Die Legitimation einer originären Verbandsstrafe: Eine straftheoretische Untersuchung [1 ed.] 9783428556311, 9783428156313

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Schriften zum Strafrecht Band 338

Die Legitimation einer originären Verbandsstrafe Eine straftheoretische Untersuchung

Von

Maximilian Kohlhof

Duncker & Humblot · Berlin

MAXIMILIAN KOHLHOF

Die Legitimation einer originären Verbandsstrafe

Schriften zum Strafrecht Band 338

Die Legitimation einer originären Verbandsstrafe Eine straftheoretische Untersuchung

Von

Maximilian Kohlhof

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln hat diese Arbeit im Jahre 2018 als Dissertation angenommen.

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Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausgangsüberlegung und Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ziel der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 16 20 22

1. Kapitel Grundfragen zur Verbandsstrafe

24

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

B. Das Wesen der Kriminalstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. (Verbands-)Strafrechtsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Funktion und Bedeutung der Strafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zwecksetzung der Strafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Rechtsempfinden als Grundlage staatlichen Strafens . . . . . . . . . . . . . 3. Aufgabe des Strafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Störung des Rechtsfriedens durch Verbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Strafe als kommunikatives Medium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Das Element der Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 25 27 27 28 31 32 36 37 38

C. Straftheorien als Mittel der Straflegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundlagen zu Straftheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Straftheoretische Kombination als herrschendes Sanktionsmodell . . . . . . . . 1. Das moderne Strafrecht dient als Mittel der Risikosteuerung . . . . . . . . . . 2. Konsequenz modernen Strafens für die Dominanz präventiver Straftheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39 40 41 42

D. Grundlegende Hindernisse einer geeigneten Problembewältigung zur Sanktion von Verbänden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Praktische Hindernisse der Problembewältigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzgebungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Rolle der Strafrechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gründe für eine mangelnde Problembewältigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Dogmatische Hindernisse der Problembewältigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44 45 46 48 49 49 51 53

8

Inhaltsverzeichnis III. Bewältigung des Konflikts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Appell an die Strafrechtswissenschaft und die Kriminalpolitik . . . . . . . . . 2. Weiterentwicklung der Dogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konsequenz für eine Problemlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54 54 56 57

E. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

2. Kapitel Primär präventive Legitimation einer Verbandsstrafe

59

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bisherige Erkenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zweck der Untersuchung eines zweckorientierten Verbandsstrafrechts . . . . . III. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Die Verbandsstrafe soll das zukünftige Verhalten des Verbandes unmittelbar beeinflussen und steuern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundlagen der These . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Steuerungswirkung von Verbänden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Durch Abschreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Resozialisierung bzw. Besserung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. „Isolation“ des nicht steuerbaren Verbandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kritik an der Verhaltensbeeinflussung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abschreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Resozialisierung bzw. Besserung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. „Isolation“ des nicht steuerbaren Verbandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62 62 64 64 66 67 68 68 70 72 72

C. Die Strafe bestätigt die Normgeltung und stabilisiert das Vertrauen der Bevölkerung in die Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundidee der These . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Strafe ist Mittel zum Zweck der Normbestätigung . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Strafe ist die Normbestätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Übertragung des Modells auf Verbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kritik an der Normstabilisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsstaatliche Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Systematische Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Dogmatische Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Empirische Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74 74 75 75 77 78 78 80 80 81 81

D. Zur Notwendigkeit einer strafrechtlichen Verbandsverantwortlichkeit . . . . . 83 I. Bisherige Erkenntnisse aus den Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

Inhaltsverzeichnis

9

1. Theorie der Verhaltensbeeinflussung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Theorie der Normstabilisierung und -rehabilitation . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Konsequenz für die Legitimation einer originären Verbandsstrafe . . . . . . . . . III. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Grenze der Strafe . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83 84 85 86 87

E. Fazit und Folgeüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

3. Kapitel Die Bestimmung einer Verbandsschuld

91

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Grundmaximen der Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsätzliches zur Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Was bedeutet strafrechtliche Schuld? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gegenstand der Wertung (Schuldsachverhalt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Wertung selbst (Vorwerfbarkeit) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Erkenntnisgewinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Objektive Beurteilungsgrundlage (Schuldsachverhalt) . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die strafrechtliche Handlung muss vom Menschen willensgesteuert sein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ein strafrechtlicher Handlungsbegriff benötigt eine normative Komponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schlussfolgerung für die Begründung einer Verbandsschuld . . . . . . . . 2. Erkenntnisse hinsichtlich der Vorwerfbarkeit des Verbandes . . . . . . . . . . . a) Soziale Zuschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Selbstbestimmte Steuerungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorwurf basiert auf einer fingierten Tatschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schlussfolgerung für die Begründung einer Verbandsschuld . . . . . . . .

97 98 99 101 104 107 107

C. Begründung eines verbandsbezogenen Schuldsachverhalts . . . . . . . . . . . . . . . I. Elemente einer Verbandshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. „Verbandsbezug“ als normativer Faktor strafrechtlicher Verbandshandlung 1. Der „externe“ Faktor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der „interne“ Faktor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung: Der verbandsbezogene Schuldsachverhalt . . . . . . . . . . . .

116 117 119 120 125 127 128

108 109 110 111 112 113 113 114

D. Begründung der Verbandsverantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

10

Inhaltsverzeichnis I. Ursächlicher Zusammenhang zwischen Verband und Verbandshandlung . . . II. Normadressateneigenschaft von Verbänden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normadressatenfähigkeit des Verbandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Personal-reale Systemeinheit als individualisierbarer Adressat . . . . . . . . . 3. Konsequenz der Normadressatenfähigkeit für die Begründung der Verbandsverantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kategorien strafrechtlicher Verantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Kriterium der Selbstbestimmbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Normative Kategorien der Verbandsverantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die erste normative Kategorie: Konsequenzbewusstsein . . . . . . . . . . . . b) Die zweite Kategorie: Pflicht des sozialen Akteurs . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verband als Produkt menschlicher Schöpfungsfreiheit . . . . . . . . . bb) Das Konzept der Fairness . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Normative Übertragung auf Verbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Exkulpationsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Fazit zur Verbandsverantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

133 140 141 143 146 147 149 153 153 158 158 160 161 167 168 171

E. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

4. Kapitel Begründung einer Verbandsstraftheorie

177

A. Konkretisierung allgemein anerkannter Strafrechtsmaximen . . . . . . . . . . . . . I. Maximen der echten Kriminalstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unvereinbarkeit einer verschuldensunabhängigen Verbandsstraflegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Verbandsschuld als dogmatische Adaption der Individualschuld . . . . . . . IV. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

177 178 179 180 180

B. Modell einer retributiv-expressiven Verbandsstraftheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Retributives Element der Verbandsstraftheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die retributive Kriminalstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die retributive Verbandsstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gerechtigkeitsaspekt der Verbandsstrafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Expressives Element der Verbandsstraftheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesellschaftsorientiert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Täterorientiert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Opferorientiert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Konsequenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

181 183 183 186 189 190 191 193 195 198 199

Inhaltsverzeichnis

11

III. Präventive Wirkungsmöglichkeit einer Verbandsstraftheorie . . . . . . . . . . . . . 201 C. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 5. Kapitel Schlussbetrachtung

205

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

Abkürzungsverzeichnis a. A. a. a. O. Abs. a. E. a. F. allg. Alt. Anm. Art. AT Aufl. AZ BABl. Bd. BGB BGBl. I BGH BGHSt BMI BT BT-Drs. BUJ BVerfG BVerfGE bzgl. ca. CCZ ders. d.h. dies. DÖZ DRiZ Einl. Entw.

andere Ansicht am angegebenen Ort Absatz am Ende alte Fassung allgemein Alternative Anmerkung Artikel Allgemeiner Teil Auflage Aktenzeichen Bundesarbeitsblatt Band Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Teil I Bundesgerichtshof Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Bundesministerium des Inneren Besonderer Teil Bundestagsdrucksache Bundesverband der Unternehmensjuristen Bundesverfassungsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bezüglich circa Corporate Compliance Zeitschrift derselbe das heißt dieselbe(n) Die öffentliche Verwaltung (Zeitschrift) Deutsche Richterzeitung (Zeitschrift) Einleitung Entwurf

Abkürzungsverzeichnis EuZW F.A.Z. Fn. FS GA gem. GG ggf. GmbH GS GVG GWB h. M. HRRS Hrsg. i. E. i. e. S. i. S. d. i. Ü. i.V. m. JA JRP Jura JuS JZ Kap. KK-OWiG KK-StPO LG Lit. MDR MüKo-StGB MüKo-StPO m.w. N. NJW NK-StGB Nr. NRW NStZ NZWiSt ÖJZ

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Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Frankfurter Allgemeine Zeitung Fußnote Festschrift Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (Zeitschrift) gemäß Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gedächtnisschrift Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen herrschende Meinung Online-Zeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht Herausgeber im Ergebnis im engeren Sinne im Sinne des im Übrigen in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) Journal für Rechtspolitik (Zeitschrift) Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristenzeitung (Zeitschrift) Kapitel Karlsruher Kommentar zum OWiG Karlsruher Kommentar zur StPO Landgericht Literatur Monatsschrift des Deutschen Rechts (Zeitschrift) Münchener Kommentar zum StGB Münchener Kommentar zur StPO mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Nomos Kommentar zum StGB Nummer Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Strafrecht (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht Österreichische Juristen-Zeitung (Zeitschrift)

14 OLG OWiG Rn. Rspr. S. s. Schö/Schrö-StGB s. o. sog. st. StGB StPO StV u. a. Urt. v. vgl. Vorb. wistra z. B. ZEuS ZIS zit. ZJS ZRFC ZRP ZStW ZWH zust.

Abkürzungsverzeichnis Oberlandesgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Randnummer Rechtsprechung Seite/Satz siehe/Siehe Schönke/Schröder Kommentar zum StGB siehe oben sogenannt(e, er, es) ständige Strafgesetzbuch Strafprozessordnung Strafverteidiger (Zeitschrift) und andere/unter anderem Urteil vom/von vergleiche Vorbemerkung Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer und Strafrecht zum Beispiel Zeitschrift für Europarechtliche Studien Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik zitiert Zeitschrift für das Juristische Studium Zeitschrift für Risk, Fraud & Compliance Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen zustimmend

Einführung Die vorliegende Arbeit befasst sich mit der Strafbarkeit von Verbänden, also juristischen Personen des öffentlichen oder des zivilen Rechts, Personenverbänden sowie juristischen Personen gleichgestellter Zusammenschlüsse.1 Das Ziel ist es, eine Straftheorie zu entwickeln, die eine echte (originäre) Kriminalstrafe gegen Verbände legitimiert.2 Die Besonderheit bei der Einführung einer Verbandsstrafe liegt darin, dass die sozialethisch orientierte Übelszufügung den Regeln des Strafrechts im engeren Sinne unterliegt und damit eine echte Verbandsstrafe außerhalb des Ordnungswidrigkeitenrechts zu stehen hat.3 Die Problematik zur Bestrafung von Verbänden ist ein moderner Klassiker4 und beschäftigt sowohl die Jurisprudenz als auch die Rechtspolitik nicht erst seit dem 40. Deutschen Juristentag 19535, auf dem die Etablierung eines Verbandsstrafrechtssystems ausführlich diskutiert wurde6, sondern wurde bereits in der Nachkriegszeit thematisiert, als die Besatzungsmächte die Verhängung einer echten Kriminalstrafe gegen juristische Personen forderten.7 Eine echte Strafe i. S. strafspezifischer Systemkategorien gegen Verbände konnte sich jedoch bis heute nicht durchsetzen. Das vermeintliche Dogma societas delinquere non potest („die Gesellschaft kann sich nicht vergehen“) hat weiterhin Bestand. Der rechtspolitische Wille zur Einführung einer echten bzw. originären Verbandsstrafe flachte jedoch nie wirklich ab und erreichte in jüngerer Zeit seinen Höhepunkt, als der ehemalige nordrhein-westfälische Justizminister Thomas Kutschaty

1 von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (459 f.) m.w. N. – Vgl. Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 34 f. 2 Allg. zur straftheoretischen Auseinandersetzung um die Verbandsstrafe vgl. Frister, FS Wessing, S. 3. – Vgl. ebenso Modlinger, Korruptionsbekämpfung, S. 64 ff.; Wohlers, Strafzwecke, S. 231 ff. 3 Allg. Wessing, ZWH 2012, 301 (303 f.). 4 Vgl. Engelhart, NZWiST 2015, 201 (201 f.); Kremnitzer/Ghanayim, ZStW 113 (2001), 539 (539); Schünemann, ZIS 2014, 1 (1). – Ähnlich auch Kubiciel, ZRP 2014, 133 (113 f.). – Allg. Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1170). 5 Exemplarisch: Binding, ZStW 1 (1881), 4 (4 ff.); von Feuerbach, Revision, S. 1 ff.; von Liszt, ZStW 3 (1883), 1 (1 ff.). – Zum sog. Schulenstreit allg. Seidl, Streit, S. 59 ff.; Mayer, Strafrecht, S. 26 ff. 6 Zu den einzelnen Referaten vgl. Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentages 1954, Bd. 1, S. 85 ff.; Bd. 2, E, S. 7, S. 23 ff., E 43 ff., S. 67 ff. – Allg. Trüg, wistra 2010, 241 (241 f.). 7 R. Schmitt, Maßnahmen, S. 9, 57 ff. – Bestätigt auch Engelhart, NZWiSt 2015, 201 (202) m.w. N.; Schünemann, ZIS 2014, 1 (1).

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die Diskussion um die Sanktionspraxis bei Unternehmensstraftaten neu entfachte.8 Geleitet durch die jüngsten Ereignisse und Skandale von Wirtschaftsstraftaten aus der Sphäre von Verbänden9 mündete das Vorhaben des Landesministers in einem Gesetzesentwurf, der die Etablierung eines eigenen Verbandsstrafgesetzbuchs beabsichtigte10. Obgleich dieses Gesetzesvorhaben keinen Eingang in den Gesetzgebungsprozess fand, wird über die Etablierung einer echten Verbandsstrafe weiter diskutiert und gab den Impuls für diese Arbeit.

I. Ausgangsüberlegung und Problemaufriss In der Bundesrepublik Deutschland gilt der Grundsatz societas delinquere non potest.11 Danach sieht das deutsche Strafrecht eine Bestrafung nur von natürlichen Personen vor, während Verbände de lege lata keine Straftaten begehen können.12 Obgleich sich immer mehr Wirtschaftsnationen von diesem Grundsatz verabschiedet haben13, hält die deutsche Rechtsordnung zumindest daran fest. Dieser Grundsatz besagt, dass nur natürliche Personen strafbare Handlungen begehen können, während juristische Personen deliktunfähig sind. Wäre dieser Grundsatz definitiv und bedingungslos, dann wäre eine originäre Bestrafung juristischer Personen, von Personenverbänden und anderen juristischen Kollektive nicht mit dem deutschen Strafverständnis vereinbar. Verbände als solche sollen keine Straftaten begehen können.14 Die echte Kriminalstrafe richtet sich de lege lata nur an natürliche Personen15 und stellt somit eine sog. Individualstrafe dar. 8

Kutschaty, ZRP 2013, 74 (74 ff.). Stellvertretend zum Umfang unternehmensspezifischer Delikte und Straftaten, vgl. BMI, Erster Periodischer Sicherheitsbericht, S. 140; dasselbe, Zweiter Periodischer Sicherheitsbericht, S. 224 f. – Die Bandbreite an Delikten und Straftaten aus der Sphäre von Verbänden wird deutlich in BT-Drs. 13/11425, S. 5; BT-Drs. 13/9682, S. 1 f. Analysiert und diskutiert wird die Problematik bei Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 24 ff. 10 Der nordrhein-westfälische Justizminister Kutschaty versuchte 2013 einen Gesetzesentwurf in den Gesetzgebungsprozess zu implementieren, welches ein eigenes Verbandsstrafgesetzbuch vorsah: https://www.justiz.nrw.de/JM/leitung/jumiko/beschluesse/ 2013/herbstkonferenz13/zw3/TOP_II_5_Gesetzentwurf.pdf [zuletzt abgerufen am 31.03. 2017]. 11 Heine, Verantwortlichkeit, S. 201. – Vgl. auch Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 26; Kubiciel/Hoven, Entwurf, S. 161 ff. – Hintergrund des Grundsatzes ungeklärt, vgl. Heinitz, Strafbarkeit, S. 67. 12 Alberring, Strafbarkeit, S. 1; Jescheck, DÖV 1953, 539 (542); Tiedemann, NJW 1986, 1842 (1842); ders., NJW 1988, 1169 (1169 ff.). 13 Wessing, ZWH 2012, 301 (301). 14 Alberring, Strafbarkeit, S. 1; Eidam, Unternehmen, Kap. 5, Rn. 145; Jescheck, DÖV 1953, 539 (542); Trüg, wistra 2010, 241 (248). – Vgl. Tiedemann, NJW 1986, 1842 (1842); ders., NJW 1988, 1169 (1169 ff.). 15 Eidam, Unternehmen, Kap. 5, Rn. 145 m.w. N.; Radtke in: MüKo-StGB3, Vorb. §§ 38 ff. Rn. 84. 9

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Das deutsche Strafrecht hebt sich unter dieser Bedingung von anderen europäischen Rechtsordnungen und dem EU-Recht ab16, die eine echte Verbandsstrafe anerkennen.17 Unter Berücksichtigung einer möglichen europäischen Harmonisierung scheint es denkbar, dass eine zukünftige europäische Vereinheitlichung auch im Bereich der Verbandsstrafbarkeit entwickelt wird.18 Insbesondere Schünemann sieht gerade das Wirtschaftsstrafrecht und die Unternehmenskriminalität als das dominierende Feld europäischer strafrechtlicher Harmonisierung an.19 Obgleich de lege lata ein originäres Verbandsstrafrecht dem deutschen Strafrecht fremd ist, besteht ein solches zumindest faktisch.20 Es existieren nach geltendem Recht Möglichkeiten der Sanktionierung von Verbandsstraftaten21, die ebenfalls repressive Charakterzüge aufweisen22. Verbandssanktionen sind der Bundesrepublik nicht fremd, denn bereits heute treffen solche repressiven Sanktionen, die von der Europäischen Kommission verhängt werden, deutsche Verbände.23 Die grundlegende Anerkennung verbandsspezifischer Deliktsfähigkeit ergibt sich beispielsweise aus dem Diskussionspapier des Art. 13 des Corpus Juris24 sowie bei Wettbewerbsverstößen aus Art. 101 AEUV. Auch wenn bis dato keine europäiEidam, Unternehmen, Kap. 5, Rn. 507 ff.; Radtke in: MüKo-StGB3, Vorb. §§ 38 ff. Rn. 84. 17 Zu den Verbandsstrafen im europäischen Raum vgl. Eidam, Unternehmen, Kap. 5, Rn. 498 ff.; ders., Straftäter, S. 30 ff.; Hetzer, ZRFC 2014, 18 (20); Radtke in: MüKoStGB3, Vorb. §§ 38 ff. Rn. 89 f.; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht AT4, Rn. 368. 18 So Burkhardt, Strafrechtsdogmatik, S. 157. – In jüngerer Zeit, vgl. Böse, ZStW 126 (2014), 133 (134 f.); Süße/Püschel, Newsdienst Compliance 2014, S. 11002. – Vor allem aber konkretisiert sich national eine entsprechende Entwicklung zum Unternehmensstrafrecht auf politischer Ebene, vgl. Koalitionsvertrag zw. CDU/CSU & SPD, 18. Legislaturperiode, S. 145; Kutschaty, ZRP 2013, S. 74; ebenso fand am 1. Dezember 2014 unter der Leitung des Bundesjustizministers Heiko Maas ein Symposium zur Verbandsverantwortlichkeit in Berlin statt. Bei dieser Veranstaltung wurde über das richtige Sanktionsmittel, das richtige Verfahren zur Sanktionierung von Unternehmen sowie die Bedeutung der Compliance gesprochen. – Zur internationalen Entwicklung vgl. von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (449); Dannecker, GA 2001, 101 (106). – In jüngerer Zeit Bärlein/Englerth, FS Wessing, S. 33 ff. – Ebenso fordern die Grünen Strafen für Unternehmen in einem Antrag und verweisen dabei auf aktuelle Ereignisse https:// www.bundestag.de/presse/hib/201610/-/477448 [zuletzt abgerufen am 26.10.2017]. 19 Schünemann, FS Roxin, S. 9; vgl. zu Auswirkungen der Globalisierung auf das Strafrecht dens., GA 1986, 293 (299 ff.). 20 Wessing, ZWH 2012, 301 (304). – Zustimmend Kubiciel, FS Wessing, S. 70 m.w. N. – Faktisch deshalb, weil u. a. die §§ 30, 130 OWiG, § 73 StGB sowie § 81 GWB die Möglichkeit einer im weitesten Sinne strafrechtlichen Sanktion gegen Verbände bieten. – Ähnlich Achenbach, Coimbra-Symposium, S. 283. 21 Dazu näher Kirch-Heim, Sanktionen, S. 18 ff., 197 ff. 22 Erkennt auch Ackermann, Strafbarkeit, S. 219 f. – Beispielsweise die Geldbuße § 30 OWiG oder der „Unternehmens-Verfall“ nach § 73 StGB. 23 Beispielsweise wurde die Deutsche Bank von der EU-Kommission zu einem Rekordbußgeld i. H. v. 725 Millionen Euro verurteilt, vgl. http://www.handelsblatt.com/ unternehmen/banken/libor-skandal-eu-verhaengt-strafen-gegen-grossbanken/9166602. html [zuletzt abgerufen am 26.10.2017]. 24 Art. 13 des Corpus Juris: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Vereinigungen. 16

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schen Vorgaben existieren, die die Einführung einer echten Verbandsstrafe in Deutschland fordern25, kann jedoch nicht ganz von der Hand gewiesen werden, dass die Bestrafung von Verbänden das Ergebnis eines globalen Trends26 ist. Daher wird teilweise kritisiert, dass das Strafrecht in seinem jetzigen Konzept zu modernisieren sei27, sofern man die strafrechtlichen Konzeptionen in Deutschland mit denen in Europa vergleiche28. Auch wenn die deutsche Rechtsordnung kein echtes Verbandsstrafrecht kennt, so hat sich dennoch heute eine Art faktisches Verbandsstrafrecht entwickelt.29 Unter anderem besteht im Ordnungswidrigkeitenrecht über die §§ 30, 130 OWiG die Möglichkeit, juristische Personen und Personenverbände für Rechtsgutverletzungen und Straftaten verantwortlich zu machen.30 Aber auch im Kartellrecht besteht über § 81 GWB die Möglichkeit, Unternehmen für Straftaten, die sie zu verantworten haben, zu sanktionieren.31 Dies zeigt, dass das Problem um die Sanktionierung von Verbänden nicht aufgehoben, sondern nur verschoben ist32 und die grundlegenden Fragestellungen dogmatischer, strafsystematischer und kriminalpolitischer Art bestehen bleiben. Des Weiteren hat sich die gesellschaftliche Wahrnehmung gegenüber Verbänden verändert, weil die Bedeutung und der Einfluss der Verbände in der heutigen Gesellschaft zugenommen haben33. Sie werden als gleichwertige Akteure der Gesellschaft wahrgenommen und nehmen am sozialen Leben teil.34 Immer stärker wird gefordert, dass Verbände auch auf strafrechtlicher Ebene für ihre Taten zur Rechenschaft gezogen werden.35 Es erscheint aus gesellschaftlicher Sicht interes25

Bärlein/Englerth, FS Wessing, S. 34 f. Vgl. Wessing, ZWH 2012, 301 (301). – Ebenso Wohlers, Strafzwecke, S. 231. 27 Vgl. Engelhart, NZWiST 2015, 201 (209 f.); Schünemann, GA 2003, 299 (299 ff.); Eidam, Straftäter, S. 74 ff. 28 Zur Rolle der deutschen Strafrechtsdogmatik durch immer stärker werdende Europäisierung Schünemann, FS Roxin, S. 1 (1 f.), ebenso Burkhardt, Strafrechtsdogmatik, S. 156 f. 29 Wessing, ZWH 2012, 301 (304). – Vgl. Alberring, Strafbarkeit, S. 25 ff.; Kindler, Unternehmen, S. 45 ff.; Ransiek, Überlegungen, S. 288 f.; ders., NZWiSt 2012, 45 (47); Trüg, wistra 2010, 241 (242). 30 Vgl. Bohnert/Krenberger/Krumm-OWiG4, § 30 Rn. 1 ff.; Schünemann, ZIS 2014, 1 (6); Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172). 31 Vgl. Dannecker/Biermann in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht5, Vorb. zu § 81 GWB Rn. 81 ff., 114 ff., 150, 154. 32 Tiedemann, NJW 1986, 1842 (1842). 33 Eidam, Straftäter, S. 104 f. – So bereits Jescheck, DÖV 1953, S. 539 (541). – Vgl. auch Heinitz, Strafbarkeit, S. 68 ff. 34 Bottke, wistra 1997, 241 (248 f.); Dannecker, GA 2001, S. 101 (111); Hirsch, ZStW 107 (1995), 285 (288 f.); Rogall in: KK-OWiG4, § 30 Rn. 10; von Weber, DRiZ 1951, 153 (155). 35 Zur Forderung der Bevölkerung nach einer angemessenen Strafe für Verbände in jüngerer Zeit vgl. Kubiciel, ZRP 2014, (133) 134. 26

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sensgerechter, Verbände in gleichwertiger Weise wie natürliche Personen zu bestrafen. Dies gilt insbesondere dann, wenn nachvollziehbar bestimmt werden könnte, dass aus der Sphäre des Verbandes deliktisches Verhalten entstammt und der Verband für den entstandenen Schaden verantwortlich war. Mit der Einführung eines echten Verbandsstrafrechts könnte dafür gesorgt werden, dass die „sozialethische Missbilligung der Rechtsgemeinschaft sich Geltung verschaffen“36 könnte. Damit könnte eine gesellschaftlich empfundene Ungleichheit ausgeglichen werden. Auf diesem Grund ist dieses gesellschaftliche Interesse zu honorieren und zu untersuchen, ob eine echte Bestrafung von Verbänden straftheoretisch legitimiert werden kann. Denn bewertet man mit Hilfe wirtschaftswissenschaftlicher und soziologischer Erkenntnismethoden das noch nicht inkriminierte Verhalten als sozialschädlich, dann ist es nur konsequent, über die Schaffung entsprechender Strafnormen nachzudenken37, deren Reformen naturgemäß das bisherige System in Frage stellen.38 Obwohl die Einführung eines Verbandsstrafrechts aber aus rechtspolitischer Sicht durchaus gerechtfertigt werden kann, bestehen gegen einen solchen Schritt nachch wie vor mannigfaltige Bedenken. Zum einen wird eine Notwendigkeit für die Einführung einer originären Verbandsstrafe abgelehnt,39 zum anderen könne eine echte Verbandsstrafe aus strafdogmatischer und strafsystematischer Sicht nicht legitimiert werden.40 Die Etablierung eines Verbandsstrafrechts würde die dogmatischen Errungenschaften schwächen und sich primär von reinem Pragmatismus leiten lassen41. Dem kann jedoch entgegengehalten werden, dass die Verlagerung der Problematik um die Sanktionierung von Verbänden auf andere Rechtsgebiete sich sogar stärker von pragmatischen Gründen leiten lässt und die damit verbundenen dogmatischen und rechtsstaatlichen Unsicherheiten zum Verlust an Rechtssicherheit führen42. Die strafrechtliche Diskussion um die Bestrafung von Verbänden stagnierte bis vor einigen Jahren. Mittlerweile ist aber auch in der Jurisprudenz eine Kehrtwende zu verzeichnen.43 Ein eigenständiges strafrechtliches Sanktionsrecht für körperschaftlich strukturierte Verbände neben der 36

Wessing, ZWH 2012, 301 (303). Momsen, Dogmatik, S. 187. – Bzgl. der Entwicklung der Wirtschaftskriminalität vgl. von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (449 f.); Eidam, Straftäter, S. 75 f. 38 Jung, Bekämpfung, S. 6; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 3; Roxin, Strafrecht AT I4, § 7 Rn. 32. – Frisch, Wesenszüge, S. 176 ff.: Von der Rechtswissenschaft werde auch erwartet, dass sie Antwort auf bisher nicht beantwortete Rechtsfragen gibt. 39 Leipold, ZRP 2013, 34 (37); Modlinger, Korruptionsbekämpfung, S. 335 ff.; Steinberger, BB 2014, S. I. 40 Exemplarisch vgl. Wohlers, Strafzwecke, S. 233; Steinberger, BB 2014, S. I. 41 Jescheck, ZStW 65 (1953), 210 (222). – Ebenso Heine, Verantwortlichkeit, S. 202. 42 Wessing, ZWH 2012, 301 (304). 43 Kubiciel, ZRP 2014, 133 (133 f.); Kubiciel/Hoven, Entwurf, S. 162. – Vgl. auch von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (455); Schroth, Unternehmen, S. 211; Wessing, ZWH 2012, 301 (301). – Kritisch Heine, Verantwortlichkeit, S. 217. 37

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Individualverantwortlichkeit unter dem gemeinsamen Dach des Strafrechts erscheint mittlerweile kriminalpolitisch geboten.44 Unter diesem Aspekt sollte ein Verbandsstrafrecht auch grundsätzlich dogmatisch umsetzbar sein.45 Die Reformbedürftigkeit verbandsspezifischer Sanktionen zeigt sich insbesondere im Umgang mit Wirtschaftsstraftaten. Hier steht die Strafverfolgung vor der Herausforderung, dass die heutige Strafrechtsdogmatik allein nicht imstande ist, entsprechende Sachverhalte gerecht zu lösen.46

II. Ziel der Arbeit Die einleitenden Ausführungen zur Bestrafung von Verbänden verdeutlichen, dass die Sanktionsthematik sehr vielschichtig ist: Kriminalpolitische Fragen stehen neben dogmatischen und straftheoretischen Problemen. Es bedarf einer Begrenzung des Untersuchungsspektrums. Das Ziel dieser Arbeit besteht darin, eine Verbandsstraftheorie zu entwickeln, welche den Besonderheiten von Verbänden und den Anforderungen an eine echte Kriminalstrafe Rechnung trägt. Dabei ist maßgeblich zu überprüfen, welche Voraussetzungen vorliegen müssen, um eine echte Verbandsstrafe nach heutigem Verständnis von Strafe zu rechtfertigen. Es ist ein Modell zu entwickeln, das eine originäre Verbandsstrafe unter straftheoretischen Aspekten legitimiert und dabei sowohl dogmatische Maximen als auch rechtspolitische Interessen berücksichtigt. Als weiteren Zweck soll diese Arbeit eine Brücke zwischen strafdogmatischen Grundprämissen und kriminalpolitischem Interessen schlagen, indem der hohe Grad an Themenvielfalt und wissenschaftlicher Komplexität systematisiert und nachvollziehbar auf die Rechtsfrage der Straflegitimität vorbereitet wird. Aus diesem Grund werden „nur“ diejenigen Themen behandelt, die zur Beantwortung der Rechtsfrage notwendig sind, obgleich sich Folgefragen ergeben können, deren Beantwortung jedoch nicht zielführend wären.47 Die Legitimation einer echten Verbandsstrafe kann aus verschiedenen Blickwinkeln beleuchtet werden. Zum einen kann nach der kriminalpolitischen Notwendigkeit einer solchen Sanktionsmöglichkeit gefragt werden, indem mit Hilfe kriminologischer Mittel die Auswirkungen von Unternehmensstraftaten bzw. Straftaten, die den Verbänden zuzuordnen sind, näher betrachtet werden und daraus aus kriminalpolitischer Sicht eine Rechtfertigung gezogen wird. Zum ande44

Vgl. von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (455). von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (455). – Allg. zur Veränderungsfähigkeit der Dogmatik vgl. Burkhardt, Strafrechtsdogmatik, S. 119; Busch, Grundfragen, S. 5; Wessing, ZWH 2012, 301 (305). 46 Allg. von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (449 ff.). – Vgl. Eidam, Straftäter, S. 57 ff.: Insbesondere im Falle wirtschaftlicher Kriminalität, S. 74. 47 Zur notwendigen Beschränkung vgl. Zürcher, Legitimation, S. 131. 45

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ren kann die Arbeit, losgelöst von der Empirie, untersuchen, inwieweit straftheoretisch eine Rechtfertigung begründet wird, die eine echte Kriminalstrafe gegen Verbände legitimiert. Letzteres soll den Leitfaden der vorliegenden Arbeit bilden. Es wird untersucht, welche Anforderungen an eine originäre Verbandsstrafe zu stellen sind und welche Voraussetzungen nach dem heutigen Strafverständnis vorliegen müssen, damit die Verbandsstrafe mit unserem Rechtssystem vereinbar ist48. Damit ist der Untersuchungsschwerpunkt beschrieben: „Kann eine originäre Verbandsstrafe in Deutschland auf Grundlage anerkannter strafdogmatischer und straftheoretischer Maximen legitimiert werden?“

Bisher wurde in der Jurisprudenz der Versuch unternommen, eine Verbandsstrafe in das bereits bestehende strafdogmatische Korsett zu zwängen:49 eine Dogmatik, die letztlich nur auf natürliche Personen zugeschnitten ist. Das heißt, das heute verstandene Kriminalstrafstrafrecht stellt ein Individualstrafrecht dar, dass den Menschen und seine Eigenheit berücksichtigt. Dass eine derartige Herangehensweise nicht zielführend sein kann, ist offensichtlich: Verbände sind faktische Gebilde und in ihrem Wesen dem Menschen wesensungleich. Während der Mensch nach allgemeiner Ansicht ein vom freien Willen gesteuertes Wesen ist50, kann diese Eigenschaft dem Verband nicht einfach zugesprochen werden.51 Aus diesem Grund können die für natürliche Personen entwickelten Dogmen nicht identisch übernommen werden. Vielmehr soll der Kern dieser dogmatischen und straftheoretischen Erfahrungssätze herausgefiltert und dadurch Maximen einer echten Kriminalstrafe bestimmt werden, anhand derer eine Modifizierung bzw. eine Weiterentwicklung erfolgen kann, die nicht mehr den Menschen, sondern den Verband als Protagonisten ihrer Begründungsmodelle berücksichtigt. Es werden also kernstrafrechtliche Grundmaximen und Erkenntnisse herausgefiltert, die als Leitfäden für die Bestimmung einer Verbandsstraftheorie dienen und die dafür Sorge tragen, dass eine Art Homogenität zwischen Individual- und Verbandsstrafe besteht. Diese Arbeit möchte somit nicht die Bestrafung von Verbänden in das auf natürliche 48

So bereits Heinitz, Strafbarkeit, S. 84. Das sieht auch Heine skeptisch, Verantwortlichkeit, S. 238, 241; ders., ÖJZ 2000, 871 (880). – In jüngerer Zeit Gómez-Jara Diez, der eine Vereinbarkeit von Schuldprinzip und der Verantwortlichkeit von Verbänden annahm, ZStW 119 (2007), 290 (290 ff.). – A. A. Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 709 ff. 50 BGHSt 2, 194 (200). – Allg. Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 114 m.w. N.; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 220. 51 In der Jurisprudenz herrscht Uneinigkeit darüber, wie das Wesen von Verbänden zu bestimmen ist. Bei der Verbandsstrafbarkeit hat sich in den letzten Jahren vor allem die von Luhmann begründete „Systemtheorie“ im Fokus der Aufmerksamkeit etabliert; dazu grundlegend Luhmann, Soziale Systeme, passim. – Im Speziellen zum Verband als sog. autopoitischem System vgl. Gómez-Jara Diez, ZStW 119 (2007), 290 (302 ff.); Rogall in KK-OWiG4, § 30 Rn. 10 m.w. N.; Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 199 ff., 205 ff. 49

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Personen ausgerichtete Strafrecht integrieren, sondern eine eigenständige Legitimation einer Verbandsstrafbarkeit begründen, sodass am Ende zwei nebeneinander stehende Strafrechtssysteme in Form von Verbandsstrafbarkeit und Individualstrafbarkeit existieren können. Damit gilt, eine synthetische Verknüpfung zwischen Individualstrafrecht und Verbandsstrafrecht52 unter dem gemeinsamen Dach einer echten Kriminalstrafe zu entwickeln.

III. Gang der Untersuchung Die soeben skizzierten Besonderheiten und Probleme einer Bestrafung von Verbänden verdeutlichen, dass es bei einer straftheoretischen Untersuchung zur Legitimation einer originären Verbandsstrafe einer differenzierten Herangehensweise bedarf. Um den Anforderungen an ein modernes Kriminalstrafrecht gerecht zu werden, ist es zunächst notwendig, sich den grundlegenden Fragen nach der Legitimation von Strafe zu widmen, um anhand der gewonnen Ergebnisse eine Kategorisierungsgrundlage für die Bestimmung der Verbandsstrafe zu entwickeln (1. Kapitel). Dazu zählt die Bestimmung der materiellen Voraussetzungen der grundlegenden Kriminalstrafe, damit die daraus resultierenden Erkenntnisse auf die Verbandsstrafe übertragen werden können. Es ist dabei notwendig, den Bedeutungsgehalt der Kriminalstrafe und ihre Funktion innerhalb der Rechtsordnung zu bestimmen.53 Da die Formalität des Strafens dazu dient, die Übelszufügung in angemessener Weise auszuüben und zu kontrollieren54, sind insbesondere die dogmatischen Voraussetzungen substanziell für die Begründung einer Verbandsstrafbarkeit. Ferner ist für eine wissenschaftliche Weiterentwicklung von großer Bedeutung, dass die gewonnen Untersuchungsergebnisse zur Kriminalstrafe straftheoretisch eingeordnet werden55, da die etablierten Straftheorien für die Legimitation der Strafe nach wie vor eine enorme Bedeutung haben. Zudem ist es für die Begründung einer Verbandsstraftheorie notwendig, sich mit der Diskussionsentwicklung der Verbandsstrafbarkeit näher auseinanderzusetzen und zu analysieren, weshalb trotz des lang geführten Streits bisher keine wirkliche Lösung gefunden wurde. Erst wenn man versteht, weshalb diese Diskussion nicht stagniert, sondern wie es Schünemann formuliert, einen „kriminalpolitischen Zombie“56 darstellt und heute wieder Aktualität besitzt, kann die Verbandsstraftheorie zielführend begründet werden. Denn anders als andere Wissenschaften verlangt die Rechtswissenschaft für den Wahrheitsgehalt einer Rechtstheorie argumentative Beweiskraft und keine empirische Beweisbarkeit. Argumentative Beweiskraft meint diesbezüglich die Anerkennung durch die Straf52 53 54 55 56

Vgl. Heine, Verantwortlichkeit, S. 257 ff.; Schünemann, Plädoyer, S. 134. Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 200. Vgl. Hassemer, Strafe, S. 118 f. Vgl. Frisch, Wesenszüge, S. 179 f. Schünemann, ZIS 2014, 1 (1).

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rechtswissenschaft und die Rechtspolitik.57 Diese Anerkennung indiziert die Berücksichtigung kriminalpolitischer und strafsystematischer Interessen, um ein anerkennungsfähiges Verbandsstraftheoriemodell zu entwickeln. Nachdem die grundlegenden Fragen zur Verbandsstrafe geklärt worden sind, konzentriert sich die Arbeit zunächst auf die präventive Orientierung aktueller Strafgesetzgebung (2. Kapitel). Im Rahmen dieser Untersuchung werden präventive Straftheorien herangezogen, welche die Zweckmäßigkeit des Strafens in den Mittelpunkt ihrer Begründung stellen. Die mit der Strafe verbundene Frage individueller Vorwerfbarkeit des Anders-Handeln-Könnens trotz legaler Verhaltensalternativen58 spielt bei rein präventiven Straftheorien entweder eine untergeordnete Rolle oder ist gar nicht von Belang. In dieser Untersuchung sind vor allem pragmatische Erwägungen von zentraler Bedeutung. Die Schuld, auf die bisher nur natürliche Personen ein Monopol haben, könnte für die normative Konstruktion „Verband“ nicht mehr substanziell sein. Die Untersuchung zu einer rein präventiven Legitimation einer Verbandsstrafe wird zeigen, dass eine individuelle Verantwortlichkeit unabdingbare Strafbarkeitsvoraussetzung staatlichen Strafens – auch für Verbände – ist. Daher wird im darauffolgenden Kapitel ein Begründungsmodell für die Bestimmung einer sog. Verbandsschuld entwickelt (3. Kapitel), die als essentielle Voraussetzung für eine echte Kriminalstrafe und damit als notwendiger Bestandteil einer Verbandsstraftheorie fungiert. Diesbezüglich wird herausgearbeitet, welche zentralen Charakteristiken die Schuld ausmachen, um anhand dieser Maximen eine Verbandsschuld zu entwickeln, die sich in das System des Kriminalstrafrechts eingliedern lässt. Die Untersuchung schließt mit der Beantwortung der Ausgangsfrage, ob aus straftheoretischer Sicht eine originäre Verbandsstrafe legitimiert werden kann (4. Kapitel). Die Anforderungen an eine echte Verbandsstrafe sind damit bestimmt, sodass anhand der gewonnenen Erkenntnisse eine Verbandsstraftheorie entwickelt wird, die den Besonderheiten der echten Kriminalstrafe zum einen und den Besonderheiten des Verbandes zum anderen derart Rechnung trägt, dass sich die Verbandsstrafe in das Kriminalstrafrechtssystem in homogener Weise integrieren lässt. Mit der Begründung einer Verbandsstraftheorie erfolgt eine Schlussbetrachtung der Arbeit und eine abschließende Bewertung über den Bedeutungsgehalt einer strafdogmatisch, strafsystematisch und kriminalpolitisch kohärenten Verbandsstraftheorie (5. Kapitel).

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Vgl. Neumann, FS Jakobs, S. 448; Schulz, Strafrechtsdogmatik, S. 137. Siehe dazu Radtke in: MüKo-StGB3, Vorb. §§ 38 ff. Rn. 84.

1. Kapitel

Grundfragen zur Verbandsstrafe A. Einleitung Von „der Theorie hängt die Praxis ab; um so sicherer und vollkommener ist diese, je bestimmter und vollendeter jene ist“1. Bereits Feuerbach erkannte, dass sowohl die Rechtspraxis i. w. S. als auch die Rechtswissenschaft für sich allein nicht zwangsläufig in der Lage sind, alle relevanten Rechtsfragen adäquat zu beantworten. Die Qualität der Beantwortung hängt von einer umfassenden theoretischen und praktischen Auseinandersetzung rechtlicher Lebenssachverhalte ab. Die Theorie darf nicht nur bloße Theorie sein, sondern muss die rechtliche Realität mitberücksichtigen. Und genauso müssen die Gesetzgebung und die Rechtspraxis wissenschaftliche Erkenntnisse – auch von anderen Nachbardisziplinen – in ihre Beurteilungsprärogative aufnehmen. Daher ist es erforderlich, bei der Begründung eines Legitimationsmodells der Verbandsstrafe verschiedene Aspekte zu beleuchten, um eine realitätsnahe und praxisorientierte Theorie aufzustellen. Der erste Schritt besteht darin, das Wesen der Kriminalstrafe zu bestimmen, da ein Legitimationsmodell für eine Verbandsstrafe nur dann überzeugend sein kann, wenn es strafspezifische Kernmaximen berücksichtigt, die unumstößlich für die Kriminalstrafe sind und sich auch von anderen Sanktionsformen abgrenzt (B.).2 Eine entsprechende Legitimation einer Verbandsstrafe muss dogmatisch, systematisch und kriminalpolitisch mit der Strafe im juristischen Sinne – so wie sie heute verstanden wird – vereinbar sein, damit sie die Bezeichnung Verbandsstrafe verdient.3 Daher gilt es, Kernpunkte herauszuarbeiten, die das Strafrecht aufweist und aufweisen muss, anhand denen ein späteres Verbandsstraflegitimationsmodell gemessen werden kann. Nur so kann ein Verbandsstrafrecht in das deutsche Strafrechtssystem integriert werden.4 In einem weiteren Schritt wird er-

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von Feuerbach, Revision, Bd. I, S. XV. Martins, ZIS 2014, S. 514 (518). 3 Vgl. auch Heine, Verantwortlichkeit, S. 257. 4 Integration meint nicht die Bildung einer Synthese zwischen Individualstrafrecht und Verbandsstrafrecht zu einem gemeinsamen Strafrecht, sondern die Einbeziehung der Verbandsstrafe in das Rechtsinstitut einer echten Kriminalstrafe, wobei das Individualstrafrecht und das Verbandsstrafrecht in einer Art Symbiose koexistieren. – Vgl. auch Heine, ÖJZ 2000, 871 (880). – I. Ü. von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (455). 2

B. Das Wesen der Kriminalstrafe

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läutert, wie die Kriminalstrafe traditionell begründet wird (C.). Dabei wird sowohl auf die Bedeutung der Straftheorien allgemein als auch auf das heutige herrschende Legitimationsmodell eingegangen. Danach wird untersucht werden, welche Faktoren es der Gesetzgebung und der Strafrechtswissenschaft erschweren, geeignete und allgemein akzeptiere Ergebnisse zur Problematik der Verbandskriminalität zu entwickeln (D.).

B. Das Wesen der Kriminalstrafe Das Ziel der Arbeit ist die Erarbeitung eines Legitimationsmodells einer Verbandsstrafe, das sich in das bestehende, bisher auf natürliche Personen zugeschnittene Strafrecht wertungstechnisch integrieren lässt und deshalb die Bezeichnung „Strafe“ verdient. Dies ist aber nur möglich, wenn die Verbandsstrafe die zentralen Elemente der Kriminalstrafe aufweist. Daher sind die essentiellen Kernpunkte zur Bestimmung der Strafe herauszufiltern, um an jenen Maximen etwaige Legitimationsmodelle einer Verbandsstrafe zu messen. Aus diesem Grund werden im Folgenden die Charakteristika der Kriminalstrafe näher betrachtet. Die folgenden Untersuchungen werden sodann Aufschluss über die Bedeutung der Kriminalstrafe geben. Dabei erfolgen lediglich Feststellungen und keine Bewertungen. Denn der Fokus dieser Arbeitet liegt auf der Begründung eines Verbandslegitimationsmodells, welches die kernstrafrechtlichen Grundmaximen aufweist, damit die Verbandsstrafe als Strafe bezeichnet werden kann.5 In diesem Sinne wird neben der Bestimmung des (Verbands-)Strafbegriffs (I.) die Funktion und Bedeutung der Kriminalstrafe (II.) aufgezeigt. Anschließend wird das kommunikative Element der Strafe (III.) sowie die Bedeutung der Schuld summarisch dargestellt (IV.).

I. (Verbands-)Strafrechtsbegriff Die staatliche Kriminalstrafe ist nach vorherrschender Ansicht eine formalisierte6 Übelszufügung7 gegenüber (natürlichen) Personen, die als Reaktion8 auf die tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Verletzung einer rechtlichen Norm9 ergeht und das tadelnde Element eines Missbilligungsurteils10 ent5

Vgl. auch Heinitz, Strafbarkeit, S. 84. Hassemer, Strafe, S. 121. 7 von Hirsch, Tadel, S. 104 ff. – Eine differenzierende Ansicht zur Notwendigkeit des Übels als Merkmal der Strafe vgl. Neumann/Schroth, Neuere Theorien, S. 6 ff. 8 Frister, FS Wessing, S. 5; Jakobs, Strafrecht AT2, 1. Abschnitt Rn. 2; Neumann/ Schroth, Neuere Theorien, S. 8 f. 9 Kubiciel, Wissenschaft, S. 138. 10 So z. B. Bock, JuS 1994, S. 89. – Ebenso Engisch, Referat, E 15; Hassemer, Strafe, S. 109; Hörnle/von Hirsch, Positive Generalprävention, S. 83 ff.; Martins, ZIS 2014, S. 514 (515). 6

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1. Kap.: Grundfragen zur Verbandsstrafe

hält.11 Dieser Regelverstoß muss der zu bestrafenden Person zuzurechnen sein.12 Strafe erfolgt retrospektiv.13 Die so gekennzeichnete Kriminalstrafe unterscheidet sich von anderen staatlichen, insbesondere präventiven Sanktionen wie den Maßregeln der Besserung und Sicherung sowie von ordnungsrechtlichen Sanktionen. Die Maßregel der Besserung und Sicherung lässt lediglich eine tatbestandsmäßige und rechtswidrige Tat ausreichen.14 Entscheidend für die Verhängung einer Maßregel ist die negative Prognose, d.h. die Gefährlichkeit des Täters, und damit nicht allein die begangene Straftat.15 Die Maßregel erfolgt mithin prospektiv. Ebenfalls unterfallen einer prospektiven Betrachtung Geldbußen bzw. Bußgelder, die als Ordnungsmittel bezeichnet werden, aber keine Strafen im juristischen Sinne sind. Ihnen kommt zwar auch eine repressive Funktion16 zu, sie stellen aber aufgrund des geringen Grades an Missbilligung keine adäquate Reaktion auf echtes Kriminalunrecht dar.17 Der sozialethische Vorwurf ist bei einem Ordnungsmittel geringer18, da ihnen der verwerfliche Aspekt in Form des sozialethischen Missbilligungsurteils fehlt19. Denn die Strafe impliziert einen Tadel und damit einen Vorwurf, der in der Intensität einschneidender für den Delinquenten wirkt und damit einen stärker symbolischen und stigmatisierenden Effekt als präventive Sanktionen auslöst.20 Dies liegt daran, dass die Kriminalstrafe insbesondere auf den durch die Straftat verwirklichten gesellschaftlichen Geltungsschaden reagiert21 und das Ordnungsmittel als verwaltungsrechtliche Reaktion lediglich normwidriges Verhalten sanktionieren soll.22 Die Ordnungssanktion ist in ihrer sozialethischen Wirkung wertungstechnisch geringer als die Strafsanktion.23

11 Grundlegend z. B. Bock, JuS 1994, S. 89; Hassemer, Strafe, S. 109; Hörnle/ von Hirsch, Positive Generalprävention, S. 83 ff.; dies., GA 1995, 261 (265); Martins, ZIS 2014, S. 514 (515); Maiwald, FS Jakobs, S. 438; Neumann/Schroth, Neuere Theorien, S. 7 ff. 12 Lesch, JA 1994, 510 (512). 13 BVerfGE 109, 133 (168). 14 Van Gemmeren in: MüKo-StGB3, § 61 Rn. 1. 15 BVerfG NJW 2004, 739 (739 f.). 16 BT-Drs. V/1269, S. 58; BVerfGE 45, 272 (288). – Im Schrifttum: Cordier, NJW 1967, 2141 (2144); Rogall in KK-OWiG4, § 4 Rn. 10. 17 Vgl. Stratenwerth, FS R. Schmitt, S. 296, 307. 18 BVerfGE 45, 272, (288 f.), 22, 49 (79 ff.). 19 BVerfGE 22, 49 (79). – Hier soll aber nicht von einer Wertneutralität gesprochen werden, sondern es ist lediglich gemeint, dass die Schwere des sozialethischen Urteils nicht dem einer Strafe gleichkommt. – Vgl. dazu Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 71 f. 20 Dazu vgl. Achenbach, Coimbra-Symposium, S. 297; Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 164 f. 21 Vgl. Frisch, FS Müller-Dietz, S. 253. Genauer in Kap. 4 B. I. 22 Vgl. Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 172.

B. Das Wesen der Kriminalstrafe

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II. Funktion und Bedeutung der Strafe Die Bedeutung von Strafe lässt sich nicht ohne Blick auf ihre Funktion innerhalb der Rechtsordnung bestimmen.24 Eine Verbandsstrafe muss imstande sein, die an die Kriminalstrafe gerichteten Ziele zu erfüllen. Daher muss ein Legitimationsmodell der Verbandsstrafe die Zwecksetzung der Kriminalstrafe berücksichtigen, einbeziehen und erfüllen können. Mit anderen Worten es ist zu klären, wozu die Strafe dienen soll. 1. Zwecksetzung der Strafe Die Kriminalstrafe dient – Köhler zufolge – dem Schutz des Gemeinwohls durch Stabilisierung des gesellschaftlichen Rechtsempfindens.25 Die Basis der Strafidee bildet das Werteempfinden bzw. das Rechtsempfinden einer sozialen Rechtsgemeinschaft.26 Damit ist das Verständnis oder besser gesagt das Gefühl von Gerechtigkeit und Ungerechtigkeit angesprochen.27 Das Rechtsempfinden ist gestört, wenn das Vertrauen der Gesellschaft in die Rechtsordnung und das Gefühl von Gerechtigkeit staatlichen Handelns nicht mehr gewährleistet ist. Indem durch Strafe das Rechtsgefühl der Allgemeinheit und des Einzelnen von Gerechtigkeit und Ungerechtigkeit befriedigt wird, wirkt sich dies positiv auf das Gemeinwohl aus. Dass das Rechtsgefühl der Gesellschaft schützenswert ist, beschreibt Wolff anschaulich mit dem Begriff des sog. „Basisvertrauen{s}“ 28. Gemeint ist damit, dass ein grundlegendes und schützenswertes Vertrauen der Gesellschaft in die Rechtsordnung gegeben sein muss, um eine allgemeine Akzeptanz der Rechtssystems zu gewährleisten29, damit freiheitliches Zusammenleben überhaupt erst möglich ist.30 Darin zeigt sich das überindividuelle Element der Strafe31, welche sich von anderen Rechtsordnungen abhebt.

23 Vgl. dazu Stratenwerth, FS R. Schmitt, S. 296 f. – Gerade wenn es um die Wirkung bei Unternehmen geht, folglich Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 172. 24 Vgl. Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 200 m.w. N. 25 Vgl. Köhler, Strafrecht AT, S. 37; Welzel, Strafrecht, S. 3. 26 Hassemer, Strafe, S. 28 f., an Beispielen aufgezeigt, S. 151. – Sieht auch Kindler als notwendig an, Unternehmen, S. 291. – Vgl. auch Müssig, Rechtsgüter, S. 172; Pawlik, Unrecht, S. 21. 27 Braun, der von Rechtsgefühl spricht, was in diesem Zusammenhang als Synonym zu verstehen ist: Braun, Rechtswissenschaft, S. 26. 28 Vgl. Wolff, Abgrenzung, S. 213, der dies als sog. „Basisvertrauen“ bezeichnet. 29 Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 47. 30 Frisch, Schwächen, S. 141; Jakobs, Norm, S. 111. – Vgl. Otto, ZStW 87 (1975), 540 (563, 565). 31 Appel, Verfassung, S. 461. – Ebenso Pawlik, Person, S. 90.

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1. Kap.: Grundfragen zur Verbandsstrafe

2. Das Rechtsempfinden als Grundlage staatlichen Strafens Während die Strafe das Rechtsempfinden der Gesellschaft schützt, soll das Strafrecht selbst diesen Schutz gewährleisten. Strafrechtliche Normen sind eng verbunden mit unserem allgemeinen Verständnis von Gerechtigkeit und Ungerechtigkeit32 und können nicht unabhängig von der gesellschaftlichen Werteordnung konstruiert werden.33 Mit den Werten einer Gesellschaft ändert sich auch das Rechtsempfinden. Die Rechtsordnung ist akzessorisch zum staatlichen und gesellschaftlichen Rechtsempfinden einer Rechtsgemeinschaft und kann sich mit ihr verändern.34 Das geltende Recht spiegelt daher auch immer die Lebenswirklichkeit wider35, muss sich anpassen können und öffentliche Diskurse zur Kenntnis nehmen sowie entsprechend übertragen.36 Das Strafrecht stellt damit eine „Visitenkarte der Gesellschaft“ 37 dar, indem die normierten Interessen, die geschützt werden sollen, nicht nur das Strafrechtssystem, sondern auch die Gesellschaft charakterisieren. Daher wird die Identität einer Gesellschaft nicht über Zustände bestimmt, sondern über konstruierte Regeln.38 Das Rechtsgefühl der Bevölkerung bildet dabei die entscheidende Grundlage, auf der eine dauerhafte positive Rechtsordnung errichtet und beibehalten werden kann, sodass eine Verbindung zwischen den formalisierten Regeln des Rechts und dem Rechtsgefühl der Bürger existiert.39 Wenn diesem Rechtsgefühl der Bevölkerung nicht nachgegangen wird, empfinden sie den status quo als ungerecht. Die geltenden Regeln wären dann nicht vereinbar mit ihren Werten und ihrem Rechtsgefühl, sodass dadurch das Gemeinwohl leidet. Das Verständnis der Bevölkerung von einer gerechten Ordnung ist aber nicht immer statisch, sondern variabel40, sodass die Rechtsordnung angepasst werden muss, wenn sich das Rechtsempfinden der Bevölkerung ändert. Das soll nicht bedeuten, dass jeglichem Trend oder jeder kurz32 Vgl. bereits Busch, Grundfragen, S. 5: „Die Aufgaben der Rechtsordnung und die Rechtsanschauung der Rechtsgenossen sind abhängig von der sozialen Gliederung und von der Staats- und Gesellschaftsauffassung und wandeln sich mit ihnen“. – Ebenso Hassemer, Strafe, S. 28; Tiedemann, Kartellverstöße, S. 95. 33 Hassemer, Strafe, S. 20. 34 Busch, Grundfragen, S. 5; Hassemer, Proprium, S. 187; Murmann, Kritik, S. 190. – Ackermann, Strafbarkeit, S. 187 f. m.w. N. – Dazu vgl. auch Müssig, Rechtsgüter, S. 157. 35 Kubiciel, Wissenschaft, S. 133; Zaczyk, FS Küper S. 729. – Vgl. auch Kubiciel/Hoven, Entwurf, S. 163. 36 Hassemer, Proprium, S. 187; Murmann, Kritik, S. 190. 37 Jakobs, ZStW 107 (1995), 843 (846). – Ähnlich Müssig, Rechtsgüter, S. 166. 38 Vgl. Jakobs, ZStW 107 (1995), 843 (848). 39 Zur Bedeutung der Einbeziehung von Bagatelldelinquenz in das Ordnungswidrigkeitenrechts, vgl. Braun, Rechtswissenschaft, S. 36; Dannecker/Biermann in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht5, Vorb. zu § 81 GWB Rn. 42. 40 So Hassemer, Strafe, S. 28. – Dass sich das Strafrecht auch entwickeln muss und darin ein Teil der Aufgabe der Strafrechtswissenschaft besteht, erkannte bereits Binding, Abhandlungen, S. 47. – Ebenso R. Schmitt, Maßnahmen, S. 230.

B. Das Wesen der Kriminalstrafe

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zeitigen Meinungsströmung gefolgt werden soll. Vielmehr muss ein allgemeingültiges, gesellschaftlich gefestigtes und langfristiges Rechtsempfinden bestimmt werden, das in strafrechtliche Gesetze formuliert wird. Daher sind Strafnormen nicht bloße „Blaupausen“ 41 alltäglicher Gerechtigkeitsvorstellung, sondern das Ergebnis einer demokratischen, gesellschaftlichen und gesetzgeberischen Entwicklung.42 Wenn also das Strafrecht das sozialethische Spiegelbild einer Gesellschaft darstellt, dann ist es nur folgerichtig, das strafrechtliche Regelsystem zu überdenken43, wenn sich das Rechtsempfinden der Bevölkerung ändert.44 Das Abstellen auf das Rechtsgefühl scheint auf den ersten Blick gefährlich, gerade weil es sich nicht um eine empirische, sondern um eine normative Kategorie handelt. Die Wertung, worin das Rechtsempfinden bzw. ob eine Änderung dieses Rechtsgefühls besteht, kann nur der Gesetzgeber feststellen. Dabei hat er öffentliche Forderungen zu respektieren und zu bewerten. Der demokratisch legitimierte Gesetzgeber wäre bei entsprechend öffentlicher Forderung aus funktionalen Gründen gut beraten, das zu tun, da ansonsten die gesellschaftliche Akzeptanz des Rechtssystems leidet.45 Das Rechtsempfinden ist der Ausgangspunkt für die Entscheidung des Staates, aktiv zu werden. Strafrechtlich aktiv werden kann der Staat nur dann, wenn die Erschütterung des Rechtsfriedens wahrscheinlich ist. Der sozialethische Schaden46 muss sich besonders intensiv auswirken und auch so wahrgenommen werden, sodass andere staatliche repressive Sanktionsformen nicht in adäquater Weise eingesetzt werden können. Denn Strafe bleibt letztes Mittel staatlicher Gewalt.47 Dass die Strafe nicht als instrumentum generale für alle staatlichen Eingriffe eingesetzt werden kann, die die Rechtsordnung verletzen, zeigt sich vor allem in der Unterscheidung zu den Ordnungsmitteln gegen Verbände. Faktisch gibt es kaum eine klar bestimmbare Unterscheidung zwischen Straftaten und Ordnungswidrigkeiten.48 Es bestehen diverse Ansichten, wann unredliches Verhalten strafrechtlich relevant ist oder wann es „nur“ als Ordnungswidrigkeit geahndet werden soll.49 Grundsätzlich sollen Straftaten jedoch als besonders 41

Hassemer, Strafe, S. 28. Hassemer, Strafe, S. 20. 43 Hassemer, Strafe, S. 28. 44 Vgl. Kubiciel, ZRP 2014, (133) 134; von Weber, DRiZ 1951, 153 (155). 45 Kubiciel, ZRP 2014, (133) 134. – Vgl. auch Appel, Verfassung, S. 469. 46 Unter sozialethischem Schaden ist die Verletzung der berechtigten gesellschaftlichen Erwartungshaltung gegenüber eines Gesellschaftsmitglieds zu verstehen. – Siehe Kap. 3 D. III. 2. b). 47 Hassemer, StV (2006), 330; ders., Produktverantwortung, S. 6; Welzel, Strafrecht, S. 6. 48 Achenbach, Coimbra-Symposium, S. 297; Bohnert/Krenberger/Krumm-OWiG4, § 1 Rn. 5. – Zum vergleichbar ethischen Unwertgehalt zwischen Ordnungswidrigkeiten und Straftaten vgl. Hirsch, Straffähigkeit, S. 12. 49 Allg. zu den Abgrenzungskriterien vgl. Mitsch in: KK-OWiG4, Einl. Rn. 82 ff. 42

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1. Kap.: Grundfragen zur Verbandsstrafe

unwert gelten, wenn sie sozialethisch verwerflich sind.50 Danach ist für die Unterscheidung zwischen Ordnungswidrigkeit und Straftat vor allem die Schwere der Verletzung des Vertrauens der Bevölkerung in die eigene Rechtsordnung maßgeblich.51 Denn wenn dieses zwingende Grundvertrauen der Gesellschaft erschüttert wird, erodiert die soziale Akzeptanz eben jenes Rechtssystems, das es grundsätzlich durch das Recht zu schützen gilt. In Fällen sozial schwerwiegender Verhaltensweisen besteht eine Art „Vermutung“, dass bei Untätigkeit des Staates das abstrakte Gefühl von Gerechtigkeit und Ungerechtigkeit gestört ist. Der Gesetzgeber ist gehalten, ein missbilligendes Verhalten von geringerem sozialethischen Schaden zu entkriminalisieren 52 und als Ordnungswidrigkeit einzustufen.53 Im Umkehrschluss besteht jedoch die Pflicht des Gesetzgebers, Verhaltensweisen, die das Rechtsgefühl der Gesellschaft im Kern erschüttern, zu kriminalisieren. Alles andere würde die Legitimität und Autorität des Gesetzgebers tangieren. Zur Bestimmung der Grenzziehung zwischen ordnungsrechtlicher Sanktion und Kriminalstrafe dient das Kriterium der Sozialschädlichkeit des zu beurteilenden Verhaltens.54 Im Fall der Ordnungswidrigkeit folgt eine Art „Denkzettel“ in Form des Ordnungsmittels, weil die Grenze der unerträglichen Sozialwidrigkeit der Tat nicht erreicht wird.55 Der Maßstab der Sozialwidrigkeit als normatives Beurteilungskriterium wird beispielsweise in einem Vergleich zwischen § 1 GWB und § 298 StGB deutlich. Während das Gesetz gegen Wettbewerb vor allem den Wettbewerb als Institution selbst schützen will56, soll § 298 StGB das Vertrauen der Gesellschaft in die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs schützen57. Der sozialethische Vorwurf einer Strafe58 und der dadurch mögliche stigmatisierende Effekt59 wirken intensiver als bei einer Geldbuße60, sodass ordnungsrechtliche Sanktionen in der Wertigkeit als geringer empfunden werden.61 Was

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BVerfG NJW 2008, 1137 (1138). Vgl. Wolff, Abgrenzung, S. 213. 52 Zur Entkriminalisierungsfunktion vgl. Mitsch in: KK-OWiG4, Einl. Rn. 112. 53 BVerfGE 22, 49 (81). 54 Tiedemann, Kartellverstöße, S. 95. – Ebenso erkennt Hirsch, dass es mittlerweile keinen qualitativen Unterschied zwischen Ordnungswidrigkeiten und Straftaten gibt, sodass auch ordnungswidrige Taten ein individuelle Vorwurf trifft, Straffähigkeit, S. 11 f. – Vgl. Ackermann, Strafbarkeit, S. 187 m.w. N. 55 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 59. 56 Vgl. Zimmermann in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht5, § 1 GWB Rn. 11. 57 Hohmann in: MüKo-StGB3, § 298 Rn. 3. 58 Worin der sozialethische Vorwurf liegt und wie er sich festmachen lässt, wird im Rahmen der Untersuchung zur Schuld deutlich. 59 Achenbach, Coimbra-Symposium, S. 297. 60 Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 164 f. 61 A. A. Peglau, ZRP 2001, 406 (407). 51

B. Das Wesen der Kriminalstrafe

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die Ordnungswidrigkeit von der Straftat maßgeblich unterscheidet, ist demnach das Fehlen jenes hohen Grades an Verwerflichkeit (Sozialschädlichkeit), dem allein das schwere sozialethische Unwerturteil der Kriminalstrafe angemessen genügen kann.62 Um tatsächlich strafrechtliche Mittel anwenden zu dürfen, muss das Rechtsempfinden und damit der Rechtsfrieden durch eine besonders verwerfliche sozialethische Verhaltensweise erschüttert werden. 3. Aufgabe des Strafrechts Der übergeordnete Bedeutungsgehalt des Rechtsempfindens wird ferner im Rahmen der Aufgabenbeschreibung des Strafrechts deutlich. Während die Strafe der Stabilisierung des Rechtsgefühls dient, soll das Strafrecht i. w. S. das Gefühl von Gerechtigkeit gewährleisten. Die dort enthaltenen Verhaltensnormen schützen gesellschaftliche Allgemein- und Individualinteressen63, welche in Rechtsgüter artikuliert sind. Damit bezweckt das Strafrecht zwar mittelbar Rechtsgüterschutz64, aber mit Hilfe des Strafrechts wird durch diesen Schutz vor allem das Verständnis von Gerechtigkeit und Ungerechtigkeit gewahrt.65 Dabei kommt auch der Werteordnung eine entscheidende Funktion zu, die als gewachsener Konsens aller individuellen Interessen einer Gesellschaft umfasst66, die zur Bestimmung des Gemeinwohls notwendig sind. Zwar existiert keine verbindliche und feststellbare Ordnung von Werten, jedoch existiert ein anerkannter Konsens darin, dass bestimmte Interesse wie beispielsweise körperliche Integrität, Entschließungsfreiheit, Eigentum oder Vermögen derart schützenwert sind, dass bei deren Nichtanerkennung das Rechtsgefühl der Gesellschaft und dadurch die Akzeptanz des Rechtssystem leiden. Diese Interessen werden repräsentiert und artikuliert durch Rechtsgüter.67 Es muss ein ausgewogener Schutz individueller Interessen bei gleichzeitiger Bestimmung dieses Interesses für das Gemeinwohl erreicht werden.68 Die als Rechtsgut artikulierten Interessen werden durch Verhaltensnormen geschützt, um den Umgangsstandard mit Rechtsgütern festzu62 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 59. – Bohnert/Krenberger/Krumm-OWiG4, § 1 Rn. 3 f. 63 BVerfGE 27, 18 (32); Armin Kaufmann, Aufgabe, S. 6. – Vgl. auch Hartung, Korreferat, E 46; Hassemer, der dem Strafrecht daher die Funktion der „sozialen Kontrolle“ zuschreibt, Strafe, S. 108, 114; Kaspar, Gemeinwohl, S. 140 f.; Welzel, Strafrecht, S. 5. 64 Armin Kaufmann, Aufgabe, S. 6; Polaino Navarrete, FS Roxin, S. 170 ff., 182. – Dazu umfassender BVerfGE 45, 187 (253 ff.). – Kritisch: Appel, Verfassung, S. 463, 480 f.; Kohlhoff, Kartellstrafrecht, S. 68 ff., insbesondere S. 85 f. 65 Vgl. Hassemer, Strafe, S. 33. 66 Vgl. Kaspar, Gemeinwohl, S. 140 f. 67 Freund in: MüKo-StGB3, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 40; Kaspar, Gemeinwohl, S. 140 f. – Vgl. auch Frister, FS Wessing, S. 7; Renzikowski, GA 2007, 561 (568 f.); Welzel, FS Kohlrausch, S. 106; ders., Strafrecht, S. 3 f. 68 Kohlhoff, Kartellstrafrecht, S. 74.

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1. Kap.: Grundfragen zur Verbandsstrafe

legen.69 Durch den Schutz der gemeinschaftlichen Werteordnung wird Rechtsgüterschutz bewirkt, indem das Strafrecht bestimmte Handlungen verbietet oder gebietet.70 Diese Normen sind somit Ausdruck unserer sozialen Rechts- und Kulturgemeinschaft71, die es in ihrer Gesamtheit zu verteidigen gilt72 und die als Strafnormen die Grundlage staatlichen Strafens bilden. Das Strafrecht selbst ist der spezifische Teil der Rechtsordnung, die bestimmte Merkmale einer Handlung als delinquent festlegt73 und somit von anderen – möglicherweise unrechtmäßigen – Handlungen separiert. Dabei hat das Strafrecht die Funktion, den Schutz der elementaren Werte des Gemeinschaftslebens durch Strafdrohung und Strafvollstreckung sicherzustellen.74 Eine entsprechende Anerkennung einer gesellschaftlichen Rechtsordnung besteht aber erst dann, wenn das Werteverständnis durch Verhaltensrechtsnormen artikuliert wurde.75 Rechtsgüter und ihre Wertigkeit sind das Ergebnis einer Zuschreibung gesellschaftlicher Werte und somit ein kritischer Ansatzpunkt jeder tatbestandlichen Diskussion.76 Eine Verletzung des „artikulierten“ Rechtsguts dient als Indiz für die Verletzung der Rechtsordnung. Die Verletzung eines Rechtsguts allein bildet jedoch nicht das ausschlaggebende Kriminalisierungskriterium, sondern die Verletzung selbst ist unter dem Aspekt von Gerechtigkeit und Ungerechtigkeit zu interpretieren.77 4. Störung des Rechtsfriedens durch Verbände Das Gesetz über Ordnungswidrigkeiten hat für die Verfolgung und Ahndung von Zuwiderhandlungen juristischer Personen und Personenvereinigungen mit er69 Ähnlich Polaino Navarrete, FS Roxin, S. 181: „Norm und Rechtsgut sind [. . .] Begriffe, die aufeinander notwendig angewiesen sind. Die Norm ist die Form, das Rechtsgut der Inhalt“. 70 Welzel, Strafrecht, S. 5. 71 Appel, Verfassung, S. 463. 72 I. E. ähnlich Hassemer, Strafe, S. 48. 73 Welzel, Strafrecht, S. 1. 74 Baumann, Grundbegriffe, S. 11. – Vgl. auch Welzel, Strafrecht, S. 1 ff., 4 f. 75 Anders Appel, Verfassung, S. 469: „Strafrecht [schützt] nicht irgendeine Sozialethik oder Moral, sondern die von den demokratisch legitimierten Instanzen im Rahmen der Verfassung erlassenen Verhaltensnormen und dadurch mittelbar die mit den Verhaltensnormen verfolgten Zwecke“. Diesbezüglich ist zu ergänzen, dass gerade die Normen als Ausdruck des gesellschaftlichen Werteverständnisses nur mittelbar die artikulierte Darstellung sind und daher unmittelbar das Werteverständnis geschützt sein soll; ebenso Baumann, Grundbegriffe, S. 12 f.: Auch Baumann stellt fest, dass die Rechtsgutverletzung an sich noch kein Unrecht darstellen muss, sondern erst die soziale Zuschreibung den Akt an sich als Unrecht klassifiziert. Somit ist das Rechtsgut das Ergebnis normativer Zuschreibung und seine Qualität kann auch wieder abgesprochen werden. 76 Vgl. Kubiciel, Wissenschaft, S. 52. – Vgl. auch Welzel, FS Kohlrausch, S. 110 f. 77 Polaino Navarrete, FS Roxin, S. 180 ff.

B. Das Wesen der Kriminalstrafe

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heblich vermindertem Unrechtsgehalt eine eigenständige Regelung getroffen.78 Gemäß §§ 30, 130 OWiG besteht nach geltendem Recht die Möglichkeit sozialschädliches Verhalten aus der Sphäre von Verbänden mit Geldbußen zu belegen oder anderweitig zu sanktionieren.79 Nach dem Ordnungswidrigkeitenrecht muss eine persönliche Vorwerfbarkeit vorliegen.80 Damit steht dem Staat ein Mittel zur Verfügung, das ebenfalls sozialethisches Verhalten sanktioniert81 und dadurch die rechtliche Werteordnung schützt. Für die Rechtfertigung einer Verbandsstrafe bedeuten die vorgenannten Darstellungen, dass der Verband einen verwerflichen sozialethischen Schaden verursacht haben muss, der das Rechtsempfinden der Gesellschaft in ein derartiges Ungleichgewicht bringt, dass nur mit der Strafe reagiert werden kann. Diese Bewertung hat durch den Gesetzgeber zu erfolgen. Das Rechtsempfinden ist dabei ein entscheidendes Beurteilungskriterium. Insofern ist für die weitere Untersuchung der Verbandsstraflegitimation maßgeblich, ob eine Verbandsstrafe das Rechtsempfinden der Bevölkerung im gleichen Maße wie bei der Individualstrafe stabilisieren kann, sofern das Unrecht durch einen Verband einen ebenso hohen verwerflichen Schaden verursacht. Fraglich ist daher, inwieweit das Rechtsempfinden der Bevölkerung durch verbandsspezifische Straftaten verletzt werden kann und mit der Strafe reagiert werden muss. Denn wenn das Rechtsempfinden auch auf anderen Wegen erhalten bleiben könnte82, dann wäre das Ziel „Schutz des Gemeinwohls“ obsolet und weitere Untersuchungen, eine Verbandslegitimation zu begründen, wären nicht zielführend. Sofern die Bevölkerung jedoch ein Bedürfnis verspürt, verbandsspezifische Straftaten bestraft zu sehen83, muss sich der Gesetzgeber kritischer mit der Schaffung von Strafrechtsnormen auseinanderzusetzen.84 Denn nur auf diesem Wege kann der Staat das Rechtsempfinden der Bevölkerung positiv befriedigen.

Rogall in: KK-OWiG4, § 30 Rn. 1. Vgl. Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1169, 1171); ders., Wirtschaftsstrafrecht AT4, Rn. 368. 80 Bohnert/Krenberger/Krumm-OWiG4, § 1 Rn. 19. 81 Bohnert/Krenberger/Krumm-OWiG4, § 1 Rn. 1 ff. 82 Amelung, der einen Vergleich mit „den Reaktionsformen und Verfahrensweisen anderer Rechtsgebiete“ fordert. Dazu nennt er einige Aspekte, die eine strafrechtliche Bewertung begründen könnten, Kritik, S. 90 ff. – Eine kurze Antwort gibt Schünemann, Plädoyer, S. 133 ff. 83 Vgl. Stratenwerth, FS R. Schmitt, S. 300. – In der Aussage zustimmend Wessing, ZWH 2012, 301 (303). 84 Dass ein gewisses Sanktionsbedürfnis in der Bevölkerung existiert, zeigt sich nicht nur im Gesetzesentwurf des Landes NRW, sondern vor allem in der mehrheitlichen Zustimmung der Landesjustizminister bei der Justizministerkonferenz am 14.11.2013 in Berlin, vgl. http://www.dihk.de/themenfelder/recht-steuern/info/info-recht-archiv/info recht-12-2013 (letzter Abruf am 10.04.2015). – Vgl. auch Kubiciel/Hoven, Entwurf, S. 162; Ransiek, NZWiSt 2012, 45 (46). 78 79

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1. Kap.: Grundfragen zur Verbandsstrafe

Die kriminalpolitische Situation hat sich in den modernen Industriegesellschaften verändert.85 Nicht nur natürliche Personen nehmen faktisch rechtsgutverletzende und dem Normverständnis widersprechende strafrechtlich relevante Handlungen vor, sondern auch juristische Personen und Personenvereinigungen.86 Woher sich diese Strafauffälligkeit ergibt ist relativ vielseitig und soll auch nicht Bestandteil dieser Arbeit sein, aber es ist substanziell zu verstehen, dass Verbände komplex organisierte und im Verhältnis zum Einzelnen und zur Gesellschaft übermächtige Kraftzentren sind.87 Sie haben sich dank der Konzentration ihrer Mitgliederzahl zu einem „dominierenden Faktor des wirtschaftlichen Lebens entwickelt“ 88, sodass sie ökonomische, politische und gesellschaftliche Macht89 und Druck ausüben können.90 Insbesondere das soziale Konstrukt „Verband“ ist in der Lage, eine kriminogene Wirkung für verbandsangehörige Personen zu entfalten.91 Dies kann unter anderem dadurch geschehen, dass aus dem Umfeld des Verbandes heraus Rahmenbedingungen geschaffen werden, die es dem Delinquenten erleichtern oder ihn sogar dabei fördern, sich normwidrig zu verhalten. Etwaige Gründe könnten sein, dass aufgrund einer (möglichen) Verbandsunverantwortlichkeit Kontrollmechanismen fehlen und sich der Täter in eine grundlegende Form der Anonymität flüchten kann.92 Andererseits kann der Einfluss der jeweiligen Unternehmenskultur – der sog. corporate culture – im Einzelnen zum Fehlverhalten des Einzelnen beitragen, in dem Mitarbeiter sozialethische Wertvorstellungen hinter Verbandsinteressen zurückstellen.93 Welche Gründe für Straftaten tatsächlich eine Rolle spielen, ist im Ergebnis jedoch irrelevant. Die Erkenntnis besteht darin, dass Verbände auf einer strafauffälligen Ebene agieren. Verbände können einen enormen sozialethischen Schaden verursachen.94 Diese Verbandskriminalität zu bagatellisieren wäre lebensfremd.95 So 85 Zur Entwicklung der Strafbarkeit von Verbänden und Unternehmen vgl. Eidam, Straftäter, S. 27 ff. 86 Ähnlich Dannecker, GA 2001, 101 (102); Schünemann, Plädoyer, S. 130. 87 Tiedemann, NJW 1986, 1842 (1842); Jescheck, DÖV 1953, 539 (541). 88 Ackermann, Strafbarkeit, S. 17; Dannecker, GA 2001, 101 (102); Schroth, Unternehmen, S. 4. 89 Wessing, ZWH 2012, 310 (303). 90 von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (449); Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 142; Hetzer, ZRFC 2014, 18 (19); Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1169). 91 Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 146 ff.; Schünemann, Plädoyer, S. 131. 92 Stellvertretend für die Anerkennung einer sog. „organisierten Unverantwortlichkeit“ vgl. Ackermann, Strafbarkeit, S. 19; Eidam, Straftäter, S. 71 ff.; Stratenwerth, FS R. Schmitt, S. 301 m.w. N.; Wessing, ZWH 2012, 301 (302). 93 Eidam, Straftäter, S. 59 f. – Zum Begriff und der Auswirkung einer Unternehmenskultur auf ihre Mitarbeiter vgl. Chr. Scholz, Herausforderung, S. 25 ff. 94 Ackermann, Strafbarkeit, S. 194; Kohlhoff, Kartellstrafrecht, S. 112. – Vgl. auch von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (449); Hetzer, ZRFC 2014, 18 (24 f.). 95 Ebenfalls kritisch Dannecker/Biermann, die vor allem im Bereich des Kartellordnungsrechts keine Bagatellisierung erkennen lassen wollen, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht5, Vorb. zu § 81 GWB Rn. 43.

B. Das Wesen der Kriminalstrafe

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würde die Sozialschädlichkeit durch die begangene unternehmerische Rechtsgutverletzung künstlich gemindert werden.96 Diese Situation erkennt auch die Bevölkerung und nimmt den Verband als eigentlichen Täter bzw. Urheber des Schadens wahr97. Das Rechtsempfinden der Bevölkerung ist zumindest dahingehend erschüttert und verlangt eine angemessene Reaktion. Ordnungsrechtliche Sanktionen haben eine andere Wirkung auf die Bevölkerung als eine Kriminalstrafe.98 Die Verhängung einer Geldbuße gegenüber natürlichen und auch juristischen Personen nimmt die Bevölkerung als Folge eines bagatellisierten Handlungsunrechts wahr.99 Wenn aber die Grenze der Sozialschädlichkeit durch Verbände erreicht ist, kann von Bagatellisierung nicht mehr gesprochen werden.100 Dies ist kriminalpolitische Realität101. Darin zeigt sich vor allem aber auch, dass durch verwaltungsrechtliche Ordnungsmittel keine sozialethisch angemessene Lösung geschaffen werden und damit auch das Rechtsbedürfnis der Bevölkerung nicht adäquat Rechnung getragen werden kann. Wenn die Schadenswirkung durch Verbände die Grenze der Bagatelldelinquenz überschreitet, dann muss im Hinblick auf das Rechtsgefühl der Bevölkerung ein neuer Denkanstoß geschaffen werden. Denn in der heutigen Zeit werden Verbände als eigenständige Rechtssubjekte anerkannt und im Wirtschaftsleben auch als selbstständig agierende Akteure der Gesellschaft wahrgenommen102 und ihnen dadurch eine gewisse Personenhaftigkeit zugesprochen. Je höher der Schaden für das gesellschaftliche Gemeinwohl ist, desto notwendiger ist ein angemessenes Reaktionsmittel.

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Ackermann, Strafbarkeit, S. 221 ff. m.w. N. Busch, Grundfragen, S. 122 f.; Hirsch, Straffähigkeit, S. 5; Jescheck, DÖV 1953, 539 (541). – Vgl. Ackermann, Strafbarkeit, S. 47: Laut Ackermann „erwartet“ die Bevölkerung sogar eine Bestrafung juristischer Personen, S. 196 f., zur Erwartungshaltung selbst vgl. S. 186 ff.; Müller, Stellung, S. 23. 98 Näher bei Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 172. – Zu den praktischen Nachteilen des geltenden Rechts bei der Unternehmenskriminalität vgl. Kubiciel, NZWiSt 2016, 178 (179) m.w. N. 99 Das widerspricht dem Bild, das dem Gesetzgeber ursprünglich vorsah, vgl. Hirsch, ZStW 92 (1980), 218 (243). – Dazu auch Dannecker/Biermann in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht5, Vorb. zu § 81 GWB Rn. 42. 100 BVerfGE 9, 167 (171); 27, 19 (28); 45, 187 (289); Dannecker/Biermann in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht5, Vorb. zu § 81 GWB Rn. 41 f. 101 Exemplarisch für den medialen Bereich vgl. http://www.spiegel.de/wirtschaft/ soziales/germanwings-absturz-strafrecht-fuer-unternehmen-benoetigt-a-1026244.html; http://www.manager-magazin.de/unternehmen/artikel/nrw-justizminister-kutschaty-willunternehmensstrafrecht-in-deutschland-a-945221.html [zuletzt abgerufen am 26.10. 2017]. – Ebenso F.A.Z. vom 30.03.2015, S. 16. – In der Lit. verdeutlicht Tiedemann die Entwicklung verbandsbezogener Rechtsgutverletzung, Wirtschaftsstrafrecht AT4, Rn. 369. 102 Bottke, wistra 1997, 241 (248 f.); Dannecker, GA 2001, S. 101 (111); Hirsch, ZStW 107 (1995), 285 (288 f.); Rogall in: KK-OWiG4, § 30 Rn. 10; von Weber, DRiZ 1951, 153 (155). 97

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1. Kap.: Grundfragen zur Verbandsstrafe

Um sich also letztlich der Gefahr fehlender Akzeptanz des Rechtssystems nicht ausgesetzt zu sehen, wäre der demokratisch legitimierte Gesetzgeber nach den vorstehenden Ausführungen gut beraten, auf das Rechtsempfinden der Gesellschaft zu reagieren. Eine angemessene Reaktion könnte die Etablierung einer Verbandsstrafe sein.

III. Strafe als kommunikatives Medium Zum Wesen der Strafe gehört auch eine kommunikative Dimension. Dem Delinquenten wird durch die Strafe kommuniziert, dass durch seine strafwürdige Verhaltensweise eine „defizitäre[n] Einstellung des Betroffenen zur Norm“ 103 und damit zur Werteordnung zum Ausdruck kommt. Mit der Strafe wird dem vermeintlichen „Abfall von [. . .] rechtlichen Gesinnungswerten“ 104 des Täters widersprochen105, weil dieser Zustand nicht toleriert werden darf.106 Das Strafverfahren und die Strafverhängung bzw. -einstellung nehmen einen kommunikativen Part ein107, weil Kommunikation die Grundlage sozialer Interaktion darstellt.108 Der ursprüngliche Konflikt und ein entsprechender Interessenausgleich zwischen Täter und Opfer werden nicht in das Zentrum strafrechtlicher Bewertungen gerückt.109 Das Strafrecht bezieht vielmehr als weiteren „Kommunikationspartner“ die Bevölkerung in den Prozess strafrechtlicher Verständigung mit ein. Dies erfolgt u. a. durch die Gewährleistung des Öffentlichkeitsprinzips.110 Durch die Strafe wird dem Straftäter signalisiert, dass er „seine Rolle als Adressat der [. . .] legitim erzeugten Rechtsordnung verfehlt hat“ 111 (spezialpräventive Kommunikationswirkung gegen den Täter). Dadurch wird zeitgleich Dritten kommuniziert, dass die Werteordnung weiterhin Bestand hat (positive generalpräventive Kommunikationswirkung gegenüber der Bevölkerung).112 Die Strafe „entprivatisiert“ 113 somit den ursprünglichen Zwei-Personen-Konflikt und bindet die Bevölkerung als weiteren Adressat des strafrechtlichen Verfahrens mit ein114. 103

Appel, Verfassung, S. 467. – I. E. gleich Martins, ZIS 2014, S. 514 (518). Welzel, Strafrecht, S. 3. 105 Müssig, Rechtsgüter, S. 163 f. – Ebenso Frister, FS Wessing, S.6 f. 106 Bottke, wistra, 241 (244). 107 Neumann/Schroth, Neuere Theorien, S. 8 f. – Ähnlich Müssig, Rechtsgüter, S. 163 f. 108 Müssig, Rechtsgüter, S. 165. – Ebenso Calliess, Strafzwecke, S. 103 f. 109 So aber Lampe, Recht, S. 311. 110 Normiert in § 169 S. 1 GVG (Öffentlichkeitsgrundsatz). – Dazu grundlegend Diemer in: KK-StPO7, § 169 GVG Rn. 2; Kudlich in: MüKo-StPO, Einl. Rn. 193. 111 Martins, ZIS 2014, S. 514 (518). 112 Vgl. Maiwald, GA 1983, 49 (54). 113 Appel, Verfassung, S. 461. – Ebenso Pawlik, Person, S. 90. 114 Ähnlich Jakobs, Norm, S. 61 ff. – Zu expressiven Elementen der Strafe vgl. Hörnle, Straftheorien, S. 29 ff. 104

B. Das Wesen der Kriminalstrafe

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Dadurch soll das Vertrauen der Gesellschaft in die Werteordnung wiederhergestellt und gleichzeitig stabilisiert werden.115 Das konstitutive Vertrauen in die Freiheit des Einzelnen wird verletzt, sodass mangels Vertrauens in die Rechtsordnung eine freiheitliche Daseinsbedingung der Gesellschaft beschädigt wird.116 Dritte werden in den interaktiven und kommunikativen Prozess mittelbar eingeschaltet und ihnen wird suggeriert, dass die Verletzung als Recht in der Rechtsordnung so keinen Bestand hat. Das Rechtsempfinden wird bestätigt und rehabilitiert, sodass der soziale Schaden, der durch die Tat entstanden ist, aufgehoben wird.117 In der strafrechtlichen Reaktion des Staates – der stellvertretend für die Gesellschaft tätig wird118 – gilt es sicherzustellen, dass die gesellschaftliche Ordnung dauerhaft Bestand hat und zu zeigen, dass die Gesellschaft letztlich „am längeren Hebel“ 119 sitzt, gegen die ein Einzelner nicht vorgehen kann. Für die weitere Untersuchung der Verbandsstrafe ist daher zu berücksichtigen, ob der Verband gleich dem Menschen in qualitativer Weise in den strafrechtlichen Kommunikationsprozess integriert werden kann.

IV. Das Element der Schuld Mit der vorstehenden Untersuchung wurde der gesellschaftliche Aspekt der Strafe erläutert. Der Ausgangspunkt für das Strafen selbst liegt jedoch in einem individuellen Aspekt, nämlich der schuldhaften Handlung des Täters. Aus diesem Grund ist die Schuld als individuelle Verantwortlichkeit eines der zentralen Bestandteile innerhalb der Schuld. Strafe setzt Schuld voraus.120 Der strafrechtliche Schuldgrundsatz „nulla poena sine culpa“ hat Verfassungsrang121 und wird allgemein aus der Menschenwürde (Art. 1, 2 GG)122 und dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) hergeleitet123, sodass die sachliche Berechtigung dieses Vorwurfs grundlegende Straf115 Martins, ZIS 2014, S. 514 (518). – Vgl. Freund, GA 1999, 509 (510, 524); Frisch, FG BGH, S. 294. 116 Ähnlich Wolff, Abgrenzung, S. 214 ff. – Genauer noch bei Kohlhoff, Kartellstrafrecht, S. 113. 117 Frisch, Strafbarkeitsvoraussetzungen, S. 241 m.w. N. 118 Dazu kurz Martins, ZIS 2014, S. 514 (518). 119 Ähnlich Appel, Verfassung, S. 463. – Appel ist jedoch dahingehend zu widersprechen, dass es nicht darum geht, dass der Delinquent „degradiert“ wird, sondern das Werteverständnis der Gesellschaft als gewichtiger klassifiziert wird. Es ist damit stärker als das subjektive Interesse des Einzelnen. 120 BVerfGE 9, 169 (169); 20, 323 (331); 28, 389 (391). 121 BVerfGE 20, 323 (331); 57, 250 (275); 95, 96 (140); 110, 1 (13); BVerfG NJW 2011, 1931, (1936 f.); Freund in: MüKo-StGB2, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 238. 122 Miebach in: MüKo-StGB2, § 46 Rn. 18; Paeffgen in: NK-StGB4, Vorb. §§ 32 ff. Rn. 207. 123 BVerfG, NJW 1967, 195 (196). – Allg. dazu Freund, MüKo StGB, 2. Aufl. 2011, Rn. 238; Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht3, Vorb. §§ 1 ff. Rn. 22.

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1. Kap.: Grundfragen zur Verbandsstrafe

barkeitsvoraussetzung für die Bestrafung natürlicher Personen ist.124 Es wird nicht beurteilt, ob eine bestimmte Handlung sozialschädlich ist, vielmehr wird der Täter für seine Tat zur Verantwortung gezogen.125 Letztlich soll die Schuld u. a. gewährleisten, dass der strafrechtliche Tatbestand und die mögliche Rechtsfolge für den Täter in einem sachgerechten bzw. angemessenen Verhältnis zueinander stehen.126 Schuld ist die Grundlage der persönlichen Vorwerfbarkeit des begangenen Unrechts gegenüber dem Täter.127 Damit ist sie zwangsläufig etwas Existenzielles, eine Eigenschaft, die das Täterverhalten ausmacht.128 Die Idee der Schuld besteht darin, einen gerechten Ausgleich durch eine schuldangemessene Strafe zu erheben.129 Die Schuld ist damit etwas Spezifisches, das die Verantwortlichkeit natürlicher Personen beschreibt. An dieser Stelle soll bereits die Frage gestellt werden, ob eine individuelle Verantwortlichkeit des Verbandes i. S. d. der Schuld begründet werden könnte130 oder ob etwaige andere Kriterien die auf natürliche Personen zugeschnittene Schuld für Verbände als fiktive Konstrukte umgehen können?131

V. Zwischenfazit Die wesentlichen Elemente für die Begründung einer Verbandsstraflegitimation, die sich aus dem Wesen der Kriminalstrafe ergeben, beruht auf folgenden Erkenntnissen: (1) Die Verbandsstrafe muss die Elemente Übelszufügung und Tadel aufweisen. (2) Sie muss das übergeordnete Ziel haben, das gesellschaftliche Rechtsempfinden zu bewahren.132 Das Rechtsempfinden der Bevölkerung wird somit berücksichtigt. Das Strafrecht selbst und die Verbandsstrafe als Teil der Kriminalstrafe sind ein formalisiertes Instrument sozialer Kontrolle.133 Eine Desavouierung der Rechtsordnung wird nicht gebilligt und mit Hilfe der Verbandsstrafe wird die Botschaft kommuniziert, dass die Rechtsordnung weiterhin Bestand hat. 124 Freund in: MüKo-StGB2, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 238; Schroth, Unternehmen, S. 192. – Vgl. auch Baumann, Grundbegriffe, S. 94; Loos, Rechtsphilosophie, S. 155 (164 f.). 125 Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 1. 126 Vgl. Ackermann, Strafbarkeit, S. 217; Freund, GA 1999, 509 (524 ff.). 127 Radtke in: MüKo-StGB3, Vorb. 38 ff. Rn. 20. 128 Baumann, Grundbegriffe, S. 94. 129 Frisch, NStZ 2013, 249 (251). – Vgl. ders., FG BGH, S. 281 ff., 293 f. 130 Eine genauere Untersuchung zur Schuld, ihrer Bedeutung für die Kriminalstrafe und ihrer inhaltlichen Bestimmbarkeit erfolgt in Kap. 3. 131 Vgl. Kap. 2. 132 Vgl. Hassemer, Strafe, S. 96 ff., 114; Müssig, Rechtsgüter, S. 169. 133 Hassemer, Strafe, S. 121.

C. Straftheorien als Mittel der Straflegitimation

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(3) Eine Verbandsstrafe darf nur dann vollstreckt werden, wenn das Verbandsunrecht derart sozialethisch verwerflich ist, dass die Reaktion auf begangenes Unrecht durch Verbände nicht auf anderen Wegen erfolgen kann. Die durch Verbandskriminalität verursachte Sozialschädlichkeit kann nicht bagatellisiert werden. Es besteht eine gewisse Regelungsbedürftigkeit, sofern der durch den Verband entstandene Sozialschaden gegenüber der Bevölkerung es verlangt. (4) Damit zeigt sich, dass die echte Kriminalstrafe das Mindestmaß an Gesellschaftsschutz gewähren muss, ohne das ein friedliches Zusammenleben nicht funktionieren könnte. (5) Eine Verbandsstrafe muss ein individuelle Verantwortlichkeit des Verbandes voraussetzen können (schuldspezifisches Element).

C. Straftheorien als Mittel der Straflegitimation Es ist unbestritten, dass der Einsatz von Strafe in unserer Rechtsordnung der Legitimation bedarf.134 Formell wird Strafrecht durch das verfassungsgemäße Zustandekommen der strafrechtlichen Gesetze legitimiert.135 Dies sagt aber noch nichts über ihre inhaltliche Rechtfertigung aus. Denn die materielle Legitimation besteht darin, dass die strafrechtlichen Gesetze zur Erhaltung der staatlichen und gesellschaftlichen Werteordnung geeignet sein müssen136 und daher einer besonderen Legitimationsgrundlage bedürfen.137 Man muss sich dabei vergegenwärtigen, dass die Kriminalstrafe das schwerste und intensivste Eingriffsmittel in Grundrechte und Freiheiten von natürlichen Personen darstellt.138 Es liegt nahe anzunehmen, dass potentielle Verbandsstrafe eine vergleichbare Wirkung wie die Individualstrafen haben, da diese gem. Art. 19 Abs. 3 GG ebenfalls Grundrechtsträger sein können und damit in ihrer Freiheitsausübung einschränkbar sind.139 Aufgrund dieser freiheitseinschneidenden Wirkung ist eine umfangreichere Straflegitimation zu verlangen, als es die Zwangsmittel des Zivil- oder Öffentlichen Rechts tun.140 Demgemäß fordert der Verfassungsstaat in einer rechtsstaatlichen

134 135 136 137

Vgl. exemplarisch Pawlik, Person, S. 10 ff. Jakobs, Strafrecht AT2, 2. Abschnitt Rn. 1. Jakobs, Strafrecht AT2, 2. Abschnitt Rn. 1. Vgl. Martins spricht sogar von einer „Selbstverständlichkeit“, ZIS 2014, 514

(514). Freund in: MüKo-StGB3, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 37. Vgl. Remmert in: Maunz/Dürig-GG, Art. 19 Rn. 35 [Stand: 9/2016]. 140 Bock, JuS 1994, 89 (89); Heine, Verantwortlichkeit, S. 257; Schünemann, Funktion, S. 171. – Schärfer formuliert es Köhler, indem er verlangt, dass Strafe als Rechtsakt ausgewiesen werden muss, der sich vom „bloßen Gewaltfaktum, von archaischer Rache, von bloß zweckmäßig erscheinenden Behandlungsmaßnahmen unterscheidet“, Strafrecht AT, S. 38. 138 139

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1. Kap.: Grundfragen zur Verbandsstrafe

Demokratie eine hinreichende Rechtfertigung staatlicher Strafe.141 Für die hinreichende Rechtfertigung wird traditionell in Deutschland auf sog. Straftheorien zurückgegriffen. Diese dienen als Erklärungsmodelle, um den Zweck der Strafe festlegen und begründen zu können, weshalb die Strafe sich eines Übels und Tadels bedienen darf.142

I. Grundlagen zu Straftheorien Die Rechtfertigung der Kriminalstrafe ist von gesellschaftlichen Faktoren abhängig.143 Zur Bewertung dieser Faktoren wird auf eine strafphilosophische Tradition zurückgegriffen,144 denn die Suche nach der richtigen Grundlage einer Regelung ist allgemein dem Bereich der Rechtsphilosophie zuzuordnen.145 Daher werden für die Legitimationsmöglichkeit staatlicher Strafe sog. Straftheorien herangezogen.146 Straftheorien sind dazu imstande, redliche und gute Perspektiven aufzuzeigen147, indem sie Gedanken und Thesen aufwerfen und so eine „öffentliche Diskussion über den Sinn staatlicher Strafe produktiv anregen und strukturieren“ 148 können. Straftheorien sollen die Antwort auf die Frage geben, welcher Zweck mit der staatlichen Kriminalstrafe verfolgt wird und ob die erstrebten Ziele, die mit der Strafe verfolgt werden sollen149, vernünftig und verfassungsrechtlich angemessen sind150. Dabei sollen nicht allein die kriminalpolitische Realität von Strafe und der Umgang der strafrechtlichen Praxis erläutert werden, sondern es sollen auch die damit verbundenen Ziele und Absichten begründet und beschrieben werden.151 141 Müller-Dietz, FS Jescheck, S. 814; Prittwitz, StV 1991, 435 (441). – Ausführlich zur verfassungsrechtlichen Sonderstellung des Strafrechts vgl. Appel, Verfassung, S. 24 ff. 142 Kaspar, Gemeinwohl, S. 141; Pawlik, Person, S. 11 f. 143 Allg. Loos, Rechtsphilosophie, S. 155. – Dazu kritisch Lepsius, Themen, S. 5: „Abhandlungen unserer Zeit scheuen [. . .] den philosophischen Tiefblick“. 144 Loos, Rechtsphilosophie, S. 156; Welzel, Strafrecht, S. 1. 145 Armin Kaufmann, Normentheorie, S. VIII; Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 496 f. – Zur Bedeutung der praktischen Philosophie für die Entwicklung des Strafrechts überblicksartig vgl. Frisch, Bedeutung, S. 177 ff. 146 Bock, JuS 1994, 89 (89); Kubiciel, ZRP 2014, 133 (135); Lepsius, Themen, S. 9; Pawlik, Person, 9 ff. – Allg. fordert u. a. Hassemer, dass die „modernen Entwicklungen im Strafrecht mit den strafrechtlichen Traditionen wieder synthetisiert werden“, Kennzeichen, S. 379. 147 Vgl. Hassemer, Strafe, S. 110, der den Straftheorien eine Realitätsferne zuschreibt. Da die Straftheorien einen „guten Zustand“ beschreiben sollen oder vielmehr noch einen tadellosen Zustand beschreiben, könne die Realität des Strafens sich daran orientieren. Dies ist jedoch kritisch zu sehen, denn ein von der Wirklichkeit losgelöster Zustand ist nicht greifbar und wirkt eher wie Utopie. 148 Hassemer, Strafe, S. 110. 149 Frisch, Wesenszüge, S. 174; Hassemer, Strafe, S. 110. – Vgl. Pawlik, Person, S. 12 f. 150 Hassemer, Strafe, S. 50.

C. Straftheorien als Mittel der Straflegitimation

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Die Strafrechtsphilosophie bedient sich zur Findung des richtigen Rechts im Wesentlichen der Bildung von Theorien152 und Hypothesen, um so aufgrund argumentativer Plausibilität Grundlagen und zu beachtende Leitlinien für die „richtige“ Entfaltung des Rechts zu liefern. Daran knüpft die Rechtswissenschaft an, um aus den entwickelten Grundverständnissen Folgerungen zu entwickeln oder weiterzuentwickeln und die gewonnenen Erkenntnisse in einen logischen und systematischen Zusammenhang zu bringen.153 Speziell in der Rechtswissenschaft dienen diese Theorien dazu, adäquate Verbindungen und Zusammenhänge zwischen Recht und Realität herzustellen. Der Versuch, das Recht insgesamt als Teil einer sinnvollen Ordnung zu verstehen, führt notwendig dazu, dass man die einzelnen Entscheidungen und Regeln an etablierten Traditionen misst und sich auf sinnstiftende Grundsätze und Maximen besinnt.154 Die daraus entwickelten Erkenntnisse wiederum beeinflussen auch in konsequenter Weise die strafrechtliche Dogmatik.155 Die Fakten, die für die Entwicklung entsprechender Straftheorien berücksichtigt werden müssen, sind jedoch abhängig von der Interpretation des Wesens der Strafe und den Anforderungen an ein modernes Strafrechtssystem.156 Daher ist es zusätzlich erforderlich, zu prüfen, wie die Strafe in der heutigen Zeit eingesetzt wird, damit sie ihre Ziele erreichen kann.

II. Straftheoretische Kombination als herrschendes Sanktionsmodell Die Strafe wird heute überwiegend mit Hilfe der sog. Vereinigungstheorie157 begründet, die in § 46 Abs. 1 StGB Ausdruck finden soll158. Diese kombiniert präventive und retributive Theorien, um Schwächen zwischen rein präventiven oder retributiven Ansichten zu eliminieren.159 Dominant innerhalb der Vereini-

151 Hassemer, Strafe, S. 110. – Die Kehrseite dessen, welches Verhalten dann tatsächlich als kriminell eingestuft werden soll, wäre die Kriminalisierungstheorie, vgl. von Hirsch/Simester, Crimes, Harms, and Wrongs, passim (insb. Part I); übersetzt und als „Kriminalitätstheorie“ bezeichnet von Martins, ZIS 2014, S. 514 (515). 152 Frisch, Wesenszüge, S. 168 ff. 153 Frisch, Wesenszüge, S. 175. – Pawlik, Unrecht, S. 8. – So bereits Binding, Abhandlungen, S. 46 f.; A. Merkel, Grünhuts Zeitschrift 1874, 402 (419). 154 Braun, Rechtswissenschaft, S. 359. 155 Duttge, Einflüsse, S. 169; Pawlik, Person, S. 13. 156 Vgl. dazu Pawlik, Person, S. 15 f. 157 BVerfGE 45, 187 (253); Köhler, Strafrecht AT, S. 38; Koriath, Jura 1995, 625 (625 ff.). – Knapp zur Entwicklung der Vereinigungstheorie zusammenfassend Roxin, Strafrecht AT I4, § 3 Rn. 33 ff. – Kritisch zur Vereinigungstheorie exemplarisch vgl. Calliess, NJW 1989, 1338 (1339); Lesch, JA 1994, 590 (593). 158 Schünemann, GA 1986, 293 (350): In der Begründung dieser Norm sieht Schünemann vor allem die Preisgabe der Schuldvergeltungstheorie. 159 Zum Konkurrenzverhältnis aktuell Martins, ZIS 2014, S. 514 (514).

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1. Kap.: Grundfragen zur Verbandsstrafe

gungstheorie ist – trotz aller Kritik160 – vor allem die präventive Komponente,161 wonach nicht mehr primär auf ein in der Vergangenheit liegendes Ereignis reagiert wird (punitur quia peccatum est), sondern die Strafe der Verhinderung zukünftiger Straftaten dienen soll (punitur ne peccetur).162 Der Grund dafür ergibt sich aus Folgendem: 1. Das moderne Strafrecht dient als Mittel der Risikosteuerung Das sog. moderne Strafrecht dient heute in seiner konkreten Umsetzung als Mittel der Risikosteuerung.163 Das Strafrecht hat sich vom klassischen Vergeltungsstrafrecht zu einem modernen Problemlösungsstrafrecht entwickelt164, um so die aus der Globalisierung und Technologisierung erwachsenden gesellschaftlichen Probleme zu lösen.165 Die frühere strafrechtliche Praxis und die Wissenschaft mussten sich nicht mit Daten-, Umwelt- und Wirtschaftskriminalität oder organisierter Kriminalität auseinandersetzen, sodass die frühere strafrechtliche Arbeit mit den damaligen Mittel leichter zu handhaben war.166 Heute ist das Strafrecht teilweise mit der gesellschaftlichen Entwicklung überfordert167 und muss angepasst werden.168 Die Gesetzgebung setzt dabei auf eine primär kriminalpolitische Richtung durch Prävention.169 Um den stetig wachsenden gesellschaftlichen Konflikten entgegenzuwirken, erfolgt moderne Gesetzgebung

160 U. a. Albrecht, Strafrecht, S. 10; Baurmann, Zweckrationalität, S. 6; Bock, JuS 1994, 89 (90); Hassemer, StV (2006), 321 (323 ff.); Murmann, Kritik, S. 189 ff. 161 Hassemer, Strafrecht, S. 57; ders., StV (2006), 321 (321 ff.); ders., StV (1995), 483 (486); Park, Vermögensstrafe, S. 140; Pawlik, Unrecht, S. 19; Prittwitz, Strafrecht, S. 365 ff.; Maihofer, FS Henkel, S. 75. 162 Baurmann, Zweckrationalität, S. 5; Radtke in: MüKo-StGB3, Vorb. §§ 38 ff. Rn. 34; ebenso Roxin, Strafrecht AT I4, § 3 Rn. 11 ff. 163 Engelhart, NZWiSt 2015, 201 (207); Herzog, Unsicherheiten, S. 158. – Von einem flankierenden Instrument der Innenpolitik spricht Hassemer, Kennzeichen, S. 380 f.; ders., Produktverantwortung, S. 12. 164 Calliess, NJW 1989, 1338 (1340); Hassemer, StV (2006), 321 (321 ff.); ders., Variationen, S. 39; ders., Proprium, S. 189; Maihofer, FS Henkel, S. 75; Park, Vermögensstrafe, S. 140. – Dazu kritisch Albrecht, Strafrecht, S. 11: Die Exekutive nutzt im modernen Verfassungsstaat das Strafrecht weitgehend als Instrument der Innenpolitik, was schon im Ansatz verfehlt ist. 165 Allfeld, Bedeutung, S. 5. – Siehe ebenfalls Rotsch, ZIS 2007, 259 (263 ff.). 166 Hassemer, Kennzeichen, S. 379 ff.; Park, Vermögensstrafe, S. 123. – Vgl. auch Stratenwert, FS R. Schmitt, S. 295 f. – Zur historischen Entwicklung vgl. Roxin, Strafrecht AT I4, § 7 Rn. 12. 167 Heine, Verantwortlichkeit, S. 7; Jung, Bekämpfung, S. 2; Park, Vermögensstrafe, S. 125 ff. – Erkennt diese Problematik insbesondere beim Corporate Crime, Wohlers, Strafzwecke, S. 232. – Ähnlich Volk, JZ 1993, 429 (430). – In jüngerer Zeit vgl. Beulke/Moosmayer, CCZ 2014, 146 (146); Kubiciel, ZRP 2014, 133 (134). 168 Eidam, Straftäter, S. 74 f. – Ähnlich Kohlhoff, Kartellstrafrecht, S. 72 ff. 169 Dazu ausführlich Kubink, Strafen, S. 613 ff., 687.

C. Straftheorien als Mittel der Straflegitimation

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schnell170, wirkt punktuell und entsteht unter politischem Druck.171 Der Gesetzgeber ist zum Handeln angehalten und darf sich der Rechtsanwendung nicht verweigern.172 Gerade am Beispiel des Wirtschaftsstrafrechts zeigt sich die zweckmäßige Orientierung des Gesetzgebers173, um den kriminalpolitischen Erfordernissen Rechnung zu tragen. Denn auch im Bereich verbandspezifischer Straftaten174 handelt es sich oftmals um rein wirtschaftsbezogene Delikte.175 Repressive Regulierungen des Staates sollen der Verhaltenssteuerung von Verbänden und seiner Mitarbeiter dienen, indem sie besonders früh präventiv wirken176 und als Instrument gesellschaftlicher Konfliktlösung verwendet werden.177 Aber gerade bei den im Zusammenhang mit der Wirtschaft stehenden Straftaten mangelt es dem derzeitigen strafrechtlichen Instrumentarium an geeigneten Mitteln und befriedigenden Ergebnissen.178 Aus diesem Grund besteht ein Handlungsdefizit des Staates, was dazu führt, dass der gesellschaftliche Rechtsfrieden erodiert.179 Daher müssen der Staat bzw. der Gesetzgeber aktiv werden.

170 Ein solcher Zeitdruck kann auch eine den Interessen des Beschuldigten dienende Funktion haben vgl. Radtke, ZStW 119 (2007), 69 (83). 171 Lackner, FS Tröndle, S. 41; dies erkennt auch Lepsius, Themen, S. 42 f. – Zu der Gefahr, dass bei zu häufiger Verwendung das scharfe Schwert des Strafrechts abstumpfe vgl. Welzel, Strafrecht, S. 6. – Ähnlich Hassemer, Strafe, 118. 172 Hassemer, Kennzeichen, S. 380; ders., Produktverantwortung, S. 6 („Bestrafungsgebot“); Park, Vermögensstrafe, S. 123; Prittwitz, StV 91, 435 (438). 173 Hassemer, Kennzeichen, S. 380. – Anders Prittwitz, ZIS 2012, 217 (219): Das Wirtschaftsstrafrecht habe mit dem eigentlichen Strafrecht weitgehend wenig zu tun und es sei nunmehr ein sog. Sonderstrafrecht entstanden. 174 Exemplarisch für Wirtschaftsstraftaten, die im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Hauptbeschuldigten im Unternehmen stehen, vgl. Liebl, Erfassung, S. 135 ff. (Erfassungszeitraum von 1974 bis 1981). 175 Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 60. 176 Hassemer, FS Schröder, S. 57; ders., StV (2006), 321 (322); ders., Produktverantwortung, S. 7; Prittwitz, ZIS 2012, 217 (219). – Zum europäischen Vergleich vgl. Heine, Verantwortlichkeit, S. 215. 177 Albrecht, Strafrecht, S. 11; Dannecker, GA 2001, 101 (104): Eine hinreichend präventive Wirkung könne nur durch kriminalrechtliche Sanktionen erlangt werden. – Kritisch Hassemer, StV (2006), 321 (323); ders., Produktverantwortung, 12. – Daraus folge, dass das Strafrecht nicht mehr als Ultima Ratio, sondern als Prima Ratio eingesetzt werde, vgl. Hassemer, Kennzeichen, S. 381. – Bzgl. unternehmensbezogener Kriminalität vgl. Kubiciel, ZRP 2014, 133 (134). 178 Beulke/Moosmayer, CCZ 2014, 146 (146 ff.); Jung, Bekämpfung, S. 2. 179 Die grundlegende Handlungspflicht des Staates ergibt sich aus dem Legalitätsprinzip, das in seinen tragenden Erwägungen im Grundgesetz verankert ist und in § 152 StPO seine gesetzliche Grundlage findet, vgl. Peters in: MüKo-StPO, § 152 Rn. 3.

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1. Kap.: Grundfragen zur Verbandsstrafe

2. Konsequenz modernen Strafens für die Dominanz präventiver Straftheorien Da das moderne Strafrecht der Risikosteuerung dienen soll, genießen heute vor allem präventive Sanktionsmodelle Vorrang.180 Die Strafe fungiert als vermeintlich taugliches Mittel zur Verhaltensbeeinflussung181 und setzt die Zweckerreichung bzw. die Zweckmäßigkeit von Strafe in den Mittelpunkt ihrer Rechtfertigung182. Nach diesen Theorien wird auf ein zukünftiges kriminelles Verhalten abgestellt, das verhindert werden soll.183 Die Strafe ist aber retrospektiv ausgelegt, indem sie als Ausdruck „vergeltender Gerechtigkeit“ 184 eine Übelszufügung als Reaktion auf schuldhaftes Handeln“ 185 darstellt. Denn das Strafrecht soll gesellschaftliche Grundwerte schützen, indem es Werteverletzungen repressiv ahndet und sozialethisch missbilligt.186 Die Verhinderung zukünftiger Straftaten und der Schutz von Rechtsgütern ist das Ziel präventiver Theorien, dennoch darf nicht vergessen werden, dass rechtsstaatliche Prinzipien in einem präventiv orientierten Strafrechtsmodell Eingang finden müssen.187 Es dürfen nicht alleine Zweckmäßigkeitserwägungen den Maßstab von Strafe bilden, damit die Kriminalstrafe und somit auch eine mögliche Verbandsstrafe nicht konturenlos bzw. schrankenlos werden.188 Denn auch ein präventiv orientiertes Strafrechtssystem bleibt ein Zwangsmittel zur Sicherung bürgerlicher Freiheit und darf aufgrund seiner Natur erst als letztes Mittel verwendet werden (sog. Ultima-RatioPrinzip).189 Darüberhinaus ist die Strafe ihrem Wesen nach nur dann eine Reaktion auf ein Unrecht, wenn für sie die Schuld des Täters und nicht die Nützlichkeit der Bestrafung für die Gesellschaft maßgebend ist.190 Entscheidend ist also, dass sich

180 Hassemer, Strafrecht, S. 57; ders., StV (2006), S. 321 ff.; Park, Vermögensstrafe, S. 140; Maihofer, FS Henkel, S. 75. 181 Kuhlen, Selbstverständnis, S. 62. 182 Pawlik, Person, S. 21. – Kritisch u. a. Hassemer, Strafe, S. 109. 183 Lüderssen, FS Roxin, S. 480; Rotsch, ZIS 2008, 1 (7); Roxin, Strafrecht AT I4, § 7 Rn. 59. 184 BVerfGE 109, 133 (168). – Vgl. auch Engisch, Referat, E 14. 185 BVerfGE 109, 133 (173 ff.); 105, 135 (153); NJW 2005, 2140 (2141). – Freund, GA 1999, 509 (510); Köhler, Strafrecht AT, S. 37 ff. 186 Tiedemann, Kartellverstöße, S. 96. – Martins, ZIS 2014, S. 514 (515): Das strafrechtliche Feld unserer effektiven moralischen Praxis könne nicht verlassen werden und rein objektiv bestimmt werden. 187 Vgl. Dannecker, GA 2001, 101 (107). 188 Hassemer, FS Schröder, S. 59; Schünemann, Funktion, S. 171. 189 Hassemer, StV (2006), 330; ders., Produktverantwortung, S. 6; Welzel, Strafrecht, S. 6. 190 Mit konkreten Beispielen für die Forcierung strafrechtlichen Lenkungsdenkens Hefendehl, ZStW 119 (2007), 817 (831 f.).

C. Straftheorien als Mittel der Straflegitimation

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der Täter zum Tatzeitpunkt über den Erfolg seiner Handlung bewusst war und dass er den „moralischen Appell“ 191 an sich selbst empfinden und reflektieren kann. Inwieweit das Schuldprinzip als repressives Element (retrospektiv) in einem präventiv (zweckmäßig-prospektiv) ausgerichteten Strafmodell Eingang finden kann, ist erklärungsbedürftig.192 Maßgeblich ist stets die Folgenorientierung als nunmehr beherrschendes Ziel der Rechtspraxis.193 Es kommt nicht mehr darauf an, ob die Kriminalstrafe angemessen bzw. gerecht ist, sondern darauf, ob das verfolgte Ziel der Strafe vernünftig und plausibel ist.194 Auf den ersten Blick erscheint dieser zweckorientierte Einsatz von Strafe angemessen. Dennoch besteht die Gefahr, dass ein vermeintlich rein pragmatisches Strafrechtssystem strafrechtliche Maximen ausklammert und so rechtsstaatliche Prinzipien erodieren sowie Rechtssicherheit verloren gehen könnte.195

III. Zwischenfazit Das moderne Strafrechtssystem richtet den Fokus auf präventive Strafkonzepte196 und dient als Steuerungsinstrument gesellschaftlicher Konfliktlösungen197, um die wachsenden gesellschaftlichen Konflikte effektiver zu bekämpfen. Positiv zweckorientierte Ansätze sind in der Systematik des Strafrechts derart verankert, dass die Prävention einen zentralen Aspekt der Strafe bildet. Daher muss bei der Ermittlung einer geeigneten Verbandsstraftheorie die Prävention ebenfalls ein entscheidendes Kriterium sein. Die Prävention wird als freiheitlichpositive Zweckorientierung verstanden198, um die negative Intonation der Strafe zu vermeiden. Die Fokussierung präventiver Strafzwecke verdeutlicht vor allem aber auch, dass ein Bedürfnis nach flexibler, rechtlicher Handhabe besteht, um den stetig wechselnden rechtlichen Bedürfnissen Rechnung zu tragen. Dabei muss jedoch stets die Kernaufgabe der Strafe berücksichtigt werden, nämlich, das Gemeinwohl zu bewahren und das Rechtsempfinden zu stabilisieren.

191

Martins, ZIS 2014, S. 514 (515). Allg. Roxin, Strafrecht AT I4, § 3 Rn. 1 ff. 193 Hassemer, Kennzeichen, S. 380. 194 Hassemer, Kennzeichen, S. 380. 195 Albrecht, Strafrecht, S. 7; Dencker, StV (1988), 262 (264); Hassemer, StV (2006), 321 (325 ff.); ders., StV (1995), 483 (484): Die Politik entfernt sich hurtig und entschlossen von den Maximen, die für sie eigentlich verbindlich sind. – Ebenfalls kritisch Heine, Verantwortlichkeit, S. 206; Hettinger, Entwicklungen, S. 2 ff.: Im Zusammenhang mit symbolischer Gesetzgebung spricht er von einer sog. „Normenlawine“. 196 Hassemer, FS Schröder, S. 57; ders., StV (2006), 321 (322); Produktverantwortung, S. 7; Prittwitz, ZIS 2012, 217 (219). 197 Albrecht, Strafrecht, S. 11; Dannecker, GA 2001, 101 (104). – Vgl. Hassemer, Kennzeichen, S. 380 f.; ders., StV (2006), 321 (323). 198 Hörnle/von Hirsch, GA 1995, 261 (261). 192

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1. Kap.: Grundfragen zur Verbandsstrafe

D. Grundlegende Hindernisse einer geeigneten Problembewältigung zur Sanktion von Verbänden Die außerordentliche Stellung der Kriminalstrafe in Deutschland und der soziale Konflikt sich verändernder Werte und Interessen sind nur einige Gründe, die die Entwicklung einer geeigneten Verbandsstraftheorie erschweren. Ein weiteres Problemfeld besteht in der tatsächlichen Bewältigungsbereitschaft der strafrechtlichen Diskussion um die Verbandsstrafe. Die verbandsstrafrechtliche Diskussion stagniert inhaltlich und kommt zu keinem befriedigenden Ergebnis, obgleich eine Trendwende hinsichtlich der Bereitschaft zur Begründung einer Verbandsstrafe199 erkennbar wird. Auch wenn eine Straftheorie die Legitimationsgrundlage für die Strafe bilden soll, kann sie doch nicht die alleinige Grundlage für die Begründung der Verbandsstrafe sein. Die Qualität juristischer Arbeiten hängt von fachlich qualifizierten Kommunikationsprozessen200 und ihrer Anerkennung ab.201 Eine Straftheorie ist daher nur so viel wert, wie sie in der Jurisprudenz Anerkennung findet. Kommunikation und Anerkennung verlangten jedoch, dass es tatsächlich zu einer inhaltlichen Auseinandersetzung kommt, indem die juristischen Argumente nicht nur gehört, sondern ihnen auch kompromissbereit und offen begegnet wird. Erst das Ergebnis einer tatsächlichen wissenschaftlichen Auseinandersetzung und Kompromissbereitschaft kann eine Theorie Wirklichkeit werden lassen. Anders als bei empirischen Wissenschaften, bei denen die Wahrheit einer These durch Experimente objektiv bewiesen werden kann, besteht in der Rechtswissenschaft das Problem, dass dieser Nachweis aufgrund ihrer Natur nicht ohne Weiteres feststellbar ist. An die Stelle des Experiments tritt in der Rechtswissenschaft vielmehr der Konsens der Diskutanten. Wenn diese erforderliche Diskussion nicht stattfindet, entfällt das Wahrheitskriterium.202 Ein weiteres Problem dieses lang geführten Streits zur Sanktionierung von Verbänden ist die Ergebnislosigkeit. Das ist deshalb so unverständlich, weil sowohl die Befürworter einer Verbandsstrafe als auch die Gegenseite erkennen, dass der aktuelle Sanktionsapparat des Staates verändert bzw. modifiziert werden muss.203 Denn die staatlichen Regulierungen sind mit den aktuellen Sanktions199 Kubiciel, ZRP 2014, 133 (133 f.); Kubiciel/Hoven, Entwurf, S. 162. – Vgl. u. a. Busch, Grundfragen, S. 5; Otto, Strafbarkeit, S. 23 ff.; Schroth, Unternehmen, S. 211; Vogel, Unrecht, S. 205 ff.; Wessing, ZWH 2012, 301 (301). 200 Vgl. Luhmann, der diese Erkenntnis nur den Juristen zuschreibt, sie aber auf verschiedene juristische Kommunikationspartner ausweiten will, Ausdifferenzierung, S. 175 f. 201 Vgl. Neumann, FS Jakobs, S. 448; Schulz, Strafrechtsdogmatik, S. 137. 202 Braun, Rechtswissenschaft, S. 365. 203 Engelhart, NZWiSt 2015, 201 (207 ff.); Grützner, CCZ 2015, 56 (59 ff.); Kutschaty, ZRP 2013, 74 (74 ff.). – Vgl. auch Kubiciel, NZWiSt 2016, 178 (179); ders., ZRP 2013, 133 (134 ff.). – Deutlich in den beiden Gesetzesentwürfen des BUJ, Gesetz-

D. Grundlegende Hindernisse einer geeigneten Problembewältigung

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möglichkeiten nicht zu bewältigen, sodass der Gesetzgeber aktiv werden muss. Darin sind sich alle im Ergebnis weitgehend einig.204 Uneinigkeit besteht hingegen bei der konkreten Umsetzung ihrer Ziele. Die einen wollen durch die Modifikation des Ordnungswidrigkeitenrechts Sanktionen schaffen, die als repressives Mittel zur Beeinflussung von Verbandshandlungen dienen.205 Andere wiederum wollen durch die Einführung eines echten Verbandsstrafrechts ein adäquateres Reaktionsmittel kreieren, um dem sozialethischen Schaden durch Verbände entgegenzuwirken.206 Eines der oftmals gemeinsam erklärten Ziele bestehe in der Stärkung einer verbandsinternen Compliance.207 Damit sollen Verbände motiviert werden, eigene präventive Systeme zu implementieren, um letztendlich Straftaten, die aus der Sphäre von Verbänden entstehen können, zu verhindern.208 Weshalb gerade eine Verbandsstrafe nicht das geeignete Mittel sein könne, um entsprechende Impulse zur Schaffung von Compliance-Systemen zu erwirken, kann unterschiedlich beurteilt werden. Dennoch sind die zentralen Kritikpunkte vor allem strafdogmatischer Natur, da die Verbandsstrafe nicht mit der strafrechtlichen Handlungsfähigkeit und dem Schuldprinzip vereinbar sein soll.209 Eine sozialethische Reaktion auf Verbandsunrecht wäre auf anderen rechtlichen, weniger legitimationsnotwendigen Wegen möglich. Dies könne entweder bereits durch die etablierten Ordnungsmittel der §§ 30, 130 OWiG erfolgen oder durch deren Modifikation.210 Die Befürworter sehen in der Einführung einer Verbandsstrafe die Chance, einen stärkeren Einfluss auf Verbandshandlungen zu nehmen und/

gebungsvorschlag für eine Änderung der §§ 30, 130 des Ordnungswidrigkeitengesetz, S. 5, oder des Justizministers NRW Kutschaty. – Im Bezug auf Wirtschaftsstraftaten vgl. Vogel, FS Roxin, S. 115. – A. A. BRAK, Stellungnahme Nr. 9/2013, S. 5; vgl. http://www.brak.de/zur-rechtspolitik /stellungnahmen-pdf /stellungnahmen-deutschland/ 2013/mai/stellungnahme-der-brak-2013-09.pdf [zuletzt abgerufen am 26.10.2017]. 204 Für Veränderungen aus kriminalpolitischen Gründen von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (453 f.); Leipold, ZRP 2013, 34 (35 ff.). – Ebenso in jüngerer Zeit Grützner, CCZ 2015, 56 (59 ff.); Kubiciel/Hoven, Entwurf, S. 161 ff.; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht AT4, Rn. 374 ff. 205 Grützner, CCZ 2015, 56 (59 ff.); Leipold, ZRP 2013, 34 (35 ff.). 206 Vogel, Unrecht, S. 205 ff. 207 I. E. stimmen die Meinungen überein, dass entsprechende Regelungen die Stärkung von Compliance-Systemen zum Ziel haben sollen. Wie dies zu erfolgen hat, wird jedoch unterschiedlich gesehen. – Für eine Modifikation des Ordnungswidrigkeitenrechts vgl. Engelhart, NZWiSt 2015, 201 (207 f.); Grützner, CCZ 2015, 56 (59 ff., 62); Süße/Püschel, Newsdienst Compliance 2014, S. 11002. 208 Engelhart, NZWiSt 2015, 201 (208). 209 Leipold, ZRP 2013, 34 (35); Peglau, ZRP 2001, 406 (407 f.). – Differenzierend Engelhart, NZWiSt 2015, 201 (204 ff.); Kubiciel, ZRP 2013, 133 (134 f.). – Vgl. auch Kirch-Heim, Sanktionen, S. 167. 210 Grützner, CCZ 2015, 56 (58 ff.). – Ein konkreter Gesetzesvorschlag zeigte sich in dem Entwurf des BUJ zur Änderung der §§ 30, 130 OWiG: http://www.buj.net/resour ces/Server/BUJ-Stellungnahmen/BUJ_Gesetzgebungsvorschlag_OWiG.pdf [zuletzt abgerufen am 26.10.2017].

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1. Kap.: Grundfragen zur Verbandsstrafe

oder mit Hilfe des strafrechtlichen Aufklärungsapparates eine adäquatere rechtspolitische Reaktion auf Verbandsstraftaten zu schaffen.211 Aus der Begründung einer Anpassung des Ordnungswidrigkeitenrechts und aus der darin hervortretenden Kritik an einer Verbandsstrafe wird deutlich, dass zwar eine rechtspolitische Forderung zum Aktivwerden212 des Staates besteht, jedoch vor allem strafdogmatische Gründe gegen die Einführung einer Verbandsstrafe sprechen sollen.213 Somit ist die kriminalpolitische Richtung ausgemacht, die jedoch im Zusammenhang mit der Verbandsstrafe durch strafdogmatische Beweggründe gehemmt wird. Kriminalpolitische und dogmatische Interessen stehen einander diametral gegenüber. Die Problemlösung strafrechtlicher Verantwortlichkeit von Verbänden hat damit einen praktischen (I.) und einen dogmatischen Ursprung (II.). Gerade die dogmatische Kritik ist das Ergebnis einer wissenschaftlichen Bedeutungszuschreibung, deren Ursprung in dem Konflikt zwischen Strafrechtswissenschaft und Kriminalpolitik liegt. Dieser Konflikt verdeutlicht ein grundlegendes Problem in der strafrechtlichen Jurisprudenz, das im Hinblick auf die Einführung einer Verbandsstrafe zu bewältigen ist (III.).

I. Praktische Hindernisse der Problembewältigung Die heutige Kriminalpolitik ist aufgrund bestehender gesellschaftlicher Konflikte mit den aktuellen strafrechtlichen Mitteln kaum zu bewältigen.214 An ihr orientiert sich die moderne strafrechtliche Jurisprudenz. Das liegt daran, dass ihr eine funktionale Rolle zugeschrieben wird215, wonach sie missbilligende Verhaltensweisen der Gesellschaft systematisch darstellt und analysiert, um Strategien, Taktiken und Sanktionsmittel zum Zweck einer optimalen Kriminalitätskontrolle zu entwickeln.216 Eine ausführliche strafrechtswissenschaftliche Auseinandersetzung erfolgt aus praktischen Gründen zumeist sporadisch. Eine konstruktive Auseinandersetzung zwischen kriminalpolitischen und strafrechtswissenschaftlichen Interessen unterbleibt. Dies hat folgende Gründe:

211 Gründe für einen zusätzlichen Vorteil für den Einsatz von Strafe liefert kurz Engelhart, NZWiSt 2015, 201 (209). 212 Vgl. Tiedemann, Kartellverstöße, S. 96, der bei einem ähnlich gelagerten Sachverhalt sogar von einem sozialethischen Führungsauftrag spricht. 213 Kritisch Vogel, Unrecht, S. 205. 214 Vgl. oben. – Ebenso verdeutlicht im Entwurf des BUJ, vgl. Gesetzesvorschlag des BUJ zur Änderung der §§ 30, 130 OWiG, S. 5; Mittelsdorf, Unternehmensstrafrecht, S. 9 ff. 215 Murmann, Kritik, S. 190. – Vgl. Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht AT4, Rn. 372. 216 Diese Funktion spricht ihr zumindest auch Hassemer, Strafrechtsdogmatik, S. 25, zu.

D. Grundlegende Hindernisse einer geeigneten Problembewältigung

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1. Gesetzgebungspraxis Der Gesetzgeber steht einem Zuwachs komplizierter, vielfältiger und dringender gesellschaftlicher Probleme gegenüber217, auf die er reagieren muss. Der Vielfalt an Kriminalität begegnet der Gesetzgeber mit dem Versuch, bereits im Vorfeld das Strafrecht als Mittel der Kriminalitäts- und Risikosteuerung zu nutzen.218 Dies erfolgt durch den Erlass entsprechender Strafgesetze.219 Bei ihrer Gestaltung kommt dem Gesetzgeber eine weite Ermessensprärogative zu220, die sich nur an den verfassungsrechtlichen Rahmen halten muss.221 Der Gesetzgeber muss teilweise in kurzer Zeit Entscheidungen treffen, um seiner Aktivpflicht nachzukommen.222 Um schließlich der Masse an Konflikten sowie den wechselnden Interessen und Werten Herr zu werden, erfolgt moderne Gesetzgebung fragmentarisch und unter rechtspolitischem Druck.223 Innerhalb dieses Entscheidungsprozesses ist der Gesetzgeber verpflichtet, sich ein selbstständiges Bild zu verschaffen und die ihm zugänglichen Erkenntnisquellen auszuschöpfen, um die voraussichtlichen Konsequenzen seiner Regelungen so gewissenhaft wie möglich abschätzen zu können.224 Dies ist die rechtspolitische Situation mit der sich der Gesetzgeber konfrontiert sieht. Beim rechtlichen Entscheidungsprozess wird der Gesetzgeber u. a. von der Rechtswissenschaft unterstützt. 2. Die Rolle der Strafrechtswissenschaft In diesem gesamten rechtlichen Entscheidungs- und Rechtsfindungsprozess soll die Strafrechtswissenschaft als praktische Wissenschaft225 der Gesetzgebung 217

Hassemer, Strafe, S. 155; Rotsch, ZIS 2007, 259 (263 ff.). s. o. – Kritisch Lackner, FS Tröndle, S. 60. – Ebenso Kubiciel, Wissenschaft, S. 29: „Das Strafrecht ist kein Mittel, das der Gesetzgeber nach Belieben einsetzen darf“. 219 Vgl. Vogel, FS Roxin, S. 105 (Strafgesetzgebung ist Sache des parlamentarischen Gesetzgebers). 220 Stuckenberg, GA 2011, 653 (658 f.): „Die Entscheidungsprärogative des Gesetzgebers wird nur durch die Verfassung begrenzt. Sie ist legitimer Ausdruck des souveränen Volkes, unabhängig von etwaiger dogmatischer, theorieferner oder anderer liberaler Ansätze“. – Ebenso Wohlers, Strafzwecke, S. 249; Kubiciel/Hoven, Entwurf, S. 161. – Gerade im Hinblick auf dogmatische Bedenken einer Unternehmensschuld vgl. KirchHeim, Sanktionen, S. 167. 221 So schon BVerfGE 7, 377 (405 f.); 120, 224 (240); Wohlers, Strafzwecke, S. 249; Vogel, FS Roxin, S. 116. – Kritisch Hassemer, Strafe, S. 151 ff.: Das maßgebliche Korrektiv sind nicht ausschließlich die verfassungsrechtlichen Ge- und Verbote, sondern ist vielmehr die normative Rechtskultur; ebenso Kubiciel, ZRP 2014, 133 (134 f.). – Eine verfassungsrechtliche Auseinandersetzung anhand eines Beispiels führt Jahn, Einwänden, S. 63. 222 Vgl. Lackner, FS Tröndle, S. 41; Lepsius, Themen, S. 42 f. 223 Vgl. Radtke, ZStW 119 (2007), 69 (83); Welzel, Strafrecht, S. 6. 224 BVerfGE 50, 290 (334); 86, 90 (108). – So bereits Binding, Problem, S. 60. 225 Kubiciel, Wissenschaft, S. 12. 218

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1. Kap.: Grundfragen zur Verbandsstrafe

und der Rechtspraxis Unterstützung leisten.226 Dies tut die Wissenschaft, indem sie unter anderem dem positiven Recht Vorgaben setzt und es systematisiert.227 Es ist nicht nur – wie Binding betont228 – die alleinige Aufgabe der Strafrechtswissenschaft, die erlassenen Gesetze des Gesetzgebers zu kritisieren, sondern bereits vorab die notwendigen Mittel zur Verfügung zu stellen229, damit adäquates Recht entwickelt werden kann. Daher trägt die Strafrechtswissenschaft im Vorfeld eine Art Mitverantwortung für die künftigen gesetzgeberischen Entscheidungen.230Auch wenn die Strafrechtswissenschaft Unterstützung leisten soll, so ist dies nicht gleichzusetzen mit der Rolle des „denkenden Gehorsams“ 231. Denn die Strafrechtswissenschaft hat die Aufgabe das richtige Recht zu finden.232 Dies kann sie durch eine umfassendere Analyse von Rechtsfragen, eben weil sie nicht nur kommentiert oder ihr Untersuchungsfeld vorgeben wird, sondern, weil sie in ihrem Untersuchungsgegenstand frei233 und damit befähigt ist, sich ausführlich mit bestimmten Rechtsmaterien zu beschäftigen. Die Strafrechtswissenschaft bildet ein Korrektiv für die dynamische Gesetzgebung und dient als ein Protektor normativer, verfassungsrechtlicher und diverser anderer Gerechtigkeitselemente (des Rechts) und schützt vor einer Aushöhlung gefestigter Rechtsideen234. Sie soll den Inhalt strafrechtlicher Regeln in einen systematischen Zusammenhang bringen, diese Regeln entwickeln und deuten.235 Denn nur der plausible und konstruierte Zusammenhang des Rechts macht in der Rechtspraxis den Unterschied zwischen „Zufall und Willkür“ 236 aus. Wie groß der Bedarf an wissenschaftlich systematisierender Arbeit ist, hängt vom Zustand des jeweils zu bearbeitenden Rechtsgebiets ab. Der Bedarf ist größer, je unberührter und weniger reglementiert das zu beurteilende Rechtsgebiet ist.237 Daher wird von der Rechtswissen226

Hassemer, Perspektiven, StV (1995), S. 483 (485 f.). Welzel, Strafrecht, S. 1. – Vgl. Jakobs, Selbstverständnis, S. 47; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht AT4, Rn. 372. 228 Binding, Handbuch des Strafrechts, § 2 S. 14. 229 Amelung, ZStW 92 (1980), S. 35 ff. – Vgl. auch Kubiciel, Wissenschaft, S. 15. 230 Ähnlich Jakobs, Selbstverständnis, S. 48. 231 Braun, Rechtswissenschaft, S. 357, 360: Braun stellt fest, dass die Rechtswissenschaft lediglich auf die ihnen vorliegenden Gesetze reagiert und gerade dadurch die Tätigkeit der Rechtsdogmatik in den Bereich der „sogenannten Kommentarliteratur verlagert“. – Dieser Rolle der Strafrechtsdogmatik steht ebenfalls kritisch gegenüber Zaczyk, FS Küper, S. 727. 232 Vgl. Frisch, Wesenszüge, S. 182. 233 Erb, ZStW 113 (2001), 1 (4); Rotsch ZIS 2008, 1 (5); Hassemer, Selbstverständnis, S. 29; ders., Strafe, S. 56. – Früher bereits Schubarth, ZStW 92 (1980), 80 (88); Naucke, ZStW 85 (1973), 339 (404). 234 Ernst, Gelehrtes Recht, S. 3 (33); ebenso Frisch, Wesenszüge, S. 156 (167, 171 f.); Braun, Rechtswissenschaft, S. 353 f. 235 Welzel, Strafrecht, S. 1. 236 Welzel, Strafrecht, S. 1. 237 Frisch, Wesenszüge, S. 162. 227

D. Grundlegende Hindernisse einer geeigneten Problembewältigung

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schaft zu Recht erwartet, dass sie geeignete Antworten auf bisher nicht beantwortete Rechtsfragen gibt.238 Die stetige Weiterentwicklung, Verbesserung239 sowie die Vermittlung von Strafrecht und politischen Erwartungen ist Kernstück des Selbstverständnisses der Strafrechtswissenschaft.240 Damit ist die Strafrechtswissenschaft kein losgelöstes Wesen, das sich selbst eine Existenz schafft, sondern sie ist Teil der rechtlichen Welt und findet ihre Existenzbegründung in ihrer Wirkung zum praktischen Recht. 3. Gründe für eine mangelnde Problembewältigung Das Rollenverhältnis zwischen der kriminalpolitisch orientierten Gesetzgebung und der Strafrechtswissenschaft scheint geklärt zu sein. Die Gesetzgebung bewältigt gesellschaftliche Konflikte durch das Recht, während die Strafrechtswissenschaft der Gesetzgebung dabei hilft, das richtige Recht zu finden und anzuwenden. Soweit die Theorie. Die tatsächlichen Gründe für eine fehlende Konfliktlösung zur Modernisierung des aktuellen Verbandssanktionsapparates bestehen darin, dass die gesetzgeberischen und wissenschaftlichen Orientierungen aneinander vorbeilaufen, d.h., beide Disziplinen nicht mehr harmonisieren. Aus dem wissenschaftlichen Freiraum hat sich eine Fülle von Lehrmeinungen und Publikationen241 entwickelt, sodass sich infolge dieses regelrechten Überschusses an Theorien und Thesen jedes nur erdenkliche Ergebnis „wissenschaftlich fundiert“ finden lässt.242 Da der Gesetzgeber weder die Zeit noch die Mittel hat, sich mit der Fülle der wissenschaftlichen Arbeiten auseinanderzusetzen243 nutzt er die für ihn zweckmäßigsten Aussagen, um seine Handlungen zu legitimieren.244 238

Frisch, Wesenszüge, S. 176 ff. Kubiciel, Wissenschaft, S. 17. – Vgl. Heine, Verantwortlichkeit, S. 252 f. Hassemer, der insbesondere diese Entwicklung in dem Erschaffen von Universalrechtsgütern und Gefährdungsdelikten sieht, um die Anwendung des Strafrechts zu erleichtern, Produktverantwortung, S. 10 f. – Dazu kritisch Frisch, Bedeutung, S. 187. 240 Hassemer, Selbstverständnis, S. 45; Rieß, Wechselbezüge, S. 139. – Ferner Lackner, FS Tröndle, S. 60. – Vogel, der eine Institutionalisierung wissenschaftlicher Beratung im Gesetzgebungsverfahren vorschlägt, FS Roxin, S. 109. 241 Braun, Rechtswissenschaft, S. 364 f.; Schünemann, FS Roxin, S. 6; noch schärfer formuliert bei Burkhardt, Strafrechtsdogmatik, S. 154 f. 242 Vgl. Burkhardt, Strafrechtsdogmatik, S. 119; Pawlik, Unrecht, 10 f. 243 Burkhardt, Strafrechtsdogmatik, S. 124; Erb, ZStW 113 (2001), 7 ff.; Rotsch, ZIS 2008, 1 (3); Schulz, Strafrechtsdogmatik, S. 147: Es gäbe zu viele Aufsplitterungen diverser Lehrmeinungen und daher eine zu hohe Kapazität. – Vor allem sieht Hirsch das Problem in der Inflationierung der Professorenschaft, FS Tröndle, S. 39. 244 Duttge, Anliegen, S. 33; Jäger, Kriminalpolitik, S. 238; Jakobs, Strafrecht, S. 105. – Ebenso Schünemann, FS Roxin, S. 6, indem er von einem „Gemischtwarenlager“ spricht, S. 8. – Vgl. auch Braun, Rechtswissenschaft, S. 364 f.; Burkhardt, Strafrechtsdogmatik, S. 154 f., 119. 239

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1. Kap.: Grundfragen zur Verbandsstrafe

Hier wird deutlich, dass Strafrechtswissenschaft in der betriebenen Rechtspraxis nicht mehr den Anklang findet, den sie noch in den Anfängen der Bundesrepublik hatte.245 Die Strafrechtswissenschaft sieht sich der grundsätzlichen Kritik ausgesetzt, dass sie zu starr und einer Veränderung nicht zugänglich ist. Ihr gelinge es immer weniger ihre Erkenntnisse verständlich246 in die Praxis zu transportieren, und sie wirke daher oftmals welt- und lebensfremd.247 Durch diese Abschottung der Rechtswissenschaft wird eine auf praktische Relevanz angelegte Wissenschaft preisgegeben.248 Es besteht in der heutigen Zeit ein Kommunikationsdefizit249 zwischen der Strafrechtswissenschaft und der Gesetzgebung, was dazu führen kann, dass essentielle systematische Konstruktionen übersehen bzw. falsch bewertet werden.250 Eine produktive Entscheidungs- und Lösungsfindung kann aufgrund einer fehlenden Kommunikation und Anerkennung jedoch nicht gelingen.251 Denn wenn die rechtspolitischen Ziele des Gesetzgebers im Gesetzgebungsverfahren nicht unter sachverständiger Beteiligung der Strafrechtswissenschaft252 erörtert und geklärt werden, wird die Gefahr größer, „dass die Ziele der Gesetzgebung verfehlt werden oder die Strafrechtsanwendung eigene Wege geht, indem das Strafgesetz nach eigener Einsicht teleologisch ergänzt oder korrigiert“ 253 wird. Gleichzeitig stellt sich die Strafrechtswissenschaft selbst zu stark ins Abseits, wenn sie ihre Einflüsse in die Gesetzgebung und Rechtspraxis verliert. Dann wird sie ihrer Kernaufgabe nicht mehr gerecht und die Gesetzgebung verschließt sich einer notwendigen wissenschaftlichen Offenheit. Eine produktive Entscheidungsfindung kann so nicht gelingen.

245

Hassemer, Selbstverständnis, S. 41; ders., Perspektiven, StV (1995), S. 483 (485). Schubarth, der dieses Phänomen den Strafrechtswissenschaftlern aufgrund ihrer Ferne zur Strafrechtswirklichkeit zuschreibt, ZStW 92 (1980), 80 (86). 247 Duttge, Anliegen, S. 42: Er sehe die Gefahr, dass die Strafrechtswissenschaft ihr Wesen als praktische Wissenschaft dadurch verliert. – Ähnlich Zaczyk, FS Dahs, S. 41. – Allg. zur Reaktion der Gesetzgebung bei Überfeinerung der Rechtsdogmatik, vgl. Maiwald, Dogmatik, S. 133 ff. – Kritisch auch Duttge/Hörnle/Renzikowski, welche die Frage aufwerfen, ob man mit der Strafrechtswissenschaft heutzutage noch schneidige Kriminalpolitik machen könne, NJW 2004, 1065 (1072). 248 Duttge, Anliegen, S. 49. – Eine prekäre Situation hat auch Hassemer erkannt, Selbstverständnis, S. 44. 249 Vgl. Rieß, Wechselbezüge, S. 143. 250 Schünemann, FS Roxin, S. 1 (7). – Dazu allg. Zaczyk, FS Dahs, S. 40 ff. – Vgl. auch Kubiciel, Wissenschaft, S. 170. 251 Vogel, FS Roxin, S. 116 f. – Vgl. Burkhardt, der diese Erkenntnis vor allem der Rechtsdogmatik zuschreibt, Strafrechtsdogmatik, S. 123. 252 Eine fehlende Beteiligung der Strafrechtswissenschaft wird in jüngerer Zeit auch kritisiert im Zusammenhang mit dem Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften vom 27.12.2003 (BGBl. I, 3007) von Duttge/Hörnle/Renzikowski, NJW 2004, 1065 (1072). 253 Vogel, FS Roxin, S. 117. 246

D. Grundlegende Hindernisse einer geeigneten Problembewältigung

53

II. Dogmatische Hindernisse der Problembewältigung Ein weiteres Hindernis der Problembewältigung zur Legitimation einer Verbandsstrafe hat strafdogmatische Gründe.254 Hier verdeutlicht sich eine weitere grundsätzliche Kritik an der Strafrechtswissenschaft. In ihrer Theoriebezogenheit verliert sich die Strafrechtswissenschaft im Dogmatismus255 und büßt ihren (notwendigen) Praxisbezug ein. Dies kann zur Folge haben, dass die Strafrechtsdogmatik mangels Realitätsnähe nicht mehr ein entscheidendes Kriterium für die Entwicklung des Rechts bildet.256 Diese Kritik kommt ebenfalls im Rahmen der Verbandsstrafe zu Tage, da eine Lösung, trotz der kriminalpolitischen Bedürftigkeit Verbände zu sanktionieren, an reinem Dogmatismus scheitert. Die Strafrechtswissenschaft hat aber die Funktion, die notwendigen strafrechtlichen Voraussetzungen zur Bestimmung des Ob und Wie sozialschädlicher Verhaltensweisen zu schaffen.257 Ziel soll es sein, dem Rechtsanwender Institute zu unterbreiten, um so generalisierte Entscheidungsprinzipien zu fixieren und systematisch auszuarbeiten.258 Die Dogmatik nimmt eine Absicherung rechtsstaatlicher Prinzipien vor willkürlicher, staatlicher Strafgewalt vor259 und erleichtert die Rechtsanwendung260. Darüber hinaus dient die Dogmatik der Vorbereitung zielführender Gesetzgebung durch die Bildung alternativer Konzepte.261 Aber diese systematische Orientierung ordnet nicht nur, sondern kann aufgrund ihrer naturgemäßen Ordnungsliebe gleichzeitig ihr eigenes „Gefängnis“ begründen.262 Die von der Wissenschaft kreierte überfeinerte Dogmatik erscheint wie eine vierte Gewalt263, die kontrolliert, aber nicht als „Motor der Entwicklung des Rechts“ 264 wirkt. Aufsteigende systematische Konstruktionen verlieren ihren Bezug zur Realität, weil rechtspolitische Interessen durch den Einfluss der Strafrechtsdogmatik gehemmt werden.265 254 Diese Problematik ist bereits in der Einleitung angeschnitten worden. Siehe Einleitung. 255 Hassemer, Selbstverständnis, S. 38; Kubiciel, ZRP 2014, 133 (134); Schünemann, FS Roxin, S. 2. – Vgl. auch Puppe, ZIS 2008, 67 (67). 256 Vgl. Vogel, Unrecht, S. 205. 257 Schulz, Strafrechtsdogmatik, S. 136. 258 Hassemer, Strafrechtsdogmatik, S. 25. 259 Burkhardt, Strafrechtsdogmatik, S. 118. 260 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 22. 261 Burkhardt, Strafrechtsdogmatik, S. 119; Kubiciel, Wissenschaft, S. 13; Jakobs, Selbstverständnis, S. 47. 262 Dazu Hassemer, Strafe, S. 73: Das Paradigma der Sicherheit habe die Leuchtkraft der bürgerlichen Freiheit verdunkelt. 263 Schünemann, FS Roxin, S. 8. 264 Frisch, Bedeutung, S. 170 ff. – Vgl. auch ders., Wesenszüge, S. 157. 265 Vgl. Roxin, Kriminalpolitik, S. 40 f. – Vogel, Unrecht, S. 207: Er spricht im Zusammenhang mit der dogmatischen Diskussion der Verbandsstrafe von der Praxisferne der Strafrechtsdogmatik und ihrem daraus entstehenden Bedeutungsverlust.

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1. Kap.: Grundfragen zur Verbandsstrafe

Wenn die Dogmatik an ihre Grenzen stößt und gerechte Problemlösung nicht mehr möglich ist, öffnet sich das Einfallstor der Kriminalpolitik.266 Sie konzentriert sich dabei nicht auf das Recht wie es ist, sondern wie es sein sollte.267 Demnach kann die Kriminalpolitik als Hebel für eine Veränderung des traditionellen Strafrechtssystems verstanden werden, wohingegen die Strafrechtsdogmatik die Ergebnisse der entwickelten kriminalpolitischen Überlegungen systematisiert und „operationalisiert“ 268. Nicht die Vernachlässigung der Dogmatik269, sondern eine den gesellschaftlichen Veränderungen aufgeschlossene Dogmatik muss das Ziel praxisnaher juristischer Arbeiten sein.270 Die Strafrechtsdogmatik und die Kriminalpolitik sind wesentliche Bestandteile der Strafrechtswissenschaft271 und stehen in einer sich fördernden Beziehung zueinander.272 Es zeigt sich, dass die Strafrechtsdogmatik kein absolutes und realitätsfernes Theoriekonstrukt ist. Sie ist Veränderungen zugänglich.273 Und zwar immer dann, wenn kriminalpolitische und rechtspolitische Interessen dies erfordern.274

III. Bewältigung des Konflikts 1. Appell an die Strafrechtswissenschaft und die Kriminalpolitik Die Strafrechtswissenschaft und die Rechtspraxis stehen in einer Wechselbeziehung275 zueinander.276 Die Strafrechtswissenschaft hat die Aufgabe, das geltende Recht nicht nur dogmatisch, sondern auch rechtspolitisch für den Gesetzgeber und die Rechtspraxis zu bewerten und zu fördern.277 Sie darf nicht den Praxisbezug vergessen278, sondern muss sich darauf besinnen, das richtige Recht 266

Vgl. Roxin, Kriminalpolitik, S. 40. Binding, Problem, S. 47; Roxin, Strafrecht AT I, § 7 Rn. 1. 268 Hassemer, Strafrechtsdogmatik, S. 194. 269 Dieser Situation sieht sich ausgesetzt Rotsch, ZIS 2007, 259 (260). 270 Kritisch Jakobs, 107 (1995), 843 (845). 271 Zum Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vgl. Kubiciel, Wissenschaft, S. 12 ff. 272 Roxin, Strafrecht AT I4, § 7 Rn. 75 ff.: Er schreibt insbesondere der Kriminalpolitik zu, dass es zu ihren Aufgaben gehöre, die staatliche Strafgewalt zu begrenzen. – Vogel, FS Roxin, S. 105 f. 273 Burkhardt, Strafrechtsdogmatik, S. 119. – Vgl. auch Wessing, ZWH 2012, 301 (305). 274 Ähnlich Busch, Grundfragen, S. 5. 275 Zur Begrifflichkeit Sieber, ZStW 119 (2007), 69 (71). 276 Rieß, Wechselbezüge, S. 139 f. – Allg. Ernst, Gelehrtes Recht, S. 9. – Zur Frage der heutigen Wechselbezüglichkeit zwischen Wissenschaft und Rechtsprechung vgl. Radtke, ZStW 119 (2007), 69 (69 ff.). Vgl. auch Vogel, FS Roxin, S. 105. 277 Hassemer, Selbstverständnis, S. 45; Lackner, FS Tröndle, S. 60. – Vgl. Rieß, Wechselbezüge, S. 139. 278 Duttge, Anliegen, S. 50; ebenso Jakobs, Strafrecht, S. 134. 267

D. Grundlegende Hindernisse einer geeigneten Problembewältigung

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zu finden. Die Kernarbeitsweise liegt in der Bereicherung des strafrechtlichen Denkens und in der Unterstützung der Praxis. Es soll weder eine „gänzliche Verweigerung“ 279 vor den gesellschaftlichen Herausforderungen noch eine unvermittelte Anpassung an die politische Entwicklung propagiert werden. Verlangt wird vielmehr, dass die Strafrechtswissenschaft den Herausforderungen ihrer Zeit mit offenen Sinnen begegnet, ohne das Heft wissenschaftlicher Prüfungen und Entscheidungen aus der Hand zu geben280. Die Strafrechtswissenschaft soll dafür Sorge tragen, dass das Recht den Menschen und ihren Interessen dient281 und sich nicht in einem Meer wissenschaftlicher Theorien verliert. Die Gesetzgebung und auf ihre Entscheidungen aufbauend die Rechtspraxis haben im Umkehrschluss die Pflicht, sich mit wissenschaftlichen Erkenntnissen auseinanderzusetzen und in ihren Entscheidungsprozess zu integrieren. Dabei sollen sie nicht konfrontiert werden mit einer Flut von Theorien, sondern mit einer zuvor gefilterten Auswahl allgemein akzeptierter und anerkannter Rechtsideen. Eine solche Wechselbeziehung erfordert eine produktive Kommunikation. „Die eleganteste Rechtskonstruktion nützt nichts, wenn sie niemand versteht oder nachvollzieht“ 282. Spiegelbildlich darf jedoch auch kein reiner Pragmatismus vorherrschen. Die Kluft zwischen Theorie und Praxis muss verringert werden, ohne den Wissenschaftlichkeitsanspruch283 und die zwingende flexible Kriminalitätsbewältigung aufzugeben. Die Strafrechtswissenschaft muss die notwendigen dogmatischen Grundlagen schaffen284, anhand derer die Gesetzgebung das richtige Recht kreieren kann. Die Einflüsse sind umso effektiver, je früher sie einsetzen.285 Die Erkenntnis, dass die Strafrechtswissenschaft als unterstützende Kraft der Gesetzgebung dient, indem sie die Mittel zur Verwirklichung des richtigen Rechts zur Verfügung stellt, hilft bei der Bewältigung des Konflikts um die Verbandsstrafe weiter. Anstatt sich in einen „verwissenschaftlichten Kokon“ zurückzuziehen, sollte unter Wahrung kriminal- und rechtspolitischer Bedürfnisse einer adäquaten Verbandssantkion versucht werden, dem Gesetzgeber Erkenntnisse zu unterbreiten, die es ihm ermöglichen, die gesellschaftlichen Probleme auf rechtlichem Wege zu bewältigen.286 Dies kann sich unmittelbar auf die Problematik 279

Hassemer, Selbstverständnis, S. 40. Hassemer, Selbstverständnis, S. 37; Jakobs, FS Amelung, S. 47; Pawlik, Unrecht, S. 21. – Dazu auch Jäger, Kriminalpolitik, S. 238: Das Manko kriminalpolitscher Theorien sei ihre Unverbindlichkeit, weil ihre Erkenntnisse von der Gesetzgebung nahezu ignoriert werden können. 281 Braun, Rechtswissenschaft, S. 36; von Liszt, Rechtsgut, Bd. 1, S. 223. 282 Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 175. 283 Das fordert vor allem Duttge, Anliegen, S. 33. 284 Ebenso Hirsch, Straffähigkeit, S. 28. – Allg. Rieß, Wechselbezüge, S. 140. 285 Rieß, Wechselbezüge, S. 141. 286 Vgl. Frisch, Bedeutung, S. 187. 280

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1. Kap.: Grundfragen zur Verbandsstrafe

der Verbandsstrafe auswirken. Wenn die Strafrechtswissenschaft ihre Untersuchungsfreiheit dazu nutzt, im Vorfeld gesetzgeberischer Ausgestaltung zu konsensfähigen Ergebnissen zu kommen, ermöglicht sie dem Gesetzgeber eine erleichterte Entscheidungsfindung.287 Der Gesetzgeber kann sich effektiver auf gute und richtige Gesetzgebung konzentrieren, wenn die wissenschaftlichen Ergebnisse Anerkennung genießen. Diese Anerkennung macht die Qualität der Gesetzgebung und damit der Gesetze aus. 2. Weiterentwicklung der Dogmatik Die Strafrechtswissenschaft kann sich nicht allein auf ihre Dogmatik beschränken, sondern muss öffentliche Diskurse über die Notwendigkeit geeigneter Verbandssanktionen288 zur Kenntnis nehmen und sie entsprechend auf die Dogmatik übertragen.289 Das soll nicht heißen, dass die systematische Festigkeit der Dogmatik aufgebrochen werden sollte. Weiterhin sollte es ein vorrangiges Ziel bleiben, bei Interpretations- und Entscheidungsprozessen das strafrechtsdogmatische Gesamtsystem zu berücksichtigen.290 Eine gut geordnete Dogmatik kann eine effektive Problembewältigung hemmen, während eine kontroverse und offene Dogmatik den Spielraum rechtspolitscher, außerdogmatischer Anforderungen erweitert und dabei hilft, richtiges Recht zu entwickeln.291 Erst dann kann auch eine produktive inhaltliche Auseinandersetzung zwischen wissenschaftlicher Theorie und rechtlicher Praxis erfolgen.292 Der Gesetzgeber ist zwar nicht rechtlich an das dogmatische System gebunden. Sofern es aber um seine „Glaubwürdigkeit“ 293 geht, sollte er die historisch erwachsenen und traditionellen strafrechtlichen Zusammenhänge, die für die Konstituierung des deutschen Strafrechts maßgebend sind, nicht unterlaufen.294 Beim Streit um die Verbandsstrafe heißt dies konkret, sich nicht hinter dogmatischer Kritik zu verstecken, sondern die Veränderung rechtlicher Realität zum Anlass zu nehmen, die Dogmatik weiterzuentwickeln. Da die Dogmatik ei287 Frisch nennt diese Einsicht „praktische Vernunft“, denn es ist durch eine „kritische Mitarbeit besser gedient als durch prinzipielle Verweigerung“, Bedeutung, S. 187; ebenso Hassemer, Selbstverständnis, S. 45; Roxin, Kriminalpolitik, S. 14. 288 Dies zeigt sich bereits darin, dass die „Verbandsstrafe“ politisch im Rahmen der Koalitionsverhandlungen 2013 ein Thema war und medial immer wieder gefordert wurde, s. z. B. Koalitionsvertrag zw. CDU/CSU & SPD, 18. Legislaturperiode, S. 145. – Vgl. oben Einleitung, Fn. 17 und 19. 289 Hassemer, Proprium, S. 187. 290 Vgl. Duttge, Anliegen, S. 46; Pawlik, Unrecht, S. 7 ff. 291 Burkhardt, Strafrechtsdogmatik, S. 120. – Vgl. auch Haltern, Notwendigkeit, S. 203. 292 Vgl. Burkhardt, Strafrechtsdogmatik, S. 129 f.; Rotsch, ZIS 2008, 1 (2). 293 Maiwald, Dogmatik, S. 135. 294 Kubiciel, ZRP 2014, 133 (134); Pawlik, Unrecht, S. 22; Rieß, Wechselbezüge, S. 140.

E. Fazit

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ner Veränderung grundsätzlich zugänglich ist295, sollte unter Berücksichtigung verschiedener Interessen überprüft werden, ob dogmatische Maximen modifiziert und weiterentwickelt werden können, damit Verbände diese dogmatischen Kategorien erfüllen. Das Wesen der Strafe erodiert dann auch nicht.296 3. Konsequenz für eine Problemlösung Wie eingangs erwähnt, ist für den gesamten Rechtsfindungsprozess von entscheidender Bedeutung, dass die Qualität der Rechtstheorie und der Rechtspraxis abhängig ist von ihrer Anerkennung. Diese Anerkennung ist das Ergebnis einer zuvor produktiv geführten inhaltlichen Auseinandersetzung zwischen den Strafrechtswissenschaftlern untereinander und im Bezug zur Gesetzgebung. Zaczyk stellt fest: „Eine Theorie des Rechts ohne Praxis wäre leer, eine Praxis ohne Theorie wäre blind“ 297. Die Theorie darf nicht bloße Theorie bleiben und darf den Praxisbezug nicht vergessen, weil die Theorie sonst nur in ihrer selbst geschaffenen Welt verharrt. Im Umkehrschluss muss die Rechtspraxis die wissenschaftlichen Erkenntnisse berücksichtigen, damit gerechtes und in sich stimmiges Recht bestehen und entstehen kann.298 Die rechtswissenschaftlichen Debatten sollen perspektivisch, funktional und offen für die Ermöglichung einer permanenten Anpassung an die sich wandelnden sozialen Gegebenheiten sein.299 Daher muss eine inhaltliche Auseinandersetzung zwischen wissenschaftlicher Theorie und rechtlicher Praxis erfolgen, damit effektive Rechtsfindung möglich ist. Wenn dieses Grundkonzept gewahrt wird, kann bei der Verbandsstrafe eine produktive Entscheidungsfindung ermöglicht werden.

E. Fazit Bei der Ermittlung eines Legitimationsmodells einer originären Verbandsstrafe müssen verschiedene Faktoren berücksichtigt und integriert werden, damit eine Straftheorie den Anforderungen an das moderne Strafrechtssystem genügt. Es muss ein Legitimationsmodell entwickelt werden, das die Anwendung eines offe295

Wessing, ZWH 2012, 301 (305). Vgl. Kubiciel, ZRP 2014, 133 (134). – Von einer Verhinderung des Dogmatismus spricht Puppe, ZIS 2008, 67 (67). 297 Zaczyk, FS Dahs, S. 42. 298 Vgl. Vogel, FS Roxin, S. 115 ff. – Zum Dualismus zwischen Dogmatik und Pragmatismus in der Rechtsprechung des BGH vgl. Meurer, NJW 2000, 2936 (2945). 299 Burkhardt, Strafrechtsdogmatik, S. 119; Hassemer, Strafe, S. 28; Kubiciel, Wissenschaft, S. 16: „Die kriminalpolitischen Ambitionen der Strafrechtswissenschaft sind in jenen Umbruchphasen entwickelt worden, in denen das geltende Recht nicht mehr dem Stand der gesellschaftlichen Entwicklung entsprach“. – Ähnlich Lepsius, Themen, S. 49; Naucke, ZStW 85 (1973), 399 (423 f.) – Historisch vgl. Jakobs, Strafrecht, S. 111. 296

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1. Kap.: Grundfragen zur Verbandsstrafe

nen und liberaleren Strafrechtssystems ermöglicht. Es erscheint unrealistisch, von einem Strafrecht noch Akzeptanz zu erwarten, das sich nur einem Teilausschnitt der gesellschaftlichen Probleme widmet.300 Also der Zurechnung einer Straftat an eine natürliche Person unter Ausblendung der Verantwortung von Verbänden. Daher muss ein mögliches Verbandsstrafrecht flexibel genug sein, um den wechselnden gesellschaftlichen Konflikten in geeigneter Weise zu begegnen. Dennoch darf keine materielle Gerechtigkeit um jeden Preis erreicht werden, sondern die Verbandsstrafe muss sich nach wie vor an rechtsstaatlichen Prinzipien messen lassen (Ultima Ratio und nicht Prima Ratio).301 Wenn jedoch die bereits bestehenden faktischen Verbandssanktionen nicht als adäquat erachtet werden, dann ist die Entwicklung eines strafrechtlichen Verbandssanktionssystems nicht gänzlich abwegig. Ein Gesetz muss sich auch daran messen lassen, inwieweit es den Forderung nach systematischer und dogmatischer Stimmigkeit gerecht wird und sich „kohärent“ in das geltende Strafrechtssystem einfügen lässt.302 Den Erwartungen können die Strafrechtswissenschaft und die Gesetzgebung nur gerecht werden, wenn sie gemeinsam agieren und sie sich auf ihre ursprüngliche Aufgabe besinnen. Auch wenn durch die moderne Strafgesetzgebung ein Abbau von Rechtsstaatlichkeit zu verzeichnen sein mag, so kann dieser Abbau doch gerechtfertigt, vernünftig oder vertretbar sein.303 Wenn es zu Modifikationen und Reformen kommt, dann vielleicht auch, weil es notwendig ist. Die Strafrechtswissenschaft muss sich der Kriminalpolitik nähern, darf sich ihr aber nicht unterwerfen. Eine Verbandsstrafe wäre das Resultat einer strafrechtlichen Veränderung, die weder „wegdoktriniert“ noch zu überstürzt kreiert werden darf.

300 301 302 303

Kohlhoff, Kartellstrafrecht, S. 74. Ackermann, Strafbarkeit, S. 186; Park, Vermögensstrafe, S. 153. Vogel, Strafgesetzgebung, S. 108. Kuhlen, Selbstverständnis, S. 63.

2. Kapitel

Primär präventive Legitimation einer Verbandsstrafe A. Einleitung I. Bisherige Erkenntnis Das Ziel der Arbeit besteht in der Begründung einer Straftheorie, die es ermöglicht, die Verbandsstrafe in das Kriminalstrafrechtssystem zu integrieren.1 Integrationsfähig ist die Verbandsstrafe nur dann, wenn sie strafspezifische Elemente aufweist, die den Kern der Kriminalstrafe bilden. Die Kriminalstrafe ist nach heutigem Verständnis durch systematische, kriminalpolitische und strafdogmatische Prämissen geprägt.2 Damit die Verbandsstrafe sich letztlich als Strafe bezeichnen darf, muss nach den vorangegangenen Erkenntnissen das Ziel verfolgt werden, die Werteordnung zu schützen und dadurch das Gemeinwohl zu gewährleisten. Um dieses Ziel zu erreichen, bedient sich der Staat der Kriminalstrafe als repressivem Mittel, das auf das Rechtsempfinden der Bevölkerung reagiert. Die Verbandsstrafe darf aufgrund ihrer Intensität nur als letztes Mittel (ultima ratio) angewendet werden. Begrifflich muss auch die Verbandsstrafe die Elemente der Übelszufügung und des Missbilligungsurteils aufweisen. Das strafrechtliche Sanktionssystem nimmt als Individualstrafrecht den Menschen in den Blick und berücksichtigt deshalb all diejenigen Elemente, die sein Wesen ausmachen und begründen.3 Vergleichbar mit dem Individualstrafrecht muss auch ein originäres Verbandsstrafrecht verbandsspezifische Wesenselemente berücksichtigen. Die Grundlage jedes Strafrechtssystems bilden dabei die Straftheorien.4 Ihnen wird auch wie bei der Individualstrafe die Aufgabe zukommen, die Institution der Verbandsstrafe zu erklären und zu rechtfertigen. Ferner richtet sich die Legitimation eines Strafrechtssystems nicht allein nach dem Straf- und Staatsverständnis5, sondern auch danach, ob der Zweck, der mit der 1 Vgl. zur Möglichkeit einer verfassungsrechtlich und strafrechtsdogmatisch kompatiblen Etablierung einer echten Verbandsstrafe: Kubiciel, ZRP 2014, 133 (133 ff.); ebenso Kubiciel/Hoven, Entwurf, S. 168. 2 Siehe dazu Kap. 1 D. I., II. 3 Diese Erkenntnis Stratenwerths zusammengefasst bei Maiwald, Dogmatik, S. 134 f. 4 Bock, JuS 1994, S. 89; Kubiciel, Wissenschaft, S. 129. 5 Hassemer, Strafe, S. 28 f., an Beispielen aufgezeigt, S. 151. – Das sieht auch Kindler als notwendig an, Unternehmen, S. 291. Vgl. dazu Kap. 1 C. I.

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2. Kap.: Primär präventive Legitimation einer Verbandsstrafe

Strafe verfolgt wird, erreicht wird oder erreicht werden kann. Der Zweck ist im heutigen Strafrechtssystem der Bundesrepublik dominant präventiver Natur. Heute steht das Prinzip poena est relativa ad effectum („Die Strafe steht in Beziehung zu ihrer Wirkung“) im Mittelpunkt.6 Dabei richtet sich der Fokus auf den Finalgrund der Strafe, also ihren Zweck und ist daher zukunftsbezogen7, obgleich der Blickwinkel staatlicher Strafe retrospektiv8 ist, indem die begangene Tat Berücksichtigung findet. Dies ist offensichtlich eine Orientierung, in der die Beachtung begangenen schuldhaften Unrechts immer mehr an Bedeutung verliert. Dennoch kann diese zweckgebundene Orientierung als Anknüpfungspunkt einer Folgeüberlegung angesehen werden, wenn das Verbandsstrafrecht ein modernes Strafrecht sein soll.

II. Zweck der Untersuchung eines zweckorientierten Verbandsstrafrechts Der Zweck dieser Untersuchung besteht darin, dass der präventiven Orientierung des heutigen Strafrechts honoriert wird, weil ein modernes Strafrecht ausreichende Flexibilität verlangt, um dem gesellschaftlichen Wandel in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Ein Strafrechtssystem darf nicht von Willkür, sondern muss von Rechtssicherheit und Bestimmtheit geprägt sein. Der Rahmen, in dem sich die Verbandsstrafe bewegen darf, damit sie als Kriminalstrafe bezeichnet werden kann, ist vielschichtig. Daher ist die Rechtsfrage nach einer geeigneten Sanktion von Unternehmen von diversen Interessen geprägt.9 Um dieses Dilemma zwischen den kriminalpolitischen und dogmatischen Positionen zu überwinden, soll versucht werden, die bisherigen Erkenntnisse der Kriminalstrafe zu nutzen, um eine Verbandsstraftheorie zu entwickeln, die beiden Seiten gerecht wird. Denn sowohl die Kritiker der Verbandsstrafe als auch ihre Befürworter erkennen, dass aus kriminalpolitischen Gründen eine Änderung des Sanktionsapparates gegen Verbände erfolgen muss. Einer der maßgeblichen Kritikpunkte gegen eine originäre Verbandsstrafe besteht darin, dass sie mit dem verfassungsrechtlich verankerten10 Schuldprinzip unvereinbar sei.11 Einem Schuldprinzip, das sich zum einen aus der Menschenwürde gem. Art. 1, 2 GG und zum anderen aus dem Rechtsstaatsprinzip 6

Pawlik, Person, S. 21. – Ebenso Silva-Sánchez, Coimbra-Symposium, S. 311 f. Neumann/Schroth, Neue Theorien, S. 6. 8 Heine, der ein prospektives Verbandsstrafrecht favorisiert, vgl. Verantwortlichkeit, S. 256 f.; Lesch, JA 1994, 510 (511). 9 Vgl. Kap. 1 D. 10 Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 103 f.; Miebach in MüKo-StGB2, § 46 Rn. 18; Paeffgen in: NK-StGB4, Vorb. §§ 32 ff. Rn. 207. 11 In jüngster Zeit Schünemann, ZIS 2014, 1 (3). – Dazu grundlegend bereits Lange, JZ 1952, 261 (261 ff.). – Allg. siehe Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1170). 7

A. Einleitung

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gem. Art. 20 Abs. 3 GG herleiten lässt.12 Verbände fallen jedoch nicht unter das Grundrecht der Menschenwürde.13 Dies wirft die Frage auf, ob das Schuldprinzip auf Verbände überhaupt Anwendung finden muss. Aber es ist auch fraglich, ob das „Konstitutive“ der Schuld nun einmal nicht für Verbände gilt, mithin für Verbände nicht konstitutiv ist. Mit Hilfe der nachfolgenden Untersuchung eines rein präventiven Legitimationsmodells soll gleichzeitig untersucht werden, ob unter strafspezifischen Gesichtspunkten eine individuelle Verantwortlichkeit des Verbandes ebenfalls konstitutiv ist oder auch die Strafe verschuldensunabhängig erfolgen könnte. Aus diesem Grund wird der Fokus auf Straftheorien gerichtet sein, die ohne eine retrospektiv ausgerichtete Schuld Argumente für die Legitimation einer Strafe bieten.14 Diese Legitimationsmodelle müssen maßgeblich prospektiver Natur sein. Es wird auf Straftheorien eingegangen, die ihre Argumentationsstrukturen auf einen primär präventiven, zukunftsbezogenen Zweck richten und bei denen daher nicht das schuldhafte Unrecht Ausgangspunkt strafrechtlicher Rechtfertigung ist.

III. Gang der Untersuchung Dieser Teil der Arbeit untersucht, welche der gängigen Ansätze auf die Verbandsstrafe Anwendung finden könnten und ob das Legitimationsmodell ohne Berücksichtigung des Schuldprinzips ausreicht, um die Strafe gegen Verbände zu rechtfertigen. Aus der Flut präventiver Straftheorien haben sich insbesondere zwei Modelle herauskristallisiert, die als Legitimationsgrundlage dienen könnten. Das erste spezialpräventive Modell konzentriert sich auf den konkreten Verband und versucht, individuell zu wirken (B.), während das zweite Modell mit Hilfe der Strafe die Sozialgemeinschaft anspricht und dadurch einen generalpräventiven Ansatz verfolgt (C.). Die Beschäftigung mit der Legitimation der Individualstrafe reicht weit zurück15, während die Bestrafung von Verbänden straftheoretisch noch weniger erforscht ist.16 Da die bisherigen Straftheorien den Menschen und sein Wesen in den Fokus ihrer Argumentationen genommen haben, muss eine Straftheorie zur Legitimation einer Verbandsstrafe ebenfalls die strukturelEisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 103 f. Vogel, Unrecht, S. 208 ff.: Die grundrechtlich geschützte Position von Unternehmen bestünde nicht im Schuldprinzip, sondern im Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. 14 Ähnlich Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 235: Eine Verletzung des Schuldgrundsatzes sei dann kein maßgebliches Hindernis für Verbandssanktionen, wenn ein anderes Legitimationsprinzip ihre Anordnung rechtfertige. Schünemann sieht diesen Legitimationsansatz allein im Rechtsgüternotstand. 15 Exemplarisch: Binding, ZStW 1 (1881), 4 (4 ff.); von Feuerbach, Revision, S. 1 ff.; von Liszt, ZStW 3 (1883), 1 (1 ff.). – Zum sog. Schulenstreit allg. Seidl, Streit, S. 59 ff.; Mayer, Strafrecht, S. 26 ff. 16 In der jüngeren Zeit vgl. Modlinger, Korruptionsbekämpfung, S. 64 ff.; Wohlers, Strafzwecke, S. 231 ff. 12 13

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2. Kap.: Primär präventive Legitimation einer Verbandsstrafe

len Besonderheiten von Verbänden berücksichtigen. Da sowohl das Individualstrafrecht als auch die Verbandsstrafe als ein Teil der Kriminalstrafe anzusehen sind, müssen die Straftheorien eine Parallele aufweisen. Daher wird auf bekannte Straftheorien zurückgegriffen, um anhand ihrer Grundkonzepte (I.) Kernaussagen herauszufiltern, die sich auf Verbände als Protagonisten einer modernen Straftheorie modifizieren lassen (II.). Anschließend werden die jeweiligen Thesen kritisch durchleuchtet und anhand der strafrechtlichen Leitlinien17 bewertet (III.). Ferner wird näher untersucht, ob das Korrektiv der Schuld als dogmatischer Bestandteil der Kriminalstrafe durch präventive Zielsetzungen im Falle der Verbandsstrafe aufgehoben werden könnte (D.).

B. Die Verbandsstrafe soll das zukünftige Verhalten des Verbandes unmittelbar beeinflussen und steuern I. Grundlagen der These Die These „Die Verbandsstrafe beeinflusst unmittelbar das zukünftige Verhalten des Verbandes“ findet ihre Grundlagen in Straftheorien, die nur natürliche Personen als Akteure strafrechtlichen Unrechts ansehen. In der Begründung dieser individuell ausgerichteten These werden verschiedene Straftheorien kombiniert, um als Argumentationsstütze zu fungieren. Das vorliegende Strafmodell zielt auf eine Straftat ab, indem durch die Strafaussicht das zukünftige Legalverhalten des (potentiellen) Täters in vorteilhafter Weise für die Allgemeinheit beeinflusst werden soll.18 Demnach sollen zukünftige Straftaten durch den bereits strafrechtlich aufgefallenen Täter oder durch einen potentiellen Täter verhindert werden.19 Die Strafe verfolgt damit einen „indirekten, mittelbaren, psychologischen Weg“ 20, indem dem Adressaten die fehlenden Motive gegeben werden, die der Begehung von Vergehen und Verbrechen entgegenzuwirken geeignet sind.21 Damit wird eine künstliche Anpassung des Delinquenten an die Gesellschaft entweder durch Abschreckung22 (1.) oder 17

Entwickelt aus dem 1. Kap. Ackermann, Strafbarkeit, S. 197; Hörnle, Straftheorien, S. 20; Kubiciel, Wissenschaft, S. 140 f.; Lesch, JA 1994, 590 (590); Radtke in: MüKo-StGB3, Vorb. §§ 38 ff. Rn. 41; Neumann/Schroth, Neue Theorien, S. 19; Pawlik, Person, S. 24 f. – Dazu bereits von Feuerbach, Revision, S. 41 ff. {negative Generalprävention}; von Liszt, ZStW 3 (1883), 1 (33 ff.) {Spezialprävention}. 19 Kubiciel, Wissenschaft, S. 140; Neumann/Schroth, Neue Theorien, S. 19. 20 Lesch, JA 1994, 590 (591). 21 Kuhlen, Selbstverständnis, S. 62. 22 Hörnle, Straftheorien, S. 20; Kubiciel, Wissenschaft, S. 140; Lesch, JA 1994, 590 (591); Neumann/Schroth, Neue Theorien, S. 19. – So bereits von Liszt, ZStW 3 (1883), 1 (17 ff.). 18

B. Verbandsstrafe soll Verhalten des Verbandes beeinflussen und steuern

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durch Resozialisierung bzw. Besserung23 (2.) herbeigeführt. Diese Form der Verhaltensbeeinflussung soll u. a. durch Strafverhängung und -vollstreckung ermöglicht werden. Grundlage kann die Entscheidung anhand einer Kosten-NutzenAnalyse für die Begehung einer Straftat unter Abwägung zwischen der Lust an der Übertretung der Legalität einerseits und dem hierfür angedrohten Strafübel andererseits sein.24 Damit liegt dieser Argumentation ein Menschenbild des rein rational kalkulierenden Menschen, eines homo oeconomicus, zugrunde. Das Konzept der Verhaltensbeeinflussung wird besonders deutlich in der Wirkungsintention gegenüber Einzelnen. Durch die in der Strafnorm enthaltene Verhaltspflicht und durch die Drohung was bei Verstoß (sog. Strafandrohungsprävention) geschieht, wird dem Delinquenten vor Augen geführt, welche Strafen folgen können, wenn er sich nicht an die normativen Verhaltenspflichten halte.25 Daher sind Straftatbestände unter diesem Aspekt als „Warnhinweise gegen jedermann“ 26 zu verstehen. Der Adressat muss erkennen können, welche Handlungen er zu tun oder zu unterlassen hat und welche Konsequenzen daraus entstehen können. Die anstehende Strafverhängung habe dann den symbolischen Zweck, die in der Drohung enthaltene Botschaft zu demonstrieren, da ansonsten die Drohung ins Leere liefe.27 Erst wenn der Schutz der Allgemeinheit nicht mehr mit Hilfe der Beeinflussung des Täters ermöglicht werden kann, wird dieser gemäß dem negativen spezialpräventiven Gedanken von der Gesellschaft isoliert.28 Dadurch werde die Gesellschaft vor dem Täter geschützt. Auf eine rechtskonforme Resozialisierung des Delinquenten komme es dann nicht mehr an. Durch diese würden dem Täter dann nicht mehr entsprechende Verhaltensmotive aufgezeigt, sondern der Zwang erfolge nunmehr direkt und unmittelbar.29 Diese „Sequestrierung“ 30 des Täters begründet keine allgemeine Legitimationsgrundlage staatlichen Strafens. Wenn eine Beeinflussung nicht möglich sei und eine Resozialisierung keinen Erfolg verspreche, also mithin nicht „zweckmäßig“ wäre, müsse eine andere Rechtfertigungsgrundlage außerhalb der Strafe bestehen.

23 Lesch, JA 1994, 590 (591). – Das BVerfG hat mehrfach das Resozialisierungsgebot als in der Verfassung verankert gesehen. – Dafür beispielhaft BVerfGE 98, 169 (169 ff.). 24 Baurmann, Vorüberlegungen, S. 4; Pawlik, Person, S. 23. – I. Ü. von Feuerbach, Revision, S. 41 ff.; von Liszt, ZStW 3 (1883), 1 (7 ff.). 25 von Feuerbach, Revision, S. 49. – Gegenwärtig Kubiciel, Wissenschaft, S. 144. 26 Binding, Handbuch des Strafrechts, § 30 S. 156 f. – Dazu kritisch Neumann, FS Jakobs, S. 446 ff. 27 Zitiert nach Wohlers, Strafzwecke, S. 241. – Ebenso Hörnle, Straftheorien, S. 24. 28 Kubiciel, Wissenschaft, S. 140; Lesch, JA 1994, 590 (590 f.). 29 Lesch, JA 1994, 590 (591). 30 Lesch, JA 1994, 590 (591).

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Zugerechnet wird nicht die in der Vergangenheit liegende Tat, sondern die gegenwärtige potentielle Gefährlichkeit des Täters. Damit ist die Tat nicht der Grund für eine Bestrafung, sondern Anlass zur Gefahrenprognose, ob der Täter zukünftig eventuell Straftaten begeht.31 Der strafwürdige Einzelfall wird somit stärker berücksichtigt und der Delinquent wird in den Fokus der strafrechtlichen Bewertung gestellt. Die Strafvoraussetzung ist nach der vorliegenden Theorie nicht primär in der kausal begangenen rechtswidrigen und schuldhaften Tat zu sehen, sondern in einer plausiblen individuellen Gefahrenprognose. Dieser theoretische Grundansatz, der Verhaltensbeeinflussung und die Verhinderung zukünftiger Straffälligkeit eines individuellen Täters als Zweck der Strafe zu bestimmen, sowie Art und Maß der Strafe haben das strafrechtliche Sanktionssystem und die normative Ausgestaltung strafrechtlicher Sanktionen bis heute maßgeblich beeinflusst.32

II. Steuerungswirkung von Verbänden Fraglich ist nunmehr, inwieweit das Konzept der Verhaltensbeeinflussung natürlicher Personen auch bei Verbänden greifen kann. Dabei soll der Fokus auf den Zusammenschluss von Menschen gelegt werden, die verbandsbezogen agieren und als kollektiver Zusammenschluss einen Organismus bilden, der nach außen als Verband identifizierbar ist. 1. Durch Abschreckung In den USA wird die Unternehmensstrafbarkeit (sog. corporate crime liability) unter anderem mit der Abschreckungswirkung gerechtfertigt.33 Das Konzept der Verhinderung zukünftiger Straftaten durch gezielt verhaltensbeeinflussende Maßnahmen gegen natürliche Personen müsste im Wesentlichen eine identische Wirkung auch auf Verbände entfalten.34 Jenes Konzept der Abschreckung legt seinen Maßstab an einen rational kalkulierenden Menschen. Durch gezielte negative Eingriffe oder Drohung einer Übelszufügung sollen Impulse gesetzt werden, die geeignet sind, sich rechtskonform zu verhalten, um die drohenden Sanktionen zu vermeiden. Eine Wirkung, die vergleichbare Impulse setzt, wäre aber nur dann 31 Köhler, Strafrecht AT, S. 41; Kubiciel, Wissenschaft, S. 140. – Kritisch Frister, FS Wessing, S. 5; Hassemer, der diese Entwicklung u. a. in der Schaffung von Gefährdungsdelikten sieht, um die Anwendung des Strafrechts zu erleichtern, Produktverantwortung, S. 10 f. 32 Radtke in: MüKo-StGB3, Vorb. §§ 38 ff. Rn. 41. – Historisch zusammenfassend Roxin, Strafrecht AT I4, § 3 Rn. 12 f. – A. A. Frister, FS Wessing, S. 5: „[. . .] der tragende Grund für die Verhängung einer Strafe [kann] nicht darin liegen, die Begehung weiterer Straftaten durch den Täter zu verhindern“. 33 Engelhart, Sanktionierung, S. 541 ff. 34 So Heine, Verantwortlichkeit, S. 314.

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möglich, wenn den Verbänden ein ebenso vergleichbares Wesensbild zugrunde gelegt werden könnte, das die Rationalität in den Mittelpunkt ihrer Handlungsimpulse stellt. Ein rationales Wesen – so die Theorie – wird sich nach Abwägung der Vor- und Nachteile stets für den Vorteil aussprechen und entsprechend agieren.35 Das bedeutet, dass es kalkuliert, ob es sich lohnt, eine Straftat zu begehen, solange die möglichen Nachteile die Aussicht auf Erfolg nicht übersteigen. Das Wesen eines Verbandes ist vielschichtig und abhängig von seiner Organisationsform. Dennoch verbindet alle Verbände ein Merkmal. Sie sind von Einzelpersonen losgelöste Träger von Rechten und Pflichten und schließen sich tendenziell als Gruppen von Einzelpersonen, Personenvereinigungen oder juristischen Körperschaften freiwillig zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks zusammen. Sie agieren im alltäglichen Leben weder impulsiv noch affektiv. Vielmehr wird nach verschiedenen internen Prozessen eine dem Verband zuzurechnende Entscheidung getroffen. Diese Entscheidung wirkt zumeist für oder gegen den Verband und nicht für oder gegen Individuen. Es handelt sich um Verbandsentscheidungen, die nicht vom Rechtsträger vorgenommen werden, sondern auf menschlichen Entscheidungen beruhen.36 Von der Prämisse ausgehend, dass das zuvor erwähnte Grundkonzept der Verhaltensbeeinflussung tatsächlich wirkt und natürliche Personen steuerbar37 wären, wären Verbände letztlich ebenfalls steuerbar.38 Denn die hinter dem Verband stehenden natürlichen Personen nehmen die entscheidenden verbandsbezogenen Handlungen vor. Sie agieren kalkuliert im Interesse des Verbandes. Zwar wird der nüchtern kalkulierende Mensch eine Ausnahme bleiben39, weil bei Menschen als rationalen Wesen stets das Potenzial der Unberechenbarkeit besteht. Im Verband hingegen kann eine vergleichbare Impulsivität eher nicht angenommen werden. Dem Verband ist die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks immanent. Verbandshandlungen sind zumeist das Ergebnis vorgeschalteter verbandsinterner Entscheidungen unter Abwägung von Kosten und Nutzen im Interesse des Verbandes. Wenn tatsächlich strafrechtliche Impulse das menschliche Verhalten beeinflussen könnten, dann könnten verbandsstrafrechtliche Impulse auch das Verhalten der Verbandspersonen beeinflussen. Mithin wäre der Verband im weitesten Sinne steuerbar. Gerade Entscheidungsträger eines Verbandes würden sich bewusst für eine Rechtskonformität entscheiden, um negative staatliche Eingriffe zum Nachteil ihres Verbandes abzuwehren. Da35 So Busch, Grundfragen, S. 122 f. – Vgl. Beckemper, Unternehmensstrafrecht, S. 280 f. 36 Hilgendorf, NStZ 1993, 10 (12 f.); Hirsch, ZStW 107 (1995), 218 (288). 37 Hörnle, Straftheorien, S. 24. Ähnlich von Hirsch, Tadel, S. 104 f.: Diese Komponente der Abschreckung soll eine zusätzliche und nicht der Hauptgrund für straffreies Verhalten sein. – Tiedemann, der Wirtschaftsstraftätern eine „gesteigerte Beeinflussbarkeit“ zuschreibt, JZ 1975, 183 (187). 38 Dannecker, GA 2011, 101 (114); Wohlers, Strafzwecke, S. 242. 39 Vgl. Momsen/Rackow, JA 2004, 336 (336). – Ähnlich Neumann/Schroth, Neue Theorien, S. 35.

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her könnte im Falle der Verbandssanktion die Strafe unmittelbar auf den Einzelwillen der Mitglieder wirken und entsprechende Impulse für rechtskonforme Verhaltenshandlungen setzen.40 Wenn dem rational kalkulierenden Verband ein Wesensbild zugeschrieben werden soll, dann nunmehr in Gestalt eines societatis oeconomica – der kalkulierenden Gesellschaft. Sicherlich besteht auch in Verbänden die Möglichkeit, dass normwidrige Handlungen aufgrund individueller affektiver Entscheidungen einzelner Verantwortungsträger begangen werden und nicht das Resultat vorgeschalteter, rationaler Entscheidung sind. In solchen Konstellationen dürfen Verbandsstrafen nicht greifen, denn die Schuld des individuell Handelnden soll unberührt bleiben, weil diese Verhaltensweisen sog. Exzesshandlungen darstellen41, die dem Verband nicht zugerechnet werden dürften. Derartige Affekthandlungen können bei kleinen Verbänden mit lediglich einem Entscheidungsträger vorkommen, obgleich die strafbare Handlung diesem auch direkt zugerechnet werden kann und es nicht der Bestrafung des Unternehmens bedarf. Eine strafrechtliche Regelungslücke entsteht für solche Fälle demnach nicht. Diese Theorie vertraut u. a. auf die Furcht vor Strafe bzw. auf die unzweckmäßigen Folgen, die Strafe bewirken kann.42 Diese Gesinnung kann wirtschaftlich ausgerichteten Verbänden zum Vorwurf gemacht werden. Nicht die Entscheidungsträger oder Mitarbeiter selbst sind betroffen, sondern das Unternehmen an sich, in finanzieller Hinsicht.43 Die Härte von Sanktionen44 sowie die soziale Stigmatisierung und Reputationsschäden45 können ein geeigneter Abschreckungsfaktor sein.46 Darüber hinaus erfolgt eine direkte Steuerungswirkung nur, wenn Sanktionen gegen den Verband so gestaltet sind, dass sie unmittelbar greifen und nicht erst verschiedene Verantwortungsstufen durchlaufen müssen.47 Das Abschreckungsmodell wäre auf Verbände als Strafadressaten grundsätzlich anwendbar. 2. Resozialisierung bzw. Besserung Die verhaltensbeeinflussende Theorie stützt sich darauf, den Delinquenten zu resozialisieren und ihn wieder in die Rechtskonformität zurückzuführen. Fraglich 40 Rotberg, FS zum 100-jährigen Bestehen des DJT, S. 203 f., 206. – Zustimmend Ackermann, Strafbarkeit, S. 197 ff. 41 Siehe https://www.justiz.nrw.de/JM/leitung/jumiko/beschluesse/2013/herbstkonfe renz13/zw3/TOP_II_5_Gesetzentwurf.pdf [zuletzt abgerufen am 26.10.2017]. – I. Ü. Ransiek, NZWiSt 2012, 45 (50). 42 Kubiciel, Wissenschaft, S. 145. 43 Zur finanziellen Wirkung vgl. Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 164 f. 44 Maiwald, GA 1983, 49 (71). 45 Achenbach, Coimbra-Symposium, S. 297; Kubiciel, ZRP 2014, 133 (135). 46 Neumann/Schroth, Neue Theorien, S. 21. 47 Wohlers, Strafzwecke, S. 244.

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ist daher, ob Verbände ebenfalls resozialisiert werden können und nach normwidrigem Verhalten imstande sind, sich wieder strafrechtskonform zu verhalten.48 Da ein Verband kein eigenes Bewusstsein aufweist, kann von einem sozialisierenden Effekt nur dann gesprochen werden, wenn die Erkenntnis des Fehlverhaltens in irgendeiner Form Eingang in die jeweilige Unternehmenskultur (die sog. corporate culture) findet. Dies dient als verbandsinterne Richtschnur.49 Ein sozialisierender Effekt kann auch darin bestehen, dass das Entscheidungsgremium eines Verbandes nicht ein weiteres Mal riskieren möchte, Reputationsschäden oder Vermögenseinbußen zu verursachen, und als Reaktion entsprechende Maßnahmen ergreift, wie die Verbesserung der corporate governance50 (durch die Installation von Compliance-Programmen oder die Sanktionierung von Mitarbeitern)51. Die Verbesserung der corporate culture oder der corporate governance als Ergebnis der strafrechtlichen Läuterung tritt jedoch beim Entscheidungsträger und nicht beim Unternehmensträger auf.52 Eine Ausnahme besteht dann, wenn der Entscheidungsträger mit dem Unternehmensträger identisch ist. Diese potentiellen Effekte wirken aber nicht unmittelbar, sondern sind die mögliche mittelbare Konsequenz zwischengeschalteter Entscheidungen natürlicher Personen. Daher kann nicht zwingend davon gesprochen werden, dass Verbände selbst sozialisiert werden können. Dennoch ist davon auszugehen, dass mittelbar Läuterungseffekte eintreten, die ein unternehmerisches Umdenken bei den Verbandspersonen bewirken und eine Form von Resozialisierung bei Verbänden grundsätzlich ermöglichen. 3. „Isolation“ des nicht steuerbaren Verbandes Wenn das Konzept der Verhaltensbeeinflussung nicht greift, kann der Schutz der Allgemeinheit vor kriminellen Verbänden ebenfalls durch Isolation erreicht werden.53 Das naheliegende Problem besteht jedoch darin, dass eine Isolation des Verbandes durch Einsperren nicht möglich ist, da dies nur natürliche Personen treffen kann. Bei Verbänden hingegen wäre eine der Einsperrung gleichkommenden Sanktion die Auflösung bzw. ein Tätigkeitsverbot des Verbandes.54 Das Legitimationsmodell der direkten Prävention käme der Grundintention der Strafe 48

Dannecker spricht von einer gewissen Läuterungswahrscheinlichkeit, GA 2011, 101 (114). 49 Allg. Simon, Unternehmenskultur, S. 3 ff. – Zur Bedeutung der Unternehmenskultur s. Chr. Scholz, Trugschlüsse, S. 25 ff. 50 Kubiciel, ZRP 2014, 133 (135). 51 Wohlers, Strafzwecke, S. 244. – Dazu kritisch Prittwitz, ZIS 2012, 217 (219): Durch das Institut der Compliance wird die Strafverfolgung privatisiert bzw. werden Verfolgung und Vermeidung in die Hände des eigentlich Rechtsunterworfenen gelegt; ebenso Kubiciel, ZRP 2014, 133 (135 f.). 52 Zitiert nach Wohlers, Strafzwecke, S. 244. 53 Vgl. Ackermann, Strafbarkeit, S. 199. 54 Wohlers, Strafzwecke, S. 243 f.

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nicht nach. Dieses absolut letzte Mittel zur Erreichung der Strafziels kann wie im Fall der Individualstrafe natürlicher Personen nur auf nicht beeinflussbare oder -fähige Verbände Anwendung finden. Darunter fallen könnten Verbände, die zur organisierten Kriminalität zählen, aber unter dem Deckmantel eines grundsätzlich normkonformen Verbandes agieren und am alltäglichen Leben teilnehmen.

III. Kritik an der Verhaltensbeeinflussung Das Konzept der Verhaltensbeeinflussung von Verbänden ist durchaus nachvollziehbar, ist jedoch aus dogmatischer Sicht kritisch zu beurteilen. Bei der Frage nach der Legitimität spielen zwar verschiedene Aspekte eine Rolle, jedoch im Kern geht es dabei immer um „Anerkennung“.55 Eine Straftheorie kann nur dann wissenschaftlich Anerkennung finden, wenn die inhaltliche Argumentation plausibel und nachvollziehbar ist sowie die sich ergebenden Bedenken entkräftet werden. Daher ist zu bewerten, ob die zuvor aufgeworfene These unter dem Blickwinkel strafrechtlicher Maximen Bestand hat. 1. Abschreckung Sofern der Ausgangspunkt derjenige ist, dass Verbände als kalkulierende rationale societates oeconomicas beeinfluss- und steuerbar sind, könnten ursprünglich individualstrafrechtliche Kritikpunkte auch bei der Verbandsstrafe entsprechend Anwendung finden. Da wie bei der Individualstrafe die abschreckende Wirkung empirisch nicht belegbar ist, muss bei der Verbandsstrafe davon ausgegangen werden, dass eine verhaltenssteuernde Wirkung nicht nachgewiesen werden kann.56 Sich wiederholende Straftaten zeigen, dass Prävention häufig keine oder zumindest nur eine geringe Wirkung zeigt.57 Dies zeigt sich insbesondere in der neueren Zeit im Rahmen des VW-Skandals.58 Ungeachtet dessen muss die Sank55 Luhmann, Ausdifferenzierung, S. 175. – Vgl. Neumann, FS Jakobs, S. 448; Schulz, Strafrechtsdogmatik, S. 137. – Dazu ausführlich Kap. 2 D. 56 Wohlers, Strafzwecke, S. 242. – Gerade im Hinblick auf die abschreckende Wirkung von Individualstraftaten s. Wessing, ZWH 2012, 310 (303). 57 Empirische Befunde zur Wirkung der Verhaltensbeeinflussung von Unternehmen, vgl. Hodges, Law, S. 153 ff., 669 ff., 699; Sieber/Engelhart, Compliance Programs, S. 179 ff.: Die Befragten schätzten strafrechtliche Sanktionen als am effektivsten ein, an zweiter Stelle folgten zivilrechtliche Sanktionen und das in Deutschland derzeit für Unternehmenssanktionen allein zur Verfügung stehende Ordnungswidrigkeitenrecht wurde dagegen deutlich schlechter bewertet. – Allgemein zur beeinflussenden Wirkung Hörnle, Straftheorien, S. 23. – Die Wirkung speziell bei Verbänden lässt sich auch dadurch als eher gering einschätzen, da i. R. der 8. GWB-Novelle sich der Bußgeldhöchstmaß des § 30 II Nr. 1 OWiG verzehnfacht hat auf 10 Millionen Euro, vgl. BGBl. Nr. 32 von 29.06.2013, S. 1738 ff. 58 http://www.zeit.de/mobilitaet/2017-07/kartellverdacht-sammelklagen-eu-autobauervolkswagen-daimler (zuletzt abgerufen am 26.10.2017).

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tion eine Schwere erreichen, die es unmöglich macht, die Strafe als lediglich lästigen Faktor zu empfinden, damit die Abschreckung und die damit verbundene Verhaltensbeeinflussung durchdringt bis zu den Mitarbeitern, die eigentlich keine Sanktion zu befürchten hätten.59 Dem steht jedoch entgegen, dass solche Sanktionen eine unangemessene Härte im Verhältnis zur Schwere der Tat darstellen würden und somit unverhältnismäßig wären. Darüber hinaus wäre eine solche „Theorie des psychologischen Zwangs“ 60 äußerst schwach, da durch Zwang staatliche Wertevorstellungen aufoktroyiert werden61 und eine freiheitliche, mündige und autonome Entfaltung nicht möglich wäre62. Durch die gezielte staatliche Beeinflussung der Verbände könnte der Staat in die Privatautonomie der jeweiligen Unternehmen unter dem Deckmantel der Strafprävention eingreifen, was im klaren Widerspruch zu den liberalen Traditionen der Bundesrepublik Deutschland stünde.63 Ferner besteht ein Problem bei der Umsetzung. Die Menschen, an die sich das Strafrecht abschreckend wendet, müssten jedenfalls die Strafrechtsnormen und deren Realisierung im Alltag der Strafjustiz kennen. Nach den bisher gewonnenen Erkenntnissen zur Verbandsstrafbarkeit hieße das, dass der Verband als Normadressat zu einem inhaltlich richtigen „Wollen“ verleitet werden soll, gewissermaßen als aktive Pflicht. Dies verlangt präzise Normbefehle, an denen sich der Normadressat orientieren kann, sodass nach Erhalt dieser Befehle die Gefahr eines Verstoßes sehr gering ist.64 Unpräzise Verhaltenspflichten, die der Adressat nicht hinreichend genau bestimmen kann, kämen einer Art Damoklesschwert gleich. Wann ein Verhalten ohne kausalen Schaden sozialethisch verwerflich ist, wäre das Ergebnis einer rechtlichen Interpretation im konkreten Fall, aber nicht vorhersehbar für den Handelnden selbst. In einer freiheitlichen Gesellschaft lassen sich Verhaltensanforderungen nur so weit regeln, wie sie auch für eine einigermaßen funktionierende Abschreckung rational kalkulierender Verbände notwendig wären.65 Ein Folgeproblem besteht darin, dass ihnen lediglich ein Verhaltensverstoß vorgeworfen werden kann, der nie vollumfänglich kalkuliert werden könnte. Die Verursachung eines Erfolgs hingegen wäre kein Kriminalisierungskriterium mehr, was mangels kausalen Schadens zu einer Beweiserleichterung seitens des

59 Wohlers, Strafzwecke, S. 242. – Siehe ebenfalls kritisch Modlinger, Korruptionsbekämpfung, S. 81. – Diesen Gedanken greift auch Volk, JZ 1993, 429 (432) auf. 60 Zitiert nach Lesch, JA 1994, 510 (517). 61 Lesch, JA 1994, 590 (592 f.). 62 Vgl. Greco, GA 2015, 503 (511). 63 Neumann/Schroth, Neue Theorien, S. 25. – Ähnlich Hörnle, Straftheorien, S. 46: Die Bestrafung erfolge in solchen Fällen fremdnützig. 64 Kubiciel, Wissenschaft, S. 145 f. 65 Kubiciel, Wissenschaft, S. 152.

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Staates führt.66 Solange kein Erfolg existiert, anhand dessen ein Verhalten als sozialinadäquat bezeichnet werden kann, wäre die Rechtfertigung konkreten Strafens interpretatorischer Natur. Dies würde das Bestimmtheitsgebot gem. Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB konterkarieren. Demnach setzt eine abstrakte Strafandrohung nicht den entscheidenden Impuls zur legalen Verhaltensweise. Die entscheidende Kalkulation des Verbandes betrifft eine andere Komponente. Es ist davon auszugehen, dass die Entscheidungsträger hinter dem Verband eher die konkrete Entdeckungswahrscheinlichkeit als maßgeblichen Impuls ansehen, ihr Verhalten entsprechend den gesellschaftlichen Regeln anzupassen.67 Denn solange das normwidrige Verhalten von den entsprechenden Ermittlungsbehörden nicht entdeckt und aufgedeckt wird, ist die Strafandrohung irrelevant.68 Zur Verdeutlichung der Kalkulation von Entdeckungswahrscheinlichkeit und drohenden Repressalien nachfolgendes Beispiel: Beim Falschparken lässt sich ein Phänomen erkennen: Je höher die Entdeckungswahrscheinlichkeit bzw. je häufiger die Kontrolle durch das Ordnungsamt erfolgt, desto geringer ist die Intention des Falschparkers. Besteht jedoch eine Wahrscheinlichkeit, nicht sofort entdeckt zu werden, dann wird dies mit den Kosten für das Parken abgewogen. Es wird einkalkuliert, wie hoch das Bußgeld im Verhältnis zu den ersparten Kosten und wie hoch die Wahrscheinlichkeit der Entdeckung ist. Die Erhöhung der Bußgelder wird somit in die Kalkulation mit aufgenommen, aber die Entdeckungswahrscheinlich spielt die zentrale Rolle für den Handelnden. Je größer die Gefahr der Entdeckung ist, desto geringer sind die Erfolgschancen des Falschparkers. Ein erhöhtes Bußgeld entfaltet keine Wirkung, wenn der Falschparker „unbestraft“ davonkommt.

Somit müsse nach diesem Beispiel die Intensität ordnungsrechtlicher Verfolgungsapparate gestärkt werden. Es zeigt sich, dass die rationale Herangehensweise zwar durchaus handlungsleitend sein kann. Die steuernde Wirkung geht dennoch nicht von der Sanktionsvollstreckung bzw. -drohung selbst aus, sondern von der Entdeckungswahrscheinlichkeit der Tat. Infolgedessen begründet die Theorie der Abschreckung keine Legitimation für Strafe, sondern verdeutlicht eher die Notwendigkeit, Ermittlungsapparate zu verstärken, damit sich die Entdeckungswahrscheinlichkeit erhöht. 2. Resozialisierung bzw. Besserung Auch wenn grundsätzlich von einer „Krise des Resozialisierungskonzepts“ 69 gesprochen werden kann, findet der Effekt der Resozialisierung Anklang im 66 Vgl. Hassemer, Kennzeichen, S. 381, der diese Tendenz in der Bildung von Gefährdungsdelikten sieht. 67 Vgl. Ransiek, NZWiSt 2012, 45 (46). 68 Lesch, JA 1994, 510 (517); Momsen/Rackow, JA 2004, 336 (336); Tiedemann, JZ 1975, 183 (186). – Unternehmensbezogen Wohlers, Strafzwecke, S. 243.

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deutschen Strafrechtssystem.70 Gleichwohl bestehen Bedenken. Zunächst ist zweifelhaft, ob überhaupt eine Legitimation besteht, wenn der betroffene Verband vollständig sozialisiert und keine weitere Straftatbegehung zu erwarten ist.71 Die Strafe verfehlt ihren Zweck und damit ihre Legitimationsgrundlage im konkreten Fall. Darüber hinaus besteht systematische Kritik. Denn die Resozialisierung ist rein prospektiv72, indem sie nicht an die Schwere der Tat des Verbandes anknüpft und somit nicht straftypisch retrospektiv73 ist. Die Strafe verliert damit ihren Bezug zur Tat und das Strafmaß gerät zur Prognose. Bei der Norminternalisierung natürlicher Personen spielen neben dem Alter und dem sozialen Umfeld74 verschiedene Faktoren eine Rolle. Ein allgemein anerkanntes Konzept dafür existiert nicht75, sodass, abgesehen von plausiblen Überlegungen, nicht von einem resozialisierenden Effekt der Strafe ausgegangen werden kann. Auch erfolgt die Läuterung nicht, weil der Verband die Einsicht hat, sich normwidrig verhalten zu haben, sondern aufgrund von Furcht vor weiteren Sanktionen. Dieser Effekt ist dem Bereich der Abschreckungsprävention zuzuschreiben. Die Etablierung oder Stärkung einer normkonformen corporate culture könnte als resozialisierender Effekt übrig bleiben. Die Unternehmenskultur ist jedoch nicht einem bestimmten Verband wesensimmanent, sondern weist diverse Faktoren auf. Beispielsweise könnte sich die Unternehmensphilosophie durch einen Wechsel der Verbandsmitglieder ändern, sodass eine Läuterung des Verbandes auch abhängig ist von seiner wechselhaften oder festen Organisationsstruktur.76 Von einer starren Mitgliederzahl kann in einem Verband zumeist nicht gesprochen werden. Der läuternde Effekt kann mit dem austretenden Verbandsmitglied ebenfalls ausbleiben. Infolge der mangelnden Vorhersehbarkeit einer Resozialisierung ist ein sozialisierendes Modell nicht als Legitimationsgrundlage ausreichend.

69 Siehe dazu etwa Bock, JuS 1994, 89 (93 ff.); Eser, FS K. Peters, S. 506 ff.; Schünemann, GA 1986, 293 (347): Der Resozialisierungsgedanke habe sein „Waterloo“ am Beispiel der sozialtherapeutischen Anstalt gem. § 66 StGB erlebt und weise entsozialisierende Wirkung auf. – Empirische Befunde zusammenfassend Neumann/Schroth, Neue Theorien, S. 23. 70 Radtke in: MüKo-StGB3, Vorb. §§ 38 ff. Rn. 41. – Vgl. Roxin, Strafrecht AT I4, § 3 Rn. 12 f. 71 Bei natürlichen Personen vgl. dazu Hassemer, Strafe, S. 78; Lesch, JA 1994, 590 (593); Radtke in: MüKo-StGB3, Vorb. §§ 38 ff. Rn. 42; Roxin, Strafrecht AT I4, § 3 Rn. 19. 72 Schünemann, Stellenwert, S. 116. 73 Lesch, JA 1994, 510 (511). 74 Baurmann, Vorüberlegungen, S. 5. 75 Roxin, Strafrecht AT I4, § 3 Rn. 20. 76 Vgl. Ackermann, Strafbarkeit, S. 48: „[D]ie Bestrafung des Einzeltäters [dringt] nicht bis zu der Wurzel des Übels vor [. . .], sondern [bedeutet] nur ein Kurieren an den Symptomen.“

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3. „Isolation“ des nicht steuerbaren Verbandes Dieser Ansatz rückt den Rechtsgüterschutz und reine Nützlichkeitserwägungen in den Fokus. Eine Legitimation der Verbandsstrafe kann diese Theorie hingegen nicht liefern. Die Verbandsstrafe wäre ein rein funktionales Mittel des Rechtsgüterschutzes77, weil nur die Interessen anderer von Bedeutung wären, ohne dabei die konkrete Straftat zu bewerten. Die Prognose eines nicht besserungsfähigen Verbandes führt wie bei der Abschreckung oder Resozialisierung in dieser Konstellation zu einer Verlagerung der Strafbarkeit in das Vorfeld der Tat, was rechtsethisch verfehlt wäre. Damit bestünde ein Systembruch, weil der Sicherungszweck eigentlich der Gefahrenabwehr zuzuordnen sei.78 Die Kriminalstrafe kann nicht allein durch Nützlichkeitserwägungen legitimiert werden. Auch nicht gegen Verbände.

IV. Zwischenfazit Es ist dem Modell der direkten Verbandssteuerung zur Last zu legen, dass nicht das verwerfliche Unrecht der Tat, sondern die in der Tat scheinende Gefahr, dass Verbände zukünftig Straftaten begehen könnten, Ausgangspunkt für Bestrafungen ist. Statt auf die begangene Straftat wird primär auf eine Gefahrprognose als ausschlaggebendes Kriterium abgestellt.79 Doch damit bewegt man sich nicht mehr in einem repressiven, sondern in einem der Strafe fremden systemwidrigen polizei- und ordnungswidrigkeitsspezifischen Abwehrrecht.80 Der verhaltensbeeinflussenden Theorie der Abschreckung, Auflösung und Resozialisierung liegt keine freiheitliche Staatszielbestimmung zugrunde, sondern die klassische Vorstellung vom Staat als einer Schutzmacht. Als Zweck der Strafe wird die Friedenssicherung angesehen; der Verband als potenzieller Gefährder der Rechtsordnung müsse zum Schutze der Bevölkerung gewisse sanktionsspezifische Konsequenzen erdulden.81 Dies widerspricht jedoch dem rechtsstaatlichen Fundament der Strafe. Dieses Dogma der Rechtsstaatlichkeit muss Verbänden ebenfalls zugesprochen werden. Denn wenn Verbänden die Rolle als Mitglied der Bevölkerung zugesprochen werden soll, dann dürfen sie nicht nur den Pflichten unterliegen, sondern sollen auch wesentliche Schutzrechte genießen dürfen. Das Strafrecht

77 von Liszt, ZStW 3 (1883), 1 (33 ff.). – Zur Strafe i. e. S. als Mittel des Rechtsgüterschutzes kritisch Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 (752 ff.); Kubiciel, Wissenschaft, S. 143. 78 Lesch, JA 1994, 590 (592). – Volk, JZ 1993, 429 (434): Die Grenzen von Strafrecht und Verwaltungsrecht verschwimmen. 79 Silva-Sánchez, Coimbra-Symposium, S. 311. – Kritisch Köhler, Strafrecht AT, S. 41, 44 ff.; Stratenwerth, Zukunft, S. 37 f. 80 Köhler, Strafrecht AT, S. 45. – Kritik an der praktischen Umsetzung entscheidender Sozialprognosen vgl. Bock, NStZ 1990, 457 (457 f.). 81 Kubiciel, Wissenschaft, S. 141.

B. Verbandsstrafe soll Verhalten des Verbandes beeinflussen und steuern

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soll u. a. der freien Entfaltung der Bevölkerung dienen.82 Dies dem Verband als gleichrangigem Akteur der Gesellschaft zu zuteilen, wäre unter rechtsstaatlicher Prärogative nur gerecht und konsequent. Ferner stellt die These der Verhaltensbeeinflussung die tatsächliche Wirkung in den Mittelpunkt ihrer Argumentation. An einem empirischen Nachweis fehlt es aber genauso wie an verfassungsmäßiger Bestimmtheit.83 Es bleibt festzuhalten, dass die These der Verhaltensbeeinflussung als mögliche Legitimationsgrundlage einer verschuldensunabhängigen Verbandsstrafe nicht geeignet ist. Die Maximen der Kriminalstrafe werden nicht erfüllt, da sowohl systematische, dogmatische als auch kriminalpolitische Mängel enthalten sind, die nicht kompensiert werden können. Dennoch enthält diese Theorie Elemente, die zwar nicht als zwingend, aber dennoch als positive mögliche Folge Bestandteil der Strafe sein können. Auch wenn empirisch nicht nachweisbar ist, dass die Strafe abschreckend wirkt bzw. ein positives Umdenken des Verbandes bewirkt, kann sie dennoch eine Folgewirkung der Strafe sein. Der entscheidende Unterschied besteht darin, dass die Strafe präventiv wirken kann84, aber nicht muss.85 Hinzu kommt die positive Blickrichtung individualpräventiver Berücksichtigung des Delinquenten. Dieser individualpräventive Ansatz hat in der deutschen Strafrechtspraxis Anklang gefunden, etwa bei der Aussetzung des Vollzugs der Freiheitsstrafe zur Bewährung gem. § 56 StGB oder die Sicherungsverwahrung gem. § 66 StGB.86 Auch die individualpräventiven Ziele sind Bestandteile des deutschen Strafrechtssystems. Sie können zwar nicht Legitimationsgrundlage staatlichen Strafens sein, aber dennoch sind sie ein Bestandteil des deutschen Strafrechtssystems und müssen auch durch eine entsprechende Straftheorie erreichbar sein. Eine akzeptable Straftheorie, welche die Legitimation eines Verbandsstrafrechts darstellen könnte, muss auch den „Ansatz“ der Individualpräventionen zulassen. Diese Erkenntnis muss in den folgenden Überlegungen einer geeigneten Straftheorie weiterhin berücksichtigt bleiben.

Roxin, Strafrecht AT I4, § 3 Rn. 1. Vgl. Hodges, Law, S. 669 ff. – Allg. Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht3, Vorb. §§ 1 ff. Rn. 23: „Ebenso wenig ist es aber gelungen, das Prinzip individueller Verhaltensverantwortlichkeit mit empirischen Ergebnissen zur Verbrechensentstehung von der anderen Seite her zu entkräften, indem kausale Abläufe benannt werden, die ein Individuum hinsichtlich eines ganz konkreten verbrecherischen Verhaltens bestimmen, so dass es eine Tat begehen muss“, ferner Rn. 23 ff. 84 Vgl. auch Jakobs, Schuld, S. 11. 85 Vgl. Kubiciel/Hoven, Entwurf, S. 168. 86 Radtke in: MüKo-StGB3, Vorb. §§ 38 ff. Rn. 41. 82 83

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2. Kap.: Primär präventive Legitimation einer Verbandsstrafe

C. Die Strafe bestätigt die Normgeltung und stabilisiert das Vertrauen der Bevölkerung in die Rechtsordnung I. Grundidee der These Der Kern dieses Konzepts zur Begründung von Strafe gegen natürliche Personen liegt in der Normrehabilitation und -stabilisierung. Diese Richtung wird zumeist als die „reifste der zeitgenössischen Strafzielbestimmungen“ 87 bezeichnet. Das liegt daran, dass nicht auf metaphysische transzendente Prinzipien abgestellt, sondern auf irdische und objektiv handfeste Erwartungen gesetzt wird.88 Darüber hinaus soll die Strafe in einem freiheitlich-liberalen Rechtsstaat nicht mehr mit einer negativen, sondern mit einer positiven Zwecksetzung in Verbindung gebracht werden.89 Dieser Ansatz erscheint auf den ersten Blick nicht unproblematisch, denn durch staatlichen Zwang in Form einer Übelszufügung, durch etwas Negatives, soll Positives erwachsen. Das wirkt zunächst paradox und wenig nachvollziehbar. Entsprechend wirft Baurmann die Frage auf, ob das Modell der Normstabilisierung und -rehabilitation „eine Erfindung von Juristen ohne Fundament in der sozialen Realität“ 90 darstellt. Dieses scheinbare Paradoxon ist mithin erklärungsbedürftig. Grundsätzlich soll sich die Legitimation der Strafe in der Stärkung des Vertrauens der Gesellschaft in die Rechtsordnung zeigen.91 Dies geschehe durch verschiedene Effekte wie die Einübung der Rechtstreue (Lerneffekt)92, indem der Bürger sieht, dass das Recht sich durchsetzt (Vertrauenseffekt).93 Darüber hinaus geschehe es dadurch, dass sich das allgemeine Rechtsbewusstsein beruhige und der Konflikt mit dem Täter als erledigt angesehen werde, weil der Staat entsprechend reagiere (Befriedigungseffekt).94 Jeder Effekt wirkt unterschiedlich, je Hassemer/Neumann in: NK-StGB4, Vorb. zu § 1 Rn. 288 m.w. N. Hassemer, Variationen, S. 36. 89 Hassemer, Strafe, S. 154; Hörnle, Straftheorien, S. 29; Kubiciel, Wissenschaft, S. 152; Hassemer/Neumann in: NK-StGB4, Vorb. zu § 1 Rn. 288. 90 Baurmann, Vorüberlegung, S. 2. 91 BVerfGE 45, 188 (256). – Hörnle, Straftheorien, S. 25; Kubiciel spricht insofern von einer „sozialpsychologische[n] Spielart“, Wissenschaft, S. 152 f.; Lesch, JA 1994, 510 (518); Müller-Dietz, FS Jescheck, S. 819; Hassemer/Neumann in: NK-StGB4, Vorb. zu § 1 Rn. 288; Pawlik, Person, S. 35 ff.; Schünemann, Stellenwert, S. 110; ders., GA 1986, 293 (350 ff.). 92 Zitiert nach Schünemann, Stellenwert, S. 110. – Siehe ebenso Hörnle, Straftheorien, S. 25; Jakobs, Schuld, S. 9; Kubiciel, Wissenschaft, S. 153: „positive Botschaft“, um zu zeigen, dass das Vertrauen in die Norm weiterhin Bestand haben soll. 93 Hörnle, Straftheorien, S. 30; Jakobs, Schuld, S. 9; Kubiciel, Wissenschaft, S. 153; Schünemann, Stellenwert, S. 110. 94 Hörnle, Straftheorien, S. 26; Schünemann, Stellenwert, S. 110. – Vgl. Jakobs, Schuld, S. 10. 87 88

C. Strafe bestätigt Normgeltung und stabilisiert Vertrauen der Bevölkerung

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nachdem wer Adressat der Strafe ist. Beispielsweise wird ein Opfer durch die Bestrafung des Delinquenten eher eine Art Befriedigung empfinden95, während dieser Effekt beim Täter unwahrscheinlich ist. Demnach soll durch die Bestrafung die angestrebte Rechtstreue der Bevölkerung durch die Einsicht in die Vernünftigkeit der Gesetze und ihren Vollzug entstehen.96 Die Strafe ist damit das Mittel zur Sicherung der Werteordnung.97 Auch wenn hierdurch eine mittelbare Beeinflussung der Adressaten erfolgt, soll dennoch der rechtskonforme Bürger durch Bestärkung und Bestätigung seiner bisherigen Verhaltensweisen angesprochen werden. Im Mittelpunkt steht die Vermittlung, „Warum die Wertordnung Bestand haben soll“, an die Gesellschaft und nicht die Arbeit mit und für den Delinquenten. Die Institution Staat wird nicht mit einem mahnenden und autoritären Wesen in Verbindung gebracht, sondern es entsteht das Bild des strafenden Staates als eine Institution, welche die Normen und Werte der Gesellschaft sichert und schützt.98 Mit dieser Sichtweise, mit der die meisten Befürworter dieser Theorie argumentieren, lassen sich jedoch zusätzlich zwei Varianten hervorheben. Die eine Seite konzentriert sich stärker auf den Effekt, den die Normstabilisierung auslösen soll (1.), während die andere Variante den Fokus auf ein kommunikatives Wechselspiel von Widerspruch und Aufrechterhaltung der Werteordnung legt (2.).99 1. Die Strafe ist Mittel zum Zweck der Normbestätigung Einige Anhänger des Modells der Normstabilisierung beschränken sich primär auf eine sozialpsychologische Seite, indem mit der Strafe eine tatsächliche Festigung der Normgeltung im Bewusstsein der Bürger bezweckt wird und dadurch langfristig ihr Verhalten des Bürgers beeinflussen soll.100 Die Strafe nach diesem Modell das Mittel zum Zweck der Normbestätigung.101 Hier wird also stärker eine bewusstseinsbeeinflussende funktionale Komponente beschrieben, da der bezweckte Effekt – die Werteordnung habe Bestand – sich im Bewusstsein der Bevölkerung erhärten soll. 2. Die Strafe ist die Normbestätigung Neben der sozialpsychologischen Variante existiert ein weiteres Modell der Normstabilisierung. Die Vertreter dieser Ansicht stellen auf eine normativ-exVgl. Radtke in: MüKo-StGB3, Vorb. 38 ff. Rn. 28. Hassemer, Strafe, S. 108. 97 Heine, Verantwortlichkeit, S. 17; Jakobs, ZStW 107 (1995), 843 (857). 98 Kubiciel, Wissenschaft, S. 153. 99 Hassemer, Strafe, S. 109 m.w. N. – Vgl. Frister, FS Wessing, S. 6; Kubiciel, Wissenschaft, S. 153. 100 Hörnle, Strafbegründungstheorien, S. 21; Kubiciel, Wissenschaft, S. 153. 101 Maiwald, GA 1983, 49 (54). 95 96

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2. Kap.: Primär präventive Legitimation einer Verbandsstrafe

pressive Wirkung von Strafe ab.102 Dabei wird der Fokus stärker auf das Missbilligungsurteil gelegt, das charakteristisch neben der Übelzufügung steht. Strafe enthalte unter anderem ein Missbilligungsurteil, weil ansonsten keine moralische Überzeugung und mithin keine Beeinflussung der Bevölkerung notwendig wäre.103 Erst das wertende kommunikative Element des Tadels, das die Strafe der Allgemeinheit entgegenbringe, bewirke die gewünschten Effekte.104 Die Straftat erhalte eine normwidersprechende Botschaft des Delinquenten, die nicht ignoriert werden dürfe, und daher müsse gegen diesen Normwiderspruch durch eine entsprechende normbestätigende Antwort reagiert werden105, um eine Erosion der Werteordnung zu verhindern.106 Der Tadel sei dabei an verschiedene Empfänger adressiert. Offensichtlich müsse die tadelnde Kommunikation mit dem Täter erfolgen107, denn die Aufnahme des Täters dem Kommunikationskreis zwischen dem Staat und der Bevölkerung respektiere in angemessener Weise den Delinquenten in seinem Wesen als Individuum gem. Art. 1 Abs. 1 GG.108 Die Aufgabe des Tadels besteht darin, den (potentiellen) Täter als moralisch Handelnden anzusprechen, indem an seinen Sinn für Richtig und Falsch appelliert wird.109 Darüber hinaus soll die im Tadel enthaltene Antwort zum wertewidersprechenden Verhalten des Täters auch das Opfer erreichen, indem anerkannt wird, dass das Opfer nicht durch Zufall, sondern aufgrund menschlichen Verhaltens verletzt wurde.110 Zusätzlich erfolgt eine notwendige Anerkennung des Staates, dass durch das zu beurteilende Verhalten dem Opfer Unrecht geschehen ist und seine ihm zustehenden Rechte verletzt wurden.111 Mit diesem Modell lässt sich die Wirkung der in der entsprechenden Norm enthaltenen Strafandrohung legitimieren. Der Strafakt, also die Übelszufügung, diene der objektiven Untermauerung des in der Strafe enthaltenen Missbilligungsurteils.112 Die Übelszufügung und der Tadel seien daher eng miteinander 102 Baurmann, Vorüberlegungen, S. 8; Kubiciel, Wissenschaft, S. 152; Müssig, FS Rudolphi, S. 169 f. 103 Hörnle/von Hirsch, Positive Generalprävention, S. 87. 104 Hörnle/von Hirsch, Positive Generalprävention, S. 87. 105 Jakobs, ZStW 107 (1995), 843 (844); Kubiciel, Wissenschaft, S. 153. 106 Hörnle, Straftheorien, S. 31. 107 Hörnle, Straftheorien, S. 32 f.; dies./von Hirsch, Positive Generalprävention, S. 91 f., 95: Der Verzicht auf ein Unwerturteil würde die Strafe zu einer reinen „Raubtierkontrolle“ machen; Wohlers, Strafzwecke, S. 247. 108 Hörnle/von Hirsch, Positive Generalprävention, S. 93. 109 von Hirsch, Tadel, S. 103. 110 Hörnle/von Hirsch, Positive Generalprävention, S. 93. – Vgl. Radtke in: MüKoStGB2, Vorb. 38 ff. Rn. 28. 111 von Hirsch, Tadel, S. 103. 112 Allg. Hörnle, Straftheorien, S. 42 f. – Vgl. auch Frister, FS Wessing, S. 7; kritischer von Hirsch, Tadel, S. 102: „Es ist kaum vorstellbar, daß den im Strafgesetz vorgesehenen Eingriffen nur die Rolle zukommt, die Ernsthaftigkeit des Tadels zu verdeutlichen“.

C. Strafe bestätigt Normgeltung und stabilisiert Vertrauen der Bevölkerung

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verbunden. Durch die Sanktionierung wird ein Tadel transportiert, sodass die Übelszufügung mit dem Tadel gemeinsam wirkt und neben der Einbuße von Freiheit oder Vermögen eine Stigmatisierung erfolgt. Die Kombination von Tadel und Übelszufügung soll auch die Strafschwere zum Ausdruck bringen. Der durch die Strafe ausgedrückte Tadel müsse deshalb wiedergeben, in welchem Maß das Verhalten tadelnswürdig sei.113 Bei der Strafzumessung müsse zudem noch beachtet werden, dass das Maß der Strafe das Maß des Tadels reflektiert. Eine hohe Strafe drückt entsprechend einen schweren Tadel aus. Der Tadel wiederum orientiere sich dabei an der Schwere der Tat114. Das retrospektive Element dieser Ansicht liegt darin, dass die beabsichtigten Effekte erst als Resultat der tatsächlich begangenen Haupttat entstehen.115 Das soll bedeuten, dass die Strafe erst verhängt werden kann, damit sich daraus für die Adressaten der Befriedigungs-, Lern- und Vertrauenseffekt ergibt.

II. Übertragung des Modells auf Verbände Der Kern der Bestärkung, Rehabilitation und Stabilisierung des Normvertrauens der Bevölkerung ist, dass auf den Gemütszustand und auf die Wahrnehmung der Bevölkerung abgestellt werden soll. Also müsste die Bevölkerung normwidriges Verbandsverhalten als ein dem menschlichen Verhalten gleichgestelltes Verhalten ansehen.116 Das ist insofern schlüssig, da Verbände reale und selbstständige soziale Subjekte sind, die im Wirtschaftsverkehr als eigenständige Träger von Rechten auftreten.117 Sie haben zumeist eine eigene corporate identity118, sodass sie identifizierbar und dadurch auch unterscheidbar sind.119 Damit sind nicht bloß die global player gemeint, sondern jeglicher identifizierbare und rechtsfähige bzw. rechtsfähig anerkannte Verband. Die Beziehung und das Bild, das sich die Bevölkerung von Verbänden macht, haben sich verändert. In der heutigen Gesellschaft werden Verbände als gleichrangige Akteure wahrgenommen.120 Es agiert nicht bloß ein bestimmter Mitarbeiter für den Verband, sondern dem Verband selbst wird durch die Bevölkerung eine Handlungspersönlichkeit zugesprochen, er wird als solche wahrgenommen und dementsprechend bewer113

von Hirsch, Tadel, S. 105. Hörnle/von Hirsch, Positive Generalprävention, S. 90. 115 Hörnle, Strafbegründungstheorien, S. 22. 116 Allg. zur rechtlichen Gleichstellung natürlicher und juristischer Personen vgl. Quante, Sanktionsmöglichkeiten, S. 44 ff. 117 Bottke, wistra 1997, 241 (248 f.); Dannecker, GA 2001, 101 (111); Hirsch, ZStW 107 (1995), 218 (288 f.). 118 Dannecker, GA 2011, 101 (108); Hirsch, ZStW 107 (1995), 218 (288). 119 Dannecker, GA 2011, 101 (108 f.). 120 Otto, Strafbarkeit, S. 5. – Ähnlich bei Leipold, ZRP 2013, 34 (34). – A. A. Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 729 ff. 114

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2. Kap.: Primär präventive Legitimation einer Verbandsstrafe

tet.121 Dieser Umstand ist zu berücksichtigen. Sofern die Zufügung eines Strafübels als Reaktion auf ein anderes Übel als „vernünftig“ angesehen wird, ändert sich mit den Plausibilitätsstandards einer Gesellschaft.122 Sofern die Bevölkerung strafrechtlich relevante Ereignisse einem Verband zuschreibt und ihn als Verantwortlichen ansieht, dann ist es nur folgerichtig, dass die Allgemeinheit an der Werteordnung zweifelt, wenn sich Verbände normwidrig verhalten und nicht adäquat (auch strafrechtlich) sanktioniert werden.123 Dadurch könnte ein gestörtes Rechtsempfinden der Bürger befriedigt werden. Es ist auch schlüssig, dass der Staat reagieren muss, wenn das Vertrauen der Gesellschaft in die Funktion der Rechtspflege bei normwidrigen Verhaltensweisen von Verbänden als gefährdet angesehen werden kann.124 Der Staat hat nicht die Opportunität zu entscheiden, ob er reagiert, sondern er hat sogar die Pflicht entsprechend zu handeln. Er kann aber entscheiden, wie er seiner Pflicht, nachkommt.125 Daher könnte sich der Gesetzgeber auch entscheiden, zur Normstabilisierung Verbände zu bestrafen, sofern der damit bezweckte Erfolg auch tatsächlich eintritt.

III. Kritik an der Normstabilisierung Auch die These der Normstabilisierung stößt auf verschiedene Bedenken, die konkretisierungsbedürftig sind. 1. Rechtsstaatliche Kritik Einer der zentralen Kritikpunkte des Modells der Normstabilisierung besteht darin, dass der Delinquent für die Normstabilisierung des Normvertrauens instrumentalisiert werde und darin eine Verletzung der Menschenwürde zu sehen sei.126 Eine Verbandsstrafe richte sich jedoch gegen den Verband als solchen und nicht gegen natürliche Personen. Dennoch erscheint die Kritik an der sog. Degradierung des Verbandes zu einem bloßen Funktionselement der Normstabilisierung127 unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten möglich. Wenn Verbände und natürliche Perso121 Zur gesellschaftlichen Wahrnehmung des Verbandes als eigenständiges Subjekt (sozialer Akteur) ausführlich Kap. 3 D. III. 2. b). 122 Kubiciel, Wissenschaft, S. 138. 123 Ähnlich Hassemer, Strafe, S. 96 f.; ebenso Maiwald, GA 1983, 49 (54 f.): Bei sog. White-Collar-Delikten besteht die Notwendigkeit der Verteidigung der Rechtsordnung. – Dazu Eidam, Straftäter, S. 69: Es wird darauf hingewiesen, dass die gesellschaftliche Zurechnung von Individualstraftaten weiter reiche als die rechtliche, sodass die negative Beurteilung auch immer den hinter der natürlichen Person stehenden Verband träfe. 124 Dazu vgl. von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (449); Heine, Verantwortlichkeit, S. 17 f. 125 Von einer Führungspflicht spricht Tiedemann, Kartellverstöße, S. 96. 126 Köhler, Strafrecht AT, S. 42, 45; Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 724 f. – A. A. Stratenwerth, FS R. Schmitt, S. 304 f. 127 So im Falle der Individualstrafe Calliess, NJW 1989, S. 1340; Hassemer, Variationen, S. 34; Lesch, JA 1994, 510 (519).

C. Strafe bestätigt Normgeltung und stabilisiert Vertrauen der Bevölkerung

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nen strafrechtlich gleichgestellt werden sollen, dann ist es auch konsequent, wenn Verbände nicht nur Strafen erdulden sollen, sondern auch Schutzmechanismen erwarten dürfen, die natürlichen Menschen in vergleichbarer Weise zustehen.128 Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Strafe nicht allein den Verband als juristisches Konstrukt trifft. Denn jede Form von Sanktion wirkt, wenn auch nur mittelbar129, auf diejenigen Menschen, die hinter dem Verband stehen.130 Nicht kalkulierte Kosten, Marktverbote und andere Sanktionen treffen die Mitarbeiter und Organe wie alle anderen Beteiligten eines Verbandes.131 Zwar kann hier nicht von einer unmittelbaren Verletzung der Menschenwürde gesprochen werden, dennoch werden die hinter dem Verband stehenden Personen durch diese Instrumentalisierung mittelbar berührt. Während diese Form des Sich-Nutzbarmachens der Verbände bei der Abschreckung noch offensichtlich ist, versteckt das hier untersuchte Modell der Normbestätigung diesen unmoralischen Umgang des Staates mit inländischen Verbänden hinter einer vermeintlich positiven Fassade132, die darin besteht, das Vertrauen der Gesellschaft in Rechtsordnung zu stabilisieren. Mithin wird hier also ein pro gesellschaftlicher Aspekt angesprochen. Sofern man ein Korrektiv ablehnt, das dem Schutzzweck der Menschenwürde adäquat Rechnung trägt und allein auf die Funktionalität der Verbandsstrafe abstellt, besteht keine Notwendigkeit, rechtsstaatliche Prinzipien in der Ausgestaltung einer Verbandsstrafe zu integrieren. Mehr noch, es könne von diesen abgewichen werden, sofern es der Bestätigung des Normvertrauens dient.133 Ein Staat, der sich einer solchen Form der Instrumentalisierung bedient, würde nicht mehr im freiheitlichen Grundgedanken agieren.134 Dieser freiheitliche Grundgedanke ist jedoch der Ursprung der präventiven Theorien (Schutz des Gemeinwohls). Wenn die Legitimationsgrundlage allein im Festhalten an der Unzerbrechlichkeit der Normordnung liegen soll135, so hieße das, sich auf ein rein symbolisches Strafrecht zu beschränken.136 Ein solches Strafrechtssystem würde jedoch nur ungenügend die Rolle des Verbandes der Gesellschaft berücksichtigen und wäre 128 Dieser Zuspruch ergibt sich schon aus dem Gedanken des Art. 19 Abs. 3 GG, vgl. dazu Remmert in: Maunz/Dürig-GG, Art. 19 Rn. 37 ff. [Stand: 9/2016]. 129 Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 714 ff. 130 Kubiciel, ZRP 2014, 135. – Dagegen Vogel, Unrecht, S. 210 f. 131 Dazu grundlegend Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 209 ff.; R. Scholz, ZRP 2000, 435 (438). 132 Hörnle/von Hirsch, Positive Generalprävention, S. 90: Die Autoren sprechen von „Zynismus“ und von „Doppelmoral“. 133 So im Falle des Individualstrafrechts Hörnle/von Hirsch, Positive Generalprävention, S. 91. 134 Hörnle/von Hirsch, Positive Generalprävention, S. 89 f. 135 Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 200; Kindler, Unternehmen, S. 291. 136 Zur symbolischen Gesetzgebung kritisch Albrecht, Strafrecht, S. 5 f. – Ebenso Günther, Schuld, S. 65; Köhler, Strafrecht AT, S. 45; Rotsch, der auf die Gefahren hinweist, ZIS 2008, 1 (7).

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2. Kap.: Primär präventive Legitimation einer Verbandsstrafe

mit der Werteordnung eines freiheitlich-liberalen Rechtsstaates nicht vereinbar.137 Sofern der Tadel nur wegen der Effekte (Bekräftigung innerer Einstellungen sowie Stabilisierung des Normensystems) formuliert wird, ist fraglich, ob diese erhoffte Wirkung auch eintritt.138 Die Authentizität gehe fehl, denn es komme nicht darauf an, ob der Tadelnde das delinquente Verhalten tatsächlich missbilligt. Es komme lediglich darauf an, welche Folge die Nicht-Tadelung hätte. Also erfolge der Tadel unabhängig von der Einstellung des Erklärenden.139 2. Systematische Kritik Des Weiteren bestehen systematische Bedenken dahingehend, dass eine Strafverhängung notwendig wäre, wenn eine Normstabilisierung aus präventiven Gründen erforderlich erscheint, obgleich dem betroffenen Verband keine strafrechtliche Vorwerfbarkeit anzulasten wäre.140 Damit würde es für die Legitimation ausreichen, dass ein gewisses Gefahrenpotenzial vorliegt und die Gefahrenprognose des Delinquenten ungünstig ausfällt. Dies ist jedoch systemwidrig141 und gehört nicht in die Strafverfolgung, sondern in das Polizeiabwehrrecht. Ein Vergleich mit einem absoluten und aufgeklärten „Polizei- und Wohlfahrtsstaat des 18 Jhd.“ 142 – so wie es Calliess vorschlägt – wäre daher nicht ganz abwegig. 3. Dogmatische Kritik Im Fokus dieser Theorie steht nicht der Vorwurf einer Rechtsgutverletzung, sondern die Missachtung einer Verhaltenserwartung.143 Der Vorwurf besteht also nicht darin, dass der Verband durch seine Handlung einen tatbestandlichen Erfolg verursacht hat, sondern die Verhaltensweisen des Verbandes das Werteverständnis der Bevölkerung gefährden bzw. in irgendeiner Form beeinträchtigen. Ob es tatsächlich konkret an einer bestimmten Handlung oder an einem bestimmten Erfolg festgemacht werden kann, ist im Ergebnis nicht von Bedeutung. Jedoch könnte selbst ein an sich rechtskonformes Verhalten eine Sanktion theoretisch auslösen, solange die Werteordnung beeinträchtigt werde. Die damit einhergehende fehlende Kausalitätsnotwendigkeit führt zu einer Beweiserleichterung der Ermittlungsbehörden und damit zur Suspension rechtsstaatlicher Prinzipien.144 Dass diese Entwicklung offensichtlich nicht gewollt ist, mag sich aufdrängen, 137

Dazu Schünemann, Funktion, S. 171. Hörnle/von Hirsch, Positive Generalprävention, S. 89. 139 Ebenfalls kritisch Bock, ZStW (103) 1991, 636 (652); Hörnle/von Hirsch, Positive Generalprävention, S. 89. 140 Bock, ZStW (103) 1991, 636 (637); Kubiciel, Wissenschaft, 154. 141 Lesch, JA 1994, S. 590 (592); Volk, JZ 1993, 429 (434). 142 So Calliess, NJW 1989, 1338 (1340). 143 Zitiert nach Kubiciel, Wissenschaft, 154. 144 Hassemer, Kennzeichen, S. 381. 138

C. Strafe bestätigt Normgeltung und stabilisiert Vertrauen der Bevölkerung

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aber die Gefahr eines solchen Prozesses muss auch im Hinblick auf die Rechtssicherheit und das Rechtsvertrauen berücksichtigt werden. Denn dann wäre der Schritt zur Instrumentalisierung individueller Verbände nicht mehr weit. Genau wie bei der Abschreckungstheorie muss die Norm inhaltlich genau bestimmbar sein, damit die rechtliche Verhaltenserwartung erkennbar ist und angemessene Rechtssicherheit besteht. Ferner muss ein Erfolg als kausales Ergebnis einer kriminellen Verhaltensweise beibehalten werden. Denn der tatbestandliche Erfolg durch die Tat ist der strafrechtliche Ausgangspunkt des sozialethischen Vorwurfs. 4. Empirische Kritik Wenn die Legitimationsgrundlage allein der bewirkte Zweck sein soll, dann muss der Zweck auch tatsächlich eintreten.145 Demnach muss die Strafe zeigen, dass sie taugliches Mittel zur Normstabilisierung ist.146 Ein dafür erforderlicher empirischer Nachweis bzw. ein konkreter Zusammenhang zwischen der Strafe und der Verankerung der Normbestätigungen der Bevölkerung ist auch unter Hinweis auf den notwendigerweise zu betreibenden Aufwand nicht möglich.147 Diejenigen Bürger, die Kenntnis über die Bestrafung eines Delinquenten haben, erlangen – davon darf ausgegangen werden – ein gewisses Vertrauen dahingehend, dass normwidriges Verhalten sanktioniert werde und der Staat reagiere.148 Diese Theorie ist dann nicht mehr empirisch, sondern eine normative Theorie, indem sie vorschreibt, wie die Wirkung von Strafe sein soll, und nicht, was Strafe tatsächlich bewirkt.149 Zwar sollte die Strafrechtswissenschaft relevante Erkenntnisse aus Nachbardisziplinen über empirische Wirkungszusammenhänge mit einbeziehen, sofern dies aber nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit möglich ist, sollte man sich einer empirisch abgesicherten Argumentation enthalten.150

IV. Zwischenfazit Auch aus der These der Normstabilisierung und -rehabilitation lässt sich ein gewisser Erkenntnisgewinn ableiten. Die Theorie dazu steht im Einklang mit der allgemeingültigen rechtsstaatlichen Zielbestimmung der Kriminalstrafe. Dieses 145

Hassemer, Strafe, S. 109. Hassemer, Variationen, S. 40. 147 Hörnle, Strafbegründungstheorien, S. 21; dies./von Hirsch, Positive Generalprävention, S. 84; Köhler, Strafrecht AT, S. 45 ff. – I. Z. mit Unternehmen vgl. Wohlers, Strafzwecke, S. 245. 148 Hörnle, Strafbegründungstheorien, S. 26; Wohlers, Strafzwecke, S. 245. 149 Zu den empirischen Problemen vgl. Kubiciel, ZRP 2014, 133 (135). 150 Frisch, der den Unterschied zwischen Strafrechtswissenschaft und empirischen Wissenschaften verdeutlicht, Wesenszüge, S. 174 ff.; Kubiciel, Wissenschaft, S. 16. – Allg. zum Verhältnis der Strafrechtsdogmatik mit anderen Nachbardisziplinen vgl. Schulz, Strafrechtsdogmatik, S. 138 ff. 146

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2. Kap.: Primär präventive Legitimation einer Verbandsstrafe

Modell konzentriert sich auf die in der Norm enthaltene Botschaft, die Ausdruck unserer Werteordnung ist. Mit der Strafe soll das Ziel „Schutz der Werteordnung und dadurch Gewährleistung des Gemeinwohls“ erreicht werden. Insofern deckt sich diese Theorie mit der kriminalpolitischen Zielsetzung der Verhinderung delinquenten Verhaltens. Diese will sie u. a. durch Bestärkung des Vertrauens der Gesellschaft – und damit auch der Verbände als Teil dieser Gesellschaft – bewirken. Diesbezüglich sieht die Theorie die Strafe vor allem in einem kommunikativen Akt, der durch die symbolische Strahlkraft des Strafübels transportiert wird. Dadurch bezieht die Verbandsstrafe die Gesellschaft in den Kommunikationsprozess der Kriminalstrafe mit ein. Dennoch stehen und fallen diese erwünschten Ziele mit der Angemessenheit der Strafe im weitesten Sinne. „Man soll nicht die Kleinen hängen und die Großen laufen lassen“ 151. Diese Aussage, die in der breiten Bevölkerung Zuspruch finden könnte, enthält sowohl einen wahren als auch einen falschen Kern. Wahr, weil gerade bei verbandsspezifischen (Wirtschafts-)Straftaten der Eindruck erweckt wird, dass der Staat trotz Handlungs- und Führungspflicht nicht adäquat auf strafwürdiges Verhalten reagiert. Falsch, weil die Möglichkeit, Verbände entsprechend zu sanktionieren, heute bereits existiert152 und mit Hilfe bestimmter Modifikationen und Weiterentwicklungen bestehender Regelungen den erhofften steuernden Effekt ebenso auslösen könnte153, falls es einen solchen gibt. Trotz der Möglichkeit zur Sanktionierung von Verbänden besteht dennoch das Defizit, dass die Bevölkerung das Festhalten des Staates an eine Werteordnung und die Bestätigung der gesellschaftlichen Identität154 nicht entsprechend wahrnimmt. Wenn Strafe aber diese Funktion haben soll, dann reicht die Steuerung von Verbandsverhalten nicht aus. Insgesamt wird klar, dass ein Element der Strafe hinzutreten muss, das als notwendiges Korrektiv eine hinreichende Bestimmtheit gewährleistet. Dieses Korrektiv erfolgt, indem nur vorwerfbare Normverstöße sanktioniert werden und die Bestrafung im angemessenen Verhältnis zur Tat steht.155 Die Verfolgung präventiver Ziele ist nur erlaubt innerhalb einer verhältnismäßigen Reaktion auf Unrecht und Schuld.156 Das

151

Volk, JZ 1993, 429. – Ebenso Ackermann, Strafbarkeit, S. 17; Hassemer, Strafe,

S. 17. 152 Faktisch besteht die Möglichkeit, Verbände zu sanktionieren. Die wohl bekanntesten Sanktionen finden sich in §§ 30, 130 OWiG, § 73 StGB. Darüber hinaus existieren weitere Vorschriften, die strafähnlichen Charakter aufweisen könnten. Dazu exemplarisch § 35 GewO (Tätigkeitsverbot) und § 16 Abs. 3 HandwO. 153 Stellvertretend Kindler, Unternehmen, S. 211 ff.; Modlinger, Korruptionsbekämpfung, S. 341 ff. – Für ein entsprechendes Maßnahmenmodell vgl. Wohlers, Strafzwecke, S. 247. – Für die Einführung eines Sonderstrafrechts früher von Weber, DRiZ 1951, 153 (155 ff.). 154 Jakobs, 107 (1995), 843 (844). 155 Baurmann, Vorüberlegungen, S. 10; Frister, FS Wessing, S. 6 f.; Kuhlen, Anmerkungen, S. 59. 156 Hassemer, Strafe, S. 109.

D. Zur Notwendigkeit einer strafrechtlichen Verbandsverantwortlichkeit

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alleinige Abstellen auf das Normvertrauen und die Wertvorstellungen der Bevölkerung ist sicherlich ein demokratischer Gedanke, aber die naheliegende Konsequenz wäre im Ergebnis das Aufgeben rechtsstaatlicher Prinzipien.157 Die dem Delinquenten vorwerfbaren Umstände der Tat bilden die tatsächliche Grundlage der Strafzumessung.158 Ohne sie kann keine effektive Strafverhängung erfolgen, weil unklar ist, in welcher Intensität sie erfolgen muss, um das Ziel der Normstabilisierung und -bestätigung zu erreichen. All diese Ziele, die mit Hilfe dieses präventiven Modells erreicht werden sollen, bleiben auch auf die empirische Rechtfertigung angewiesen, die dies jedoch nicht leisten kann.159 Eine empirisch fundierte Theorie, die nur mit Plausibilitätsmuster argumentiert. Nach der hier vertretenen Ansicht handelt es sich bei dieser Legitimationsstruktur nur um eine „Rahmentheorie“ 160, die zwar die Strafandrohung und die Missbilligung erklären, aber nicht ohne unzulässigen Rückgriff auf die individuelle Vorwerfbarkeit des Verbandes die Strafe rechtfertigen kann. Das Modell der Normstabilisierung verdeutlicht das Ziel der Kriminalstrafe und erläutert, weshalb es zu einer Strafe kommen muss. Verfehlt ist aber die Erreichung des Ziels. Es wird lediglich behauptet, dass die Strafe als Mittel zur Normstabilisierung führt, aber nicht, wie die Wirkung erfolgen soll, weshalb diese Strafe gewählt wurde und kein anderes Mittel zur Erreichung des Ziels verwendet werden. Mithin kann der funktionalistische Ansatz der Normstabilisierung und -bestätigung alleine nicht die Verbandsstrafe legitimieren. Sie kann aber einen Ansatz für Folgeüberlegungen bilden, die helfen können, eine Straftheorie zu ermitteln, die den heutigen Wertvorstellungen eines freiheitlichen Rechtsstaates in geeigneter Weise Rechnung trägt.161

D. Zur Notwendigkeit einer strafrechtlichen Verbandsverantwortlichkeit I. Bisherige Erkenntnisse aus den Thesen 1. Theorie der Verhaltensbeeinflussung Auffällig ist, dass gerade im Fall der Abschreckungsprävention kein immanentes Begrenzungskriterium entwickelt werden kann.162 Es lässt sich aus der Norm 157

So ähnlich Hassemer, Kennzeichen, S. 381. Schünemann, GA 1986, 293 (350). 159 Hassemer, Strafe, S. 109. – Zur tatsächlichen Steuerbarkeit staatlicher Sanktionen gegenüber Verbänden vgl. Sieber/Engelhart, Compliance Programs, S. 179 ff.: Anhand dieser Statistiken wird deutlich, dass eine strafrechtliche Sanktion kaum eine signifikant höhere Steuerungswirkung aufweist als andere rechtliche Sanktionsformen. 160 Kubiciel, Wissenschaft, S. 154. 161 Kubiciel, ZRP 2014, 133 (134). 162 Hassemer, Strafe, S. 72; Momsen/Rackow, JA 2004, 336 (337). 158

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2. Kap.: Primär präventive Legitimation einer Verbandsstrafe

nicht ableiten, wie hoch das Strafmaß des Verbandes ausfällt. Es bestünde ein extremes Missverhältnis zwischen der Schwere der Tat und der eigentlichen Strafe, weil für die Strafbemessung allein der Anreiz für die Begehung der Tat auschlaggebend wäre.163 Dieser vermeintliche Anreiz ließe sich bei der Annahme, jeder Verband stelle einen societates oeconomicas dar, dadurch minimieren, dass die höchstmögliche Strafe verhängt bzw. mit der höchstmöglichen Strafe gedroht wird. Im Fall der Individualstrafe wäre deshalb von einem Widerspruch zum Schuldprinzip zu sprechen164, weil die Höhe der Strafe nicht im Verhältnis zum Unrecht stünde und damit nicht tatangemessen wäre, sondern sich auf die Prognose zur Begehung einer Straftat des Verbands stützte.165 In welcher Höhe die Strafe verhängt werden könnte, ist mangels Tatbezogenheit willkürlich, nicht absehbar und widerspricht dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG.166 Ferner kann eine verhaltensbeeinflussende Theorie der Abschreckung und Resozialisierung nur greifen, wenn der Täter den Normbefehl versteht und ihm trotz seiner Entscheidungsfreiheit bei dessen Nichtbeachtung der Vorwurf des Anders-Handeln-Könnens gemacht werden kann.167 Außerdem ist davon auszugehen, dass es zu Restriktionen des Schuldprinzips ähnlich den §§ 33, 35 StGB kommen wird, die aber vom Schuldprinzip ausgehen und dann in ihrer systematischen und normativen Bedeutung einen störenden Fremdkörper168 bilden würden. 2. Theorie der Normstabilisierung und -rehabilitation Nach diesem Modell ist die Legitimation der Strafe ebenfalls unvollständig, denn die Idee der Normbestätigung bzw. -stabilisierung kann den wertenden Strafakt gegenüber dem delinquenten Verband als solchen und damit auch gegenüber der Gesellschaft nicht legitimieren, solange das Element der Gerechtigkeit nicht berücksichtigt wird.169 Bei der bloßen Strafwertung kann es nicht bleiben, sodass ein tatsächlicher Strafvollzug notwendig ist, um nicht ins Leere zu laufen. Ein Unwerturteil setzt voraus, dass der Betroffene grundsätzlich imstande war, sich rechtmäßig zu verhalten, er also hätte anders handeln können und zur ReRoxin, Strafrecht AT I4, § 3 Rn. 16. Kubiciel, Wissenschaft, S. 15; Momsen/Rackow, JA 2004, 336 (338); Radtke in: MüKo-StGB2, Vorb. §§ 38 ff. Rn. 411. 165 Nicht mehr die Schuldvermutung, sondern die Gefährlichkeitsvermutung prägt das Strafverfahren, vgl. Dencker, StV (1988), 262 (264). – Vgl. auch BVerfG 9, 167 (169 ff.). 166 Exemplarisch zur Notwendigkeit des Bestimmtheitsgebotes BVerfG, NJW 2002, 1779 (1779). 167 Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 200 f.; Kubiciel, Wissenschaft, S. 150. 168 Schünemann, Stellenwert, S. 116 f. 169 Neumann, FS Jakobs, S. 448; Schumann, Positive Generalprävention, S. 7; Schünemann, Stellenwert, S. 111; ders., Funktion, S. 170 ff.; Wohlers, Strafzwecke, S. 245. – Zu den Gerechtigkeitserwartungen einer Gesellschaft vgl. Hassemer, Strafe, S. 27 ff. 163 164

D. Zur Notwendigkeit einer strafrechtlichen Verbandsverantwortlichkeit

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flexion seines Verhaltens fähig gewesen wäre.170 Dies ist nach dem BVerfG171 und der ständigen Rechtsprechung172 der Anknüpfungspunkt des Schuldprinzips. Wenn Normbestätigung erreicht werden soll, dann nur dadurch, dass die Verbandsstrafe auch als angemessen und gerecht empfunden wird. Gerecht ist eine Strafe demnach nur dann, wenn sie als solche auch bei den Adressaten empfunden wird und im schuldangemessenen Verhältnis zur Tat steht.173 Ein solches Ergebnis wird nur dann erreicht, wenn die Normbeeinträchtigung dem Täter individuell zugerechnet wird, weil er vorwerfbar und persönlich etwas dafür kann.174 Ist dies nicht der Fall, kann eine verschuldensunabhängige Bestrafung der Intention dieses Theoriemodells zuwiderlaufen und der bezweckte Effekt verkehrt sich ins Gegenteil.175 Sollen durch das Präventionsmodell Einsicht und Vertrauen des Bürgers gewonnen werden, dann darf es nicht bloß Gebote und Verbote formulieren, sondern muss gerecht sein. Demnach müsse ein Korrektiv bestehen, welches die Strafe in ein angemessenes Verhältnis zur Tat setzt. Dies kann die Schuld.

II. Konsequenz für die Legitimation einer originären Verbandsstrafe Alle vorgenannten Probleme lassen sich auf wenige Aspekte reduzieren, die jedoch mit Hilfe des Instituts der Schuld überwunden werden können. Genau wie der delinquente Mensch, könnte der delinquente Verband unter dem Deckmantel der Prävention als bloßes Funktionselement der Normstabilisierung instrumentalisiert werden, um die Allgemeinheit zu schützen bzw. die Werteordnung zu bewahren.176 Die systemfremde prospektive Ausrichtung der Zwecksetzung, deren Erreichung nicht festgestellt werden kann, führt zum Verlust an Rechtssicherheit, weil der delinquente Verband nicht hinreichend genau abschätzen kann, wie sein Beitrag am gesellschaftlichen Leben interpretiert wird. Dies wiederum schlägt sich in der Strafverhängung nieder, dass die Theorie kein hinreichendes Begrenzungskriterium vorgibt und deswegen eine Strafe als unverhältnismäßig und somit unangemessen interpretiert wird. Ein solches Ergebnis würde aber gerade die Intention des zweiten Theoriemodells und damit auch die freiheitliche Zielsetzung der Kriminalstrafe konterkarieren. All diese Kritikpunkte verdeut170

Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 200 f.; Kubiciel, Wissenschaft, S. 137. Exemplarisch BVerfGE 20, 323 (323). 172 Exemplarisch BGHSt 20, 264 (266). 173 Siehe auch Hassemer, FS Schröder, S. 64; ders., Strafe, S. 99 ff.; Hörnle, Strafbegründungstheorien, S. 25; Maiwald, GA 1983, 54; Müller-Dietz, FS Jescheck, S. 823; Pawlik, Person, S. 40 ff.; Wohlers, Strafzwecke, S. 245. – Ähnlich Joecks in: MüKoStGB2, Einl. Rn. 75. 174 Günther, Schuld, S. 72, S. 80 ff.: „Unabdingbarkeit der Verantwortung des Einzelnen“. 175 Siehe ähnlich Kubiciel, Wissenschaft, S. 158; Müller-Dietz, FS Jescheck, S. 826. 176 Vgl. 2. Kapitel C. III. 1. 171

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2. Kap.: Primär präventive Legitimation einer Verbandsstrafe

lichen, dass weder die Strafbegründung noch die Strafverhängung angemessen legitimiert bzw. begründet werden. Genau diese Elemente sind es, die unter Zuhilfenahme eines bestimmten Korrektivs, das im individualstrafrechtlichen Bereich als Schuld bezeichnet wird, die Probleme aufheben könnte.

III. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Grenze der Strafe Der Gesetzgeber ist im Rahmen der Verfassung in seiner Gesetzgebung frei.177 Da er nur dem Verfassungsrecht unterliegt, könnte der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die entscheidende Lücke der Schuld schließen. Der durch die Straftat begangene Rechtsbruch und die darauffolgende staatliche Reaktion müssen in ein angemessenes Verhältnis gebracht werden.178 Dies könnte im Hinblick auf die Zielsetzung der Kriminalstrafe geschehen, indem stets das übergeordnete Ziel des gesellschaftlichen Vorteils berücksichtigt wird.179 Grundsätzlich wird traditionell die Schuld als entsprechendes Korrektiv des Strafmaßes verwendet. Die Schuld hingegen kann, das Verhältnis zwischen Unrecht und gesellschaftlichem Schaden nicht erklären und erkennbar machen. Das objektive Korrektiv der Verhältnismäßigkeit steht im Einklang mit den verfassungsrechtlichen Prinzipien. Die Schuld ist mit dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit so stark verwandt, dass man von einer besonderen Ausprägung dieses Grundsatzes sprechen könnte.180 Dennoch hat die Verhältnismäßigkeitsprüfung einen ausgeprägten Bezug zur Außenwelt und berücksichtige so stärker die Interessen der Allgemeinheit.181 Es würde im Wege der praktischen Konkordanz ein Interessenausgleich geschaffen, der neben der konkreten Einzeltat die Auswirkungen des Unrechts für die Gesellschaft berücksichtigt.182 Da sie wertrational ist, könne nur das Verhältnismäßigkeitsprinzip die Gesellschaft vor dem irrationalen Vergeltungsbedürfnis schützen.183 Dies ist zunächst ein nachvollziehbarer Gedankengang. Denn solange die Strafnormen innerhalb des verfassungsrechtlichen Rahmens bestehen184, kann auch das Bundesverfassungsgericht die Strafnormen nicht aufheben. 177 Vogel, Unrecht, S. 205. – Zustimmend Hetzer, ZRFC 2014, 18 (21). – Vgl. auch Noltenius, Strafbegründung, S. 94. 178 Ellscheid/Hassemer, Strafe, S. 282. – Kaspar, Verhältnismäßigkeit, S. 284, 292. 179 Ellscheid/Hassemer, Strafe, S. 282. – Kaspar, Verhältnismäßigkeit, S. 324. 180 Ellscheid/Hassemer, Strafe, S. 283. – Vgl. Kaspar, Verhältnismäßigkeit, S. 285 ff. 181 Ellscheid/Hassemer, Strafe, S. 284. 182 Ellscheid/Hassemer, Strafe, S. 284 f. – Vgl. dazu auch Frisch, NStZ 2013, 249 (250); Kaspar, Verhältnismäßigkeit, S. 298 f., 312. 183 Ellscheid/Hassemer, Strafe, S. 287; Kaspar, Verhältnismäßigkeit, S. 293 f., 329. 184 Vgl. dazu Jahn, Einwänden, S. 63 ff.

D. Zur Notwendigkeit einer strafrechtlichen Verbandsverantwortlichkeit

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Dennoch gibt es insgesamt gewichtige Gründe gegen die alleinige Verwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips anstelle des Schuldprinzips.185 Die Verhältnismäßigkeit ist zwar ein verfassungsrechtliches Institut und zur Bestimmung formeller und materieller Verfassungsmäßigkeit geeignet.186 Dennoch ist sie im Ergebnis kein adäquater Ersatz für die Schuld. Dogmatisch widerspricht die Verhältnismäßigkeit dem Nulla-Poena-Sine-Lege-Grundsatz, indem sie zukunftsbezogene Wirkungen, die nicht empirisch nachweisbar sind, als Strafvoraussetzung berücksichtigt und nicht das begangene Unrecht.187 Damit sei nicht die Straftat der Strafgrund188, sondern lediglich ein Indiz für die Bestimmung des Strafe.189 Die Verhältnismäßigkeit setzt Strafe voraus, begründet sie aber nicht.190 Deshalb nur die Verhältnismäßigkeit als Begrenzungskriterium des Strafmaßes zu verwenden, ist verfehlt. Auf den ersten Blick erscheint es logisch, dass mit Hilfe der Verhältnismäßigkeit der Beurteilungsspielraum des Strafmaßes erweitert wird und so mehrere Interessen und Abwägungen zugänglich macht. Ein Problem ist nur, dass dadurch vor allem die Interessen des Täters, dessen freiheitliche Selbstbestimmung verfassungsrechtlich verankert ist, außen vor bleiben.191 Denn seine freiheitliche Entscheidung zum Unrecht ist die entscheidende Beurteilungsgrundlage.192 Je mehr „berechtigte“ Interessen der Allgemeinheit hinzutreten, desto weniger berücksichtigt wird der Täter.193 Die Verhältnismäßigkeit ist zu objektiv.194 Wenn jedoch die Tatbezogenheit der Mittelpunkt der Verhältnismäßigkeitsprüfung bleibt, dann unterscheidet sie sich kaum von der Schuld195, sodass lediglich eine Umetikettierung erfolgen und damit die gleichen Kriterien bestehen würden.

IV. Zwischenfazit Zur Bestimmung der tatsächlichen Strafhöhe und der Wahl des Strafmittels ist es daher unverzichtbar, ein Kriterium heranzuziehen, das im angemessenen Verhältnis zur begangenen Straftat steht und das das verbandsbezogene „persönliche“ Tatunrecht des Verbandes bewertet.196 Daher ist das dogmatische Korrektiv der Schuld und somit das dahinter stehende Prinzip, für seine Verantwortlichkeit 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196

Dazu kritisch Kaspar, Verhältnismäßigkeit, S. 339 ff. Noltenius, Strafbegründung, S. 94. Jakobs, Schuld, S. 6. – Vgl. Kaspar, Verhältnismäßigkeit, S. 299. Noltenius, Strafbegründung, S. 98 f., 100. Vgl. Jakobs, Schuld, S. 6. Noltenius, Strafbegründung, S. 100. Vgl. Kahlo, FS Hassemer, S. 403 ff. Noltenius, Strafbegründung, S. 96 m.w. N., 101. Noltenius, Strafbegründung, S. 98. Jakobs, Schuld, S. 6. Vgl. Frisch, NStZ 2013, 249 (251); Jakobs, Schuld, S. 7. Dazu grundsätzlich Eidam, Straftäter, S. 58 f.

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2. Kap.: Primär präventive Legitimation einer Verbandsstrafe

einzustehen, auch im Falle einer Verbandsstrafe unverzichtbar. Bei näherer Betrachtung der beiden Straftheoriethesen zeigt sich, dass das Schuldprinzip einen jedes Strafrecht übersteigendem Gehalt hat und unverzichtbar ist für eine entsprechende Straflegitimation.197 Mit der Kriminalstrafe wird dem Delinquenten ein Rechtsverstoß vorgehalten und zum Vorwurf gemacht. Eine solche Anschuldigung setzt jedoch Vorwerfbarkeit, also strafrechtliche Schuld, voraus, aber ein reines Präventionsstrafrecht besitzt keine „Antenne für Übermaß“ 198 und kann die Grenzen der Strafhöhe nicht im Vorfeld erkennbar erklären. Daher ist für den wertenden Aspekt der Strafe und auch für die Wahl des Strafmittels die Schuld stets absolut notwendig.199 Eine verschuldensunabhängige Legitimation der Verbandsstrafe ist aufgrund der angeführten Bedenken und der darüber hinaus bestehenden Notwendigkeit eines dem Schuldprinzip gleichkommenden Wertungskorrektivs nicht möglich. Darüber hinaus muss auch der Schaden für die gesellschaftliche Ordnung angemessen Berücksichtigung finden200, der gerade bei Wirtschaftsdelikten enorm groß sein kann. Denn nach diesem Konzept müsse man Straftatbeständen nicht nach der Schwere der Tat, sondern nach den kalkulierenden Entscheidungen, nach dem möglichen Antrieb des Betroffenen formulieren, was rechtsstaatlich und marktwirtschaftlich verfehlt wäre.201

E. Fazit und Folgeüberlegungen Allein mit präventiven Erwägungen lässt sich eine Verbandsstrafe nicht legitimieren. Grundsätzlich mag es sein, dass „die juristische Welt [. . .] künstlich“ 202 ist und normativer Ausgestaltung bedarf, die an kriminalpolitischen Interessen anknüpft. Sie ist aber im Ergebnis in sich schlüssig und muss sich an die äußeren natürlichen und rechtlichen Grenzen halten, um ihren Wahrheitsanspruch nicht zu verlieren.203 Eine rein präventiv orientierte „Strafe“ gegen Verbände ist nach den untersuchten Konzepten nicht mit den strafrechtlichen Maximen und den Anforderungen an ein deutsches Strafrechtssystem vereinbar.204 Es existieren diverse Bedenken, die im Widerspruch zu den Maximen der Kriminalstrafe stehen. Eine staatliche Kriminalstrafe verlangt, dass der Delinquent in persönlicher Art und Weise verantwortlich gehandelt hat. Diese Obliegenheit besteht unabhän197 198 199 200 201 202 203 204

Bock, ZStW (103) 1991, 636 (640); Schünemann, Funktion, S. 170. Hassemer, Strafrecht, S. 59. – Vgl. Noltenius, Strafbegründung, S. 101. Dazu grundlegend Hassemer, Strafe, S. 109. Lesch, JA 1994, 510 (517). Lesch, JA 1994, 501 (517). Ernst, Gelehrtes Recht, S. 30. Vogel, Strafgesetzgebung, S. 107. So auch Hirsch, Straffähigkeit, S. 13.

E. Fazit und Folgeüberlegungen

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gig davon, ob die Kriminalstrafe im Rahmen einer Individual- oder Verbandsstrafe vollzogen wird. Eine rein präventiv orientierte „Strafvereitelung“ reicht für die Legitimation einer Verbandsstrafe nicht aus, um den Anforderungen eines freiheitlichen Rechtsstaates Genüge zu tun. Dem Delinquenten mangelt es an Rechtssicherheit, da infolge der Gefahrenprognose nicht erkennbar ist, wie er aus präventiven Gründen zu bestrafen ist. Es gilt verlässliche Maßstäbe zu setzen, die nach Verständlichkeit, Vorhersehbarkeit und Beständigkeit des Rechts gerichtet sind. I. S. d. Rechtsstaatsprinzips ist es auch für Verbände konstitutiv, dass eine individueller Verantwortlichkeit nicht bloß an der Verhältnismäßigkeit gemessen wird, sondern das handelnde Subjekt selbst stärker betrachtet, um nicht der Willkür staatlicher Interessen ausgesetzt zu sein. Sicherlich ist ein folgenorientiertes Strafrechtssystem ein mit dem positiven Grundgedanken nachvollziehbarer Ansatz. Ein dem Schuldprinzip nahekommendes Korrektiv benötigt eine Verbandsstrafe gleichwohl immer dann, wenn es rechtsstaatliche Prinzipien nicht verletzen möchte. Die Drittwirkung, die durch entsprechende Strafen entstehen kann205, ist derart existenziell, dass ein Regulativ in Form einer Verbandsschuld unausweichlich Berücksichtigung finden muss. Darüber hinaus stößt ein rein präventives Legitimationsmodell auf weitere Bedenken. So könnte der Verband für die Durchsetzung staatlicher Ziele instrumentalisiert werden. Eine mögliche Stigmatisierung des Verbandes als potentielles Sicherheitsrisiko und mithin Feind der Rechtsordnung wäre ebenfalls unvereinbar mit der deutschen Rechtsordnung.206 Einer der maßgeblichen Kritikpunkte besteht aber vor allem darin, dass ein rein präventives Strafrecht streng genommen dem Polizei- und Ordnungsrecht gleichkommt. In einem präventiv orientierten Strafrechtsmodell hat eine individuelle Verantwortlichkeit Eingang zu finden, damit staatlicher Zwang nicht vollkommen konturen- und schrankenlos eingesetzt wird.207 Darüber hinaus wäre ein rein präventiv orientiertes Strafrecht nicht mehr klar abzugrenzen zu anderen Sanktionsformen.208 Eine verschuldensunabhängige Legitimation einer Verbandsstrafe ist nach den bisherigen Erkenntnissen nicht möglich. Positive präventive Auswirkungen sind willkommene Folgen, aber sie können keine Rechtfertigungsgrundlage einer Verbandsstrafe bilden. Das Legitimationsmodell muss in eine andere, eine retrospektive Richtung weisen, welche die individualisierte Verantwortlichkeit des Beschuldigten in den Mittelpunkt strafrechtlicher Beurteilungen rückt.209

205 206 207 208 209

Volk, JZ 1993, 429 (434). – Vgl. auch Heinitz, Strafbarkeit, S. 90. Ähnlich Park, Vermögensstrafe, S. 153. Hassemer, Strafrecht, S. 59; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 3. Appel, Verfassung, S. 480. Kubiciel, ZRP 2014, 133 (134).

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2. Kap.: Primär präventive Legitimation einer Verbandsstrafe

Daher kann eine Verbandsstraftheorie nur dann den notwendigen Zuspruch erlangen, wenn sie in ihrer Begründung ein dem Schuldprinzip vergleichbares Korrektiv in Form einer Verbandsschuld aufnimmt. Die Einbeziehung dieses Korrektivs namens „Verbandsschuld“ ist der nächste Schritt.

3. Kapitel

Die Bestimmung einer Verbandsschuld A. Einleitung Die bisherigen Untersuchungen haben gezeigt, dass der Kriminalstrafe eine Bedeutung zugesprochen wird, die sich in ihrer Qualität von anderen Bereichen der Rechtsordnung unterscheidet. Die bisherigen Schwierigkeiten zur Begründung einer Verbandsstrafe entspringen einer mangelnden Kompromissbereitschaft durch die Jurisprudenz, die darin zu sehen ist, dass sie sich auf vermeintliche unumstößliche Dogmen beschränkt und einer Modifizierung dieser Dogmen sehr kritisch gegenübersteht.1 Die fehlende Kompromissbereitschaft und das Beharren auf vermeintlich unumstößliche Doktrin des Strafrechts sind jedoch dem wissenschaftlichen Kernauftrag der Strafrechtswissenschaft fremd. Sie muss für neue Ideen und Argumente offen sein. Denn die „Richtigkeit“ einer juristischen These besteht nicht in ihrer empirischen Nachweisbarkeit2, sondern ist das Ergebnis einer argumentativen und juristischen Auseinandersetzung und ihrer größtmöglichen Anerkennung. Es geht um die argumentative Beweiskraft. Um letztlich auf eine Anerkennung hinzuwirken, ist es erforderlich, eine Argumentationsstruktur und einen Argumentationsinhalt zu wählen, der in der Wissenschaft breiten Zuspruch findet. Im Rahmen der bisherigen Untersuchungen hieß das, dass die Verbandsstrafe nur dann als Strafe bezeichnet werden darf, wenn sie die Maximen der Kriminalstrafe aufweist, die in der Jurisprudenz im Allgemeinen anerkannt werden und die auch durch ihre Weiterentwicklung nicht ihr Charakteristikum verlieren, sondern im Kern noch Bestand haben. Dazu lässt sich festhalten, dass die Verbandsstrafe als retrospektives Mittel grundsätzlich zur Stabilisierung der Rechtsordnung eingesetzt werden muss. Konkret wird dabei verlangt, dass die Verbandsstrafe genau wie die Individualstrafe eine Übelszufügung verbunden mit einem sozialethischen Vorwurf gegenüber dem delinquenten Verband darstellt. Dieser Dualismus (Übel und Tadel) indiziert jedoch gleichzeitig, dass die Verbandsstrafe einer Rechtfertigung bedarf, die sich an die Bevölkerung, an den delinquenten Verband und an das Opfer richtet. Eine derartige 1

s. Kap. 2 D. I. und II. Vgl. Busch, Grundfragen, S. 5 („Ziel der Untersuchung kann also nicht sein, einen logisch zwingenden Beweis für die Zweckmäßigkeit oder Unzweckmäßigkeit, die Gerechtigkeit oder Ungerechtigkeit der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbände zu erbringen.“). 2

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

dreidimensionale Rechtfertigung erfolgt sowohl im Individual- als auch im Verbandsstrafrecht durch sog. Straftheorien, welche die Legitimationsgrundlagen staatlichen Strafens begründen. Um jedoch der Strafe im weitesten Sinne eine positive Komponente abzugewinnen, dienen die präventiven Strafzielbestimmungen als dominante Kriterien für das heutige Strafverständnis.3 Aber wie sich in der bisherigen Untersuchung gezeigt hat, vermag ein rein präventiv orientiertes Strafrechtsmodell gerade nicht die dogmatische Notwendigkeit eines der Schuld vergleichbaren Korrektivs aufzuheben. Daher bleibt es unumgänglich, eine Art „Schuld“ des Verbandes zu begründen, die der Individualschuld in ihrem Grundverständnis gleich- oder im Kern zumindest nahekommt. Ansonsten wäre es „offenkundig sinnlos“ 4, eine Verbandsstrafe zu entwickeln, die den hohen Anforderungen des deutschen Strafrechtsverständnisses zuwiderläuft. Denn dann wäre keine Verbandsstrafe, sondern ein strafähnliches Rechtskonstrukt die Folge. Somit kann eine Straftheorie nur dann eine Verbandsstrafe begründen, wenn eine Verbandsverantwortlichkeit – ähnlich der Schuld natürlicher Personen – mit der deutschen Rechtsdogmatik vereinbar ist. Mit Vereinbarkeit ist jedoch Homogenität und nicht stringente Identität gemeint. Um diese Homogenität zu gewährleisten, gilt es, dogmatische Strafmaximen weiterzuentwickeln5 und nicht, Sachverhalte zu verschmelzen, die nicht vergleichbar sind.

I. Problemaufriss Das geltende deutsche Rechtssystem kennt im Gegensatz zu anderen europäischen und amerikanischen Strafrechtssystemen6 prinzipiell keine strafrechtliche Verantwortung von Verbänden. Damit unterscheidet sich das deutsche Strafrecht von anderen europäischen Rechtsordnungen und vom anglo-amerikanischen Rechtskreis (namentlich bezeichnet als „corporate criminal liability“ 7).8 Wie bereits erwähnt, ist das maßgebliche Problem, an dem sich die Meinungen über eine Verbandsstrafe scheiden, die (vermeintliche) Unvereinbarkeit der Verbandsstrafe mit dem Schuldprinzip.9 Grundsätzlich ist darunter zu verstehen, dass das 3

Vgl. von Hirsch, NZWiSt 2016, 161 (161). Vgl. Stratenwerth, FS R. Schmitt, S. 302. – Ähnlich Hirsch, Straffähigkeit, S. 13. 5 Siehe Jahn, Einwänden, S. 81. Der Autor stellt fest, dass es sich bei einer neugefassten Verbandsschuld um ein wesensgleiches Plus zum status quo handeln würde und nicht um ein aliud. 6 Einen Abriss internationaler Regelungen zur Verantwortlichkeit von juristischen Personen und Personenverbänden liefert Rogall in: KK-OWiG4, § 30 Rn. 263 ff. – I. Ü. Kirsch-Heim, Sanktion, S. 128 ff. 7 Dazu ausführlich Momsen/Douglas, Criminal Compliance, § 30 Rn. 5 ff. 8 Scholz, ZRP 200, 435 (435). – I. Ü. Kubiciel, NZWiSt 2016, 178 (178). 9 Vgl. Heinitz, Strafbarkeit, S. 85; Greco, GA 2015, 503 (514 f.); Scholz, ZRP 200, 435 (438). – So bereits schon Engisch, Referat, E 40 f. – Teilweise wird diese Frage gar nicht gestellt, weil das Schuldprinzip nur auf natürliche Personen Anwendung fände 4

A. Einleitung

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Strafrecht dem Schutz des Einzelnen vor dem strafenden Staat dient, das erfüllt wird durch den Nulla-Poena-Grundsatz, dessen notwendige individuell-subjektive Ergänzung das Schuldprinzip als Inbegriff der subjektiven Zurechnungsvoraussetzungen darstellt.10 (Individual-)Schuld bedeutet die Vorwerfbarkeit vorsätzlichen oder fahrlässigen Verhaltens natürlicher Personen.11 Diese Vorwerfbarkeit schuldhaften Verhaltens beruht traditionell auf dem philosophisch geprägten Gedanken der Willensfreiheit menschlicher Handlung.12 Der BGH hat bereits 1952 entschieden: „Schuld ist Vorwerfbarkeit“ 13. „Der innere Grund des Schuldvorwurfs liegt darin, dass der Mensch auf freie, verantwortliche, sittliche Selbstbestimmung angelegt und deshalb befähigt ist, sich für das Recht und gegen das Unrecht zu entscheiden“ 14. Dieser Anspruch auf selbstkontrolliertes Verhalten könne nur bei Personen erhoben werden, die grundsätzlich dazu imstande sind, die in Normen enthaltenen Ge- und Verbote zu erkennen, zu lernen und umzusetzen (sog. selbstbestimmte Steuerungsfähigkeit).15 Daran anknüpfend wird behauptet, dass Verbände als fiktive Wesen der im Vorwurf enthaltenen Missbilligung nicht zugänglich seien.16 Die Vorwerfbarkeit schuldhaften Handelns könne daher auf Verbände nicht anwendbar sein.17 Im Zentrum des Schuldbegriffs steht ausschließlich der Protagonist Mensch und nimmt eine monopolisierte Position ein.18 Die heute so verstandene strafrechtliche Verantwortung für begangenes Unrecht ist ein rein an natürliche Personen orientierte Schuld (Individualschuld). Ein so verstandener Begriff mit einem derartigen Ursprung kann selbstverständlich nicht auf Verbände Anwendung finden, weil natürliche Personen und Verbände wesensungleich sind.19 Und genau aus diesem Grund vermögen es die meisten etablierten Schuldbegriffe nicht, die und daher auf Verbände keine Geltung entfalte, vgl. dazu Schmitz, Bestrafung, S. 312; Vogel, Unrecht, S. 208. 10 Loos, Rechtsphilosophie, S. 155 (164 f.). – Vgl. auch Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht3, Vorb. §§ 1 ff. Rn. 22; von Hirsch, NZWiSt 2016, 161 (161). 11 St. Rspr. BGHSt 2, 194 (200). 12 BGHSt 2, 194 (200). – Allg. Radtke in: MüKo-StGB2, Vorb. 38 ff. Rn. 21 m.w. N. 13 BGHSt 2, 194 (200). – Allg. Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 114 m.w. N. 14 BGHSt 2, 194 (201). 15 Vgl. dazu Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 110; Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 647. 16 Stellvertretend Schroth, Unternehmen, S. 160 m.w. N. 17 Ebenso Eidam, Unternehmen, Kap. 5, Rn. 506d; ders., Straftäter, S. 92. – Vgl. auch Engisch, Referat, E 24 f. 18 Vgl. Heine, Verantwortlichkeit, S. 256. 19 Kremnitzer/Ghanayim, ZStW 113 (2001), 539 (540); Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 247, 645 ff., 662. – Vgl. Achenbach, Coimbra-Symposium, S. 302; von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (454); Dannecker, GA 2001, 101 (112 f.); Heine, Verantwortlichkeit, S. 248; Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (722 ff.).

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

strafrechtliche Schuld auf Verbände zu übertragen.20 Eine Verbandsschuld kann nicht mit dem klassischen Verständnis der Individualschuld vereinbar sein. Damit ist jedoch die Untersuchung, ob eine Verbandsschuld begründet werden kann, nicht am Ende. Die Verantwortungsbereiche von natürlichen Personen und Verbänden sind unterschiedlich und müssen daher auch unterschiedlich behandelt werden.21 Vielmehr ist zu fragen, was die Individualschuld letztlich in ihrem Kern ausmacht. Welche Maximen vermögen es, die Verantwortlichkeit für etwas als Schuld zu bezeichnen? Können möglicherweise Maximen herausgefiltert werden, die als Grundlage einer dogmatischen Weiterentwicklung fungieren, sodass letztlich durch eine dogmatische und systematische Modifizierung strafrechtlich anerkannter Maximen eine Verbandsschuld begründet werden kann? Dieser auf strafdogmatischem und systematischem Fundament stehende Konflikt zwischen Individualschuld und Verbandsschuld liefert den Grund dafür, dass Verbandssanktionen zumeist in Nebengebieten oder im Ordnungswidrigkeitenrecht verankert sind. So sollen vermeintlich dogmatische Schwierigkeiten und Konflikte überwunden22 bzw. verschleiert werden.23 Dies ist jedoch bei näherer Betrachtung unschlüssig, denn auch im Bußgeldverfahren wird quasi das Schuldprinzip vorausgesetzt.24 Es wird in § 12 OWiG lediglich anders etikettiert.25 Bei der Verbandsgeldbuße handelt es sich nicht allein um eine Haftung des Verbandes, sondern sie bestimmt, unter welchen Voraussetzungen der Verband selbst verantwortlich ist.26 Damit sind die offensichtlichen Probleme nicht behoben, sondern lediglich auf eine andere Ebene verlagert und damit nicht gleichermaßen im Fokus, wie es auf der kernstrafrechtlichen Ebene der Fall wäre.27 Die Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit unrechtmäßiger Handlungen, die dem Ver20

Vgl. Heine, Verantwortlichkeit, S. 248. Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (722 ff.) m.w. N. 22 Heine, Verantwortlichkeit, S. 215 f. – Diese paradoxe Problemverschiebung zeigt sich auch dadurch, dass mittlerweile anerkannt ist, dass sich Ordnungswidrigkeiten von der Straftat nicht wesensmäßig unterscheiden, vgl. Dannecker/Biermann in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht5, Vorb. zu § 81 GWB Rn. 41. – Von einer „Verlegenheitslösung“ im Zusammenhang mit dem Problem der Strafbarkeit von juristischen Personen und Personenverbänden und der Verlagerung ins Ordnungswidrigkeitenrecht spricht Stratenwerth, FS R. Schmitt, S. 295 (303). 23 Stratenwerth, FS R. Schmitt, S. 303. 24 Vgl. BGH NJW 1966, 460 (462). – Zustimmend Haspl, EuZW 2013, 888 (889); Hetzer, ZRFC 2014, 18 (21). 25 Hartung, Korreferat, E 44. – Das sieht ebenfalls kritisch Frister, FS Wessing, S. 14. – Vgl. auch Bohnert/Krenberger/Krumm-OWiG4, § 12 Rn. 2 ff.; Müller, Stellung, S. 25. 26 Haspl, EuZW 2013, 888 (889); Rogall in: KK-OWiG4, § 30 Rn. 33 ff. 27 Ähnlich Achenbach, Coimbra-Symposium, S. 301; Hirsch, Straffähigkeit, S. 5, S. 14; Jescheck, DÖV 1953, 539 (543). – Diesen Gedanken greifen in vergleichbarer Weise Lewisch und Parker an einer anderen Stelle auf und fragen, ob es sinnvoll wäre, ein vom StGB losgelöstes Maßnahmenrecht gegen Verbände einzuführen („legistische Kosmetik“), vgl. Lewisch/Parker, Strafbarkeit, S. 145. 21

A. Einleitung

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band subjektiv zurechenbar sind, werden nicht bestritten. Die einzige Unterscheidung im Aufbau ordnungsrechtlicher und strafrechtlicher Prüfungen besteht beispielsweise darin, dass im Strafrecht „Schuld“ und im Ordnungswidrigkeitenrecht „Vorwerfbarkeit“ gem. § 12 OWiG verlangt werden28. Dies ist nur eine Verlagerung, aber keine Lösung des Problems sozialethischer Verantwortlichkeit von Verbänden. Dieses Problem gilt es zu lösen, denn insgesamt ist primär die vermeintliche Unvereinbarkeit des Schuldprinzips das entscheidende Hindernis zur Begründung einer Verbandsstraftheorie und damit der Verbandsstrafe insgesamt. Sich auf den Standpunkt zu stellen, dass die Verbandsstrafe absolut unvereinbar mit dem Schuldprinzip sei, erscheint zu simpel. Denn mit dieser Kritik wird Ungleiches miteinander verglichen.29 Grundsätzlich ist die inhaltliche Interpretation des strafrechtlichen Schuldbegriffs der Auslegung des einfachen Gesetzesrechts sowie der Begriffsbildung durch Rechtsprechung und Strafrechtswissenschaft zugänglich und bedürftig.30 Daher kann kein unüberwindbares Hindernis zur Begründung einer Verbandsschuld bestehen. Vielmehr bedarf es einer neuen Auseinandersetzung mit der Kriminalschuld, die auf ihre Kernmaximen entkleidet wird, um herauszufiltern, was die Schuld ausmacht, welche Rolle der Mensch dabei einnimmt, wo Schnittstellen zwischen natürlichen Personen und Verbänden bestehen und wie gefestigte Maximen der Schuld weiterentwickelt werden können, ohne dabei ihren Kern zu verwässern oder die Individualschuld für natürliche Menschen erodieren zu lassen31?

II. Gang der Untersuchung Das Ziel der folgenden Untersuchungen liegt in der Begründung einer Verbandsschuld. Denn wie sich bereits herauskristallisiert hat, kann die Strafe nur dann legitimiert werden, wenn eine der strafrechtlichen Schuld gleichkommende Verbandsverantwortlichkeit bzw. -schuld begründet wird. Erst bei einer solchen Begründung kann mit Hilfe der erarbeiteten Erkenntnisse eine sog. Verbandsstraftheorie gebildet werden, die eine Verbandsstrafe zu legitimieren vermag. Die entwickelten Erkenntnisse fungieren sodann als Leitfäden, an denen eine Verbandsstraftheorie gemessen wird und die zur Überprüfung herangezogen werden können. Um dieses Ziel zu erreichen, soll der bisherige systematische Prüfungsverlauf auch in den folgenden Untersuchungen beibehalten werden. Das maßgeblich zu Bohnert/Krenberger/Krumm-OWiG4, § 12 Rn. 2 ff. Vgl. Achenbach, Coimbra-Symposium, S. 302. – Ebenso von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (454); Heine, Verantwortlichkeit, S. 248; Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (685 f.; 722 ff.); Dannecker, GA 2001, 101 (112 f.). 30 Vgl. Dannecker, GA 2001, 101 (112); Radtke in: MüKo-StGB2, Vorb. 38 ff. Rn. 15. 31 Vgl. zu diesem grundlegenden Problem Heine, ÖJZ 2000, 871 (880). 28 29

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

behebende Problem besteht in der vermeintlichen Unvereinbarkeit der Verbandsstrafe mit dem Schuldprinzip. So wie sich die Verbandsstrafe unter Einhaltung der kriminalstrafrechtlichen Maximen nur als „Strafe“ bezeichnen darf 32, wenn sie die Maximen der Kriminalstrafe aufweist, so kann die Verbandsschuld ebenfalls nur dann als „Schuld“ bezeichnet werden, wenn sie im Kern die grundlegenden Maximen des Schuldprinzips beinhaltet.33 Demnach muss genau wie im Fall der Kriminalstrafe ermittelt werden, welches Grundverständnis der Schuld zugrunde gelegt wird, um anhand dieser Maximen eine auf Verbände bezogene Verbandsschuld zu begründen. Mit Grundverständnis ist gemeint, was die Schuld ungeachtet natürlicher Personen für eine Qualität aufweist, die auf Verbände übertragbar ist. Im Rahmen dieser Überlegungen ist Vogel daher insofern zu widersprechen, dass er dem Gesetzgeber zu weitreichende Ermessensspielräume überlassen will: „Wenn der Gesetzgeber eine Unternehmensstrafbarkeit einführt, begründet er die Möglichkeit rechtswidriger und schuldhafter Unternehmenshandlungen im strafrechtlichen Sinne und gestaltet die Voraussetzungen hierfür aus, ohne an eine bestimmte Dogmatik gebunden zu sein.“ 34 Die Anerkennung verbandsspezifischer Strafnormen35 liegt in der Abhängigkeit systematischer und dogmatischer Schlüssigkeit, sodass der Gesetzgeber nicht seine rechtspolitischen Ziele ohne Rekurs rechtswissenschaftlicher Erkenntnisse durchsetzen kann.36 Um diese systematische und dogmatische Schlüssigkeit bzw. Stringenz zu gewährleisten, bedarf es eines allgemein anerkannten Fundaments. Dieses Fundament ist in den Maximen der Schuld zu erkennen. Erst wenn klar ist, was die Schuld im Kern ausmacht, kann anhand dieser Erkenntnisse eine dogmatische Weiterentwicklung hin zur Verbandsschuld ermöglicht werden. Doch zunächst ist es in hohem Maße bedeutsam, zu verstehen, dass die Verantwortlichkeit von Verbänden nicht mit der Schuld natürlicher Personen identisch ist und auch nicht sein kann. Daher sollte sie sich nicht allein auf bereits bestehende Begrifflichkeiten beschränken lassen.37 Begriffe wie Schuld, Willensfreiheit, Handlung oder Strafe sind geprägt von einem Vorverständnis, das den Menschen als einzigen sozialen Akteur strafrechtlichen Verhaltens sieht. Man 32

Vgl. oben Kap. 1 B. V. – Vgl. Heine, Verantwortlichkeit, S. 253. Vgl. Heine, ÖJZ 2000, 871 (879 f.); Müller, Stellung, S. 21. 34 Vogel, StV 2012, 427. – Vgl. auch Hetzer, ZRFC 2014, 18 (21); Schroth, Unternehmen, S. 173. – Ebenso de Faria Costa, der am Beispiel Minderjähriger aufzeigt, dass die geringere Vorwerfbarkeit gegenüber delinquenten Minderjährigen nicht mit einem grundlegenden Defizit an Wertungsfähigkeit einhergeht, sondern das Ergebnis eines allgemein anerkannten Kompromisses darstellt, dem die außerstrafrechtliche Gestaltungsfreiheit Rechnung trägt, Coimbra-Symposium, S. 348. – A. A. Kirch-Heim, Sanktionen, S. 167. 35 Vgl. Kampmann, Verantwortlichkeit, S. 35. 36 Dazu in jüngerer Zeit Maas, NStZ 2015, 305 (305 ff., 309). – Ähnlich Kubiciel, ZRP 2014, 133 (134). – Näher s. Kap. 1 D. III. 1. 37 Busch, Grundfragen, S. 69. 33

B. Grundmaximen der Schuld

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dreht sich im Kreis, wenn man unter dem Mantel dieser auf natürliche Personen beschränkten Begriffe des Individualstrafrechts argumentiert.38 Von enormer Bedeutung sind vielmehr die Erkenntnisse, die sich aus diesen Begrifflichkeiten ergeben. Denn der Bestimmung bzw. Begründung etablierter Begriffe liegt ein Zweck zugrunde, dessen Erkenntnisse als dogmenähnliche Maximen bezeichnet werden können. Diese Maximen sind die Grundlage für eine strafrechtliche Systemerweiterung39 und damit hin zu einer Begründung strafrechtlicher Verbandsverantwortlichkeit. Eine derartige Erweiterung bedeutet jedoch gerade keinen Bruch des traditionellen Grundverständnisses von Strafe und Schuld40, sondern verdeutlicht eine dogmatische Weiterentwicklung hin zu einem modifizierten Kriminalstrafrechtssystem.41 Ein entsprechendes Verbandsstrafrecht bedingt eine strafrechtliche Systemerweiterung dahingehend, dass ein an sozialen und rechtlichen Kategorien, an den Systemfunktionen des Verbandes ausgerichteter Handlungs- und Schuldbegriff entwickelt wird.42 Diese Anerkennung erfolgt nur, wenn anhand schuldspezifischer Maximen (B.) Erkenntnisse herausgefiltert werden, die eine verbandsspezifische Systemerweiterung hin zu einer Verbandsschuld ermöglichen. Als weiteren Schritt bedarf es im Rahmen der Untersuchung einer Verbandsschuld der Begründung einer objektiven Beurteilungsgrundlage (C.), die den Bezugspunkt strafrechtlicher Vorwerfbarkeit bildet (D.). Erst die Bestimmung der Verantwortlichkeit eines objektiven Fehlverhaltens vermag die Erhebung eines sozialethischen Vorwurfs rechtfertigen. Diese neuen strafrechtlichen Kategorien stellen eigenständige, modifizierte Kategorien verbandsstrafrechtlicher Verantwortlichkeit auf. Die Idee dahinter besteht darin, dass diese Systemerweiterungen auf einer allgemein anerkannten systematischen und dogmatischen Grundlage fußen. Solange dies der Fall ist, ist auch eine Anerkennung einer Verbandsschuld und darauf aufbauend einer Verbandsstraftheorie möglich und schlüssig.

B. Grundmaximen der Schuld Wie sich in den vorherigen Untersuchungen gezeigt hat, ist die Schuld für Begründung von Strafe im deutschen Strafrechtsverständnis unumgänglich.43 Nur wenn der Delinquent schuldhaft handelt, kann gegen ihn ein sozialethischer Vor38 Der Grundidee nach Kampmann, Verantwortlichkeit, S. 35. – Vgl. auch Achenbach, Individuelle Zurechnung, S. 137 {Achenbach verdeutlicht, dass die Bedeutung der Schuld immer geprägt ist von einem subjektiven Vorverständnis und daher ein juristischer Fortschritt nur losgelöst erfolgen könne vom Wort Schuld}. 39 von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (455). 40 Lewisch/Parker, Strafbarkeit, S. 2. 41 Hirsch, Straffähigkeit, S. 13; vgl. Jahn, Einwänden, S. 81. 42 Vgl. Kampmann, Verantwortlichkeit, S. 35. 43 Vgl. Kap. 2 D. IV., E.

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

wurf als entscheidende Voraussetzung für die Strafe erhoben werden. Aus diesem Grund ist zu untersuchen, was die strafrechtliche Schuld letztlich ausmacht, damit anhand der herausgefilterten Erkenntnisse Leitlinien begründet werden können, die es ermöglichen, eine Verbandsschuld zu entwickeln. Selbstverständlich erheben die folgenden Ausführungen keinen Anspruch auf Vollständigkeit, denn eine zu detaillierte Untersuchung würde den entscheidenden Rahmen sprengen und spielt für die Untersuchung der Begründungsmodelle insofern eine untergeordnete Rolle, dass lediglich die Schlussfolgerungen einen Mehrwert für die Bestimmung einer Verbandsschuld schaffen.

I. Grundsätzliches zur Schuld Der strafrechtliche Schuldgrundsatz „nulla poena sine culpa“ hat Verfassungsrang44 und wird neben der Menschenwürde gem. Art. 1, 2 GG45 auch aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) hergeleitet46. Die sachliche Berechtigung des strafrechtlichen Vorwurfs ist unverzichtbare Strafbarkeitsvoraussetzung und wiederspricht utilitaristischer Staatsinteressen.47 Die Schuld beschreibt auf eine spezifische Weise, wann der Täter für seine Tat zur Verantwortung gezogen werden soll.48 Damit soll die Schuld gewährleisten, dass die Strafe in einem angemessenen Verhältnis zur Tat steht.49 Der Grundsatz „Keine Strafe ohne individuelle Schuld“ 50 gibt dem Betroffenen die Garantie, dass seine persönliche Verantwortlichkeit Voraussetzung bzw. einschränkendes Maß der Sanktionierung ist, also die Schuld des Täters für das Ob und das Wie der Bestrafung sowohl eine begründende als auch eine begrenzende Funktion hat.51 Daher muss der strafrechtliche Vorwurf berechtigt sein, da „Strafe ohne Vorwurf“ keine Strafe mehr wäre, sondern allenfalls eine Maßregel der Besserung und Sicherung. Schuld ist die Grundlage der persönlichen Vorwerfbarkeit des begangenen Unrechts gegenüber dem Täter.52 Damit ist sie zwangsläufig etwas Existenzielles, eine Eigen44 BVerfGE 20, 323 (331); 57, 250 (275); 95, 96 (140); 110, 1 (13); BVerfG NJW 2011, 1931, (1936 f.); Freund in: MüKo-StGB2, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 238. 45 Miebach in MüKo-StGB2, § 46 Rn. 18; Paeffgen in: NK-StGB4, Vorb. §§ 32 ff. Rn. 207. 46 BVerfG, NJW 1967, 195 (196). – Allg. dazu Freund, MüKo StGB, 2. Aufl. 2011, Rn. 238; Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht3, Vorb. §§ 1 ff. Rn. 22. 47 Freund in: MüKo-StGB2, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 238; Schroth, Unternehmen, S. 192. – Vgl. auch Baumann, Grundbegriffe, S. 94; Loos, Rechtsphilosophie, S. 155 (164 f.). 48 Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 1. 49 Vgl. Ackermann, Strafbarkeit, S. 217; Freund, GA 1999, 509 (524 ff.). 50 BVerfGE 20, 323, 331. 51 Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht3, Vorb. §§ 1 ff. Rn. 22; Freund in: MüKo-StGB2, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 239; ders., GA 1999, 509 (510, 524 ff.); Kindhäuser, Strafrecht AT7, § 21 Rn. 1; Radtke in: MüKo-StGB2, Vorb. 38 ff. Rn. 14. 52 Radtke in: MüKo-StGB3, Vorb. 38 ff. Rn. 20.

B. Grundmaximen der Schuld

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schaft, die das Täterverhalten ausmacht.53 Ferner zeigt die mit der Vorwerfbarkeit intendierte Botschaft, dass die Schuld im strafrechtlichen Sinne den gegen den Täter gerichteten sozialethischen Vorwurf begründet, er habe in der konkreten Tatsituation die an ihn gerichteten Verhaltensanforderungen, zu denen der Staat zum Zwecke der Sicherung des Gemeinwohls der Bürger berechtigt ist, nicht erfüllt.54 Um ein so entstandenes Ungleichgewicht des Rechtsempfindens wiederherzustellen, besteht die Idee der Schuld darin, einen gerechten Ausgleich durch eine schuldangemessene Strafe zu erheben.55 Diese existenzielle Grundlage rechtsstaatlichen Strafens muss sich bei der Verbandsstrafe ebenfalls wiederfinden.56

II. Was bedeutet strafrechtliche Schuld? Die strafrechtliche Schuld ist die Verantwortlichkeit des Täters für die durch ihn begangene rechtswidrige Handlung57 und bezeichnet eine im Regelfall die Strafbarkeit auslösende Bewertung im Rahmen des Deliktsaufbaus.58 Damit ist die Schuld die Anknüpfungsvoraussetzung für den durch die Strafe erhobenen Vorwurf. Der spezifische Ausgangspunkt dieser strafrechtlichen Verantwortlichkeit wird in der heutigen Zeit nicht ontologisch, sondern wertend59 bestimmt.60 Interpretationen wie beispielsweise das Einstehenmüssen für den eigenen Charakter61 (sog. „Charakterschuld“ 62) werden im 21. Jahrhundert nicht mehr ernsthaft vertreten. Vielmehr hat sich in der Jurisprudenz der normative Schuldbegriff durchgesetzt.63 Laut BGH wird dem Täter vorgeworfen, dass er sich nicht rechtmäßig verhalten hat, obgleich er sich für das Recht hätte entscheiden können.64 53

Baumann, Grundbegriffe, S. 94. Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 423; Gallas, ZStW 67 (1955), 1 (45). 55 Frisch, NStZ 2013, 249 (251). – Vgl. ders., FG BGH, S. 281 ff., 293 f. 56 Vgl. Schroth, Unternehmen, S. 198. – Interessante Ausführungen ebenfalls bei Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 647, 654 ff. 57 So schon von Liszt/Schmidt, Lehrbuch, S. 159. – Ebenso Jakobs, Strafrecht AT2, 17. Abschnitt Rn. 1; Wessels/Beulke/Satzger45, Strafrecht AT, Rn. 605. 58 Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 1. 59 Baumann, Grundbegriffe, S. 93; Kremnitzer/Ghanayim, ZStW 113 (2001), 539 (551); Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 1, 11. – Urspr. begründet von Frank, Aufbau, passim. 60 Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht3, Vorb. §§ 1 ff. Rn. 22 ff. 61 Zu Dohna, ZStW (1954), 505 (508). – Vgl. dazu Cerezo Mir, ZStW 108 (1996), 9 (25 f.); Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 27. Ferner Schiemann, ZJS 2012, 774 (775); Wessels/Beulke/Satzger45, Strafrecht AT, Rn. 614. 62 Vgl. Heinitz, ZStW 63 (1951), 57 (74). – Kritisch Schiemann, ZJS 2012, 774 (774 f.). – Ebenso Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 29 ff. – Diesem zustimmend Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht3, Vorb. §§ 1 ff. Rn. 26. 63 Koriath, GA 2011, 618 (618); Jahn, Einwänden, S. 80. – Begründet von Frank, Aufbau, S. 3 ff. 64 BGHSt 2, 194 (200). – Vgl. auch Cerezo Mir, ZStW 108 (1996), 9 (20); kritisch Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 Rn. 114. 54

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

Eine Theorie, die zentral die Willensfreiheit als den apodiktischen Anknüpfungspunkt der Vorwerfbarkeit erkennen will. Diese bereits 1952 gefällte Bestimmung der Schuld kann das Prinzip individueller Verhaltensverantwortlichkeit durch bewusste Willensbildung empirisch nicht beweisen65, sodass Zweifel an dem strafrechtlichen Schuldprinzip bestehen.66 Eine psychische Beziehung des Täters zum Erfolg ist nicht feststellbar.67 Teilweise wird daher als Ausweg vorgeschlagen, auf das erfahrungsgemäß gegebene Anders-Handeln-Können eines Durchschnittsmenschen abzustellen.68 Aus dieser vergleichenden Perspektive wird sogleich die Schlussfolgerung gezogen, dass sich der Täter für eine konforme Verhaltensweise hätte entscheiden können und damit der Vorwurf darin bestehe, dass die in der Tat zum Ausdruck kommende fehlende Einstellung des Täters zu den Verhaltensanforderungen der Rechtsordnung verdeutlicht werde (rechtlich missbilligte Gesinnung)69. In der Jurisprudenz ist hingegen umstritten, welche Voraussetzungen der normative Schuldbegriff materiell erfüllen muss, damit das Verhalten in persönlicher Hinsicht bestraft werden kann und darf.70 Zentral71 ist dabei aber stets die Vorwerfbarkeit.72 Denn neben dem real bewirkten Handlungsunrecht erfordert der mit der Strafe verbundene sozialethische Vorwurf ein weiteres bewertendes Urteil über die Grenzen des gesellschaftlichen Prinzips Verantwortung hinaus.73 Die Schuld unterscheidet sich vom Unrecht durch die besondere Art der Wertung, der die Handlung des Täters unterworfen wird. Dennoch stellt die Schuld nicht ein bloßes Werturteil dar, sondern kann in ihrer Wertung zusätzliche Geschehnisse oder Umstände berücksichtigen.74 Damit ist die Schuld nicht allein die bloße Wertung eines Sachverhaltes, sondern die Wertung eines der Schuld zugänglichen Sachverhaltes. Daher sind für die Feststellung der normativen 65 Baumann, Grundbegriffe, S. 93; Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht3, Vorb. §§ 1 ff. Rn. 23. 66 Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht3, Vorb. §§ 1 ff. Rn. 25. 67 Vgl. Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 11. 68 So aber Mezger, Strafrecht AT9, S. 139. – Vgl. Heine, Verantwortlichkeit, S. 263 f. – Ein vergleichbarer Ansatz findet sich auch wieder bei Schroth, Unternehmen, S. 200. – Kritisch Cerezo Mir, ZStW 108 (1996), 9 (19); Lewisch/Parker, Strafbarkeit, S. 137; Lenckner, Strafe, S. 44; Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 22. 69 Gallas, ZStW 67 (1955), 1 (45); Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 422, 426; Mezger, Strafrecht AT9, S. 132; Wessels/Beulke/Satzger45, Strafrecht AT, Rn. 612. 70 Baumann, Grundbegriffe, S. 92; Koriath, GA 2011, 618 (618). – Vgl. auch Jahn, der in der Frage der Schuld vor allem einen funktionalen Zusammenhang erkennen will, Einwänden, S. 79. 71 Koriath, GA 2011, 618 (618). 72 Baumann, Grundbegriffe, S. 93. – Vgl. Gallas, ZStW 67 (1955), 1 (44 ff.). 73 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 426; Kindhäuser, Strafrecht AT7, § 21 Rn. 11; Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 15 f.; Wessels/Beulke/Satzger45, Strafrecht AT, Rn. 605 ff. – Allg. Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht3, Vorb. §§ 1 ff. Rn. 22. 74 Vgl. Roxin, FS Henkel, S. 171.

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Schuld des Delinquenten zwei Elemente Voraussetzung. Zum einen muss ein Fehlverhalten als Gegenstand strafrechtlicher Wertung (Schuldsachverhalt) und zum anderen eine individuelle Verantwortlichkeit als Rechtfertigung eines Vorwurfs (Vorwerfbarkeit) vorliegen.75 Erst die Verknüpfung dieser beiden Elemente lässt im Ergebnis die Tat schuldhaft sein.76 Die Erkenntnis, die sich daraus ergeben kann, aber nicht muss, ist, ob die rechtswidrige Tat Konsequenz einer normnegierenden Haltung ist oder der Delinquent zur Zeit der Tat generell oder situativ den Normanspruch nicht erfüllen konnte.77 1. Gegenstand der Wertung (Schuldsachverhalt) Der Schuldsachverhalt bildet die objektive Grundlage der späteren normativen Bewertung (Vorwerfbarkeit).78 Auch wenn der Gegenstand der Vorwerfbarkeit im weitesten Sinne die Gesamttat, also das Unrecht zuzüglich spezifischer Schuldmerkmale, ist79, beschränkt sich der Schuldsachverhalt im engeren Sinne auf die Umstände, die für die Vorwerfbarkeit bestimmend sind.80 Es muss ein Fehlverhalten vorliegen, welches in seiner Schwere die Beurteilungsgrundlage für die spätere Vorwerfbarkeit bildet.81 Denn den Ausgangspunkt jeder strafrechtlichen Beurteilung und jeder strafrechtlichen Verantwortlichkeit bildet der Unrechtstatbestand, der die inhaltliche Beschreibung eines Verstoßes gegen ein bestimmtes Verbot oder Gebot darstellt. Gegenstand dieser Betrachtung ist das Vorliegen einer strafrechtlich relevanten Handlung82, die zu einem tatbestandlichen Erfolg, dem eigentlichen Unrecht, führt. Die Handlung des Täters ist damit der Bezugspunkt eines jeden strafrechtlich individuellen Vorwurfs an den Straftäter83 und kann nur erhoben werden, wenn er nach hiesigem Strafverständnis eine ihm zurechenbare Handlung vorgenommen hat. Wann eine Handlung als straftatbestandlich zu klassifizieren ist, hängt – ungeachtet der Zuordnung der tatbestandlichen Merkmale aus dem Besonderen Teil des Strafgesetzbuches – von zwei Dingen ab. Erstens, wann eine strafrechtliche Handlung vorliegt und zweitens, wer diese Handlung ausübt, d.h., wer fähig ist, im strafrechtlichen Sinne zu handeln (Hand75 Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 Rn. 114; Jakobs, Strafrecht AT2, 17. Abschnitt Rn. 44; Mezger, Strafrecht AT9, S. 138 f.; Roxin, FS Henkel, S. 171; ders., Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 16. – Vgl. auch Engisch, Referat, E 16. 76 Vgl. Roxin, FS Henkel, S. 171. 77 Angelehnt an Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht3, Vorb. §§ 1 ff. Rn. 22. 78 Vgl. Eisele in: Sch/Sch-StGB299, Vorb. §§ 13 Rn. 114. 79 Vgl. Jakobs, Strafrecht AT2, 17. Abschnitt Rn. 44; Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 16. 80 Vgl. Mezger, Strafrecht AT9, S. 132 f. 81 Vgl. Jakobs, Strafrecht AT2, 17. Abschnitt Rn. 43. 82 Ackermann, Strafbarkeit, S. 206; Hirsch, ZStW 93 (1981), 831 (846); Schroth, Unternehmen, S. 173. 83 Puppe in: NK-StGB4, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 33. – Vgl. Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 218.

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

lungsfähigkeit). Erst dann kann ein strafrechtlicher Vorwurf erhoben werden. Mit Hilfe der Strafhandlung, dieser objektiven Beurteilung der Tat, wird das Schuldurteil verobjektiviert.84 Insgesamt liefert die Bestimmung der Handlung des Täters eine entscheidende Basis für eine strafrechtliche Beurteilung.85 Der strafrechtliche Handlungsbegriff unterscheidet sich in seinem materiellen Gehalt vom Handlungsbegriff im zivilrechtlichen Sinne.86 Ein strafrechtlicher Handlungsbegriff muss drei Funktionen erfüllen, denn grundsätzlich soll jegliche Verhaltensweise als Handlung des Täters unter den Handlungsbegriff klassifiziert werden können. Dies umfasst somit Handlungen des Täters, die im Unterlassen sowie in der fahrlässigen und positives Begehungsweise liegen können (sog. Klassifikationsfunktion).87 Ferner ergibt sich aus systematischen Erfordernissen die Notwendigkeit strafrechtlichen Handlungsinhalts, indem der Gesetzgeber eine Tat als vorgelagerte Ebene einer zu beurteilenden Straftat verlangt.88 Der Handlungsbegriff muss einen derart materiellen Gehalt aufweisen, dass die strafrechtlichen Systembegriffe Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld als ausführlichere Erläuterungsschwerpunkte folgen können (Definitionsfunktion89).90 Letztlich hat der Handlungsbegriff auch eine praktische Bedeutung, in dem er bei sachgerechter Würdigung des Sachverhaltes feststellt, was bei einer strafrechtlichen Beurteilung offensichtlich nicht strafwürdig ist, und daher keine spezifischen Merkmale einer Straftat untersucht werden müssen (Abgrenzungsfunktion).91 Denn im Hinblick auf das sachliche Straftaterfordernis der Legitimation einer Verhaltensnorm gegenüber einer konkreten Person zeigt sich getreu dem Grundsatz „ultra posse nemo obligatur!“ – „das Unmögliche kann nicht gewollt sein“, dass aus dem strafrechtlich relevanten Bereich Sachverhalte ausscheiden, die nicht willkürlich gesteuert werden und deshalb auch einem Straftäter gegenüber nicht Gegenstand eines Normbefehls sein können.92 Umstritten jedoch ist, wie der Begriff im strafrechtlichen Sinne inhaltlich auszugestalten ist.93 Weder die von v. Liszt ursprünglich begründete kausale Handlungslehre94 noch die sog. negative Handlungslehre95 werden heute noch vertre84

Jakobs, ZStW 107 (1995), 843 (866). Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 218 f. 86 Vgl. Freund in: MüKo-StGB2, Vor. §§ 13 ff. Rn. 149. 87 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 219; Roxin, Strafrecht AT I4, § 8 Rn. 1. 88 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 218. 89 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 219; Roxin, Strafrecht AT I4, § 8 Rn. 2 f. – So schon Radbruch, Handlungsbegriff, S. 75. 90 Roxin, Strafrecht AT I4, § 8 Rn. 2. 91 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 219; Roxin, Strafrecht AT I4, § 8 Rn. 4. – Vgl. dazu Herzberg, GA 1996, 1 (5 f.). 92 Freund in: MüKo-StGB2, Vor. §§ 13 ff. Rn. 135; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 218. 93 Lackner in: ders./Kühl-StGB, Vor. §§ 13 ff. Rn. 7. 94 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 219; Radbruch, Handlungsbegriff, S. 76, 127. 85

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ten.96 Letztlich übrig geblieben ist nicht einmal der zunächst weit verbreitete finale Handlungsbegriff.97 Dieser definiert eine Handlung als ein willensgetragenes, bewusst vom Ziel her gelenktes Verhalten, dass dadurch kausal eine vorgestellte Umweltveränderung hervorruft.98 Eine menschliche Handlung sei nur als etwas Finales begreifbar, weil die Folgen des kausalen Eingreifens in gewissen Grenzen vorauszusehen seien und der Einsatz seiner Mittel für den Ablauf auf das angestrebte Ziel zu planvoll gesteuert werden könne.99 Aber auch dieser Handlungsbegriff konnte sich nicht in der heutigen Jurisprudenz durchsetzen.100 Eine der noch aktuelleren und prominenteren Begriffsbestimmungen findet sich beim personalen Handlungsbegriff, wonach menschliches Handeln Ausdruck der Persönlichkeit des handelnden Delinquenten sein soll.101 Die Handlung im strafrechtlichen Sinn soll die „verantwortliche, sinnhafte Gestaltung der Wirklichkeit mit vom Willen beherrschbaren (dem Handelnden daher zurechenbaren) kausalen Folgen (im weitesten Sinn)“ 102 sein. Da die Erscheinungsformen der Persönlichkeitsäußerungen sehr verschieden seien, ergäbe sich auch keine einheitliche Definition, aus der sich im Einzelnen logisch deduzieren ließe, wann eine Handlung vorläge. Dennoch helfe dieser Begriff, einen Maßstab zu liefern, der realitätsnäher das Phänomen „Handlung“ beschreibe.103 Noch in der Nähe der personalen Handlungslehre steht der herrschende soziale Handlungsbegriff.104 Danach liegt eine Handlung bei jedem vom Willen be-

95

Vgl. Herzberg, Unterlassung S. 174 ff.; ders., JZ 1988, 573 (576 ff.). Zum kausalen Handlungsbegriff vgl. kritisch Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 219; Roxin, Strafrecht AT I4, § 8 Rn. 4; teilweise kritische Ansätze sogar bei Radbruch selbst, Handlungsbegriff, S. 75. – Kritisch hinsichtlich des negativen Handlungsbegriffs vgl. allg. zur Kritik stellvertretend Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 220, 222; Roxin, Strafrecht AT I4, § 8 Rn. 12 f. 97 Siehe grundlegend zum Handlungsbegriff Welzel, ZStW 51 (1931), 703 (711 ff., 713). 98 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 220. 99 Baumann, Grundbegriffe, S. 45; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 220. – 3stufiger Akt der finalen Handlungslehre. Erst setzt der Mensch einen Zweck, nach dem er die Mittel zur Erreichen dieses Zwecks wählt, um schließlich die Realisierung zu vollziehen. 100 Allg. kritisch Lackner in: ders./Kühl-StGB28, Vor. §§ 13 ff. Rn. 7; Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT, Rn. 92. – Kritik an stichhaltigen Begründungsansätzen für Fahrlässigkeits- und Unternehmensdelikten, vgl. Baumann, Grundbegriffe, S. 49; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 221; Rengier, Strafrecht AT, § 7 Rn. 4; Roxin, Strafrecht AT I4, § 8 Rn. 19 ff. – Zur Kritik der finalen Handlungslehre s. Roxin, ZStW 74 (1962), 515 (515 ff., 527). 101 Roxin, Strafrecht AT I4, § 8 Rn. 44; Arthur Kaufmann, FS H. Mayer, S. 101. – Kritisch Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 222 m.w. N. 102 Begründet von Arthur Kaufmann, FS H. Mayer, S. 116. 103 Vgl. Roxin, Strafrecht AT I4, § 8 Rn. 75. 104 Begründet von Eb. Schmidt, JZ 1956, 188 (190). 96

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

herrschten oder beherrschbaren sozialerheblichen menschlichen Verhalten vor.105 Sozialerheblich sei das Verhalten deshalb, weil das Verhalten die Antwort des Menschen auf eine erkannte oder wenigstens erkennbare Situationsanforderung durch Verwirklichung einer ihm zu Gebote stehenden Reaktionsmöglichkeit ist und weil die Beziehung des menschlichen Verhaltens zu seiner Umwelt gesucht wird.106 So wird die Handlung z. B. beschrieben als „willensgetragenes Verhalten, das durch seine Auswirkungen die Lebenssphäre von Mitmenschen berührt und sich unter normativen Aspekten als soziale Sinneinheit darstellt“ 107, als das willkürliche, vom menschlichen Willen vorhersehbare und beherrschbare sozialerhebliche Verhalten.108 Mit dem Begriff „sozial“ wird also eine gesellschaftliche Perspektive gewählt und dabei berücksichtigt, ob der Delinquent durch seine Einflussnahme eine Veränderung der Gesellschaft bewirkt. Hinter diesen verschiedenen Definitionen des Handlungsbegriffs zeigt sich, dass darauf abgestellt wird, was die Handlung letztlich bewirkt und welche Schlussfolgerung die Handlung nach sich zieht. Eines ist klar: Der strafrechtliche Handlungsbegriff ist nicht gleichzusetzen mit einer natürlichen Handlungsausführung, sondern ist immer interpretationsbedürftig. 2. Die Wertung selbst (Vorwerfbarkeit) Als zweites Element der Schuld wird nach heutigem Schuldverständnis eine normative Beurteilung vorgenommen.109 Diesbezüglich erklärt der normative Schuldbegriff lediglich, dass ein schuldhaftes Verhalten vorwerfbar sein muss. Dieser weitere Schritt der strafrechtlichen Bewertung ist von immenser Bedeutung, weil sie schlussendlich die Rechtfertigung liefert, weshalb ein Vorwurf erhoben werden darf. Die Vorwerfbarkeit ist die Wertung des begangenen Unrechts. Denn das für eine Straftat zweck- und wertrational unverzichtbare rechtliche Fehlverhalten der konkret handelnden oder unterlassenden Person muss sachlich begründet werden. Nicht jedes vorwerfbare Fehlverhalten ist gewichtig genug, um den qualifizierten sozialethischen Tadel, der speziell mit dem Institut der Bestrafung verbunden ist, zu rechtfertigen.110 Umstritten ist jedoch, unter welchen Voraussetzungen die Vorwerfbarkeit angenommen werden kann.111

105 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 223. – Berechtigter Einwand von Roxin, der feststellt, dass (oftmals) die sozialerhebliche Relevanz erst der rechtlichen Bewertung folgt, Strafrecht AT I4, § 8 Rn. 30 106 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 223. 107 Eb. Schmidt, JZ 1956, 188 (190). – Vgl. Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 Rn. 33/34. 108 Maihofer, FS Eb. Schmidt, 178. 109 Mezger, Strafrecht AT9, S. 133. 110 Vgl. dazu Kap. 1 B. III. 2.

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Nachdem Begründungen wie die Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens als materielle Grundlage der Schuldzurechnung nicht mehr vertreten werden112, haben sich komplexere Begründungsmodelle entwickelt. Nach wie vor wird primär auf die fehlerhafte Willensbildung des Täters abgestellt113 und damit einem weit gefassten Begründungsmodell gefolgt. Grundidee dabei sei, dass in der fehlerhaften Willensbildung des Täters zum Ausdruck käme, dass er sich nicht zu einem rechtmäßigen Handeln habe motivieren lassen, obgleich er das Unrecht seines Verhaltens hätte erkennen (kognitives Schuldelement) und entsprechend steuern können (voluntatives Schuldelement)114. Ferner wird die Ansicht vertreten, dass die fehlerhafte Willensbildung des Täters seine rechtlich zu missbilligende Gesinnung erkennen ließe.115 Diese Ansicht beruht auf der Annahme, dass der Mensch aufgrund seiner von Natur aus freien Selbstbestimmung hätte anders entscheiden und demnach handeln können. Problematisch und daher in der Jurisprudenz stark diskutiert, wird die mangelnde Feststellbarkeit der Willensbildung.116 Es kann ex post nicht überprüft werden, inwiefern der Täter zum Zeitpunkt der Tat tatsächlich hätte anders handeln können. Aus diesem Grund wird für ihn die Möglichkeit, eine andere Entscheidung treffen und umsetzen zu können, fingiert bzw. unterstellt.117 Dieses Postulat steht und fällt mit der Annahme freier menschlicher Willensbildung, sodass sich Begründungsmodelle entwickelt haben, die der Wertung einen „sachlich-nüchternen“ Inhalt zusprechen wollen. Diese pragmatisch orientierten Begründungsmodelle versuchen, der präventiv ausgerichteten Strafzielbestimmung Rechnung zu tragen. So vertritt Jakobs beispielsweise einen funktionalen, aber dennoch „normativen“ Ansatz, wonach er dem Inhalt der Schuld generalpräventive Bedürfnisse zuschreibt. Dabei wird die Schuld zweckmäßig betrachtet (sog. funktionaler Schuldbegriff), indem die Schuld rein zweckorientiert bestimmt werde und auf die Erhaltung der allgemeinen Normanerkennung in der Bevölkerung gerichtet sei.118 Damit wäre die Schuld nur logisch und nicht mehr metaphysisch bestimmt. Die Straftat enttäusche die Erwartungen der Rechtsgemeinschaft, und diese Enttäuschung werde 111 Vgl. Baumann, Grundbegriffe, S. 92; Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 Rn. 115; Kindhäuser, Strafrecht AT7, § 21 Rn. 6; Koriath, GA 2011, 618 (618); Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 19. 112 Kritisch Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 Rn. 116 m.w. N. – I. Ü. Roxin, FS Henkel, S. 173. 113 Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 Rn. 118. 114 Cerezo Mir, ZStW 108 (1996), 9 (19 f.); Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 109, 118; Hirsch, ZStW 106 (1994), 746 (747). – Vgl. Wessels/Beulke/ Satzger45, Strafrecht AT, Rn. 609. 115 Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 Rn. 119 m.w. N. – Vgl. Schroth, Unternehmen, S. 160 m.w. N. 116 Allg. Freund, MüKo StGB, 2. Aufl. 2011, Rn. 242. 117 Vgl. Hirsch, ZStW 106 (1994), 746 (747). 118 Jakobs, Schuld, S. 8 ff. – Vgl. dazu auch ZStW 101 (1989), 273 (300, 307).

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

durch die Stigmatisierung des enttäuschenden Verhaltens als Fehler gedeutet und somit kompensiert.119 Es gehe um die „Einübung in Rechtstreue“ 120. Damit liege schuldhaftes Verhalten vor, wenn die Strafe für die Stärkung des allgemeinen Rechtsbewusstseins erforderlich erscheint.121 Einen normativ-funktionalen und damit ebenfalls rationaleren122 Ansatz benennt Roxin, der Schuld als unrechtes Handeln trotz normativer Ansprechbarkeit versteht.123 Die Schuld eines Täters sei zu bejahen, wenn er bei der Tat seiner geistigen und seelischen Verfassung nach für den Anruf der Norm disponiert war.124 An der Disposition mangele es, wenn der Delinquent wegen eines geistigen Defizits die an ihn gerichteten Normbefehle nicht verstehen könne.125 Dabei soll die Schuld um das Element der „präventiven Sanktionsnotwendigkeit“ ergänzt und als Verantwortlichkeit bezeichnet werden.126 Der Täter handele somit schuldhaft, wenn er „strafrechtliches Unrecht verwirklicht, obwohl er in der konkreten Situation von der Appellwirkung der Norm erreicht werden konnte und eine hinreichende Fähigkeit zur Selbststeuerung besaß, sodass eine rechtmäßige Verhaltensalternative ihm psychisch zugänglich war“ 127. Für das von ihm begangene Unrecht soll der Täter nur dann verantwortlich gemacht werden, wenn er erstens schuldhaft gehandelt hat und zweitens eine präventive Notwendigkeit zur Bestrafung des schuldhaften Verhaltens besteht. Es gehe bei der „Schuldverwirklichung nicht um eine Hypothese, sondern um einen erfahrungswissenschaftlichen Befund, wonach der Täter sich hätte zum normorientierten Verhalten entscheiden können“ 128. Auch bei einem so verstandenen normativen Schuldbegriff verdeutlicht sich die pragmatischere Ausrichtung des heutigen Schuldverständnisses. Obgleich sich aus diesem nur angedeuteten Spektrum an Begründungsmodellen des Schuldbegriffs keine Einstimmigkeit erkennen lässt, können dennoch Erkenntnisse herausgefiltert werden, welche die Schuld im heutigen Strafverständnis charakterisieren.

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Jakobs, Schuld, S. 10 ff. Jakobs, Strafrecht AT2, 17. Abschnitt Rn. 20. – Vgl. Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 701 (718 ff.). 121 Vgl. Wessels/Beulke/Satzger45, Strafrecht AT, Rn. 620. 122 Vgl. Achenbach, Individuelle Zurechnung, S. 138. 123 Roxin, ZStW 96 (1984), 641 (653); ders., Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 36; ders., GA 2015, 489 (490). – In vielem übereinstimmend Achenbach, Individuelle Zurechnung, S. 140 ff. 124 Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 36; ders., GA 2015, 489 (490). 125 Roxin, GA 2015, 489 (490). 126 Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 3, 36 ff. 127 Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 3. 128 Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 36 ff. 120

B. Grundmaximen der Schuld

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III. Erkenntnisgewinn Die in der nachfolgenden Untersuchung gewonnenen Erkenntnisse lehnen sich eng an den Sinn und Zweck des heute pragmatisch ausgerichteten Schuldverständnisses an. Die bisher auf natürliche Personen begrenzte Schuld wird auf ihr dogmatisches Grundgerüst reduziert, damit aus den gewonnenen Erkenntnissen allgemeingültige Maximen der Schuld begründet werden können. Diese Maximen dienen als Maßstab für die später zu begründende Verbandsschuld. Die Idee dahinter besteht darin, dass der Mensch aus der Argumentationsstruktur der Schuld ausgeklammert wird, sodass lediglich das Grundcharakteristikum der Schuld erkennbar wird. In dieses Grundgerüst schuldspezifischer Maximen wird der Faktor Verband eingesetzt, sodass weiterhin der Kerngedanke der Kriminalschuld bestehen bleibt, aber weiterentwickelt wird. Somit soll eine Adaption der Individualschuld erfolgen. Es wird keine neue Verbandsschuld geschaffen, die mit der ursprünglichen Schuldidee unvereinbar ist.129 Vielmehr werden die Prinzipien der Schuldidee modifiziert und auf Verbände übertragen, damit eine strafdogmatisch-homogene Verbandsschuld begründet werden kann. 1. Objektive Beurteilungsgrundlage (Schuldsachverhalt) Die erste Erkenntnis, die sich aus der Überprüfung der Individualschuld ergibt, besteht in der Notwendigkeit einer objektiven Beurteilungsgrundlage, auf die sich die Wertung, ob jemand für die Tat verantwortlich gemacht werden kann, bezieht. Die Wertung bestimmt die strafrechtliche Vorwerfbarkeit, indem eine Verantwortlichkeit begangenen Unrechts zugeschrieben wird. Notwendigerweise muss also eine objektive Beurteilungsgrundlage bestehen (sog. Schuldsachverhalt), der darin zu erblicken ist, dass dem Delinquenten ein bestimmtes Fehlverhalten zugeschrieben wird. Ein strafwürdiges Fehlverhalten indiziert zweierlei Dinge. Zum einen eine strafbare Handlung und zum anderen ein durch die Handlung bewirktes Unrecht. Die Frage, wann eine Handlung tatsächlich als Unrechtshandlung zu klassifizieren ist, kann dahingestellt bleiben, weil einzig relevant ist, die Handlungsfähigkeit im strafrechtlichen Sinne festzustellen. Denn um ein Fehlverhalten zu haben, das als objektive Beurteilungsgrundlage für eine strafrechtliche Vorwerfbarkeit dient, muss eine Täterhandlung im strafrechtlichen Sinne vorliegen. Aus den zuvor angerissen Thesen zum Handlungsbegriff lassen sich wichtige Erkenntnisse herausfiltern, die für die Begründung eines Verbandshandlungsbegriffs im strafrechtlichen Sinne von Bedeutung sind. Denn erst dann kann mit Hilfe einer Verbandshandlung ein Verbandsschuldsachverhalt bestimmt werden, auf den sich letztlich eine Vorwerfbarkeit beziehen kann:

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Vgl. Jahn, Einwänden, S. 81.

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

a) Die strafrechtliche Handlung muss vom Menschen willensgesteuert sein Unabhängig davon, ob der Handlungsbegriff kausal, final oder sozial bestimmt wird, besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass die Handlung im strafrechtlichen Sinn ein dem Willen zuschreibendes130 Verhalten voraussetzt.131 Damit existiert ein einschränkendes Korrektiv zur Bestimmung einer strafwürdigen Handlung dahingehend, dass physiologische Vorgänge des sensitiv-somatischen Bereichs, die ohne Mitwirkung der Geisteskräfte ablaufen und damit der Beherrschbarkeit durch den Willen gänzlich entzogen sind, ausgenommen werden können.132 Dazu zählen beispielsweise Körperbewegungen, die im Zustand der Bewusstlosigkeit oder des Schlafes133 ausgeführt, durch vis absoluta hervorgerufen134 oder durch äußere Reize als reine Körperreflexe135 ausgelöst werden. Auch solche Prädikate wie „steuerbar“, „vermeidbar“, „beherrschbar“, „entscheidbar“ 136 erfüllen insofern einen Zweck, dass sie auf das Verhalten des Täters bezogen werden. Sie stellen sicher, dass als strafrechtliche Handlung nur eine solche Verhaltensweise eine Rolle spielt, deren Zurechnung zum Täter ohne Weiteres erfolgen kann und als schuldhaftes Verhalten begangenen Unrechts dem Täter zuzurechnen ist.137 Aber „willensgetragen“ bedeutet vor allem, dass es nicht rein willkürlich138 ist, sondern das Ergebnis geistiger – oder besser – differenzierter Entscheidung ist. Die vorausgesetzte Willensfreiheit des Täters, SichZu-Entscheiden, eine Handlung vorzunehmen oder zu unterlassen, ist die subjektiv empfundene Fähigkeit, unter verschiedenen Wahlmöglichkeiten eine bewusste Entscheidung treffen zu können. Im Ergebnis erfolgt ein differenzierter Entscheidungsimpuls, der von der Verwirklichung bestimmter Ziele ausgeht und deren Konsequenzen reflektiert eingeordnet und bewertet werden können.

130

Radbruch, Handlungsbegriff, S. 76; Schroth, Unternehmen, S. 177. Ackermann, Strafbarkeit, S. 49; Baumann, Grundbegriffe, S. 44, S. 46 f.; KirchHeim, Sanktionen, S. 141 m.w. N.; Schmitz, Bestrafung, S. 313. 132 Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 37 ff. m.w. N. 133 Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 39; Lackner in: ders./Kühl28, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 7. – Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 219. 134 Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 38; Lackner in: ders./Kühl28, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 7 m.w. N. 135 Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 40; Lackner in: ders./Kühl28, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 7 m.w. N. 136 Vgl. Puppe in: NK-StGB4, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 59 m.w. N. 137 Vgl. Freund in: MüKo-StGB2, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 137; Puppe in: NK-StGB4, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 61. 138 Ähnlich Baumann, Grundbegriffe, S. 46. 131

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b) Ein strafrechtlicher Handlungsbegriff benötigt eine normative Komponente Der strafrechtliche Handlungsbegriff ist unabhängig von seinen Interpretationen ein Rechtsbegriff 139, der in der Jurisprudenz ursprünglich aufgrund reiner Beobachtung beschrieben und anhand objektiver Merkmale normativ bestimmt wird.140 Inhaltlich muss ein strafrechtlicher Handlungsbegriff die Klassifikations-, Definitions- und Abgrenzungsfunktion erfüllen. Aber selbst die heute herrschenden Ansichten der personalen und sozialen Handlungslehre vermögen diese Funktionen nicht zu begründen. Dies zeigt sich daran, dass sowohl aktives Tun als auch Unterlassen als komplementäre Verhaltensweisen auf einer übergeordneten Ebene eine wertende Betrachtung verlangen, damit beide Verhaltensweisen unter einen Handlungsbegriff subsumiert werden können.141 Während das aktive Tun die Steuerung von Kausalabläufen verlangt, unterbleibt beim Unterlassen die zumutbare und hypothetische Steuerbarkeit gebotenen Verhaltens.142 Sowohl der personale als auch der soziale Handlungsbegriff sind nicht imstande vollumfänglich die verlangten Funktionen hinreichend zu begründen, und bedienen sich daher eines normativen Korrektivs. Der personale Handlungsbegriff ist beispielsweise zu eng gefasst und vermag es nicht, i. S. d. Klassifikationsfunktion das Unterlassen der objektiv gebotenen Handlung bei Unkenntnis der Gefahrenlage als Persönlichkeitsäußerung zu erklären, obgleich auch eine fahrlässige Unterlassungstat strafbar sein kann.143 Generell fällt es bei einem so formulierten Handlungsbegriff schwer, die Unterlassungstat darin aufzunehmen.144 Ferner verdeutlicht sich die Notwendigkeit einer wertenden Komponente zur Bestimmung der Sozialerheblichkeit auch im Rahmen des sozialen Handlungsbegriffs.145 Demnach erscheint das Prädikat der Sozialerheblichkeit zu weit und damit zu unbestimmt.146 Ohne eine Rekursion auf den konkreten Tatbestand ist eine Bewertung des Verhaltens nicht möglich.147 Entsprechend der Weite des damit gewonnenen Blickfelds besteht die Möglichkeit zu einer differenzierteren Problemlösung148. Denn Tun und Unterlassen können unter einen einheitlichen Handlungsbegriff zusammengefasst werden, weil durch die Kategorie des sozialerheblichen Ver139

Vgl. Baumann, Grundbegriffe, S. 45. Vgl. Baumann, Grundbegriffe, S. 45; Herzberg, GA 1996, 1 (5 ff.). 141 Vgl. Herzberg, GA 1996, 1 (6 f.); Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 223. 142 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 223. 143 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 222. 144 Vgl. Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 36. 145 Kritisch Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 35; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 223; Lackner in: ders./Kühl-StGB28, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 7 m.w. N.; Puppe in: NK-StGB4, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 59. 146 Puppe in: NK-StGB4, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 59. 147 Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 35. 148 Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 33/34. 140

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

haltens eine übergeordnete (normative) Begründung geschaffen wird.149 Im Ergebnis wird beim sozialen Handlungsbegriff ein Kompromiss zwischen einer rein ontologischen und einer normativen Betrachtungsweise geschaffen150, weil es letztlich auf eine sozialerhebliche Veränderung der Außenwelt ankommt.151 Wie sich somit zeigt, benötigen die heute etablierten strafrechtlichen Handlungsbegriffe alle eine normative Komponente, um die notwendigen Funktionen des Handlungsbegriffs zu erfüllen.152 Die Ausführungen zu den verschiedenen Interpretationen zum Handlungsbegriff zeigen ferner, dass die Handlung selbst einer Wertung zugänglich sein muss, um den Anforderungen an eine strafwürdige Handlung nach heutigem Strafverständnis gerecht zu werden. c) Schlussfolgerung für die Begründung einer Verbandsschuld Im Rahmen der vorstehenden Darstellungen zeigte sich, dass der strafrechtliche Handlungsbegriff die natürliche Komponente des „menschlichen“ Verhaltens153 fordert, aber die strafspezifische Zuschreibung letztendlich einer Wertung unterworfen bleibt.154 An diesem Punkt der Notwendigkeit der Bewertung besteht das Einfallstor für die Begründung einer verbandsbezogenen Handlung im strafrechtlichen Sinne.155 Denn diese Wertungen zum Handlungsbegriff vermögen es nicht, Akte juristischer Personen kategorisch auszuschließen.156 Zwar kann die Notwendigkeit menschlicher Handlungsausführung nicht umgangen werden kann, aber sie kann auch nur eine wesentliche Komponente eines Verbandshandlungsbegriffs im strafrechtlichen Sinne sein, die durch die zusätzliche verbandsspezifische Wertung erweitert wird. Die Wertung menschlicher Handlungen als Verbandshandlungen kann durch normative Kriterien ergänzt werden zu einer Verbandshandlung im strafrechtlichen Sinne.157

Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 223. Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 223; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, Rn. 93. 151 Vgl. Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 33/34; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 223 f. – A. A. Herzberg, GA 1996, 1 (7). 152 Ähnliche Gedanken finden sich bei Schroth, Unternehmen, S. 179. 153 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 224. 154 Vgl. Schroth, Unternehmen, S. 178 f. 155 Dies schneidet auch Schmitz kurz an, Bestrafung, S. 313. 156 Vgl. Roxin, Strafrecht AT I4, § 8 Rn. 29. – A. A. Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 224. 157 Vgl. Kirch-Heim, Sanktionen, S. 146; Schroth, Unternehmen, S. 188 f., 204 ff., 211; Stratenwerth, FS R. Schmitt, S. 295 (299). – So schon Busch, Grundfragen, S. 158 f., 177. 149 150

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2. Erkenntnisse hinsichtlich der Vorwerfbarkeit des Verbandes Schuld ist die gesellschaftliche Zuschreibung158 individueller Verantwortlichkeit (Vorwerfbarkeit) für begangenes Unrecht (Schuldsachverhalt). Die bloße Verantwortlichkeit im Sinne kausaler Zurechenbarkeit reicht jedoch nicht aus, um sie in strafrechtlich relevanter Weise zu werten. Vielmehr verdeutlichen sich in der angesprochenen Verantwortlichkeit die notwendige Kehrseite und der angemessene Preis der rechtlich konstituierten Freiheit.159 Wird diese zuerkannte Freiheit ausgenutzt, so widerspricht dies gesellschaftlichen Erwartungen an ein Mitglied der Rechtsgemeinschaft.160 Daher muss in dem Vorwurf eine Verletzung der gesellschaftlichen Erwartungshaltung zum Ausdruck kommen.161 Denn der strafrechtliche Schuldbegriff ist sozialethischer Natur und damit von einer gesellschaftlichen Perspektive abhängig. Der staatliche Vorwurf besteht darin, dass eine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft begangen wurde und nicht auf metaphysischem Sittengesetz beruht.162 Dies berechtigt, einen sozialethischen Vorwurf zu erheben, da ansonsten die soziale Erwartung der Gesellschaft an das Strafrecht enttäuscht wird.163 Der hier verstandene sozialethische Aspekt besteht darin, dass die gesellschaftlichen Erwartungen von Recht und Pflicht an ein Mitglied der Gesellschaft durch seine verantwortliche Tat zurückgeblieben sind und damit die Gesellschaft enttäuscht wurde. Welche Faktoren letztlich erfüllt sein müssen, damit die Erwartungshaltung verletzt wird, ist normativ zu bestimmen. Die abstrakte Bestimmbarkeit der Schuld fußt auf einer normativen Wertung. Blickt man auf die unterschiedlichen Auffassungen des strafrechtlichen Vorwurfs und auf die inhaltliche Begründung der Normativität, so handelt es sich dabei um reine „Interpretationen“ 164, um Thesen darüber, was mit dem Schuldvorwurf gemeint sein soll, um „Meinungsäußerungen und nicht um Tatsachenbehauptungen“ 165. Es existiert also kein allgemein gültiges Dogma darüber, was inhaltlich die Normativität der Vorwerfbarkeit ausmacht. Was als dogmenähnlich bezeichnet werden könnte, ist, dass sich 158

Müller, Stellung, S. 21. Kubiciel, ZRP 2014, 133 (136). – Vgl. Freund in: MüKo-StGB2, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 242; Jakobs, ZStW 118 (2006), 831 (846 f.). 160 Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 47. – Vgl. Hassemer, Strafe, S. 27 ff.; Gallas, ZStW 67 (1955), 1 (45). 161 Radtke in: MüKo-StGB3, Vorb. §§ 38 ff. Rn. 14, 22. – Vgl. Freund in: MüKoStGB2, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 265. 162 Ackermann, Strafbarkeit, S. 230 f. m.w. N.; Wessels/Beulke/Satzger45, Strafrecht AT, Rn. 615. – So schon von Liszt/Schmidt, Lehrbuch, S. 160. 163 Zur Enttäuschung sozialer Erwartung allg. vgl. Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 47. – Bzgl. Verband siehe Brender, Neuregelung, S. 113; Müller, Stellung, S. 23; Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172); Wessing, ZWH 2012, 301 (303). 164 Schiemann, ZJS 2012, 774 (774). – Dazu vgl. Achenbach, Individuelle Zurechnung, S. 137; Roxin, GA 2015, 489 (492 ff.). 165 Schiemann, ZJS 2012, 774 (774). 159

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

die Vorwerfbarkeit nach verschiedenen entscheidenden Parametern richtet, die zur Begründung einer Verantwortlichkeit allgemein als ausschlaggebend bezeichnet werden können. Diese Parameter liefern für die folgenden Untersuchungen Erkenntnisse, die für die Begründung einer Verbandschuld herangezogen werden können. a) Soziale Zuschreibung Die Voraussetzung der sozialen Zuschreibung für die Bestimmung der Verantwortlichkeit für begangenes Unrecht ist entscheidend. Mit sozialer Zuschreibung ist gemeint, dass die Gesellschaft ein bestimmtes Fehlverhalten einer bestimmten Person zuordnet, ihr persönlich zurechnet und damit sie verantwortlich macht für die Tat.166 Die Zuschreibung erfolgt konkret durch eine gesellschaftliche Wertung167, wonach dem Delinquenten individuelle Verantwortung für das begangene Unrecht zugeschrieben wird.168 Damit verschafft sich der Delinquent seine Rolle als Täter nicht selbst169, sondern ihm wird die Täterrolle nach sozialen Kriterien zugesprochen. Da die Schuld vor allem eine Rechtsschuld ist, sind für den konkreten Schuldvorwurf die sozialethischen Wertvorstellungen der Rechtsordnung entscheidend.170 Sofern sich also diese maßgeblichen sozialethischen Wertvorstellungen von Verantwortlichkeit ändern, kann sich die aktuelle Form der sozialen Zuschreibung ebenfalls ändern. Zuschreibung indiziert aber gleichzeitig auch, dass der Delinquent grundsätzlich von den zugrunde zu legenden Wertvorstellungen angesprochen wird. Gemeint ist damit, dass den Delinquenten nur dann Verantwortung trifft, wenn er selbst Adressat dieser normierten Wertvorstellungen ist. Mithin muss der Delinquent Normadressat sein. Voraussetzung dabei ist ferner, dass der Adressat die in einer strafrechtlichen Gebots- oder Verbotsnorm enthaltenen Verhaltensregeln aufnehmen und umsetzen kann.171 Da die Schuld nicht sittlich172, sondern strafrechtlich bestimmt wird, kann das Recht seinen Normadressaten selbst bestimmen, konsequenterweise dann auch für Verbände.173 Die Frage, die dabei gestellt wird, ist jedoch nicht, dass jemand bestimmt werden kann, sondern, wie der Adressat bestimmt wird. 166 Achenbach, Individuelle Zurechnung, S. 138 m.w. N.; Mezger, Strafrecht AT9, S. 132. – Vgl. Otto, Strafbarkeit, S. 5. 167 Schlehofer in: MüKo-StGB2, Vorb. 32 ff. Rn. 230. 168 Mezger, Strafrecht AT9, S. 139; Müller, Stellung, S. 21. – Allgemein Schlehofer in: MüKo-StGB2, Vorb. 32 ff. Rn. 230. 169 Angelehnt an die Ausführungen zu Baumann, Grundbegriffe, S. 95. 170 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 418; Wessels/Beulke/Satzger45, Strafrecht AT, Rn. 615. 171 Vgl. Schroth, Unternehmen, S. 211 ff. 172 Müller, Stellung, S. 22. 173 Baumann, Grundbegriffe, S. 98 f.

B. Grundmaximen der Schuld

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b) Selbstbestimmte Steuerungsfähigkeit Die Möglichkeit zur Verhaltenssteuerung beruht auf der Prämisse, dass der Mensch befähigt ist, sein Verhalten zu kontrollieren und seine Entscheidung nach sozialethisch verpflichtenden Normen und Wertvorstellungen auszurichten.174 Damit zeigt sich, dass nach wie vor am Willensfreiheitspostulat festgehalten wird, auch wenn teilweise für den gleichen Interpretationsinhalt „ein anderes Etikett“ 175 verwendet wird. Dass sowohl der Standpunkt des Indeterminismus als auch des Determinismus nicht mit empirischen Mitteln erklärt werden kann, beweist eigentlich nur, dass die Beurteilungsgrundlage nicht die positive Feststellbarkeit der Willensbildung ist176, sondern der Delinquent als Verantwortlicher seines Fehlverhaltens befähigt ist, den Erfolg der Tat steuern zu können („selbstbestimmte Steuerungsfähigkeit“). Dieser Anspruch auf selbstkontrolliertes Verhalten könne nur bei Personen erhoben werden, die grundsätzlich dazu imstande sind, Normen zu lernen und diese in einer konkreten Situation befolgen zu können. Nur wer die Fähigkeit besitzt, sein Handeln frei zu steuern, der kann auch rechtskonform agieren. Denn laut BGH bedeutet Schuld, dass dem Täter mit einem Unwerturteil bzw. einem Tadel vorgeworfen wird, dass er sich nicht rechtmäßig verhalten hat, obgleich er sich für das Recht (oder auch für sozialethische Konformität) hätte entscheiden können.177 Die an die Gesellschaft gerichteten Normbefehle muss der einzelne Bürger begreifen und entsprechend umsetzen können. Es geht um die wertende Zuschreibung, ob der Täter die (Dispositions-) Freiheit hatte, sich für das Unrecht zu entscheiden. Eine Entscheidungsfreiheit im Sinne psychologisch nachvollziehbarer Gedankengänge kann jedoch keine notwendige Voraussetzung der Schuld sein, da ihr die tatsächliche Beweisbarkeit fehlt. Gemeint ist „unter wertenden Aspekten“ viel mehr die autonome Steuerbarkeit eigenen Verhaltens. Darauf bezieht sich der Vorwurf. Doch gerade diese autonome Steuerungsfähigkeit kann unter normativen Aspekten die Möglichkeit einer Vergleichbarkeit zu Verbänden ziehen. c) Vorwurf basiert auf einer fingierten Tatschuld Weil die Schuld eine Rechtsschuld darstellt und damit sozialethische Wertvorstellungen der Rechtsordnung entscheidend sind178, muss die Schuld nicht von der Willensfreiheit abhängig179 sein. So sah es ursprünglich die ethische Schuld 174 Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 109. – Zustimmend Wessels/Beulke/Satzger45, Strafrecht AT, Rn. 609. 175 Schiemann, ZJS 2012, 774 (776). – Siehe auch von Weber, DRiZ 1951, 153 (153). 176 s. o. 177 BGHSt 2, 194 (200). 178 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 418; Wessels/Beulke/Satzger45, Strafrecht AT, Rn. 615. 179 Weißer, GA 2013, 26 (37).

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

vor.180 Bei der Schuld geht es um die Frage einer grundsätzlichen Verantwortlichkeit begangenen Unrechts, mithin um die Begründung einer grundsätzlichen Schuldfähigkeit und damit auch einer Schuldmöglichkeit. Von nicht zu unterschätzender Bedeutung ist jedoch die genaue Unterscheidung zwischen der grundlegenden Schuldfähigkeit und der konkreten Tatschuld. Die Schuld im weitesten Sinne ist die Zuschreibung, dass der Mensch zur selbstbestimmten Steuerungsfähigkeit in der Lage ist. Aus diesem Grund wird er grundsätzlich als schuldfähig erachtet. Im Rahmen der Tatschuld hingegen wird gefragt, ob der Täter die ihm (grundlegend) zuerkannte Schuld zum Zeitpunkt der Straftat besaß. Die Frage der Tatschuld wird immer dann bejaht, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat nicht schuldunfähig war. Ob also die Schuld des Täters im Zeitpunkt der Tat tatsächlich vorlag, ist ebenfalls reine Fiktion181. Die Schuld kann mangels Nachweis nicht positiv bestimmt werden, indem bestimmte Schuldvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Tat nachweisbar bestanden haben, sondern die Schuld wird dem Täter sozial zugesprochen.182 Eine Ablehnung erfolgt dann, wenn konkrete geistige Defizite oder andere Exkulpationsmöglichkeiten vorliegen und daraus eine Schuldunfähigkeit angenommen werden kann.183 Erst in diesen Fällen erscheint dann die Fiktion „Schuld“ nicht mehr gerechtfertigt. Daher wird Schuld abstrakt und nicht in der konkreten Tat für einen konkreten Delinquenten bestimmt. d) Schlussfolgerung für die Begründung einer Verbandsschuld Es ist Bilanz zu ziehen aus den gewonnenen Erkenntnissen und es sind Schlussfolgerungen zu benennen, die für die Begründung einer Verbandsschuld herangezogen werden können. Die Tendenz, dass eine Begründung der Verbandsschuld aus dogmatischen Gründen nicht mehr auszuschließen zu sein scheint, hat sich in den vorherigen Ausführungen herauskristallisiert. Denn ein Schuldvorwurf kann dann erhoben werden, wenn das strafwürdige Verhalten hinter einer gesellschaftlichen Erwartungshaltung zurückbleibt und dieses Verhalten dem Verband zugeschrieben werden kann. Wann diese Voraussetzungen erfüllt sind, verdeutlicht sich wie folgt: (1) Soziale Zuschreibung Die zu erhebende normative Wertung verlangt, dass das zu beurteilende Fehlverhalten dem Delinquenten sozial zugeschrieben wird. Dies ist dann der Fall, Ähnlich Mezger, Strafrecht AT9, S. 138 f. Weißer, GA 2013, 26 (26 f., 36, 38). – Vgl. auch Kaspar, Verhältnismäßigkeit, S. 313, 325. – A. A. Engisch, Referat, E 27. 182 Vgl. Weißer, GA 2013, 26 (31, 36). 183 Vgl. Kremnitzer/Ghanayim, ZStW 113 (2001), 539 (543, dort in Fn. 20). 180 181

B. Grundmaximen der Schuld

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wenn die Gesellschaft einen Delinquent für die Tat als verantwortlich erachtet. Die Tat muss ihm also in vorwerfbarer Weise zuzurechnen sein. Dies suggeriert zweierlei. Zum einen muss ein normativer Zusammenhang zwischen der eigentlich zu beurteilenden Handlung und dem Verband als Subjekt bestehen. Zum anderen muss die Wertung darauf beruhen, dass der Verband Verantwortung für die Handlung hat, indem er den ursächlichen Impuls für das eigentliche Fehlverhalten setzt. Für die Begründung der Verbandsschuld lässt sich schlussfolgern, dass ein strafwürdiger Verantwortungsmaßstab für Verbände geschaffen wird, der einen derart engen Zusammenhang zwischen der externen Rechtsgutverletzung (dem Fehlverhalten) und dem Verband als Urheber begründet, dass aus gesellschaftlicher Sicht eine Zuschreibung gerechtfertigt sein kann. Diese Zuschreibung kann in Form eines Verbandsbezuges zwischen dem Verband als Quelle des Fehlverhaltens und der eigentlichen Rechtsgutsverletzung erfolgen. Diesen Verbandsbezug gilt es zu entwickeln. Die Möglichkeit Verantwortung für etwas zu übernehmen, kann jedoch konsequenterweise nur erfolgen, wenn der Verantwortende auch Adressat von Normbefehlen ist. Da das Recht seinen Normadressaten selbst bestimmen kann, ist der Gesetzgeber daher auch in der Lage, entsprechende Strafnormen für Verbände zu erlassen.184 (2) Selbstbestimmte Steuerungsfähigkeit Der zum Fehlverhalten führende Impuls findet seinen Ursprung in der selbstbestimmten Steuerungsfähigkeit. Die Prämisse dieser Fähigkeit setzt nach wie vor auf die Willensfreiheit und versucht, mit Hilfe dieses Postulats die Fähigkeit des Menschen zur selbstbestimmten Steuerungsfähigkeit zu begründen. Dieses Postulat ist auf Verbände nicht gänzlich übertragbar.185 Aber eventuell ist eine normative Übertragbarkeit möglich. Zumal das Bestehen der Willensfreiheit kein unumstößliches Dogma oder Monopol in der Jurisprudenz mehr einnimmt.186 An diesen Gedanken ist bei der Verbandsschuld anzusetzen. Sofern es andere Ansätze gibt, die eine selbstbestimmte Steuerungsfähigkeit von Verbänden begründen und diese in ihrer Wirkung mit der Steuerungsfähigkeit natürlicher Personen vergleichbar sind, könnte das Postulat der Willensfreiheit keine entscheidende Rolle mehr spielen. Dies ist in den nachfolgenden Untersuchungen zu analysieren. 184

So oben Baumann, Grundbegriffe, S. 98 f. Vgl. Müller, Stellung, S. 21 m.w. N. 186 Hinsichtlich der Notwendigkeit eines freien Willens für Verbände stellen einige Vertreter der Literatur auf die ursprünglich auf Luhmann zurückzuführende sog. „Systemtheorie“ ab. – Stellvertretend sind dabei zu benennen Gómez-Jara Diez, ZStW 119 (2007), 290 (315 ff.); Heine, Verantwortlichkeit, S. 263 ff. – Grundlegend zur Systemtheorie vgl. Luhmann, Soziale Systeme, passim. 185

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

(3) Tatschuld Die abstrakte Schuldfähigkeit indiziert eine konkrete Tatschuld, sofern keine Exkulpationsmöglichkeiten die Schuldunfähigkeit begründen. Nach dieser Idee ist auch die Verbandsschuld auszurichten. Solange von einer grundsätzlichen Verbandsschuldfähigkeit ausgegangen werden kann, wird bei strafwürdigen Verbandshandlungen die Verbandstatschuld indiziert, sofern keine Exkulpationsgründe greifen. Das begangene Unrecht indiziert die Verbandstatschuld. Für eine Verbandsschuld ist daher zu schlussfolgern, dass der Verband ein Unrecht begangen haben muss (Verbandsschuldsachverhalt), das ihm in zurechenbarer Weise zum Vorwurf gemacht werden kann (Verbandsverantwortlichkeit/Vorwerfbarkeit). In diesem Fall gilt als Maßstab der tatbezogenen Schuldbegründung ein erfahrungswissenschaftlicher Befund187. Um also in dem Duktus der individualstrafrechtlichen Dogmatik zu bleiben, liegt eine Verbandsschuld dann vor, wenn der Verband nicht verbandsschuldunfähig ist. Verbandsschuldunfähig ist der Verband dann, wenn Exkulpationsgründe greifen.

C. Begründung eines verbandsbezogenen Schuldsachverhalts Bisher kann festgehalten werden, dass für die Begründung einer Verbandsschuld zwei wesentliche Elemente notwendig sind. Zum einen muss ein dem Verband zurechenbares Fehlverhalten vorliegen. Zum anderen muss der Verband für sein Fehlverhalten verantwortlich sein. Damit formiert sich der erste Schritt für die Begründung einer Verbandsschuld durch ein tatbestandliches und rechtswidriges Fehlverhalten, das die objektive Beurteilungsgrundlage für die Vorwerfbarkeit des Verbandes im strafrechtlichen Sinne bildet (sog. verbandsbezogener Schuldsachverhalt). Ein derartiges Fehlverhalten verlangt unabhängig von ihrer rechtsgutverletzenden Wirkung (eine Frage des positiv zu formulierenden Unrechts) eine Handlung im strafrechtlichen Sinne und damit eine Verbandshandlung im strafrechtlichen Sinne. Denn nur wenn der Verband imstande ist, strafrechtlich zu agieren, kann diesbezüglich eine normative Wertung darüber erfolgen, ob der Verband für das begangene Unrecht verantwortlich gemacht werden kann. Daher ist es für die Begründung eines verbandsbezogenen Sachverhalts unumgänglich, eine verbandsbezogene Handlung im strafrechtlichen Sinne zu begründen (sog. Verbandshandlung). Um dies ermöglichen zu können, werden die Erkenntnisse aus der Untersuchung des strafrechtlichen Handlungsbegriffs herangezogen. Ziel ist es dabei, eine Verbandshandlung zu begründen, die anhand strafdogmatischer Maximen eine Homogenität zwischen dem klassischen Verständnis einer strafwürdigenden Handlung natürlicher Personen und einer

187

Vgl. Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 36.

C. Begründung eines verbandsbezogenen Schuldsachverhalts

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strafwürdigenden Handlung von Verbänden schafft. Mit Hilfe einer so begründeten Verbandshandlung ist es möglich, ein abstraktes Fehlverhalten zu bestimmen, das als objektive Grundlage eines Vorwurfs dienen kann.

I. Elemente einer Verbandshandlung Verbände sind von Natur aus nicht in der Lage, eine natürliche Handlung zu begehen. Sie sind rechtliche Konstrukte. Nur der Mensch ist imstande eine Handlung auszuführen. Daher einen Versuch zu unternehmen, eine Verbandshandlung zu begründen, die nicht maßgeblich durch eine natürliche Person begangen wird, erscheint realitätsfern. Die Feststellung hingegen, ob eine menschliche Handlung als Verbandshandlung in strafwürdiger Weise zu klassifizieren ist, kann nicht gänzlich abgelehnt werden.188 Das offensichtliche Argument, das sich in der vorliegenden Arbeit durchgängig wiederfindet, ist die Notwendigkeit einer normativen Betrachtungsweise. Denn was eine Handlung im strafrechtlichen Sinne verlangt, wird unterschiedlich bemessen. Letztlich aber benötigen alle heute etablierten strafrechtlichen Handlungsbegriffe eine normative Komponente zur Kompensation argumentativer Defizite.189 Es existiert keine allgemeingültige Definition der Handlung im strafrechtlichen Sinne, weil die Wertung der Strafwürdigkeit abhängig ist von juristischen Betrachtungsweisen und Interpretationen. Dies verdeutlicht, dass das Strafrecht auch bei natürlichen Personen in der Handlung kein naturgesetzliches Faktum sieht, sondern es einer interpretatorischen Erweiterung bedarf. Aus diesem Grund kann gerade jene interpretatorische Bestimmung, die auf normativer Wertung basiert, das Einfallstor zur Begründung einer Verbandshandlung bilden. Diese These muss wie folgt erläutert werden. Da die straftatbestandsmäßige Handlung des Verbandes an eine Handlung natürlicher Personen anknüpfen muss, ist es irrelevant, den Streit über den strafrechtlich relevanten Handlungsbegriff en détail zu thematisieren. Ob dieser Begriff nun final, kausal oder sozial bestimmt wird190, kann dahinstehen. Es geht in erster Linie um die Handlungsfähigkeit von Verbänden191 und nicht um die Strukturelemente der natürlichen Handlungsausübung selbst. Es geht darum, welche Eigenschaften bzw. Beziehungen eine Handlung aufweisen muss, damit sie dem Verband als eigene zugeschrieben werden kann.192 Unabdingbar bleibt das menschliche Verhalten als natürliche Ausführungshandlung. Alles andere wäre zu konstruiert. Denn eine rein „funktions-analoge Übertragung“ 193, wie sie 188

Vgl. Otto, Strafbarkeit, S. 15. s. o. Kap. 3 B. II. 1., III. 1. b). 190 Hirsch, Straffähigkeit, S. 10. 191 Engisch, Referat, E 23 f., 41; Hartung, Korreferat, E 43. – M. w. N. siehe Schroth, Unternehmen, S. 178. 192 Vgl. Heinitz, Strafbarkeit, S. 85. – Ebenso Hirsch, Straffähigkeit, S. 10. 193 Heine, ÖJZ 2000, 871 (880). 189

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

Heine beispielsweise erkennen will, würde die Dogmatik des Strafrechts durchbrechen.194 Um nicht gänzlich die traditionelle Systematik des Strafrechts zu konterkarieren, bedarf es daher einer durch eine natürliche Person begangenen Handlung. Diese durch eine Verbandsperson195 begangene Handlung muss wiederum einen Bezug zum Verband aufweisen196 (verbandsbezogene Handlung), weil sie schließlich den Grund dafür bildet, dass das begangene Fehlverhalten dem Verband und nicht zwingend der ausführenden Individualperson zugeschrieben197 und somit letztlich als Verbandshandlung wahrgenommen wird.198 Mit dem Verbandsbezug wird also eine Beziehung zwischen der Tat und dem Verband beschrieben und somit normativ bewertet. Eine solche Form der normativen Bewertung menschlicher Handlungen ist der Rechtswissenschaft nicht fremd. Denn wann eine menschliche Handlung eine rechtserhebliche Wirkung entfaltet, unterliegt der juristischen Interpretation. In verschiedenen Bereichen des Strafrechts und anderer Rechtsbereiche lassen sich unterschiedliche normative Konstruktionen finden, die einen rechtlichen Zusatz zu der eigentlichen natürlichen Handlungsausführung bilden. So wird erst durch bestimmte Adjektive wie natürlich oder prozessual eine Handlung klassifiziert, der eine rechtliche Bedeutung zukommt.199 Sie erfahren also eine rechtliche Würdigung, die erst durch ihre juristische Interpretation eine rechtliche Wirkung entfaltet. Daher kann eine menschliche Handlung für sich genommen nur dann eine rechtserhebliche Wirkung entfalten, wenn ihr eine solche durch das Recht positiv zugesprochen wird.200 Dieser Zuspruch erfolgt zumeist normativ. Solange dieser normative Zuspruch entwickelbar und systematisch kohärent ist, kann mit Hilfe der normativen Beurteilungsgrundlage „Verbandsbezug“ eine Verbandshandlung im strafrechtlichen Sinne bestimmt werden. Die Frage, die sich nunmehr anschließt, besteht darin, wann ein solcher Verbandsbezug vorliegt, d.h., wie der Begriff „Verbandsbezug“ inhaltlich bestimmt werden kann.

194 Kritisch von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (467); Kirch-Heim, Sanktionen, S. 152 m.w. N. 195 Wer zu diesem Personenkreis zählt, ist zunächst nicht von Bedeutung. Für die Ausführungen ist es zweckmäßig, zu wissen, dass diese natürliche Person einen Verbandsbezug aufweisen muss und daher zur Vereinfachung als Verbandsperson bezeichnet werden soll, vgl. dazu Kap. 3 B. III. 1. a). 196 Busch, Grundfragen, S. 158 f.; Kirch-Heim, Sanktionen, S. 146; Stratenwerth, FS R. Schmitt, S. 295 (299). 197 Vgl. Rogall in KK-OWiG4, § 30 Rn. 106 m.w. N. {„Das Erfordernis des Vertretungsbezuges dient der Unterscheidung von rollenhaftem Verhalten, das für die Verbandshaftung konstitutiv ist und von individuellem (privatem) Verhalten“ zu unterscheiden ist.}. 198 Vgl. Schroth, Unternehmen, S. 11; Busch, Grundfragen, S. 165, S. 185. 199 Vgl. Schroth, Unternehmen, S. 178 f. 200 Vgl. Herzberg, GA 1996, 1 (6); Puppe in: NK-StGB4, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 59 ff.

C. Begründung eines verbandsbezogenen Schuldsachverhalts

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II. „Verbandsbezug“ als normativer Faktor strafrechtlicher Verbandshandlung Zunächst muss eine menschliche Handlung vorliegen. Eine natürliche Verbandshandlung existiert nicht, weil ein Verband ein rechtliches Konstrukt ist.201 Dennoch kann der Verband durch seine Mitglieder selbst handeln.202 Diese Handlung natürlicher Personen wird aber nicht dem Verband zugerechnet203, weil „die Zurechnung einer Handlung [. . .] etwas anderes [ist] als die Handlung selbst. Die Zurechnung ist eine juristische Figur, eine juristische Konstruktion, die Handlungen dagegen ein natürliches Gebilde [. . .]“ 204. Daher kann die Handlungsausführung für sich genommen nicht anders interpretiert werden als eine menschliche, von Motiven geleitete zielgerichtete Tätigkeit. Wann diese Handlung jedoch an juristische Bedeutung erlangt, unterliegt der Interpretation. Für den Verbandsbezug, der eine strafrechtliche Handlung als Verbandshandlung werten lässt, ist erforderlich, dass zwischen menschlicher Handlung und dem Verband ein derart enger Zusammenhang besteht, dass die daraus resultierende Außenwirkung ihren kausalen Ursprung im Verband wiederfindet. Dann kann diese entsprechende Außenwirkung als Verbandshandlung klassifiziert werden. In dem Fall wird dem Verband auch keine fremde Handlung zugerechnet, sondern diese als eigene wahrgenommen und dementsprechend als unmittelbare Handlung des Verbandes selbst interpretiert.205 Dann ist die ursprünglich menschliche Handlung dem Verband nicht fremd, weil sie ihre eigene unmittelbare Wirkung für den Verband entfaltet. Die Verbandshandlung wird als Ausdruck der Verbandspersönlichkeit verstanden und ist daher einer strafrechtlichen Bewertung zugänglich.206 Darin spiegelt sich ein Gedanke des Strafens wider. Denn die Strafe bringt nicht nur den sozialethischen Vorwurf zum Ausdruck, sondern auch die damit einhergehende Behandlung des Delinquenten als Persönlichkeit.207 Die verbandsbezogene Handlung ist somit das Ergebnis einer verbandsbezogenen Persönlichkeitszuschreibung der Gesellschaft. Die Gesellschaft nimmt den Verband als Person und als Akteur der Gesellschaft wahr.208 Diese Wahrnehmung wird also durch einen derart engen Verbandsbezug hervorgerufen, 201

Fußnote zu Unfähigkeit des Verbandes selbst Handlungen durchzuführen. Schroth, Unternehmen, S. 179, 48, 211. – Vgl. auch Hetzer, EuZW 2007, 75 (78); Hirsch, ZStW 107 (1995), 285 (288 f.). 203 So aber Heinitz, Strafbarkeit, S. 84 f. 204 Engisch, Referat, E 24. 205 Vgl. dazu Tiedemann, der jedoch von Zurechnung spricht, NJW 1988, 1169 (1172). 206 Vgl. Hetzer, EuZW 2007, 75 (78). 207 Vgl. Heinitz, Strafbarkeit, S. 86. 208 Bottke, wistra 1997, 241 (248 f.); Dannecker, GA 2001, S. 101 (111); de Faria Costa, Coimbra-Symposium, S. 338; Hetzer, EuZW 2007, 75 (78); Hirsch, ZStW 107 (1995), 285 (288); Jahn, Einwänden, S. 80; Rogall in: KK-OWiG4, § 30 Rn. 10; von Weber, DRiZ 1951, 153 (155); Wessing, ZWH 2012, 310 (303). 202

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

dass die Handlung der Verbandsperson ein Ausdruck der Verbandspersönlichkeit bzw. damit der corporate identity ist. Zu klären bleibt aber, wann ein solcher Verbandsbezug angenommen werden kann. Er lässt sich bestimmen, indem sog. „externe“ und „interne“ Faktoren eine verbandspezifische Verknüpfung bilden. Durch diese Faktoren wird der Effekt des Verbandsbezugs zwischen Handlung und Verband ausgelöst. Die Kombination dieser beiden Elemente bildet die Grundlage für die Bestimmung der menschlichen Handlung als Verbandshandlung. Wie diese Faktoren entstehen, zeigen die folgenden Untersuchungen. 1. Der „externe“ Faktor Der „externe“ Faktor bildet die grobe Rahmenbedingung, welche die Wahrnehmung ermöglicht, dass die menschliche Handlung als Verbandshandlung klassifiziert wird. Im Ergebnis wird die Handlung der Verbandsperson in ihrer Außenwirkung nicht als Akt der Einzelperson selbst, sondern als Handlung des Verbands und somit als originäre Verbandshandlung wahrgenommen.209 Dieser externe Effekt kommt durch eine Art „symbiotische Verknüpfung“ zwischen Verband und Verbandsperson zustande, die es rechtfertigt, die Handlungen der Verbandsperson als gleichzeitige oder ausschließliche Handlung des Verbandes anzusehen.210 Dabei handelt die ausführende Person nicht als Individualperson, sondern im Sinne einer alter-ego-Beziehung211 vor allem als Verbandsperson212, die nicht als konstruiertes Zurechnungszentrum zu verstehen ist, sondern in ihrer Persönlichkeit sowohl Individual- als auch als Verbandsperson. In diesem Fall liegt ihre Existenzberechtigung als Verbandsperson in ihrer Abhängigkeit zum Verband.213 Wenn der Verband nicht existiert, existiert die Einzelperson auch nicht als Verbandsperson. Sie bildet mit dem Verband eine personal-reale Systemeinheit, die notwendigerweise miteinander verknüpft ist214 und als conditio 209 Achenbach, Gedanken, S. 273; Hirsch, Straffähigkeit, S. 10; ders., ZStW 107 (1995), 285 (288). – Vgl. auch Schroth, Unternehmen, S. 202. – Kritisch Kindler, Unternehmen, S. 218. 210 de Faria Costa, Coimbra Symposium, S. 350; Stratenwerth, FS Schmitt, S. 298. – Vgl. auch Schroth, Unternehmen, S. 20 m.w. N. 211 Der Gedanke ist angelehnt an die anglo-amerikanische alter ego-theory. Angelehnt, weil der alter-ego-Grundsatz keine Haftung des Verbandes begründen soll, sondern vielmehr so der Gedanke dieser Theorie, die Außenwirkung von Handlungen der Verbandspersonen verdeutlicht werden. Zum alter-ego Grundsatz vgl. Erhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 116 ff.; Kremnitzer/Ghanayim, ZStW 113 (2001), 539 (549). – Kritisch Schünemann, ZIS 2014, 1 (3 f.). 212 Vgl. Stratenwerth, FS R. Schmitt, S. 298. – A. A. Schünemann, ZIS 2014, 1 (3 f.). 213 Vgl. dazu von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (454). 214 Achenbach, Gedanken, S. 272; de Faria Costa, Coimbra-Symposium, S. 350 f. – Vgl. dazu Engisch, Referat, E 19.

C. Begründung eines verbandsbezogenen Schuldsachverhalts

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sine qua non nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Verband und die Verbandsperson ihre Wesenhaftigkeit verlieren. Denn der Verband findet seine Existenz faktisch nur durch seine Mitglieder (personal), die der Organisation nach außen erst ihre externe Wirkung entfalten lassen (real). Diese personal-reale Verknüpfung bildet die individualisierbare Systemeinheit Verband. Verband und Verbandspersonen stehen sich in einer stetigen Wechselbeziehung gegenüber und bedingen sich gegenseitig. Angelehnt an den Gedanken der sog Identifikationsformel215 erfolgt eine Verknüpfung zwischen dem Ausführenden und dem Verband. Aber im Gegensatz zur Identifikationsformel erfolgt keine Zurechnung216, sondern eine normative Zuschreibung217, weil der Verband durch seine Mitglieder selbst handelt.218 Es entsteht eine Handlungseinheit durch symbiotische Kongruenz.219 Dieser externe Effekt einer symbiotischen Kongruenz wird dadurch ausgelöst, dass die Verbandsperson nicht irgendein Verhalten vollzieht, sondern eine Handlung aus dem Verband heraus unter Nutzung seiner Organisationsstrukturen, die sich aus dem Wirkungsbereich des Verbandes als kriminelle Unternehmenstätigkeit entfalten kann.220 Damit muss die Handlung der Verbandsperson in einem funktionellen Bezug zu ihrem Pflichten- und Aufgabenkreis stehen.221 Was das genau bedeuten soll, kann unterschiedlich ausgelegt werden. Grundsätzlich liegt der erforderliche externe Verbandsbezug der Handlung vor, wenn zwischen der Tat und dem Pflichten- und Aufgabenkreis der Verbandsperson ein funktionaler (objektiver, innerer) Zusammenhang besteht.222 Demnach ist wie im Rahmen des § 30 OWiG zu verlangen, dass die Verbandsperson in Wahrnehmung der Angelegenheiten des Verbandes gehandelt hat, während das bloße Handeln bei Gelegenheit die Stel215 Kremnitzer/Ghanayim, ZStW 113 (2001), 539 (550). – Vgl. Stratenwerth, FS R. Schmitt, S. 295 ff. 216 Anders Schünemann, ZIS 2014, 1 (3) {„schlichtes Zurechnungsmodell“}. – Kritisch Eidam, Straftäter, S. 103. – Letztlich auch Heine, Verantwortlichkeit, S. 244 f. 217 von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (454). – Kritisch Heine, Verantwortlichkeit, S. 231. 218 Vgl. Achenbach, Gedanken, S. 273. 219 Vgl. Hirsch, der von eigenständigen Subjekten des realen Soziallebens spricht, Straffähigkeit, S. 9 ff. – Ähnlich auch Brender, Neuregelung, S. 57; Schroth, Unternehmen, S. 224 ff.; Stratenwerth, FS R. Schmitt, S. 295 (297 ff.): Dennoch fordert Stratenwerth, dass es zu einer weiteren verbandsspezifischen Eingrenzung strafbarer Handlungen kommen müsse, was aber erst in der konkreten strafrechtlichen Regel aufgeführt werden könne, da sonst die Einzelfallentscheidung nicht praktikabel wäre. 220 von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (462). 221 von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (462 ff.); Heine, ÖJZ 2000, 871 (874); Stratenwerth, FS R. Schmitt, S. 299; Hirsch, ZStW 107 (1995), 285 (312). – Vgl. dazu auch BGH NStZ 1997, 30 (31); Gürtler in: Göhler-OWiG16, § 30 Rn. 24 f.; Kubiciel/Hoven, Entwurf, S. 174; Ransiek, Überlegungen, S. 305; Rogall in KK-OWiG4, § 30 Rn. 107; Schmitt-Leonardy, die im funktionalen Bezug der Ausführungshandlung einen impliziten Ausdruck des sozialen Systems Unternehmen erkennt, Unternehmenskriminalität, Rn. 642 f. m.w. N. 222 Rogall in: KK-OWiG4, § 30 Rn. 107.

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

lung des Mitglieds als Verbandsperson ausschließt.223 Dafür bedarf es einer Gesamtwürdigung, in der das Handeln der Verbandsperson ein Geschäft des Verbandes selbst darstellt.224 Der objektive Zusammenhang ist dann anzunehmen, wenn das Handeln der Verbandsperson objektiv den von dem Verband verfolgten Zielen und seiner Geschäftspolitik entspricht.225 Praktisch bedeutet dies jedoch keinesfalls, dass es rein rechtsgeschäftliche Handlungen sein müssen. Vielmehr können jegliche Handlungen miterfasst sein226, die einen objektiv funktionalen Bezug zum Verband aufweisen. Dabei zeigt sich auch, dass die so eben dargestellten funktionalen Handlungen der Verbandspersonen grundsätzlich für sich genommen eigenständig bewertet werden können. Es bedarf daher keiner spezifischen227 Anknüpfungstat, die bereits alle Elemente einer strafrechtlichen Würdigung umfasst. Allein die Bezeichnung „Anknüpfungstat“, wie sie im Rahmen der ordnungsrechtlichen Vorschriften §§ 30, 130 OWiG verwendet wird, lassen sich im Zusammenhang mit den vorliegenden Untersuchungen nicht übernehmen. Dies liegt daran, dass der Begriff „Anknüpfungstat“ eine abschließende und nachweisbare (Straf-)Tat einer Einzelperson verlangt, die einer fremden Bewertung als Voraussetzung einer Zurechnung dient.228 Diese Nachweisbarkeit einer Straftat durch eine Verbandsperson ist das kriminalpolitische Problem, das es zu bewältigen gilt. Bei der Problematik zur organisierten Unverantwortlichkeit zeigt sich, dass nicht immer eine natürliche Person nachgewiesen wird, die alle Merkmale einer Straftat aufweist, sodass die Rechtsgutverletzung nicht in gebotener Weise strafrechtlich sanktioniert werden kann.229 Wenn eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit vorliegt, muss sie in nachweisbarer Weise vorliegen, um daraus eine Verbandsstraftat annehmen zu können. In Fällen, in denen die Beweisbarkeit verbandsbedingter Rechtsgutverletzungen jedoch nicht möglich ist, würde eine Verbandsstrafbarkeit entfallen. Namentlich dann, wenn der Verband sich beispielsweise durch eine organisierte Unverantwortlichkeit auszeichnet oder erst das Zusammenwirken mehrerer Verbandspersonen in der Summe, aber nicht individuell betrachtet das Merkmal einer Straftat ausweist. Aber es muss dann gerade ausreichen, wenn mehrere ineinandergreifende menschliche Handlungen in ihrem kumulativen Zusammenwirken eine strafwürdige Verbandshandlung bilden.230 Damit kann auch die kriminalpolitische Problematik organisierter Unver223 Gürtler in: Göhler-OWiG16, § 30 Rn. 25; Rogall in: KK-OWiG4, § 30 Rn. 107 m.w. N. 224 Vgl. Rogall in: KK-OWiG4, § 30 Rn. 107, ausführlicher dazu § 9 Rn. 58 ff., 60. 225 Gürtler in: Göhler-OWiG16, § 30 Rn. 25; Rogall in: KK-OWiG4, § 30 Rn. 108. – Vgl. auch BGH NJW 2012, 1237 (1238 f.). 226 Vgl. zu den Anknüpfungstaten Rogall in: KK-OWiG4, § 30 Rn. 88. 227 Zu den verschiedenen Konstellationen externer Anknüpfungstaten und ihrem Zusammenhang zum Verband vgl. Heine, Verantwortlichkeit, S. 220 ff. m.w. N. 228 Rogall in: KK-OWiG4, § 30 Rn. 88. 229 Vgl. zu dieser Problematik bereits Seiler, Maßnahmen, S. 57. 230 Seiler, Maßnahmen, S. 57. – Ähnlich bei Schroth, Unternehmen, S. 188.

C. Begründung eines verbandsbezogenen Schuldsachverhalts

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antwortlichkeit231 überwunden werden.232 Denn bei komplexen und unklaren Kompetenzzuweisungen würde es schwer fallen, eine relevante Straftat einer Verbandsperson herauszufiltern, sodass aufgrund einer mangelnden strafrechtsrelevanten Verantwortungszuweisung auch keine Zurechnung erfolgen kann.233 Das eigenständige kollektive und additive Verbandsverhalten kann aber normativ erfasst, d.h. unter sanktionsbewehrte Anforderungen gestellt werden.234 Die normative Erfassung berücksichtigt die naturwissenschaftliche Komponente des Handlungsbegriffs insofern, als das Gruppenverhalten235 aus mehreren kombinierten menschlichen Verhaltensweisen besteht, die von menschlichen Repräsentanten in außenwirksame Handlungen umgesetzt werden. Die innere Rechtfertigung der Zurechnung solcher Handlungen liegt gerade in der darin zum Ausdruck kommenden überindividuellen Dimension und Qualität des organisationalen Gruppenverhaltens.236 Die ausschlaggebenden Mitglieder, die dieses Gruppenverhalten zu einem Verbandsverhalten machen, können nicht in jeder Person gesehen werden, die für den Verband tätig wird. Insofern muss eine Einschränkung gemacht werden. Als tauglich handelnde Verbandspersonen kommen nur solche Mitglieder in Betracht, die eine funktionale Stellung im Verband als Führungspersonen einnehmen.237 Ein funktionaler Zusammenhang kann angenommen werden, wenn die taugliche Verbandsperson eine Funktion aufweist, die unmittelbar mit den grundsätzlichen Interessen des Verbandes in schöpferischer Weise verknüpft ist und die dadurch eine Stellung innerhalb des Verbandes inne hat, die ihn mit einer besonderen Verantwortung ausstattet.238 Somit kann nicht jedes Mitglied des Verbandes, also nicht zwangsläufig jeder Mitarbeiter eines Verbandes, tauglich für eine Verbandshandlung sein.239 Es ist zu differenzieren zwischen Mitgliedern auf der Leitungsebene, durch die der Verband handelt, und denjenigen, die in der Hierarchie darunter angesiedelt sind, deren Tun oder Unterlassen ein Handeln für den Ver231 An dieser Stelle soll vom Regelbeispiel ausgegangen werden, dass der Verband aus einem Zusammenschluss mehrerer Personen besteht. – Allg. zur Gruppendynamik Ackermann, Strafbarkeit, S. 19; Eidam, Straftäter, S. 71 ff., 102; Stratenwerth, FS R. Schmitt, S. 301; Wessing, ZWH 2012, 301 (301 f.). 232 Dazu Eidam, Straftäter, S. 102. 233 Eidam, Straftäter, S. 102. 234 Schroth, Unternehmen, S. 188. 235 Vgl. Schroth, Unternehmen, S. 188. 236 Schroth, Unternehmen, S. 188 in Fn. 60. 237 von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (465). 238 von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (465 f.). 239 So aber Korte, Juristische Person und strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 174 ff.; Möschel, FS Kummer, S. 447. Kritisch Kirch-Heim, Sanktionen, S. 144 f. Dennoch erkennt er, dass aufgrund europäischer Richtvorgaben eine Ausdehnung der tauglichen Urheber auf Führungspersonen kaum zu umgehen sei. Dogmatisch wäre eine Ausweitung auf andere Repräsentanten verfehlt, aber kriminalpolitischen Bestrebungen unterworfen.

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

band darstellt, aber nicht selbst Verbandshandeln ist.240 Letzteren fehlt der in strafwürdiger Weise funktionale Bezug zum Verband. Dieser kann nur bei Personen angenommen werden, die anstelle des Verbandes aufgrund bestimmter Kompetenzen oder gleichsam mit bestimmter Macht ausgestattet wurden. Dabei kommt es auch auf den Tätigkeitschwerpunkt der tauglichen Verbandsperson an. Liegt seine strafwürdige Handlung außerhalb seiner eigentlichen Kompetenzen, dann besteht kein funktionaler Bezug.241 Wenn beispielsweise eine Verbandsperson keine Kompetenz und Verantwortung über die Finanzen eines Verbandes besitzt, sondern für andere Aufgaben verantwortlich ist, aber dennoch nach außen mit entsprechender Kompetenz auftritt, überschreitet er seine verbandsinterne Kompetenzverantwortung, die ihm der Verband aufgetragen hat. Insofern läge eine Exzesstat der Individualperson vor, da sie außerhalb des funktionalen Bezugs und somit nicht in ihrer Funktion als Verbandsperson agiert.242 Es bestünde keine symbiotische Kongruenz, da mangels funktionalen Bezugs keine Verbindung zum Verband und seiner Aufgabe als Teil des Verbandes gegeben wäre. Würde eine solche Einschränkung des tauglichen Urheberkreises der Verbandspersonen nicht gemacht werden, dann würde die Gefahr reiner Zufallshaftung für den Verband entstehen243, die auch aus kriminalpolitischer Sicht nicht erstrebenswert erscheint. Die vorliegend notwendige Kompetenzverantwortung, welche die taugliche Verbandsperson mit der Macht ausstattet, die es gebietet, eine Handlung des Verbandes und nicht eine Handlung für den Verband anzunehmen, ist bei Organen, Vorständen und auch vertretungsberechtigten Gesellschaftern anzunehmen.244 Aber der Urheberkreis soll all jene einbeziehen, die über derart starke Führungsund Kontrollbefugnisse verfügen, dass sie uneingeschränkt für den Verband tätig sein können245, ungeachtet ihrer verbandsinternen Position. Letztendlich ist für jeden Verband gesondert zu prüfen, ob die Verbandsperson eine Stellung innerhalb des Verbandes einnimmt, welche die Geschicke des Verbandes und seine Interessen leitend beeinflusst, und eine besondere Verantwortung für den Verband übernimmt, die über das durchschnittliche Maß hinausgeht. Dieser externe Faktor bildet die erste Ebene für die Bestimmung des Verbandsbezugs dahingehend, dass die handelnde Verbandsperson in ihrer Funktion als Teil des Verbandes wahrgenommen wird und nicht nur als hierarchisch unter240

Achenbach, Gedanken, S. 273. Gürtler in: Göhler-OWiG16, § 30 Rn. 25, 266. – Vgl. BGH NStZ 1997, 30 (31); Schroth, Unternehmen, S. 189 f., 225. 242 Vgl. Müller, Stellung, S. 23. 243 Stratenwerth, FS R. Schmitt, S. 297 f. 244 Vgl. Hirsch, Straffähigkeit, S. 24. 245 Ackermann, Strafbarkeit, S. 239 f.; Stratenwerth, FS R. Schmitt, S. 297; Volk, JZ 1993, 433. Vgl. auch Kubiciel/Hoven, Entwurf, S. 169; Ransiek, NZWiSt 2012, 45 (48 ff.). 241

C. Begründung eines verbandsbezogenen Schuldsachverhalts

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geordnetes Mitglied die Interessen und das Wohl des Verbandes (mit-)bestimmt. Hinzutreten muss jedoch noch ein weiterer Faktor, um den Verbandsbezug, den notwendigen wechselseitigen Bezug zwischen Verband und Verbandsperson zu begründen. 2. Der „interne“ Faktor Der Verbandsbezug kann nicht allein durch den externen Faktor bestimmt werden, sondern es bedarf auch eines „internen Faktors“, um den Verbandsbezug abzurunden. Es wäre schlichtweg nicht interessensgerecht, wenn allein die verbandsinterne Stellung der handelnden Verbandsperson immer gleich einen Verbandsbezug und damit auch eine Verbandshandlung im strafrechtlichen Sinne begründen würde246. Es muss daher ein zusätzlicher Faktor die Begründung des Verbandsbezugs eingrenzen, damit aus normativer Sicht die Handlung der Verbandsperson dem Verband zugeschrieben werden kann. Denn solange von einer annähernd organismenähnlichen Struktur des Verbandes ausgegangen wird, indem die Organisation als personal-reale Systemeinheit fungiert, muss eine nach außen wirkende Verbandshandlung einen intersubjektiven Grund erkennen lassen, der dem Verband als eigenes Normativ zugeschrieben wird.247 Letztlich muss neben dem funktionalen Bezug der Einzelperson zum Verband eine Grundlage bestehen, die eine zusätzliche Verknüpfung zwischen Verbandsperson und Verband herstellt. Wie sich aus der obigen These entnehmen lässt, bedarf es auf der einen Seite eines Motivationsimpulses, der die Verbandsperson zu ihrer eigentlichen Handlung verleitet, und auf der anderen Seite, dass der Verband die Ausgangsbedingung für diesen Motivationsimpuls bildet. Diese beiden Kriterien schaffen eine Art intersubjektivierten Verbandsbezug, sodass das Eigeninteresse der Individualperson hinter das Verbandsinteresse248 der Verbandsperson als „alter-ego“ zurücktritt oder zumindest eine untergeordnete Stellung einnimmt.249 Damit sollen auch Fälle ausgenommen sein, dass die Verbandsperson nur gelegentlich in Ausübung ihrer Tätigkeit Rechtsgutverletzungen vollzieht, die einen Zusammenhang zum Verband aufweisen, aber lediglich persönlichen Interessen dienen.250

246 Eidam, Straftäter, S. 102. – Vgl. auch von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (462); Heine, ÖJZ 2000, 871 (874); Hirsch, ZStW 107 (1995), 285 (312); Stratenwerth in: FS R. Schmitt, S. 299. 247 Ähnliche Grundüberlegungen finden sich bei Hafter, der jedoch zu anderen Ergebnissen kommt, indem er einen Sonderwillen des Verbandes schaffen will, Deliktsund Straffähigkeit, S. 47 ff. 248 Worin das Verbandsinteresse bestehen kann, wird deutlich bei Schmitt-Leonardy, Unternehmensdelinquenz, Rn. 248, 630. 249 Ausführlich zu den Mechanismen einer „Entscheidung des Unternehmens“ bei Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 639 ff. m.w. N. 250 von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (462). – Vgl. Ransiek, NZWiSt 2012, 45 (50).

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

Gemeint ist damit, dass der subjektive Ursprung nicht dem konkret gebildeten Willen der handelnden Verbandsperson, sondern der Sphäre des Verbandes entspringt. Der Verband ist somit der Initiator251, der einen Impuls verursacht, der die Verbandsperson letztendlich zu ihrer Handlung motiviert. Anders als beispielsweise bei einem „mittelbaren Täter“ 252, bei dem ein konkreter Entschluss zur Handlungsausführung verlangt wird253, ist hierbei entscheidend, dass zum Zeitpunkt der Handlung kein konkreter Wille der handelnden Person den Ausschlag zur Tatausführung setzt, sondern der Motivationsimpuls des Verbandes den Individualwillen der natürlichen Person entweder ersetzt oder derart beeinflusst, dass die Herrschaft des Individualwillens zurücktritt.254 Demnach wird also zur Bestimmung des Verbandsbezugs zunächst ermittelt, worin die Intention des Handelnden bestehen könnte, bestimmte Handlungen im Interesse seines Verbandes vorzunehmen oder zu unterlassen. Ähnlich dem Willensimpuls beim strafrechtlichen Handlungsbegriff natürlicher Personen benötigt der Verbandshandlungsbegriff also einen Motivationsimpuls zur Vornahme der Handlung. Dieser Motivationsimpuls muss einen Bezug zum Verband aufweisen, der darin liegt, dass die Handlungsintention der Verbandsperson im Einklang mit dem Interesse des Verbandes steht.255 Dieses vom Verband aus gerichtete Interesse setzt den Impuls, durch den sich die Verbandsperson zur Handlungsvornahme motiviert fühlt und leiten lässt. Das Eigeninteresse der Individualperson tritt hinter das Interesse des Verbandes zurück, da der Verband das eigentliche Machtzentrum hinter der agierenden natürlichen Person bildet.256 Dabei spielen die soziale Abhängigkeit oder auch eine mögliche Verbandsloyalität, die das eigene Rechtsund Verantwortungsempfinden neutralisiert257, entscheidende Kriterien dafür, dass das Individualinteresse hinter das Verbandsinteresse tritt. Damit unterwirft sich die Einzelperson dem Interesse des Verbandes.258 An die Stelle der eigenen individuellen Tatherrschaft tritt die Organisationsherrschaft des Verbandes. Doch diese Organisationsherrschaft des Verbandes und die daraus entstehenden Motivationsimpulse sind das Ergebnis verbandsinterner Prozesse, auf welche die taugliche Verbandsperson Einfluss nehmen kann, weil die interne Organisation über natürliche Personen läuft259.

251

Vgl. auch de Faria Costa, Coimbra-Symposium, S. 341. Vgl. dazu Ackermann, Strafbarkeit, S. 215. 253 Hirsch, Straffähigkeit, S. 10. 254 Dazu ausführlicher Busch, Grundfragen, S. 105 ff. – Vgl. auch Schroth, Unternehmen, S. 19 f.; Wessing, ZWH 2012, 310 (303). – A. A. Engisch, Referat, E 31, 33 f. 255 von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (462 f.); Ransiek, NZWiSt 2012, 45 (50). 256 Ackermann, Strafbarkeit, S. 216. 257 von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (453). 258 Vgl. Hafter, Delikts- und Straffähigkeit, S. 80 f. 259 Dannecker, GA 2001, 101 (111); Heine, Verantwortlichkeit, S. 250. 252

C. Begründung eines verbandsbezogenen Schuldsachverhalts

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Ein interner Faktor liegt dann vor, wenn die Handlung der tauglichen Verbandsperson durch ein objektiv nachvollziehbares Interesse des Verbands motiviert wurde und sich diese Verbandsperson unter Zurückstellung ihres Individualinteresses diesem Motivationsimpuls unterwirft.

Der Verband bestimmt in seiner internen Organisationsstruktur seine Ziele selbst260 und gibt im Rahmen seiner corporate identity vor, welche Interessen maßgeblich verfolgt werden sollen. Diese Richtungsstruktur des Verbands spiegelt sich in der konkreten Umsetzung seiner Verbandsmitglieder wider. Jedoch nicht dergestalt, dass die Richtungsweisung einer Einbahnstraße gleichkäme, sondern vielmehr wird die Richtungsweisung durch die Verbandsmitglieder beeinflusst, durch die der Verband letztlich handelt. Der dargelegte Motivationsimpuls liegt nicht in der Bildung eines künstlichen Sonderwillens des Verbandes261, da in der Realität selten ein einstimmiger Gesamtwille aller Verbandsmitglieder feststellbar getroffen werden könnte.262 Es kommt lediglich objektiv darauf an, ob die Verbandsperson in Wahrnehmung des Verbandsinteresses263 agiert, und nicht darauf, ob der Verband von der Tat des Mitarbeiters wirtschaftlich profitiert.264 Gemeint ist aber auch nicht, dass die Handlung der Verbandsperson für den Verband rein vorteilhaft sein muss.265 Solange der funktionale Bezug zur Handlung nicht gegeben ist, würde auch bloßes Interesse eine Zufallshaftung des Verbands auslösen.266 Dies zeigt sich offensichtlich bereits darin, dass Straftaten, die aus dem Verband heraus begangen werden, für den Verband unprofitabel sein können.267 Somit ist festzustellen, dass ein interner Faktor immer dann gegeben ist, wenn der Verband aufgrund seiner Struktur den Motivationsimpuls bei der tauglichen Verbandsperson setzt, er sie zur Handlungsvornahme im subjektiv übergeordneten Interesse des Verbandes verleitet. 3. Zwischenfazit Eine Verbandshandlung im strafrechtlichen Sinne liegt vor, wenn die Handlung einer tauglichen Verbandsperson unter den normativen Gesichtspunkt des Ver260

Vgl. Silva-Sánchez, Coimbra-Symposium, S. 308. So aber Hafter, Delikts- und Straffähigkeit, S. 51. – Vgl. auch Hetzer, ZRFC 2014, 18 (20). – Kritisch Kindler, Unternehmen, S. 216; R. Schmitt, Maßnahmen, S. 184 f. 262 I. Ü. auch Hafter, Delikts- und Straffähigkeit, S. 80. – Ähnlich Engisch, Referat, E 19 ff. 263 Rogall in: KK-OWiG4, § 30 Rn. 92 f. 264 Rogall in: KK-OWiG4, § 30 Rn. 93. – Vgl. Kirch-Heim, Sanktionen, S. 148 m.w. N. 265 So aber von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (462 f.). – Vgl. auch Heine, ÖJZ 2000, 871 (874); Stratenwerth, FS R. Schmitt, S. 298 f. 266 Vgl. Kirch-Heim, Sanktionen, S. 148 m.w. N. 267 Eidam, Straftäter, S. 102; ders., wistra 2003, 447 (454); Kirch-Heim, Sanktionen, S. 148 f. 261

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

bandes fällt und als Beurteilungsgrundlage für die Handlung eines Verbandsmitglieds einen Verbandsbezug aufweist. Dieser Verbandsbezug wiederum wird durch einen externen und einen internen Faktor bestimmt. Der externe Faktor bildet als erste Ebene die Rahmenbestimmung für die tauglich handelnde Verbandsperson und gibt vor, welche Handlungen von der Verbandshandlung umfasst sind: nämlich diejenigen, die einen funktionalen Bezug zum Verband aufweisen und so als Teil des Verbandes wahrgenommen werden. Ferner liegt der interne Faktor vor, wenn der Entschluss der handelnden Verbandsperson auf einem Motivationsimpuls beruht, der im Interesse des Verbandes seinen Ursprung findet und aufgrund der Beziehung der Verbandsperson und des Verbandes eine Unterwerfung des Einzelinteresses unter das Interesse des Verbandes begründet. Lässt sich feststellen, dass der Verbandsbezug einer menschlichen Handlung vorliegt, dient dies als normative Grundlage zur Bestimmung der Verbandshandlung. Die soeben aufgeführten und neu strukturierten Gedanken spiegeln zum Teil einen in der heutigen Zeit favorisierten Begründungsansatz von Verbandshandlungen wider.268 Die Kombination aus beiden Faktoren ist u. a. deshalb notwendig, weil die Konstellationen, in denen die Verbandsperson ohne jeglichen funktionalen Bezug für den Verband nach außen auftritt, aber dennoch im Interesse des Verbandes agiert, eine mögliche Zufallshaftung auslösen könnten. Dies kann aus kriminalpolitischer Sicht nicht zielführend sein.

III. Zusammenfassung: Der verbandsbezogene Schuldsachverhalt Die Untersuchung hat gezeigt, dass ein verbandsbezogener Schuldsachverhalt möglich ist. Damit ist gemeint, dass eine objektive Beurteilungsgrundlage geschaffen wird, auf die sich ein späterer Vorwurf gegenüber einer juristischen Person oder einem Personenverband richten kann, also ein Bezugspunkt für die Vorwerfbarkeit begangenen Verbandsunrechts. Ein solcher verbandsbezogener Schuldsachverhalt verlangt im Rahmen der zuvor herausgearbeiteten strafrechtlichen Maximen, dass ein Fehlverhalten des delinquenten Verbandes vorliegen muss, auf den sich eine strafrechtliche Wertung erstreckt. Das Fehlverhalten indiziert zum einen eine menschliche Handlung und zum anderen, dass die Handlung zu einem Unrecht führen kann. Da das Fehlverhalten eine Unrechtshandlung, also eine straftatbestandliche Handlung, verlangt, ist letztlich ausschlaggebend, ob der Verband selbst handlungsfähig im strafrechtlichen Sinne sein kann. Da das Unrecht von der Verwirklichung eines Straftatbestandes abhängig ist, ist das 268 Sog. Kombinationslösung aus Funktionstheorie und Interessenformel, vgl. Rogall in: KK-OWiG4, § 9 Rn. 61; § 30 Rn. 93; Eidam, wistra 2003, 447 (454); Többens, NStZ 1999, 1 (7). – Auch in den USA wird die Kombination aus Funktionstheorie und Interessenformel favorisiert, vgl. Di Maria/Roberson, Introduction, S. 231. – Dazu ausführlicher Kirch-Heim, Sanktionen, S. 133 ff., 148 m.w. N.

D. Begründung der Verbandsverantwortlichkeit

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Unrecht wiederum von einer Handlung abhängig, die nach Strafnormen als Unrecht bezeichnet werden kann. Somit ist die Frage nach einem verbandsbezogenen Schuldsachverhalt abhängig von der strafrechtlichen Handlungsfähigkeit des Verbandes. Ziel war somit eine Vergleichbarkeit zwischen der Handlung einer Individualperson und der eines Verbandes zu schaffen. Die Vergleichbarkeit wurde ermöglicht, indem strafrechtliche Maximen der Strafhandlung herausgefiltert wurden und anhand der gewonnenen Erkenntnisse der Nährboden für eine dogmatische Weiterentwicklung der Handlungsfähigkeit von Verbänden gelegt wurde. Ausschlaggebend dabei war, dass der strafrechtliche Handlungsbegriff zwar immer eine menschliche Handlungsausführung verlangt, aber auch normative Gesichtspunkte eine tragende Grundlage bilden, um den Trias der Handlungsfunktionen (Klassifikations-, Definitions- und Abgrenzungsfunktion) Einhalt zu gebieten. Mit Hilfe der Normativität ist es sodann möglich, eine zusätzliche Wertung einzubeziehen, die eine menschliche Handlung als Verbandshandlung im strafrechtlichen Sinne erkennen lässt. Maßgeblich muss ein Verbandsbezug als normative Grundlage der Verbandshandlungen sowohl einen internen als auch einen externen Faktor269 beinhalten, damit die Handlung der Verbandsperson als Verbandshandlung klassifiziert werden kann. Zwar wurde bisher geprüft, dass ein verbandsbezogener Schuldsachverhalt unter strafrechtsdogmatischen Prämissen möglich ist, auf den sich die Verbandsverantwortlichkeit bzw. Vorwerfbarkeit beziehen kann. Die Frage der Vorwerfbarkeit im strafrechtlichen Sinne bleibt indes noch offen. Die Beantwortung dieser Frage erfolgt mit der Untersuchung im folgenden Abschnitt.

D. Begründung der Verbandsverantwortlichkeit Im angegebenen 2. Kapitel zur Möglichkeit eines verschuldensunabhängigen Verbandsstrafrechts wurde herausgearbeitet, dass die Verbandsstrafe eines der Individualschuld gleichkommenden Korrektivs bedarf, da die Verbandsstrafe ansonsten keine originäre Kriminalstrafe darstellen würde.270 Getrieben durch die Notwendigkeit einer Verbandsschuld wurden in den vorherigen Untersuchungen die Grundmaximen der strafrechtlichen Schuld herausgefiltert271, damit anhand dieser Maximen Erkenntnisse und Folgeüberlegungen zur Begründung einer Verbandsschuld gebildet werden konnten. Zentraler Gedanke dieser Erkenntnisse ist die Feststellung, dass die Schuld im weitesten Sinne normativ bestimmt wird und allgemein als Vorwerfbarkeit begangenen Unrechts zu verstehen ist. Diese Interpretation der Schuld besitzt zwei Elemente. Zum einen das begangene Unrecht als objektive Beurteilungsgrundlage (Schuldsachverhalt) und zum anderen die 269 270 271

s. o. Vgl. Kap. 2 E. s. o.

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

Verantwortlichkeit, welche die sozialethische Komponente bildet, indem sie eine auf den Schuldsachverhalt bezogene Vorwerfbarkeit schafft. Mit der Entwicklung der Verbandshandlungsfähigkeit und des Schuldsachverhaltes ist der erste Schritt zur Begründung einer Verbandsschuld geschafft. Die vorherige Untersuchung hat gezeigt, dass die Begründung einer originären Verbandshandlung im strafrechtlichen Sinne nach dogmatischen und systematischen Prämissen möglich ist. Nachdem nunmehr der verbandsbezogene Schuldsachverhalt als objektive Beurteilungsgrundlage der Vorwerfbarkeit bestimmt wurde, ist die Untersuchung zur Verbandsschuld am theoretischen Herzstück – der Vorwerfbarkeit begangenen Verbandshandlungsunrechts – angekommen. Denn solange es nicht möglich ist, eine Vorwerfbarkeit des Verbandes und damit den Kern der Verbandsschuld zu begründen, kann keine darauf aufbauende Verbandsstraftheorie entwickelt werden. Mit dem der Schuld innewohnenden Unwerturteil wird dem Täter vorgehalten, dass er sich entgegen anderweitiger Möglichkeiten aus freier, verantwortlicher, sittlicher Selbstbestimmung heraus für das Unrecht und damit sozial falsch entschieden hat.272 Der Vorwurf der Verbandsschuldkritiker besteht darin, dass ein derartiger auf ein sozialethisches Versagen bezogener Vorwurf nur gegenüber der sittlichen Einzelpersönlichkeit des Menschen erhoben werden könne, weil Verbänden mangels personaler Realität die Fähigkeit zur freien und sittlichen Selbstbestimmung fehle.273 Verbände seien keine die Norm reflektierenden Subjekte und daher nicht in der Lage, sich selbst fehlerhaft zu motivieren.274 Obgleich der normative Schuldbegriff in einer psychologischen Ausrichtung entspringt275, hat er sich im heutigen Interpretationsspektrum nicht nur ins Normative entwickelt, sondern sich auch bewusst in eine pragmatische und zweckmäßige Richtung verlagert. Die ursprüngliche sittlich orientierte Interpretation des Schuldbegriffs ist einer nüchterneren und objektiveren Auslegung gewichen.276 Die Jurisprudenz hat diverse Begründungsmodelle und Theorien hervorgerufen, die sich mit der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Verbänden auseinandersetzt haben. Bis heute konnte sich jedoch keine Theorie klar durchsetzen, die im Sinne eines Konsenses die Verbandsverantwortlichkeit für eine repressive 272

BGHSt 2, 194 (200 f.). – Vgl. dazu Engisch, Referat, E 25. Engisch, Referat, E 25. – Allg. Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 647 ff. 274 Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 708. – Vgl. Engisch, Referat, E 25. 275 von Liszt/Schmidt, Lehrbuch, S. 159, 160. – Kritisch Baumann, Grundbegriffe, S. 92 f. m.w. N.; Jakobs, Strafrecht AT2, 17. Abschnitt Rn. 6. 276 Vgl. Tiedemann, NJW 1988 (1169 (1172). – Eine derartige Überlegung verdeutlicht sich auch bei Schroth zu den legislatorischen Überlegungen zu § 31 BGB, wonach eine sanktionsmäßige Gleichstellung von Verbänden und natürlichen Personen vergleichbar wäre, Unternehmen, S. 171 m.w. N. 273

D. Begründung der Verbandsverantwortlichkeit

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Sanktionsmöglichkeit fruchtbar machte. Aus pragmatischen Gründen wird auf die summarische Darstellung all jener Theorien zur Verbandsschuld verzichtet und auf die einschlägigen Zusammenfassungen und Darstellungen der verschiedenen Verbandsschuldtheorien in der Literatur hingewiesen277, da für die nachfolgenden Untersuchungen kein Reingewinn geschaffen werden würde. Denn vieler dieser Theorien ähneln bzw. überschneiden sich in ihren Argumentationen und Schlussfolgerungen. Erwähnt werden soll dennoch, dass verschiedene theoretische Strömungen zur Begründung einer Verbandsverantwortlichkeit existieren, die einem Strafcharakter im weitesten Sinne nahekommen. Die Theorievielfalt zeigt sich darin, dass einige Autoren die Schuld der handelnden Verbandsperson dem Verband als eigene zurechnen278, während andere wiederum eine originäre Verbandsschuld begründen wollen279. Ferner hat in der heutigen Zeit vor allem der sog. „Folgenverantwortungsdialog“ 280 einen wesentlichen Stellenwert für die Frage der spezifischen Verbandsverantwortlichkeit in der Strafrechtsdiskussion eingenommen. Eine strafdogmatische Stringenz kann nach Erachten des Verfassers nicht mit Hilfe eines sog. Zurechnungsmodells sichergestellt werden, da nach diesen Modellen die fremde Schuld der Verbandsperson dem Verband zuge277 Dazu allg. Kindler, Unternehmen, S. 223 ff. – Weitere Theorien finden sich bei Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, passim. 278 Vgl. Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 185 ff. – A. A. Stratenwerth, FS R. Schmitt, S. 302 ff. – Vgl. auch Brender, der im Ordnungswidrigkeitenrecht eine Verbandsschuld annehmen will, aber im Strafrecht verneint, Neuregelung, S. 112. 279 Stellvertretend Dannecker, GA 2001, 101 (101 f.); Gómez-Jara Diez, ZStW 119 (2007), 290 (292 ff.); Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172 ff.). – Vgl. i. Ü. Otto, Strafbarkeit, S. 23 ff. 280 Begründet wurde der „Folgenverantwortungsdialog“ von Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 808 ff.; dies., Alternative, S. 265 ff. Der Folgenverantwortungsdialog begründet ein parastrafrechtliches Interventionsrecht. Der zentrale Gedanke besteht darin, dass ein „dialogischer Erledigungsmechanismus“ erfolgt, „der als retrospektive Gesamtstrategie auf eine konkrete Unrechtsfixierung abzielt, also die Attribution der Verantwortung(santeile) auf Meta- und/oder Mikroebene generiert und auf Wiedergutmachung sowie Neuausrichtung des Systems abzielt.“ (S. 265). Das Konzept des Folgenverantwortungsdialogs will einen gesellschaftlichen Vorwurf eigener Art formulieren, dessen Bezugspunkt zweierlei ist. Zum einen ist der Folgenverantwortungsdialog retrospektiv, in dem auf die organisierte Pflichtverletzung des Unternehmens reagiert wird (S. 272 ff., 304). Zum anderen soll der Folgenverantwortungsdialog Anreize zur „ordnungsgemäßen Verantwortlichkeit“ schaffen (S. 277 ff., 304). Diese Kombination habe in einem Dialog mit den Unternehmen zu erfolgen. Mit diesem Konzept beschreibt die Autorin systemtheoretisch die strukturellen Unterschiede zwischen Verband und Mensch. Aufgrund dieser strukturellen Unterschiede, könne auch kein identischer Verantwortungsmaßstab angelegt werden, sodass nach dem Konzept Schmitt-Leonardy die Verantwortlichkeit des Unternehmens anders zu bestimmen sei. Aufgrund einer mangelnden Reflexionsfähigkeit des Verbandes und seiner differenzierenden systeminternen Informationsmatrizen, müsse ein Verantwortungsmaßstab angelegt werden, der es erlaubt, dass der Verband sich lediglich normgemäß verhält, aber es werde keine „gute Organisation“ verlangt. Denn „gut“ habe etwas mit Moralität zu tun, zu deren der Verband nicht fähig sei (S. 304). – I. Ü. Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 659, 694 ff., 705.

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

rechnet werden müsste. Die Zurechnung fremder Schuld widerspricht klar anerkannter strafrechtlicher Schulddogmatik und kann daher kein Ausgangspunkt weiterer Überlegungen sein. Der Folgenverantwortungsdialog Schmitt-Leonardys hingegen entspricht in vielen Teilen der hier beabsichtigten originären Verbandsschuld. Dennoch kann ihr Konzept für die Bestimmung einer Verbandsverantwortlichkeit nicht vollumfänglich übernommen werden.281 Zum einen, weil das Konzept des Folgenverantwortungsdialogs aus der Herleitung resultiert, dass die Verbandsverantwortlichkeit nicht unter kernstrafrechtlichen Prämissen der Schuld vereinbar sei282, und zum anderen, weil der Folgenverantwortungsdialog kein Bestandteil der echten Kriminalstrafe, sondern ein Konzept für ein parastrafrechtliches Interventionsrecht bilden soll283. Der vorliegende Ansatz verfolgt indes eine andere Intention. Es geht einerseits um eine Adaption und Modifikation schuldspezifischer Maximen, um diese für die Begründung einer Verbandsschuld fruchtbar zu machen, und andererseits um eine Verbandsstrafzielbestimmung, die losgelöst ist von einer präventiven Legitimation und sich insbesondere auf die retrospektive Beurteilung der Tat konzentriert. Aus diesem Grund richtet sich der Fokus der nachfolgenden Untersuchung auf die Begründung einer originären Verbandsschuld, die sich in die dogmatische Tradition der Kriminalschuld modifiziert integrieren lässt. Neben der bereits festgestellten Verbandshandlungsfähigkeit und der durch möglichen Bestimmung eines Schuldsachverhaltes tritt nunmehr die Begründung der Vorwerfbarkeit als weitere Voraussetzung der Verbandsschuld in den Vordergrund. Um die Verantwortlichkeit des Verbandes für das begangene Verbandsfehlverhalten bestimmen zu können, wird auf das in dieser Arbeit bekannte Prüfungsmuster zurückgegriffen, indem die herausgefilterten Erkenntnisse der Schuld im 281 Der Folgenverantwortungsdialog und das vorliegende Konzept zur Begründung einer Verbandsschuld stimmen an verschiedenen Stellen überein und kommen teilweise zu identischen Schlussfolgerungen. Dennoch divergieren einige Ansätze, die ihre Ursprünge sowohl in der Ausgangsfrage als auch in ihren Wertungen haben. Auf die übereinstimmenden, ergänzenden und sich widersprechenden Positionen wird an den jeweils geeigneten Stellen einzugehen sein. 282 Schmitt-Leonardy untersucht, ob die gängigen Theorien zur Verbandsschuld vergleichbar sind mit den Anforderungen an eine Individualschuld. Diesbezüglich unternimmt sie den Versuch, die einschlägigen Theorien in das auf Menschen ausgerichtete Schuldprinzip zu integrieren und anhand bestimmter für sie unantastbarer Kernvoraussetzungen der Individualschuld zu überprüfen (Rn. 694 ff.). Es ist ihr dahingehend Recht zu geben, dass die personal-reale Systemeinheit Verband nicht mit den spezifischen Voraussetzungen einer echten Individualschuld im engeren Sinne vereinbar ist. Hiesiger Ansatz erkennt ebenfalls die Unvergleichbarkeit bestimmter Voraussetzungen an. Aber dennoch ist er von der Leitidee geprägt, durch die Modifikation schuldspezifischer Kernmaximen eine gleichwertige Verbandsschuldbegründung ermöglichen zu können. 283 Schmitt-Leonardy stellt fest, dass „[d]er Folgenverantwortungsdialog [. . .] sich nicht in die bestehenden strafrechtlichen Spuren ein[passt]; er ist und soll etwas anderes sein.“, Alternative, S. 290.

D. Begründung der Verbandsverantwortlichkeit

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weitesten Sinne als Leitlinien für eine modifizierte Verbandsschuld herangezogen werden. Denn die Verbandsschuld darf sich nur dann als Schuld bezeichnen, wenn sie die Maximen der Kriminalschuld aufweist. Nach den bisherigen Erkenntnissen verlangt die Schuld eine soziale Zuschreibung als Zurechnungskriterium für das begangene Unrecht. Ferner muss das begangene Unrecht auf einem selbstbestimmenden (Steuerungs-)Entschluss beruhen, sodass der sozialethische Vorwurf für die konkrete Tat erhoben werden kann. Um die Verbandsschuld letztlich begründen zu können, muss der delinquente Verband – im Sinne eines kompromissbereiten allgemeinen normativen Schuldbegriffs – die Fähigkeit besitzen, das Unrecht seiner Tat zu erkennen, und die Fähigkeit zur selbstbestimmenden Steuerung seines Verhaltens aufweisen. D.h., dass das Fehlverhalten dem delinquenten Verband zuzusprechen ist, indem ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Verbandshandlung, ausgeführt durch eine Verbandsperson, und dem Verband existiert (I.). Ferner muss der delinquente Verband die Fähigkeit besitzen, das Unrecht der Tat einzusehen. Tatsächlich suggeriert diese Einsichtsfähigkeit, dass die Organisation imstande ist, die an sie gerichteten Normbefehle zu erkennen. Dies bedingt zunächst, dass der Verband Adressat von strafrechtlichen Normbefehlen sein kann (II.). Schließlich muss der delinquente Verband fähig sein, die an ihn gerichteten Normbefehle umsetzen und steuern zu können. Diese Fähigkeit, die an den Verband gerichteten Normbefehle zu erkennen und steuern zu können, muss konkret durch autonome, selbstbestimmende Impulse erfolgen, die in ihrer wertenden Betrachtung eine Vorwerfbarkeit auslösen können (III.). Darüber hinaus muss auch dem Verband die Möglichkeit zugestanden werden, sich zu exkulpieren, um einer generellen Haftungsverpflichtung zu entgehen (IV.). Sofern diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist die Wertung einer Verbandshandlung als vorwerfbares Verhalten möglich (V.).

I. Ursächlicher Zusammenhang zwischen Verband und Verbandshandlung In der vorherigen Untersuchung zum Schuldsachverhalt284 wurde erläutert, dass es zur Bestimmung der Verbandsschuld einer menschlichen Handlung bedarf, die unter Zugrundelegung des normativen Konstrukts des Verbandsbezugs die Annahme einer originären Verbandshandlung rechtfertigt. Gemeint ist damit, dass eine rechtswidrige Verbandshandlung vorliegen muss, auf die sich die Vorwerfbarkeit erstrecken kann. Was rechtswidrig ist, entscheidet die Rechtsordnung.285 Bei der Verbandshandlung wurde festgestellt, dass insbesondere der 284

s. o. Vgl. Rengier, Strafrecht AT7, § 17 Rn. 1; Roxin, Strafrecht AT I5, § 14 Rn. 4; Wessels/Beulke/Satzger45, Strafrecht AT, Rn. 386. – Ebenso Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 32 ff. Rn. 4 m.w. N. 285

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

Verbandsbezug die normative Grundlage liefert, damit die Handlung der Verbandsperson als Handlung des Verbandes klassifiziert wird. Diese Untersuchung hat die Perspektive der handelnden Verbandsperson beleuchtet, aber nicht vollständig angerissen, welche ursächliche Rolle der Verband dabei spielt. Es „muss zum Ausdruck kommen, dass sich der Erfolgseintritt {die Rechtsgutverletzung} aus der Verbandstat heraus entwickelt hat“ 286. Konkret wurde also lediglich beschrieben, welchen Bezug die Verbandsperson und ihre Handlungen zum Verband aufweisen müssen, aber nicht, welchen Bezug der Verband zur Verbandsperson und seiner Ausführungshandlung aufweist. Es bleibt die Frage offen, in welchem ursächlichen Zusammenhang der Verband zur Handlung der Verbandsperson steht und weshalb die Handlung der Verbandsperson in subjektiv zurechenbarer Weise aus der Sphäre des Verbandes stammt, damit das strafrechtlich relevante Geschehen dem Verband als sein Werk zugeschrieben wird287. Das normative Begründungsmerkmal „Verbandsbezug“ verdeutlicht, dass die Handlung der Verbandsperson in ihrem Ursprung und in ihrer Qualität derart gebunden ist an den Verband, dass das Individualinteresse der hinter der Verbandsperson stehenden Individualperson zurücktritt. Bei der Untersuchung zur Verbandshandlungsfähigkeit wurde der Verbandsbezug als normatives Kriterium bezeichnet, das eine symbiotische Kongruenz zwischen Verband und Verbandshandlung herstellt. Diese symbiotische Kongruenz verlangt neben der Perspektive der Verbandsperson eine spiegelbildliche Durchleuchtung der Perspektive des Verbandes. Es geht darum, welchen kausalen Unrechtsbeitrag die Systemeinheit Verband erfüllt haben muss, damit eine wechselbezügliche Verknüpfung angenommen werden kann. Es ist zu klären, welche Bedingungen die personalreale Systemeinheit Verband verursacht haben muss, damit es überhaupt zu der Handlung der Verbandsperson kommen kann. Demnach wird ein ursächlicher Zurechnungszusammenhang untersucht, der dem Verband einen „tatherrschaftlichen“ Beitrag zuschreibt. Dies ist die erste Voraussetzung zur Bestimmung einer Verbandsverantwortlichkeit für begangenes Unrecht. Wie in der vorherigen Untersuchung kurz angerissen, ist der Zurechnungszusammenhang darin zu sehen, dass der Verband aufgrund seiner systeminternen Struktur die Rahmenbedingungen schafft, die letztlich zu kriminellen Verhaltensweisen der Verbandsperson, der externen Rechtsgutverletzung, führen.288 Sofern

286 Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 786. Sie erkennt i. E. ebenfalls die Notwendigkeit der Verknüpfung zwischen der Ausführungshandlung des Verbandsmitglieds und einer verbandsinternen Unrechtskomponente an. (Rn. 786 ff.). 287 Otto, Strafbarkeit, S. 29. – Vgl. Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172). – Zur Notwendigkeit subjektiver Zurechnung des Unrechts vgl. Pawlik, Person, S. 79 ff. 288 I. E. ähnlich Schmitt-Leonardy, die in einer kausalen Zuschreibung untersucht, welche „systematischen Bedingungen“ vorliegen müssen, damit die Unternehmenshandlung dem Verband zugerechnet werden kann, Unternehmenskriminalität, Rn. 791.

D. Begründung der Verbandsverantwortlichkeit

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das in der Tat enthaltene Unrecht auf defizitären Organisationsstrukturen und einer mangelnden Verbandsethik beruht289, schafft der Verband kriminogene Rahmenbedingungen, die sich in der konkreten Verletzungshandlung realisieren können.290 Dass es überhaupt einen solchen Nährboden für kriminelles Verhalten gibt, folgt daraus, dass das systeminterne Organisationsdefizit das Resultat von „Akkumulationsentscheidungen und synergetischen Effekten eines mit der Zeit entstandenen Missmanagements [ist], das die im Bestand des Verbandes angelegten Gefahrenquellen [. . .]“ 291 nicht mit pflichtgemäßer Intensität abgeschirmt hat.292 Gemeint ist damit, dass die mangelnde Kontrolle des Verbandes hinsichtlich der Gesamtheit seiner Strukturen, ein spezifisches Gefahrenpotentials kriminogenen Verhaltens auslösen kann293, wenn bestimmte Sorgfaltsmaßstäbe294 nicht eingehalten werden. Der Verband schafft so einen Nährboden, der ohne entsprechende Kontrollmechanismen ein gefahrgeneigtes Impulspotential für kriminogenes Verbandsverhalten aufweisen kann. Letztlich realisiert sich das im Verband angelegte kriminogene Gefahrenpotenzial, indem der Verband durch seine Verbandspersonen externe Rechtsgutverletzungen verwirklicht. Die taugliche Verbandsperson und der Verband sind dabei als einheitliches System zu betrachten, das sich wechselseitig bedingt. Eine defizitäre Organisationsstruktur kann sich in vielerlei Hinsicht ausdrücken. Dennoch ist sie im Ergebnis immer das Resultat eines verbandsinternen Missmanagements.295 Angelehnt an den Gedanken des Organisationsverschuldens296 oder der Betriebsführungsschuld297 wird es innerhalb des Systems entweder versäumt, gebotene Vorsorgemaßnahmen zu ergreifen, die erforderlich sind,

289 Heine, Verantwortlichkeit, S. 253 f.; Dannecker, GA 2001, 101 (113 f.). – Ausführlich zu den Bedingungen einer defizitären Organisationsstruktur und Unternehmensethik vgl. Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 63 ff., 560 ff. 290 Otto, Strafbarkeit, S. 29. 291 Heine, Verantwortlichkeit, S. 313, 253 f., 257, 292, 307. – Vgl. auch Dannecker, GA 2001, 101 (113 f., 115, 117); Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (685 f., 698 f.). 292 Heine, Verantwortlichkeit, S. 253 f., 292. – Vgl. auch Dannecker, GA 2001, 101 (113 f., 115, 117); Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (685 f., 698 f.). 293 von Bubnoff, ZEuS, 447 (453); Heine, Verantwortlichkeit, S. 254; Dannecker, GA 2001, 101 (107); Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (728 ff.); Otto, Jura 1998, 409 (416 f.). 294 Wie diese Sorgfaltsmaßstäbe auszusehen haben, ist differenzierter zu betrachten. Schmitt-Leonardy knüpft dabei an verbandsinterne Kommunikationsdialoge an, die beispielsweise geprägt sind durch die neuesten Erkenntnisse aus der Compliance-Forschung, Unternehmenskriminalität, Rn. 794 ff. Entscheidend sei ferner eine „Risikoanalyse“ innerhalb des Verbandes, dies., Alternative, S. 274. 295 Heine, Verantwortlichkeit, S. 253 f., 257, 292. – Vgl. auch Dannecker, GA 2001, 101 (113 f., 115, 117); Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (685 f., 698 f.); Otto, Strafbarkeit, S. 29. 296 Otto, Strafbarkeit, S. 29 ff.; ders., Jura 1998, 409 (417 f.). 297 Vgl. Müller, Stellung, S. 23. – Zustimmend auch Beckemper, Unternehmensstrafrecht, S. 282.

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

um einen ordentlichen, nicht deliktischen Geschäftsbetrieb zu gewährleisten.298 Oder es wird sogar bewusst eine kriminogene Unternehmenskultur geschaffen, die kriminelles Verhalten fördern oder verlangen kann. Der Verband ist insofern ursächlicher Täter, dass und soweit er durch ordnungsgemäße Kontrollmechanismen die Tat hätte verhindern können oder die Tat sogar „beabsichtigt“ hatte.299 Dies wiederum rechtfertigt es, dem Verband die Individualtat zuzusprechen, ihm also nicht nur das Verhalten, sondern auch die Modalität, unter der sich die Tat vollzogen hat, somit die Verantwortlichkeit des Individuums auf den Verband zu übertragen.300 Dem Verband wird mithin kein fremdes schuldhaftes Verhalten zugerechnet, sondern er selbst wird u. a. verantwortlich gemacht für die Verletzung innerbetrieblicher Kontrollpflichten301, die zur konkreten Verbandshandlung und damit zu einem Fehlverhalten geführt haben, das sich straftatbestandlich auswirkt. Solange der Verband sich im sozialadäquaten Rahmen aufhält, reicht ein potenzielles Risiko, das der Verband grundsätzlich vorweisen kann, nicht dazu aus, eine defizitäre Organisationsstruktur anzunehmen, die den kriminogenen Impuls in zurechenbarer Weise setzt.302 Der Ansatz der defizitären Verbandsstruktur erfährt unter anderem dahingehend Kritik, dass bei diesem Konstrukt schon die Feststellung einer abstrakten Gefährdung ausreichen würde, da ein „formales organisatorisches Verschulden“ 303 würde. Bei dieser Betrachtungsweise würde eine Abkoppelung von einem konkreten Erfolgsunwert stattfinden, was einen hohen Grad an Unbestimmtheit bedeuten würde.304 Dieser Vorwurf greift indes nicht wirklich, denn es wird eben nicht auf die Feststellung einer konkreten Rechtsgutverletzung verzichtet305. Vielmehr bleibt die externe Rechtsgutverletzung als Beurteilungsgrundlage bestehen. Die Beurteilung wird jedoch nur um den Punkt der defizitären Organisationsstruktur erweitert, die ebenfalls als Unrechtstatbestand zu überprüfen ist. Überprüft werden kann auch, ob die defizitäre Organisationsstruktur das konkrete Fehlverhalten der Verbandsperson fördern kann, sodass ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Ein kritischer Punkt besteht in der Wirkungsentfaltung der defizitären Organisationsstruktur auf die Handlung der Verbandsperson. Die darin zum Ausdruck kommende vorgezogene Langzeitperspektive des verbandsspezifischen Unrechts 298

Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172); Otto, Strafbarkeit, S. 30. Vgl. Otto, Jura 1998, 409 (417). – Ebenso Müller, Stellung, S. 23. – I. Ü. SchmittLeonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 789 ff. 300 Vgl. Kindler, Unternehmen, S. 229 m.w. N. 301 Vgl. Müller, Stellung, S. 23; Otto, Strafbarkeit, S. 30. 302 Konkreter Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 790 ff.; dies., Alternative, S. 274 ff. 303 Otto, Strafbarkeit, S. 29; ders., Jura 1998, 409 (418) m.w. N. 304 So Kindler, Unternehmen, S. 251. 305 So aber Kindler, Unternehmen, S. 242. 299

D. Begründung der Verbandsverantwortlichkeit

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könne einer Art Lebensführungsschuld gleichkommen.306 Würde allein auf eine defizitäre Organisationsstruktur abgestellt werden, dann würde von der Tat losgelöst eine Vorfeldbetrachtung erfolgen.307 Solange der Fokus auf die defizitäre Organisationsstruktur gerichtet ist und somit das alleinige Unrecht in der mangelhaften Verbandskultur zu erkennen wäre, würde das der strafdogmatischen Tatschuld widersprechen308. Dies stimmt, solange bei der Schuld allein auf die defizitäre Organisationsstruktur abgestellt würde. Doch nach der hier vorgeschlagenen Betrachtungsweise entsteht gar kein Widerspruch zur tatbezogenen Verantwortlichkeit. Da das Verbandshandlungsunrecht die Kombination aus externer Rechtsgüterverletzung, also dem Erfolg, und defizitärer Organisationsstruktur bildet, wird die Tatbezogenheit der Vorwerfbarkeit nicht umgangen. Vielmehr wird durch die Langzeitperspektive lediglich der strukturelle Unterschied des Verbandes zum Menschen und seiner systeminternen Organisation honoriert. Die Tatbezogenheit der Verantwortung begangenen Unrechts liegt nach wie vor in der konkreten Rechtsgutverletzung, die nur dadurch zustande kommt, dass das Verhalten der handelnden natürlichen Person einen derart engen Verbandsbezug aufweist, dass aus normativen Gründen der Verband Urheber der Handlung ist. Diese Kombination überwindet die Problematik der Langzeitperspektive, weil anders als bei der Grundidee des Organisationsmangels vorgesehen309 der ursächliche Zurechnungszusammenhang zwischen externer Rechtsgutverletzung und defizitärer Organisationsstruktur gerade die Tatbezogenheit310 der Verbandshandlung begründen soll. Beurteilungskriterium bleibt die externe Rechtsgutverletzung. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die durch die Verbandsperson ausgeführte Handlung ihren Ursprung im Verband und seiner Organisationsstruktur findet. Würde die defizitäre Organisationsstruktur das alleinige Unrechtsmerkmal bilden, dann würden die individualstrafrechtlichen Prämissen, die auf eine zeitlich, örtlich, gegenständlich und personal bestimmbare Haftungssituation zugeschnitten sind, bei Verbänden keine Anwendung finden können311. Sicherlich liegt eine Erweiterung der zeitlichen Dimension312 vor. Aber dies ist nun einmal der kriminalpolitisch orientierte dogmatische Konsens, welcher der unterschiedlichen Wesenhaftigkeit natürlicher Personen und von Verbänden Rechnung trägt.313 Der Verband ist in seiner personal-realen Systemeinheit an-

306

Kindler, Unternehmen, S. 253. – Vgl. dazu Weißer, GA 2013, 26 (36 ff.). Daher kritisch eingestellt Kindler, Unternehmen, S. 251. 308 Streng in: MüKo-StGB2, § 20 Rn. 58 m.w. N. 309 Dazu Brender, Neuregelung, S. 113; Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172). 310 Vgl. Kindler, Unternehmen, S. 231. 311 Vgl. Dannecker, GA 2001, 101 (111); Heine, Verantwortlichkeit, S. 257, 307, 313; Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (686). 312 Heine, Verantwortlichkeit, S. 255, 294 f. 313 Ähnlich Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (722 ff.). 307

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

ders gekennzeichnet als natürliche Personen. Der Output dieser Systemeinheit ist in seiner Wirkung jedoch ebenso real wie der einer Individualperson. Verwechselt werden darf die Begründung des subjektiven Zurechnungszusammenhangs durch die defizitäre Organisationsstruktur nicht mit der Begründung der sozialethischen Vorwerfbarkeit.314 Der subjektive Zurechnungszusammenhang liefert lediglich die Grundlage dafür, dass die Verbandshandlung eine originäre Handlung des Verbandes ist, weil die Organisation den kriminogenen Nährboden externer Rechtsgutverletzungen schafft. Damit trägt der Verband zwar Verantwortung, indem er durch die defizitäre Organisationsstruktur ein erhebliches Risikopotential aufweist, aber der Verband trägt damit noch keine Verantwortung i. S. sozialethischer Vorwerfbarkeit. Ansonsten würde sich die Vorwerfbarkeit allein auf die Vernachlässigung der Organisationspflicht und die damit verbundene Erhöhung der betriebsspezifischen Gefahren beziehen.315 Gemeint ist damit, dass der Verband einen ursächlichen Beitrag für die Verbandshandlung leistet und einen so starken Bezug zur Verbandsperson aufweist, dass die Handlung der Verbandsperson nicht als Individualverhalten gewertet werden kann. Darüber hinaus bestünde die Problematik, dass letztlich das Vorhandensein interner Organisationsfehler den tatbestandlichen Strafgrund bilden würde.316 Aber das ist nicht gewollt und nicht Ziel der aktuellen Untersuchung. Vielmehr wird mit einer defizitären Organisationsstruktur ein weiteres Unrecht beschrieben, das gemeinsam mit dem Unrecht der Rechtsgutverletzung (Ausführungsunrecht) einen wechselseitigen Bezug aufweist und so kombiniert in einem Verbandshandlungsunrecht mündet. Die defizitäre Verbandsstruktur bildet einen wichtigen Unrechtstatbestand, der durch die Kombination mit dem Handlungsunrecht der Verbandsperson einen derart engen Verbandsbezug aufweist, dass eine einheitliche Verbandshandlung des Verbandes vorliegt, so verstanden als wechselseitige symbiotische Kongruenz zwischen Verbandsperson und Verband. Diese beiderseitige Unrechtskomponente der Verbandshandlung hat den Vorteil, dass das alleinige Handlungsunrecht der Verbandsperson und das Handlungsunrecht der Individualperson, die faktisch die gleiche Person sein können, nicht das einzig auschlaggebende Unrechtskriterium der Verantwortlichkeit bilden und so auch die Gefahr einer möglichen Unrechtsidentität zwischen dem Unrecht des Verbands und dem Unrecht der Individualperson umgangen wird.317 Die Isolation

314 So aber Heine, Verantwortlichkeit, S. 310 ff.; Dannecker, GA 2001, 101 (112); Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (732 f.). 315 Darauf stellen primär ab Heine, Verantwortlichkeit, S. 265 f.; Dannecker, GA 2001, 101 (112); Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (724 f.). 316 Vgl. Heine, Verantwortlichkeit, S. 265 f., 310; Dannecker, GA 2001, 101 (111, 115); Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (728 ff.). 317 Zur Problematik einer Schuldidentität vgl. Kindler, die jedoch weiterhin der Idee der „Betriebsführungsschuld“ bzw. der „Unternehmenscharakterschuld“ skeptisch gegenübersteht, Unternehmen, S. 250. – Vgl. auch Kubiciel, FS Wessing, S. 76 f.

D. Begründung der Verbandsverantwortlichkeit

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der beiden Unrechtskomponenten ist aber auch nicht beabsichtigt, weil sich ansonsten der Schuldvorwurf allein auf die organisationsinternen Defizite erstrecken würde318, ohne dass ein tatbezogener Vorwurf zur externen Rechtsgutverletzung erfolgen und letztlich eine Art Lebensführungsschuld des Verbandes gebildet werden würde. Die fehlerhafte Organisationsstruktur ist ein Teil der Vorwurfstatbestandsmerkmale und bildet den Bezugspunkt und das Bindeglied zur Verbandshandlung. Die Verbandshandlung kann nicht isoliert betrachtet werden, ohne zu prüfen, ob die Handlung der Verbandsperson auf einem Umstand beruht, der seinen Unrechtsursprung im Verband hat. Das hiesige Konzept des Doppelunrechts überwindet die Problematik der Lebensführungsschuld und des vermeintlich fehlenden Koinzidenzprinzips319 i. S. d. § 16 i.V. m. § 8 StGB. Die zeitliche Komponente der Simultanität zwischen Verantwortlichkeit und Handlung ergibt sich aus dem Zusammenhang zwischen der Ausführungshandlung der tauglichen Verbandsperson, die einen derart engen Bezug zum Verband aufweist, dass der Ausführungsakt als Verbandshandlung klassifiziert werden kann. Die Tatbezogenheit ergibt sich somit aus der Rechtsgutverletzung selbst. Das Verbandsunrecht setzt den Impuls und die Rahmenbedingungen, in denen es in zurechenbarer Weise zur Rechtsgutverletzung kommt. Somit wird nicht allein auf das Verbandsunrecht abgestellt, sondern auf das Unrecht der Verbandshandlung insgesamt. Wie bereits in den Ausführungen zu den Grundmaximen der Kriminalschuld herausgearbeitet wurde, ergibt sich die Tatschuld aus einer Fiktion, in der bei Nichtvorliegen etwaiger Exkulpationsmöglichkeiten von der Schuld ausgegangen wird. Die Schuld wird bei einer rechtswidrigen Tat indiziert, weil von einer grundsätzlichen Schuldfähigkeit ausgegangen wird. Bei der Tatschuld wird gefragt, ob der Täter die ihm grundlegend zuerkannte Schuld zum Zeitpunkt der Straftat besaß. An dieser Idee ist auch die Verbandsschuld auszurichten. Solange von einer grundsätzlichen Verbandsschuldfähigkeit ausgegangen werden kann, wird bei strafwürdigen Verbandshandlungen die Verbandstatschuld indiziert, sofern keine Exkulpationsgründe greifen. Gerade weil die (Verbands-)Tatschuld nicht positiv festgestellt werden kann, ist davon auszugehen, dass durch die mangelhafte Disposition des Verbandes dazu geführt hat, dass die Verbandshandlung zu der konkreten Straftat geführt hat. In diesem Fall gilt als Maßstab der tatbezogenen Schuldbegründung ein erfahrungswissenschaftlicher Befund320. Um in dem Duktus der individualstrafrechtlichen Dogmatik zu bleiben, liegt die Verbandsschuld vor, wenn der Verband nicht verbandsschuldunfähig ist. Verbandsschuldunfähig ist der Verband dann, wenn Exkulpationsgründe greifen.

318 319 320

So Kindler, Unternehmen, S. 242. Vgl. Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 665. Vgl. Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 36.

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

Der Gedanke des ursächlichen Zusammenhangs zwischen internen Verbandsdefiziten und dem verursachten Fehlverhalten ist lediglich ein Teil des zu erhebenden Vorwurfs gegenüber dem Verband. Sie ist ein Teil der Verantwortlichkeit, die im Ergebnis zur Vorwerfbarkeit führt und in Addition des Schuldsachverhaltes und der Vorwerfbarkeit zur Verbandsschuld wird. Zwar ist mit der Begründung des ursächlichen Zurechnungszusammenhangs eine normative Brücke zwischen Verband und handelnder Verbandsperson geschlagen, jedoch bleibt die Frage offen, ob der Verband selbst auch imstande ist, reflektiert die Impulse zu setzen, die zum einen die Mangelhaftigkeit der internen Organisationsstruktur aufheben und zum anderen die Verbandsperson so steuern, dass die externe Rechtsgutverletzung ohne den Verbandsbezug unterblieben wäre. Dies ist eine Frage der selbstbestimmten Steuerungsfähigkeit. Hier steht zur Position, inwiefern der Verband Impulse oder Rahmenbedingungen setzt, die letztlich die Motivation zur verbandsbezogenen Handlungsvornahme bei der Verbandsperson verursachen, fördern oder einfach nur nicht verhindern. Zu bedenken ist, dass eine isolierte Bestimmung des Verbandshandlungsunrechts ohne das weitere Erfordernis der Steuerungsfähigkeit tatsächlich einer formal organisierten Verbandsschuld gleichkäme. Dann würde jedoch mangels psychischen Bezugs des Täters zum Tatunrecht und aufgrund mangelnder Fähigkeit und Möglichkeit zum AndersHandeln-Können das Schulderfordernis aufgegeben werden.321 Daher ist neben dem ursächlichen Zurechnungsgrund zwischen dem konkreten Fehlverhalten und dem Verband ein weiterer Schritt notwendig, um im Ergebnis von einer strafrechtlich adäquaten Vorwerfbarkeit sprechen zu können. Der Verband muss die an ihn grundsätzlich gerichteten Normbefehle erkennen und umsetzen können. Daher soll in der nachfolgenden Untersuchung geprüft werden, inwieweit Verbände fähig sind, die in strafrechtlichen Normen enthaltenen Normbefehle zu. Sie müssen insoweit die mit natürlichen Personen vergleichbare Normadressateneigenschaft aufweisen können und sodann die Fähigkeit einer vergleichbaren selbstbestimmten Steuerungsfähigkeit innehaben.

II. Normadressateneigenschaft von Verbänden Nachdem geklärt wurde, dass der Verband handlungsfähig sein kann, indem er durch seine tauglichen Verbandsmitglieder nach außen wirkt, bedarf es für die Begründung einer Vorwerfbarkeit der Adressatenfähigkeit des Verbandes. Die Individualschuld beispielsweise verlangt einen Adressaten des Schuldvorwurfs. Dies ergibt sich aus der verfassungsrechtlich verankerten Prämisse der Höchstpersönlichkeit, wonach dem Täter ein Verstoß gegen eine Verhaltensnorm zum Vorwurf gemacht wird. Daher bedingt es – im Rahmen der Untersuchung zur Verbandsverantwortlichkeit –, die Adressatenfähigkeit des Verbandes zu prüfen. 321

Kindler, Unternehmen, S. 242. – Anders Otto, Jura 1998, 409 (418) m.w. N.

D. Begründung der Verbandsverantwortlichkeit

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Es stellt sich die Frage, ob der Verband tauglicher Empfänger der in einer Strafnorm enthaltenen Normbefehle sein kann, weil er für die Ge- und Verbote strafrechtlicher Normen zugänglich ist.322 Die Tatsache, bei Verbänden die Normadressatenfähigkeit anzuerkennen, erlaubt den Rückschluss, dass dann der Verband als kommunikationsfähiges System nicht nur Adressat von Pflichten wäre, sondern möglicherweise bei einer normativen Wertung auch Adressat einer sozialethischen Wertung sein könnte. Dieser Schritt ist notwendig, weil nur derjenige tauglicher Täter im strafrechtlichen Sinne sein kann, der als Adressat strafrechtlicher Verhaltensnormen in Frage kommt.323 Erst dann kann anschließend überprüft werden, ob der Normadressat auch tauglicher Täter sein kann. Zwar muss nicht jeder Normadressat gleichzeitig tauglicher Täteradressat eines Vorwurfs sein, aber zumindest ist jeder Täter auch Normadressat von Verhaltensnormen.324 Daher ist zu unterscheiden, ob der Verband erstens Normadressat sein kann und erst dann, ob er auch tauglicher Täter sein kann. Vorab ist jedoch die Frage der Normadressatenfähigkeit von Verbänden zu untersuchen. Diese ist dann gegeben, wenn der Verband als Rechtssubjekt Empfänger von Normbefehlen sein kann. 1. Normadressatenfähigkeit des Verbandes Der Zweck hinter der Normadressateneigenschaft besteht darin, dass der in der Norm enthaltene Verhaltensbefehl denjenigen trifft, der tatsächlich gebunden werden soll.325 Dies impliziert eine gewisse Subjektqualität, damit der Verband als Empfänger der Verhaltensbefehle individualisierbar ist. Im Rahmen der Normadressateneigenschaft ist also zu berücksichtigen, dass der wesentliche Inhalt einer Norm in der Festlegung besteht, um wessen Verhalten es geht, d.h. wem gegenüber der Verhaltensbefehl gelten soll.326 Wer Normadressat ist, lässt sich aus dem Tatbestand ableiten.327 Es kommt darauf an, wen der Tatbestand als Rechtssatzsubjekt ansieht.328 Diese Subjektqualität wird rechtsformübergreifend dem Verband zugesprochen329, weil der Verband als personal-reale Systemeinheit wahrgenommen wird und so losgelöst von seinen Individualpersonen als ein ei322

Schroth, Unternehmen, S. 15 m.w. N. Schroth, Unternehmen, S. 16, 18. – Vgl. auch Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 187 f. 324 Schroth, Unternehmen, S. 17 f. 325 Schroth, Unternehmen, S. 16 m.w. N. 326 Schroth, Unternehmen, S. 16. 327 Schroth, Unternehmen, S. 17. 328 Schroth, Unternehmen, S. 17. 329 Schroth, Unternehmen, S. 20, 25, 211; Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 187 f. – Genauer zeigt sich die rechtsformübergreifende Subjektqualität im europäischen Kartellrecht, vgl. Böse, ZStW 126 (2014), 132 (149 ff.); Emmerich, in: Immenga/ Mestmäcker5, EU-Wettbewerbsrecht, Art. 101 Rn. 6 ff. 323

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

genständiges Pflichtensubjekt angesprochen wird.330 Die heutige Gesellschaft betrachtet aus einer soziologischen Perspektive heraus den Verband als eine am Gesellschaftsleben beteiligte Identität.331 Dies ergibt sich unter anderem daraus, dass er ein (konstruktives) Wesen, aber erlebtes Objekt ist und damit im Rahmen eines gesellschaftlichen Diskurses auch ein Wesen darstellt, das zur Erzeugung sozialer Kommunikation fähig ist.332 Damit ist der Verband ein „normativitätszeugendes Zentrum“ 333 geworden. Grundsätzlich kommt in normtheoretischer Hinsicht jeder als Adressat einer strafrechtlichen Gebots- oder Verbotsnorm in Betracht, der den Normbefehl aufnehmen und umsetzen kann.334 Gemeint ist damit zum einen, dass in der Verhaltensnorm eine bestimmte Leistung gefordert wird, und zum anderen, dass die enthaltene Botschaft an ein Subjekt gerichtet ist, das die Fähigkeit besitzt, die geforderte Leistung in verlangter Weise umzusetzen. Wie diese Umsetzung genau auszusehen hat, kann dabei zurückstehen und ist lediglich für die letztendliche Vorwerfbarkeit, aber nicht für die Normadressateneigenschaft notwendig.335 Insofern geht es zunächst einmal nur um die Umsetzungsfähigkeit; die Verhaltenspflicht muss im Ergebnis in gewisser Weise erfüllbar sein. Dass Verbände tatsächlich in der Lage sind, rechtlich Gesolltes zu leisten, daran besteht kein Zweifel.336 Der Verband kann als Pflichtsubjekt337 Träger von Rechten sein.338 Tiedemann erklärt beispielsweise im Rahmen von Wettbewerbsbeschränkungen, dass auch juristische Personen Kartellverträge schließen und Verhaltensabstimmungen vornehmen und diese Handlungen folglich auch unterlassen können.339 Verbände 330 Hetzer, EuZW 2007, 75 (78). Ebenso Hirsch, ZStW 107 (1995), 285 (288); Wessing, ZWH 2012, 310 (303). – Vgl. auch de Faria Costa, Coimbra-Symposium, S. 342; Schroth, Unternehmen, S. 20. 331 Vgl. dazu Bottke, wistra 1997, 241 (248 f.); Dannecker, GA 2001, S. 101 (111); de Faria Costa, Coimbra-Symposium, S. 338; Hirsch, ZStW 107 (1995), 285 (288 f.); Rogall in: KK-OWiG4, § 30 Rn. 10; von Weber, DRiZ 1951, 153 (155). 332 Vgl. de Faria Costa, Coimbra-Symposium, S. 339. – I. E. auch Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 629. 333 de Faria Costa, Coimbra-Symposium, S. 339. 334 Schroth, Unternehmen, S. 19 f., 23. – Bestätigt auch Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 612 f. 335 Ähnlich Schmitt-Leonardy, die ebenfalls die Frage der Einsichtsfähigkeit der Verantwortlichkeit zuschreibt und dass es im Rahmen der „Verhaltensnorm nur darauf ankommt, ob durch eine Verhaltenssteuerung im Allgemeinen Normgehorsam hergestellt werden kann“, Unternehmenskriminalität, Rn. 612. 336 Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 187 m.w. N. – Ebenso Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht AT4, Rn. 372; ders., NJW 1988, 1169 (1172); Kindler, Unternehmen, S. 235. 337 Vgl. Ransiek, NZWiSt 2012, 45 (49). 338 Vgl. Engisch, Referat, E 13; Schroth, Unternehmen, S. 179. 339 Tiedemann, NJW 1988 1169 (1172). – Weitere Beispiele für die Normadressateneigenschaft juristischer Personen und sonstiger Verbände im Kriminalstrafrecht bei Schroth, Unternehmen, S. 11 f., 26 ff.

D. Begründung der Verbandsverantwortlichkeit

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selbst können Normadressaten340 sein, weil sie in der Lage sind, die an sie gerichteten Normbefehle zu erkennen.341 Dies drückt sich auch darin aus, dass der Verband als Systemeinheit Ziele verfolgen kann und als sozialer Akteur eine gesellschaftliche Rolle einnimmt.342 Bereits im Ordnungswidrigkeitenrecht, das sich vom originären Strafrecht nur darin unterscheidet, dass letztlich die Schwelle der Sozialschädlichkeit derart überschritten ist, dass ein sozialethischer Vorwurf erhoben werden muss343, werden juristische Personen und andere Personenverbände aktuell als Normadressaten angesehen.344 Dies verdeutlicht sich konkret jetzt schon beim Verfall und der Einziehung gemäß §§ 73 ff. StGB. Die Umsetzung der geforderten Leistungen erfolgt – wie bereits im Rahmen des Verbandshandlungsbegriffs erläutert – durch ihre Verbandspersonen.345 Dieser organisationsinterne Umsetzungsmechanismus ist Bestandteil der personal-realen Systemeinheit und als Ergebnis eines systeminternen Prozesses zu sehen. Darin kommt der eigentliche Sinn der Verhaltensnorm zum Ausdruck, dass die in der Norm enthaltenen Anforderungen erkannt und umgesetzt werden346. 2. Personal-reale Systemeinheit als individualisierbarer Adressat Da die Schuld nicht mehr sittlich347 bestimmt wird, kann das Recht seinen Normadressaten selbst bestimmen, so auch Verbände im weitesten Sinne.348 Die Frage ist jedoch nicht, dass der Verband als Normadressat bestimmt werden kann, sondern wie er bestimmt wird. Dabei sind zwei Aspekte von entscheidender Bedeutung. Zum einen, an wen sich die Verhaltensbefehle richten sollen und wer letztlich Adressat des anschließenden Vorwurfs bzw. Adressat der Entschei-

340 BT-Drs. 10/318, S. 40; Schroth, Unternehmen, S. 17, 38 ff., 49 ff., 211 f. – Bestätigt auch Tiedemann, NJW 1988 1169 (1171); ders., Wirtschaftsstrafrecht AT, Rn. 374. – Vgl. Emmerich in: Immenga/Mestmäcker5, EU-Wettbewerbsrecht, Art. 101 Rn. 6 ff. 341 Schroth, Unternehmen, S. 204; Kindler, Unternehmen, S. 233; Mestmäcker/ Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht3, § 9 Rn. 6 ff.; Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1178). 342 de Faria Costa, Coimbra-Symposium, S. 339. 343 Ausführlich s. Kap. 1 B. III. 1. 344 Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 187; Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172). 345 Kritisch Kindler, die darin eine Anlehnung an § 278 BGB erkennt, Unternehmen, S. 233. Ausführlich zum Wesensunterschied einer Zurechnung und einer Zuschreibung s. o. – Siehe dazu Ransiek, der es als schlechthin gleichgültig empfindet, ob man von Zurechnung oder von einer schuldhaften Handlung als eigenständiger Schuld des Unternehmens spricht, Überlegungen, S. 297. 346 Vgl. Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172). – Ebenso Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 187. 347 Vgl. Müller, Stellung, S. 22. – Eine Übertragung des sittlichen Maßstab auf Verbände will Ehrhardt erkennen, Unternehmen, S. 190 f. – Vgl. auch Kindler, Unternehmen, S. 224. 348 Baumann, Grundbegriffe, S. 98 f.

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

dung ist, die mit der Feststellung eines Verhaltensverstoßes einhergehen.349 Die sich anschließende Frage lautet also nicht mehr, ob der Verband Normadressat sein kann, sondern wie der Verband als Täteradressat im strafrechtlichen Sinne bestimmt wird. Hierbei sind zwei Ansätze zu benennen. Zum einen kann ein eher formell-juristischer Ansatz gefolgt werden, wonach der Rechtsträger350, der gerade dem Verband die rechtliche Individualisierbarkeit schenkt, Adressat sein soll. Zum anderen kann einem funktionalen Ansatz gefolgt werden, wonach als Normadressat der Verband als wirtschaftliche Einheit 351 betrachtet wird.352 Die hier vertretene Ansicht lehnt sich an diese Bestimmung zur Normadressateneigenschaft an und nimmt die Überlegungen zu § 30 Abs. 2a OWiG zum Anlass353, ebenfalls die wirtschaftliche Einheit – verstanden als personal-reale Systemeinheit – anzusprechen. Dies hat sowohl kriminalpolitische als auch dogmatische Gründe. Das europäische Kartellrecht legt sich nicht auf eine bestimmte Rechtsform fest.354 Dies hat den Vorteil, dass zunächst ermittelt wird, welche personal-reale Systemeinheit als Normadressat den Verhaltensverstoß begangen hat. Dies fügt sich in die vorherigen Untersuchungen zur Handlungsfähigkeit und zum Zurechnungszusammenhang der Verbandshandlung durch die Verbandsperson ein. Denn dort wurden die Systemeinheit Verband, ihre faktischen externen Wirkungen und ihre soziale Wahrnehmung beleuchtet. Die Rechtsform des Verbandes spielte keine Rolle.355 Wenn auf die wirtschaftliche Einheit abgestellt wird, kann gerade im Hinblick auf eine strafrechtliche Vorwerfbarkeit dem Wesen des Verbandes als personal-realer Systemeinheit Rechnung getragen werden. Die Rechtsform erlangt erst auf der nächsten Stufe Bedeutung.356 Wenn festgestellt wird, welche Systemeinheit den Verhaltensverstoß vorgenommen hat, dann kann der Rechtsträger, der hinter der Systemeinheit steckt, bei der Strafe festge349 Vgl. Emmerich, der die Fragestellung in einen materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Aspekt teilt, in: Immenga/Mestmäcker5, EU-Wettbewerbsrecht, Art. 101 Rn. 6. 350 Dazu Böse, ZStW 126 (2014), 132 (149 ff.). – Vgl. Bärlein/Englerth, FS Wessing, S. 37. 351 Zum Begriff der wirtschaftlichen Einheit vgl. Emmerich in: Immenga/Mestmäcker5, EU-Wettbewerbsrecht, Art. 101 Rn. 9 f.; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht3, § 9 Rn. 6 ff. – Weitere Ausführungen auch bei Ransiek, NZWiSt 2012, 45 (49 ff.). 352 Bärlein/Englerth, FS Wessing, S. 37 m.w. N. – Vgl. auch Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht3, § 9 Rn. 6 ff. 353 Nachfolgend zu den Überlegungen, die im Zusammenhang mit der Gesamtrechtsnachfolge von juristischen Personen und Personenverbänden bestehen vgl. BT-Drs.: 17/ 11053, S. 22. 354 Böse, ZStW 126 (2014), 132 (150). – Vgl. Emmerich in: Immenga/Mestmäcker5, EU-Wettbewerbsrecht, Art. 101 Rn. 9, 11. 355 Böse, ZStW 126 (2014), 132 (150); Emmerich in: Immenga/Mestmäcker5, EUWettbewerbsrecht, Art. 101 Rn. 9. 356 Böse, ZStW 126 (2014), 132 (150).

D. Begründung der Verbandsverantwortlichkeit

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setzt werden. Die personal-reale Systemeinheit ist im Gegensatz zu ihrem Rechtsträger nicht relativ. Zwar können sich einzelne Strukturen innerhalb des Verbandes verändern, aber das Charakteristikum des Verbandes als System bleibt Rechtsformunabhängig gleich. Ihre corporate identity, ihre verbandsinterne Struktur, ihr spezifisches System, ihre Ressourcen etc. können im Wesentlichen bestehen bleiben, sodass auch die Wesenhaftigkeit des Verbandes trotz Änderung seiner Rechtsform Bestand hat. Diese rechtsformübergreifende Bestimmung der Adressateneigenschaft der personal-realen Systemeinheit auf der ersten Stufe hat unter anderem den Vorteil, dass das Abstellen auf eine abgestufte Bestimmung der Gesetzesvereinfachung dient, da ansonsten für alle Rechtsformen Einzelregelungen geschaffen werden müssen.357 Ferner dient es der Rechtssicherheit dahingehend, dass die Bestimmung der Normadressatenfähigkeit frei von der willkürlichen Bestimmung nationaler Gesetzgebung ist. Denn wer oder was rechtsfähig und damit Rechtssubjekt ist, legt die jeweilige Rechtsordnung fest und ist damit dem Wandel des Gesetzgebers unterworfen. Ihm obliegt es, zu entscheiden, wem er die notwendige strafrechtliche Rechtssubjektivität verleiht. Denn dann könnten die tauglichen Adressaten nur solche Rechtssubjekte sein, deren Rechtsfähigkeit von der jeweiligen Rechtsordnung ausdrücklich anerkannt ist. Dies ist aber auch ohne gesetzgeberischer Akte möglich durch Bestimmung der wirtschaftlichen Einheit als personal-reale Systemeinheit. Denn die Verbände weisen unabhängig von ihrer Rechtsform allein durch ihre Struktur genügend Subjekteigenschaften auf, um Verhaltensbefehle als Normadressat aufzunehmen.358 Hinzu tritt, dass alle Verbände eine eigene wirtschaftlich-funktionale Struktur aufweisen, sodass die Struktur als Verbandseigenschaft bezeichnet werden kann und er so von natürlichen Personen abgrenzbar ist.359 Ein nicht zu vernachlässigender Vorteil liegt auch in der Berücksichtigung der Rechtsnachfolge360. Denn wenn sich die Rechtsform ändert, sei es durch Verschmelzung mit einer anderen Gesellschaft (vgl. §§ 2 ff. UmwG) oder durch Aufspaltung in mehrere Gesellschaften (vgl. §§ 123 ff. UmwG), kann dennoch der ursprüngliche Adressat und damit Täter des Verhaltensverstoßes ermittelt werden, solange die personal-reale Systemeinheit bestimmbar existent bleibt. Sicherlich provoziert die vorgestellte Lösung zur Normadressateneigenschaft den Vorwurf der Unvereinbarkeit mit dem Grundsatz der persönlichen Verantwortlichkeit.361 Dieser Vorwurf kann aber aus verschiedenen Gründen hier nicht 357

Schroth, Unternehmen, S. 22. Schroth, Unternehmen, S. 22. – Emmerich in: Immenga/Mestmäcker5, EU-Wettbewerbsrecht, Art. 101 Rn. 6. 359 Schroth, Unternehmen, S. 22. 360 Ausführlich zur Problematik der Gesamtrechtsnachfolge juristischer Personen und Personenverbände in BT-Drs.: 17/11053, S. 22 f.; Böse, ZStW 126 (2014), 132 (151 ff.); Rogall in: KK-OWiG4, § 30 Rn. 46. 361 Böse, ZStW 126 (2014), 132 (150) m.w. N. 358

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greifen. Zum einen kann die Rechtsnachfolge bei natürlichen Personen und Verbänden nicht in allen Bereichen gleichgesetzt werden. Die Rechtsnachfolge hat zunächst einmal nur haftungsrechtliche Konsequenzen. Die Veränderung der Rechtsform bei Verbänden, die im haftungsrechtlichen Bereich mit Hilfe von Rechtsnachfolgeregelungen berücksichtigt wird, hat im vorliegenden Zusammenhang eine andere Konsequenz. Während die Rechtsnachfolge bei natürlichen Personen immer eine Änderung der Person und damit eine Wesensänderung mit sich bringt, ändert sich die Wesenhaftigkeit der personal-realen Systemeinheit Verband nicht durch die Änderung ihrer Rechtsform. Die verbandsinternen Systemmechanismen, die agierenden Verbandspersonen und die corporate identity bleiben weiterhin bestehen. Damit gibt es faktisch keine Änderung der Persönlichkeit, sondern lediglich eine rechtliche Änderung der Haftung. Dieser entscheidende Unterschied verdeutlicht, dass es notwendig ist, und dies wird in dieser Arbeit immer wieder betont, die charakteristischen Unterschiede zwischen Verband und Mensch zu benennen. Aber nur weil es Unterschiede gibt, bedeutet es nicht, dass die Unterschiede eine dogmatische Weiterentwicklung individualstrafrechtlicher Maximen ausschließen. Es ist lediglich notwendig verstehen, dass an Verbände nicht die gleichen Anforderungen gestellt werden können wie an Menschen.362 Aber solange die Zwecke der strafdogmatischen Maximen auf Verbände übertragbar sind, ist nur zu untersuchen, ob eine Übertragung möglich ist. Im Fall der Adressatenfähigkeit von Verbänden ist eine Übertragung möglich. Denn der Verband als personal-reale Systemeinheit ist individualisierbar, er ist Adressat von Verhaltensbefehlen und imstande, die an ihn gerichteten Normbefehle zu erkennen und umzusetzen. 3. Konsequenz der Normadressatenfähigkeit für die Begründung der Verbandsverantwortlichkeit Wie bereits angesprochen, kann der Verband als personal-reale Systemeinheit auch Normadressat von Strafnormen sein. Dass dem Verband also grundsätzlich eine Normadressatenfähigkeit zuerkannt wird, erlaubt den Rückschluss, dass der Verband bei einer normativen Wertung auch Adressat einer sozialethischen Wertung sein kann, sofern die Voraussetzungen der Verantwortlichkeit im Sinne der Kriminalschuld erfüllt sind. Denn Adressat eines sozialethischen Vorwurfs kann nur derjenige sein, der auch Adressat von Verhaltensbefehlen ist.363 Wer sich nicht an die Ge- und Verbote des Strafrechts hält, obgleich er Adressat dieser Verhaltensbefehle ist, begibt sich auch in den Adressatenkreis des Vorwurfs. Hiermit ist ein weiterer bedeutender Schritt hin zur Begründung einer Verbandsschuld erreicht. Die nun anschließende Untersuchung hebt die qualitative 362 Ähnlich bei Böse, ZStW 126 (2014), 132 (157). – I. Ü. Mülhoff, NZWiSt 2013, 321 (328). 363 Vgl. Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 188; Tiedemann, NJW 1988 1169 (1171 f.); Schroth, Unternehmen, S. 204.

D. Begründung der Verbandsverantwortlichkeit

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Schwelle der Verantwortlichkeit hin zur Strafschuld, indem nicht auf die grundsätzliche Normbefolgung geschaut wird, sondern, worauf die Umsetzung basiert und worin die verwerfliche Grundlage der Umsetzungsfähigkeit von Verhaltensbefehlen liegt.

III. Kategorien strafrechtlicher Verantwortlichkeit Nunmehr ist die Untersuchung der Verbandsverantwortlichkeit an dem bedeutendsten Punkt im Rahmen der Begründung einer Verbandsschuld angekommen. Zur Erinnerung: Der Schuldvorwurf basiert zunächst auf der Prämisse, dass ein sozialethischer Vorwurf nur denjenigen treffen kann, der grundsätzlich die Fähigkeit besitzt, sich von Rechtsnormen „bestimmen“ zu lassen. Gemeint ist damit, dass der Delinquent imstande gewesen sein soll, sich als Normadressat von Verhaltensbefehlen leiten zu lassen und gleichzeitig sich mit ihnen auseinanderzusetzen. Diese Normadressatenfähigkeit kann dem Verband grundsätzlich zugeschrieben werden, weil er sich von strafrechtlichen Verhaltensbefehlen in irgendeiner Weise leiten lassen kann. Zu berücksichtigen ist hingegen, dass der Verband als Systemeinheit entsprechende Impulse setzen kann. Jedoch besteht die Schuldidee gerade darin, dass der Täter erst dann für seine Tat verantwortlich gemacht werden kann, wenn er es zu der rechtswidrigen Tat hat kommen lassen, anstatt die kriminellen Impulse zu „beherrschen“.364 Dieses Beherrschungsvermögen ist nunmehr die Leitfrage der nachstehenden Untersuchung. Besitzt der Verband die Fähigkeit, selbstbestimmend seine faktisch möglichen Verbandshandlungen im strafrechtlichen Sinne zu beherrschen? Es ist also auf die Frage der selbstbestimmenden Steuerungsfähigkeit 365 einzugehen, die in Bezug auf natürliche Personen in § 20 StGB artikuliert wurde. Im Individualstrafrecht wird danach gefragt, inwieweit der Täter schuldfähig war. An der Schuldfähigkeit fehle es, wenn bei Begehung der Tat der Delinquent nicht dazu in der Lage war, das Unrecht der Tat zu erkennen und entsprechend anders zu handeln.366 Konkret wird dem Täter also zum Vorwurf gemacht, dass er sich trotz Handlungsalternativen bewusst für das Unrecht und damit nicht für das Recht entschieden hat.367 Hier gilt es, den Bedeutungsgehalt der selbstbestimmten Steuerungsfähigkeit für Verbände fruchtbar zu machen. Ziel ist es, eine qualitative Vergleichbarkeit der selbstbestimmten Steuerungsfähigkeit zwischen Verband und natürlicher Person zu erkennen, um so einer normativen Homogenität zwischen Individual- und Verbandsschuld einen Schritt näher zu kommen. Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 408. Streng in: MüKo-StGB2, § 20 Rn. 51. 366 Streng in: MüKo-StGB2, § 20 Rn. 51. – Ebenso Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 408 f. 367 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 408. – Vgl. dazu auch Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 647 ff. 364 365

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

An der grundsätzlichen Steuerungsfähigkeit von Verbänden scheint es im Allgemeinen keine Zweifel zu geben. Der Verband ist als personal-reale Systemeinheit faktisch in der Lage die an ihn gerichteten Verhaltensbefehle zu erkennen und umzusetzen.368 Gerade die Vertreter eines präventiv orientierten Sanktionssystems müssen zu einem derartigen Schluss kommen. Denn die Zuschreibung, dass Verbände zu rechtstreuem Verhalten motiviert und gegebenenfalls sanktioniert werden können369, impliziert den Zuspruch, dass Verbände imstande sind, ihr „Verhalten“ zu steuern.370 Der Gedanke der Motivierbarkeit beruht auf der Annahme, dass der Verband über seine Organisationsstruktur generell die Möglichkeit besitze, auf die für ihn handelnden natürlichen Personen im Sinne eines normgemäßen Verhaltens einzuwirken371. Dies erfolgt durch verschiedene Einfluss- und Steuerungsmöglichkeiten der Verbandsmitglieder. Allein die Existenz und Förderung sog. Compliance-Systeme untermauert zudem die faktische Steuerungsfähigkeit von Verbänden, da die personal-reale Systemeinheit Verband auf ihre Verbandsmitglieder einwirken und damit unmittelbar für den Verband wirken kann.372 Immer dann, wenn von Verantwortung, Prävention, originärer Verbandsschuld oder Einstandspflicht gesprochen wird, ist anzunehmen, dass der Verband aufgrund seiner Systemeigenheit auch als normatives Konstrukt faktisch in der Lage ist, verbandsinterne und -externe Wirkungen so zu beeinflussen und zu kontrollieren, dass kriminogenes Verbandshandeln entweder erst gar nicht entsteht oder das Risiko gemindert wird. Die faktische Steuerungsmöglichkeit erbringt der Verband mittels seiner tauglichen Verbandspersonen wie Entscheidungsträgern (Organen, Vertretern)373 oder durch eingerichtete Kontrollmechanismen.374 Bereits die Begründung der Verbandshandlungsfähigkeit verdeutlicht die Einflussnahme auf die jeweiligen Verbandspersonen.375

368 Vgl. Kindler, Unternehmen, S. 230 m.w. N.: Die Einfluss- und Steuerungsfähigkeit auf Verbandsmitglieder durch den Verband sei unbestreitbar. 369 Vgl. Müller, Stellung, S. 25. 370 Brender, Neuregelung, S. 113; Schroth, Unternehmen, S. 201 f.; Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172). – I. E. auch Hirsch, ZStW 107 (1995), 285 (292). – Vgl. auch Frister, der die ökonomische Attraktivität von Straftaten verringern möchte, indem eine präventiv orientierte Verbandssanktion existiert, FS Wessing, S. 10 f.; Ransiek, Überlegungen, S. 304 ff. – Dieser Gedanke der „Motivierbarkeit durch Normen“ findet sich bereits in Ausführungen zum sozialen Schuldbegriff bei natürlichen Personen, Roxin, ZStW 96 (1984), 641 (652 f.); ders., Strafrecht AT I4, § 3 Rn. 36 ff. – Allg. Kühl in: Lackner/ders.-StGB28, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 23; Streng in: MüKo-StGB2, § 20 Rn. 19 m.w. N. 371 Brender, Neuregelung, S. 113; Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172). – Ähnlich Frister, FS Wessing, S. 11; Kubiciel, ZRP 2014, 133 (135 f.). 372 Vgl. von Bubnoff, ZEuS 2004, 447 (456). 373 Schroth, Unternehmen, S. 21, 25. 374 Vgl. Kubiciel/Hoven, Entwurf, S. 169. 375 s. o.

D. Begründung der Verbandsverantwortlichkeit

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Die Prämisse strafrechtlicher Verantwortlichkeit beschreibt das Resultat der in den Verhaltensnormen enthaltenen Erwartungshaltung. Eine Erwartungshaltung an einen Verband, trotz Handlungsalternativen anders handeln und damit durchschnittlichen Erwartungen gerecht werden zu können376, darf nur erhoben werden, wenn der Verband auch tatsächlich in der Lage ist, Handlungsalternativen zu erkennen, zu ergreifen und umzusetzen. Damit wird die Grundlage der Steuerungsfähigkeit beschrieben. Nämlich woraus sich die Steuerungsfähigkeit ergibt. Beschrieben wird hier die „Selbstbestimmbarkeit“, an die letztendlich die gesellschaftliche Erwartungshaltung anknüpft und an derer sich die Verantwortlichkeit misst. Damit wird deutlich, dass die Selbstbestimmbarkeit letztendlich das entscheidende Kriterium bildet, an dem sich die gesellschaftliche Erwartungshaltung orientiert. Die Selbstbestimmbarkeit eigener Steuerungsfähigkeit bildet somit die normative Beurteilungsgrundlage der Verantwortlichkeit natürlicher Personen. Für die hiesige Untersuchung ist dabei relevant, welche Anforderungen an die Selbstbestimmbarkeit erhoben werden, um eine Verantwortlichkeit im strafrechtlichem Sinne auszulösen. 1. Das Kriterium der Selbstbestimmbarkeit Der strafrechtliche Vorwurf – zumindest im Individualstrafrecht – richtet sich zwar an die Verantwortlichkeit für begangenes Unrecht dahingehend, dass der Täter trotz anderer Handlungsalternativen sich für das Unrecht entschieden hat, obgleich er sein Verhalten anders hätte steuern können.377 Aber damit ist im Grundsatz die auf dem Postulat der Willensfreiheit beruhende Fähigkeit zur Selbststeuerung angesprochen. Der maßgebliche Bezugspunkt der Vorwerfbarkeit habe sich an die Entscheidung des Täters zu richten, d.h., die tatsächliche taugliche Handlung habe auf einer bewusst vom Willen gesteuerten Entscheidung des Täters zu beruhen (Selbstbestimmungsakt).378 Im Individualstrafrecht wird an dem Postulat der Willensfreiheit grundsätzlich weiterhin festgehalten379, auch wenn teilweise für den gleichen Interpretationsinhalt „ein anderes Etikett“ 380 verwendet wird. Darin besteht das entscheidende Problem. Die Fähigkeit zu einer auf dem freien Willen basierenden Selbstbestimmung solle es nur bei natürlichen Personen geben381 und sie sei daher auf juristische Personen oder Personenver-

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Vgl. Schroth, Unternehmen, S. 203. Vgl. BGHSt 2, 194 (200 f.). 378 Otto, ZStW 87 (1975), 540 (563 f.). – Vgl. Schiemann, NJW 2004, 2056 (2056). 379 Vgl. dazu Frister, Strafrecht AT7, 3. Kap., Rn. 11; Streng in: MüKo-StGB2, § 20 Rn. 51 ff. 380 Schiemann, ZJS 2012, 774 (774, 776). – Siehe auch von Weber, DRiZ 1951, 153 (153). 381 So Engisch, Referat, E 25. 377

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

bände nicht anwendbar.382 Jedoch ist in der modernen Strafrechtslehre die Behandlung der Steuerungsfähigkeit über das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Willensfreiheit und ihre tatsächliche Relevanz sehr umstritten.383 Der Wortlaut von § 20 StGB fordert eine derartige Voraussetzung für die Steuerungsfähigkeit nicht.384 Auch die Vielzahl der einschlägigen Ausführungen zur Willensfreiheit385 zeigen auf, dass die materielle Bestimmung der Willensfreiheit und ihre Notwendigkeit für die Kriminalschuld keineswegs immer identisch sind.386 Aus indeterministischer Sicht soll der Täter in der Tatsituation die innere Freiheit gehabt haben, sich für oder gegen das Unrecht zu entscheiden und entsprechend zu handeln.387 Ohne diese Freiheit sei ein ernsthaft individualisierender Vorwurf, der Täter habe bewusst anders handeln können, nicht zu rechtfertigen.388 Andere erklären eine derartige Freiheitsorientierung für nicht tragfähig, da das Willensfreiheitspostulat empirisch nicht nachweisbar389 und daher die Frage der Steuerungsfähigkeit des Täters bei der Tat insoweit nicht zu beantworten sei.390 Die Problematik der Beweisbarkeit von Willensfreiheit ist nicht gänzlich aufgehoben391. Letztlich bleibt auch die auf Freiheit beruhende Willensfreiheit reine Fiktion.392 Aus diesem Grund wird der Ansatz vertreten, dass in Anlehnung an den Wortlaut von § 20 StGB lediglich auf das „Anders-HandelnKönnen“ abgestellt wird.393 Dafür wird mittels eines Vergleichs auf das Verhalten eines „maßgerechten [. . .] Menschen“ 394 in der Situation des Täters abgestellt. Verschiedene Faktoren können dabei eine Rolle spielen. Auch zeitlich

382 BVerfGE 20, 323 (336); Otto, Strafbarkeit, S. 18. – Vgl. Kirch-Heim, Sanktionen, S. 18 ff. 383 Allg. Perron/Weißer in: Sch/Sch-StGB29, § 20 Rn. 2; Schiemann, NJW 2004, 2056 (2056); Streng in: MüKo-StGB2, § 20 Rn. 52; Weißer, GA 2013, 26 (31). 384 Weißer, GA 2013, 26 (31). 385 Ausführlichere Ausführungen in: Hillenkamp (Hrsg.), Neue Hirnforschung – Neues Strafrecht?, Baden-Baden 2006, passim. – Kurz zusammengefasst bei Schiemann, NJW 2004, 2056 (2057 ff.); Weißer, GA 2013, 26 (30 ff.). 386 Schiemann, NJW 2004, 2056 (2056). 387 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 407 f. – Allg. Schiemann, NJW 2004, 2056 (2056 ff.); Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 647. 388 Streng in: MüKo-StGB2, § 20 Rn. 52. – Vgl. auch Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 660, 671 ff. 389 Roxin, Strafrecht AT I4, § 3 Rn. 55; Schiemann, NJW 2004, 2056 (2057). – Allg. Dölling/Duttge/Rössner-StGB3, Vorb. §§ 1 Rn. 23; Streng, ZStW 101 (1989), 273 (278 f.); ders., in: MüKo-StGB2, § 20 Rn. 53, 55. 390 Streng in: MüKo-StGB2, § 20 Rn. 53 m.w. N. – Ebenso Roxin, Strafrecht AT I4, § 3 Rn. 55. 391 Schiemann, NJW 2004, 2056 (2057 f.); Streng, ZStW 101 (1989), 273 (279); ders. in: MüKo-StGB2, § 20 Rn. 55. 392 Vgl. dazu Weißer, GA 2013, 26 (36); Streng in: MüKo-StGB2, § 20 Rn. 55. 393 Streng in: MüKo-StGB2, § 20 Rn. 57. 394 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 428. – Kritisch Weißer, GA 2013, 26 (33).

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vorgeschaltete Ereignisse sozialer Natur können kriminogene Faktoren hervorrufen, die in einer Straftat münden.395 Sofern festgestellt wird, dass ein redlicher Mensch in der konkreten Tatsituation anders gehandelt hätte, erscheint die Klärung des individuellen Freiheitsspielraums grundsätzlich verzichtbar zu sein.396 Sicherlich setzt die Individualschuld gedanklich „Freiheit“ voraus, sich unter Zugrundelegung verschiedener Alternativen für eine Alternative zu entscheiden.397 Woher der Wille jedoch erwächst, hängt nicht von seiner empirischen oder erkenntnistheoretischen Beweisbarkeit ab398, sondern es wird erwartet, den Willen normgemäß auszuüben. Die Annahme der Verantwortlichkeit ist eine normative Setzung399, eine soziale Spielregel, die sich nicht zu der Frage äußert, wie es mit der menschlichen Freiheit seinsmäßig beschaffen ist, sondern die lediglich anordnet, dass der Mensch vom Staat als prinzipiell frei und verantwortungsmäßig behandelt werden sollte.400 Denn die strafrechtliche Verantwortlichkeit ist nichts anderes als die notwendige Kehrseite und der angemessene Preis der rechtlich konstituierten Freiheit.401 Dennoch beruhe das gesamte soziale Leben auf der wechselseitigen Zuerkennung von Autonomie402, sodass das Strafrecht als Teil dieses sozialen Lebens von der Selbstbestimmungsfähigkeit des Menschen und damit des Täters auszugehen habe.403 Daran zeigt sich, dass die Selbstbestimmungsfreiheit die entscheidende Kategorie bei natürlichen Personen bildet, an der sich die gesellschaftliche Erwartungshaltung orientiert.404 Daher richtet sich also die gesellschaftliche Erwartungshaltung an ein Postulat, dass die Gesellschaft für sich als Kriterium definiert. Wenn aber nicht nachweisbar ist, woher sich die Selbstbestimmbarkeit ergibt, kann letztlich nur normativ beschrieben werden, anhand welcher Prämissen der Rückschluss gezogen werden kann, dass der Mensch zur selbstbestimmten Handlung fähig ist. Damit knüpft die gesell395 Allg. zu den Untersuchungen sog. Determinanten kriminellen Verhaltens vgl. verschiedene Aufsätze in: Hillemkamp, Hirnforschung, S. 35 ff.; Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht3, Vorb. §§ 1 ff. Rn. 24 m.w. N. 396 Vgl. dazu Roxin, Strafrecht AT I4, § 3 Rn. 55. – Kritisch Streng in: MüKo-StGB2, § 20 Rn. 57: Man verliere mit diesem Ansatz jede Legitimation für einen auf Freiheitsmissbrauch gestützten, also individualethischen Tadel gegen den Täter. – Vgl. auch Weißer, GA 2013, 26 (32 f.). 397 Roxin, Strafrecht AT I4, § 3 Rn. 55. – Vgl. dazu Koriath, GA 2011, 618 (629). 398 Vgl. Roxin, Strafrecht AT I4, § 3 Rn. 55. – Frister, Strafrecht AT7, 3. Kap., Rn. 7. – Zu den neueren Erkenntnissen der Hirnforschung und ihrer Problematik vgl. Frisch, FS Kühl (2014), S. 190 ff.; Hillenkamp, ZStW 127 (2015), 10 (passim); Weißer, GA 2013, 26 (passim). 399 Roxin, GA 2015, 489 (490); ders., Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 37. 400 Roxin, Strafrecht AT I4, § 3 Rn. 55. 401 Vgl. Freund in: MüKo-StGB2, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 242. 402 Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht3, Vorb. §§ 1 ff. Rn. 26; Frister, Strafrecht AT7, 3. Kap. Rn. 9 m.w. N. 403 Allg. Frister, Strafrecht AT7, 3. Kap. Rn. 7 m.w. N. 404 Busch, Grundfragen, S. 159.

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

schaftliche Erwartungshaltung an eine normative Kategorie, woraus sich die Verantwortung zur normgemäßen Disposition ergibt. Das empirisch nicht aufzulösende Problem bedarf also einer normativen Lösung, indem dem Einzelnen argumentativ begründet rechtliche Verantwortung zugeschrieben wird.405 Es geht allein um eine argumentative Beweiskraft und nicht um eine empirische Beweisbarkeit. Denn ungeachtet der mangelnden Beweisbarkeit des freien Willens geht es letztlich um die Frage der Dispositionsfreiheit eigenen Tuns.406 Beim Menschen wird danach gefragt, ob dem Täter die „Entscheidungsmöglichkeiten zu normorientiertem Verhalten“ 407 zugänglich waren. Diese „Selbstbestimmbarkeit“ wird dem Menschen naturgemäß zugesprochen, weil er in der Lage ist abzuwägen und die Konsequenz seines Tuns im weitesten Sinne vorherzusehen.408 Dadurch grenzt sich der Mensch von tierischen, technischen und natürlichen Ereignissen ab.409 Der Mensch differenziert410, erkennt die Konsequenzen seines Tuns und richtet seine Disposition aus. Kurz gesagt, der Mensch besitzt Konsequenzbewusstsein.411 Das ist der erkenntliche Spielraum für die normative Ansprechbarkeit des Menschen i. S. d. Prinzips Verantwortung.412 Dieses Konsequenzbewusstsein ist nach dem Erachten des Verfassers der erste qualitative Ausgangspunkt, von wo sich die Steuerungsfähigkeit auf eine strafwürdige Ebene abhebt. Obgleich der faktische Ursprung dieser Selbstbestimmungsfähigkeit nicht feststellbar ist (Impuls), ist vielmehr relevant, wie sich diese Selbstbestimmbarkeit ausdrückt. Die Erwartungshaltung richtet sich danach, inwiefern der Adressat des Normbefehls die Disposition besessen haben soll, die objektiv erkennbaren Handlungsalternativen zu erkennen und sich so auszurichten, dass externe Rechtsgutverletzungen vermieden werden. Gleichzeitig bedeutet dies aber auch, dass keine Nachweisbarkeit innerer Gründe vorliegen muss, sondern dass die Rechtsgutverletzung unterbleibt, sofern keine anderen Gründe eine andere Schlussfolgerung zulassen. Gerade nicht feststellbar und beweisbar ist, welche Handlungsimpulse den Menschen zu seiner autonomen Handlung im Zeitpunkt der Tat leiten. Vielmehr besteht eine grundsätzliche normative Erwartungshaltung an den Normadressaten, dass er bei faktischer Dispositionsfähigkeit und Erkennbarkeit den Normbruch unterlässt. Mithin wird ledigFreund in: MüKo-StGB2, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 242 m.w. N. Dazu Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 36; ders., GA 2015, 489 (490). 407 Ausführlich Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 648 m.w. N. – Vgl. auch Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 36. 408 Vgl. Schiemann, NJW 2004, 2056 (2057 ff.). 409 Vgl. Frister, Strafrecht AT7, 3. Kap. Rn. 7; vgl. Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 410. 410 Vgl. Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 408; Frister, Strafrecht AT7, 3. Kap. Rn. 10. 411 Maihofer, FS Eb. Schmidt, 178. 412 Vgl. Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht3, Vorb. §§ 1 ff. Rn. 25 m.w. N.; Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 36 f. 405 406

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lich der Anspruch an den sozialen Akteur erhoben, dass er zur normgemäßen Disposition fähig ist. Deshalb erscheint aus der Sicht des Verfassers die gesamte Diskussion um die Schuldfähigkeit von Verbänden nicht zielführend, solange sich diese a priori auf das Willensfreiheitspostulat stützt. Die Frage bleibt doch: Ist der Verband in normativ vergleichbarer Weise wie der Menschen fähig, so zu disponieren, dass er im Rahmen der Normordnung agiert, und löst diese Dispositionsfähigkeit eine Verwerflichkeit im strafrechtlichen Sinne aus? 2. Normative Kategorien der Verbandsverantwortlichkeit Nach Ansicht des Verfassers zeigt die soeben durchgeführte Untersuchung auf, dass mit Hilfe der Selbstbestimmungsfreiheit zwei Funktionen erfüllt werden sollen. Einerseits erklärt die Selbstbestimmungsfreiheit, welche Umsetzungsvoraussetzung der soziale Akteur tatsächlich erfüllen kann, um seine Disposition normgemäß auszuüben, und anderseits wird ein Umstand beschrieben, der eine Pflicht normgemäßen Verhaltens bedingt, deren Missachtung eine Vorwerfbarkeit auslöst. Letzteres beschreibt, weshalb der soziale Akteur seine Verantwortlichkeit normgemäß ausüben muss. Diese beiden Funktionen bilden die normativen Kategorien, an denen sich die gesellschaftliche Erwartungshaltung orientiert.413 Fraglich ist indes, ob eine Übertragung dieser beiden Funktionen auf Verbände möglich ist. Dazu sind normative Kriterien zu bestimmen, die in adäquater Weise eine gesellschaftliche Erwartungshaltung beschreiben und auslösen können, damit die Verantwortlichkeit die Schwelle zur Vorwerfbarkeit überschreitet. a) Die erste normative Kategorie: Konsequenzbewusstsein Ein wesentlicher Bestandteil zur normativen Bewertung einer vergleichbaren Dispositionsfähigkeit bildet das Konsequenzbewusstsein. Ungeachtet eines Entscheides zur Problematik der menschlichen Willensfreiheit ergibt sich bei Verbänden das Problem der Willensfreiheit indes nicht.414 Denn Verbände sind nicht imstande, einen freien Willen zu haben und können daher keine auf Willensfreiheit basierende Entscheidung treffen.415 Ein solcher kann ihm weder zugerechnet noch im Sinne eines kollektiven Verbandswillens kreiert werden.416 Entscheidend 413

Ähnliche Ansätze wie vorliegend, finden sich bei Streng, ZStW 101 (1989), 273

(297). 414

Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 798 ff. Schmitt-Leonardy, die vor allem auf die Entscheidungsfähigkeit i. S. einer Reflexionsfähigkeit abstellt und darin keine Vergleichbarkeit zwischen Verbänden und natürlichen Personen erkennen will. Dennoch stellt sie fest, dass Verbände über ein enormes Rationalitätspotential verfügen und damit eine gewisse Form der Normbefolgungsbereitschaft aufweisen, Unternehmenskriminalität, Rn. 659 ff. – Vgl. Engisch, Referat, E 25; Schroth, Unternehmen, S. 160 m.w. N. 416 A. A. Analog in der Hinsicht, dass teilweise der Versuch unternommen wurde, dem Verband eine Art „Verbandswillen“ zuzuschreiben, der aufgrund guter Gründe 415

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

für hiesige Untersuchung ist, zu überprüfen, ob dem Verband ähnlich dem Menschen ein Konsequenzbewusstsein zugeschrieben werden kann, das den Anforderungen an eine „willen-basierte“ Verantwortlichkeit in normativ vergleichbarer Weise entspricht. Was Verbänden hingegen zugesprochen werden kann, ist, dass sie auch aufgrund ihrer internen Systemorganisation grundlegend dispositionsfähig sind.417 Um eine Vergleichbarkeit herzustellen, bedarf es einer „funktionsadäquate[n] Übertragung“ 418 des kognitiven und eines voluntativen Schuldelementes, das für die Frage der Schuld bei natürlichen Personen von Bedeutung ist419. Diesbezüglich stimmen die Erkenntnisse des Folgenverantwortungsdialogs mit hiesigem Konzept inhaltlich überein, obgleich die Schlussfolgerungen daraus unterschiedlich bewertet werden.420 Der Folgenverantwortungsdialog orientiert sich an ökonomischen Konzepten und stellt als kognitive Ausrichtung auf explizites und implizites Wissen ab.421 Unter explizitem Wissen wird das Verbandswissen subsumiert, das in der Verbandsstruktur durch Datenbanken, Bibliotheken, Dokumentationen, Korrespondenz, Speichermedien und/oder Informationssysteme angelegt ist.422 Dadurch besitzt der Verband ein internes Informationssystem, das die Grundlage dafür liefert, auf relevante Informationen zuzugreifen und sie abzuspeichern. Kombiniert wird dieses systeminterne Wissen mit dem implizierten Wissen, das sich aus den Kenntnissen und Kompetenzen der Verbandsmitglieder ergibt.423 Dem-

nicht stichhaltig Bestand hat, vgl. dazu exemplarisch Hafter, Delikts- und Straffähigkeit, S. 51, 80. – Anders u. a. R. Schmitt, Maßnahmen, S. 184. 417 Vgl. Gómez-Jara Diez, ZStW 119 (2007), 290 (306 f., 317 f., 321). – Kritisch Müller, Stellung, S. 25; ebenso Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 660 ff., 671. 418 Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 803. 419 Vgl. Cerezo Mir, ZStW 108 (1996), 9 (19 f.); Eisele in: Sch/Sch-StGB29, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 109, 118; Hirsch, ZStW 106 (1994), 746 (747); Paeffgen in: NK-StGB4, Vorb. §§ 32 ff. 420 Der Folgenverantwortungsdialog endet an dieser Stelle mit der Verantwortlichkeitsprüfung von Verbänden. Schmitt-Leonardy beschreibt die Verantwortlichkeitszuschreibung von Unternehmen, indem sie einerseits die organisationsimmanenten Verantwortlichkeitszusammenhänge beschreibt und damit die strukturellen Unterschiede hervorhebt. Dennoch versäumt sie auf der normativen Ebene strafrechtlicher Verantwortlichkeit weiter zu untersuchen, worin sich qualitative Vergleichbarkeiten verbandsspezifischer und menschlicher Verantwortungszusammenhänge ergeben könnten. 421 Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 806; dies., Alternative, S. 279. 422 Ausführlich Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 806: Damit trägt die Autorin auch „dem Aspekt der ,potentiellen Unsterblichkeit‘ von Unternehmen Rechnung [. . .] und der damit verbundenen Möglichkeit, Individualverantwortung dadurch zu unterminieren, dass Positionen neu besetzt werden oder wurden und Wissen damit verloren geht.“; dies., Alternative, Fn. 91 zu S. 279. 423 Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 806; dies., Alternative, S. 280.

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nach sollen in den Zuständigkeitsbereich des Verbands die Vernetzung individuellen Wissens und der systematische Austausch von Mitgliederwissen fallen und so zentral zusammenfassend sichergestellt sein. Je effektiver die Kommunikation zwischen den Verbandsmitgliedern in der Organisation erfolgt, desto größer ist das Verbandswissen insgesamt. Solange Informationssymmetrien etabliert werden, in denen das implizierte und explizite Wissen ordnungsgemäß verwaltet wird, verringert sich das Risikopotential kriminogener Gefahrenquellen im Verband. Diese informatorische Unternehmensstruktur orientiert sich jedoch an einem voluntativen Element, das als Verbandsinteresse beschrieben werden kann und handlungsleitend ist für das motivierende Interesse der ausführenden Verbandsperson424. Somit ist als normatives Äquivalent zum voluntativen Element das sog. Verbandsinteresse angesprochen. Demnach wird unterstellt, dass der Verband bestimmte Interessen – sei es wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur – verfolgt, die für das personal-reale System, wozu auch die Verbandsmitglieder zählen, handlungsleitend sind. Diese Verbandinteressen können sich objektiv erkennbar abzeichnen, beispielsweise indem sie konkret formuliert sind oder sich durch nachträgliche Billigung bestimmter individueller Verhaltensweisen oder Beförderungspraktiken etabliert haben.425 An diesen Verbandszielen richtet sich die gesamte Organisation aus. Das für die Verbandsperson handlungsleitende Verbandsziel reproduziert sich jedoch nicht isoliert fort, sondern wird mitbestimmt durch die Verbandspersonen selbst, die ihre Ausführungshandlungen den Zielen des Verbandes anpasst und so in wechselseitigem Prozess konkretisiert.426 Damit ist die Basis beschrieben, wonach der Verband die Möglichkeit besitzt, auf die Verhaltensaufforderungen zu reagieren und die dort enthaltenen Botschaften in der Organisation zu implementieren. Darüber hinaus ist erkennbar, wie sich das Interesse des Verbandes ausrichten und daher eine korporativ-subjektive Intentionalisierung angenommen werden kann. Auch wenn die Basis des Konsequenzbewusstseins weitestgehend bestimmt werden kann, erklärt dies noch nicht, voraus sich letztendlich eine normative Erwartungshaltung ergeben soll, die wiederum leitend für die Verbandsverantwortlichkeit begangenen Verbandsunrechts und damit für die Vorwerfbarkeit ist. Beim Konsequenzbewusstsein ist dem Grad der organisatorischen Determiniertheit Rechnung zu tragen und genauer zu erläutern, welche Folge sich aus der kognitiven und voluntativen Basis ergibt. Nach dem Erachten des Verfassers ist zunächst nur entscheidend, dass der Verband grundsätzlich aufgrund seiner systeminternen 424 Bei der Verbandshandlung wurde festgestellt, dass für die Bestimmung des internen Faktors das Verbandsinteresse maßgeblich ist, das einen leitenden Motivationsimpuls bei der Verbandsperson verursacht. So steht nicht mehr das Individualinteresse, sondern das Verbandsinteresse für die ausführende Verbandsperson im Vordergrund, dazu ausführlich s. Kap. 3 C. II. 2. 425 Vgl. Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 807. 426 Schmitt-Leonardy, Alternative, S. 279.

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

Binnenstruktur dazu in der Lage ist, ein „enormes Rationalitätspotenzial“ 427 aufzuweisen, indem es komplexe Aufgaben verarbeiten sowie mehr Informationen einholen und bearbeiten kann, sodass es für ihn um ein Vielfaches einfacher ist, komplexe Problemlösungen zu finden428. Der Verband besitzt insofern Konsequenzbewusstsein, dass er zur Normbefolgung in der Lage ist. Die verbandsinterne Informationsstruktur sowie die arbeitsteilige Informationsverarbeitung ermöglichen es in effektiverer Weise, die Verhaltensbefehle verbandsintern zu verarbeiten und den Verband anhand der daraus resultierenden Erkenntnisse auszurichten. Daher richtet sich die normative Erwartungshaltung danach, ob durch die Verarbeitung von Verhaltensbefehlen systeminterne Sorgfaltsmaßstäbe etabliert wurden, die es dem Verband ermöglicht, kriminogene Gefahrenquellen aufzudecken und stillzulegen.429 Somit wird verlangt, dass der Verband Vorkehrungen trifft und das Risiko der Gefahrverwirklichung derart minimiert, dass von einem pflichtwidrigem Risiko nicht die Rede sein kann und daher die Erwartungshaltung nicht konterkariert wird. Letztlich geht um die Minimierung von Schadenswahrscheinlichkeiten430. Schmitt-Leonardy trägt in ihrem Folgenverantwortungsdialog einem weiteren verbandstypischen Umstand Rechnung, der auf der Grundlage des Verbandes als sog. autopoietischem System aufbaut.431 Die Normbefolgung der Verbände sei das Ergebnis einer Anpassungsleistung und beruhe nicht auf einer im Zeitpunkt der Handlung angelegten reflektierenden Gesamtrationalität 432, aber die Anpassungsleistung ergebe sich aus einer Art Lerneffekt. Da die ordnungsgemäße Organisation des Verbandes nicht positiv bestimmt werden könne und letztlich nur objektive Sorgfaltsmaßstäbe als Beurteilungsgrundlage fungieren, könne sich dennoch bei einer Vielzahl von Handlungsalternativen der gewählte Weg als nicht richtig erwiesen haben.433 Solange sich dieser

427 Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 659 f. – Vgl. Schröder, NZWiSt 2016, 452 (455). 428 Dies erkennt auch Schmitt-Leonardy an, Unternehmenskriminalität, Rn. 660. 429 Schmitt-Leonardy, Alternative, S. 283. 430 Schmitt-Leonardy, Alternative, S. 283. – I. E. ähnlich bei Schroth, Unternehmen, S. 203; Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172). 431 Schmitt-Leonardy, Alternative, S. 281. – Vgl. Rogall in: KK-OWiG4, § 30 Rn. 12 m.w. N. 432 Dazu ausführlich Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 195 ff., 258 f., 662; dies., Alternative, S. 281 ff. – Vgl. auch Mittelsdorf, Unternehmensstrafrecht, S. 51. 433 Schmitt-Leonardy geht in ihrem Folgenverantwortungsdialog davon aus, dass das Unternehmen „aus der Differenz zu seiner Umwelt autopoietisch reproduzier[e] und so über eine eigenständige Reaktionsfähigkeit“ verfüge. Daher sei an eine Historizität des Unternehmens anzuknüpfen und seien die aus der organisatorischen Entwicklung entstehenden Rückkoppelungseffekte zu berücksichtigen. Demnach stünden dem Unternehmen sog. „Weggabelungen“ mit mehreren Alternativen zur Verfügung, aus denen das Unternehmen eine Alternative auswähle, worin ein determinierter Weg gesehen werden könne. Vgl. dies., Alternative, S. 281 f.

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Auswahlfehler jedoch noch im Rahmen eines nachvollziehbaren und erlaubten Risikos befände, könne dagegen kein Vorwurf erhoben werden. Dieser Überlegung ist dahingehend zuzustimmen, dass erwartet werden kann, dass der Verband einen Lerneffekt ab dem Zeitpunkt vorweist, an dem sich die fehlerhafte Disposition gezeigt hat434. Demnach soll der Auswahlfehler der Vergangenheit analysiert und zukünftig systeminterne Organisation so konditioniert werden, dass der Handlungsfehler künftig unterbleibt und nicht mehr wiederholt wird.435 Sollte dieser Lerneffekt nicht eintreten und die fehlerhafte Disposition kausal erneut zur Rechtsgutverletzung führen, könne ab diesem Erkenntniszeitpunkt („critical juncture“) ein Vorwurf ausgelöst werden, weil von da an von einer mangelnden Ausrichtung des Verbandes gesprochen werden könne. Für das Konsequenzbewusstsein des Verbandes sind zwei Aspekte entscheidend. Zum einen, ob der Verband eine Binnenstruktur aufweist, die ihm eine Normbefolgung ermöglicht, und zum anderen, wie der Verband gewährleistet, dass die an ihn gerichteten Normbefehle normentsprechend verarbeitet und bei Eintritt neuer Ereignisse angepasst werden. Das Konsequenzbewusstsein des Verbandes beschreibt, weshalb der Verband verantwortlich für die aus der Sphäre des Verbandes begangene Verbandshandlung sein kann. Damit erfüllt die hier dargestellte Untersuchung zumindest eine relevante Funktion, die der Selbstbestimmbarkeit natürlicher Personen entspricht. Die Verantwortlichkeit im Sinne eines kausalen Prozesses, die den Impuls für die systeminterne Organisationdisposition setzt. Eine entscheidende Funktion der Selbstbestimmbarkeit wird hingegen nicht beschrieben. Es fehlt der Aspekt, der die Missachtung der Verantwortlichkeit auf die Ebene der Verwerflichkeit hebt, an der sich die gesellschaftliche Erwartungshaltung abschließend bemisst. Es bleibt offen, weshalb die Verantwortung zu einer normgemäßen Disposition unter straftheoretischen Aspekt sein muss.436 Ohne die Bestimmung einer weiteren Kategorie, anhand der sich die gesellschaftliche Erwartungshaltung orientiert, wird versäumt, eine Grundlage zu schaffen, die die Erwartungshaltung rechtfertigt. Wie sich aus den bisherigen Untersuchungen ergeben hat, bedarf es für die Vorwerfbarkeit i. S. einer sozialethischen Verantwortlichkeit eines weiteren normativen Aspekts, um die Voraussetzung einer Vorwerfbarkeit zu vervollständigen.

434 Diesen Zeitpunkt bezeichnet Schmitt-Leonardy als „critical juncture“ vgl. dies., Alternative, S. 281 ff. m.w. N. 435 Schmitt-Leonardy als „critical juncture“ vgl. dies., Alternative, S. 282. 436 Ab diesem Punkt nimmt das vorliegende Konzept einen entscheidenden Wertungsunterschied zum Folgenverantwortungsdialog vor. Während der Folgenverantwortungsdialog hier in seiner „parastrafrechtlichen“ Wertung abschließt und sich auf die Rechtsfolge der begründeten Verbandsverantwortlichkeit konzentriert, überprüft hiesiger Ansatz, welche sozialethische Komponente hinzutritt, damit nicht das Rationalitätspotenzial das einzige Vorwurfskriterium bildet.

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

b) Die zweite Kategorie: Pflicht des sozialen Akteurs Die Selbstbestimmbarkeit natürlicher Personen erfüllt neben der faktischen Verantwortlichkeit normgemäßen Verhaltens zusätzlich die Funktion, weshalb der Mensch sozialethisch verpflichtet ist, sich normgemäß zu verhalten. An dieser Stelle findet eine ideologische Betrachtung des Strafrechts und damit der Schuld statt. Wenn das Strafrecht als moralische Autorität anerkannt wird, dann wird bei der Schuldfähigkeit an die Anforderungen des Täters als sozialem Akteur angeknüpft. Die Vorwerfbarkeit richtet sich im Kern danach, ob dem Täter eine Pflicht trifft, die ihn direkt als sozialen Akteur anspricht. Die Anforderungen hingegen, die sich an die Bestimmung des sozialen Akteurs richten, können vielseitig sein und sind wandelbar. Da sich die Frage der Schuld von einer deskriptiven zu einer normativen Bestimmung gewandelt hat, erachtet der Verfasser dieser Untersuchung moralbasierende Schlüsselkategorien wie Empfindungsfähigkeit437, Würde oder Reflexionsfähigkeit i. S. eines „fori interni“ 438 als weder zeitgemäß noch als entscheidend. Wie sich im Laufe der nachfolgenden Untersuchung zeigen wird, ergeben sich andere Schlüsselkategorien, die eine verstärkt gesellschaftliche Komponente aufweisen. Aus diesem Grund wird in dieser Arbeit derjenige, der von der Strafnorm umfasst und verantwortlich gemacht wird, als sozialer und nicht als moralischer Akteur bezeichnet, da die Pflicht zur Konformität aus einen gesellschaftlichem Blickwinkel zu betrachten ist. Ferner beschreiben soziale Schlüsselkategorien ein umfassenderes Anforderungsprofil als es rein ontologische Überlegungen vermögen. Aus Sicht des Verfassers erfolgt die normative Kategorie, an dem sich die gesellschaftliche Erwartungshaltung misst, nicht mehr an einer Moralphilosophie, sondern ist gekennzeichnet durch die soziale Komponente der Fairness. Von der Prämisse ausgehend, dass die strafrechtliche Verantwortlichkeit die notwendige und der angemessene Preis der rechtlich konstituierten Freiheit darstellt439, ergibt sich eine Vorwerfbarkeitsgrundlage, die im Kern sowohl natürliche Personen als auch Verbände in adäquat vergleichbarer Weise unter dem gemeinsamen Dach der normativen Schuld integrieren lässt. aa) Verband als Produkt menschlicher Schöpfungsfreiheit Im Gegensatz zum Menschen entspringt die Dispositionsfähigkeit des Verbandes keinem ontologischen Mysterium, sondern ist das Produkt menschlicher

437 Peglau, ZRP 2001, 406 (408); Hirsch, ZStW 107 (1995), 285 (296) m.w. N. – Kritisch zur Notwendigkeit der Empfindungsfähigkeit Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 692. 438 So aber Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 708 in Fn. 1240. 439 Vgl. Freund in: MüKo-StGB2, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 242.

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Schöpfung440 und das Ergebnis einer geschaffenen organisatorischen Binnenstruktur. Die Verbandsdispositionsfähigkeit stellt eine Erweiterung menschlicher Selbstbestimmungsfähigkeit dar und ist damit das additive Produkt freiheitlicher Schöpfung. Da der Mensch als frei behandelt wird441, steht es ihm grundsätzlich frei, seine Ressourcen zu bündeln und sich zu organisieren. Diese Freiheitlichkeit erstreckt sich auch auf die Schöpfung des Menschen, sodass die sich aus der Freiheitlichkeit ergebende Verantwortung keinesfalls endet. Durch die Schaffung einer Organisation wird die aus der Freiheitlichkeit erwachsende gesellschaftliche Verantwortung keinesfalls geringer, sondern ihre Verantwortlichkeit muss zweckentsprechend umformuliert werden. Denn es obliegt dem Verband, die Verantwortung zu übernehmen, die sich als Resultat menschlicher Schöpfungsfreiheit ergibt. Der Verband ist von seiner Existenzgründung an als frei anzuerkennen, weil er wie der einzelne Mensch das „Werk der Freiheit oder Schöpfung des freien Seins“ 442 ist. Wenn im Fokus der Individualschuld der Mensch als willensschöpfendes Wesen Adressat der strafrechtlichen Zurechnung ist443, dann können an die Stelle des Menschen als Adressat seine schöpferischen Werke treten, in denen das freie Sein sich ausdrückt.444 Im Umkehrschluss lässt sich somit sagen, dass die Bündelung der Selbstbestimmbarkeit natürlicher Personen in Form des (geschaffenen) Verbandes keine Verantwortung aufhebt, sondern durch die Schaffung eine neue Verantwortung besteht, die sich einer ordnungsgemäßen Disposition zeigt, indem das Risikopotenzial kriminogener Gefahrenquellen vermindert wird445. In jedem Verbandsverhalten drückt sich demnach menschliche Willensbildung aus, die in einer selbst geschaffenen, verbandsinternen Dispositionsfreiheit mündet und im Ergebnis das eigene schöpferische Werk ist.446 Der Gedanke der Organisation als Produkt schöpferischer Freiheit erklärt, dass die Verantwortung, die sich für den Verband als Produkt menschlicher Selbstbestimmungsfreiheit ergibt, neu zu definieren ist.

440 Vgl. Figuero Dias, Para uma dogmática do direito penal secundário, RLJ 1984/ 85, S. 74; zitiert nach de Faria Costa, Coimbra-Symposium, S. 346. 441 Dazu Roxin, Strafrecht AT I4, § 3 Rn. 55. – Zustimmend Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 411. – Vgl. auch Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht3, Vorb. §§ 1 ff. Rn. 26. 442 Freund in: MüKo-StGB2, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 242. – Kubiciel, ZRP 2014, 133 (136). 443 So Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 411. 444 Figuero Dias, Para uma dogmática do direito penal secundário, RLJ 1984/85, S. 74; zitiert nach de Faria Costa, Coimbra-Symposium, S. 346. 445 Vgl. auch Brender, Neuregelung, S. 113; Hetzer, ZRFC 2014, 18 (20); Müller, Stellung, S. 23. 446 Ähnliche Gedanken finden sich bei Schroth, Unternehmen, S. 202 m.w. N.

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

bb) Das Konzept der Fairness Strafrechtliche Schuld ist das wertende Ergebnis gesellschaftlicher Zuschreibung.447 Daher muss der in der Verbandsstrafe enthaltene sozialethische Vorwurf gegen den Verband die nunmehr zu bestimmende enttäuschte soziale Erwartung der Gesellschaft zum Ausdruck bringen448, weil die Gesellschaftserwartung, sich gesetzestreu zu verhalten, mit der Pflicht korreliert, durch eine rechtskonforme Disposition Straftaten zu verhindern.449 Es existiert jedoch keine von Natur aus festgelegte strafwürdige Verantwortlichkeit.450 Die Gesellschaft ist es, die dem Delinquenten Verantwortung zuschreibt.451 Ursprünglich bediente sie sich sittlicher, metaphysischer Kriterien. Aber der strafrechtliche Schuldbegriff ist sozialethisch-normativer und nicht mehr sittlicher Natur452, weil der staatliche Vorwurf darin besteht, dass eine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft begangen und nicht irgendein metaphysisches Sittengesetz verletzt wurde.453 Daher sind die Anforderungsmaßstäbe der Gesellschaft zu bestimmen, die sich an einen sozialen Akteur richten und eine gesellschaftliche Erwartungshaltung rechtfertigen bzw. auslösen können. Die gesellschaftliche Erwartungshaltung orientiert sich spiegelbildlich an einer sozialen Verantwortlichkeit. Konkret bedeutet dies, dass den Verantwortlichkeitsadressaten eine sozialethische Pflicht zur rechtskonformen Disposition zugesprochen wird. Der vorliegende Ausgangspunkt orientiert sich dabei an einer freiheitorientierten Konzeption, wonach eine freie Gesellschaft durch die Assoziation von Gesellschaftsmitgliedern gebildet wird, die voneinander grundsätzlich erwarten dürfen, dass ihr soziales Zusammenleben von gegenseitigem Respekt gleicher Freiheit geprägt ist.454 Hierfür bedarf es eines Zustandes redlicher und gerechter Normalität, wonach jedes Mitglied der Gesellschaft sich der Achtung seiner Rechtsstellung und seiner Freiheit sicher sein kann.455 Um diese Aufrechterhal447 Müller, Stellung, S. 21; Roxin, FS Henkel, S. 186: Eine Unausweichlichkeit normativer Zuschreibungen wird von Roxin vor allem deswegen herangezogen, um den generalpräventiven Einfluss zur Bestimmung von Schuld nachzuvollziehen. 448 Grundlegend zu den Anforderungen eines sozialethischen Vorwurfs vgl. Brender, Neuregelung, S. 113; Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172); Wessing, ZWH 2012, 301 (303). – I. Ü. Roxin, ZStW 96 (1984), 641 (650 ff., 652). 449 Ransiek, Überlegungen, S. 304 f. – Allg. Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 47. – Verbandsbezogen Brender, Neuregelung, S. 113; Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172); Wessing, ZWH 2012, 301 (303). 450 Kindhäuser, Strafrecht AT7, § 21 Rn. 11 f. 451 Achenbach, Individuelle Zurechnung, S. 138. 452 So aber Engisch, Referat, E 25. – Auch Müller erkennt, dass ein Perspektivwechsel von sittlich-moralischer Schuld hin zu einer sozialen Schuld als Legitimationsgrundlage für die Bestrafung von Verbänden gesehen werden kann, Stellung, S. 22. 453 Vgl. Ackermann, Strafbarkeit, S. 230 f. m.w. N.; Wessels/Beulke/Satzger45, Strafrecht AT, Rn. 615. – So schon von Liszt/Schmidt, Lehrbuch, S. 160. 454 Vgl. Bottke, wistra 1997, 241 (245). 455 Vgl. Pawlik, Unrecht, S. 105.

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tung eines liberalen und freiheitlichen Zustandes zu ermöglichen, trifft jedes einzelne Mitglied der Gesellschaft eine Mitwirkungspflicht.456 Diese Mitwirkungspflicht anzuerkennen, ist ein Gebot reiner Fairness.457 Wer die Freiheiten einer rechtsstaatlichen Ordnung in Anspruch nehmen will, ist verpflichtet, seinen Beitrag zur Wahrung und Verteidigung der Freiheit zu leisten.458 Die jedem Gesellschaftsmitglied abverlangte Loyalität zur Bewahrung der Rechtsordnung ist damit die Kehrseite der vom Recht garantierten Freiheit.459 Demnach wird die soziale Verantwortung für das Gesellschaftswohl beschrieben, indem das Gesellschaftsmitglied sich im Rahmen der Rechts- und Werteordnung bewegt und so als redlich handelnder „Bürger“ 460 stellvertretend für die Geltung dieser Gesetze einsteht.461 Das Leitmotiv besteht darin, dass die Entfaltungsmöglichkeit und Sicherheit eines jeden Gesellschaftsmitglieds, die er für seine persönliche Freiheit braucht, mit der Stabilität der Rechtsordnung steht und fällt. Dieser von Pawlik begründete Ausgangspunkt erstreckt sich auf einen sozialen Akteur, dem die Rolle eines „Bürgers“ explizit zugesprochen wird. cc) Normative Übertragung auf Verbände Auch diese Grundidee ist normativ auf Verbände zu übertragen. Der Ausgangsgedanke des vorliegenden Konzepts besteht darin, dass jedes Gesellschaftsmitglied eine Art Doppelrolle in der Gesellschaft einnimmt. Er ist Begünstigter von Rechten und gleichzeitig Träger der sozialen Pflicht, das gesellschaftliche Zusammenleben mitzutragen.462 Demnach erwächst eine soziale Mitwirkungspflicht aus einem sich für den Verband ergebenen Recht als sozialer Akteur.463 Diese Folgeverantwortung erklärt sich aus einer von Kubiciel in den Fokus gestellten Position der Fairness464. Der hiesige Ansatz knüpft bei dieser freiheitsorientierten Gerechtigkeitsidee an und beschreibt eine sozialethische Mitwirkungspflicht zur Stabilisierung der Wertungsordnung, die sich aus der Rolle des Verbandes als sozialen Akteur aus Gründen der Fairness ergibt. Denn „[j]ede ge456

Pawlik, Unrecht, S. 106. Vgl. auch Neumann, der einen ähnlichen Ansatz verfolgt, dass i. S. einer sog. Gerechtigkeitstheorie die Strafe als Kompensation von Chancenanmaßungen durch Risikozuweisungen dient, FS Jakobs, S. 449. 458 Pawlik, Unrecht, S. 106 m.w. N. 459 Pawlik, Person, S. 90. – Ebenso Gómez-Jara Diez, ZStW 119 (2007), 290 (317 f.) m.w. N.; Kubiciel, Wissenschaft, S. 166 f. 460 Pawlik, der das Subjekt der Tat als Bürger bezeichnet, um seine Rolle in der Rechtsordnung zu beschreiben, Unrecht, S. 102. 461 Pawlik, Unrecht, S. 106. 462 Vgl. Pawlik, Person, S. 82; ders., Unrecht, 102. 463 Vgl. Gómez-Jara Diez, ZStW 119 (2007), 290 (325); Heine, Verantwortlichkeit, S. 93; Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 701 (719 f.). 464 Kubiciel, Wissenschaft, S. 164 ff. – I. Ü. Pawlik, Unrecht, S. 106. 457

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

sellschaftliche Ordnung beruht auf Rechten und Pflichten. Dies setzt voraus, dass der Einzelne für die Einhaltung seiner Pflichten verantwortlich gemacht wird.“ 465 Für eine funktionale Übertragung des freiheitsorientierten Gedankens bedarf es zunächst der Bestimmung des sozialen Akteurs und darüber welches Verständnis für die Rolle des Verbandes als „Bürger“ maßgeblich erscheint. Für SchmittLeonardy tritt die Strafrechtsperson „nicht nur in der Rolle einer vor dem Recht verantwortlichen Privatperson auf, die an einem effektiven Schutz ihrer Integrität vor Schädigungen interessiert ist, sondern auch in der Rolle eines für das Recht verantwortlichen Staatsbürgers.“ 466 Damit soll eine verfassungsrechtlich garantierte „Stellung des Menschen als Bürger, der unabhängig vom Wert seines Beitrages zu Wirtschaft oder Gesellschaft [. . .] seine Position innehat“ 467 beschrieben werden. In diesem Fall geht Schmitt-Leonardy davon aus, die Rolle des Staatsbürgers sei mehr als ein „Good Corporate Citizen“ 468, aber gleichzeitig will sie die Rolle des Strafadressaten unabhängig von einem Bekenntnis zu einem bestimmten Bürgerbegriff definieren. Nach ihrer Ansicht müsse die Rolle des Staatsbürgers i. S. d. Menschenwürdegarantie interpretiert werden, wonach Pflichtsubjekt nur derjenige sein könne, der sich durch einen Selbstzweck auszeichne.469 Gleichzeitig räumt sie jedoch ein, dass nach einem republikanischen Bürgerverständnis, in dem dieser Status vor allem auf das „bürgerliche Engagement“ ausgerichtet ist, der Verband als Bürger zwar plausibel wäre470, aber dennoch nicht mit den Prämissen der Menschenwürdegarantie vereinbar wäre. Nach dem Erachten des Verfassers greift diese Kritik in ihrem Umfang zu kurz. Zunächst wird die angestellte Überlegung unter dem Aspekt des Schuldprinzips beleuchtet, das nach hiesigem Konzept bereits in der Herleitung weder als funktional noch als zielführend erkannt wurde, da die Individualschuld in ihrem dogmatischen Begründungsmodell ausschließlich die Eigenheit natürlicher Personen berücksichtigt und sich in ihrem heutigen Verständnis allein daran orientiert. Hier ergibt sich die Notwendigkeit des Verbandschuldgedankens aus rechtsstaatlichen Gesichtspunkten, sodass die konkreten Voraussetzungen der Individualschuld sowieso nicht greifen können. Vielmehr geht es um eine Modifikation von Kernmaximen, die in ihrer Wirkung eine derartige funktionale Nähe zur Individualschuld aufweisen, dass eine Adaption des Schuldgedankens erfolgt und somit die Übertragung einer strafrechtlichen Verbandsverantwortlichkeit in das dogmatische Gerüst der Kriminalstrafe möglich ist, die Individualschuld demnach im Kern nicht berührt wird. Vorliegend geht es um die Bestimmung einer sozialen Verantwort-

465 466 467 468 469 470

Roxin, GA 2015, 498 (491). Pawlik, Unrecht, S. 101 m.w. N. Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 733. So Gómez-Jara Diez, ZStW 119 (2007), 290 (315). Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 732 f. Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 733.

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lichkeit, die sich aus einer gesellschaftlichen Perspektive ergibt, sodass nicht bloß nach einem Bürgerstatus zu fragen ist, sondern, welche Rolle dem Verband als sozialem Akteur zugesprochen wird, wodurch sich sozialethische Pflichten ergeben könnten. Daher ist es nach vorliegendem Konzept auch möglich, an die Rolle des Verbandes als sozialem Akteur i. S. eines „Corporate Citizen“ und damit an die Überlegungen zu einem republikanischen Bürgerbegriff 471 anzuknüpfen und die Erkenntnisse daraus hierfür zu übertragen. Denn der Gedanke des Corporate Citizen besteht in der Annahme, dass die Erfüllung staatlicher Aufgaben oder die Beteiligung daran es erlaubten, Verbände als „Bürger“ zu verstehen, die sich für das Gemeinwohl einsetzen.472 Ein republikanischer Bürgerbegriff betont das bürgerliche (soziale) Engagement und nicht den rechtlichen Status des sozialen Akteurs.473 Mithin ist darauf abzustellen, wie sich die gesellschaftliche Partizipation des Verbandes auswirkt und weshalb dem Verband diese Partizipationsmöglichkeit überhaupt eingeräumt wird. Es ist hier wieder der Kerngedanken aufzugreifen: Weshalb ist der Verband Begünstigter von Rechten oder Freiheiten und wie wirkt sich dies aus, dass eine Pflicht zum gesellschaftlichen Engagement ausgelöst wird? Für die Rolle des Verbandes als sozialen Akteur ist die faktische Partizipation am gesellschaftlichen Leben zu berücksichtigen. Der Verband ist sozialer Akteur, gerade weil er auf verschiedenen Ebenen am gesellschaftlichen Leben teilnimmt. Der Verband ist längst ein eigenständiges Subjekt der sozialen Realität474 und wird als mindestens gleichwertiger, sozialer Akteur wahrgenommen475. Und das nicht allein auf der wirtschaftlichen Ebene, wo sich der Verband längst zu einem „dominierenden Faktor“ 476 entwickelt hat, sondern der Verband partizipiert am politischen Diskurs beispielsweise durch seine Interessenverbände.477 Damit sind

471

Fifka, Corporate Citizenship, S. 39 m.w. N. Fifka, Corporate Citizenship, S. 43. 473 Vgl. Fifka, Corporate Citizenship, S. 43 m.w. N., 56 f. 474 Bottke ,wistra 1997, 241 (248 f.); Dannecker GA 2001, 101 (108); Eidam, wistra 2003, 447 (449). 475 Bottke, wistra 1997, S. 241 (248 f.); Dannecker, GA 2001, S. 101 (111); Hirsch, ZStW 107 (1995), 285 (288 f.); Rogall in: KK-OWiG4, § 30 Rn. 10; von Weber, DRiZ 1951, 153 (155); Otto, Strafbarkeit, S. 5. – Vgl. auch Leipold, ZRP 2013, 34 (34); Neuhäuser, Unternehmen, passim; Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 229 m.w. N. 476 Achenbach, Coimbra-Symposium, 302; Dannecker, GA 2001, 101 (102, 111). – Ebenso Brender, Neuregelungen, S. 4; Bottke, wistra 1997, 241 (248 f.); Schroth, Unternehmen, S. 4; Hirsch, ZStW 107 (1995) 284 (288 f.). – Vgl. Otto, Strafbarkeit, S. 15; ders., Jura 1998, 409 (415); Rogall in: KK-OWiG4, § 30 Rn. 10. 477 Vgl. zu den Auswirkungen durch Lobbying auf die Politik exemplarisch Hoeren, NJW 2002, 3303 (3033 f.); Kopp in: Hauschka/Moosmayer/Lösler3, § 10 Lobbying Rn. 2. – Die Möglichkeit, Einfluss auf Politik zu nehmen, hat in § 70 der Geschäftsordnung des Bundestages (GO-BT) eine Rechtsgrundlage. – Vgl. auch Neuhäuser, Unternehmen, S. 278 ff. 472

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

Verbände nicht bloß „primitiv intentionale Akteure“ 478, sondern sind in ihrer Wirkung sozial wahrnehmbare und identifizierbare Mitglieder der Gesellschaft, die einen erheblichen Einfluss auf das wirtschaftliche und soziale Gefüge haben479. Dass dem Verband die faktische Rolle des sozialen Akteurs zugesprochen wird, ergibt sich auch aus der durch eine „Organisationsfreiheit“ ermöglichten Partizipationsintensität. Überträgt man die Grundidee, dass die strafrechtliche Verantwortlichkeit die notwendige Kehrseite und der angemessene Preis der rechtlich konstituierten Freiheit ist, so zeigt sich, dass dem Verband eine „Freiheit“ zugesprochen wird, die eine Folgeverantwortung bedingt. Selbstverständlich wird mit der konstituierten Freiheit keine Freiheit des Menschen beschrieben, sondern eine eigene (Organisations-)Freiheit zugesprochen, die eine daraus resultierende Verantwortlichkeit auslöst.480 Die Organisationsfreiheit zeigt sich nicht nur in der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit481, sondern auch darin, dass die Verbände eigene Rechte aus Art. 19 Abs. 3 GG ableiten können.482 Damit ist zugleich ein Teil der eingangs erwähnte Doppelrolle des Gesellschaftsmitglieds angesprochen, wonach der Träger von Rechten gleichzeitig die soziale Verantwortung trifft, an der Stabilität der Rechtsordnung mitzuwirken. Nach Erachten des Verfassers spielt an dieser Stelle der Gedanke der Fairness eine maßgebliche Rolle. Alles in allem ist es die Rechtsordnung, der die personal-reale Systemeinheit ihre „Organisationsfreiheit“ verdankt. Gerade der Verband, verstanden als zweckorientiertes faktisches Gebilde, ist Begünstigter einer gesellschaftlich geschaffenen Organisationsfreiheit und dadurch ein Nutznießer483 dieser „Freiheit“.484 Denn auch wenn der Freiheits„umfang“, an dem der Verband partizipiert, nicht mit dem freiheitlichen Umfang natürlicher Personen zu vergleichen ist, zeigt sich dennoch in der Partizipationsintensität, dass eine vergleichbare gesellschaftliche Erwartungshaltung an den Nutznießer der freiheitlichen Rechtsordnung gerichtet sein kann. Der Verband bedient sich mindestens gleichwertig 478

Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 247. Neuhäuser, Unternehmen, S. 181; Kopp in: Hauschka/Moosmayer/Lösler3, § 10 Lobbying Rn. 2. – Diese faktische Wirkung durch Verbände ist auch für den NRW-Entwurf zum Verbandsstrafrecht ein wesentlicher Leitgedanke, vgl. NRW-Entwurf zum VerbStGB 2013, S. 1. – Ebenso http://www.manager-magazin.de/unternehmen/artikel/ wie-konzerne-auf-medien-einfluss-nehmen-wollen-und-wie-nicht-a-1026730.html (zuletzt abgerufen am 26.10.2017). 480 Kritisch Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 731: „Freiheit bedeutet nicht wirtschaftliche Betätigungsfreiheit, sondern die Freiheit, ein selbstbestimmtes Leben führen zu können“. 481 Dies zeigt sich beispielsweise darin, dass Art. 16 der Europäischen Grundrechtecharta unternehmerische Freiheit, auch für rechtsfähige Verbände, gewährleistet. Dazu ausführlich Sasse, EuR 2012, 628 (628 ff.); Wollenschläger, EuZW 2015, 285 (285 ff.). 482 Vgl. Remmert in: Maunz/Dürig-GG, Art. 19 Rn. 36 [Stand: 9/2016]. 483 Angelehnt an den Gedanken Pawliks zur gesellschaftlichen Pflicht des Bürgers als Destinatär, Person, S. 83. 484 Kubiciel, ZRP 2014, 133 (136). 479

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gesellschaftlicher Ressourcen und partizipiert an der Rechtsordnung in gleichem Maße wie natürliche Personen.485 Auch wenn der Umfang der verbandsspezifischen Freiheitlichkeit unterschiedlich ausfällt, so ist doch die Auswirkung für die gesellschaftliche Freiheit insgesamt um ein Vielfaches höher. Denn durch die Partizipationsmöglichkeit beeinflusst der Verband im Sozial- und Wirtschaftsleben die gesellschaftliche Freiheit und weist zugleich das Potenzial auf, die sozialen und politischen Voraussetzungen der Freiheit zu gefährden.486 Wie hoch letztendlich der Sozialschaden der durch Verbände begangenen Delikte ist, kann nicht absolut bestimmt werden.487 Dennoch zeigt sich beispielsweise im Bereich der Wirtschaftskriminalität, dass durch verbandsbezogene Delikte ein erhebliches Schadens- und Gefährdungspotenzial verzeichnet werden kann488, die Auswirkungen auf die Freiheitlichkeit eines jeden Gesellschaftsmitglieds haben und damit zur Destabilisierung der Rechtsordnung führen können. Dies zeigt sich auch in der Wertung des Bundesministeriums des Innern, wonach in der Verwirklichung von Wirtschaftsstraftaten ein qualitatives und kein quantitatives Problem liegt, weil Verbände mit ihrem relativ kleinen Anteil am Kriminalitätsaufkommen immerhin für die Hälfte des registrierten Schadens verantwortlich sind.489 Hieran wird ein wesentlicher kriminalpolitischer Gedanke erkennbar, der sich in der Untersuchung zum Wesen der Kriminalstrafe gezeigt hat und damit Geltungsanspruch aufweist. Das Kriminalstrafrecht ist das Spiegelbild der gesellschaftlichen Wertvorstellung und honoriert das Rechtsempfinden der Bevölkerung. Erkennt die Gesellschaft den zugegebenermaßen strukturellen Wesensunterschied zwischen Verbänden und Menschen nicht, sondern bewertet und identifiziert den Verband als sozialen Akteur, dann richtet sich die Erwartungshaltung an Verbände und natürliche Personen gleichermaßen. Denn zu berücksichtigen ist, dass die aus strafrechtlicher Sicht verstandene Kriminalschuld in der Missachtung des in der Norm „eingefrorenen“ gesellschaftlichen Sinns und damit in der demonstrierten Rechtsuntreue besteht.490 Der delinquente Verband

485

Kubiciel, ZRP 2014, 133 (136). – Ebenso Müller, Stellung, S. 23. Zur politischen Dimension von Wirtschaftsstraftaten Kubiciel, ZIS 2013, 53 (53 ff.); ders., ZRP 2014, 133 (136). 487 BMI, Zweiter Periodischer Sicherheitsbericht, S. 218. – Vgl. Schmitt-Leonardy, die in ihrer Untersuchung zur Unternehmens- und Wirtschaftskriminalität eine hohe Dunkelzifferwahrscheinlichkeit annimmt, sodass aufgrund verschiedener Faktoren eine abschließende Aussage zur Kriminalitätsrate nicht möglich ist, Unternehmenskriminalität, Rn. 65 m.w. N. 488 Bundeslagebilder zur Wirtschaftskriminalität 2015, S. 11. Zu berücksichtigen ist dabei jedoch, dass diese Bundeslagebilder auf der Grundlage der PKS die Erkenntnisse zum Bereich der Wirtschaftskriminalität nur in gestraffter Form wiedergeben und daher das tatsächliche Ausmaß der Wirtschaftskriminalität nicht ermittelt werden könne (S. 1). 489 BMI, Zweiter Periodischer Sicherheitsbericht, S. 224. – Vgl. Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 64, im Einzelnen Rn. 56. 490 Rogall in: KK-OWiG4, § 30 Rn. 11 m.w. N. 486

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

verletzt das Recht als Voraussetzung realer Freiheit und greift damit die Rechtsgemeinschaft an, die sich um das gemeinsame Ziel „Frieden durch Recht“ 491 gebildet hat.492 Als Mitträger der Rechtsordnung begreift sich der gesellschaftlich partizipierende Verband, indem seine „Freiheit“ ohne die Mitwirkung der Gesellschaftsmitglieder nicht funktionieren kann.493 Die gesamte Gesellschaft und ihre Mitglieder haben die gleiche Freiheit aller zu administrieren.494 Es geht um einen Ausgleich für die Verletzung einer Pflicht, deren Erfüllung existenziell für die Gewährleistung realer Freiheit ist.495 Damit erklärt sich die sozialethische Pflicht darin, dass dem Verband Rechte und damit auch „Freiheiten“ zugesprochen werden, die für die Freiheitsentfaltung der Menschen und die Entfaltung der Organisationsfreiheit von Verbänden eine notwendige Voraussetzung guten Zusammenlebens ist.496 Verletzt der Verband als sozialer Akteur diese Pflicht, obgleich er zur normgemäßen Disposition fähig war, konterkariert er die auf Freiheit basierende Friedlichkeit und destabilisiert das Rechtsempfinden der Gesellschaft. Denn Rechtsfrieden und damit Rechtssicherheit in einer Gesellschaft resultieren aus der Erwartung, dass die Mitglieder der Gesellschaft von Verhaltensnormen zu rechtstreuem Verhalten veranlasst werden.497 Wenn diese Verhaltensregeln missachtet werden, bewirkt das eine Erschütterung des allgemeinen Rechtsbewusstseins und führt damit zur Rechtsunsicherheit.498 Der hier verstandene Begriff der Sozialethik berücksichtigt die gesellschaftlichen Bedingungen „guten“ Zusammenlebens aller gesellschaftlichen Akteure untereinander und die Stellung des Strafadressaten innerhalb der Gesellschaftsordnung. Solange nicht adäquat auf soziale Pflichtverletzungen reagiert wird, hätte dies die Erosion der Motivationskraft strafrechtlicher Normen zur Folge.499 Daher ist auch nicht erkennbar, weshalb gerade die Bündelung menschlicher Selbstbestimmungsfähigkeit die Auflösung verbandsspezifischer Dispositionsfähigkeit bedeuten soll. So würde lediglich die sozialethische Verantwortlichkeit abgegeben werden. Das kann so jedoch nicht gewollt sein. Wenn der Verband die Möglichkeit hat, sich so zu disponieren, dass kriminogenen Verbandshandlungen entgegengewirkt wird und er das nicht tut, dann kann darin ein Ausdruck mangelnder Verbandsethik500 und damit man491

Pawlik, Person, S. 86, 92. Vgl. Kubiciel, Wissenschaft, S. 164. 493 Vgl. Kubiciel, Wissenschaft, S. 165. 494 Bottke, wistra 1997, 241 (244); Gómez-Jara Diez, ZStW 119 (2007), 290 (318 ff.). 495 Kubiciel, Wissenschaft, S. 165, genauer in Fn. 250. – Kritisch Hörnle, Strafbegründungstheorien, S. 23 f.; 30. 496 Frisch, Schwächen, S. 141; Jakobs, Norm, S. 111. – Vgl. Otto, ZStW 87 (1975), 540 (563, 565). 497 Vgl. Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 47. 498 Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 47. 499 Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 47. 500 Heine, Verantwortlichkeit, S. 271. 492

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gelnder Rechtstreue501 gesehen werden. Eine solche Handlung drückt eine Art „missbilligende Gesinnung“ aus, auf die mit einem sozialethischen Vorwurf reagiert werden muss. Zwar ist die Freiheit nicht naturgegeben, sondern durch die Rechtsordnung festgelegt. Wenn aber sozialen Akteueren die gesellschaftliche Zuwendung in Form der Organisationsfreiheit geschenkt wird, dann muss die Gesellschaft erwarten dürfen, dass sich der Adressat von der Rechtsordnung bestimmen lässt.502 Daher darf rechtskonformes Handeln im Hinblick auf den Gedanken der Fairness grundsätzlich erwartet werden.503 3. Zwischenfazit Die normativen Kategorien, an denen sich die gesellschaftliche Erwartungshaltung orientiert und an die der sozialethische Vorwurf spiegelbildlich anknüpft504, sobald die Erwartungshaltung missachtet wurde, ergeben sich aus dem Konsequenzbewusstsein und aus Gründen der Fairness. Die gesellschaftliche Erwartungshaltung schafft die Grundlage, an der sich die Vorwerfbarkeit orientiert. Sie richtet sich an alle sozialen Akteure gleichermaßen und honoriert den Grad der „Freiheit“, an dem die sozialen Akteure partizipieren. Inhaltlich wird erwartet, dass der Verband seine systeminterne Organisationsstruktur so wählt, dass weder eine kriminogen geneigte Organisationsstruktur geschaffen noch aufrechterhalten wird505, da der Verband ansonsten seiner sozialen Verantwortlichkeit nicht nachkommt.506 Diese Erwartungshaltung gegenüber dem Verband kann die Gesellschaft gerade deshalb haben, weil der Verband nicht nur fähig sein kann, sich normgemäß zu disponieren, sondern auch, weil ihn die soziale Pflicht zur Normbefolgung trifft. Letzteres ergibt sich daraus, dass aus Gründen der Fairness der Verband als personal-reales System und in seiner Organisationsfreiheit abhängig ist von der Rechtsordnung, die als werteorientiertes Normensystem die Rahmenbedingungen schafft, in denen sich der Verband bewegen darf. Die „Organisationsfreiheit“ des Verbandes bedingt die sozialethische Pflicht, dass die gewährten Rechte nicht ausgenutzt werden.

Vgl. Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 422, 426; Mezger, Strafrecht AT9, S. 132; Wessels/Beulke/Satzger45, Strafrecht AT, Rn. 612. 502 Allg. dazu Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 412. 503 Vgl. Kubiciel, ZRP 2014, 130 (136); Pawlik, Person, S. 84. – I. E. auch GómezJara Diez, ZStW 119 (2007), 290 (318). 504 Brender, Neuregelung, S. 113; Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172); Wessing, ZWH 2012, 301 (303). 505 Vgl. Brender, Neuregelung, S. 113; Otto, Strafbarkeit, S. 29 ff.; ders., Jura 1998, 409 (417 f.); Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172). 506 Brender, Neuregelung, S. 113; Ransiek, Überlegungen, S. 304 f. 501

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

IV. Exkulpationsmöglichkeit Die Verantwortlichkeit des Verbandes weist in ihrem Ursprung einen strukturellen Unterschied zu natürlichen Personen auf. Die Verantwortlichkeit natürlicher Personen beruht auf dem Gedanken der Willensfreiheit und stellt darauf ab, dass der Mensch als moralischer Akteur imstande ist, durch Selbstreflexion die Konsequenz seines Tuns zu begreifen und sich bewusst für oder gegen das Unrecht zu entscheiden. Somit bedingt die Vorwerfbarkeit, dass die Handlung des Menschen auf einem freien Willen basiert und dieser freie Wille das Produkt eines selbstreflektierenden Prozesses ist. Bei Verbänden hingegen kann diese Prämisse der Selbstbestimmbarkeit nicht erfolgen. Jedoch basieren die vorangegangenen Überlegungen auf einer funktionalen Übertragung normativer Funktionen, die durch die Selbstbestimmbarkeit erfüllt werden. Für die Verantwortlichkeit des Verbandes ist es von Belang, dass die personal-reale Systemeinheit die an ihn gerichteten Normbefehle implementieren kann und durch eine systeminterne Differenzierung in der Lage ist, eine normgemäße Organisationsstruktur auszurichten, die im Einklang mit der gesellschaftlichen Erwartungshaltung steht. Dieses Verantwortungsmodell verdeutlicht aber auch, dass der Erwartungshaltung Genüge geleistet wurde, wenn der Verband nachweislich interne Kontrollmechanismen geschaffen hat, die nach objektiven Kriterien dazu geeignet sind, kriminogene Gefahrenquellen zu unterbinden oder zu beseitigen. Dann trifft den Verband simpel gesprochen „keine Schuld“, wenn er sich exkulpieren kann. Wie bereits erwähnt507, wird die Schuld fingiert, sodass ihr nur derjenige schuldhaft gehandelt haben kann, der zum Tatzeitpunkt nicht schuldunfähig war. Somit beruht die kausale Impulssetzung zur Rechtsgutverletzung auf einen Umstand, den der soziale Akteur nicht zu vertreten hat. Die Feststellung, welche Umstände bzw. welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, um einen Exkulpationsgrund vorzuweisen, beruht ebenfalls auf normativen Wertungen. Dies zeigt sich beispielsweise darin, dass Minderjährigen die Schuldfähigkeit grundsätzlich abgesprochen wird508, wenngleich sie zur Bildung eines freien Willens imstande sind und die Konsequenzen ihres Tuns nachvollziehen können509. Mithin können diverse normative Kriterien entwickelt werden, die es erlauben, ihm bei deren Annahme die Verantwortlichkeit abzusprechen.510 Welche Kriterien letztendlich vorliegen müssen, kann hier nicht ermittelt werden. Wichtig ist lediglich, dass im Ergebnis Gründe vorliegen müssen, die aus gesellschaftlicher Sicht eine Ablehnung der Verantwortungszuschreibung mit sich bringen. Nicht unerwähnt bleiben soll das Beispiel sog. Compliance-Systeme, anhand derer sich anschaulich die 507 508 509 510

s. o. Vgl. Frister, Strafrecht AT7, 3. Kap. Rn. 10. Vgl. Eisenberg-JGG19, § 3 Rn. 9, 15 f. I. E. ähnlich Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 794.

D. Begründung der Verbandsverantwortlichkeit

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vorangegangenen Aussagen verdeutlichen lassen.511 Der Begriff „Compliance“ ist nicht legal definiert512, obgleich grundsätzlich darunter die Einhaltung von Verhaltensregeln zu verstehen ist.513 Die Etablierung solcher Systeme wird immer wichtiger.514 Das Konzept der Compliance-Systeme besteht in der Einhaltung und Implementierung von Verhaltensregeln, die durch entsprechende Organisationen in die verbandsinterne Struktur aufgenommen und dadurch Vorkehrungen getroffen werden, die kriminogene Gefahrenquellen verhindern oder minimieren.515 Sobald deliktische oder strafrechtliche Verdachtsgründe bestehen, können Compliance-Maßnahmen einen erheblichen Beitrag zur Aufdeckung und Abhilfe leisten.516 Solche Systeme setzen an dem Aspekt der Vorwerfbarkeit an, die für die Bestimmung der Verantwortlichkeit maßgeblich ist.517 Wie bereits beim ursächlichen Zurechnungszusammenhang bei fehlerhafter Organisationsstruktur erwähnt, geht es um die Setzung und Verhinderung eines pflichtwidrig gesetzten Risikos, das sich im konkreten Erfolg realisiert hat und keine Verwirklichung eines sozialadäquaten Risikos darstellt.518 Die Einhaltung von Sorgfaltsstandards, die durch entsprechende Compliance überprüft werden, ermöglicht eine Organisationsstruktur, die im Rahmen des normativ Erlaubten liegt.519 Ferner können Compliance-Maßnahmen dort ansetzen, wo der Verband seine systeminterne Anpassungsleistung vollbringt. Im Rahmen der voluntativen und kognitiven Übertragung der Schuldelemente auf Verbände verdeutlichte sich, dass dem Verband ein Verbandswissen zugeschrieben werden kann, das ihm dazu in die Lage versetzt, die Informationen besser zu verarbeiten. Mit Hilfe von Compliance-Programmen werden normative Ziele des Verbandes formuliert und überprüft.520 Dies erfolgt durch eine funktionale Kommunikationsmatrix, indem Informationen besser an die Schlüsselstellen des Verbandes übertragen werden können. Dadurch wird eine qualitativ hochwertige Anpassungsleistung sowie eine Reaktionsmöglichkeit auf Umweltauswirkungen ermöglicht.521 Denn jede

511 Vgl. Grützner, CCZ 2015, 56 (60 f.); Kubiciel, FS Wessing, S. 69, 77; Müller, Stellung, S. 23. 512 Grützner/Jakob, Compliance von A–Z2, Stichwort: Compliance. 513 Grützner/Jakob, Compliance von A–Z2, Stichwort: Compliance; Hauschka, NJW 2004, 257 (257). 514 Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht 4, Rn. 11. – Vgl. auch von Hirsch, NZWiSt 2016, 161 (162). 515 Kubiciel, FS Wessing, S. 69 ff. – Vgl. Böse, ZStW 126 (2014), 132 (137). – Zur internationalen Praxis Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht4, Rn. 11 ff., 376 ff. 516 Hauschka, NJW 2004, 257 (261). 517 Kubiciel, FS Wessing, S. 77. 518 Vgl. Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 794. 519 Vgl. Hauschka, NJW 2004, 257 (260). 520 Hauschka, NJW 2004, 257 (261). 521 Siehe D. III. 2. a). – Vgl. zur Notwendigkeit eines funktionierenden Kommunikationssystems Wieland, CCZ 2008, 15 (15).

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3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

Strategie522 zur Prävention von Rechtsgutverletzungen zentriert sich „um die Begriffe Information, Risiko und Organisation [. . .] und die Unternehmensgröße, Qualifikation der Mitarbeiter und viele andere Faktoren“ 523. Darüber hinaus setzen Compliance-Systeme auch bei einem weiteren wichtigen Element der Verbandsschuld an, der sich in der Untersuchung zum Fairnessgedanken gezeigt hat.524 Demnach verdeutlicht sich in der Missachtung sozialer Pflichten ein Hang zu mangelnde Unternehmensethik. Durch die Etablierung entsprechender Compliance kann die Unternehmensethik im Verband dokumentiert werden und sich im gesamten System konstituieren.525 Sollte es dennoch zu einer Rechtsgutverletzung kommen, die aus der Sphäre des Verbandes stammt, könnte sich der Verband exkulpieren bzw. im Rahmen der Zumessung könnte es sich strafmildernd auswirken526, wenn er auf seine Compliance-Strukturen verweist. Solange dies geschieht, kann ein sozialethischer Vorwurf nicht erhoben werden, weil die gesellschaftliche Erwartungshaltung nicht missachtet wurde, die maßgeblich für die Zuschreibung der Verantwortung begangenen Unrechts ist. Die Compliance-Vorkehrungen müssen nachweislich aus einer ex-ante Perspektive notwendig, geeignet und zumutbar sein, Rechtsgutverletzungen zu verhindern.527 Die Möglichkeit, adäquate Compliance-Vorkehrungen nachzuweisen und damit die redliche Disposition des Verbandes anzunehmen oder abzulehnen, ist überprüfbarer.528 Es könnte theoretisch untersucht werden, welche verbandsinternen Impulse das delinquente Verbandshandeln gefördert oder verursacht haben529. Dies ist ein wesentlicher Aspekt. Während die Individualschuld vom freien Willen abhängig und damit lediglich hypothetischer530 Natur531 ist, existiert bei der Verbandsschuld die Möglichkeit der mangelnden Dispositionsüberprüfung wegen fehlerhafter Compliance-Strukturen. Die Dispositionsfähigkeit des Täters hängt prinzipiell von der empirischen Feststellbarkeit ab.532 Da bei natürlichen Personen die Schuld das Ergebnis einer fingierten Zuschreibung ist, bleibt die 522

Dazu ausführlich Hauschka, NJW 2004, 257 (258 ff.). Hauschka, NJW 2004, 257 (259). 524 Siehe D. III. 2. b). 525 Wieland, CCZ 2008, 15 (16 f.). 526 Böse, ZStW 126 (2014), 132 (145) m.w. N. 527 Kubiciel, FS Wessing, S. 77; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht 4, Rn. 377. – Vgl. Schmitt-Leonardy, Alternative, S. 34. 528 Vgl. zur Beweisbarkeit Wessing, ZWH 2012, 301 (302). 529 Vgl. Otto, Strafbarkeit, S. 29 f.; ders., Jura 1998, 409 (417 f.).– Kritisch SchmittLeonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 661. 530 Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 21. 531 Ebenfalls kritisch, vgl. Schiemann, ZJS 2012, 774 (774 f.): Die Interpretation des BGH widerspräche der Intention des Gesetzgebers. 532 Vgl. Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 48. 523

D. Begründung der Verbandsverantwortlichkeit

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Individualschuld im Sumpf eines Postulats stecken, während sich die Verbandsschuld aufgrund ihrer Nachweisbarkeit vom ontologischen Grundgedanken abhebt. Diese Überlegungen zeigen, dass die Verbandsschuld kein abstraktes Haftungsprinzip533 darstellt, sondern sich der Verband so disponieren kann, dass trotz bestehender Kausalität zwischen Rechtsgutverletzung und Verbandsorganisation Exkulpationsmöglichkeiten bestehen können. Das hiesige Konzept der Verbandsschuld ist befreit von bloßer Zufallshaftung. Die Verantwortlichkeit des Verbandes ergibt sich aus verschiedenen Faktoren, die in ihrer Kumulation eine abstrakte Verbandsschuldfähigkeit auslösen. Dennoch besteht weiterhin die Möglichkeit, der sozialethischen Verantwortlichkeit nachgekommen zu sein und dadurch einer bloßen Haftung zu entziehen.

V. Fazit zur Verbandsverantwortlichkeit Die Untersuchung zur Verantwortlichkeit von Verbänden hat gezeigt, dass unter Berücksichtigung der Eigenheit des Verbandes und der Modifizierung schuldspezifischer Maximen eine Adaption des Schuldprinzips möglich ist. Es wurde deutlich, dass die Bestimmung der Verbandsverantwortlichkeit gekoppelt ist an die faktische Umsetzungsfähigkeit strafrechtlicher Regeln und dass den Verband als sozialen Akteur eine soziale Verantwortlichkeit trifft, die mit der gesellschaftlichen Erwartungshaltung eng verbunden ist. Im Rahmen der faktischen Umsetzungsfähigkeit von Verhaltensregeln wurde erläutert, dass der Verband die an ihn gerichteten Normbefehle umsetzen kann und durch seine systeminterne Organisation dazu in der Lage ist, einen ursächlichen Zurechnungszusammenhang zur Ausführungshandlung der tauglichen Verbandsperson zu ziehen. Da der Verband als Normadressat längst anerkannt und damit konkret als Systemeinheit ansprechbar ist, bestand die strafdogmatische Schwierigkeit darin, eine qualitative Vergleichbarkeit zwischen Individual- und Verbandsschuld zu bestimmen. Auch diese Hürde konnte überwunden werden, indem die Bedeutung der „Selbstbestimmbarkeit“ genauer untersucht wurde. Dabei wurde deutlich, dass die Selbstbestimmbarkeit die normative Grundlage für die Vorwerfbarkeit gegenüber natürlichen Personen ist. Denn die gesellschaftliche Erwartungshaltung verlangt, sich von Rechtsnormen leiten lassen zu können und sich nicht von kriminellen Antrieben beherrschen zu lassen.534 In der vorliegenden Untersuchung kristallisierten sich zwei Funktionen heraus, welche die Selbstbestimmbarkeit menschlicher Handlungen erfüllen sollen. Zum einen erklärt die Selbstbestimmbarkeit, welche Impulse letztendlich für die Handlungsentscheidung ursächlich sind und zum anderen woraus die Pflicht zu normgemäßem Verhalten resultieren soll. Anhand dieser beiden Funktionen konnten zwei normative Kategorien entwickelt werden, 533 534

So aber Brender, Neuregelung, S. 114, 131; Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1173). Vgl. Jescheck/Weigend, Strafrecht AT5, S. 408.

172

3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

die es rechtfertigen, dass der Verband in normativ vergleichbarer Weise Adressat einer gesellschaftlichen Erwartungshaltung ist, bei deren Missachtung eine Vorwerfbarkeit ausgelöst wird. Die Steuerungsfähigkeit natürlicher Personen soll auf dem nicht nachweisbaren Willenspostulat basieren. Unabhängig davon, welche Wertigkeit und Nachweisbarkeit dem Willenspostulat zugesprochen werden kann, ist zumindest allgemein anerkannt, dass Verbände diesen „freien Willen“ nicht haben. Darin kann nicht die Vergleichbarkeit liegen. Die normative Vergleichbarkeit liegt in der Wirkungsfähigkeit, die der freie Wille suggeriert. Es geht um die Fähigkeit zu differenzierten Entscheidungen, mithin also um „reflektierendes Konsequenzbewusstsein“. Dieses Konsequenzbewusstsein ist nicht nur Abgrenzungskriterium zu tierischem Verhalten oder technischen Abläufen, sondern ist insbesondere der erste Bezugspunkt des Vorwurfs, indem dem delinquenten Verband zur Last gelegt wird, dass er trotz Steuerungsfähigkeit und Erkennbarkeit eigener Disposition Verbandshandlungsunrecht hat geschehen lassen. Beim Konsequenzbewusstsein geht es darum, dass für den Verband von vorneherein erkennbar war, welche Konsequenz sich aus seiner Disposition ergeben könnte. Der Verband ist kognitiv und voluntativ dazu in der Lage, im Rahmen seines systeminternen Rationalitätspotenzials Verhaltensbefehle zu werten und seine Binnenstruktur anzupassen.535 Genau wie natürliche Personen erfolgt ein reflektierender innerer Prozess, der leitend für die eigene Disposition ist. Ein weiterer entscheidender Aspekt der normativen Vergleichbarkeit zwischen Individual- und Verbandsverantwortlichkeit bestand zunächst in der Erkenntnis, dass die Verbandsdisposition die Verlängerung der schöpferischen Freiheit des Menschen und demnach eine Erweiterung und Bündelung der konstitutiv gewährleisteten Freiheit des Menschen darstellt. Daher wird die Verantwortlichkeit des Individuums nicht aufgelöst, sondern eine Neubestimmung der sozialen Verantwortlichkeit verlangt, an der sich die gesellschaftliche Erwartungshaltung orientiert. Dazu wurde aufgezeigt, dass die Verantwortlichkeit sich an soziale Maßstäbe richtet. Bei der Untersuchung zur Fairnessgesichtspunkten ergab sich, dass der Verband als sozialer Akteur am gesellschaftlichen Leben partizipiert. Grundlage seiner Partizipationsmöglichkeit bestand in der von der Rechtsordnung gewährten Organisationsfreiheit. Der Verband genießt gesellschaftlicher Freiheiten und Rechte, die ihm durch die Rechtsordnung, an der er teilnimmt, gewährt werden. Darüber hinaus wird dem Verband als sozialem Akteur aber auch die soziale Pflicht zugesprochen, an der freiheitlichen Grundordnung so mitzuwirken, dass er sich normgemäß disponiert und dadurch das Risiko seiner Binnenstruktur derart minimiert, dass gefahrgeneigte Impulse außerhalb des Pflichtwidrigen stehen. Solange der Verband sein enormes Rationalitätspotenzial danach ausrichtet, sich eine Organisationsstruktur zu schaffen, die innerhalb eines 535

Ausführlich Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 647.

E. Fazit

173

sozialadäquaten Risikos liegt, entspricht seine Disposition der gesellschaftlichen Erwartungshaltung und seiner sozialen Verantwortlichkeit.

E. Fazit Das Ziel dieser Dissertation ist die straftheoretische Legitimation einer originären Verbandsstrafe. Die Verbandsstrafe enthält das Adjektiv „originär“, um zu verdeutlichen, dass die Verbandsstrafe die gleichen Grundmaximen aufweisen muss wie die bereits de lege lata bestehende Individualstrafe. Diesbezüglich wurde im zweiten Kapitel dieser Arbeit herausgefiltert, welche charakteristischen Merkmale die Kriminalstrafe enthält, um anhand dieser Kategorien eine Verbandsstraftheorie zu begründen. Aus den bisherigen Untersuchungen wurde deutlich, dass die Kriminalstrafe „Schuld“ voraussetzt und diese Schuld weder umgangen noch ersetzt werden kann. Die Schuld ist sowohl Begründungs- als auch Begrenzungskriterium der Strafe und grenzt sich von der normalen Verantwortlichkeit durch ihren normativ-gesellschaftlichen Aspekt ab. Dieses unumstößliche, in der Verfassung fundamentierte Kriterium der Strafe ist eines der dogmatischen Hindernisse auf dem Weg zur Begründung einer Verbandsstraflegitimation. Um dieses Hindernis zu überwinden, war es unumgänglich, eine Verbandsschuld zu entwickeln, die in ihrer Wesenhaftigkeit der Schuld natürlicher Personen – hier als Individualschuld bezeichnet – gleichkommt. In der Untersuchung wurde deutlich, dass die Verbandsschuld nicht identisch mit der Individualschuld sein kann. Das maßgebliche Problem liegt darin, dass die Individualschuld den Menschen in den Mittelpunkt ihrer materiellen Begründung einbezieht, wohingegen der Verband aufgrund seines Wesensunterschieds nicht in die Individualschuld natürlicher Personen integriert werden kann. Dieses dogmatische Korsett der Individualschuld ist zu eng und kann in seiner Ausrichtung juristische Personen und Personenverbände nicht aufnehmen. Der Schlüssel zur Begründung einer Verbandsschuld lag in der Bestimmung der Schuldmaximen. Zweck dieser Untersuchung war es, den Faktor Mensch aus der Schuld herauszufiltern und so ein allgemein anerkanntes Grundgerüst der „Schuld“ zu erhalten. Mit Hilfe dieses dogmatischen Grundgerüstes erfolgte eine Weiterentwicklung bzw. Modifikation der Kriminalschuld, indem der Faktor Verband eingefügt wurde, um so eine Verbandsschuld zu begründen, die den Verband als Protagonisten ihrer Argumentationssystematik integriert. Dadurch war es möglich, eine Verbandsschuld zu begründen, die in ihrem Kern und in ihrer Wertigkeit mit der Individualschuld normativ vergleichbar ist, auch wenn die Argumentationsmuster unterschiedlicher, jedoch qualitativ gleichwertiger Natur sind. Von dieser Leitidee motiviert, wurde in diesem Kapitel herausgearbeitet, dass die Kriminalschuld zwei Bestandteile aufweist. Zum einen bedarf es eines sog. Schuldsachverhaltes, der als Grundlage einer normativen Wertung dient, und zum anderen einer normativen Wertung, der sog. Vorwerfbarkeit.

174

3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

Die Verbandshandlungsfähigkeit bestimmt sich aus zweierlei Dingen. Zum einen muss die Handlung eine natürliche Person vollziehen, da Verbände ihrem Wesen nach keine natürliche Handlungsausführung tätigen können. Zum anderen aber zeigte sich, dass der Handlungsbegriff im strafrechtlichen Sinne interpretatorischer Natur und normativen Argumenten zugänglich ist, sodass darin das Einfallstor gesehen wurde, Verbänden Handlungsfähigkeit im strafrechtlichen Sinne zuzusprechen. Verbände sind im strafrechtlichen Sinne handlungsfähig, sofern die taugliche Verbandsperson eine verbandsbezogene Handlung vollzieht. Eine solche Verbandshandlung liegt vor, wenn es innere und äußere Faktoren gibt536, die es rechtfertigen, eine Handlung der Verbandsperson als Handlung des Verbandes selbst zu werten. Der Verband kann mittels seiner tauglichen Verbandspersonen eine Verbandshandlung vornehmen, weil der Verband durch seine interne Verbandsstruktur Motivationsimpulse und Rahmenbedingungen setzt, die eine mit dem Verband symbiotisch verknüpfte, taugliche Verbandsperson zur Rechtsgutverletzung verleitet oder fördert. Diese Rechtsgutverletzung wird durch die Verbandsperson als wechselbezüglich-symbiotischer Teil des Verbandes vollzogen. Da der Verband durch seine verbandsinterne Struktur die Möglichkeit besitzt, Verbandshandlungen zu steuern und zu beherrschen, ist er Urheber der Strafhandlung. Dabei sind es zwei Unrechtsbestandteile von entscheidender Bedeutung, das Unrecht der Tat selbst und das Unrecht der defizitären Verbandsstruktur, die letztendlich das Verbandshandlungsunrecht ausmachen: Zum einen das Unrecht der Ausführungshandlung, die durch die Rechtswidrigkeit der Tat indiziert wird, und zum anderen das Organisationsunrecht, welches die Motivationsimpulse und die Rahmenbedingungen aufgrund einer defizitären Organisationsstruktur setzt. Die Begründung der Verbandsschuld ist die Folge der Modifikation und Weiterentwicklung herausgefilterter Maximen der Kriminalschuld. Die Kriminalschuld ist die Verantwortlichkeit des Täters für die durch ihn zurechenbar begangene rechtswidrige Handlung. Sie ist die Anknüpfungsvoraussetzung für den durch die Strafe erhobenen Vorwurf. Der zentrale Gedanke der Schuld ist die normative Vorwerfbarkeit der Tat. Für die Feststellung der normativen Kriminalschuld wird zum einen ein Fehlverhalten als Gegenstand strafrechtlicher Wertung (Schuldsachverhalt) und zum anderen eine individuelle Verantwortlichkeit als Rechtfertigung eines Vorwurfs (Vorwerfbarkeit) verlangt. Die Conclusio der vorangegangenen Untersuchung ist, dass die Kriminalschuld und damit auch die Verbandsschuld nach rein gesellschaftlichen Kategorien ausgerichtet sind. Die Gesellschaft schreibt zu, wer verantwortlich ist für begangenes Unrecht. Damit ist die Verbandsschuld kein sittlich-metaphysisches, sondern ein logisches, sozial-orientiertes Gebilde.537 Es zeigte sich, dass sich die Verbandsverantwortung 536 537

s. o. Ähnlich Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172).

E. Fazit

175

für das Verbandshandlungsunrecht aus einer Vielzahl von Voraussetzungen ergibt. Zunächst wird verlangt, dass der Verband seine interne Verbandsstruktur derart defizitär gewählt hat, dass aus dem Verband heraus kriminogene Gefahrenquellen zu Motivationsimpulsen bei der tauglichen Verbandsperson führen, die daraufhin eine verbandsbezogene Handlung begeht (ursächlicher Zurechnungszusammenhang). Die eigentliche Verantwortlichkeit des Verbandes, sich seine Verbandsdisposition so zu wählen, dass kriminogen geneigte Gefahrenquellen minimiert oder gar verhindert werden, ergibt sich aus zwei normativen Faktoren, an denen sich die gesellschaftliche Erwartungshaltung orientiert. Diese Faktoren bilden sich zum einen aus dem Konsequenzbewusstsein des Verbandes und aus seiner sozialen Pflicht als Mitglied der Gesellschaft. Der Verband als rechtliches Konstrukt erhält seine Existenzfähigkeit und damit seine Dispositionsfreiheit durch die Rechtsordnung. Daraus erwächst die gesellschaftliche Pflicht, diese Organisationsfreiheit nicht auszunutzen, sondern im Einklang mit der Rechtsordnung auszuüben. Und da die Dispositionsfähigkeit beim Verband selbst liegt, nutzt er in sozial verwerflicher Weise die ihm geschenkte Freiheit aus, wenn er sich nicht an seine Verantwortungspflicht hält. Die sozialethische Komponente der Verbandsschuld ergibt sich nicht aus einem metaphysischen Gesetz, sondern ist das Ergebnis einer gesellschaftslogischen Zuschreibung. Auch wenn der Verband als rechtliches Konstrukt fiktiver Natur ist, ist die Systemeinheit Verband in ihrer Wirkung doch spürbar und gesellschaftlich wahrnehmbar. Der Verband ist gleichrangiger Akteur der Gesellschaft, sodass die durch ihn verursachten Rechtsgutverletzungen und der damit indizierte Sozialschaden real sind. Geht man von der Prämisse aus, dass es Aufgabe des Strafrechts ist, dem Schutz des Gemeinwohls zu dienen538, dann ist sicherzustellen, dass sozialethische Schäden, die in ihrer Wirkung den Rechtsfrieden beeinflussen, sanktioniert werden. Es kann nicht plausibel sein, zu sagen, dass dem Verband als sozialem Bestandteil der Gesellschaft strafrechtliche Verantwortlichkeit abgesprochen wird, aber auf anderen repressiven Ebenen der deutschen Rechtsordnung eine Sanktion möglich ist. Das Problem wird damit verlagert, aber nicht behoben. Ferner ist festzuhalten, dass die Verbandsschuld lediglich die Frage beantwortet, ob der Verband verbandsschuldfähig sein kann, und nicht, ob er das auch immer sein muss. Die tatbezogene Verbandschuld festzustellen, obliegt weiterhin der konkreten Überprüfung der Straftat. Die Tatbezogenheit der Verbandsschuld ergibt sich aus derselben Überlegung wie die der Individualschuld. Die Verbandsschuld ist wie die Individualschuld fiktiv. Es ist zu vermuten, dass ein ursächlicher Zusammenhang besteht zwischen einer externen Rechtsgutbeeinträchtigung, die kausal durch eine Verbandshandlung hervorgerufen wurde, und der strafrechtlichen Verantwortung für eben diese Verbandshandlung. Sofern der Verband sich nicht exkulpieren kann, gilt er in der Tatsituation als verbandsschuldfähig. 538

Vgl. Kap. 1 B. III.

176

3. Kap.: Die Bestimmung einer Verbandsschuld

Diese Untersuchung hat verdeutlicht, dass die Beurteilung einer Verbandsverantwortlichkeit auf einer zivil- oder ordnungsrechtlichen Ebene nicht ausreichend erscheint. Vielmehr bedarf es einer adäquaten Reaktion, die aus sozialethischen Gründen nur auf einer strafrechtlichen Ebene erfüllt werden kann. Daher setzt sich diese Arbeit im Folgenden mit der Ausgangsfrage auseinander, ob eine echte Verbandsstrafe straftheoretisch legitimiert werden kann.

4. Kapitel

Begründung einer Verbandsstraftheorie Da die Grundmaximen der Strafe herausgearbeitet wurden, kehrt die Arbeit nunmehr zur Ausgangsfrage zurück: Kann eine Verbandsstrafe aus straftheoretischer Sicht legitimiert werden? Die Legitimationsthese einer Verbandsstrafe wird nicht nur begründet, sondern anhand der bisherigen Erkenntnisse überprüft. Gemeint ist damit, dass eine Verbandsstraftheorie den Maximen der Kriminalstrafe standhalten muss, damit sie als Strafe bezeichnet werden kann. Denn die Grundmaximen des Strafrechts genießen allgemeine Anerkennung, sodass die Berufung auf die Grundmaximen die Berufung auf allgemeine Anerkennung indiziert. Aus diesem Grund sollen die bisher gewonnenen Erkenntnisse als Überprüfungskriterien der nunmehr zu begründenden Verbandsstraftheorie fungieren. Dies kann mit Hilfe verschiedener Zugänge erfolgen. Bisher war der Leitgedanke dieser Arbeit, eine Brücke zwischen strafdogmatischen Grundprämissen und kriminalpolitischen Interessen zu schlagen. Dazu wurden diverse Randthemen angeschnitten und im Geiste allgemeiner Verständlichkeit analysiert, damit die unpraktikable Komplexität der Verbandsstrafbarkeit überwunden werden kann. Wie aus der Kritik an dem defizitären Lösungsfindungsprozess ersichtlich wurde1, soll die Strafrechtswissenschaft die Rechtspraxis vorbereiten und dabei unterstützen, den hohen Grad an juristischer Komplexität verständlich zu machen.2 Aus diesem Grund sind noch einmal die wesentlichen Ergebnisse der bisherigen Untersuchungsschwerpunkte zusammenzufassen, damit in einem weiteren Schritt die Begründung einer Verbandsstraftheorie einfacher nachvollzogen werden kann.

A. Konkretisierung allgemein anerkannter Strafrechtsmaximen Die Arbeit ist bei der Beantwortung der Arbeitsfrage angekommen, die zu Beginn dieser Arbeit aufgestellt wurde: Kann eine originäre Verbandsstrafe straftheoretisch legitimiert werden? Ziel dieser Arbeit ist es, eine Verbandsstraftheorie zu entwickeln, die mit dem heutigen Verständnis einer echten Kriminalstrafe im Einklang steht. Diese Kongruenz zwischen Verbandsstrafe und Individualstrafe konnte nur gelingen, indem diverse Vorüberlegungen zur echten Kriminal1 2

s. Kap. 1 D. III., E. Vgl. Zürcher, Legitimation, S. 131.

178

4. Kap.: Begründung einer Verbandsstraftheorie

strafe getroffen, Grundfragen zur Strafe beantwortet, Hypothesen untersucht und Erkenntnisgewinne einbezogen wurden, die als Grundlage einer Verbandsstrafbarkeit dienten. Um sich der Begründung einer Verbandsstraftheorie zu widmen, sollen zur Verdeutlichung noch einmal die Erkenntnisse der vorherigen Untersuchungen summarisch betrachtet werden, damit die Integration dieser Erkenntnisse in das nachfolgende Theoriemodell verständlich wird, die als Überprüfungskriterien herangezogen werden sollen.

I. Maximen der echten Kriminalstrafe Die Begründung einer Verbandsstraftheorie, die strafdogmatisch, strafsystematisch und kriminalpolitisch im Einklang mit dem heutigen Kriminalstrafrecht steht, kann nur gelingen, wenn die Besonderheiten und Anforderungen der Strafe klar formuliert sind. Daher war es notwendig, festzustellen, dass die Untersuchung zu einer Verbandsstraflegitimation vor allem an die Begrifflichkeit und das Wesen der Kriminalstrafe und ihre normativ-zielgerichtete Auslegungen gebunden ist. Insbesondere deshalb, weil die Verbandsstrafe aus dogmatischer und systematischer Sicht nur dann die Bezeichnung Strafe verdient, wenn die Verbandsstrafe dieselben Maximen wie die der Strafe natürlicher Personen aufweist. Es war jedoch nicht die Absicht eine Verbandsstrafbarkeit zu entwickeln, die in ihrer dogmatischen Konstruktion der Individualstrafe identisch ist, sondern vielmehr bestand die Intention der vorherigen Untersuchungen darin, nachzuweisen, dass eine qualitative Homogenität zwischen Individualstrafbarkeit und Verbandsstrafbarkeit besteht. Diese Homogenität ergibt sich daraus, dass aus dem Wesen der Kriminalstrafe bestimmte Maximen herausgefiltert wurden, die auch für eine Verbandsstrafe Bestand haben müssen. Daher wurden die Besonderheiten und Anforderungen der Strafe und damit die Schuld derart analysiert, dass ein dogmatisches Grundgebilde übrig blieb. Mit Hilfe dieses Grundgerüstes konnte eine Modifikation bzw. eine Weiterentwicklung der Strafrechtsdogmatik erfolgen, die nicht mehr den Menschen, sondern den Verband und seine spezifischen Eigenheiten berücksichtigt. Dabei haben sich folgende Kernaussagen herausgebildet, die notwendig sind, wenn die Verbandsstrafe der Strafe gleich kommen soll: (1) Die Kriminalstrafe ist ein staatliches Mittel, das auf ein sozialschädliches Verhalten mit einer tadelnswerten Übelszufügung reagiert. (2) Die Kriminalstrafe dient dem Schutz des Rechtsfriedens und stabilisiert das Gemeinwohl, indem sie auf das grundsätzliche Rechtsempfinden der Gesellschaft reagiert. (3) Da das Kriminalstrafrecht als Spiegelbild der Gesellschaft fungiert, reagiert der Staat auf das Rechtsempfinden der Gesellschaft mit der Artikulierung von (Straf-)Rechtsnormen. (4) Die Kriminalstrafe ist ein kommunikatives Mittel, das in den Strafkommunikationsprozess die Gesellschaft, die Opfer und die Täter mit einbezieht.

A. Konkretisierung allgemein anerkannter Strafrechtsmaximen

179

Die Strafrechtswissenschaft fragt nach der argumentativen Beweiskraft juristischer Thesen. Diese argumentative Beweiskraft ist stärker, je weiter ihre strafrechtswissenschaftliche und rechtspolitische Anerkennung reicht. Die Anerkennung wiederum wird erlangt, indem ein möglichst breiter Konsens gefunden wird. Übertragen auf die Diskussion um die Bestrafung von Verbänden konnte festgestellt werden, dass die Problemlösung einer adäquaten Sanktionierung von Verbänden in einer kompromissfähigen Auseinandersetzung zwischen strafdogmatischen und kriminalpolitischen Interessen liegt. Einer modernen Verbandsstraftheorie muss es gelingen, eine Brücke zwischen Strafrechtswissenschaft und Kriminalpolitik zu schlagen. Hieraus ließen sich folgende Erkenntnisse gewinnen. (5) Die Kriminalpolitik sieht sich einer dynamischen Verbandskriminalitätsentwicklung gegenüber, der sie durch entsprechende Normierungen zu begegnen versucht. (6) Die Strafrechtsdogmatik dient der Systematisierung und Unterstützung ordentlicher Gesetzgebung und hat dabei kriminalpolitische Interessen zu berücksichtigen. (7) Die Strafrechtsdogmatik ist dynamisch und der Entwicklung zugänglich.

II. Unvereinbarkeit einer verschuldensunabhängigen Verbandsstraflegitimation Einer der zentralen Kritikpunkte an einer originären Verbandsstrafe war die vermeintliche Unvereinbarkeit mit dem verfassungsrechtlich verankerten Schuldprinzip. Um dem Ziel der Legitimation einer Verbandsstrafe näher zu kommen, schloss sich ein Gedankenspiel an. Zentraler Gedanke war es, zu untersuchen, ob eine verschuldensunabhängige Verbandsstraftheorie entwickelt werden könnte, die zum einen das dogmatische Problem der Schuld umgeht und zum anderen die Voraussetzung der Kriminalstrafe berücksichtigt. Dem modernen Strafrecht entsprechend wurden präventive Straftheorien fokussiert, deren Schwerpunkt primär auf der Zweckmäßigkeit des Strafens liegt, sodass die Schuld keine zwingende Strafbarkeitsvoraussetzung mehr einnimmt.3 Unter der Hypothese einer verschuldensunabhängigen Strafe kam die Untersuchung zu dem gegenteiligen Ergebnis, dass {. . .} (8) {. . .} eine ausschließlich präventiv-orientierte Verbandsstraftheorie mit dem heutigen Strafverständnis unvereinbar ist und (9) der Grundsatz, dass Strafe Schuld voraussetzt, nach wie vor Bestand hat.

3 Vgl. Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 3. – Ebenso Kubiciel, Wissenschaft, S. 169 m.w. N.

180

4. Kap.: Begründung einer Verbandsstraftheorie

III. Die Verbandsschuld als dogmatische Adaption der Individualschuld Da die Schuld eine unabdingbare Strafbarkeitsvoraussetzung bildet, war eine normativ vergleichbare Verbandsschuld zu bestimmen. Zunächst entwickelte sich die Erkenntnis, dass die Schuldbestimmung weder einem naturgesetzlichen noch einem rein metaphysischen oder ethischen Gesetz folgt. Vielmehr richtet sich die Bestimmung der Schuld ganz allgemein nach gesellschaftlich orientierten Kriterien, die festlegen, wann eine Person verantwortlich die Schwelle zur Verwerflichkeit überschreitet. Die Schuld wird normativ bestimmt und ist damit verobjektiviert. Um die Schuld tatsächlich werten zu können, bedarf es einer objektiven Beurteilungsgrundlage (Schuldsachverhalt) als Ausgangspunkt. Dadurch wird es erst ermöglicht, einen bestimmten Lebenssachverhalt zu bewerten und als verwerflich (Vorwerfbarkeit) zu bestimmen. Durch die nähere Untersuchung von Schuldsachverhalt und Vorwerfbarkeit konnte eine Verbandsschuldfähigkeit entwickelt werden, die unter normativen Aspekten mit der Schuld natürlicher Personen vergleichbar ist. Auch hierzu wurden Erkenntnisse gewonnen, die es bei der Begründung einer Verbandsstraftheorie zu berücksichtigen sind: (10) Die Pflicht zur Verantwortung ist die notwendige Kehrseite und der angemessene Preis der rechtlich konstituierten Freiheit. Wird diese zuerkannte Freiheit ausgenutzt, so widerspricht dies der gesellschaftlichen Erwartungshaltung an das Mitglied der Rechtsgemeinschaft. (11) Der staatliche Vorwurf gegen Verbände besteht darin, dass die gesellschaftliche Erwartungshaltung von Recht und Pflicht an das Mitglied der Gesellschaft durch die Tat zurückgeblieben ist und damit die Gesellschaft enttäuscht wurde. (12) Substanzielles Beurteilungskriterium der (Verbands-)Schuld ist eine soziale Zuschreibung durch gesellschaftliche Wertung, wonach dem Delinquenten individuelle Verantwortung für das begangene Unrecht zugeschrieben wird. (13) Den Delinquenten kann nur dann Verantwortung treffen, wenn er Adressat von artikulierten Normbefehlen ist (Normadressatenfähigkeit). (14) Verbandsschuldfähigkeit verlangt eine selbstbestimmte Dispositionsfähigkeit, um in angemessener Weise auf die Normbefehle zu reagieren. (15) Verbandsschuldfähigkeit wird durch die Tat indiziert, sofern keine Exkulpation erfolgt.

IV. Zwischenfazit Die vorgenannten Thesen zeigen auf, dass die Kriminalstrafe eine gesellschaftliche Institution ist, die sich mit der Gesellschaft fortentwickelt kann. Sie ist das symbolische Reaktionsmittel ihrer verletzten Erwartungshaltung und honoriert

B. Modell einer retributiv-expressiven Verbandsstraftheorie

181

das Rechtsempfinden der Bevölkerung wie es ist, und nicht, wie es sein sollte. Mit dieser Erkenntnis erfolgt auch die Begründung einer Verbandsstraftheorie, die sowohl den strafdogmatischen Anforderungen des Strafrechtrechts als auch den Anforderungen des gesellschaftlichen Rechtsempfindens Rechnung trägt.

B. Modell einer retributiv-expressiven Verbandsstraftheorie Die bisherigen Untersuchungen haben gezeigt, dass es zwar strukturelle Unterschiede zwischen der Verbandsstrafbarkeit und der Strafbarkeit natürlicher Personen gibt, jedoch im Rahmen der Handlungsfähigkeit und Verantwortlichkeit begangenen Unrechts Parallelen bestimmt werden konnten, die aus einer strafdogmatischen Weiterentwicklung der Kriminalstrafbarkeit als Oberkategorie entstammen. Diese Erkenntnis bildet die Grundlage für die Begründung einer Verbandsstraftheorie i. S. einer echten Straftheorie, weil sie die Elemente aufweisen kann, die eine echte Kriminalstrafe ausmacht. Diese Elemente finden sich in einer retributiv-expressiven Verbandsstraftheorie. Dabei bildet die Nennung des hiesigen Konzepts als eine retributiv-expressive Theorie den Versuch einer Kategorisierung. Es ist deshalb von „Versuch“ die Rede, weil in der heutigen Zeit die Klassifizierung der Straftheorien komplizierter geworden ist. Dies liegt daran, dass die klassische Unterscheidung von „absoluten“ oder „relativen“ sowie „retributiven“ und „präventiven“ Straftheorien nicht mehr klar definierbar ist, weil die modernen Straftheorien die genannten Kategorien miteinander kombinieren. Letztlich dient die Kategorisierung – wie auch in diesem Fall – dazu, eine Schwerpunktorientierung aufzuzeigen. Die hier zu erläuternde Verbandsstraftheorie setzt ihren Legitimationsschwerpunkt zum einen auf den Ausgleich des durch die Verbandsstraftat verursachten Geltungsschadens4 (retributiv) und erkennt an, dass dieser Ausgleich mit der tadelorientierten Institution der Strafe eng verbunden ist (expressiv). Darüber hinaus ergibt sich jedoch aus der Legitimationsgrundlage der Verbandsstrafe die Möglichkeit einer präventiven Wirkungsentfaltung. Es zeigte sich in einer näheren Untersuchung, dass eine rein präventiv orientierte Verbandsstraftheorie nicht zielführend sein kann, weil sie lediglich auf eine zweckgebundene Prognose zukünftiger Delinquenz abstellt, aber die Verbandsschuld als das was sie ist, als Verbandsstrafbegründungs- und Verbandsstrafbegrenzungskriterium, nicht bzw. nicht angemessen berücksichtigt.5 Die Verbandsstrafe ist ein retrospektiv ausgerichtetes Reaktionsmittel6, das einen symboli-

4 5 6

Vgl. Frisch, FS Müller-Dietz, S. 253. Vgl. Kap. 2 D. II. Vgl. Calliess, FS Müller-Dietz, S. 106.

182

4. Kap.: Begründung einer Verbandsstraftheorie

schen Ausgleich begangenen Unrechts vorsieht und erst in im zweiten Schritt präventive Wirkung entfalten kann, aber nicht muss.7 Die Verbandsstraftat und das Resultat der Tat sind zu würdigen, weil die Tat selbst beurteilungsfähig ist. Sie ist deshalb beurteilungsfähig, weil anhand des entstandenen Sozialschadens die Beurteilungsgrundlage für den in der Strafe enthaltenen Vorwurf vorliegt.8 Die echte Kriminalstrafe honoriert die Wertvorstellung sowie das Rechtsempfinden der Bevölkerung und verlangt als wesentliche Eingriffsrechtfertigung in die Rechte des Delinquenten die Schuld des Täters.9 Sie muss gerecht sein und als gerecht erkannt werden. Dabei ist jedoch von entscheidender Bedeutung, dass die Erkennbarkeit des Gerechtigkeitsaspektes von Strafe dem Rechtfertigungsadressaten gegenüber kommuniziert wird. Ferner bedeutet dies auf die Verbandsstrafe übertragen, dass die Verbandsstrafe ein angemessenes Übel für die in vorwerfbarer Weise begangene Verantwortlichkeit eines Sozialschadens bilden muss.10 Das vorliegende Konzept einer Verbandsstraftheorie verinnerlicht diesen Gerechtigkeitsgedanken. Wie die echte Kriminalstrafe gilt die Verbandsstrafe „als Ausdruck vergeltender Gerechtigkeit und ist damit Reaktion auf ein normwidriges Verhalten“ 11. Der Vorteil eines retributiv orientierten Verbandsstraflegitimationsmodells besteht in der Befreiung von der Erreichung angestrebter Präventionsfolgen.12 Die Retrospektive würdigt einen status quo und ist daher losgelöst von einer empirischen Beweisbarkeit, da die Verbandsstrafe – gleich der Individualstrafe – auf die Verletzung des Rechts reagiert13. Wie den retributiven Straftheorien immanent, erfolgt auch nach hiesigem Konzept ein Ausgleich des Unrechts, das darin besteht, dass nicht bloß die Rechtsgutverletzung, sondern der Geltungsschaden als Sozialschaden maßgeblich gewürdigt wird, der durch die Verletzung einer sozialen Pflicht durch den Verband entstanden ist. Die Verbandsstrafe hat die Freiheitsicherung und -stabilisierung der Rechtsgemeinschaft zu gewährleisten.14 Während dieser Strafgrund insbesondere die Reaktionsnotwendigkeit bzw. das Warum der Verbandsstrafe beschreibt (I.), bedingt es jedoch gleichzeitig auch die Umsetzung zu erläutern, wie dieser Ausgleich erfolgen soll (II.), damit folgenorientierte Gesichtspunkte fruchten können15 (III.).

7 Zaczyk, Der Staat 50 (2011), 295 (300 f.). – Ebenso Kubiciel, ZRP 2014, 133 (136). 8 Vgl. von Hirsch, der die normative Bewertung der Tat als eines der zentralen Rechtfertigungselemente der Strafe (für natürliche Personen) erkennt, Fairness, S. 49. 9 Allg. BVerfGE 109, 133, (173 ff.). 10 Vgl. Engisch, Referat, E 14 f. 11 BVerfGE 109, 133, 168. – Ebenso Zürcher, Legitimation, S. 133. 12 Kubiciel, ZRP 2014, 133 (136). – Vgl. auch Kubiciel/Hoven, Entwurf, S. 168. 13 Kubiciel, ZRP 2014, 133 (136). 14 Pawlik, Person, S. 57 m.w. N. 15 Vgl. von Hirsch, der als einen der Kritikpunkte gegen die retributive Straftheorie anführt, dass sie „konsequentialische Gesichtspunkte“ nicht berücksichtige.

B. Modell einer retributiv-expressiven Verbandsstraftheorie

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Es soll unter dem Lichte des Retributivismus die in der Strafe enthaltene tadelnde Botschaft analysiert werden. Auch wenn retributive und expressive Elemente den Schwerpunkt der hiesigen Verbandsstraftheorie bilden, so zeigte sich in der Untersuchung zur Möglichkeit einer verschuldensunabhängigen Straflegitimation auch, dass eine (Verbands-)Straftheorie der Prävention zugänglich sein sollte. Alles in allem muss eine Verbandsstraftheorie einen retributiven Ausgangspunkt haben und gleichzeitig Präventionsfolgen ermöglichen, was im Rahmen der verbandsstrafrechtlichen Interaktion an die Adressaten der Verbandsstrafe kommuniziert werden muss.

I. Retributives Element der Verbandsstraftheorie 1. Die retributive Kriminalstrafe Die heutigen retributiven Straftheorien haben gemeinsam, dass die echte Kriminalstrafe die angemessene Reaktion auf begangenes Unrecht bildet, indem die Strafe die Verletzung des Rechts und den durch die Tat entstandenen Widerspruch zwischen den Anforderungen des Rechts und der Handlungsmaxime des Täters aufhebt.16 Damit ist gemeint, dass die Strafe dem Ausgleich des Geltungsschadens dient, der durch die schuldhafte (soziale) Pflichtverletzung entstanden ist. Mit dem Geltungsschaden soll jedoch nicht der tatsächliche Schaden gemeint sein, der dem Opfer durch die externe Rechtsgutverletzung entstanden ist, sondern der gesellschaftliche Schaden (Sozialschaden), der in der Erschütterung des Rechtsfriedens und der Destabilisierung der Werteordnung zu sehen ist.17 Pawlik beispielsweise beschreibt den Geltungsschaden als das „Unrecht des Bürgers“ 18, der darin bestünde, dass dieser durch die Straftat die bürgerschaftliche Loyalitätspflicht verletze19. Kubiciel hingegen stellt vor allem auf den Fairnessgedanken eines am gesellschaftlichen Leben beteiligten Menschen ab und erklärt, dass derjenige, der an der Freiheit partizipiert, die strafrechtliche Reaktion auf die Verletzung dieser Freiheit zu dulden habe.20 Anders als es den klassischen Vergeltungstheorien zugeschrieben wird, bauen die modernen retributiven Theorien und auch das hiesige Konzept gerade nicht auf einen Schadensausgleich von Gütern zwischen Täter und Opfer21, sondern auf die Wiederherstellung des Sozialschadens.22 Während der Schadensersatz ei16 Kubiciel, Wissenschaft, S. 166 m.w. N. – Zu den Anfängen retributiver Ansätze vgl. Hegel, Grundlinien, § 100. 17 Vgl. Kubiciel, Wissenschaft, S. 164. 18 Pawlik, Person, S. 76. 19 Pawlik, Person, S. 87. – Vgl. Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 701 (720). 20 Kubiciel, Wissenschaft, S. 164 ff. 21 Vgl. Zürcher, Legitimation, S. 74. 22 Vgl. Pawlik, Person, S. 88 f.

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4. Kap.: Begründung einer Verbandsstraftheorie

nen Konfliktausgleich im Zwei-Personen-Verhältnis zwischen Opfer und Täter erreichen will23, honoriert der retributive Ansatz die sozialethische Konsequenz deliktischen Verhaltens. Es geht um die angemessene Reaktion auf die Verletzung des Rechts an den durch die Tat entstandenen Widerspruch des Täters zur Rechtsordnung.24 Das Opfer der Straftat spielt dabei eine repräsentative Rolle für die Allgemeinheit.25 Der Fokus der Strafe richtet sich auf eine objektiv-institutionelle Dimension der Straftat.26 Die Strafe reagiert nicht primär auf die Verletzung eines individuellen Rechtsguts oder auf die Verletzung eines intersubjektiven Anerkennungsverhältnisses, sondern antwortet auf die Verletzung eines Rechts, das die Gesellschaft insgesamt betrifft.27 Darin zeigt sich das entprivatisierte Verhältnis der Strafe, das eben nicht auf einen Ausgleich zwischen Täter und Opfer hinwirkt, sondern als ein Vorgang, der sämtliche Gesellschaftsmitglieder mit einbezieht.28 Deshalb geht auch der Vorwurf fehl, dass die Beschreibung der Verletzung des Rechts als Recht tautologisch sei.29 Denn diese Kritik verkennt, dass der Fokus des Retributivismus nicht auf die Verletzung des Rechts als Rechtsgutverletzung abstellt, sondern auf die Folge, welche die Rechtsgutverletzung bewirkt. Daher ist zu unterscheiden zwischen der Verletzung des Rechts und der Verletzung des Rechts als Recht. Letzteres beschreibt den Sozialschaden und damit den Geltungsschaden, der eine gesellschaftliche Folge auslöst. Die Verletzung des Rechts hingegen beschreibt den Schaden, der beim Opfer individuell eingetreten ist. Die eigentliche Rechtsgutverletzung ist somit Anlass für die Bestimmung der durch die Rechtsgutverletzung bewirkten Folge (des Geltungsschadens) und bringt durch die entprivatisierte Wertung die Pflichtverletzung auf die Bühne des Strafrechts. Die Verletzung des Rechts selbst ist also eine intersubjektive rechtliche Wertung im Zwei-Personen-Verhältnis zwischen Täter und Opfer, während die Verletzung des Geltungsrechts die staatliche (gesellschaftliche) Wertung beschreibt. Diese Wertung spiegelt sich auch in der Schuld wieder und löst deshalb einen Vorwurf (als Reaktion der Verwerflichkeit) aus. Erst die schuldhafte Pflichtverletzung rechtfertigt die Bestimmung eines Geltungsschadens, weil dieser Schaden die Folge einer sozialen Pflichtverletzung ist. Wie sich aus der Untersuchung zum normativen Schuldbegriff entnehmen lässt, spielten die gesellschaftliche Erwartungshaltung und deren Verletzung eine maßgebliche Rolle 23

Pawlik, Person, S. 88. Jakobs, GA 1997, 553 (553); Kubiciel, Wissenschaft, S. 166. 25 Kubiciel, Wissenschaft, S. 168 m.w. N. 26 Vgl. Kubiciel, Wissenschaft, S. 164. 27 Renzikowski, GA 2007, 561 (569). – Das bestätigt auch Kubiciel, Wissenschaft, S. 164. 28 Appel, Verfassung, S. 448, 461; Kubiciel, Wissenschaft, S. 164; Pawlik, Person, S. 83; ders., Unrecht, S. 90. 29 Zürcher, Legitimation, S. 74. 24

B. Modell einer retributiv-expressiven Verbandsstraftheorie

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im Rahmen des sozialethischen Vorwurfs, der durch die Strafe kommuniziert werden soll. Der Geltungsschaden ist darin zu sehen, dass die Gesellschaft durch die konkrete soziale Pflichtverletzung betroffen wird, indem der delinquente Akteur durch seine Tat das Recht als eine gesellschaftliche Ordnung verletzt, die allen Gesellschaftsmitgliedern reale Freiheit sichern soll.30 Das gesellschaftliche und damit sozialethisch verwerfliche Unrecht, das der Delinquent durch seine Tat begeht, besteht in der Missachtung seiner Mitverantwortung gegenüber seinen Mitgesellschaftern.31 Es geht auch nach dem vorliegenden Ansatz um die Verletzung des Rechts als Recht, verstanden als eine Daseinsnotwendigkeit jeglicher Freiheit.32 Zurechnungsobjekt ist dabei der Verantwortungsadressat, dem die Tat zugeschrieben wird und der durch seine Tat den Anforderungen des Rechts widerspricht.33 Strafe reagiert, um der Allgemeinheit Freiheit zu ermöglichen und zu sichern.34 Dabei wird berücksichtigt, dass der Delinquent als ein gleichwertiges Mitglied der Gesellschaft – als ein sozialer Akteur – betrachtet wird, was auch nicht durch die Straftat verändert wird.35 Wichtig dabei ist zu verstehen, woraus sich die zu bewertende Pflicht ergibt. Eine freie Gesellschaft wird durch die Assoziation von Gesellschaftsmitgliedern gebildet, die voneinander grundsätzlich erwarten dürfen, dass ihr soziales Zusammenleben von gegenseitigem Respekt gleicher Freiheit geprägt ist.36 Es muss ein Zustand redlicher und gerechter Normalität existieren, wonach jedes Mitglied der Gesellschaft sich der Achtung seiner Rechtsstellung und seiner Freiheit sicher sein kann.37 Eine Mitverantwortung für die Aufrechterhaltung eines liberalen und freiheitlichen Zustandes trifft jedes einzelne Mitglied der Gesellschaft.38 Diese Mitverantwortung anzuerkennen, ist letztlich ein Gebot reiner Fairness.39 Die jedem Gesellschaftsmitglied abverlangte Loyalität zur Bewahrung der Rechtsordnung ist die Kehrseite der vom Recht garantierten Freiheit.40 Die Verantwortung für das Gesellschaftswohl besteht darin, dass das Gesellschaftsmitglied sich im Rahmen der vorgegebenen Werteordnung, artikuliert in Normen 30

Pawlik, Person, S. 83; Kubiciel, Wissenschaft, S. 164. Pawlik, Person, S. 82, 107. – Vgl. auch Köhler, ZStW 107 (1995), 10 (20). 32 Vgl. Pawlik, Person, S. 87; Frisch, FS Müller Dietz, S. 253 f. 33 Vgl. Jakobs, GA 1997, 553 (533 f.). – Ebenso Kubiciel, Wissenschaft, S. 166. 34 Jakobs, ZStW 118 (2006), 831 (844); Kubiciel, Wissenschaft, S. 168; Pawlik, Person, S. 83, 86; Renzikowski, GA 2007, 561 (562). 35 Vgl. Pawlik, Unrecht, S. 116. 36 Vgl. Bottke, wistra 1997, 241 (245). 37 Vgl. Pawlik, Unrecht, S. 105. 38 Pawlik, Unrecht, S. 106. – So auch Murmann, GA 2004, 65 (70). 39 Vgl. auch Neumann, der einen ähnlichen Ansatz verfolgt, dass i. S. einer sog. Gerechtigkeitstheorie die Strafe als Kompensation von Chancenanmaßungen durch Risikozuweisungen dient, FS Jakobs, S. 449. 40 Pawlik, Person, S. 90. – Ebenso Gómez-Jara Diez, ZStW 119 (2007), 290 (317 f.) m.w. N.; Kubiciel, Wissenschaft, S. 166 f.; Renzikowski, GA 2007, 561 (567). 31

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und Gesetzen, bewegt und als legal handelnder sozialer Akteur41 stellvertretend für die Geltung dieser Gesetze einsteht.42 Die Entfaltungsmöglichkeit und Sicherheit eines jeden Einzelnen, die er für die persönliche Freiheit braucht, steht und fällt mit der Stabilität der Rechtsordnung. Indem der Delinquent durch seine Rechtsgutverletzung dem Opfer dessen „schuldige Anerkennung“ verweigert, missachtet er zugleich auch das Loyalitätsansinnen seiner Mitbürger.43 Somit verletzt der Delinquent seine soziale Pflicht, an der Aufrechterhaltung des bestehenden Rechtszustandes mitzuwirken.44 Denn wer das Recht verletzt hat, das allen Bürgern Freiheit in der Gemeinschaft mit anderen sichern soll, darf mit den Kosten für den Schaden belastet werden45 und verdient zunächst keine strafrechtliche (gesellschaftliche) Entlastung46. Wenn verständlich ist, dass der Strafgrund i. S. moderner retributiver Theorien auf den Ausgleich des Geltungsschadens abzielt, kann auch nicht der Einwand erhoben werden, dass Ausgleichsmetaphorik nicht greifen könne, wenn mit Hilfe der Strafe auch mildere Strafarten erfolgen können.47 Denn es geht nicht um einen Ausgleich der Rechtsgutverletzung per se, sondern darum, den Schaden für die Gesellschaft zu werten, die eine für sich ganz eigene Wertungskategorie bildet und somit vom Wert der Rechtsgutverletzung unabhängig ist. 2. Die retributive Verbandsstrafe Übertragen auf die Verbandsstrafe ergibt sich, dass die retributive Straftheorie für die Begründung einer Verbandsstraftheorie den richtigen Ansatz bildet. Denn in der Untersuchung zur Verbandsschuld zeigte sich, dass eine normative Vergleichbarkeit zwischen der sozialen Pflicht des Menschen und des Verbandes besteht. Sowohl natürliche als auch juristische Personen und Personenverbände sind soziale Akteure der Gesellschaft. Sie partizipieren am gesellschaftlichen Leben zwar auf unterschiedliche Weise, aber das Minus des Partizipationsumfangs des Verbandes wird kompensiert durch das Plus an Partizipationsintensität 48. Die gesellschaftliche Erwartungshaltung und deren Verletzung spielt eine maßgebliche 41 Pawlik, der das Subjekt der Tat als „Bürger“ bezeichnet, um so seine Rolle innerhalb der Rechtsordnung zu beschreiben, Unrecht, S. 102. 42 Vgl. Pawlik, Unrecht, S. 106 m.w. N. 43 Pawlik, Person, S. 86; ders., Unrecht, 106 f. m.w. N. 44 Vgl. Pawlik, Unrecht, S. 107 m.w. N. 45 Pawlik, Unrecht, S. 107. 46 Vgl. Pawlik, Person, S. 85. 47 Vgl. Zürcher, Legitimation, S. 74. 48 Die Untersuchung der Verbandsschuld zeigte, dass der Verband zwar nicht im gleichen Maß an der Freiheitlichkeit partizipiert wie der Mensch, aber im Rahmen seiner Organisationsfreiheit ist die Partizipationsintensität dafür umso höher. Vgl. dazu Kap. 3 D. III. 2. b) cc).

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Rolle bei der Verbandsschuld. Denn die Verbandsstrafe reagiert auf sozialverwerfliches Verbandsunrecht mit dem Ziel, die Rechtsordnung zu schützen und dadurch das Gemeinwohl zu stabilisieren, indem sie auf das Rechtsempfinden der Gesellschaft angemessen reagiert. Die vorliegende Interpretation der Verbandsstraftheorie orientiert sich somit zum einen an der Verbandsschuld als Beurteilungskriterium eines sozialethischen Vorwurfs und zum anderen an die Rechtfertigung der im Vorwurf enthaltenen gesellschaftlichen Erwartungshaltung. Denn die Verbandsstraftheorie kann nur eine Rechtfertigung der Verbandsstrafe liefern, wenn die Strafe auf schuldhaftes Verbandsfehlverhalten reagiert.49 Es bedarf eines Bezugspunktes für das strafindizierte Missbilligungsurteil. Im Bezug auf Verbände richtet sich der Vorwurf auf die Verletzung der gesellschaftlichen Erwartungshaltung.50 Der delinquente Verband ist seiner gesellschaftlichen Pflicht zur ordnungsmäßen Organisationsstruktur nicht nachgekommen, wozu er als am Gesellschaftsleben partizipierendes Mitglied sozialethisch verpflichtet ist. Die Verwerflichkeit liegt darin, dass der Verband nach normativen Kriterien zu einer ordnungsgemäßen Ausrichtung seines personal-realen Systems fähig gewesen ist, trotz bestehender Dispositionsfähigkeit kriminogene Gefahrenquellen nicht zu beseitigen. Zumindest wäre dem Verband es möglich und zumutbar gewesen, seine Sorgfaltspflichten zu kontrollieren und an die äußeren Gegebenheiten anzupassen, indem er seine Organisationsstruktur anpasst und so ausrichtet, dass neue Erkenntnisse zum verbandsinternen Risikopotenzial im Verband implementiert werden. Die Verbandsschuld hat mit der Kriminalschuld gemeinsam, dass die Bestimmung der Schuld das wertende Ergebnis gesellschaftlicher Zuschreibung ist. Die Gesellschaft ist es, die dem Delinquenten Verantwortung zuschreibt. Demnach obliegt es nach dem heutigen Strafverständnis dem Verband, seiner sozialen Verantwortung nachzukommen, indem er sich normkonform verhält. Rechtsfrieden und damit Rechtssicherheit in einer Gesellschaft resultieren aus der Erwartung, dass die Mitglieder der Gesellschaft von Verhaltensnormen zu rechtstreuem Verhalten veranlasst werden.51 Wenn diese Verhaltensregeln überschritten werden, bewirkt das eine Erschütterung des allgemeinen Rechtsbewusstseins bzw. des gesellschaftlichen Rechtsempfindens.52 Auch das vorliegende Konzept geht von dem Grundgedanken aus, dass es die gesellschaftliche Pflicht eines jeden sozialen Akteurs zu gesetzeskonformem Verhalten gibt. Es zeigte sich, dass auch den Verband die soziale Pflicht zu normgemäßem Verhalten trifft, da er als sozialer

49 Vgl. Frisch, FS Müller-Dietz, S. 254; Kubiciel, Wissenschaft, S. 160; ders., ZStW 118 (2006), 44 (60 ff.); Pawlik, Person, S. 75 ff. 50 Dazu s. ausführlich Kap. 3 D. III. 2. b). – Vgl. Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität, Rn. 3 m.w. N. 51 Vgl. Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 47. 52 Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 47.

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4. Kap.: Begründung einer Verbandsstraftheorie

Akteur am gesellschaftlichen Leben partizipiert und imstande ist, die an jedes Mitglied der Gesellschaft gerichteten Normbefehle zu implementieren und umzusetzen. Der Verband muss den gleichen Respekt gegenüber der Rechtsordnung und partizipierenden Gesellschaftsmitgliedern aufbringen wie natürliche Personen. Der sozialethische Vorwurf gegen den Verband, der aufgrund des verbandsschuldhaften Fehlverhaltens erhoben werden kann, bringt die enttäuschte soziale Erwartung der Gesellschaft zum Ausdruck53, weil die Gesellschaftserwartung, sich gesetzestreu zu verhalten, mit der Pflicht korreliert, durch eine rechtskonforme Disposition Straftaten zu verhindern.54 Die gesellschaftliche Erwartungshaltung orientiert sich spiegelbildlich an der sozialen Verantwortlichkeit, die dem Verband zugeschrieben wird. Konkret bedeutet das, dass die gesellschaftliche Erwartungshaltung und damit die sozialadäquate Pflicht zur rechtskonformen Disposition einer sozialen Pflicht entspringt, die dem Verband als einem gesellschaftlich partizipierenden Mitglied gegenüber seinen Mitgliedern der Rechtsordnung innewohnt. Anders als bei Pawliks Konzept des Unrechts des Bürgers55 ergibt sich die Rolle des Verbandes als sozialer Akteur nicht aus seinem Staatsbürgerstatus, sondern aus seiner republikanischen Bürgerpflicht sozialen Engagements. Dies wiederum ergibt sich daraus, dass der Verband Begünstigter bestimmter Organisationsfreiheiten ist und im Sinne reiner Fairness nicht nur das Partizipationsrecht, sondern auch die damit korrelierende Mitwirkungspflicht hat, diese Rahmenbedingungen jeglicher Freiheit zu sichern oder nicht zu destabilisieren. Daher muss der delinquente Verband hinnehmen, dass der unauflösliche Zusammenhang von Freiheitsgenuss und Mitwirkungspflichterfüllung durch die Verbandsstrafe bestätigt wird.56 Eine Verletzung des freiheitlichen Zustandes äußert sich folglich darin, dass der delinquente Verband durch seine Verbandsstraftat der gesellschaftlichen Verhaltensordnung zuwiderhandelt und so seine Rolle als sozialer Akteur bricht.57 Der dadurch entstandene Sozialschaden wird

53 Brender, Neuregelung, S. 113; Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172); Wessing, ZWH 2012, 301 (303). 54 Ransiek, Überlegungen, S. 304 f. – Allg. Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 47. – Verbandsbezogen Brender, Neuregelung, S. 113; Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172); Wessing, ZWH 2012, 301 (303). 55 Dem Delinquenten wird die der Rolle eines „Bürgers“ zugesprochen. Dabei tritt die Strafrechtsperson „nicht nur in der Rolle einer vor dem Recht verantwortlichen Privatperson auf, die an einem effektiven Schutz ihrer Integrität vor Schädigungen interessiert ist, sondern auch in der Rolle eines für das Recht verantwortlichen Staatsbürgers.“, Pawlik, Unrecht, S. 101 m.w. N. – Schmitt-Leonardy will dabei die verfassungsrechtlich garantierte „Stellung des Menschen als Bürger, der unabhängig vom Wert seines Beitrages zu Wirtschaft oder Gesellschaft [. . .] seine Position innehat“, verstehen, Unternehmenskriminalität, Rn. 733. 56 Vgl. Pawlik, Unrecht, S. 90 f., 116. 57 Otto, ZStW 87 (1975), 540 (563 ff.); Pawlik, Unrecht, S. 107. – Vgl. Appel, Verfassung, S. 467 ff.; Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 701 (719, 722); Renzikowski, GA 2007, 561 (566).

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durch die Verbandsstrafe ausgeglichen, indem sie eine Antwort auf die Verletzung des Rechts als Freiheitsrecht liefert.58 3. Gerechtigkeitsaspekt der Verbandsstrafbarkeit Einer der zentralen Funktionen der Verbandsstrafe besteht ferner darin, dass diese Gerechtigkeitsaspekte implementieren muss. Denn Gerechtigkeitsaspekte bilden das gesellschaftliche Empfinden von Gerechtigkeit und Ungerechtigkeit ab und sind das Fundament einer stabilen Rechtsordnung. Denn die Aufgabe des Strafrechts besteht im Schutz der gesellschaftlichen Rechtsordnung und in der Stabilisierung des Gemeinwohls59, das dann gewährleistet werden kann, wenn dem Rechtsempfinden Rechnung getragen wird.60 Das hat zur Folge, dass die Reaktion auf den Geltungsschaden, den der Verband verbandsschuldhaft verursacht hat, als angemessen empfunden wird. Dies ist dann der Fall, wenn die Verbandsstrafe im schuldangemessenen Verhältnis zur Tat und damit zum Geltungsschaden steht.61 Die Zufügung eines Übels und der damit einhergehende Tadel müssen also angemessen und gerecht sein.62 Da die Verbandsstrafe ihren Ausgangspunkt im retributiven Element wiederfindet und damit, die Verbandsschuld als das was sie ist, als Begründungs- und Begrenzungskriterium, mit einbezieht, ist der erste Schritt zur Spezifizierung des Gerechtigkeitsaspekts bereits getan. Aber vor allem auch, indem sie mit weiteren Blick auf die tatsächlichen sozialschädlichen Folgen der spezifischen Unrechtstat gegenüber der Bevölkerung umgeht und nicht bloß prospektiv mögliche Sozialschäden prognostiziert, die stets hinter einer bereits bestehenden Erwartungshaltung zurückbleiben. Daher ist auf die Wirkung der Verletzung der sozialen Mitwirkungspflicht an einer stabilen und freiheitlichen Rechtsordnung abzustellen. Das retributive Element ist gerecht, weil die Verbandsstrafe als Reaktion des bewirkten Sozialschadens zu verstehen ist.63 Die Verbandsstrafe richtet sich nach dem Ausmaß des Unrechts64 und eröffnet, nach dem vorliegenden Konzept die Möglichkeit der Verhängungsopportunität. Sie kann als Reaktionsform und Stabilisierungsfaktor spezifische 58 Pawlik, Person, S. 90 f.; Kubiciel, Wissenschaft, S. 165. – Vgl. auch Hörnle, Straftheorien, S. 32, 54 f.; dies., Strafbegründungstheorien, S. 23 ff. 59 BVerfGE 27, 18 (32). – Vgl. auch Hartung, Korreferat, E 46; Hassemer, der dem Strafrecht daher die Funktion der „sozialen Kontrolle“ zuschreibt, Strafe, S. 108, 114; Kaspar, Gemeinwohl, S. 140 f.; Köhler, Strafrecht AT, S. 37; Welzel, Strafrecht, S. 3, 5. 60 Zum Bedeutungsgehalt des Rechtsempfindens für die Zielsetzung staatlichen Strafens vgl. Kap. 1 B. III. 1., 2., IV. 61 Zum Aspekt der Angemessenheit staatlichen Strafens s. Hassemer, FS Schröder, S. 64; ders., Strafe, S. 99 ff.; Hörnle, Strafbegründungstheorien, S. 25; Maiwald, GA 1983, 49 (54); Müller-Dietz, FS Jescheck, S. 823; Pawlik, Person, S. 40 ff.; Wohlers, Strafzwecke, S. 245. 62 So Martins, ZIS 2014, 514 (519). – Vgl. Neumann, FS Jakobs, S. 449. 63 Engisch, Referat, E 14. 64 Vgl. Pawlik, Person, S. 91; Frisch, FS Müller-Dietz, S. 247 f.

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4. Kap.: Begründung einer Verbandsstraftheorie

Unrechtstaten sanktionslos lassen oder vermindert reagieren.65 So kann auch der Einsatz des Strafmittels in seiner Wertung spiegelbildlich gegenüber jenem Vorteil stehen, der durch die Verletzung des Rechts entstanden ist.66 Aber nicht nur das Einsatzmittel, auch die Intensität verläuft akzessorisch zum Umfang des Sozialschadens, die der delinquente Verband durch seine soziale Pflichtverletzung bewirkt hat.67 Auch können in diesem Zusammenhang Konstellationen berücksichtigt werden, in denen der Delinquent um Wiedergutmachung bemüht ist. So dokumentiert dieser die Absicht, in die Konformität zurückzukehren, die Rechtsordnung und das eigene Fehlverhalten anzuerkennen und sich von der Verletzung der Mitwirkungspflicht zu distanzieren.68 Dadurch kommuniziert der Delinquent, dass er die Rechtsordnung dem Grunde nach anerkennt und den Gehalt seiner Verbandsschuld honoriert. Dieser Umstand kann insoweit auch bei der Strafintensität mitberücksichtigt werden. Darüber hinaus kann es sich strafschärfend auswirken, wenn es sich um Wiederholungstaten handelt. Denn dadurch signalisiert der delinquente Verband, dass es sich bei der Unrechtshandlung nicht um eine Einzeltat handelt, sondern für ihn die Rechtsordnung und die Freiheitlichkeit keinen Bestand habe, sodass die Intensität der Strafe um so höher ausfallen muss und dem Delinquenten somit deutlicher zu widersprechen ist.69 Der Vorteil der vorgelagerten Untersuchung besteht in der Deutung des deliktischen Geschehens, das den freiheitstheoretischen Missachtungsgehalt der Verbandsstraftat zum Ausdruck bringt.70 Die Unrechtsrelevanz für die Beurteilung des Sozialschadens ergibt sich aus der konkreten Rechtsgutverletzung selbst. Zu beachten ist im Rahmen der Wertung stets, dass mit der Verbandsstraftat zwei Unrechtselemente vorliegen: Zum einen das Ausmaß der individuellen Rechtsgutverletzung und zum anderen das Ausmaß der Illoyalität gegenüber der Allgemeinheit.71 4. Zwischenfazit Die Notwendigkeit der Verbandsstrafe besteht darin, dass durch sie der Ausgleich des Geltungsschadens geschaffen wird. Damit würdigt sie die schuldhafte Pflichtverletzung des delinquenten Verbandes, weil durch seine individuelle Verletzung sozialer Mitwirkungsplichten der Rechtsgutschaden zu einem Geltungs65 Pawlik spricht i. R. seines straftheoretischen Ansatzes von einer „Strafermöglichungs[theorie]“, Unrecht, S. 109. – Kritische Anmerkungen finden sich bei Hassemer, Selbstverständnis, S. 52. 66 Vgl. Frisch, FS Müller Dietz, S. 247 f. – Siehe auch Bottke, wistra 1997, 241 (244); Pawlik, Unrecht, S. 110. 67 Vgl. Pawlik, Unrecht, S. 118. 68 Frisch, FG BGH, S. 281, 294. 69 Ähnlich Frisch, FS Müller-Dietz, S. 256. 70 I. E. steht dies im Einklang mit Pawlik, Person, S. 87. 71 Pawlik, Person, S. 92.

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schaden wird. D.h., der entstandene Schaden des Opfers erlangt erst dann seinen gesellschaftlichen Schaden, wenn der Delinquent seinen sozialen Beitrag dazu geleistet hat. Die Rechnung lautet demnach einfach ausgedrückt: Rechtsgutschaden + Verbandsschuld = Geltungsschaden Geltungsschaden – Verbandsstrafe = Stabilisierung Wenn der Strafe die Aufgabe zugesprochen wird, dass sie der Stabilisierung des Rechtsempfindens und dem Schutz der Rechtsordnung dient, dann erfolgt dies anhand einer normativen Reparatur, indem der Mangel behoben wird. Erfolgt diese Form der Reparatur nicht, bricht die Stabilität des Rechtsempfindens und der Rechtsordnung, die das Gerüst der freiheitlichen Ordnung bilden, zusammen. Die gesellschaftliche Wertung bildet somit den Anlass einer strafrechtlichen Beurteilung, aber sie rechtfertigt für sich allein noch nicht die Verbandsstrafe. Sie erklärt die Notwendigkeit einer Reaktion, aber beschreibt nicht, wie dieser Ausgleich des Geltungsschadens erfolgen soll. Dazu bedarf es des expressiven Elements, das den Inhalt der Strafbotschaft mit den jeweiligen Kommunikationsadressaten der Verbandsstrafe vermittelt.72 Die gesellschaftliche Erwartungshaltung kann nur dann beachtet werden, wenn allen Kommunikationspartnern die Notwendigkeit der konkreten Verbandsstrafe vermittelt wird. Denn die Verbandsstraftat verletzt nicht nur das Rechtsverhältnis zwischen Delinquent und Allgemeinheit, sondern auch zum Opfer selbst.73 Dieser Akt der Kommunikation ist jedoch abhängig von der Rolle des jeweiligen Betroffenen und verlangt somit eine mehrdimensionale Ausrichtung der Verbandsstrafbotschaft.

II. Expressives Element der Verbandsstraftheorie Bis hierher ist festzuhalten, dass das Ziel der Verbandsstrafe darin besteht, einen Ausgleich des (gesellschaftlichen) Geltungsschadens zu ermöglichen. Offen bleibt hingegen, wie der Ausgleich des Geltungsschadens erfolgen soll. Diese Lücke wird mit Hilfe des expressiven Elements geschlossen. Das expressive Element ist jedoch nicht losgelöst von retributiven Element zu verstehen, sondern als eine Ergänzung. Aus diesem Grund strahlen die Merkmale des retributiven Gedankens des hiesigen Konzepts auf das expressive Element aus. Zentraler Gesichtspunkt des expressiven Elements ist die „tadelorientierte Rechtfertigung“ 74. Demnach richtet sich die Rechtfertigung auch nach der in der

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Vgl. Hörnle, Strafbegründungstheorien, S. 24. Vgl. zur Wirkung des Unrechts allgemein Frisch, FS Müller-Dietz, S. 254. von Hirsch, Fairness, S. 48; i. Ü. Hörnle, Strafbegründungstheorien, S. 24.

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4. Kap.: Begründung einer Verbandsstraftheorie

Strafe enthaltenen Missbilligungsbegründung. Diese Rechtfertigung erkennen die Vertreter der expressiven Straftheorie zu Recht darin, dass die Strafe ihrer Rolle nur gerecht werde, wenn sie auf ein bestimmtes Verhalten einen Vorwurf erhebe.75 Spiegelbildlich zur Schuld ist der Strafvorwurf die Erklärung, weshalb der Delinquent für Fehlverhalten zur Rechenschaft gezogen werden muss. Darin verdeutlicht sich die kommunikative Funktion der Kriminal- und damit der Verbandsstrafe.76 Das Recht enthält eine „dialogische Struktur“ 77. Die Verbandsstraftat und die Verbandsstrafe stehen in einem kommunikativen Zusammenhang.78 Das Verbrechen stellt einen kommunikativen Akt dar79, in dem der Delinquent durch seine Tat bekundet, dass das Recht in seiner Gestalt für ihn keine Geltung hat.80 Die echte Kriminalstrafe und damit die Verbandsstrafe ist ein mehrdimensionaler Kommunikationsakt mit mehreren Kommunikationsadressaten. Daher muss genauer definiert werden, welchen Inhalt die Strafbotschaft vermitteln soll. Dies ist abhängig vom Adressaten. Nach dem vorliegenden Konzept ist der Ausgleich zu schaffen, der durch die Verletzung des Rechts als Recht entstanden ist. Daraus wird deutlich, dass die Verbandsstrafbotschaft gegenüber der Gesellschaft als Betroffener des Geltungsschadens („Verletzung des Rechts als Recht“), dem Täter als Urheber des Geltungsschadens („Verletzung des Rechts als Recht“) und dem Opfer als Betroffenem der Rechtsgutverletzung und Repräsentant des Geltungsschadens („Verletzung des Rechts als Recht“) gesondert zu bestimmen ist. Ferner ist es relevant, den Inhalt der Strafbotschaft unter gesellschafts-, täter- und opferorientierten Gesichtspunkten näher zu bestimmen und zu erläutern, was die Strafe gegenüber den jeweiligen Kommunikationsadressaten vermitteln will. Die Notwendigkeit die Botschaft gegenüber den Kommunikationsadressaten zu durchleuchten, ergibt sich aus dem Bedeutungsgehalt des Tadels. Ausgehend von der Prämisse, dass der delinquente Verband mit seiner Straftat das Recht aller verletzt81, reagiert die Strafe im engeren Sinne, indem sie den Kommunikationsadressaten mitteilt, dass die Werteordnung die Maxime sozialen Zusammenlebens bildet.82

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von Hirsch, Fairness, S. 48. Vgl. auch Schmitt-Leonardy, die den kommunikativen Aspekt insgesamt als einen der zentralsten Bedingungen des Strafens erkennt, Unternehmenskriminalität, Rn. 713. 77 Calliess, FS Müller-Dietz, S. 103. 78 Vgl. Jakobs, GA 1997, 553 (553). – Ebenso auch Bottke, wistra 1997, 241 (245); Calliess, der insoweit das Recht als reflexiv bezeichnet, FS Müller-Dietz, S. 103 f. 79 Pawlik, Person, S. 64. 80 Frisch, FS Müller-Dietz, S. 253. 81 Kubiciel, Wissenschaft, S. 165; ders., ZStW 118 (2006), 44 (60 ff.) m.w. N. 82 Kubiciel, Wissenschaft, S. 165. – Vgl. auch Müssig, Rechtsgüter, S. 165; Otto, ZStW 87 (1975), 540 (563). 76

B. Modell einer retributiv-expressiven Verbandsstraftheorie

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1. Gesellschaftsorientiert Die gesellschaftsorientierte Botschaft honoriert die gesellschaftliche Auswirkung der Tat und bezieht die Allgemeinheit als Betroffene des Geltungsschadens in den strafrechtlichen Kommunikationsprozess ein. Die Allgemeinheit ist Betroffene, weil die Rechtsordnung als Grundgerüst friedlichen und sozialen Zusammenlebens durch die Verbandsstraftat verletzt ist.83 Die Kausalität des Geltungsschadens, ergibt sich daraus, dass in der intersubjektiven Rechtsgutverletzung gleichzeitig ein Widerspruch des Täters zur Rechts- und Werteordnung zu sehen ist. Der Täter suggeriert durch seine Tat die „Infragestellung, Nichtanerkennung oder Vernachlässigung des Rechts“ 84. Diese vermeintlich konkrete Aussage hat einen abstrakten Hintergrund. Hierbei müssen zwei Aspekte hervorgehoben werden: zum einen die Funktion strafrechtlicher Normen und zum anderen die Verbandsschuld als Wertungsvoraussetzung einer Straftat. Strafrechtliche Normen enthalten Verhaltensbefehle und gewährleisten Rechtsgüterschutz. Der Rechtsgüterschutz ist jedoch nicht aus einer intersubjektiven Sicht zu verstehen, sondern ist das artikulierte Ergebnis eines gesellschaftlichen Konsenses freiheitlichen Zusammenlebens (= Werteordnung).85 Der Respekt und der Schutz der Rechtsgüter ist gleichzeitig der Schutz der Rechts- und Werteordnung. Verletzt der Delinquent als sozialer Akteur durch seine Tat das Rechtsgut eines anderen, konterkariert er gleichzeitig diese Ordnungen. Die Bezeichnung des „Widerspruchs“ verdeutlicht in diesem Zusammenhang die kommunikative Seite des Norm- bzw. Wertebruchs. Da jedoch nicht jeder Normbruch gleichzeitig eine Verletzung der Rechtsordnung bedeutet, zeigt sich bereits darin, dass eine Wertung hinzukommen muss, um den Grad der Verwerflichkeit zu erreichen, und eine adäquate Reaktion darauf erfolgen muss. Daher wird die Verbandsschuld als die Wertungsvoraussetzung einer Verbandsstraftat hinzugezogen. Die Rechtsgutverletzung wird erst durch die Verbandsschuld auf die Ebene der Strafe gezogen, weil der Verband trotz entsprechender Disposition seiner Pflicht als sozialer Akteur nicht nachgekommen ist und im Ergebnis die gesellschaftliche Erwartungshaltung missachtet hat. Aus diesem Grund wird an dieser Stelle der Arbeit bewusst die Bezeichnung „Werteordnung und nicht der Normenordnung“ verwendet, um zu demonstrieren, dass es für die echte Kriminalstrafe auf die gesellschaftliche Wertung und das Gefühl von Gerechtigkeit und Ungerechtigkeit ankommt und nicht auf den Normbruch an sich. Damit verdeutlicht sich auch, dass erst der Schuldspruch als Wertung der Tat die Verletzung der Strafnorm und damit die Verletzung der Rechtsordnung als Werteordnung impliziert. Die Werteordnung wird durch die Tat destabilisiert und verletzt so die notwendige Voraussetzung freiheitlichen Zusammenlebens. Dies verursacht eine Er83 84 85

Calliess, FS Müller-Dietz, S. 107; Kubiciel, Wissenschaft, S. 165. Frisch, FS Müller-Dietz, S. 254. Appel, Verfassung, S. 460.

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4. Kap.: Begründung einer Verbandsstraftheorie

schütterung des Rechtsempfindens dergestalt, dass es nicht gerecht ist, dass ein Mitglied der Gesellschaft sich ein Recht nimmt, das anderen Gesellschaftsmitgliedern verwehrt ist. Die Verbandsstraftat vermittelt die Botschaft, dass für den Delinquenten die Werteordnung keinen Bestand hat.86 Um dieser in der Verbandsstraftat angelegten Botschaft und ihrer gesellschaftlichen Wirkung entgegenzutreten, bedarf es ebenfalls eines kommunikativen Aktes, der im Ergebnis einen Widerspruch zum Widerspruch enthält und dadurch der Werteordnung als Grundvoraussetzung freiheitlichen Zusammenlebens Rechnung trägt. Mithin geht es nicht nur um die Bestätigung der Norm an sich, sondern um die Bestätigung der Werteordnung, die ihren Ausdruck in der Norm findet, und so das Rechtsempfinden der Gesellschaft Rechnung getragen wird. Der Gesellschaft wird signalisiert, dass die Werteordnung weiterhin Bestand hat87 und honoriert, dass die in einer Verbandsstraftat enthaltene Botschaft nicht ignoriert werden darf 88, weil die Folge der verbandsschuldhaften Tat eine Erschütterung des Rechtsempfindens darstellen würde. Die Allgemeinheit wird in ihrer Überzeugung von Gerechtigkeit und Ungerechtigkeit erschüttert, weil diese Überzeugung des Rechtsempfindens ihren Ausdruck in der Werteordnung wiederfindet. Unterbleibt die gesellschaftsorientierte Botschaft, dass die Werteordnung bestätigt wird, dann ist das Gerüst, auf das der Rechtsfrieden und das Gemeinwohl aufbauen, beschädigt. Durch die in der Verbandsstrafe angelegte Botschaft wird dem Rechtsempfinden Rechnung getragen. Damit ergibt sich der Selbstzweck der Rechtsordnung, der als notwendige Bedingung des gesellschaftlichen Zusammenlebens essentiell ist89, sodass dieser Destabilisierung durch den Täterverband zu widersprechen ist.90 Es geht also die Berücksichtigung rechtlicher Verhaltensnormen, aber nicht im Sinne einer praktischen Moralphilosophie91, sondern in der Verdeutlichung, dass die Werteordnung Bestand hat und der Widerspruch des delinquenten Verbandes gegen die bestehende freiheitliche Rechtsordnung aufrechterhalten bleibt.92 Es bedarf also dieses kommunikativen Widerspruchs, um eine Erosion der Werteordnung zu verhindern.93 Der Vorteil dieser kommunikativen Ausrichtung liegt in der Betonung der Funktion der Strafe, weil nicht die Erwartung geschürt wird, dass sich messbare Effekte für die tatsächliche zukünftige Deliktsbegehung erge86

Frisch, FS Müller-Dietz, S. 254. Jakobs, Norm, S. 106, 111; Kubiciel, Wissenschaft, S. 165. – Vgl. Calliess, FS Müller-Dietz, S. 107. 88 Vgl. Frisch, Schwächen, S. 140 f.; Jakobs, Norm, S. 111 ff. 89 I. E. Jakobs, Norm, S. 61 ff. 90 Vgl. Neumann, Institutionen, S. 444. 91 Vgl. dazu Hörnle, Straftheorien, S. 30 m.w. N. 92 Pawlik, Person, S. 64. 93 Vgl. Jakobs, der die Notwendigkeit des Widerspruchs in der Gefahr einer Normerosion sieht, Norm, S. 111 ff.; Frisch, Schwächen, S. 139 ff. 87

B. Modell einer retributiv-expressiven Verbandsstraftheorie

195

ben, oder jedenfalls ohne eine solche Erwartung die normative Legitimation zum primär tragenden Fundament gemacht wird.94 Die gesellschaftsorientierte Ausrichtung der Verbandstrafbotschaft ist eine an den Interessen aller sozialen Akteure ausgerichtete Theorie95, weil sich der Eigenwert der Strafnormen daraus ergibt, dass sie das Spiegelbild gesellschaftlicher Interessen darstellt, die sich in Rechtsgütern ausdrücken. Eine verbandsschuldhafte Verletzung dieser Rechtsgüter widerspricht den Interessen der Gesellschaft derart fundamental, dass nur die Verbandsstrafe einen Ausgleich des Geltungsschadens erreichen kann. Aber dennoch wäre die Verbandsstraflegitimation zu schwach, wenn sie sich allein auf die Bestätigung gesellschaftlicher Wertvorstellungen beschränken würde. Diese Argumente weisen auf die Eindimensionalität96 und Ergänzungsbedürftigkeit des Konzepts der Normverdeutlichung hin, nicht allerdings auf seine Unrichtigkeit.97 Wenn Rechtsnormen sich als förderlich für friedliches Zusammenleben und Wohlergehen von Menschen erwiesen haben98, leuchtet es ein, dass sie im Falle der Missachtung durch expliziten Widerspruch bestätigt werden sollten. 2. Täterorientiert Die täterorientierte Botschaft lehnt sich an den Gedanken der personen-orientierten Ausrichtung99 des Tadels an, wonach die Strafe als reaktive Antwort auf das Fehlverhalten des Täters angesehen wird.100 Allgemein besteht der Vorteil einer personen-orientierten Ausrichtung der Strafbotschaft darin, dass der Staat den intersubjektiven Konflikt zwischen Opfer und Täter nicht ignoriert.101 Auch dieses intersubjektive Verhältnis bedarf einer angemessenen Reaktion des Staates durch eine strafrechtliche Wertung.102 Der Täter ist Adressat des sozialethischen Urteils.103 Denn über „jemanden zu bestimmen bedeutet, ihm die Inhalte seines Handelns vorzuschreiben und dadurch Herrschaft über ihn auszuüben“ 104. Somit 94

Hörnle, Strafbegründungstheorien, S. 23. Calliess, FS Müller-Dietz, S. 109. 96 Angedeutet bei Calliess, Strafzwecke, S. 102. 97 Hörnle, Straftheorien, S. 32. 98 Davon geht Jakobs aus, Norm, S. 107. 99 Hörnle, Strafbegründungstheorie, S. 24 ff. 100 von Hirsch, Fairness, S. 41, 48 ff.; Hörnle, Strafbegründungstheorien, S. 24. 101 Vgl. Hörnle, Strafbegründungstheorien, S. 27. 102 Hörnle spricht in diesem Zusammenhang von einem strafrechtlichen Urteil. Die Ersetzung des strafrechtlichen Urteils durch eine strafrechtliche Wertung bezieht prozessuale Gesichtspunkte in den kommunikativen Prozess des gesamten Strafverfahrens mit ein und verlangt nicht zwangsläufig ein gerichtliches Urteil, vgl. Strafbegründungstheorien, S. 27. 103 Martins, ZIS 2014, S. 514 (517). 104 Pawlik, Unrecht, S. 99 m.w. N. 95

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4. Kap.: Begründung einer Verbandsstraftheorie

ist der Täterverband in den kommunikativen Prozess mit einzubeziehen und nicht als bloßer Spektant zu betrachten, der im Wertungsprozess seiner eigenen Person nichts beizusteuern hat. Daher sollte die Feststellung seiner Verantwortlichkeit i. S. eines Verbandsschulddialogs erfolgen.105 Der Tadel zeigt dem delinquenten Verband das Unrecht seiner Tat auf und erkennt ihn gleichzeitig als gleichwertigen sozialen Akteur an. Die Verbandsstrafe konfrontiert den Täterverband mit seiner sozialen Pflichtverletzung.106 Damit wird ihm signalisiert, dass er durch sein Fehlverhalten die Rechtsordnung als notwendige Voraussetzung freiheitlichen Zusammenlebens verletzt hat. Dies soll jedoch nicht rein symbolisch geschehen107, sondern bei der Kommunikation mit dem delinquenten Verband. Durch die Anerkennung des Verbandes als sozialer Akteur wird dem Täterverband verdeutlicht, dass er als Gesellschaftsmitglied nicht nur Begünstiger von Rechten und Freiheiten, sondern auch Träger sozialer Pflichten ist, gerade weil er einerseits Organisationsfreiheiten genießt, die ihm erst eine gesellschaftliche Partizipation ermöglichen, und andererseits seine Organisationsfreiheit aus der freiheitlichen Rechtsordnung resultiert, die ihm diese Rechte zuspricht. Seine Anerkennung als sozialer Akteur instrumentalisiert ihn auch nicht, sondern honoriert ihn als Subjekt des Strafverfahrens und damit als Subjekt eines gesellschaftlichen Diskurses.108 Eine Instrumentalisierung bestünde, wenn die Bühne des Strafrechts verlassen werden würde und eine bloße Haftung für die Sanktionierung ausreiche. Aber gerade weil der Verband verbandsschuldfähig ist, muss er genau wie alle anderen sozialen Akteure verstehen, dass die Normgeltung109 unabdingbare Voraussetzung sozialen Zusammenlebens ist. Die Kommunikation mit dem Verband ermöglicht es, den Geltungsschaden, den der Verband durch sein Fehlverhalten begangen hat, aufzuheben, indem ihm die Bedeutung seiner gesellschaftlichen Rolle und die Bedeutung seiner Tat für das soziale Zusammenleben verdeutlicht werden. Ob es dabei zu einer inneren Umkehr des Verbandes kommt und sich die verbandsinterne Organisation entsprechend ändert, ist dabei zunächst zweitrangig. Denn die Rechtfertigung der Verbandsstrafe gegenüber dem Täterverband bewirkt, dass der soziale Akteur in den kommunikativen Prozess integriert und die Verwerflichkeit seiner Tat in angemessener Weise durch den sozialethischen Tadel aufgezeigt wird. Dieser Tadel

105 Vgl. Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 701 (725 ff., 732); Dölling/-Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht3, Vorb. §§ 1 ff. Rn. 22. – Siehe auch Gómez-Jara Diez, der dem Verband Kommunikationsfähigkeit zuschreibt, ZStW 119 (2007), 290 (303). 106 Vgl. von Hirsch, Fairness, S. 50. 107 So die Kritik von Calliess, FS Müller-Dietz, S. 109. 108 Vgl. Calliess, der verfassungsrechtliche Bedenken erkennt, wenn die Normbestätigung den bloßen Strafzweck ausmachen würde, FS Müller-Dietz, S. 110; Murmann, GA 2004, 65 (70 f.). 109 Normgeltung als artikulierte Ausgestaltung gefestigter Werte.

B. Modell einer retributiv-expressiven Verbandsstraftheorie

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erzeugt ein gerechtes Ergebnis, das den breiten gesellschaftlichen Konsens von Gerechtigkeit und Ungerechtigkeit widerspiegelt. Das vorliegende Konzept der Strafbotschaft grenzt sich von den anderen Vertretern der expressiven Straftheorie110 dadurch ab, dass die Moralfähigkeit des Strafadressaten keine Rolle spielt.111 Zwar ist es richtig, dass der Straftäter durch eine strafende Reaktion angesprochen werden soll112, jedoch impliziert dies nach Erachten des Verfassers nicht die Notwendigkeit von Moral. Dies verdeutlicht sich unter anderem, indem hier noch einmal der sozialethische Gedanke, der schon im Rahmen der Verbandsschuld und im retributiven Element der Verbandsstrafe angesprochen wurde, herangezogen wird. Maßgeblich für die Beurteilung der Verbandsschuld ist die sozialwidrige Pflichtverletzung des Verbandes als sozialer Akteur, der durch sein Fehlverhalten die Stabilität der Rechtsordnung konterkariert. Wenn der Tadel die spiegelbildliche Reaktion der schuldhaften Pflichtverletzung ist, ihr also folgt, dann hat der Tadel auch nur die Aspekte zu berücksichtigen, die eine Verbandsschuld auslösen.113 Wie sich bei der Untersuchung der Verbandsschuld zeigte, besteht die Verwerflichkeit der Verbandshandlung in der Missachtung der gesellschaftlichen Erwartungshaltung, die durch mangelnde Disposition des Verbandes verursacht wurde, obgleich er als sozialer Akteur die Pflicht zu einer mangelfreien, den Anforderungen geltender Sorgfaltsmaßstäbe verinnerlichten Disposition besitzt. Die Schuldfrage ist eine gesellschaftliche Wertung, sodass der Tadel als Wertungsspiegel die soziale Komponente zum Ausdruck bringen muss. Die Moralität hat nach hiesigem Verbandsschuldbegriff keinen Eingang gefunden. Welche Intention den Verband zu einer normwidrigen Disposition verleitet, wird auf der Sekundärebene der Schuld, konkret bei der Exkulpation, von Belang sein. Dies ist jedoch losgelöst von jeglicher Moralität. Nach dem Erachten des Verfassers ist die Moral zunächst etwas Subjektives und damit an den individuellen Interessen ausgerichtet. Dem Adressaten der Strafe jedoch vorzuschreiben, was moralisch richtig oder falsch ist, obliegt nicht ihren Aufgaben, sondern ihre Entscheidung ist an das objektive Recht als Beurteilungsgrundlage gesellschaftlicher Erwartungshaltung zu richten. Würde der Staat der Moral folgen, wäre das willkürlich und damit nicht rechtsstaatlich. Es ist darüber hinaus auch nicht relevant, moralische Einsichtsfähigkeit zu bewirken, sondern es ist die Einsicht zu schaffen, dass der Delinquent seiner sozialen

110 Die prominentesten Vertreter der expressiven Straftheorien sind von Hirsch und Hörnle. Näher dazu von Hirsch, Tadel, S. 101 ff.; ders., Fairness, passim; ders., NZWiSt 2016, S. 161 ff.; Hörnle, Strafbegründungstheorien, S. 11 ff.; dies., Straftheorien, passim; Hörnle/von Hirsch, GA 1995, S. 261 ff.; dies., Positive Generalprävention, S. 83 ff. 111 von Hirsch, Tadel, S. 104; ders., Fairness, S. 48 f.; ders., NZWiSt 2016, 161 (162). 112 Vgl. von Hirsch, NZWiSt 2016, 161 (162). 113 Vgl. dazu von Hirsch, Fairness, S. 49.

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4. Kap.: Begründung einer Verbandsstraftheorie

Pflicht nicht nachgekommen ist. Das trägt der Idee der Verbandsschuld Rechnung. Auch von Hirsch sagt, dass es nicht notwendig sei, ob der Delinquent guten Entscheidungen zugeneigt war und daher „Böses oder Gutes“ tun wollte114. Vielmehr kommt es darauf an, ob der Delinquent schuldhaft gehandelt hat. Der Tadel ist demnach von der Moralität des Täterverbandes losgelöst und erfordert diesbezüglich zwar eine sozialethische, aber keine moralische Wertung. Dann muss auch nicht über Umwege eine Moralzurechnung über die Verbandsmitglieder gesucht werden.115 3. Opferorientiert An der Notwendigkeit einer täterorientierten Botschaft könnte es fehlen, weil der durch das Unrecht begangene Schaden im Wege des Privatrechts abgegolten werden könnte.116 Dem Schadensersatzverfahren ist die Wertung hingegen nicht wesensimmanent, sondern richtet sich nach einem strikten Ausgleich. Damit wird nicht die sozialethische Auswirkung der Rechtsgutverletzung in ihrer Gesamtheit betrachtet. Aber auch für das Opfer hat die Straftat einen „imaginären“ Wert, der im Strafverfahren zu beurteilen ist. Auch wenn die Kriminalstrafe entprivatisiert ist, bleibt es unerlässlich, gegenüber dem Opfer zu rechtfertigen117, weshalb gerade sein Schaden bzw. sein Übel den Anlass einer gesellschaftlichen Bewertung liefern soll. Das Strafrecht darf das Opfer nicht komplett ignorieren und auf andere Rechtsordnungen verweisen, weil das Opfer neben der repräsentativen Rolle eine eigenständige Rolle im Rahmen des strafrechtlichen Kommunikationsaktes einnimmt. Ihm gegenüber muss ebenfalls eine Legitimation dergestalt erfolgen, dass sein Leid nicht instrumentalisiert wird und eine Symbolik für die Abkehr des Delinquenten gegenüber der gesellschaftlichen Erwartungshaltung einnimmt. Das Bedürfnis des Einzelnen ist ein Teil des Gesamtbedürfnisses der Gesellschaft. Daher ist es essentiell, dem Opfer durch die in der Verbandsstrafe enthaltene Botschaft anerkennend zu vermitteln, dass ihm durch das strafbare Verbandsverhalten Unrecht geschehen ist und das ihm zustehende Recht verletzt wurde.118 Die Strafe ist nicht bloße Übelszufügung119, sondern sie wertet und hebt im Gegensatz zu anderen Sanktionsmöglichkeiten diese Wertung auf eine qualitativ andere Ebene. Die besondere Rolle des Opfers, die über die bloße Repräsentantenrolle hinausgeht, ergibt sich bereits durch die Existenz der Privatklage (§ 374 StPO) oder Nebenklage (§§ 395 ff. StPO) im Strafverfahren, die es dem Opfer unter bestimmten Voraussetzungen ermöglicht, nicht nur als Zeuge, 114

Genauer bei von Hirsch, Fairness, S. 49 in Fn. 23. So etwa von Hirsch, NZWiSt 2016, 161 (162). 116 Vgl. Hörnle, Straftheorien, S. 39; Pawlik, Person, S. 88. 117 Hörnle, Strafbegründungstheorien, S. 29. 118 Vgl. Hörnle, Strafbegründungstheorien, S. 26 m.w. N.; dies., Straftheorien, S. 39 f. – Ebenso von Hirsch, Tadel, S. 103. 119 Vgl. Hartung, Korreferat, E 46. 115

B. Modell einer retributiv-expressiven Verbandsstraftheorie

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sondern als weiterer Beteiligter mit besonderen Rechten Einfluss auf das Verfahren zu nehmen. Es ist daher ebenso wichtig, dass die Verbandsstrafe die opferorientierte Botschaft enthält, dass dem Opfer nicht nur Unrecht durch den Täterverband zugefügt wurde, sondern die Schädigung auf der sozialen Pflichtverletzung des Verbandes basiert.120 Das Opfer ist in den Schuldspruch gegenüber dem Täterverband mit einzubeziehen und es ist kenntlich zu machen, dass der Delinquent es verletzt hat und diese Verletzung verwerflich war. Diese Feststellung hat durch die sozialethische Komponente eine andere Qualität als die bloße finanzielle Kompensation, die durch zivilrechtliche Urteile besteht. Auch wenn der opferorientierten Botschaft keine eigenständige Legitimationsgrundlage zugesprochen werden kann, so rundet diese Orientierung den Kreis an Kommunikationsadressaten ab und würdigt die spezielle Rolle des Opfers im Rahmen der Verbandsstraftat. 4. Konsequenz Das expressive Element der hiesigen Verbandsstraftheorie beschreibt, wie es der Verbandsstrafe gelingt, den Ausgleich des Geltungsschadens zu schaffen. Der Ausgleich erfolgt, indem den jeweiligen Kommunikationsadressaten eine individuelle Botschaft vermittelt wird. Der Inhalt der Botschaft richtet sich dabei nach dem Bedeutungsgehalt der Verbandsstraftat für den einzelnen Adressaten und wird in der Verbandstrafbotschaft durch den sozialethischen Tadel definiert. Dazu wird berücksichtigt, dass die Allgemeinheit bei sozialem Fehlverhalten eine Reaktion verlangt, die eine teilnehmende Haltung für notwendig erachtet121 und deshalb Verhalten mit Lob oder Tadel bewertet wird.122 Somit ist sie auf die tatsächlich im Strafverfahren behandelten Kommunikationsinhalte konzentriert und stellt auf die Mehrdimensionalität der Strafkommunikation ab.123 Anders als bei einer rein normorientierten Ausrichtung tritt hier als weiterer Kommunikationsinhalt die Wertung des verwirklichten Unrechts hinzu.124 Die Wertung richtet sich dabei an die soziale Pflichtverletzung des Verbandes, der hinter der gesellschaftlichen Erwartungshaltung zurückgeblieben ist. Das Verdeutlichen des Bedeutungsgehalts des strafindizierten Tadels gegenüber dem Verband als sozialem Akteur hat den weiteren Vorteil, dass so das Problem der Doppelbestrafung überwunden wird125. Denn die Individualstrafe und die Verbandsstrafe sprechen zwei unterschiedliche Adressaten an, weil der 120

Vgl. allgemein zur Individualstrafe von Hirsch, Fairness, S. 49. von Hirsch, Fairness, S. 48. – Ein ähnlicher Gedankengang findet sich bei Pawlik, Person, S. 90 f. – Vgl. auch Zürcher, Legitimation, S. 131. 122 von Hirsch, Fairness, S. 48 ff.; Hörnle, Strafbegründungstheorien, S. 25; Hörnle/ von Hirsch, Positive Generalprävention, GA 1995, S. 271 ff. 123 Teilweise ähnlich vgl. Hörnle, Strafbegründungstheorien, S. 24 f. 124 Vgl. Hörnle, Strafbegründungstheorien, S. 24 f. 125 Engisch, Referat, E 36 ff. – Vgl. Scholz, ZRP 2000, 435 (438 f.). 121

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4. Kap.: Begründung einer Verbandsstraftheorie

Tadel schuldspezifisch ausgesprochen wird. Die Verbandsstraftheorie definiert ihren qualitativen Unterschied zu anderen Sanktionsformen gerade in der gesellschaftlichen Wertung der Verbandsstraftat, die durch den Tadel kommuniziert wird. Der Tadel gegenüber dem Verband trifft aber nicht eine einzelne Verbandsperson oder die Summe aller Verbandsmitglieder, sondern betrifft den Verband als personal-reale Systemeinheit und als eigenständiges Subjekt. In diesem Zusammenhang ist auch nicht allein auf die Übelszufügung abzustellen, da auch kein anderes Sanktionssystem greifen könnte. Dem steht auch der ne bis in idem-Grundsatz gem. Art. 103 Abs. 3 GG nicht entgegen. Es ist zwar richtig, dass die Bestrafung der juristischen Person nicht ausschließt, dass auch der schuldige Täter selbst strafrechtlich zur Verantwortung gezogen wird. Damit wird aber nicht der gleiche Täter zweimal bestraft; es bleibt vielmehr bei der Schuldsanktion für den individuellen Täter.126 Relevant ist dabei nur, dass die Verbandsstrafe und die Individualstrafe zwei qualitativ unterschiedliche Adressaten ansprechen.127 Dies wäre anders, wenn auf ein Zurechnungsmodell zurückgegriffen würde.128 Daher steht auch nicht zu befürchten, dass der ne bis in idem-Grundsatz verletzt ist, weil bei der Bestrafung des Verbandes zugleich die Verbandsmitglieder betroffen sind. Es mag zwar sein, dass die Übelszufügung des Verbandes zugleich auch die selbst schuldhaft handelnden Verbandsmitglieder treffen könnte, aber auf die Übelszufügung kommt es im Rahmen der Kriminalstrafe gar nicht an. Das expressive Element der Verbandsstrafe vermittelt eine Botschaft und bedient sich der Übelszufügung als symbolischem Kommunikationsmittel.129 Die Kriminalstrafe nutzt die Übelszufügung, weil die quantitative und qualitative Aussagekraft einer nur in Worte gefassten Botschaft limitiert ist.130 Die Kriminalstrafe benötigt die merkliche Übelszufügung, damit die Allgemeingültigkeit der Norm nicht nur registriert, sondern auch geglaubt wird131. Die Konzentration auf die Übelszufügung als spürbare Wirkung würde auch insofern nicht ganz einleuchten, da die Übelszufügung notwendiger Bestandteil einer jeden Sanktion ist, ungeachtet der Herkunft der Sanktionsgrundlage. Ob nun beispielsweise bei der Ordnungsstrafe (Geldbuße, Subventionsentziehung usw.) oder einem verbandsspezifischen Interventionsrecht, das merkliche Übel des Verbandes und die mittelbare Betroffenheit der schuldigen Verbandsperson rufen stets eine doppelte Spürbarkeit hervor. Auch deshalb ist i. S. des ne bis in idem-Grundsatzes nicht auf die Übelszufügung abzustellen, sondern auf die Bedeutung und die Zielsetzung der Sanktion selbst. 126

Scholz, ZRP 2000, 438. Ähnlich Scholz, ZRP 2000, 439. 128 Anders vgl. Scholz, ZRP 2000, 438 f. 129 Hörnle, Straftheorien, S. 42; dies., Strafbegründungstheorien, S. 28. 130 Dazu näher Hörnle, Straftheorien, S. 42. 131 Hörnle, Strafbegründungstheorie, S. 28; Jakobs, Strafe, S. 32; Puppe, FS Grünwald, S. 479. 127

B. Modell einer retributiv-expressiven Verbandsstraftheorie

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Alles in allem verhilft das expressive Element der Verbandsstraftheorie, der kommunikativen Bedeutung der Verbandsstraftat und der Verbandsstrafe selbst Rechnung zu tragen und den Ausgleich des Schadens zu erreichen, der aus normativer Sicht allen Betroffenen der Tat wiederfährt.

III. Präventive Wirkungsmöglichkeit einer Verbandsstraftheorie Ein weiteres wesentliches Element der Verbandsstraftheorie ist die Eröffnungsmöglichkeit präventiver Folgen, die in jeglicher Form durch die sozialethische Komponente der Verbandsstraflegitimation ausgelöst werden kann. Die präventiven Effekte, die im zweiten Kapitel dieser Arbeit näher untersucht wurden, können bei der vorliegenden retributiv-expressiven Verbandsstraftheorie eintreten, ohne dabei aber in tatsächlicher Hinsicht verwirklicht sein zu müssen und dabei keine Zweckvoraussetzungen der Legitimation bilden. Die Aufgabe des Strafrechts besteht im Schutz des Gemeinwohls, was gleichzeitig auch die Anerkennung von Prävention impliziert.132 Durch den Ausgleich des Geltungsschadens und der adressatenorientierten Botschaft des Verbandschuldvorwurfs wird aufgezeigt, dass der delinquente Verband seiner Pflicht als sozialer Akteur in verbandsschuldhafter Weise nicht nachgekommen ist. Das Begegnen mit dem Täterverband auf „Augenhöhe“ und die gesellschaftliche Anerkennung des Verbandes als sozialer Akteur ermöglichen eine positive Legitimation der Verbandsstrafe, weil sie erklärt, welche Rolle der Delinquent in der Gesellschaft einnimmt, und, dass die Art und Weise der Partizipation nicht im Einklang mit einer sozialethischen Wertvorstellung steht. Das retributiv-expressive Konzept der Verbandsstraftheorie „vergilt“ nicht einfach nur, sondern wertet nach gesellschaftlichen Kriterien, die als Konsens in Strafnormen artikuliert wurden und daher Allgemeingültigkeit besitzen. Damit ist die Verbandsstrafe nicht bloß ein Akt metaphysischer oder moralphilosophischer Didaktik, sondern eine Reaktion reiner Fairness und Logik. Dies wird jedem Kommunikationsadressaten der Verbandsstrafe entsprechend vermittelt, sodass durch die Nachvollziehbarkeit der Wertung präventive Effekte eintreten können. Der Eintritt der Präventionsfolgen ist zwar willkommen und erwünscht, die Legitimation der einzelnen Kriminalstrafe und der Kriminalstrafe als Institution sind aber nicht vom Nachweis tatsächlich eintretender Präventionswirkung abhängig, da sie primär einen Ausgleich für die Schuld des Delinquenten darstellt.133 Einer der präventiven Effekte, die ein Verbandsstrafrecht auslösen könnte, bestünde darin, dass die Verbandsstrafe die Funktion eines Ventils erfülle, durch das die sozialethische Missbilligung der Rechtsgemeinschaft sich Geltung verschaf132 133

Vgl. Kaspar, Gemeinwohl, S. 140 ff. Kubiciel/Hoven, Entwurf, S. 168.

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4. Kap.: Begründung einer Verbandsstraftheorie

fen könnte.134 Das Strafrecht kann seiner Funktion als Protektor der Freiheit und als Teil des Rechts nachkommen, wenn es wie Welzel es formuliert, „wirklichkeitsgestaltende Kraft“ 135 besitzt, d.h., wenn es sich an die Gegebenheiten anpasst, um so freiheitsgefährdende Konflikte der Gesellschaft zu verhindern. Die Verbandsstrafe bestätigt die Normgeltung und kann so das Vertrauen der Bevölkerung in die Rechtsordnung stabilisieren, indem gemäß der Grundidee der positiven Generalprävention auf gesellschaftliche Erwartungen gesetzt wird.136 Dies könnte eine Stärkung des gesellschaftlichen Vertrauens in die Rechtsordnung bewirken137, indem die sozialen Akteure erkennen, dass sich das Recht durchgesetzt hat (Vertrauenseffekt).138 Darüber hinaus könnte auch ein sog. Befriedigungseffekt entstehen, indem sich das allgemeine Rechtsbewusstsein beruhigt und der Konflikt mit dem Täterverband als erledigt angesehen werde, weil der Staat entsprechend reagiert hat.139 Für die Sicherung des Rechtsfriedens könnten die Effekte der positiven Generalprävention durch die Verbandsstrafe „von kaum zu überschätzender Bedeutung“ 140 sein. Ein weiterer Vorteil in der Etablierung eines Verbandsstrafrechts besteht in der möglichen präventiven Folge, die alleine durch eine Strafandrohung entstehen könnte.141 Denn die mahnende Botschaft, die in den strafrechtlichen Verhaltensbefehlen formuliert ist, kann eine abschreckende Wirkung entfalten.142 Die Anerkennung des Verbandes als sozialer Akteur, die Gewährleistung gleicher Rechte, auch im strafrechtlichen Sinne, und die Kommunikation mit dem delinquenten Verband auf strafdogmatischer Augenhöhe eröffnet auch die Möglichkeit, durch die Funktion des Vorwurfs dem delinquenten Verband die Gründe für die Verbandsstrafe zu vermitteln. Denn es gibt eine Konnexität zwischen Loyalitätspflichterfüllung und Freiheitsgenuss143 und die Folge der Pflichtverletzung besteht nicht in einer bloßen Haftung, sondern ist Folge einer Verbandsschuld, der der Verband als Mitglied der Gesellschaft nicht nachgekommen ist. Dieser Gedanke der Fairness kann eher Verständnis beim Täter hervorrufen, als es bloße Haftungsgründe tun. Verständnis ist wiederum die Folge, die resoziali134

Wessing, ZWH 2012, 301 (303). Welzel, Abhandlungen, S. 282. 136 Vgl. Hassemer, Variationen, S. 36. 137 Dazu vgl. Lesch, JA 1994, 510 (518); Müller-Dietz, FS Jescheck, S. 819; Pawlik, Person, S. 35 ff.; Schünemann, Stellenwert, S. 110; ders., GA 1986, 293 (350 ff.). 138 Hörnle, Straftheorien, S. 30; Jakobs, Schuld, S. 9; Kubiciel, Wissenschaft, S. 153; Schünemann, Stellenwert, S. 110. 139 Vgl. Jakobs, Schuld, S. 10. – Ebenso Hörnle, Straftheorien, S. 26; Schünemann, Stellenwert, S. 110. 140 Wessing, ZWH 2012, 301 (303) m.w. N. 141 von Hirsch, NZWiSt 2016, 161 (162). 142 Vgl. von Hirsch, NZWiSt 2016, 161 (162). 143 Pawlik, Person, S. 95. 135

C. Fazit

203

sierende Effekte im Verband auslösen können, die in der verbandsinternen Organisationsstruktur implementiert und fester Bestandteil der corporate identity werden könnte. Dieser spezialpräventive Effekt kann vor allem im Rahmen der konkreten Strafvollstreckung erfolgen. Denn solange der delinquente Verband als gleichwertiges Mitglied, der Gesellschaft auch strafrechtlich behandelt wird, eröffnet dies die Möglichkeit im Vollzug der Strafe die Rolle des Gesellschaftsmitglieds derart zu berücksichtigen, dass ihm die Chance eröffnet wird, seine Loyalität in Zukunft aktiv zu gestalten und so in die Konformität zurückzukehren. Die Sichtbarmachung der Allgemeinverbindlichkeit der Rechtsordnung kann auch diejenigen Delinquenten treffen, die sich hinter dem Verband verstecken, um unentdeckt zu bleiben.144 Insgesamt kann festgehalten werden, dass die Verbandsstrafe nach vorliegender Theorie zwar die Prävention nicht in den Mittelpunkt ihres Legitimationsmodells stellt, aber zu Recht Möglichkeiten eröffnen kann für präventive Folgen. Diese Möglichkeit ergibt sich aus der schuldgerechten Ausgangsposition der hiesige Verbandsstraftheorie.

C. Fazit Die Begründung einer Verbandsstraftheorie ist abgeschlossen. Das vorliegende Konzept der Verbandsstraftheorie entwickelte sich aus strafdogmatischen, strafsystematischen und kriminalpolitischen Grundmaximen der echten Kriminalstrafe. Die herausgefilterten Kernaussagen dienten als Leitfaden der Begründung, die als Mindestvoraussetzung einer Verbandsstrafe i. S. der Kriminalstrafe notwendige Voraussetzungen waren, damit sie die Begrifflichkeit „Strafe“ verdient. Alle aufgestellten Maximen und Kernaussagen lassen sich in der vorliegend entwickelten retributiv-expressiven Verbandsstraftheorie wiederfinden. Darüber hinaus leistet die hiesige Verbandsstraftheorie durch ihren gesellschaftsorientierten Ausgangspunkt folgenorientierte Prävention, wenngleich die Prävention nicht die eigentliche Legitimationsgrundlage ist. Die retributiv-expressive Verbandsstraftheorie orientiert sich an die Verbandsschuld sowie an den Auswirkungen der Tat für die Allgemeinheit und nimmt die Gesellschaft, den Täter und das Opfer in den Kommunikationsprozess mit auf. Dabei wird es durch die sozialethische Wertung der Verbandsstrafbotschaft angemessen gewürdigt, die das maßgebliche Kriterium der Strafsanktion ausmacht und mit Hilfe verbandsschuldbezogener Kommunikation einen Ausgleich des durch die Verbandsstraftat verursachten Geltungsschadens schafft. Die echte Kriminalstrafe ist die Reaktion auf ein Verbrechen, das in den Kommunikationsprozess nicht nur das konkrete Opfer und den Täter, sondern die gesamte Rechtsge144

Ackermann, Strafbarkeit, S. 48.

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4. Kap.: Begründung einer Verbandsstraftheorie

meinschaft integriert.145 Den Täterverband trifft eine Mitverantwortung für den Fortbestand des eigenen und gesellschaftlichen freiheitlichen Zustandes. An dieser Mitverantwortung wird durch Strafe festgehalten, indem auf seine Kosten die Wechselbezüglichkeit von Mitwirkungspflichterfüllung und Freiheitsgenuss bestätigt wird.146 Die Verbandsstrafe kann nach hiesiger straftheoretischer Legitimation gemeinsam mit jeglicher Individualstraftheorie unter dem Dach der echten Kriminalstrafe zusammengefasst werden, da sie die in homogener Weise dogmatische und systematische Parallelen aufweist. Dies führt dazu, dass eine gewisse Art der Rechtssicherheit entsteht, was zusätzlich den Effekt einer Stabilisierung des Rechtsfriedens und damit der Werteordnung auslösen kann.

145

Ähnlich Pawlik, Unrecht, S. 110. Vgl. Pawlik, Person, S. 83 f., 90; ders., Unrecht, S. 106, 110. – Vgl. Appel, Verfassung, S. 470. 146

5. Kapitel

Schlussbetrachtung Die eingangs aufgestellte Ausgangsfrage konnte beantwortet werden. Eine originäre Verbandsstrafe ist unter straftheoretischen Aspekten legitimierbar. Die Legitimation der Verbandsstrafe zeigte auf, dass sie eine Adaption der echten Individualstrafe darstellt. Beide Strafrichtungen sind zwar nicht absolut identisch, aber sind doch in ihrem strafdogmatischen, strafsystematischen und kriminalpolitischen Kern homogen. Dies zeigten die vorangegangenen Untersuchungen auf. Für das Verständnis war es wichtig nachzuvollziehen, dass die Verbandsstrafe nicht der Individualstrafe folgt, sondern die Verbandsstrafe deren Kern als dogmatischem Ausgangspunkt folgt, den jede echte Kriminalstrafe als Mindestmaß aufweisen muss. Daher steht die Verbandsstrafe der Individualstrafe gleichwertig gegenüber, sodass beide Strafrichtungen aus den Kernmaximen einer gemeinsamen Quelle entspringen.

Kriminalstrafrecht (Quelle)

Individualstrafrecht

Verbandsstrafrecht

Diesbezüglich wurde das de lege lata verstandene Individualstrafrecht als Kriminalstrafrecht auf ihr kernstrafrechtliches Grundgerüst reduziert und vom Faktor Mensch entkleidet. Die daraus gewonnenen Erkenntnisse dienten als Untersuchungsleitlinien, mit deren Hilfe eine funktionale Übertragung kernstrafrechtlicher Maximen für die Begründung einer echten Verbandsstrafe erfolgte. Diese Herangehensweise bot sich an, da das weitere Ziel dieser Arbeit darin bestand, eine Brücke zwischen strafdogmatischen und kriminalpolitischen Interessen zu schlagen und so eine kompromissfähige Verbandsstraftheorie zu formulieren. Die Intention dieser Arbeit lag nicht in einer Wertung, ob die Etablierung einer originären Verbandsstrafe in der Bundesrepublik Deutschland notwendig ist. Vielmehr sollte aufgezeigt werden, dass die Einführung einer echten Verbandsstrafe unter straftheoretischen Aspekten möglich und legitimierbar ist. Die Verbandsstrafe wird in der rechtspolitischen Diskussion als eine Art „Schreckge-

206

5. Kap.: Schlussbetrachtung

spenst“ dargestellt, ohne jedoch aufzuzeigen, dass die Überwindung der engen Voraussetzungen einer Verbandsstraftat auch Sicherheit bedeutet.1 Dies ergibt sich gerade aus dem formalisierten Charakter der Kriminalstrafe.2 Denn eine Verlagerung der verbandsspezifischen Sanktionen auf das Ordnungswidrigkeitenrecht oder eine dritte Sanktionsspur kann dazu führen, dass etablierte Strafmaximen, die zugunsten des potentiellen Delinquenten existieren und ihm Rechtssicherheit verschaffen sollen, im Verfahren gegen Verbände keine Wirkungen entfalten könnten. Die retributiv-expressive Verbandsstraftheorie verdient die Bezeichnung einer Straftheorie, weil sie nicht von den Kernmaximen einer echten Kriminalstrafe abweicht, sondern sie aufnimmt und gleichzeitig den strukturellen Unterschieden zur Individualstrafe Rechnung trägt. Die Individualstrafe läuft unter Berücksichtigung der vorangegangenen Untersuchungen auch nicht Gefahr, dass ihre Maximen erodieren, weil sie von der parallellaufenden Verbandsstrafe nicht tangiert wird. Die bloße Modifikation ihrer Dogmen konnte auch nicht erschüttert werden durch Neukonstruktionen wie der actio libera in causa. Solange der strukturelle Unterschied zwischen der Individualstrafe und der Verbandsstrafe honoriert und nicht der Versuch unternommen wird, die Verbandsschuld in die Individualschuld zu integrieren, kann die Einführung einer originären Verbandsstrafe straftheoretisch legitimiert werden. Die hiesige Arbeit konzentrierte sich nicht nur auf die strukturellen Unterschiede zwischen natürlichen Personen und Verbänden, sondern auf die qualitativen Gemeinsamkeiten. Die Punkte, die es gerade nicht rechtfertigen, ein parastrafrechtliches Interventionsrecht oder ein modifiziertes Ordnungswidrigkeitenrecht zu begründen. Denn die Verlagerung der Verbandsverantwortlichkeit außerhalb des Strafrechts verlagert die dogmatischen und systematischen Konflikte nur, aber löst diese nicht auf. Diese Verlagerungstaktik lässt den Bedeutungsgehalt der originären Kriminalstrafe sogar eher erodieren. Denn sobald die dogmatischen Kontrollmechanismen des Strafrechts greifen, würde die Verlagerung strafrechtlicher Probleme und Hindernisse eine Umgehung der strengen Voraussetzungen des Strafrechts bedeuten. Solange mit Hilfe kohärenter Argumentationen diese Hindernisse innerhalb des strafrechtlichen Gerüsts überwunden werden können, sollte dieser Weg das primäre Ziel darstellen.

1 2

Vgl. Roxin, Strafrecht AT I4, § 19 Rn. 49 m.w. N. Vgl. Hassemer, Strafe, S. 1205.

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Stichwortverzeichnis Anders-Handeln-Können 84, 100, 140, 150 Anerkennung 22, 46, 57, 68 Ansprechbarkeit (normative) 106, 152 Autopoietisches System 156

Grundmaximen der Schuld 97, 111 ff. Grundmaximen des Strafrechts 25, 178 ff. Handlung im strafrechtlichen Sinne 102 ff., 109 f., 117, 126 Handlungsfähigkeit 107, 128

Beweiskraft 91, 152, 179 Compliance 47, 67, 148, 168 Corporate culture 34, 67, 71 Determinismus 113, 155 Disposition 106, 113, 139, 152 ff., 157 ff. Dogmatismus 53 Erwartungshaltung 111, 149, 153, 157, 160, 167 f., 187, 188 Exkulpation 114, 116, 139, 168 f. Explizites Wissen 154 Expressiv 181, 191 ff. Externer Faktor 120 ff.

Identifikationsformel 121 Implizites Wissen 154 Indeterminismus 113 Individualstrafe 16, 21 ff., 59 Individualstrafrecht 21 f. Interner Faktor 125 Kommunikation (kommunikativer Akt) 25, 63, 76, 192 ff. Kommunikationsadressat 193 ff. Konsequenzbewusstsein 153 ff., 157, 172 Kriminalpolitik 48, 54 Kriminalstrafe 25 ff. Langzeitperspektive 163 f.

Fairness 160 ff., 183 ff. Folgenverantwortung 131, 154 ff. Gefahrenpotential (spezifischer) 135, 138, 155 f., 168 f., 175 Gefahrenprognose 64 Geltungsschaden 26, 182 ff., 189, 191, 193, 201 Gemeinwohl 27 f., 31 ff., 163, 175, 189 ff., 201 Generalprävention 84 ff., 105, 202 Gesellschaftliche Mitwirkungspflicht 161, 188 ff. Gesetzgebungspraxis 47

Moralphilosophie 158, 194, 201 Motivationsimpulse 125 ff., 174 f. Normadressat 140 ff. Normative Kategorien 153 ff., 158 Normbefehl 69, 84, 102, 113, 140 ff. Ordnungsmittel 26, 29 f., 35, 47 Ordnungswidrigkeit 18, 29 ff., 94 f. Organisationsdefizit 135 Organisationsfreiheit 164, 167, 172, 188, 196 Organisierte Unverantwortlichkeit 34, 122

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Stichwortverzeichnis

Partizipation 163 ff., 183 ff., 196 f., 201 Partizipationsintensität 164, 186 Partizipationsumfang 164, 186 Personal-reale Systemeinheit 77, 121, 125 Prävention 42, 45, 63, 68 ff., 85, 148, 201 ff. Prospektive Betrachtung 26, 45, 71, 85 Rechtsempfinden 28 ff., 78, 99, 165 ff., 187 ff. Rechtsfrieden 29, 32, 43, 166 ff., 186 ff., 202 f. Rechtsgefühl 27 ff. Rechtsgüterschutz 72, 193 Rechtspolitik 48 f., 54 ff. Rechtsstaatlichkeit 37, 44 f., 53, 58, 72 ff., 98, 161 f., 197 Republikanischer Bürgerbegriff 163, 188 Retributiv 41, 181 ff., 186 ff. Retrospektive Betrachtung 26, 44 f., 60, 91, 132 Risikosteuerung 42 ff., 64 ff., 201 f. Sanktion 26, 29 f. Schlüsselkategorien 158 Schöpfungsfreiheit 158 f. Schuldbegriff 37, 93, 95, 99 ff., 111, 130 ff., 160, 184 Schuldidee 107, 147 Schuldsachverhalt 101 ff., 107 ff. Schuldsachverhalt (verbandsbezogen) 116 ff., 128 Selbstbestimmbarkeit 93, 105, 113 ff., 130 ff., 140 ff. Selbstbestimmungsakt 149 Sozialer Akteur 73, 143, 153, 158 ff., 162 ff. Sozialethik 26 ff., 166

Sozialschaden 165, 175 Sozialschädlichkeit 30 ff., 143 Spezialprävention 63, 203 Steuerungsfähigkeit (selbstbestimmte) 113 ff., 140, 147 ff., 172 Strafrechtswissenschaft 49 ff., 53 ff., 54 f. Strafsystematisierung 41, 48, 53 Straftheorie 93 ff. Systemerweiterung (strafrechtliche) 97 Tadel 26, 76 f., 104 ff., 191, 197, 199 f. Übelszufügung 25, 44, 63, 76 f., 82 Verantwortlichkeit (strafrechtliche) 104 ff., 113, 147, 153 ff., 171 Verbandsbegriff 15 Verbandshandlung 117 ff. Verbandshandlungsfähigkeit siehe Verbandshandlung Verbandsinteresse 34, 125 ff., 155 Verbandsschuld siehe Verbandsverantwortlichkeit Verbandsschuldtheorie 131 Verbandsstraftheorie 181 ff. Verbandsverantwortlichkeit 129 ff., 161 Verhaltensbefehl 141, 143 ff., 147 f., 156, 172 Verhältnismäßigkeit 86 Verwerflichkeit 30 ff. Vorwerfbarkeit 104 ff. Wille 100, 103 ff., 108 Willensfreiheit 108 Willenspostulat 100, 113, 115, 149 ff. Wirtschaftliche Einheit 144 ff.