvertrag geschlossen wurde 2 , genügen. Nach A r t . 24 S. 1 HChE sollten Abtretung und Austausch von Teilen des Bundesgebietes nur wirksam sein, wenn die Veränderung von den betroffenen Bevölkerungen gutgeheißen worden war. Zudem wurde die Vollziehung solcher Verträge von dem Vorliegen sowohl eines Bundesgesetzes wie eines Gesetzes der beteiligten Länder abhängig gemacht. I n der vierten Lesung des Grundgesetzes wurde diese Bestimmung ohne Aussprache m i t der Begründung gestrichen, daß die Materie bereits i n A r t . 81 HChE — dem jetzigen A r t . 59 — geregelt sei 3 . Da A r t . 59 nicht das Bund-Länder-Verhältnis betrifft, ist die Begründung nicht völlig richtig; zugrunde liegt aber jedenfalls der Gedanke einer Gleichstellung der Grenzverträge m i t den sonstigen völkerrechtlichen Verträgen. Das Grundgesetz befaßt sich i n A r t . 29 m i t Gebietsveränderungen. Jedoch ist nur von der „Neugliederung" die Rede, so daß Änderungen i m Außenverhältnis nicht getroffen werden 4 . Dies gilt auch für A r t . 29 V I I , was nach dem Wortlaut — „sonstige Änderung des Gebietsbestandes der Länder" — zweifelhaft sein könnte, sich jedoch aus der Systematik er1 Die von der Bundesrepublik abgeschlossenen Gebietsänderungsverträge sind oben § 22 I I I aufgeführt. 2 Dies wurde sowohl i m Sinne einer vorherigen w i e i m Sinne einer nachträglichen Zustimmung ausgelegt, vgl. Anschütz, A r t . 78 A n m . 11. 3 57. Sitzung v o m 5. 5.1949, Verhandlungen des H A . S. 749. 4 h. M.; vgl. Maunz, MD, A r t . 29 Rdn. 9; Klein, v M K , A r t . 29 A n m . I I I / 2 b S. 723; K . H. Klein, Übertragung von Hoheitsrechten, S. 26.

262

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

gibt. Auch das dazu ergangene Gesetz über das Verfahren bei Änderung des Gebietsstandes der Länder vom 16. März 1965 behandelt lediglich Grenzveränderungen zwischen den Ländern 5 . I I . Art. 24 Abs. 1

Das Staatsgebiet ist eines der drei Elemente des Staatsbegriffes und Voraussetzung für die Ausübung von Staatsgewalt. Die Gebietshoheit läßt sich m i t h i n als die Summe der i n der Staatsgewalt enthaltenen Hoheitsrechte i n Rücksicht auf die territoriale Bestimmung ihrer Wirksamkeit ansehen6. Gemäß A r t . 24 I kann der Bund „durch Gesetz" Hoheitsrechte auf zwischenstaatliche Einrichtungen übertragen. Nach überwiegender Auffassung werden lediglich einzelne Hoheitsrechte erfaßt, also gegenständlich oder funktionell beschränkte Ausschnitte aus der Staatsgewalt, nicht aber diese i n ihrer Gesamtheit 7 . Die Richtigkeit dieser A n sicht ergibt sich vor allem daraus, daß bei einer Aufgabe der gesamten Staatsgewalt nicht mehr „zwischen"-staatliche, sondern vollstaatliche Einrichtungen zur Entstehung gelangen. Demgemäß werden Gebietsabtretungen von A r t . 241 nicht geregelt. Dessenungeachtet ist die Auslegung der Integrationsbestimmung auch für den vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung. Stellt man sich nämlich auf den Standpunkt, daß der Bund nach A r t . 24 I nicht berechtigt ist, einzelne Länderhoheitsrechte zu übertragen 8 , so ist a fortiori zu schließen, daß er erst recht nicht zur Übertragung des Ländergebietes als der Summe der Hoheitsrechte berechtigt sein kann. Zu demselben Ergebnis gelangt man, wenn man eine Zuständigkeit des Bundes zur Übertragung auch von Hoheitsrechten der Länder bejaht 9 , wofür vor allem die wenig beachtete Stellung der Vorschrift i n dem allgemeinen 5

BGBl. 1965 I S. 65. Vgl. Κ . H. Klein, a. a. O., S. 25; Haenel, Deutsches Staatsrecht, Bd. 1 S. 557 (Fußnote 22). 7 Vgl. Κ . H. Klein, a. a. O., S. 26; Hamann, A r t . 24 B/3; Menzel, B K , A r t . 24 1/1 (S. 4). 8 Maunz, MD, A r t . 24 Rdn. 17, 18; Κ . H. Klein, Übertragung, S. 44 ff., 36 f., der von der dreistöckigen Bundesstaatskonstruktion ausgeht u n d den B u n d n u r als Gesetzgeber der „Teilordnung Zentralstaat" t ä t i g werden läßt; Hamann, A r t . 24 B/1; Giese-Schunck, A r t . 24 A n m . I I / l . Differenzierend Bernhardt, Völkerrechtliche Verträge, S. 186 ff., der den B u n d bei der Übertragung von Gesetzgebungs- u n d Verwaltungskompetenzen an A r t . 70 ff. bindet, i h n bei der Übertragung von Rechtsprechungskompetenzen jedoch freistellt. 9 Menzel, V V d S t R L 12 S. 212, u n d B K , A r t . 24 I I / l ; Nawiasky, Grundgedanken, S. 37; Klein, v M K , A r t . 24 I I I / 3 (S.661); Grewe, V V d S t R L 12 S. 175 (Ziff. I V / 1 a) ; Berichterstatter des Sonderausschusses des Bundesrates i n der Sitzung v o m 19. J u l i 1957, abgedruckt i n ZaöRVR Bd. 20 S. 143, der freilich als notwendiges Korrelat Beteiligungsrechte des Bundesrates an den neuen Gemeinschaften forderte. β

Gebietsveränderungen — Zuständigkeiten

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Abschnitt über das Verhältnis von Bund und Ländern spricht. I n diesem Falle ist aus A r t . 24 I der e-contrario-Schluß zu ziehen, daß der Bund nur einzelne Teile der Länderhoheit, nicht aber die auf ein bestimmtes Gebiet bezogene gesamte Staatsgewalt entziehen darf.

§ 34 Die Zuständigkeiten bei Gebietsveränderungen I. Stand der Meinungen

Bei den ihrem Wesen nach die politischen Beziehungen des Bundes regelnden Gebietsänderungsverträgen ist i m Außenverhältnis eine ausschließliche Zuständigkeit des Bundes aus A r t . 321 begründet 10 . Die Zustimmungsbedürftigkeit der Verträge folgt aus A r t . 59 I I / l , und zwar sowohl aus seiner ersten wie auch wegen des eintretenden Wechsels der gesamten Rechtsordnung 11 aus seiner zweiten Alternative. Problematisch ist allein, ob das Zustimmungsgesetz i n einem verfassungsändernden Verfahren ergehen muß und bzw. oder die Zustimmung des von der Änderung des Bundesgebietes notwendig i n seinem eigenen Gebietsbestand betroffenen Landes erforderlich ist. Dazu werden zwei A u f fassungen vertreten. 1. Die erste Ansicht lehnt sich sowohl verfahrensrechtlich wie i m Hinblick auf das Zustimmungserfordernis an A r t . 78 I I I W V an 12 . Zur innerstaatlichen Regelung genüge ein einfaches Bundesgesetz. Während Maunz die Kompetenz nach dem oben Ausgeführten zu Recht aus A r t . 73 Nr. 1 folgert 13 , entnimmt sie Klein 14 aus dem Gesichtspunkt der Natur der Sache, bei Friedensschlüssen aus A r t . 59 a IV. Auch die i n A r t . 78 I I / l W V vorgesehene Zustimmung des jeweiligen Landes w i r d übernommen: Dem Bunde stehe nicht ausschließlich die Gebietshoheit über Landesteile zu und er sei m i t h i n nicht berechtigt, gegen den Willen des Landes über dessen Gebiet zu verfügen. Die Zustimmung des Bundesrates genüge ebensowenig wie die bloße Anhörung nach A r t . 32 II, da 10 Z u r „machtpolitischen" N a t u r der Gebietsänderungsverträge vgl. oben § 8 II/2/c/aa; hinsichtlich der ausschließlichen Bundeszuständigkeit zur Regelung der politischen Beziehungen vgl. oben § 27II/3. 11 Vgl. dazu §5 des Ausführungsgesetzes zu A r t . 29 V I I GG: „ M i t der Gebietsabtretung e r h a l t e n . . . i m betreffenden Gebiet die Rechtsvorschriften des aufnehmenden Landes Geltung; die Rechtsvorschriften des abgebenden L a n des treten außer K r a f t . " 12 Maunz, MD, A r t . 23 Rdn. 12, sowie Staatsrecht, S. 22 (Nr. 4); Klein, v M K , A r t . 23 I I I / 3 a. 13 a. a. O. (vgl. oben § 26 III/3/c/(l). 14 a.a.O., 3 b.

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Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

nicht lediglich eine „Berührung" i m Sinne dieser Bestimmung gegeben sei 15 . 2. Die zweite Auffassung hält eine positive oder negative Verfügung über das Bundesgebiet nur auf Grund einer Verfassungsänderung für zulässig, da das Grundgesetz keine entsprechenden Bestimmungen, also eine bewußte Lücke enthalte 16 . Das Bundesgebiet sei i n der Präambel zum Grundgesetz festgelegt, die bei Gebietsveränderungen nach außen geändert werden müsse 17 . Bernhardt schließt aus A r t . 23 und A r t . 146, daß das Grundgesetz eine endgültige Festlegung der (west-) deutschen Außengrenzen nicht zulasse18. Ferner müsse der i n Art. 29 I I I ausgedrückte Grundsatz des Mitbestimmungsrechtes der betroffenen Bevölkerungen auch bei Zuweisung von Staatsgebiet an einen auswärtigen Staat gelten. Zudem seien die i n A r t . 29 V I I geforderten Mehrheiten Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens. Schließlich würde es dem für die vertragsschließende Gewalt geltenden Grundsatz einer Bindung des Bundes an die inneren Kompetenzen evident widersprechen, wenn er berechtigt sei, den Ländern einen räumlich abgegrenzten Teil der Staatsgewalt zu entziehen. Nach alledem müsse bei Gebietsabtretungen der Verfassungsgeber tätig werden. Bertzel weist zusätzlich darauf hin, daß auf A r t . 78 III/2 W V deswegen nicht zurückgegriffen werden könne, w e i l es sich — ebenso wie i m übrigen bei A r t . 241 und A r t . 59 a I V — u m eine „vorweggenommene Verfassungsänderung" gehandelt habe, die als solche notwendig gewesen sei. Aus diesen Privilegierungsvorschriften könne nicht allgemein die Zulässigkeit von Gebietsabtretungen gefolgert werden; i m Gegenteil seien Form und Mehrheiten des A r t . 79 notwendig 1 9 . Eine Ausnahme macht Bernhardt für bloße Grenzberichtigungen, die zu dem normalen Aufgabenbereich der auswärtigen Gewalt zu zählen seien und von der Vertragsgewalt des Bundes erfaßt würden 2 0 . I I . Die staatsrechtliche Form

1. Da angesichts der Entstehungsgeschichte von einer bewußten Lücke des Grundgesetzes nicht gesprochen werden kann, spitzt sich das Problem der Verfassungsänderung auf die Frage zu, ob aus der Präambel 15

Maunz, a. a. O.; Klein, a. a. O., 3 c. Vgl. Giese (4. Auflage), A r t . 23 II/3 a. E.; Kraus, Laun-Festschrift, S. 224 (Fußnote 2). 17 Vgl. K . H. Klein, Übertragung, S. 26. 18 a. a. O., S. 195 ff., 197. Ä h n l i c h sieht Bertzel, N J W 1963 S. 785 ff., 789, i n A r t . 23 eine Bestandsgarantie nach außen. 19 a. a. O., S. 789 (r. Sp., 3. Abs.) sowie 790 (1. Sp., 2. Absatz). 20 a a . O . , S . 196. 16

Gebietsveränderungen — Zuständigkeiten

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oder aus A r t . 23 eine endgültige Festlegung des Gebietsbestandes der Länder entnommen werden kann. Für die RV von 1871, die wie das Grundgesetz Gebietsabtretungen nicht ausdrücklich behandelte, wurde aus den i n A r t . 1 enthaltenen Worten: „Das Bundesgebiet besteht aus den Staaten..." geschlossen, daß die Auslandsgrenze durch die Grenze der Einzelstaaten i n ihrem gegenwärtig bestehenden Zustand gebildet werde 21 . Jede Grenzänderung bedeute m i t h i n eine Änderung von A r t . 1 und bedürfe eines verfassungsändernden Reichsgesetzes. Das Grundgesetz enthält i n dieser ausdrücklichen Form keine Bestimmung über das „Bundesgebiet". I n der Präambel ist allein davon die Rede, daß das „Deutsche Volk i n den L ä n d e r n . . . " dieses Grundgesetz beschlossen hat, i n A r t . 23 davon, daß das Grundgesetz i n diesen Läntretung eines ganzen Landes oder seinen Kernbestand angreifender dern gilt. Solange also die Länder i n ihren wesentlichen Teilen bestehen bleiben, w i r d durch Gebietsabtretungen der Inhalt dieser Bestimmungen nicht berührt. Verfassungsändernd wäre sonach lediglich die A b Teile 22 . Ein Hinzuerwerb würde, da bundesunmittelbare Territorien nicht vorgesehen sind, das Gebiet eines Landes erweitern und ebenfalls an A r t . 23 nichts ändern. Deshalb bedeutet eine Änderung des Gebietsstandes keine Verfassungsänderung, so daß i m Hinblick auf die staatsrechtliche Form Folgerungen aus den „vorweggenommenen" Verfassungsänderungen der A r t . 241 und 59 a I V weder i m Wege des Analogie· 23 noch i m Wege des e-contrario-Schlusses 24 gezogen werden können. 2. Es kann dahinstehen, ob man den i n A r t . 29 Abs. 1 m i t 6 niedergelegten Grundsatz des Mitbestimmungsrechtes des Volkes als übergeordnetes Verfassungsprinzip 25 oder i n Form des „Selbstbestimmungsrechtes der Völker" als allgemeine Regel des Völkerrechtes (Art. 25) 2e 21 Meyer-Anschütz, Lehrbuch, S. 240; Laband, Reichsstaatsrecht, Bd. 1 S. 37 (II). 22 I n diesem Sinne w o h l auch Maunz, M D , A r t . 23 Rdn. 11, u n d Klein, v M K , A r t 23 I I I / 3 d : A r t . 23 beinhalte keine „Garantie" der Integrität der Länder. Abweichend Kölble, D Ö V 1964 S. 217 f f , 218 (Fußnote 23): Eine A b t r e t u n g setze insoweit, als die i n A r t . 23 S. 1 enthaltene Gebietsgarantie tangiert werde (also nicht bei bloßen Grenzberichtigungen) ein verfassungsänderndes Gesetz voraus (Hervorhebung v o m Verfasser). Kölble gibt f ü r diese v o m Wortlaut nicht gedeckte Interpretation keine nähere Begründung. 23 So jedoch Klein, a. a. O , 3 a. 24 So aber Bertzel, a. a. O. 25 Das BVerfG (BVerfGE 5 S. 34 f f , 42) spricht von einem zentralen V e r fassungsprinzip, das dem demokratischen Grundsatz Rechnung trägt. F ü r die sonstige Änderung des Gebietsstandes i. S. des A r t . 29 Abs. 7 ist ein M i t bestimmungsrecht allerdings nicht zwingend vorgeschrieben. Auch das A u s führungsgesetz zu A r t . 29 Abs. 7 (vgl. oben A n m . 5) sieht i n § 2 I I lediglich eine Anhörung der wahlberechtigten Einwohner vor. 26 Berber, Völkerrecht, Bd. 1 S. 75, betrachtet das „Selbstbestimmungsrecht" lediglich als ethische Forderung.

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ansehen kann. W i l l man dies bejahen, so folgt daraus lediglich eine entsprechende Bindung der vertragsschließenden Gewalt und des Transformationsgesetzgebers, nicht aber — entgegen Bernhardt — die Notwendigkeit einer Verfassungsänderung, die i n dieser Hinsicht nur ein schon geltendes Prinzip wiederholen könnte. 3. Schließlich kann aus A r t . 23 und 146, die den Zusammenschluß der deutschen Teilordnungen behandeln, nicht m i t genügender Sicherheit auf ein verfassungsrechtliches Verbot von Gebietsabtretungen geschlossen werden 27 . Inwieweit solche Verträge für das wiedervereinigte Deutschland bindend sind, ist nicht eine Frage des Verfassungsrechts, sondern eine solche der völkerrechtlichen Vertretungsmacht der Bundesrepublik, die nach der Alleinvertretungslehre bejaht werden kann 2 8 . Nach alledem genügt ein einfaches Bundesgesetz, womit freilich über die Frage, ob die Länder dem Vertragsgesetz des Bundes zustimmen müssen, nichts ausgesagt ist. I I I . Die staatsrechtliche Zuständigkeit

Nach der hier vertretenen Auffassung kommt dem Bund zwar bei politischen Verträgen eine ausschließliche Zuständigkeit i m Außenverhältnis zu, nicht jedoch die Befugnis, innere Kompetenzen der Länder immittelbar i n Anspruch zu nehmen. Es wäre, worauf Bernhardt hinweist, i n der Tat nicht sinnvoll, wollte man dem Bund i m Bereiche der sich nicht m i t der Übertragung von Hoheitsrechten befassenden auswärtigen Gewalt Beschränkungen auferlegen, ihn aber bei der Verfügung über die Summe der Hoheitsrechte freistellen. Dies gilt auch für den Gebietserwerb, durch den den Ländern neue staatliche Aufgaben zuwachsen, über deren Entstehung der Bund nicht i n alleiniger Kompetenz entscheiden kann. Hierin liegt also eine — positive — Verfügung über Länderhoheitsrechte 29 . I m Hinblick auf die staatsrechtliche Zu27 Auch A r t . 7 1/2 des Generalvertrages steht nicht entgegen. Hier ist davon die Rede, daß sich die Unterzeichnerstaaten darüber einig sind, daß die endgültige Festlegung der Grenzen Deutschlands bis zu einer friedensvertraglichen Regelung aufgeschoben werden muß. Die Bundesrepublik k a n n auf die Anwendung dieser „Schutzvorschrift" (Bertzel, a. a. O., S. 787, 1. Sp., 3. Absatz) i n Übereinstimmung m i t den Drei Mächten verzichten, auch w e n n es sich nicht u m bloße Grenzberichtigungen handelt. 28 Abendroth, Laun-Festschrift, S. 145 ff., 162/163, erkennt Gebietsänderungsverträgen w i e i m übrigen politischen Verträgen allgemein n u r so lange u n d so w e i t Geltung zu, als sie von einer gesamtdeutschen Regierung übernommen werden. Der Vertragspartner sei sich der beschränkten Vertretungsmacht der Teilordnungen bewußt; demgemäß komme die clausula rebus sie stantibus zur Anwendung. 29 a. A . Kölble, D Ö V 1964 S. 221, der dem B u n d die alleinige Zuständigkeit zubilligt. Kölble geht davon aus, daß die föderative Zuordnung eines Gebietes nicht ipso iure e i n t r i t t (a. a. O. S. 220, sub II). Er begründet dies damit, daß

Gebietsveränderungen — Zuständigkeiten

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ständigkeit kommen zudem die erwähnten Schlüsse aus A r t . 241 zum Zuge. M i t h i n muß bei Gebietsveränderungen die Zustimmung des betroffenen Landes eingeholt werden, und zwar vor Abschluß des Vertrages. Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um die Abtretung größerer Gebietsteile oder u m bloße Grenzberichtigungen handelt, da lediglich ein quantitativer, nicht aber ein substantieller Unterschied besteht 30 . I n welcher Form die Zustimmung zu erfolgen hat, ist eine Frage des Landesverfassungsrechtes, die, falls für Gebietsabtretungen nicht ausdrücklich ein verfassungsänderndes Gesetz vorgeschrieben ist 31 , nach den für den Bund entwickelten Grundsätzen beantwortet werden kann, so daß ein einfaches Landesgesetz ausreichend aber auch erforderlich ist 32 . Der gegen die Möglichkeit einer Zustimmung der Länder denkbare Einwand, daß ein solcher Verzicht nach dem Prinzip der Nichtverfügbarkeit unzulässig sei, vermag deswegen nicht durchzuschlagen, w e i l nicht eine Verfügung innerhalb des Verfassungsraumes zugunsten eines anderen Hoheitsträgers, sondern vielmehr ein Rückzug der Staatsgewalt der Bundesrepublik i n ihrer Gesamtheit zugunsten des auswärtigen Staates i n Frage steht. Die Zustimmungsbedürftigkeit grenzändernder Verträge entspricht der allgemeinen Stellungnahme des Grundgesetzes zur auswärtigen Gewalt. Sie stellt einen i m deutschen Verfassungsrecht überlieferten Rechtsgedanken dar, der schon unter der RV von 1871 ohne ausdrückliche Verfassungsbestimmung nicht i n Zweifel gestellt wurde 3 3 . A r t . 78 sich aus dem Bundesstaatsprinzip nichts über die A r t u n d Weise der Z u ordnung bis i n die Einzelheiten der Grenzziehung hinein entnehmen lasse. Bundesunmittelbare Territorien seien m i t dem Grundgesetz vereinbar. M. E. ist die Aufzählung der Länder i n A r t . 23 S. 1 u n d i n der Präambel i m H i n b l i c k auf das überragende Gewicht des bundesstaatlichen Prinzips (Art. 79 I I I ) i m Sinne eines Ausschlusses bundesunmittelbarer Gebiete zu verstehen. Dann aber muß ipso iure eine föderative Zuordnung erfolgen; Schwierigkeiten bei dem Wie der Grenzziehung zwischen den beteiligten Ländern vermögen an dem Ob nichts zu ändern. 30 So Maunz, a. a. O.; Klein, a. a. O., 3 c. Anderer Ansicht Bernhardt, a. a. O., S. 196, der letzterenfalls eine Anhörung nach A r t . 32 I I genügen läßt. 31 So A r t . 2 der Verfassung der Freien u n d Hansestadt Hamburg. 32 Aus diesem Grunde genügt es nicht, daß die Landesregierung v o n Nordrhein-Westfalen sich m i t dem deutsch-belgischen Grenzberichtigungsvertrag einverstanden erklärte (vgl. BR-Sitzungsbericht Nr. 191/57 S. 104 (A), abgedr. i n ZaöRVR Bd. 20 S. 117/118), ebensowenig die von Bertzel, a. a. O , S. 789 (1. Sp.), mitgeteilte Zustimmung der Landesregierung von Niedersachsen zu dem deutsch-niederländischen Grenzvertrag. Die von Bertzel gezogene Folger u n g der U n w i r k s a m k e i t der Verträge erscheint jedoch nicht richtig, da sich der auswärtige Vertragspartner auf die Zuständigkeit des Bundes verlassen k a n n (vgl. oben § 13 II). 33 Vgl. Haenel, Deutsches Staatsrecht, Bd. 1 S. 558; Meyer-Anschütz, Lehrbuch, S. 242; Laband (1907) Bd. 1 S. 38. Bei den Gebietsabtretungsverträgen zwischen Preußen u n d Österreich, Preußen u n d Dänemark sowie Mecklenb u r g u n d Schweden w u r d e allerdings der umgekehrte Weg eingeschlagen, der

268

Verteilung der Zuständigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern

I I I / l W V hat diesen Grundsatz positivrechtlich anerkannt. Die eigentümliche Rechtsfigur des „zustimmungsbedürftigen Bundesaktes", die den Bund als „Geschäftsherren" und die Länder als notwendig zustimmungsberechtigte Faktoren auftreten läßt 34 , liegt außerhalb des üblichen Kompetenzverständnisses der Verfassung, die die Zuständigkeit als unabhängige Entscheidungsgewalt einer Gebietskörperschaft begreift, und ist ein kennzeichnendes Beispiel für die Bindung der auswärtigen Gewalt an die föderale Ordnung.

§ 3 5 D e r Friedensschluß

Der Definition der auswärtigen Gewalt entsprechend, bleibt A r t . 59 a GG insgesamt unerörtert 3 5 . Auch der Friedensschluß, über den nach A r t . 59 a I V „durch Bundesgesetz" entschieden wird 3 6 , ist sowohl seiner systematischen Stellung wie seiner völkerrechtlichen Funktion als Vollendung und Beendigung des Krieges 37 nach Ausfluß der Verteidigungsgewalt. I m Zusammenhang m i t den Gebietsveränderungen, die i m Rahmen eines Friedensschlusses üblicherweise erfolgen, sei jedoch angemerkt, daß die zu Art. 45 I I W V — der m i t A r t . 59 a I V i m Hinblick auf das ius pacis wörtlich übereinstimmte — herrschende Lehre die sonst nach A r t . 78 I I I W V erforderliche Zustimmung des beteiligten Landes für entbehrlich hielt 3 8 , wie überhaupt das Reich von der Bindung an die Zuständigkeitsnormen freigestellt wurde 3 9 . Es liegt nahe, diese Ansicht auch für das Grundgesetz zu übernehmen und das Abweichen von der sonstigen Regelung m i t den institutionellen Besonderheiten eines Friedensschlusses sowie damit zu erklären, daß das für die Zustimmung der gesetzgebenden Körperschaften ausreichende einfache Bundesgesetz eine antizipierte Verfassungsänderung 40 darstelle. Schon zu A r t . 45 I I W V wurde freilich die Ansicht vertreten, daß keine Anhaltspunkte dafür gegeben seien, daß die allgemeine Regelung des heute angesichts der ausschließlichen Zuständigkeit des Bundes nach außen nicht mehr gangbar ist: Das Reich stimmte den Länderverträgen zu (Reichsgesetz v o m 22.1.1902, RGBl. 1902 S. 31/32 bzw. Reichsvertrag v o m 20. 6.1903, RGBl. 1904 S. 295). 34 Ausdruck „Geschäftsherr" bei Anschütz, A r t . 78 A n m . 8. Eine Parallele findet sich i m Verwaltungsrecht bei den sog. Zustimmungsverwaltungsakten. 35 Vgl. oben § 1 V I . 36 Über einen Teilaspekt der sich aus dieser Fassung f ü r das Verhältnis der Bundesorgane ergebenden Folgerungen vgl. oben § 7 II/2/b. 37 Vgl. dazu Berber, Völkerrecht, Bd. 3 S. 87 u n d S. 41. 38 Vgl. Anschütz, A r t . 45 A n m . 6; Heckel, AöR n. F. Bd. 7 S. 219; Giese, A r t . 78 Nr. 5. 39 Anschütz, a. a. O. 40 So Klein, v M K , A r t . 59 a IV/3 (S. 1166); Giese-Schunck, A r t . 59 a II/8; Seifert-Geeb, Bundesrecht, Erl. zu A r t . 59 a Abs. 12 (S. 140/o).

Gebietsveränderungen i m Rahmen des Friedensschlusses

269

Art. 78 I I I W V für den Friedensschluß nicht gelte 41 . Das demgegenüber vorgebrachte Argument, A r t . 45 I I W V grenze nicht nur die Zuständigkeiten der Reichsorgane, sondern auch die Zuständigkeit der Reichsgewalt gegenüber der Landesgewalt ab 42 , erscheint angesichts der systematischen Stellung von Art. 45 W V i m Abschnitt über den Reichspräsidenten und die Reichsregierung nicht beweiskräftig. Ebenso ist A r t . 59 a nach seiner Systematik eine Bundesorganisationsnorm, die jedenfalls für das Verhältnis von Bund und Ländern keine Aussage darüber enthält, welchen Inhalt ein Friedensvertrag haben darf. I n Ubereinstimmung m i t A r t . 59 I I / l kann auch A r t . 59 a I V auf den Kompetenzkatalog des Grundgesetzes und die allgemeine Regelung der Zuständigkeiten von Bund und Ländern i m Bereiche der auswärtigen Gewalt verweisen. Dies ändert nichts daran, daß der Bund i m Außenverhältnis für den A b schluß eines Friedensvertrages zuständig ist: Dieses aus A r t . 321 zu entnehmende Ergebnis w i r d durch A r t . 5 9 I V parallel zu den „politischen Regelungsverträgen" des A r t . 59 I I / l 4 3 bestätigt. Die „vorweggenommene Verfassungsänderung" gilt nur für die dem Bunde zustehenden Materien. Sollen also i n einem Friedensvertrag Gebietsveränderungen vorgenommen werden, so ist der Bund an die Zustimmung des betroffenen Landes gebunden 44 . W i r d diese Zustimmung verweigert, so ist es Sache des Bundesverfassungsgesetzgebers, die Verfassungsmäßigkeit der „Friedensregelung" nach A r t . 791/2 klarzustellen. I m übrigen aber könnte sich gerade hier ein übergeordneter Rang der Verfassungsentscheidung zugunsten einer internationalen Zusammenarbeit und des auch die Länder bindenden Friedensgebotes i m Sinne einer Freistellung der vertragsschließenden Organe von den sonstigen Normen der Verfassung auswirken 45 .

41

Nawiasky, Bayerisches Verfassungsrecht, S. 30 f., 31. Anschütz i n der Besprechung des letztgenannten Werkes, VerwArch. Bd. 30 (1925), S. 343/344. 43 Über das Verhältnis von A r t . 32 I zu A r t . 59 I I / l vgl. oben § 27 II/3. 44 Wie hier i m Ergebnis Bernhardt, Völkerrechtliche Verträge, S. 198. Von seinem Ausgangspunkt aus, daß die Länder i n Fällen politischer Notwendigkeit Eingriffen i n ihren Bereich zustimmen müssen (vgl. oben §27 I / l ) , hält er jedoch bei Friedensverträgen eine Zustimmungspflicht f ü r i n der Regel gegeben. Daß es nicht möglich ist, die i m Wege der Auslegung der Normen des Grundgesetzes gewonnenen Ergebnisse zur Disposition außenpolitischer Zweckmäßigkeitserwägungen zu stellen, wurde bereits dargelegt (vgl. oben § 27 1/2, 3). 45 Vgl. dazu oben § 2 III/4/b. 42

Zusammenfassung ι.

Auswärtige Gewalt i m verfassungsrechtlichen Sinne ist die verfassungsrechtliche Zuständigkeit, über die zwischenstaatlichen Angelegenheiten des Staates i m Rahmen des allgemeinen Friedensrechtes zu entscheiden sowie die auf Grund dieser Zuständigkeit entfaltete Tätigkeit m i t unmittelbarer Völkerrechtserheblichkeit. II.

Auswärtige Gewalt ist als Regierungsgewalt ein Teil der vollziehenden Gewalt i m Sinne von A r t . 20II/2. in.

Auch gegen Akte der auswärtigen Gewalt ist nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte bei Erfüllung der üblichen Zulässigkeitsvoraussetzungen die Beschreitung des Rechtsweges möglich; auf der Ermessensseite besteht allerdings weitgehende Unüberprüfbarkeit. IV.

Das BVerfG hält gegen Maßnahmen der auswärtigen Gewalt, insbesondere gegen Vertragsgesetze gerichtete Klagen für zulässig. Seine Rechtsprechung tendiert jedoch insgesamt betrachtet zu einer Bevorzugung dieses Teiles der Staatsgewalt. Kennzeichnend und grundlegend ist das Saarurteil, das die Berücksichtigung der politischen Realitäten und Folgen verlangt. V.

Diese Auffassung begegnet angesichts der Bindung der vollziehenden Gewalt an Gesetz und Recht (Art. 20 III) Bedenken. Ihre verfassungsrechtliche Begründung könnte allenfalls i n der „Verfassungsentscheidung für eine internationale Zusammenarbeit" gefunden werden. VI.

Die auswärtige Gewalt der Bundesrepublik ist durch den „Alliierten Vorbehalt" lediglich völkerrechtlich, nicht aber i n der Weise eingeschränkt, daß eine Außerachtlassung der alliierten Rechte verfassungsrechtlich ultra vires wäre. Die Bundesrepublik ist m i t h i n ein souveräner Staat.

272

Zusammenfassung VII.

I m Bereiche der auswärtigen Gewalt ist Berlin auch de facto ein Land der Bundesrepublik, das dieselben Rechte und Pflichten besitzt wie die übrigen deutschen Länder. VIII.

Die völkerrechtliche Vertretungsbefugnis des Bundespräsidenten nach A r t . 59 Abs. 1 Satz 1 ist infolge des Wandels der völkerrechtlichen und staatsrechtlichen Anschauungen sowie nach Maßgabe der in Abs. 1 Satz 2 und 3 niedergelegten lediglich formellen Kompetenzen auf unpolitischformelle Maßnahmen beschränkt. Von einer umfassenden Vertretungsmacht kann sonach nicht mehr gesprochen werden. Vielmehr liegt die Entscheidung über die politischen Akte der auswärtigen Gewalt nach näherer Bestimmung von A r t . 65 i n der Zuständigkeit der Bundesregierung. IX.

Die Willensbildungsbefugnisse des Bundespräsidenten sind ebenso wie i m Rahmen seiner sonstigen Kompetenzen auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit der von i h m vorgenommenen Handlungen beschränkt. Aus A r t . 591 kann keine Kompetenz zur Gestaltung der Außenpolitik entnommen werden. X.

Das parlamentarische Mitwirkungsrecht nach A r t . 59 I I / l ist als „Durchbrechung" der strengen Gewaltentrennung, der die Annahme einer allgemeinen M i t w i r k u n g der gesetzgebenden Körperschaften an der Regierung widerspricht, zugleich „Erfüllung" der Gewaltenhemmung. Bei der Auslegung der Bestimmung kann daher weder grundsätzlich restriktiv noch grundsätzlich extensiv vorgegangen werden. Entscheidend ist vielmehr die kontrollierende Funktion der Bestimmung. XI.

Dem Vertragsgesetz kommen nach der i n Rechtsprechung und Rechtslehre herrschenden Ansicht von der „Doppelnatur" nach außen und nach innen gerichtete Rechtswirkungen zu; nach innen w i r d der Vertragswortlaut i n innerstaatliches Recht umgesetzt. Das Vertragsgesetz ist som i t i n der Regel gleichzeitig gesetzesförmige Maßnahme („formelles Gesetz") und Rechtssatz („materielles Gesetz"). XII.

Die Zustimmung der gesetzgebenden Körperschaften konstituiert das Recht, nicht aber die Pflicht des Bundespräsidenten, die Ratifikation des zugrunde liegenden völkerrechtlichen Vertrages vorzunehmen.

Zusammenfassung

273

XIII.

Wegen der lediglich kontrollierenden Aufgabe des Zustimmungsrechtes sind die gesetzgebenden Körperschaften nicht berechtigt, eine Änderung des Vertrages, sei es unmittelbar, sei es mittelbar über eine Änderung des Vertragsgesetzes, herbeizuführen. XIV.

Nach der i m Völkerrecht herrschenden Vertrauenstheorie führt das Fehlen der parlamentarischen Zustimmung bei Verträgen der 1. Alternative von Art. 59 I I / l stets, bei Verträgen der 2. Alternative i m Falle der Aufnahme einer Ratifikationsklausel zur völkerrechtlichen U n w i r k samkeit der Verträge. XV.

Verträge m i t „auswärtigen Staaten" i m Sinne von A r t . 59 1/2 sowie „Verträge" i m Sinne von A r t . 59 I I / l sind grundsätzlich alle völkerrechtlichen Verträge, womit verfassungsrechtliche und privatrechtliche Verträge auszuscheiden sind. Obwohl der Heilige Stuhl kein Staat i m Sinne von Abs. 1 Satz 2 ist, sind Konkordate „Verträge" i m Sinne von Abs. 2 Satz 1. Gleiches gilt für Vereinbarungen m i t den evangelischen Kirchen. XVI.

Der Begriff der — unmittelbaren — Regelung der „politischen Beziehungen des Bundes" ist nicht auf machtpolitische Verträge beschränkt, sondern umfaßt auch für die Realisierung der Verfassungsentscheidung für eine internationale Zusammenarbeit besonders wichtige Vereinbarungen. XVII.

Der Begriff „Gegenstände der Bundesgesetzgebung" ist wie „Gesetzgebung des Bundes" zu lesen und an den Rechtsinstituten des rechtsstaatlichen und institutionellen Vorbehalts sowie des Vorranges des Gesetzes orientiert. Unter letzterem Gesichtspunkt sind insbesondere „gesetzesparallele" Verträge und Änderungen von Vereinbarungen, denen die gesetzgebenden Körperschaften zugestimmt haben, zustimmungsbedürftig. XVIII.

Von einer Verordnungsermächtigung kann die Exekutive stets auch zum Zwecke des Abschlusses einer internationalen Vereinbarung Gebrauch machen. Eine innerstaatlich zum Erlaß der Verordnung notwendige Zustimmung des Bundesrates erstreckt sich nicht auf den Abschluß der entsprechenden Abkommen i m Außenverhältnis. 18 Reichel

274

Zusammenfassung XIX.

Eine Delegation des Zustimmungsrechtes als solchem ist unzulässig. Möglich ist es hingegen, i n die Vertragsgesetze Verordnungsermächtigungen m i t der Rechtsfolge aufzunehmen, daß die auf ihnen beruhenden Vereinbarungen der Zustimmung der gesetzgebenden Körperschaften nicht bedürfen. XX.

I m Hinblick auf die zustimmungsberechtigten Körperschaften ist A r t . 5 9 I I / l zu lesen wie: „...bedürfen der Zustimmung i n der Form eines Bundesgesetzes, an dem die jeweils für die Bundesgesetzgebung zuständigen Körperschaften mitzuwirken haben." Ein Mitwirkungsrecht des Bundesrates besteht nur i n den von der Verfassung aufgeführten Fällen, nicht also bei „reinen" politischen Verträgen und bei Verträgen, die sich auf Gegenstände der Landesgesetzgebung beziehen. XXI.

Verwaltungsabkommen, d.h. alle völkerrechtlichen Vereinbarungen, die weder die politischen Beziehungen des Bundes regeln noch sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen, werden i n von Bundespräsident und Bundesrat unabhängiger Kompetenz von der Bundesregierung nach A r t . 59II/2 i n Verbindung m i t A r t . 86 abgeschlossen. Jede Zuständigkeit zum Abschluß von Verwaltungsabkommen muß auf die Bundesregierung zurückgeführt werden, wobei den Behörden des Auswärtigen Dienstes eine generelle Vertretungsmacht zukommt. ΧΧΠ.

Das Vertragsschließungsrecht nach A r t . 32 I I I gilt sowohl für die Länder wie für alle ihnen eingegliederten Körperschaften des öffentlichen Rechtes, erfaßt alle Verträge, die der Erfüllung staatlicher Aufgaben dienen, und zwar sowohl Verträge, die sich auf Gegenstände der Gesetzgebung beziehen wie Verwaltungsabkommen, aus sich heraus anwendungsfähige wie durchführungsbedürftige Vereinbarungen. XXIII.

Verwaltungsabkommen dürfen die Länder nur i n dem ihnen zur ursprünglichen und eigenständigen Regelung überlassenen Bereich, also auf dem Gebiete des Landesvollzugs von Landesgesetzen abschließen. XXIV.

Die — vorherige — Zustimmung der Bundesregierung dient als staatsleitender A k t der Gewährleistung einer einheitlichen Außenpolitik; sie begründet zugleich die völkerrechtliche Handlungsfähigkeit der Länder und entscheidet somit über die internationale Gültigkeit der von ihnen i n eigenem Namen abgeschlossenen Verträge.

Zusammenfassung

275

XXV.

A r t . 87 1/1 statuiert die ausschließliche organisatorische Zuständigkeit des Bundes für den Auswärtigen Dienst; A r t . 321 beinhaltet die materielle Zuständigkeit des Bundes, unabhängig von der Gesetzgebungskompetenz i m außervertraglichen Bereich der auswärtigen Gewalt tätig zu werden. XXVI.

Die ausschließliche Zuständigkeit des Bundes i n Fragen der Wiedervereinigung Deutschlands folgt nicht aus A r t . 321, sondern aus dem i n der Präambel und i n A r t . 146 zum Ausdruck gekommenen Gedanken der nationalen Repräsentation. xxvn.

Weder für eine konkurrierende Vertragsschlußzuständigkeit des Bundes i n dem den Ländern nach A r t . 32 I I I überlassenen Bereich noch für eine ausschließliche Zuständigkeit letzterer ergeben sich aus Wortlaut und Systematik von A r t . 32 eindeutige Anhaltspunkte, während Entstehungsgeschichte und Geschichte des Rechtsinstitutes gegen eine Zuständigkeit des Bundes i m Kompetenzbereich der Länder sprechen. XXVIII.

Eine umfassende Zuständigkeit des Gesamtstaates ist, wie sich aus einer rechtsvergleichenden Betrachtung ergibt, kein allgemeines Prinzip. Dagegen entspricht die Übereinstimmung der auswärtigen m i t den inneren Kompetenzen dem i n A r t . 59 I I I / l , 2. Alternative, zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken wie auch den die Erfüllungsmöglichkeit übernommener Verpflichtungen fordernden Interessen des völkerrechtlichen Verkehrs. XXIX.

Eine korrespondierende Transformationszuständigkeit kann aus dem Grundgesetz nicht entnommen werden:

des Bundes

1. A r t . 321 betrifft lediglich das Außen Verhältnis; 2. A r t . 59 I I / l ist eine die Bundesorganisation und die nach außen gerichtete Ratifikationsermächtigung behandelnde Bestimmung; 3. A r t . 73 Nr. 1 ist unabhängig vom Vertragsabschluß i m Sinne einer Kompetenz zur Regelung von Tatbeständen m i t unmittelbarer Außenwirkung zu interpretieren; 4. eine Zuständigkeit „kraft Natur der Sache" kommt infolge der nicht denkgesetzlich notwendigen Verknüpfung von Abschluß- und Transformationskompetenz nicht zum Zuge; 5. dasselbe gilt für den Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs; 18«

276

Zusammenfassung

6. eine mittelbare Kompetenz über den Grundsatz der Bundestreue und A r t . 37 schließlich scheitert an deren subsidiärer Natur. XXX.

Daraus folgt, daß der Bund zu Eingriffen i n den Kompetenzbereich der Länder nicht berechtigt ist. XXXI.

Handelt es sich freilich um die materiell aufzufassende „Pflege" der Beziehungen zu auswärtigen Staaten i m Sinne einer aktiven Gestaltung der zwischenstaatlichen Beziehungen, so kann der Bund zu diesem Zwecke Verträge auch über Ländermaterien abschließen, wobei diese Bundeskompetenz nicht auf die politischen Regelungsverträge i m Sinne von A r t . 59 I I / l beschränkt ist. Auch hier ist jedoch der Bund zu unmittelbaren Eingriffen i n den Kompetenzbereich der Länder nicht befugt, so daß er deren Hoheitsrechte durch Aufnahme „föderaler Klauseln" wahren muß. Zudem besitzen die Länder ein Anhörungsrecht i n Analogie zu Art. 32 II. XXXII.

Die Durchführung der i n diesem Bereiche geschlossenen Bundesverträge steht grundsätzlich i m freien Ermessen der Länder. Lediglich w i l l kürliches Untätigbleiben ist als Verstoß gegen den Grundsatz der Bundestreue anzusehen. XXXIII.

Bei Landesverträgen, die von politischer Bedeutung werden können, sind die Länder verpflichtet, die Zustimmung des Bundes schon vor Eint r i t t i n die Vertragsverhandlungen einzuholen. XXXIV.

Gebietsabtretungen bedürfen keiner Verfassungsänderung. Der zu ihrem Abschluß und zu ihrer Durchführung ausschließlich zuständige Bund ist an die Zustimmung des betroffenen Landes gebunden. Dies gilt auch für Gebietsveränderungen i m Rahmen eines Friedensschlusses nach A r t . 59 a IV.

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