Die Drittwiderklage: Eine prozessökonomische Untersuchung [1 ed.] 9783428512669, 9783428112661

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Schriften zum Prozessrecht Band 191

Die Drittwiderklage Eine prozessökonomische Untersuchung

Von Rüdiger Ackermann

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Rüdiger Ackermann · Die Drittwiderklage

Schriften zum Prozessrecht Band 191

Die Drittwiderklage Eine prozessökonomische Untersuchung

Von

Rüdiger Ackermann

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Feiburg hat diese Arbeit im Jahre 2002 als Dissertation angenommen.

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D 25 Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 3-428-11266-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

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Inhaltsverzeichnis I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

1. Prolog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

2. Einführung in die Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

3. Begriff der Drittwiderklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

4. Zum Begriff der Prozessökonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

5. Zur Rechtsvergleichung als Arbeitsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

II. Die Drittwiderklage im deutschen Zivilprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

1. Die gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

a) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

b) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

c) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

d) Rechtshistorische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

aa) Römischer Zivilprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

bb) Germanisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

cc) Rechtssynthese römisches Recht – germanisches Recht . . . . . . . . . . . . . .

33

dd) Entwicklung des Zivilverfahrens vom Mittelalter bis zur ZPO . . . . . . . .

33

ee) Entwicklung des Mehrparteienverfahrens vom Beginn der Neuzeit bis zur Zivilprozessordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

ff) Exkurs: Die Zivilprozessordnung der DDR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

e) Konsequenzen aus der rechtshistorischen Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

2. Die Entscheidung des BGH vom 17. 10. 1963 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

a) Die Entscheidungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

aa) Zulässigkeit aus prozessökonomischen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

bb) Sachzusammenhang als Begrenzungskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

cc) Die Anwendung der Regeln über die nachträgliche Parteiänderung . . .

43

dd) Zusammenfassung der Zulässigkeitskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

b) Die Folgeentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

aa) Bestätigung der Grundentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

bb) Erweiterung der subjektiven Grenzen der Drittklagebefugnis . . . . . . . . .

44

6

Inhaltsverzeichnis cc) Gerichtsstand der Drittwiderklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

dd) Begrenzung der Drittklagebefugnis durch Rechtsmissbrauch . . . . . . . . .

46

ee) Modifizierung der Klageänderungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

3. Prozessökonomie und die Grenzen der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

a) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

b) Allgemeine Grenzen der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

c) Prozessökonomie als Prinzip der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

aa) Die Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

bb) Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

4. Die Drittwiderklage als Ausfluss des Grundrechtes auf rechtliches Gehör . . . .

54

a) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

b) Reichweite des Art. 103 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

aa) Abgrenzung zum Justizgewährungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

bb) Subjektiver Kreis Anhörungsberechtigter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Stand der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stand der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55 55 56 58

c) Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

aa) Abgrenzung der Rechtskraft von anderen Urteilswirkungen . . . . . . . . . .

59

bb) Gesetzliche Fälle der Rechtskrafterstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

cc) Rechtskrafterstreckung extra legem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

d) Qualitativer Anspruch auf rechtliches Gehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

aa) Stand der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62 62 63

bb) Stand der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

III. Die Drittwiderklage in der österreichischen Zivilprozessordnung . . . . . . . . . . . .

66

1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

2. Gesetzliche Regelung zu Widerklage und Drittbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

a) Widerklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

b) Streitverkündung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

c) Nebenintervention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

Inhaltsverzeichnis

7

3. Drittbeteiligung durch Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

a) Erweiterung der Interventionsbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

aa) Anspruch auf rechtliches Gehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

bb) Erweiterung der Interventionsbefugnisse auf Grund des Art. 6 EMRK

68

b) Rückgriffsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

aa) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

bb) Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

cc) Querklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

IV. Die Drittwiderklage im Romanischen Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

1. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

b) Appel en Garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

aa) Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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bb) Materielle Voraussetzungen des Appel en Garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Droit d’Agir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Lien Suffisant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72 72 72 74

cc) Prozessuale Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verfahrensstellung des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Garantie Simple . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Garantie Formelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Urteilswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Garantie Simple . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Garantie Formelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75 75 75 76 76 76 76

dd) Qualité et Intérêt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Tierce Opposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

aa) Regelungsgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

bb) Anwendungsfälle der Tierce Opposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

cc) Zulässigkeitsvoraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

d) Demande en Déclaration de Jugement Commun . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

aa) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

bb) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

cc) Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

8

Inhaltsverzeichnis e) Zeitpunkt der Drittwiderklageerhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

f) Besonderer Gerichtsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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g) Zwang zur Drittwiderklageerhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

h) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

2. Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

3. Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

b) Garantieklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

aa) Echte Garantieklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

bb) Unechte Garantieklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

c) Amtsintervention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

d) Oppositione del Terzo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

e) Gerichtsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

f) Prorogation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

g) Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

4. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Die Drittbeteiligung nach dem Gerichtsstandsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

c) Die Drittbeteiligung in den Kantonen der Westschweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

aa) Waadt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Materielle Voraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Besonderer Gerichtsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88 88 89

bb) Genf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

cc) Wallis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

dd) Stellungnahme zu den westschweizer Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

d) Die Drittklage in den Kantonen der Nord-, Zentral- und Ostschweiz . . . . . .

90

aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

bb) St. Gallen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

cc) Appenzell-Rhoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

dd) Basel-Stadt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

e) Reaktionen auf Art. 8 GerSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

aa) Kanton Zürich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

bb) Kanton Luzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

f) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

Inhaltsverzeichnis

9

V. Die Drittklage im Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen und in der Verordnung (EU) 44 / 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

2. Gewährleistungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Prozessuale Voraussetzungen der Gewährleistungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

4. Besonderer Gerichtsstand gemäß Art. 10 EuGVÜ / Art. 11 VO 44 / 2001 . . . . .

95

5. Verfahrensaussetzung bei Konnexität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

VI. Die Drittwiderklage im Anglo-Amerikanischen Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Historische Entwicklung der Drittbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Grundsätzliches zur Drittbeteiligung nach dem Civil Practice Act . . . . . . . . .

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d) Third Party Notice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 aa) Alte Regelung nach den RSC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (1) Materielle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (2) Prozessuale Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 bb) Neue Regelung nach den CPR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Materielle Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Prozessuale Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Zeitpunkt und Genehmigungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Direktionsrecht des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

102 102 103 103 103

e) Erweiterung der Third Party Notice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 aa) Alte Regelung nach den RSC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 bb) Neue Regelung nach dem CPR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 f) Parteierweiternde Widerklage (Counterclaim) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 aa) Alte Regelung nach den RSC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (1) Materielle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (2) Prozessuale Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 bb) Neue Regelung nach den CPR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (1) Materielle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (2) Prozessuale Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 g) Interventionsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 aa) Alte Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

10

Inhaltsverzeichnis (1) Regelungsgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (2) Prozessuale Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 bb) Neue Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (1) Prozessuale Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (2) Prozessuale Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 h) Joinder of Parties . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 aa) Alte Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 bb) Neue Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 i) Gerichtsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 j) Stellung des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 k) Zwang zur Drittbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 aa) Alte Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 bb) Neue Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 l) Representative Action . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 aa) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 bb) Regelungskonzeption der Gruppenklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 cc) Alte Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Materielle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Prozessuale Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Urteilswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

113 113 113 114

dd) Neue Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Materielle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Prozessuale Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Urteilswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

114 114 115 115

m) Group Litigation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 aa) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 bb) Materielle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 cc) Prozessuale Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 dd) Stellung der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 ee) Test Claim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 n) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 2. Die Drittbeteiligung in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 b) Das Vouching In . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 aa) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 bb) Materielle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

Inhaltsverzeichnis

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cc) Prozessuale Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 dd) Conflicts of Interests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 c) Third-Party Practice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 aa) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 bb) Materiellrechtliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsätzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Erweiterungen der Third-Party Practice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Durchgriffshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Umfassende Verfahrensöffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Widerklage Dritter versus Kläger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Rückgriffshaftung gegen bestehende Partei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

123 123 124 124 125 127 127

cc) Zeitpunkt und Zulassung der Third-Party Practice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (1) Zeitpunkt der Erhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (2) Genehmigungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 dd) Besonderer Gerichtsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 ee) Disposition der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 ff) Stellung des Third-Party Defendant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 d) Counterclaim (Cross-Claim) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 aa) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 bb) Voraussetzungen des Cross-Claim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 e) Interpleader . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 f) Joinder of Parties . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 g) Class Action . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 aa) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 bb) Materielle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 cc) Prozessuale Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 dd) Urteilswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 ee) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 h) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 VII. Die Drittwiderklage als Instrument der Prozessökonomie – Versuch einer Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Prozessökonomie als immanentes Ziel der Drittwiderklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Prozessökonomie – die Notwendigkeit einer Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 3. Prozessökonomie im historischen Wandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 a) Relevanz für die Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 b) Römisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

12

Inhaltsverzeichnis c) Vom Reichskammergericht bis zu den preußischen Justizreformen . . . . . . . . 141 d) Von der CPO zu den jüngsten Reformvorschlägen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 e) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 4. Prozessökonomie in der Rechts- und Wirtschaftswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . 145 a) Definitorische Ansätze in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 b) Definitorische Ansätze in der Rechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 aa) Die Ansicht Schumanns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 bb) Die Ansicht v. Mettenheims . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 cc) Die Ansicht Lükes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 c) Interdisziplinäre Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 aa) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 bb) Erste Schriften der Staatswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 cc) Institutionalismus und Historische Schule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 dd) Das Coase Theorem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 ee) Ökonomische Analyse des Zivilprozessrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 5. Mikroökonomischer Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 a) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 b) Nutzwertanalyse zur ökonomischen Bewertung der Drittwiderklage . . . . . . 157 c) Kritik der juristischen Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 d) Rechtfertigung des Lösungsansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 6. Zweckbestimmung des Zivilprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 a) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) Subjektive Rechte als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 aa) Interessendurchsetzung als Verfahrenszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 bb) Freiheitsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 cc) Kritik an dem subjektiven Prozesszweckverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 c) Utilitaristische Verfahrensziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 aa) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 bb) Objektive Rechtsbewährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 cc) Herstellungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 dd) Friedensfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 ee) Wahrheitsermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 d) Verfassungsrechtliche Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

Inhaltsverzeichnis

13

aa) Justizgewährungsanspruch als Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 bb) Rechtliches Gehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 cc) Effektiver Rechtsschutz – Prozessökonomie als Teilzweck des Zivilprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 dd) Rechtswegklarheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 (1) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 (2) Anforderungen an die Rechtswegklarheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 ee) Waffengleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 e) Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen – ein Prozesszweck? . . . . 181 aa) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 bb) Der Meinungsstand der deutschen Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (1) Die überwiegende Ansicht in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (2) Die Ansicht Häsemeyers und Schacks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 f) Verfahrensmaximen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 g) Gewichtung der Prozessziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 aa) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 bb) Vorrang individueller Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 cc) Präferenzen innerhalb des Justizgewährungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . 185 VIII. Nutzwertanalyse der Zielbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 1. Kategorisierung der Zielbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 a) Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Garantieklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 c) Interventionsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 d) Eigentliche Drittwiderklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 e) Drittklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2. Ökonomische Bewertung der Zielbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 a) Garantieklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 aa) Nutzenbewertung im Hinblick auf die Prozessziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 bb) Nutzenbewertung im Vergleich zur Streitverkündung . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Regelungszweck der Streitverkündung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Regelungskonzeption der Streitverkündung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ökonomische Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

191 191 191 191

b) Interventionsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 aa) Nutzenbewertung im Hinblick auf die Prozessziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

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Inhaltsverzeichnis bb) Nutzenbewertung im Vergleich zur Beiladung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Beiladungsregelung des deutschen Verwaltungsprozessrechts . . . . (3) Ökonomische Bewertung der Beiladung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

193 193 194 195

c) Eigentliche Drittwiderklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 aa) Nutzenbewertung im Hinblick auf die Prozessziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 bb) Nutzenbewertung im Vergleich zur Prozessverbindung . . . . . . . . . . . . . . . 196 d) Drittklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 3. Ventilierung der Drittwiderklagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 a) Steuerung durch prozessuale Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 b) Bezugsnähe Hauptprozess / Drittwiderklage („Konnexität“) . . . . . . . . . . . . . . . 197 c) Gerichtsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 aa) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 bb) Grundkonzeption des deutschen Zuständigkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . 200 cc) Besonderer Gerichtsstand in den übrigen Zielbeiträgen . . . . . . . . . . . . . . . 201 dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 d) Widerklageprivilegien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 aa) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 bb) Die Ansichten der deutschen Literatur und Rechtsprechung . . . . . . . . . . 203 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 e) Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 aa) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 bb) Regelungen der untersuchten Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 f) Quantitative Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 aa) Lösungsmodelle in den untersuchten Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . 207 bb) Lösungsmodelle in der deutschen Rechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Prozesstrennung gem. § 147 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Repräsentationsgedanke des englischen und amerikanischen Zivilprozessrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Übersichtlichkeit als Zulassungskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Testfall-Verfahren nach dem englischen CPR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

208 208 208 209 210

cc) Rechtsgedanke des § 65 Abs. 3 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

Inhaltsverzeichnis

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g) Missbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 aa) Lösungen in den untersuchten Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 h) Zwang zur Drittwiderklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 aa) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 IX. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

Abkürzungen Die Abkürzungen entsprechen den üblichen. Für Zweifelsfälle wird auf Hildebert Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 3. Auflage, Berlin / New York 1983 sowie auf A Uniform System of Citation, 15. Auflage, Cambridge, Mass., 1991, verwiesen.

I. Einleitung 1. Prolog Seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 17. 10. 19631 ist in deutschen Gerichtssälen die Widerklage gegen einen Dritten insoweit zulässig, als sich die Widerklage auch gegen den Kläger richtet. Wie die Entscheidung weiter ausführt, werde damit „in hohem Maße praktischen Bedürfnissen Rechnung getragen“, dass einer „Vervielfältigung und Zersplitterung“2 der Prozesse begegnet werde.3 Ungeachtet dieses Votums dauert die Kontroverse um die Drittwiderklage in Lehre und Rechtsprechung unvermindert an und erst kürzlich haben Vollkommer und Vollkommer Bilanz gezogen, wonach „auch gut 37 Jahre nach der erstmaligen Anerkennung der parteierweiternden Drittwiderklage durch den BGH (. . . ) sich die Diskussion noch (oder wieder?) am Anfang (befindet)“.4 Die „praktischen Bedürfnisse“ der Drittbeteiligung an der Widerklage, ihre Grenzen und Möglichkeiten zur optimierenden Ressourcenallokation aufzuzeigen, ist Gegenstand dieser Arbeit. 2. Einführung in die Problemstellung Im Buch über den Fund, das entlaufene Tier und den entlaufenen Sklaven wird von Malik b. Anas5 folgender Fall behandelt: Ein Mann, der sich auf einer Reise nach Ifrigiya befindet, erkennt in Fustat ein Reittier wieder, das ihm gehört. Er bringt dafür Beweis und verlangt das Tier heraus. Der Besitzer behauptet, das Tier von einem Mann in Syrien gekauft zu haben. Auf die entsprechende Frage hin, wie die Interessen aller Beteiligten gewahrt werden können, antwortet Malik, dass dem Käufer das Recht zusteht, sich das Tier aushändigen zu lassen und mit ihm nach Syrien zu gehen, um den VerkäuBGHZ 40, 185 (Urt. v. 17. 10. 1963 – II ZR 77 / 61). BGHZ 40, 185 (188). 3 Zuletzt bestätigt in NJW 2001, 2094. 4 Vollkommer / Vollkommer, Abschied von der parteierweiternden Widerklage? Kritische Bemerkungen zu BGH, Beschluss vom 22. Februar 2000, X ARZ 522 / 99WRP 2000, 1062 (1068). 5 Malik b. Anas wurde um 708 A.D. geboren und wirkte als Rechtsgelehrter in Medina. Sein Rechtsbuch, die Muwatta, fasst das damals in Medina herrschende Recht in Fällen zusammen. 1 2

2 Ackermann

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I. Einleitung

fer in Regress zu nehmen. Der Abhängigkeit des ersten Verfahrens zum anschließenden Rückgriffsprozess des Käufers trug Malik nur dadurch Rechnung, dass der obsiegende Teil dem Regressberechtigten das Beweismittel zur Verfügung stellen musste, um dessen Position im Streit mit dem Verkäufer zu verbessern. Der Käufer konnte sich auf den Ausgang des Erstverfahrens nicht berufen. Vielmehr musste in einem gesonderten Verfahren erneut über die Verfügungsbefugnis und die Eigentumsverhältnisse befunden werden, obwohl die streitentscheidende Frage schon einmal eruiert und entschieden worden war. Neben dem doppelten Verfahrensaufwand lief der Käufer Gefahr, im Rechtsstreit gegen den Verkäufer zu unterliegen, weil der Kadi die Beweis- oder Rechtslage abweichend von dem Ersturteil würdigt, mit der Folge das Reittier an den Eigentümer herausgeben zu müssen, ohne den Kaufpreis durch den Verkäufer zurückzuerhalten. Diese beiden Argumente bilden die zentrale Überlegung, mehrere Verfahren, die einen Nexus in rechtlicher oder faktischer Sicht aufweisen, zu einem einheitlichen Rechtsstreit zu verbinden. Der historische Gesetzgeber hatte diese Problemstellung durch das Instrument der Streitverkündung zu lösen versucht, obwohl nur wenige Jahre vor dem Beginn der Beratungen folgender spektakuläre Fall die Fachwelt beschäftigte, den Wernz wie folgt schildert: „Am 28. August 1855 verkaufte B an A um den Preis von Fl 77 einen mageren Ochsen, welcher anfangs September an Lungenfäule verendete. A klagte gegen B auf Rückzahlung des erlegten Kaufpreises. Da der Ochse innerhalb der gesetzlichen Garantiefrist durch sechs Hände gegangen war, verkündete B dem C, C dem D, D dem E, E dem F und F schließlich dem G den Streit. Der Prozess wurde in gewohnter Weise geführt, mit obligaten Widersprüchen und Beweisen und endete in verurteilendem Erkenntnisse vom 17. Oktober 1857. Am 16. März 1858 erhob B Gewährschaftsklage gegen C auf Zahlung von Fl 319. Endurteil am 9. April 1861. Am 26. August 1861 erhob C Klage gegen D auf Zahlung von Fl 561. Endurteil am 12. November 1863. Am 27. Juli 1864 erhob D Klage gegen E auf Zahlung von Fl 963. In all diesen Rechtsstreitigkeiten wurden der Verkauf sowie die Identität des Ochsen bestritten, und es mussten Beweise geführt werden, welche natürlich im Verlaufe der Zeit immer schwieriger wurden, obgleich man durch kunstvolle Aufbewahrung der Ochsenhaut zu helfen versucht hatte. Im letzten Rechtsstreite erging am 17. Mai 1868 (!) Erkenntnis des Oberappelationsgerichts, welches dem Kläger D den Erfüllungseid über die Identität des Ochsen auferlegte“.6

Indem die Gewährleistungskette nicht in einem Verfahren abgehandelt werden konnte, zog sich die abschließende Entscheidung 13 Jahre hin, beschäftigte zahllose Richter mit demselben Sachverhalt und – führte die Parteien an den Rand des Ruins. Während England 1873 das der deutschen Streitverkündung nicht unähnliche Institut des „vouching in“ durch die „third-party practice“ ersetzte, hielt die Reichscivilgesetzgebungscommission an der Streitverkündung fest. Seit ihrem Inkrafttreten wurde die Richtigkeit dieser Entscheidung immer wieder kontrovers diskutiert, wobei der Eingriff in die Zweiparteienstruktur von den Befürwortern 6 Wernz, Commentar zur Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für das Königreich Bayern, 1871, S. 100, 101.

2. Einführung in die Problemstellung

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seit jeher mit dem Verweis auf die Zweckmäßigkeit, Praktikabiliät oder – überwiegend – schlicht die Prozessökonomie gerechtfertigt wird, während die Gegner dieselbe Argumentation ins Feld führen. Die argumentative Verknüpfung von Mehrparteienstreit und Prozessökonomie verleiht der Thematik besondere Aktualität, indem die Rationalisierung und Optimierung des Verfahrensrechts zunehmend auch in der deutschen Rechtswissenschaft in den Vordergrund tritt. Dieses zunehmende Interesse geht einher mit der immer deutlicher artikulierten Kritik der Politik sowie der Rechtsuchenden an den bestehenden Verfahrensstrukturen. Wie der Referentenentwurf „Gesetz zur Reform des Zivilprozesses“ darlegt, genüge das deutsche Zivilverfahrensrecht „den berechtigten Ansprüchen der rechtsuchenden Bürgerinnen und Bürger sowie der Wirtschaft nicht mehr“.7 Ein Zivilprozessrecht mit solchem Testat, das schon vielfach artikuliert worden ist,8 kann sich eine moderne, wettbewerbsfähige Industriegesellschaft nicht (mehr) leisten. Der schnelle Umschlag an Waren und Dienstleistungen erfordert eine Justiz, die mit der gesellschaftsökonomischen Entwicklung Schritt hält. Daneben müssen, wie der Referentenentwurf im Hinblick auf den Staatshaushalt ausführt, „durch effiziente Verfahrensausgestaltung die Arbeitskräfte dort konzentriert werden, wo sie gebraucht werden“.9 Der verantwortungsbewusste Umgang mit der kostbaren – nicht beliebig vermehrbaren – Ressource Justiz, die Prozessrationalisierung, darf nicht (mehr) Randaspekt der Rechtswissenschaft sein, sondern muss als gesellschaftlicher Auftrag verstanden werden, die vorhandenen Ressourcen besser zu nutzen, um das Recht schneller und besser zu verwirklichen.10 Um diesem Mandat gerecht zu werden, kann die prozessökonomische Untersuchung nicht auf den status quo beschränkt bleiben, vielmehr soll, wie Ballerstedt es formuliert, der Blick in die „legislatorische Zukunft“11 gerichtet werden, um einen progressiven Beitrag zur Verbesserung der derzeitigen Verfahrensstrukturen leisten zu können. Dabei darf die Tragweite dieses „Blicks in die Zukunft“ nicht unterschätzt werden, greift das Mehrparteienverfahren doch nachhaltig in die Balance der bipolaren Zivilprozessstruktur ein.12 Der deutsche Zivilprozess hat 7 Bundesministerium der Justiz, Gesetz zur Reform des Zivilprozesses, Referentenentwurf, S. 59. 8 Vgl. bereits Otto Bähr 1885 in: Iherings Jahrbuch 23, S. 432: „Bleiben die Zustände wie sie gegenwärtig sind, so wage ich vorauszusagen, daß im Laufe eines Menschenalters der Wert unserer Rechtsprechung durch die Verlotterung des Prozeßes tief gesunken sein wird“. 9 Bundesministerium der Justiz, Gesetz zur Reform des Zivilprozesses, Referentenentwurf, S. 60. 10 Zum Vergleich: 1992 waren in den alten Bundesländern 1.261.405 Zivilverfahren anhängig, 1998 bereits 1.404.741 Verfahren, sodass in nur sechs Jahren eine prozentuale Steigerung von 15% zu verzeichnen ist (Quelle: Bundesministerium der Justiz, Zahlen aus der Justiz, IV Geschäftsbelastung bei den Gerichten, S. 3, Stand 16. 08. 2000). 11 Ballerstedt, Über Zivilrechtsdogmatik, in: FS Flume zum 70. Geburtstag, S. 258. 12 Vollkommer / Vollkommer, WRP 2000, 1062 (1065).

2*

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I. Einleitung

sich im Laufe seiner historischen Entwicklung zu einem reinen Zweiparteienmodel verdichtet. Konsequenterweise richten sich die Verfahrensregulative an einer bipolaren Prozessbeziehung aus, so dass die Kontroverse um den Mehrparteienstreit substantielle Eingriffe in die bisher zugrunde liegende Verfahrensstruktur beinhaltet. So steht dem Interesse nach Verfahrenskonzentration der Wunsch jedes Beklagten gegenüber, nur an seinem Gerichtsstand verklagt zu werden, während zum Zwecke der Verfahrenskonzentration eine der drei Parteien regelmäßig auf ihren Gerichtsstand verzichten müsste. Auch werden die Interessen des Klägers an einem schnellen Verfahrensablauf beeinträchtigt, denn unter Umständen verzögert sich durch hinzutretende Parteien das Verfahren ganz erheblich, da jeder Verfahrensbeteiligte rechtliches Gehör einfordert und die Rechtsbeziehungen häufig nicht völlig identisch sind, mit steigender Zahl der Parteien die Verfahrensdauer also progressiv ansteigt. Die Effizienzsteigerung der Institution Zivilprozess geht insoweit möglicherweise zu Lasten des konkreten Einzelverfahrens.13 Mit der prozessökonomischen Untersuchung der Drittwiderklage steht demnach nicht nur ein Verfahrensdetail zur Diskussion. Es geht um eine grundsätzliche Strukturfrage und, ob Prinzipien wie Effizienz und Ökonomie geeignet sind als Maßstab und Methode im Recht den Strukturwandel zu rechtfertigen. Die Annäherung an die Thematik wirft jedoch Vorfragen auf, die in der Rechtswissenschaft kontrovers sind und zunächst einer zumindest vorläufigen Definition zugeführt werden müssen. So bedient sich Lehre und Rechtsprechung im Diskurs um die Beteiligung Dritter am Zivilrechtsstreit verschiedener Termini, die mitunter zu divergierenden Vorstellungen über den Untersuchungsgegenstand führen und zu einer Definition des Begriffs „Drittwiderklage“ zwingen. Nicht minder kontrovers wird die Thematik der „Prozessökonomie“ diskutiert. Auch hier hat sich bislang keine begriffliche Konsistenz herausgebildet, wobei sich hinter dem babylonischen Sprachgewirr der Diskonsens verbirgt, ob der Zivilprozess ökonomischen Grundsätzen überhaupt zugänglich ist und im Falle der Bejahung die Diskussion auf dem Fuße folgt, was unter „Prozessökonomie“ und den diversen Synonymen eigentlich zu verstehen ist. Soweit dies für den Fortgang der Untersuchung erforderlich ist, werden im Nachfolgenden die beiden Begriffe zunächst kurz inhaltlich umrissen, wobei im Laufe der Untersuchung eine feinere Begriffs- und Inhaltsbestimmung vorgenommen werden soll. 3. Begriff der Drittwiderklage Schon Putzo stellte, als erster die richtungsweisende Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 17. 10. 1963 reminiszierend, fest, dass sich die Beteiligung 13 Vollkommer / Vollkommer, WRP 2000, 1062 (1065), meint, dass die Drittwiderklage das „herkömmliche Zwei-Parteien Schema“ sprenge.

3. Begriff der Drittwiderklage

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Dritter an der Widerklage von selbst verbietet, da sich die Widerklage bereits begrifflich nur auf einen Gegenangriff beziehen könne, was bei der Drittwiderklage nicht der Fall sei.14 Selbst der Zivilsenat der genannten Entscheidung erklärte, „begrifflich setze die Widerklage . . . eine gegen die beklagte Partei anhängige Klage voraus“.15 Im Laufe der Zeit hat sich die Terminologie der Rechtsprechung jedoch letztlich auf diesen Begriff verfestigt,16 wenngleich zunächst durchaus andere Termini Verwendung fanden.17 Zur Meidung des – sprachlich etwas unglücklichen – Begriffs wurde namentlich in der Literatur zu Wortschöpfungen wie „parteierweiternder Widerklage“,18 „Querklage“,19 „Widerklage gegen Dritte“,20 „unechte Widerklage“21 oder „DrittWiderklage“22 gegriffen, die jedoch mehr Verwirrung denn inhaltliche Klarheit geschaffen haben. So fasst beispielsweise Schröder unter den Terminus „Widerklage gegen Dritte“ nur jene Rechtsschutzbegehren, welche gegen und / oder von Dritten23 erhoben werden und schlussfolgert, dass die Widerklage gegen Dritte in der Schweiz ohne Ausnahme gänzlich,24 in Frankreich, Belgien und Italien nur ausnahmsweise zulässig sei,25 hingegen die englische und amerikanische Regelung der „third-party practice“ offembar doch als Widerklage ansieht.26 Zur Definition des Untersuchungsgegenstandes „Drittwiderklage“ scheint es sinnvoll zu sein, diesen aus dem gesicherten Begriff der Widerklage heraus zu entwickeln, da die Einbeziehung Dritter in Rechtsprechung27 und Rechtswissenschaft28 regelmäßig als Unter- oder Sonderfall der Widerklage abgehandelt wird. Zur Vermeidung von Missverständnissen muss hierbei betont werden, dass dies zunächst nur der Bestimmung des Untersuchungsgegenstandes dient, nicht aber Putzo, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 17. 10. 1963, NJW 1964, 500. BGHZ 40, 185, 186; in diesem Sinne auch OLG Dresden, NJW-RR 2000, 901 (902). 16 Vgl. BGH NJW 2001, 2094 ff.; OLG Dresden, NJW-RR 2000, 901 (902). 17 In der Ausgangsentscheidung sprach der BGH noch von „unechter Widerklage“, vgl. BGHZ 40, 185 (187). 18 Luckey, Probleme der parteierweiternden Widerklage, JuS 1998, 499; Vollkommer, WRP 2000, 1062. 19 Burgstaller, Prozeßverbindung, Querklage und Interventionsklage, S. 1. 20 Schröder, Widerklage gegen Dritte?, AcP 164, 517 ff. 21 Milleker, Formen der Intervention im französischen Zivilprozeß, ZZP 84 (1971), 91 (97). 22 Vollkommer / Vollkommer, WRP 2000, 1062 (1066). 23 Schröder, AcP 164, 524. 24 Schröder, AcP 164, 523. 25 Schröder, AcP 164, 524. 26 Schröder, AcP 164, 525 ff. 27 Vgl. BGH NJW 2001, 2094, (2095), indem mit Bezug auf die Drittwiderklage vom Institut der „Widerklage“ gesprochen wird. 28 Dies geht aus nahezu dem gesamten Schrifttum hervor, vgl. nur Nieder, ZZP 85 (1972), 437 ff. 14 15

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I. Einleitung

Antwort auf die Frage geben soll, inwieweit die Widerklage de lege lata auch Dritte einschließen kann. Nach überwiegender Ansicht ist die Widerklage „die während der Rechtshängigkeit einer Streitsache von dem Beklagten gegen den Kläger in dem Verfahren über die Vorklage erhobene Gegenklage, mit der ein von dem Anspruch der Vorklage verschiedener Anspruch geltend gemacht wird“.29 Die Widerklage wird demnach in der heute vorherrschenden Literatur als eine „selbständige Klage“ qualifiziert30 und aufgrund ihrer Sonderstellung auch als „privilegierte Rechtsschutzbitte“31 bezeichnet. „Sie ist eine Klage besonderer Art, die besonderen Prozessvoraussetzungen unterliegt“.32 Wesen der Widerklage ist demnach die Verknüpfung eines Gegenanspruchs mit einem bereits rechtshängigen Klagebegehren. Der Bundesgerichtshof hat unter der Bezeichnung „Drittwiderklage“ Prozesskonstellationen zugelassen, in denen sich die Widerklage auch gegen den Kläger richtet. Das Erfordernis des Gegenangriffs wurde in der Ausgangskonstellation der BGH Entscheidung also beibehalten. Die Untersuchung auf diese Fallgestaltung zu reduzieren wäre methodisch jedoch nicht zu rechtfertigen. Ratio der Widerklage ist die Vermeidung der „Vervielfältigung und Zersplitterung der Prozesse“33 und „die möglichste Ausnutzung der Verhandlung und Entscheidung über den vom Gerichte zu untersuchenden Prozessstoff. Weil schon zur Entscheidung über den Klaganspruch die Richtigkeit der zu seiner Begründung aufgestellten tatsächlichen Behauptungen in der Regel durch Verhandlung und Beweiserhebung ( . . . ) geprüft werden muss, so soll diese zu leistende Arbeit auf Antrag des Beklagten auch zugunsten der Ansprüche fruktifiziert werden, die er seinerseits auch Tatsachen ableitet, welche sich seiner Behauptung nach bei dieser Prüfung ohnedies ergeben müssen“.34 Dieser Telos, welcher auch die Diskussion um die Drittwiderklage maßgeblich speist, rechtfertigt nach hier vertretener Aufassung unter den Begriff „Drittwiderklage“ jede Fallkonstellation zu fassen, in der innerhalb eines anhängigen Rechtsstreits weitere Klagen gegen einen Dritten oder von einem Dritten gegen den Kläger erhoben werden, wobei die Ansprüche in mehr oder weniger engem Zusammenhang mit der Hauptklage stehen. Mit dieser – zunächst generalistischen – Begriffsbestimmung, lässt sich auch eine randscharfe Abgrenzung zu ähnlichen Prozessfiguren wie die StreitgenossenLorff, Die Widerklage, JuS 1979, 569 (569). MüKo-Patzina § 33 Rdn.8; Walter, Anmerkung zu BGH, NJW 1987, 3140; Zöller-Vollkommer § 33 Rdn.7. 31 Nieder, Sonderregeln der Widerklage in Fällen von Drittbeteiligung MDR 1979, 10. 32 Lorff, JuS 1979, 569 (570). 33 Hahn, Die gesammten Materialien, 2. Band, S. 158. 34 Heinsheimer, Klage und Widerklage, Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß (88), 1 (34 / 35). 29 30

4. Zum Begriff der Prozessökonomie

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schaft oder Streitverkündung erreichen. Erstere erlaubt die Verbindung zusammenhängender Klagen auf Kläger oder Beklagtenseite, nicht jedoch Klagen des Beklagten gegen den Kläger und / oder isoliert gegen einen Dritten. Letztere ermöglicht zwar die Partizipation eines Dritten, jedoch ohne diesen zur Partei des Verfahrens zu erheben. Obwohl diese beiden Prozessinstrumente keine Drittwiderklage im hier verstandenen Sinne darstellen, wird von diesen im Rahmen der Nutzwertanalyse noch die Rede sein.

4. Zum Begriff der Prozessökonomie Schon 1897 hat Oliver Wendell formuliert, dass „for the rational study of law the black letter man may be the man of the present, but the man of the future is the man of statistics and the master of economics“.35 Jedoch ist auch hundert Jahre nach dieser Prognose wohl kaum ein anderer Begriff in der deutschen Rechtswissenschaft solcher Kontroverse ausgesetzt wie jener der „Prozessökonomie“. Ähnlich der Drittwiderklage finden sich vielfache Wortschöpfungen, von denen Schumann sagt: „Sicher ist zwar, dass die Begriffe „Prozessökonomie“,36 „Prozesswirtschaftlichkeit“37 und „Verfahrensökonomie“ synonym sind, doch im Übrigen herrscht Unklarheit“.38 Dabei erleichtert die Einigkeit über die Äquivalenz der verschiedenen Termini die Untersuchung keineswegs. Vielmehr besteht eine signifikante Inhaltsdivergenz, die „unjuristische Allgemeinvorstellungen“39 und analytische „Nullsummenspiele“ 40 gleichermaßen umfasst. Während in Amerika die ökonomische Untersuchung des Rechts – aufbauend auf deutschen und österreichischen Vordenkern41 – seit langem anerkannte Disziplin der Rechts- und Wirtschaftswissenschaft42 ist – und Ronald Coase für seine wirtschaftswissenschaftliche Untersuchung des Rechts 1992 den Nobelpreis Oliver Wendell, The Path of the Law, 10 Harward Law Review, S. 457, 469. Dieser Begriff wird verwendet in BGH NJW 2001, 2551 (2552); NJW 1996, 196 (197); BGHZ 83, 16 (19). 37 Dieser Ausdruck wird z. B. gebraucht in: RGZ 146, 262 (266); BGHZ 2, 250 (254); 3, 65 (69); 5, 240, (247); 18, 59 (60); 30, 213 (218); 36, 38 (41); vgl. auch Bötticher, Kritische Beiträge zur Lehre von der materiellen Rechtskraft im Zivilprozeß, S. 201 ff. 38 Schumann, Die Prozeßökonomie als Rechtsethisches Prinzip, in: Festschrift für Larenz, S. 271 (272 / 273). 39 Siehe hierzu Schumann, a. a. O., S. 277. 40 Siehe hierzu beispielsweise Baird, Gertner and Picker, Game Theory 1994. 41 Siehe hierzu ausführlich unter V. 4. c). 42 Die erste deutschsprachige ökonomische Untersuchung des Zivilprozessrechts durch Stützel 1966 stellte in der Einleitung resignierend fest, dass „die Entfremdung zwischen Wirtschaftswissenschaft und Rechtswissenschaft einen extremen Grad erreicht (habe)“, Stützel, Entscheidungstheoretische Elementarkategorien als Grundlage einer Begegnung von Wirtschaftswissenschaft und Rechtswissenschaft, Zeitschrift für Betriebswirtschaft, S. 769. 35 36

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I. Einleitung

erhielt43 – fristen ähnliche Bestrebungen in der deutschen Rechtswissenschaft noch eher ein Randdasein, wenngleich einige auch im Ausland beachtete, deutschsprachige Arbeiten vorliegen.44 Überwiegend werden Termini wie „Internalisierung externer Effekte“, „Transaktionskostenminimierung“, „Allokationseffizienz“, „Paretianische Optimalität“ noch überwiegend als Fremdkörper in der Rechtswissenschaft empfunden und als Reduktionsinstrument etikettiert.45 Das Interesse an der Reziprozität von Ökonomie und Recht nimmt jedoch auch in Deutschland zu und diese Öffnung des Blicks auch für die Nachbarwissenschaften der Jurisprudenz hilft, das „Allgemeinverständnis“ über Wirtschaftlichkeit zu einer dezidierten Auffassung von Ökonomie und Recht weiterzuentwickeln. Wie im Laufe der Untersuchung aufzuzeigen sein wird, entsteht aus dem erweiterten Blick für die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Rechts ein mehrdimmensionales Verständnis für den Begriff „Prozessökonomie“, der sich von der reduzierenden Sicht der „Arbeitsersparnis“ weit entfernt. Insbesondere erscheint es geboten zu sein, auch die analytischen und methodologischen Bemühungen der Wirtschaftswissenschaft zu nutzen, die sich immerhin seit 150 Jahren der ökonomischen Untersuchung des Rechts angenommen hat.46 So hat Charles Rowley die ökonomische Analyse rechtlicher Institutionen und Tatbestände aus interdisziplinärer Sicht als „the application of economic theory and economic methods to examine the formation, structure, processes and impact of law and legal institutions“47 zusammengefasst. Die Richtigkeit und dogmatischen Konsequenzen dieser Definition, die eine grundlegende Umwälzung des tradierten Ökonomieverständnisses in der Rechtswissenschaft darstellt, bedarf eingehender Erörterung. Für den Augenblick genügt jedoch die Schärfung des Blicks für die Komplexität der Thematik, die keineswegs auf das Anliegen einer „Arbeitsersparnis“48 reduziert werden kann. 5. Zur Rechtsvergleichung als Arbeitsmittel Die Intention die Drittwiderklage in all ihren Erscheinungsformen auf ihren Nutzwert für das deutsche Verfahrensrecht hin zu analysieren und zu bewerten, führt arbeitsmethodisch nahezu zwangsläufig zur Rechtsvergleichung. Dabei dient die Darstellung des geltenden Rechtes innerhalb verschiedener Rechtskreise nicht der Deskription eines bestehenden „Ist-Zustandes“, sondern liefert Anschauungsmaterial in Form von Lösungsmodellen, die bei entsprechend positivem Votum eine Vorbildfunktion für die Legislative ausüben können.49 Zum Coase Theorem siehe VII. 4. c) dd). Siehe VII. 4. c) cc). 45 Stützel, a. a. O., S. 769 / 770. 46 Siehe VII. 4. c) ee). 47 Rowley, in: Rowley / Tollison / Tullock, The Political Economy of Rent Seeking, S. 125. 48 So aber z. B. explizit Putzo, Anmerkung zum BGH, Urteil vom 25. 11. 1964, NJW 1965, 1018 (1019). 43 44

5. Zur Rechtsvergleichung als Arbeitsmittel

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Obwohl dieser methodische Ansatz auch der „klassischen“ Rechtswissenschaft nicht unbekannt ist50 und sich gerade im Hinblick auf die Drittwiderklage selbst die Reichscivilgesetzgebungscommision der Mauerschau bediente, ist dieser methodologische Ansatz keineswegs unbestritten. So wird teilweise die Auffassung vertreten, gerade das Verfahrensrecht sei als Ausfluss einer höchstpolitischen Entscheidung eines jeden Staates nicht übertragbar, so dass die Rechtsvergleichung im hier gebrauchten Sinne mißbräuchlich sei.51 Richtig hieran ist, dass ausländische Verfahrensprinzipien nicht unbesehen übernommen werden können, ohne eine sorgfältige Überprüfung der Kompatibilität vorzunehmen.52 Insoweit bedarf es einer genauen Prüfung, inwieweit ein prinzipiell geeignetes Lösungsmodell modifiziert werden muss, um in das Gefüge der eigenen Rechtsordnung zu passen und den gewonnen Nutzen durch entstehende Nachteile nicht wieder zu konsumieren. Ungeachtet dieser Vorbehalte bleibt die Rechtsvergleichung ein notwendiges Arbeitsmittel, welches sich im Besonderen auf das erweiterte – interdisziplinäre – Prozessökonomieverständnis stützen kann.53 So fasst Watson die Rechtsvergleichung dahingehend zusammen, dass Çomparative law and economics is a positive discipline which – from the standpoint of efficiency deals with the transplant that have been made why and how they were made and the lessons to be learned from this“54 und fügt an anderer Stelle in erfrischender Simplifizierung der ökonomischen Rechtsvergleichung hinzu: „Most changes in most systems are the result of borrowing“!55 49 In diesem Sinne auch Flessner, Rechtsvereinheitlichung durch Rechtswissenschaft und Juristenausbildung, RabelsZ 56 (1992), 243 (260); Zweigert / Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 14. 50 Flessner, RabelsZ 56 (1992), 243 (260), spricht insoweit von „demonstrativer Wissenschaft“. 51 Kahn-Freund, On Uses and Misuses of Comparative Law, 37 Mod.L.Rev. 1, 20. 52 In diesem Sinne Montesquieu, Vom Geist der Gesetze, 29. Buch, 11. Kapitel; Zur Unvergleichbarkeit der kontinentaleuropäischen Verfahrensprinzipien mit jenen des angelsächsischen Raumes, vgl. Stürner, US–amerikanisches und europäisches Verfahrensverständnis, in: FS Stiefel, S. 763 ff. 53 Als Beispiele für die jüngsten Arbeiten: Mattei, Comparative Law and Economics, University of Michigan Press 1997; Levmore, Rethinking Comparative Law: Variety and Uniformity in Acient and Modern Tort Law, 61 Tulane Law Review 1987, S. 235 ff.; Horn, Zur ökonomischen Rationalität des Privatrechts: Die Privatrechtstheorethische Verwertbarkeit der Economic Analysis of Law, AcP 1976, 307 – 333; Lehmann, Bürgerliches Recht und Handelsrecht eine juristische und ökonomische Analyse des Rechts, Stuttgart 1983; Schüller, Property Right und ökonomische Theorie, München 1983. 54 Alan Watson, Comparative Law and Legal Change, 313 Cambridge Law Journal, S. 318 (318). 55 Alan Watson, Legal Transplant: An Approachto Comparative Law, Charlottesville 1974, S. 20.

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I. Einleitung

Auch die Wirtschaftswissenschaft bestätigt diese Sicht, indem ungeachtet divergierender Details die Optimierung eines Vorgangs wie folgt beschrieben wird: „Der Nutzen ist die Maßeinheit sämtlicher Ziele. So gebietet der Nutzenbegriff die Möglichkeit, Alternativen hinsichtlich einer Vielzahl von Zielbeiträgen zu vergleichen. Dies ist jedoch nur zu erreichen, wenn die Gesamtheit der gewogenen Zielbeiträge einer Alternative ermittelt und mit der einer anderen verglichen werden. Der gewogene Zielbeitrag ist derjenige Teilnutzen einer Alternative, den diese bezüglich der relativen Bedeutung eines Teilziels aufweist“.56

Methodisch sind demnach, „Zielbeiträge“ in Form anderer Rechtsordnungen zusammenzutragen und aus diesen den „gewogensten“ zu ermitteln oder wie der Chronist des Bayerischen Ochsenstreits remineszierend fortfährt: „betrachten wir, zum Gegensatze, wie sich der Fall in der Pfalz57 gestaltet haben würde ( . . . ).58

Seischab / Schwantag, Handwörterbuch der Betriebswirtschaft, Sp. 4154. In der Pfalz galt zu dieser Zeit noch der französische Code de Procedure Civile, so dass es sich eigentlich nicht um einen „innerbayerischen“, sondern vielmehr um einen deutschfranzösischen Vergleich handelt. 58 Wernz, Commentar zur Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für das Königreich Bayern, 1871, S. 101. 56 57

II. Die Drittwiderklage im deutschen Zivilprozess 1. Die gesetzliche Regelung a) Ausgangslage Nach derzeitigem Gesetzesstand finden sich in der deutschen Zivilprozessordnung keine ausdrücklichen Regelungen über die Drittwiderklage. Der dritte Titel des 1. Buches der ZPO, welcher die Überschrift „Beteiligung Dritter am Rechtsstreit“ trägt, enthält nur Vorschriften über die Streitverkündung1 und Intervention.2 Die Drittwiderklage kann daher de lege lata nur als Unter- oder Sonderfall der geregelten Widerklage angesehen werden – oder im Wege der Rechtsfortbildung Eingang in die Zivilprozessordnung finden.3 Dabei wird die Untersuchung der Widerklagebefugnis zusätzlich durch den Umstand erschwert, dass sich in der Zivilprozessordnung nur vereinzelte Regelungen finden, die sich auf die Widerklage beziehen. Die wenigen Vorschriften bestimmen die Privilegien der Widerklage, setzen ihre Zulässigkeit jedoch zumeist voraus. So bestimmt § 50 Abs. 2 ZPO, dass auch ein nicht rechtsfähiger Verein, der nur passiv parteifähig ist, Widerklage erheben kann. Der nicht in der EU ansässige oder staatenlose Widerkläger ist nicht verpflichtet, gemäß § 110 Abs. 2 Nr. 3 ZPO Sicherheit zu leisten, auch ist kein Gerichtsgebührenvorschuss für die Widerklage auszulegen (§ 65 Abs. 1 S. 1 GKG). Es bedarf keiner Einlassungsfrist (§ 274 Abs. 3 ZPO), und dem Widerkläger kommt schließlich der besondere Gerichtsstand gemäß § 33 ZPO zugute.4 Die Zivilprozessordnung setzt den Begriff „Widerklage“ offenbar als so selbstverständlich voraus, dass nur die Privilegien, nicht aber die Voraussetzungen expressis verbis definiert werden. Auch § 33 ZPO, wel§§ 72 – 74 ZPO. §§ 66 – 71 ZPO. 3 Siehe hierzu II. 3. 4 Strittig ist, ob der in § 33 ZPO genannte Sachzusammenhang für die Widerklage eine besondere Prozessvoraussetzung darstellt, wie dies von Rosenberg / Schwab / Gottwald, Zivilprozeßrecht § 98 II 2 d S. 554, vertreten wird, oder ob es sich nur um einen besonderen Gerichtsstand handelt, ansonsten aber keine Zulässigkeitvoraussetzung darstellt, vgl. Stein / Jonas / Schaumann, Zivilprozeßordnung, § 33 Rdn.9. Gegen die letztere Ansicht spricht, dass § 301 Abs. 1 ZPO den Erlass eines Teilurteils zulässt, sofern es sich um eine nicht im Sachzusammenhang stehende Widerklage handelt, mithin die ZPO zwischen verbundenen und nicht verbundenen Widerklagen unterscheidet, vgl. auch Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 33 Rdn.1; MüKo-Patzina, ZPO, § 33 Rdn.1; Wieczorek / Schütze, ZPO, § 33 Rdn.6. 1 2

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II. Die Drittwiderklage im deutschen Zivilprozess

cher doch in gewissem Umfang Hinweise auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen gibt, schweigt zu der Frage, inwieweit die Widerklage in subjektiver Hinsicht eine Begrenzung erfährt.

b) Wortlaut Der Wortdeutung wurde hinsichtlich der Widerklagebefugnis in der Vergangenheit große Bedeutung beigemessen. So stellten Hasskerl5 und Deinhardt6 an Hand des Wortes „wider“ fest, dass etwas Vorhandenes eine Entgegnung erfährt, woraus sich die zwingende Begrenzung der Widerklage auf die Parteien des Hauptverfahrens ergebe. Dieser strengen Wortlautinterpretation folgte auch der Bundesgerichtshof, indem er in der Urteilsbegründung zur Zulässigkeit der Drittwiderklage ausdrücklich vorausschickte, „dass sich aus dem Begriff „Widerklage“ ergibt, dass Widerkläger ein Beklagter und Widerbeklagter ein Kläger sein muss“.7 Erst kürzlich hat das OLG Dresden unter Verweis auf die vorgenannte BGH Entscheidung das Wortlautargument erneut bemüht.8 In der neueren Literatur hingegen ist das Wortlautargument, soweit ersichtlich, nicht mehr herangezogen worden, vermutlich weil dieses nicht sonderlich überzeugt. Der Begriff „wider“ kann auch auf die Notwendigkeit eines bereits anhängigen Rechtsstreits hindeuten, ohne dass dieser zwingend zwischen Widerkläger und Widerbeklagtem besteht.9 Zumindest lässt sich aus dem Terminus „Widerklage“ nicht positiv folgern, dass auch Dritte einbezogen werden können. Es lässt sich somit weder positiv noch negativ eine subjektive Begrenzung der Widerklage alleine aus dem Wortlaut entnehmen. c) Systematische Auslegung Da die Widerklage nur in vereinzelten Normen rudimentär geregelt ist, lässt sich aus der Stellung der einzelnen Paragraphen nicht viel gewinnen. Jedoch gibt der Regelungsgehalt der einzelnen Vorschriften, die sich mit der Widerklage befassen, Anlass, gewisse Schlüsse auf die subjektiven Grenzen der Widerklage zu ziehen: Wie bereits dargelegt, genießt der Widerkläger eine ganze Reihe von Privilegien – Privilegien, die ihm die Erhebung der Widerklage erleichtern sollen, die aber Hasskerl, Die Zulässigkeit der Widerklage nach geltendem Zivilprozeßrecht, S. 23. Deinhardt, Die Voraussetzungen der Widerklage und ihrer Erhebung nach deutschem Civilprozeßrecht, S. 2. 7 BGHZ 40, 185 (187). 8 OLG Dresden NJW-RR 2000, 901 (902). 9 In England war in der Vergangenheit ebenfalls die Begriffsdeutung „counter„claim zur Ablehnung des „counterclaim against a third party„ herangezogen worden. Dies hat sich (allein begrifflich) durch die Justizreform von 1999 erledigt, vgl. IV. 5 6

1. Die gesetzliche Regelung

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auch den Widerbeklagten in seinen Rechten beschneiden. Der Gerichtsgebührenvorschuss dient nicht nur der Sicherstellung der Ansprüche des Staates, für seine „Dienstleistung Justiz“ auch den Lohn zu erhalten, es soll auch der Beklagte davor geschützt werden, mit einer völlig grundlosen Klage überzogen zu werden und zunächst einmal Kosten zu haben, die nachher nicht wieder beitreibbar sind. Das Gesetz geht davon aus, dass derjenige, der die Gerichtsgebühren sowie seinen eigenen Anwalt bezahlen kann, auch später von dem obsiegenden Beklagten in Höhe seiner Auslagen in Anspruch genommen werden kann! Dem trägt auch die Sicherheit für Nicht-EU-Ansässige gem. § 110 Abs. 2 Nr. 3 ZPO Rechnung. Sie dient ausschließlich dazu, den Beklagten der Sorge zu entheben, seine Auslagen später nicht beitreiben zu können.10 Umgekehrt verdient der Kläger all diese Schutzvorkehrungen nicht, weil er die Möglichkeit hat, vor Erhebung der Klage sorgsam zu prüfen, ob die Klage rechtlich wie auch wirtschaftlich erfolgversprechend ist. All diese Schutznormen sind also auf ein Zweipersonenverhältnis ausgerichtet. Wird ein Dritter in die Widerklage einbezogen, so entfallen all diese Sicherheiten. Der Dritte, der sich plötzlich einem klagenden, nur passiv parteifähigen Verein gegenüber sieht, der einen Rechtsanwalt beauftragen muss, weil ein ausländischer oder staatenloser Widerkläger ohne Sicherheitsleistung nun ihn in Anspruch nimmt, kann sich nicht entgegnen lassen, „schließlich habe er den Prozess vom Zaune gebrochen“! Das Gefüge der Risikoverteilung Kläger – Beklagter scheint durch die Einbeziehung eines am Rechtsstreit bislang Unbeteiligten auseinanderzubrechen. Auch wenn die Beschränkung der Widerklage auf die Parteien der Hauptklage aus dem Wortlaut heraus nicht unbedingt als zwingend erscheint, so zeigen die Privilegien des Widerklägers, dass sich die subjektive Begrenzung auf die Kontrahenten des Hauptverfahrens in der Infrastruktur des Normengefüges wiederspiegelt.11 Ein weiterer Gesichtspunkt ist sicherlich, dass die Widerklage einen Gegenangriff darstellt, der „stets in den Bereich eines schon gestörten Rechtsfriedens hineingestellt“ 12 wird. Der Dritte erhält aber keine Entgegnung, sondern er wird zum ersten Male attackiert. Die aus der Gesetzessystematik gezogene Schlussfolgerung, dass die Drittwiderklage nach der derzeitigen Gesetzesfassung systemwidrig sei, bleibt nicht ungeteilt. Namentlich von Nieder wird die Auffassung vertreten, „die Inkompatibilität der Privilegien der Widerklage zwinge nicht zu dem Schluss, dass die Dritteinbeziehung im Wege der Widerklage unzulässig sei“.13

Zöller, ZPO, § 110 Rdn.1. Vgl. Rüßmann, Einziehungsermächtigung und Klagebefugnis, AcP 172, 520. 12 Fenn, die fristgebundene Widerklage – Ein Anschluss„rechtsmittel“ erster Instanz?, AcP 163, 152 (177). 10 11

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II. Die Drittwiderklage im deutschen Zivilprozess

Nieder vertritt die Auffassung, einige Sonderregeln seien der „Identitätsvorstellung des historischen Gesetzgebers verhaftet“, er zieht jedoch nicht den Schluss, dass dies die Behauptung stütze, die Drittwiderklage sei ein mit dem System der ZPO nicht zu vereinbarendes Konstrukt. Vielmehr will Nieder diesen Systemkonflikt dadurch neutralisieren, dass er die Privilegien der Widerklage für die Drittwiderklage „im Zweifel für nicht anwendbar“14 hält. Diese Ansicht erscheint jedoch zu ergebnisorientiert. Nieder setzt die Drittwiderklage voraus und versucht zu erklären, warum einzelne Normen auf die Drittbeteiligung am Rechtsstreit nicht passen. Er erklärt nicht, worauf sich die Zulässigkeit einer Drittwiderklage stützt, sondern beginnt sofort den Gesetzeskonflikt zu eliminieren. Dieser Ansatz verkennt jedoch das Problem – die Suche nach einer Stütze im Gesetz für die Annahme der Drittwiderklage –, nicht die Erklärung, warum sie trotz vieler Ungereimtheiten dennoch zulässig sein soll. Das Argument, die Regelungen der ZPO seien dem Willen des historischen Gesetzgebers verhaftet, spricht gegen die Drittwiderklage, nicht dafür.

d) Rechtshistorische Auslegung Als die Zivilprozessordnung 1879 in Kraft trat, hatte der historische Gesetzgeber offenbar ein festgefügtes Bild des Instituts der Widerklage vor Augen. Es war ihm so selbstverständlich, dass er es nicht für nötig hielt, die Voraussetzungen näher zu bestimmen.15 In welchem Gewande dem historischen Gesetzgeber die Widerklage erschienen ist, muss daher beleuchtet werden, als sich hierfür wesentliche Weichenstellungen für den Fortgang der Untersuchung ergeben.16

aa) Römischer Zivilprozess Über die Entstehung und Entwicklung der Widerklage im römischen Recht herrscht aufgrund unzureichender Quellen Unklarheit. Nach Sartorius war während der Geltung des legis actiones Verfahrens jedwede Widerklage unzulässig, „da die strenge Abgemessenheit dieser Rechtslage erforderte, daß nur eine Klage in das Judicum gezogen werde“.17

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Nieder, Sonderregeln der Widerklage in Fällen von Drittbeteiligung, MDR 1979, 10

(11). Nieder, MDR 1979, 10. Vgl. Schröder, Widerklage gegen Dritte?, AcP 164, 517 (519). 16 Siehe II. 3. b). 17 Sartorius, Die Lehre von der Widerklage nach dem gemeinen teutschen Civilprozess, S. 11. 14 15

1. Die gesetzliche Regelung

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Nachdem das legis actiones Verfahren durch die lex Aebutia und die leges Juliae abgeschafft worden war, wurden mixtae actiones18 wohl zulässig,19 wenngleich auch dies von manchen Literaturstimmen aufgrund der uneindeutigen Quellen bezweifelt wird.20 Von einer Einbeziehung Dritter in die Widerklage war man aber offembar weit entfernt. Die restriktive Handhabung resultierte vermutlich aus der Entstehung der Widerklage, die zunächst als „qualifizierte Art der Kompensation“,21 also Aufrechnung, aufgefasst wurde.22 Die Aufrechnung aber ist zwingend auf zwei Parteien beschränkt. Nachdem die Widerklage sich im Laufe der Entwicklung des Formularprozesses von der Aufrechnung entfernt hatte, blieb diese zunächst – als Remineszenz an die Aufrechnung – auf verbundene Ansprüche beschränkt, wobei Sartorius in diesem Zusammenhang den Begriff „Konnexität“ verwendet.23 Im nachklassischen Recht kamen sodann Widerklagen ohne jeden Bezug zur Hauptklage vor,24 vermutlich unter dem Gedesichtspunkt, „nun schon einmal vor Gericht zu sein“. Einen besonderen Gerichtsstand der Widerklage gab es zunächst nicht, kam aber in späterer Zeit auf, wobei Zeitpunkt und Umfang dieses besonderen Gerichtsstands ungewiss sind.25 In spätrömischer Zeit entwickelte sich schliesslich die Streitverkündung, die dem Beklagten die Einbeziehung eines Dritten erlaubte, um einen späteren Rückgriffsprozess vorzubereiten.26

bb) Germanisches Recht Das germanische Ding, das Volksgericht, wies in Konzeption und Funktion signifikante Unterschiede zum römischen Prozess auf, die sich auch auf die Partei18 Zum Begriff siehe Eck, Die sogenannte Doppelklage des römischen und gemeinen deutschen Rechts, S. 7 ff.; Sartorius, a. a. O., S. 27, bezeichnet die Widerklage als „mutua petitio“ und betont, dass der Begriff „mutua actio“ keine Widerklage bezeichne, sondern „verbundene Klagen“ i.S. einer Streitgenossenschaft. 19 Kleinfeller, Der Gerichtsstand der Widerklage in seiner geschichtlichen Entwicklung und Geltung nach der Civilprozessordnung für das Deutsche Reich, S. 9. 20 Entsprechende Literaturmeinungen, die die Zulässigkeit der Widerklage auch für den Formularprozess bestreiten, finden sich bei Sartorius, a. a. O., S. 17 ff. 21 Sartorius, a. a. O., S. 24. 22 Im 19. Jahrhundert behandelte Sachsen die Widerklage immernoch als „Aufrechnung“, sodass auch von einer „Sächsischen Widerklage“ gesprochen wird, vgl. Osterloh, Die Reform der Civilprozeßgesetzgebung in Sachsen und in Deutschland, S. 48 / 49. 23 Sartorius, a. a. O., S. 26. 24 Sartorius, a. a. O., S. 27 ff. 25 Kleinfeller, a. a. O., S. 10. 26 Osterloh, Lehrbuch des gemeinen, deutschen, ordentlichen Civilprocesesses, 1. Band, S. 537.

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II. Die Drittwiderklage im deutschen Zivilprozess

struktur erstreckten. Der Kläger brachte sein Begehren nicht vor den Richter als unabhängige Instanz, sondern die Gemeinde.27 In der Klage lag nicht nur ein objektiv-rechtliches Begehren, sondern ein Vorwurf im Sinne einer Anklage.28 Das Zivilverfahren löste die Streitausfechtung durch Faustrecht ab, war also ein Selbsthilfesurogat. Sofern nun ein Mitglied des Ding, also einer der anwesenden freien Germanen, ein Interesse an dem ausgefochtenen Streit hatte, konnte dieser hinzutreten, so dass es zu einem – buchstäblichen – Dreiparteienstreit kam. Wer sein Recht an der Streitsache „verschwieg“, ging mit dem Urteilsspruch dieses Rechtes verlustig, das Urteil wirkte also für und gegen jedermann.29 Neben dem Recht auf Streiteinmischung kannte das germanische Recht eine weitere Form des Mehrparteienstreits, den „Zug auf den Geweren“. Wurde der Beklagte auf Herausgabe einer Sache in Anspruch genommen, so konnte er denjenigen, der ihm zur Verschaffung des Eigentums verpflichtet gewesen war – den Gewere –, in den Streit ziehen.30 Konnte der Gewere nicht Gewähr leisten oder leistete er der Aufforderung zur Gewährschaft keine Folge, so wurde der Beklagte zur Herausgabe verurteilt, konnte jedoch gleichzeitig beim Gewere Rückgriff nehmen.31 Im Falle der Einlassung durch den Gewere schied der Beklagte aus dem Verfahren aus und der Gewere trat an die Stelle des Beklagten und leistete auf diese Weise Gewähr.32 Die offene Parteienstruktur kann mit dem vorbeschriebenen Prozesszweckverständnis der Germanen erklärt werden. Die Klageerhebung stellte einen Angriff auf den Beklagten dar, der sich nicht mit simplem Bestreiten helfen konnte, sondern sich zu rechtfertigen hatte, gegebenenfalls durch einen Gegenangriff.33 Hinzu kam, das die germanische Gesellschaft durch Sippe und Lehnsverhältnisse geprägt war. Der Lehnsmann konnte von seinem Lehnsherrn erwarten, das dieser ihn gegen Angriffe verteidigt, auch vor Gericht. Gleichzeitig hatte das Mitglied der Sippe ein Interesse daran, dass seine Stammesgenossen ihn unterstützen, auch mittels Gegenklage gegen den Kläger – also Angreifer – vorgehen. Die germanische Gesellschaft war also von vornherein pluralistisch geprägt, was sich im Zivilprozessrecht entsprechend wiederspiegelt.

Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, S. 198. Bethmann-Hollweg, Der germanisch-romanische Zivilprozeß, S. 25. 29 Engelmann, Der Civilprozeß, Geschichte und System, 2. Band, 1 Heft., S. 37; Zur Problematik der Drittwirkung von Urteilen und die Konsequenzen für eine Drittbeteiligung nach heutigem Recht siehe II. 3. 30 Planck, Die Mehrheit der Rechtsstreitigkeiten im Prozeß, S. 402. 31 Planck, a. a. O., S. 403. 32 Planck, a. a. O., S. 541. 33 Bethmann-Hollweg, a. a. O., S. 25; Engelmann, Der Civilprozeß Geschichte und System, S. 34 ff. 27 28

1. Die gesetzliche Regelung

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cc) Rechtssynthese römisches Recht – germanisches Recht Nach dem Untergang des weströmischen Reiches 476 geriet auch das römische Kernland Italien durch die Völkerwanderung unter den Einfluss germanischen Rechts. Dennoch hielten sich die römischen Rechtswurzeln und erhielten durch ein oströmisches Intermezzo in Italien nochmals neue Triebe.34 Als die Rechtsschulen des 14. Jahrhunderts damit begannen, deutsches und römisches Recht zu untersuchen, kam es zwangsläufig zu einer Vermengung, da sich das römische Recht in Ermangelung exakter Aufzeichnungen nicht mehr eindeutig bestimmen lies.35 Diese Vermengung des römischen und germanischen Rechts war für den Mehrparteienstreit essentiell, da hierdurch die gedankliche Durchbrechung des Zweiparteienkonzeptes der römisch rechtlich fixierten Rechtslehre möglich wurde. Nunmehr konnte ein Dritter, so er Ansprüche an der streitbefangenen Sache zu haben glaubte, diese in dem Hauptprozess geltend machen, sobald er von dem Rechtsstreit zwischen den anderen Parteien erfuhr.36 Schließlich erhielt auch der Fall der mehrfach verkauften Sache eine prozessuale Aufwertung, indem nunmehr der Verkäufer zur Verteidigung des Käufers verpflichtet war und diese Verpflichtung als einklagbarer Anspruch eingefordert werden konnte.37

dd) Entwicklung des Zivilverfahrens vom Mittelalter bis zur ZPO Im Heiligen Römischen Reich Deutscher Nation herrschte Rechtszersplitterung. Das Partikularrecht basierte teils auf römischem, teils auf deutschem Recht, wobei Mischformen überwogen. Neben den einzelstaatlichen Rechtsbüchern herrschte das „Gemeine Recht“.38 Das Reichskammergericht zu Wetzlar, das oberste Gericht in Deutschland neben dem Kaiser in Person, erhielt 1471 eine umfassend geschriebene Verfahrensordnung. Diese beschränkte sich jedoch – ungeachtet mehrer „Gesetzesnovellen“ stets auf das römisch-rechtliche Zweiparteienprinzip. Dick versucht zwar Drittbeteiligungen aus Ladungsvorschriften herzuleiten,39 indes bestimmen die Vorschriften 34 Ausführlich zu dieser Entwicklung: Heffter, System des römischen und deutschen CivilProzeßrechts, S. 409 ff. 35 Schmidt, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, S. 55 ff. 36 Bergmann, Grundriss einer Theorie des deutschen Ziviliprocesses, S. 16; Heffter, a. a. O., S. 603 ff. 37 Wach, Handbuch des deutschen Civilprozeßes, S. 656. 38 Wach, a. a. O., S. 131. 39 Dick, Die Entwicklung des Kammeralprozeßes nach den Ordnungen von 1495 bis 1555, S. 128.

3 Ackermann

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II. Die Drittwiderklage im deutschen Zivilprozess

über die Widerklage mit hinlänglicher Klarheit, dass diese nur zwischen den Hauptparteien angebracht werden konnte.40 Die deutschen Partikularrechte gingen über diese Beschränkungen teilweise weit hinaus. So hieß es im Sachsenspiegel: „Svar de man recht vorderet, dar sal he rechtes plegen unde helpen“.41 Mit der Erhebung der Klage wurde also zugleich ein allgemeiner Gerichtsstand gegen den Kläger begründet, somit jedwede Widerklage möglich, gleich ob sie mit der erhobenen Klage in irgendeinem Zusammenhang stand oder nicht. Auch in Bayern konnten mehrere Gläubiger in einem Prozess den gemeinsamen Schuldner verklagen, ohne dass es hierfür Einschränkungen gegeben hätte.42 Wach betont, dass die vorzitierte Zuständigkeitsregelung des Sachsenspiegels das Leitmotiv des allgemeinen Gerichtsstandes im Verständnis des germanischen und mittelalterlich-deutschen Zivilprozess wiedergibt und den mitelalterlichen Zivilprozess in weiten Teilen beherrschte.43 Andererseits folgte das gemeine Recht jedoch überwiegend dem nachklassischrömischen Recht,44 das die Widerklage subjektiv auf die Kontrahenten der Hauptklage beschränkte. Sartorius führt in seinem Lehrbuch zum gemeinen Recht aus: „Dritte und Nebenpersonen auf Seiten der Parteien können, weil sie nicht die Parteien selbst sind, weder widerklagen noch widerverklagt werden“.45 Allerdings entwickelte sich auch innerhalb des gemeinrechtlichen Verfahrens eine Drittbeteiligungsform, die Litisdenunziation. 46 Nicolaus von Gönner beschreibt dieses Verfahren dahingehend, dass „diese aufforderung zur mitvertretung desjenigen, welcher fuer schadloshaltung haftet, heißt litisdenunziation“47 und fährt an anderer Stelle fort: „litisdenunziation ist . . . die handlung, worin ein streitender theil von einem rechtsstreite demjenigen, der ihm zur schadloshaltung verpflichtet ist, nachricht giebt, damit er ihm bey dem streite beystehe, es kommt hierbey weder auf den grund der schadloshaltung noch auf die person der streitenden theile an“.48

40 Reichskammergerichtsordnung (1507) I § 18: „Merck auf, wo der beclagt den cläger wil in daswiderrecht verfassen und fürnemen, alsdan sollen die termini vicissim, das ist, ainer umb den andern, gehalten werden – und soliches hat statt und soll verstanden werden, so die gegenclag vor oder von stund an nach bevestigung des kriegs geschicht. So sie aber nochmals, und vor beschluss der sachen geschichten, alsdan sollen sie separatim procedieren gehalten werden.“ Ähnlich RKGO (1555) III § 30. 41 Sachsenspiegel, I 60, § 3, zitiert nach Wach, a. a. O., S. 475. 42 Hans Schlosser, Spätmittelalterlicher Zivilprozeß, S. 295. 43 Wach, a. a. O., S. 475. 44 Söllner, Römische Rechtsgeschichte, S. 149. 45 Sartorius, a. a. O., S. 135. 46 Zur späteren Verknüpfung der Litisdenunziation mit der „französischen“ Garantieklage in Bayern siehe II. 1. d) ee). 47 Gönner, Handbuch des deutschen gemeinen Processes, 2. Band, S. 177. 48 Gönner, a. a. O., S. 180.

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Das Zweiparteienverhältnis war im Mittelalter durch das germanische Prozessverständnis demnach erheblich durchbrochen worden und verdrängte partiell das römisch-rechtliche Zweiparteienmodell. Eine Erklärung für diese Entwicklung lässt sich vermutlich – neben der Sphärenvermischung infolge ungenauer Rechtsquellen – in der schwierigen Rechtsverfolgung im Mittelalter finden. So stellte Hahn für den Gerichtsstand der Widerklage fest, dass dieser „in früherer Zeit mit Rücksicht auf die größeren Schwierigkeiten der Rechtsverfolgung und die Hemmnisse, welche der Gewährung der Rechtshilfe entgegenstanden, für Deutschland gerechtfertigt (gewesen sei)“.49 Waren die Parteien einmal zusammengekommen, erschien es offensichtlich zweckmässig zu sein, alle Streitigkeiten hier und jetzt auszutragen anstatt einen neuen Prozess anzustrengen, der nur mit größter Mühe – man denke nur an die Zustellung – zustandezubringen war.

ee) Entwicklung des Mehrparteienverfahrens vom Beginn der Neuzeit bis zur Zivilprozessordnung Obwohl der mittelalterliche Prozess in weiten Teilen Deutschlands von einem sehr großzügigen Verfahrensumriss geprägt war, gibt es in den Kodifikationen der beginnenden Neuzeit nicht allzu viele Beispiele für ein Mehrparteienverfahren. So finden sich in den Gesetzgebungsprotokollen des Churfürstentums Brandenburg aus dem Jahre 1658 Vermerke zu einer Einmischungsklage, welche der Dritte erheben konnte, „sofern er einige interventionklage mit bestande zu haben vermeinet“.50 Hundert Jahre später ordnete die Allgemeine Gerichtsordnung für die – nunmehr -königlich – preußischen Staaten an: „Um die Vervielfältigung der Prozesse möglichst zu vermeiden und den Beklagten nicht in die Notwendigkeit zu versetzen, dass er seine, die Forderung des Cessionarii übersteigende Forderung mit zweifachem Kostenaufwande erst gegen ihn zum Behuf der Kompensation und hiernächst, wegen des Überschusses, auch gegen den Cedenten ausführen müsse: so soll einem solchen Beklagten frei stehen den Cedenten mit vorladen zu lassen“.51

Der bayerische Codex Iuris Bavarici Iudiciarii von 1753 ging über dieses minimale preußische Zugeständnis hinaus und bestimmte: Hahn, Materialien, 6.Bnd., S. 158. Prot.Brandenburg.GehR. V 84; Nach Oberländer, Lexikon Iuridicum Romano- Teutonicum, S. 387, ist „die intervention im gericht . . . eine aus freyem willen geschehene einmischung und theilnehmung an einem process von dem, welchem daran gelegen ist, daß er entweder eine parthey defendire, oder alle beyde excludire, oder es ist nichts anders, als wann jemand den erhabenen process entweder aus freyem willen, oder auf des gegentheils begehren assistiret, damit er entweder die eine parthey gantz vom process wegtreibe oder damit er der anderen parthey seines interesse halben, beystehe.“ 51 Allgemeine Gerichtsordnung für die preußischen Staaten, I 19 § 8. 49 50

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II. Die Drittwiderklage im deutschen Zivilprozess „Soll der Richter auf das bey jeder Sache obwaltende Recht und Interesse eines Dritten allzeit von Amts wegen fleißige Obacht halten, und wo er desgleichen ex actis bemerken würde, demselben alsogleich Nachricht von dem Streit ertheilen, oder das er gute Wissenschaft davon habe, den Partheyen glaubhafte Urkund darüber beyzubringen und vorher in Sachen nicht weiter zu verfahren“.52

Im Übrigen blieb es jedoch bis zum Beginn des 19. Jahrhunderts bei dem römisch-rechtlichen Modell des Zweiparteienprozesses. Bewegung erhielt diese Entwicklung erst mit dem Einfluss Frankreichs auf die deutsche Zivilprozessgesetzgebung. Zwar beschränkten sämtliche im 19. Jahrhundert vorgelegten Entwürfe landes-, bundes- und reichsrechtlicher Gesetze über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten die Widerklage in subjektiver Hinsicht auf die Parteien der Hauptklage.53 Selbst die preußische AGO, welche zunächst eine Drittbeteiligung gestattet hatte, wenn Alt- und Neugläubiger widerbeklagt werden sollten, ließ diese Ausnahmen seit 1864 nicht mehr zu.54 Allerdings erfuhr dieses sich mehr und mehr verfestigende Zweiparteienmodell im Zuge der napoleonischen Gesetzgebung nochmals eine Zäsur, die in einigen Teilen Deutschlands für mehrere Jahrzehnte Bestand haben sollte. Der Çode de Procédure Civile“ von 1806 gab dem Beklagten das Recht, einen Dritten, den er im Unterliegensfalle für regresspflichtig hielt, durch die „Garantieklage“ in den Prozess einzubeziehen. Der Çode de Procédure Civile“ wurde in den linksrheinischen Gebieten, die seit 1803 an Frankreich abgetreten worden waren, ebenfalls eingeführt und nach Rückkehr in den preußischen Staatsverband nicht wieder außer Kraft gesetzt. Auch die übrigen deutschen Bundesstaaten, welche unter den Einfluss französischer Herrschaft geraten waren, übernahmen die Garantieklage und setzten sie zunächst nicht wieder außer Kraft. Soweit ersichtlich galt die Garantieklage in allen linksrheinischen preußischen Besitzungen, dem Großherzogtum Berg, dem Königreich Bayern, der Bayerischen Pfalz sowie dem Großherzogtum Hessen. Lediglich Baden entzog sich dem französischen Einfluss und inkorporierte weder den Çode de Procédure Civile“ im Allgemeinen noch den Mehrparteienprozess im Besonderen. In den nachfolgenden Jahrzehnten entwickelte sich eine umfangreiche Rechtsprechungspraxis zur Garantieklage, ohne dass jedoch eine Übernahme in die „deutschen“ Zivilprozessbücher erfolgt wäre. In der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts zeichnete sich vielmehr die Bestrebung ab, die Regelungen des „französischen“ Zivilverfahrens abzuschaffen.55 Lediglich Bayern versuchte die Garantieklage weiterzuentwickeln. So führte das Königreich Bayern Codex Iuris Bavarici Iudiciarii, Kapitel VIII § 4 S. 5. Schröder, AcP 164, 517 (517). 54 Hierbei ist anzumerken, dass sowohl der Gesetzgeber als auch die Rechtslehre diesen Fall nicht als Mehrparteienstreit empfand, da Zedent und Zessionar wie eine Person angesehen wurden, vgl. Motive zum Revidierten Entwurf der bürgerlichen Prozeßordnung für die preussischen Staaten, 1842, Bnd. I, S. 367; Koch, Der Preußische Civilprozeß, 1855, S. 167. 55 Die hannoversche Prozeßordnung von 1847 verbot (!) die Beteiligung Dritter am Rechtsstreit in § 24 ausdrücklich. 52 53

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1869 eine neue Zivilprozessordnung ein, welche seit dem 01. 07. 1870 auch für den Bayerischen Rheinkreis (Pfalz) galt und die vom Grundsatz her eine völlig neue, dem Französischen abgewandte Konzeption darstellte.56 Dennoch wurde die „assignation en garantie“ mit der gemeinrechtlichen „litis denuntiatio“57 verknüpft. Art. 69 Bayerische Civilprozeßordnung ordnete an, dass der Beklagte mit der Streitverkündung zugleich auch eine Regressklage erheben könne, wobei diese Remineszenz des französischen Rechts ausdrücklich mit der Förderung der Prozesswirtschaftlichkeit begründet wurde.58 Art. 69 Bay. ZPO lautete: „Glaubt eine Partei, dass sie im Falle des Unterliegens im Rechtsstreite wegen des Streitgegenstands Gewährleistung oder Schadloshaltung von einem Dritten fordern könne, so kann sie diesem den Streit verkünden. Sie kann damit die Klage auf Gewährleistung oder Schadloshaltung verbinden. Das nämliche Recht steht unter den gleichen Voraussetzungen auch demjenigen zu, welchem der Streit verkündet wurde.“

Die bayerische Regelung verknüpfte also die dem deutschen Zivilprozess nicht unbekannte Streitverkündung mit dem französischen „appel en garantie“ – bayerisch „Gewährschaftsklage“59 genannt –, um so eine Brücke zwischen der französisch-pfälzischen und der deutsch-bayerischen Rechtsordnung zu schaffen. Diese gesetzgeberische Entscheidung in Bayern verlief jedoch völlig entgegen der Zeitströmung. Die Drittwiderklage, in welcher Form auch immer, war in den deutschen Zivilprozessordnungen auf dem Rückzug. Nachdem sich durch die Annexion Elsass-Lothringens der Çode de Procédure Civile“ und damit der Mehrparteienstreit territorial nochmals ausgedehnt hatte, endete dieser Einfluss am 30. 09. 1879 insgesamt mit der Einführung der „Reichscivilproceßordnung“. Als die deutschen Bundesstaaten daran gingen, eine einheitliche Zivilprozessordnung zu schaffen, lag den Unterhändlern also offensichtlich ein klares Bild über die Formen einer Drittwiderklage zumindest in zwei Grundvarianten vor. Die Garantieklage sowie die Widerklage auch gegen einen Dritten war in mehreren Partikularrechtsordnungen, wie vorstehend beschrieben, keine unbekannte Größe. Dennoch wurde keine der bekannten Formen in Gesetzestext gegossen, und auch die Widerklage als solche unterlag offensichtlich einem Zweiparteienmodell. So brachten die beiden bedeutendsten und einflussreichsten Vorarbeiten der Zivilpro56 Wernz, Commentar zur Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für das Königreich Bayern, S. 99 ff. 57 Vgl. hierzu II. 1. d) dd). 58 Wernz, a. a. O., S. 100: “ Diese Neuerung (der Garantieklage) brach sich nur mit großen Schwierigkeiten Bahn, in Hannover vermochte sie überhaupt nicht durchzudringen; trotzdem ist sie eine nicht genug zu schätzende Wohlthat für die Rechtspflege und entspricht einem großen praktischen Bedürfnisse“. 59 Der Begriff „Gewährschaftsklage“ zeigt sprachlich eine hohe Ähnlichkeit mit dem „Zug auf den Geweren“ auf, was die Vermutung stärken könnte, dass dies die ursprüngliche Wurzel für den Mehrparteienstreit war.

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zessordnung mit dem Ziel, die Gerichtsstände zu vereinheitlichen, die Nürnberger und Hannoversche Kommission, eindeutig zum Ausdruck, dass unter dem Begriff der Widerklage „jede Klage, welche während der Dauer des anhängigen Prozesses bei dem für diesen kompetenten Gericht von dem Verklagten gegen den Kläger erhoben wird, ohne dass ein materieller Zusammenhang der Widerklage mit der Klage erforderlich ist“60 aufzufassen sei. Die Urheber der ZPO haben die Hannoverschen Entwürfe als maßgebliche Grundlage ihrer Arbeit verwendet, zum Teil sogar an der Kommission teilgenommen. 61 So wurde von der Reichscivilgesetzgebungscommission folgender Gesetzesantrag zurückgewiesen: „Mit der Streitverkündung, welche in erster Instanz erfolgt, kann die Klage auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen den Dritten verbunden werden (Rückklage). Für die Rückklage ist das Gericht zuständig, bei welchem die Hauptklage anhängig ist. Die Rückklage findet bei demselben nicht statt, wenn für dieselbe die Zuständigkeit des Gerichts, bei welchem die Hauptklage anhängig ist, nicht begründet werden kann. Über die Hauptklage und die Rückklage wird gemeinsam verhandelt und entschieden. Wenn die Erledigung der Hauptsache durch die gemeinsame Verhandlung und Entscheidung erheblich verzögert wurde,62 so ist auf Antrag die getrennte Verhandlung und Entscheidung anzuordnen. Der mit der Rückklage in Anspruch genommene kann den Rechtsstreit an Stelle des Rückklägers mit dessen Zustimmung ganz übernehmen, und ihr Hauptgegner kann dann ein ihm günstiges Urteil gegen den Rückverklagten, sowie gegen den Rückkläger solidarisch zur Zwangsvollstreckung bringen. Der Rückbeklagte ist zu einer weiteren Rückklage mit gleicher Wirkung berechtigt.“

Der vorzitierte Gesetzesentwurf zeigt, wie intensiv sich der historische Gesetzgeber mit den diversen Formen des Mehrparteienstreites befasst, aber auch bewusst verworfen hat. Daher zieht Schröder63 die richtige Schlussfolgerung: „Die veröffentlichten Gesetzesmaterialien bieten nicht den geringsten Anhalt für die Annahme, dass die Absicht bestanden hätte, den Begriff (der Widerklage) zu übernehmen, das Institut aber fortzubilden“.64 Auch die einzelnen Partikularstaaten behielten die Widerklage bei, teils mit dem Modus der Konnexität, teils ohne – jedoch stets mit der ausdrücklichen Prämisse der Personalidentität auf Seiten des Klägers / Widerbeklagten und Beklagten / Wi60 Motive zum Kommissionsbericht; die Ausarbeitung von Vorschlägen für eine allgemeine Gesetzgebung über den Gerichtsstand und die Vollziehbarkeit rechtskräftiger Urteile in den deutschen Bundesstaaten betreffend (30 / 31). 61 Hellweg, Geschichtlicher Überblick über die Entstehung der deutschen Civilprozessordnung, AcP 61 (1878), 78. 62 Hier handelt es sich um einen Fehler im Antrag, richtigerweise müsste es heißen „wird“. 63 Schröder, AcP 164, 517 (519). 64 Schröder, AcP 164, 517 (522 f.).

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derklägers.65 Als weiteres Indiz für die Absage an den Mehrparteienprozess kann auch gelten, dass nach der amtlichen Begründung der Kommission „Widerklagen ( . . . ) nicht durch Zustellung eines Schriftsatzes, sondern in der mündlichen Verhandlung erhoben (werden)“.66 Es muss geradezu als zwingend angesehen werden, dass die mündliche Widerklageerhebung eine Drittwiderklage ausschließt und der Gesetzgeber selbstverständlich eine Widerklage ausschließlich zwischen den Parteien des anhängigen Verfahrens vor Augen hatte. Es muss insoweit festgehalten werden, dass der historische Gesetzgeber die Drittwiderklage weder ausdrücklich noch konkludent in die „Reichscivilprozeßordnung“ aufgenommen hat und die gesamte Konzeption der Zivilprozessordnung auf einem Zweiparteienmodell beruht. Als Grund für die Ablehnung wurden vornehmlich prozessökonomische Erwägungen ins Feld geführt,67 ein Umstand, der immer wieder dazu verwendet wird, dem Mehrparteienstreit den Wert zur Förderung einer effizienteren Verfahrensausgestaltung abzusprechen. Diese – amtliche – Begründung darf jedoch in ihrem Wahrheitsgehalt nicht überschätzt werden. Es ist auffällig, dass die „französische“ Garantieklage auch nach Beendigung der französischen Besetzung großes Ansehen genoss, um abrupt spätestens Mitte der sechziger Jahre des 19. Jahrhunderts an Praktikabilität zu verlieren. Eigenartigerweise verlief diese Entwicklung parallel zu einem gesteigerten Nationalismus, der seit 1848 zu einer „Germanisierungstendenz“ geführt hatte, die alles Ausländische – respektive Französische – ablehnte.68 Diese Gesinnung wurde selbstverständlich nach dem Sieg über Frankreich 1870 / 71 noch verstärkt und hat sicherlich auch die Civilgesetzgebungscommission nicht unbeeinflusst gelassen.69 Derartige Nationalisierungstendenzen zeigen sich beispielsweise bei der Frage des einheitlichen Gerichtsstandes der Streitgenossenschaft, welcher mit der Begründung abgelehnt wurde, „diese würde in den meisten Theilen Deutschlands als widernatürlich empfunden“.70 Aber auch in den sachlichen Argumenten finden sich Äußerungen über die Garantieklage, dass dergleichen „den deutschen Rechtsanschauungen widerstreitende ( . . . ) Institutionen“ seien.71 Schröder, AcP 164, 517 (521). Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen auf Veranlassung des kaiserlichen Justizamts, 2. Band, S. 260 zu § 227 CPO. 67 Vgl. Hahn, a. a. O., S. 184 ff. 68 Ein besonders anschauliches Beispiel für diese Haltung bietet Kräwel, Bedenken über das Französische Wesen der für Preussen, Baiern und der Commission in Hannover ausgearbeiteten Entwürfe einer bürgerlichen Proceßordnung, 1865, welcher in S. 2 ausführt: „Anstatt das Deutsche Rechtsbewußtsein und die Deutsche Rechtsübung als die Grundlage der Deutschen Gesetze anzusehen, glauben Deutsche Rechtsverständige nach wie vor in Französischen Vorbildern und dessen Nachahmung das Heil für die Deutsche Rechtspflege zu finden“. 69 Allerdings betonte Hellweg, AcP 61 (1878) 78 (86), dass dem Zivilprozessrecht eine geringe nationale Verwurzelung innewohne, da es sich um „technisches Recht“ handle. Zur Frage, ob der Zivilprozess nur eine Abfolge von Technizitäten darstellt, vgl. VII. 6. a). 70 Hahn, a. a. O., S. 176. 65 66

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II. Die Drittwiderklage im deutschen Zivilprozess

ff) Exkurs: Die Zivilprozessordnung der DDR Die historische Entwicklung des Zwei- bzw. Mehrparteienmodells soll im hier interessierenden Zusammenhang erhellen, welche Vorstellung der Gesetzgeber im Zeitpunkt der Beratung über die „Reichscivilprozeßordnung“ hatte, um Rückschlüsse auf den gesetzgeberischen Willen ziehen zu können. Hierzu kann die ZPO der DDR natürlich nichts beitragen; da diese jedoch zwischenzeitlich ebenfalls historisch ist und eine interessante Besonderheit aufweist, soll diese im Wege des historischen Exkurses kurz beschrieben werden: Am 16. 06. 1975 trat in der DDR eine neue Zivilprozessordnung in Kraft, welche die bürgerliche ZPO durch ein sozialistisches Gesetzeswerk ablösen sollte. Hierbei kam es zur Aufgabe des Zweiparteienmodells, indem § 35 Abs. 1 ZPO DDR72 bestimmte: „Ergeben sich für eine Prozeßpartei bei einem für sie ungünstigen Ausgang des Verfahrens Ansprüche gegen einen anderen, kann dieser auf seinen Antrag oder auf Antrag der Prozesspartei in das Verfahren als Kläger oder Verklagter einbezogen werden. Über die Rechtsbeziehungen zwischen dem Einbezogenen und einer der Prozessparteien kann auf deren Antrag im Verfahren mitentschieden werden.“

Die ZPO DDR hatte die prozessuale Verknüpfung von Haupt- und Rückgriffsanspruch, nachdem dies hundert Jahre zuvor durch die Reichscivilgesetzgebungscommission verworfen worden war, doch noch Gesetz werden lassen. Zwar war die Rückgriffsklage auch durch den Kläger möglich, jedoch war Praxis nur die Klageerhebung durch den Beklagten.73 Voraussetzung war, dass bei ungünstigem Ausgang des Prozesses die unterliegende Prozesspartei einen Rückgriffsanspruch gegen den Dritten hat.74 Beispiele in der Rechtsprechung waren die vertragliche Gewährsübernahme,75 der Rückgriff auf den Bürgen76 oder bei Verwechslung von Waren bei mehreren Kaufverträgen.77 Der Einbeziehungsantrag konnte zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens gestellt werden.78 Über den Antrag entschied das Gericht durch Beschluss, der nur im Falle der Ablehnung durch Beschwerde rechtsmittelfähig war.79 Der Beschluss Hahn, a. a. O., S. 184. Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Zivil-, Familien- und Arbeitsrechtssachen – Zivilprozeßordnung- vom 19. Juni 1975 in der Fassung des Gesetzes über die gesellschaftlichen Gerichte der Deutschen Demokratischen Republik – GGG – vom 25. März 1982. 73 Ministerium der Justiz, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 1987, S. 73. 74 Vgl. BG Gera, NJ 1979 / 2, S. 94. 75 §§ 82, 167 ZGB DDR. 76 § 450 ZGB DDR. 77 OGNJ, 1983 / 10, S. 424 ff. 78 OGNJ, 1977 / 16, S. 563. 79 Ministerium der Justiz, a. a. O., S. 74. 71 72

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hatte den Dritten so umfassend über den Verfahrensstand zu informieren, dass dieser aktiv am Verfahren teilnehmen konnte. Obwohl § 35 Abs. 1 ZPO DDR einen Antrag des Dritten oder der Prozesspartei vorsah, sah sich die Rechtsprechung ermächtigt, den fehlenden Antrag im Bedarfsfalle „zu erwirken“.80 Die ZPO DDR enthielt in Abweichung zu den bereits behandelten historischen Formen der Garantieklage zwei Neuerungen: Zum einen war deren Erhebung – wenngleich nur theoretisch – auch durch den Dritten möglich. Novum war ferner die Möglichkeit den fehlenden Antrag „zu erwirken“ also die Garantieklage zu erzwingen. e) Konsequenzen aus der rechtshistorischen Betrachtung Die rechtshistorische Umschau, bestärkt durch die Systematik der einzelnen Bestimmungen zur Widerklage, lässt den sicheren Schluss zu, dass der historische Gesetzgeber alle denkbaren Formen der subjektiven Schranken der Widerklage kannte und diese planvoll verworfen hat. Die Drittwiderklage ist nur deshalb nicht geregelt, weil der Gesetzgeber sie nicht regeln wollte. Insbesondere die Risikoverteilung zwischen Widerkläger / Widerbeklagtem, die sich in den Privilegien der Widerklage manifestiert, zeigt, dass die Parteistellung im Hauptprozess nicht nur lediglich Vorstellung des Gesetzgebers war, sondern diese Auffassung auch zielgerichtet in Gesetzesform umgesetzt worden ist. Die Gesetzesmaterialien zeigen überdeutlich, dass bei der Beratung zur CPO über die Möglichkeiten des Mehrparteienstreits ein klares Bild vorhanden war und eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung gegen die Drittwiderklage getroffen worden ist. Rüßmann vertritt hingegen die Auffassung, dass aus der Sicht des historischen Gesetzgebers ein Regelungsbedürfnis für die Drittwiderklage überhaupt nicht bestanden habe.81 Der Schöpfer der ZPO sei vom materiellen Parteibegriff ausgegangen, wonach alleine der Inhaber des Rechtes Partei sein konnte. Danach habe eine Rechtshängigkeit über die Parteien hinaus nicht entstehen können mit der Folge, dass der Gesetzgeber über die Drittbeteiligung hinaus eine Regelung gar nicht hätte treffen können, da zwischen Rechtshängigkeit und Widerklage ein untrennbarer Zusammenhang bestanden habe.82 Rüßmann übersieht dabei jedoch, dass der historische Gesetzgeber die Drittwiderklage ungeachtet des materiellen Parteiverständnisses zunächst gesetzlich geregelt und dann abgeschafft hatte.83 Darüberhinaus zeigen die Motive eindeutig, dass es bei den Beratungen nicht um den materiellen Parteibegriff, sondern den ökonomischen Nutzwert ging. Insoweit 80 81 82 83

OGNJ, 1977 / 16, S. 563. Rüßmann, AcP 172 (1972), 520 (552). Rüßmann, AcP 172 (1972), 520 (520). Vgl. Henckel, Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß, S. 17.

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II. Die Drittwiderklage im deutschen Zivilprozess

erscheint auch die Ansicht Karsten Schmidts nicht nachvollziehbar, wenn dieser ausführt „mögen auch die Gesetzesverfasser selbst das Problem (der Drittwiderklage) nicht gesehen haben, so entbindet dies die rechtsanwendende Praxis ebensowenig wie die Rechtslehre von einer Prüfung des vorhandenen Standpunkts auf Stichhaltigkeit . . .“.84 In der Konsequenz ist insoweit zu prüfen, ob das legislative Votum gegen die Drittwiderklage durch richterrechtliche Fortbildung überwunden werden kann. Da die Argumentation der Rechtsprechung sich, wie einleitend ausgeführt, auf die Prozessökonomie stützt, wird insbesondere zu klären sein, ob ökonomische Notwendigkeiten das positive Recht überwinden können.

2. Die Entscheidung des BGH vom 17. 10. 1963 Mit der Senatsentscheidung des BGH vom 17. 10. 196385 hatte der BGH seine vorhergehende ständige Rechtsprechung, wonach eine Drittbeteiligung unzulässig war, aufgegeben, wobei die richtungsweisende Entscheidung in zahlreichen Folgeurteilen bestätigt worden ist.86 Da die Entscheidung, wie die bisherige Untersuchung gezeigt hat, die gesetzgeberische Konzeption durchbricht, verdient die Betrachtung der Urteilsgründe sowie der Folgeentscheidungen besondere Aufmerksamkeit. Der Initialentscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Veräußerin eines Unternehmens klagte, nachdem die Beklagten einen Teil des Kaufpreises gezahlt, dann aber den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung seitens der Verkäuferin angefochten hatten, den noch ausstehenden Restkaufpreis im Urkundenprozess ein. Nunmehr erhoben die Beklagten eine auf Schadensersatz gerichtete Widerklage gegen die bisher am Rechtsstreit nicht beteiligten Widerbeklagten zu 2 und 3. Die Ausdehnung der Widerklage auf die bisher unbeteiligten Dritten begründeten sie damit, dass sie nicht nur von der Klägerin, sondern in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit dieser auch von den Dritten getäuscht worden seien.

a) Die Entscheidungsgründe aa) Zulässigkeit aus prozessökonomischen Gründen Der Sinneswandel des BGH hatte sich nicht an einer geänderten Betrachtungsweise vollzogen. Das Gericht weist in seiner Begründung ausdrücklich darauf hin, „dass Widerkläger ein Beklagter und Widerbeklagter ein Kläger sein muss“.87 Dies habe zur Folge, dass die Einbeziehung eines Dritten unzulässig sei. Dieses Ergeb84 85 86 87

Schmidt, Mehrseitige Gestaltungsprozeße bei Personengesellschaften, S. 120. BGHZ 40, 185 ff. (Urt. v. 17. 10. 1963 – II ZR 77 / 61). Zuletzt in BGH NJW 2001, 2094 ff. BGHZ 40, 185 (187).

2. Die Entscheidung des BGH vom 17. 10. 1963

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nis widerstrebe jedoch in hohem Maße praktischen Bedürfnissen.88 Der BGH erblickte die Intention des Gesetzgebers, zusammengehörige Ansprüche einheitlich zu verhandeln und zu entscheiden, in § 33 ZPO. Insoweit verwies der Senat auf die amtliche Begründung zu § 33 ZPO,89 wonach die Zersplitterung der Prozesse vermieden werden solle. Außerdem könne es für die Zulässigkeit der Widerklage keinen Unterschied machen, „wenn zuerst nicht ( . . . ) die Klägerin, sondern die Beklagten Klage erhoben hätten und alsdann die Klägerin ihren Anspruch gegen die Beklagten mit einer Widerklage geltend gemacht hätte“.90 Als weiteres Argument zog das Gericht § 147 ZPO heran: Die Beklagten hätten auch eine selbständige Klage erheben können, welche dann gemäß § 147 ZPO zu verbinden gewesen wäre. Der Kläger stehe insoweit nicht schlechter da.91 bb) Sachzusammenhang als Begrenzungskriterium Um die subjektiven Grenzen der Widerklage nicht gänzlich ausufern zu lassen, entschied der BGH, dass die in § 33 ZPO genannte „Sachzusammenhang“ der Streitverhältnisse zugleich für die Drittbeteiligung Zulässigkeitsvoraussetzung sei.92 Allerdings ließ der Senat offen, wie der Tatbestand des „Zusammenhangs“ zu definieren sei. Während die Rechtslehre den Zusammenhang des § 33 ZPO überwiegend mit einer wirtschaftlichen Verknüpfung gleichsetzt,93 sah die Rechtsprechung,94 vereinzelten Literaturstimmen folgend,95 lediglich rechtliche Verbindungen als genügend an, einen Zusammenhang i. S. d. § 33 ZPO bejahen zu können. cc) Die Anwendung der Regeln über die nachträgliche Parteiänderung Als weiteres Regulativ der Drittwiderklage wurden die Regeln der §§ 260 ff. ZPO herangezogen mit der Begründung, „derartige Klageerweiterungen (seien) wie Klageänderungen zu behandeln und demgemäß § 263 ZPO (anwendbar)“.96 BGHZ 40, 185 (188). Vgl. Hahn, a. a. O., S. 158. 90 BGHZ 40, 185 (188). 91 BGHZ 40, 185 (188 / 189). 92 BGHZ 40, 185 (190). 93 Arens, Zivilprozeßrecht, Rdn.237; Bruns, Zivilprozeßrecht, S. 179. Rosenberg / Schwab / Gottwald, Zivilprozeßrecht, § 99 Ziff.c. 94 Vgl. BGH NJW 1975, 1228. 95 Vgl. Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, S. 140; Jonnas / Schumann, Kommentar, § 33 Rdn.17. 96 So der BGH NJW 1981, 2642 (2644) ausdrücklich was jedoch schon in BGHZ, 185 (189) zum Ausdruck kam. 88 89

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II. Die Drittwiderklage im deutschen Zivilprozess

Diese Betrachtungsweise habe für den Klägerschutz außerordentliches Gewicht, denn Folge der Anwendung der §§ 260 ff. ZPO sei, dass die „Parteierweiterung“ nur zulässig ist, wenn sie das Gericht für sachdienlich hält oder der Kläger der Widerklage zustimmt.97

dd) Zusammenfassung der Zulässigkeitskriterien Die BGH-Entscheidung kann insoweit zusammengefasst werden, dass die Drittwiderklage de lege lata eigentlich unzulässig, dieses Ergebnis jedoch nicht sachgerecht und daher zu verwerfen sei. An die Stelle der subjektiven Grenzen der Parteien des Hauptprozesses trete der wirtschaftliche Zusammenhang des § 33 ZPO sowie die Frage der „Sachdienlichkeit“ aus § 263 ZPO. Nachteile für die Widerbeklagten seien nicht zu befürchten.

b) Die Folgeentscheidungen aa) Bestätigung der Grundentscheidung Die Entscheidung aus dem Jahre 1963 ist in ihrer grundsätzlichen Konzeption wiederholt bestätigt worden.98 Jedoch sah sich der BGH gezwungen, die Ausgangsentscheidung – Zulassung der Drittwiderklage – verschiedentlich zu ergänzen und einzugrenzen, aber auch aus Gründen der Zweckmäßigkeit zu erweitern.

bb) Erweiterung der subjektiven Grenzen der Drittklagebefugnis Der BGH hatte die Frage, ob eine Widerklage lediglich alleine gegen einen Dritten gerichtet werden könne, ohne zugleich den Kläger in die Widerklage miteinzubeziehen, zunächst verneint.99 Zur Begründung wurde immer darauf verwiesen, daß § 33 ZPO eine Zulässigkeitsbestimmung enthalte, nach der es erforderlich sei, „dass der Beklagte sich durch Erhebung einer Widerklage gegen den Kläger in der ihn privilegierenden Verfahrenslage befinde“.100 In der zitierten Entscheidung erklärte der BGH als weiteres Argument für seine Doktrin, die isolierte Drittwiderklage nicht zuzulassen, hierfür bestehe aus prozessökonomischen Gründen keiner97 Bestätigt in BGH NJW 1975, 1228 (1229); BGHZ 131, 76, (78); BGH NJW 2001, 2094, (2095). 98 Vgl. BGH NJW 1966, 1028; 1971, 466; 1975, 1228; 1981, 2642; 1987, 3138; 1991, 2338; 1992, 982; 1993, 2120; 2001, 2094. In BGH NJW 1996, 196 wird die Zulässigkeit der Drittwiderklage als „gefestigte Rechtsprechung“ bezeichnet. 99 BGH NJW 1971, 466 (477). 100 BGH, a. a. O.; zuletzt bestätigt durch BGH NJW RR 1992, 383.

2. Die Entscheidung des BGH vom 17. 10. 1963

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lei Bedürfnis. Denn den Belangen der Prozesswirtschaftlichkeit sei durch die Möglichkeit der Prozessverbindung hinreichend Rechnung getragen und die Gerichte würden von dieser Möglichkeit auch Gebrauch machen.101 Allerdings rückte der BGH von dieser Entscheidung insoweit ab, als in Fällen, in denen die Dinge derart eng miteinander verwoben seien, es dem Sinn des § 33 ZPO entspreche, die Widerklage auch dann zuzulassen, wenn sie sich nicht auch gegen den Kläger richtet.102 Die Entscheidung im Jahre 1993103 schien eine weitere Lockerung der Voraussetzungen zu bewirken. Der BGH führte aus, dass in einem solchen Falle die isolierte Drittklage zulässig sein müsse. Ob die isolierte Drittwiderklage in anderen Fällen ebenfalls statthaft sei, wurde ausdrücklich offen gelassen, wobei der Senat ausführte, dass diese Konstellation „in der Regel“ unzulässig sei.104 Hatte der BGH in den ersten Entscheidungen noch den Ausnahmecharakter der isolierten Drittklage betont, wurde in der Urteilsbegründung aus dem Jahr 1993 der Widerstand gegen die Drittklage nur gegen einen Dritten deutlich schwächer. Auch die neueste Entscheidung zur isolierten Drittwiderklage spricht von einer „grundsätzlichen“ Unzulässigkeit, wobei „in besonders gelagerten Fällen . . . eine Ausnahme von diesem Grundsatz geboten sein (kann)“.105 Der BGH sah diese Ausnahme im konkreten Falle deshalb als gegeben an, da durch Zession der Honorarforderung und deren klagweisen Geltendmachung durch den Zessionar dem Beklagten neben der Hilfsaufrechnung berühmter Schadensersatzanspüche aus mangelhaft erbrachter Architektenleistung nichts anderes übrig bleibt, als isolierte Widerklage gegen den Zedenten zu erheben. Der BGH argumentierte, dass der Beklagte nur durch die Zession gehindert war, auch gegen den Zedenten WiderBGH NJW 1971, 466 (477); zuletzt bestätigt in NJW 2001, 2094. BGHZ 91, 132 (135): Die Beklagte war die alleinige Erbin ihres verstorbenen Ehemannes. Dieser war einer der persönlich haftenden Gesellschafter der Klägerin. Nach seinem Tode verklagte die Klägerin die Beklagte auf Rückzahlung eines Darlehens. Diese rechnete mit Gewinnansprüchen auf. Gegenstand des Revisionsverfahrens war die Widerklage, mit der die Beklagte festzustellen beantragt hatte, sie sei mit dem Erbfall in die Gesellschafter- stellung ihres Ehemannes eingerückt. 103 BGH NJW 1993, 2120. Der Kläger machte gegen den Beklagten Honoraransprüche aus abgetretenem Recht geltend. Der Zedent, der Widerbeklagte und Revisionskläger, war als Bauingenieur für die Beklagte tätig. Die Beklagte, die nach ihrer Behauptung an den Zedenten eine Überzahlung von DM 18.770,00 geleistet hatte, verlangt mit der als Widerklage bezeichneten Klage von dem Zedenten, der ursprünglich nicht an dem Prozess beteiligt war, die Rückzahlung dieses Betrages. 104 BGH NJW 1993, 2120; Die Vorinstanz hatte noch ausdrücklich erklärt, dass „die Möglichkeit einer gesonderten Klage des Zedenten auch bei Zulassung der isolierten Drittwiderklage . . .außerdem gegen deren Sachdienlichkeit (spreche), da eine endgültige Streitbeilegung und die Vermeidung eines weiteren Prozeßes nicht zwingend zu erwarten ist“, OLG Dresden, NJW-RR 2000, 901, (902). 105 BGH NJW 2001, 2094. 101 102

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II. Die Drittwiderklage im deutschen Zivilprozess

klage zu erheben, welche besondere Konstellation die Drittwiderklage nicht unzulässig machen könne.106 cc) Gerichtsstand der Drittwiderklage Die Entscheidungen zum Gerichtsstand der Drittwiderklage waren Gegenstand zahlreicher Korrekturen. So war § 33 ZPO nach Ansicht des BGH zunächst – neben dem Zulässigkeitskriterium des Sachzusammenhangs – eine Bestimmung des besonderen Gerichtsstandes.107 Seit dem BGH-Beschluss im Jahre 1991 soll § 33 ZPO hinsichtlich des Gerichtsstandes im Falle der Drittwiderklage nicht anwendbar sein.108 Vielmehr sei der Gerichtsstand der Drittwiderklage nur über §§ 36 Nr. 3, 37 ZPO zu regeln.109 Die vorgenannten Entscheidungsgründe wurden durch das Bayerische Oberste Landesgericht aufgegriffen und dahingehend weiterentwickelt, dass § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO auch dann Anwendung finde, wenn die Widerbeklagten einen allgemeinen gemeinsamen Gerichtsstand hätten.110 Auf Grund einer Vorlage des OLG Köln, dass sich durch die Entscheidung des Bayrischen Obersten Landesgerichts an einer gegenteiligen Urteilsfindung gehindert sah, hat der BGH mit Beschluss vom 22. 02. 2000 entschieden, dass § 36 ZPO gemäß seinem Wortlaut nur Anwendung finden könne, wenn die Widerbeklagten über keinen gemeinsamen allgemeinen Gerichtsstand verfügen.111 Der BGH folgte in seiner Begründung dem OLG Köln, indem er sich aufgrund des eindeutigen Wortlauts des § 36 ZPO an einer anderen Auffassung gehindert sah. Der BGH hat mit der vorgenannten Entscheidung den eingeschlagenen Weg, über rigiede Wortlautinterpretation den besonderen Gerichtsstand der Widerklage auf die Drittwiderklage nicht mehr anzuwenden, konsequent fortgeführt. dd) Begrenzung der Drittwiderklagebefugnis durch Rechtsmissbrauch Der BGH hatte sich jüngst erneut mit der Frage zu beschäftigen, inwieweit die Drittwiderklageerhebung zum Zwecke der „Zeugenausschaltung“ rechtsmissbräuchlich sei. Der BGH merkte allerdings nur an, dass der Drittwiderbeklagte erst durch die Forderungszession in eine Zeugenstellung gelangt sei, sodass er durch BGH NJW 2001, 2094 / 2095. So noch BGH NJW 1966, 1028. 108 BGH NJW 1991, 2838. 109 BGH NJW 1991, 2838. 110 BayObLGZ 1996, 88: Der Kläger verlangte vom beklagten Fliesenleger im Gerichtsstand des §§ 12, 13 ZPO vor dem AG Regensburg die Bezahlung von Mängelbeseitigungskosten. Der Beklagte erhob Widerklage wegen der Werklohnforderung gegen den Kläger und dessen Frau, die beide im Gerichtsbezirg Landsberg / Lech wohnten. 111 BGH NJW 2000, 1071. 106 107

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die – isolierte – Drittwiderklage nicht schlechter gestellt werde, als ohne die Abtretung.112 Das OLG Dresden beschied in ähnlicher Weise, dass zwar der nunmehr widerbeklagte Dritte dem Kläger als Zeuge nicht mehr zur Verfügung stehe, jedoch werde im Zeitalter der freien Beweiswürdigung das Gericht diese Konstellation sehr wohl zu würdigen wissen.113 Eine andere Auffassung wurde soweit ersichtlich, nur durch das OLG Karlsruhe vertreten, welches die Drittwiderklage zum Zwecke der Zeugenausschaltung als rechtsmissbräuchlich abwies.114

ee) Modifizierung der Klageänderungstheorie Nachdem der BGH bereits in früheren Entscheidungen115 die Anwendung der Klageänderungsvorschriften auf den Parteiwechsel verschiedentlich modifizieren musste, stellte sich das Problem nunmehr auch bei der Drittwiderklage. Denn obwohl der BGH nach wie vor an der Doktrin, Parteiwechsel sei gleichzeitig eine Klageänderung, festhielt,116 musste doch eingeräumt werden, dass dies in der zweiten Instanz zu unbilligen Ergebnissen führt.117 Demgemäß modifizierte der BGH seine Klageänderungstheorie dahingehend, dass in der ersten Instanz „Sachdienlichkeit“, in der zweiten jedoch die Zustimmung des Beklagten erforderlich sei.118 Dies bedeutet – und die höchstrichterliche Rechtsprechung betont dies ausdrücklich –, dass dem Beklagten in der zweiten Instanz der Dritte nicht gegen seinen Willen aufgedrängt werden darf.119 Um jedoch der Prozesswirtschaftlichkeit Rechnung zu tragen, hat auch hier der Zivilsenat eine Rückausnahme zugelassen: Im Falle der Rechtsmissbräuchlichkeit sei die Zustimmung des Beklagten nicht erforderlich.120

c) Stellungnahme Der BGH hat den eingeschlagenen Weg, die Drittwiderklage ausschließlich auf prozessökonomische Erwägungen zu stützen, konsequent fortgesetzt – und sich dabei in immer tiefere Widersprüche verstrickt. BGH NJW 2001, 2094. OLG Dresden, NJW-RR 2000, 901, (902) unter Verweis auf die Entscheidungen OLG Zweibrücken, VersR 1995, 197 und LG Hannover, NJW 1988, 1601. 114 Vgl. OLG Karlsruhe, BB 1992, 97. 115 Vgl. BGHZ 21, 285. 116 Vgl. BGH NJW 1989, 3225. 117 BGHZ 21, 285 (288). 118 BGH NJW 1981, 989. 119 BGH NJW 1981, 989. 120 BGH NJW 1987, 1946 (1947). 112 113

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II. Die Drittwiderklage im deutschen Zivilprozess

So wurde Einerseits die Erhebung der Widerklage durch einen bisher unbeteiligten Dritten als unzulässig abgewiesen mit dem Argument, dies stelle für den Kläger eine unzumutbare Gefahr einer nicht mehr überschaubaren Ausweitung des Prozessstoffes dar, die zudem das Risiko der Prozessverschleppung in sich berge.121 Andererseits war die Widerklage nur gegen den Dritten aufgrund „praktischer Bedürfnisse“ zugelassen worden. Die Folgeentscheidungen zeigen jedoch, dass man den gerufenen Geist offembar nicht zu bändigen vermag. Aus Billigkeitserwägungen heraus wird die Drittwiderklage zugelassen,122 aus Billigkeitserwägungen wird die isolierte Drittwiderklage nur gegen den Dritten zuerst nicht,123 dann doch eröffnet,124 wobei der Erhebung der Widerklage durch einen Dritten stets Billigkeitserwägungen entgegen stehen.125 Für all diese Konstruktionen wird § 33 ZPO bemüht,126 der seiner Stellung und seinem Wortlaut gemäß nur einen besonderen Gerichtsstand regelt. Gerade in ihrem eigentlichen Regelungsgehalt soll diese Norm aber keine Anwendung finden.127 Immerhin zeigt die Rücknahme des besonderen Gerichtsstandes der Drittwiderklage eine Teileinsicht des BGH, da ohne den besonderen Gerichtsstand, die Drittwiderklage de facto zur Bedeutungslosigkeit herabsinkt.128

3. Prozessökonomie und die Grenzen der Rechtsfortbildung a) Ausgangslage Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass dem deutschen Zivilprozessrecht eine Zwei-Parteien-Struktur zugrunde liegt und die Option eines Mehrparteienver121 BGH LM Nr. 12 zu § 33 ZPO. In diesem Zusammenhang ist auch die Entscheidung des OLG Karlsruhe ZZP 88, 451 von besonderem Interesse: Die Klägerin hatte in der Klageschrift die B-GmbH als Beklagte bezeichnet. Erstmals nach dem Verlesen der Anträge behauptete der Beklagtenvertreter, nicht die B-GmbH, sondern die D-GmbH & Co KG sei Vertragspartnerin und damit richtige Beklagte. Von der Klägerin wurde nunmehr gerügt, dass das Landgericht die Beklagte (B-GmbH) gegen den Willen der Klägerin gegen die D-GmbH & Co KG ausgewechselt und zudem deren Widerklage stattgegeben habe. In dieser Fallgestaltung erhob also ein bisher völlig unbeteiligter Dritter Widerklage, ohne neben eine Prozesspartei zu treten. Diese Widerklagekonstellation verneinte das Gericht mit der Bergründung der Prozessverschleppung. 122 BGHZ 40, 185 ff. 123 BGH NJW 1971, 466. 124 BGHZ 91, 132 (135). 125 BGH LM Nr. 12 zu § 33 ZPO. 126 Vgl. BGH NJW 1966, 1028. 127 BGH NJW 1991, 2838. 128 So auch Vollkommer / Vollkommer, WRP 2000, 1062 (1068).

3. Prozessökonomie und die Grenzen der Rechtsfortbildung

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fahrens planvoll verworfen worden ist. Der Bundesgerichtshof und mit ihm zahlreiche Obergerichte haben die Zulassung der Drittwiderklage hingegen argumentativ auf die Prozessökonomie und deren Synonyme gestützt. Die Methodik der Rechtsprechung provoziert insoweit die Frage, ob allein der Wunsch nach Verfahrenseffizienz, ein unbezweifelter Teilaspekt der Prozessökonomie,129 geeignet ist, das positive Recht ohne Gesetzesakt umzugestalten, den erklärten Widerspruch des Gesetzgebers zu überstimmen – und damit den Blick in die legislatorische Zukunft überflüssig zu machen, da sich der gewünschte „Soll-Zustand“ mittels praktischer Erwägungen herbeiargumentieren lässt. Obwohl eine nähere Inhaltsbestimmung der Prozessökonomie noch nicht erfolgt ist, muss die Antwort hierauf bereits an dieser Stelle gefunden werden, da der Fortgang der Untersuchung von der gefundenen Wertung entscheidend bestimmt wird.130

b) Allgemeine Grenzen der Rechtsfortbildung Ob und inwieweit der Wille des Gesetzgebers überhaupt für die spätere Rechtsanwendung von Bedeutung ist, wird in Lehre und Rechtsprechung kontrovers diskutiert. Die ganz überwiegende Mehrheit anerkennt jedoch, dass „die erkennbaren Wertentscheidungen des Gesetzgebers“ verbindliche Richtschnur bleiben, auch wenn er (der Richter) das Gesetz im Wege teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung neuen, vom Gesetzgeber nicht voraussehbaren Umständen anpasst oder ergänzt“.131 Gegenteilige Auffassungen werden, soweit ersichtlich im Hinblick auf die Gesetzesbindung des Richters und Art. 20 Abs. 3 GG132, kaum noch vertreVgl. hierzu die Einführung I. 4.; ausführlich VII. 4. Die Einordnung der richterlichen Rechtsfortbildung ist innerhalb der Rechtsökonomischen Disziplin insbesondere mit Blick auf das Common Law höchst umstritten. So hat Posner, What do Judges Maximise?, 3 Supreme Court Economic Review, S. 1 (2) ausgeführt, dass „at the heart of economic analysis of law is a mystery that is also an embarrassment: how to explain judical behaviour in economic terms.“ Kerndisput ist die Frage, ob Richterrecht effizientere Regelungen hervorbringt als geschriebenes Recht (vgl. Christiansen, Law as a Discovery Procedure, 9 Cato Journal, S. 497 – 530; Aranson, Economic Efficiency and the Common Law, Law and Economics and the Economics of Legal Regulation, S. 51 ff.; Hadfield, Biases in the Evolution of Legal Rules, 80 Georgetown Law Journal, S. 583) und ob Richter aufgrund des selektiven Ausschnitts aus der Zahl möglicher Fälle in der Lage sind, ökonomisch sinnvolle Entscheidungen zu treffen (vgl. Aranson, The Common Law as Central Economic Planning, 3 Constitutional Political Economy, S. 289 – 317; Rizzo, The Mirage of Efficiency, 8 Hofstra Law Review, S. 641 – 658). Die Untersuchung der Ökonomie unter vorgenannten Gesichtspunkten erfordert konsequenterweise eine andere Methodologie, die jedoch zu sehr von der Thematik abweicht, als dass hier tiefergehend darauf eingegangen werden könnte. 131 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 328. 132 Vgl. Bender, Zur Methode der Rechtsfindung bei der Auslegung und Fortbildung gesetzten Rechts, JZ 1957, 593; Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, S. 57. 129 130

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ten.133 Rechtsfortbildung und teleologische Ergänzungen sind demnach nur bei unklaren Regelungen oder nicht vorhergesehenen Fallkonstellationen denkbar.134 Dabei öffnet sich zwischen der eindeutigen Rechtslage und der Gesetzeslücke dem Richter ein ansteigender Spielraum durch schöpferisches Recht die Lücke oder unklare Rechtslage zu lösen.135 Dieser Auffassung folgt auch, wenngleich mit unterschiedlichen Nuancen, die Rechtsprechung.136 Wie Henckel hervorgehoben hat, darf dabei die Rechtsfortbildung nicht willkürlich, sondern muss nach anerkannten juristischen Regeln erfolgen, wie die Herausarbeitung bestimmender Wertungsprinzipien.137 Im Lichte der Rechtsprechung zur Drittwiderklage führt dies zu der methodologischen Grundsatzfrage, ob die Prozessökonomie ein Wertungsprinzip ist, dass die Drittwiderklage gegen den Willen des Gesetzgebers durchzusetzen vermag?

c) Prozessökonomie als Prinzip der Rechtsfortbildung aa) Die Literatur Soweit ersichtlich hat sich als erster Gerhard Lüke zu dieser Thematik geäußert. Dieser vertritt die Auffassung, das Abstellen auf die Prozessökonomie sei „methodisch und dogmatisch erst dann unbedenklich, wenn dem Gesetz kein exakter Maßstab zu entnehmen sei“.138 Eine ähnliche Ansicht wird auch von Mettenheim verteten, der hervorgehoben hat, dass die Prozessökonomie niemals gegen das eindeutige Votum des Gesetzes ins Feld geführt werden könne.139 Schumann hat zwar erklärt, dass man „die Bedeutung der Prozessökonomie nicht auf die Gesetzgebung beschränken (kann)“.140 Vielmehr sei sowohl die Sinnermittlung, Lückenfüllung 133 So jedoch von Lames, Die Rechtsfortbildung als Prozeßzweck – Zur Dogmatik des Zivilverfahrensrechts, S. 4. 134 Larenz, a. a. O., S. 260, unterscheidet insoweit zwischen Regelungslücken wo „eine bestimmte Regelung im ganzen unvollständig (ist)“ und Normlücken, wo „die einzelne Norm in sich unvollständig ist.“ 135 Schütze, Richterrecht als Rechtsquelle im internationalen Zivilprozeßrecht, ZVglRWiss. 92 (1993), S. 29. 136 Vgl. Deutsches Obergericht für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet NJW 1950, 651; BVerfGE 1, 299; BGHZ 17, 266; Nach BVerfGE 18, 97 (111) ist selbst die verfassungskonforme Auslegung unzulässig, „wo sie mit dem Wortlaut und dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde.“ 137 Henckel, Prozeßrecht und Materielles Recht, S. 57. 138 Gerhard Lüke, Zur Rechtsstellung des Drittschuldners bei der Forderungsübertragung, JuS 1962, 418 (421). 139 v. Mettenheim, Der Grundsatz der prozeßökonomie im Zivilprozeß, Dissertation Berlin, S. 28: „die Reform des Zivilprozeßes kann nicht Aufgabe der Prozeßökonomie sein“. Aus dem Kontext ergibt sich, dass v. Mettenheim meint: „nicht gegen das positive Verfahrensrecht“. 140 Schumann, Die Prozeßökonomie als Rechtsethisches Prinzip, FS Larenz, S. 271 (285).

3. Prozessökonomie und die Grenzen der Rechtsfortbildung

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und Fortbildung des Rechts von diesem Grundsatz beeinflusst. So finde beispielsweise das Institut der Parteiänderung seine Rechtfertigung in der Prozessökonomie.141 Ungeachtet dessen ist jedoch auch nach dieser Auffassung eine Missachtung des positiven Rechts ausgeschlossen. Max und Gregor Vollkommer scheinen in ihrer kritischen Bemerkung zum Beschluss des BGH vom 22. Februar 2000 eine divergierende Ansicht zu vertreten. Die Verfasser stellen in der Einleitung „das praktischen sowie prozessökonomischen Bedürfnissen dienende Institut der parteierweiternden Widerklage“ vor.142 In der weiteren Darlegung wird ausgeführt, dass die Drittwiderklage über keinen besonderen Gerichtsstand verfügt und „eine umfassende, alle materiell Beteiligten einbeziehende Klärung des Streites in einem einzigen Prozess wegen der begrenzten Zuständigkeit des Prozessgerichts . . .(ausscheidet)“.143 Um eine „effektive Verfahrenskoordinierung“ zu erhalten, meinen die Verfasser, dass um ein „vollentwickeltes case management“ erreichen zu können, „das Gericht über solche Bindungen (der §§ 36, 37 ZPO) hinausgehen können (müsste)“.144 Die Autoren lassen ihren Aufsatz denn auch ausklingen: „Das damit angesprochene Ziel der Fortbildung des Prozessrechts bleibt – jenseits aller heute geführten Reformdiskussionen um eine effizientere ZPO – die ureigenste Aufgabe des BGH“.145 Die Rechtsauffassung Max und Gregor Vollkommers lässt insoweit den Schluss zu, dass diese der Prozessökonomie im Rahmen eines çase management“ im Einzelfall den Vorrang vor dem positiven Recht einräumen.146 Auch Wieser vertritt die Auffassung, dass aus dem gesetzgeberischen Willen, die Drittwiderklage auszuschließen, nicht gefolgert werden könne, die Drittwiderklage sei damit unzulässig. Vielmehr sei eine analoge Anwendung der Vorschriften über die Widerklage denkbar und sinnvoll.147 Einen Mittelweg beschreitet Rüßmann, indem er ökonomischer Wertschöpfung bereits bei der Gesetzesinterpretation Rechnung tägt. Danach liegen drei Auslegungsvarianten vor: das vom Gesetzgeber Gesagte, das Gewollte sowie das Vernünftige.148 Dabei gewährt Rüßmann der vernünftigen Auslegung dann den Vorrang, wenn die Wort und Willensanalyse in krassem Widerspruch zur „Rechtsidee“ Schumann, a. a. O., S. 286. Vollkommer / Vollkommer, Abschied von der parteierweiternden Widerklage? Kritische Bemerkungen zu BGH, Beschluss vom 22. Februar 2000, X ARZ 522 / 99 WRP 2000, 1062 (1062). 143 Vollkommer / Vollkommer, WRP 2000, 1062 (1065). 144 Vollkommer / Vollkommer, WRP 2000, 1062 (1066). 145 Vollkommer / Vollkommer, WRP 2000, 1062 (1068). 146 In ZZP 81 (1968), 102 (110) hatte Max Vollkommer noch ausgeführt: „Es ist daher die Aufgabe des Gesetzgebers in die Ordnung des Verfahrens auch das Zeitmaß der Prozeße einzubeziehen.“ 147 Wieser, Zur „Widerklage“ eines Dritten gegen einen Dritten, ZZP 86, 36 (36). 148 Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, § 17, 2c. 141 142

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II. Die Drittwiderklage im deutschen Zivilprozess

steht.149 Mit anderen Worten kann eine sprachlich konkret fixierte Norm entgegen dem Willen des Gesetzgebers interpretiert werden, wenn diese andernfalls der „Rechtsidee“ zuwiderhandeln würde. Folgerichtig könnte sich nach Rüßmann die effiziente Problemlösung gegen das Verdikt des Gesetzes durchsetzten, sollte dieses in der die Rechtsidee verletztenden Weise uneffizient sein.150

bb) Die Rechtsprechung Der Grundsatz der Prozessökonomie führt in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein reiches Dasein.151 So wurde immer wieder betont, dass die Prozessökonomie gebiete, sich über reine Formalitäten hinwegzusetzen152 und den einfacheren dem umständlicheren Weg vorzuziehen.153 Erst kürzlich sprach der BGH mit Blick auf die Verfahrensgestaltung von dem „maßgeblichen Gesichtspunkt der Prozeßökonomie“.154 Allerdings hat die Rechtsprechung, insbesondere das Bundesverfassungsgericht, stets betont, dass der Wille des Gesetzgebers äußerste Grenze der Rechtsfortbildung bilden muss.155 Zuweilen beschritt der BGH zwar neue Wege ungeachtet dessen, „dass der historische Gesetzgeber eine andere Ansicht hatte“, fügte jedoch hinzu, dass „sich die Absicht des heutigen Gesetzgebers die Lage anders zu beurteilen in entsprechenden gesetzlichen Äußerungen manifestiert“.156 Die Gesetzeslücke war in vorzitierter Entscheidung jedoch dadurch eingetreten, dass der Gesetzgeber zahlreiche Normen zu einer bestehenden Rechtslage geändert, offensichtlich dabei aber eine Vorschrift der ZPO, die dem – überkommenen – Willen des historischen Gesetzgebers Rechnung trug, übersehen hatte. Festzuhalten ist insoweit, dass auch die Rechtsprechung Wortlaut und Willen des Gesetzgebers zur Rechtsfortbildungsgrenze erklärt hat.

Koch / Rüßmann, a. a. O., § 17, 2c. Vereinzelt wird jedoch versucht über das Rechtsschutzbedürfnis zu diesem Ergebnis zu kommen. Für „unwirtschaftliche“ Klagen soll dannach kein Rechtsschutzbedürfnis bestehen, sodass letztendlich doch über ökonomische Argumente in das Verfahrensrecht eingegriffen werden soll, vgl. Stephan, Rechtsschutzbedürfnis S. 19 ff. 151 Ausdrücklich von „Prozessökonomie“ sprechen z. B. BGH NJW 2001, 2551 (2552); NJW 1996, 196 (197); BGHZ 83, 16 (19). Zur Verwendung der Synonyme siehe I 4. 152 Vgl. BGHZ 33, 398 (400). 153 Vgl. BGH JZ 1963, 450. 154 BGH NJW 2001, 2551 (2552). 155 BVerfGE 69, 182 (190 ff.); BVerfGE 65, 182 (190 ff.) jeweils mit vielen weiteren Nachweisen; BGH NJW 1998, 3649 (3650); BGH NJW 1990, 50 unter Verweis Auf BverGE 34, 269 (287 ff.) und BverfGE 49, 304 (318). 156 BGHZ 50, 325 (327). 149 150

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d) Stellungnahme Die Rechtsprechung zur Drittwiderklage weist eine signifikante Divergenz zu anderen Entscheidungen, welche das Prinzip der Prozessökonomie zum Gegenstand haben, auf. Während die Rechtsprechung der „Verfahrenspraktikabilität“ nur zur lückenfüllenden Gesetzesinterpretation bei gleichzeitiger Überwindung eines reinen Prozessformalismus größere Bedeutung zuerkannt hat, scheinen diese Prinzipien für die Drittwiderklage nicht zu gelten. Auffällig ist, dass die unterschiedliche Funktionszuweisung der Prozessökonomie auch innerhalb der Literatur festzustellen ist. Während in anderen Fällen der Grundsatz der Effizienz zu korrigierenden Einzelfallentscheidungen verhilft, um Lücken zu schließen oder sinnleeren Formalentscheidungen zu begegnen, soll die Umgestaltung der Verfahrenskonzeption durch die Drittwiderklage ausschließlich mit der Verfahrenswirtschaftlichkeit gerechtfertigt werden. Der systemwidrige Entscheidungskanon ist vermutlich auf die langanhaltende Spruchpraxis des BGH zu diesem Problemkreis zurückzuführen: Zwar hat sich auch 38 Jahre nach der Erstentscheidung nichts daran geändert, dass die gesetzlich nicht geregelte Drittwiderklage dem gesetzgeberischen Willen widerspricht. Zwischenzeitlich scheint sich jedoch die Ansicht verbreitet zu haben, die Drittwiderklage sei verfahrensrechtlich zulässig, gegebene Regelungslücken sinngebend zu schließen.157 Übersehen wird, dass diese Annahme unzutreffend ist.158 Die Prozessökonomie wird in den Folgeentscheidungen nicht herangezogen, Regelungslücken oder Sondersituationen angemessen zu regulieren, sie ist die einzige Säule auf die sich das gesammte Rechtsinstitut von Anbeginn stützte. Nach hier vertretener Auffassung findet in Übereinstimmung mit der Literatur und Rechtsprechung die Prozessrationalisierung durch Richterspruch dort ihre Grenze, wo sich das positive Recht diesem Ansinnen entgegenstemmt. Würde man der „Praktikabilität“ den Vorrang vor dem Gesetz einräumen, wie es sich nach den anerkannten methodischen Grundsätzen der Rechtswissenschaft darstellt, käme dies einer Abkehr von Rechtsicherheit und verfassungsrechtlich legitimiertem Recht gleich. Der BGH hat der Prozessökonomie eine Bedeutung zuerkannt, die über die Funktion des Auslegungsmaßtabs sowie der Gestaltungsvorgabe an den Gesetzgeber weit hinausgeht. Die unkoordinierten, sich ständig widersprechenden Entscheidungen zur Drittwiderklage geben zudem beredtes Beispiel, dass die Judikative nicht berufen sein kann, der Zivilprozessordnung großflächige Strukturänderungen zuzumuten und bestätigen die Richtigkeit der These Posners, welche zu Beginn dieses Abschnitts 157 Vollkommer / Vollkommer, WRP 2000, 1062 (1065): „. . . obwohl sich das Prozessrecht mit der grundsätzlichen Anerkennung der parteierweiternden Drittwiderklage der Verfahrenskonzentration öffnet“. 158 Siehe II. 1. e).

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bereits referiert worden war.159 Die Rechtsprechung muss schließlich als Beleg dafür angesehen werden, dass es sich in der Diskussion um die Drittwiderklage nicht um ein Einzelfallregulativ, sondern eine Grundsatzentscheidung mit weitreichenden Folgen handelt, welche dem hierzu berufenen Gesetzgeber zu überlassen ist. Offensichtlich hat der BGH zwischenzeitlich die Fehlentwicklung erkannt und versucht, über den Entzug des besonderen Gerichtstandes, den gerufenen Geist wieder los zu werden. Wie die Herren Vollkommer zutreffend bemerkt haben, wird die Drittwiderklage ohne den besonderen Gerichtsstand beziehungsweise die Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 ZPO „nur noch ein Schattendasein führen“.160 Dass dies dem BGH verborgen geblieben ist, darf bezweifelt werden.

4. Die Drittwiderklage als Ausfluss des Grundrechtes auf rechtliches Gehör a) Ausgangslage In der Literatur sowie in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wird seit geraumer Zeit die Frage diskutiert, ob sich die Drittwiderklagebefugnis aus dem in Art. 103 Abs. 1 GG verankerten Grundrecht auf rechtliches Gehör herleiten lässt. Grundgedanke ist hierbei die Überlegung, dass auch am Verfahren unbeteiligte Dritte in ihren Rechten betroffen werden können, da zum einen die Rechtskraft in manchen Fällen inter omnes wirke, zum anderen aber auch neben der Rechtskraft weitere Urteilwirkungen eintreten könnten, die über die Parteien hinaus auf Dritte abstrahlen könnten. Im Rahmen dieser Diskussion ist kontrovers, ob die Drittwiderklage entgegen den bisherigen Untersuchungsergebnissen de lege lata durch die Verfassung gebotener Weise zulässig ist, auch wenn dies von der ZPO selbst nicht vorgesehen ist.

b) Reichweite des Art. 103 Abs. 1 GG Dem in Art. 103 Abs. 1 GG manifestierten Grundrecht auf rechtliches Gehör werden viele Facetten zugeschrieben, auf die in ihrer Bandbreite hier nicht näher eingegangen werden kann. Im hier interessierenden Kontext ist die Untersuchung auf den Adressaten des Anspruchs zu konzentrieren sowie auf die Anspruchsqualität, namentlich ob der Anspruchsadressat in eine Parteistellung zu heben ist.

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Posner, What do Judges Maximise?, 3 Supreme Court Economic Review, S. 1(2). Vollkommer / Vollkommer, WRP 2000, 1062 (1066).

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aa) Abgrenzung zum Justizgewährungsanspruch Das rechtliche Gehör ist zunächst vom Justizgewährungsanspruch161 abzugrenzen, der dem rechtlichen Gehör auf den ersten Blick sehr ähnlich zu sein scheint. Der Justizgewährungsanspruch wird allgemein als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips angesehen.162 Im Gegensatz zum Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst der Justizgewährungsanspruch das Recht der Parteien, bei den Gerichten um Rechtsschutz zu ersuchen, eine Klage einzureichen und einen Anspruch auf seine tatsächliche und rechtliche Stichhaltigkeit überprüfen zu lassen.163 Der Justizgewährungsanspruch umfasst also die Justizrechte vor Anhängigkeit des Verfahrens, während das rechtliche Gehör den eigentlichen Gang des Prozesses bestimmt.164 Für die Frage, wer ein Recht erhalten soll, in einem bereits anhängigen Verfahren sich zu äußern und in welcher Weise dies zu geschehen hat, ist demnach die Antwort in der Ausgestaltung des rechtlichen Gehörs zu suchen.

bb) Subjektiver Kreis Anhörungsberechtigter (1) Stand der Rechtsprechung Das Bundesverfassungsgericht hatte bereits mehrfach Gelegenheit, sich mit dem Kreis der Anhörungsberechtigten zu beschäftigen. In seiner ersten Entscheidung165 zu diesem Fragenkomplex entschied das Bundesverfassungsgericht, dass die Ausgestaltung des rechtlichen Gehörs im Grundsatz Sache der einzelnen Verfahrensordnungen sei und sich somit das Recht, vor Gericht gehört zu werden, auf die Verfahrensbeteiligten beschränke. Das Gericht ließ jedoch zunächst die Frage offen, ob aus Art. 103 GG Drittansprüche herzuleiten seien.166 In dem Beschluss vom 01. 02. 1967 bezog das Bundesverfassungsgericht zu der Frage des rechtlichen Gehörs am Verfahren formal Unbeteiligter konkret Stellung.167 Das Gericht gab der Verfassungsbeschwerde mit der Begründung statt, 161

Auch Anspruch auf Rechtspflege genannt; siehe Rosenberg / Schwab / Gottwald, a. a. O.,

§ 3 I. Vgl. BVerfGE 50, 1 (3); 51, 146; 52, 203. Lüke, Die Beteiligung Dritter im Zivilprozeß, S. 124; Waldner, Aktuelle Probleme des rechtlichen Gehörs im Zivilprozeß, S. 32. 164 Lüke, a. a. O., S. 124: „Der Justizgewährungsanspruch stellt das notwendige Gegenstück zum Verbot zur Selbsthilfe dar“. 165 BVerfGE 9, 89. 166 BVerfGE 9, 89. 167 BVerfGE 21, 133 = JZ 1967, 442: Auf Betreiben der geschiedenen Ehefrau erhob der Oberstaatsanwalt beim LG gem. § 1595a BGB a.F. gegen das Kind, vertreten durch das Stadtjugendamt, Ehelichkeitsanfechtungsklage. Der Vater des Kindes wurde weder von dem Verfahren unterrichtet noch angehört, wogegen sich der Vater mittels Verfassungsbeschwerde wandte. 162 163

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dass auch der Vater von der Rechtskraft des Urteils gemäß § 643 S. 1 a.F. ZPO168 erfasst werde und damit ein Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG herzuleiten sei. In einer weiteren Entscheidung169 gab das Bundesverfassungsgericht der Verfassungsbeschwerde eines Gesellschafters statt, der von der Auflösungsklage eines Mitgesellschafters keinerlei Kenntnis erlangt hatte. Unter Verweisung auf Beiladungsvorschriften anderer Verfahrensordnungen170 konstatierte das Gericht eine Pflicht, die betroffenen Mitgesellschafter zu informieren und anzuhören.171 Das Recht auf Anhörung stehe jedermann zu, der von einer Gerichtsentscheidung betroffen sei.172 Dieser Satz enthält ein allgemeines Prinzip, welches die Anknüpfung an bereits bestehende Parteistellungen aufgibt, verlangt jedoch zugleich eine Konkretisierung, wann von einem „Betroffensein“ gesprochen werden kann. Die Konkretisierung des vorbeschriebenen Grundsatzes nahm das Bundesverfassungsgericht173 dadurch vor, dass es eine unmittelbare Rechtsbeeinträchtigung verlangte.174 Eine Rechtsbeeinträchtigung in diesem Sinne liege bereits bei der Tangierung eines jeden rechtlichen Interesses vor,175 so dass von einer sehr großzügigen Umgrenzung gesprochen werden kann. Man wird jedoch vermuten können, dass das Bundesverfassungsgericht dem Merkmal des rechtlichen Interesses nicht die Bedeutung beimessen wollte, jedem abseitsliegenden Begehren rechtliches Gehör zu verschaffen. Der Kontext der Entscheidungen lässt vielmehr den Schluss zu, dass mit dem Merkmal des rechtlichen Interesses ein Synonym für eine konkrete Rechtsbeinträchtigung verwendet werden sollte. Immerhin ist bemerkenswert, dass sich das Bundesverfassunsgericht nicht auf die Rechtskraft als Begrenzungsmerkmal festgelegt hat und dies eine großzügigere Interpretation des Art. 103 GG indiziert. (2) Stand der Literatur Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 01. 02. 1967 gab auch der Rechtslehre neue Impulse. Bis zu vorgenannter Entscheidung ging die Rechtswissenschaft von einem formalen Verständnis der Anhörungsberechtigten aus. Danach wurde der Anspruch auf rechtliches Gehör nur den Parteien im Sinne einer formalen Position zugestanden.176 Zwar wurde die Rechtsstellung Urteilsdritt168 169 170 171 172 173 174 175

Heute: § 640 h ZPO. BVerfGE 60, 7. Siehe §§ 65 Abs. 2 VwGO; 75 Abs. 2 SGG; 60 Abs. 3 FGO. BVerfGE 60, 7 (14). BVerfGE 60, 7 (13). BVerfGE 21, 133. BVerfGE 21, 133 (137). BVerfGE 21, 133.

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betroffener bereits vor der Änderung in der Rechtsprechung problematisiert, jedoch nur mit der Konsequenz, „dass der Gesetzgeber aufgerufen ist, Institutionen zu schaffen, die dem Dritten ( . . . ) effektiv helfen können“.177 Einen Anspruch auf Beteiligung Urteilsdrittbetroffener de lege lata direkt aus der Verfassung wollte, soweit ersichtlich, niemand einfordern. Gegen diese bis dahin in der Literatur bestehende Rechtsauffassung hat sich als erster Schlosser178 in seiner Anmerkung zum Urteil des Bundesverfassungsgerichtes vom 01. 02. 1967 gewandt und einen unmittelbaren Anspruch auf Verfahrensbeteiligung unmittelbar aus Art. 103 Abs. 1 GG hergeleitet. Die formale Betrachtung der Parteistellung und der daraus resultierende Anspruch auf rechtliches Gehör lade den Gesetzgeber geradezu ein, durch Manipulationen die Beteiligtenstellung und damit den Anspruch auf Gehör zu beschneiden. Gleichzeitig kritisiert Schlosser den einschränkenden Ausnahmecharakter des Bundesverfassungsgerichtsurteil, indem dieses in seiner Entscheidung viel zu sehr die „besondere Schutzwürdigkeit“179 im konkreten Einzelfall hervorgehoben habe. Der Anspruch auf rechtliches Gehör sei von der größeren oder geringeren Schutzwürdigkeit der in Streit stehenden Rechte unabhängig.180 Vielmehr ergebe sich das Anspruchskriterium auf Verfahrensbeteiligung aus dem Grad der möglichen Urteilsbetroffenheit. Daher formuliert Schlosser die Forderung: „Art. 103 Abs. 1 GG, der einer Unrechtsabwehrtendenz entspricht, muss zur Folge haben, dass grundsätzlich jeder Anspruch auf Gehör hat, der durch die zu erwartende Entscheidung möglicherweise zu Unrecht in seinen Rechten betroffen wird“. Allerdings räumt Schlosser ein, dass die Beteiligung aller „Betroffenen“ zu einer Überbordung des Prozesses führen könne, die den Prozess unüberschaubar mache.181 Dies will Schlosser durch das Einzelfallregulativ der Überbordung überwinden.182 Wolf183 stimmt im Grundsatz Schlosser zu, indem er betont, es gelte „die Verfahrensrechte so auszulegen und notfalls durch unmittelbar aus Art. 103 Abs. 1 GG abzuleitendendem Recht zu ergänzen, dass die Beteiligung Dritter mit den Geboten des Verfassungsrechts in Einklang steht“. Wolf kritisiert jedoch die weite Auslegung dieses Grundsatzes Schlossers und den Versuch, mit dem Kriterium der 176 Vgl. Zeuner, Der Anspruch auf Rechtliches Gehör, in FS für Nipperdey, 1. Band, S. 1038 m. w. N. 177 Lerche, Zum „Anspruch auf rechtliches Gehör“, ZZP 78 (1965), 1. 178 Schlosser, Zum Beschluß des BVerfG vom 01. 02. 1967, JZ 1967, 431. 179 BVerfGE 21, 133. 180 Schlosser, JZ 1967, 431 (432). 181 Als Beispiel nennt Schlosser, JZ 1967, 431 (432)., die Schlüsselgewaltgeschäfte eines Ehegatten, die bei einer Wiederaufnahmeklage gegen ein Scheidungsurteil Tausende betreffen können. 182 Schlosser, JZ 1967, 431 (433). 183 Wolf, Rechtliches Gehör und Beteiligung Dritter am Rechtsstreit, JZ 1971, 405 (405).

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Überschaubarkeit einer Ausuferung zu begegnen. Unter Berufung auf Fritz Baur will Wolf den Kreis der Anhörungsberechtigten aus der Unrechtsabwehrfunktion des Art. 103 Abs. 1 GG und Art. 19 Abs. 4 GG bestimmen. Im Ergebnis kommt Wolf über die Funktion der Unrechtsabwehr zu den gleichen Schlussfolgerungen wie Schlosser, indem er konstatiert: „Entscheidend kann nur sein, ob dem Dritten überhaupt ein Recht zusteht, in das eingegriffen werden kann. Dagegen muss er sich wehren können“.184 Um den Kreis der Anhörungsberechtigten nicht ausufern zu lassen, will Wolf jenen Verfahrensbetroffenen das Anhörungsrecht versagen, die die Drittdisposition dulden müssen,185 die nicht schutzbedürftig sind, da sie das Prozessrisiko zu tragen haben186 und deren Rechte auf andere Weise als durch Verfahrensbeteiligung geschützt werden könne.187 In Statusangelegenheiten gesteht Wolf jedoch ohne Einschränkungen ein Recht auf Drittbeteiligung zu.188 Marotzke hat schliesslich konstatiert, dass „Einigkeit besteht (. . . ) in der Erkenntnis, daß es Fälle gibt, in denen es mit dem Prozeßgrundrecht auf rechtliches Gehör (. . . ) unvereinbar wäre, wenn der übergangene Dritte die auch ihn berührenden Wirkungen des Urteils ohne weiteres hinnehmen müßte“.189 (3) Stellungnahme Rechtsprechung und Literatur zur Drittbeteiligung im Rahmen materieller oder tatsächlicher Betroffenheit außerhalb der Primärparteien zeigen, dass das Spannungsverhältnis Parteiprozess – Drittinteresse uneingeschränkt anerkannt ist. Insbesondere die von der Literatur angeführten Beispielsfälle veranschaulichen deutlich, dass es mit dem Grundrecht auf rechtliches Gehör schlechthin unvereinbar ist, nur die „Parteien“ im Sinne einer formalen Verfahrensstellung heranzuziehen. Zweifelhaft erscheint jedoch der Versuch Schlossers, den Kreis der Anhörungsberechtigten über das Kriterium der Überschaubarkeit oder den Grad der Betroffenheit einzuengen. Wie Wolf ausführt, kann das Recht einer Person nicht davon abhängig gemacht werden, ob eine Vielzahl anderer Personen dasselbe Recht inneWolf, JZ 1971, 405 (406). Wolf, JZ 1971, 405 (406) für den Nacherben, der gem. §§ 2112 ff. BGB Verfügungen des Vorerben dulden muss und deshalb auch nicht Nebenintervenient gem. § 69 ZPO werden kann. 186 Wolf, JZ 1971, 405 (406) für den Rechtsnachfolger der streitbefangenen Sache gem. § 265 Abs. 2 ZPO, der obwohl das Urteil ihm gegenüber wirkt, nicht nach § 69 ZPO Nebenintervenient sein kann. 187 Wolf, JZ 1971, 405 (406) für den nicht in die Patenrolle eingetragenen Patentinhaber bei der Patentnichtigkeitsklage gegen den eingetragenen Patentinhaber, da dieser seine Eintragung unabhängig weiterbetreiben kann. 188 Wolf, JZ 1971, 405 (409). 189 Marotzke, Urteilswirkungen gegen Dritte und rechtliches Gehör, ZZP 100(1987), 165 (165). 184 185

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haben.190 Das Abgrenzungskriterium der Unüberschaubarkeit führt zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit, die durch Gegenmaßnahmen nicht auszugleichen ist. Der mögliche Einwand, die Gewährung rechtlichen Gehörs gegenüber jedem auch nur faktisch Betroffenen verändere den bisherigen Prozesstypus des Parteiverfahrens in einen Prozess der allgemeinen Anhörung, ist ebenfalls nicht gerechtfertigt. Denn auch nach der zutreffenderweise sehr weiten Grenzziehung Schlossers wird keineswegs „die Allgemeinheit“ angehört, sondern lediglich derjenige, der durch den Prozessausgang in seinen Rechten betroffen wird. Dass derjenige, dessen Rechte bedroht werden, auch zu Wort kommen darf beziehungsweise dürfen muss, ist durchaus mit dem Parteiverfahren bisherigen Typs vereinbar. Es kann in der Konsequenz aus Art. 103 Abs. 1 GG der Grundsatz gefolgert werden, dass derjenige, der durch ein anhängiges Verfahren in seinen Rechten betroffen ist, ein Recht auf Anhörung hat, unabhängig davon, wie intensiv die Rechtsverletzung ist oder wieviele gleichgelagerte Fälle vorhanden sind. Im Folgenden ist nunmehr zu prüfen, inwieweit die Rechtskraft verfahrensunbeteiligte Dritte überhaupt erfassen kann und welche Beteiligungsrechte de lege lata hieraus erwachsen.

c) Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft aa) Abgrenzung der Rechtskraft von anderen Urteilswirkungen Zunächst ist der Begriff der Rechtskraft von äußerlich ähnlichen Urteilwirkungen abzugrenzen. Hierzu gehören namentlich die Tatbestands-, Gestaltungs-, Rechtskraft- und Vollstreckungswirkung. Die Tatbestandswirkung191 umschreibt die Urteilsfolge, dass das Vorhandensein des Urteils selbst zum Tatbestandsmerkmal einer Rechtsfolge wird.192 Die Vollstreckungswirkung gewährt dem Berechtigten das Recht, das Urteil mittels der Vollstreckungsorgane durchzusetzen, wobei es auf eine Rechtskraft nicht ankommt.193 Als Gestaltungswirkung wird die gesetzlich festgelegte Folge eines Urteils bezeichnet, wie sie vom materiellen oder formellen Recht angeordnet wird.194 Im Wolf, JZ 1971, 405 (405). Die Tatbestandswirkung wird weiter in eine Formelle und Materielle unterschieden, auf deren Unterscheidung es aber hier nicht ankommt, vgl. die Beispiele bei Lüke, Die Beteiligung Dritter im Zivilprozeß, S. 95. 192 Huber, Rechtskrafterstreckung bei Urteilen über präjudizielle Rechtsverhältnisse, JuS 1972, 621 (623). 193 Lüke, a. a. O., S. 95. 194 Jauernig, Zivilprozeßrecht, § 61 III. 190 191

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Unterschied zur materiellen Rechtskraft entfaltet sie Rechtswirkung für und gegen alle.195 Hat man die Rechtskraft dergestalt von den übrigen Urteilswirkungen abgegrenzt, so sieht man sich der formellen und materiellen Rechtskraft gegenüber. Für die Frage der Bestimmung der subjektiven Grenzen der Rechtskraft kommt es lediglich auf die materielle Rechtskraft an, da nur sie rechtsgestaltend auf die Parteien einwirkt.196 bb) Gesetzliche Fälle der Rechtskrafterstreckung Ausgangspunkt ist § 325 Abs. 1 ZPO. Danach entfaltet das Urteil nur zwischen den Parteien materielle Rechtskraft, wobei der Parteibegriff rein formell definiert wird.197 Allerdings kennt die ZPO von vorgenanntem Grundsatz einige Ausnahmen, in denen sich die Rechtskraft auch auf Dritte erstreckt. Neben der Rechtskrafterstreckung auf den Erwerber der streitbefangenen Sache,198 den Nacherben199 sowie die Erben bei einem Urteil gegen den Testamentsvollstrecker, sofern es sich um einen der Testamentsvollstreckung unterliegenden Gegenstand handelt,200 gewinnen im Rahmen der Anhörungsberechtigung Statusurteile201 und Urteile bei Nichtigkeits- und Aufhebungsklagen gegen eine Gesellschaft202 überragende Bedeutung, da diese inter omnes wirken und höchst substantiell in die Rechte verfahrensunbeteiligter Dritter einwirken können. cc) Rechtskrafterstreckung extra legem Der Bundesgerichtshof203 hat sich zu diesem Problem schon sehr früh geäußert, indem er festgestellt hat, dass bei dem Widerstreit zwischen dem Interesse Dritter, nicht mit den Folgen eines zwischen anderen Parteien geführten Rechtsstreites belastet zu werden, und dem öffentlichen Interesse daran, eine wiederholende Befassung der Gerichte mit demselben Streitfall zu ersparen und wiederholende Entscheidungen zu vermeiden, dahin zu entschieden sei, dass in der Regel die Jauernig, a. a. O., § 61 III. Zöller-Vollkommer, Zivilprozeßordnung, Vor § 322 Rdn.6. 197 Stürner, Rechtskraft in Europa, in: Festschrift für Schütze, S. 913 (918); Zöller-Vollkommer, a. a. O., § 325 Rdn.3; BGH NJW 1984, 126 (127). 198 § 325 Abs. 1 ZPO. 199 § 326 ZPO. 200 § 327 ZPO. 201 Vgl. §§ 636a, 638 S. 2, 640h, 641k ZPO. 202 § 248 AktG. 203 BGHZ 3, 385. 195 196

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Rechtskraft sich auf die Parteien beschränke.204 Von den gesetzlich vorgesehenen Fällen der Rechtskrafterstreckung ist danach kein Raum für Erweiterungen.205 Die Rechtslehre diskutiert verschiedentlich die Rechtskrafterstreckung extra legem, wobei eine umfassende Darstellung aufgrund der vielfachen Verästelungen hier nicht möglich ist.206 Im Wesentlichen wird die Drittwirkung der Rechtskraft extra legem – kontrovers – diskutiert bei der gewillkürten Prozessstandschaft,207 der Klage des Mitberechtigten an Alle,208 die Haftung des Gesellschafters für die Obligationen der OHG,209 die Haftung des Garanten und Bürgen,210 sowie im Falle des Erbprätendentenstreits. 211 Schwab212 misst der Wirkung von Urteilen neben der Rechtskraft noch eine weitere Drittwirkung bei, die im Einzelfall auch inter omnes wirken könne, und eine der Rechtskraft ähnliche Wirkung erzeuge. Diese Drittwirkung der Rechtskraft bewirke, dass das Verfahren zwischen den Parteien auch auf einen unbeteiligten Dritten abstrahle, indem er die Feststellungen anerkennen müsse, aber nicht gehindert sei, den geltend gemachten Anspruch nun selbst geltend zu machen. Diese Wirkung sei von der Rechtskrafterstreckung dadurch abzugrenzen, dass bei dieser der Dritte sich so behandeln lassen müsse, als sei er selbst verurteilt worden, wohingegen bei der „Drittwirkung der Rechtskraft“ dem Dritten lediglich der Einwand genommen werde, das Urteil zwischen den Parteien sei ihm gegenüber nicht wirksam. Bedeutsam wird nach Schwab diese Unterscheidung bei präjudiziellen Rechtsverhältnissen. Während die Rechtskraft die Identität des Streitgegenstandes voraussetzte, sei bei der Drittwirkung ausreichend, dass sich das Urteil auf einen Streitgegenstand bezieht, der für das nunmehr in Rede stehende Urteil gleichsam Voraussetzung ist.

BGH, a. a. O. Diese Entscheidung gewinnt auch im Rahmen der Präferenzbewertung eine Rolle, siehe hierzu VII. 6. 206 Einen umfassenden Überblick gibt Schack, Drittwirkung der Rechtskraft?, NJW 1988, 865 ff. 207 RGZ 73, 306 (309); Schack, NJW 1988, 865 (869). 208 BGHZ 92, 351 (354). 209 Blomeyer, Rechtskrafterstreckung infolge zivilrechtlicher Abhängigkeit, ZZP 75 (1962) 24 ff. 210 BGH NJW 1970, 279; Bettermann, Die Vollstreckung des Zivilurteils in den Grenzen seiner Rechtskraft, S. 170. 211 Schwab, Rechtskrafterstreckung auf Dritte und Drittwirkung der Rechtskraft, ZZP 77 (1964), 124 (148). 212 Schwab, ZZP 77 (1964). 124 (124). 204 205

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dd) Stellungnahme Die Bemühungen vereinzelter Stimmen in der Literatur, die Rechtskraft über die Parteien des Verfahrens extra legem auszudehnen, wirft ein grelles Licht auf die hier untersuchte Problematik: In vielerlei Hinsicht besteht ein Interesse, auch nicht förmlich Beteiligte zumindest an den Ergebnissen des Prozesses partizipieren zu lassen. Der Gesetzgeber hat diese Rechtskrafterstreckung in einigen Fällen auch angeordnet, obwohl diese vor dem Hintergrund der verfahrensrechtlichen Beteiligung nicht unproblematisch sind. Sie sind jedoch Ausfluss einer Einzelfallregulierung, wobei dem Gesetzgeber die inter omnes Wirkung aus öffentlichem Interesse geboten schien. Auch wenn die ausgewählten Fälle nicht immer eiserner Logik folgen, kann der Wunsch, die Rechtskrafterstreckung auf alle ähnlichen oder gleichgelagerten Fälle auszudehnen, nicht ohne Gesetzesakt umgesetzt werden. Festzuhalten bleibt, dass die Rechtskraft in einigen Fällen auch verfahrensunbeteiligte erfasst, denen rechtliches Gehör de lege lata zu gewähren ist, sodass die Drittwiderklage in diesen Fällen statthaft sein könnte. d) Qualitativer Anspruch auf rechtliches Gehör Nachdem als Zwischentestat gesichert werden konnte, dass aus dem Grundrecht des rechtlichen Gehörs die Notwendigkeit der Beteiligung faktisch Betroffener resultiert, bleibt nunmehr die Frage zu klären, in welcher Funktion dem Drittbetroffenen die Anhörung zu gewähren ist, insbesondere, inwieweit das Recht auf Gehör den Anspruch auf Einräumung einer Parteistellung erzwingt. aa) Stand der Rechtsprechung (1) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Das Bundesverfassungsgericht hat in dem bereits zitierten Fall213 anerkannt, „dass die Zivilprozessordnung eine den Anforderungen des Art. 103 Abs. 1 GG entsprechende Beteiligung ( . . . ) an dem durch Klage ( . . . ) eingeleiteten Verfahren nicht (vorsieht)“. Um diesem Missstand zu begegnen, erwog das Gericht, dem Dritten durch Übersendung der Akten und Ladung zur mündlichen Verhandlung das rechtliche Gehör zu gewähren. Allerdings bezeichnete das Gericht dies ausdrücklich als „Mindestlösung“.214 Im Jahre 1982 hatte das Bundesverfassungsgericht erneut über die Beteiligung eines Dritten unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs zu entscheiden.215 BVerfGE JZ 1967, 442. BVerfGE, a. a. O. 215 BVerfGE 60, 7 ff.: Zwischen zwei Gesellschaftern herrschten schon seit langem Spannungen. Hinter dem Rücken seines Mitgesellschafters betrieb der Kläger die Auflösung der 213 214

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Nachdem der nichtbeteiligte Gesellschafter Verfassungsbeschwerde eingelegt hatte, bejahte das Bundesverfassungsgericht die Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG und hob das Urteil auf. Zur Begründung führte das Gericht aus, dass Art. 103 Abs. 1 GG eine „notwendige Beiladung“ erfordere, da die Rechte des Gesellschafters durch die Rechtskraft des Urteils berührt wurden. (2) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Der Bundesgerichtshof hatte sich nur zwei Jahre nach der letzten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts216 mit einer nahezu deckungsgleichen Problemstellung zu befassen, diesmal jedoch in einer Statussache.217 Der BGH gab der Berufung der nicht beteiligten Mutter statt, indem er darauf abstellte, dass der erstinstanzlich nicht beteiligten Mutter ein selbständiges Berufungsrecht zustehe und die Berufungsfrist für diese erst bei Zustellung des Urteils an die Mutter zu laufen beginne.218 Dabei war auch für den BGH gedanklicher Ausgangspunkt die Forderung nach einer Beiladung der Mutter in erster Instanz. Durch das Recht zur eigenständigen Berufung ging der BGH jedoch über die Rechtsprechung des BVerfG hinaus, indem die Mutter numehr von einer beizuladenden Person zur Berufungspartei heranwuchs. Insoweit kann festgehalten werden, dass der BGH zumindest für die Berufung dem Drittbetroffenen eine Parteistellung einräumt, die über die Beiladung hinausgeht.

bb) Stand der Literatur Die Adaption der verwaltungsrechtlichen Beiladungsvorschriften auf den Zivilprozess ist in der Rechtslehre ambivalent aufgenommen worden. Im Hinblick auf den hohen Stellenwert rechtlichen Gehörs wird die „Minimallösung“ der Information und einmaligen Ladung als ungenügend gewertet.219 Besonders wird der Vergleich mit einer Parteistellung hervorgehoben, bei der sich niemand damit abfinden Gesellschaft, welche durch einen bestellten Prozesspfleger vertreten wurde. Der Mitgesellschafter erfuhr erst im Nachhinein von der Auflösung der Gesellschaft durch Urteil und nachdem jede Rechtsmittelfrist abgelaufen war. 216 BVerfGE 60, 7 ff. 217 BGHZ 89, 121 ff.: Der geschiedene Ehemann focht die Ehelichkeit des während der Ehe geborenen Kindes an. Das beklagte Kind wurde durch einen Amtspfleger bestellt, die Kindsmutter jedoch weder beigeladen noch sonst von dem Verfahren verständigt. Auf das stattgebende Urteil des AG legte die Mutter Berufung ein, die durch das OLG verworfen wurde, da die Berufungsfrist abgelaufen sei. 218 BGHZ 89, 121 (123). 219 Vgl. Schlosser, JZ 1967, 431 (435) m. w. N.

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II. Die Drittwiderklage im deutschen Zivilprozess

würde, wenn er beispielsweise als Beklagter nur einmal geladen wird und von dem weiteren Fortgang des Prozesses nicht informiert würde“.220 Nach geradezu einhelliger Meinung folge aus dem Recht auf rechtliches Gehör der Anspruch, über alle Ereignisse des Prozesses informiert und gegebenenfalls auch gehört zu werden.221 Dieses Recht müsse aber jedem zukommen, der einen Anspruch auf dieses rechtliche Gehör einmal habe. Lediglich Marotzke vertritt den gegenteiligen Standpunkt, indem er Lehre und Rechtsprechung des Verwaltungsprozessrechts folgend die inter omnes-Wirkung des Urteils von der Beiladung abhängig machen will.222 Ohne Beiladung keine Rechtskrafterstreckung und ohne Rechtskrafterstreckung keine Verletzung rechtlichen Gehörs. In qualitativer Hinsicht sprechen sich, soweit ersichtlich, nur Nieder223 und Dimaras224 für die Gewährung einer vollwertigen Parteistellung expressis verbis aus, wenngleich die diversen Lösungsvorschläge von einer solchen nicht mehr weit entfernt sind. So werden die Beiladungsvorschriften zwar überwiegend als genügend angesehen, jedoch mit der Maßgabe, dass sich der Beigeladene wie eine eigene dritte Partei verhalten dürfe.225

cc) Stellungnahme Die Zivilprozessordnung vermag in ihrer derzeitigen Ausgestaltung dem Grundrecht auf rechtliches Gehör in Fällen der Rechtskrafterstreckung nicht Rechnung zu tragen. Folgerichtig einigt Lehre und Rechtsprechung die Forderung nach einer entsprechenden Gesetzesänderung. Darüber hinaus gebietet das Verfassungsrecht, bis zu einem entsprechenden Tätigwerden des Gesetzgebers das bestehende Verfahrensrecht verfassungskonform zu ergänzen, worin in Lehre und Rechtsprechung ebenfalls Konsens besteht. Nach hier vertretener Auffassung ist dem Bundesverfassungsgericht darin beizupflichten, dass sich aus der Verfassung zunächst nur Mindestlösungen herleiten lassen, um dem Vorrang des einfachen Rechts und der Auffangfunktion der Verfassung Rechnung zu tragen. Die Konsequenz dieser postulierten Mindestlösung muss jedoch die Gewährung einer vollwertigen Parteistellung für jeden sein, dessen Rechte durch die Rechtskraft eines späteren Urteils betroffen sein können, nicht Schlosser, JZ 1967, 431 (431). Vgl. Dürig in Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 103 GG Bem.39; Schultz, MDR 59, 174; siehe auch in diesem Sinne BVerfGE 6, 12. 222 Wolfgang Marotzke, Urteilswirkung gegen Dritte und rechtliches Gehör, ZZP 100, 164 (171 / 172). 223 Nieder, Die Widerklage mit Drittbeteiligung, ZZP 85 (1972), 437 (445). Zustimmend Frank, Verschiebung von Prozeßrechtsverhältnissen, ZZP 92 (1979) 321 (327). 224 Dimaras, Anspruch „Dritter“ auf Verfahrensbeteiligung, S. 90. 225 Schlosser, JZ 1967, 431 (435 f.); Wolf, JZ 1971, 405 (407), wobei Wolf seine Forderung auf Statusklagen beschränkt. 220 221

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mehr und nicht minder. Niemand würde sich damit abfinden, im Falle einer Klage gegen sich lediglich beigeladen zu werden, während der Kläger alle Rechte einer Partei genießt. Dabei wird zu Unrecht von einzelnen Literaturstimmen auf Kriterien wie eine mehr oder weniger bestehende Schutzwürdigkeit abgestellt. Die Erstreckung der Rechtskraft muss zumindest mit der Möglichkeit einer Parteistellung einhergehen. Von der klassischen Kläger-Beklagtenposition unterscheidet sich die Stellung des Drittbetroffenen dadurch, dass der Beklagte Partei wird, unabhängig von seinem Willen. Der Dritte kann auf diese „Beklagtenstellung“ verzichten. Soll er aber an der Rechtskraft partizipieren wie der formale Beklagte, muss ihm auch die Stellung angeboten werden, die der Beklagte innehat. Um dem Drittbetroffenen die Möglichkeit der Teilnahme am Rechtsstreit zu ermöglichen, verdient die Ansicht des Bundesverfassungsgerichts Zuspruch, dem Drittbetroffenen die Akten zu übersenden, so dass er prüfen und abwägen kann, ob er die Teilnahme am Rechtsstreit wünscht. Insoweit kann festgehalten werden, dass nach hier vertretener Auffassung die Drittwiderklage de lege lata aufgrund verfassungskonformer Rechtsanwendung zulässig ist, sofern ein Dritter durch die spätere Rechtskraft des Urteils in einem anhängigen Rechtsstreit tangiert wird.

5 Ackermann

III. Die Drittwiderklage in der österreichischen Zivilprozessordnung 1. Einführung Die österreichische Zivilprozessordnung hat sich unabhängig vom deutschen Verfahrensrecht entwickelt. In ihrer bipolaren Prozesstruktur stimmen jedoch beide Verfahrenskodifikationen überein. Interessanterweise wird auch in der österreichischen Rechtslehre die Drittwiderklage im Wege der Rechtsfortbildung sowie unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs diskutiert und Parallelen zur Rechtsfortbildung in Deutschland gezogen, die von Interesse sind. 2. Gesetzliche Regelung zu Widerklage und Drittbeteiligung a) Widerklage Gemäß § 233 Abs. 2 ÖZPO kann der Beklagte „nach dem Eintritt der Streitanhängigkeit“ Widerklage erheben. „Streitanhängigkeit“ setzt jedoch die Identität der Parteien voraus,1 so dass „im Wege einer Widerklage ( . . . ) nicht neue Personen in den Rechtsstreit einbezogen werden“.2 Insbesondere ergibt sich die Identität der Parteien des Vorprozesses mit den Parteien der Widerklage „aus dem Wesen der Widerklage“.3 Interessant ist, dass die Begründung, mit der die Drittbeteiligung verworfen wird, wie auch in der deutschen Rechtslehre mit dem „Wesen“ der Widerklage postuliert wird. b) Streitverkündung Die Streitverkündung der österreichischen Zivilprozessordnung gleicht in ihrer Grundkonzeption nur scheinbar der deutschen Regelung. Während § 68 ZPO im Falle der wirksam erhobenen Streitverkündung ungeachtet des Verhaltens des Dritten die Interventionswirkung auslöst und den Dritten an bestimmte Feststellungen des Erstprozesses bindet, wird eine Bindungswirkung in Österreich in neuerer Zeit4 – mangels einer zu § 68 ZPO äquivalenten Vorschrift – bestritten.5

1 2 3

OGH, JBl. 1956, 236. Fasching, § 96 Anm. 2. Fasching, § 96 Anm. 2.

3. Drittbeteiligung durch Rechtsfortbildung

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c) Nebenintervention Neben der Streitverkündung kennt die österreichische ZPO die „Nebenintervention“, die in eine einfache und eine streitgenössische unterschieden wird. Die frühere österreichische Rechtsprechung sah den streitgenössischen Nebenintervenienten lediglich als „Partei im formalen Sinne“, aber nicht in materieller Hinsicht an. Dieser Ansicht hat sich jedoch die Rechtslehre entgegengestemmt und die Rechtsprechung ist dem gefolgt. Nunmehr wird die Meinung vertreten, dass der Dritte uneingeschränkt Partei sei, gerade weil er Sachdispositionsbefugnis und Prozessführungsbefugnis besitze.6

3. Drittbeteiligung durch Rechtsfortbildung a) Erweiterung der Interventionsbefugnisse Rechenberger und Oberhammer haben den Anspruch auf rechtliches Gehör näher untersucht und auf Basis des erweiterten Verständnisses dieses Verfahrensgrundrechtes der Interventionswirkung einen weiteren Rahmen gegeben.

aa) Anspruch auf rechtliches Gehör Weder in der österreichischen Bundesverfassung7 noch in nachgeordneten Gesetzen findet sich eine Verankerung des Grundrechts auf rechtliches Gehör.8 Insoweit muss die österreichische Rechtslehre und Rechtsprechung auf Art. 6 EMRK zurückgreifen. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGMR beschränkt sich das Grundrecht auf rechtliches Gehör auf die Parteien des Verfahrens, wobei die Parteistellung in rein formaler Hinsicht gesehen wird.9 Diese enge Straßburger Betrachtungsweise hilft einem nur faktisch Betroffenen nicht weiter. Dieser Ansicht wird von Rechberger und Oberhammer10 widersprochen. Die ältere Rechtsprechung nahm eine Bindungswirkung an, vgl. OGH JBL 1984, 265. Burgstaller, Prozeßverbindung, Querklage und Interventionsklage, S. 3. 6 Vgl. OGH 19. 10. 1989, Jbl. 1990, 185; Rechenberg / Oberhammer, Das Recht auf Mitwirkung im österreichischen Zivilverfahrensrecht im Lichte von Art. 6 EMRK, ZZP 106, 347 (355). 7 Vgl. den Grundrechtskatalog des heute noch geltenden Staatsgrundgesetztes von 1867, sowie das Bundes-Verfassungsgesetz von 1920. 8 Gemeint ist hier der Anspruch auf rechtliches Gehör in abstractu. Das Parteigehör ist in Einzelgesetzen geregelt. 9 Zum Überblick über die Rechtsprechung siehe Peukert in Frowein / Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, S. 111. 10 Rechberger / Oberhammer, ZZP 106, 347. 4 5

5*

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III. Die Drittwiderklage in der österreichischen Zivilprozessordnung

Die restriktive Auslegung der Straßburger Richter liege in der sehr weiten Begriffsfassung der çivil rights“ des Art. 6 EMRK begründet,11 die im Gegenzug eine deutliche Begrenzung der Konventionsrechte in subjektiver Hinsicht erfordern. Für den historisch gewachsenen Zivilrechtsbegriff sei eine solche Abgrenzung weder notwendig noch sinnvoll.12

bb) Erweiterung der Interventionsbefugnisse auf Grund des Art. 6 EMRK Rechberger und Oberhammer haben betont, dass mit Blick auf das Recht auf Gehör „der Nebenintervenient gleichberechtigter Partner der Hauptpartei (sei)“.13 Allerdings sieht § 19 Abs. 1 S. 1 ÖZPO vor, dass der Nebenintervenient den Rechtsstreit in der Lage annehmen muss, in welcher er sich im Zeitpunkt des Beitritts befindet. Um diesem der deutschen Regelung identischen Sachverhalt zu begegnen, wird vorgeschlagen, dem Intervenienten das Recht zu gewähren, alles vortragen zu können, was seiner Verteidigung dienlich ist.14 Diese Interpretation sei aus verfassungs- konventionsrechtlicher Sicht geboten. Die Ansicht Rechenbergers und Oberhammers kann wohl dahingehend interpretiert werden, dass der Dritte zu einer vollwertigen dritten Partei erhoben wird, die alle Ansprüche und Einwendungen im Zusammenhang mit dem Streitgegenstand des Hauptverfahrens vorbringen kann, sodass ein echter Mehrparteienstreit entsteht.

b) Rückgriffsklage aa) Ausgangslage Burgstaller hat in seinem Aufsatz „Prozeßverbindung, Querklage und Interventionsklage“ die Überlegung vorangestellt, dass Streitverkündung und Nebenintervention manche Fallkonstellation nicht befriedigen können. Wie Burgstaller bemerkt, sollen seine Überlegungen aufzeigen, dass ungeachtet der gesetzlichen Limitierungen ein echter Mehrparteienstreit zulässig sein kann, wobei Burgstaller seine These offembar als de lege lata verstanden wissen will. Burgstaller hat seine Ansicht auch auf Entscheidungen der Obergerichte gestützt, die nach seiner Auffassung die These einer Rückgriffsklage de lege lata untermauern.

Rechberger / Oberhammer, ZZP 106, 347 (352). Rechberger / Oberhammer, ZZP 106, 347 (353). 13 Rechenberg / Oberhammer, ZZP 106, 347 (356). 14 Vgl. Rechberger / Oberhammer, ZZP 106, 347 (356), der zur Unterstützung seiner These auf die Ausführungen Schlossers in Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteilen verweist. 11 12

3. Drittbeteiligung durch Rechtsfortbildung

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bb) Die Rechtsprechung Burgstaller führt in seiner Abhandlung drei Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes an, wonach dem Beklagten im Hauptprozess die Möglichkeit einer Feststellungsklage gegenüber dem Dritten über dessen Regresspflicht zuerkannt wurde.15 Das Gericht hat durch die Feststellungsklage dem Beklagten keinen erneuten Prozess zur Durchsetzung seines Anspruchs erspart, jedoch die fehlende Bindungswirkung der österreichischen Streitverkündung korrigiert.

cc) Querklage Unter dem Gesichtspunkt der Prozessvereinfachung und Aufwandsminimierung16 schlägt Burgstaller vor, in „extensiver Interpretation“17 der Vorschriften über die Verfahrensverbindung18 eine Rückgriffsleistungsklage zuzulassen. Diese Ansicht wird darauf gestützt, dass die Klagenverbindung in Fällen die Zusammenfassung verschiedener Streitgegenstände bei gemeinsamen Sachverhalt zulasse und damit auch eine teilweise Identität der Streitparteien ausreichen müsse. Darüberhinaus gewäre auch § 8 ASGG einen besonderen Gerichtsstand in Arbeitssachen, sofern in beiden Verfahren mindestens eine Partei identisch ist und auf gleichem rechtlichen oder tatsächlichen Zusammenhang beruht. Einzuschränken sei jedoch, dass die vorbeschriebene, von Burgstaller als „Querklage“19 bezeichnete Rückgriffsklage erstens zwischen denselben Parteien stattfinde oder in rechtlichem oder tatsächlichem Zusammenhang stehe und zweitens durch die Verbindung voraussichtlich die Prozesserledigung vereinfacht oder beschleunigt oder verbilligt werde.20 Hinsichtlich des Gerichtsstandes verlangt § 187 ÖZPO, dass beide Klagen bei einem Gericht anhängig sind. Sofern die beiden zu verbindenden Klagen keinen gemeinsamen Gerichtsstand haben, wie beispielsweise den besonderen Gerichtsstand der deliktischen Handlung,21 will Burgstaller aus Gründen der Prozessökonomie in analoger Anwendung des besonderen Gerichtsstands der materiellen Streitgenossen einen Gerichtsstand für die „Querklage“ herbeiführen.22

15

OGH JBL 1987, 670; OGH 6 Ob 549 / 90, jeweils zitiert nach Burgstaller, a. a. O., II. 1,

S. 7. Burgstaller, a. a. O., II. 1., S. 8. Burgstaller, a. a. O., S. 9. 18 § 187 öZPO. 19 Burgstaller, a. a. O., S. 16, leitet den Begriff „Querklage“ von der Übersetzung des Begriffs „cross-claim“ ab. 20 Burgstaller, a. a. O., S. 10. 21 § 92 a JN. 22 Burgstaller, a. a. O., S. 15. 16 17

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III. Die Drittwiderklage in der österreichischen Zivilprozessordnung

4. Zusammenfassung Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass auch das österreichische Zivilprozessrecht keine Drittwiderklage expressis verbis kennt. Die Rechtsprechung anerkennt eine Rückgriffsklage nur als Feststellungsklage, womit ein Zweitprozess nicht vermieden aber erleichtert wird. Die „Rückgriffsfeststellungsklage“ dient offensichtlich dazu, die fehlende Bindungswirkung der Streitverkündung zu kompensieren. Allerdings wird in der Literatur über das Instrument der streitgenössischen Nebenintervention beziehungsweise die Prozessverbindung der Versuch unternommen, durch erweiternde bez. analoge Auslegung der gesetzlichen Regelung eine Rückgriffsklage zu schaffen, die dem Ausnahmefall der BGH Rechtsprechung zur „Widerklage nur gegen einen Dritten“ entspricht.

IV. Die Drittwiderklage im Romanischen Rechtskreis 1. Frankreich a) Einführung Die Verfahrensausgestaltung der Drittwiderklage in Frankreich hat seit der Einführung des Code de Procédure Civile im Jahre 1806 den akademischen Diskurs aber auch die Legislative nachhaltig beeinflusst und in einigen Teilen Deutschlands vor der Einführung der CPO Eingang in das positive Recht gefunden.1 In neuester Zeit konnte das französische Drittbeteiligungsrecht das EuGVÜ und die Verordnung (EU) 44 / 2001 beinflussen. Nachdem der Code de Procédure Civile die Einbeziehung Dritter zunächst nur unvollkommen geregelt hatte,2 liegt seit der Gesetzesreform im Jahre 1976 eine detailliertes Regelungswerk vor. Die im folgenden dargestellten Formen prozessualer Drittbeteiligung sind im 9. Buch des Nouveau Code de Procédure Civile unter der Überschrift „Intervention“ geregelt.3

b) Appel en Garantie aa) Historische Entwicklung Der „appel en garantie“ wurde erstmals unter Ludwig XIV. im Jahre 1667 kodifiziert. Zuvor war dieses Prozessinstitut bereits gewohnheitsrechtlich anerkannt, wobei die Wurzeln nicht zweifelsfrei geklärt sind. Nach Seuffert4 basiert die, in der deutschen Rechtsprechung und Lehre überwiegend Garantieklage genannte Verfahrensinstitution,5 auf einem Missverständnis römischer Rechtsquellen durch Siehe II. 1. d) dd). Art. 59 al. 10 Code de Procédure Civile: „en matière de garantie, devant le judge où la demande originaire sera pendante“. 3 Die Widerklage fehlt im 9. Buch, woraus geschlossen werden kann, dass die Drittbeteiligungsformen nicht als Unter- oder Sonderfall der Widerklage angesehen werden, wie dies im deutschen Rechtskreis zumindest diskutiert wird, vgl. I. 3. 4 Krit. Vierteljahresschriften, Bnd.6, 1864, S. 534, 535. 5 Art. 69 Bay ZPO sprach von „Gewährschaftsklage“, Burgstaller, Prozeßverbindung, Querklage und Interventionsklage, III. 3. b) spricht von „Querklage“, Art. 8 des schweizer Gerichtsstandsgesetzes von „Gewährleistungsklage“. 1 2

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IV. Die Drittwiderklage im Romanischen Rechtskreis

Imbertus im Jahre 1541, nach anderer Ansicht6 ist der „appel en garantie“ aus dem germanischen „Zug auf den Geweren“7 hervorgegangen, der dem beklagten Besitzer die Möglichkeit einräumte, seinen Oberbesitzer zu zwingen, ihn, den unmittelbaren Besitzer, gegen das Herausgabebegehren des Klägers zu verteidigen. Dass der streng auf zwei Parteien beschränkte römische Prozess – trotz Missinterpretation – Vorbild gewesen sein soll, überzeugt nicht sonderlich. Ungeachtet der umstrittenen Herkunft hat der „appel en garantie“ die Diskussion um die Beteiligung Dritter wie kein anderes Verfahrensinstrument angeregt. Zu denken ist hierbei nur an die Bayerische Gewährschaftsklage aus dem Jahre 18708 sowie den Diskurs innerhalb der Reichscivilgesetzgebungscommission, die sich mit der „französischen“ Garantieklage eingehend auseinandergesetzt hatte.9 bb) Materielle Voraussetzungen des Appel en Garantie (1) Ausgangslage Dem „appel en garantie“ ist innerhalb des 9. Buches des Nouvelle Code de Procédure Civile („ncpc“) ein eigener Unterabschnitt gewidmet.10 Wie Art. 334 ausführt, ist die Garantie „simple ou formelle selon yue le demandeur en garantie est lui-meme poursuivi comme personnelment obligé ou seulement comme détenteur d’un bien.“ Der „appel en garante“ ist demnach zweigeteilt, in eine „garantie simple“ und eine „garantie formelle“, welche Unterscheidung erst für die Verfahrenswirkungen von Bedeutung werden. Art. 331 Abs. 1 ncpc fordert für die Erhebung der Garantie in materieller Hinsicht ein rechtliches Interesse („droit d‘agir“), welches durch das Merkmal des „lien suffisant“ in Art. 326, 70 ncpc ergänzt wird. Diese beiden Erfordernisse bilden für beide Formen des „appel en garantie“ die wesentlichen Voraussetzungen dieses Verfahrensinstitutes. (2) Droit d’Agir Art. 335 ncpc bestimmt lediglich, dass „le demandeur en garantie simple demeure partie principale.“ Der materielle Regelungsgehalt erschließt sich jedoch nur konturenhaft und erst aus dem Zusammenspiel weiterer Bestimmungen, die außerhalb des Unterabschnitts „Disposition Spéciale aux Appell en Garantie“11 plaziert sind. 6 Wach, Handbuch des Deutschen Civilprozesses, § 59, III; Garsonnet, Traité Theorique Et Pratique De Procédure, 3. Bnd., § 939. 7 Zum „Zug auf den Geweren“ siehe II. 1. d) bb). 8 Vgl. II. 1. d) ee). 9 Vgl. II. 1. d) ee). 10 Titre Neuvième, Chapitre II, Section II. 11 Überschrift der Section II.

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Gesichert ist, dass jede Prinzipalpartei, also Kläger und / oder Beklagter des Hauptverfahrens gegen einen Dritten Klage erheben kann, sofern der Garantiekläger über ein „droit d’agir“ verfügt.12 Hinsichtlich der weiteren Voraussetzungen stellt die Lehre fest, dass mit Blick auf die Lehre und Rechtsprechung eine enummertive Aufzählung der Fallgruppen nicht möglich sei.13 Besonders häufig findet sich der „appel en garantie“ im Zusammenhang mit Verträgen, sofern ein Dritter in irgendeiner Form für den Leistungserfolg einstehen muss.14 Diese Konstellation erstreckt sich auch auf die Fälle von „Garantieketten“, wenn beispielsweise mehrere Zwischenhändler in den Vertrag involviert sind und nunmehr der eine gegen den anderen Rückgriff nehmen kann.15 Ein weiteres Anwendungsgebiet ist in Fällen von Personalsicherheiten gegeben, wenn der Gläubiger beispielsweise gegen den Bürgen klagt und dieser den Hauptschuldner mit einer „garantie simple“ in das Verfahren zieht.16 Auch bei Bestehen einer Gesamtschuldnerschaft kann der in Anspruch genommene Gesamtschuldner seine Mitschuldner in den Prozess miteinbeziehen, indem er seinen internen Gesamtschuldnerausgleich im Wege der „garantie simple“ geltend macht.17 Weiteres Anwendungsgebiet sind deliktische Anspruchskonstellationen, beispielsweise in Fällen des Art. 1384 ncpc. Namentlich handelt es sich hierbei um Versicherungsfälle, in denen die vom Versicherungsnehmer verklagte Versicherung gegen den Schadensverursacher Rückgriff nehmen will. In diesen Fällen ist der unmittelbare Schadensverursacher als Garant in Anspruch zu nehmen.18 Art. 121, 12 code des assurances leitet Ansprüche an den Versicherer in dem Maße über, wie er Leistungen an einen Versicherungsnehmer infolge einer Schädigung durch einen Dritten erbringt, so dass die Garantieklage dann anwendbar ist, wenn der Versicherungsnehmer den Versicherer verklagt und der Versicherer den Dritten in Anspruch nehmen will. Letzter erwähnenswerter Fall ist der vertragliche Rückgriffsanspruch, indem die Vertragspartner einen bestimmten Erfolg als vertraglich zugesichert aushandeln und im Falle der Inanspruchnahme durch einen Dritten der Vertragspartner Rückgriff nehmen kann.19 Art. 331 2. Satz ncpc. Glasson et Tissier, Traité de Procédure Civile, 1. Band, No.252. 14 Cornu, Vocabulaire Juridique, S. 541; vgl. Auch C.cass., (ch.com.), 2 février 1999. 15 Beispiel für eine Garantiekette stellt die Entscheidung des Kassationsgerichts Cass.Civ. 03. 06. 1955 dar: G hatte dem T Waren anvertraut, T diese dem L gesandt, L hat D und M damit beauftragt die Ware dem G zurückzubringen. Die Ware kam aber nie bei G an. Nunmehr verklagt G den T auf Schadensersatz, woraufhin T gegen L eine inzidente Garantieklage gegen L und dieser wiederum gegen den M erhebt. 16 Siehe Raynaud-Gross, Dalloz Repertoire de Procédure Civile, Garantie, No.4. Vgl. auch C.cass. (1re Ch.civ.), 7 novembre 2000; Cass.com., 2 décembre 1997. 17 Garsonnet, a. a. O., § 940. 18 Cass.Civ. 12. 12. 73; Bull.civ. II No.328. 19 Hierzu gibt Garsonnet, a. a. O., § 940 ein eindrückliches Beispiel: Ein Bekleidungshersteller verkaufte einer Großhandelskette Bekleidungsartikel und sicherte dem Abkäufer zu, dass alle Ansprüche aus Reklamationen übernommen werden würden. Hierin erblickte der 12 13

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IV. Die Drittwiderklage im Romanischen Rechtskreis

Auch wenn dies im Gesetz so nicht spezifiziert wird, kann aus Lehre und Rechtsprechung gefolgert werden, dass die Garantieklage überwiegend dann zur Anwendung kommt, sofern der Garantiekläger für den Fall des Unterliegens im Hauptprozess eine Haftungsüberwälzung begehrt. (3) Lien Suffisant Aus den Art. 70 Abs. 1, 334 und Art. 325 ergibt sich, dass die Garantieklage – gleich ob „simple“ oder „formelle“ – neben dem „droit d’agir“ nur dann zulässig ist, wenn hierfür eine hinreichende „Beziehung“ – „un lien suffisant“20 – zum Streitstoff der Hauptklage vorhanden ist. Das Erfordernis des „lien suffisant“ wird in der französischen Rechtswissenschaft21 allgemein mit der in der Regelung der Streitgenossenschaft geforderten çonnexité“ gleichgesetzt, so dass die Merkmale çonnexité“, „lien suffisant“ sowie „indivisibilité“ in einheitlicher Weise ausgelegt werden können. In Art. 101 ncpc, der an sich nur für die anfängliche und nachträgliche Streitgenossenschaft gilt, findet sich eine gewisse Grunddefinition der çonnexité“, nach der es im Interesse einer „bonne justice“ sei, die Angelegenheit gemeinsam zu behandeln und zu entscheiden. Diese Feststellung scheint auf den ersten Blick nichtssagend zu sein. Bei näherer Betrachtung verdichtet sich der definitorische Ansatz etwas, indem man den Begriff der „guten Justiz“ näher untersucht. Hier kristallisiert sich schnell heraus, dass die Vermeidung sich widersprechender Entscheidungen zu den wesentlichen Anforderungen einer „bonne justice“ gehört.22 Wenngleich das Merkmal der çonnexité“ über den Zweck des Zivilprozesses an Schärfe gewinnt, wurde von der Rechtsprechung der Versuch unternommen, eine noch bessere Konturierung herauszuarbeiten. Zunächst wurde über das Merkmal des prozessualen Anspruchs und seiner Begründung eine Umgrenzung herbeigeführt, was jedoch zu sehr unterschiedlichen Entscheidungen geführt hat. In der Folge wurde dieses Bestimmungsmerkmal denn auch als ungeeignet betrachtet.23 Die französischen Gerichte sind zunehmend dazu übergegangen, den Begriff der Konnexität von den Urteilsfolgen des Hauptprozesses her zu beurteilen. Trotz der verbleibenden Divergenzen scheint sich durchgesetzt zu haben: Kassationsgerichtshof eine vertragliche Garantie, die im Wege der Rückgriffsklage geltend gemacht werden könne. 20 Der „lien suffisant“ wurde bis 1965 als „connexité“ bezeichnet, sodass dieses Merkmal auch heute noch in der Literatur – auch in Deutschland – genannt wird. 21 A.A. ist, soweit ersichtlich Solus / Perrot, Droit Judicaire Privé, 2. Bnd., No.1075, indem gefordert wird, die Merkmale verschieden auszulegen. In welcher Weise bleibt aber offen. 22 Garsonnet, a. a. O., 2. Bnd § 473; Glasson et Tissier, a. a. O., No.252, S. 646; Solus / Perrot, a. a. O., 2. Bnd., No.510; Vincent – Guinchard, Procédure Civile 1987, No.228; Raynaud-Wiederkehr, Dalloz Répertoire de Procédure Civile, Intervention, No.5. 23 Beispiele finden sich bei: Solus / Perrot, a. a. O., 2. Bnd., No.541.

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„L’action en garantie incidente doit procéder des mêmes causes juridiques que l’action principale et sy´ rattacher par un lien de dépendence et de subordination. Dès lors, une telle action n‘est recevable que si le fait qui motive l’action principale est inclu dans une obligation à la charge du garant de telle sorte que lui-ci doive prendre fait et cause du garanti ou à défaut l’indemniser“.24

Aus Vorstehendem ergibt sich, dass der geforderte Zusammenhang wohl sehr freigiebig gehandhabt wird, auch wenn zuweilen Gerichtsentscheidungen mit eher zurückhaltender Zulassung vorkommen,25 was, soweit ersichtlich, jedoch die Ausnahme bildet. In der Bewertung der çonnexité“ kommt den Gerichten – der Unbestimmtheit des Begriffs angemessen – ein weiter Beurteilungsspielraum zu, wobei die Tendenz zur großzügigen Bejahung der Voraussetzung geht. Zusammenfassend muss zwischen Kläger und Beklagtem sowie dem Dritten ein so hinreichender Sachverhalt bestehen, dass es aus der Sicht des Gerichts wünschenswert erscheint, die eigentlich getrennt durchzuführenden Verfahren in einem Prozess zu erledigen.26

cc) Prozessuale Abwicklung (1) Verfahrensstellung des Dritten (a) Garantie Simple Die „garantie simple“ stellt einen Fall der Drittwiderklage im definierten Sinne dar. Der Dritte – „Garant“ – wird nach wirksamer Erhebung der „garantie simple“ Partei des Verfahrens, wobei der Prozess zwischen den beiden ursprünglichen Parteien seinen weiteren gewöhnlichen Gang nimmt.27 Urteile ergehen nur zwischen Kläger – Beklagtem und Beklagtem – Dritten. Der Kläger kann also nicht im Wege eines Durchgriffs gegen den Garanten direkt vorgehen.28 Umgekehrt kann der Dritte in die Beweisaufnahme Kläger – Beklagter eingreifen, schließlich ist das Ergebnis für sein Rechtsverhältnis vorgreiflich. Der Dritte kann an Stelle des Beklagten dessen Einreden und Einwendungen in vollem Umfange geltend machen, so dass der Beklagte das Recht nicht „verprozessieren“ kann.29 Paris 18. 05. 1963, D. 1964 Somm.17. Paris 18. 05. 1963, D. 1964 Somm.17: Eine Garantieklage seitens eines von den Eltern auf Unterhalt verklagten Kindes gegen seine Geschwister sei mangels der nötigen Beziehung der Unterhaltsansprüche der Eltern gegenüber den Kindern unzulässig. Lyon 31. 03. 1971, No.273: Die Klage eines Entleihers gegen den Verleiher, welcher zugleich Verkäufer der verliehenen Sache war, rechtfertige eine Garantieklage des Verleihers gegen den Verkäufer nicht. 26 In diesem Sinne auch Solus / Perrot, a. a. O., 2. Bnd., No.542. 27 Raynaud-Gross, a. a. O., No.71. 28 Cass.Civ. 18. 02. 1987, D. 1987 I R 49. 29 Vincent-Guinchard, a. a. O., No0.365 ff. 24 25

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IV. Die Drittwiderklage im Romanischen Rechtskreis

(b) Garantie Formelle Die „garantie formelle“ eröffnet dem Garantieberechtigten mehrere Optionen, der Hauptklage zu begegnen. So kann der Beklagte – der nunmehrige Garantie – auf seinen Antrag hin gemäß Art. 336 1.Fall ncpc aus dem Prozess völlig ausscheiden, so dass sich der Kläger einem neuen Beklagten gegenübersieht. Ferner kann der Beklagte den Dritten mittels seiner Garantieklage anhalten, sich gegen die Hauptklage auch zu verteidigen, so dass sichergestellt ist, der Dritte werde sich dieser Pflicht nicht entziehen. Schließlich steht es dem Beklagte frei, neben dem Dritten im Prozess zu verbleiben, dann allerdings nur mit Beobachterstatus, wobei die Parteistellung nicht verloren geht.30 Andernfalls könnte der Beklagte die Verteidigung des Dritten beeinträchtigen, ohne dass dieser sich hiergegen wehren kann. Wesen der „garantie formelle“ ist für alle Varianten, dass der Beklagte dem Dritten die Verteidigung überlässt, es faktisch bei einem Zweiparteienverfahren bleibt, denn ungeachtet der ausgeübten Option verhält sich der Garantieberechtigte passiv und stellt den Letztverpflichteten an seine Stelle in den Hauptprozess. (2) Urteilswirkung (a) Garantie Simple Die „garantie simple“ führt zu der äußeren Verbindung zweier an sich selbständiger Verfahren. Konsequenterweise entfaltet das Urteil Wirkung nur zwischen Kläger und Beklagtem einerseits sowie zwischen Beklagtem (Garantiekläger) und Garantiebeklagtem andererseits. Erst kürzlich hat der Cour de Cassation festgestellt, dass aufgrund der getrennten Rechtsbeziehung der Kläger im Falle des Konkurses nicht auf den letztverantwortlichen Dritten zurückgreifen kann, sondern gegebenenfalls mit seiner Forderung ausfällt.31 (b) Garantie Formelle Unabhängig von der Ausübung der zur Verfügung gestellten Optionen – Verbleiben oder Ausscheiden des Beklagten als Prozesspartei – wirkt das Urteil sowohl gegen den Drittbeklagten als auch gegen den Beklagten selbst. Sofern der Beklagte aus dem Prozess ausgeschieden war, kann gegen diesen allerdings nur vollstreckt werden, sofern ihm das Urteil zuvor zugestellt worden war.32 Die Urteilswirkung auch gegen den ausgeschiedenen Beklagten rechtfertigt sich durch die korrespondierenden Rechte, so kann der Beklagte im Prozess verbleiben oder im Falle der mangelhaften Prozessführung durch den Dritten wieder in das Verfahren eintreten und hierdurch den Verfahrensgang steuern. 30 31 32

Art. 336 Abs. 2 ncpc. C.Cass (Ch.Com.), 8 février 2000, Pourvoi n. 97 – 10.794. Art. 337 ncpc.

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dd) Qualité et Intérêt Während sich das Merkmal des „lien suffisant“ ausschließlich mit dem Streitgegenstand und seiner Nähe zu der Hauptklage befasst, wird in den Merkmalen „qualité“ und „intérêt“ ein Abgrenzungsmerkmal in der Person des Drittklägers eingeführt. Den Artikeln 329 Abs. 2, 330 Abs. 2 und 331 Abs. 1 lässt sich der Grundsatz entnehmen, dass ein Prozess durch die Hinzuziehung eines Dritten nur dann zulässig ist, wenn dies durch besondere „Bedürfnisse“ gerechtfertigt ist.33 Wann dieses Bedürfnis besteht beziehungsweise eine Klageerweiterung rechtfertigt, wird – ähnlich dem Merkmal der Konnexität – nicht einheitlich beurteilt, sondern es scheint sich auch hier eine Einzelfallbetrachtung durchgesetzt zu haben. Das besondere Bedürfnis wird unter anderem dann bejaht, wenn der Dritte eine der Hauptparteien unterstützten will oder der Dritte aus Gründen der Rechtskrafterstreckung mitverklagt werden soll,34 so dass sich die Parteien lediglich verdoppeln, ohne dass sich der Lebenssachverhalt erweitert.35 In diesen beiden Fällen kann – dies ergibt sich aus Artikeln 330 und 331 jeweils Abs. 2 – das Bedürfnis niedriger angesetzt werden als im Falle einer echten Stofferweiterung. Man wird die diversen Literaturstimmen und Entscheidungen auf die Faustregel zurückführen können, dass sich der Grad des Interesses nach der Intensität der Prozessbeeinflussung richtet – je mehr die Drittklage das bisherige Streitverhältnis beeinflusst, um so mehr wird der Dritte ein berechtigtes Interesse an der Intervention haben müssen. Das Merkmal der „qualité“ entspricht der deutschen Prozessführungsbefugnis. Der Dritte muss lediglich behaupten, Inhaber eines subjektiven Rechtes zu sein, so dass sich hieraus keinerlei Besonderheiten ergeben.36

c) Tierce Opposition aa) Regelungsgehalt Die „tierce opposition“37 ist in ihrem Regelungsgehalt dem „appell en garantie“ insoweit nicht unähnlich, als sie auf die Meidung, nachteiliger Wirkungen in einem Folgeprozess gerichtet ist.38 Sie gestattet einem formell Verfahrensunbeteiligten an dem anhängigen Rechtsstreit zu partizipieren, sodass der Dritte nicht auf eine neu

Raynaud-Wiederkehr, a. a. O., No.9. Schober, Drittbeteiligung im Zivilprozeß, S. 119 unter Verweis auf Martin, Intervention, in: Juris – Classeur De Procédure Civile / 2, Paris 1983, Fascicule 127.1, No.15. 35 Schober, a. a. O., unter Verweis auf Martin, No.16. 36 Solus / Perrot, a. a. O., No.262. 37 Art. 582 ff. Ncpc. 38 Vgl. Raynaud-Fricero, Dalloz Repertoire de Procédure Civile, Tierce opposition, No.2. 33 34

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IV. Die Drittwiderklage im Romanischen Rechtskreis

zu erhebende Klage verwiesen werden muss, beziehungsweise in seiner Rechtssphäre durch das anhängige Verfahren präjudiziert oder beeinträchtigt wird.

bb) Anwendungsfälle der Tierce Opposition Grundsätzlich wirkt im französischen Zivilprozessrecht die Rechtskraft ausschließlich zwischen den formellen Parteien des Rechtsstreits.39 Jedoch ist allgemein anerkannt, dass „tout jugement, par le fait qu’il existe, prend place dans le réseau complexe et continu des relations sociales et doit être respecté de chacun“.40 Dritte können demnach ungeachtet der formellen Rechtskraftlimitierung faktischen Urteilswirkungen unterliegen. Diese faktischen Nachteile werden „opposabilité“ genannt, und sind von der Rechtskraft zu unterscheiden, wenngleich die Abgrenzung etwas unscharf bleibt. So bestimmt Art. 311 ncpc ausdrücklich, dass eine Vaterschaftsfeststellungsklage Rechtskraft nur zwischen den Parteien entfaltet, aber jedermann entgegen gehalten werden kann.41 Während in der deutschen Rechtsordnung die inter omnes Wirkung von bestimmten Entscheidungen als Ausnahme hingenommen wird, versucht das französische Prozessrecht die Regel streng einzuhalten und die Ausnahmen über die „faktischen Urteilswirkungen“ abzuwickeln. Soweit ersichtlich ergeben sich aus dieser unterschiedlichen Handhabung der Wirkungserstreckung keine divergierenden Konsequenzen. Allerdings wird die Drittwirkung bestimmter Urteile in Deutschland und Frankreich unterschiedlich legitimiert. Während die deutsche Lehre und Rechtsprechung das öffentliche Interesse an der inter omnes Wirkung hervorhebt, begründet das französische Recht die faktische Wirkungserstreckung aus dem Gedanken der Vertretung heraus.42 Obgleich dem Vertretungsgedanken ja die Überlegung der bereits erfolgten Interessenwahrung innewohnt, kann gegen die Drittwirkungen des Urteils opponiert werden, um dem Recht auf Gehör besondere Rechnung zu tragen.

cc) Zulässigkeitsvoraussetzung Da die „tierce opposition“ eine Art Spiegelbild zur Garantieklage darstellt, werden die Zulässigkeitsvoraussetzungen im Folgenden in der gebotenen Kürze dargestellt, da ein bereits bekanntes Grundmuster angetroffen wird. Die Einordnung der „tierce opposition“ als Interventionsklage ist nicht ganz unstreitig, da das Gesetz diese nicht als Intervention, sondern als außerordentliches Rechtsmittel 39 40 41 42

Vgl. Vincent / Guinchard, a. a. O., No.1016. Vincent / Guinchard, a. a. O., No.1008. Vgl. auch Cass. 1re civ., 7. 6. 1995, Bull.civ. I, no 237. Dies kommt beispielsweise in Art. 583 II ncpc zum Ausdruck.

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bezeichnet.43 Da jedoch der Dritte durch die „tierce opposition“ erstmals Partei wird, ist die Einordnung als Interventionsklage gerechtfertigt. Die „intervention conservatoire“ verlangt des Weiteren ein Interesse wirtschaftlicher oder moralischer Art,44 ein Aspekt, der im Zusammenhang mit der Drittbeteiligung noch nicht aufgetreten ist. Der Intervenient muss nicht einen eigenen Prozess vorbereiten, das Interesse an der Bekämpfung der nachteiligen Urteilsfolgen genügt.

d) Demande en Déclaration de Jugement Commun aa) Ausgangslage Die „demande en déclaration de jugement commun“ stellt das Spiegelbild zur „tierce opposition“ dar. Ziel der „déclaration“ ist die Sicherung der Bestandskraft des Urteils zwischen den Parteien, die durch eine drohende „tierce opposition“ gefährdert werden kann. Das Urteil soll durch die Rechtskraft den streitigen Sachverhalt regeln und den Parteien ermöglichen, ihr weiteres Handeln an dem Urteil auszurichten. Das Urteil beseitigt – unter anderem – bestehende Zweifel an der Rechtslage. Durch die „tierce opposition“ wird diese Urteilswirkung gefährdet, indem der Dritte versucht, das Urteil – soweit es den Dritten betrifft – für wirkungslos erklären zu lassen. Da dies gerade in den Fällen der „tierce opposition“ die Urteilswirkung zur Makulatur werden lassen kann – man denke nur an Statussachen –, soll durch die „déclaration de commun jugement“ den Parteien Gelegenheit gegeben werden, sich gegen die „tierce opposition“ zu schützen.

bb) Voraussetzungen Die „déclaration de jugement commun“ ist in Art. 63 ff. ncpc geregelt und stellt der Form nach eine echte Zwischenklage dar. Mit Klagezustellung wird der Dritte echte Partei des Verfahrens, ohne dass es hierzu noch eines Aktes durch das Gericht bedürfte. Um eine sinnvolle Beschränkung in subjektiver Hinsicht herbeizuführen, ist die „déclaration de jugement commun“ nur zulässig, soweit der Dritte zumindest theoretisch die Möglichkeit hat, gegen das drohende Urteil die „tierce opposition“ zu betreiben. Andernfalls fehlt der „déclaration de jugement commun“ das Rechtsschutzbedürfnis gemäß Art. 331 Abs. 1, 331 Abs. 2 ncpc.

43 44

Vgl. Art. 582 – 585 ncpc. Herzog / Weser, Civile Procedure in France.

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IV. Die Drittwiderklage im Romanischen Rechtskreis

cc) Wirkung Mit wirksamer Erhebung der „déclaration de jugement commun“ wird der Dritte echte Partei mit allen Rechten. Der Dritte kann Beweise antreten, sich in Widerspruch zu jeder Partei selbständig äußern und – dies bedarf besonderer Beachtung – Widerklage erheben.45 Durch letzteres wird wieder das Bestreben deutlich, möglichst alle Streitigkeiten zwischen den Parteien in einem Verfahren zu klären. Im Unterschied zur Garantieklage ergeht das Urteil jedoch nicht gegen den Dritten.46 Dieser partizipiert lediglich an der Rechtskraft und kann die „tierce opposition“ nicht mehr geltend machen. e) Zeitpunkt der Drittwiderklageerhebung Nach allgemeiner Auffassung gibt es für die Formen der Drittbeteiligung keinerlei zeitliche Beschränkungen. Vielmehr kann der Dritte ab Rechtshängigkeit des Hauptsacheverfahrens bis zu dessen Abschluss einen bisher unbeteiligten Dritten nach vorbeschriebenen Regelungen in den Prozess einbringen. Dies gilt selbst in der Berufungsinstanz, was insoweit erstaunlich ist, als die Berufung nur Rechtsfragen, nicht jedoch Fragen zum Lebenssachverhalt zum Gegenstand hat. Dem Dritten geht also eine volle Instanz verloren, wobei es sich um die einzige Tatsacheninstanz handelt. Zum Schutze der Rechtsstellung des Dritten, der durch verspätete Drittwiderklageerhebung schwere Nachteile erleiden kann, gewähren Gesetz und Rechtsprechung kompensierende Schutzmechanismen, die den Dritten ausreichend vor ungerechtfertigten Eingriffen in seine Rechtssphäre bewahren sollen. Zum einen kann der Richter die Verfahren jederzeit trennen, sofern ihm die gemeinsame Verhandlung untunlich erscheint. Der Beklagte verliert gegenüber dem Dritten die Bindungswirkungen und muss seinen Rückgriffsanspruch in einem normalen Prozess geltend machen. Ferner haben die Gerichte aus dem „principe du contradictoire“,47 welches mit „rechtliches Gehör“ übersetzt werden kann, Schadensersatzansprüche zugesprochen48 und die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils angeordnet,49 weil der Dritte an Ergebnisse der Beweisaufnahme gebunden worden war, die er nicht hatte beeinflussen können. Es scheint, als sei zur Wahrung einer größtmöglichen Elastizität bewusst ein weiter Rahmen abgesteckt worden, um dem Einzellfall gerecht zu werden. Festzuhalten bleibt, dass die Drittwiderklageerhebung in weitem Rahmen zulässig ist, der Dritte aber niemals an Verfahrenshandlungen gebunden sein darf, die er nicht durch Ausübung des rechtlichen Gehörs beeinflussen konnte. 45 46 47 48 49

Cass.req. 16. 11. 1925, GazPal 1925, 1, S. 3202. Cass.civ.III 23. 6. 1981, Bull.civ.III, Nr. 132, S. 94 / 95. Vgl. Art. 14 – 17 ncpc. Cass.civ. 04. 07. 1977, Bull. IV No.189. Cass.civ. 25. 05. 1972, Bull. III No.340.

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f) Besonderer Gerichtsstand Art. 333 ncpc gewährt dem Garantiekläger die Möglichkeit, seinen Anspruch gegen den Dritten am örtlich zuständigen Gericht der Hauptsache anzubringen. Dieser Gerichtsstand wird als so bedeutend angesehen, dass die Parteien hierüber nicht einmal disponieren können. Gerichtsstandsvereinbarungen sind gegenüber Art. 333 ncpc nichtig. Grund für diese rigide Handhabung ist das öffentliche Interesse an einem möglichst ökonomischen Umgang mit der Ressource Justiz, welche Begründung für den letzten Teil der Untersuchung noch überrragende Bedeutung erlangen wird. g) Zwang zur Drittwiderklageerhebung Aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit wird von Seiten der Rechtslehre verschiedentlich vorgeschlagen, die Garantieklage notfalls durch den Richter einzuleiten.50 Dem hat die Rechtsprechung jedoch entgegengesetzt, dass es für einen Zwang zur Drittwiderklageerhebung einer gesetzlichen Grundlage bedürfe,51 wobei der Wunsch nach einer solchen offen zu Tage tritt.52 Allerdings kennt das französische Recht einige Spezialvorschriften, die die Erhebung der Garantieklage anordnen. Dies geschieht im Sozialversicherungsrecht53 und beim Wiederkaufsrecht der Erben.54 Der Grund ist nicht ganz klar, jedoch vermutet Schober, dass dies Fälle sind, bei denen ein gehäuftes Auftreten von Mehrparteienverhälnissen naheliegt.55 h) Zusammenfassung Frankreich verfügt mit der Garantie sowie der Interventionsklage über zwei Drittbeteiligungsformen, mit denen dem Recht auf Gehör möglicher Drittbetroffener, aber auch der möglichst effizienten Verfahrensausgestaltung Rechnung getragen werden soll. Dabei zeigt auch die Untersuchung der französischen Regelung, dass für die Drittwiderklage aus Gründen des rechtlichen Gehörs sowie der Verfahrenseffizienz offenbar ein Bedürfnis zu bestehen scheint. Im Nachfolgenden sollen nun noch andere Verfahrenskodifikationen des romanischen Rechtskreises kurz betrachtet werden, soweit diese von der französischen Mutterordnung her Besonderheiten aufweisen. 50 51 52 53 54 55

Glasson / Tissier, Traité de Procédure Civile, Bnd.1, No.251. Vincent-Guinchard, a. a. O., No.1263. Siehe hierzu auch die Regelungen in den USA. Art. L 471 C sec.soc. Art. 1659 ff. ncpc. Schober, Drittbeteiligung im Zivilprozeß, S. 159.

6 Ackermann

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IV. Die Drittwiderklage im Romanischen Rechtskreis

2. Belgien Der mit der napoleonischen Besetzung eingeführte französische Çode de procédure civile“ von 1806 blieb auch nach dem Ende der französischen Herrschaft in Kraft, so dass sich die bereits beschriebenen Drittbeteiligungsformen auch in der Belgischen Zivilprozessordnung wiederfinden. Der belgische Çode judicaire“, der 1967 den bis dahin nur wenig modifizierten Çode de procédure civile“ abgelöst hat, regelt die Garantieklage in den Art. 15, 16 und 811 Cj., wobei der französische Terminus “ demande en garantie“ nunmehr durch den Begriff „demande en intervention“ abgelöst wurde, ansonsten aber inhaltlich keine Änderungen vornahm. Die Regelungen lauten: Art. 15 (1) L’intervention est une procédure par laquelle un tiers devient partie à la cause. (2) Elle tend, soit à la sauvegarde des intérêts de l’intervenient ou de l’une des parties en cause, soit à faire prononcer une condemnation ou ordonner une garantie. Art. 16 (1) L’intervention est volontaire lorsque le tiers se présente afin de défendre ses interêts. (2) Elle est forcée lorsque le tiers est cité au cours d’une procédure par une ou plusieures parties.

Der Çode judicaire“ überrascht in Art. 30 mit einer Definition der „Konnexität“, indem die durch die französische Rechtsprechung umrissene Begrifflichkeit in Gesetzestext gegossen wurde, wobei besonders zu bemerken ist, dass diese gesetzliche Definition, obwohl der Çode judicaire“ älter ist als der Çode nouvelle de procédure civile“, in Frankreich keinen legislativen Niederschlag gefunden hat. Die Definition lautet: „Des demandes en justice peuvent être traitées comme connexes lorsqu’elles sont liées entre elles par un rapport si étroit qu íl y a intérêt à les instruire et juger en même temps afin d’éviter des solutions qui seraient susceptibles d’êtres inconciliables si les causes étaient jugées séparément“.

Neben diesen sprachlichen Spezifizierungen gibt es, soweit ersichtlich, keine inhaltlichen Abweichungen.

3. Italien a) Einführung Der italienische çodice di procedura civile“ verfügt über die im Wesentlichen selben Drittbeteiligungsformen wie das französische Zivilprozessrecht. Dabei ist dies nicht ohne weiteres selbstverständlich, denn nachdem die italienischen Staaten

3. Italien

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unter Napoleon in das französische Kaiserreich eingegliedert beziehungsweise Vasall Frankreichs geworden waren56 und sich in der Folge auch das Zivilprozessrecht stark an jenes Frankreichs anlehnte,57 entwickelte sich nach der nationalen Einheit Italiens eine ausgeprägte Reformtätigkeit, die sich von Frankreich deutlich entfernte. Die diversen Formen der Drittwiderklage haben ungeachtet zahlreicher Prozessrechtsreformen den französischen Einfluss bewahrt, wenngleich sich einige Abweichungen ergeben haben, die von Interesse sind. Die Art. 31 – 36 cod.proc.civ. regeln vier Fallgruppen, in denen in Abweichung von den sonstigen Verfahrensgrundsätzen eine Verfahrenskonzentration herbeigeführt wird und ein besonderer Gerichtsstand begründet wird. Die vier Gruppen lassen sich wie folgt kategorisieren: akzessorische Klagen, Garantieklagen, Streitgenossenschaft auf Beklagtenseite und Widerklage. Während die in Art. 31 cod.proc.civ. normierte akzessorische Klage einen Fall der Anspruchshäufung vorsieht,58 die zu keinerlei Parteierweiterung führen kann, regelt Art. 33 cod.proc.civ. die Parteihäufung lediglich auf der Beklagtenseite, so dass es sich um einen Fall der Streitgenossenschaft handelt. Auch die in Art. 36 cod.proc.civ. zugelassene Widerklage verlangt im Grundsatz die Identität der Parteien des Hauptprozesses. Allerdings wird unter besonderen Umständen auch eine Drittwiderklage zugelassen. Ferner enthält Art. 32 cod.prod.civ. eine Regelung hinsichtlich der Garantieklage, die der bekannten Struktur der Garantieklage entspricht. Schließlich regelt Art. 105 Abs. 1 cod.prod.civ. die Interventionsklage nach französischem Vorbild.

b) Garantieklage Art. 32 cod.prod.civ. gestattet dem Beklagten einen Anspruch auf Schadloshaltung gegen einen Dritten vor dem Gericht der Hauptsache zu erheben, wenn es sich um einen Rückgriffsanspruch für den Fall des Unterliegens im Hauptprozess handelt, so dass der Rückgriffsanspruch eine innerprozessuale Bedingung aufweist.59 In dem Bestreben die Garantieklage in ihrer Anwendung einzuschränken unterteilen Literatur und Rechtsprechung die Garantieansprüche in echte und unechte, wobei die Abgrenzung nicht randscharf vorgenommen zu werden scheint und die 56 Bereits 1795 wurde die italienische Halbinsel von französischen Revolutionstruppen besetzt. Diese französische Besetzung bez. Einflussnahme dauerte bis 1813 / 15 als Napoleon gestürzt wurde. 57 Der französische code de procédure civile wurde 1807 auf nahezu dem gesamten Gebiet des heutigen Italien eingeführt, vgl. Bo, Francesco / Tappari, Pietro, Codice di Procedura Civile del Regno d‘Italia Bnd.1, Turin 1889, S.V ff. 58 Satta, Commentario al codice di procedura civile, Note 4 zu Art. 36. 59 Allorio-Franchi Art. 32 Anm. 2.

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Übergänge fließend sind.60 Die Unterscheidung ist insoweit von erheblicher Relevanz, als die „unechte“ Garantie nicht unter den besonderen Gerichtsstand der Garantieklage in Art. 32 cod.proc.civ. gefasst wird. aa) Echte Garantieklagen Als Fälle echter Garantieklagen werden überwiegend die gesetzlich geregelten Regressansprüche angesehen, die der Çodice Civile“ ausdrücklich vorsieht.61 Hierzu gehören namentlich die entgeltliche Abtretung einer Forderung, für deren Bestand der Zedent gemäß Art. 1266 Cc. Gewähr zu leisten hat, der Rückgriffsanspruch des Gesamtschuldners, der im Falle der Leistung bei seinem Mitverpflichteten gemäß Art. 1299, 2055 Cc. Ausgleich verlangen kann, die Ansprüche des Käufers gemäß Art. 1483, 1476 Cc. hinsichtlich der Gewährleistung wegen Rechtsmängeln, der Haftung des Vermieters gemäß Art. 1585 Cc. wegen Störung der Mietsache durch Dritte, die sich eines Rechtes an der Mietsache berühmen, und der Anspruch des leistenden Bürgen gemäß Art. 1950 Cc. gegen den Hauptschuldner. Ferner gehören zu den gesetzlichen Rückgriffsansprüchen eventuelle Freistellungsansprüche gemäß Art. 1955 Cc. und die Einstandspflichten des Gesellschafters für seine Einlage gemäß Art. 2254 Cc. Ob auch vertragliche Rückgriffs- und Freistellungsansprüche eine echte Garantie im Sinne des Art. 32 Cc. begründen können, ist in der Literatur umstritten. Teilweise wird dies ohne Begründung verneint,62 teilweise ebenfalls ohne nähere Begründung bejaht.63 Feststellungsklagen, in denen der Beklagte Vertreter gegen den Prinzipal Feststellung der ordnungsgemäßen Vertretung begehrt, werden hingegen als echte Garantieansprüche angesehen.64 Die Rechtsprechung scheint die echte Garantieklage etwas großzügiger zu handhaben, lässt jedoch den Fall, dass der Verkäufer nicht liefert, weil er selber nicht beliefert wird und nunmehr seine Schadensersatzpflicht auf den Lieferanten abwälzen will, nicht als echte Garantieklage zu.65 bb) Unechte Garantieklagen Als unechte Garantieklagen sind all jene Garantieklagen anzusprechen, welche zwar mit der Hauptklage zusammenhängen, jedoch nicht gesetzlich als Rückgriffs60 Vgl. hierzu Spellenberg, Örtliche Zuständigkeit kraft Sachzusammenhang, ZVgl.RWiss 79 (1980), 89, 115. 61 Allorio-Franchi, Commentario del Codice di procedura civile, Art. 32 Anm. 2. 62 Allorio-Franchi, a. a. O. 63 Satta, Salvatore, Dirtto Processuale Civile, Art. 32 Anm. 1. 64 Allorio-Proto Pisani, Commentario, Art. 106, S. 1177. 65 Cass. 18. 03. 1957 n. 929; Giust.civ. 1957 I, 1264, 1266.

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anspruch bezeichnet werden. Hierzu gehört insbesondere die Bürgschaft und alle sonstigen Personalsicherheiten, mit denen der Bestand der Hauptforderung gesichert werden soll.66

c) Amtsintervention Das italienische Zivilprozessrecht kennt mit der Intervention von Amtswegen67 ein Verfahrensinstrument, welches einen echten Fall der Drittwiderklage darstellt. Dieses in Art. 102, 107 c.p.c. geregelte Instrument erlaubt dem Richter einen Dritten auch ohne Antrag zur Partei des Hauptprozesses zu erheben, sofern dessen Beteiligung aus prozessualen Gründen wünschenswert erscheint. Im Gegensatz zu den übrigen Formen der Drittwiderklage ist die Amtsintervention jederzeit möglich und nicht an Zeitschranken gebunden.68 Neben den Fällen der notwendigen Streitgenossenschaft ist die Amtsintervention in Fällen der Rechtskrafterstreckung, sowie in gebotenen Fällen einer umfassenden Streiterledigung möglich. Letzteres wurde in der Rechtsprechung dann angenommen, wenn der Streitgegenstand von einem anderen Rechtsverhältnis zu einem Dritten abhängig ist,69 oder das Rechtsverhältniss zur Rechtsposition des Dritten präjudiziell ist.70 Schließlich besteht wie in Frankreich eine gesetzliche Einbeziehungspflicht im Pflichtversicherungsbereich.71 Merkwürdigerweise bewirkt die Amtsintervention die Teilnahme des Rechtsstreits des Dritten nur mittelbar. Die Anordnung zwingt die Prozesspartei dazu entweder einen Antrag auf Einbeziehung des Dritten zu stellen, oder aber den Prozess durch Prozessurteil zu verlieren, da die Missachtung der Anordnung des Gerichtes diesem die Abweisung der Klage aus prozessualen Gründen zukommt.72 Durch die Amtsintervention bemüht sich die italienische Zivilprozessordnung um den Spagat, einerseits in bestimmten Fällen einen Zwang zur Drittbeteiligung auszuüben, gleichzeitig aber dem Grundsatz der absoluten Dispositionsmaxime zumindest äußerlich vollkommen Genüge zu tun.

66 Calamandrei, Institutioni di diritto processuale civile secondo il nuovo codice, Bnd.II, S. 370 ff. 67 Intervento per ordine del giudice. 68 Art. 270 Abs. 1 c.p.c. 69 Trocker, Nicolò, L‘interventoin causa per ordine del giudice: Studi senesi XCI (1979), 305, S. 344. 70 Trocker, a. a. O., S. 388. 71 Art. 23 Assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dei veicoli a motore e dei natanti. 72 Art. 207 Abs. 2, 307 Abs. 1 c.p.c.

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d) Oppositione del Terzo Die „opposizione del terzo“ ist in Art. 404 ff. c.p.c. geregelt. Dieses Verfahrensinstitut entspricht in Konstruktion und Regelungsgehalt der französischen „tierce opposition“, indem sich ein Dritter gegen ihm nachteilige Folgen des Urteils zur Wehr setzten kann. Wie in Frankreich wirkt die „opposizione del terzo“ als außerordentliches Rechtsmittel.73 Der Dritte kann hierbei das Urteil des Hauptverfahrens mit der Begründung anfechten, die Rechtskraft oder tatsächliche Urteilswirkungen erstreckten sich auch auf ihn, wobei der Dritte nicht Partei des Hauptverfahrens war. Allerdings fehlt ein der „demande en déclaration de jugement commun“ entsprechendes Pendant, so dass die Parteien keine Möglichkeit haben, die Anfechtung des Urteils bereits im Hauptprozess zu verhindern, es sei denn, es liegt ein geregelter Fall der Drittwiderklage vor.

e) Gerichtsstand Sämtlichen Drittwiderklageverfahren kommt gemäß Art. 31 – 36 cod.proc.civ. der besondere Gerichtsstand der Hauptklage zu, wobei hinsichtlich der Garantieklage auf die relativierende Tendenz bereits hingewiesen worden ist. Für die „unechten“ Garantieansprüche soll der besondere Gerichtsstand des Art. 32 cod.proc. civ. keine Anwendung finden. Art. 40 cod.proc.civ. bestimmt, dass Klagen, die gemäß Art. 31 – 36 cod.prc.civ. vor dem Gericht der Hauptklage geltend gemacht werden können, von Amts wegen oder auf Antrag an dieses zu verweisen sind. Umgekehrt weist das Gericht, sofern die Voraussetzungen des besonderen Gerichtsstandes der Drittwiderklage nicht vorliegen, die Klage mangels Zuständigkeit ab.74 Verweisung an das zuständige Gericht ist, soweit ersichtlich, nicht möglich.

f) Prorogation Sofern zwischen Kläger und Beklagtem ein besonderer Gerichtsstand vereinbart wurde, kann der Beklagte nicht vor ein anderes als das vereinbarte Forum gezwungen werden.75 Im Gegensatz zu Frankreich ist die Prorogation zum Ausschluss des besonderen Gerichtsstands der Drittwiderklage zulässig, was insoweit inkonsequent ist, als der taktische Spielraum der Parteien im Übrigen erheblich beschränkt ist.

73 74 75

Art. 465 Abs. 2. Art. 279 Abs. 2 Nr. 2 c.p.c. Cass.5. 9. 1959 Nr. 2564, Giur.it.1960, I, 1, 846.

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g) Zeitpunkt Im Unterschied zu Frankreich bestimmt die italienische Zivilprozessordnung den Zeitpunkt der Drittwiderklageerhebung außerordentlich rigide. So ist gemäß Art. 269 Abs. 2 S. 1, 167 Abs. 3 c.p.c. die Klageerhebung gegen einen Dritten durch den Beklagten bereits mit dessen Klageerwiderung anzuzeigen, andernfalls ist die Drittwiderklage ausgeschlossen. Begründet wird die zeitliche Limitierung mit der Gefahr einer übermäßigen Prozessverzögerung, würde die Einbeziehung des Dritten erst später erfolgen.76 Im Unterschied hierzu kann das Gericht die Amtsintervention zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens einleiten.77 4. Schweiz a) Einleitung Nach der bisherigen Bundesverfassung der Schweiz lag die Gesetzgebungskompetenz für das Zivilverfahrensrecht bei den einzelnen Kantonen, so dass die Schweiz bislang über 26 kantonale und eine Bundesverfahrensordnung verfügt. Die Nachteile der Rechtszersplitterung haben jedoch zu einer Verfassungsänderung geführt,78 und derzeit wird an einer einheitlichen Verfahrensordnung gearbeitet, welche die kantonalen Verfahrensordnungen ablösen wird. Die Vernehmlassung über den Zivilprozessentwurf wird voraussichtlich im Sommer 2002 erfolgen. Die Gesetzesreform ist für die vorliegende Untersuchung nicht zuletzt deshalb interessant, als in den meisten Kantonen der Schweiz Drittwiderklageverfahren unbekannt sind.79 Einige wenige Kantone der West-80 und Ostschweiz81 haben jedoch in weiten Teilen französisches Prozessrecht adaptiert,82 so dass sich der Bundesgesetzgeber zwischen der zwei- und der mehrpoligen Prozesstruktur wird entscheiCentaro, Commento, S. 134. Art. 270 Abs. 1 cod.proc.civ. 78 Bundesbeschluss über die Reform der Justiz vom 08. Oktober 1999. Art. 122 Abs. 1 Bundesverfassung lautet nun: Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts und des Zivilprozessrechts ist Sache des Bundes. 79 Auch die Bundeszivilprozeßordnung vom 04. 12. 1947, welche das Verfahren nur für die Bundesgerichte regelt, geht von einem Zweiparteienmodel aus. Die Widerklage in Art. 31 BZPO ist nur bei Sachzusammenhang und nur zwischen den Parteien möglich. Allerdings kann der Richter gem. Art. 24 Abs. 2 BZPO einen Dritten beiladen, der vollwertige Partei wird. Dieser Fall ist aber auf notwendige Rechtsgemeinschaften (Streitgenossenschaft) beschränkt. 80 Hierzu gehören Waadt, Genf und das Tessin. 81 Hierzu gehören Zürich, Bern, Luzern, Uri, Schwyz, Obwalden, Nidwalden, Glarus, Zug, Freiburg, Solothurn, Basel-Stadt, Basel-Land, Schaffhausen, Appenzell-Rhoden, Appenzell-Außerrhoden, St.Gallen, Graubünden, Aargau, Thurgau und Nauenburg. 82 Siehe hierzu auch: Guldener, Über die Herkunft des schweizerischen Zivilprozeßrechts S. 11; Habscheid, Die Grundzüge des schweizerischen Zivilprozeßrechts ZZP 94, 251. 76 77

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den müssen.83 Als ersten Schritt auf dem Weg der Rechtsvereinheitlichung hat das Bundesparlament für die Gerichtszuständigkeit bereits ein Bundesgesetz erlassen, welches am 01. 01. 2001 in Kraft getreten ist. Dieses hat bereits in zwei Kantonen zur Drittwiderklage parlamentarische Diskussionen ausgelöst, die nachfolgend zusammen mit den bestehenden kantonalen Regelungen referiert werden sollen. b) Die Drittbeteiligung nach dem Gerichtsstandsgesetz Art. 8 GerSG sieht für Interventions- und Gewähleistungsklagen vor: „Das kantonale Recht kann für eine Interventions- und Gewährleistungsklage, insbesondere auf Grund eines Regresses des Beklagten, die Zuständigkeit des Gerichtes des Hauptprozesses vorsehen.“

Diese „Kann-Regel“ ist insoweit ungewöhnlich, als alle übrigen Regelungen „Muss-Vorschriften“ sind. Die Option war notwendig, da einige Kantone Interventions- und Gewährleistungsklagen kennen und über die Aufnahme dieser Prozessinstitutionen in die zukünftige Bundeszivilprozessordnung noch nicht entschieden worden ist. Andererseits kennt Art. 7 Abs. 2 den Gerichtsstand des sachlichen Zusammenhangs bei objektiver Klagenhäufung, den Gerichtsstand der Widerklage bei sachlichem Zusammenhang zwischen Haupt- und Widerklage,84 sowie den Gerichtsstand der Streitgenossen.85 Das neue Bundesgesetz ist also hinsichtlich der Drittwiderklage (noch) neutral, zeigt zugleich jedoch, dass dieses Prozessinstrument Gegenstand der Beratungen sein wird. c) Die Drittbeteiligung in den Kantonen der Westschweiz Die Kantone der Westschweiz haben sich, wie bereits erwähnt, an den Çode de procédure civile“ Frankreichs angelehnt. Allerdings sind die französischen Regelungen nicht unverändert übernommen worden, so dass auf die Unterschiede einzugehen ist. aa) Waadt (1) Materielle Voraussetzung Im Kanton Waadt kann gem. Art. 81 C.P.C.W.86 eine Prozesspartei einen Dritten durch Klage in den bereits anhängigen Prozess einbeziehen, wenn sie geltend 83 Habscheid, ZZP 94, 236 (237), meint zwar von einem „Schweizer Prozeßrecht sprechen zu können, dies trifft jedoch für die Drittwiderklage nicht zu. 84 Art. 6 GerSG. 85 Art. 7 Abs. 1 GerSG.

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machen kann, dass ihr ein berechtigtes Interesse an der Einbeziehung zusteht. Dieses berechtigte Interesse wird in Art. 83 C.P.C.W. enumerativ aufgezählt und ist insoweit abschließend. Erster Fall ist die Geltendmachung eines Rückgriffs- oder Regressanspruchs. Ungeachtet der Rechtsgrundlage muss der Rückgriff auf derselben Tatsachenbasis wie der Hauptprozess begründet sein.87 Als weiteren Fall des berechtigten Interesses nennt Art. 83 C.P.C.W. die Einbeziehung des Dritten in die Rechtskraft des Urteils des Hauptverfahrens. Dieses Merkmal entspricht wohl der Forderung Rüßmanns,88 indem eine Begrenzung der Drittklage durch die Rechtskrafterstreckung allen Seiten am besten gerecht werden soll. Letzter Fall ist die Möglichkeit der Einbeziehung eines Streitgegenstandes, der einen Sachzusammenhang zu der Hauptklage aufzuweisen hat, eine Bestimmung, die wohl der „Konnexität“ entsprechen dürfte. Zu beachten ist die in Art. 85 C.P.C.W. gesetzte Frist zur Widerklageerhebung, die eine Drittklage nach dem ersten Termin verbietet. (2) Besonderer Gerichtsstand In Art. 88 Abs. 2 C.P.C.W. wird dem Widerkläger ein besonderer örtlicher Gerichtsstand eröffnet, indem das Gericht der Hauptklage auch für die Widerklage zuständig ist, allerdings nur, wenn der Drittbeklagte seinen Wohnsitz im Kanton Waadt unterhält.

bb) Genf Im Kanton Genf ist die Garantieklage in den Art. 104 ff. C.P.C.G. geregelt. Sie entspricht im Wesentlichen den bisherigen Ausführungen. Unterschiede finden sich jedoch in Folgendem: Hält das Gericht die Drittklage für zulässig, setzt es für die Drittklageerhebung der Partei eine Frist, bei deren Beachtung der angegriffene Dritte Partei wird.89 Wird die Frist jedoch missachtet, erfolgt die Einbeziehung des Dritten in einer Form, die der deutschen Streitverkündung entspricht.90 Die Einhaltung der Frist entscheidet also über die Art der Drittbeteiligung. CPCW: Code de procedure civile Waadt. Poudret / Wurzburger, Code de procédure civile, Art. 83 S. 77. 88 Vgl. II. 1. e). 89 Bertossa / Gaillard / Guyet, Commentaire de la loi de Procédure Civile du canton de Genève, Art. 105 Rdn. 2. 90 Siehe Art. 105 Abs. 2. 86 87

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IV. Die Drittwiderklage im Romanischen Rechtskreis

Die Genfer Regelung gewährt keinen besonderen Gerichtsstand der Widerklage, im Gegenteil: Art. 104 Abs. 3 C.P.C.G. ordnet ausdrücklich an, dass auch für den Dritten die sachliche und örtliche Zuständigkeit gegeben sein muss, widrigenfalls die Klage unzulässig sei.

cc) Wallis Wallis fordert in materieller Hinsicht die Geltendmachung eines Rückgriffanspruchs,91 beschränkt also die Drittbeteiligung auf den Fall der Garantieklage selbst, ohne andere konnexe Streitkonstellationen miteinzubeziehen. Besondere Aufmerksamkeit verdient die Regelung in Art. 54 C.P.C.Wallis. Danach kann der Gegner des Garantieprozesses einwenden, durch die Einbeziehung des Dritten werde der Prozess zu schwerfällig und zu langwierig oder aber die Drittklage sei zu spät erhoben worden. Hinsichtlich der Gerichtsszuständigkeit betont auch der Walliser C.P.C., dass es keinen besonderen Gerichtsstand der Widerklage gebe.

dd) Stellungnahme zu den westschweizer Regelungen Die Untersuchung der Zivilprozessordnungen der drei Kantone Waadt, Genf und Wallis gibt zahlreiche Impulse zur Frage der Prozessökonomie innerhalb der Garantieklage. Besondere Beachtung verdient die Ausgestaltung der Garantieklage in Waadt, wo detailreiche Regelungen die Drittklage in geordneten Bahnen zu halten suchen. Insbesondere die enumerative Aufzählung aller Fälle, in denen ein Interesse besteht, zeigt das Bemühen des Gesetzgebers, möglichst viele Prozesskonstellationen bei gleichzeitiger Übersichtlichkeit erfassen zu können, wohingegen die Kantone Tessin und Genf lediglich die „klassische“ Rückgriffsklage erfasst, sehen wollen. Bemerkenswert ist das Faktum, dass keine der kantonalen Prozessordnungen einen besonderen Gerichtsstand der Widerklage bereit hält und damit die Widerklagebefugnis doch deutlich eingeschränkt wird.

d) Die Drittklage in den Kantonen der Nord-, Zentral- und Ostschweiz aa) Grundsatz In den Kantonen der Nord-, Zentral- und Ostschweiz ist die Drittwiderklage grundsätzlich unbekannt, da die Widerklage stets voraussetzt, dass sie von einer 91

Art. 48 CPCWallis.

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bereits vorhandenen Prozesspartei gegen eine andere Prozesspartei erhoben wird,92 wobei der Kanton Aargau sogar diese Grundform der Widerklage in Art. 15 AaZPO zur Ausnahme erklärt. Allerdings lassen drei Kantone ausnahmsweise die Drittklage aus Gründen der Prozessökonomie zu, so dass diese Regelungen kurz skizziert werden sollen. bb) St. Gallen Gemäß Art. 113 StGZPO kann ausnahmsweise eine Entscheidung über die Regressfrage im Prozess der Hauptparteien ergehen, wenn es der Rückgriffsberechtigte („Denunziant“) und der Rückgriffsgegner („Denunziat“) so vereinbaren. Allerdings ist der Richter befugt, trotz der Übereinkunft der Parteien die Drittklage zurückzuweisen, wenn diese wesentliche Weiterungen des Prozessstoffs mit sich bringen würde.93 cc) Appenzell-Rhoden Die grundsätzliche Beschränkung der Widerklage auf die Parteien des Hauptprozesses erfährt in Art. 55 ARZPO die Ausnahme dergestalt, dass die Dritt(Regress-)klage zulässig ist, sofern sich der Dritte auf den Prozess einlässt und keine erhebliche Prozessverzögerung zu befürchten ist. dd) Basel-Stadt Basel-Stadt sieht in § 23 BSZPO eine Erweiterung des Streitverkündungsverfahrens vor, indem bestimmt wird: „Der Streitverkünder, sei er Kläger oder Beklagter, hat, sofern er die gleichzeitige Entscheidung der Regressklage verlangt, seine Anträge gegen die Streitberufenen genau zu formulieren und zu begründen.“

Diese Vorschrift wird durch § 24 Abs. 3 BSZPO ergänzt in der es heißt: „Wird die eventuelle Entschädigungspflicht der ins Recht gezogenen Partei entweder von ihr selbst anerkannt oder die Verhandlung in bejahendem oder verneinendem Sinne ins 92 Zürich Art. 15, 60 ZPO; Bern Art. 170 ff. ZPO; Luzern Art. 86, 108 ff. ZPO; Uri Art. 28, 120, 140 ZPO; Schwyz Art. 55 ZPO; Obwalden Art. 130 ZPO; Nidwalden Art. 119 ZPO; Glarus Art. 148 ZPO; Zug Art. 62, 84 Abs. 4 ZPO; Freiburg Art. 133 ff. ZPO; Solothurn Art. 140 ZPO; Basel-Stadt Art. 64 ff. ZPO; Basel-Land Art. 36, 108 ZPO; Schaffhausen Art. 69, 138, 166, 168 ZPO; Appenzell-Rhoden Art. 97 ZPO; Appenzell-Außerrhoden Art. 106 ZPO; St.Gallen Art. 96, 173 ff., 205 Ziff.3, 277 Ziff.2, 280, 292, 331 ZPO; Graubünden Art. 27 ZPO; Aargau Art. 7 Ziff.6, 15 ZPO; Thurgau Art. 113, 167 ZPO; Neuenburg Art. 178 ff. 93 Guldener, a. a. O., S. 311.

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IV. Die Drittwiderklage im Romanischen Rechtskreis Klare gebracht, so ist mit dem Urteil in der Hauptsache gleichzeitig über diese Entschädigungspflicht auszusprechen.“

Über die Streitverkündung wird gleichzeitig ein besonderer Gerichtsstand eröffnet. Die Regelung von Basel-Stadt verknüpft also Streitverkündung mit Drittwiderklage in gleicher Weise, wie dies bereits bei der bayerischen „Gewährschaftsklage“ der Fall war.

e) Reaktionen auf Art. 8 GerSG aa) Kanton Zürich Am 05. 02. 2001 wurde im Kanton Zürich unter Bezugnahme auf das Gerichtsstandsgesetzes folgender Gesetzesantrag94 eingebracht: „Die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich ist dahingehend zu ändern, dass es für Interventions- und Gewährleistungsklagen, insbesondere auf Grund eines Regresses des Beklagten, die Zuständigkeit des Gerichtes des Hauptprozesses vorsieht.“

Zur Begründung wird angeführt, dass „der Kanton Zürich . . . aus Effizienzgründen und dem Grundsatz der beförderlichen Prozesserledigung verpflichtet von dieser „Kann-Formulierung“ im eidgenössischen Gesetz gebrauch machen (sollte).“ Der Antrag hebt hervor, dass die bisherige Regelung (der Streitverkündung) nicht zu befriedigen vermag. Die Vermeidung eines Zweitprozesses und die Erledigung „auf einen Schlag“ seien entscheidende Vorzüge des Verfahrens. Über den Antrag ist noch nicht entschieden worden.

bb) Kanton Luzern Die Botschaft des Regierungsrates an den großen Rat vom 03. 04. 200195 hat sich gegen die Gewährleistungs- und Interventionsklage ausgesprochen. Hervorgehoben wird, dass sich die „Streitverkündung96 als ausreichend erwiesen (habe) weshalb von der Einführung einer Interventions- oder Gewährleistungsklage abzusehen ist“.97 Betont wurde ferner, dass die meisten Kantone diese Instrumentarien ebenfalls nicht kennen.

Motion von Jürg Trachsel und Beat Walti, KR-Nr. 46 / 2001. Botschaft des Regierungsrates an den Grossen Rat zum Entwurf von Änderungen des Gesetzes über die Zivilprozessordnung und weitere Erlasse sowie des Großratsbeschlusses über die Anwendung des summarischen Verfahrens bei bundesrechtlichen Zivilstreitigkeiten vom 03. April 2001. 96 §§ 53, 54 ZPO Luzern. 97 Botschaft des Regierungsrates, C.) II. 94 95

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f) Zusammenfassung Zunächst ist festzuhalten, dass von den 26 Kantonen der Schweiz nur vier die Drittwiderklage regulär und weitere drei Kantone diese ausnahmsweise verankert haben, so dass ohne Zweifel festgestellt werden kann, dass die Drittwiderklage in der schweizerischen Prozesslandschaft eine Ausnahmeerscheinung darstellt. Bei diesen sieben Kantonen finden sich im Hinblick auf die Frage der prozessökonomischen Ausgestaltung der Drittklage interessante Regelungsformen. Insbesondere die vier Kantone der Westschweiz haben in dem Bemühen, die Drittklage einerseits zu nutzen, andererseits einer Prozessverzögerung vorzubauen, große gesetzgeberische Akribie an den Tag gelegt und deutliche Abweichungen vom französischen Vorbild vorgenommen. Soweit in der Literatur den Regelungen der Kantone der Nord-, Zentral- und Ostschweiz die „französische Garantieklage“ der Westschweiz gegenübergestellt wird,98 kann dem nicht gefolgt werden. Zwar mag es richtig sein, dass die Kantone der Westschweiz die französische Regelung als Vorlage hatten, während die übrigen Kantone ihre Regelungen eigenständig entwickelten. Jedoch ist festzuhalten, dass auch diese die Widerklagebefugnis gegen einen Dritten von der Geltendmachung eines Garantieanspruchs abhängig machen und eine eigene Klassifizierung dem Regelungsgehalt nicht gerecht wird. Die Zukunft der Drittwiderklage in der Schweiz ist ungewiss. Die Übermacht der kantonalen Regelungen, welche die Drittwiderklage nicht kennen, ist so groß, dass die Übergangsregelung vermutlich nur noch bis zur Gesetzesverkündung der neuen Bundeszivilprozessordnung reichen wird.

98

Siehe Guldener, a. a. O., S. 216.

V. Die Drittklage im Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen und in der Verordnung (EU) Nr. 44 / 2001 1. Einführung Das EuGVÜ wurde mit Wirkung zum 01. März 2002 durch die Verordnung des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen abgelöst.1 Der Regelungsbereich der Verordnung 44 / 2001 umfasst wie das EuGVÜ alle Streitigkeiten auf dem Gebiet des Zivil- und Handelsrechts,2 bei denen die Parteien Wohnsitze in verschiedenen Vertragsstaaten haben.3 Sowohl das EuGVÜ als auch die Verordnung 44 / 2001 haben in der Behandlung sachlich und rechtlich verbundener Verfahren interessante Lösungsmodelle entwickelt, die aufzuzeigen lohnend sind. 2. Gewährleistungsklage In Art. 6 Nr. 2 EuGVÜ war bislang der besondere Gerichtsstand der Gewährleistungsklage4 vorgesehen, der auch durch die Verordnung 44 / 2001 wortgleich übernommen wird.5 Entsprechend hat der Beklagte auch zukünftig die Option, den Dritten am Gerichtsstand der Hauptklage in den Prozess durch Klage auf Schadloshaltung miteinzubeziehen. 6 Bedeutsam ist, dass sich die Bundesrepublik Deutschland vor Ratifizierung des EuGVÜ zu einem Vorbehalt entschlossen hatte, der den besonderen Gerichtsstand 1 Gegenüber Dänemark wird das EuGVÜ in Kraft bleiben, da Dänemark von seinem Recht „to opt in“ keinen Gebrauch gemacht hat. 2 Art. 1 Abs. 1 EuGVÜ; Art. 1 Abs. 1 Verordnung 44 / 2001. 3 Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ; Art. 2 Abs. 1 Verordnung 44 / 2001. 4 Art. 6 Nr. 2 EuGVÜ spricht von „Interventionsklage“, welcher Begriff dem belgischen Code Judicaire entliehen ist. Gemeint ist aber die Rückgriffsklage im Sinne der französischen Garantieklage, vgl. Jenard Bericht 601.41. 5 Art. 6 Nr. 2 VO 44 / 2001. 6 Weder die Verordnung 44 / 2001 noch das EuGVÜ definieren den Begriff „Garantieklage“. Aus den Materialien lässt sich jedoch entnehmen, dass „Garantieklage“ eine Rückgriffsklage zum Zwecke der Schadloshaltung darstellt, vgl. Jenard, Bericht 601.1. und 601.39, siehe auch VIII. 1. b).

4. Besonderer Gerichtsstand gemäß Art. 10 EuGVÜ / Art. 11 VO 44 / 2001

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der Garantieklage exkludierte.7 Dieser Vorbehalt ist in Artikel 65 Abs 1 lit. a VO 44 / 2001 erneuert worden, sodass der besondere Gerichtsstand der Rückgriffsklage auch zukünftig für Deutschland keine Anwendung finden wird.8

3. Prozessuale Voraussetzungen der Gewährleistungsklage Die Anwendung des Art. 6 Nr. 2 EuGVÜ setzte die Anhängigkeit eines Verfahrens vor dem nach dem EuGVÜ zuständigen Gericht voraus.9 Unklarheit herrschte, inwieweit der Begriff „Gewährleistungsklage“ nach der jeweiligen lex fori zu qualifizieren war oder einen vertragsimmanenten Terminus darstellte.10 Geimer hatte darauf hingewiesen, dass die Adaption des belgischen Code Judicaire für eine lege fori Qualifikation spreche, andererseits das EWG-Übereinkommen ein eigenes Zuständigkeitssystem geschaffen habe, dass die foralen Normen ja gerade verdrängt.11 Offembar sind – aufgrund der hohen Übereinstimmung innerhalb des romanischen Rechtskreises zur Definition der Gewährleistungsklage – bislang keine Grenzfälle aufgetreten, da die Verordnung 44 / 2001 den bisherigen Wortlaut unverändert übernommen hat und keinen Klarstellungsbedarf sah. In wortgleicher Übereinstimmung mit der alten Regelung kann die Gewährleistungsklage nicht erhoben werden, falls „die Klage nur erhoben worden ist, um diese Person dem für sie zuständigen Gericht zu entziehen“.12

4. Besonderer Gerichtsstand gemäß Art. 10 EuGVÜ / Art. 11 VO 44 / 2001 In Art. 10 EuGVÜ hatte sich die Regelung einer sehr häufigen Prozesskonstellation manifestiert. Während der Rechtshängigkeit zwischen Versicherungsnehmer und Geschädigtem konnte die Versicherung durch „Intervention“13 in den Prozess hineingezogen werden. Das Gericht des Primärprozesses war in diesem Falle auch Art. V (1) des Protokolls gemäß Art. 65 EuGVÜ. Der Sachverständigenbericht zum EuGVÜ hob hervor, dass es sich bei dem Gerichtsstand der Gewährleistung um ein mit deutschen Rechtsgrundsätzen unvereinbares Institut handele, vgl. Jenard, Bericht, S. 52 (73). 9 Bülow / Böckstiegel-Linke, Der internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Art. 6, 606.84. 10 Geimer, Der Sachzusammenhang als Grundlage der internationalen Zuständigkeit, WM Nr. 13 (1979), 350 (361). 11 Geimer, WM Nr. 13 (1979), 350 (361). 12 Art. 6 Nr. 2 EuGVÜ / Art. 6 Nr. 2 VO 44 / 2001. 13 Der Begriff „Intervention“ wurde auch hier aus dem belgischen Code Judicaire übernommen, gemeint ist aber Rückgriffs- oder Garantieklage. 7 8

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V. Drittklage im Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen

für den Regressanspruch zuständig. Trotz des unterschiedlichen Wortlauts zwischen Art. 6 und Art. 10 EuGVÜ war anerkannt, dass eine sachliche Differenzierung ausgeschlossen ist.14 Art. 11 Nr. 1 VO 44 / 2001 hat die Regelung des Art. 10 EuGVÜ wortgleich übernommen, sodass die bisherige Rechtslage fortbestehen wird.

5. Verfahrensaussetzung bei Konnexität Art. 22 Abs. 1 EuGVÜ eröffnete bei Klagen, „die im Zusammenhang stehen“ und vor Gerichten verschiedener Vertragsstaaten anhängig sind, die Möglichkeit, das zeitlich nachrangige Verfahren auszusetzen. Dabei diente diese Vorschrift expressis verbis der Vermeidung widersprechender Entscheidungen.15 Die Entscheidung über die Aussetzung des Verfahrens stand im Ermessen des Gerichtes, wobei der Grad der Konnexität, die Möglichkeit der widersprüchlichen Entscheidung sowie die Sachnähe des angerufenen Gerichtes entscheidend sein sollten.16 Dabei sei die entstehende Verfahrensverzögerung nach der Ansicht Schützes und Kratschs für die Parteien hinnehmbar, weil diese die Vermeidung inkohärenter Entscheidungen unter den Mitgliedstaaten als vorrangig erachten.17 Die bisherige Regelung sah die Möglichkeit der Aussetzung jedoch nur vor, wenn beide Verfahren im ersten Rechtszug anhängig waren.18 Durch Klageerweiterung in der Rechtsmittelinstanz konnte die Aussetzung entsprechend vermieden werden. Art 28 VO 44 / 2001 hat diese Lücke nun behoben und macht die Aussetzung nicht mehr von dem Instanzenzug abhängig.19 Allerdings bleibt die Möglichkeit, sich für Unzuständig zu erklären weiterhin nur der ersten Instanz vorbehalten,20 sodass die Differenzierung, ob die konnexen Verfahren im instanzlichen Gleichlauf sind, bedeutsam bleibt.21

Bülow / Böckstiegel-Linke, a. a. O., Art. 10, 606.102. EuGH EWS 1995, 90; Czernich / Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, 1997, Art. 22 Rdn.1; Gaudemet-Tallon, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, 1993, Rdn. 296; Geimer / Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 1997, Art. 22 Rdn.1. 16 Czernich / Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Art. 22 Rdn.7. 17 Schütze / Kratsch, Aussetzung des Verfahrens wegen konnexer Verfahren nach Art. 22 EuGVÜ, RIW 2000, 939 (941). 18 Art. 22 Abs. 1 EuGVÜ. 19 Eine Auslegung in diesem Sinne wurde bereits nach altem Recht befürwortet, vgl. Schütze / Kratsch, RIW 2000, 939 (941). 20 Schütze, Full Faith and Credit in der EU, IHR 4 – 2001, 135 (138). 21 Schütze, IHR 4 – 2001, 135 (138). 14 15

6. Stellungnahme

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6. Stellungnahme Das EuGVÜ sowie die Verordnung 44 / 2001 haben die Vermeidung inkohärender Entscheidungen kraft Gesetzes zu einem Verfahrenszweck erhoben und das Votum für den Mehrparteienstreit unterstrichen.22 Überraschend wirkt die Regelung, bei konnexen Klagen das zeitlich nachrangige Verfahren auszusetzen, ein Beteiligungsrecht der Parteien des ausgesetzten Verfahrens nicht vorzusehen. Die Parteien des ausgesetzten Prozesses, sind also unter Umständen ohne vorheriges rechtliches Gehör an die Entscheidung des zeitlich vorrangigen Prozesses gebunden. Der deutsche Gesetzgeber hat sich dieser Pflicht durch Art. V des Protokolls vom 27. 09. 1968 entzogen, wonach Art. 6 Nr. 2 und Art. 10 EuGVÜ nicht auf Klagen anwendbar ist, deren Hauptprozess in Deutschland rechtshängig ist. Inkonsistent erscheint auch die Entscheidung zu sein, die Garantieklage auszuschliessen, die Aussetzung aufgrund bestehender Konnexität hingegen zuzulassen. Ob diese Entscheidung ökonomisch stimmig ist, wird später zu erörtern sein.

22 Inwieweit die Vermeidung inkohärender Entscheidungen Prozesszweck aus deutschrechtlicher Sicht ist, vgl. die Ausführungen unter VIII. 6. e).

7 Ackermann

VI. Die Drittwiderklage im Anglo-Amerikanischen Rechtskreis 1. England a) Einführung Am 26. April 1999 ist in England eine neue Verfahrensordnung in Kraft getreten, die nach der Intention des Gesetzgebers den Ablauf des Zivilprozesses einfacher und effizienter gestalten soll. Dabei wurde die Aufteilung in unterschiedliche Prozesskodifikationen für jeweils die oberen1 und nachgeordneten Gerichte,2 welche schon seit langem Kritik ausgesetzt war, abgeschafft.3 Die völlige Neuordnung des Zivilprozesses stößt unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie, einem erklärten Teilaspekt der Reform, auf besonderes Interesse. Da es soweit ersichtlich noch keine Kommentare oder höhere Gerichtsentscheidungen zur Drittbeteiligung nach den neuen Civil Procedure Rules (CPR) gibt, können Erkenntnisse in erster Linie nur aus dem Vergleich mit den bisherigen Regelungen beziehungsweise aus der Untersuchung des Wortlauts gewonnen werden. Schließlich ist anzumerken, dass die Untersuchung der Rules of the Supreme Court (RSC)4 nicht nur dem Vergleich mit den neuen Regelungen oder der Befriedigung rechtshistorischer Neugier dient. Viele ehemalige Kolonien haben die RSC wörtlich übernommen, und wortlautgleiche Regelungen bestehen noch in vielen Staaten als geltendes Verfahrensrecht fort.5 b) Historische Entwicklung der Drittbeteiligung Bis zur Einführung der „third party practice“ durch den Judicature Act 1873 kannte das englische Zivilprozessrecht lediglich das überkommene „vouching to 1 House of Lords, Courts of Appeal, High Court, Crown Court, Judical Commitee of the Privy Council. 2 County Courts. 3 Die Republik Singapur sowie die Malaysische Föderation hatten am englischen Zivilprozess so sehr festgehalten, dass bis 1995 das Privy Council zugleich Oberster Gerichtshof für Singapur und Malaysia war. 1995 wurde jedoch das Zivilprozesssystem in beiden Staaten erneuert und die bis dahin auch in Singapur bestehende Kodifikationszersplitterung abgeschafft. 4 Supreme Court Act 1981. 5 Vgl. nur O.16 Rules of Court der Republik Singapur oder O.16 Rules of Civile Procedure Malaysia.

1. England

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warrant“, welches auf die Zeit des alten angelsächsischen Feudalrechts zurückgeht. Wurde der Titel des Lehnsmannes von einem Dritten in Zweifel gezogen, so hatte der Lehnsherr „to protect his liege man with fire and sword against all deadly“.6 Im Prozess hatte der Lehnsherr nunmehr auf Aufforderung des Lehnsmannes die Verteidigung zu übernehmen.7 Aus dieser Konstellation heraus entwickelte sich die allgemeine Regel, dass jemand, der zur Schadloshaltung verpflichtet ist, an die Rechtskraft des Urteils gegen den Erstschuldner gebunden ist, wenn ihn dieser rechtzeitig von dem Verfahren informiert hat und ihm die Gelegenheit zur Verteidigung gegeben hat. Mit dem Judicature Act 1873 wurde das „vouching to warrant“ durch die „third party notice“ abgelöst. Wichtigster Beweggrund für die Einführung des neuen Verfahrensinstituts war hierbei die Überzeugung, dass dem überkommenen „vouching to warrant“ die gewünschte Verfahrenseffizienz fehle und daher die Notwendigkeit für eine Gesetzesreform bestehe. Mit der Justizreform 1999 wurde nunmehr erneut das Bemühen um mehr Transparenz und Effizienz in einer umfassenden Prozessreform umgesetzt. Der Wille des Gesetzgebers eine umfassend neukonzipierte Verfahrensordnung vorzustellen manifestiert sich nicht zuletzt daran, dass selbst die Termini für die einzelnen Verfahrensinstitute nicht mehr verwendet werden.

c) Grundsätzliches zur Drittbeteiligung nach dem Civil Practice Act Die Zusammenführung der RSC sowie der County Court Rules (CCR)8 hat auf die Drittbeteiligung insoweit nur geringe Auswirkungen gezeitigt, als die CCR in O.12 bereits vor der Reform eine der O.16 RSC nahezu wortgleiche Regelung besaß.9 Insoweit lag schon immer ein nahezu einheitliches Verfahrensrecht für die Drittbeteiligung vor. Waren die Formen der Drittwiderklage bisher in O.16 RSC geregelt, befindet sich die neuen Vorschiften in Part10 20 CPR, weshalb das Gesetz als Überbegriff für die Drittwiderklage von „Part 20 claim“ spricht.11 Neben diesen eher formalen

Jenks, A Short History of the English Law, S. 110. Jenks, S. 110. 8 County Court Act 1981. 9 Unrichtig ist die Behauptung Meiers, Grenzüberschreitende Drittbeteiligung, S. 73, die Drittbeteiligungsregeln hätten vor den County Courts unmittelbare Anwendung gefunden. Vielmehr war O.12 CCR nahezu wortgleich. Ein Verweis o.ä. findet sich in dieser aber nicht. Zu den Abweichungen zwischen RSC und CCR siehe Scott, The Supreme Court Practice, 1999, C 12 / 0 / 2. 10 Die Bezeichnung „Order“ für Paragraph wurde durch den Begriff „Part“ ersetzt. 11 Vgl. Part 20.1 CPR. 6 7

7*

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VI. Die Drittwiderklage im Anglo-Amerikanischen Rechtskreis

Unterschieden bestimmt die neue Vorschrift12 den Zweck der Drittbeteiligung: „The purpose of Part 20 is to enable Part 20 claims to be managed in the most convenient and effective manner“.13 Die Drittbeteiligung soll danach der praktischen und effizienten Bearbeitung von Mehrparteienkonstellationen dienen. Dies darf sicherlich über den deklaratorischen Charakter hinaus als Auslegungsregel betrachtet werden, an welcher sich das Gericht bei seinem nach wie vor sehr weiten Entscheidungsspielraum zu orientieren hat. d) Third Party Notice14 aa) Alte Regelung nach den RSC (1) Materielle Voraussetzungen Order 16 RSC regelte in vier Fallgruppen15 die für die Parteierweiterung statthaften Fälle. Hierzu gehörten: (a) claims against a person not already a party to the action any contribution or indemnity; (b) claims against such a person any relief or remedy relating to or connected with the original subject matter of the action and substantially the same as some relief or remedy claimed by the plaintiff; or (c) requires that any question or issue relating to or connected with the original subject matter of the action should be determined not only as between the plaintiff and the defendant but also as between either or both of them and a person not already a party to the action.

Die beiden Fallgruppen indemnity und contribution in O.16, r. 1 (1) (a) stellen den bereits bekannten Typus der Haftungsüberwälzung, der Garantieklage französischen Modells, dar. Danach kann der Beklagte, so er sich eines Rückgriffs berühmt, den Dritten zur Schadloshaltung in den Prozess ziehen. Die Einstandspflicht kann dabei auf çontribution“16 oder „indemnity“17 beruhen. 12 Die neuen Regeln der CPR werden zitiert nach: Queen’s Printer copy published by The Stationary Office Limited as The Civil Procedure Act 1997 (Commencment No.2) Order 1999. 13 Part 20.1 CPR. 14 Der Begriff „third-party notice“ wird von den neuen Regelungen nicht mehr verwendet, vielmehr tragen alle Drittbeteiligungsfälle die Bezeichnung „Part 20 claim“. Zum besseren Verständnis wird der Begriff „third-party practic“ im untechnischen Sinne gebraucht. 15 Spellenberg, Drittbeteiligung im Zivilprozeß in rechtsvergleichender Sicht, ZZP 106 (1993) S. 283 (318) sieht in den beiden Varianten des O. 16 r.1, 1 a contribution und indemnity nur eine Fallgruppe, mit der Begründung, diese Fälle würden kaum unterschieden werden. Das dies von dem Gesetzgeber nicht so gesehen wird, zeigt sich an der neuen Part 20 CPR. 16 Der Unterschied zwischen indemnity und contribution ist schwierig abzugrenzen. Dabei gilt als Standartdefinition: „Contribution is bottomed and fixed on general principles of

1. England

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Eine deutliche Erweiterung erfuhr die Regelung in den beiden Fallgruppen in O.16, r. 1 (1) (b) und (c).18 Wie O.16, r. 1 (1) (b) bestimmte, konnte der Beklagte gegen den Dritten Ansprüche geltend machen, die auf dem selben Sachverhalt und im Wesentlichen auf der selben Rechtsgrundlage beruhen wie die Hauptklage. Hierbei war jedoch anerkannt, dass die Sachverhaltsidenität sehr weit gefasst werden muss.19 Sofern die Sachverhaltsüberschneidung nur geringfügig war – der Wortlaut spricht von „substantially the same“ – sollte die „third-party practice“ unzulässig sein.20 Die vierte Fallgruppe in O.16, r.1 (1) (c) ging über die bloße Garantiehaftung in weiterem Sinne hinaus. Hier sollte nicht ein Urteil gegen den Dritten erstritten werden, sondern der Dritte sollte bezüglich der Feststellung bestimmter Sachverhaltsfragen der Hauptklage gebunden werden.21 Insoweit fiel die letzte Fallgruppe aus dem Rahmen, als der Dritte echte Partei und auch hinsichtlich der gemeinsam zu entscheidenden Frage der Rechtskraft unterworfen wurde. Jedoch diente das Urteil nicht dazu, einen vollstreckbaren Titel zu erlangen, sondern die Rechts- und / oder Tatsachenfrage verbindlich klären zu lassen, so dass diese Variante mehr dem Modell der Streitverkündung gleicht. (2) Prozessuale Abwicklung O.16, r.1 (2) bestimmte, dass nach der Verteidigungsanzeige die „third-party notice“ der Genehmigung des Gerichtes bedurfte. Hierbei hatte das Gericht einen justice and does not spring from contract, though contract may qualify it“ Dering v. Winchelsea (1787) 1 Cox 318; Ferner bestimmt der Civil Liability Act 1978 in sec 1.(1), dass „any person liable in respect of any damage suffered by another person may recover contribution from any other person liable in respect of the same damage, wether jointly with him or otherwise“. 17 Indemnity kann auf Vertrag, Gesetz oder sonstigen hergebrachten Rechtsgrundsätzen beruhen, wobei der Geschädigte gegenüber dem Indemnity Verpflichteten einen Anspruch auf Ersatz dieses Schadens hat, vgl. hierzu Eastern Shipping Co. v. Quah Beng Kee (1924) A.C. 177; Birmingham & District Land Co v. L.& N.W.Ry (1886) 34 Ch.D.261; Bank of England v. Tottenham, etc (1908) 2 K.B.208, C.A. 18 Die Absätze b und c waren im Laufe der Geschichte Gegenstand heftiger Kontroversen. So ging die ursprüngliche Regelung s 24 (3) des Judicaire Act 1873 sehr weit, indem dieser dem Beklagten gestattete „all such relief relating to or connected with the original subject of the cause or matter, claimed against any other person, whether already a party to the cause or matter or not ( . . . ). Die RSC des Jahres 1883 limitierte die „third-party practice“ auf Fälle der „contribution“ und „indemnity“. Dies wurde erst duch die Gesetztesnovelle 1925 rückgängig gemacht, wenngleich die weite Regelung des s.24 (3) nicht mehr aufgegriffen wurde. Erst 1962 wurde O.16, r. 1(1) (c) ergänzt, indem nach dem Wort „subject matter“ der passus „is sustantially the same as some question or issue arising between the plaintiff and the defendant making the claim“ eingefügt wurde. Durch diesen Zusatz wurde gewährleistet, dass die „third-party practice“ der dritten und vierten Variante nicht ins Uferlose abgleitete. 19 Standard Securities Ltd v Hubbard (1967) 2 All.E.R. S. 622. 20 Chatsworth Investments Ltd v. Amoco (U.K.) Ltd (1967) 2 All E.R.357. 21 Vgl. Myers v. N. & J. Sherick Ltd (1974) 1 W.L.R.31, S. 35.

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VI. Die Drittwiderklage im Anglo-Amerikanischen Rechtskreis

weiten Beurteilungsspielraum, ob es die spätere „third-party practice“ noch zulassen wollte.22 Insbesondere war der Kläger über die Folgen der Verspätung zu hören.23 Um negativen Auswirkungen auf das Verfahren zu begegnen, ist das Gericht jederzeit befugt „at any stage of the procedings order to be struck out or amended any matter in any indorsement or pleading which may be unnecessary or scandalous or which may tend to prejudice, embarrass, or delay the fair trial of the action“,24 wobei es keine Rolle spielt, ob eine Drittbeteiligung involviert ist oder nicht.25 Für die Beurteilung dieser Frage kommt dem Gericht ein sehr weiter Ermessensspielraum zu.26

bb) Neue Regelung nach den CPR (1) Materielle Regelung Part 20.2 CPR definiert die „third party practice“ als „a claim by a defendant against any person (whether or not already a party) for contribution or indemnity or some other remedy“.27 Die neue Regelung reduziert die Fälle der früheren Order 16 RSC auf drei Varianten, wobei die nur schwer zu unterscheidenden Fälle der çontribution“ und „indemnity“ beibehalten wurden. Die Verwendung der selben Rechtsbegriffe lässt den Schluss zu, dass die Varianten çontribution“ und „indemnity“ im bisherigen Sinne verstanden werden sollen und insoweit die Ausführungen zu O.16, r.1 (1) (a) RSC auch weiterhin Aktualität besitzen. Besonderes Augenmerk verdient jedoch die dritte Fallvariante, welche an die Stelle der O.16, r. 1 Abs. 1 b und c RSC getreten ist. Der Begriff „other remedy“ umfasst dem Wortlaut nach jedweden Zusammenhang mit der Hauptklage, so dass es durchaus im Sinne der Neuregelung sein könnte, die beiden bisherigen Konstellationen noch weiter auszubauen. Möglicherweise ist diese weitergehende Fassung gewählt worden, weil die frühere Grenzziehung aufgrund des Wortlautes als schwierig zu definieren galt. Nunmehr scheint rein dem Wortlaut nach jeder rechtliche oder tatsächliche Zusammenhang zu genügen. Der Wortlautvergleich zeigt zudem, dass die Voraussetzungen der Fallvarianten 3 und 4 alter Fassung überaus umfänglich geregelt waren, während sich die neue Regelung für die neue, nunmehr dritte Variante auf ganze drei Worte beschränkt. Hieraus kann der Schluss gezogen werden, dass die Intention des Gesetzes auf eine Ausweitung der „third-party practice“ abzielt. Scott, The Supreme Court Practice 1999, 16 / 2 / 2. Vgl. Baxter v. France (1895) 1 Q.B.591. 24 Casson / Dennis, Principles of Pleading and Practice in Civile Actions in the High Court of Justice, Fn. 45, 225 (226). 25 Vgl. Baxter vs. France (1895) 1 Q.B. S. 591 / 593. 26 Scott, a. a. O., 16 / 4 / 1. 27 Part 20.2 (1) (b). 22 23

1. England

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Ein Regulativ zu dieser extensiven Ausdehnung stellt Part 20.9 CPR dar,28 in der die praktische Verfahrensausgestaltung für den Einzelfall näher konkretisiert wird. (2) Prozessuale Abwicklung (a) Zeitpunkt und Genehmigungspflicht Die Regulierung der Genehmigungspflicht ist etwas unübersichtlich ausgestaltet. Durch den Verweis in Part 20.7 (1) (b) auf Part 20.6 findet die Regelung in Part 20.7 CPR auf alle Part 20 Fälle Anwendung, die sich gegen eine bisher am Prozess unbeteiligte Partei richten. Danach ist die „third-party practice“ sowie die parteierweiternde Widerklage bis zur Einreichung der Verteidigung gegen die Klage genehmigungsfrei. Erfolgt sie später, ist zuvor die Zustimmung des Gerichts zu beantragen.29 (b) Direktionsrecht des Gerichts Besondere Aufmerksamkeit hat der Gesetzgeber dem Direktionsrecht des Gerichtes geschenkt und demgemäß zwei Abschnitte gefasst, die von zentraler Bedeutung sind. So bestimmt Part 20.9 (1): „This Rule applies where the court is considering whether to (a) permit a Part 20 claim to be made; (b) dismiss a Part 20 claim; or (c) require a Part 20 claim to be dealt with separately from the claim by the claimant against the defendant“.

Um die vorgenannte Entscheidung treffen zu können, hat das Gericht zu berücksichtigen „the connection between the Part 20 claim and the claim made by the claimant against the defendant“,30 „whether the Part 20 claimant is seeking substantially the same remedy which some other party is claiming from him“31

und „whether the Part 20 claimant wants the court to decide any question connected with the subject matter of the proceedings(i) not only between existing parties but also between existing parties and a person not already a party; or 28 29 30 31

Hierzu e) bb). Part 20.7 (3) (b) CPR. Part 20.9 (2) (a). Part 20.9 (2) (b).

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VI. Die Drittwiderklage im Anglo-Amerikanischen Rechtskreis (ii) against an existing party not only in a capacity in which he is already but also in some further capacity“.32

Die Kriterien, welche das Gericht bei seiner Entscheidung über die Zulassung der Part 20 Klage insbesondere berücksichtigen soll, entsprechen beinahe wortgleich den materiellen Voraussetzungen der alten O.16 RSC. Im Unterschied zur bisherigen Regelung ist die besondere Verwobenheit mit der Hauptklage nun Teil der Ermessensgrundlage des Gerichts für den konkreten Einzellfall, nicht unabdingbare Voraussetzung. Insoweit kann konstatiert werden, dass Part 20 CPR über den Regelungsgehalt der O.16 RSC hinausgeht.

e) Erweiterung der Third Party Notice aa) Alte Regelung nach den RSC O.16, r.9 RSC eröffnete dem Dritten, nachdem ihm die „third party notice“ durch den Beklagten zugestellt worden war, die Möglichkeit seinerseits eine weitere Person mit einer „third party notice“ zu belegen. Durch den ausdrücklichen Verweis auf O.16, r. (1) RSC war sichergestellt, dass sich die Ausdehnung des Verfahrens auf vierte, fünfte und weitere Parteien ausschließlich auf Garatieketten erstreckte. Sofern das entsprechende Begehren durch çounterclaim“ gelten zu machen war, konnte auf O.16, r. (9) RSC nicht zurückgegriffen werden.33

bb) Neue Regelung nach dem CPR Der neue Part 20 CPR geht hinsichtlich der Klageerweiterung weit über die alte Regelung hinaus. So ist nach der Legaldefinition des Part 20.2 (1) (c) CPR ein „Part 20 claim“ unter anderem „where a Part 20 claim has been made against a person who is not already a party, any claim made by that person against any other person (whether or not already a party)“. Die neue Regelung überrascht dadurch, dass die Klagemöglichkeiten des Dritten unbegrenzt zu sein scheinen, denn Part 20.2 (1) (c) CPR nimmt auf keine sonstigen Regelungen Bezug. Zu beachten ist jedoch, dass die Prozesserweiterung des lit (c) durch die Legaldefinition als Part 20 claim den Bestimmungen in Part 20.7 (3) CPR sowie Part 20.9 CPR unterworfen ist. Sofern der Dritte seine weitergehende Klage nicht mit seiner Verteidigung einreicht, ist die Klage genehmigungspflichtig mit den Entscheidungsrichtlinien des Part 20.9 (2) CPR. Selbst bei gleichzeitiger Klageerhebung mit der Verteidigung kann das Gericht die Trennung der Verfahren anordnen, sollte dies aufgrund des Kataloges in Part 20.9 (2) CPR notwendig erscheinen. 32 33

Part 20.9 (2) (c). O.16, r. (9) (2) RSC.

1. England

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Obwohl die Klagebefugnis des Dritten also doch beschnitten werden kann, ist festzustellen, dass Part 20 CPR eine Klageerweiterung in erheblich großzügigerem Umfang zulässt als dies nach der alten Regelung der Fall war.

f) Parteierweiternde Widerklage (Counterclaim) aa) Alte Regelung nach den RSC (1) Materielle Voraussetzungen Gemäß O.15, r.3 RSC konnte der Beklagte mittels Widerklage einen Dritten in das Verfahren einbeziehen, sofern der Widerkläger „alleges that any other person is liable to him along with the plaintiff or claims against such other person any relief relating to or connected with the original subject-matter of the action“.34 Diese Form der Widerklage war demnach nur möglich, sofern sich diese auch gegen den Kläger richtete,35 die isolierte Drittwiderklage hingegen war ausgeschlossen.36 Für den Fall der isolierten Drittwiderklage verwies die Rechtsprechung auf O.16 RSC, so dass deren Voraussetzungen vorliegen mussten.37 Neben der Gesamtschuldnerschaft umfasste die Regelung Drittwiderklagen, in denen es um die gleiche Rechtsfrage oder zumindest teilweise um den gleichen Sachverhalt ging.38 Ferner wurde die Alternativschuldnerschaft unter die Regelung gezogen, so dass der Widerkläger damit gehört wird, entweder der Dritte oder der Kläger sei Schuldner des Anspruchs.39 Sofern sich die parteierweiternde Widerklage mit der „third-party practice“ überschnitt, wurde diese als Ergänzung und Alternative zu dieser angesehen.40 (2) Prozessuale Abwicklung Gleich der „third party practice“ konnte die bisherige Widerklage auch gegen einen Dritten jederzeit erhoben werden. Das Gericht konnte jedoch eine Prozesstrennung anordnen, „or make such other order as may be expedient“.41 Hinter letzterer Formulierung verbirgt sich die weite Entscheidungsmacht des Gerichtes, welO.15 r. 3 (1) RSC. Die Widerklage nur gegen den Dritten war nur nach Maßgabe der O.16 RSC möglich, vgl. Central African Co. v. Grove (1879) 48 L.J.Ex.519. 36 Harris v. Gamble (1876) 6 Ch.D.748. 37 Central African Co. v. Grove (1879) 48 L.J.Ex.510. 38 Ursprünglich war der Wortlaut enger gefasst, sodass nur Fälle der Gesamtschuldnerschaft unter die Regelung fielen, vgl. Scott, a. a. O., 15 / 3 / 2. 39 Times Cold Storage Co v. Lowther (1911) 2 K.B. 100. 40 Scott, a. a. O., 15 / 3 / 2. 41 O.15 r.5 (1) RSC. 34 35

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VI. Die Drittwiderklage im Anglo-Amerikanischen Rechtskreis

ches die Widerklage inhaltlich beschränken konnte, die Widerklage als unzulässig zurückweisen oder sonstige Maßnahmen treffen durfte,42 um ein geordnetes Verfahren durchführen zu können. So konnte das Gericht dem Kläger und Widerbeklagten das Recht zur Entscheidung geben, mit welcher Widerklage oder Teilen davon fortgefahren werden solle43 oder welcher Kläger aus dem Verfahren ausscheiden muss.44 Um die vorgenannten Entscheidungen zu treffen, bedurfte es keines Antrags einer Partei.45 Das Gericht konnte seine Anordnungen kraft eigener Kompetenz erlassen, wobei dem Gericht ein weites und eigenes Ermessen zuerkannt wurde.46 Gemäß O.15 r 5 (1) RSC sollte das Gericht seine Anordnung darauf stützen, ob die Widerklage „may embarrass or delay the trial or is otherwise inconvenient“. Letzteres eröffnete wiederum eine Generalklausel, die dem Gericht weites Ermessen zukommen ließ.47 O.15, r.6 (2) RSC enthielt eine weitere Handhabe zur prozessualen Steuerung eines çounterclaims“, einschließlich der parteierweiternden Widerklage. So konnte das Gericht, sofern eine Partei unnötigerweise in das Verfahren gezogen wurde, diese als Partei entlassen.48 Umgekehrt hatte das Gericht das Recht, eine Partei hinzuzufügen, also die Widerklage um eine zweite Partei zu erweitern, insbesondere „any person ( . . . ) whose presence before the court is necessary to ensure that all matters in dispute in the cause or matter may be effectually and complety determined and adjudicated upon“.49 Zur effektiven und umfassenden Behandlung des Streitkomplexes konnte demnach auch nach O.15 r.6 RSC die parteierweiternde Widerklage von Amts wegen herbeigeführt werden. Ferner ist die Anordnung der Parteierweiterung statthaft, wenn „any person between whom and any question or issue arising out of or relating to or connected with any relief or remedy claimed in the cause or matter which in the opinion of the court it would be just and convenient to determine as between him and that party as well as between the parties to the cause or matter“.50

42 Die Verfahrenstrennung und die Zurückweisung waren in O.15 r.5 (2) RSC ausdrücklich genannt. 43 University of Oxford & Cambridge v. Gill (1899) 1 Ch.55. 44 Sandes v. Wildsmith (1893) 1 Q.B. 771. 45 Scott, a. a. O., 15 / 5 / 1. 46 Thomas v. Moore (1918) 1 K.B. 555, CA. 47 Thomas v. Moore, a. a. O. 48 O.15, r.6 (2) (a). 49 O.15, r.6 (2) (b) (i). 50 O.15, r.6 (2) (b) (ii).

1. England

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bb) Neue Regelung nach den CPR (1) Materielle Voraussetzungen Gemäß Part 20.2 (1) (a) ist ein „Part 20 Claim“51 neben der „third party practice“ „a counterclaim by a defendant against the claimant or against the claimant and some other person“. Insoweit bleibt es bei der bisherigen Doktrin, dass sich die Drittwiderklage zumindest „auch“ gegen den Kläger richten muss. Allerdings werden die materiellrechtlichen Restriktionen der O 15 RSC, wonach die verbundenen Widerklagen auf die gemeinsame Haftung des widerbeklagten Klägers und des Dritten abzielen beziehungsweise eine andere Verbindung zur Hauptklage aufweisen müssen, nicht mehr aufgeführt. Ob hier wirklich gewollt ist, dass die Drittwiderklage außer der reinen persönlichen Verbindung mit der Widerklage gegen den Kläger keine weitere Verknüpfung aufweisen soll, darf bezweifelt werden. Vermutlich soll auch hier wie bei der „third-party practice“ dem Gericht ein möglichst großer Entscheidungsspielraum eröffnet werden, der regulierend auf die Weitläufigkeit der neuen Regeln wirken soll. Durch den Zwang zur persönlichen Verbundenheit der beiden Widerklagen – der Kläger muss mit dem Dritten widerbeklagt werden – ist zumindest sichergestellt, dass eine gewisse Mindestbeziehung von vornherein gewährleistet ist. (2) Prozessuale Abwicklung Part 20.5 CPR verlangt für die Erhebung des parteierweiternden Counterclaims einen Antrag auf Zulassung durch das Gericht, wobei der Antrag jederzeit und „without notice“ möglich ist, es sei denn „the court directs otherwise“.52 Mit der Zulassung der Parteierweiterung hat das Gericht Weisungen zu erteilen, wie der Fall weiter zu handhaben ist.53 Auf die Entscheidung hierüber findet Part 20.9 CPR Anwendung. g) Interventionsklage aa) Alte Regelung (1) Regelungsgehalt O.15, r.6 RSC regelte der Überschrift nach Fälle des „misjoinder and nonjoinder of parties“. Dabei enthielt diese Vorschrift unter anderem höchst affine Regelungen zur „third-party notice“, welche von dieser nicht immer abgrenzbar waren. So 51 Die Zusammenfassung der „third party practice“ und der parteierweiternden Widerklage in einer Vorschrift unterstreicht die hohe Affinität. 52 Part 20.5 (2) CPR. 53 Part 20.5 (3) CPR.

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VI. Die Drittwiderklage im Anglo-Amerikanischen Rechtskreis

konnte gemäß O.15, r. 6 (2) (b) RSC ein Dritter bisher am Rechtsstreit Unbeteiligter in das laufende Verfahren als Partei eingefügt werden „at any stage of the proceedings in any cause or matter the Court may on such terms as it thinks just and either of it’s own motion or on application“.54 Diese Parteierweiterung auf Antrag oder durch Anordnung des Gerichtes konnte in zwei gesetzlich näher beschriebenen Fällen erfolgen. So konnte die Hinzufügung der neuen Partei erfolgen, „to ensure that all matters in dispute in the cause or matter have may be effectually and completly determined . . .“.55 Die zweite Alternative repetierte – nahezu wortgleich – O.16, r.1 (1) (c) RSC indem „any person between whom and any party to the cause or matter there may exist a question or issue arising out of or relating to or connected with any relief or remedy claimed in the cause or matter which in the opinion of the Court it would be just and convenient to determine as between him and that party as well as between the parties to the cause or matter“.56 Aus dieser nahezu vollständigen Übereinstimmung wurde gefolgert, dass O.15, r.6 (2) (b) (ii) RSC den gleichen Zwecken wie die „third party notice“ folgt.57 Wesentlicher Unterschied zur Regelung in O 16, r. 1 (1) (c) RSC war die unter O.15 RSC gegebene Möglichkeit der Antragstellung durch den Dritten. Der Intervenient musste ein unmittelbares Interesse am Ausgang des Rechtsstreites haben, wobei ein lediglich wirtschaftliches Interesse nicht genügt.58 Ein direktes Interesse wurde in Fällen bejaht, in denen der Intervenient zu einer Gruppe von im Prozess Vertretenen gehört,59 wobei der Intervenient geltend macht, nicht vertreten zu sein,60 oder in denen der Dritte befürchten muss, durch das Urteil unmittelbar in seinen Vermögensrechten betroffen zu sein, indem er direkt oder indirekt durch das Urteil in seinen Vermögensrechten betroffen wird.61 (2) Prozessuale Abwicklung O.15, r. (6) RSC machte eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass lediglich der Kläger das Recht hat zu bestimmen, wer Beklagter wird.62 Zur umfassenden Erledigung des Streitverhältnisses konnte der interessierte Dritte auch auf seinen 54 55 56 57 58 59 60 61 62

O.15, r.6 (2) RSC. O.15, r.(2) (b) (i) RSC. O.15, r.6 (2) (b) (ii) RSC. Scott, a. a. O., 15 / 6 / 8. Sanders Lead Co. Inc. v. Entores Metal Brokers Ltd (1984) 1 All E.R.857, CA. Hierbei handelt es sich vor allem um „class actions“. McCheane v. Gyles (No.2) (1902) 1 Ch. 911. Gurtner v. Circuit (1968) 1 All E.R.328 CA. Vgl. Dollfus Mieg v. Bank of England, (1951) Ch 33.

1. England

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Antrag63 oder auf den einer der bereits vorhandenen Parteien oder aber auf Anordnung des Gerichtes als Partei hinzugefügt werden. Sofern die Parteierweiterung nicht auf Anordnung des Gerichtes erfolgte, hatte der Antrag des Beitrittswilligen eine Eidesstattliche Versicherung zu enthalten, in welcher der Grund für das Beitrittsinteresse in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht dargelegt wurde.64 Allerdings hatte auch im Falle der entsprechenden Versicherung das Gericht „discretionary power“.65 Dabei wurde in den Gerichtsentscheidungen im Wesentlichen darauf abgestellt, ob der Kläger durch die Hinzufügung der neuen Partei „serious embarrassed“ wurde.66 Zusätzliche Kosten67 und eine erneute Beweisaufnahme genügten als Argument für eine Zurückweisung grundsätzlich nicht. Sofern der streitige Anspruch bereits verjährt war, konnte ein „joinder“ nach O.15 RSC nicht mehr erfolgen.68 Neben dieser gesetzlichen Ausschlussklausel verweigerten die Gerichte die Parteierweiterung, sofern das Interesse des Beitrittswilligen bereits vertreten war.69 Dieser Repräsentanzgedanke resultierte wohl aus der Abwägung zwischen dem Recht auf Gehör und der Sorge vor einer Verfahrensüberfrachtung durch zuviele Anhörungsberechtigte.70

bb) Neue Regelung (1) Prozessuale Ausgestaltung Der neue Part 19 CPR regelt im 1. Abschnitt die „Addition and Substitution of Parties“. Die Vorschrift beginnt mit dem Grundsatz, dass „any number of claimants or defendants may be joined as parties to a claim“.71 In materieller Hinsicht ist nunmehr erforderlich, dass die Hinzufügung der neuen Partei wünschenswert erscheint, „so that the court can resolve all the matters in dispute in the proceedings“72 oder „there is an issue involving the new party and an existing party which is connected to the matters in dispute in the proceedings and it is desirable to add the new party so that the court can resolve that issue“.73 Der vorzitierte Wortlaut lässt das Bemühen erkennen, dem „joinder of parties“ einen weiteren Rahmen zu geben, als dies in der bisherigen O.15 RSC der Fall war. Gleichzeitig 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73

Vgl. im Gegensatz hierzu O.16, r.1 RSC. O.15, r.6 (3) RSC. Lancaster Banking Co v. Cooper (1879) 9 Ch.D.594. Norris v. Beazley (1877) 2 C.P.D.84. Byrne v. Brown (1889) 22 Q.B.D. 666. O.15, r. (5) (a) u. (b). De Hart v. Stevenson (1876) 1 Q.B.D.313. Siehe zu dieser Abwägung II. 4. b), sowie die Ausführungen unter VIII. 3. f) bb). Part 19.1 CPR. Part 19.2 (2) (a) CPR. Part 19.2 (2) (b) CPR.

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VI. Die Drittwiderklage im Anglo-Amerikanischen Rechtskreis

hat die Öffnung des inhaltlichen Rahmens gerade bei dieser Regelung eine spürbare Verbesserung in sprachlicher Hinsicht bewirkt. (2) Prozessuale Abwicklung Die Hinzufügung des Dritten als Partei erfolgt entweder auf Antrag einer bestehenden Partei oder des Dritten selbst. Nach Einreichung der Klageschrift ist für die Parteiänderung die Genehmigung des Gerichtes einzuholen,74 welches vermutlich danach entscheiden wird, inwieweit das Verfahren bereits fortgeschritten ist oder die Hinzufügung „desirable“ ist.

h) Joinder of Parties aa) Alte Regelung Der „joinder of parties“ war in den Supreme Court Rules überaus umfangreich – und überaus umständlich – geregelt. O. 15, r.4 RSC eröffnete dem Gericht die Möglichkeit, Dritte als weitere Beklagte oder Kläger, auf Antrag oder auf eigene Anordnung des Gerichts, in das laufende Verfahren zu stellen.75 Vorgenannte Regelung betraf jedoch gemäß O. 15, r.4 (1) RSC nur Dritte, die bereits Parteien eines anderen Verfahrens waren.76 Diese Vorschrift wurde in O.15, r. 6 RSC erheblich erweitert. So konnte das Gericht „order any person who ought to have been joined as a party or whose presence before the court is necessary to ensure that all matters in dispute in the cause or matter may be effectually and completely determined and adjudicated upon. . .“.77 Die vorgenannten Voraussetzungen waren bereits dann gegeben, wenn der Anspruch gegen oder von dem Dritten einen wirtschaftlichen oder rechtlichen Zusammenhang aufwies.78 Insbesondere war unter die Vorschrift zu fassen, dass sich der Dritte lediglich eines rechtlich gleichgelagerten Anspruchs berühmte wie der Kläger, ohne dass zwischen Kläger und Drittem eine rechtliche Verbundenheit konstatiert werden konnte.79 Dabei bestand auch die Möglichkeit, einen Dritten auf Antrag des Beklagten in das Verfahren einzubeziehen, indem der Beklagte einen Rückgriffsanspruch geltend machte. Diese Variante stand neben der „third party notice“ zur Verfügung und war von dieser nicht immer leicht abzugrenzen. 74 75 76 77 78 79

Part 19.4 (1) CPR. O.15, r.5 (1) RSC. Insoweit entsprach O.15, r.4 RSC der deutschen Prozessverbindung des § 147 ZPO. O.15, r.5 (2) (b) (i) RSC. Scott, a. a. O., 15 / 6 / 2. Miguel Sanchez and Compania S.L. v. Result (1958), S. 174.

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bb) Neue Regelung Das „joinder of parties“ ist in der neuen Vorschrift Part 19.2 (1) und (2) sowie 19.3 (1) CPR mitenthalten. Es ist nicht zu vermuten, dass sich hinsichtlich des „joinder of parties“ Abweichungen in der Gerichtspraxis ergeben werden.

i) Gerichtsstand Auch die neue Zivilprozessordnung lässt es bei der Regelung bewenden, dass ein besonderer Gerichtsstand für die Drittwiderklage nicht begründet wird.

j) Stellung des Dritten Der einbezogene Dritte erhält die Stellung eines Beklagten mit allen Rechten und Pflichten.80 Er kann sich gegen die Regressklage in gleicher Weise verteidigen wie in einem getrennten Verfahren. Soweit das Prozessverhältnis Kläger – Beklagter auch den Anspruch Beklagter – Drittbeklagter tangiert, ist der Dritte befugt, sich mit den Ausführungen des Beklagten notfalls in Widerspruch zu setzten. Der Dritte wird jedoch nicht Kontrahent des Klägers. Der Beklagte kann also nicht verlangen, dass der Drittbeklagte zur Leistung an den Kläger verpflichtet wird.81

k) Zwang zur Drittbeteiligung aa) Alte Regelung Grundsätzlich bestand nach der bisherigen Regelung kein Zwang zur Erhebung der „third-party notice“. Immerhin kann der Beklagte gute Gründe haben, seine an sich gegebene Haftungsüberwälzung nicht weitergeben zu wollen. Obwohl jedoch O.16 RSC keine Möglichkeit zur Anordnung der „third-party notice“ gegen den Willen der Parteien vorsah, war diese Maßnahme durch O.15, r. (6) (2) (b) (ii) RSC möglich.82 Daneben wurde auch über die Kosten mittelbarer Zwang auf den Beklagten ausgeübt, indem bei einer nach Abschluss des Hauptverfahrens erhobenen „third party notice“ der Garantieberechtigte an den Mehrkosten des Rechtsstreits partizipierte.83

80 81 82 83

O.16, r.1 Abs. 3 RSC. Vgl. im Gegensatz hierzu Rule 14 FRCP des amerikanischen Rechts. T.S.B. Private Bank International S.A. v Chabra (1992) 1 W.L.R. 231. Scott, a. a. O., 16 / 1 / 24.

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VI. Die Drittwiderklage im Anglo-Amerikanischen Rechtskreis

bb) Neue Regelung Weder Part 19 noch Part 20 CPR sehen die Möglichkeit der Parteierweiterung ohne den Antrag des Klägers oder Beklagten vor. Zwar waren die Fälle des zwangsweisen „joinder of parties“ auch nach der bisherigen Regelung nicht allzu häufig, jedoch beinhaltet die Aufgabe der Möglichkeit eine erhebliche Begrenzung der richterlichen Gestaltungsbefugnis. Hingegen wird zu vermuten sein, dass sich die bisherige Kostenregelung auch in der künftigen Spruchpraxis fortsetzen wird, da der Kostendruck im englischen Rechtskreis ein wesentliches Instrument zur Steuerung des Parteiverhaltens darstellt.

l) Representative Action aa) Ausgangslage Wie der bisherige Gang der Untersuchung deutlich gemacht hat, ist das Bemühen um Verfahrenskonzentration bei gleichzeitiger Meidung übermäßiger Verzögerungen durch zu viele Verfahrensbeteiligte ein Problemfeld, dem in der Diskussion um die Drittwiderklage besondere Beachtung zukommt. Der Gesetzgeber in England hat zur Lösung dieses Verfahrensantinoms mit der „Representative Action“ ein Prozessinstrument geschaffen, welches in England bislang nur wenig zur Anwendung gekommen ist, dafür aber in der Form der çlass action“ in den USA durch spektakuläre Schadensersatzklagen weiten Bekanntheitsgrad erlangt hat. Um den Anforderungen eines Verfahrens mit zahlreichen Beteiligten zukünftig besser gerecht zu werden, wurde die Repräsentantenklage grundlegend neugestaltet, wobei die Neufassung erst in der Gesetzesergänzung 2000 aufgenommen worden war.84 Zwar hat Part 19.6 CPR regelungstechnisch die Repräsentationsklage der vormaligen O.15 RSC übernommen. Die Gesetzgebungskommission hatte jedoch eine Erweiterung der Repräsentationsklage aus prozessökonomischen Gründen gefordert, wobei man die tradierte „Representation Action“85 zusammen mit der Neuschöpfung „Group Litigation“ vorstellen wollte.

Civil Procedure (Amendment) Rules 2000, S. I 2000 No.221. Der Begriff „Representation Action“ wurde wie auch die sonstigen tradierten Termini abgeschafft. 84 85

1. England

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bb) Regelungskonzeption der Gruppenklage Die Gruppenklage verfolgt den Zweck, dass Verfahren mit einer unübersehbaren Zahl an Verfahrensbeteiligten die Justitz an eine nahezu unlösbare Problemstellung heranführt: Einerseits begehrt jeder Verfahrensbeteiligte Anhörungs- und Informationsrechte, andererseits werden diese Rechte bei zu vielen Beteiligten sinnentleert, indem die lange Verfahrensdauer im äußersten Falle einer vollständigen Rechtsverweigerung gleichkommt.86 Insoweit befasst sich die Gruppenklage mit einer Kernproblematik des Mehrparteienverfahrens.87 Die Gruppenklage stellt gewissermaßen das Gegenregulativ zur umfassenden Verfahrenskonzentration dar. cc) Alte Regelung (1) Materielle Voraussetzungen Die bisherige Order 15, r.12 RSC war mit „Representative Proceedings“ überschrieben. Die dort geregelte Gruppenklage war statthaft, „where numerous persons have the same interest in any proceedings“.88 Das gemeinsame Interesse war die elementare Ausgangsbasis, auf die sich das Repräsentationsverfahren gründete.89 Um das Instrument der Repräsentation möglichst umfassend nutzen zu können, verzichtete die Rechtsprechung auf eine enummerative Aufzählung des „same interest“ oder eine sonstige, begrenzende Definition, sondern betonte die – das englischen Prozessrecht beherrschende – Flexibilität und großzügige Handhabung des Verfahrens.90 Entscheidend war lediglich, dass sämtliche Mitglieder der Çlass“ über ein gemeinsames Interesse verfügen und das Begehren zum Vorteil aller Çlass“ Mitglieder gereichte.91 Im Hinblick auf die Mitgliederzahl an Interessierten entschied die Rechtsprechung, dass eine Gruppe von fünf Personen nicht als „numerous“ zu bezeichnen ist.92 (2) Prozessuale Abwicklung Die Gruppe oder Çlass“ musste in der Klageschrift mit einem hinreichenden Maß an Bestimmtheit umschrieben werden.93 Die Repräsentation war sowohl im Commissioners of Sewers v. Gellatly (1876) 3 Ch.D. 610 / 615. Vgl. I. 2. sowie VII. 6. g) und VIII. 3. f). 88 O.15, r.12 (1). 89 Roche v. Sherrington (1982) 1 W.L.R.599. 90 Taff Vale Ry.Co. v. Amalgamated Society of Railway Servants (1901) A.C.424 / 443; Michaels Ltd v. Askew (1983) 127 S.J. 597, CA. 91 Pan Atlantic Insurance Co. and Republic Insurance v. Pine Top Insurance Co. (1989) 1 Lloyd’s Rep. 568, CA. 92 Re Braybrook (1916) W.N. 74. 93 Markt & Co. Ltd v. Knight Steamship Co.Ltd (1910) 2 K.B. 1021, 1033 und 1034. 86 87

8 Ackermann

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VI. Die Drittwiderklage im Anglo-Amerikanischen Rechtskreis

Falle einer Repräsentation von Klägern als auch bei einer unüberschaubaren Zahl von Beklagten möglich.94 Im Laufe des Verfahrens musste der oder die Kläger eine „Representation Order“ beantragen, wobei im Antrag zu erklären war, dass die Beklagten „numerous“ sind.95 Sofern die Voraussetzungen für die Gruppenklage gegeben waren und das Gericht eine „Representation Order“ erließ, traten die besonderen Verfahrensregeln der O.15, r.12 RSC ein. (3) Urteilswirkungen Zentraler Regelungsgehalt war die Wirkung des Urteils. Die Rechtskraft erfasste in subjektiver Hinsicht nicht nur die Parteien, sondern auch die Repräsentierten, gleichgültig ob diese auf Kläger- oder Beklagtenseite standen.96 Zwischen Partei und Repräsentant wurde lediglich insoweit unterschieden, als die Vollstreckung durch oder gegen eine Nichtpartei der vorherigen Zustimmung des Gerichtes bedurfte. Gemäß O.15, r.12 (5) konnte der Repräsentierte „may dispute liability to have the judgment or order enforced against him on the ground that by reason of facts and matters particular to his case he is entitled to be exempted from such liability.“ Die Rechtsprechung ließ darüberhinaus eine Aufhebung der Rechtskraft gegen einen oder mehrere Repäsentierte zu, wenn der Nachweis fraudulösen Verhaltens oder kollusives Verhalten nachgewiesen werden konnte.97

dd) Neue Regelung (1) Materielle Voraussetzungen Inhaltlich verlangt auch die neue Regelung ein „same interest“98 auf Seiten der Kläger und / oder Beklagten, wobei auch hier auf eine enummerative Listung oder eine Definition verzichtet wird. Insoweit wird auch zukünftig auf die bisherige Rechtsprechung zurückgegriffen werden können. Im Unterschied zu O 15.12 RSC spricht Part 19.6 (1) CPR nicht mehr von „numerous“ sondern „more than one person“, worin zumindest sprachlich ein signifikanter Unterschied besteht.

Scott, a. a. O., 15 / 12 / 7. Wilson v. Church (1878) 9 Ch.D. 552, 559. 96 O.15, r.12 (3); zum alten Recht siehe Barker v. Allanson (1937) 1 K.B. 463, 475; Markt & Co Ltd v Knight S.S. Co Ltd (1910) 2 K.B. 1021, 1039. 97 Commissioners of Sewers v. Gellatly (1876) 3 Ch.D. 610. 98 Part 19.6 (1) CPR. 94 95

1. England

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(2) Prozessuale Abwicklung Die neue Regelung erlaubt nunmehr ausdrücklich, dass die Repräsentantenklage entweder als solche begonnen oder fortgesetzt werden kann. Für Letzteres ist ausdrücklich die Anordnung des Gerichtes notwendig, jedoch ermöglicht Part 19.6 (1) (b) durch die Zulassung einer späteren Umstellung auf die Repäsentationsklage eine erhebliche Erweiterung des Anwendungsbereichs. Es wird zu vermuten sein, dass die Gerichte bei der Anordnung der nachträglichen Zulassung ähnliche Kriterien zur Anwendung bringen, wie diese bislang bei der nachträglich erhobenen „third-party practice“ der Fall war.99 Wie bisher ist das Gericht berechtigt einzelne oder mehrere Personen von ihrem Repräsentantenstatus zu entbinden,100 wobei jede Partei einen entsprechenden Antrag stellen kann.101 (3) Urteilswirkungen Die Wirkungen des Urteils entsprechen der bisherigen Regelung. Sofern das Gericht nichts anderes anordnet, wirkt die res iudicata der Entscheidung für und gegen alle Repräsentierten,102 wobei die Vollstreckung durch oder gegen eine Nichtpartei der vorherigen Genehmigung durch das Gericht bedarf.103

m) Group Litigation aa) Einführung Die Gesetzgebungskommission hatte in ihrem Zwischenbericht darauf hingewiesen, dass die bekannten Formen der Repräsentationsklage nicht ausreichen, den berechtigten Interessen der Prozesswirtschaftlichkeit gerecht zu werden. Demzufolge wurde der Lord Chancellor gebeten, „for extending the availibility of representatives and class actions, or establishing other procedures, to be available in cases where there are large numbers of litigans whose claims or defences have a common basis“.104 In der Folge wurde Part 19 CPR zusammen mit den Regelungen über die Repräsentationsklage um die Vorschriften 19.10 – 19.15 ergänzt, welche unter dem Kapitel III „Group Litigation“ am 02. 05. 2000 in Kraft traten.105

Siehe hierzu die Ausführungen zu O.16 RSC. Part 19.6 (2) CPR. 101 Part 19.6 (3) CPR. 102 Part 19.6 (4) (a) CPR. 103 Part 19.6 (4) (b) CPR. 104 Report of the Review Body on Civil Justice, Cm 394, 1988. 105 Civil Procedure (Amendment) Act, S.I.2000, No.221. 99

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8*

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bb) Materielle Voraussetzungen Part 19.10 definiert Group Litigation Orders106 „to provide for the case management of claims which give rise to common or related issues of fact or law“. Der abschließende Bericht erwähnt als Anwendungsbereich drei Gruppen: (1) Schadensersatzklagen (personal injury) aufgrund von Großunglücken, Industrieunfällen oder Krankheiten, medizinischer Behandlung; (2) Schadensersatzklagen (financial loss) aufgrund fehlerhafter Investitionen, der Veröffentlichung irreführender Informationen, Betrug gegenüber Minderheitsaktionären und (3) Schadensersatzklagen (demage to property) aufgrund von Unterlassungen des Hauseigentümers das Haus mit mehreren Mietern in Stand zu halten oder die Wertminderung des Grundstücks.107

Vorstehende Fallgruppen sind lediglich Fallbeispiele und stellen keineswegs eine abschließende Aufzählung dar.108 Bemerkenswert ist die Tatsache, dass als Anknüpfungsmoment nicht von einem „same interest“109 gesprochen wird, der Wortlaut çommon or related issues“ nimmt vielmehr eine erhebliche Ausweitung des Anknüpfungstatbestandes vor.

cc) Prozessuale Abwicklung Gemäß Part 19.11 (1) CPR ist das Gericht jedereit berechtigt eine Group Litigation Order zu erlassen, „where there are or are likely to be a number of claims giving rise to the GLO issue.“ Sofern diese Voraussetzungen gegeben sind, wird durch das Gericht ein „group register“ eingerichtet, indem die im GLO Verfahren zusammengeführten Klagen gelistet werden.110 Ferner hat das Gericht (to) „specify the GLO issues which will identify the claims to be managed as a group under the GLO“111 und schließlich ist das Gericht zu bestimmen, welches das GLO Verfahren behandeln soll.112 Insoweit enthält die neue Regelung auch einen besonderen Gerichtsstand des GLO Verfahrens, der durch das anordnende Gericht bestimmt wird.113 Um die gewünschte Verfahrenskonzentration zu erreichen, steht es dem

Das Verfahren wird selbst amtlich als „GLO“ und „GLO-issue“ abgekürzt. Chapter 17, Final Access to Justice Report, July 1996. 108 Vergleichbare Fälle aus der deutschen Rechtsordnung sind § 248 AktG, Widerklagen über die Wirksamkeit von Schlüsselgewaltgeschäften im Falle der Ehenichtigkeitsklage, Massenentlassungen aber auch Garantieketten. 109 Vgl. O.15, r.12 (1) RSC und Part 19.6 (1) CPR. 110 Part 19.11 (2) (a) CPR. 111 Part 19.11 (2) (b) CPR. 112 Part 19.11 (2) (c) CPR. 106 107

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Gericht neben der Verweisung an das Management Court frei, das Ruhen eines Verfahrens anzuordnen, bis über dessen weiteres Schicksal i.S. des GLO Verfahrens entschieden ist,114 oder die Eintragung eines anhängigen Verfahrens in das bereits erstellte Register zu bewirken.115 Gemäß Part 19.11 (3) (b) CPR kann darüberhinaus bestimmt werden, dass Klagen, die nach einem bestimmten Datum eingereicht werden, nur noch bei dem GLO Management Gericht anhängig gemacht werden dürfen. Schließlich mag das Gericht die Veröffentlichung des GLO Verfahrens anweisen.116 Das Urteil eines GLO Verfahrens wirkt für und gegen alle Parteien, die in das GLO Register eingetragen sind, es sei denn, das Gericht ordnet Gegenteiliges ausdrücklich an. Dabei kann auch bestimmt werden, dass dem Urteil nur hinsichtlich bestimmter Tat- oder Rechtsfragen Bindungswirkung zukommt.

dd) Stellung der Parteien Bis zum Urteil kann jede Partei, welche in das GLO Register eingetragen worden ist, „seek permission to appeal the order“. Diese Wendung indiziert, dass die Anfechtung erschwert werden soll, da die Berufung erst durch das Management Gericht zugelassen werden muss. Nach Erlass des Urteils kann immer noch beantragt werden, nicht der Bindungswirkung des GLO Urteils zu unterliegen. Ausdrücklich kann nicht die Aufhebung des Urteils verlangt oder Berufung eingelegt werden. Um ein Höchstmaß an Flexibilität zu erreichen, sieht die neue Regelung vor, dass es dem Gericht frei steht, das „GLO Issue“ zu verändern,117 einen der GLO Fälle als Testfall zu klassifizieren,118 einen der Anwälte zum „lead solicitor“ zu bestellen,119 Details in der Klageschrift näher auszuführen um zu prüfen, ob die Voraussetzungen des GLO Verfahrens erfüllt sind120 und schließlich anzuordnen, dass ab einem bestimmten Datum keine weiteren Klagen in das GLO Register mehr aufgenommen werden dürfen außer mit Erlaubnis des Gerichts.121

113 Part 19.11 (3) CPR gibt dem anordnenden Gericht ausdrücklich das Recht, eine Zuständigkeitsverweisung vorzunehmen, sofern es sich nicht selbst zum „management court“ erklärt. 114 Part 19.11 (3) (a) (ii) CPR. 115 Part 19.11 (3) (a) (iii) CPR. 116 Part 19.11 (3) (c) CPR. 117 Part 19.13 (a) CPR. 118 Part 19.13 (b) CPR. 119 Part 19.13 (c) CPR. 120 Part 19.13 (d) CPR. 121 Part 19.13 (e) CPR.

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VI. Die Drittwiderklage im Anglo-Amerikanischen Rechtskreis

Im Unterschied zur Repräsentationsklage sind alle Mitglieder der Gruppe Partei des Verfahrens und namentlich dem Gericht und den übrigen Parteien bekannt.

ee) Test Claim Von besonderem Neuigkeitswert ist Part 19.15 CPR. Das Gericht ist danach berechtigt, jederzeit ein in das Register eingetragenes Verfahren zum „Testfall“ zu erheben. Das Urteil über den „Testfall“ wirkt zunächst nur für den „Testfall“ selbst, hat also für die übrigen GLO Verfahren lediglich den Charakter einer Information, wie das Gericht entscheiden wird. Das Gericht ist jedoch befugt, jeden anderen, in das Register eingetragenen Fall zum „Testfall“ zu erheben oder aber an die Stelle des bereits entschiedenen „Testfalles“ zu setzten.122 In letzterem Falle sind die bereits getroffenen Anordnungen oder Feststellungen für den substituierten „Testfall“ bindend, es sei denn das Gericht bestimmt Gegenteiliges.123 Zweck des Part 19.15 CPR ist offembar durch Entscheidung eines Musterfalls, die gleichgelagerten Fälle nicht mehr zur Entscheidung bringen zu müssen, da die Parteien davon ausgehen können, das Gericht werde ihren Fall nicht abweichend von dem Musterverfahren behandeln, sodass die Streitlust vermutlich gedämpft werden dürfte.

n) Zusammenfassung Durch die Justitzreform in England ist das Verfahren zur Drittbeteiligung erheblich ausgeweitet worden. Dabei ist der materielle Regelungsgehalt der Drittbeteiligungsformen zwar grundsätzlich unverändert geblieben. Durch die Zivilprozessreform ist jedoch, zumindest für die Drittbeteiligung, der weite Entscheidungsspielraum des Gerichts für den konkreten Einzelfall stärker akzentuiert worden. Anstatt die jeweiligen Voraussetzungen detailgenau zu definieren, wurde der Rahmen nun eher grob vorgegeben, wobei im Gegenzug die Kriterien, welche das Gericht – unter anderem – berücksichtigen möge, gesetzlich bestimmt werden. Durch diese Änderung wird betont, dass es wichtiger ist, möglichst viele Verfahren zusammenzuführen und dann eine Entscheidung zu treffen, ob die Verfahrenskonzentration wirklich sinnvoll ist, als die Parteien von vornherein durch gesetzliche Hürden von einem entsprechenden Antrag abzuhalten. Durch das Group-Verfahren hat die Reformkommission ein interessantes Regelungskonzept für Mehrparteiverfahren entwickelt, wobei insbesondere der Pragmatismus, ungeachtet tradierter Verfahrensstrukturen, neue, ausschließlich lösungsorientierte Wege zu gehen, Beachtung verdient. 122 123

Part 19.15 (1) CPR. Part 19.15 (2) CPR.

2. Die Drittbeteiligung in den USA

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2. Die Drittbeteiligung in den USA a) Einführung In den USA liegt das Zivilprozessrecht in der Gesetzgebungskompetenz der Bundesstaaten, so dass 51 bundesstaatliche Verfahrensordnungen vorliegen.124 Daneben regeln die Federal Rules of Civil Procedure das Verfahren vor den Bundesgerichten. Letztere besitzen für die einzelstaatlichen Regelungen eine gewisse Vorbildfunktion und zahlreiche Bundesstaaten haben die Federal Rules of Civil Procedure nahezu vollständig adaptiert. Die Affinität der bundes- und bundesstaatlichen Regelungen rechtfertigt die Untersuchung auf das Bundesrecht zu konzentrieren, wobei bundesstaatliche Abweichungen entsprechend berücksichtigt werden sollen. Historisch bedingt lehnt sich das amerikanische Prozessrecht stark an die englische Rechtsordnung an, so dass es nicht verwundert, bereits bekannte Regelungsmuster vorzufinden.

b) Das Vouching In aa) Einführung Im Gegensatz zu England hat das mittelalterliche „vouching to warrant“ die Einführung der „third-party notice“ – amerikanisch „third party practice“ genannt – überdauert. Allerdings wird in der Lehre diskutiert, ob das „vouching in“ nur (noch) dann anwendbar ist, wenn die „third party practice“ aufgrund mangelnder Gerichtszuständigkeit nicht zur Verfügung steht.125 Ungeachtet dieser Diskussion spielt das Vouching Verfahren praktisch keine Rolle mehr. Sein Überleben verdankt es der Möglichkeit, die Letztverantwortlichkeit des Garanten, in der Regel Versicherungen, vor der Jury zu verbergen, sodass die Entscheidung nicht davon beeinflusst wird, „es treffe eh keinen Armen“.126 Ungeachtet dieses für kontinentaleuropäische Verhältnisse befremdlich wirkenden Motivs, ist die Betrachtung des Vouching Verfahrens insoweit nützlich als dieses einen Vorläufer der „third party notice“ darstellt und sich aus der vergleichenden Betrachtung interessante ökonomische Aspekte ergeben.

124 Hinzu kommen noch die Verfahrensordnungen der Bundesterritorien und abhängigen Gebiete wie Puerto Rico und Samoa. 125 18 Wright, Miller & Kane, § 4452, S. 445. 126 Schönes Beispiel für die Beeinflussbarkeit der Jury ist die Entscheidung U.S. v. Manning, C.A.1st, 1996, 79 F.3d 212, nachdem die Jury aus der Entscheidung des Beklagten das Third-Party Practice Verfahren nicht zu gebrauchen, keine Rückschlüsse ziehen darf.

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VI. Die Drittwiderklage im Anglo-Amerikanischen Rechtskreis

bb) Materielle Voraussetzungen Wie bereits in der Einführung zum englischen Zivilprozessrecht erläutert, stellt das „vouching in“ einen Regressmechanismus dar, in dem der Beklagte einen Dritten, den sogenannten „vouchee“, in das anhängige Verfahren einbeziehen kann mit der Behauptung, ihm, dem Beklagten, stehe im Fall des Unterliegens ein Rückgriffsanspruch zu. Der Beklagte trägt dem Dritten an, in das Verfahren einzutreten, um gleichsam an die Stelle des bisherigen Beklagten zu treten, der aus dem Verfahren de facto ausscheidet. Das „vouching in“ erweitert also nicht den Kreis der Prozessbeteiligten, sondern ermöglicht eine Art Parteiauswechslung zwischen Beklagtem und Letztverantwortlichen.127 Für die Jury – und hierin liegt das Überleben des „vouching in“ begründet – erfährt nicht, dass der „vouchee“ die Verteidigung der Klage an Stelle des Beklagten übernommen hat, da der „vouchee“ unter dem Namen des Beklagten auftritt.128

cc) Prozessuale Abwicklung Sobald der „vouchee“ formgerecht über das Verfahren informiert und aufgefordert worden ist, die Verteidigung zu übernehmen, hat der „vouchee“ zu entscheiden, ob er in das Verfahren eintreten will. Nimmt er die Aufforderung an, so hat er das Recht, in den Prozess einzutreten und die Verteidigung des Beklagten zu übernehmen. Schlägt er den Antrag aus oder ignoriert er ihn einfach, so hat dies zur Folge, dass er von dem anhängigen Prozess zunächst nicht weiter tangiert wird. Die rechtlichen Folgen zeigen sich erst im Folgeprozess. In diesem ist der „vouchee“ mit allen Rechts und Sachverhaltsfragen, über die im ersten Prozess verhandelt wurde, präkludiert, gleichgültig ob er den Antrag auf Verfahrensübernahme angenommen hat oder nicht.129 Diese Präklusion rechtfertigt sich daraus, dass er im 127 In der amerikanischen Rechtslehre wird das Vouching teilweise als ein Unterfall der subjektiven Parteierweiterung bezeichnet, so z. B. in Fleming / Geoffrey / Leubsdorf § 10.18; jedoch problematisiert der weitaus größte Teil des Schrifttums das Vouching als ein Problem der Rechtskrafterstreckung ohne auf die Parteierweiterung einzugehen (siehe z. B. 18 Wright / Miller & Kane, a. a. O., § 4452). Letzterer Ansicht wird insoweit der Vorzug gegeben, als Einigkeit besteht, dass der Dritte nicht Partei wird. Nach Mansel, Streitverkündung und Drittklage, in Heldrich / Kono, S. 64, entspricht das Vouching der deutschrechtlichen Streitverkündung. 128 In diesem Zusammenhang muss zum besseren Verständnis darauf hingewiesen werden, dass der Voucher völlig privat tätig wird und dadurch erreichen kann, dass das Gericht von dem Beklagten keinerlei Kenntnis erlangt, sondern den Vouchee für den Beklagten hält. Dadurch wird die Jury davon abgelenkt, dass es noch einen „Dritten“ Regresspflichtigen geben kann auf den die Folgen abgewälzt werden können. Dies ist jedoch ein Phänomen der besonderen amerikanischen Prozesstaktik und wird nicht weiter behandelt, da es sich nicht um ein besonderes Problem der Drittwiderklage handelt. Weiterführend Götze, Vouching In und Third Party Procedure, S. 47.

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Falle der Übernahme seine Verteidigung geltend machen konnte, bei Nichtübernahme sich entgegenhalten lassen muss, er hätte die Prozessführung ja übernehmen können. Schließlich steht dem „vouchee“ das Recht zu, als Intervenient dem Beklagten beizutreten.130 In diesem Fall wird der „vouchee“ neben dem Beklagten vollwertige Partei131 und unterliegt auch insoweit vollständig der Jurisdiktion des Erstverfahrens.

dd) Conflict of Interests Die besondere Konstellation des „vouching in“ – Verfahrens birgt bisweilen die Gefahr eines Interessenkonfliktes in sich. Klagt der Käufer eines mangelhaften Produkts gegen den Verkäufer auf Schadensersatz, wobei die Klage auch gegen den Hersteller Erfolg haben würde,132 ist es ihm verwehrt, die Klage auf eine rückgriffsperrende Anspruchsgrundlage abzuwälzen, denn der „vouchee“ ist verpflichtet, alle Ansprüche energisch zurückzuweisen.133 Andererseits ist der „vouchee“ an das Ergebnis des Prozesses gebunden, sodass er in jedem Falle gezwungen werden kann, gegen seine eigenen Interessen verstoßen zu müssen. Der „vouchee“ hat also „die Wahl zwischen einer Präklusion ohne die Gelegenheit, sich zuvor rechtliches Gehör zu verschaffen, und einer Verletzung seiner Pflichten gegen den vouchee“.134 Die Rechtsprechung hat dieses Problem dadurch gelöst, dass sich – soweit der Interessenkonflikt reicht – der „vouchee“ weigern kann, dem „voucher“ zur Hilfe zu eilen, ohne dass dies die Folgen der Präklusion nach sich ziehen könnte.135 Durch diese Regelung wird verhindert, dass der „vouchee“ durch das Verfahren des „vouching in“ einen Nachteil erleidet. Nicht zu übersehen ist jedoch, dass sich hieraus ein nicht unbeträchtlicher Unsicherheitsfaktor ergibt, der im Folgeprozess Anlass zu langwierigen Diskussionen bietet, was nun präkludiert ist und was nicht.

129 18 Wright, Miller & Kane, a. a. O., § 4452; Fleming / Geoffrey / Leubsdorf, § 11.29. Zu beachten ist hierbei, dass unter die Präklusion nicht nur Tatsachen, sondern auch Rechtsfragen fallen, so dass die Präklusion erheblich größere Einschnitte enthält als dies bei der deutschen Streitverkündung der Fall ist. Siehe hierzu auch Fleming / Geoffrey / Leubsdorf, § 11.21. 130 18 Wright, Miller & Kane, a. a. O., § 6.10. 131 Dist. of Columbia vers. Merit Syst. Protection Bd. 762 F.2d 129 (D.C.Cir.1985). 132 Beispielsfall nach Barber-Greene Co. vs. Brunning Co., 357 F.2 d. 133 Barber-Greene Co. vs. Brunning Co., 357 F.2 d. 134 Götze, a. a. O., S. 72. 135 State Farm Fire & Casualty Co. vs. Garrty, 785 F.2 d 1225; Stout vs. Grain Dealers Mut. Ins. Co., 307 F.2 d 521.

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c) Third-Party Practice aa) Einführung Die „third-party practice“ wurde bereits zehn Jahre nach Einführung dieses Instituts durch den Judicature Act in England zunächst richterrechtlich auf dem Gebiet des Admirality Laws adaptiert.136 Das zur Entscheidung berufene Gericht hatte darüber zu befinden, ob der Beklagte einen Dritten in das Verfahren als Mitbeklagten ziehen könne, da dieser nach seinem Vorbringen mindestens genauso dem Kläger verantwortlich sei wie er selbst. Das Gericht meinte, dass die Zulassung der Parteierweiterung „the most expedient, the most direct and the most effectual“ sei.137 Das Bestreben nach Verfahrenseffizienz, hatte also auch hier zur richterrechtlichen Gesetzesfortbildung geführt. Anders als das Vouching Verfahren kodifizierte das Parlament noch im gleichen Jahr die Entscheidung, wobei bemerkenswerterweise eng an dem vorausgegangenen Richterspruch festgehalten wurde und das neue Verfahrensinstitut nur für die Seefrachtsachen galt.138 Die Initiative gerade auf dem Gebiet der Seefracht darf sicherlich darauf zurückgeführt werden, dass in diesem Wirtschaftszweig schon im letzten Jahrhundert Mehrparteienbeziehungen vorherrschten,139 während im Übrigen Wirtschaftsverkehr noch der direkte Bezug Hersteller – Kunde bestand, ein Umstand, der sich mit Beginn des 20. Jahrhunderts deutlich wandeln sollte. Nachdem das Institut sich offenbar bewährt hatte, dehnten die Gerichte die Formen der Drittbeteiligung aus, um schließlich 1938 eine Kodifizierung in den Federal Rules of Civil Procedure (FRCP) zu bewirken. Nach diversen Gesetzesnovellen140 erhielt Rule 14 FRCP im Jahr 2000 seine aktuelle Fassung. Zweck des Verfahrens ist auch hier die Vermeidung einer „wasteful duplicity“.141

136 Hierauf hat die Grundsatzentscheidung ausdrücklich hingewiesen, vgl. 15 F. 162, 174 (S.D.N.Y. 1883). 137 15 F.162, 176 (S.D.N.Y. 1883). 138 Vgl. Rule 59 Sup.Ct.Rules in Admirality. 139 Man denke nur daran, dass der Frachtführer regelmäßig nicht zugleich der Wareneigner ist. Ferner wird die Fracht im Hafen von weiteren Unternehmern entgegengenommen und weiter transportiert. 140 Geändert 1948, 1963, 1966, 1987 und 2000. 141 Phoenix Mut. Life Ins. Co. v. Seafarers Officers & Employees Pension Plan, D.C.N.Y. 1989, 128 F.R.D.25.

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bb) Materiellrechtliche Voraussetzungen (1) Grundsätzliche Regelung In der Grundkonstellation bestimmt Rule 14 (a) FRCP, dass „as a third-party plaintiff, may cause a summons and complaint to be served upon a person not a party to the action who is or may be liable to the third party plaintiff for all or part of the plaintiff‘s claim against the third-party plaintiff“.142

Wortgleiche Regelungen hierzu bestehen beispielsweise in Alaska,143 Arizona,144 Arkansas,145 Colorado,146 Florida,147 Maryland,148 Montana149 und Mississippi.150 Im Ausgangsfall trifft man insoweit zunächst wieder auf den hinlänglich bekannten Fall der Regressklage. Dabei kommen als Rückgriffsgrundlagen Ansprüche in Betracht „where the third-party is liable as a guarantor, surety, insurer, or indemnifier of the principal defendant, and those in which the third-party defendant may be liable for causing the damage to the plaintiff, it being a factual question which of two people is responsible for a given injury“.151 Entscheidend ist, dass der Dritte den Beklagten ganz oder teilweise gerade für den Unterliegensfall gegen den Kläger schadlos halten muss. Insoweit ist die „third-party practice“ unzulässig bei „separate and independant controversies“ zwischen Beklagtem und Drittem,152 selbst wenn der Anspruch auf dem selben Sachverhalt beruht.153 Ferner ist nicht ausreichend, dass der Beklagte behauptet, nicht er, sondern der Rule 14 (a) S. 1 FRCP. Rule 14 (a) Alaska Rules of Civil Procedure. 144 Rule 14 (a) Rules of Civil Procedure of the Superior Courts of Arizona. 145 Rule 14 (a) Arkansas Rules of Civil Procedure. 146 Rule 14 (a) Colorado Rules of Civil Procedure. 147 Rule 1.180 Florida Rules of Civil Procedure. 148 Rule 3 – 332 Maryland Civil Procedure. 149 Rule 52.11 Montana Rules of Civil Procedure. 150 Rule 14 (a) Mississippi Rules of Civil Procedure. 151 Arms Roofing Co. v. Petrie, 136 Colo. 154, 314 P.2d 903. 152 Arms Roofing Co. v. Petrie, 136 Colo. 154, 314 P.2d 903 (1957); vgl. auch IHP Industrial, Inc. v. PermAlert, ESP, D.C.Miss 1997, 178 F.R.D.483; Lloyds v. Gulf Nat. Ins.Co., D.C.Miss.1995, 898 F.Supp. 381; International Pving Sys., Inc. v. Van-Tulco, Inc., D.C.N.Y.1994, 866 F.Supp. 682. 153 Nagunst v. Western Union Tel. Co., 76 F.R.D.631, 635 (D.Kan.1977); Erickson v Erickson, D.C.W.Va.1994, 849 F.Supp. 453: Die Witwe klagte gegen den Nachlassverwalter des verstorbenen Ehemannes. Der Nachlassverwalter begehrte im Wege der „third-party practice“ Rückgriff gegen den Anwalt der klagenden Witwe wegen Prozessmissbrauchs. Obwohl beide Ansprüche zusammenhängen – die Klage der Witwe wurde erst durch das fraudulöse Verhalten des Nachlassverwalters verursacht – wurde die „third-party practice“ mangels hinreichender Verbindung abgelehnt. 142 143

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Dritte sei dem Kläger verantwortlich.154 Obwohl die liberale Intention der Vorschrift allenthalben betohnt wird, stellen die Gerichte neben dem derivativen Anspruch darauf ab, ob zwischen der Hauptklage und dem „third-party claim“ insgesamt eine „substantive basis“ besteht.155 Dabei scheinen einige Gerichtsentscheidungen darauf hinzudeuten, dass eine gewisse Begrenzung des Instituts angestrebt wird.156 (2) Erweiterungen der Third-Party Practice Rule 14 FRCP enthält neben der „klassischen“ Garantieklage zwei Weiterungen, die aus prozessökonomischer Sicht interessante Aspekte aufweisen. Hierzu gehört der Fall der Durchgriffshaftung sowie die Erweiterung der Impleaderbefugnis zugunsten des Dritten. (a) Durchgriffshaftung Aus der Definition des Rückgriffs in Rule 14 FRCP „who is or may be liable to the third-party plaintiff for ( . . . ) the plaintiff ’s claim“ ergibt sich, dass der Drittwiderklagende geltend machen muss, er habe einen Anspruch gegen den Dritten. Der Beklagte kann im „impleader“ – grundsätzlich – nicht damit gehört werden, der Dritte sei der wahre Anspruchsgegner des Klägers oder zumindest dem Kläger zusammen mit dem Beklagten mitverpflichtet. Dabei hatte das „impleader“ gerade mit dieser Fallkonstellation ihren Ausgang genommen. Bis 1948 konnte der Beklagte den Dritten dergestalt in den Prozess ziehen, dass der Kläger durch den Beklagten einen neuen Beklagten, den Dritten, aufgezwungen bekam. Durch die Gesetzesnovelle 1948 war diese Form des „imMcPherson v. Hoffman, 275 F.2d 466 (6th. Cir.1960); Campbell Construction Engineer, Inc. v. Water Works & Sewer Board, 290 So. 2d 194, 202 Ala.App. 129 (1974). 155 IHP Industrial, Inc. v. PermAlert, ESP,D.C.Miss., 1997, 178 F.R.D.483; Certain Interested Underwriters at Lloyds v. Gulf Nat. Ins. Co., D.C.Miss.1995, 898 F.Supp. 381; International Pavings Sys., Inc. v. Van-Tulco, Inc., D.C.N.Y. 1994, 866, F.Supp. 682; Public Serv. Co. v. District Court, 638 P.2d 772 (Colo. 1981); Pioneer Mut.Comp. Co. v. Cosby, 125 Colo. 468, 244 P.2d 1089 (1952). 156 Der Käufer einer Wohnung verklagte den Verkäufer auf Schadensersatz wegen Betruges und fahrlässiger Unterlassung. Der Verkäufer erhob die „third-party practice“ gegen die Versicherung nach dem National Flood Insurance Act, welche dem Käufer und nunmehrigen Eigentümer der Wohnung für den Schaden einzustehen hatte, mit der Massgabe, ihn, den Verkäufer, schadlos zu halten („indemnity“). Das Gericht lehnte die „third-party practice“ ab, da es sich um einen „seperate and independant claim“ handle, Ryan v. Collucio, D.C.N.J. 1998, 183 F.R.D.420, 422; Ähnlich restriktiv auch die Entscheidung Leastec Corp. v. Inhabitants of the County of Cumberland, D.C.Me.1995, 896 F.Supp. 35, 40; In Erickson v. Erickson, D.C.W.Va.1994, 849 F.Supp. 453 wurde die „third party practice“ nicht zugelassen, obwohl die Ansprüche aus dem gleichen Lebenssachverhalt resultierten, da außer dem Sachverhalt keine sonstige Beziehung bestand. 154

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pleader“ jedoch abgeschaft worden, mit einer Ausnahme. In Admirality Sachen ist es dem Beklagten gemäß Rule 14 (c) FRCP gestattet, den Dritten zu verklagen, mit der Behauptung, dieser sei der wirkliche Anspruchsgegner des Klägers, zumindest Mitverpflichteter.157 Die Besonderheit dieses Modells besteht darin, dass der Beklagte dem Kläger einen weiteren Beklagten aufzwingen kann und möglicherweise ein Urteil gegen eine Partei ergeht, die der Kläger, aus welchen Gründen auch immer, überhaupt nicht in Anspruch nehmen wollte. Der gewaltige Eingriff in die Dispositionsbefugnis des Klägers hatte in der gerichtlichen Praxis zu erheblicher Kritik geführt158 und schließlich zu einer entsprechenden Gesetzeskorrektur gezwungen. Überwiegend begründeten die Gerichte die Ablehnung der Durchgriffshaftung damit, dass „the weight of authority is to the effect that a defendant cannot compel the plaintiff, who has sued him, to sue also a third party whom he does not wish to sue by tendering in a third party complaint the third party as an additional defendant directly liable to the plaintiff“.159 Warum in Admirality Sachen diese ungewöhnliche Konfiguration beibehalten wurde, bleibt unklar. Vielleicht war hierfür ausschlaggebend, dass gerade im Transportgeschäft erst im Laufe des Verfahrens deutlich wird, wer eigentlich für den Schaden verantwortlich zeichnet. Da sowohl in den Fällen der Mitverpflichtung als auch der gänzlichen Schuldnerüberwälzung ein Folgeprozess droht, nunmehr gegen den „Richtigen“, wurde möglicherweise dem prozessökonomischen Aspekt vor der Dispositionsbefugnis des Klägers der Vorrang eingeräumt. (b) Umfassende Verfahrensöffnung Eine besondere Erweiterung erfährt das „impleader“ durch Rule 18 FRCP. Danach ist es jeder Partei eines Verfahrens gestattet „(to) join, either independant or as alternate claims, as many claims, legal, equitable, or maritime, as the party has against an opposing party“.160 Sofern die Restriktionen der Rule 14 FRCP überwunden sind, kann der Beklagte gegen den Dritten und dieser gegen den Beklagten beliebig viele Ansprüche geltend machen, ohne dass irgendein Zusammenhang mit der ursprünglichen Klage bestehen müsste. Diese Regelung besitzt den Vorzug, den streitenden Parteien die Möglichkeit zu eröffnen, alle ihre 157 Rule 14 (c) FRCP: When a plaintiff asserts an admirality or maritime claim ( . . . ) the defendant or claimant, as a third party plaintiff, may bring in a third party defendant who may be wholly or partialy liable, either to the plaintiff or to the third-party plaintiff ( . . . ). 158 Vgl. Satink v. Holland Township, D NJ 1940, 31 F.Supp. 229, noted, 1940, 88 U Pa L Rev 751; Connelly v. Bender, ED Mich 1941, 46 F.Supp. 368; Whitmire v. Partin (Milton), ED Tenn 1941, 2 FRD 83, 5 Fed Rules Serv 14 a 513, Case 2; Crim v. Lumbermen’s Mutual Casualty Co. DDC 1939, 26 F.Supp. 715. 159 Delano v. Ives, ED Pa 1941, 40 F.Supp. 672. 160 Rule 18 (a) FRCP.

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Differenzen auf einmal austragen zu können. Andererseits besteht durch diese Weiterung die Gefahr, das Verfahren in Uferlosigkeiten abdriften zu lassen. Dies erkannten auch die Gerichte und nahmen den früheren Wortlaut der Rule 18 FRCP a.F.161 zum Anlass, Klagen und Widerklagen zwischen den Parteien nur zuzulassen, sofern die Voraussetzungen der Rule 18 (a) FRCP erfüllt waren,162 da die dort erwähnten Rules 19, 20 und 22 auf Rule 18 (a) zurückzuverweisen schienen. Die Leitentscheidung hierzu war Housing Admr. v Christianson,163 wonach die Widerklagen gegen mehrere Gegner nicht zugelassen wurden mit der Begründung, die Voraussetzungen der Rule 18 (a) FRCP würden nicht vorliegen, da die in Rede stehende Streitfrage keinen der dort beschriebenen Fälle betreffe. Dieser restriktiven Handhabung begegnete die Literatur mit Ablehnung: „If the court’s view is followed, it becomes necessary to enter at the pleading stage into speculations about the exact relation between the claim sought to be joined against fewer than all the defendants properly joined in the action, and the claims asserted against all the defendants“.164 Um den Regelungsgehalt eindeutiger zu machen, wurde der Wortlaut der Rule 18 FRCP 1966 geändert. Dabei ist hervorzuheben, dass sich Rule 18 FRCP nur mit dem „pleading“ befasst, nicht aber mit der Frage, ob auch gemeinsam verhandelt werden sollte. Diese Differenzierung ist insoweit bedeutsam, als bereits vor der Gesetzesnovelle die Doktrin in der Rechtslehre galt, dass „the Rule proceeds upon the theory that no inconvenience can result from the joinder of any two or more matters in the pleadings, but only from trying two or more matters together which have little or nothing in common“.165 Konsequenterweise sehen die Rules 42 (b), 20 (b) und 21 FRCP ein Direktionsrecht des Gerichtes vor, ob die Verfahrenskonstellation zur gemeinsamen Verhandlung geeignet ist. Gegebenenfalls ist die Trennung des Verfahrens anzuordnen.166 Zusammenfassend lassen sich aus vorstehender Regelung zwei Erkenntnisse gewinnen. Zum einen öffnet sich den Parteien, haben sie erst einmal die Hürde der Garantieklage überwunden, die Möglichkeit, alle Rechtsstreitigkeiten, welche zwischen den Parteien schwellen, in einem Verfahren geltend zu machen, ohne dass ein Zusammenhang zwischen Garantie- und Folgeklage bestehen müsste. Des Weiteren offenbart die Diskussion um Rule 18 FRCP einen wesentlichen Grundgedanken des amerikanischen Mehrparteinstreites. Es schadet danach nicht, zunächst 161 Rule 18 (a) 2 Satz i.F 1938 bestimmte „if the requirements of Rules 19, 20 and 22 are satisfied“. 162 Nachweise bei 3 Moore’s Federal Practice, par 18.04 (2nd ed 1963). 163 26 F.Supp. 419 (D Conn 1939). 164 Wright, Joinder of Claims and Parties Under Modern Pleading Rules, 36 Minn L Rev 580, 605 – 606 (1952). 165 Sunderland, The New Federal Rules, 45 W Va L Q 5, 13 (1938); siehe hierzu auch Clark / Young / Ryan, Handbook of the Law of Code Pleading, S. 58. 166 Developments in the Law-Multiparty Litigation in the Federal Courts, 71 Harv 874, 970 – 971.

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einmal möglichst viele Konstellationen zuzulassen, weil alleine der Antrag keine Weiterungen impliziert. Ob sich der Fall tatsächlich zur gemeinsamen Verhandlung eignet, muss nach Zulassung entschieden werden.167 Ist der Drittkläger aber bereits durch das Gesetz gehalten, bestimmte Konstellationen gar nicht erst anhängig zu machen, hat das Gericht auch keine Möglichkeit zu prüfen, ob nicht doch ein konzentriertes Verfahren sinnvoll ist. (3) Widerklage Dritter versus Kläger Nachdem die „third party procedure“ wirksam erhoben ist, kann der Dritte „may also assert any claim against the plaintiff arising out of the transaction or occurrence that is the subject matter of the plaintiff ’s claim against the third-party plaintiff, and the third-party defendant thereupon shall assert any defenses as provided in Rule 12 and any counterclaims and cross-claims as provided in Rule 13“.

Hierdurch kann der Dritte alle Ansprüche, die mit der Hauptklage zusammenhängen, gegen den Kläger geltend machen, sodass der gesamte Verfahrenskomplex einheitlich und endgültig erledigt werden kann. (4) Rückgriffshaftung gegen bestehende Partei Rule 14 (a) Satz 1 FRCP gestattet die „third-party practice“ gegen jedweden Rückgriffsverpflichteten, „not a party to the action“. Sofern der Beklagte Rückgriff bei einer bereits bestehenden Partei zu nehmen sucht, ist Rule 14 FRCP nicht anwendbar. Für diesen Fall eröffnet Rule 13 (g) FRCP die Möglichkeit des cross-claims gegen die co-party, da diese Vorschrift den cross-claim zum Zwecke der Haftungsüberwälzung auf den Mitverklagten ausdrücklich zulässt. Sofern der Letztverantwortliche einer der Kläger ist, greift weder Rule 14 (a) noch Rule 13 (g) FRCP ein, da der Mitkläger für den Beklagten keine ço-party“ ist.168 Nun könnte der Beklagte gegen den Mitkläger Widerklage gemäß Rule 13 (a) FRCP erheben, diese scheitert jedoch daran, dass der Anspruch der Widerklage bereits fällig sein muss, die derivative Haftung aber gerade aufschiebend bedingt ist, dass der Beklagte verurteilt wird. Für diesen Fall wird in der Literatur vorgeschlagen, die Klage des Beklagten als Einzelklage zuzulassen, um diese dann gemäß Rule 42 FRCP zusammenzufassen.169

167 The Rules proceed upon the theory that no inconvinience can result from the joinder of any two or more matters in the pleadings, but only from trying two or more matters together which have little or nothing in common, Sunderland, a. a. O., 45 W Va L Q 5, 13 (1938). 168 6 Wright, Miller & Kane, a. a. O., § 1458. 169 6 Wright, Miller & Kane, a. a. O., § 1446.

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cc) Zeitpunkt und Zulassung der Third-Party Practice (1) Zeitpunkt der Erhebung Grundsätzlich besteht die Möglichkeit, das „impleader“ während der gesamten Dauer des Hauptverfahrens einzuleiten. In einzelnen Fällen wurde von den Gerichten der „third party procedure“ noch nach dem Urteil in der Hauptsache stattgegeben. Sofern eine der Hauptparteien bereits Rechtsmittel eingelegt hatte, führte dies sogar zu einer Rückverweisung an die erste Instanz. Befindet sich das Hauptverfahren endgültig in der Berufung, ist das „impleader“ nicht mehr zulässig, da der „third party defendant“ eine Instanz verlieren würde und an Feststellungen gebunden wäre, die nicht mehr angreifbar sind.170 Allerdings ist das Gericht befugt ungeachtet der Fristeinhaltung die „third-party practice“ abzulehnen, sofern diese „unduly complicate the case to the prejudice of the plaintiff“171 oder aus Gründen mangelnder Sachverhaltsdeckung zur gemeinsamen Verhandlung ungeeignet ist.172 (2) Genehmigungspflicht Grundsätzlich ist die „third party practice“ ohne Genehmigung des Gerichtes möglich und zulässig.173 Jedoch bestimmt Rule 14 (a) Satz 2 FRCP, dass „the third-party plaintiff need not obtain leave to make the service if the third-party plantiff files the third-party complaint not later than 10 days after serving the original answer“. Die 1963 eingeführte Zeitschranke ist auch von den meisten bundesstaatlichen Regelungen übernommen worden. Während die meisten der bundesrechtlichen 10 Tagefrist folgen, lassen andere die „third-party practice“ noch nach 20,174 45175 oder 90 Tagen genehmigungsfrei zu. Die Einführung der Zeitschranke war nicht unumstritten. So wollten einige Kommentatoren die „third-party procedure“ weiterhin generell einer Genehmigungspflicht durch das Gericht unterwerfen, wobei das Gericht das Maß der Verzögerung oder sonstige Nachteile abwägen möge.176 Mississippi hat die Einführung einer Zeitschranke, ungeachtet der sonstigen Übereinstimmung mit der Bundesregelung, abgelehnt, so dass die „thirdparty practice“ stets genehmigungspflichtig ist. Nach Ablauf der Frist bedarf die Zulassung der Genehmigung des Gerichts, welchem ein weiter, nicht justiziabler, Beurteilungsspielraum zukommt.177 So waren Herzog / Karlen, IntEncCompL., Vol XVI, ch. 8, S. 12 ff. Public Serv. Co. v. District Court, 638 P.2d 772 (Colo.1981). 172 Pioneer Mut.Comp. Co. v. Cosby, 125 Colo. 468, 244 P.2d 1089 (1952). 173 Rule 14 (a) S. 2 FRCP. 174 Rule 1.180 Florida Rules of Civil Procedure. 175 Rule 14.01 Minnesota Rules of Civil Procedure. 176 Vgl. 1 A Barron & Holtzhoff, Federal Practice & Procedure Sp. 649 / 650; Comment, 58 Colum L Rev 532, 546 (1958); cf.NY Civ Prac Act § 193-a; Me R Civ P 14. 170 171

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für die Frage der Zulässigkeit nach Ablauf der Frist wiederholt die Komplexität des geltend gemachten Rückgriffs,178 der verstrichene Zeitraum zwischen der 10 Tagefrist und der Einreichung der „third-party complaint“,179 die Gefahr einer unverhältnismäßigen Prozessverzögerung,180 die Zumutbarkeit für die neu hinzutretende Partei181 und die Aussicht auf Erfolg182 entscheidend. In neueren Entscheidungen wird darüberhinaus darauf abgestellt, ob der Beklagte über eine „good excuse“ für die späte Erhebung der „third-party practice“ verfügt.183 Insgesamt ist entscheidender Beweggrund „judical economy“.184 Aus den Entscheidungen über die Zulassung nach Ablauf der 10 Tagefrist lässt sich die Intention erkennen, dass der Beklagte möglichst rasch zu einer Entscheidung über die Geltendmachung derivativer Ansprüche gedrängt werden soll, da immer wieder betont wird, man hätte die Rückgriffsansprüche innerhalb der Frist geltend machen können. Die geäußerte Vermutung, die 10 Tagefrist impliziere die unwiderlegbare Vermutung in sich, es trete keine Verzögerung innerhalb der Frist auf,185 überzeugt angesichts der Argumentation der Gerichte sowie den divergierenden Fristen einzelstaatlicher Regelungen nicht sonderlich. Mississippi geht auch hinsichtlich der – stets notwendigen – Genehmigung einen Sonderweg. Die Genehmigung wird nur erteilt „for good cause shown“186, mit welcher Wendung nicht nur der Entscheidungsspielraum des Gerichts unterstrichen Vgl. Lehmann v. Revolution Portfolio LLC, C.A.1st, 1999, 166 F.3d 389, 393. Lopez de Robinson v. U.S., D.C.Puerto Rico 1995, 162 F.R.D.256; Blais Constr.Co. v. Hanover Square Associates-I, D.C.N.Y.1990, 733 F.Supp. 149, 157; Stanley v. B.L. Montague Co., 1989, 382 S.E.2d 246, 250, 299 S.C.51. 179 Manley Benett, McDonald & Co. v. St Paul Fire & Marine Ins. Co., D.C.Mich. 1992, 792 F.Supp. 1070 (dem Kläger wäre die Erhebung der „third-party practice“ innerhalb der 10 Tagefrist möglich gewesen, leitete diese jedoch 12 Jahre später ein); In New York v. Solvent Chem. Co., D.C.N.Y. 1995, 875 F.Supp. 1015 wurde die „third-party practice“ noch nach 10 Jahren zugelassen, weil ungeachtet der langen Verfahrensdauer der Dritte noch nicht benachteiligt werden könne und keine weitere Verzögerung zu befürchten war. 180 Ronson v. Davis S. Talesnick, CPA, D.C.N.J.1999, 33 F.Supp. 2d 347 (potentielle Verzögerung 6 Monate); Plywood Panels, Inc. v. M / V Thalia, D.C.La.1992, 141 F.R.D.689; Hicks v. Long Island R.R., D.C.N.Y. 1996, 165 F.R.D.377. 181 New York v. Solvent Chem. Co., D.C.N.Y.1995, 875 F.Supp. 1015; International Paving Sys., Inc. v. Van-Tulco, Inc., D.C.N.Y.1994, 866 F.Supp. 682. 182 „The court may properly deny leave to file a third-party complaint ( . . . ) if the claim for liability is doubtful“, Public Serv.Co. v District Court, 638 P.2d 772 (Colo. 1981); Consolidated Rail Corp. v. Friedman, D.C.N.Y.1990, 758 F.Supp. 128. 183 DTM Research, L.L.C. v AT & T Corp., D.C.Md.1998, 179 F.R.D.161; Local 144, Hotel, Hosp., Nursing Home & Allied Servs. Union, SEIU, AFLCIO v C.N.H. Management Assocs., Inc., D.C.N.Y.1990, 741 F.Supp. 415. 184 Insurance Co. of North America v Morrison, D.C.Fla.1994, 156 F.R.D.269. 185 Götze, a. a. O., S. 90. 186 Rule 14 (a) 1.Satz Miss.R.C.Pr. 177 178

9 Ackermann

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VI. Die Drittwiderklage im Anglo-Amerikanischen Rechtskreis

werden soll, den auch die Bundesregelung eröffnet, sondern darüberhinaus „echtes“ Ermessen einräumt.187

dd) Besonderer Gerichtsstand Die amerikanische Rechtsordnung unterscheidet sich von den kontinentaleuropäischen Gepflogenheiten unter anderem dadurch, dass mit Problemen der Gerichtszuständigkeit weitaus großzügiger verfahren wird. Aufgrund substantieller Unterschiede lässt sich aus dem Rechtsvergleich im hier interessierenden Sinne nichts gewinnen. Zu erwähnen ist hier nur, dass sich die Bundesgerichte durch richterrechtliche Bildung einer „ancilliary jurisdiction“ einen Gerichtsstand für alle Formen des Mehrparteienverfahrens schufen, um eine einheitliche Entscheidung zu ermöglichen.188 Seit 1990 ist für alle Mehrparteienverfahren nunmehr eine „supplemental jurisdiction“ eingeführt worden, worin das Interesse an einer Zuständigkeitskonzentration zur einheitlichen Entscheidung manifestiert wird.

ee) Disposition der Parteien Die verbreiteten Versuche, namentlich von Versicherungsgesellschaften, die „third party practice“ auszuschließen, hat die Rechtsprechung mit der Begründung verworfen, dass „Rule 14 was promulgated not only for the purpose of serving litigants but as a wise exposition of public policy“.189 Diese Entscheidung, die Drittwiderklage nicht in die Disposition der Parteien zu stellen, ist wiederholt bestätigt worden und allgemeine Spruchpraxis.190 Dabei darf auf die Parallelität zum französischen Recht hingewiesen werden, wo Gerichtsstandsvereinbarungen im Hinblick auf die Drittwiderklage zuerst von der Rechtsprechung und sodann sogar durch ausdrückliche gesetzliche Anordnung unterbunden worden sind, wobei auch hier auf den öffentlichen Nutzen des Drittklageverfahrens abgestellt wurde.191

187 So wird in Mississipi betohnt, dass die Bundesgerichte Ermessen haben, ob die technischen Voraussetzungen der „third-party“ vorliegen. Darüberhinaus stellen die Gerichte fest: „It is apparent that the rule does not grant a defendant the right to have a third-party claim heard by the court in the same action. The Mississippi tril courts have greater discretion on rule 14 than the federal courts have.“, Weyerhauser Co. v Wells, 593 So. 2d 1010 (Miss.1992). 188 Rule 82 FRCP. 189 Jordan vs. Stephens, 7 F.R.D. 140 (D.Mo. 1945). 190 Vgl. die zahlreichen Nachweise bei 6 Wright / Miller / Kane, a. a. O., § 1449 n.10. 191 Vgl. Art. 333 ncpc.

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ff) Stellung des Third-Party Defendant Die Stellung des Dritten bestimmt sich nach wirksamer Erhebung der „thirdparty practice“ nach den allgemeinen Regeln über die Parteien.192 Der Dritte erlangt die Stellung einer vollwertigen Partei, die nicht nur die Beklagtenseite einfach ergänzt, sondern eine zweite eigenständige Prozessebene entwickelt.193 So kann der Dritte „make any defenses to the third-party plaintiff’s claim as provided in Rule 12 and any counterclaims against the third-party plaintiff ( . . . ) as provided in Rule 13“. Neben der reinen Verteidigung darf der Dritte gegen den Beklagten auch Widerklage erheben, sofern diese die Voraussetzungen der Rule 13 FRCP erfüllt. Der „third-party defendant“ kann darüberhinaus, und dies dürfte eine seiner wichtigsten Befugnisse sein „assert against the plaintiff any defenses which the third-party plaintiff has to the plaintiff’s claim“.194 Dieses Recht, in den Hauptprozess einzugreifen, erklärt sich durch die Bindungswirkung, der der Dritte im Hinblick auf das Ergebnis des Hauptverfahrens unterliegt. In zwei Fällen soll dieses Recht, in den Hauptprozess einzugreifen, beschränkt sein. So sind zum einen Einwendungen ausgeschlossen, die dem Beklagten höchstpersönlich zukommen.195 Nach der Ansicht von Wright / Miller / Kane196 ist der Dritte zum anderen auch mit der Geltendmachung solcher Rügen ausgeschlossen, welche infolge Präklusion auch von dem „third-party plaintiff“ gemäß Rule 12 FRCP nicht (mehr) geltend gemacht werden können. Zur Begründung wird angeführt, widrigenfalls könnten durch das „impleader“ bereits ausgeschlossene Einreden wieder aufleben. Dieser Ansicht wird von Götze197 entgegengesetzt, dass die in Rule 12 FRCP bezeichneten Einwendungen persönlicher Natur seien und daher von dem Dritten ohnehin nicht geltend gemacht werden könnten. Des Weiteren wird angeführt, dass es auf rechtlich schwerwiegende Bedenken stoßen muss, wenn der Dritte, obwohl er nichts dafür kann, mit dem Schicksal des säumigen „plaintiff“ verbunden sein sollte. Nicht zuletzt könnte, wie Götze richtig bemerkt, der Dritte Opfer kollusiven Verhaltens werden. Dieser Einwand wird durch Wright / Kane / Miller dadurch zerstreut, dass dem Dritten zwar die präkludierte Einwendung ebenfalls verwehrt sein solle, in diesem Maße aber keine Bindung an das Urteil erfolgen solle.

192 193 194 195 196 197

9*

Dies wird Rule 14 a Satz 4 FRCP ausdrücklich hervorgehoben. 6 Wright, Miller & Kane, a. a. O., § 1455. Angel vs. Seattle National Bank, 653 F.2 d 1293 (9th.Cir.1981). 6 Wright, Miller & Kane, a. a. O., § 1457. Wright,Miller & Kane, a. a. O., § 1457 S. 444. Götze, a. a. O., S. 108.

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VI. Die Drittwiderklage im Anglo-Amerikanischen Rechtskreis

Der Streit soll hier nicht entschieden werden. Er wirft jedoch Licht auf ein wichtiges Problem. Einerseits soll der Dritte in einem Mehrparteienstreit nicht an Dinge gleich ob rechtlicher oder tatsächlicher Art gebunden sein, die er nicht mitgestalten, zumindest aber mitbeeinflussen kann, andererseits sollen auch die übrigen Prozessbeteiligten im Wesentlichen nicht dadurch in ihrer Stellung beeinträchtigt werden, dass der Kreis der Beteiligten erweitert wird. Schließlich kann der „third party defendant“ gegen jeden beliebigen Dritten mittels der „third party practice“ mit der Begründung vorgehen, dieser sei ihm zur Schadloshaltung verpflichtet.198 Insoweit ist auch die Garantiekette geregelt.199 d) Counterclaim (Cross-Claim) aa) Ausgangslage Rule 13 (a) FRCP reguliert die Widerklage im bekannten Sinne, insbesondere ist diese nur zwischen den Parteien des Hauptverfahrens zulässig.200 Die Widerklage wird jedoch in zwei Kategorien unterteilt, entweder ist sie çompulsory“201 oder „permissive“.202 Erstere ist statthaft „if it arises out of the transaction or occurence that is the subject of the opposing party’s claim“.203 Ein „permissive counterclaim“ bedarf dieser Voraussetzung nicht, sondern verlangt lediglich Parteiidentität. 204 Die Limitierung der Widerklage auf die Parteien des Hauptverfahrens wird in Rule 13 (g) FRCP aufgehoben und unter der Bezeichnung çross-claim“ zugelassen. Leitgedanke der Zulässigkeit ist auch hier die Vermeidung der Prozesszersplitterung.205 bb) Voraussetzungen des Cross-Claim Gemäß Rule 13 (g) FRCP kann jede Partei gegen eine Mit-Partei (co-party) Ansprüche geltend machen, die im Zusammenhang mit dem Hauptverfahren steRule 14 (a) letzter Satz FRCP. Zur Garantiekette siehe den Einführungsfall. 200 Fleming / Geoffrey / Leubsdorf, § 9.11. 201 Rule 13 (a) FRCP; Der „compulsory counterclaim“ hat zwei wesentliche prozessuale Folgen. Zum einen kann der Beklagte, der den „compulsory counterclaim“ nicht anhängig gemacht hat, diese Ansprüche nicht mehr geltend machen, er ist mit diesen nunmehr ausgeschlossen. Zum anderen besteht hinsichtlich des „compulsory counterclaim“ eine „ancilliary jurisdiction“, sodass eine gemeinsame Verhandlung in jedem Falle gewährleistet ist, vgl. Fleming / Geoffrey / Leubsdorf, § 9.11. 202 Rule 13 (b) FRCP. 203 Rule 13 (a) 1. Satz FRCP. 204 Rule 13 (b): „not arising. . .“. 205 Genentech, Inc. v. Regents of the University of California, C.A.Fed.1998, 143 F.3d, 1446, 1456. 198 199

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hen. In Abgrenzung zur „third-party practice“ ist dabei entscheidend, dass der çross-claim defendant“ bereits aufgrund anderer prozessualer Regelungen Partei des Verfahrens geworden ist.206 Ferner ist eine gegnerische Partei keine co-party im Sinne der Vorschrift.207 Rule 13 (g) FRCP lässt den cross-claim unter drei Alternativen zu. So kann erstens gegen den Dritten jeder Anspruch geltend gemacht werden „arising out of the transaction or occurrence that is the subject matter“. Zweitens kann der çrossclaim“ jeden Gegenstand haben, „relating to any property that is the subject matter of the original action“. Schließlich kann der Beklagte den çross-claim“ mit der Behauptung erheben, der Dritte habe für den Schaden, der Gegenstand des Hauptverfahrens oder einer Widerklage sei, einzustehen. Die dritte Variante überrascht insoweit, als die Drittwiderklage zum Zwecke der Haftungsüberwälzung in Rule 14 FRCP überaus ausführlich geregelt ist. Rule 13 (g) FRCP eröffnet nun ebenfalls die Möglichkeit der Rückgriffsklage, jedoch ohne die in Rule 14 FRCP vorgesehenen Regulative. Dies erklärt sich nicht zuletzt daraus, dass die co-party den gesamten Rechtsstreit bereits miterlebt hat, also unter keinem Informationsdefizit leidet. Im Gegensatz zur Widerklage unter Rule 13 (a) FRCP muss der mittels çrossclaim“ geltend gemachte Anspruch nicht notwendigerweise fällig sein, was sich aus der teilweise derivativen Haftung zwangsläufig ergibt.208 Allen drei Varianten ist jedoch zu eigen, dass diese gegen eine co-party gerichtet sein müssen. Der çross-claim“ muss sich also gegen den Mitbeklagten oder den Mitkläger richten, kann jedoch nicht dazu verwendet werden, eine bisher unbeteiligte dritte Partei neu in den Rechtsstreit zu ziehen.

e) Interpleader Das „interpleader“ wird bundesrechtlich von Rule 22 FRCP reguliert. Rule 22 (1) FRCP eröffnet Dritten die Möglichkeit Klagen gegen den Kläger zu erheben, sofern der Kläger „is or may be exposed to double or multiple liability.“ Wie die Vorschrift explizit ausführt, kann das „interpleader“ nicht deshalb zurückgewiesen werden, weil die Klagen „do not have a common origin or are not identical but are advers to and independent“.

206 City of Tampa v. Fourth Tug / Barge Corp., D.C.Fla.1995, 163 F.R.D.622; Diese Regelung wird in der Literatur teilweise kritisiert und für eine Öffnung des „cross-claim“ auch gegen „opposing parties“ plädiert, vgl. Are Cross-Claims Between Original Defendants and Third-Party Defendants Allowable?, 66 Ind.LJ.549. 207 Mauney v. Imperial Delivery Servs., Inc., D.C.N.Y.1994, 865 F.Supp. 142. 208 Glaziers & Glassworkers Union Local 252 Annuity Fund v. Newbridge Secs., Inc., D.C.Pa.1993, 823 F.Supp. 1188, 1190.

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f) Joinder of Parties Rule 20 FRCP eröffnet die Möglichkeit, mehrere Verfahren auf Kläger und / oder Beklagtenseite zu verbinden. Dabei kommt dieser Vorschrift durch den Verweis in Rule 13 (h) FRCP im Hinblick auf das Mehrparteienverfahren besondere Bedeutung zu. Gemäß Rule 20 (a) FRCP kann jedermann auf Kläger oder Beklagtenseite dem Verfahren beitreten, sofern dieser mit dem Kläger oder Beklagten gemeinschaftlich, selbständig oder alternativ berechtigt beziehungsweise verpflichtet ist „in respect of or arising out of the same transaction, occurrence, or series of transactions or occurrences and if any question of law or fact“. Wie die Vorschrift weiter ausführt, ist nicht erforderlich, dass die beitretende Partei ein Urteil in selber Höhe oder Umfang anstrebt, wie die Hauptpartei. „Judgment may be given for one or more of the plaintiffs according to their respective right to relief, and against one or more defendants according to their respective liabilities“. 209

g) Class Action aa) Ausgangslage Die Repräsentantenklage ist nach englischem Vorbild sowohl durch das Bundesrecht als auch von den meisten Bundesstaaten unter der Bezeichnung çlass action“ adaptiert worden, wenngleich durch spektakuläre Schadensersatzklagen die çlass action“ amerikanischen Prozessrechts größere Aufmerksamkeit erhält als das englische Vorbild. Ungeachtet manch spektakulären Falles, der hin und wieder für Aufmerksamkeit auch in Europa sorgt, führt die çlass action“ in den USA ein Randdassein. Von 272.027 Verfahren vor allen Federal District Courts im Jahre 1997 waren nur 1475 çlass actions“ anhängig.210

bb) Materielle Voraussetzungen Voraussetzung der çlass action“ ist, dass erstens „the class is so numerous that joinder of all members is impracticable“211 und zweitens „there are questions of law or fact in common to the class“ drittens „the claims or defenses of the representative parties are typical of the class“ und schließlich die Repräsentanten die Class „fairly and adequately“ vertreten.212 Rule 20 (a) FRCP letzter Satz. Quelle: Empirical Studies of Class Actions in Four Federal District Courts, Washington D.C. 1998, S. 59. 211 Als Mindestzahl wird von der Rechtsprechung eine Gruppe von 40 verlangt. 212 Rule 23 (a) FRCP. 209 210

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Sofern die vorgenannten Voraussetzungen vorliegen, was der Antragsteller darzulegen und notfalls zu beweisen hat,213 bestimmt Rule 23 (b) FRCP als weiteres Erfordernis, dass ein Risiko abweichender Entscheidungen im Falle von Einzelverfahren droht, die einzelnen Class Mitglieder nicht in der Lage sind individuellen Rechtsschutz zu begehren oder die gemeinsame Rechts und / oder Tatsachenfrage die individuellen Rechts und / oder Tatsachenkomplexe überragt und kein anderes Verfahrensinstrument für die gerechte und effiziente Erfassung des Rechtsstreits zur Verfügung steht.214

cc) Prozessuale Abwicklung Sofern dem Antrag eines oder mehrerer Kläger beziehungsweise Beklagter auf Gestattung der çlass action“ stattgegeben wird,215 sind sämtliche Class Mitglieder, soweit diese individualisierbar sind, zu benachrichtigen,216 wobei die Class Mitglieder über die Möglichkeit eines Urteils mit Wirkung gegen oder für alle Class Mitglieder und die Möglichkeit der Entlassung aus der Class zu informieren sind.217 Auf entsprechenden Antrag wird ein Class Mitglied entlassen, sodass dieses Mitglied von den weiteren Urteilswirkungen nicht mehr berührt wird.218

dd) Urteilswirkungen Sofern die Voraussetzungen der Rule 23 (a) und (b) FRCP vorliegen ordnet das Gericht das Gruppenklageverfahren an und bestimmt gegebenenfalls inwieweit das Urteil Rechtskraft gegenüber den Class Mitgliedern entfaltet.219 Möglich und häufig ist die Beschränkung der Urteilswirkungen auf den Anspruchsgrund. Die Höhe des Schadens bleibt den sodann zu erfolgenden individuellen Verfahren vorbehal-

Borwick v. Bober, 34 Colo. App. 423, 529 P.2d 1351 (1974). Hinsichtlich der Bejahung der Voraussetzungen kommt dem Gericht ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Zu berücksichtigen sind nicht nur die Anträge, sondern auch die angebotenen Beweismittel, vgl. Villa Sierra Condominium v. Field Corp., 787 P.2d 66 (Colo. App. 1990). 215 Die Anordnung der Class Action liegt im Ermessen des Gerichts, es sei denn die Ablehnung ist „clearly erronous“, vgl. Rosenthal v. Dean Witter Reynolds, Inc., 883 P. 2d 522 (Colo App. 1994). 216 Rule 23 (c) (1) FRCP. 217 Rule 23 (c) (1) (A) FRCP. 218 Rule 23 (c) (2) (B) FRCP. 219 Möglich ist gem. Rule 23 FRCP auch die Einteilung in „Subclasses“, sodass spezifische Fragen nur für und gegen bestimmte Teilgruppen entschieden werden können, wobei das Gericht die Entscheidungen auch ohne die Unterteilung in Subclasses auf bestimmte Mitglieder der Class beschränken. 213 214

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ten. Darüberhinaus sind umfassende verfahrensleitende Maßnahmen zulässig, das Verfahren in geordneten Bahnen zu halten.220

ee) Zusammenfassung Die amerikanische çlass action“ ist überaus detailiert geregelt. Dabei fällt insbesondere auf, dass die materiellrechtlichen Voraussetzungen erheblich genauer definiert sind, als dies in England der Fall ist. Insbesondere scheinen die Hürden erheblich höher zu liegen, indem einem çommon interest“ ein Anforderungskatalog von 6 Voraussetzungen gegenüber steht. Darüberhinaus gewährt das amerikanische Modell jedem Repäsentierten die Möglichkeit, jederzeit aus dem Verfahren auszuscheiden, sodass die Urteilswirkungen nicht ihm gegenüber zur Anwendung kommen. Zwar wirkt die englische Regelung kompakter, indem der Wortlaut alles offenlässt – die amerikanische Regelung hingegen gibt erheblich mehr Aufschluss über die Voraussetzungen des Verfahrens.

h) Zusammenfassung Die Betrachtung des amerikanischen Rechts zeitigt einen reichen Fundus an Zielbeiträgen. So hat sich nicht nur die „Zwitterform“ des „vouching in“, welches den Übergang von der Streitverkündung zur Drittwiderklage darstellt, erhalten. Darüberhinaus sehen die FRCP eine ganze Reihe von Mehrparteienkonstellationen vor. Neben der bereits mehrfach vorgefundenen Garantieklage erweitert Rule 18 FRCP, liegen die Voraussetzungen der Rule 14 FRCP einmal vor, die Drittwiderklage auf alle zwischen den Parteien bestehenden Rechtsstreitigkeiten, eine Regelung, die bisher nicht vorgefunden wurde. Schließlich findet sich in der Form des parteierweiternden çounterclaims“ jene Drittwiderklageform wieder, die sich bereits in der englischen CPR fand und augenscheinlich Vorbild der BGH-Rechtsprechung war. Der Grund für den in subjektiver Hinsicht äußerst weit gesteckten Rahmen beschreibt die Literatur wie folgt: „Both the common law and the codes (except the more recent innovations) treated the problem of joinder as a pleading problem, while in truth it is soley a trial problem. A score of actions can be pleaded in one complaint or twenty, although it may not be desirable to try them together, and therefor the court should have the power to order seperate trials“.221

220 Ausdrücklich vom Gesetz vorgesehen ist die Vermeidung von Beweiswiederholungen oder Komplizierungen in der Beweisaufnahme. Darüberhinaus kann das Gericht bestimmen, inwieweit die Classmembers vom Fortgang des Verfahrens unterrichtet werden sollen. Das Gericht kann selbst die Meinung der Classmembers einholen, ob diese sich „fairly and adequatly“ vertreten fühlen. 221 3 A Moore, Federal Practice and Procedure 18.02.

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Die anglo-amerikanische Auffassung tendiert dahin lieber möglichst viele Varianten der Drittwiderklage zumindest in den „pleadings“ zuzulassen um sodann zu entscheiden, ob sich die konkrete Konstellation zur gemeinsamen Verhandlung eignet, als von vorneherein die Klageverbindung zu verbieten.

VII. Die Drittwiderklage als Instrument der Prozessökonomie – Versuch einer Bewertung 1. Prozessökonomie als immanentes Ziel der Drittwiderklage In seiner rechtsvergleichenden Umschau zum Mehrparteienstreit stellt Cohn fest: „All systems agree that there are a number of cases in which the connection between the parties is so intimate that the rules dealing with permissive plurality are insufficient to meet the special needs of the case“.1

Diese These Cohns hat durch die vorstehende Untersuchung insoweit seine Bestätigung erfahren, als in der Tat alle examinierten Rechtsordnungen der Drittwiderklage in mehr oder weniger starkem Maße eine nutzbringende Wirkung attestieren. Dabei wird das prozessökonomische Bedürfnis durch die Diskussion im deutschen Rechtskreis besonders eindringlich manifestiert, indem Rechtsprechung und große Teile der Literatur argumentativ nichts unversucht lassen, das Institut zu inkorporieren, ohne die gesetzlichen Möglichkeiten hierzu erhalten zu haben.2 Natürlich lässt sich aus diesem Zwischentestat nicht mehr als ein heuristisches Votum für den Mehrparteienstreit gewinnen. Im Folgenden soll nun der vielfach beschworene Nutzen näher analysiert und bewertet werden.

2. Prozessökonomie – die Notwendigkeit einer Definition Die einführenden Überlegungen zu dieser Untersuchung mussten mit der Feststellung begonnen werden, dass prozessökonomische Analysen in der Rechtswissenschaft ein höchst kontroverses Dasein führen.3 Nicht selten gleitet der akademische Diskurs in emotionsbeherrschte Argumentationen ab. Die Ursache hierfür ist sicherlich darin zu finden, dass der Begriff „Prozessökonomie“ infolge seiner unzureichenden Definition zu intuitiven Abwehrreaktionen verführt, da hier unter anderem der Versuch einer wissenschaftlich dünn bemäntelte Rechtsverkürzung gewittert wird. So erklärt Schwab, „bei der Verwendung derart unbestimmter, ja Cohn, Parties in: Encyclopedia of Comparative Law, Vol.16.16, Ch.5, sec 5. Siehe II. 2. c). 3 In Lehre und Rechtsprechung ist lediglich gesichert, dass Begriffe wie „Prozesswirtschaftlichkeit“, „Prozessökonomie“, „Sachdienlichkeit“ etc. Synonyme sind, vgl. I. 3. 1 2

2. Prozessökonomie – die Notwendigkeit einer Definition

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schlagwortartiger Begriffe wie der Prozessökonomie ist größte Vorsicht am Platze“,4 und Putzo kommentierte die Einführung der Drittwiderklage durch den Bundesgerichtshof, „mit der Prozessökonomie (. . . ) lässt sich freilich jedes Ergebnis begründen, das dem Gericht Arbeit erspart“.5 Dabei fällt auf, dass die noch überschaubaren aber stetig wachsenden interdisziplinären Ansätze aus der Rechts- und Wirtschaftswissenschaft in der „klassischen“ Rechtslehre so gut wie unbeachtet geblieben sind.6 Die Definition der „Prozessökonomie“ ist für die vorliegende Untersuchung jedoch von zentraler, ja entscheidender Bedeutung. Ohne eine klare Umreisung des Begriffs, seinen Inhalt, Wirkung, Methodik und Stellenwert, ist schwerlich zu bewerten, ob denn die verschiedenen, beschriebenen Formen der Drittwiderklage „ökonomisch“ sind und sich eine Inkorporierung in das deutsche Zivilprozessrecht empfielt. Schumann hat in seiner Untersuchung zur Prozessökonomie festgestellt, dass derBegriff als solcher sowohl in den Registern der Rechtsprechungssammlungen als auch in der Literatur fehlt.7 Legislative,8 Literatur9 und Rechtsprechung10 haben sich mit der Thematik jedoch eingehend befasst, wenngleich nicht stets der Begriff „Prozessökonomie“ Verwendung gefunden hat. Ein Blick in die Entwicklung des Prozessrechts erzeugt den Eindruck, dass die Notwendigkeit einer effizienten Ressourcenallokation stets als eines der zentralsten Anliegen der zivilprozessualen Disziplin überhaupt angesehen wurde. So beweinte schon Cicero das Verfahren Publius Quinctus gegen Sextus Naevius, in welchem der Poet als Anwalt auftrat, mit den Worten „Ouod est hoc iudicum in quo iam biennium versamur? Quid negotii geritur in quo ille tot et tales viros defatigat“?11 Die Frage klingt wie eine Anklage gegen den schwerfälligen, römischen Zivilprozess, der die Parteien oft genug verzweifeln lies.12 Und gut 1500 Jahre später befand der russische Gesandte, welcher am chursächsischen Hof zu Dresden weilte, in seinem Bericht an den Zaren, es sei besser, „die Justiz gar zu sequestrieren und lieber keine als Schwab, Anmerkung zu BGH, Urteil v. 16. 6. 1959, NJW 1959, 1824. Putzo, Anmerkung zum BGH, Urteil vom 25. 11. 1964, NJW 1965, 1018 (1019). 6 Siehe VII. 4. b). 7 Schumann in: Festschrift für Larenz, Die Prozeßökonomie als rechtsethisches Prinzip, S. 271, 273. 8 Vgl. nur die preußische AGO, II. 1. c) dd). 9 Als eine der ersten wissenschaftlichen Abhandlungen, welche sich mit der Ökonomie in der Justiz beschäftigt sei auf das Werk von Joseph von Sonnenfels, Principien von Polizey, Handlungen und Finanz, Wien 1765, hingewiesen. 10 Vgl. I. 4.; siehe auch VII. 4. a). 11 Zitiert nach v.Bethmann-Hollweg, Der römische Civilprozeß, 2. Band, S. 784. 12 Rudorff und Mommsen berichten von dem Prozess der Walkerinnung gegen den Staat welcher im Jahre 226 begann und im Jahre 244 zu Ende ging, nachdem der Kläger das Urteil der ersten Instanz zweimal mit der „querela nullitatis„ angreifen konnte, vgl. Rudorff / Mommsen, Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, 15. Band, 2. Heft, 203 (254). 4 5

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VII. Die Drittwiderklage als Instrument der Prozessökonomie

dergleichen zu haben, die mit so grossen Abbruch und Verlust des publici ausgeübt wird, und ihrer edlen Natur zu wieder ( . . . ) durch den bloßen Mißbrauch gleichsam der nagende Wurm werden muss, der ein gut, wo nicht gar das beste Theil und das Marck selbsten von des Landes Vermögen heimlich verzehret“.13 Statt die Justiz zu sequestrieren hat die Legislative jedoch nichts unversucht gelassen, die Judikative in Einklang mit dem jeweiligen Erwartungshorizont zu bringen, wenngleich diesem Bemühen nicht immer Erfolg beschieden war – die blumigen Ausführungen des Christian Thomasius finden sich in der schnörkellosen Feststellung des Rimmelspacher-Berichts wieder, die bereits zu Beginn der Untersuchung referiert worden war.

3. Prozessökonomie im historischen Wandel a) Relevanz für die Problemstellung Obwohl Schumann in den Registern der Rechtsprechung nicht fündig werden konnte,14 hat sich die Legislative seit Jahrhunderten bemüht, das Verfahrensrecht dem jeweiligen Anspruch genügen zu lassen. Anscheinend ist diese Bemühung, ein schnelles, aufwandsarmes Verfahren bereitzustellen, ein überragendes Interesse des Staates. Die Ursache für das tantalusgleiche Ringen mit und gegen die schleppende, exorbitante Kosten verschlingende Rechtsfindung bei Gericht liegt nicht zuletzt in der Institution selbst begründet. So stellt Vollkommer insoweit fest, dass das Zeitmoment dem Zivilverfahren bereits durch seinen Namen selbst – „processus“ von „procedere“ – geradezu immanent sei.15 Dieser scheinbar banale Hinweis auf den Zeitfaktor wirft Licht auf die Kernproblematik jedes Prozessrationalisierungsvorhabens: Während justizfremde – gesellschaftliche – Kräfte die Justiz zu kürzesten Verfahrensspannen anzutreiben versuchen, betont die Rechtslehre die Notwendigkeit zum Zeitlassen.16 Dieses Spannungsverhältnis divergierender Interessen wird durch die Auflösung der bipolaren Prozessstruktur noch wesentlich erhöht, indem die Zahl widerstreitender Verfahrensziele mit einem wachsenden Teilnehmerkreis exponential ansteigt. Die erneute rechtshistorische Umschau soll Aufschluss geben, welche Maßnahmen zur Prozessoptimierung ergriffen wurden, so dass das tradierte Ökonomieverständnis der Rechtswissenschaft in der Gegenwart besser erklärt werden kann.

13 14 15 16

Christian Thomasius, Juristische Händel, Band II (1720), Vorrede und Seite 3. Vgl. VII. 2. Vollkommer, Die lange Dauer der Zivilprozeße und ihre Ursachen, ZZP 81, 103 (103). Vollkommer, ZZP 81 (1968), 103 (104).

3. Prozessökonomie im historischen Wandel

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b) Römisches Recht Aus der Zeit der römischen Republik und dem Kaiserreich sind uns Klagen über verschleppte Prozesse zur Genüge bekannt. Insoweit sei nur auf Sextus Naevius oder die Walkerinnung stellvertretend für viele verwiesen. Soweit ersichtlich machte der Staat jedoch keine Anstalten, das Verfahren zu verändern. Der Prozess wurde durch ein höchst formales Verfahren „zelebriert“, welches darin gipfelte, dass das Urteil aus einer starren Spruchformel bestand und nicht immer auf den zu entscheidenden Sachverhalt passte.17 Dies wurde später durch den Formularprozess geändert, indem der Magistrat den Judex anwies ein Urteil zu erlassen, welches im Inhalt nunmehr in das Belieben des Judex gestellt war. Diese Zweiteilung fiel im 3. Jahrhundert weg, sodass der Magistrat ohne jede Form zu einer Entscheidung kam.18 Wir wissen nicht, welche Motive zu der Vereinfachung des Prozesses geführt haben. Man wird aber annehmen dürfen, dass dies auschließlich der Beschleunigung dienen sollte. Flexibles Prozessrecht hat sich in Rom gegen ein starres Modell durchgesetzt, und Parteirechte mussten der Vefahrensvereinfachung weichen. Die ersten Quellen, in denen prozessökonomische Motive eindeutig zur Gesetzesnovellierung geführt haben, lassen sich in der früh-byzantinischen Zeit festmachen. Justinian versuchte die Verfahrensdauer durch eine gesetzlich fixierte Höchstgrenze in erträglichem Rahmen zu halten: „Properandum nobis visum est, bene lites fiant paene immortales et vitae hominum modum excedant, legem super his ponendam. Censemus itaque omnes lites super pecuniis quantaecumque quantitatis, non ultra triennii metas post litem contestatam esse protrahendas“.19

Ob der Wunsch des Kaisers umgesetzt werden konnte, ist bedauerlicherweise nicht überliefert. Jedoch zieht sich das Instrument der zeitlichen Befristung durch die Jahrhunderte als das Heilmittel gegen Verfahrensverschleppung schlechthin.

c) Vom Reichskammergericht bis zu den preußischen Justizreformen Der Jüngste Reichsabschied bestimmte, dass „auch was er dabei dilatorie oder peremtorie einzuwenden haben möchte, alles auf einmal bei Strafe der Präclusion einbringen soll“.20 Diese „Eventualmaxime“ kann neben der zeitlichen Limitierung des Verfahrens als das prägende Element prozessrationalisierender Verfah17 18 19 20

Engelmann, Der Civilprozeß – Geschichte und System, 2. Bnd. 2. Heft, S. 2. Engelmann, a. a. O., S. 77 ff. Codex Justinianus III 1, 13-de iudiciis. § 37 des Jüngsten Reichsabschieds.

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VII. Die Drittwiderklage als Instrument der Prozessökonomie

rensausgestaltung betrachtet werden. Wohl ohne Übertreibung lässt sich sagen, dass kein anderes Verfahrensinstrument solche Popularität in deutschen Prozessordnungen gefunden hat wie dieses. Dies wird in der preussischen Gesetzgebung überdeutlich, die auch auf die spätere CPO entscheidenden Einfluss haben sollte. So verordnete Friedrich Wilhelm I. 1725, dass „die Processe selbst aber in einer jeden Instantz höchstens binnen Jahres Frist zum Ende gebracht werden mögen“.21 Doch bereits 1736 wurde in dem „Allgemeinen Edict wegen Abkürzung und Beschleunigung der Processe“ eingestanden, dass alles erfolglos geblieben sei. Friedrich der Große verfügte zwar nochmals in seiner Kammergerichtsordnung, „nach welcher alle Processe in einem Jahr durch drey Instantzen zum Ende gebracht werden sollen und müssen“,22 doch der König stellte 1775 resigniert fest, dass „die Justiz wieder anfangt einzuschlafen“.23 Mit welchem Pragmatismus bei den Bemühungen zur Verfahrensbeschleunigung zu Werke gegangen wurde, zeigte auch der bereits erwähnte Fall der Drittbeteiligung, der keinerlei historisches Vorbild hatte und lediglich gesetzgeberischer Genialität entsprungen zu sein scheint.

d) Von der CPO zu den jüngsten Reformvorschlägen Die CPO und die heutige ZPO haben auf eine unmittelbare Beschränkung der Verfahrensdauer verzichtet. Unter prozessökonomischer Sicht wurde neben der Frage des Mehrparteienstreites – dieser historischen Diskussion wurde bereits ein eigener Abschnitt gewidmet – das Mündlichkeitsprinzip als tragendes Element eines schnellen Verfahrens der erste Rang eingeräumt.24 Die Eventualmaxime erhielt eine Atempause. Der Säumige konnte lediglich trotz Obsiegens mit den Verfahrenskosten belastet werden.25 Verteidigungsmittel des Beklagten konnten nur auf Antrag des Klägers zurückgewiesen werden, wenn sie in Verschleppungsabsicht oder aus grober Nachlässigkeit nicht früher vorgebracht wurden und ihre Erörterung den Rechtsstreit verzögern würde.26 Eine besondere Schärfe kannte jedoch die Berufung. Der Beklagte, dessen Verteidigung in der Berufung wegen vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verspätung zurückgewiesen worden war, gewärtigte eine „Verurteilung unter dem Vorbehalt der Geltendmachung von Verteidigungsmitteln“. 27 Die Restriktionen der CPO hinsichtlich 21 Zitiert nach: Johann Christoph Schwartz, Vierhundert Jahre deutscher CivilprozeßGesetzgebung, 1898, S. 471. 22 Zitiert nach: Schwartz, a. a. O., S. 479. 23 Zitiert nach: Schwartz, a. a. O., S. 494. 24 Vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Bd. II, S. 1210. 25 Vgl. § 251 Abs. 2 CPO. 26 Vgl. § 252 CPO. 27 Vgl. §§ 502, 503 CPO und §§ 540, 541 ZPO 1898.

3. Prozessökonomie im historischen Wandel

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der Verfahrensregulierung zum Zwecke der Beschleunigung blieben zunächst weit hinter früheren Gesetzeswerken zurück, namentlich die Eventualmaxime zeigte sich nur noch in rudimentärem Gewand. Hieran änderte auch die umfangreiche Justizreform von 1924 nichts. Zwar bestimmt der 1924 eingefügte § 272 b ZPO, dass der Rechtsstreit „tunlichst in einer mündlichen Verhandlung erledigt werden (soll)“,28 allerdings wird dieses Verdikt in mehreren Normen wieder abgemildert, indem auf den Regelfall mehrerer Verhandlungstermine hingewiesen wird.29 Regulierend wirken die §§ 272 b, 348 ff. ZPO, die eine Geringhaltung der Zahl der Termine ermöglicht. Der § 227 ZPO, welcher die Termine in Zahl und Sequenz den Parteien überließ, wurde abgeschafft. Zusätzlich erhielt das Gericht die Möglichkeit, Fristen zu setzen und so den Prozess voranzutreiben.30 Die „Eventualmaxime“ lebte in der Reform von 1924 wieder stärker auf, wenngleich ihr nicht mehr jene Rolle zugedacht wurde, die ihr in den Partikularrechtsordnungen und dem reichskammergerichtlichen Prozess beschieden war. So konnte nicht genügend entschuldigter, verspäteter Vortrag unberücksichtigt bleiben. Teilund Zwischenurteile führten ebenfalls zur Präklusion,31 und schließlich konnte verspätetes Vorbringen von Angriffs- und Veteidigungsmitteln, Beweismitteln und Beweiseinreden auch des Klägers ebenfalls zurückgewiesen werden.32 Hatte die CPO in der zweiten Instanz auch noch Tatsachen und Beweise zugelassen, die bereits in erster Instanz hätten vorgebracht werden können, war dies seit 1924 nicht mehr möglich.33 1933 wurde die Präklusion verspäteten Vortrages nochmals verschärft, indem auch die Verschleppung und Verzögerung durch mangelhafte Schriftsatzvorbereitung der Zurückweisung anheim fiel.34 Die Präklusion stand auch nicht mehr wie zu Zeiten der alten CPO im Belieben der einen oder der anderen Partei. Seit der Justizreform 1924 ist die Präklusion Sache des Richters. Insoweit lässt sich durchaus das gesteigerte Interesse der Allgemeinheit an der Prozessbeschleunigung konstatieren. Die Justiz hat nicht nur die Aufgabe, den Neigungen der Parteien nachzugehen, sondern ist ein teurer Dienstleistungssektor, der von der Allgemeinheit 28 In dieser Bestimmung zeigt sich, wie stark der gesetzgeberische Wunsch war die Prozessdauer gesetzlich zu regeln. Das „preußische Modell“ ist unübersehbar. 29 So §§ 136 III, 332, 335 ZPO nach denen die Sitzung zur Fortsetzung der Verhandlung vertagt werden kann; Verfahrensfehler können nur in nächstfolgenden Verhandlung gerügt werden, § 295 ZPO; Urteil nach Aktenlage nur, wenn in einem früheren Termin mündlich verhandelt worden ist, § 251 a ZPO. 30 Siehe §§ 272 a, 279 a, 283 II, 529 II, 356 ZPO. 31 Arg. ex § 318 ZPO. 32 Vgl. §§ 279, 283 II, 529 II ZPO. 33 Vgl. in soweit den Wortlaut des § 529 Abs. 2 Satz 1 mit § 279 Abs. 1 ZPO 1924. 34 Vgl. § 279 Abs. 2 ZPO 1933 / 1950.

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VII. Die Drittwiderklage als Instrument der Prozessökonomie

teuer genug finanziert wird. Diesem Umstand wird mit der Einschränkung der Disposition über die Verzögerung Rechnung getragen. Die Justizreform von 1974 schränkte die Verfahrensdisposition der Parteien weiter ein. Die alte CPO hatte den Parteien noch ein umfassendes Derogationsrecht hinsichtlich der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit gelassen, indem die meisten Vorschriften abdingbar waren. Zusätzlich wurde der Einzelrichter mit einer erheblichen Kompetenzerweiterung bedacht, die es zuvor nur für Kollegialgerichte gegeben hatte. Auch erfolgte in dieser Gesetzesnovellierung der Übergang vom Partei- zum Amtsbetrieb. Konnte die siegreiche Partei der CPO selbst bestimmen, wann das Urteil rechtskräftig wird, wird nunmehr von Amts wegen zugestellt. Auch hier sollten die Parteien nicht die Zeit des Staatsdienstleisters Justiz verbummeln dürfen. Besondere Beachtung verdient auch im hier interessierenden Zusammenhang das Prozesstempo. Die alte ZPO überließ den Parteien, wie schnell der Prozess vonstatten geht. Durch Vereinbarung der Parteien konnten Fristen abgekürzt oder verlängert werden,35 die Aufhebung oder Vertagung des Termins unterlag dem übereinstimmenden Willen der Parteien.36 Die jüngste Prozessreform hat den tradierten Weg konsequent fortgesetzt. Eine Eingangsinstanz, Beschränkung des Rechtsmittelzugangs, und der Gang zum BGH soll nur noch in ausgewählten Einzelfällen möglich sein. Antrieb ist auch hier erklärtermaßen – die Prozessökonomie.

e) Stellungnahme Die gesetzgeberische Intention, den Zivilprozess effektiver zu gestalten, hat, wie der Überblick zeigt, zu einem Methodenarsenal geführt, das zuweilen der Verfahrenskürze Priorität vor der materiellen Gerechtigkeit einräumte. Dabei machen die intensiven legislativen Bemühungen deutlich, welch hohen Stellenwert eine effiziente Justiz zu allen Zeiten genossen hat und auch in unseren Tagen genießt. Allerdings zeigt der Blick in die Rechtsgeschichte auch, dass die Reformen mehr oder weniger ausschließlich das Zeitmoment fokussiert haben. Hierfür war man bereit, vieles andere aufzugeben. Wenn Prozessökonomie zuweilen mit Rechtsverkürzung und Justizdemontage gleichgesetzt wird, so mag dies an dieser Retroperspektive liegen.

35 36

Vgl. § 202 CPO, § 224 ZPO 1898. Vgl. § 205 CPO, § 227 ZPO 1898.

4. Prozessökonomie in der Rechts- und Wirtschaftswissenschaft

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4. Prozessökonomie in der Rechts- und Wirtschaftswissenschaft a) Definitorische Ansätze in der Rechtsprechung Zwar sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, insbesondere jene zur Drittwiderklage, mit Hinweisen auf prozessökonomische Notwendigkeiten angefüllt, ohne jedoch diesen – mit der Drittwiderklage untrennbar verbundenen – Begriff näher zu konkretisieren. Auch in anderem Kontext hat der Terminus „Prozessökonomie“ im Sprachgebrauch des BGH zwar einen festen Platz,37 eine Begriffsbestimmung bleiben die Senate jedoch schuldig. Vereinzelt finden sich Umschreibungen dergestalt, dass „der einfachere ( . . . ) dem umständlichen Weg prozessual stets vorzuziehen (sei)“.38 Von solchen und ähnlichen Deskriptionen abgesehen erweisen sich die höchstrichterlichen Entscheidungssammlungen jedoch als wenig ergiebig. Die Existenz des Begriffs und sein methodischer Umfang wird vielmehr selbstverständlich vorausgesetzt.

b) Definitorische Ansätze in der Rechtswissenschaft Die Rechtsliteratur hat sich mit dem Begriff der Prozessökonomie eingehend auseinandergesetzt, wobei die ablehnenden Stimmen sowie die vermutliche Quelle dieser Haltung bereits erörtert worden sind. In jüngster Zeit haben sich die differenzierenden Stimmen jedoch spürbar vermehrt, und von diesen soll nachstehend die Rede sein.

aa) Die Ansicht Schumanns Schumann39 verbindet den Begriff der Prozessökonomie eng mit den Prozesszwecken.40 Danach sei ein Verfahren dann „prozessökonomisch“, wenn es die Zielrichtung des Prozesses mit einem Minimum an Aufwand maximal verwirkliche.41 Insbesondere sei die Prozessökonomie geeignet, die Prozessverdopplung zu vermeiden und darüber hinaus überflüssige Schritte zu unterlassen und umständliche Wege zu vermeiden. In seiner abschließenden Betrachtung sieht Schumann jedoch nur einen eingeschränkten Nutzen der Prozessökonomie. Diese 37 Vgl. RGZ 146, 262 (266); BGHZ 2, 250 (254); 3, 65 (68); 5, 240 (247); 5, 299 (302); 18, 59 (60); 30, 213 (218); 33, 398 (400); 36, 38 (41); NJW 1963, 2067; JZ 1968, 23 (24). 38 BGH JZ 1963, 450. 39 Schumann, Prozeßökonomie als rechtsethisches Prinzip, in: Festschrift für Larenz, S. 271. 40 Schumann, a. a. O., S. 277. 41 In diesem Sinne auch Stein, Über die Voraussetzungen des Rechtsschutzes, S. 107.

10 Ackermann

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VII. Die Drittwiderklage als Instrument der Prozessökonomie

biete nämlich nur den Auswahlmaßstab zugunsten der billigsten und schnellsten Verfahrensgestaltung. Unter zwei gleichermaßen ökonomischen Verfahrensweisen könne sie jedoch nicht auswählen, auch sei die Prozessökonomie untauglich, zwischen mehreren Prozesszielen und damit Verfahrensgestaltungen, die unterschiedlichen Prozesszwecken dienen, der einen oder anderen den Vorzug zu verschaffen. Im Sinne einer Arbeitsersparnis dürfe die Prozessökonomie nicht gebraucht werden, auch wenn diese einen großen Aufwand für die Rechtsgemeinschaft impliziere. Denn „diesen Aufwand unter Verletzung der Prozesszwecke zu reduzieren zu versuchen, (sei) – mit und ohne den Begriff der Prozessökonomie – unzulässig“.42 bb) Die Ansicht v. Mettenheims v. Mettenheim widmet sich in seinen prozessökonomischen Betrachtungen zunächst wie Schumann dem Zweck des Prozesses und konstatiert als Merkmal der Prozessökonomie, den Prozess mit möglichst geringem Aufwand einem schnellen Ende zuzuführen. Gleichzeitig erkennt er jedoch an, dass „die Abkürzung des Verfahrens den Prozesszweck zwar fördert, indem sie schnelle Verwirklichung des objektiven Rechts ermöglicht, andererseits aber ihm auch entgegenwirkt, indem sie die Gefahr unrichtiger Entscheidungen erhöht“.43 Um dieses Antinom zu lösen, schlägt v. Mettenheim vor: „Für die abstrakte Gestaltung des Verfahrens bedeutet dies, dass sie notwendigerweise ein Kompromiss zwischen dem Interesse an richtigen Entscheidungen und dem an schnellen Entscheidungen sein muss“.44

Zur „Kompromissfindung“ will von Mettenheim die „Zweckmäßigkeit“45 heranziehen. Auch wenn die Abwägung, insbesondere die Berufung auf die Zweckmäßigkeit, eher vage ist, problematisiert v. Mettenheim den Zielkonflikt der aus einem mehrdimensionalen Prozesszweckverständnis entsteht. Die weiteren Überlegungen beschäftigen sich mit der Problemstellung, inwieweit überflüssige gesetzliche Regelungen übergangen werden können, um ein Verfahrensoptimum zu erreichen. Als Aufgabe und Grenze der Prozessökonomie wird konstatiert: „Der Anwendungsbereich der Prozessökonomie scheint ( . . . ) auf ein Minimum begrenzt. Die Rationalisierung des Verfahrens muss ihre Grenze dort finden, wo mit einem gesetzlichen Verfahrensaufwand möglicherweise zur Verwirklichung des objektiven Rechts beigetragen werden kann“.46

42 43 44 45 46

Schumann, a. a. O., S. 279. v. Mettenheim, Der Grundsatz der Prozeßökonomie im Zivilprozeß, S. 28. v. Mettenheim, a. a. O., S. 28. v. Mettenheim, a. a. O., S. 28. v. Mettenheim, a. a. O., S. 30.

4. Prozessökonomie in der Rechts- und Wirtschaftswissenschaft

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Den Nutzwert der Prozessökonomie sieht von Mettenheim demnach ambivalent. Einerseits ist ihm die Schnelligkeit des Verfahrens als wesentlicher Faktor einer effizienten Rechtspflege bewusst, andererseits erschöpft sich seiner Ansicht nach das Methodenarsenal der Prozessökonomie in der Einwirkung auf die Parteien, keine erfolglosen Anträge zu stellen beziehungsweise nutzlosen Verfahren das Rechtsschutzbedürfnis zu versagen.47

cc) Die Ansicht Lükes Lüke sieht die umstrittene Begriffsfindung darin begründet, dass immer versucht werde, die Prozessökonomie abstrakt zu definieren, ohne die Frage zu stellen, für wen der Prozess „ökonomisch“ sein soll.48 Ferner sei der Prozesszweck zu bestimmen, den es unter größtmöglicher Effizienz zu erreichen gilt. Aus dieser Ausgangsüberlegung wird gefolgert, dass „präziese Aussagen über die Prozessökonomie jedenfalls dann nicht möglich (sind), wenn man dem Zivilprozess verschiedene Zwecke zuordnet und sie aus dem Blickwinkel verschiedener Personen beurteilt“.49 Entsprechend werden die definitorischen Versuche v. Mettenheims als zu allgemein und „von sehr beschränktem Wert“ angesehen. Allerdings anerkennt Lüke, dass zwischen widerstreitenden Bedürfnissen nach einer verfahrenswirtschaftlichen Prozessführung ein Ausgleich vorgenommen werden müsse, der sich je nachdem, an wen das Gebot der Verfahrenswirtschaftlichkeit addressiert sei, auszurichten habe.50 In der Zusammenfassung resultiert Lüke aus der Antinomie einiger Prozesszwecke für die ökonomische Untersuchung von Mehrparteiverfahren: „Soweit eine begriffliche Klärung möglich ist, läßt sie aber jedenfalls für die vorliegende Problematik keine weiteren Aufschlüsse zu und bietet vor allem keinen eindeutigen Maßstab für die Verfahrensgestaltung“.51

c) Interdisziplinäre Ansätze aa) Ausgangslage Die ökonomische Analyse des Rechts ist kein Monopol der Rechtswissenschaft. Vielmehr bemühte sich die Wirtschaftswissenschaft schon lange vor den ersten rechtsökonomischen Untersuchungen einiger Rechtswissenschaftler, die reziproke 47 48 49 50 51

10*

v. Mettenheim, a. a. O., S. 31 ff. Lüke, Die Beteiligung Dritter im Zivilprozeß, S. 236. Lüke, a. a. O., S. 237. Lüke, a. a. O., S. 243. Lüke, a. a. O., S. 242.

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VII. Die Drittwiderklage als Instrument der Prozessökonomie

Verknüpfung von Recht und Wirtschaft empirisch zu belegen. Dabei wird diese verschmelzende Disziplin von Rechts- und Wirtschaftswissenschaft heute vornehmlich in Amerika gepflegt, obwohl die Ursprünge in Deutschland beziehungsweise im deutschsprachigen Raum liegen. Durch die Impulse aus der Wirtschaftswissenschaft fand ein Integrationsprozess wirtschaftlichtswissenschaftlicher Methodik in die Rechtswissenschaft statt, der neben den eher allgemein gehaltenen ökonomischen Überlegungen der tradierten Rechtswissenschaft zu interdisziplinären Ansätzen geführt hat.52 Die hierbei entstandenen Arbeiten werden häufig unter der Bezeichnung „Ökonomische Analyse“ beziehungsweise „Law and Economics“ zusammengefasst und aufgrund dieser interdisziplinären Impulse wird die Wirtschaftswissenschaft zunehmend auch als „neighbouring science into law“ bezeichnet.53 Im Folgenden soll erörtert werden, inwieweit die „Nachbarwissenschaft Ökonomie“ zur Bewertung des prozesswirtschaftlichen Potentials der Drittwiderklage beitragen kann.

bb) Erste Schriften der Staatswissenschaft Der historische Rekurs hat gezeigt, dass die Beschleunigung und Vereinfachung des Zivilverfahrens über die Jahrhunderte hinweg zentrales Anliegen der Legislative war – und höchste Aktualität genießt. Ungeachtet dieser Bestrebungen war es bis zu Beginn des 19. Jahrhunderts nicht gelungen, die wirtschaftlichen Interaktionen der einzelnen Wirtschaftssubjekte zufriedenstellend zu erklären. Recht wurde intuitiv gesetzt, als höherer Satz „Gott“ oder die „Natur“ angeführt. Erste Versuche das Verhalten der Wirtschaftssubjekte als Folge eines rational begründbaren Entscheidungsprozesses zu beschreiben, erfolgten bereits im 16. Jahrhundert durch Nicolo Machiavelli, der seinem Herrscher ökonomisch gestützte Regierungsmaßnahmen empfahl.54 Die ersten konkreten wirtschaftswissenschaftlichen Untersuchungen folgten im 18. Jahrhundert durch Adam Smith,55 David Hume,56 und Jeremy Bentham.57 Dabei widmeten sich bereits diese ersten 52 Vgl. Adams, Ökonomische Analyse des Zivilprozeßes; Eine Wohlfahrtstheoretische Analyse des Zivilprozeßes und der Rechtsschutzversicherungen, 139 Zeitschrift für Schweizerisches Recht 1983, S. 187 – 208; Der Zivilprozeß als Folge strategischen Verhaltens, 7 Zeitschrift für Rechtssoziologie 1986, S. 212 – 225; Gerhardt Clemenz / Alfred Inderset, Ökonomische Analyse der Ladenöffnungszeiten, Wien 1989; Susanne Freyer, Umwelthaftung aus der Sicht der Ökonomischen Analyse des Rechts, Wien 1994; Manfred Gantner, Schwierigkeiten der Verrechtlichung ökonomischer Tatbestände, 31 Wirtschaftspolitischer Blätter 1884, S. 423 – 430; Huber, Schadensbemessung und ökonomische Analyse des Rechts, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1990. 53 Posner, The Economic Approach to Law, 53 Texas Law Review 1975, S. 757, 759. 54 Pearson, Origins of Law and Economics – The Economists’ New Science of Law, S. 19. 55 Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, New York 1776 (1937). 56 Hume, A Treatise of Human Nature, Oxford 1740 (1978).

4. Prozessökonomie in der Rechts- und Wirtschaftswissenschaft

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wirtschaftswissenschaftlichen Überlegungen mit rechtlichen Institutionen und deren Wirkungen auf wirtschaftliche Interaktionen.58 Diese Abhandlungen blieben jedoch weitgehend ohne weitere Bedeutung, belegen jedoch das Interesse, die reziproke Verknüpfung von Recht und Ökonomie verstehen zu lernen, da hierdurch die avisierte Marktsteuerung, auch des Zivilprozessverfahrens überhaupt erst möglich wird. Gedanklicher Ausgangspunkt, und dies ist für die ökonomische Untersuchung des Rechts nach wie vor von höchster Aktualität, war von Beginn an die Formung des Rechts zum Zwecke der Marksteuerung, nicht bloßer Deskription des Rechts.

cc) Institutionalismus und Historische Schule Soweit ersichtlich verfasste der österreichische Kanzler Joseph von Sonnenfels die erste deutschsprachige Abhandlung zu Recht und Ökonomie, welche bereits durch das Amt des Autors die Bedeutung der Thematik unterstrich.59 Es dauerte jedoch nochmals ein volles Jahrhundert, ehe sich eine geschlossene wissenschaftliche Disziplin herausbildete um die Steuerung der Ökonomie einem rational antizipierbaren Entscheidungsmodus zuzuführen. Die neue Wissenschaft – Nationalökonomie – beschäftigte sich dabei von Anfang an mit der den Einflüssen rechtlicher Institutionen auf micro und macroökonomische Tatbestände. So veröffentlichte Eugen Böhm-Bawerk 1881 unter großer Beachtung ein kleines Bändchen, „Rechte und Verhältnisse vom Standpunkt der Volkswirtschaftslehre“,60 in welchem Rechte erstmals als Kapital bezeichnet werden.61 Die Untersuchung des Rechts unter ökonomischen Gesichtspunkten nahm in Amerika ihren Ausgangspunkt auf der Grundlage der Arbeiten Wilhelm Roschers sowie Gustav von Schmollers.62 Diese befassten sich mit der Untersuchung der 57 Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York 1789 (1948). 58 Siehe Smith, a. a. O., S. 83, 493, 712; Hume, a. a. O., 3.Bnd 2.Chapter Sec. 7. 59 Joseph von Sonnenfels, Principien von Polizey, Handlungen und Finanz, Wien 1765. 60 Eugen Böhm-Bawerk, Rechte und Verhältnisse vom Standpunkt der Volkswirtschaftslehre, Innsbruck 1881. 61 Siehe auch Eugen Böhm-Bawerk, Der natürliche Werth, 1889. 62 Wilhelm Roscher und Gustav von Schmoller sind die wohl bedeutensten Vertreter der sog. Deutschen Historischen Schule, welche sich in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts in Deutschland und Österreich entwickelte. Initialgedanke der Historischen Schule war, dass sich aus der geschichtlichen Entwicklung Gesetzmäßigkeiten extrahiert werden können, welche einen objektiven Bewertungsmaßstab für den Zustand des Augenblicks zulassen, vgl. zur Entwicklung dieser Doktrin Handbuch der Wirtschaftswissenschaft, S. 69 – 73. Zeitgleich zur nationalökonomischen Schule entstanden auch weitere „historische Schulen“ so auch in der Rechtswissenschaft, als deren bedeutenste Vertreter Wilhelm Arnold, Otto von Gierke und Rudolf von Ihering zu nennen sind. Wie eng die beiden historischen Schulen geistig verknüpft waren zeigt sich beispielsweise an Justus Möser, der von Roscher als der „größte

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gesellschaftlichen Institutionen und deren Auswirkung auf den dynamischen Prozess der ökonomischen Entwicklung, welche Überlegungen von Richard Ely63 in Amerika weiterentwickelt wurden. Einer der namhaftesten Vertreter der neuen Lehre in Amerika ist John Commons, ein Schüler Richard Elys, der den Einfluss der Institution Recht auf die Wirtschaft und umgekehrt näher analysierte.64 Allen Vertretern dieser neuen Richtung war gemein, dass diese die Naturrechtsphilosphie des 18. Jahrhunderts ablehnten. Die Institutionalisten der frühen Jahre versuchten in Abgrenzung zur Naturrechtslehre die Entwicklung des Rechts rational erklärbar zu machen.65 Die Lösung wurde in der historischen Entwicklung der Gesellschaft gesehen. Rechte und deren Entstehung seien von den gesellschaftlichen und sozialen Verhältnissen abhängig. Die Kernaussage der frühen Untersuchungen in Bezug auf die Institution Recht ist die gegenseitige Abhängigkeit von Recht und Wirtschaft. Diese Grundthese bildet auch heute einen wesentlichen Bestandteil des Institutionalismus: „The Law is a function of the economy and the economy is a function of law“.66 Diese Aussage stützt sich auf die Erkenntnis, dass Gesetze „the terms of access to and participation in the economy by potential economic actors“ regeln und „property and other rights . . . govern whose preferences will be given effect through the market“.67 Als Beispiel für diese reziproke Abhängigkeit wird die Entwicklung des Eigentumsverständnisses in der Rechtsprechung des US Supreme Courts angeführt. Nachdem Eigentum zunächst nur ein gegenständlicher Gebrauchswert zugestanden wurde, erklärte das Gericht auch Ungegenständliches zum Wert, so dass nunmehr für Eingriffe in die mögliche Gewinnmöglichkeit oder den „exchange value“ Schadensersatz verlangt werden konnte.68 In den 30iger Jahren ging das Interesse an der wirtschaftswissenschaftlichen Untersuchung des Rechts zurück. Pearson führt dies darauf zurück, dass die Wirtschaftswissenschaft, bedingt durch die Weltwirtschaftskrise 1929, begann, sich auf die Erklärung anderer wirtschaftlicher Interaktionen zu konzentrieren.69 Ronald Coase hingegen meint, das rückläufige Interesse an Recht und Ökonomie in den 30er Jahren darauf zurückführen zu können, dass die frühen Rechtsökonomen „had deutsche Nationalökonom“ und zugleich als „Vater der historischen Rechtsschule„ gefeiert wurde, vgl. Handbuch der Wirtschaftswissenschaft, S. 69. 63 Richard Ely, Property and Contract in Their Relation to the Distribution of Wealth, New York 1914. 64 Zum Einfluss und Hintergrund der Deutschen Historischen Schule auf die Doktrin siehe Henry Spiegel, The Growth of Economic Thought, 1971, S. 628 / 629. 65 Pearson, a. a. O., S. 33. 66 Warren Samuels, The Legal-Economic-Nexus‘, 57 George Washington Law Review (1989), S. 1556, 1567. 67 Warren Samuels, Approaches to Legal-Economic Policy and Related Problem, 21 Wayne Law Review, S. 65, 66. 68 John Commons, Legal Foundations of Capitalism, New York 1924, S. 12 – 16. 69 Pearson, a. a. O., S. 131.

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nothing to pass on except a mass of descriptive material waiting for a theory, or a fire“.70

dd) Das Coase Theorem Ronald Coase hat zu Beginn der 60iger Jahre durch seine wirtschaftstheoretischen Ansätze in der Tat ein Feuer innerhalb des Institutionalismus und der Rechtswissenschaft entfacht.71 Wohl kein Gedankengebäude ist in der Rechts- und Wirtschaftswissenschaft mit solcher Leidenschaft diskutiert, gepriesen und verfehmt worden. Ungeachtet der bestehenden Kontroverse gehören Coase’ Basisthesen nach wie vor zu den Fundamenten der Ökonomischen Analyse des Rechts und werden heute allgemein unter dem Begriff Çoase Theorem“ zusammengefasst.72 Coase hatte in seinem Artikel über die „Sozialen Kosten“ im Jahre 1960 zum ersten Male Begriffe wie „Transaktionskosten“ und „Ressourcenallokation“ in die juristische Vorstellungswelt eingebracht. Coase definierte die Aufgabe des Rechtssystems aus wirtschaftlicher Sicht dahingehend, Rechte solchermaßen auszugestalten, dass „economic efficiency“ erreicht wird.73 Da das Rechtssystem Transaktionskosten74 verursache, sei Effizienz dann gegeben, wenn diese Transaktionskosten möglichst gering gehalten werden.75 Zum Beweis seiner These hat Coase umfassende Untersuchungen unter der Annahme einer transaktionskostenfreien Welt durchgeführt. Calabresi hat die Ergebnisse dahingehend zusammengefasst, „if one assumes rationality, no transaction costs, and no legal impediaments to bargaining, all misallocations of resources would be fully cured in the market by bargains“.76 Alleine die Darstellung des Disputes, ob das Coase Theorem korrekt ist, würde den Rahmen dieser Arbeit bei weitem sprengen. Coase selbst hat jedoch mehrfach klargestellt, dass die Rechtswirklichkeit unmöglich transaktionskostenfrei sein 70 Coase, The New Institutional Economics, 140 Journal of Institutional and Theoretical Economics, 229 (230). 71 Ronald Coase wurde bereits kurze Zeit nach deren Gründung im Jahre 1958 Herausgeber des Journal of Law and Economics. Seine bedeutensten Werke sind The Nature of the Firm 1937, The Problem of Social Cost 1960, The Lighthouse in Economics 1974, The New Institutional Economics 1984. 72 Demsetz, Harold, When does the Rule of Liability Matter, 1 Journal of Legal Studies, S. 11 ff. 73 Coase, The Problem of Social Cost, S. 2. 74 Transaktionskosten sind nach Coase solche Kosten und Aufwendungen, die durch Suche, Verhandlung, Beobachtung und der Durchsetzung entstehen, vgl. Coase, The Problem of Social Cost, S. 15. 75 Coase, The Problem of Social Cost, S. 2 – 12. 76 Calabresi, Transaction Costs, Resource Allocation and Liability Rules, 11 Journal of Law and Economics, S. 67, 68.

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kann. Der Wert des Coase Theorem liegt nicht in der Richtigkeit seiner Annahmen, sondern in Folgerungen, die sich aus den Annahmen – reflektiert auf die Wirklichkeit – ergeben. So resultiert aus der Hypothese einer transaktionskostenfreien Welt der umgekehrte Schluss, dass Effizienz bereits dadurch gefördert werden kann, indem Transaktionskosten minimiert werden, zumindest solange die Rechte der Wirtschaftssubjekte eindeutig definiert sind.77 Dabei können die selbstregulierenden Kräfte des Marktes durch Fehlallokationen gestört werden, etwa durch externale Effekte – wie diese bei Mehrparteiverhältnissen entstehen können. Seitdem hat die Ökonomische Analyse weite Teile des Rechts zum Gegenstand einer ökonomischen Untersuchung gemacht und einen Universalitätsanspruch auf die Handelnsordnung Recht erhoben – was die tradierte Rechtswissenschaft umso mehr herausgefordert hat.78 ee) Ökonomische Analyse des Zivilprozessrechts Die Institution Zivilprozess fand innerhalb der rechtsökonomischen Bewegung zunächst nur geringe Beachtung.79 Dieses Desinteresse legte sich jedoch Anfang der 70er Jahre, vermutlich durch die Erkenntnis ermuntert, dass Effizienz auf der Grundlage ökonomischer Doktrin alle Bereiche des Rechts steuert und keine andere rechtliche Institution wirtschaftliche Interaktionen so beeinflusst, wie die Durchsetzbarkeit der bestehenden oder erworbenen Ansprüche. Das Interesse an der ökonomischen Untersuchung des Zivilprozessrechts ist insoweit den Arbeiten Ronald Coase’ zuzuschreiben, denn gerade die gerichtliche Rechtsdurchsetzung verursacht Transaktionskosten und wenn das Recht noch so klar und unangreifbar zu Tage liegt.80 Zu den Pionierarbeiten auf dem Gebiet der ökonomischen Analyse des Prozessrechts sind unbestritten die Werke Tullocks81 und Posners82 zu zählen, welche 77 Dies ergibt sich daraus, dass unter der Anahme einer transaktionskostenfreien Welt Fehlallokationen nur dann entstehen können, sofern die Wirtschaftssubjekte keine vollständigen Informationen haben, vgl. Dahlman, The Problem of Externalty, 22 Journal of Law and Economics, S. 141, 148. 78 Fezer, Aspekte einer Rechtskritik an der economic analysis of law und am property rights approach, JZ 1981, 817, 818 ff.; Kirchner, Christian The Difficult Reception of Law and Economics in Germany, 11 (3) International Review of Law and Economics, 277 ff. (1991). 79 Soweit ersichtlich war die Untersuchung Stützels „Entscheidungstheoretische Elementarkategorien als Grundlage einer Begegnung von Wirtschaftswissenschaft und Rechtswissenschaft“ im Jahre 1966 die einzige Nachkriegsuntersuchung in Deutschland zu diesem Thema. 80 v. Mettenheim bezeichnet Prozessrisiko und Prozesskosten als „einen untrennbaren Bestandteil eines jeden Rechts“, sodass prozessbedingte Transaktionskosten dem Recht geradezu immanent sind, a. a. O., S. 43. 81 Gordon Tullock, On Effective Organization of Trials, Kyklos, 1975, S. 745 – 762.

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methodologisch ganz auf den Erkenntnissen Ronald Coase aufbauen. Folgerichtig hat Posner den Versuch unternommen, das Prozessverhalten der Parteien empirisch zu belegen. Nach Posner besteht der Beitrag des Zivilverfahrens unter ökonomischen Gesichtspunkten darin, Fehlallokationen und „error costs“ zu minimieren. Diese Funktionszuweisung ist in zahlreichen Analysen aufgenommen und weiterentwickelt worden. Ausgangsthese ist die Behauptung, dass die Parteien nur dann einen Rechtsstreit beginnen oder weiterführen, wenn diese zu divergierenden Prognosen über den Ausgang des Verfahrens kommen.83 Dabei steigt die Wahrscheinlichkeit eines Prozesses proportional zu der positiven Erwartungshaltung einer Partei über den Ausgang an. In vielfältigen Fallkonstellationen wird dargelegt, unter welchen Umständen die Wahrscheinlichkeit eines Vergleichs steigt und welche Parameter die Marktregulierung stören können.84 Hierbei wurde, in Übereinstimmung mit den Basisthesen Coase’, festgestellt, dass externale Effekte das effiziente Verhalten der Parteien negativ beeinflussen können.85 Hieraus formuliert sich die Forderung nach einer Internalisierung externaler Effekte. Dieser Aspekt berührt die vorliegende Untersuchung in besonderem Maße, indem Auswirkungen des Prozesses auf Dritte,86 Rückgriffsansprüche, Kostenüberwälzung auf Dritte87 sowie Verfahrensbündelungen88 Kerngegenstand der Drittwiderklage sind. Neben den Verfahrensregulativen auf der Grundlage des „Rational Choice Approach“ hat sich der Institutionalismus auch mit der Verfahrenseffizienz als solcher befasst – denn die Effizienz des Rechts ist allen Strömungen der Lehre von 82 Richard Posner, An Economic Approch to Legal Procedure and Judical Administration, 2 Journal of Legal Studies 1973, S. 399 – 458. 83 Bradford Cornall, The Incentive to Sue, An Option Pricing Approach, 19 Journal of Legal Studies, S. 173 – 187. 84 David Anderson / Thomas Rowe, Empirical Evidence on Settlement Devices, 71 Chicago-Kent Law Review 1996, S. 519 – 545; Lucian A. Bebchuk, A New Theory Concerning the Credibility and Success of Threats to Sue, 25 Journal of Legal Studies 1996, S. 1 – 26; Litigation and Settlement Under Imperfect Information, 15 RAND Journal of Economics 1984, S. 404 – 415; Roger Bowels, Settlement Range and Cost Allocation Rules, 3 Journal of Law, Economics and Organisation 1987, S. 177 – 184; Donohue / John, The Effects of Fee Shifting on the Settlement Rate: Theoratical Observations on Costs Conflicts and Contingency Fees, 54 Law and Contemporary Problems 1991, S. 195 – 222; Bruce Hay, Some Settlement Effects of Preclusion, 1993 University of Illinois Law Review, S. 21 – 51; Keith Hylton, Asymetric Information and the Selection Of Cases for Litigation, 22 Journal of Legal Studies 1993, S. 187 – 210. 85 Vgl. Rubin, Why is the Common Law Efficient?, 6 Journal of Legal Studies, S. 51 ff.; Che / Yi, The Role of Precedents in Repeated Litigation, 12 Journal of Law, Economics and Organization, S. 399, 424; Kobayashi, Case Selection, External Effects, and the Trial / Settlement Decission, S. 17, 49 in: Dispute Resolution: Bridging the Settlement Gap. 86 Vgl. die Untersuchung zur Rechtskrafterstreckung von Hay, a. a. O., S. 21, 51. 87 Adams, Ökonomische Analyse des Zivilprozeßes am Beispiel der Rechtsschutzversicherungen, 139 Zeitschrift für Schweizerisches Recht 1983, S. 187 ff. 88 Hierzu sind insbesondere die Untersuchungen zur „class action“ zu zählen, die in VII. Erwähnung finden.

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VII. Die Drittwiderklage als Instrument der Prozessökonomie

Ökonomie und Recht zentrales Anliegen, da hierdurch eine Transaktionskostenminimierung eintritt. So wird die Effizienz als Funktion des Rechts mit der Frage nach dem Output verknüpft. Bevor festgestellt werden könne, ob eine bestimmte Verfahrensstruktur „effizient“ sei, müsse erst einmal das Ziel festgelegt werden, welches effizienterweise erreicht werden solle.89 Dabei komme es auch auf den Standpunkt des Betrachters an, da „legal decisions can be said to be efficient only from the point of view of the party whose interests are given effect through the identification and assignment of rights“.90 Nicht nur die Ziele, welche effizient erreicht werden sollen, sondern auch die Frage, wessen Ziele zu erreichen sind, stehen danach als Vorfragen der Effizienz im Raum. Die rechtsökonomischen Überlegungen führen damit zurück zu den grundlegenden Thesen der „klassischen“ Wirtschaftswissenschaft, die bereits zu Beginn dieser Untersuchung summarisch zusammengefasst worden sind.91 d) Stellungnahme Lüke sieht die unzureichenden Definitionsansätze in Wissenschaft und Rechtsprechung in dem fehlgehenden Versuch einer abstrakten Begriffsbeschreibung begründet. Nach hier vertretener Auffassung findet die unbefriedigende Begriffsbestimmung ihre Ursache nicht im Abstrakten. Vielmehr gelangen die Definitionsansätze zu verkürzten Ergebnissen, als die Definitionsbemühungen auf eine eindimensionale Begriffsumschreibung gerichtet sind.92 Die inhaltliche Komplexität verlangt, gestützt auf die bisherigen Ergebnisse, nach einer mehrdimensionalen Begriffsbestimmung, wobei jede Ebene durchaus abstrakt beschrieben werden kann. So hat insbesondere der vorgestellte Überblick gezeigt, dass wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse nicht nur „Randaspekte“ juristischer Überlegungen sind, sondern wertvolle Erkenntnisse über ökonomische Interaktionen auch innerhalb des Rechts verschaffen. Indem das Zivilprozessrecht unmittelbare Auswirkungen auf das wirtschaftliche Leben entfaltet, muss umgekehrt das Zivilprozessrecht „betriebswirtschaftlich“ betrachtet werden, woraus ein erheblich erweitertes Prozessökonomieverständnis zwangsläufig resultiert. Dabei ist diese Verständniserweiterung der Rechtspflege keineswegs abträglich, sie ergänzt die Methodenlehre der Rechtswissenschaft sinnvoll. Zutreffend stellt die Wirtschaftswissenschaft die Initialfrage nach der Funktion des Zivilprozesses und beantwortet diese dahingehend, dass der Zivilprozess ein 89 Warren Samuels, Normative Premises in Regulatory Theory, 1 Journal of Post Keynesian Economics, S. 100, 102 – 104. 90 Warren Samuels, Maximization of Wealth as Justice: An Essay on Posnerian Law and Economics as Policy Analysis; 60 Texas Law Review, S. 147, 154. 91 Vgl. I. 4. 92 Zu den weiteren Konsequenzen dieser Auffassung siehe VII. 6. d) cc).

4. Prozessökonomie in der Rechts- und Wirtschaftswissenschaft

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Steuerungsinstrument des Wirtschaftslebens ist, indem mit der Ausgestaltung der Rechtsdurchsetzung auch der Wert des Rechts als Wirtschaftsgut korrespondiert. Diese reziproke Abhängigkeit von Prozess und Wirtschaft hat schon 1765 der bereits zitierte Gesandte zu Dresden -wenngleich etwas pointiert – dargestellt. Dabei kann als plastisches Beispiel erneut auf den Ausgangsfall verwiesen werden: durch die lange Verfahrensdauer und die sich summierenden Kosten waren die Verfahrensbeteiligten am Ende des Prozesses trotz materiell richtigem Urteil wirtschaftlich ruiniert! Gleichzeitig verschlingt die Justiz wirtschaftliche Ressourcen des Staates, die nicht beliebig vermehrbar sind. Insoweit besteht auch ein allgemeines Interesse an wirtschaftlicher Nutzung der „Dienstleistung Justiz“. Die analytische Betrachtung dieser Wechselwirkung kann als „Institutionelle Prozessökonomie“ bezeichnet werden. Die Betrachtung des Zivilprozesses als Institution des wirtschaftlichen Gesamtgefüges führt sodann zu der nahezu zwangsläufigen Forderung, das Verfahren möglichst effizient, also aufwandsarm zu gestalten. Dieser Rationalisierungsgedanke entspricht dem tradierten Prozessökonomieverständnis weiter Teile in der Rechtswissenschaft. Dieser Aspekt der Prozessökonomie lässt sich mit dem Begriff „Prozesseffizienz“ beschreiben. Die Forderung nach Verfahrenseffizienz wird in Teilen der Rechtswissenschaft kritisch bewertet. Das Misstrauen der „klassischen“ Rechtslehre wurzelt vermutlich in den Erfahrungen der rechtshistorischen Entwicklung begründet, als hier der Einfachheit und Schnelligkeit andere Überlegungen häufig weichen mussten. Wie die interdisziplinären Ansätze zeigen ist diese tradierte Gleichsetzung von Ökonomie mit Rechtsverkürzung nicht haltbar. Zu Recht verweist Samuels auf die Notwendigkeit einer Zweckbestimmung, da andernfalls unklar bleibt, welche Ziele denn überhaupt möglichst effizient erreicht werden sollen. Diese Zweckbestimmung muss selbstredend autonom, also von dem Rationalisierungsvorhaben unabhängig, erfolgen. Als Auftrag bleibt es damit der Prozessrationalisierung überlassen, diese autonom fixierten Verfahrensziele möglichst schnell und aufwandsarm zu erreichen. Die Rechtsliteratur kommt in Teilen zwar zu dem selben Ergebnis, sieht jedoch aufgrund der Zielpluralität des Prozessrechts in der Prozessökonomie nur geringen Wert. Denn im Falle eines Zielkonfliktes sei die Prozessökonomie nicht geeignet, einen Beurteilungsmaßstab für den Vorrang des einen oder des anderen Verfahrensziels zu entwickeln, welche Überlegung im Ergebnis zu einem imarginalen Anwendungsbereich prozessökonomischer Überlegungen führen würde. Gerade diese Problemstellung zeigt, wie fruchtbar der interdisziplinäre Ansatz zur Bewältigung ökonomischer Aufgabenstellungen innerhalb des Rechtes ist. Die Wirtschaftswissenschaft – früher „Nationalökonomie“ genannt – analysiert seit ca. 200 Jahren alle Lebensbereiche unter den Gesichtspunkten der Effizienz und der Effizienzsteigerung. Dabei sind antinomische Zielvorgaben, wie sie das Wirtschaftsleben beherrschen, hinlänglich untersucht worden. Die Methodik

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VII. Die Drittwiderklage als Instrument der Prozessökonomie

scheint auch auf den Zivilprozess anwendbar zu sein. So muss unbestreitbar zwischen den einzelnen Zielantinomien – Prozessteilzielen – ein Ausgleich gefunden werden, da der Zielkonflikt auf andere Weise nicht gelöst werden kann. Allerdings kann dies nicht durch intuitive Kompromißfindungen erfolgen, sondern durch dogmatisch abgesicherte Bewertungsvorgänge der einzelnen Ziele, welche nachfolgend erarbeitet werden sollen. Als Zwischenergebnis kann insoweit festgestellt werden, dass der Begriff „Prozessökonomie“ zwei wesentliche Gesichtspunkte umfasst: die Wechselwirkung der Institution Zivilprozess und der übrigen gesellschaftlichen Institutionen („Institutionelle Prozessökonomie“) sowie die allgemeine Forderung nach möglichst schneller und aufwandsarmer Erreichung der autonom zu bestimmenden Prozessziele („Prozesseffizienz“). Diese zunächst zweigliedrige Betrachtung wird im Verlauf der Untersuchung noch zu erweitern sein.93

5. Mikroökonomischer Lösungsansatz a) Ausgangslage Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass in der Rechtswissenschaft weitgehend Einigkeit herrscht, dass die Prozessökonomie die möglichst effektive Erreichung der Prozessziele zum Gegenstand hat.94 Ferner konnte die Erkenntnis gesichert werden, dass zwischen verschiedenen Teilzwecken Zielkonflikte bestehen. Letzteres lässt den Wert prozessökonomischer Untersuchungen nach Ansicht vieler Literaturstimmen als sehr begrenzt erscheinen, da die Prozessökonomie derartige Problemstellungen nicht lösen könne.95 Wie aber kann die Effizienz einer Verfahrensstruktur bewertet werden, wenn sich die Analyse nicht auf die Grundformel beschränken kann, die Ziele auf schnellstem, billigstem oder einfachstem Wege zu erreichen, wenn doch manche Ziele nicht synchron erreicht werden können? Die rechtswissenschaftliche Begriffsdefinition der Prozessökonomie konnte bislang keine zufriedenstellende Lösung des Zielkonflikts anbieten. Die wenigen Erklärungsmodelle wirken intuitiv und vermögen die Entscheidungsfindung wie die Entscheidung selbst nicht zu begründen.96 Da für die Prozessökonomie bisher keine befriedigende Funktionsbeschreibung gefunden werden konnte, ist es geboten, interdisziplinäre Lösungen zu suchen, indem die Wirtschaftswissenschaft herangezogen wird.

VII. 6. d) cc). Vgl. VII. 4. d). 95 Vgl. Schumann, Die Prozeßökonomie als rechtsethisches Prinzip, FS Larenz, S. 278, der konstatiert, dass die Prozessökonomie versage, zwischen den Prozesszielen auszuwählen. 96 Vgl. VII. 4. b). 93 94

5. Mikroökonomischer Lösungsansatz

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b) Nutzwertanalyse zur ökonomischen Bewertung der Drittwiderklage Der Blick nach Amerika hat gezeigt, dass interdisziplinäre Analysen des Rechts nicht unüblich sind. Vielmehr zeigen die wirtschaftswissenschaftlichen Untersuchungen des Rechts und seiner Funktion immer wieder, welch hoher Erkenntnisgewinn für beide Disziplinen, die Wirtschafts- und die Rechtswissenschaft, gewonnen werden kann. Für die Nutzenanalyse einer oder mehrerer Handlungsalternativen hat die Wirtschaftswissenschaft im Laufe ihrer Entwicklung beachtliche theoretische und praktisch erprobte Bewertungsmethoden entwickelt, welche durchaus geeignet erscheinen, auch auf juristische Problemstellungen Antworten geben zu können. Auf den Erkenntnissen Frischs97 aufbauend haben die Veröffentlichungen Zangemeisters98 die wesentlichen Grundlagen zur Lösung entscheidungsrelevanter Problemstellungen geliefert. Grundgedanke der Arbeit Zangemeisters ist der allgemeine Wunsch des Entscheidungsträgers, seine Entscheidungen für ein Modell nicht intuitiv treffen zu müssen. Vielmehr soll erreicht werden, dass es zu einem rational nachvollziehbaren Entscheidungsprozess kommt.99 Hierdurch wird nicht nur eine höhere Entscheidungsqualität, sondern auch eine höhere Entscheidungsakzeptanz gewährleistet. Dieser Grundgedanke führt zu der sog. Nutzwertanalyse,100 welche wie folgt definiert wird: „Die Nutzwertanalyse ist die Analyse einer Menge komplexer Handlungsalternativen mit dem Zweck, die Elemente dieser Menge entsprechend den Präferenzen des Entscheidungsträgers bezüglich eines multidimensionalen Zielsystems zu ordnen. Die Abbildung dieser Ordnung erfolgt durch die Angaben der Nutzwerte der Alternativen“.101

Zur Erarbeitung des Nutzwertmodells schlägt Zangemeister ein fünfphasiges Ablaufschema vor, welches eine Berücksichtigung aller Alternativen optimierend gewährleisten soll. Danach gilt Folgendes:

97 Ragnar Frisch war Gründungsmitglied der Econometric Society und prägte den Begriff der „Ökonometrie“ als Ausdruck einer neuen wissenschaftlichen Disziplin, so dass er auch als Vater der Ökonometrie bezeichnet wird. 98 Zangemeister, Nutzwertanalyse in der Systemtechnik. Eine Methode zur multidimensionalen Bewertung und Auswahl von Projektalternativen. 99 Zangemeister, a. a. O., S. 45. 100 Als vorläufer der „Nutzwertanalyse“ gelten die „Severing Modelle“, Verfahren der Analytischen Arbeitsbewertung sowie Verfahren in Raumplanung und Raumordnung und bei der Straßenverkehrsplanung. Zu diesen Vorarbeiten wird auf Szypernski, „Bewertungstechniken“, in Handwörterbuch der Planung Sp 143 – 155 sowie Rinza / Schmitz, Nutzwert-Kosten-Analyse – Eine Entscheidungshilfe zur Auswahl von Alternativen unter besonderer Berücksichtigung nicht monetärer Bewertungskriterien, verwiesen. 101 Zangemeister, a. a. O., S. 45.

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VII. Die Drittwiderklage als Instrument der Prozessökonomie

Phase 1: Aufstellung des Zielsystems und Bestimmung der Alternativen.102 Auf den Zivilprozess übertragen bedeutet dies Festlegung der Prozessziele, also des Prozesszwecks (bez. der Teilprozesszwecke), sowie die Betrachtung mehrerer Lösungsalternativen zur Bewältigung der festgelegten Prozessziele. Phase 2: Ermittlung der Zielertragsmatrix. Zur Erarbeitung der Zielertragsmatrix ist die Darstellung des Zielbeitrags der Alternativen für jedes einzelne Kriterium notwendig.103 Auf das Rationalisierungsvorhaben Zivilprozess übertragen bedeutet dies, die gewonnenen Zielbeiträge der einzelnen Rechtsordnungen dahingehend zu untersuchen, inwieweit diese im Stande sind, die einzelnen Prozessteilzwecke zu fördern. Phase 3: Gewichtung der Zielkriterien.104 Die einzelnen Prozesszwecke müssen gewichtet und zueinander in eine Rangfolge gebracht werden. Dies geschieht durch die Erstellung eines Präferenzmodell, indem die Prozessziele in eine Werteordnung gebracht werden. Phase 4: Bildung der Zielwertmatrix. Hier sollen die einzelnen Zielerträge der einzelnen Alternativen in Teilnutzwerte umgewandelt werden.105 Phase 5: Berechnung der Nutzwerte und Ermittlung der Rangfolge.106 Der letzten Phase kommt besondere Bedeutung zu. Jeder Zielbeitrag wird anhand seines Nutzens, das Ziel zu fördern, kategorisiert, und die Kategorien werden in eine Reihenfolge gebracht. Zusammengefasst sind in der Anwendung der Nutzwertanalyse zunächst die Nutzenbeiträge der Alternativen im Hinblick auf die einzelnen Teilziele zu ermitteln, sodann hat das Entscheidungssubjekt die relative Bedeutung der Teilziele festzulegen. Der gesuchte Nutzwert entspricht folgerichtig dem Ergebnis der ganzheitlichen Bewertung sämtlicher Zielerträge einer Handlungsalternative.

Eine Kontrollanalyse der zangemeisterschen Phasen mit den bisher gewonnen Erkenntnissen würde folgendes bedeuten: Phase 1: Die Zielkriterien, also der Prozesszweck, sind noch nicht festgelegt worden. Hingegen liegen die diversen Alternativen, die „Zielbeiträge“, in Form der untersuchten Drittwiderklagemodelle, bereits vor. Dabei ist jedoch die Einschränkung zu machen, dass nicht alle existierenden Rechtsordnungen untersucht werden können, also bereits die Auswahl des Untersuchungsgegenstandes eine Vorauswahl bildet. Da jedoch die Rechtsordnungen Frankreichs und Englands / Amerikas für zahlreiche Kodifikationen große Vorbildfunktion 102 103 104 105 106

Zangemeister, a. a. O., S. 80 ff. Zangemeister, a. a. O., S. 737. Zangemeister, a. a. O., S. 210 ff. Zangemeister, a. a. O., S. 737. Zangemeister, a. a. O., S. 737.

5. Mikroökonomischer Lösungsansatz

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haben, ist diese Einschränkung der Forderung, sämtliche Alternativen zu bedenken, hinnehmbar, bzw. erforderlich, um die Übersicht zu wahren. Um die Zielbeiträge in ihrem Regelungsgehalt zu bewerten, ist es nunmehr erforderlich, die Prozessteilzwecke herauszuarbeiten. Phase 2: Nachdem die Teilprozesszwecke festgelegt worden sind, müssen die Zielbeiträge daraufhin überprüft werden, inwieweit die Teilprozesszwecke gefördert werden. Um das Bild durch die Beschränkung der Untersuchung auf den Mehrparteienstreit nicht zu verzerren, erscheint es dabei geboten zu sein, einen zumindest groben Überblick über die sonstigen prozessrationalisierenden Bemühungen zu erstellen, um die „Zielbeitragsalternativen Drittwiderklage“ auch im gesamtökonomischen Umblick zu erfassen. Phase 3: Die Gewichtung der Zielkriterien bedarf besonderer Aufmerksamkeit und hängt eng mit den Prozesszwecken zusammen. Nachdem letztere definiert sind, müssen diese in eine Gewichtung gebracht werden, da mehrere Ziele möglicherweise nicht gleichermaßen erreicht werden können. Diese Gewichtung erfolgt in Form eines „Präferenzmodells“, indem die einzelnen Zielbeiträge auf Gehalt und Umfang und mögliche Antinomien mit anderen Zielbeiträgen untersucht werden. Die Antinomien bedürfen sodann einer rangordnenden Wertung, die es ermöglicht, falls nicht alle Teilziele erreicht werden können, so doch die werthöchsten zu verwirklichen.107 Phase 4: Die Phase 4 verlangt eine Nutzwertzuweisung der einzelnen Alternativen, um sie vergleichbar zu machen. Hierfür werden von Zangemeister verschiedende Skalierungsverfahren vorgeschlagen,108 wobei die Ordnungsskalierung für die vorliegende Untersuchung besonders geeignet erscheint. Die Ordnungsskalierung erfordert von dem Betrachter, dass er die Alternativen in eine Rangordnung bringt, die seine Präferenz widerspiegelt. Es ist also lediglich zu bestimmen, ob der Nutzen eines bestimmten Zielbeitrages größer, kleiner oder gleich dem Nutzen eines anderen Zielbeitrages ist.109 Hierbei ist auch zu prüfen, ob die Drittwiderklage grundsätzlich geeignet ist, die Prozesszwecke zu fördern. Phase 5: Nach Durchführung der einzelnen Phasen bleibt zuletzt eine Rangfolge der einzelnen Lösungsmodelle übrig, aus denen sich der jeweilige Nutzwert ergibt.

107 Hierin zeigt sich, dass die Abwägung auch unter Beachtung „ökonomischer Grundsätze“ durchaus „juristisch“ erfolgt. 108 Vorgeschlagen werden „Kardinalskalen“, “ Ordinalskalen“ und „Nominalskalen“, vgl. Zangemeister, a. a. O., S. 149 ff. 109 Diese Methode lässt zwar keine Aussage über die Nutzenabstände der einzelnen Alternativen zu, dies erscheint aber im Hinblick auf den lebenden Organismus „Zivilprozess“ ohnedies nicht möglich zu sein, exakte „Nutzenabstände“ festzulegen.

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VII. Die Drittwiderklage als Instrument der Prozessökonomie

c) Kritik der juristischen Literatur Der Nutzung ökonomischer Termini und Methodik zur Bewertung und Formung juristischer Vorgänge ist nicht ungeteilter Beifall zuteil geworden. In der Einführung zu dieser Untersuchung sowie der Einleitung zu diesem Kapitel konnte bereits festgestellt werden, dass wirtschaftswissenschaftliche Methodologie in Rechtsprechung und Judikative Gegenstand heftiger Zurückweisungen war. So erklärte etwa Bettermann110 er halte „die Orientierung der deutschen Zivilprozessreform an den Zielen der Beschleunigung und Vereinfachung für weitgehend irrational und emotional“111 und polemisiert wenige Zeilen später: „Dass Richtigkeit und Fixheit zweierlei sind und meist divergieren, wusste schon Onkel Bräsig“ und Gaul erklärt: „Zu einer nicht minder großen Gefahr für den Rechtsschutzgedanken ist ( . . . ) der sog. Grundsatz der Prozessökonomie geworden ( . . . ). Zur Lösung zivilprozessualer Probleme ist dieser nebulöse Begriff indes kaum geeignet“,112 und Henckel ergänzt: „Eine sog. Prozessökonomie ist deshalb als Auslegungskriterium untauglich, wenn sie isoliert als prozessuale Zweckmäßigkeit verstanden wird“.113 Auch die wissenschaftlichen Bemühungen um die Verknüpfung von Ökonomie und Recht diesseits und jenseits des Atlantik sind von Kritik keineswegs verschont geblieben. So hat Blaug den Institutionalisten entgegengehalten: „A much better description of the working methodology of institutionalists is storytelling . . . Storytelling makes use of the method that historians call colligation, the bundling together of facts, low-level generalizations, high level theories, and value judgements in a coherent narrative, held together by a glue of an implicit set of beliefs and attitudes that the author shares with his readers“.114

Soweit ersichtlich hat sich in der deutschsprachigen Literatur bislang lediglich Fezer dezidiert mit den Basisthesen des Coase Theorem, der Kerndoktrin jeder ökonomischen Analyse, auseinandergesetzt. So fasst Fezer die ökonomische Analyse dahingehend zusammen, „es handle sich im Kern um eine Transaktionskostenökonomie zur optimalen Ressourcenalloktion, deren Intention der Abbau institutioneller und transaktionskostenbedingter Handlungsrestriktionen über eine Konstituierung von „property rights“ als Anreiz zur Internalisierung externer Effekte ist“.115 Gegen diesen gedanklichen Ansatz wendet Fezer ein, kosten- und nutzenorientierte Effizienztheorien der ökonomischen Analyse würden die Komplexität des Rechts verkürzen. Wesentliche Hypothesen der ökonomischen Rechtstheorie 110 111 112 113 114 115

Bettermann, Hundert Jahre Zivilprozeß, ZZP 91, 365 ff. Bettermann, ZZP 91, 365 (379). Gaul, Zur Frage nach dem Zweck des Zivilprozeßes, AcP 168, 27, 41 ff. Wolfram Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, 1970, S. 232. Blaug, The Methodology of Economics – or How Economists Explain, S. 126. Fezer, Nochmals: Kritik an der ökonomischen Analyse des Rechts, JZ 1988, 223 (223).

5. Mikroökonomischer Lösungsansatz

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hätten lediglich Modellcharakter und seien realitätsfern. Ferner missachte der monokausale Theorienansatz die evolutive Vielfalt der Lebensverhältnisse der Menschen.116 Mit Blick auf die Adaption rechtsökonomischer Untersuchungen aus Amerika, argumentiert Fezer, dass dieser Transfer die Unterschiede der Bedingungen des Rechtsdenkens im kontinentalen Rechtskreis verkenne und verweist auf die Rechtskatagorie des subjektiven Rechts.117 Im dritten Kapitel seiner Abhandlung nimmt Fezer eingehend zu dem Werk Ott / Schäfers118 sowie zu deren Erwiderung zu Fezers ersten kritischen Abhandlung119 Stellung.120 Hierbei bestreitet Fezer die Eignung der ökonomischen Analyse zu einer allgemeingültigen Theorie des Rechts, da der Normativität des Rechts und seinen Wertentscheidungen nicht der Kostenfaktor entgegengehalten werden könne.121 In der Zusammenfassung konstatiert Fezer: „Ökonomische Rechtsanalyse und freiheitliches Denken sind unvereinbar“.122

d) Rechtfertigung des Lösungsansatzes Bettermann ist beizupflichten, wenn er ausführt, dass „Fixheit“ nicht alleiniger Maßstab für eine Zivilprozessreform sein kann. Er verkennt jedoch die Verzahnung zwischen Richtigkeit und Zeit. Die immer mehr komplizierte hochindustrialisierte Gesellschaft, die Bettermann als Gehilfin seiner These zitiert, wendet sich mehr und mehr den Schiedsgerichten zu, da der Staat nicht mehr in der Lage ist, ein streitschlichtendes Institut zur Verfügung zu stellen, welches in der geforderten Zeit eine Entscheidung herbeiführt. Der Wirtschaftsverkehr erfordert trotz Komplexität der Lebenssachverhalte schnelle Lösungen, die die Kräfte für neue Geschäfte freisetzen. Feinsinnige Entscheidungen – nach jahrelangem Rechtsstreit – treiben nicht selten den Kläger in den Ruin.123 Auch zeigt ein Blick in die Entwicklung der beschworenen hundert Jahre Zivilprozess, dass dieser keineswegs als uneingeschränkt gefeiertes Meisterwerk galt, welches nun demontiert werden soll. So warnte Otto Bähr wenige Jahre nach Inkrafttreten der ZPO: „Bleiben die 116 117 118

Fezer, JZ 1988, 223 (224). Fezer, JZ 1988, 223 (224). Ott, Claus / Schäfer, Hans-Bernd, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts,

1986. 119 Ott, Claus / Schäfer, Hans-Bernd, Die ökonomische Analyse des Rechts – Irrweg oder Chance wissenschaftlicher Rechtserkenntnis?, JZ 1988, 219 ff. 120 Bezeichnenderweise ist auch die argumentative Auseinandersetzung zwischen Schäfer / Ott und Fezer mit emotionalen Vorwürfen verbunden, ein Phänomen, dass gerade in der Diskussion um Recht und Ökonomie bedauerlicherweise gehäuft vorzukommen scheint. 121 Fezer, JZ 1988, 226. 122 Fezer, JZ 1986, 818 (823). 123 Und dies schon im letzten Jahrhundert, siehe nur den Fall der Bauern!

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VII. Die Drittwiderklage als Instrument der Prozessökonomie

Zustände, wie sie gegenwärtig sind, so wage ich vorauszusagen, dass im Laufe eines Menschenalters der Wert unserer Rechtsprechung durch die Verlotterung des Prozesses tief gesunken sein wird“.124 Es ist darüberhinaus festzustellen, dass sich die „klassische“ Rechtswissenschaft bislang nur wenig für die Komplexität des Rechts im Gesammtgefüge wirtschaftlicher Interaktionen interessiert hat. Zwangsläufige Folge ist eine eher pauschalierte Abweisung wirtschaftswissenschaftlich belegter Rechtsanalysen. Hierbei muss Fezer widersprochen werden, freiheitliches Rechtsdenken und ökonomische Rechtsanalyse seien unvereinbar. Fezer hat das Coase Theorem wörtlich genommen und aus den extrem formulierten Hypothesen entsprechend extreme Folgerungen gezogen. Es liegt in der Natur der Sache, dass eine Theorie, welche das Recht ökonomisch durchdringen will zunächst eine Extrempositionen bezieht, um das gedankliche Grundanliegen zu verdeutlichen. Dies darf jedoch nicht zur pauschalierten Verwerfung eines wertvollen Methodenschatzes führen, der eine leistungsfähige Industriegesellschaft erst möglich macht. Bedauerlicherweise hat Fezer seine Stellungnahme zu der hochkomplexen Thematik „Recht und Ökonomie“ auf wenige Grundthesen des Coase Theorem beschränkt. Ein weiterer Kontext hätte vielleicht ein milderes Urteil gezeitigt. So hätte die Einbeziehung der frühen Institutionalisten Aufklärung darüber gebracht, dass die Untersuchung des Rechts unter wirtschaftswissenschaftlichen Bedingungen nicht aus Amerika stammt, sondern seinen Ursprung in Deutschland findet. Die rechtsökonomische Analyse kann also nicht mit dem Verweis auf divergierende Rechtsvorstellungen diesseits und jenseits des Atlantik abgetan werden. Über die Originärität der Rechtswissenschaft diskutierten auch die Institutionalisten, allerdings mit umgekehrter Zielrichtung, Ende des 19. Jahrhunderts, ob die Beschäftigung mit der Institution Recht die Eigenständigkeit der – noch jungen – Disziplin Ökonomie in Frage stelle. Während Fezer betont, Interdisziplinäre Forschung bedinge die Eigenständigkeit der Disziplinen125 erkannte Schmoller: „Wie jede Wissenschaft, so kann auch der Volkswirtschaftslehre nur ihr Kern eigentümlich sein; auf ihrer Peripherie deckt sie sich mit zahlreichen Nachbarwissenschaften, von denen sie empfangend abhängt, die sie gebend befruchtet“.126 Nach hier vertretener Ansicht ist Schmoller zuzustimmen, dass sich in den Randbereichen Recht und Ökonomie gebend befruchten müssen um zu sinngebenden Ergebnissen zu gelangen. Den Bauern des Ochsenstreits127 kann – zumindest nicht in einer modernen Industriegesellschaft – entgegengehalten werden, aufgrund der Otto Bähr, Iherings Jahrbuch 23 (1885), S. 432. Fezer, JZ 1988, 223 (226). 126 Schmoller, Wechselnde Theorien und feststehende Wahrheiten im Gebiete der Staatsund Socialwissenschaften und die heutige deutsche Volkswirthschaftslehre, Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich, NF 21 (1897), S. 1387 (1401). 127 Siehe I. 2. 124 125

6. Zweckbestimmung des Zivilprozesses

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bestehenden Verfahrensordnung seien sie zwar ruiniert, aber das Recht sei eben normativ. Das Recht übt, wie die Institutionalisten hervorheben, eine wichtige Funktion im Wirtschaftsleben aus. Es ist der bestimmende Faktor, es hat wie Rimmelspacher anmerkt eine „gesellschaftliche Funktion“.128 Insoweit erscheint es legitim zu sein, zu prüfen, inwieweit diese Funktion optimal ausgefüllt wird. Im Kern ist das Recht originär, folgt also auch anderen Kriterien als dem Preis einer Ware. Ob das jeweilige Rechtsinstrument die selbst gesetzten Ziele optimal erreicht und seiner gesellschaftlichen Funktion entspricht, darf durchaus mittels wirtschaftswissenschaftlicher Methodik nachgewiesen und an dem Maßstab der Effizienz gemessen werden.129 Die Nutzbarmachung wirtschaftswissenschaftlicher Methodenlehre dient nicht der Rechtsverkürzung,130 sie bietet der Rechtswissenschaft Problemlösungen an, soweit das Recht mit Fragen der Effizienz in Berührung kommt. Die Richtigkeit dieser Behauptung wird insbesondere durch die nachvollgende Bewertung der Drittwiderklage zu beweisen sein. Den Zustand des Zivilprozesses nur zu beklagen, ist jedenfalls keine Lösung.

6. Zweckbestimmung des Zivilprozesses a) Ausgangslage Die Prozesszweckdiskussion wird überaus kontrovers geführt, doch haben sich die Positionen in einigen Punkten angenähert. So herrscht in der heutigen Literatur beinahe Übereinstimmung, dass der Zivilprozess eine Pluralität an Zielen = Zwecken verfolgt und nicht nur monistisch geprägt ist.131 Der Bundesgerichtshof beschreibt den Prozesszweck wie folgt: „Der Zivilprozess hat die Verwirklichung des materiellen Rechts zum Ziel; die für ihn geltenden Vorschriften sind nicht Selbstzweck, sondern Zweckmäßigkeitsnormen, die auf

Rimmelspacher Report, S. 1. Zu erinnern ist hier nur an das englische GLO Verfahren, welches allein durch die Zielvorgabe, ein effizientes Verfahren zur Bewältigung eigentlich nicht zu bewältigender Verfahren ohne jede historische oder „normative“ Vorlage geschaffen wurde, siehe VI. 1. m). 130 Insoweit ist den Kritikern zuzustimmen, dass Prozessökonomie nicht das Mittel ist, dem Gericht Arbeit zu ersparen, vgl. Schumann, ZZP 96 (1983), S. 228. 131 Der Untersuchung des Prozesszwecks wird namentlich von F. v. Hippel und J. Braun entgegengesetzt, dass die Zweckdiskussion „Pseudo-Metaphysik“ (v. Hippel, Zur modernen konstruktiven Periode im deutschen Zivilprozeß, ZZP 65, 424, 430) sei, da „die ganze Frage nach dem Zweck des Zivilprozeßes weithin gleichbedeutend mit dem unerfüllten Wunsch des dogmatischen Positivismus des 19. Jahrhunderts, eine zivilprozessuale Philosophie im Westentaschenformat zu besitzen, eine Einheitslösung zwecks einfacher Orientierung im zivilprozessualen Urwald (sei)“ (v. Hippel, Wahrheitspflicht und Aufklärungspflicht S. 171). 132 BGH NJW 1991, 439. 128 129

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VII. Die Drittwiderklage als Instrument der Prozessökonomie

eine sachliche Erledigung des Rechtsstreites im Wege eines zweckmäßigen und schnellen Verfahrens gerichtet sind“.132

Dieser höchstrichterlichen Zweckdefinition sind zunächst zwei wesentliche Aussagen zu entnehmen: die Prozessrechtsordnung dient der Verwirklichung des materiellen Rechts, welches Verfahrensziel schnell und sachgerecht zur Erledigung kommen muss. Die vorliegende Zweckbestimmung ist insoweit interessant, als der Bundesgerichtshof Schnelligkeit und Zweckmäßigkeit in die Zieldefinition integriert, sodass wesentliche Elemente des komplexen Ökonomiebegriffs auch nach Ansicht des Bundesgerichtshofes Bestandteil des Prozesszweckverständnisses sind.133 Dabei könnte der Hinweis auf die „Zweckmäßigkeit“ die Schlussfolgerung nähren, das Zivilprozessrecht sei eine Anhäufung von Technizitäten, die keine eigene Wertigkeit in sich haben. Zahlreiche Entscheidungen zeigen jedoch, dass auch der Bundesgerichtshof von gesetzlichen Wertentscheidungen ausgeht, die dem Zivilprozess eine andere Dimension zukommen lassen als materialistische Technizitäten. In dieser Einschätzung herrscht, soweit ersichtlich, nahezu Einhelligkeit. Die Wertung der einzelnen Teilzwecke, ihre Relation und inhaltliche Ausprägung sind jedoch Gegenstand tiefgreifender Meinungsverschiedenheiten, die für die Nutzwertanalyse der Drittwiderklage von erheblicher Relevanz sind. Der Dissens entfacht sich bereits an dem methodologischen Problem, woraus der Zweck des Zivilverfahrens zu extrahieren ist. Naheliegend scheint es zu sein, zunächst das positive Verfahrensrecht auf die ihm beigelegten Wertentscheidungen zu untersuchen. Diese Analyse würde jedoch möglicherweise nur den intendierten Prozesszweck reflektieren, indem sich im positiven Recht lediglich die Anschauungen, Urteile und Meinungen des Gesetzgebers im Zeitpunkt der Gesetzesentstehung wiederspiegeln.134 Dieser Einwand muss um so mehr Beachtung finden, als der Zivilprozess als eine staatliche Institution die Umsetzung einer politischen, ideologischen Entscheidung darstellt.135 Nun unterliegt aber die gesellschaftspolitische Staats- und Rechtsauffassung – unbestreitbar – einem Wandel, der sich auch im einfachen Recht wiederfindet.136 Dies ist aber nicht zwingend der Fall, denn es ist durchaus denkbar, dass die Verfahrenskodifikation mit der gesellschaftlichen Entwicklung nicht stand gehalten hat. Der Prozesszweck kann daher konsequenterweise nicht – auschließlich – durch die Analyse des bestehenden Verfahrensrechts festgemacht werden, da dieses ja möglicherweise nicht (mehr) dem aktuellen Pro-

133 Insoweit kann sich das Teilergebnis unter VII 4. d) auch auf die Zweckdefinition des BGH stützen. 134 Vgl. Klein, Zeit-und Geistesströmungen im Prozeß, S. 16 ff. 135 Vgl. Bettermann, Hundert Jahre Zivilprozeßordnung, ZZP 91, 365 (366). 136 Dies zeigt sich besonders anschaulich in der Urteilsformel, die jeweils die politische Situation in Deutschland wiederspiegelt.

6. Zweckbestimmung des Zivilprozesses

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zesszweckverständnis entspricht.137 Insoweit vermag der Ansatz Bettermanns, der den Prozessmaximen den Wert eines Prozesszwecks zusprechen will, nicht zu überzeugen.138 Wie Bettermann selbst zugesteht, ist „die Entstehung eines Prozessgesetzes, seine Erklärung und Dogmatik, seine Fortbildung und Reform“ untrennbar „von den politischen Mächten und Kräften, Ideen und Werten, welche die geschichtliche Bühne betreten, beherrschen und verlassen“.139 In der Tat zeigt die rechtshistorische Untersuchung der Prozessökonomie, wie sehr die Verfahrensmaximen wandelbar sind. Haben die Reformen der ZPO seit ihrer Entstehung den Prozesszweck geändert, unstatthafterweise in einen (höheren) Verfahrenszweck eingegriffen oder aber zweckwidrige Maximen beseitigt? Die Problematik der unsicheren Quelle des Prozesszwecks führt vereinzelt zu der Auffassung: „Es kann nicht Aufgabe der Wissenschaft vom positiven Recht sein, objektive, allgemeine Geltung und Verwirklichung mit Notwendigkeit beanspruchende Zwecke zu erforschen. Hat doch gerade die historische Betrachtung wirklichen Rechts die zeitliche ( . . . ) Verschiedenheit, also die Bedingtheit der von der Rechtsordnung jeweils gesetzten Zwecke aufgewiesen“.140 Dies hieße jedoch die Rechtswissenschaft von einem erheblichen Teil der Rechtsentwicklung auszuschließen und der Politik zu überlassen. Dass dies nicht der Realität entspricht, ist evident.141 Wie einleitend bereits erläutert, stellt es nach hier vertretener Auffassung einen wichtigen Aspekt der Rechtswissenschaft dar, auch den Blick in die legislatorische Zukunft zu öffnen. Für die Prozesszweckanalyse hat die Wandelbarkeit der zugrundeliegenden Wertentscheidungen zur Folge, dass sich der Zweck des Zivilprozesses nur autonom, also vom aktuellen Verfahrensrecht abstrahierend definieren lässt.142 Diese funktionale Zweckdefinition lässt sich insbesondere durch die Verfassung als manifestierter Sollzustand der Gesellschaft absichern.143 Dabei ist auch dieser 137 Vgl. Gaul, Rechtskraft und Verwirkung, in: Festschrift für Henckel, Berlin / New York 1995, S. 239; Schönke, Das Rechtsschutzbedürfnis, S. 12 und 38; Ähnlich von Mettenheim, Der Grundsatz der Prozeßökonomie S. 18, der ausführt, dass durch eine Zweckanalyse des bestehenden Verfahrensrechts „jeder Weg zu einer Reform des Verfahrensrechts abgeschnitten (wäre) denn aus einer Gesetzesinterpretation kann sich naturgemäß nur der Zweck ergeben, dem das Gesetz gerecht wird, nicht der, dem es gerecht werden soll“. 138 Bettermann, ZZP 91, 365 (365 / 366). 139 Bettermann, ZZP 91, 365 (367). 140 Bley, Klagerecht, S. 6. 141 Zu denken ist nur daran, dass die Gesetztesvorhaben in der Regel durch Rechtsgutachten vorbereitet werden wie beispielsweise den Rimmelspacher Report zu den jüngsten Reformvorschlägen. 142 v. Mettenheim, Der Grundsatz der Prozeßökonomie S. 19 ff. 143 Die Betonung des hier und jetzt darf nicht zu der Annahme verleiten, historisch gewachsene Auffassungen seien für die Umschreibung des Prozesszwecks ungeeignet. Überkommene Dogtrinen sind vielmehr hilfreich und nützlich um die Entstehung einer bestehenden Auffassung zu begreifen, es ist jedoch zu prüfen, ob die gewachsene Rechtsauffassung immer noch aktuell ist.

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VII. Die Drittwiderklage als Instrument der Prozessökonomie

Ansatz in der Rechtslehre nicht ohne Widerspruch geblieben. So wird der verfassungsrechtlichen Perspektive teilweise entgegengehalten, dies führe zu einer „Versteinerung“ des Zivilprozessrechts, weil hierdurch ein Wandel des einfachen Rechts erschwert werde.144 Dieser Einwand ist insoweit richtig, als durch die verfassungsrechtlich orientierte Funktionsbeschreibung ein bestimmter Zustand perpetuiert wird. Dies kann jedoch die Notwendigkeit der verfassungsrechtlichen Perspektive nicht entkräften. Indem die Verfassung die Organisation des Staates sowie die Qualität der Beziehung zwischen den einzelnen Rechtssubjekten bestimmt, kann das Justiz- und das Prozessrecht – als intensivste Form staatlicher Regulierung – hiervon nicht ausgenommen werden.145 Zu Recht hat Sax daher das Prozessrecht auch als „angewandtes Verfassungsrecht“146 bezeichnet. Die Untersuchung des Prozesszwecks muss sich neben tradierten Funktionsbeschreibungen auf die gesellschaftspolitischen Gegebenheiten stützen, wie sie insbesondere durch die Wertvorstellungen in der Verfassung hervortreten. Dabei zeitigt die Prozesszweckanalyse eine gesellschaftspolitische Momentaufnahme, die im Wandel der Zeit ihre Aktualität verlieren kann.147

b) Subjektive Rechte als Ausgangspunkt Nach ganz überwiegender Ansicht in der Rechtslehre wird in Übereinstimmung mit der Zweckbestimmung des Bundesgerichtshofs die Sicherung und Durchsetzung der subjektiven Rechte als zentraler Verfahrenszweck des Zivilprozesses angesehen.148 Dieses Prozesszweckverständnis fokussiert die Sicht der Parteien, die um ihre subjektiven Rechte streiten,149 und wird dem derzeit herrschenden 144 Schumann, Bundesverfassungsgericht, Grundgesetz und Zivilprozeß, ZZP 96 (1983), 137 (186). 145 So auch beispielsweise Wiethölter, Begriffs- und Interessenjurisprudenz, in Festschrift für Kegel, S. 213 (228), der die Determinierung des Rechts einschließlich des Verfassungsrechts von den politisch-sozialen Präferenzen abhängig macht. 146 Sax in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Die Grundrechte III / 2, S. 966. 147 Insoweit finden sich große Parallelen mit den ersten Untersuchungen der Institutionalisten Mitte des 19. Jahrhunderts. Während die Philosophen des 18. Jahrhunderts Rechte als Ausfluss von Natur und Logik zu erklären versuchten und dieser Rechtsfundus jeder Gesellschaft vorausgeht, bemühten sich die Institutionalisten darzulegen und zu beweisen, dass Rechte von gesellschaftlichen Strömungen und Wertvorstellungen, aber auch wirtschaftlichen Gegebenheiten abhängen und insoweit wandelbar sind, vgl. hierzu Pearson, a. a. O., S. 33 ff. 148 Benda / Weber, Der Einfluß der Verfassung im Zivilprozeßrecht, ZZP 96, 285 (287); Baur in: Summum Jus-Summa Iniuria S. 97, 103 ff.; Dütz, Rechtstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht S. 11, 125 ff.; Gottwald, Die Bewältigung privater Konflikte in gerichtlichen Verfahren, ZZP 95, 245 (246); Hellwig, System des deutschen Zivilprozeßrechts, § 1 I 2; Leipold, Zivilprozeßrecht und Idiologie, JZ 1982, 441 (449); Schumann, ZZP 96, 137 (153); Stürner, Prozeßzweck und Verfassung, FS Baumgärtel, S. 545; Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht S. 58 ff. 149 Baur, Summum Jus-Summa Iniuria, S. 97, 103 ff.

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Staatsverständnis, welches den Einzelnen in den Vordergrund stellt, besonders gerecht.150 Dabei wird dieses Prozesszweckverständnis argumentativ durch zwei wesentliche Gesichtspunkte geprägt, die nachfolgend vorgestellt werden. aa) Interessendurchsetzung als Verfahrenszweck Ausgehend von dem Blickwinkel der Parteien wird dem Zivilprozess die Aufgabe der Sicherung, Durchsetzung und des Schutzes der individuellen Interessen zugesprochen, mit der Folge, dass sich der Verfahrenszweck und die daraus resultierende Zweckmäßigkeit an dieser Zweckrichtung zu orientieren hat.151 Diese Zweckrichtung des Zivilprozesses wird aus zwei Quellen gespeist. Zum einen wird die subjektive Zweckbestimmung als prozessrechtlich-normative Konsequenz der Anerkennung der den Parteien von Verfassungs wegen um ihrer selbst willen eingeräumten subjektiven Rechte betrachtet.152 Danach ist ein wirksamer Rechtsschutz der subjektiven Rechte jedes einzelnen dann nicht möglich, wenn sich der Einzelne dem Stärkeren beugen müsste. Wie insbesondere Höfling ausführt, sind die zivilrechtlichen Freiheiten – anders als die natürlichen – nicht selbstexekutiv, sondern bedürfen rechtsstaatlicher Institutionen, durch die ihre Ausübung ermöglicht wird, und begründen daher subjektive Rechte auf die Existenz solcher Institutionen.153 Nach dieser Ansicht ist der Zivilprozess eine inhärente Folge der Existenz subjektiver Rechte.154 Wie bereits ausgeführt worden ist, kann hieraus nicht die Pflicht zu einer bestimmten Form der Drittbeteiligung hergeleitet werden, jedoch kann hieraus der Maßstab gewonnen werden, dass die Verfahrensausgestaltung an den Parteiinteressen und nur an diesen auszurichten ist. bb) Freiheitsmodell Das subjektive Zweckverständnis wird auch aus dem historisch gewachsenen Justizverständnis gespeist. So haben Immanuel Kant sowie John Lock und Charles de Montesquieu die Bedeutung des Zivilprozesses aufgezeigt, indem sich nur die personelle Freiheit hierdurch verwirklichen soll. So mahnt Lock: 150 Im Ergebnis bereits von Bülow, Civilprocessualische Fiktionen und Wahrheiten, AcP 62, 1 ff., insbesondere S. 87, der das Interesse des Staates nur darin sieht, den Parteien ein geordnetes Streitschlichtungsverfahren zur Verfügung zu stellen. 151 Hellwig, a. a. O., § 1 I 2; Jauernig, a. a. O., § 1 II 1 S. 2; Leipold, JZ 1982, 444, 449; Lorenz, der grundrechtliche Anspruch auf effektiven Rechtsschutz, ArchoffR. 105, 623, 625; Thiere, Überindividuelle Interessen im Zivilprozeß S. 9 ff.; Stürner, Aufklärungspflicht der Parteien, S. 48 ff.; Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, S. 58 ff. 152 So etwa Grunsky, a. a. O., § 1 II, S. 1 ff.; Reinicke, Zugang des Minderjährigen zum Zivilprozeß, S. 55 ff.; Stürner, Prozeßzweck und Verfassung, FS Baumgärtel, S. 545; Thiere, a. a. O., S. 9 ff. 153 Höfling, Vertagsfreiheit – Eine grundrechtsdogmatische Studie, S. 27. 154 Vgl. Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 1 III S. 2 ff.

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VII. Die Drittwiderklage als Instrument der Prozessökonomie

„Secondly, the legislative or supreme authority cannot assume to itself a power to rule by extemporary and arbitrary decrees, but is bound to dispense justice and decide the rights of the subject by promulgated standing laws and known authorised judges. ( . . . ) To avoid these inconveniences which disorder men’s properties in the state of nature, men unite into societies that may have standing rules to bound it by which every one may know what it his“.155

In diese Richtung weist auch Montesquieu. Danach erfordert der Zivilprozess eine Selbstdistanzierung des Staates von den Einzelergebnissen des Privatrechts durch eine desinteressierte dritte Gewalt – „en quelque facon nulle“.156 Nach Montesquieu liegt das wesentliche Charakteristikum der rechtsprechenden Gewalt darin, dass sie in besonderer Weise auf die Freiheitsrechte der Person einwirkt, so dass als Ausfluss der institutionellen Absicherung der staatlichen Respektierung der Privatheit eines Interessenkonflikts die Staatsgewalt überhaupt keinen Einfluss oder gar Interesse am Verfahren oder seiner Ausgestaltung haben darf.157 Unter den deutschen Theoretikern ist an vorderster Stelle Immanuel Kant zu nennen, der die Relevanz für die hier vorliegende Frage besonders anschaulich macht. Kant stellt die Frage, warum eine Person überhaupt Rechte haben kann, die der kollektiven Wohlfahrt vorrangig sind.158 Wichtigster Ausgangsgedanke ist für Kant die Vernunftbegabung des Menschen und Kant zieht hieraus den Schluss, dass vernunftbegabte Wesen nicht zugleich zum Objekt des Verfahrens gemacht werden dürfen. Gleichzeitig ist aber die Entscheidung über „die Rechte erforderlich, da erst die Justiz den Übergang von dem Mein im Naturzustande zu dem im rechtlichen Zustande überhaupt“159 bewirken könne. Die Anhänger dieser kantischen Sichtweise sehen in der Justiz folgerichtig die Verwirklichung des Rechts auf Freiheit und Gleichheit, woraus sich der Schluss ziehen lässt, dass die Verfahrensausgestaltung lediglich den Parteiinteressen, nicht aber übergeordneten Wohlfahrtsinteressen zu dienen bestimmt ist.160 Zwar ist die Erkenntnis, dass es institutionelle Voraussetzungen für den Übergang zum „bürgerlichen Zustand“ gibt, nicht neu, jedoch steht Kant durch die Bezugnahme auf diese institutionellen Voraussetzungen in der Nachfolge von Hobbes: Der Leviathan muss den Krieg aller gegen alle verhindern, was ohne Justiz nicht gelingen kann. Allerdings geht Kant insoweit über Hobbes hinaus, als er den bürgerlichen Zustand in den Dienst der subjektiven Freiheitsrechte stellt.161 Der ZivilLocke, Second Treatise Ch.XI § 136. Montesquieu, Vom Geist der Gesetze Buch XI Kap. 6, S. 220. 157 Montesquieu, a. a. O., S. 247. 158 Vgl. hierzu z. B. Hofmann, JZ 1992, 165, 168 ff.; Murphey / Coleman, Philosophy of Law S. 74; Schnoor, Kants Kategorischer Imperativ, S. 3 ff. 159 Kant, Metaphysik der Sitten, S. 423. 160 Vgl. Tammelo, Theorie der Gerechtigkeit, S. 85, geht unter Berufung auf Kant von moralischen Prinzipien aus und sieht in der Elendsbeseitigung der Freiheitsvermutung und Kants kategorischem Imperativ den alleinigen Verfahrenszweck überhaupt. 161 Vgl. Dietze, Kant und Rechtsstaat, S. 86. 155 156

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prozess ist also nicht nur Selbsthilfesurrogat, sondern zugleich eine Verlängerung des materiellen Rechts.162 Für die Modellierung der Drittwiderklage für das deutsche Zivilprozessrecht hat diese Sichtweise überragende Relevanz. Indem die Befriedigung der Bedürfnisse des Einzelnen im Vordergrund steht, können regulative Elemente zum Zwecke der Ressourcenschonung nur gerechtfertigt sein, wenn diese die Parteien nicht oder nur unwesentlich beschränken, oder aber überragende Allgemeininteressen die Beschränkung der Rechte gebieten.163 cc) Kritik an dem subjektiven Prozesszweckverständnis Die subjektive Prozesszweckthese erfährt durch die Vertreter einer utilitaristischen Prozessauffassung Kritik, indem das Recht „eine wirkliche Kollision zwischen Einzelinteressen und allgemeinem Wohl nicht anerkennt, es vielmehr den individuellen Freiheitsraum und diesen ausfüllende Berechtigungen und Befugnisse nur in dem Masse konzediert, als die Gemeinschaft von dadurch begründeten Aktivitäten ihrerseits wieder profitiert“ und daraus folgert, „nur in diesem Rahmen kann es rechtlichen Schutz geben“.164 Die Folge dieser These ist, dass bei der Abwägung zwischen den Parteiinteressen und dem staatlichen Regulierungsinteresse letzteres den Vorrang genießen soll.165 Für die Präferenzerstellung ist diese Vorstellung insbesondere insoweit bedeutsam, als eine Interessenkollission negiert wird, vielmehr von einer Interessenharmonie ausgegangen wird. Allerdings verbirgt sich hinter der zitierten Schmidtschen These nichts anderes als eine stillschweigende Rangfolge, indem in der Negation eines Konfliktes zugleich ein verstecktes Wertungsmodell dergestalt besteht, dass die – kraft Definition nicht existierenden – gegenläufigen Verfahrensziele hintanstehen müssen. Zur prominentesten Gruppe utilitaristisch Gesinnter gehört wohl jene der „Ökonomischen Analyse“, auf welche bereits eingegangen wurde.166 Dannach erfordert die „kollektive Wohlfahrt“, dem größtmöglichen Glück der größtmöglichen Zahl vor dem individuellen Interesse den Vorrang einzuräumen.167 Es lässt sich insoweit folgern, dass im Zweifel von einem „Weniger“ an individuellen Befugnissen im Prozessrecht auszugehen ist.168 162 Zum Zivilprozeß als Verlängerung des materiellen Rechts vgl. Nörr, Naturrecht und Zivilprozeß S. 48 ff. 163 Zu denken ist an den Zwang zur Drittwiderklageerhebung [(siehe IV. 1. g)], die zwangsweise Parteiauswechslung [(siehe VI. 1. f) aa) (2)], Kostendruck [(siehe VI. 1. k)] sowie die Frage der Abdingbarkeit des Gerichtsstandes der Drittwiderklage [(siehe IV. 1. f)]. 164 E. Schmidt, Der Zweck des Zivilprozeßes S. 31; auch Thiere, a. a. O., S. 11, 13. 165 Schönke, Das Rechtsschutzbedürfnis, Berlin 1950, S. 13 und 22. 166 Siehe VII. 4. ee). 167 So z. B. Murphey Coleman, The Philosopy of Law, S. 212. 168 Adams, Ökonomische Analyse des Zivilprozeßes, S. 75 ff.

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VII. Die Drittwiderklage als Instrument der Prozessökonomie

Für die Drittbeteiligung im Zivilverfahren hat diese Ansicht insoweit Abwägungsrelevanz, als nach dieser Auffassung die subjektiven Rechte alleine aus ihrer ökonomischen Funktion für die Allgemeinheit vorrangig behandelt werden. Das Interesse des Einzelnen an bestimmten Verfahrensrechten, die nur ihm zugute kommen, müsste zurücktreten. Die subjektiven Rechte erfahren durch die Ökonomische Analyse eine signifikante Relativierung. Die Rechtsausübung wird mit dem Nutzen der Allgemeinheit verglichen, und sodann wird eine Kosten-NutzenAbwägung vorgenommen. So unterwirft Adams das Recht einer rein marktwirtschaftlichen Wertung indem sich nur sozial erwünschte Handlungen auch privat lohnen sollen, nicht aber sozial unerwünschte.169 Adams rechtfertigt dieses Doktrin, indem der Zivilprozess enorme volkswirtschaftliche Ressourcen verschlinge in Form staatlicher Kostentragung für die Justiz, der Juristenausbildung, sowie eines möglichen Verlustes an subjektivem Wohlbefinden der Parteien durch einen ungünstigen Prozessverlauf. Hieraus wiederum sei zu schlussfolgern: „Ob die Ergebnisse des Zivilprozesses diese gewaltigen Kosten zu rechtfertigen vermögen, kann sich nur aus einem Vergleich mit den zur Verfügung stehenden Alternativen und deren sozialen Kosten ergeben“.170

Diese regulative Tendenz wird allerdings etwas relativiert, indem auch die rechtsökonomischen Strömungen zugestehen, dass ohne subjektive Rechte eine Steuerung der marktwirtschaftlichen Wirtschaftsordnung nicht möglich ist. Erst wenn der Einzelne Rechte besitzt, die er auch durchsetzen kann, ist eine freiheitliche Wirtschaftsordnung überhaupt möglich. Demzufolge wird das überindividuelle Regulierungsinteresse dahingehend akzentuiert, dass eine sinnvolle Festlegung und Ausübungsgestaltung subjektiver Rechte sicherstellen soll, dass sich sozial sinnvolle Handlungen, nicht aber sozial missbilligenswerte Handlungen lohnen171 oder, wie Adams feststellt, es muss sich die Durchsetzung des Einzelanspruchs auch für die Allgemeinheit lohnen.172 Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Ökonomische Analyse die Ausübung subjektiver Rechte überwiegend aus ihrer ökonomischen Funktion für die allgemeine Wohlfahrt rechtfertigt. Für die Präferierung der Verfahrensrechte hat dies eine erhebliche Verschiebung der Perspektive zur Folge, da in der Konsequenz von einem weniger an Rechten ausgegangen werden muss und die Tendenz zu einer regulativen Sichtweise spürbar ist.

Adams, a. a. O., S. 77. Adams, a. a. O., S. 87. 171 Adams, a. a. O., S. 77; Gottwald, FS Fasching, S. 181; Schäfer / Ott, Ökonomische Analyse Kap.III 6, S. 67 ff. 172 Adams, a. a. O. 169 170

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dd) Stellungnahme Man wird im Grundsatz Murphey zustimmen müssen, dass zwischen den beiden Grundvorstellungen zum Verfahrenszweck auf subjektiver Ebene kein unüberwindlicher Gegensatz besteht, auch wenn dies auf den ersten Blick so scheinen mag. Die Durchsetzung individueller Interessen liegt im Interesse der Allgemeinheit, und auch die Ökonomische Analyse räumt ein, dass ohne subjektiv-individuelle Interessen die geforderte Marktsteuerung nicht erreicht werden kann.173 Soweit zwischen dem subjektiven Zweckverständnis und der utilitaristischen Auffassung eine Präferenzentscheidung notwendig ist, muss dem utilitaristischen Prozesszweckverständnis entgegengehalten werden, dass sich in einer freiheitlichdemokratischen Gesellschaftsordnung die Rechte des Einzelnen nur schwerlich aus einer Allgemeinwohlfunktion herleiten lassen. Die Wertvorstellung des Grundgesetzes geht vielmehr davon aus, dass der Einzelne Rechte Kraft seiner selbst besitzt.174 „Gemeinnnutz geht vor Eigennutz“ ist keine Maxime der deutschen Privatrechtsordnung. Selbstredend kann der Einzelne die Verwirklichung seiner Rechte nicht unbeschränkt ausüben. Die Individualrechte werden zum einen durch korrespondierende Rechte Dritter relativiert. Zum anderen kann auch eine freiheitlich organisierte Gesellschaft von den einzelnen Rechtsträgern erwarten, dass diese auf Interessen der Allgemeinheit Rücksicht nehmen, sofern sich diese im Einzelfall als vorrangig darstellen. Die Prozessrechte der Verfahrensbeteiligten sind also vorrangig gegen die entstehenden Kosten abzuwägen, jedoch ist zu prüfen, ob nicht kostengünstigere Alternativen bestehen, die zum Wohle der Zivilrechtspflege eine zumutbare Beeinträchtigung der Verfahrensbeteiligten bedeuten. Insbesondere fällt der Feststellung, dass Prozessökonomie – auch – den Verfahrensbeteiligten zugute kommt, bei dieser Einzelabwägung ins Gewicht. Mit dieser Bewertung der subjektiven Ebene sollen sodann die weiteren Prozesszwecke betrachtet werden. c) Utilitaristische Verfahrensziele aa) Ausgangslage Die bisherige Untersuchung hat das Ergebnis gesichert, dass der Zivilprozess grundsätzlich den subjektiven Interessen der Parteien zu dienen bestimmt ist. Diese So Murphey / Coleman, a. a. O., S. 77. Zu Recht beschreibt Wassermann, Sozialer Zivilprozeß, S. 89 das Verhältnis von Staat und Individuum: „Im Mittelpunkt des Wertsystems des Grundgesetzes steht nicht der Staat, sondern gerade der einzelne Mensch, allerdings nicht mehr als abstrakte, von den gesellschaftlichen Verhältnissen losgelöste Person, sondern als konkreter Mensch, der von bestimmten sozialen Verhältnissen umgeben ist und dem Staat helfen muss, seiner Würde gemäß zu leben und seine Persönlichkeit frei zu entfalten“. 173 174

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VII. Die Drittwiderklage als Instrument der Prozessökonomie

Ausrichtung gibt für die zweifellos bestehenden utilitaristischen Teilzwecke den weiteren Abwägungsmaßstab vor, schließt die überindividuellen Ziele aber keineswegs aus.

bb) Objektive Rechtsbewährung Ausgehend von dem Regulierungsgedanken des Zivilprozesses vertritt eine starke Gruppe in der Rechtslehre die Ansicht, Zweck des Zivilverfahrens sei die Bewährung des objektiven Rechts.175 Die Begründung hierfür ist variierend. Überwiegend wird lapidar der Vorrang der objektiven Funktion des Prozesses vor den individuellen Interessen genannt.176 Um den allgemein anerkannten Rechtsbewährungsgedanken in das subjektive Prozesszweckverständnis einfügen zu können, werden mitunter vermittelnde Erklärungsmodelle vorgeschlagen. So wird teilweise eine Identität zwischen subjektiver Rechtsverfolgung und objektiver Rechtsbewährung angesehen.177 Diese Ansicht wird unter anderem durch das Argument gespeist, das individuelle Interesse an privatem Rechtssschutz sei identisch mit dem Interesse an optimaler Verwendung der Ressource Rechtsprechung.178 Dass diese Identitätsvorstellung unzutreffend ist, zeigt bereits die einleitend179 vorgestellte Grundproblematik des Mehrparteienstreits: die gleichzeitige Verhandlung mehrerer Prozesse kann justizökonomisch im Sinne von Arbeitsersparnis sein, das konkrete Verfahren wird jedoch durch weitere Parteien erheblich verzögert. In dieser Konstellation ist das Interesse des Klägers, so schnell und aufwandsarm wie möglich ein obsiegendes Urteil zu erstreiten, kaum mit der möglicherweise objektiv gebotenen Zusammenlegung des Prozesses identisch. In Anbetracht dieses Antinoms überzeugt mehr die Ansicht Brenners, der die objektive Rechtsbewährung als „Abfallprodukt“ der subjektiven Rechtsverfogung ansieht, da im Streit um die individuellen Rechte immer auch dem materiellen Recht zur Durchsetzung verholfen wird.180 Hierdurch wird deutlich gemacht, dass die Parteien für sich selbst und ihre Rechte streiten und nicht zur Verwirklichung der „höheren“ Rechtsbewährung.

175 Jauernig, Materielles Recht und Prozeßrecht, JuS 1971, 329, 331; Schaper, Studien, S. 167 ff.; Schönke / Schröder / Niese, ZPR § 1 IV 2, S. 16; v. Mettenheim, Grundsatz der Prozeßökonomie, S. 20 ff.; Rödig, Gerichtliches Erkenntnisverfahren, S. 43 ff. 176 v. Mettenheim, a. a. O., S. 20 ff. 177 Gaul, AcP 168 (1968), 27, 46 ff. 178 Rödig, a. a. O., S. 43 ff. 179 Siehe I. 2. 180 Brenner, Einfluß von Behörden, S. 19 ff.; In diesem Sinne auch Grunsky, Grundlagen, § 1 II; S. 5 ff.; Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien, S. 51 ff.; Wolf, Gerichtliches Verfahrensrecht, S. 12 ff.

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Im Ergebnis ist insoweit festzuhalten, dass die objektive Rechtsbewährung nur erwünschter Reflex der subjektiven Rechtsdurchsetzung ist, aber keinen eigenen Prozesszweck darstellt.

cc) Herstellungsfunktion Ausgehend von der unbestreitbaren Tatsache, dass der Ausgang des Zivilprozesses regelmäßig nicht vorhersehbar ist, wird als weiterer Prozesszweck die Herstellungsfunktion genannt. Danach wird das Recht, wie es sich in den Gesetzen wiederspiegelt, im Prozess erst „hergestellt“, da das Recht zum einen ganz individuell sei und von vielen Einzelfragen abhänge, so dass die tatsächliche Rechtslage erst im Urteil ihren Niederschlag findet.181 Des Weiteren sei die Möglichkeit von Fehlurteilen nicht außer acht zu lassen, so dass der Zivilprozess nicht in der Lage sei, das objektive oder subjektive Recht zu schützen, sondern lediglich das zwischen den Parteien bestehende Recht „fixieren“ könne.182 Schließlich mündet die Herstellungstheorie in die Prozessdefinition, Prozess sei „Art und Weise, in der sich einzelne Rechtsgenossen angemessen über die richtige Gestaltung der gemeinsamen Zukunft einigen, d. h. ohne Kampf und Gewalt durch Rede und Gegenrede, durch Überzeugung, Aufklärung der Unstimmigkeiten“.183 Die Herstellungstheorie entwickelt für die Diskussion um die Drittwiderklage insoweit Relevanz, als die Vermeidung widersprechender Entscheidungen als eines der wesentlichen Argumente für den Mehrparteienstreit von vorneherein eine andere Bewertung erhalten müsste, wenn der Prozess das Recht erst gestaltet, und zwar so, wie es zum Zeitpunkt des Urteils zwischen den Parteien bestehen soll. Die Überlegung, dass bei zwei widersprechenden Entscheidungen eine „falsch“ und eine „richtig“ ist, würde sich überhaupt nicht mehr stellen, da zwischen falsch und richtig überhaupt nicht unterschieden wird. Obwohl zwischen der Herstellungsthese und dem subjektiven Prozesszweckverständnis kein Widerspruch besteht, überzeugt dieser Ansatz im Ergebnis nicht. Es ist zwar zutreffend, dass der Zivilprozess häufig erst durch das Urteil Klarheit über das bestehende Recht herbeiführt, es erscheint jedoch als zutreffender, zwischen dem bestehenden Recht und den Unwägbarkeiten des Prozesses zu abstrahieren. Das Recht besteht sehr wohl auch ohne Prozess, mag sein Inhalt auch erst durch einen Prozess festgestellt werden. Die Herstellungstheorie bleibt aus den vorstehenden Gründen in den weiteren Überlegungen unberücksichtigt.

181 Braun, Rechtskraft und Restitution Bnd.II, S. 52 ff.; Pawlowski, Aufgabe des Zivilprozeßes, ZZP 80 (1967), 345 (367). 182 Pawlowski, ZZP 80 (1967), 345 (368). 183 Pawlowski, , ZZP 80 (1967), 345 (389).

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VII. Die Drittwiderklage als Instrument der Prozessökonomie

dd) Friedensfunktion Als weiterer Teilzweck des Zivilverfahrens wird mit unterschiedlicher Gewichtung die Friedensfunktion – Streitschlichtungsfunktion – angeführt.184 Ausgehend von dem Verbot der Selbsthilfe, welche durch die Justizgewährung substituiert werde,185 finden sich zur weiteren Begründung Verweise auf Prozessinstitute wie das Anerkenntnis- und Verzichtsurteil,186 die negative Feststellungsklage187 sowie die Rechtskraft,188 welche als Beleg angeführt werden, dass die Streitbeendigung offenbar dem materiell richtigen Ergebnis vorgehe. Hierbei ist zunächst unbestritten, dass sich die Friedensfunktion historisch aus dem Fehdeverbot erklären lässt. Dieser historische Ansatz ist jedoch nur von bedingtem Wert, da dies nicht das heutige Prozesszweckverständnis erklären kann. Von erheblich größerer Bedeutung ist der Hinweis auf die bereits genannten Prozessinstitute. Insbesondere die Funktionsbeschreibung der Rechtskraft gewinnt dabei im Hinblick auf die Drittwiderklage erhebliche Relevanz, da das Drittwiderklageverfahren eine erhebliche Ausweitung der Rechtskraft zeitigt und das zentrale Argument der Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen hiervon erheblich tangiert werden kann.189 Als Extremposition kann sicher die These Goldschmidts gelten, der die Rechtskraft als solche zum Prozessziel erklärt, da diese unabhängig von der Richtigkeit des Urteils eintrete und auch nicht mit dem Argument der Unrichtigkeit angefochten werden könne.190 Der Prozesszweck würde insoweit um so mehr gefördert werden, je weiter die Rechtskraft reiche. Der These Goldschmidts wird indes entgegengehalten, dass eine Befriedung ohne Rücksicht auf materielle Gerechtigkeit oder Richtigkeit sich von einer rechtsstaatlichen Prozessauffassung entferne. Die Rechtskraft sei nicht Ziel, sondern Mittel zum Zwecke der Erreichung von Rechtssicherheit.191 Dies zeigt sich nach dieser Ansicht darin, dass die Rechtskraft erst eintrete, nachdem alles getan worden sei, ein materiell richtiges Ergebnis zu erhalten.192

184 Auch der Bericht zur jüngsten Zivilprozessreform nennt einleitend die Friedensfunktion als den zentralen Prozesszweck, vgl. Referentenentwurf S. 60. 185 Rimmelspacher, Prüfung von Amts wegen, S. 19 ff. 186 Laumen, Rechtsgespräch im Zivilprozeß, S. 84 ff. 187 E. Schmidt, Der Zweck des Zivilprozeßes, S. 31. 188 Goldschmidt, Prozeß als Rechtslage, S. 290 ff. 189 Vgl. VII. 6. e). 190 Goldschmidt, a. a. O., S. 150 ff. 191 Sax, Das unrichtige Sachurteil als Zentralproblem der allgemeinen Prozeßrechtslehre, ZZP 67 (1954), 21 (27). 192 Vgl. Gaul, AcP 168 (1968), 27 (55 ff.), der – etwas spöttisch – darauf hinweist, dass dann der pathologische Fall des Obsiegens der Rechtskraft über das materiell richtige Urteil Prozessziel werde.

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Richtigerweise wird man die Friedensfunktion als Mittel zur Rechtsverwirklichung begreifen müssen, denn ohne die Endlichkeit des rechtlichen Schwebezustandes sind die subjektiven Rechte nahezu wertlos.193 Das zentrale Argument der Vermeidung widersprechender Entscheidungen ist also eng mit der Friedensfunktion und der Rechtskraft verknüpft. Da das Votum für die Drittwiderklage überwiegend auf die Vermeidung inkohärenter Entscheidungen gestützt wird, ist diesem Gesichtspunkt ein eigener Abschnitt gewidmet.194

ee) Wahrheitsermittlung Der am heftigsten umstrittene Teilprozesszweck ist jener der „Wahrheitsermittlung“. Dieses Prozessziel wird von den Befürwortern überwiegend auf den Schutz subjektiver Rechte gestützt, da die Wahrheitsfindung zwangsläufige Voraussetzung subjektiver Rechtsverwirklichung sei.195 Teilweise wird die Wahrheitsfindung auch in den Dienst der Regulierung durch Prozessrecht gestellt.196 Die Gegner führen ins Feld, dass prozessuale Instrumente wie Geständnis, Verzicht und Anerkenntnis deutlich zeigen, dass die Wahrheitfindung kein Prozesszweck sein kann.197 Die Wahrheitsfindung ist sicherlich ein Idealfall des Prozessverlaufs und gewissermaßen Voraussetzung der zuvor genannten Teilzwecke, denn ohne die Zugrundelegung des wahren Sachverhalts lässt sich der subjektive Anspruch des Einzelnen kaum verwirklichen.198 Es bedarf jedoch keiner näheren Erläuterung, dass sich auf diesen Teilaspekt die Drittwiderklage nicht spezifizierend beziehen kann.

d) Verfassungsrechtliche Perspektive aa) Justizgewährungsanspruch als Ausgangslage Die bisherigen Verfahrensteilzwecke wurden überwiegend aus funktional-gesellschaftspolitischen Überlegungen gewonnen. Im Folgenden sollen nun die verfassungsrechtlichen Vorgaben für den Zivilprozess beschrieben werden. Zum einen begrenzen diese das Rationalisierungsvorhaben, zum anderen muss die optimie193 So schon C. Hahn, a. a. O., Bnd.II / 1 ZPO, S. 291: „Die materielle Rechtskraft sichert den Rechtsfrieden, indem sie den Streit abschließt und so den Parteien ermöglicht das Recht durchzusetzen.“ 194 Siehe VII. 6. e). 195 Vgl. Stürner, Aufklärungspflicht der Parteien, S. 31 ff. 196 E. Schmidt, a. a. O., S. 34 ff. 197 Vgl. Jauernig, JuS 1971, 329 (330); Grunsky, a. a. O., § 1 II, S. 4. 198 Zutreffend wird die Wahrheitsfindung von Schumann als „Mittel zum Zweck„ bezeichnet, Stein / Jonas / Schumann, Einl. Rz.21.

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rende Verwirklichung der verfassungsrechtlichen Anforderungen Ziel des Verfahrens und damit Teil der Zieldefinition sein, wobei nur an die Diskussion um die Herleitung einer Drittbeteiligung aus der Verfassung verwiesen werden darf.199 Dabei konnte das Ergebnis gesichert werden, dass die grundgesetzlich garantierten Verfahrensrechte gegebenenfalls über die kodifizierte ZPO hinausgehende Rechte unmittelbar gewähren. Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Verfahrensrechts und die reziproke Abhängigkeit lässt Sax diese Vefahrensgrundsätze auch als „angewandtes Verfassungsrecht“200 bezeichnen, ein Begriff, der, obwohl von Sax auf den Strafprozess bezogen, auch auf den Zivilprozess gleichermaßen gut passt. bb) Rechtliches Gehör Auf den Grundsatz des rechtlichen Gehörs und seine Stütze im Verfassungsrecht wurde bereits bei der Untersuchung des Status Quo eingegangen.201 Als Teilergebnis konnte die Erkenntnis gesichert werden, dass aus dem Anspruch, rechtlich gehört zu werden, grundsätzlich kein Anspruch auf eine besondere Verfahrensausgestaltung hergeleitet werden kann. Aus der Verfassung spricht jedoch unmissverständlich das Gebot, dass jede betroffene Partei202 vor Erlass eines Urteils in vollem Umfange die Möglichkeit haben muss, ihre Rechtsansicht kundzutun und ihre Tatsachensicht vorzutragen.203 Dass dieses Recht der Verfahrensbetroffenen nicht zu einem bestimmten – verfahrensgestaltenden – Recht führt, tut der Tatsache keinen Abbruch, dass jeder Verfahrensbetroffene diesen Anspruch auf Anhörung besitzt.204 Insbesondere hat das Bundesverfassungsgericht deutlich gemacht, dass die derzeitige Zivilprozessordnung selbst den Minimalanforderungen nicht gerecht wird, so dass sich die Drittanhörungsrechte direkt aus der Verfassung herleiten lassen. Für die vorliegende Untersuchung gewinnt diese Aussage jedoch eine erhebliche Relevanz, die über den Stellenwert des rechtlichen Gehörs weit hinausgeht. Nach allgemeiner Ansicht ist dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs ein Zeitmoment zu eigen, welches sich mit dem Beschleunigungsgedanken nicht unbedingt verträgt. Siehe II. 4. Sax in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Die Grundrechte III / 2 S. 966; in diesem Sinne auch Stürner, Die Kontrolle zivilprozessualer Verfahrensfehler, JZ 1986, 526 (531); ders. Verfahrensgrundsätze des Zivilpozesses und Verfassung, in: Festschrift für Baur, S. 647 (649). 201 Siehe II. 4. 202 Der Begriff „Partei“ wird in diesem Zusammenhang nicht im Sine des formellen Parteibegriffs gebraucht. 203 Vgl. BGHZ 48, 327 (330). 204 Das BVerfG hatte hervorgehoben, dass aus der Verfassung zum Direkteingriff nur Mindestlösungen resultieren, dies schränkt jedoch den Anspruch als solchen nicht ein, vgl. die Ausführungen unter II 4. b) bb) (1). 199 200

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So bezeichnet Vollkommer das Recht sich zu äußern als „leere Form, als ihm nicht angemessene Zeit zur Entgegnung gelassen wird“.205 Insoweit entsteht ein Spannungsverhältnis zu der zügigen Verfahrensabwicklung, die gerade im Mehrparteienstreit eine besondere Dimension erhält und als zentrales Antinom bezeichnet werden kann.206 Denn je größer die Zahl der Anhörungsberechtigten, um so größer die Dauer der einzelnen Verfahrensschritte, die den Prozess in die Länge ziehen.

cc) Effektiver Rechtsschutz – Prozessökonomie als Teilzweck des Zivilprozesses Die Diskussion um die Prozessökonomie hat zu dem Ergebnis geführt, dass eine Verfahrensoptimierung als Zielvorgabe gesetzgeberischen Handelns anerkannt ist, zumindest soweit hierdurch die sonstigen Aufgaben des Zivilverfahrens nicht beeinträchtigt werden. Eine nähere Betrachtung des Justizgewährungsanspruchs zeigt jedoch, dass dieser in seiner Vielschichtigkeit auch das Gebot der Effektivität enthält, so dass zuweilen auch von einem eigenen Anspruch auf effektiven Rechtsschutz gesprochen wird.207 Das Bestehen des Justizgewährungsanspruchs ist auch in seiner verfassungsrechtlichen Dimension heute unbestritten,208 indes die Herleitung Meinungsverschiedenheiten unterworfen ist. Das Grundgesetz kennt keinen ausdrücklich manifestierten Justizgewährungsanspruch. Vereinzelt wird seine Existenz aus Art. 103 Abs. 1 GG hergeleitet.209 Die überwiegende Rechtslehre entnimmt jedoch der Rechtsprechung folgend den Justizgewährungsanspruch aus den Freiheitsrechten in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip.210 Zur Begründung wird ausgeführt, dass Freiheitsrechte ohne Justiz wertlos sind, da sich diese andernfalls nicht durchsetzen lassen. Vollkommer, ZZP 81, 102, 103, 104. Zu denken ist nur an § 248 AktG. Sofern jeder Aktionär, gegen den die Rechtskraft des Urteils gegen die Aktiengesellschaft wirkt, rechtliches Gehör begehrt, kann unter Umständen eine Verzögerung bis zur Rechtsverweigerung eintreten. 207 Vgl. Wolf, Gerichtsverfassungsrecht, § 27 I 2., S. 265 ff. 208 BVerfGE 54, 277: „Aus dem Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes ist auch für bürgerliche Streitigkeiten im materiellen Sinne die Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes abzuleiten. Dieser muss die grundsätzlich unfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Streitgegenstandes und eine verbindliche Entscheidung durch den Richter ermöglichen.“ Weitere Beispiele aus der Rspr: BGHZ 37, 113, (120); BVerfGE 57, 9; 49, 244, (251); BVerf NJW 1991, 29; In der Literatur: Benda / Weber, ZZP 96 (1983) 285, (293); Bettermann, Verfassungsrechtliche Grundlagen und Grundsätze des Prozeßes, S. 409, 425; Gottwald, ZZP 95 (1982) 245, (246); Stürner, Aufklärungspflicht der Parteien, S. 31 ff. 209 Baur, AcP 153 (1954), 393, (396); Baur begründet seine These mit dem Argument, dass ein Anspruch auf rechtliches Gehör gerade den Justizgewährungsanspruch in präponderander Weise in sich berge. 210 Vgl. z. B. Stürner, Aufklärungspflicht der Parteien S. 39 ff., der jedoch die Allgemeine Handlungsfreiheit in den Fordergrund seiner Begründung stellt. Inhaltliche Unterschiede zu den übrigen Hauptfreiheitsrechten ergeben sich daraus aber, soweit ersichtlich, nicht. 205 206

12 Ackermann

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Diese Verknüpfung der Freiheitsrechte mit dem Justizgewährungsanspruch mündet in das Recht auf effektiven Rechtsschutz. So konstatierte der Entwurf einer neuen Verfahrensordnung von 1931, dass „eine Rechtsverwirklichung nur dann möglich (ist), wenn sie in noch angemessener Frist erfolgt; dagegen kann Rechtsschutz nach langer Verzögerung seiner Versagung und damit der Rechtsverweigerung, der Rechtlosigkeit und der Vernichtung des materiellen Rechts gleichkommen“.211 Auch wenn völlige Justizverweigerung lediglich den Extremfall der Verletzung des allgemeinen Justizanspruchs begründet, so verstößt bereits ein Verfahren, das infolge langer Verfahrensdauer zur Undurchsetzbarkeit des Rechts führt, gegen den Justizgewährungsanspruch. Der Effektuierungsanspruch erweist sich demgemäß in Literatur und Rechtsprechung als prozessualer Zwilling subjektiver Rechte, denn die Rechtsgewährung hat zwangsläufig zur Folge, dass die Durchsetzung effektiv möglich ist.212 Der Grad des Effektuierungsanspruchs lässt sich zahlreichen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes, aber auch der EMRK entnehmen. Grundsätzlich gebietet der Anspruch auf effektive Justiz, für eine angemessene Verfahrensdauer Sorge zu tragen, wobei sich die „Angemessenheit“ auf die Umstände des Einzelfalles bezieht.213 Die Kriterien der Angemessenheit wurden in zahlreichen Entscheidungen konkretisiert: so wurde die Komplexität des Falles,214 die Bedeutung des Rechtsstreits für die Beteiligten,215 das Verhalten der Parteien216 und nicht zuletzt die Handhabung durch das Gericht217 als maßgeblich angesehen. Auch wenn dem Staat nicht alle Verzögerungen zuzurechnen sind, ist er gehalten, bei Verfahrensverzögerungen Gegenmaßnahmen zu ergreifen.218 Die Effizienzsteigerung des Zivilverfahrens ist also ein Teilprozesszweck, der seine Stütze in mehreren Prinzipien findet. Die Rechtsverwirklichung als erheblicher Teilzweck des Prozesses gebietet die zügige Verfahrenserledigung, so dass sich die Prozessökonomie hieraus als postponderante Folge ableiten lässt. Aber auch aus höherrangigem Recht, nämlich sowohl aus der Verfassung als auch aus der Europäischen Menschenrechtskonvention, lässt sich der Beschleunigungsgrundsatz entnehmen. Ist dieses Prinzip auch nicht so stark, dass es geeignet ist, einen Anspruch auf ein bestimmtes Verfahren zu begründen, so zeigt doch die verEntwurf 1931, S. 251. BVerfGE 78, 123; Bauer, Gerichtsschutz als Verfassungsgarantie, S. 50; Bethge, Die verfassungsrechtliche Problematik einer Zulassungungsberufung im Zivilprozeß, NJW 1991, 2391, (2393). 213 BVerfGE 55, 349, 369; 40, 237, 257, 63, 45, 68; Baur, FS Schwab, S. 53, 57; Dütz, a. a. O., S. 122. 214 EGMR, EuGRZ 1983, 482. 215 EGMR, EuGRZ 1981, 490. 216 EGMR, EuGRZ 1983, 482. 217 EGMR, EuGRZ 1981, 490. 218 EGMR, EuGRZ 1983, 482; 1979, 490. 211 212

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fassungsrechtliche Verankerung, dass die Prozessökonomie ein wesentlicher Bestandteil des geltenden Vefahrensrechtes ist. Der These, die Prozessökonomie sei zugleich Zweck des Verfahrens, ist nicht unwidersprochen geblieben. So erklärt Lüke unter Verweis auf E.Schmidt und Schaper, die Prozessökonomie könne nicht Prozesszweck sein, da Effizienz als optimales Verhältnis von Aufwand und Nutzen, also Zweck, nicht gleichzeitig der Zweck selbst sein könne.219 Diese Ansicht entspricht jedoch dem von Lüke vertretenen eindimensionalen Ökonomiebegriff,220 der die Multifunktionalität der Prozessökonomie nicht erklären kann.221 Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass die Prozessökonomie auch Teilprozesszweck ist, womit die dritte Funktion des Begriffs definiert ist.222 Die Prozessökonomie ist durch Multifuntionalität ein zentraler Aspekt des Prozessrechts, der das Schattendasein als „Hilfserwägung“223 nicht verdient.

dd) Rechtswegklarheit (1) Ausgangslage Neben dem Effektuierungsanspruch hat das Bundesverfassungsgericht aus dem Justizgewährungsanspruch das Gebot der Rechtswegklarheit hergeleitet, welches für die Untersuchung von Bedeutung ist. So hat das Bundesverfassungsgericht hervorgehoben, dass sich das zuständige Gericht so eindeutig wie möglich aus dem Gesetz ergeben müsse.224 In dieser Hinsicht wird vereinzelt bezweifelt, dass hinreichende Bestimmtheit für den Gerichtsstand der Drittwiderklage, gerade im Hinblick auf das Begrenzungsmerkmal der Konnexität, erreicht werden kann. So führt Nieder aus, dass das Kriterium „des rechtlichen Zusammenhangs kaum geeignet (sei), die Frage nach den möglichen Parteien der Widerklage hinreichend präzise zu beantworten. Es handelt sich dabei um einen äußerst unbestimmten Begriff, dessen etwa in § 33 ZPO umstrittene, jedoch allgemein sehr weit geübte Auslegung keine zuverlässige, auch im Einzelfall voraussehberechenbare Grenzziehung erlaubt. Eine solche ist aber erforderlich, da die Frage wo und unter welchen Voraussetzungen jemand Rechtsschutz begehren kann, angesichts des mit der Präsenz staatlicher Gerichtsbarkeit verbundenen Ausschlusses privater Selbsthilfe nur unzweideutig beantwortet werden darf“.225 219 Lüke, Die Beteiligung Dritter im Zivilprozeß, S. 236 unter Verweis auf E. Schmidt, a. a. O., S. 8 und Schaper, Studien zur Theorie und Soziologie des gerichtlichen Verfahrens, S. 119. 220 Vgl. VII. 4. b) cc). 221 Vgl. VII. 4. d). 222 Vgl. VII. 4. d). 223 Wie v. Mettenheim, a. a. O., S. 33 resignierend feststellt. 224 BVerfGE 57, 9 (22).

12*

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Andererseits ist unbestritten, dass der besondere Gerichtsstand der Drittwiderklage im Hinblick auf den prozessökonomischen Nutzen von essentieller Bedeutung ist, da Mehrparteienverfahren mit gleicher örtlicher Gerichtspflichtigkeit aller Parteien eher zur Ausnahme denn zur Regel gehören dürften. Das Gebot der Rechtswegklarheit setzt insoweit einen wichtigen Maßstab für den Grad der Flexibilität der Verfahrensausgestaltung und begrenzt zugleich den Gestaltungsspielraum.226 (2) Anforderungen an die Rechtswegklarheit Das Bundesverfassungsgericht hat zwei Merkmale zum Gegenstand der Überprüfung zivilprozessualer Zuständigkeitsnormen im Lichte der Rechtswegklarheit hervorgehoben, das Bestimmtheitsgebot sowie die Gleichheit der Zugangsvorschriften.227 Während letzteres Kriterium kein spezifisches Problem der Drittwiderklage impliziert, gewinnt die Frage, mit welchem Genauigkeitsgrad der Gerichtsstand zu bestimmen ist, besonderes Gewicht. So wurde die Einräumung echten Ermessens in Zuständigkeitsnormen als verfassungswidrig gewertet, da andernfalls der Charakter eines Rechts, dessen Erfüllung der Rechtsuchende unbedingt verlangen kann, verloren geht.228 Hieraus könne jedoch nicht gefolgert werden, dass die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe generell unzulässig wäre.229 Bei letzteren sei jedoch geboten, im Rahmen des Möglichen die Zuständigkeitskriterie das Bestimmtheitsgebot beachten, welches das Bundesverfassungsgericht durch den Begriff „Optimierungsgebot“ zum Ausdruck bringt.230

ee) Waffengleichheit Letzte wichtige Ausprägung des Justizanspruchs ist die Waffengleichheit. Die Ausgestaltung des Zivilverfahrens hat die streitenden Parteien so zu stellen, dass keine aufgrund der Verfahrensausgestaltung bevorzugt oder benachteiligt wird.231 Im Hinblick auf die Drittwiderklage wird diese Ausprägung des Justizgewährungsanspruchs bedeutsam für die Frage des Gerichtsstandes sowie den Zeitpunkt der Drittwiderklageerhebung.

225 226 227 228 229 230 231

Nieder, Die Widerklage mit Drittbeteiligung, ZZP 85 (1972), 437 (443). Siehe auch VIII. 3. c) aa) und dd). BVerfGE 54, 277, 292 ff. BVerfGE 77, 1 (50). BVerfGE 54, 277 (292). BVerfGE 57, 9 (22). BVerfGE 85, 337 (345); 54, 277 (291); BGHZ 37, 113 (120).

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e) Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen – ein Prozesszweck? aa) Ausgangslage Sowohl die französische232 als auch die amerikanische233 Rechtslehre und Rechtsprechung betonen die Vermeidung „widersprüchlicher Entscheidungen“ als besonderes Leistungsmerkmal des Mehrparteienstreites, und auch die deutsche Rechtslehre234 und Rechtsprechung235 greifen dieses Votum zugunsten der Drittwiderklage gerne auf. Andererseits hatte das OLG Dresden die Drittwiderklage abgelehnt, da „die Gefahr divergierender Entscheidungen ( . . . ) nur sehr theoretischer Natur und hinzunehmen (sei)“.236 Im Rahmen der Zieldefinition muss insoweit geklärt werden, inwieweit die Urteilskonsistenz zweier an sich selbständiger Verfahren Zweck, also Ziel des Prozesses ist. Die scheinbare Selbstverständlichkeit, divergierende Entscheidungen zu vermeiden, verliert bei näherer Betrachtung an Überzeugungskraft. „Widersprüchlich“ kann eine Entscheidung nur sein, wenn die exakt gleiche Problemstellung unterschiedlich entschieden wird, also Rechtsund / oder Tatsachenidentität der unterschiedlich bewerteten Fallkonstellationen besteht. Hat also bei zwei getrennt durchgeführten Verfahren das Erstgericht den Mangel der verkauften Ware festgestellt, tritt ein „Widerspruch“ nur auf, wenn das Gericht im Rückgriffsprozess den Gewähranspruch deshalb verneint, weil die Kaufsache nicht mangelbehaftet gewesen sei. Ein Widerspruch liegt nur dann vor, wenn eine der beiden getrennt ergangenen Entscheidungen objektiv „falsch“ gewesen ist. Der Mehrparteienprozess gewährt jedoch nicht zwangsläufig die Richtigkeit der Entscheidung. Durch die Bündelung der Prozesse wird lediglich sichergestellt, dass sich im Falle einer Fehlentscheidung diese auf alle Verfahrensbeteiligten erstreckt. Die Vermeidung widersprechender Entscheidungen dient also nicht der Verwirklichung des materiellen Rechts, sondern lediglich der Entscheidungskonsistenz innerhalb eines zu beurteilenden Rechts- und / oder Lebenssachverhaltes. bb) Der Meinungsstand der deutschen Literatur (1) Die überwiegende Ansicht in der Literatur In der deutschen Literatur wird die Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen durch Verfahrenskonzentration überwiegend begrüßt. Zur Begründung wird 232

Vgl. Raynaud-Gross, No.3; Vincent-Guinchard, a. a. O., No.228; Raynaud-Widerkehr,

No.5. 233 Vgl. Bender v. Fromberger, 4 Dall. 436, 437 (Pa 1806); 6 Wright, Miller & Kane, a. a. O., § 4452, S. 441. 234 Vgl. Uhlmannsiek, a. a. O., § 2, S. 30. 235 So schon das Reichsgericht in RGZ 77, 360 (365); Zuletzt bestätigt in BGH NJW 2001, 2094, (2095). 236 OLG Dresden NJW-RR 2000, 901, (902).

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zumeist, ohne nähere Ausführungen, die Prozeßökonomie oder deren Synonyme bemüht.237 Uhlmannsiek will darüberhinaus, unter Berufung auf die Rechtsprechung, der Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen eine Erhöhung der „Rechtssicherheit“ beimessen.238 Wieser erblickt in der Vermeidung inkohärender Urteile ein öffentliches Rechtspflegeinteresse, da das Vertrauen in die Rechtspflege als solche hierdurch nachhaltig belastet werde.239 (2) Die Ansicht Häsemeyers und Schacks Während die Wortführer der Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen für ihr Votum nur ganz allgemeine, schlagwortartige Begründungen geben, haben Häsemeyer240 und Schack241 die Förderung nach kohärenden Entscheidungen näher untersucht. So weist Häsemeyer242 am Beispiel der Rechtskraft nach, dass die Vermeidung inkohärenter Entscheidungen selbst im Zweiparteienverhältnis offenbar keine Rolle spiele, da gemäß § 322 ZPO nur die Entscheidung über den erhobenen Anspruch in Rechtskraft erwächst, nicht aber auch die präjudiziellen Rechtsverhältnisse. Führen die Parteien also keine Rechtskrafterweiterung durch Zwischenfeststellungsklage herbei, stehen die präjudiziellen Rechtsverhältnisse in einem späteren Verfahren erneut im Streit.243 Ferner verweist Häsemeyer auf die Möglichkeit abweichender Entscheidungen in Fällen logischer Verknüpfung und führt den Fall an, dass ein Grundstückseigentümer, von zwei Nachbarn belästigt, petitorische Unterlassungsansprüche geltend macht. Obwohl in beiden Verfahren das Grundstückseigentum logisches Bindeglied ist, könne es vorkommen, dass im einen Prozess das Grundstückseigentum festgestellt werde, im anderen nicht. Da dieses Ergebnis weder durch Streitverkündung noch durch Nebenintervention verhindert werden könne, stellt Häsemeyer fest: „Das Prozessrecht nimmt insoweit logische Widersprüche durchaus in Kauf“.244 Unter Verweis auf die Regelungen der Streitverkündung räumt Häsemeyer jedoch für den Fall der bedingten Abhängigkeit ein Interesse an der Urteilskonsistenz ein. Aus dieser Vorschrift lasse sich der Grundsatz entnehmen, dass bei Alternativverhältnissen ein echtes Interesse bestehe, die Einheitlichkeit der Entscheidungen herbeizuführen, da eine Entscheidungsdivergenz zu unerträglichen Wertungswidersprüchen führe.245 Denn in die237 Vgl. Nieder, Die Widerklage mit Drittbeteiligung, ZZP 85 (1972), 437 (441); Putzo, Anmerkung zum BGH, Urteil vom 17. 10. 1963, NJW 1964, 500. 238 Uhlmannsiek, a. a. O., § 6 I 2, S. 73. 239 Wieser, Die Interventionswirkung nach § 68 ZPO, ZZP 79 (1966), 256 (259). 240 Häsemeyer, Die Interventionswirkung im Zivilprozeß, ZZP 84 (1971), 179 ff. 241 Schack, Drittwirkung der Rechtskraft?, NJW 1988, 865 ff. 242 Häsemeyer, ZZP 84 (1971), 179 ff. 243 Häsemeyer, ZZP 84 (1971), 182. 244 Häsemeyer, ZZP 84 (1971), 183. 245 Häsemeyer, ZZP 84 (1971), 185.

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sen Fällen erhalte der Berechtigte gegen zwei mögliche Schuldner zwei Ansprüche oder er verliere den Anspruch gänzlich. Schack konstatiert: „Ideal sind kohärente, d. h. einander materiellrechtlich nicht widersprechende und zugleich richtige Entscheidungen. Hieran besteht mit Sicherheit überwältigende Einigkeit“.246 Mit Blick auf Rechtskrafterstreckungen folgert Schack, dass dieses vorbeschriebene Ziel durch die Hinderung eines zweiten abweichenden Urteils nicht gefördert werden könne. Vielmehr ergehe die „kohärente zweite Entscheidung nur auf die Gefahr hin, dass ein erstes Fehlurteil perpetuiert wird“.247 „Je weniger der Richter durch die Rechtskraft der ersten Entscheidung gebunden ist, desto leichter kann er in dem späteren Rechtsstreit des Dritten neuere Erkenntnissen Rechnung tragen und so ein Urteil fällen, für dessen inhaltliche Richtigkeit eine größere Wahrscheinlichkeit spricht“.248

cc) Stellungnahme Häsemeyer ist zuzustimmen, wenn dieser feststellt, dass der Zivilprozessordnung an einer Erhaltung der Feststellungskonsistenz wenig gelegen ist. Wäre es Ziel des Prozesses, widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden, müsste dem Gesetzgeber ein erbärmliches Zeugnis ausgestellt werden – denn selbst der Zweiparteienstreit lässt unterschiedliche Bewertungen präjudizieller Rechtsverhältnisse ohne weiteres zu. Eine genauere Betrachtung der bisherigen Prozessteilzwecke bestätigt ferner, dass die Inkaufnahme widersprechender Entscheidungen nicht auf Unzulänglichkeiten des Gesetzes beruht. Der – vage – Verweis Uhlmannsieks auf die Rechtssicherheit lenkt den Blick auf die bereits eruierte Befriedungsfunktion des Zivilverfahrens. So konnte das Ergebnis gesichert werden, dass der friedensstiftenden Wirkung des Prozesses als Ausdruck der subjektiven Rechtsgewährung durch verschiedene Instrumentarien Rechnung getragen wird. Dabei kommt der Rechtskraft besondere Bedeutung zu, indem sie den unendlichen Disput beendet und dadurch unabänderliche Fakten schafft. Entgegen der Behauptung Uhlmannsieks erhöht der Mehrparteienstreit die Rechtssicherheit durch Erweiterung der Rechtskraft jedoch – grundsätzlich – nicht. Die Rechtskraft ist nicht Selbstzweck des Verfahrens, sie sichert lediglich die konkrete Rechtsdurchsetzung zwischen den Parteien. Folgt man ferner der überwiegenden Rechtsauffassung, gestaltet das Urteil die Rechtslage nicht neu, sie legt diese nur fest. Die Rechtssicherheit wird demnach nicht dadurch geschaffen, dass die materielle Rechtslage hergestellt, sondern indem der Streit beendet und die Rechtsdurchsetzung möglich wird. Die Rechtsdurchsetzung wird durch zwei getrennte 246 247 248

Schack, NJW 1988, 865 (871). Schack, NJW 1988, 865 (871). Schack, NJW 1988, 865 (873).

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VII. Die Drittwiderklage als Instrument der Prozessökonomie

Verfahren jedoch ebenso gewährleistet, in beiden Fällen ist der Rechtsstreit endlich. Auch wird die Vorhersehbarkeit des Verfahrens nicht erhöht. Der Mehrparteienstreit beginnt mit der gleichen Unwägbarkeit wie zwei selbständig betriebene Prozesse. Zwar könnte man einwenden, dass durch die gemeinsame Verhandlung die Ungewissheit eines zweiten Verfahrens genommen ist, hierdurch wird jedoch die Rechtsunsicherheit nur auf ein Verfahren zusammengezogen, nicht jedoch qualitativ verringert. Insbesondere läuft der Drittwiderkläger Gefahr, durch ein Fehlurteil alle Ansprüche zu verlieren, während in zwei getrennten Verfahren noch die Möglichkeit eines abweichenden – materiell richtigen – Urteils besteht. Der Ansicht Uhlmannsieks könnte nur gefolgt werden, wenn die Rechtskraft Selbstzweck des Zivilprozesses wäre, da jede Rechtskrafterweiterung diesen Zweck fördern würde, eine Rechtsauffassung, der nicht gefolgt werden kann. Zu Recht nimmt Häsemeyer Alternativverhältnisse von der vorstehenden Grundaussage aus, da in diesen Fällen offensichtliche, nachhaltige Missergebnisse entstehen, die die Rechtsordnung gleichsam „auf den Kopf stellen“. Der logische Widerspruch in Fällen der Alternativität ist so groß – der Berechtigte erhält die Leistung zweimal oder überhaupt nicht –, dass hier das materielle Recht offensichtlich missachtet wird und eine befriedende Wirkung der Urteile nur noch durch die staatliche Gewalt herbeigeführt wird, aber auf keine Urteilsakzeptanz hoffen darf und hierdurch offensichtlich das materielle Recht verletzten.

f) Verfahrensmaximen Wie die einführende Diskussion um die Teilprozesszwecke gezeigt hat, ist überwiegend anerkannt, dass das Verfahrensrecht nicht aus beliebig austauschbaren „Technizitäten“ besteht, sondern teilweise Ausfluss einer gesellschaftspolitischen Wertentscheidung ist. Der Zivilprozess – und hier soll Posner nochmals zitiert werden – kennt auch andere Werte als den Preis einer Ware. Dabei ist jedoch anerkannt, dass nicht alle Verfahrensgrundsätze einem höheren Satz folgen, sondern einige lediglich einfachgesetzliche Grundsätze darstellen, die den äußeren Ablauf des Verfahrens betreffen. Dabei erweist sich die Abgrenzung in Verfahrensziel und Technizität bei den einfachgesetzlichen Prinzipien als besonders schwierig. Zwar werden die Verfahrensmaximen in der Rechtslehre nicht den Prozesszwecken zugeordnet.249 Für die Zielanalyse ist jedoch jede Verfahrensnorm, die eine Wertentscheidung in sich trägt, insoweit zu berücksichtigen, als der Wertentscheid mit anderen Verfahrenszielen in Relation gesetzt und abgewogen werden muss.250 Sofern die Verfahrensmaximen eine Wertentscheidung in sich tragen, ist dieser in der Regel jedoch die einfachgesetzliche Ausgestaltung der Verfahrensgrundrechte und haben in der Zieldefinition keinen eigenen Platz. Sofern durch die Struktur249 250

Vgl. Leipold, a. a. O., vor § 128, B I. 1. Vgl. die Diskussion um den Gerichtsstand, VIII. 3. c).

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änderungen, welche aus der Drittwiderklage resultieren, Verfahrensmaximen tangiert werden, müssen diese auf zu berücksichtigende Wertentscheidungen überprüft werden.251

g) Gewichtung der Prozessziele aa) Ausgangslage Während die Unterscheidung von „Technizitäten“ und Verfahrenszielen durch eine funktionale und verfassungsrechtliche Absicherung gewonnen werden konnte, erweist sich die Präferenzentscheidung der einzelnen Teilziele als weitaus schwieriger. Der Verweis auf die Herleitung aus der Verfassung kann dabei nur bedingt weiterhelfen, da sich alle Verfahrensmaximen, die nicht lediglich Technizitäten darstellen, im Grunde auf Verfassungsrecht stützen können. Dennoch lässt sich auch innerhalb dieser Teilzwecke eine gewisse Wertigkeit erkennen, die zu einer entsprechenden Präferierung führt.

bb) Vorrang individueller Interessen Die Untersuchung des pluralistischen Prozesszwecks hat zu dem Ergebnis geführt, dass die individuelle Rechtsdurchsetzung zentrales Anliegen des Zivilprozesses ist, wodurch die weitere Verfahrensausgestaltung maßgeblich geprägt wird. An utilitaristischen Verfahrenszielen konnten die Friedens- und Wahrheitsfunktion verifiziert werden, wobei letztere für die Drittwiderklage keine Relevanz entwickelt. Die Friedens- oder Streitschlichtungsfunktion ist dem subjektiven Prozesszweckverständnis wie alle utilitaristischen Verfahrensziele insoweit nachrangig, als die Streitschlichtung nur zum Tragen kommt, falls die Parteien dies im Rahmen des nachgesuchten Rechtsschutzes begehren. Dabei ist nochmals daraufhinzuweisen, dass zugunsten übergeordneter Allgemeininteressen im Einzelfall ein Vorrang der Allgemeininteressen vor den Anliegen des Einzelnen gerechtfertigt sein kann.

cc) Präferenzen innerhalb des Justizgewährungsanspruchs Besonderes Augenmerk verlangt im Rahmen der Präferenzentscheidung die Anforderung des Justizgewährungsanspruchs: Rechtliches Gehör und effizienter Rechtsschutz können sich, insbesondere bei zahlreichen Drittbetroffenen, antino251 Siehe hierzu VIII. 3. c) bb) (Gerichtsstand), VIII. 3. d) (Widerklageprivilegien) und VIII. 3. g) (Zwang zur Drittwiderklage).

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VII. Die Drittwiderklage als Instrument der Prozessökonomie

misch gegenüberstehen. Dabei ist der Anspruch auf rechtliches Gehör ein überragender Grundsatz des Prozessrechts, der den Verfahrensbeteiligten 252 davor bewahrt, zum Objekt herabgewürdigt zu werden. Die Möglichkeit, das Verfahrens mitgestalten zu können, genießt insoweit besondere Priorität. Das Interesse an einer möglichst raschen Verfahrenserledigung verhält sich zu dem Anspruch auf rechtliches Gehör, insbesondere in Mehrparteienkonstellationen, kontradiktorisch, da sich mit jeder weiteren anhörungsberechtigten Partei das Verfahren in die Länge zieht und das Recht auf Anhörung entwertet. Im Unterschied zum rechtlichen Gehör ist der Anspruch auf ein effektives Verfahren relativ. Während der Anspruch auf Gehör schlicht besteht oder nicht, kann das Verfahren „effizient“ nur im Hinblick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles sein. Eine Rückausnahme dieses Grundsatzes scheint dann gerechtfertigt zu sein, wenn ungeachtet der konkreten Umstände des Einzelfalles eine überlange Verfahrensdauer – mag der Einzelfall den Zeitrahmen auch rechtfertigen – zu einer erheblichen Erschwerung der Rechtsdurchsetzung respektive Rechtsvereitelung führt. Denn ein Verfahren, welches die subjektive Rechtsdurchsetzung nicht ermöglicht, ist – auch im komplexesten Streitverhältnis – nicht effizient, also zielorientiert. Dem Anspruch auf rechtliches Gehör kann demnach solange nicht mit der Verfahrenseffizienz begegnet werden, als die Gehörsgewährung die Rechtsdurchsetzung vereitelt oder doch zumindest nachhaltig und substantiell erschwert. Das Interesse an der Vermeidung inkohärenter Entscheidungen im Falle der Alternativität stellt im Einzelfall mit dem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz einen weiteren Zielkonflikt dar. Auch hier muss auf die Relativität des Effizienzbegriffs verwiesen werden. Grundsätzlich ist das Interesse an der Vermeidung inkohärenter Entscheidungen bei alternativen Verhältnissen groß, die Verzögerung durch die Verfahrenskonzentration hingegen Ausfluss der Relativität des Einzelfalles und damit zumutbar. Wie im Zielkonflikt mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör, bildet auch hier die faktische Rechtsentwertung eine Grenze. Das allgemeine öffentliche Interesse, die aufgewandten Ressourcen möglichst gering zu halten, bleibt auch im Rahmen der vorstehenden Präferenzen beachtlich, jedoch nur, soweit hierdurch die vorgenannten Verfahrensgrundsätze nicht tangiert werden oder aber überragende Bedürfnisse nur geringfügige Eingriffe abverlangen.253

252 Zur Frage, wer Anspruchsberechtigter des Rechts auf Gehör ist, siehe die Ausführungen unter II. 253 Man denke nur an den Gerichtsstand der Drittwiderklage. Während der allgemeine Gerichtsstand dem Beklagtenschutz dient, liegt der besondere Gerichtstand der Drittwiderklage doch eher im öffentlichen Interesse.

VIII. Nutzwertanalyse der Zielbeiträge 1. Kategorisierung der Zielbeiträge a) Vorbemerkung Um eine prozessökonomische Bewertung der diversen Drittbeteiligungsformen vornehmen zu können, drängt sich eine Systematisierung nach Gruppen auf. Hierbei kann zugleich die Gelegenheit genutzt werden, sprachliche Ungenauigkeiten zu regulieren, um randscharfe Abgrenzungen zu erzielen, die für eine Nutzwertzuweisung erforderlich sind. b) Garantieklage Der Begriff der Garantieklage ist in den vorstehenden Ausführungen wiederholt verwendet worden und hat seinen gesicherten Platz in der rechtswissenschaftlichen Terminologie.1 Inhaltlich lässt sich die Garantieklage als jene Verfahrenskonstellation beschreiben, in der einer der beiden Hauptparteien die Möglichkeit verschafft wird, gegen den Dritten im Unterliegensfalle ein Urteil im Hauptprozess zu erstreiten, sofern der Dritte gerade hierfür einzustehen hat. Die Garantieklage stellt sich auf ein Diagramm übertragen folgendermaßen dar: K # D

B

Die Rechtsbeziehung Beklagter – Dritter resultiert zwar aus dem Sachverhalt K – B, diese Beziehung ist sogar vorgreiflich, jedoch besteht zwischen D und K keine sonstige Verbindung. Eine Ausnahme von diesem Grundmuster kennt nur Rule 14 (c) FRCP für admirality Sachen, wobei B den D verklagt mit dem Begehren, A möge ein Urteil gegen D direkt erlangen statt gegen B. Da B jedoch die gleiche Zielrichtung verfolgt – Haftungsüberwälzung – nur dass diese im Wege 1 Die Garantieklage wurde in Bayern und der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts als „Gewährschaftsklage“ oder „Rückklage“ genannt. In Österreich wurde von Burgstaller die Bezeichnung „Querklage“ vorgeschlagen (III b) cc)) und die VO 44 / 2001 spricht von „Rückgriffsklage“. Diese Terminologien haben sich in der neueren Rechtslehre nicht durchgesetzt, sodass dem Begriff „Garantieklage“ wohl der Vorrang einzuräumen ist.

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VIII. Nutzwertanalyse der Zielbeiträge

des abgekürzten Verhältnisses erfolgt, erscheint es gerechtfertigt, auch dies als Form der Garantieklage anzusprechen. Die Garantieklage in vorbeschriebenem Sinne ist in Frankreich,2 Italien,3 Belgien4 einigen schweizer Kantonen,5 sowie dem englischen6 wie amerikanischen7 Zivilprozessrecht bekannt. In Österreich lässt die Rechtsprechung zum Ausgleich für die mangelnde Bindungswirkung der Streitverkündung eine Garantie-Feststellungsklage zu.8

c) Interventionsklage Die Interventionsklage9 gewährt dem Dritten das Recht, sich in ein laufendes Prozessrechtsverhältnis zu klagen, um ihm ungünstige Urteilswirkungen abzuwehren. Hierunter sind sowohl die Fälle drohender Rechtskrafterstreckung als auch faktischer Urteilswirkungen zu fassen. Die Interventionsklage ist sowohl dem französischen,10 italienischen11 und belgischen12 Zivilprozessrecht als auch dem englischen13 und amerikanischen14 Rechtskreis geläufig. In Diagrammform zeigt die Interventionsklage folgendes Bild: K # D ! B

Art. 331 Abs. 1 ncpc, vgl. IV. 1. b) (2). Art. 32 ff. cpc, vgl. IV. 3. b). 4 Art. 15 B.C.J, vgl. IV. 2. 5 Waadt: Art. 81 C.P.C.W., vgl. IV. 4. b) aa); Genf: Art. 104 ff. C.P.C.G., vgl. IV. 4. b) bb); Wallis: Art. 48 C.P.C.W., vgl. IV. 4. b) cc); St. Gallen: Art. 113 StGZPO (nur bei Zustimmung beider Hauptparteien), vgl. IV. 4. c) bb); Appenzell-Rhoden: Art. 55 ARZPO (nur wenn sich der Dritte auf Garantieklage einlässt), vgl. IV. 4. c) cc); Basel-Stadt: Art. 23 BSZPO (nur bei Zustimmung beider Hauptparteien), vgl. IV. 4. c) dd). 6 Part 20 CPR, vgl. VI. 1. d) bb). 7 Rule 14 (a) FRCP, vgl. VI. 2. c). 8 Siehe III. 3. b) bb). 9 Zu beachten ist, dass der belgische Code Judicaire den Begriff „Interventionsklage“ im Sinne der vorbeschriebenen Garantieklage gebraucht. 10 Art. 582 ncpc, vgl. IV. 1. c) und als Spiegelbild hierzu die „demande en déclaration de jugement commun“ des Art. 63 ff. ncpc, vgl. IV. 1. d). 11 Art. 404 ff. cpc, vgl. IV. 3. d). 12 Art. 16 B. C. J., vgl. IV. 2. 13 Part 19.2 CPR (alte Regelung O.15, r.6 RSC), vgl. VI. 1. g). 14 Rule 20 (a) FRCP, vgl. VI. 2. f). 2 3

1. Kategorisierung der Zielbeiträge

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d) Eigentliche Drittwiderklage Die Widerklage, auch gegen einen Dritten, ist durch den BGH als „Drittwiderklage“ bezeichnet worden. Dieser Begriff war, wie bereits eingehend dargestellt, Gegenstand heftigster Kontroverse. Die inhaltlich fruchtlose Diskussion hat an der Verfestigung der Bezeichnung nichts geändert, davon abgesehen, dass die zahlreichen Begriffssubstitute zu einer Erschwerung des eigentlich relevanten Anliegens, der Nutzwertanalyse, geführt haben.15 Sieht man von der sprachlichen Ungenauigkeit ab, so wird man die Widerklage auch gegen einen Dritten durchaus als „Drittwiderklage“ bezeichnen können. Problematisch erscheint lediglich, dass in der deutschen Literatur der Begriff Drittwiderklage zwischenzeitlich die gesamte Diskussion um den Mehrparteienstreit beherrscht. Insoweit wird vorgeschlagen, in Abgrenzung zu diesem Oberbegriff von einer „eigentlichen“ Drittwiderklage zu sprechen. Als Diagramm ergibt sich nach dieser Definition folgendes: K #" D

B

Die Eigentliche Drittwiderklage nach vorbeschriebener Definition ist in England16 und Amerika17 explizit kodifiziert, in Deutschland entspricht sie gefestigter Rechtsprechung.18 e) Drittklage Der Terminus „Drittklage“ hätte sich als Oberbegriff für Mehrparteienprozesse besonders geeignet, da er eine gewisse Neutralität aufweist. Aus Gründen mittlerweile verfestigter Übung wird sich hieran jedoch nichts mehr ändern lassen. Der Begriff „Drittklage“ lässt sich dennoch für jene Fälle verwenden, in denen eine der Prozessparteien eine weitere Partei durch Klage einbezieht, ohne dass ein anderer speziellerer Fall der Drittwiderklage vorliegt. Hierunter würden Klagen gegen Dritte aus gleichem Rechtsgrund oder Lebenssachverhalt fallen, ohne dass ein Fall der Garantie oder der eigentlichen Drittwiderklage vorliegt. Ferner können unter diesen Begriff Klagen von Dritten gegen eine oder beide Prozessparteien gefasst werden. 15 Der Gesetzgeber hat die gleiche Diskussion zum Begriff „counterclaim“ durch die Umbenennung des Instituts in „Part 20 claim“ beendet, vgl. VI. 1. f). 16 Part 20.2 (1), vgl. VI. 1. f) bb). 17 Rule 13 (g) FRCP, vgl. VI. 2. d). 18 Siehe II. 2.

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VIII. Nutzwertanalyse der Zielbeiträge

Von den untersuchten Zielbeiträgen fallen in diese Kategorie die Regressklageerweiterung der amerikanischen Rule 18 FRCP sowie die Erweiterung des Prozessrahmens in Rule 14 (a) durch den Verweis auf Rule 12 und 13 FRCP sowie der Erweiterung des Part 20 Claim in Part 20.2 (1) (c) CPR. Schließlich eröffnet auch der Bundesgerichtshof in speziell gelagerten Fällen die Klageerweiterung gegen Dritte, „ohne dass sich die Widerklage auch gegen den Kläger richtet“.19 Da hier kein Rückgriffsverhältnis vorliegt, lässt der BGH damit einen Fall der Parteierweiterung zu, der zur Drittklage im hier verstandenen Sinne gehört. Im Unterschied zu den anderen Formen prozessualer Drittbeteiligung ergibt sich danach folgendes Diagramm: Variante 1: D

Variante 2: K

K

#

#

B

D

B

2. Ökonomische Bewertung der Zielbeiträge a) Garantieklage aa) Nutzenbewertung im Hinblick auf die Prozessziele Die Garantieklage stellt die häufigste Form der Drittwiderklage dar. Ihren Siegeszug in der Rechtspraxis verdankt sie der prozessualen Verknüpfung zweier logisch verbundener Streitkomplexe: der Beklagte läuft ohne die Verbindung der Hauptklage mit seinem Rückgriffsbegehren Gefahr, entweder leer auszugehen – oder zweimal in der selben Sache zu obsiegen. In beiden Fällen wird das materielle Recht offensichtlich verletzt. Wie bereits dargelegt wurde, liegt in der Vermeidung dieser, aber nur dieser, Konstellation ein Prozesszweck, der durch die Garantieklage nachhaltig gefördert wird. Ferner internalisiert die Garantieklage einen externalen Sachverhaltskomplex, der das Prozessverhältnis empfindlich stören kann. So ist der Beklagte ohne Verfahrenskummulation zur Verteidigung des Hauptverfahrens nur gezwungen, um den Rückgriffsanspruch nicht zu gefährden, die Vergleichsbereitschaft sinkt. Durch die Verfahrenskonzentration werden darüberhinaus die Transaktionskosten sowohl der Rechtsinhaber als auch der staatlichen Ressourcen gesenkt, da der 19

Vgl. BGHZ 91, 132 ff.

2. Ökonomische Bewertung der Zielbeiträge

191

Aufwand an Zeit und Kosten zur Rechtsdurchsetzung reduziert wird.20 Die Garantieklage fördert also nachhaltig die Vermeidung von Fehlallokationen.

bb) Nutzenbewertung im Vergleich zur Streitverkündung (1) Regelungszweck der Streitverkündung Die Reichscivilgesetzgebungscommission vertrat die Ansicht, dass die Sreitverkündung vollauf genüge, der Vervielfältigung der Prozesse entgegenzuwirken und die Einführung der Garantieklage überflüssig sei.21 Tatsächlich verhindert die Streitverkündung im Falle von Alternativverhältnissen widersprechende Entscheidungen, womit eine Übereinstimmung im Regelungsgehalt mit der Garantieklage festzustellen ist. Ungeachtet dieser Zweckübereinstimmung verfügen alle untersuchten Rechtsordnungen neben der Garantieklage auch über ein der deutschen Streitverkündung vergleichbares Verfahrensinstrument. Insoweit ist zu prüfen, ob die Streitverkündung im Vergleich zur Garantieklage nutzenäquivalent ist. (2) Regelungskonzeption der Streitverkündung Im Unterschied zur Garantieklage ist die Streitverkündung nicht auf die Erlangung eines vollstreckbaren Titels, sondern auf die Herbeiführung der Interventionswirkung gerichtet. Diese bewirkt, dass die Feststellungen des Hauptprozesses auch im Folgeverfahren bindend sind und diese der Rechtskraft nicht unähnliche Bindungswirkung nur unter bestimmten Voraussetzungen angegriffen werden kann. So ist der Dritte gehindert geltend zu machen, der Hauptprozess sei mangelhaft geführt worden und kann nicht damit gehört werden, der Hauptprozess sei unrichtig entschieden worden.22 In dem notwendigen Folgeprozess wird über die bereits getroffenen Feststellungen des Hauptverfahrens nicht nochmals verhandelt, wodurch doppelte – konträre23 – Beweisaufnahmen vermieden werden und über die Regressansprüche schneller entschieden werden kann. (3) Ökonomische Bewertung Auf den ersten Blick betrachtet, scheint der Unterschied zwischen den beiden Verfahrensmodellen gering zu sein. Zwar kann der Streitverkünder nicht im Anschluss an die Verhandlung ein vollstreckbares Urteil erlangen, jedoch wird das 20 Vgl. hierzu Bernstein, Judical Economy and Class Actions, 7 Journal of Legal Studies, S. 349 ff. 21 Vgl. II. 1. d) ee). 22 § 68, 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 ZPO. 23 BGHZ 8, 72, 73.

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VIII. Nutzwertanalyse der Zielbeiträge

Folgeverfahren durch die Interventionswirkung erheblich vereinfacht. Mit den Vertretern des „rational choice approach“24 müsste dies sogar zu einer völligen Prozessvermeidung führen, da der an die Feststellungen gebundene Dritte ja den Ausgang des Folgeprozesses nahezu greifen kann, bei vernünftiger Betrachtung also zur freiwilligen Erfüllung seiner Verpflichtung veranlasst sein müsste. Wie die praktische Erfahrung jedoch zeigt, handeln die Parteien nicht nach rational erfassbaren Erfolgsprognosen. Auch der aussichtslose Prozess dient als „billiger Kredit“ und die theoretische Möglichkeit, die Feststellungen anzugreifen, ermutigt die Parteien es „zu versuchen“.25 Die Notwendigkeit des Zweitverfahrens führt zu einer strukturellen Unterlegenheit gegenüber der Garantieklage. Der Folgeprozess wird nicht vermieden, die Auseinandersetzung vor dem neu befassten Richter öffnet Tür und Tor für Dispute, was denn nun präkludiert ist. Bei Garantieketten erstickt das Recht an den Folgeprozessen, wie der Streit um den verendeten Ochsen26 bildhaft manifestiert. In diesem Zusammenhang wird denn auch in den USA diskutiert, ob das „vouching in“ nur dann zulässig sein solle, wenn das „impleader“ rechtlich unzulässig sei, wobei die Befürworter dieser These die strukturelle Unterlegenheit des Vouching-Verfahrens in vorbeschriebenem Sinne anführen.27 Die Streitverkündung steht hinter der Garantieklage ungeachtet der Übereinstimmung des materiellen Regelungsgehaltes demnach weit zurück. Sie vermeidet widersprüchliche Entscheidungen bei Alternativverhältnissen, jedoch mit höherem Aufwand an Justizressourcen und ohne effektiven Rechtsschutz mit der gleichen Geschwindigkeit wie die Garantieklage zu gewähren. Der „Große Rat des Kantons Luzern“ hat nach hier vertretener Auffassung unrichtig entschieden.28

b) Interventionsklage aa) Nutzenbewertung im Hinblick auf die Prozessziele Die Interventionsklage ermöglicht einem Urteilsdrittbetroffenen die Teilnahme am Prozess, um drohenden Urteilsdrittwirkungen zu begegnen.

Vgl. VII. 4. c) dd). Vgl. zur Frage objektiv nicht gerechtfertigten Verhaltens der Parteien Gutachten A I 4, S. 63: durch die Ausgestaltung des Berufungsverfahrens werden die Parteien ermuntert auch gegen eindeutig rechts- und tatsachenfehlerfreie Urteile Rechtsmittel einzulegen. Das Gutachten stellt fest, dass nicht die Erfolgsprognose, sondern die Rechtskraft den Prozesslauf beendet. 26 Siehe I. 1. 27 Vgl. Hartford Acci. & Indem. Co. v. First Natl. Bank & Trust Co., 281 N.Y. 162, 22 N.E.2d 324 (1939). 28 Siehe IV. 4. e) bb). 24 25

2. Ökonomische Bewertung der Zielbeiträge

193

Durch die Interventionsklage wird der essentielle Anspruch auf rechtliches Gehör optimiert beziehungsweise erst umfänglich hergestellt und damit ein herausragender Teilprozesszweck mit Verfassungsrang gefördert.

bb) Nutzenbewertung im Vergleich zur Beiladung (1) Ausgangslage Die Beiladung ist mit Ausnahme des § 640 e ZPO dem deutschen Zivilprozessrecht unbekannt. Die Reichscivilgesetzgebung hatte diese als systemfremd abgelehnt,29 wenngleich einzelne deutsche Prozessordnungen sowie der Gemeine Prozess eine Beiladung durchaus gekannt hatten.30 Die Entscheidung der Commission stand andererseits am Ende einer Entwicklung, die in den bundesstaatlichen Regelungen zu Beginn des 19. Jahrhunderts begonnen hatte. So ließ die badische Zivilprozessordnung von 1832 die Beiladung ausdrücklich nicht zu31 und auch die Hannoversche Prozessordnung von 1847 bestimmte in § 24, dass „Zwang gegen einen Dritten zur Theilnahme an einem Processe ( . . . ) unzulässig (ist).“ Ungeachtet dieser Entwicklung hat die Beiladung im Verwaltungsprozessrecht Einzug gehalten und deren Wert auch für das Zivilverfahren ist unter dem Gesichtspunkt der Gewährung rechtlichen Gehörs bereits diskutiert worden.32 Dabei musste im Ergebnis festgestellt werden, dass die Beiladung nicht genügt, den berechtigten Ansprüchen Urteilsdrittbetroffener angemessen Rechnung zu tragen.33 Im Folgenden soll nun betrachtet werden, inwieweit Regelungsteile der Beiladung geeignet sind, die Einbeziehung zahlreicher, namentlich unbekannter Drittbetroffener zu bewirken. Die deutsche Zivilprozessordnung kennt im Gegensatz zur Verwaltungsprozessordnung das Instrument der Beiladung am Verfahren Unbeteiligter nur in Ausnahmefällen. Jedoch hatte das Bundesverfassungsgericht die analoge Anwendung der Beiladungsvorschriften unter Berufung auf die Verfassung zugunsten Dritter, deren Rechte durch ein anhängiges Verfahren berührt werden können, als „Mindestlösung“ angeordnet.34 Es soll daher der Frage nachgegangen werden, inwieweit eine Beiladungsregelung die Interventionsklage entbehrlich machen könnte. Da die derzeitige Zivilprozessordnung keine Beiladungsvorschriften kennt und die Konturen der Bundesverfassungsgerichtsentscheidung nicht klar umrissen sind, Hahn, Die gesamten Materialien, Bnd.1, S. 184. Gönner, Handbuch des deutschen Gemeinen Prozeßes, 2. Aufl. Erlangen 1804, Bnd.1, S. 413; auch Bayern kannte zumindest eine ähnliche Form der Beiladung im Codex Iuris Bavarici von 1753. 31 § 118 Badische Prozeßordnung. 32 Vgl. II. 2. d) aa) (1) und (2). 33 Siehe II. 2. d) cc). 34 BVerfGE JZ 1967, 442. 29 30

13 Ackermann

194

VIII. Nutzwertanalyse der Zielbeiträge

soll als Lösungsmodell die Beiladung des deutschen Verwaltungsprozesses herangezogen werden. (2) Beiladungsregelung des deutschen Verwaltungsprozessrechts Die Beiladung von am Rechtsstreit bisher nicht Beteiligten ist in §§ 65, 66 VwGO normiert. Die Beiladung lässt sich in die einfache und die notwendige Beiladung unterscheiden. Die Beiladung wird allgemein bezeichnet als „die Einbeziehung dritter Personen, die weder Kläger noch Beklagte sind in einem anhängigen Prozess ( . . . ) ihre rechtlichen Interessen in Bezug auf den Streitgegenstand zu wahren“.35 Darüber hinaus dient die Beiladung als „Gesamtregelung“ dazu, „weitere Prozesse zu vermeiden und möglicherweise einander widersprechende Entscheidungen zu verhindern“.36 Durch diesen Regelungszweck ist eine unmittelbare Vergleichbarkeit mit der Interventionsklage gegeben, da derselbe Regelungszweck verfolgt wird. Für die einfache Beiladung ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Dritte durch die Entscheidung des Gerichtes in seinen schutzwürdigen Belangen berührt wird.37 Hierbei wird kontrovers diskutiert, ob sich die Frage des „Berührens“ an dem voraussichtlichen Ergebnis der Entscheidung orientiert38 oder ob bereits die Möglichkeit der Beeinträchtigung ausreicht.39 Der Begriff des rechtlichen Interesses wird jedoch sehr weit gefasst, so dass bereits jede faktische Beeinträchtigung einer anerkannten oder geschützten Rechtsposition als genügend angesehen wird.40 Im Gegensatz zum französischen Interventionsrecht sind lediglich rein ideelle Belange nicht beiladungsfähig.41 Hat der Beteiligungswillige ein rechtliches Interesse, das den ohnehin sehr niedrigen Anforderungen genügt, besteht damit noch kein Rechtsanspruch. Vielmehr ist die Beiladung in das Ermessen des Gerichtes gestellt, welches einen sehr weiten Beurteilungsspielraum hat.42 Der Regelung ist zu entnehmen, dass im Unterschied zur einfachen Beiladung das Beteiligungsinteresse aus der unmittelbaren Gestaltungswirkung des Urteils für die Rechte des beizuladenden Dritten herrühren muss.43 Das Urteil muss, um eine solche Gestaltungswirkung zu haben, die Rechte 35 36 37 38 39 40 41 42 43

Kopp, VwGO, § 65 Rz.1. Kopp, a. a. O., § 65. BVerwG NJW 1982, 195. So BSG NJW 1991, 1254. So BVerwG DVBl. 1982, 74. Vgl. OVG Münster NVwZ-RR 1991, 486. VG Freiburg NJW 1976, 1765. VGH Mannheim NJW 1977, 1308. Vgl. VGH Mannheim NJW 1970, 2228; VG Freiburg DVBl.1976, 551.

2. Ökonomische Bewertung der Zielbeiträge

195

des Dritten unmittelbar aufheben, bestätigen, ändern oder feststellen.44 Diese unmittelbare Folge muss wieder dazu führen, dass die Entscheidung nur einheitlich ergehen kann, wobei diese Notwendigkeit aus dem materiellen Recht und nicht aus einer „logischen Notwendigkeit“ herrühren muss.45 Liegen diese Voraussetzungen vor, so hat der Dritte, dessen Rechte in der beschriebenen Weise tangiert werden, einen Rechtsanspruch auf die Beiladung,46 ist aber auch von Amts wegen beizuladen. (3) Ökonomische Bewertung der Beiladung Durch die Beiladung wird dem Anspruch jedes Verfahrensbetroffenen auf rechtliches Gehör Rechnung getragen, so dass eine Teilprozesszweckförderung vorliegt. Indem der Beigeladene seine Rechts- und Tatsachenansicht vortragen kann, werden seine Interessen durchaus vertreten. Andererseits kann der Beigeladene keine Anträge stellen oder sonst dergleichen in das Verfahren eingreifen. Ein Beklagter würde sich kaum mit dieser untergeordneten Stellung abfinden. Rechtliches Gehör wird nur dann voll gewährt, wenn der Drittbetroffene schlicht die Stellung einer Partei erhält.47 In Statussachen ist der Dritte genauso betroffen wie die Hauptparteien, eine mindere Stellung als die einer Partei einzuräumen ist nicht nachvollziehbar. Insoweit ist festzustellen, dass die Beiladung den Prozesszweck, Verfahrensbetroffenen rechtliches Gehör zu gewähren, nicht in dem Masse fördert, wie dies bei der Interventionsklage der Fall ist.

c) Eigentliche Drittwiderklage aa) Nutzenbewertung im Hinblick auf die Prozessziele Die eigentliche Drittwiderklage hat ein weites Anwendungsfeld. Sofern eine Widerklage auch gegen den Kläger erhoben wird, kann der Beklagte verbundene Gegenansprüche in konzentriertem Verfahren geltend machen. Insoweit können doppelte Beweisaufnahmen sicherlich vermieden und so bei hoher Sachverhaltsdeckung auch Transaktionskosten reduziert werden. Im Hinblick auf andere Verfahrenszwecke kann die eigentliche Drittwiderklage jedoch keinen Nutzwert aufweisen. Indem die eigentliche Drittwiderklage gerade keine Alternativverhältnisse umfasst, kann das Argument der Vermeidung widersprechender Entscheidungen nicht der Verbesserung der Rechtssicherheit oder einem anderen Prozesszweck zugeordnet werden. 44 45 46 47

13*

Vgl. VGH Mannheim NJW 1970, 2228. Vgl. Kopp, a. a. O., § 65 Rz.15. Vgl. Kopp, a. a. O., § 65 Rz.22. Siehe II. 4. d) cc).

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VIII. Nutzwertanalyse der Zielbeiträge

Das durch den BGH favorisierte Drittwiderklagemodell kann insoweit nur – in geeigneten Fallkonstellationen – eine Verbesserung der Ressourcenallokation sowie eine Transaktionskostenminimierung aufweisen, jedoch nichts zu den sonstigen Prozesszielen beitragen. Indem der Grad der Ressourcenallokation – strukturbedingt – von dem jeweiligen Einzelfall abhängt, kann die eigentliche Drittwiderklage nur dann als zielfördernd bewertet werden, wenn durch ein felexibles Sytem im Einzelfall über die prozessökonomische Geeignetheit entschieden werden kann.

bb) Nutzenbewertung im Vergleich zur Prozessverbindung Die Prozessverbindung gemäß § 147 ZPO wird teilweise als Manifestation der abschließenden Regelung der Drittwiderklage angesehen.48 Bei der ökonomischen Bewertung der eigentlichen Drittwiderklage ist nunmehr zu prüfen, ob die Prozessverbindung in derselben oder besseren Weise die Zielfunktion übernehmen kann. Schon bei oberflächlicher Betrachtung zeigt sich jedoch, dass die Prozessverbindung hinter der eigentlichen Drittwiderklage zurückbleibt. Diese ist nur möglich, wenn zwei Verfahren beim selben Gericht anhängig sind, ein besonderer Gerichtsstand ist weder vorgesehen noch möglich, da das bereits rechtshängige Verfahren dem anderen Gericht praktisch „weggenommen“ werden würde, mit bedenklichen Folgen für die Parteien und Fehlallokationen, da bereits erfolgte Verfahrenshandlungen vor dem anderen Gericht hinfällig werden würden. Die Prozessverbindung vermag die eigentliche Drittwiderklage in ihrer prozessökonomischen Wirkung nicht zu ersetzten.

d) Drittklage Die diversen Formen der Drittklage müssen sich denselben Vorbehalten gegenübersehen wie die eigentliche Drittwiderklage. Verschärft wird die Kritik durch die bereits strukturbedingte Rahmenlosigkeit wodurch weder Transaktionskosten noch sonstige Prozessziele nennenswert gefördert werden, hingegen negative Wirkungen auf den Hauptprozess durch hinzutretende, zusammenhangslose Sach- und Rechtselemente geradezu immanent sind. Der ökonomische Nutzwert einer Klage auf Basis eines „wir sind nun schon einmal vor Gericht“ mag im Mittelalter und der frühen Neuzeit aufgrund langer und beschwerlicher Zustellungs- und Reisezeiten sinnvoll gewesen sein, im 21. Jahrhundert sind diese Vorteile längst aufgezehrt.

48

Siehe II. 1. c) dd).

3. Ventilierung der Drittwiderklagebefugnis

197

e) Zusammenfassung Das heuristische Votum hat sich insoweit bewahrheitet, als die Garantie- und Interventionsklage über ein hohes prozessökonomisches Potential verfüge, während die eigentliche Drittwiderklage nur bedingt und die Drittklage als nicht zielfördernd zu bezeichnen sind. Der BGH hat sich demnach gerade für eine Drittwiderklageformen entschieden, die einen nur sehr begrenzten Nutzwert aufweisen kann, während die gewogenen Zielbeiträge bislang keinen Eingang in Gesetz und Rechtsprechung gefunden haben. Soweit Schröder die Zulassung der eigentlichen Drittwiderklage im Hinblick auf die anglo-amerikanische Regelung mit den Worten begrüßte, „dass der Senat einen rechtspolitischen Irrweg beschritten hat, wird kaum zu befürchten sein“,49 muss widersprochen werden. 3. Ventilierung der Drittwiderklagebefugnis a) Steuerung durch prozessuale Ausgestaltung Die Zielbeiträge haben gezeigt, dass neben dem materiellen Regelungsgehalt, eine Vielzahl weiterer Regulative zur Verfügung stehen, um den Mehrparteienprozess in kontrollierbaren Bahnen zu halten. Gleichzeitig sind die Prozessnormen, die sich an einer bipolaren Prozesstruktur ausrichten, auf die Drittwiderklage abzustimmen, denn die Verteilung der Rechte und Pflichten erfolgt nun nicht mehr zwischen Kläger und Beklagtem, sondern zusätzlich zwischen Dritten, welche in das Gebilde aus wechselseitigen Verfahrensbefugnissen eingebunden werden müssen. Durch die prozessuale Ausgestaltung erhält die Drittwiderklage erst ihr eigentliches Gesicht. b) Bezugsnähe Hauptprozess / Drittwiderklage („Konnexität“) Der Bundesgerichtshof hat zur materiellen Begrenzung der Drittwiderklage mehrere Regulative aufgestellt. Hierzu gehören der „rechtliche Zusammenhang“, „Sachdienlichkeit“, sofern der Kläger nicht zustimmt, und „die Voraussetzungen der Streitgenossenschaft auf Kläger / Drittwiderbeklagtenseite“. 50 All diese Voraussetzungen werden häufig in Anlehnung an den romanischen Rechtskreis unter dem Schlagwort „Konnexität“51 zusammengefasst. Dabei hat die UnterSchröder, Widerklagen gegen Dritte?, AcP 164 (1964), 517, 529. Siehe II. 2. 51 Der Begriff „Konnexität“ leitet sich aus dem französischen „conexité“ ab und ist bereits in der deutschen Rechtsliteratur des 19.Jahrhunderts gebräuchlich, vgl. Heinsheimer, Klage und Widerklage, Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß (88), 1 (15 ff.). 49 50

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VIII. Nutzwertanalyse der Zielbeiträge

suchung des romanischen Rechtskreises gezeigt, wie unbestimmt und vieldeutig dieses Merkmal letztlich ist. Diese Ungenauigkeit veranlasste schließlich auch die Kommission zur Beratung einer allgemeinen Civilprozessordnung für die deutschen Bundesstaaten, für die Konnexität zu konstatieren, dass, „obgleich geeignet, als legislatives Motiv für besondere Normen über Gerichtszuständigkeit zu dienen, seiner Unbestimmtheit wegen doch ganz ungeeignet (sei), um darauf einen Gerichtsstand zu gründen“.52 Erhebt man die Bestimmtheit zum Maßstab der Geeignetheit, müssen tatsächlich Zweifel an der Geeignetheit angebracht sein. Andererseits sollte ein gesetzliches Regulativ über eine gewisse Flexibilität verfügen, um nicht den erstrebten Nutzen ungerechtfertigterweise zu verengen. Diesem anerkannten Problem wird von den untersuchten Rechtsordnungen unterschiedlich begegnet. Während Frankreich der Konnexität einen eher ungenauen Inhalt zumisst,53 der sodann durch die Gerichte im Einzelfall zu konkretisieren ist, stellt dem Belgien eine genaue Gesetzesdefinition gegenüber54 und Italien behandelt die Konnexität eher restriktiv.55 Auch das amerikanische Bundesprozessrecht regelt mit dem Merkmal des Rückgriffs eher vage die Voraussetzungen der „third party procedure“, da dieser „Haftungsüberwälzung“ auch ein Anspruch zugeordnet wird, der lediglich auf einem Teil des Sachverhaltes des Hauptverfahrens beruht.56 Es stellt sich insoweit die Frage, ob für eine sinnvolle Regulierung eine allzu genaue Definition notwendig oder gar wünschenswert ist. Hatten die Väter der CPO aus Gründen der Undefinierbarkeit die „Konnexität“ abgelehnt, waren die Voraussetzungen der Streitgenossenschaft hingegen genug konkretisiert. Insbesondere die „Sachdienlichkeit“ in § 263 ZPO zeigt, dass hinreichend bestimmbare Regulative durchaus Verwendung finden können. Letztlich handelt es sich auch bei dem Kriterium der Konnexität um ein Abwägungsproblem. Je weiter der regulative Rahmen gesteckt ist, desto größer die Möglichkeiten, prozessökonomisch erwünschte Verfahrenskonzentrationen herbeiführen zu können. Gleichzeitig steigt hierzu proportional die Gefahr der Zuständigkeitsunsicherheit sowie der Überfrachtung des Verfahrens an. Als Lösung dieses antinomischen Zustandes eröffnen alle untersuchten Rechtsordnungen einen Entscheidungsspielraum des Gerichtes, indem dieses im Einzelfall aus Gründen der Verfahrensüberbordung das Recht erhält, die grundsätzlich statthafte Drittwiderklage im gegebenen Einzelfall nicht zuzulassen. Durch dieses Regulativ scheint ein sinnvoller Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen gefunden zu sein. Der Garantiekläger hat ein großes Interesse, möglichst 52 Protokolle der Kommission zur Beratung einer allgemeinen Zivilprozeßordnung für die deutschen Bundesstaaten 1863, S. 573 ff., 575. 53 Vgl. Morel, No.283. 54 Siehe IV. 2. 55 Siehe IV. 3. b). 56 6 Wright, Miller & Kane, a. a. O., § 1446, S. 373.

3. Ventilierung der Drittwiderklagebefugnis

199

schnell ein Urteil zu erhalten, ohne dass erst ein Folgeprozess angestrengt werden müsste. Gleichzeitig werden auch die Interessen der anderen Verfahrensbeteiligten angemessen berücksichtigt, indem im Einzelfall der Drittwiderklage die Zulässigkeit versagt wird. In einigen Prozessordnungen der Schweiz wird vorstehendes Problem dadurch gelöst, dass alle Beteiligten der Drittwiderklage zustimmen müssen.57 Dieses Regulativ hat jedoch den Nachteil, dass die Zustimmung nicht nur aus Sorge um Überbordung, sondern auch aus prozesstaktischen Erwägungen versagt werden kann. Letztlich lässt sich nicht bestimmen, welche Form der Regulierung im Hinblick auf die Konnexität vorzugswürdig ist. In allen untersuchten Rechtsordnungen hat sich eine Kasuistik entwickelt, die sich letztendlich doch stark aneinander angleicht. Um den Gleichklang der einzelnen Prozessinstitute zu wahren, scheint es besonders empfehlenswert zu sein, die Streitverkündungsvorschriften als Regulativ für die Garantieklage heranzuführen, so dass im Falle der Zulässigkeit der Streitverkündung auch die Garantieklage zulässig wäre. Insoweit wäre die Regelung der bayerischen Gewährschaftsklage58 sicherlich als Vorbild zu nennen.

c) Gerichtsstand aa) Ausgangslage Das sicherlich gewichtigste Regulativ der Drittwiderklage stellt die Gerichtspflichtigkeit der einzelnen Parteien dar. Ohne einen gemeinsamen – besonderen – Gerichtsstand, an dem sich die Drittwiderklage erheben lässt, sinkt der Anwendungsbereich zu jenen seltenen Fällen herab, in denen der Dritte seinen allgemeinen Gerichtsstand zufällig am Forum der bereits zulässigerweise erhobenen Klage hat.59 In der Konsequenz haben nahezu alle untersuchten Rechtsordnungen, die die Drittwiderklage kennen, einen entsprechenden Gerichtsstand inkorporiert.60 Auch der Bundesgerichtshof sah sich aus vorgenanntem Grund zur grosszügigen Interpretation des § 33 ZPO veranlasst, um der Drittwiderklage einen prktikablen Aktionsradius zu verschaffen. Als actus contrarius gelang denn auch die Distanzierung von der Drittwiderklage über die entsprechende Reduktion des § 33 ZPO,61 sodass der bereute Systembruch geräuschlos korregiert werden konnte.

Siehe IV. 4. d) bb). Siehe II. 1. d) dd). 59 Vollkommer / Vollkommer, WRP 2000, 1062 (1068). 60 Keinen besonderen Gerichtsstand der Garantieklage kennt beispielsweise Genf, Wallis sowie die Kantone der Nord-, Zentral- und Ostschweiz. 61 Siehe II. 2. b) cc). 57 58

200

VIII. Nutzwertanalyse der Zielbeiträge

Für die Entscheidungsfindung, inwieweit ein besonderer Gerichtsstand der Drittwiderklage aus prozessökonomischen Gründen gesetzlich verankert werden könnte, ist nachfolgend zu prüfen, inwieweit dem deutschen Zuständigkeitssystem eine Wertentscheidung innewohnt und diese Wertentscheidung vor dem Bedürfnis des besonderen Gerichtsstands der Drittwiderklage Vorrang genießt. bb) Grundkonzeption des deutschen Zuständigkeitsrechts Das Zuständigkeitsrecht des deutschen Zivilverfahrensrechts basiert auf dem Grundsatz „actor sequitur forum rei“. Wie Schröder hervorgehoben hat, stützt sich diese Wertentscheidung auf eine lange, rechtshistorisch gewachsene Tradition, ohne dass hierfür jedoch zwingende natur- oder völkerrechtliche Notwendigkeiten erkennbar wären.62 Vielmehr erfährt der vorerwähnte Grundsatz zwei Ausnahmen. So kennt die ZPO den Streitgenossengerichtsstand für den Scheck- und Wechselprozess, und für Unterhaltsklagen des Kindes gegen seine Eltern erkennt § 35 a ZPO ebenfalls einen streitgenossenschaftlichen Gerichtsstand an. Mögen sich diese beiden Sonderforen noch durch den besonderen Ausnahmecharakter rechtfertigen lassen, zeigen doch auch die Materialien zur ZPO, dass die Ablehnung des besonderen Gerichtsstandes der Drittwiderklage weniger auf zwingenden, wertschöpferischen Erwägungen, als auf lediglich historisch begründeter Negierung beruht. So erklärte die Commission zur Beratung einer allgemeinen Civilprozessordnung für die deutschen Bundesstaaten, der Begriff der Konnexität sei „seiner Unbestimmtheit wegen doch ganz ungeeignet ( . . . ) um darauf generell eine Gerichtspflicht zu begründen“.63 Auch die „Allgemeine Begründung“ zur Reichscivilprozessordnung betonte, dass ein „forum connexitatis“ der deutschen Rechtsordnung schlechterdings unbekannt sei. Die Motive nennen schließlich – und führen damit zu der tragenden Begründung des deutschen Zuständigkeitsrechts – den Beklagtenschutz als vor allen anderen Erwägungen vorrangig. Betrachtet man die zuständigkeitsrelevanten Normen der ZPO, lässt sich leicht feststellen, dass dem Beklagtenschutz häufig vor anderen Verfahrenszielen nicht der Vorrang eingeräumt wurde. So zeigen neben den vorerwähnten Vorschriften die besonderen Fori wie das der belegenen Sache,64 der Erbschaft,65 des Erfüllungsortes,66 der unerlaubten Handlung,67 des Wohnraums68 und des belegenen Schröder, Internationale Zuständigkeit, S. 232 ff. Protokolle der Kommission zur Beratung einer allgemeinen Zivilprozeßordnung für die deutschen Bundesstaaten 1863, S. 573, 575. 64 § 24 ZPO. 65 §§ 27, 28 ZPO. 66 § 29 ZPO. 67 §§ 32 ZPO. 62 63

3. Ventilierung der Drittwiderklagebefugnis

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Vermögens69 eine nicht nur geringe Durchbrechung des Beklagtenschutzes auf. Diese Durchbrechung findet ihre Begründung in der größeren Sachnähe des Gerichtes bei bestimmten Streitigkeiten,70 so dass hier bereits durch das Gesetz ein wichtiger Maßstab für eine abweichende Gerichtszuständigkeit gefunden werden kann. Die größere Sachnähe des Gerichts, also Sachdienlichkeit, gibt dem Bedürfnis des Beklagten, an seinem Wohnort gerichtspflichtig zu sein, den Vorrang. Das Argument des Beklagtenschutzes erfährt noch eine zusätzliche Reduktion dadurch, dass der besondere Gerichtsstand in das Belieben des Klägers gestellt ist. Die ZPO hat die Zuständigkeitsdurchbrechung nicht nur in Fällen von überragendem Allgemeinwohlinteresse zugelassen, sondern bereits in den Fällen, in denen es schon aus Klägersicht einfach praktikabler ist. Sachnähe oder Sachdienlichkeit sind demnach Gründe, die eine Durchbrechung des Beklagtenschutzes in zuständigkeitsrechtlicher Hinsicht erlauben können.71

cc) Besonderer Gerichtsstand in den übrigen Zielbeiträgen Allen untersuchten Rechtsordnungen liegt der Grundsatz des „actor forum sequitur rei“ zu Grunde, sodass ein unmittelbarer Vergleich möglich ist. Zugunsten eines möglichst weiten Anwendungsbereichs der diversen Drittwiderklagekonstellationen haben sich beinahe alle Verfahrensordnungen für die Gewährung eines besonderen Gerichtsstandes entschieden. Lediglich die Genfer und Walliser ZPO gewähren für die Garantieklage keinen besonderen Gerichtsstand.72 Einschränkend eröffnet die ZPO Waadts einen besonderen Gerichtsstand der Garantieklage für den Fall, dass der Dritte ebenfalls der allgemeinen Jurisdiktion des Kantons unterliegt.73 Auch in den USA wird inzwischen ein Gerichtsstand für die Beteiligungsformen Dritter gewährt.74 Während die meisten Schweizer Kantone offensichlich den Beklagtenschutz hervorheben, genießt das Interesse nach umfassender Streiterledigung in Frankreich, Belgien, Italien, Großbritannien und den USA den Vorrang.

§ 29 a ZPO. § 23 ZPO. 70 Vgl. Schilken, Zivilprozeßrecht, S. 184. 71 Der BGH hatte in seiner früheren Rechtsprechung ausgeführt, dass „dem Interesse der Rechtsprechung, eine Vervielfältigung und Zersplitterung von Prozeßen . . . zu vermeiden . . . grundsätzlich der Vorrang vor dem Interesse des einzelnen gebührt, nur vor einem bestimmten, für ihn örtlich zuständigen Gericht mit einer Klage überzogen zu werden“, BGH NJW 1981, 2642 (2643). 72 Siehe IV. 4. b) bb) u. cc). 73 Siehe IV. 4. b) aa). 74 Act of December 1st, 1990, Pub.L.101 – 650, 104 Stat.5089. 68 69

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VIII. Nutzwertanalyse der Zielbeiträge

dd) Stellungnahme Als Teilergebnis kann festgehalten werden, dass das deutsche Zuständigkeitsrecht vom Prinzip des „actor sequitur rei“ bestimmt wird. Diese Doktrin basiert jedoch auf einer einfachgesetzlichen Wertentscheidung, der kein höherer Rechtsgrundsatz zur Seite steht. Offembar orientiert sich das Zuständigkeitsrecht an Ppraktischen, prozessökonomischen Gesichtspunkten, die Sonderregeln für spezifische Verfahrenskonstelationen durchaus vorsehen. Das tradierte Argument, der besondere Gerichtsstand der Drittwiderklage sei dem deutschen Recht „wesensfremd“, ist nach vorstehender Methodik völlig unbeachtlich. Das Zuständigkeitsrecht ist sachlichen Gesichtspunkten unterworfen wobei der favor defensoris innerhalb der Abwägung zu berücksichtigen ist.75 Einzige Schranke zuständigkeitsrechtlicher Neuordnungen ist das verfassungsrechtlich abgesicherte Verdikt der Rechtswegklarheit,76 wobei im Wege des „Optimierungsgebotes“77 ein Spielraum entsteht. Wie sehr das Zuständigkeitsrecht nicht zuletzt durch die tatsächlichen Lebensumstände geprägt ist, zeigt die historische Entwicklung des Gerichtsstands der Drittwiderklage in anschaulicher Weise. Die Gewichtung des favor defensoris78 ist innerhalb einer mobilen Gesellschaft anders vorzunehmen, als dies im frühtechnischen Zeitalter der Fall war. Auf die überragende Bedeutung des besonderen Gerichtsstands der Drittwiderklage ist bereits mehrfach hingewiesen worden, die Degradierung der Drittwiderklage zur Bedeutunglosigkeit ohne diesen Gerichtsstand unbestritten. Eine verfassungsrechtlich bedenkliche Trübung der Rechtswegklarheit wird durch den besonderen Gerichtsstand der Drittwiderklage nicht erreicht, da die drei prozessökonomisch empfohlenen Drittwiderklageformen hinreichend klar umrissen und definiert sind. Die Verwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs „Konnexität“ ist vertretbar, da dieser zumindest hinreichend bestimmbar bleibt. Sofern der historische Gesetzgeber eine andere Auffassung hatte, ist diese durch die langanhaltende Verwendung des Begriffs in zahlreichen Jurisdiktionen zwischenzeitlich behoben worden. Nicht völlig unproblematisch sind unter diesem Gesichtspunkt die weiten richterlichen Entscheidungsspielräume einiger Zielbeiträge, 75 Für die Parteiwiderklage stellen die Materialien fest: „Die unbedingte Zulässigkeit der Erhebung einer Widerklage im Gerichtsstande der Klage mochte in früherer Zeit mit Rücksicht auf die größeren Schwierigkeiten der Rechtsverfolgung und die Hemmnisse, welche der Gewährung der Rechtshilfe entgegenstanden, für Deutschland gerechtfertigt sein; gegenwärtig sind diese Momente bei der eingetretenen völligen Umgestaltung der Verhältnisse nicht mehr von Bedeutung“, vgl. Hahn, 6.Bnd, S. 158. 76 Vgl. VII. 6. d) dd). 77 Vgl. VII. 6. d) dd) (2). 78 Zur rechtspolitischen Kritik hierzu siehe Schröder, Internationale Zuständigkeit, S. 232 ff.

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durch Abtrennung oder Zurückweisung wegen Verfahrensüberbordung oder Zuständigkeitserschleichung, regulierend in das Zuständigkeitsrecht einzugreifen.79 Es ist nicht zu leugnen, dass hierdurch das bisher klare und überschaubare Zuständigkeitsrecht an Schärfe verliert. Diese Trübung erreicht jedoch nicht einen Grad, der den verfassungsgeschützten Bereich rechtsstaatlicher Rechtswegklarheit tangieren könnte. Missbrauch stellt stets den Ausnahmefall dar und Unschärfen des extremen Einzelfalles wird man zur Verbesserung des Ganzen hinnehmen müssen. Auch in Fällen der Verfahrensüberbordung ist nach hier vertretener Ansicht die Möglichkeit der Verfahrenstrennung unter Abwägung des Nutzens der Drittwiderklage in all ihren Erscheinungsformen mit den unbestreitbaren prozessualen Unschärfen vorrangig vor der absoluten Gewissheit, das örtlich zuständige Gericht angerufen zu haben. Die Verfahrenstrennung wird ohnedies nur letzte Ratio sein, da für die Entschärfung von Masseverfahren andere Instrumentarien zur Verfügung stehen.80

d) Widerklageprivilegien aa) Problemstellung Der Widerkläger erfreut sich im deutschen Zivilprozess wie auch in den übrigen untersuchten Verfahrensordnungen einer Reihe von Privilegien,81 die der Widerklage eine attraktive Gestalt verleihen. So kann die Widerklage mündlich erhoben werden, die Vorwegerhebung einer Gerichtsgebühr ist entbehrlich, die Sicherheitsleistung für nicht – EU – Ansässige entfällt, der nichtrechtsfähige Verein ist klagebefugt und schließlich kann die Widerklage noch in der Berufung erhoben werden. Die Widerklageprivilegien sind geschaffen worden, um dem Beklagten die Möglichkeit zu erleichtern nunmehr zum Gegenangriff überzugehen. Sie sollen ihn jedoch nicht nur einfach privilegieren, gleichsam um den Nachteil des Angegriffenseins auszugleichen, sie sollen vielmehr darüber hinaus den Beklagten ermutigen, seine Gegenansprüche vorzubringen.

bb) Die Ansichten der deutschen Literatur und Rechtsprechung Der BGH hat stets betont, dass die Widerklageprivilegien auf die Drittwiderklagefälle nicht anwendbar sind,82 wobei hierzu nach neuester Rechtsprechung auch Die VO (EU) 44 / 2001 sieht dies in Art. 6 Nr. 2 ausdrücklich vor, vgl. V. 3. Siehe VIII. 3. f). 81 Zu den Privilegien wird gewöhnlich auch der besondere Gerichtsstand gezählt. Diesem ist jedoch ein eigener Gliederungspunkt gewidmet, da dieser für die Drittwiderklage und ihren Anwendungsbereich eine überragende Bedeutung hat. 79 80

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der besondere Gerichtsstand der Widerklage gehört. Die Literatur zeigt indes ein uneinheitliches Bild. Eine Meinungsgruppe sieht die Privilegien der Widerklage als nicht ausweitbar an.83 Zur Begründung wird angeführt, dass die Drittwiderklage eben keine Widerklage sei. Dem wird namentlich von Nieder entgegnet, die Privilegien seien auf die Drittwiderklage überwiegend anwendbar.84 Ausgangslage ist für Nieder, dass mit der Bejahung der Widerklage gegen Dritte die Privilegien der Widerklage grundsätzlich anwendbar sein müssen, da man „andernfalls es nicht mehr mit einer Widerklage zu tun (hätte)“.85 Nieder differenziert zwischen den einzelnen Widerklageprivilegien und untersucht deren Zweck. Soweit dieser mit der Kläger-Beklagten-Beziehung verknüpft ist, hält Nieder die Widerklageprivilegien für unanwendbar. Soweit sich hinter den Privilegien jedoch prozessökonomische Verfahrensanreize verbergen, hält er diese auch uneingeschränkt für auf die Drittwiderklage ausweitbar. Demzufolge hält Nieder die Befugnis des passiv parteifähigen nicht rechtsfähigen Vereins sowie der Form der Widerklageerhebung für unanwendbar, da es sich um Privilegien aus der Zweierbeziehung handelt,86 während er die Entbehrlichkeit der Ausländersicherheit sowie den Zeitpunkt der Widerklageerhebung für anwendbar hält.87 cc) Stellungnahme Man wird nicht in Abrede stellen können, dass Privilegien Anreize schaffen, ein bestimmtes Verfahren zu nutzen, so dass hierdurch ein ökonomischer Erfolg zumindest gefördert werden kann. Die Ansätze der Literatur müssen jedoch insoweit auf Kritik stoßen, als diese versuchen, die nicht vorgesehene Drittwiderklage gleichsam herbeizureden. Nach dem hier vertretenen Ansatz ist die ZPO zu ändern. Es stellt sich die Frage, ob die Privilegien der Widerklage auf das zumindest ähnliche Institut der Drittwiderklage anzuwenden sind, um die Prozessökonomie zu fördern. Aufgrund dieser verschiedenen Ausgangsposition ist der Ansatz der Literatur nur bedingt verwertbar. Lediglich dem Satz, dass untersucht werden muss, ob nicht manche Privilegien der Widerklage prozessökonomisch sinnvoll auch für den Mehrparteienstreit sind, kann zugestimmt werden. Betrachtet man jedoch die einzelnen Widerklageprivilegien genau, wird man feststellen, dass alle aus der bereits erfolgten Angriffslage resultieren. 82 Vgl. BGH NJW 1971, 466; a.A. offembar OLG Dresden, NJW RR 2000, 901 (902): „Die Rechte des widerbeklagten Dritten werden durch die Privilegien der Widerklage, insbesondere durch §§ 33, 261 II ZPO, § 65 I 4 GKG erheblich verkürzt.“ 83 Vgl. Thomas / Putzo, § 33 Rdn. 12, Putzo, NJW 1964, 500, 501, Urteilsanmerkung zu BGHZ 40, 185 ff. 84 Nieder, Sonderregeln der Widerklage in Fällen von Drittbeteiligung, MDR 1979, S. 10. 85 Nieder, MDR 1979, S. 10. 86 Nieder, MDR 1979, S. 11. 87 Nieder, MDR 1979, S. 11 f.

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Wer einen Ausländer verklagt, geht davon aus, dass dieser solvent ist, weiß zumindest, dass die Vollstreckung schwierig werden kann. Deshalb besteht kein Grund mehr, eine Sicherheit oder einen Vorschuss zu verlangen. Der Dritte hatte jedoch nie die Möglichkeit, die Kostennachteile abzuwägen. Es wäre unbillig, ihm den Schutz der Ausländersicherheit zu versagen.88 Gleiches gilt auch für die Form der Klageerhebung. Der Dritte ist in derselben schutzbedürftigen Stellung wie ein normaler Beklagter. Ihm diesen Schutz zu versagen kann nur aus überragenden, prozessökonomischen Motiven erfolgen. Bei Abwägung des Nutzens mit den Nachteilen fällt es nicht schwer, dem Beklagtenschutz hier Vorrang einzuräumen. Die Drittwiderklagemöglichkeit bietet bereits durch die Zeitersparnis hohe Vorteile. Die Privilegien wären lediglich ein zusätzlicher Anreiz, der weit hinter dem eigentlichen Privileg, Drittwiderklage erheben zu können, zurückbleibt. Demgegenüber nehmen sich die Nachteile für den Dritten gewaltig aus. So kann es nicht sein, dass der Dritte von einer mündlichen Klageerhebung überrascht wird, davon abgesehen, dass ihm die Klage ja zur Kenntnis gebracht werden muss, oder dass ihm von einem klagenden Ausländer keine Sicherheit angeboten werden muss. Die Privilegien der Widerklage auf die Drittwiderklage auszudehnen ist aus prozessökonomischen Gründen abzulehnen.

e) Zeitpunkt aa) Problemstellung Regelmäßig wird der Dritte in ein bereits laufendes Prozessrechtsverhältnis gestellt, oder aber der interessierte Dritte sieht sich gerade erst durch die bereits erfolgte Rechtshängigkeit betroffen und entschließt sich nunmehr, sich in das Verfahren „einzumischen“. Prozessökonomisch wirft dies die Frage auf, bis zu welchem Stadium die Parteierweiterung zugelassen werden soll. Ist die Regelung zu restriktiv, so gehen wertvolle Konzentrationsmomente verloren, da sich nicht selten erst nach geraumer Zeit herausstellt, dass ein Fall der Drittwiderklage gegeben ist, sei es dass die Rechtslage erst jetzt deutlich wird, sei es dass der Dritte erst jetzt von dem Hauptverfahren erfährt, oder sei es schlicht Nachlässigkeit. Ist die Regelung zu großzügig, so ist der Dritte entweder in seinen Rechten verletzt, weil bereits Teile ohne ihn verhandelt worden sind, oder aber das bereits Verhandelte muss nochmals wiederholt werden, so dass der prozessökonomische Nutzen aufgezehrt wird.

88 Ulmannsiek, Die Zulässigkeit der Drittwiderklage, S. 175, befürwortet hingegen die Entbehrlichkeit einer Vorwegerhebung damit, dass auch die Drittwiderklage Widerklage sei!

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VIII. Nutzwertanalyse der Zielbeiträge

bb) Regelungen der untersuchten Rechtsordnungen Der BGH hat sich bislang zum Zeitpunkt der Drittwiderklageerhebung in nur zwei grobmaschigen Grundsätzen geäußert. So ist nach seiner Auffassung in der ersten Instanz die eigentliche Drittwiderklage bei Vorliegen der Sachdienlichkeit stets,89 in der Berufungsinstanz nur bei Zustimmung des Dritten möglich.90 Begründet wird diese Doktrin gerade mit der Schutzbedürftigkeit des Dritten, keine Instanz zu verlieren. Im Falle des Missbrauchs wird sogar über die fehlende Zustimmung hinweggegangen.91 Die BGH-Rechtsprechung scheint sich an jene Rechtsordnungen, die eine Form der Drittwiderklage gesetzlich verankert haben, anzulehnen. Auch England und die USA gehen grundsätzlich von einer Zulassung in der ersten und Zurückweisung in der zweiten Instanz aus.92 In beiden Rechtsordnungen wird zusätzlich hervorgehoben, dass der Dritte nicht an Verhandlungsergebnisse gebunden sein darf, auf die er keinen Einfluss hatte (Ausfluss des rechtlichen Gehörs).93 Frankreich geht in dieser Hinsicht einen eigenen Weg. Die Garantieklage ist auch noch in der Berufungsinstanz zulässig, eine Entscheidung, die sich heftiger Kritik ausgesetzt sieht. Wie ausgeführt, wird dieser schwerwiegende Eingriff jedoch dadurch kompensiert, dass der Garantiekläger nachweisen muss, eine frühere Garantieklageerhebung sei ihm nicht möglich gewesen. Andernfalls ist die Garantieklage nunmehr unzulässig. Neben der instanzlichen Beschränkung verlangen die Verfahrensordnungen Frankreichs,94 Englands95 und der USA96 eine gerichtliche Genehmigung, sofern die Einbeziehung des Dritten nicht innerhalb einer bestimmten Frist seit Klageerwiderung erfolgt. Die Prozessordnungen der amerikanischen Bundesstaaten limitieren, überwiegend der Bundesregelung folgend, die zustimmungsfreie Drittwiderklage auf ein 10 tägiges Zeitfenster seit Klageerwiderung, wobei in Abweichung hiervon einige Bundesstaaten Fristen von 20, 45 oder 90 Tagen vorsehen.97 Während im anglo-amerikanischen Rechtskreis die Überschreitung der Zeitschranke lediglich zu einer Genehmigungspflicht führt, liegt in der italienischen Vgl. BGH NJW 1966, 1028; 1975, 1228, 1229; 1987, 3138, 3139. Vgl. BGH NJW RR 1990, 1265, 1267. 91 Vgl. BGH a. a. O. 92 Larguier, Procédure civile, 2. Aufl. S. 114. 93 Raynaud-Wiederkehr, No.26; Raynaud-Martin, No.85. Frankreich: vgl. Raynaud-Martin, No.116; Vincent-Guinchard, a. a. O., Fn. 1 zu No.465; siehe auch Cass. civ.I 28. 10. 1978, Bull. civ.I Nr 364, S. 283. USA: Falcon vs. Beverly Hills Mortgage Corp. 166 Ariz. 311, 802 P.2d 1010 (Ct.App. 1990). 94 Siehe IV. 1. c). 95 Siehe VI. 1. d) bb) (2) (a). 96 Siehe VI. 2. c) cc) (1). 97 Siehe VI. 2. c) cc) (2). 89 90

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Bestimmung eine echte Ausschlussfrist vor. Sofern der Beklagte die Garantieklage nicht mit der Klageerwiderung erhebt, geht er dieses Verfahrensinstrumentes verlustig.98 In Frankreich wird die Drittwiderklage zwar zeitlich unbeschränkt zugelassen, jedoch bilden auch hier Praktikabilität, Benachteiligung der Prozessparteien durch ungebürliche Verzögerung und – in der Berufungsinstanz – die Verletzung rechtlichen Gehörs die Zulassungsgrenzen.99 Italien hingegen zwingt die drittwiderklagewillige Partei ihre Absicht mit Einreichung der Klageerwiderung anzuzeigen.100

cc) Stellungnahme Zur Sicherung des rechtlichen Gehörs erscheint das Regulativ der gerichtlichen Genehmigungspflicht nach dem Beginn signifikanter Verfahrenshandlungen sinnvoll zu sein, indem der Dritte davor bewahrt werden muss, an bereits erfolgte Beweisergebnisse gebunden zu sein. Um aufwendige Wiederholungen zu vermeiden, gleichzeitig in geeigneten Fällen eine spätere Drittwiderklage aber doch noch zu ermöglichen, bietet sich an, die Drittwiderklage bis zur Zustellung der Klageerwiderung genehmigungsfrei zu halten und danach dem Gericht die Entscheidung zuzubilligen. Die Implementierung einer nach Tagen bestimmten Frist überzeugt insoweit nicht, als die signifikanten Unterschiede der US-bundesstaatlichen Regelungen beweisen, dass derartige Zeitfenster eher zufälliger den empierisch belegter Intuition enstammen.

f) Quantitative Regulierung aa) Lösungsmodelle in den untersuchten Rechtsordnungen Wie die Untersuchung der Prozessteilzwecke gezeigt hat, ist die Verfahrensöffnung für Dritte mit Blick auf den Anspruch auf rechtliches Gehör einerseits, sowie eine angemessene Prozessdauer andererseits, zentrales Antinom der Drittwiderklage.101 Folgerichtig haben die meisten Verfahrensordnungen diesem Zielkonflikt besondere Aufmerksamkeit geschenkt. In den romanischen Prozessrechtsbüchern und einigen schweizer Kantonen wird der Interessenausgleich der Beteiligten durch Vgl. IV. 3. g). Siehe IV. 1. e). 100 Siehe IV. 3. g). 101 Siehe II. 3. c). 98 99

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VIII. Nutzwertanalyse der Zielbeiträge

einen großzügigen richterlichen Entscheidungsspielraum auf Prozesstrennung und / oder Zurückweisung der Drittwiderklage vorgenommen. England und Amerika haben über die Prozesstrennung im Einzelfall hinaus besondere Verfahrensmodelle entwickelt, die dem widerstreitenden Interesse an umfassender Verfahrenserledigung bei gleichzeitiger Überschaubarkeit trotz zahlreicher Parteien Rechnung tragen sollen. Im Folgenden soll nun geprüft werden, welches Regulativ – Verfahrenstrennung, Repräsentation oder Nichtzulassung – den günstigsten Interessenausgleich bietet und damit aus prozessökonomischer Sicht besonders empfehlenswert ist.

bb) Lösungsmodelle in der deutschen Rechtslehre Beide Prinzipien können sich einer verfassungsrechtlichen Absicherung berühmen, so dass eine Präferierung mit substantiellen Abwägungsschwierigkeiten verbunden ist. Die deutsche Rechtsliteratur hat hierzu verschiedene Ansätze hervorgebracht, die nachfolgend nach Meinungsgruppen beschrieben werden sollen. (1) Prozesstrennung gem. § 147 ZPO Uhlmannsiek will eine sinnvolle Begrenzung durch die Vorschrift über die Prozesstrennung gem. § 147 Abs. 1 ZPO herbeiführen, indem das Gericht im Falle der Unübersichtlichkeit nach pflichtgemäßem Ermessen die Verfahren trennt.102 (2) Repräsentationsgedanke des englischen und amerikanischen Zivilprozessrechts In der deutschen Literatur hat namentlich Lüke vorgeschlagen, den Mehrparteienstreit durch den Repräsentationsgedanken des amerikanischen Zivilprozesses zu entlasten. Diesem Ansatz liegt die amerikanische Doktrin zugrunde, dass sich die Rechtskraft eines Urteils auf all jene Personen, die nicht Partei waren, erstreckt, die durch eine der Parteien „fairly and adequatly“ repräsentiert, also in ihren Interessen „vertreten“ waren.103 Voraussetzung dieser Repräsentation sei der fehlende Interessengegensatz zwischen Repräsentant und Repräsentierten,104 denn nur so könne sichergestellt werden, dass der Dritte mit seinen Rechten tatsächlich im Verfahren vertreten ist. Lüke führt als Beispielsfall § 248 Abs. 1 AktG an. Danach wirke ein Urteil über eine Anfechtungsklage gegen die Gesellschaft, sofern es stattgebend ist, gegen alle 102 103 104

Uhlmannsiek, a. a. O., S. 147, 148. Lüke, Die Beteiligung Dritter im Zivilprozeß, S. 168. Lüke, a. a. O., S. 185.

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Aktionäre, ohne dass diese als Partei in Persona vertreten oder beteiligt gewesen wären.105 Dieser Fall zeige in anschaulicher Weise, wie sehr der Repräsentationsgedanke das Verfahren entlaste, da eine Klage gegen alle Aktionäre zu einer unübersehbaren Flut führen würde, andererseits durch die Repräsentation die Interessen des einzelnen Aktionärs durchaus gewahrt werde.106 Insoweit sei die Gesellschaft als Repräsentant der Aktionäre anzusehen. Ferner rechtfertigt Lüke seinen Vorschlag damit, dass die Beteiligung sämtlicher Aktionäre keine „entsprechende Steigerung der Wahrheitsermittlung erfährt“ und auch unter diesem Gesichtspunkt die Repräsentantenlehre nicht das Gegenargument des Rechtsverlustes zu fürchten habe. Kritisch bewertet Lüke die Repräsentanteneigenschaft bei gesetzlichen Prozessstandschaftern wie Testamentsvollstreckern, Konkursverwaltern u.ä.. Bei dieser Konstellation sei zwar die Rechtsfrage identisch und der Verwalter stehe durchaus im Lager des „Repräsentierten“. Es sei jedoch nicht zu leugnen, dass der Verwalter nicht dasselbe Interesse habe wie der Vertretene. Andererseits motiviere die drohende persönliche Haftung den Vertreter hinreichend, das Amt ordentlich zu führen. (3) Übersichtlichkeit als Zulassungskriterium Im Rahmen der Prüfung eines zulässigen Drittwiderklageverfahrens als Ausfluss des Art. 103 GG war die Übersichtlichkeit als Zulässigkeitskriterium bereits angesprochen worden. Die überwiegende Rechtsauffassung geht hinsichtlich des rechtlichen Gehörs dahin, dass jedem Verfahrensbetroffenen eine Anhörung ermöglicht werden müsse, wenngleich dieses Votum von einigen Literaturstimmen mit Blick auf die mögliche Überbordung des Verfahrens Einschränkungen erhalten soll. Um dem zu begegnen wird von Schlosser vorgeschlagen, „danach zu differenzieren, ob es sich um Arten materieller Beteiligung handelt, bei denen der Teilnehmerkreis typischerweise überschaubar oder nicht überschaubar (sei)“.107 Allerdings soll im Falle des konkreten Einzelfalles auch dann die Beteiligung zugelassen werden, wenn trotz typischer Unüberschaubarkeit ausnahmsweise der Fall überschaubar bleibt.108 Die Ansicht Schlossers hat in ihrem Grundsatz Zustimmung, in ihrer Konsequenz aber auch heftige Kritik erfahren. So fragt Wolf,109 ob denn der Anhörungsberechtigte den Anspruch verliere, wenn eine Vielzahl gleichfalls Berechtigter hinzukämen und damit das Ausschluss105 106 107 108 109

Lüke, a. a. O., S. 186. Dieser Gedanke findet sich in Rule 23 (a) 1 FRCP wieder. Schlosser, Zum Beschluß des BVerfG. vom 01. 02. 1967, JZ 1967, 431 (433). Schlosser, JZ 1967, 431. Wolf, Rechtliches Gehör und Beteiligung Dritter am Rechtsstreit, JZ 1971, 405.

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kriterium der Unübersichtlichkeit Platz greife. Unklar bleibt auch insoweit, wann die Übersichtlichkeit endet und das Recht auf Anhörung erlischt. Besonders gewichtig dürfte wohl auch das Argument sein, dass es nur schwer einsehbar ist, dass das Recht davon abhängen soll, ob eine Vielzahl anderer dasselbe Recht besitzt.110 Um eine sinnvolle Begrenzung des Kreises der Anhörungsberechtigten zu erreichen, wird von Wolf vorgeschlagen, eine Interessenabwägung zwischen dem Anspruch auf rechtliches Gehör einerseits und dem Anspruch der Parteien nach Übersichtlichkeit andererseits gerecht zu werden. Das grundsätzlich anzuerkennende Interesse der Drittbetroffenen sei mit der Verfahrensverzögerung abzuwägen und je nachdem, welches Interesse im Einzelfall überwiege, sei die Drittbeteiligung zuzulassen oder nicht.111 Im Falle der „Gleichwertigkeit“ sei der Drittbeteiligung der Vorrang zu geben, da das Drittbeteiligungsrecht einen besonderen Stellenwert habe. Zur Abwägung entwickelt Wolf drei Fallgruppen: 1. Es fehlt an einem materiellen Interesse des Dritten, das durch den Prozess beeinträchtigt wird.112 2. Es besteht ein materielles Interesse, aber es besteht keine Schutzbedürftigkeit, weil der Dritte das Prozessrisiko mitzutragen habe.113 3. Das Interesse des Dritten kann durch andere Weise als durch Beteiligung gewahrt werden.114 (4) Testfall – Verfahren nach dem englischen CPR Das englische GLO – Verfahren ist im Auftrag der Regierungskommission zur Verbesserung der Prozessökonomie bei Massenklagen ohne historische Vorlage nach rein zweckorientierten Kriterien entwickelt worden. Ungeachtet dieser eigenständigen Enwicklung wurde bereits 1978 ein sehr ähnlicher Lösungsansatz diskutiert, der die englische Rechtsentwicklung im gedanklichen Ansatz vorweggenommen hat. So hat Stürner anhand verbandsmässig organisierter Massenklagen, in denen tausende von Arbeitnehmern gleichzeitig auf Grundlage desselben Sachverhaltes Klage erheben, untersucht, wie die gleichzeitige Verhandlung vermieden werden kann.115 Stürner kommt dabei zu dem Schluss: „Vielfach wird ein Wolf, JZ 1971, 405. Wolf, JZ 1971, 405 (406). 112 Wolf, JZ 1971, 405 (407). 113 Wolf, JZ 1971, 405 (408). 114 Als Beispiel wird die Patentnichtigkeitsklage angeführt, bei der, obwohl die Klage gegen den Eingetragenen zu richten sei, der Rechtsinhaber nicht zu beteiligen sei, weil er seine Eintragung in die Patentrolle selbständig betreiben könne. 110 111

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vielbeschäftigtes Gericht bemüht sein, nur einen oder wenige „Musterprozesse“ rasch zu entscheiden und in die nächste Instanz zu bringen, die Parteien der übrigen Prozesse aber zum Antrag auf Ruhen des Verfahrens zu bewegen (§ 251 ZPO), in der Hoffnung, nach einer obergerichtlichen oder höchstrichterlichen Entscheidung erledige sich der Rechtsstreit gütlich oder durch Anerkenntnis beziehungsweise Klagerücknahme“. 116 Diesem Prinzip, ein Verfahren als „Muster“ herauszugreifen, durchzuentscheiden und dadurch die übrigen Parteien zur „Einsicht“ gemäß der Musterentscheidung zu bewegen, ist auch das GLO Verfahren gefolgt.117 Unterschiede zur Überlegung Stürners bestehen darin, dass der Spruchkörper die Parteien nicht zum Ruhen des Verfahrens „bewegen“ muss – dies erfolgt ohne Antrag durch richterlichen Machtspruch, und das GLO Verfahren nicht auf die nächste Instanz hofft, sondern bereits die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts für streitlustabkühlend hält. Dem „Testfallmodell“ lässt sich allerdings entgegenhalten, dass die Parteien häufig an einem rationalen Verhalten kein Interesse haben und die Ergebnisse des Prozesses nicht aus höherer Einsicht hinnehmen, sondern sich dem schieren Machtspruch – murrend – beugen.118 Der Testfall könnte daher für die „wartenden“ Parteien willkommene Prozessverzögerung sein.

cc) Rechtsgedanke des § 65 Abs. 3 VwGO Die VwGO hat in § 65 Abs. 3 eine besondere Form der Drittbeteiligung vorgesehen, die einen Lösungsansatz für die Frage des gehäuften Beteiligungsinteresses anbietet. Die entsprechende Vorschrift lautet: „Kommt nach Abs. 2 die Beiladung von mehr als fünfzig Personen in Betracht, kann das Gericht durch Beschluss anordnen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen.( . . . ) Das Gericht soll Personen, die erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen.“

Der durch das 4. VwGO – Änderungsgesetz hinzugefügte Abs. 3 wurde geschaffen, um eine Vielzahl von Drittbetroffenen am Verfahren teilnehmen zu lassen. Dabei wurde gleichzeitig dem Umstand Rechnung getragen, dass eine so große Zahl an Drittbetroffenen für das Gericht nicht mehr zu bewältigen ist und es deshalb eine Möglichkeit der Begrenzung geben muss.

115 Stürner, Rechtsprobleme der verbandsmäßig organisierten Massenklage, JZ 1978, 499 ff. 116 Stürner, JZ 1978, 499 (500). 117 Vgl. VI. 1. m) ee). 118 Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, § 1 II S. 3.

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Bereits vor der Schaffung dieser Norm hatte das Bundessozialgericht festgestellt, dass eine zu hohe Zahl an Drittbetroffenen auch die notwendige Beiladung hinfällig mache.119 Der besondere Regelungsgehalt des Masseverfahrens besteht darin, dass diejenigen Drittbetroffenen, die sogar notwendigerweise hätten beigeladen werden müssen, von dem Verfahren ausgeschlossen werden, wenn sie den Beiladungsantrag nicht fristgerecht gestellt haben. Gleichzeitig unterliegen die Ausgeschlossenen dennoch der Rechtskraft des Urteils, so dass auf der einen Seite eine inter omnes wirkende Entscheidung getroffen werden kann und andererseits die Zahl der Verfahrensteilnehmer auf die wirklich Interessierten begrenzt werden kann. dd) Stellungnahme Die Regelung der Verwaltungsgerichtsordnung zeigt, dass die Beschränkung von Verfahrensrechten aus Gründen der Übersichtlichkeit kein unbekanntes Regulativ ist. Der Gesetzgeber hat hier zugunsten der Verfahrensbeschleunigung das rechtliche Gehör begrenzt. Nach hier vertretener Auffassung gewährt § 65 Abs. 3 VwGO einen vernünftigen Ausgleich zwischen den Interessen auf Gehör und dem Interesse, das Verfahren durchführbar zu halten. Wie bereits ausgeführt, entwertet ein zu langwieriger Prozess die Rechte der Beteiligten und lässt das rechtliche Gehör ebenfalls wertlos werden. Durch die Fristsetzung wird das rechtliche Gehör auch nicht entzogen. Vielmehr mag jeder Betroffene seine Verfahrensrechte geltend machen. Wie alle Rechte wird aber auch das rechtliche Gehör durch die Belange Dritter begrenzt. Ungesteuerte Rechtsausübung ist auch in einem demokratischen Rechtsstaat nicht möglich. In Anbetracht des drohenden Rechtsverlustes durch Kollabierung des Verfahrens werden die Gehörsberechtigten lediglich zu einer zügigen Anspruchsanmeldung angehalten, ein Instrument, das im Prozess durch Präklusion lange erprobt ist. Auch die Substituierung der persönlichen Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erscheint unter Abwägung des Anspruchs auf Durchführbarkeit des Verfahrens zumutbar zu sein. Das neue Testfall-Verfahren der Civil Procedure Rules hat sich in der Praxis noch nicht bewähren müssen, zumindest liegen noch keine erfassten Daten vor. Der denktheoretische Ansatz, ein Verfahren herauszugreifen, den übrigen Parteien das Ergebnis vor Augen zu führen und auf die entsprechende Einsicht zu hoffen, ist überzeugend. Zwar wird in zahlreichen Fällen die Einsicht der Parteien ausbleiben, da Querulanz und wohlkalkulierte Verfahrensverschleppung prägende Merkmale heutiger Gerichtspraxis sind.120 Andererseits kann das Testfall-Verfahren in BSG 59, 87. Der Referentenentwurf zur Justizreform konstatiert beispielsweise, dass die Parteien sich ermuntert sehen, „Rechtsmittel auch gegen solche erstinstanzlichen Urteile einzulegen, in denen der Sachverhalt ohne Verfahrensfehler festgestellt und das materielle Recht richtig angewandt worden ist.“ (S. 63). 119 120

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bestimmten Fällen letztes Mittel zur Beherrschung eines Massenverfahrens sein, wenn auch nicht alle Nachfolgeverfahren beigelegt werden können. Das Testfallverfahren erweist sich als interessantes Instrument zur Bewältigung von Mehrparteiverfahren mit großer Beteiligtenzahl, wenngleich der Praxistest noch aussteht. Der Vorschlag Lükes, die amerikanische Repräsentantenlehre auf den deutschen Zivilprozess zu übertragen, geht aus prozessökonomischen, nicht aus prozessdogmatischen Gründen nach hier vertretener Ansicht fehl. Wenn Lüke meint, durch die Repäsentantenklage „amerikanischen Rechts“ werden die passiven Gruppenmitglieder von Eingriffen in den Prozess ausgeschlossen, ist dies, wie die entsprechenden Ausführungen gezeigt haben, unrichtig. Die Gruppenmitglieder haben Anspruch auf Information, individuelles rechtliches Gehör, Zustellung soweit irgendmöglich und das Recht, aus dem Gruppenverband jederzeit auszutreten.121 Die Repräsentantenklage spekuliert also im Wesentlichen darauf, die Mehrheit werde von ihren Verfahrensrechten keinen Gebrauch machen. Für die Beauftragung eines gemeinsamen Rechtsanwalts unter weiterem Verzicht auf aktives Handeln, bedarf es aber keiner Repräsentantenklage, dies ist auch in Deutschland nach derzeitiger Rechtslage möglich. Die Tatsache, dass sich in bestimmten Fällen die Urteilswirkungen auf Dritte erstrecken, ist kein Ausfluss von Repräsentation, sondern Abwägung zwischen öffentlichem Interesse an einheitlicher Sachentscheidung und Individualinteresse. Die Repräsentantenklage erklärt nicht, wie zahlreiche Parteien, die Beteiligungswillig sind, kanalisiert werden können, sie erklärt nur, wie man einem Heer Desinteressierter das Prozessieren schmackhaft machen kann.122 Den Begrenzungstheorien Wolfs und Schlossers kann insoweit nicht zugestimmt werden, als sie die prozessualen Rechte des Einzelnen erheblich bgrenzen, ohne ein konsensfähiges Abwägungsmodell vorzulegen.

g) Missbrauch aa) Lösungen in den untersuchten Rechtsordnungen Die Drittwiderklage bietet neben ihrer Prozessförderung auch Möglichkeiten zur gezielten Schädigung des Prozessgegners, welcher Umstand sowohl im romanischen Rechtskreis als auch im anglo-amerikanischen Rechtskreis zu entsprechenden Regulativen durch die Rechtsprechung geführt hat. In der Verordnung Vgl. VI. 1. g) cc). Kalven and Rosenfield, The contemporary Function of the Class Suit, 8 University of Chicago Law Review S. 684 ff. sehen in dieser „Einladung zum Prozess“ gerade die Stärke der „class action“, da sich nun auch Prozesse lohnen, die als Einzelklage viel zu nichtig wären. 121 122

214

VIII. Nutzwertanalyse der Zielbeiträge

44 / 2001 ist das Missbrauchsverbot expressis verbis manifestiert.123 In bekannter Weise obliegt es auch hier den Gerichten, entweder durch Abtrennung des Verfahrens beziehungsweise Nichtzulassung dem Verfahrensmissbrauch Einhalt zu gebieten. Darüber hinaus ist der rechtsmissbräuchlich Drittbeklagte zum Schadensersatz berechtigt. bb) Stellungnahme In Ermangelung eines besonderen Gerichtsstandes der Drittwiderklage und dem recht begrenzten Aktionsradius des Instituts hatte die deutsche Rechtsprechung bislang nur Gelegenheit, sich zur Frage der Zeugenausschaltung durch die Drittwiderklagererhebung zu äußern. Während in zwei Entscheidungen die Drittwiderklage als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen wurde,124 hatte der Bundesgerichtshof die Zulässigkeit der Zeugenausschaltung durch Drittwiderklageerhebung hervorgehoben.125 Wie bereits ausgeführt wird hierfür keine Notwendigkeit gesehen, prozessuale Sanktionen zu verhängen, da der widerbeklagte Dritte jederzeit als Partei vernommen werden kann und im Rahmen der freien Beweiswürdigung das Gericht die richtige Wertung dieser Aussage vornehmen wird. In den übrigen Fällen des Rechtsmissbrauchs ist der Widerkläger bereits ausreichend sanktioniert- durch die Kostentragungspflicht. Die Sorge um den Rechtsmissbrauch ist ein typisches anglo-amerikanisches Verfahrensproblem, da auch der obsiegende Teil seine eigenen Kosten tragen muss und insoweit die Kosten kein Regulativ darstellen. Nach hier vertretener Ansicht besteht für eine anderweitige Sanktionierung kein Raum. Sollte dennoch ein Missbrauchsfall auftreten, der nicht durch die Kostensanktion gedeckt ist, könnte an eine Schadensersatzpflicht aus § 826 BGB gedacht werden. h) Zwang zur Drittwiderklage aa) Problemstellung Die Untersuchung der Zielbeiträge hat gezeigt, dass einige Rechtsordnungen auf die Verfahrenssubjekte Zwang zur Drittwiderklage ausüben, um die Ausschöpfung dieses Rechtsinstituts zu gewährleisten.126 So drohen in England dem Beklagten, so er von der „third party notice“ keinen Gebrauch macht, in dem späteren Verfahren Kostennachteile. 127 In Frankreich fin123 124 125 126

Vgl. V. 3. OLG Frankfurt VersR 1969, 546; AG Köln VersR 1980, 272. BGH NJW 1987, 3138 (3139). Vgl. z. B. auch die ZPO DDR, die eine Zwangsdrittwiderklage vorsah, II. 1. d) ff).

3. Ventilierung der Drittwiderklagebefugnis

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det sich eine gesetzliche Pflicht zur Garantieklageerhebung bei Fällen, die ihrer Natur nach besonders viele Einzelverfahren befürchten lassen. So ist für das Wiederkaufsrecht des Erben,128 in Versicherungsfällen129 und in Fällen, in denen Dritte Rechte gegen den Vermieter im Wege der Garantie geltend machen wollen oder können,130 die obligatorische Garantieklageerhebung vorgesehen. Am weitesten geht Italien, der eine Amtsintervention vorsieht und dieses Instrument in das nicht justiziable Ermessen des Gerichts stellt.131 Milleker hat mit Blick auf die Streitverkündung eine entsprechende Obligatio des Streitverkündungsberechtigten erörtert und festgestellt: „Es wäre wohl einen Gedanken wert, zu erwägen, ob nicht schon die Streitverkündung als Institut (und nicht nur die Interventionswirkung) erstlinig im öffentlichen Interesse wurzelt und eine Pflicht zur Streitverkündung nur deshalb nicht statuiert (. . . ) worden ist, weil in zahlreichen Fällen nach der konkreten Lage der Dinge dieser Behelf überflüssig erscheint, etwa wenn der potentielle Streitverkünder ohnehin kaum mit einem Prozeßverlust rechnen muß“.132

Der Zwang zur Drittwiderklage greift massiv in den Dispositionsgrundsatz ein und zwingt den Rechtsinhaber unter Umständen dazu, Rechte geltend zu machen, die er, aus welchen Gründen auch immer, nicht geltend zu machen beabsichtigte.133 Andererseits stellt die freie Disposition eine Verletzung der Ressourcenschonung dar. Milleker verweist ergänzend auf das „öffentliche Rechtspflegeinteresse“ hin, das Vertrauen in die Gerichte nicht durch widersprüchliche Urteile zu belasten“.134 Der Zwang zur Drittwiderklage präferiert also das öffentliche Justizinteresse über den Dispositionsanspruch des einzelnen: Hätte der Berechtigte von der Drittwiderklagebefugnis Gebrauch gemacht, würde die Allgemeinheit mit weiteren Kosten in Form von Zurverfügungstellung der „Dienstleistung Justiz“ über das erforderliche Maß nicht belastet worden sein.135 Nach Milleker muss sich die betreffende Partei noch vorhalten lassen, durch Nichtnutzung der ihm zu gebote stehenden Verfahrensinstrumente, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Justizorgane geschädigt zu haben!

Siehe VI. 2. k). Art. 1659 ff. Cnpc. 129 Art. L 471 C. sec. soc. 130 Art. 1725 cnpc. 131 Vgl. IV. 3. c). 132 Milleker, Formen der Intervention im französischen Zivilprozeß und ihre Anerkennung in Deutschland, ZZP 84 (1971), 91 (99 / 100). 133 So schon Osterloh, Lehrbuch des gemeinen, deutschen, ordentlichen Civilprocesses, Band 1, S. 543, der eine „amtsweise Ladung“ für unzulässig hält, da dies eine „systemwidrige Abweichung von der Verhandlungsmaxime“ sei. 134 Milleker, ZZP 84 (1971), 91 (99). 135 Diese Ausnahme lässt auch Osterloh, a. a. O., bei „Gefährdung des öffentlichen Wohls“ zu und fordert in diesen Fällen die „amtsweise Ladung“. 127 128

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VIII. Nutzwertanalyse der Zielbeiträge

bb) Stellungnahme Nach hier vertretener Ansicht ist ein Einleitungszwang weder geboten noch mit dem präferierten Prozessziel der subjektiven Rechtsdurchsetzung vereinbar. Die Grundlage für jedweden Zwang ist nicht erkennbar. Zwar kann auch ein überragendes öffentliches Interesse ausnahmsweise vorrangig vor dem Einzelinteresse sein, eine solche Verschiebung der Perspektive ist hier jedoch weder geboten noch wünschenswert. Der Anspruchsberechtigte mag vielerlei Gründe haben, seinen Anspruch nicht zu verfolgen. Die Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen ist kein Verfahrenszweck, ausser bei Alternativverhältnissen.136 Jedoch erscheint eine Kostenregelung nach englischem Vorbild137 sinnvoll zu sein, indem der Kläger auf Antrag des Beklagten die Kosten trotz Obsiegens zu tragen hat, sofern es dem Drittwiderklageberechtigten möglich gewesen wäre, im Hauptverfahren die Drittwiderklage zu erheben. Es ist nur billig, wenn die Parteien zur schonenden Inanspruchnahme der Justiz angehalten werden und die (Mehr-) Kosten ihrer Gedankenlosigkeit zu tragen haben.

136 137

Ausführlich hierzu VII. 6. e). Vgl. VI. 1. k).

IX. Zusammenfassung 1. Die verschiedenen Rechtssysteme stoßen in ihrer grundsätzlichen bipolaren Prozesstruktur immer wieder an die Grenzen einer befriedigenden Verfahrensgestaltung, da genügend Prozess-konstellationen Anlass für eine Parteierweiterung geben, indem die Lebenswirklichkeit einer modernen Industriegesellschaft fast ausnahmslos eine Vielzahl von Beteiligten umfasst. Die insoweit von Cohn konstatierte „insufficency“ des Zweiparteienprinzips manifestiert sich in allen untersuchten Rechtsordnungen, indem die Notwendigkeit der Drittbeteiligung selbst zu richterrechtlicher Rechtsfortbildung führt, wo hierfür dogmatisch kein Raum ist. 2. Nach derzeitigem Stand der deutschen Zivilprozessordnung ist die Drittwiderklage in nahezu allen Formen unzulässig. Der erkennbare Wille des historischen Gesetzgebers hat in einer Zweiparteinkonfiguration ihren Niederschlag gefunden. Diesem legislativen Votum lag die Kenntnis verschiedener Mehrparteinmodelle einzelner deutscher Bundesstaaten zugrunde, sodass von einer planlosen Regelungslücke nicht gesprochen werden kann. Die Drittwiderklage ist lediglich in der Form einer Interventionsklage zulässig, sofern in Statussachen Drittrechte beinträchtigt werden können. Die Interventionsklage resultiert in diesem Falle aus dem Justizgrundrecht auf rechtliches Gehör und entspricht einer verfassungskonformen Auslegung. 3. Die Drittwiderklage lässt sich systematisch in vier Kategorien fassen: Garantieklage, Interventionsklage, Eigentliche Drittwiderklage und Drittklage. Die Garantieklage umfasst die Klage gegen einen Dritten auf Schadloshaltung für den Fall des Unterliegens im Hauptprozess. Die Interventionsklage ermöglicht dem Dritten, seine Ansprüche an der streitbefangenen Sache geltend zu machen, beziehungsweise sich rechtliches Gehör zu verschaffen, um nachteilige Urteilsdrittwirkungen abzuwenden. Die Eigentliche Drittwiderklage umfasst die Widerklage des Beklagten gegen einen Dritten zusammen gegen den Kläger. Die Drittklage schließlich beinhaltet alle Klagen von und gegen Dritte, die nicht in die ersten drei Kategorien gehören. 4. Die ökonomische Untersuchung der diversen Drittwider-klageformen bedarf eines interdisziplinären Ansatzes. So hat die Wirtschaftswissenschaft seit über hundert Jahren rechtliche Interaktionen auf ihre jeweiligen ökonomischen Konsequenzen untersucht. Die juristische Methodologie kann ökonomische Bewertungsfragen alleine nicht hinreichend lösen und bedarf einer Zuhilfenahme wirtschaftswissenschaftlicher Denkansätze, wie diese in Amerika schon seit langem anerkannt sind. Das Recht übt, wie die Institutionalisten hervorheben, eine wichtige Funktion im

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IX. Zusammenfassung

Wirtschaftsleben aus. Es ist der bestimmende Faktor, es hat wie Rimmelspacher anmerkt eine „gesellschaftliche Funktion“. Insoweit ist es geboten, zu prüfen, inwieweit diese Funktion optimal ausgefüllt wird. Im Kern ist das Recht originär, folgt also auch anderen Kriterien als dem Preis einer Ware. Ob das jeweilige Rechtsinstrument die selbst gesetzten Ziele optimal erreicht und seiner gesellschaftlichen Funktion entspricht, darf durchaus mittels wirtschaftswissenschaftlicher Methodik nachgewiesen und an dem Maßstab der Effizienz gemessen werden. Die Nutzbarmachung wirtschaftswissenschaftlicher Methodenlehre darf nicht der Rechtsverkürzung dienen, sie soll der Rechtswissenschaft Problemlösungen anbieten, soweit das Recht mit Fragen der Effizienz in Berührung kommt. Schmoller beschreibt zu Recht die Abgrenzung dahingehend, dass Wirtschafts- und Rechtswissenschaft nur im Kern originär sind, sich in ihrer Peripherie jedoch gegenseitig gebend befruchten. 5. Die Prozessökonomie ist ein mehrschichtiger Begriff, der nicht nur eindimmensional erklärt werden kann. Vielmehr handelt es sich um einen interdisziplinär zu definierenden Begriff, der die Nutzenoptimierung des Zivilprozesses und die theoretischen Grundlagen umschreibt. Hierbei ist das Verständnis zu entwickeln, dass auch die Dienstleistung Justiz einer wirtschafts-wissenschaftlichen Analyse zugänglich zu machen ist, um ein geordnetes, effizientes Verfahren konzipieren zu können. Schließlich ist die Prozessökonomie Verfahrenszweck selbst, sodass der Begriff „Prozessökonomie“ drei Funktionen erfüllt: Die „Institutionelle Prozessökonomie“, die „Prozesseffizienz“ sowie die „Prozessökonomie als Verfahrensteilzweck“. Die „Institutionelle Prozessökonomie“ umfasst die Wechselwirkung der „Institution Zivilprozess“ mit den übrigen gesellschaftlichen Interaktionen. Dieser Aspekt wurde insbesondere im interdisziplinären Kontext in Amerika, aber auch in Deutschland eingehend untersucht, wobei dieser Teilaspekt der Ökonomie die reziproke Bedeutung für die Gesellschaft in besonderem Maße verdeutlicht und den Stellenwert des Zivilprozesses hervorhebt. Es ist der Verdienst der Institutionalisten, insbesondere den Pionieren Coase, Posner und Tullock, Stellenwert und Analyse des Zivilprozessrechts im Lichte der Ökonomie in das Bewusstsein der Rechts- und Wirtschaftswissenschaft gebracht zu haben. Die „Prozesseffizienz“ beschreibt schließlich die Nutzenrelation des Verfahrensrecht im Verhältnis zu den Prozesszielen. Schließlich ist die „Prozessökonomie“ auch Teilzweck des Prozesses, da nur eine effiziente Justiz der subjektiven Rechtsverwirklichung dienen kann. 6. Aufbauend auf den Erkenntnissen Zangemeisters sind zur ökonomischen Bewertung die diversen Drittwiderklageformen einer Nutzwertanalyse zu unterziehen, die die möglichen Zielbeiträge den Verfahrenszwecken gegenüberstellt und die Zielbeiträge auf ihre Gewogenheit hin überprüft. Bei der hierbei notwendigen Zieldefinition konnte festgestellt werden, dass die „Vermeidung widersprüchlicher

IX. Zusammenfassung

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Entscheidungen“ mit Ausnahme von Alternativverhältnissen keinen Prozesszweck darstellt, sodass dieses – in der Rechtswissenschaft zentrale – Argument für die Drittwiderklage unbeachtlich ist. 7. Die Garantieklage minimiert die Transaktionskosten der Rechtsdurchsetzung und vermeidet widersprüchliche Entscheidungen bei Alternativverhältnisses. Konzeptionsbedingte Nachteile sind aufgrund der hohen Kongruenz des Streitgegenstandes nicht zu erwarten, sodass Regulative dem Ausnahmefall vorbehalten bleiben können. 8. Die Interventionsklage stellt das Recht auf Gehör jedes Verfahrensbetroffenen her und verwirklicht damit ein Verfahrensprinzip mit Verfassungsrang. Die Kongruenz mit dem Gegenstand der Hauptklage ist konzeptionsbedingt hoch, jedoch sind Verfahrensnachteile aufgrund des weit gesteckten Teilnehmerkreises zu befürchten, die verstärkt durch Einzelfallregulative zu steuern sind. 9. Die eigentliche Drittwiderklage deckt nur einen sehr kleinen Ausschnitt möglicher Drittbeteiligungsformen ab. Zwar sorgt das Begrenzungsmerkmal „auch gegen einen Dritten“ für eine hinreichende Überschaubarkeit, sie stellt jedoch mehr ein Randdetail dar, welches hinter den Möglichkeiten der Garantie und Interventionsklagen weit zurückbleibt. Die eigentliche Garantieklage vermag Transaktionskosten in geeigneten Fällen zu minimieren, ist aber konzeptionsbedingt nur in sehr bgrenztem Umfange nutzenorientiert. 10. Die Formen der Drittklage sind nur äußerst bedingt geeignet, den Zivilprozess zu fördern, da hier die Gefahr der Ausuferung den zu erwartenden Nutzen weit übertrifft. Insoweit sollte die Drittklage in Umkehrung des Prinzips der übrigen Formen der Drittbeteiligung nur in Ausnahmefällen zugelassen werden. 11. Um der Drittbeteiligung den notwendigen Spielraum zu eröffnen, muss allen Drittwiderklageformen ein besonderer Gerichtsstand eingeräumt werden, der es ermöglicht, die Drittwiderklage am Forum der Hauptklage anzubringen. Hierbei müssen die Interessen des Dritten vor dem Grundsatz des actum sequitur rei aus Gründen des hier vorrangigen Interesses an einem effektiven Verfahrensablauf zurücktreten. 12. Dem Missbrauch im Einzelfall ist durch eine entsprechende Entscheidungsbefugnis des Gerichts Rechnung zu tragen, die Drittwiderklage nicht zuzulassen. Beispiele für eine solche Missbrauchsregelung finden sich in VO (EU9 44 / 2001). 13. Die Drittwiderklage sollte in jedem Stadium des Verfahrens möglich sein. Für den Fall, dass die Verhandlung bereits zu weit fortgeschritten ist oder der Dritte nicht mehr hinreichend auf das Verfahren Einfluss nehmen kann, ist die Drittbeteiligung durch das Gericht zurückzuweisen. 14. Die Privilegien der Widerklage sind nur auf die Interventionsklage anzuwenden, da hier der Dritte in der Lage eines Widerklägers ist. Die Hauptparteien haben ein Verfahren eröffnet, welches den Dritten in den Bann der Rechtskraft mit ein-

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IX. Zusammenfassung

bezieht. Dies bringt den Dritten in die vergleichbare Abwehrstellung eines Beklagten. Auf die übrigen Formen der Drittwiderklage können die Privilegien keine Anwendung finden, da sich der Dritte nicht in dieser widerklägertypischen „Abwehrstellung“ befindet.

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Sachverzeichnis Allgemeine Gerichtsordnung, preußische Staaten 31 ff. Amtsintervention 85, 87, 215 Anglo-Amerikanischer Rechtskreis 98 ff., 137, 197, 206, 213 Appel en Garantie 37, 67, 71 ff. Appenzell-Rhoden 91, 188 Basel-Stadt 87, 91, 188 Bayerischer Rheinkreis (Pfalz) 26, 36, 37 Beiladung 56, 63 ff., 193 ff., 211 Belgien 21, 82, 188, 198, 201 Bezugsnähe, Hauptprozess 31, 197 Churfürstentum Brandenburg 35 Civil Practice Act 99 ff. Class Action 108, 112, 115, 134 ff., 191, 213 Coase Theorem 24, 151 ff., 162 Code de Procédure Civile 36 ff., 71 ff., 88 Code Judicaire 82 ff., 94, 95, 188 Codex Iuris Bavarici Iudiciarii 35, 193 Counterclaim (Cross Claim) 28, 104 ff., 127, 131 ff., 189 CPO 39, 41, 71, 142, 198 DDR, Zivilprozessordnung 40, 214 Demande en Déclaration de Jugement Commun 79, 86 Dritt-Widerklage 21 Drittwiderklage, Begriff 20 ff. Droit d’ Agir 72 echte Garantieklage 84 Effektiver Rechtsschutz 177 ff. Effizienz 20, 24, 49, 53, 81, 92, 99, 122, 147, 151 ff., 174, 179, 186, 218 ff. England 18, 28, 98 ff., 158, 189, 206, 214 Entscheidungsmodelle 156 ff.

europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen 94 ff. Fehlallokationen 152 ff., 191, 196 Formularprozess 31, 141 Frankreich 21, 36, 71 ff., 158, 192, 202, 210 ff. Freiheitsmodell 167 Friedensfunktion 174 Garantieketten 116, 132 Garantieklage 34, 36 ff., 71 ff., 187 ff., 199, 201, 206 – Belgien 82 – England 100, 124 – EuGVÜ 94 – Genf 89 – Italien 83 ff. – USA 126, 132, – Wallis 90 Genf 89 ff., 188, 199, 201 Gerichtsstand 20, 27, 31, 34, 38 ff., 46, 48, 51, 54, 199 – England 111 – Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen 94 – Frankreich 81 ff. – Italien 86 – Österreich 69 – Schweiz 88 – USA 130 – Waadt 89 – Zürich 92 Germanisches Ding 31 Germanisches Prozessverständnis 31 ff. Gewährschaftsklage 37 Gewere 32, 37, 72 Gewichtung der Prozessziele 158 ff., 185 Group Litigation siehe Gruppenklage Gruppenklage 113 ff.

Sachverzeichnis Hannoversche Entwürfe 36, 38 / 39 Herstellungsfunktion 173 Historische Schule 149 ff. individuelle Interessen 167, 169, 171, 185 ff., 213 Institutionalismus 149, 150 ff., 160, 162 ff., 166, 217 ff. interdisziplinärer Ansatz 24, 25, 139, 147, 155 ff., 162, 217 ff. Interpleader 133 Interventionsklage 67, 78, 81, 92, 107, 188 ff., 192, 197, 213 Italien 21, 33, 82 ff., 188, 202, 206, 215 Joinder of Parties 107, 109, 110 ff., 126, 134 Justizgewährungsanspruch 55, 175, 185 Kategorisierung der Zielbeiträge 187 Klageänderungstheorie 47 Konnexität siehe „Bezugsnähe, Hauptprozess“ Law and Economics 25, 49, 148, 151 Legis actiones Verfahrens 30 Lien Suffisant 72, 74, 77 Litisdenunziation 34, 37 Luzern 92 Marktregulierung 153 mikroökonomischer Lösungsansatz 156 ff. Missbrauch 46, 123, 203, 206, 212 ff. Nebenintervention 67 ff., 182 Nutzenbewertung 157 ff., 190 ff. Nutzwertanalyse 23, 157 ff., 164, 187 ff., 218 objektive Rechtsbewährung 172 ökonomische Analyse 24, 138, 147 ff., 152, 156 ff. ökonomische Bewertung 157 ff., 190 ff. Oppositione del Terzo 86 parteierweiternde Widerklage 17, 21, 51, 103, 105 ff., 137 Präferenzentscheidung 158 ff. Präferenzmodell 158 ff. Privilegien 27 ff., 41, 185, 203 ff. , 219

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Prozessökonomie – Begriff 23 ff., 138 ff., 145 ff., 156 ff., – Teilprozesszweck 177 ff. Prozesswirtschaftlichkeit 23, 37, 45, 47, 81, 115, 138, 148 Prozessziele 146, 156, 158, 185, 190, 195 ff., 218 Prozesszweck 32, 97, 145 ff., 158 ff., 164 ff., 219 qualitativer Anspruch, rechtliches Gehör 62 ff. Querklage 21, 67, 69, 71, 187 Rechte, als Kapital 149 Rechtliches Gehör 20, 54 ff., 80, 97, 121, 176 ff., 185 ff., 207, 210, 213, 217, Rechtsfortbildung 27, 48 ff., 66 ff., 217 Rechtskrafterstreckung 60 ff., 77 ff., 85, 89, 120, 153, 182 ff. Rechtsmissbrauch 46, 123, 203, 206, 213 ff. Rechtsvergleichung 24 ff. 141, 143 Rechtswegklarheit 179 ff. 202 Reichscivilproceßordnung 37, 39, 40, 200 Reichskammergericht 33, 34, 141, 143 Reichskammergerichtsordnung 33 Repräsentationsgedanke 78, 109, 208 Representative Action 112 ff. Römisches Recht 30, 33, 141 Rückgriffsklage 40, 68 ff., 90, 94, 133, 187 Sachsenspiegel 34 Schweiz 21, 87 ff., 148, 188, 199, 201, 207 St.Gallen 87, 91, 188, Streiteinmischung 32 Streitverkündung 18, 23, 27, 31,37, 191, 182, 186, 188, 191 ff., 199,215 – Basel-Stadt 91 – England 101, 108, – Genf 89 – Luzern 92 – Österreich 66 ff. – USA 120, 136 – Zürich 92 Subjektive Rechte 166 ff. Test Claim 118 Testfall-Verfahren 117 ff., 210 ff.

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Sachverzeichnis

Third-Party Practice (Notice) 18, 98 ff., 119, 122 ff., 198, 214, Tierce Opposition 77 ff., 86 Transaktionskosten 24, 151 ff., 195 ff., 219 unechte Garantieklage 83, 84 ff, unechte Widerklage 21 utilitaristische Verfahrensziele 169 ff., 185 Verfahrensmaximen 165, 184 verfassungsrechtliche Perspektive 64 ff., 166, 175 ff., 177, 208 ff. Vouching In 18, 98, 119 ff., 192 Waadt 88 ff., 188, 201

Waffengleichheit 180, Wahrheitsermittlung 175, 185, 209 Wallis 90, 188, 199, 201 widersprüchliche Entscheidungen 53, 74, 96, 173, 174, 181 ff., 191 ff., 215, 218 Wirtschaftswissenschaft 23 ff., 139, 145 ff., 218 Zangemeistersche Phasen 157 ff., 218 Zielbeiträge 26, 136, 158 ff., 187 ff., 190 ff., 201 ff., Zielertragsmatrix 158 ff. Zug auf den Geweren 32, 37, 72 Zwang zur Drittbeteiligung 81, 85, 107, 111, 169, 185, 193, 214 ff.