Die Lehre vom fehlerhaften Verband: Grundlagen, Verhältnis zum allgemeinen Vertragsrecht und Anwendung auf Strukturveränderungen 3161477146, 9783161579240, 9783161477140

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JUS PRIVATUM Beiträge zum Privatrecht Band 69

Carsten Schäfer

Die Lehre vom fehlerhaften Verband Grundlagen, Verhältnis zum allgemeinen Vertragsrecht und Anwendung auf Strukturänderungen

Mohr Siebeck

Carsten Schäfer, geboren 1964; 1985-1990 Studium der Rechtswissenschaft in Hamburg und Heidelberg; 1990 und 1993 juristische Staatsexamina; Promotion 1997; Habilitation 2001; 1993-2001 wiss. Assistent am Institut für deutsches und europäisches Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht der Universität Heidelberg; 2001 Stipendiat der Deutschen Forschungsgemeinschaft; seither Lehrstuhlvertretungen in Heidelberg, Köln und Mannheim.

Als Habilitationsschrift auf Empfehlung der Juristischen Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft.

Die Deutsche Bibliothek Schäfer,

-

CIP-Einheitsaufnahme

Carsten:

Die Lehre vom fehlerhaften Verband : Grundlagen, Verhältnis zum allgemeinen Vertragsrecht und Anwendung auf Strukturänderungen / Carsten Schäfer. Tübingen : Mohr Siebeck, 2002 (Jus privatum ; Bd. 69) ISBN 3-16-147714-6

978-3-16-157924-0 Unveränderte eBook-Ausgabe 2019

© 2002 J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen. Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Ubersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Computersatz Staiger in Pfäffingen aus der Garamond-Antiqua gesetzt, von Guide-Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Großbuchbinderei Heinr. Koch in Tübingen gebunden. ISSN 0940-9610

Vorwort Bei der Lehre vom fehlerhaften Verband handelt es sich um ein im Kern weithin akzeptiertes Rechtsinstitut, das die Folgen von Fehlern bei Gesellschaftsverträgen bzw. Satzungen für die Zeit vor ihrer Entdeckung beheben soll. Der Verband wird als rechtlich existent, aber auflösbar behandelt. Ahnliche Institute werden auch bei anderen Dauerrechtsverhältnissen anerkannt, insbesondere beim fehlerhaften Arbeitsvertrag. Deshalb stellt die Untersuchung zunächst die Frage nach übergreifenden, für alle (oder bestimmte) fehlerhaften Dauerrechtsverhältnisse geltenden Grundsätzen. Dies geschieht sowohl anhand einer Problembeschreibung mithilfe des heuristischen Begriffs der Rückabwicklungsschwierigkeit als auch mittels einer Analyse der dogmatischen Begründungen von schon vorhandenen Ansätzen bzw. Gesetzesregelungen. Weil sich diese Suche als nicht weiterführend erweist, wird sich die Untersuchung auf die Begründung der Lehre vom fehlerhaften Verband konzentrieren, mit dem Ziel, ihre Geltung sowohl im Personen- als auch im Kapitalgesellschaftsrecht nachzuweisen. Auf diese Weise gelingt es nicht nur, einen einheitlichen, in einer Reihe einzelner Punkte von der bisher hM abweichenden Tatbestand der fehlerhaften Gründung zu formulieren. Vielmehr erlaubt der Ansatz vor allem auch, für das seit Beginn der 1990er Jahre verstärkt diskutierte Phänomen fehlerhafter Vertrags- bzw. Strukturänderungen einen einheitlichen Lösungsansatz vorzustellen, der sich an einer Reihe konkreter Beispiele bestätigen läßt. Die Arbeit hat im Wintersemester 2001/2002 der Juristischen Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg als Habilitationsschrift vorgelegen; sie befindet sich im wesentlichen auf dem Stand von Anfang 2002, so daß auch die Auswirkungen der Schuldrechtsreform vom 23.11.2001 durchgehend eingearbeitet sind. Einzelne neuere Entscheidungen und Publikationen konnten noch in den Fußnoten berücksichtigt werden. Mein besonderer Dank gilt meinem verehrten Lehrer, Peter Ulmer, der meine akademische Entwicklung in Heidelberg in vielerlei Hinsicht über Jahre unterstützt und die Arbeit durch seine Anregungen wesentlich gefördert hat. Weiterer Dank gilt Peter Hommelhoff, der freundlicherweise die Zweitkorrektur übernommen hat. Sehr dankbar verbunden bin ich ferner Monika Uhrig und Matthias Casper für ihr stets offenes Ohr und vielerlei Anregung und Kritik. Bei der redaktionellen Überarbeitung haben mich Wiltrud Hillmann, Janina Krause und Merlind David sehr unterstützt; auch ihnen danke

VI

Vorwort

ich herzlich. Schließlich danke ich der Deutschen Forschungsgemeinschaft, die mich mit einem Habilitandenstipendium gefördert und das Erscheinen der Arbeit durch eine Druckbeihilfe unterstützt hat. Heidelberg, im Juli 2002

Carsten Schäfer

Inhaltsübersicht

Vorwort

V

Inhaltsverzeichnis

XI

Erstes Kapitel Einleitung § 1 Einführung

1

I. Thema und Zielsetzung

1

II. Gang der Untersuchung

3

Zweites Kapitel Grundlegung - Begriff und Problematik fehlerhafter Dauerrechtsverhältnisse und Ansätze zu ihrer Bewältigung § 2 Der Begriff des fehlerhaften Rechtsgeschäfts im bürgerlichen und Gesellschaftsrecht I. Arten der Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts nach bürgerlichem Recht

9 10

II. Zur Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften im Gesellschaftsrecht . 12 III. Zusammenfassende Bewertung § 3 Analyse der Problematik fehlerhafter Dauerrechtsverhältnisse I. „Rückabwicklungsschwierigkeiten" und ihre Klassifizierung . . . . II. Rückabwicklungsprobleme bei Dauerrechtsverhältnissen im allgemeinen III. Rückabwicklungsschwierigkeiten im Arbeitsverhältnis

20 22 22 27 37

VIII

Inhaltsübersicht

IV. Rückabwicklungsschwierigkeiten beim Handelsvertretervertrag

51

V. Rückabwicklungsschwierigkeiten bei der Ehe

55

VI. Rückabwicklungsschwierigkeiten bei der Kapitalgesellschaft . . .

62

VII. Rückabwicklungsschwierigkeiten bei der Personengesellschaft..

71

VIII. Ergebnisse

86

§ 4 Dogmatische Grundlagen vorhandener Ansätze zur Beschränkung von Nichtigkeitsfolgen

93

I. Einführung und Ziel der Darstellung II. Die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsvertrag

93 94

III. Die Wertungsgrundlage der gesetzlichen Regelung der fehlerhaften Ehe

107

IV. Der Wertungsgrund der gesetzlichen Regelung der fehlerhaften Körperschaft

113

V. Die Lehre von der fehlerhaften Personengesellschaft VI. Gesamtbefund: Ablehnung einer übergreifenden Wertungsgrundlage

120 135

Drittes Kapitel

Die fehlerhafte Verbandsgründung § 5 Die Lehre vom fehlerhaften Verband (LfV) I. Einführung II. Inhalt der gesetzlichen Regelungen der fehlerhaften Körperschaft III. Wertungsgrund, insbesondere die Bedeutung der Registereintragung

137 137 139 141

IV. Allgemeine Prinzipien zur Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit? 168 § 6 Die Lehre vom fehlerhaften Verband und ihr Verhältnis zur Bestandskraft fehlerhafter Umwandlungen

182

I. Einführung: Die offene Frage nach der dogmatischen Einordnung des § 20 Abs. 2 U m w G

182

II. Einordnung des § 20 Abs. 2 U m w G in die Regeln des fehlerhaften Verbands

184

III. Fazit

199

Inhaltsübersicht

§ 7 Der Tatbestand der Lehre vom fehlerhaften Verband I. Einführung; Vorgaben der dogmatischen Grundlage für die Tatbestandsformulierung

IX

201 201

II. Die Unterscheidung zwischen rechtsgeschäftlichem Tatbestand und Wirksamkeitsvoraussetzung

202

III. Wesentlichkeit und Beständigkeit von Fehlern

235

IV. Vollzug (Geschäftsbeginn)

252

§ 8 Einschränkung der LfV durch „gewichtige entgegenstehende Interessen"? I. Einführung

257 257

II. Personengesellschaft

260

III. Kapitalgesellschaft (und Verein)

282

IV. Ergebnis

287

Viertes Kapitel

Die fehlerhafte Vertrags- und Strukturänderung § 9 Die Anwendung der LfV auf Strukturänderungen I. Grundlagen und Meinungsstand II. Der fehlerhafte Beitritt als der Gründung gleichwertige Wurzel der LfV und Keimzelle für eine Lehre von der fehlerhaften Strukturänderung

289 289

302

III. Zum Modellcharakter der fehlerhaften Umwandlung

337

IV. Zwischenbefund und Fortschreibung der dogmatischen Grundlage der LfV

353

§ 1 0 Zum Tatbestand der fehlerhaften Strukturänderung I. Einführung II. Zur rechtsgeschäftlichen Grundlage der fehlerhaften Strukturänderung

363 363 363

III. Nichtrechtsgeschäftliche Wirksamkeitsvoraussetzungen der fehlerhaften Strukturänderung, insbesondere die Registereintragung

374

IV. Zur Geltendmachung des Fehlers

377

X

Inhaltsübersicht

V. Einschränkung zugunsten überwiegender Interessen: Besondere Aspekte für Strukturänderungen? § 1 1 Einzelfälle fehlerhafter Strukturänderungen im Personen- und Kapitalgesellschaftsrecht I. Einführung

388

400 400

II. Auflösung

401

III. Zweck- und Gegenstandsänderung

417

IV. Kapitalmaßnahmen

422

V. Unternehmensverträge

455

VI. Eingliederung

466

VII. Fehlerhafte Bestellung von Organmitgliedern und fehlerhafte Einrichtung fakultativer Gesellschaftsorgane

473

VIII. Fehlerhafte Änderungen von Mitgliedschaftsrechten

483

IX. Formwechsel außerhalb des Umwandlungsrechts, insbesondere zwischen K G und O H G

488

X. Zusammenfassende Bewertung: Keine generelle Anwendbarkeit der LfV auf Vertrags- bzw. Strukturänderungen

490

Fünftes Kapitel

Schluß § 12 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

495

Literaturverzeichnis

517

Stichwortverzeichnis

531

Inhaltsverzeichnis Vorwort

V

Inhaltsübersicht

VII

Erstes Kapitel

Einleitung § 1 Einführung

1

I. Thema und Zielsetzung 1. Untersuchungsgegenstand 2. Zielsetzung

1 1 2

II. Gang der Untersuchung

3

Zweites Kapitel

Grundlegung - Begriff und Problematik fehlerhafter Dauerrechtsverhältnisse und Ansätze zu ihrer Bewältigung § 2 Der Begriff des fehlerhaften

Rechtsgeschäfts

im

bürgerlichen

und Gesellschaftsrecht I. Arten der Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts nach bürgerlichem Recht

9 10

II. Zur Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften im Gesellschaftsrecht . 12 1. Gesellschafterbeschluß und Stimmabgabe 12 2. Anfechtbarkeit und Klageerfordernis bei den Kapitalgesellschaften 14 3. Besondere Fehlertatbestände auch bei Beschlüssen in Personengesellschaften? 16 4. Sonderregeln für Gründungsmängel im Kapitalgesellschaftsrecht 18 III. Zusammenfassende Bewertung

20

XII

Inhaltsverzeichnis

§ 3 Analyse der Problematik fehlerhafter

Dauerrechtsverhältnisse

I. „Rückabwicklungsschwierigkeiten" und ihre Klassifizierung 1. Einführung und Vorgehensweise 2. Der Begriff der „Rückabwicklungsschwierigkeiten" als zusammenfassende Problembeschreibung II. Rückabwicklungsprobleme bei Dauerrechtsverhältnissen im allgemeinen 1. Die (Nicht-)Berücksichtigung der Problematik im BGB 2. Allgemeine Ansätze zur Beschränkung von Nichtigkeitsfolgen in Literatur und Rechtsprechung

22 22 22 23 27 27 28

a) Gschnitzer b) Vorarbeiten z u m „Volksgesetzbuch"

30 30

c) Beitzke d) Brox e) H o r n

32 34 35

f) Fazit

36

III. Rückabwicklungsschwierigkeiten im Arbeitsverhältnis 1. Die Anerkennung des Instituts „fehlerhaften Arbeitsverhältnisses" in Rechtsprechung und Lehre mit Bezug auf Rückabwicklungsschwierigkeiten 2. Rückabwicklungsschwierigkeiten und Reichweite der Nichtigkeit

37

37 39

a) Uberblick und systematische Einordnung

39

b) Unwirksamkeit der Hauptpflichten

40

c) Unwirksamkeit von Nebenleistungspflichten d) Unwirksamkeit von Schutzpflichten?

43 45

3. Fazit IV. Rückabwicklungsschwierigkeiten beim Handelsvertretervertrag 1. Übertragung arbeitsrechtlicher Grundsätze auf das Handelsvertreterverhältnis 2. Spezifische Rückabwicklungsschwierigkeiten a) Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters b) Sonstige Abwicklungsprobleme

3. Fazit V. Rückabwicklungsschwierigkeiten bei der Ehe 1. Einführung 2. Gründe für die Einschränkung der Nichtigkeit

49 51 51 52 52 54

55 55 55 58

Inhaltsverzeichnis

XIII

a) Motive des Gesetzgebers b) Konsequenzen einer rückwirkenden Vernichtung der Ehe 3. Die fehlerhafte Gütergemeinschaft

58 59 60

VI. Rückabwicklungsschwierigkeiten bei der Kapitalgesellschaft 1. Einführung

62 62

2. Gesetzgeberische Motivation aktienrechtlicher „Nichtigkeits"-Vorschriften

63

a) §§ 309 ff. H G B 1897 mit Denkschrift zum HGB-Entwurf b) Rechtsentwicklung bis zum AktG 1937

63 65

c) AktG 1965 mit Begründung

67

d) Aktiengesetzänderung und EG-Publizitätsrichtlinie

68

3. Zwischenergebnis

70

VII. Rückabwicklungsschwierigkeiten bei der Personengesellschaft . . .

71

1. Anerkennung der L e h r e v o n der fehlerhaften Gesellschaft durch die Rechtsprechung und die Bedeutung v o n Rückabwicklungsschwierigkeiten hierfür

71

a) Entwicklung der Rechtsprechung 71 b) Bedeutung der Rückabwicklungsschwierigkeiten für die Entwicklung 74 c) Systematisierung der Rückabwicklungsschwierigkeiten und Reichweite klassischer Regelungsansätze zu ihrer Bewältigung. . 76 aa) Außenrechtsbeziehungen, insbesondere Gesellschafterhaftung . . 76 bb) Innenrechtsbeziehungen 79 cc) Zuordnungsprobleme betreffend das Gesellschaftsvermögen insbesondere 79 dd) Fazit 83 2. Relativierungen, insbes. Innengesellschaften und Vorbehalt „schutzwürdiger Interessen"

83

VIII. Ergebnisse § 4 Dogmatische

86 Grundlagen

vorhandener

Ansätze

von Nichtigkeitsfolgen I. Einführung und Ziel der Darstellung II. D i e L e h r e v o m fehlerhaften Arbeitsvertrag 1. Allgemeines und methodische Grundlage

zur

Beschränkung 93 93 94 94

a) Einführung

94

b) Methodische Grundlage

95

XIV

Inhaltsverzeichnis

2. Meinungsstand a) Rechtsprechung b) Schrifttum

3. Zusammenfassende Würdigung III. Die Wertungsgrundlage der gesetzlichen Regelung der fehlerhaften Ehe 1. Einführung 2. Wertungsgrund IV. Der Wertungsgrund der gesetzlichen Regelung der fehlerhaften Körperschaft 1. Die begrenzte Aussagekraft der normativen Wertung des H G B 1897 2. Anerkennung des Bestandsschutzes als eigenständiges Regelungsziel durch R G Z 148, 225, 228 und seine Rezeption durch den Gesetzgeber 3. Das Postulat eines einheitlichen Rechts fehlerhafter Verbände im Schrifttum 4. „Kontinuitätsprinzip" im Gesellschaftsrecht?

99 99 100

103 107 107 109 113 113

115 116 117

V. Die Lehre von der fehlerhaften Personengesellschaft

120

1. Einführung und Verwerfung der Lehre von der faktischen Gesellschaft 2. Meinungsstand

120 121

a) Aussagen zur dogmatischen Begründung in der Rechtsprechung . . . b) Schrifttum aa) „Gesetzestreue" Ansichten bb) Lehre von der Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen cc) Lehre von der Doppelnatur des Gesellschaftsvertrages

3. Zusammenfassende Würdigung a) Methodischer Ansatz b) „Gesetzestreue" Lösung versus allgemeiner G r u n d s a t z des fehlerhaften Verbandes

4. Ergebnis VI. Gesamtbefund: Ablehnung einer übergreifenden Wertungsgrundlage

121 122 123 124 126

127 128 131

134 135

Inhaltsverzeichnis

XV

Drittes Kapitel

Die fehlerhafte Verbandsgründung § 5 Die Lehre vom fehlerhaften

Verband (LfV)

I. Einführung

137 137

II. Inhalt der gesetzlichen Regelungen der fehlerhaften Körperschaft 139 III. Wertungsgrund, insbesondere die Bedeutung der Registereintragung 1. Die Universalität der mit der Rechtsfähigkeit verknüpften Vermutung mangelnder Rückabwickelbarkeit

141 141

a) Rückabwicklungsschwierigkeiten und typisierende Anknüpfung an die Entstehung eines Rechtssubjekts

141

b) Reichweite der Typisierung, insbesondere die Einbeziehung von Innengesellschaften c) Personengesellschaft und Rechtsfähigkeit

143 145

d) Verhältnis der L f V zur Lehre von der Doppelnatur des Gesellschaftsvertrages

2. Bedeutung der Registereintragung a) Einleitung

147

149 149

b) Registereintragung im Recht der Körperschaften

149

c) Registereintragung im Recht der Personengesellschaften

152

d) Zum Vergleich: Registereintragung im Marken- und P a t e n t r e c h t . . .

153

e) Die Bedeutung der Eintragung bei fehlerhaften Umwandlungen . . .

154

f) Fazit

156

3. Funktion des Vollzugsmerkmals

157

4. Notwendigkeit einer rechtsgeschäftlichen Grundlage, insbesondere bei Körperschaften

161

a) Einführung und Meinungsstand b) Stellungnahme aa) Zum Tatbestand der Satzung einer Kapitalgesellschaft

161 163 163

bb) Zur Tatbestandslosigkeit der Gründungserklärung und ihrer Auswirkung auf das Gründungsgeschäft cc) Fazit und teleologische Berichtigung der Publizitätsrichtlinie . .

165 167

IV. Allgemeine Prinzipien zur Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit? 168 1. Gestaltungsklageerfordernis? 2. Anfechtung statt Kündigung? a) Einführung

169 171 171

b) D e r Streit um das richtige Gestaltungsrecht bei Willensmängeln im Arbeitsrecht

171

Inhaltsverzeichnis

XVI

c) Stellungnahme, insbes. zur Relevanz des Streits zwischen Anfechtungs-und Kündigungsthese im Verbandsrecht 3. E r f o r d e r n i s des wichtigen G r u n d e s f ü r die A u f l ö s u n g der Gesellschaft oder A u f l ö s u n g der Mitgliedschaft? § 6 Die Lehre vom fehlerhaften Verband und ihr zur Bestandskraft fehlerhafter Umwandlungen

173 177

Verhältnis

I. Einführung: Die o f f e n e Frage nach der dogmatischen Einordnung des § 2 0 A b s . 2 U m w G II. Einordnung des § 2 0 A b s . 2 U m w G in die Regeln des fehlerhaften Verbands

182

182 184

1. Voraussetzungen der Einordnung

184

2. Rechtsfolge des § 2 0 A b s . 2 U m w G : Verhinderung der R ü c k oder jeglicher A b w i c k l u n g ?

187

a) Bedeutungsgehalt des Ausdrucks „Entschmelzung" in der Gesetzesbegründung b) Ausschluß der Heilungswirkung c) Indifferenz der Verschmelzungsrichtlinie d) Fazit

187 189 190 191

3. R ü c k a b w i c k l u n g ex nunc u n d A n s p r u c h auf E n t s c h m e l z u n g . .

191

a) Fehlen eines handhabbaren „Entschmelzungsverfahrens" ? b) Ausschluß durch § 16 Abs. 3 S. 6 U m w G ? c) Folgerungen aus der Anerkennung einer grundsätzlichen Pflicht zur „Entschmelzung"

192 195

III. Fazit 5 7 Der Tatbestand der Lehre vom fehlerhaften

197 199

Verband

I. Einführung; Vorgaben der dogmatischen G r u n d l a g e f ü r die Tatbestandsformulierung II. Die Unterscheidung zwischen rechtsgeschäftlichem Tatbestand und Wirksamkeitsvoraussetzung 1. Die Tatbestandsmerkmale v o n Gesellschaftsvertrag und Satzung a) Personengesellschaft aa) Die essentialia des Gesellschaftsvertrages bb) Insbesondere das Problem des zum Schein geschlossenen Gesellschaftsvertrages (§ 117 BGB) cc) Insbesondere das Problem der vollmachtlosen Vertretung aaa) Einführung und Meinungsstand bbb) Stellungnahme ccc) Ergebnis

201 201 202 203 203 203 204 208 208 209 211

Inhaltsverzeichnis

XVII

b) Kapitalgesellschaft

212

c) Sonstige Körperschaften

212

aa) Verein

212

bb) Genossenschaft

213

2. Wirksamkeitsdefizite in bezug auf die Gründung

213

a) Grundsatz

213

b) Insbesondere: Schwebende Unwirksamkeit

214

c) Insbesondere: Dissens

215

3. Verstoß gegen zwingendes Gesellschaftsrecht als Wirksamkeitsdefizit?

217

a) Einführung; insbesondere die Wirkung einer Mißachtung des IUS cogens im allgemeinen

218

b) Verstöße gegen zwingendes (Personen-)Gesellschaftsrecht im besonderen c) Vorbehalt des essentiale negotii

219 221

aa) Rechtsformzwang

222

bb) „ G b R m b H "

227

cc) Verstoß gegen den n.c. der Umwandlungsmodi aaa)

Formwechsel unter „Ausschluß" einzelner Mitglieder . . .

229 229

bbb) Formwechsel zwischen L P G und Handelsgesellschaft (vor 1991) dd) Ergebnis

230 234

Wesentlichkeit und Beständigkeit von Fehlern

235

1. Einführung

235

2. Teilunwirksamkeit und Gesamtunwirksamkeit: Das Problem der Wesentlichkeit von Wirksamkeitsdefiziten

236

a) Anwendung des § 139 B G B im Verbandsrecht und objektive Wesentlichkeit

236

aa) Regelungsgehalt des § 139 B G B

236

bb) Vorrangiges Gesetzesrecht

237

cc) Die Interessenabwägung nach § 139 B G B als universelle Methode zur Folgenbestimmung bei partieller Mangelhaftigkeit dd) Ergebnis b) Subjektive Teilunwirksamkeit

238 240 241

aa) Allgemeines

241

bb) Besonderheiten für die Vorgesellschaft?

243

cc) Zur Abgrenzung und Zusammenfassung: Fehlerhafte Gesellschaft und fehlerhafte Beteiligung

3. Dauerhaftigkeit des Fehlers: Abgrenzung zu Heilung und „Unangreifbarkeit" kraft Fristablaufs

246

247

XVIII

Inhaltsverzeichnis a) Einführung und Begriffsbestimmung

247

b) Die Heilung und ihre Voraussetzungen insbesondere

249

aa) Kapitalgesellschaft und Genossenschaft

249

bb) Personengesellschaft

251

IV. Vollzug (Geschäftsbeginn)

252

1. Einführung: Offene Fragen beim Vollzugsmerkmal

252

2. Grundsätze der Zurechnung des Vollzugs (Geschäftsbeginns). 253 3. Insbesondere das Problem der Zustimmung nur einzelner Gesellschafter § 8 Einschränkung Interessen

der LfV durch „gewichtige

254

entgegenstehende 257

I. Einführung

257

II. Personengesellschaft

260

1. Verbotener Gesellschaftszweck

260

a) Einführung und Meinungsstand

260

b) Stellungnahme

261

aa) Maßgeblichkeit der Interessenabwägung

262

bb) Abwägungserhebliche Interessen

262

cc) Verbotszweck und Präventivwirkung aus Sicht des Kartellverbots

264

dd) Fazit und Verallgemeinerung

266

2. Beteiligung Minderjähriger

268

a) Einführung und Meinungsstand

268

b) Stellungnahme

269

aa) Ausgangsfall: Die fehlende familiengerichtliche Genehmigung nach §§ 1643, 1822 B G B bb) Fehlen der Vertretungsmacht nach §§ 1629, 1795, 181 B G B c) Ergebnis

3. Sonstige schutzwürdige Personen?

269 ...

274 278

279

a) Arglistig getäuschte Gesellschafter

279

b) Verbraucher

280

III. Kapitalgesellschaft (und Verein)

282

1. Verbots- oder sittenwidriger Gesellschaftszweck

282

2. Beteiligung einzelner Schutzwürdiger, insbesondere Minderjähriger

284

IV. Ergebnis

287

Inhaltsverzeichnis

XIX

Viertes Kapitel

Die fehlerhafte Vertrags- und Strukturänderung § 9 Die Anwendung

der LfV auf Strukturänderungen

I. Grundlagen und Meinungsstand 1. Kapitalgesellschaften a) Gesetzliche Ausgangslage aa) Beschluß, Eintragung und Eintragungsverfahren

289 289 291 291 291

bb) Differenzierung nach Beschlußmängeln; Wirkung von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit

293

cc) Heilung von Beschlußmängeln bei Satzungsänderungen (§ 242 Abs. 2 A k t G ) dd) Besonderheiten im Umwandlungsrecht

294 297

b) Meinungsstand zur Anwendung der L f V auf Satzungsbzw. Strukturänderungen

2. Personengesellschaften

297

299

a) Gesetzliche Ausgangssituation

299

b) Meinungsstand zur fehlerhaften Strukturänderung

300

II. Der fehlerhafte Beitritt als der Gründung gleichwertige Wurzel der LfV und Keimzelle für eine Lehre von der fehlerhaften Strukturänderung

302

1. Einführung: Die Problematik der fehlerhaften Mitgliedschaft. 302 2. Die Entwicklung im Kapitalgesellschaftsrecht

306

3. Die Entwicklung im Personengesellschaftsrecht

310

4. Abgrenzung zur fehlerhaften Anteilsübertragung

312

a) Einführung und Meinungsstand

312

b) Stellungnahme

314

aa) Anteilsübertragung als Strukturänderung?

314

bb) Dogmatik der Zustimmung der Gesellschafter

316

cc) Lehre von der fehlerhaften Mitgliedschaft?

317

c) Fazit

5. Zusammenfassende Wertung

320

321

a) Rückabwicklungsschwierigkeiten, strukturändernde Wirkung und dogmatische Begründung b) Die rechtsgeschäftliche Grundlage des Beitritts

321 322

aa) Die erforderlichen rechtsgeschäftlichen Elemente und ihre variable Gestalt

322

bb) Tatbestand und Wirksamkeitsvoraussetzungen des Beitritts . . .

324

cc) Rechtscharakter des Beschlusses als Hindernis?

328

dd) Fazit

330

XX

Inhaltsverzeichnis c) Vollzug als Tatbestandsmerkmal des fehlerhaften Beitritts?

331

d) Geltendmachung

333

III. Zum Modellcharakter der fehlerhaften Umwandlung 1. Einführung 2. Verschmelzung

337 337 338

a) Rückabwicklungsschwierigkeiten, strukturändernde Wirkung und dogmatische Einordnung

338

b) Die rechtsgeschäftliche Grundlage der Verschmelzung

340

aa) Die einzelnen rechtsgeschäftlichen Elemente

340

bb) Die Frage der Mehrheitsentscheidungsbefugnis

342

c) Vollzug als Tatbestandsmerkmal?

343

d) Die Frage der Fehlerhaftigkeit, insbesondere die objektive Wesentlichkeit des Fehlers

345

e) Fazit

347

3. Sonstige Umwandlungen

349

a) Spaltung

349

b) Vermögensübertragung

350

c) Formwechsel

350

IV. Zwischenbefund und Fortschreibung der dogmatischen Grundlage der LfV

353

1. Erkenntnisse aus Beitritt und Umwandlung in bezug auf die dogmatische Grundlage

353

a) Folgerungen aus dem Beitritt

353

b) Erkenntnisse aus den gesetzlichen Bestimmungen der fehlerhaften Umwandlung

355

c) Zusammenfassung: Die für die L f V relevanten Strukturelemente fehlerhafter Vertragsänderungen

357

aa) „Positivliste" einschlägiger Strukturelemente

357

bb) „Negativliste"

359

cc) Gesamtwertung zur fehlerhaften Strukturänderung

360

2. Erkenntnisse zum Tatbestand der LfV: Weiterverweisung . . . . § 10 Zum Tatbestand der fehlerhaften

Strukturänderung

I. Einführung II. Zur rechtsgeschäftlichen Grundlage der fehlerhaften Strukturänderung

361 363 363 363

1. Zustimmungsbeschluß und rechtsgeschäftlicher Tatbestand... 363 a) Grundsatz

363

b) Die Diskussion um den rechtsgeschäftlichen Tatbestand GmbH-rechtlicher Unternehmensverträge c) Fazit

364 368

Inhaltsverzeichnis

XXI

2. Rechtsgeschäftlicher Tatbestand und Beschluß 368 3. Rechtsgeschäftliche Legitimation durch Mehrheitsbeschluß? . 371 III. Nichtrechtsgeschäftliche Wirksamkeitsvoraussetzungen der fehlerhaften Strukturänderung, insbesondere die Registereintragung 1. Grundsatz 2. Die Diskussion um die Eintragung fehlerhafter Unternehmensverträge im G m b H - R e c h t IV. Zur Geltendmachung des Fehlers 1. Grundsatz 2. Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit im Recht der Körperschaften; Modifizierung der Urteilswirkungen bei Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage

374 374 375 377 377

378

a) Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage als Instrument der Geltendmachung b) Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage als Gestaltungsklagen ohne Rückwirkung auf die Beschlußfassung c) Konsequenzen der suspendierten R ü c k w i r k u n g des Anfechtungsbzw. Nichtigkeitsurteils d) Fazit

3. Insbesondere Beschlußmängel und LfV im Personengesellschaftsrecht 4. Das Erfordernis eines Komplementärbeschlusses im Ausnahmefall 5. Einzelne Problemfälle a) Fehlerhaftes Ausscheiden: Zur Durchsetzung des Wiedereintritts . . b) Z u m Rechtsschutz bei Fehlen eines Zustimmungsbeschlusses

V. Einschränkung zugunsten überwiegender Interessen: Besondere Aspekte für Strukturänderungen? 1. Einführung und Meinungsstand a) Vorab: Keine Besonderheiten beim Minderjährigenschutz b) Öffentliche Interessen an der Rückabwicklung fehlerhafter Strukturänderungen?

2. Stellungnahme a) Keine Ausnahme f ü r Anfechtungsgründe u n d den Nichtigkeitsgrund des § 2 4 1 Nr. l A k t G b) Keine Ausnahme für die Nichtigkeitsgründe nach § 241 N r n . 3 u n d 4 A k t G aa) Praktische Relevanz gesetzes- oder sittenwidriger Beschlüsse; Beispielsfälle

378 379 381 382

382 383 385 385 386

388 388 388 389

390 390 392 392

XXII

Inhaltsverzeichnis bb) Gesetzgeberische Wertungen zugunsten der einheitlichen Behandlung aller Fehler

395

c) Durchsetzung öffentlicher Interessen im Wege der Amtslöschung . .

397

d) Besonderheiten für Personengesellschaften?

398

e) Ergebnis

399

5 11 Einzelfälle fehlerhafter Strukturänderungen im Personen- und Kapitalgesellschaftsrecht I. Einführung II. Auflösung

400 400 401

1. Einführung und Meinungsstand

401

2. Stellungnahme: Grundsätzlich keine Anwendung der L f V . . . .

402

a) Unerheblichkeit der Änderungen im Vermögensbestand

403

b) Keine Anwendung der LfV wegen Veränderungen der Organisationsstruktur

404

c) Keine Anwendung der LfV wegen Veränderungen der Mitgliedschaft

405

d) Keine Anwendung der LfV wegen (möglicher) Änderung des Gesellschaftszwecks e) Fazit und Rechtsfolgen unwirksamer Auflösungsbeschlüsse

3. Besonderheiten im Kapitalgesellschaftsrecht

406 406

408

4. D e r S o n d e r f a l l d e s l i q u i d a t i o n s l o s e n E r l ö s c h e n s d e r Personengesellschaft

410

a) Zur Relevanz der Problematik

410

b) Unterschiede zwischen Auflösung und liquidationslosem Erlöschen

411

c) Rechtsgeschäftliche Grundlage des liquidationslosen Erlöschens . . .

412

d) Rückabwicklungsschwierigkeiten bei vermeintlichem Fortbestand der Gesellschaft e) Ergebnis und Folgerung

5. Der Sonderfall der „übertragenden Auflösung" III. Zweck-und Gegenstandsänderung

413 415

415 417

1. Einführung

417

2. Der Wechsel vom werbenden zum gemeinnützigen Gesellschaftszweck

418

a) Voraussetzungen der (steuerlichen) Gemeinnützigkeit

418

b) Keine Rückabwicklungsschwierigkeiten aufgrund unwirksamer Zweckänderung c) Fazit

3. Ergebnis

419 421

421

Inhaltsverzeichnis

XXIII

IV. Kapitalmaßnahmen

422

1. Einführung: Die Kapitalerhöhung als Anwendungsfall der LfV

422

2. Effektive Kapitalerhöhung a) Einführung: Offene Problemfelder

424 424

b) Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit: Nichtigkeitsfeststellung oder Einziehungserklärung c) Abfindungsproblematik

424 427

aa) Einführung und Meinungsstand

427

bb) Stellungnahme

428

aaa)

Barabfindung als Ausgangspunkt

428

bbb) Erster Grundsatz: Buchwertabfindung bei Barkapitalerhöhung ccc)

430

Zweiter Grundsatz: Angemessene Abfindung bei Sachkapitalerhöhung

433

ddd) Keine Ersetzungsbefugnis der Gesellschaft zur Leistung fehlerfreier Aktien d) Gläubigerschutz analog § 225 A k t G ?

435 436

3. Querverweis: Abfindung des fehlerhaft beigetretenen Personengesellschafters

438

4. Sonderformen der Kapitalerhöhung

439

a) Bedingtes und genehmigtes Kapital

439

b) Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln als Ausnahmefall

440

aa) Gründe für die Einschlägigkeit der allgemeinen Regeln

440

bb) Die Unerheblichkeit zwischenzeitlicher Anteilsveräußerungen cc) Fazit

5. Kapitalherabsetzung a) Allgemeines b) Die ordentliche Kapitalherabsetzung

442 444

444 444 445

aa) Die wesentlichen Rechtsfolgen

445

bb) Die Gründe für die Anwendung der L f V

445

cc) Kein Ausnahmevorbehalt für bestimmte Nichtigkeitsgründe . .

447

dd) Geltendmachung und Rechtsfolgen

448

c) Ausnahmevorbehalt für die vereinfachte Kapitalherabsetzung 6. D i e „ K a p i t a l e r h ö h u n g " in d e r P e r s o n e n g e s e l l s c h a f t

V. Unternehmensverträge

451 452

455

1. Einführung und Anwendung der LfV auf den Beherrschungsund Gewinnabführungsvertrag 455

XXIV

Inhaltsverzeichnis a) Meinungsstand

455

b) Stellungnahme

456

2. Zusammenfassende Darstellung von Tatbestand und Wirksamkeitsvoraussetzungen

459

3. Rechtsfolgen, Geltendmachung 4. Der isolierte Gewinnabführungsvertrag als Besonderheit

461 463

VI. Eingliederung 1. Zur Anwendung der LfV auf die Eingliederung 2. Zu Tatbestand und Rechtsfolgen der fehlerhaften Eingliederung

466 466 468

a) Z u m rechtsgeschäftlichen Tatbestand der fehlerhaften Eingliederung aa) Allgemeines bb) Anteilsbesitz von 95 % als zusätzliche Wirksamkeitsvoraussetzung der Mehrheitseingliederung? b) Zur Geltendmachung von Fehlern u n d zu den Rechtsfolgen im übrigen

VII. Fehlerhafte Bestellung von Organmitgliedern und fehlerhafte Einrichtung fakultativer Gesellschaftsorgane 1. Die Anwendbarkeit der LfV auf die fehlerhafte „Bestellung" von Organmitgliedern a) Rechtsformübergreifener Bestand an Rückabwicklungsschwierigkeiten b) LfV als untaugliche dogmatische Grundlage? c) Fazit und Rechtsfolgen d) Übertragung des Ergebnisses auf die fehlerhafte Entziehung e) Inhaltliche Veränderungen der Geschäftsführungsbefugnis, insbesondere Wechsel zwischen Einzel- und Gesamtgeschäftsführungsbefugnis

2. Abgrenzung: Die kapitalgesellschaftsrechtliche Lehre vom „faktischen" Organ 3. Die fehlerhafte Errichtung und Auflösung fakultativer Organe

468 468 469 472

473 473 473 476 477 478

479

481 483

VIII. Fehlerhafte Änderungen von Mitgliedschaftsrechten

483

1. Einführung 2. Die nachträgliche Abänderung des Stimmrechts 3. Die nachträgliche Veränderung des Gewinnrechts

483 484 487

IX. Formwechsel außerhalb des Umwandlungsrechts, insbesondere zwischen KG und O H G

488

Inhaltsverzeichnis

1. Einführung 2. Der Wechsel zwischen K G und O H G X. Zusammenfassende Bewertung: Keine generelle Anwendbarkeit der LfV auf Vertrags- bzw. Strukturänderungen

XXV

488 489 490

Fünftes Kapitel

Schluß § 12 Zusammenfassung

der wesentlichen

Ergebnisse

495

Literaturverzeichnis

517

Stichwortverzeichnis

531

Erstes Kapitel

Einleitung

§ 1 Einführung I. Thema und 1.

Zielsetzung

Untersuchungsgegenstand

In ihrem Kern beschäftigt sich die vorliegende Untersuchung mit der wohl erstmals 1986 von Karsten Schmidt (AcP 186,421,425) so bezeichneten Lehre vom fehlerhaften Verband (LfV), welche die seit langem etablierte Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft (LfG) mit den verschiedenen gesetzlichen Regelungen der „nichtigen" Kapitalgesellschaft zu einem einheitlichen Prinzip verschmolz. Sein zentrales Anliegen ist, die Folgen von Wirksamkeitsdefiziten des verbandskonstituierenden Geschäfts für die Zeit vor deren Geltendmachung zu suspendieren und an die Stelle der Rückabwicklung nach allgemeinem bürgerlichen Recht die Auflösung nach gesellschaftsrechtlichen Regeln zu setzen. Die vorliegende Studie möchte den Bestand dieses Prinzips kritisch aufnehmen, seine tragende dogmatische Begründung ermitteln, die LfV gegen benachbarte dogmatische Figuren abgrenzen und sie überdies mit einem einheitlichen Tatbestand versehen. Gerade in Hinblick auf Vertrags- bzw. Strukturänderungen, die einen Schwerpunkt bilden werden, erweist sich ein solches einheitliches Prinzip als erfolgversprechend; denn insofern existieren auch im Recht der Körperschaften keine allgemeinen gesetzlichen Vorschriften. Während der L f G in Rechtsprechung und Literatur stets große Bedeutung zuteil wurde, hat sich die - übergreifende - Lehre vom fehlerhaften Verband erst zögerlich durchzusetzen begonnen 1 . Dies dürfte damit zusam1 Vgl. außer d e m e r w ä h n t e n Beitrag von Karsten Schmidt n o c h H a c h e n b u r g - U l m e r G m b H G § 2 R d n . 4 f., 86; G H E K - H ü f f e r A k t G § 2 7 5 R d n . 6; Paschke Z H R 155 (1991) 1, 5; vgl. auch Kollbosser N J W 1997, 3265, 3267 f. („allgemein a n e r k a n n t e n G r u n d s a t z des zivilen Verbandsrechts") - Anklänge bereits bei Flume 1/1, § 2 III, S. 16 ff., u n d - im A n s c h l u ß daran Ulmer Festschrift Flume, 1978, Bd. 2, S. 301, 313 f.

2

Erstes Kapitel:

Einleitung

menhängen, daß der Schwerpunkt der Diskussion in der Vergangenheit eindeutig bei der Gründung lag und hier kaum Bedarf für eine übergreifende Lehre entstand, weil für die Körperschaften gesetzliche Regelungen vorliegen (§§ 75 f. GmbHG, 275 ff. AktG, 94 ff. GenG). Diese Situation änderte sich, als zu Beginn der 1990er Jahre die fehlerhafte Kapitalerhöhung und mit ihr fehlerhafte Strukturänderungen im allgemeinen ins Bewußtsein der Fachöffentlichkeit gelangten2. Mittlerweile liegen einschlägige Monographien von Kort3 und Schultz4 vor, die aber deutlich von der hier gewählten Konzeption abweichen und sich überdies auf das Kapitalgesellschaftsrecht beschränken. Kort geht es vor allem um die Darstellung einzelner fehlerhafter Strukturänderungen unter dem zusammenfassenden Begriff des Bestandsschutzes, weshalb er auf eine allgemeine Grundlegung und Tatbestandsformulierung für fehlerhafte Vertragsänderungen weitgehend verzichtet. Einer verbandsübergreifenden Lehre vom fehlerhaften Verband begegnet er mit Rücksicht auf die Funktion der Registereintragung zudem mit gewisser Skepsis. - Demgegenüber geht es Schultz um die Begründung eines noch allgemeineren, von ihm sogenannten „Kontinuitätsprinzips"5, das nach seiner Auffassung nicht allein bei der Gründung und (qualifizierten) Vertragsänderungen wirksam ist, sondern sich auf sämtliche sogenannten Organisationsakte in Kapitalgesellschaften bezieht und überdies dogmatisch bislang klar unterschiedene Institute wie Heilung, Unangreifbarkeit kraft Fristablaufs und die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft in einem Einheitsinstitut auflöst6.

2.

Zielsetzung

Die Studie wird sich zunächst ausführlich mit den Grundlagen der Lehre vom fehlerhaften Verband beschäftigen. Ziel ist es, die Problematik der Unwirksamkeit von ausgewählten Dauerrechtsverhältnissen zunächst umfassend zu betrachten, und zwar anhand einer sorgfältigen Untersuchung derjenigen Schwierigkeiten, die hinsichtlich einer notwendigen Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht auftreten. Auf diese Weise soll nach einem möglichst übergreifenden Prinzip gesucht werden, weshalb sämtliche Lehren oder gesetzliche Regeln einbezogen werden, deren Rechtsfolge in der partiellen Aufrechterhaltung fehlerhafter Rechtsgeschäfte besteht. Ausgangspunkt hierfür ist der Begriff der Rückabwicklungsschwierigkeit, der allenthalben zur Be2 S. vor allem Zöllner A G 1993, 63, sowie die auf dem ZHR-Symposion 1994 gehaltenen Referate von Hommelhoff, Krieger und Zöllner/Winter, veröffentlicht in ZHR 158 (1994). 3 Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998. 4 Die Behebung einzelner Mängel von Organisationsakten in Kapitalgesellschaften, 1997. 5 Behebung (Fn. 4), S. 151 ff., Zusammenfassung in N Z G 1999, 89 ff. 6 Kritik zu diesem Konzept unter § 4 IV 4.

§ 1

Einführung

3

g r ü n d u n g dafür eingesetzt wird, Nichtigkeitsfolgen in bestimmten Rechtsverhältnissen zu suspendieren (§ 3). Schon die Problembeschreibung wird freilich verdeutlichen, daß die in den verschiedenen Rechtsverhältnissen auftretenden, auf den ersten Blick eng verwandten Probleme von durchaus u n terschiedlicher Struktur sind. U n d in § 4 werden sich die Bemühungen u m ein allgemeineres Institut des fehlerhaften Dauerrechtsverhältnisses bzw. bestimmter seiner Typen vollends als fruchtlos erweisen, w e n n die tragfähigen dogmatischen Begründungen f ü r die einzelnen Ausprägungen fehlerhafter Dauerrechtsverhältnisse in Gesetz u n d Lehre miteinander verglichen werden. Andererseits soll es nicht nur gelingen, die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft mit der Gesetzesregelung der fehlerhaften Kapitalgesellschaft zu einem verbandsübergreifenden Institut zu verbinden (§ 5) u n d dieses mit einem einheitlichen Tatbestand zu versehen (§ 7). Vielmehr gilt es auch, den u m w a n d lungsrechtlichen Bestandsschutz in die Lehre vom fehlerhaften Verband zu integrieren (§ 6). D e r so gewonnene Rechtsgrundsatz ist überdies gegen mögliche Relativierungen u n d Ausnahmevorbehalte zu verteidigen, wie sie die h M durch B e r u f u n g auf übergeordnete Interessen bzw. den Schutz einzelner Verbandsmitglieder postuliert (§ 8). Ein weiterer Hauptteil der Arbeit, ihr viertes Kapitel, wird sich mit der A n w e n d u n g der Lehre vom gälerhaften Verband auf (qualifizierte) Vertragsbzw. Strukturänderungen in der Personen- u n d Kapitalgesellschaft beschäftigen. § 9 befaßt sich zunächst mit der gesetzlichen Ausgangslage, dem Diskussionsstand sowie gesicherten Anwendungsfällen der LfV, nämlich dem Beitritt einerseits, den im U m w G geregelten fehlerhaften U m w a n d l u n g e n andererseits. Ziel ist es, die dogmatische Grundlage u n d - in § 10 - den Tatbestand der LfV so zu modifizieren, daß sie allgemeingültige Aussagen darüber erlauben, auf welche Vertrags- bzw. Strukturänderungen die LfV ü b e r h a u p t anw e n d b a r ist u n d welche A n f o r d e r u n g e n hierbei zu beachten sind. D e r letzte Paragraph vor dem Schlußteil (§11) wird sich dann im Detail mit ausgewählten Vertrags- bzw. Strukturänderungen in Personen- und Kapitalgesellschaft beschäftigen. Er bezweckt zugleich, die bis dahin gewonnenen Erkenntnisse zur A n w e n d b a r k e i t der L f V und zu ihren Tatbestandsmerkmalen an praktisch bedeutsamen Vertrags- bzw. Strukturänderungen zu erproben, zu verfeinern und, w o erforderlich, f ü r den einzelnen Anwendungsfall zu modifizieren.

II. Gang der

Untersuchung

Ein knapper, vorbereitender Teil z u r Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften (§ 2) klärt vorab einige Begriffe z u m Komplex der Unwirksamkeit u n d bezieht hierbei auch schon einige gesellschaftsrechtliche Besonderheiten, namentlich in bezug auf Gesellschafterbeschlüsse, in überblickartiger Darstellung ein.

4

Erstes Kapitel:

Einleitung

D e r folgende Paragraph (§ 3 ) stellt sodann eingehend die bei b e s o n d e r e n Dauerrechtsverhältnissen auftretenden, auf deren U n w i r k s a m k e i t b e r u h e n den P r o b l e m e dar, soweit diese in Literatur, R e c h t s p r e c h u n g oder G e s e t z bislang dazu geführt haben, Sonderregeln vorzuschlagen o d e r in K r a f t zu setzen, die darauf zielen, die U n w i r k s a m k e i t s f o l g e n für die Vergangenheit e i n z u d ä m men. D a s P h ä n o m e n fehlerhafter Dauerschuldverhältnisse ist seit langem b e k a n n t und hat in verschiedenen Fällen zur B e s c h r ä n k u n g der F o l g e n v o n N i c h t i g k e i t und A n f e c h t u n g in zeitlicher H i n s i c h t geführt. I n der Vergangenheit war freilich die zur B e s c h r ä n k u n g v o n N i c h t i g k e i t s w i r k u n g e n aufgew a n d t e D o g m a t i k bisweilen nicht frei v o n Ideologie, wie sich am besten anhand der F i g u r e n des „faktischen A r b e i t s v e r h ä l t n i s s e s " bzw. der „faktischen G e s e l l s c h a f t " , in gewissem M a ß e aber auch durch die darauf in der N a c h kriegszeit folgenden G e g e n k o n z e p t e nachweisen läßt. W o h l mit dieser I d e o logisierung, die unter U b e r b e t o n u n g der F a k t i z i t ä t die rechtsgeschäftliche G r u n d l a g e leugnete, hängt die auffällige „ D o g m a t i s i e r u n g " der gesamten T h e m a t i k z u s a m m e n . F ü r die vorliegende U n t e r s u c h u n g wird daher ein abw e i c h e n d e r A n s a t z gewählt, der stärker bei der eigentlichen

Problembe-

schreibung ansetzt, und z w a r anhand des allenthalben, aber mit uneinheitlichem G e h a l t verwandten Begriffs der

Rückabwicklungsschwierigkeiten.

D a m i t soll zugleich die L ö s u n g der Frage vorbereitet w e r d e n , welche S t r u k t u r ein fehlerhaftes R e c h t s g e s c h ä f t aufweisen m u ß , damit die F e h l e r f o l g e n in zeitlicher H i n s i c h t begrenzt w e r d e n k ö n n e n . D e n n ein H a u p t z i e l der U n t e r suchung wird darin liegen auszuloten, wie weit ein auf diese Weise erzielbarer B e s t a n d s s c h u t z namentlich in bezug auf Vertrags- o d e r Satzungsänderungen v o n Gesellschaften reicht. D i e nähere U n t e r s u c h u n g der wesentlichen d o g m a t i s c h e n G r u n d l a g e n für die zeitliche B e s c h r ä n k u n g der N i c h t i g k e i t s - und A n f e c h t u n g s w i r k u n g e n bei Dauerrechtsverhältnissen im folgenden A b s c h n i t t (§ 4 ) wird bestätigen, was die P r o b l e m a n a l y s e bereits nahegelegt hat, daß nämlich die Suche nach einem übergreifenden Prinzip scheitern m u ß . Sie folgt der in § 3 g e w o n n e n e n E i n sicht, daß der B e g r i f f der R ü c k a b w i c k l u n g s s c h w i e r i g k e i t nur in einem Teilbereich geeignet ist, die zeitliche B e s c h r ä n k u n g v o n N i c h t i g k e i t s f o l g e n hinreichend zu begründen. D i e Darstellung wird sich darauf b e s c h r ä n k e n , diejenigen tragenden G e d a n k e n herauszustellen, die einen Vergleich z w i s c h e n den einzelnen Rechtsverhältnissen ermöglichen. S c h o n z w i s c h e n Arbeitsverhältnis und Gesellschaft, so wird sich zeigen, ist die D i s k r e p a n z so wesentlich, daß die E n t w i c k l u n g gemeinsamer Prinzipien keinen E r t r a g verspricht. D e n B e m ü h u n g e n um ein für alle (oder wenigstens b e s t i m m t e ) Dauerrechtsverhältnisse gültiges, einheitliches K o n z e p t zur B e s c h r ä n k u n g v o n A n f e c h t u n g s und N i c h t i g k e i t s f o l g e n ist daher eine Absage zu erteilen. - Andererseits werden sich deutliche Parallelen zwischen der personengesellschaftsrechtlichen L e h r e v o n der fehlerhaften Gesellschaft und den gesetzlichen Regeln z u r fehlerhaft gegründeten Kapitalgesellschaft auch in H i n b l i c k auf den W e r t u n g s -

5 1

Einführung

5

grund abzeichnen, so daß die Verbindung zu einem übergreifenden Institut des fehlerhaften Verbands geboten erscheint. Dies vorzubereiten, ist gleichfalls Ziel von § 4. D e r folgende Paragraph (§ 5) markiert den Übergang z u m verbandsrechtlichen Teil der Untersuchung, dient er doch der schon vorbereiteten Fundierung des Prinzips, demzufolge fehlerhafte Verbände bis zu ihrer A u f l ö s u n g wirksam bleiben, mit anderen Worten die Fehlerhaftigkeit der rechtsgeschäftlichen Grundlage nur einen Auflösungsgrund darstellt. Ein solches verbandsrechtliches Prinzip legt bereits die bei Personengesellschaften u n d Körperschaften weithin parallele Rückabwicklungsproblematik nahe, doch bedarf es noch der dogmatischen Absicherung. Schon das Reichsgericht hatte die G r u n d s ä t z e zur fehlerhaften Personengesellschaft in offener A n l e h n u n g an die fehlerhafte juristische Person entwickelt u n d hierbei besonders auf die in beiden Fällen vorhandene Verselbständigung des Gesellschaftsvermögens abgestellt 7 . A u c h scheinen sich die Merkmale der Lehre von der D o p p e l n a t u r des Gesellschaftsvertrages 8 bestens zu einem solchen übergreifenden Prinzip fortentwickeln zu lassen, wenngleich nach wie vor die Auffassung verbreitet ist, daß nur die besondere F u n k t i o n der Registereintragung die vorhandenen gesetzlichen Regelungen zur fehlerhaften Körperschaft legitimieren k ö n n e und die §§ 275 f. A k t G , 75 f. G m b H G und 94 f. G e n G folglich einer Verallgemeinerung nicht zugänglich seien 9 . Demgegenüber tritt diese U n t e r s u c h u n g entschlossen f ü r ein verbandsübergreifendes Prinzip ein, das maßgeblich auf dem Vollzug als Entstehensgrund f ü r die aus der Verbandsgründung erwachsenden Rechtsträger beruht und demgegenüber der Registereintragung f ü r die G r ü n d u n g keine tragende Bedeutung zumißt. Entscheidend ist vielmehr, u n ter welchen allgemeinen Bedingungen die Gesellschaft entsteht oder eine Vertrags- bzw. Strukturänderung wirksam wird. D e r sich anschließende Abschnitt (§ 6) beschäftigt sich mit der im U m w G 1994 geregelten Bestandskraft fehlerhafter U m w a n d l u n g e n , insbesondere der zentralen Vorschrift des § 20 Abs. 2 U m w G . Hierbei ist von besonderem Interesse, ob diese, wie schon f ü r ihre inhaltsgleiche Vorläuferbestimmung des § 352a A k t G diskutiert wurde, als gesetzlicher A u s d r u c k der Regeln des f