Die lebenspartnerschaftliche Familie: Das Lebenspartnerschaftsgesetz und Art. 6 Abs. 1 GG [1 ed.] 9783428519217, 9783428119219

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1007

Die lebenspartnerschaftliche Familie Das Lebenspartnerschaftsgesetz und Art. 6 Abs. 1 GG Von Ariane Sickert

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

ARIANE SICKERT

Die lebenspartnerschaftliche Familie

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1007

Die lebenspartnerschaftliche Familie Das Lebenspartnerschaftsgesetz und Art. 6 Abs. 1 GG

Von Ariane Sickert

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Friedrich-Schiller-Universität Jena hat diese Arbeit im Jahre 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-11921-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Diese Untersuchung wurde am 13.10.2004 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Friedrich-Schiller-Universität zu Jena als Dissertation angenommen (Disputation: 9. 3. 2005). Die vorliegende Arbeit basiert auf der Fassung des am 1. 8. 2001 in Kraft getretenen Lebenspartnerschaftsgesetzes (BGBl I, S. 266). Das nach Beendigung dieser Arbeit zwischenzeitlich am 1.1. 2005 in Kraft getretene Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts (BGBl I, S. 3396) steht den Ergebnissen der Arbeit – insbesondere hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Betrachtungen – nicht entgegen, sondern verleiht ihnen vielmehr bestätigenden Auftrieb für ein neues familiales Selbstverständnis. Literatur und Rechtsprechung konnten bis März 2005 berücksichtigt werden. Mein besonderer Dank gebührt Frau Professor Dr. Anna Leisner-Egensperger für die hervorragende Betreuung meiner Arbeit. Sie hat diese Arbeit von Anfang an behutsam, mit gutem Rat, auf vielfältige Art und Weise unterstützt und schließlich mit zügiger Tat begleitet. Ebenfalls danken möchte ich Herrn Professor Dr. Olaf Werner für die Erstellung des Zweitgutachtens und Herrn Professor Dr. Rolf Gröschner als Drittgutachter. Ferner danke ich dem Verlag Duncker & Humblot für die freundliche Aufnahme der Arbeit in das Verlagsprogramm. Ganz besonders möchte ich mich bei meinen Eltern und meinem Bruder sowie bei meinem Freund André Körner für die Unterstützung, Kraft und Motivation bedanken, die sie mir im Laufe der Erstellung der Arbeit gegeben haben. Jena, im Juni 2005

Ariane Sickert

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Erster Teil Die lebenspartnerschaftliche Familie

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A. Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die lebenspartnerschaftliche Familie als neue Terminologie . . . . . . . . . . . . 1. Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Versuch einer Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Merkmale einer lebenspartnerschaftlichen Familie . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Drei Fallstadien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entstehung der lebenspartnerschaftlichen Familie . . . . . . . . . . . bb) Fortbestehen der lebenspartnerschaftlichen Familie . . . . . . . . . cc) Beendigung der lebenspartnerschaftlichen Familie . . . . . . . . . . b) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Bedeutung der Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Soziale Realität lebenspartnerschaftlicher Familien . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtstatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erscheinungsformen gleichgeschlechtlicher Elternschaft . . . . . . . . . c) Erziehungskompetenz gleichgeschlechtlicher Eltern und die Entwicklung ihrer Kinder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Gleichgeschlechtliche Elternschaft als Familiengemeinschaft . . . . . e) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zahlen eingetragener Lebenspartnerschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zur Verbreitung und Erforschung von Homosexualität . . . . . . . . . . . . . . a) Verbreitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bedeutung humanwissenschaftlicher Untersuchungen . . . . . . . . . . . c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis III. Praxisrelevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fragen zum kleinen Sorgerecht des Lebenspartners . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fragen zum Umgangsrecht des Lebenspartners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fragen zur Verbleibensanordnung zugunsten des Lebenspartners eines Elternteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Begriffsklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Lebenspartnerschaftsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rückblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der „Sturm auf die Standesämter“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entwicklungen auf gesetzgeberischer Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Diskutierte Regelungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzgebungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Begriffsklärung: Gesetzestitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Lebenspartnerschaft und Lebenspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Lebenspartnerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lebenspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zum Begriff der Homosexualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriffssuche in der Vergangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Begriffsweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gleichgeschlechtlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46 46 46 46 47 49 50 53 54 54 54 55 56 57 58 59

D. Untersuchungsgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Zweiter Teil Die eingetragene Lebenspartnerschaft

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A. Das Lebenspartnerschaftsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Begründung der Lebenspartnerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eheschließung bei bestehender Lebenspartnerschaft? . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen im Vergleich zur Eheschließung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Willensmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Allgemeine Wirkungen der Lebenspartnerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Aufhebung der Lebenspartnerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Voraussetzungen im Vergleich zur Ehescheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nachpartnerschaftlicher Unterhaltsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kein Versorgungsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Insbesondere: Die kindschaftsrechtlichen Regelungen im Lebenspartnerschaftsgesetz und im Bürgerlichen Gesetzbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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Die sorgerechtlichen Befugnisse des Lebenspartners nach § 9 LPartG . . . 1. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kleines Sorgerecht nach § 9 Abs. 1, 3 und 4 LPartG . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt des kleinen Sorgerechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Notsorgerecht nach § 9 Abs. 2 LPartG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verfassungsrechtliche Bedenken zu § 9 LPartG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kritische Würdigung unter Fallanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Umgangsrecht des Lebenspartners eines Elternteils nach § 1685 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kritische Würdigung unter Fallanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Verbleibensanordnung zugunsten des Lebenspartners eines Elternteils nach § 1682 S. 2 Alt. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Herausgabeverlangen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Antrag auf Verbleib . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verbleibensanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kritische Würdigung unter Fallanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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93 94 97 97 102 102 105 108

C. Partnerschaftsgesetze im Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Regelungen eingetragener Partnerschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nordische Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Niederlande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Übrige Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Insbesondere: Kindschaftsrechtliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Dänemark . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Niederlande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schweden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Übrige Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I.

89 89 90 91

D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

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Inhaltsverzeichnis Dritter Teil Der Schutz der lebenspartnerschaftlichen Familie in Art. 6 Abs. 1 GG

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A. Familie als offener Verfassungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 B. Wörtliche Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 C. Genetische Auslegung und Bedeutungswandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorstellungen des Verfassungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Werte- und Anschauungswandel des Familienbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsgeschichtliche Entwicklungen um § 175 StGB . . . . . . . . . . . . . . a) Die „Sodom-Mythe“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Liberalisierungsversuche seit Beginn des 19. Jahrhunderts . . . . . . . c) Im Kaiserreich und in der Weimarer Republik . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Im Nationalsozialismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) In den beiden deutschen Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Deutsche Demokratische Republik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bundesrepublik Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Die Entkriminalisierung der Erwachsenenhomosexualität . . . . . . . . g) Die Streichung des § 175 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wandel gesellschaftlicher Anschauungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wandel in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Wandel durch Lebenspartnerschaftsgesetz, insbesondere kindschaftsrechtlicher Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Lebenspartnerschaftsgesetz und der besondere Schutz der Ehe nach Art. 6 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutzbereich des verfassungsrechtlichen Ehebegriffs . . . . . . . . . . . . . . 2. Funktionen des Ehegrundrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Art. 6 Abs. 1 GG als Institutsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17.7.2002 zur Institutsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Auffassung der Senatsmehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die abweichenden Auffassungen der Richter Papier und Haas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Analyse: Institutsgarantie vs. eingetragene Lebenspartnerschaft . . aa) Die Entwicklung der Institutsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Entstehung der „Lehre von den Einrichtungsgarantien“ . .

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Inhaltsverzeichnis

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(2) Einrichtungsgarantien in der Weimarer Republik . . . . . . . (3) Einrichtungsgarantien im Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einrichtungsgarantien in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Art. 6 Abs. 1 GG als Institutsgarantie in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kritische Würdigung: „Angebot einer Lebensform“ vs. Konkurrenzschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Art. 6 Abs. 1 GG als wertentscheidende Grundsatznorm . . . . . . . . . . . a) Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17.7.2002 zur wertentscheidenden Grundsatznorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Auffassung der Senatsmehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die abweichenden Auffassungen der Richter Papier und Haas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Analyse: Eheschutz durch „Abstandsgebot“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Art. 6 Abs. 1 GG als Förderungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . cc) Entwicklung eines „Abstandsgebotes“ im Schrifttum . . . . . . . dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wortlautargumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Genetische Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Leitbildargumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Teleologische Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Weitere systematische Zusammenhänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Objektiv-teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Normzweck des Familienschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Analyse: Familienschutz der lebenspartnerschaftlichen Familie durch Funktionsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Funktionsschutz der lebenspartnerschaftlichen Familie . . . . . . . . . . . . . a) Funktion als Beistandsgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Funktionen geschützter Familienkonstellationen im Vergleich . . . . aa) Die auf Ehe beruhende Kleinfamilie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die kinderlose Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

161 161 162 163 164 167 167 168 168 169 170 170 170 171 172 174 174 175 177 178 183 184 185 185 186 187 188 188 190 190 190 191 192 192 193

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Inhaltsverzeichnis cc) Die Adoptivfamilie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Die Stieffamilie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Die Pflegefamilie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Erweiterte Familien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Unvollständige Familien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Die nichteheliche Familie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Funktion der lebenspartnerschaftlichen Familie . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

193 193 194 194 195 196 198 199 200

F. Praxisrelevante Auswirkung auf einfachrechtlicher Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Adoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Geltendes Adoptionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Adoptionsrechte für gleichgeschlechtliche Einzelpersonen oder Lebenspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Keine Möglichkeit gemeinsamer Adoption oder Stiefkindadoption . . . 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Reformvorschlag: Stiefkindadoption durch Lebenspartner . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungsbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vereinbarkeit mit Art. 6 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kindeswohl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eheschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Familienschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Das Elternrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils . . . . . . . . . . 3. Reformvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

200 201 201 202 203 204 204 205 207 208 209 211 211 212 213

G. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

Vierter Teil Resümee

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

Abkürzungsverzeichnis Hinsichtlich der Abkürzungen wird, soweit diese nicht nachfolgend erläutert werden, verwiesen auf Kirchner, Hildebert, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 5. Auflage, Berlin/New York 2003. a. A. Abl Abs. AdVermiG a. E. a. F. AG AK-GG ALR Alt. AöR Art. Aufl. AuslG BAG BayObLG Bd. BErzGG BFH BFHE BGB BGBl BGH BGHSt BGHZ BK Bl. BR-Drucks. BStBl BT BT-Drucks. BVerfG

anderer Ansicht Amtsblatt Absatz Adoptionsvermittlungsgesetz am Ende alte Fassung Amtsgericht Alternativkommentar zum Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten Alternative Archiv des öffentlichen Rechts (Zeitschrift) Artikel Auflage Ausländergesetz Bundesarbeitsgericht Bayerisches Oberstes Landesgericht Band Bundeserziehungsgeldgesetz Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch v. 18.8.1896 Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bonner Kommentar zum Grundgesetz Blatt, Blätter Bundesratsdrucksache Bundessteuerblatt Bundestag Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht

14 BVerfG(E) BVerwG(E) BW BWNotZ bzgl. bzw. ca. DänPartG DAVorm DDR ders. DEuFamR d. h. dies. Diss. DJT DNotZ DÖV DtZ DVBl E EFG EG EheG Einf. Einl. EKD epd EStG EuGH EUV EuZW f., ff. FamPra.ch FamRB FamRZ FAZ FF

Abkürzungsverzeichnis Bundesverfassungsgericht(-sentscheidungen) Bundesverwaltungsgericht(-sentscheidungen) Burgerlijk Wetboek (Niederländisches Bürgerliches Gesetzbuch) Mitteilungen aus der Praxis. Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg (Zeitschrift) bezüglich beziehungsweise circa Dänisches Partnerschaftsgesetz Der Amtsvormund. Rundbrief des Deutschen Instituts für Vormundschaftswesen (Zeitschrift) Deutsche Demokratische Republik derselbe Deutsches und Europäisches Familienrecht (Zeitschrift) das heißt dieselbe Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift (Zeitschrift) Die öffentliche Verwaltung (Zeitschrift) Deutsch-deutsche Rechts-Zeitschrift (Zeitschrift) Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift) Entscheidung(en) Entscheidungen der Finanzgerichte Europäische Gemeinschaft Ehegesetz v. 20.2.1946 Einführung Einleitung Evangelische Kirche in Deutschland Evangelischer Pressedienst Einkommensteuergesetz Europäischer Gerichtshof Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitung für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) folgend, fortfolgend Die Praxis des Familienrechts (schweizerische Zeitschrift) Der Familien-Rechtsberater (Zeitschrift) Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht (Zeitschrift) Frankfurter Allgemeine Zeitung Forum Familien- und Erbrecht (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis FG FGG Fn. FPR FS FuR gem. GG ggf. grdl. grds. Hausrats-VO HdbStR, Bd. 1–9

HdbVerfR

h. L. h. M. Hrsg. Hs. i. Folg. i. H. v. insb. IPRax i. S. i. V. m. JA Jg. JR Jura JuS JZ Kind-Prax KindRG KJ

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Festgabe (zu Herausgeber und Titel siehe Literaturverzeichnis); Finanzgericht Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Fußnote Familie, Partnerschaft und Recht (Zeitschrift) Festschrift (zu Herausgeber und Titel siehe Literaturverzeichnis) Familie und Recht (Zeitschrift) gemäß Grundgesetz gegebenenfalls grundlegend grundsätzlich Verordnung über die Behandlung der Ehewohnung und des Hausrats Isensee, J./Kirchhof, P. (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band 1, 2. Auflage, 1995; Band 2, 2. Auflage, 1998; Band 3, 2. Auflage, 1996; Band 4, 2. Auflage, 1999; Band 5, 2. Auflage, 2000; Band 6, 2. Auflage, 2001; Band 7, 1992; Band 8, 1995; Band 9, 1997 Benda, E./Maihofer, W./Vogel, H.-J. (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1. Auflage 1983 und 2. Auflage 1994, Berlin/New York herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber Halbsatz im Folgenden in Höhe von insbesondere Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Zeitschrift) im Sinne in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) Jahrgang Juristische Rundschau (Zeitschrift) Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristenzeitung (Zeitschrift) Kindschaftsrechtliche Praxis (Zeitschrift) Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts Kritische Justiz (Zeitschrift)

16 krit. KritV

Abkürzungsverzeichnis

kritisch Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Zeitschrift) LG Landgericht LPartDisBG Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften LPartG Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz) LPartG-E Koalitionsentwurf des Lebenspartnerschaftsgesetzes (BTDrucks. 14/3751) LPartGErgG Lebenspartnerschaftsgesetzergänzungsgesetz LSVD Lesben- und Schwulenverband Deutschland e. V. MDR Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) MittBayNot Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern (Zeitschrift) MünchKommentar-BGB Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch m. w. N. mit weiteren Nachweisen n. F. neue Fassung Nachw. Nachweis(e) NJ Neue Justiz (Zeitschrift) NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJWE-FER Neue Juristische Wochenschrift – Entscheidungsdienst Familien- und Erbrecht (Zeitschrift) NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht (Zeitschrift) NotBZ Zeitschrift für notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis (Zeitschrift) Nr. Nummer NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Zeitschrift) o. oben OGSt Entscheidungen des Obersten Gerichts der Deutschen Demokratischen Republik. Entscheidungen in Strafsachen. OLG Oberlandesgericht OVG(E) Oberverwaltungsgericht(-sentscheidungen) Parl. Rat Parlamentarischer Rat PStG Personenstandsgesetz RGBl I Reichsgesetzblatt, Teil I (1922–1945) RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Rn. Randnummer RNotZ Rheinische Notar-Zeitschrift (Zeitschrift) Rs. Rechtssache RStGB Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich Rz. Randzahl

Abkürzungsverzeichnis s. S. SchwedPartG SED sog. StAZ StGB StGB-DDR str. StRÄndG StrRG st. Rspr. ThürVBl u. u. a. usw. v. Verw VerwArch VG vgl. Vorb. vs. VVDStRL VwGO VwVfG WHO WRV WuM z. B. ZblJugR ZEV ZFE ZfRSoz zit. ZPO ZRP z. T.

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siehe Satz, Seite Schwedisches Partnerschaftsgesetz Sozialistische Einheitspartei Deutschland sogenannte(r) Zeitschrift für Standesamtswesen (Zeitschrift) Strafgesetzbuch v. 2.1.1975 Strafgesetzbuch der DDR streitig Strafrechtsänderungsgesetz Strafrechtsreformgesetz ständige Rechtsprechung Thüringer Verwaltungsblätter (Zeitschrift) und, unten und andere, unter anderem und so weiter von, vom Die Verwaltung (Zeitschrift) Verwaltungsarchiv (Zeitschrift) Verwaltungsgericht vergleiche Vorbemerkung versus Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz World Health Organization Weimarer Reichsverfassung v. 11.8.1919 Wohnungswirtschaft und Mietrecht (Zeitschrift) zum Beispiel Zentralblatt für Jugendrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge (Zeitschrift) Zeitschrift für Familien- und Erbrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für Rechtssoziologie (Zeitschrift) zitiert Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik (Zeitschrift) zum Teil

Einleitung Die lebenspartnerschaftliche Familie: ein neuer, von mir geprägter Rechtsbegriff als „Nebenprodukt“ des Lebenspartnerschaftsgesetzes ohne historisches Vorbild, eine familienrechtliche wie verfassungsrechtliche terra incognita, kein aliud, sondern eine Familienform sui generis. Die lebenspartnerschaftliche Familie löst nicht nur einen spürbaren Impuls für Gesetz und Gesellschaft aus, sondern wird – insbesondere vor dem Hintergrund der am 1.1.2005 in Kraft getretenen Novelle zum Lebenspartnerschaftsrecht1 – auch zukünftig an weitreichender Bedeutung und rechtlicher Relevanz gewinnen. Die Prägung des Rechtsbegriffs lebenspartnerschaftliche Familie stützt sich zum einen auf den interdisziplinären Erkenntnisstand – also auf die wissenschaftliche Grundlage, dass gleichgeschlechtliche Elternteile zur Betreuung und Erziehung von Kindern ebenso gut imstande sind wie verschiedengeschlechtliche Eltern, und dass sich diese Kinder nicht signifikant anders entwickeln. Zum anderen ist der Rechtsrahmen der lebenspartnerschaftlichen Familie entscheidend, der sich zusammensetzt aus der Tatbestandsvoraussetzung der Lebenspartnerschaft im Sinne von § 1 Abs. 1 LPartG als eine gegenseitige, stabile Vertrauens- und Verantwortungsgemeinschaft und aus der Tatbestandsvoraussetzung der kindschaftsrechtlichen Regelungen in ihrer Form der Beteiligung des Lebenspartners an der elterlichen Sorge. Der verfassungsrechtliche Familienschutz der lebenspartnerschaftlichen Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG eröffnet die Perspektive für ein neues familiales Selbstverständnis: Es geht um Anerkennung der realen gesellschaftlichen Vielfalt getragen von Pluralität und Demokratie. Entwicklungen wie die der lebenspartnerschaftlichen Familie stellen keine Gefährdung für Werte und Rechtsordnung dar, sie dürfen nicht kategorisch verneint werden, vielmehr müssen sie Beachtung finden und zukunftsfähig gemacht werden: Ein erster Schritt ihrer rechtlichen Integration ist die von mir vorgeschlagene Reformmöglichkeit der nunmehr in § 9 Abs. 7 neueste Fassung des Lebenspartnerschaftsgesetzes2 eingeführten Zulassung der Stiefkindadoption durch den Lebenspartner. Selbstverständlich ist dieser Schritt mit einem gewaltigen – jedoch unumgänglichen – Umdenkungsprozess verbunden. Die vorliegende Untersuchung 1

Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts, BGBl I, S. 3398. BGBl I, S. 3398: § 9 Abs. 1–4 LPartG bleiben erhalten, Absätze 5 bis 7 werden angefügt. 2

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Einleitung

der lebenspartnerschaftlichen Familie und die Bejahung ihres verfassungsrechtlichen Familienschutzes nach Art. 6 Abs. 1 GG begründen die Erforderlichkeit jener gesetzlichen Veränderung, die schließlich durch das Kindeswohl legitimiert wird: Dem Kind kann durch den staatlichen Schutz der lebenspartnerschaftlichen Familiengemeinschaft, die es umgibt und schützt, regelmäßig am besten gedient werden. Durch das Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts vom 15.12.2004, das ohne Zustimmung der Länder umgesetzt werden konnte, wurde das zum 1.8.2001 in Kraft getretene Lebenspartnerschaftsgesetz3 umgestaltet und seit dem 1.1.20054 – von der Öffentlichkeit scheinbar unbemerkt – neu gefasst5: Neu ist etwa, dass sich künftige Lebenspartner jetzt auch verloben können. An § 1 LPartG – dessen Absätze 1–2 erhalten bleiben – wurde ein neuer Absatz 3 angefügt, wonach die Bestimmungen des Verlöbnisrechts (§§ 1297 bis 1302 BGB) für entsprechend anwendbar erklärt werden. Neu gefasst ist auch § 1306 BGB, wodurch die Registrierung einer Lebenspartnerschaft nicht nur einer weiteren Lebenspartnerschaft, sondern auch einer Heirat entgegensteht.6 Zudem hat man für die wichtigsten Willensmängel eine Lösung gefunden, so dass sich der von der bisher herrschenden Meinung vorgeschlagene Rückgriff auf die §§ 119 ff. BGB insoweit erledigt hat: § 15 LPartG, der die Aufhebung der Lebenspartnerschaft regelt, bestimmt hierzu in Absatz 2 Satz 2, dass das Gericht die Lebenspartnerschaft ferner aufhebt, „wenn bei dem antragstellenden Lebenspartner ein Willensmangel vorlag; § 1314 Abs. 2 Nr. 1–4 BGB gilt entsprechend“. Güterrechtlich gilt nach § 6 LPartG neuerdings für Lebenspartner als gesetzlicher Güterstand die Zugewinngemeinschaft (§ 6 S. 1 LPartG), wenn sie nicht durch Lebenspartnerschaftsvertrag (§ 7 LPartG) etwas anderes vereinbaren. Gleichzeitig werden Widersprüche im Unterhaltsrecht beseitigt, §§ 12, 16 LPartG. Die Aufhebung der Lebenspartnerschaft erfolgt nach einem Getrenntleben (§ 15 Abs. 5 LPartG) entsprechend der Ehescheidung (§ 15 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 LPartG); eine Aufhebung kann auch bei Vorliegen der Aufhebungsgründe des § 1314 Abs. 2 Nr. 1 und 4 BGB erfolgen (§ 15 Abs. 2 S. 2, Abs. 4 LPartG). Nach § 20 Abs. 1 S. 1 LPartG gehört zu den Aufhebungsfolgen nunmehr auch

3

BGBl I, S. 266. BGBl I, S. 3398, Gesetzesentwurf mit Begründung BT-Drucks. 15/3445. Zu zwei früheren Änderungen vgl. BGBl I, S. 1046, 1116 und S. 3513, 3517. 5 Im Überblick Wellenhofer, NJW 2005, 705 ff.; Kornmacher, FamRB 2005, 22 ff., Burhoff, ZAP 2005, Fach 11, 699 ff., Grziwotz, DNotZ 2005, 13 ff., Finger, MDR 2005, 121 ff., ders., FuR 2005, 5 ff. 6 Zu berücksichtigen ist allerdings Art. 17b EGBGB, wonach die Partner, die bereits in einer registrierten Lebenspartnerschaft leben, sich später in einem anderen Land – vor allem bei uns – erneut registrieren lassen können, um sich von nun an diesem Recht zu unterstellen. 4

Einleitung

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der Versorgungsausgleich. Überleitungsvorschriften führen dazu, dass zwischen vor dem 1.1.2005 begründeten Lebenspartnerschaften alten Rechts und solchen neuen Rechts unterschieden werden muss. Trotz dringendsten Handlungsbedarfs sind Regelungen im Erbschaft- und Einkommensteuerrecht weiterhin ausgeklammert geblieben.7 Die grundlegendste Veränderung besteht jedoch darin8, dass nunmehr der andere Lebenspartner das Kind seines Lebenspartners annehmen kann, so dass dieses Kind gemeinschaftliches Kind der Lebenspartner wird: Nach § 9 Abs. 7 LPartG, § 1754 Abs. 1 BGB ist damit Lebenspartnern eine gemeinsame Elternschaft für Kinder eines Lebenspartners eröffnet. § 9 LPartG, der bislang nur die „Sorgerechtlichen Befugnisse des Lebenspartners“ regelte, wurde um drei Absätze ergänzt und enthält nun die „Regelung in Bezug auf Kinder eines Lebenspartners“: § 9 Abs. 5 LPartG ermöglicht nun entsprechend § 1618 BGB die Einbenennung eines Kindes, das mit einem Elternteil und dessen Lebenspartner in einem gemeinsamen Haushalt lebt. Diesem Kind kann fortan der Lebenspartnerschaftsname erteilt werden, damit Namensgleichheit in der lebenspartnerschaftlichen Familie herrscht. Zudem bestimmt § 9 Abs. 6 LPartG i. V. m. § 1749 Abs. 1, 3 BGB, dass im Fall einer Kindesadoption durch einen Lebenspartner wie bei der Ehe die Einwilligung des anderen Partners erforderlich ist. Nach der Neuregelung des § 9 Abs. 7 LPartG gelten die allgemeinen Regelungen des Adoptionsrechts, wonach der andere leibliche Elternteil der Adoption des Kindes durch den Lebenspartner zustimmen muss. Der Zweck dieser Neuregelung liegt vor allem darin, die Rechtsstellung eines in einer Lebenspartnerschaft aufwachsenden Kindes zu verbessern: Es erhält auf diese Weise eine weitere Person, die ihm zu Unterhalt verpflichtet ist und bei Tod dieses Elternteils ein eigenes Erbrecht. Stirbt der leibliche Elternteil, bleibt dem Kind der Adoptivelternteil, der dann gem. § 1680 Abs. 1 BGB allein sorgeberechtigt ist. Unterhalts- und Erbrecht des Kindes sind insoweit unabhängig vom Fortbestand der Lebenspartnerschaft. Die Gesetzesbegründung hält dazu fest9: „Wenn der Elternteil eines Kindes, bei dem es lebt, eine Lebensgemeinschaft begründet hat, besteht in der Regel eine gemeinsame Familie. Auch der Lebenspartner, der nicht Elternteil ist, übernimmt Verantwortung für das Kind. Bei Auflösung der Lebenspartnerschaft durch Aufhebung oder Tod eines Partners kann eine unsichere Situation für das Kind entstehen. Zwar kann durch entsprechende Verträge geholfen werden, dies 7 Siehe etwa zur geplanten Einkommensbesteuerung der Lebenspartnerschaft Stadie in Bruns/Kemper (Hrsg.), LPartG-Kommentar, Steuerrecht, Rn. 4 ff.; Kanzler, FR 2000, 859 ff.; Wälzholz, DStR 2002, 333 (334). 8 Dazu etwa Wellenhofer, NJW 2005, 705 (706): „Das rechtspolitische Highlight“; Finger, MDR 2005, 121 (121): „Andere Regelungen sind hilfreich und sachgerecht (Stiefkindadoption).“ 9 Vgl. BT-Drucks. 15/3445, S. 41.

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Einleitung

reicht jedoch nicht immer aus. Durch die Stiefkindadoption wird die Rechtstellung des Kindes gegenüber dem Nicht-Elternteil erheblich verbessert: die von einem Lebenspartner wahrgenommene Verantwortung für das Kind seines Lebenspartners kann durch die Adoption als gemeinsame elterliche Verantwortung weitergeführt werden.“ Der vorliegenden Arbeit liegt zwar die Fassung des am 1.8.2001 in Kraft getretenen Lebenspartnerschaftsgesetzes zugrunde, jedoch unterstützen die neuen Gesetzesänderungen im Lebenspartnerschaftsrecht die nun folgende Untersuchung. Insbesondere aber bekräftigen sie die aus jener wissenschaftlichen Betrachtung resultierende Quintessenz: Die scheinbar antithetische Verbindung gleichgeschlechtlicher Partnerschaft mit Kindern ist rechtliche Synthese geworden. Das geltende Recht ist in der Gegenwart angekommen – nämlich in Form und Gestalt der lebenspartnerschaftlichen Familie.

Erster Teil

Die lebenspartnerschaftliche Familie A. Untersuchungsgegenstand Die lebenspartnerschaftliche Familie ist als neuartiges Rechtsphänomen ein „Nebenprodukt“ des Lebenspartnerschaftsgesetzes: Bisher als solche weder rechtlich existent noch anerkannt meint sie die Lebensform einer eingetragenen Lebenspartnerschaft mit darin aufwachsenden minderjährigen Kindern. Mit den kindschaftsrechtlichen Regelungen des neu eingeführten § 9 LPartG sowie der reformierten §§ 1682, 1685 Abs. 2 BGB eröffnet sich eine Möglichkeit, jene bereits gelebte Familiengemeinschaft auch auf rechtlicher Ebene zu etablieren. Dies bewirkt nicht nur eine rechtliche Neuentwicklung im Bereich der elterlichen Sorge, vielmehr verwandelt sich die scheinbar antithetische Verbindung von gleichgeschlechtlicher Partnerschaft mit Kindern zu einer rechtlichen Synthese: Das geltende Recht ist endlich in der Gegenwart angekommen, die lebenspartnerschaftliche Familie erlangt erstmals rechtliche Relevanz – als neuer Rechtsbegriff.

I. Die lebenspartnerschaftliche Familie als neue Terminologie 1. Intention a) Ausgangspunkt ist die Überlegung, das Rechtsverhältnis der Lebenspartner zueinander im Sinne von § 1 Abs. 1 LPartG mit ihren jeweiligen Rechtsverhältnissen zu dem in der Lebenspartnerschaft aufwachsenden Kind, insbesondere die sorgerechtlichen Befugnisse des Lebenspartners eines allein sorgeberechtigten Elternteils nach § 9 Abs. 1 LPartG und das Verschwägertenverhältnis zwischen Kind und Lebenspartner nach § 11 Abs. 2 LPartG, als dreiseitige Rechtsgemeinschaft zusammenzufassen und mit einem neuen Begriff zu bezeichnen. Es stellt sich damit die Frage, ob – entsprechend der Bezeichnungen als eheliche Familie1 und als nichteheliche Familie2 – die familiale Gemeinschaft einer Lebenspartnerschaft mit darin aufwachsenden Kindern als lebenspartnerschaft1 2

Grundlegend Schmid, Die Familie in Art. 6 des Grundgesetzes, 1989. Siehe umfassend dazu Schumann, Die nichteheliche Familie, 1998.

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1. Teil: Die lebenspartnerschaftliche Familie

liche Familie verstanden und bezeichnet werden kann: Können gleichgeschlechtliche allein sorgeberechtigte Elternteile, die bisher – trotz gleichgeschlechtlicher Partnerschaft – rechtlich nur als allein Erziehende angesehen wurden, mit Begründung einer Lebenspartnerschaft und mit dem Aufwachsen eines minderjährigen Kindes innerhalb dieser nun formalisierten Gemeinschaft als lebenspartnerschaftliches Familienmodell auch rechtlich anerkannt werden? Fest steht, dass Lebenspartnerschaften keine gemeinsamen biologischen Kinder haben können, und dass eine biologische gemeinsame Elternschaft nicht in Betracht kommt, so dass sie keine Familie im klassischen Sinne – weder auf natürliche Art und Weise noch durch richterliche Entscheidung – gründen können. Dennoch leben sie in einem familialen Verhältnis im Sinne einer eigenständigen Verantwortungsgemeinschaft: Elternteil des Kindes, Lebenspartner und Kind gehören derselben Familiengemeinschaft im weiteren Sinne an. Das Kind und der Lebenspartner leben in einem Verwandtschaftsverhältnis: Die Kinder eines Lebenspartners gelten nach § 11 Abs. 2 LPartG als mit dem anderen verschwägert, stehen jedoch in keinem Abstammungsverhältnis. b) Ausgehend von der Begründung des Gesetzgebers, dass mit der Einführung des „kleinen Sorgerechts“ für den Lebenspartner eines allein sorgeberechtigten Elternteils nach § 9 LPartG eine „neue soziale Familie“3 entstehen soll, stellt sich die Frage, ob überhaupt – und wenn ja, wie – eingetragene Lebenspartner mit bei ihnen aufwachsenden Kindern eine lebenspartnerschaftliche Familie durch soziale Elternschaft als neue Familienform bilden können. So heißt es etwa in einer Grundüberlegung des Bundesjustizministeriums zum Lebenspartnerschaftsgesetz: „Auch Schwule und Lesben mit ihren eigenen oder angenommenen Kindern stehen unter dem besonderen Schutz des Art. 6 GG . . . (Familienschutz).“ Zwar enthält das Lebenspartnerschaftsgesetz nicht direkt das Wort „Familie“, gleichwohl spricht es in § 11 Abs. 1 LPartG ausdrücklich vom Lebenspartner als Familienangehörigen des anderen und durch Verweis auf § 1369 Abs. 1 S. 1 BGB in § 8 Abs. 2 LPartG – „angemessene Deckung des Lebensbedarfs einer Familie“ – wird mittelbar auf die Familie Bezug genommen. Auch im Elften Kinder- und Jugendbericht vom Februar 2002 heißt es4: „Familie, verstanden als Lebensform von Personensorgeberechtigten mit Kind oder Kindern, hat heute viele Gesichter: Eltern mit ein, zwei oder mehreren Kindern, Alleinerziehende, Mehrgenerationenhaushalte, homosexuelle Paare mit Kindern, sog. Patchwork-Familien, in denen die Eltern neue Beziehungen und auch neue „Elternschaften“ eingegangen sind, binationale Familien, Familien, die Migrations- oder auch Fluchterfahrung haben, und andere Formen des Zusammenlebens.“ 3

BT-Drucks. 14/3751, S. 101. Vgl. Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (Hrsg.), Elfter Kinder- und Jugendbericht, 2002, S. 125. 4

A. Untersuchungsgegenstand

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c) Die Idee zum Rechtsbegriff lebenspartnerschaftliche Familie resultiert schließlich aus familiendynamischer Notwendigkeit: Die zum Teil rechtlich, zum Teil auch nur sozial vorhandenen Beziehungen zwischen Lebenspartner und Kind als Familienmitglieder während intakter Gemeinschaft sind – gerade auch vor dem Hintergrund der Auflösung des Familienverbandes – familienrechtlichen, also kindeswohlorientierten Lösungsansätzen zuzuführen. Sobald die Lebenspartner das Kind in ihre Partnerschaft aufnehmen, versorgen und großziehen, muss die staatliche Verpflichtung auch für diese als Familiengemeinschaft sichergestellt werden. Der Schutz der Familie bedingt den Schutz des Kindes, denn Familien sind zuerst eigenständige Verantwortungsgemeinschaften. Die eigenständige, rechtliche Anerkennung der in der Lebenspartnerschaft erbrachten Leistungen gegenseitiger Fürsorge und Vorsorge wie auch die Anerkennung sozialer Elternschaft und damit die Gleichberechtigung der Kinder aus diesen Familien unabhängig von der Art der Elternschaft bedingen daher die Prägung jenes Rechtsbegriffs. 2. Entwicklung a) Während bereits in den interdisziplinären Wissenschaften diverse Definitionsansätze und ein Bewusstsein für die soziale Erscheinung einer Gemeinschaft aus gleichgeschlechtlicher Partnerschaft mit Kindern als Familienform vorherrschen,5 wird erstmals durch die neuen kindschaftsrechtlichen Regelungen für eingetragene Lebenspartnerschaften eine rechtliche Eingrenzung auf bestimmte familiäre Konstellationen, Strukturen und Merkmale einer solchen lebenspartnerschaftlichen Familiengemeinschaft möglich. Dass familiäre Verantwortung ohne verwandtschaftliche Beziehung und Verpflichtung übernommen wird, ist kein neues Phänomen – dass jedoch ein kleines Mitsorgerecht dem Lebenspartner des Elternteils zugesprochen wird und damit eine co-elternschaftliche Position des Lebenspartners zum ersten Mal rechtliche Anerkennung findet, ist revolutionär. Bis vor kurzem war der gleichgeschlechtliche Partner, der nicht-biologische, aber soziale Co-Elternteil rein rechtlich überhaupt nicht existent. b) Die Wahl des Terminus „lebenspartnerschaftliche Familie“ basiert grundlegend auf der Überlegung, dass die aus einer Lebenspartnerschaft mit darin aufwachsenden minderjährigen Kindern zusammengesetzte Gemeinschaft sprachlich einfach und treffend als Familie bezeichnet werden kann6, und der rechtliche Zusatz „lebenspartnerschaftlich“ dabei den bewussten Gegensatz zu den bisher bekannten Begrifflichkeiten wie „eheliche“ oder „nichteheliche“ Familie

5 6

Siehe zugleich Teil 1, B. II. 1. Vgl. schon früher Schimmel, S. 105; Niemeyer, FuR 1997, 141 (141).

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1. Teil: Die lebenspartnerschaftliche Familie

verdeutlichen und gerade die „institutionalisierende Fortentwicklung“ kennzeichnen soll. Dabei ist die lebenspartnerschaftliche Familie als bislang speziellste Ausprägung der Lebensform der eingetragenen Lebenspartnerschaft von dieser abzugrenzen. Der rechtliche Unterschied zur ehelichen wie nichtehelichen Familie liegt darin, dass zum einen die Lebensgemeinschaft der gleichgeschlechtlichen Partner auf dem Rechtsinstitut der eingetragenen Lebenspartnerschaft beruht, zum anderen, dass minderjährige, nicht gemeinsame, sondern von einem der Partner aus früherer heterosexueller Beziehung stammende, von einem der Partner einzeladoptierte oder durch künstliche Insemination gezeugte Kinder in dem partnerschaftlichen Haushalt aufwachsen. Damit bestimmen die Kriterien – Lebenspartnerschaft und minderjähriges Kind eines Lebenspartners im gemeinsamen partnerschaftlichen Haushalt – die Terminologie und erwecken den Rechtsbegriff der lebenspartnerschaftlichen Familie zum Leben: ein neues eigenständiges Familienmodell, das die traditionelle Familienform nicht in Frage stellt, sondern als Ausdifferenzierung diese sogar erweitert. 3. Terminologie Der Rechtsbegriff lebenspartnerschaftliche Familie meint die durch Lebenspartnerschaft verbundenen Lebenspartner in einem partnerschaftlichen Haushalt mit mindestens einem minderjährigen Kind zusammenlebende Familiengemeinschaft. Er vereint das neue Rechtsverhältnis des Lebenspartners eines allein sorgeberechtigten Elternteils zu dem in der Lebenspartnerschaft aufwachsenden Kind (Außenverhältnis) mit dem rechtlichen Innenverhältnis der beiden Lebenspartner untereinander durch eingetragene Lebenspartnerschaft zu einem familialen Dreiecksverhältnis als neue Rechtsgemeinschaft. In der vorliegenden Arbeit werden die Begriffe Lebenspartnerschaft mit Kind/Kindern und lebenspartnerschaftliche Familie synonym benutzt.

II. Versuch einer Definition Nach der Terminologie schließt sich die Frage an, was unter einer lebenspartnerschaftlichen Familie zu verstehen ist: Ein erster Definitionsversuch zur allgemeingültigen Konkretisierung des neuen Familienmodells auf Rechtsebene. 1. Ziel a) Ziel der Untersuchung ist es, dem neuen Rechtsphänomen durch eine griffige Definition eine rechtliche Form und Gestalt zu geben. Fest steht, dass es unmöglich ist, die Vielzahl der zwischenmenschlichen Verbindungen abstrakt

A. Untersuchungsgegenstand

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zu umschreiben und damit gleichzeitig der gelebten Realität jeder Verbindung und dem Grad der Unterschiede zur ehelichen wie nichtehelichen Familie gerecht zu werden. So etwa gibt es Gemeinschaften aus Lebenspartnern mit einem oder mehreren Kindern eines Lebenspartners, die aus früheren heterosexuellen Beziehungen stammen, (einzel-)adoptiert oder durch künstliche Insemination gezeugt wurden. Möglich ist auch, dass beide Partner als Elternteile jeweils ihre Kinder in die Lebenspartnerschaft mitbringen. b) Trotz der heterogenen Erscheinungsformen kann aber auf eine Charakterisierung nicht verzichtet werden. Es können nicht Rechtsfolgen an einen sozialen Sachverhalt geknüpft werden, wenn über ihn selbst Unklarheit herrscht. Deshalb müssen subsumierbare Merkmale gefunden werden, die einigermaßen objektivierbar sind und sich nicht wegen zu großer Beweisschwierigkeiten als unpraktikabel darstellen. Im Folgenden werden daher Kriterien herausgearbeitet, deren kumulatives Vorliegen den Tatbestand der lebenspartnerschaftlichen Familie indizieren. 2. Merkmale einer lebenspartnerschaftlichen Familie Das Herausfiltern der wesentlichen Merkmale für das Vorliegen einer lebenspartnerschaftlichen Familie orientiert sich vor allem an den durch die kindschaftsrechtlichen Regelungen im Lebenspartnerschaftsgesetz und im Bürgerlichen Gesetzbuch konstruierten Fallkonstellationen. Mit Hilfe drei verschiedener Fallstadien sollen die Gemeinsamkeiten, also die stets vorhandenen, entscheidenden Merkmale einer lebenspartnerschaftlichen Familie festgestellt werden. a) Drei Fallstadien aa) Entstehung der lebenspartnerschaftlichen Familie Eine lebenspartnerschaftliche Familie entsteht, wenn nach Begründung einer Lebenspartnerschaft nach § 1 Abs. 1 LPartG die Lebenspartner mit dem minderjährigen Kind zusammen in einem partnerschaftlichen Haushalt leben und dem Lebenspartner des allein sorgeberechtigten Elternteils das Sorgerecht nach § 9 Abs. 1 LPartG zusteht. Die entscheidenden Merkmale sind dabei die bestehende, wirksame Lebenspartnerschaft nach § 1 Abs. 1 LPartG als Kern, das in der Lebenspartnerschaft aufwachsende, minderjährige Kind des allein sorgeberechtigten Elternteils, gemeinsamer partnerschaftlicher Haushalt und die kleine Mitsorge des Lebenspartners (als sozialer, nicht leiblicher Elternteil) nach § 9 Abs. 1 LPartG.

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1. Teil: Die lebenspartnerschaftliche Familie

bb) Fortbestehen der lebenspartnerschaftlichen Familie Sofern während bestehender Lebenspartnerschaft der allein sorgeberechtigte Elternteil verstirbt und das Herausgabeverlangen des anderen, nunmehr nach § 1680 Abs. 1 BGB sorgeberechtigten Elternteils durch Verbleibensanordnung zugunsten des Lebenspartners nach § 1682 S. 2 Alt. 1 i. V. m. § 1682 S. 1 BGB vereitelt wird, verbleibt das minderjährige Kind bei dem nach § 1688 Abs. 4 i. V. m. § 1688 Abs. 1 BGB sorgeberechtigten Lebenspartner und die lebenspartnerschaftliche Familiengemeinschaft besteht – allerdings verkleinert – fort. Die maßgeblichen Merkmale sind wiederum die bis zum Tod eines Lebenspartners bestehende Lebenspartnerschaft, das minderjährige Kind des allein sorgeberechtigten, nunmehr verstorbenen Elternteils, der bis zum Tod bestehende gemeinsame partnerschaftliche Haushalt, die bis dato gegebene kleine Mitsorge des Lebenspartners nach § 9 Abs. 1 LPartG sowie das mit der Verbleibensanordnung nach § 1682 S. 2 Alt. 1 BGB weiterbestehende Zusammenleben von Kind und Lebenspartner im gemeinsamen Haushalt mit weiterbestehenden Sorgerechtsbefugnissen des Lebenspartners (kleine Alleinsorge).

cc) Beendigung der lebenspartnerschaftlichen Familie Wenn nach Aufhebung der Lebenspartnerschaft, § 15 LPartG, das minderjährige Kind mit dem allein sorgeberechtigten Elternteil nicht mehr im partnerschaftlichen Haushalt mit dem (früheren) Lebenspartner zusammenlebt, dann besitzt der (frühere) Lebenspartner kein Mitsorgerecht mehr und ihm steht nur noch ein Umgangsrecht nach § 1685 Abs. 2 BGB zu. Folglich ist die lebenspartnerschaftliche Familiengemeinschaft beendet, wenn die Lebenspartnerschaft aufgehoben ist, das minderjährige Kind nicht mehr gemeinsam mit dem Lebenspartner in häuslicher Gemeinschaft und in der Lebenspartnerschaft aufwächst sowie dem Lebenspartner nur noch der Umgang nach § 1685 Abs. 2 BGB ohne sorgerechtliche Befugnisse zusteht.

b) Tatbestand Damit lassen sich folgende Einzelmerkmale einer lebenspartnerschaftlichen Familie konkretisieren: – im Kern muss eine wirksame Lebenspartnerschaft bestehen bzw. bestanden haben, § 1 Abs. 1 LPartG, – das minderjährige Kind des allein sorgeberechtigten Elternteils wächst im gemeinsamen partnerschaftlichen Haushalt (weiterhin) auf,

B. Bedeutung der Fragestellung

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– es besteht die sogenannte kleine Mitsorge nach § 9 Abs. 1 LPartG oder kleine Alleinsorge nach § 1688 Abs. 4, 1 BGB für den Lebenspartner in Bezug auf das Kind. Unerheblich ist, ob ein Kind oder mehrere Kinder in der Lebenspartnerschaft leben, und ob diese einzeladoptiert sind, aus vorangegangenen heterosexuellen Beziehungen oder aus künstlicher Insemination stammen. Damit orientiert sich die Definition der lebenspartnerschaftlichen Familie an den konkreten Normen der § 9 Abs. 1 LPartG, § 1682 S. 2 Alt. 1 BGB und deren Rechtsfolgen. 3. Definition Schließlich lässt sich folgende Definition einer lebenspartnerschaftlichen Familie herleiten: Eine lebenspartnerschaftliche Familie besteht (fort), wenn nach Begründung einer wirksamen Lebenspartnerschaft im Sinne von § 1 Abs. 1 LPartG die Lebenspartner mit mindestens einem minderjährigen Kind des allein sorgeberechtigten Elternteils in einem gemeinsamen partnerschaftlichen Haushalt zusammenleben, und dem Lebenspartner nach § 9 Abs. 1 LPartG das kleine Mitsorgerecht oder nach §§ 1682 S. 2 Alt. 1, 1688 Abs. 4, 1 BGB die kleine Alleinsorge in Bezug auf das Kind zusteht.

III. Schlussfolgerung Im Ergebnis ist der Rechtsbegriff der lebenspartnerschaftlichen Familie ein erster Versuch rechtlicher Erfassung und Konkretisierung, eine Wortprägung mit Symbol- wie auch Signalwirkung, schließlich eine Klarstellung der gelebten Wirklichkeit auf Rechtsebene: Die Integration eines solchen Rechtsbegriffs erfordert ein Umdenken, das weit über den derzeitigen Rechtsstand hinausgeht – denn das Verhältnis von Werteordnung und Rechtsordnung steht vor einer Neubestimmung.

B. Bedeutung der Fragestellung Während in letzter Zeit im überwiegenden Teil der juristischen Abhandlungen lediglich die Thematik der Lebensform zweier gleichgeschlechtlicher Partner in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft im Mittelpunkt rechtlicher Auseinandersetzung stand, wurde bisher kaum auf die weitergehende, speziellere Problematik der kindschaftsrechtlichen Wirkungen innerhalb einer solchen Lebenspartnerschaft eingegangen, geschweige denn diese als rechtlich relevantes Konstrukt näher betrachtet.

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1. Teil: Die lebenspartnerschaftliche Familie

I. Fragestellung 1. Die Untersuchung der lebenspartnerschaftlichen Familie bedarf nicht nur der Betrachtung des Rechtsinstituts der eingetragenen Lebenspartnerschaft, insbesondere der Anwendung der kindschaftsrechtlichen Regelungen auf Lebenspartnerschaften, sondern analysiert vor allem, ob der Untersuchungsgegenstand unter den Begriff der verfassungsrechtlich geschützten Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG fällt: eine familienrechtliche wie verfassungsrechtliche terra incognita, zugleich eines der spannendsten wie konfliktbeladensten Themen im neuen Lebenspartnerschaftsrecht überhaupt. Damit unterteilt sich die Erörterung um die lebenspartnerschaftliche Familie einerseits in die Frage nach den die Lebenspartnerschaft charakterisierenden Regelungen des Lebenspartnerschaftsgesetzes und andererseits in die verfassungsrechtliche Frage nach dem Familienschutz des Art. 6 Abs. 1 GG für die lebenspartnerschaftliche Familie. 2. Die Fragestellung ist insgesamt von drei grundlegenden, miteinander verbundenen, ansteigend verlaufenden Entwicklungslinien geprägt: – Die Erste umfasst die Entwicklung von der Homosexualität im Allgemeinen zur Bildung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften im Besonderen. – Die zweite Entwicklungslinie schließt sich wegen zunehmender gesellschaftlicher Akzeptanz dieser mit dem Ergebnis der Einführung des Rechtsinstituts der eingetragenen Lebenspartnerschaft an. – Mit der dritten Entwicklungslinie eröffnet sich schließlich die spezielle Lebensform der eingetragenen Lebenspartnerschaft mit darin aufwachsenden Kindern, die gemeinsam ein rechtliches Netzwerk bilden und der Untersuchung zugrunde liegen. 3. Daran wird erkennbar, dass die Essentialia der lebenspartnerschaftlichen Familie auf Untersuchungen zur Lebenspartnerschaft sowie zur Homosexualität als solcher basieren. Die Einbeziehung der Entwicklung von Homosexualität und homosexueller Partnerschaft sind als Ausgangsbasis für weitere Betrachtungen und für eine schlüssige Ergebnisfindung unentbehrlich.7 Der sich stets zu vergegenwärtigende, inzidente Zusammenhang, dass zwei gleichgeschlechtliche Personen als Lebenspartner homosexuell sind, dass also Lebenspartnerschaft und Homosexualität kompatibel sind und damit in Wechselwirkung stehen, prägt die gesamten Untersuchung, insbesondere den Untersuchungsgegenstand: Die lebenspartnerschaftliche Familie ist eine neuartige familienrechtliche Erscheinung, durch welche sich gerade die Lebenspartnerschaft und die Homosexualität als gesellschaftlich wahrnehmbare Form etablieren.

7

Siehe dazu etwa Teil 3, C. II., D.

B. Bedeutung der Fragestellung

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4. Ziel der Untersuchung ist schließlich, einen Rechtsbegriff der lebenspartnerschaftlichen Familie zu prägen, dessen verfassungsrechtlicher Familienschutz nach Art. 6 Abs. 1 GG einen praxisrelevanten Reformvorschlag rechtfertigt.

II. Bedeutung Die Form der lebenspartnerschaftlichen Familie ist als solche ohne historisches Vorbild: Es finden sich weder historische Wurzeln noch anfängliche Entwicklungstendenzen für derartige familienähnliche Strukturen; es existierten bisher weder entsprechende rechtliche Vorschriften noch mussten sich bundesdeutsche Gerichte mit Sorge- und Umgangsrechtsprozessen gleichgeschlechtlicher Partner beschäftigen. Aus diesem Grunde ist die Betrachtung der sozialen Realität lebenspartnerschaftlicher Familien als erster Anhaltspunkt für die Untersuchung von besonderer Bedeutung, um die Tragweite der Fragestellung an Statistik und Fakten zu messen und um bereits erste Argumentationspunkte (Funktionen, Familienstruktur, Kindeswohl) für den verfassungsrechtlichen Familienschutz und für einen Reformvorschlag herauszuarbeiten. Damit verbunden sind ein Blick auf die aktuellen Zahlen der Eintragungen als Lebenspartnerschaft sowie eine grundlegende Darstellung über Verbreitung und Forschungsstand von Homosexualität. 1. Soziale Realität lebenspartnerschaftlicher Familien a) Rechtstatsachen aa) Obwohl derzeit keine andere private Lebensform solch heftige Emotionen und ideologisch begründete Diskussionen auslöst wie die Familienform der Lebenspartnerschaft mit Kindern, finden sich für Deutschland nur wenige familienwissenschaftliche Erhebungen8 und grundlegende statistische Informationen9 über eben diese: Laut den aktuellen Angaben des Statistischen Bundesamtes wuchsen im Jahr 200410 bei jedem achten gleichgeschlechtlichen Paar (13%) ledige Kinder auf; insgesamt zogen die gleichgeschlechtlichen Paare rund 11.500 Kinder groß, darunter 9.500 Kinder unter 18 Jahren.11 Im Vergleich 8 Etwa Dannecker, Sexualwissenschaftliches Gutachten, S. 335 (345 ff.); Fthenakis, S. 351 (365 ff.); Rauchfleisch, Alternative Familienformen, S. 41 (70 ff.); Sielert, in: Keil/Haspel, S. 45 ff.; Streib/Gerlach, in: Hartmann, S. 132 ff. 9 Siehe dazu Statistisches Bundesamt, Mikrozensus 2003 und 2004; Eggen, in: Baden-Württemberg in Wort und Zahl 2002, 65 ff. 10 Statistisches Bundesamt, Mikrozensus 2004, S. 22. 11 Im Jahre 2003 wuchsen bei jedem sechsten gleichgeschlechtlichen Paar (16%) ledige Kinder auf; insgesamt zogen gleichgeschlechtlichen Paare etwa 13.020 Kinder

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1. Teil: Die lebenspartnerschaftliche Familie

dazu hat jedes vierte nichteheliche und jedes dritte eheliche Paar minderjährige Kinder. Seit 1996 schwankt die Zahl der Kinder in gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften zwischen 7.000 und 13.000 Kindern.12 Acht von zehn Kindern in gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften sind unter 18 Jahren, drei von vier sind 14 Jahre und jünger. Daraus ergibt sich, dass die Altersstruktur dieser Kinder der von Kindern aus heterosexuellen nichtehelichen Lebensgemeinschaften ähnelt, während die Kinder mit ehelich zusammenlebenden Eltern durchschnittlich älter und häufiger bereits volljährig sind. Mehr als die Hälfte der Kinder homosexueller Paare hat ein oder mehrere Geschwister, die auch in der Lebensgemeinschaft aufwachsen. Insgesamt lässt sich eine relativ junge Altersstruktur der Kinder gleichgeschlechtlicher Paare feststellen, so gehen etwa zwei Drittel von ihnen noch zur Schule.13 bb) Dennoch geht man davon aus, dass in Deutschland wesentlich mehr Kinder – etwa 30.000 bis 35.000 – in gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften leben, da bei den Statistiken die Kinder unberücksichtigt bleiben, deren Eltern sich nicht als gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft zu erkennen gaben: Es fehlen daher die Kinder, die mit ihrer Mutter oder ihrem Vater allein wohnen als Kinder von homosexuell Alleinerziehenden, sowie die Kinder homosexuell orientierter Elternteile, die weiterhin in einer heterosexuellen ehelichen oder nichtehelichen Lebensgemeinschaft leben.14 Ungeachtet der tatsächlichen Zahl wachsen aber von den rund 21 Millionen in Deutschland lebenden Kindern vergleichsweise nur sehr wenige Kinder (0,5%) in einer gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft auf. cc) Die Schätzungen über die Zahl der in Deutschland lebenden gleichgeschlechtlichen Eltern gehen in der Forschungsliteratur noch weiter auseinander: Nach der Studie von Buba/Vaskovics bewegt sich der Anteil lesbischer Mütter und schwuler Väter mit Kind zwischen 2% und 30%.15 Die von der Berliner Senatsverwaltung für Schule, Jugend und Sport herausgegebene Studie geht von mindestens einer Million gleichgeschlechtlicher Eltern aus,16 Thiel dagegen spricht von ca. 2 Millionen lesbischen Müttern und schwulen Vätern17; andere Experten schätzen, dass etwa ein Drittel aller Lesben und ein Viertel aller Schwulen Kinder aufziehen; die Bundesregierung geht in Schätzungen von bis zu 160.000 Kindern aus18. groß, darunter 10.200 Kinder unter 18 Jahren, Statistisches Bundesamt, Mikrozensus 2003, S. 21. 12 Siehe insgesamt Eggen, in: Baden-Württemberg in Wort und Zahl 2002, 65 (67). 13 Eggen, Praxis der Rechtspsychologie 2003, 25 (34). 14 Dazu Eggen, Praxis der Rechtspsychologie 2003, 25 (33 f.). 15 Buba/Vaskovics, S. 20. 16 Lähnemann, S. 6. 17 Thiel, S. 14.

B. Bedeutung der Fragestellung

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dd) Für Deutschland liegen noch keine aussagekräftigen Statistiken über die Anzahl eingetragener Lebenspartnerschaften mit Kindern vor, so dass bislang nur vermutet werden kann, inwieweit gleichgeschlechtliche Paare mit Kindern das familienrechtliche Institut „Lebenspartnerschaft“ nutzen, um ihre Lebensform gesellschaftlich anerkennen zu lassen und ihre Kinder sozial angemessen abzusichern. Vergleiche von Statistiken registrierter Partnerschaften mit Kindern in anderen europäischen Staaten – wie etwa Dänemark oder Norwegen, wo die Registrierung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften schon länger möglich ist –, verdeutlichen jedoch die Tendenz, dass immer mehr Kinder in einer Lebensgemeinschaft wie der eingetragenen Lebenspartnerschaft aufwachsen werden. Ein solcher Anstieg war etwa in Dänemark – insbesondere durch die Einführung der Stiefkindadoption im Jahre 1999 – deutlich zu beobachten: Während 1990 erst rund 3% der registrierten Paare Kinder hatten, waren es 2001 bereits 11%. Von den 220 Paaren mit Kindern hatten 2001 etwa 60% ein Kind, 30% zwei Kinder und 10% drei oder vier Kinder. 1990 lebten in Dänemark 11 Kinder in einer registrierten Partnerschaft, 2001 bereits 331 Kinder. Auch in Norwegen stieg der Anteil registrierter Partnerschaften mit Kind von 4,6% (1999) auf 4,9% (2001), in den Niederlanden liegt er bei 8% im Jahr 2002.19 ee) Im Ergebnis verdeutlichen die gesamten Zahlenangaben, dass die Anzahl der Kinder, die gleichgeschlechtliche Elternteile haben, wie auch die Zahl der Kinder, die in gleichgeschlechtlichen Partnerschaften aufwachsen, bedeutend größer ist als gemeinhin angenommen: Die mit diesem Phänomen zusammenhängenden familienrechtlichen Probleme können also nicht als statistische quantité négligeable bagatellisiert werden. Es ist zwar eine relativ seltene Familienform für Kinder, jedoch leben die Kinder in ähnlichen sozialstrukturellen Verhältnissen wie auch bei anderen Familienformen und unterscheiden sich darin nicht von Kindern aus heterosexuellen ehelichen und nichtehelichen Lebensgemeinschaften. Der Anteil von Lebenspartnerschaften mit Kindern wird letztlich davon abhängig sein, wie weit sich vorhandene familienrechtliche Regelungen, besonders im Kindschaftsrecht, auf die Lebenspartnerschaften erstrecken, wobei eine entsprechende rechtliche Ausdehnung eine Zunahme dieser Lebensform – jedoch in begrenztem Umfang – bewirken würde.

18 Vgl. die Zahlenangabe in der Begründung zum neuen Gesetzesentwurf beider Regierungsfraktionen, BT-Drucks. 15/3445. 19 Hierzu Eggen, in: Baden-Württemberg in Wort und Zahl 2002, 65 (69 f.) m. w. N.

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1. Teil: Die lebenspartnerschaftliche Familie

b) Erscheinungsformen gleichgeschlechtlicher Elternschaft aa) Der Wunsch, mit Kindern zusammen zu leben, ist unter gleichgeschlechtlichen Partnerschaften weit verbreitet: In einer Befragung in Nordrhein-Westfalen äußerten etwa 30% aller schwulen Männer und 40% aller lesbischen Frauen einen Kinderwunsch; von den homosexuellen Jugendlichen unter 20 Jahren wünschten sich sogar über 46% ein Leben mit Kindern. Gleichgeschlechtliche Partnerschaften sind ebenso bereit, die Verantwortung für Kinder zu übernehmen, und ihr Wunsch danach ist genauso stark ausgeprägt wie bei verschiedengeschlechtlichen Paaren. Dennoch führt die Entwicklung gleichgeschlechtlicher Elternschaft in Deutschland nicht zu den wie in den USA, Australien und den Niederlanden von der Öffentlichkeit betitelten „gay-be-boom“ – einem sogenannten lesbisch-schwulen Babyboom, sondern lediglich zu größerer Sichtbarkeit und zunehmend selbstbewussterem Auftreten gleichgeschlechtlicher Eltern. bb) Eine Form gleichgeschlechtlicher Elternschaft bilden die lesbischen Mütter wie schwulen Väter mit Kindern aus heterosexuellen Beziehungen: Ein Großteil der Kinder gleichgeschlechtlicher Eltern stammt aus vorangegangenen heterosexuellen Beziehungen, was sich zum Teil daraus erklärt, dass etwa ein Drittel aller homosexuellen Frauen und ein Fünftel aller homosexuellen Männer verheiratet waren oder sind.20 Sie finden ihre gleichgeschlechtliche Orientierung erst nach einer heterosexuellen Lebensphase oder leben diese Seite ihrer Identität und Persönlichkeit erst später aus. Ein weiterer Teil der Kinder wird adoptiert – in den meisten Fällen durch Auslandsadoption – oder als Pflegekind aufgenommen. Hinzu kommen Kinder, die – im Falle schwuler Väter – mit Hilfe der in Deutschland nicht zugelassenen Möglichkeit der Ersatzmutterschaft ausgetragen wurden und bei lesbischen Müttern durch künstliche Befruchtung, die sogenannte artifizielle Insemination (Samenübertragung), oder durch sporadischen heterosexuellen Geschlechtsverkehr gezeugt wurden.21 cc) Im Ergebnis ist dieser Vielzahl gleichgeschlechtlicher Elternteilkonstellationen gemeinsam, dass sie aus biologischer und sozialer Elternschaft bestehen und vorwiegend in einer sogenannten „Dreier-Konstellation“ gelebt werden. c) Erziehungskompetenz gleichgeschlechtlicher Eltern und die Entwicklung ihrer Kinder Wenn gleichgeschlechtliche Elternschaft thematisiert wird, stehen tief sitzende Überzeugungen unserer Kultur zur Diskussion und damit zur Disposition. Kulturelle Gewissheiten über Geschlecht, Sexualität, Ehe und Elternschaft geraten ins Wanken und alles zielt auf eine Kernproblematik ab: die persönliche 20 21

Siehe dazu Eggen, in: Baden-Württemberg in Wort und Zahl 2002, 65 (68). Vgl. Sielert, in: Keil/Haspel, S. 45 (48 ff.).

B. Bedeutung der Fragestellung

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Entwicklung der in gleichgeschlechtlichen Partnerschaften aufwachsenden Kinder und die Einflüsse der sexuellen Orientierung der Eltern auf ihr Erziehungsverhalten, also das Kindeswohl überhaupt. aa) Es werden Gefährdungen für die emotionale und sexuelle Entwicklung der Kinder erwartet, wenn sie von gleichgeschlechtlichen Eltern großgezogen werden. Befürchtungen, die im engem Zusammenhang mit Mythen und Vorurteilen gegenüber homosexuellen Menschen stehen, werden als Argumente gegen die Erziehungsfähigkeit gleichgeschlechtlicher Partner und letztlich gegen die Forderungen nach kindschaftsrechtlichen Ehewirkungen vorgebracht.22 Es wird etwa befürchtet: – dass die Kinder, die in einer gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft aufwachsen, ebenfalls homosexuell werden. – dass diese Kinder Schwierigkeiten bei der Entwicklung ihrer „Geschlechtsidentität“ haben und durch die sexuelle Desorientierung in höherem Maße als andere Kinder an Verhaltens- und Entwicklungsstörungen leiden. – dass die Kinder häufiger als sonst von ihren Eltern, deren Partnern oder Freunden sexuell belästigt werden. – dass Kinder in gleichgeschlechtlichen Partnerschaften zur Zielscheibe von Diskriminierungsversuchen Gleichaltriger werden und durch diese soziale Stigmatisierung in ihrer psychischen und sozialen Entwicklung behindert werden. – dass die gleichgeschlechtlichen Partnerschaften noch weniger als verschiedengeschlechtliche monogam geführt und durch eine größere Instabilität gekennzeichnet seien, was beides dem Kindeswohl schade. – dass auch pädagogisch das Aufwachsen in einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft nachteilig ist, da Kinder beide Geschlechtsrollen, die männliche und die weibliche, sowie die mit ihnen verbundenen Lebens- und Erfahrungswelten kennen lernen müssen. bb) Zur Klärung dieser Befürchtungen liefern sozialwissenschaftliche Forschungen von US-amerikanischen und britischen Studien23 wie auch Studien deutschsprachiger Sekundäranalysen24 übereinstimmende, eindeutige, empirisch fundierte Ergebnisse25: Bei der Erziehungskompetenz der Eltern und den Entwicklungsstadien der Kinder lassen sich keine gravierenden Unterschiede zwi22 Fthenakis, S. 351 (379 ff.); Eggen, in: Baden-Württemberg in Wort und Zahl 2002, 65 (65 f.); Lähnemann, S. 14 ff. 23 Allen/Burrell, Journal of Homosexuality, Vol. 32/1996, pp. 19–35; Stacey/Biblarz, American Sociological Review, Vol. 66/2001, pp. 159–183. 24 Vgl. etwa Berger/Reisbeck/Schwer; Kentler; Lähnemann; Fthenakis, S. 351 ff. 25 Dazu umfassend Rauchfleisch, Alternative Familienformen, S. 41 (70 ff.); Sielert, in: Keil/Haspel, S. 45 (51 ff.).

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1. Teil: Die lebenspartnerschaftliche Familie

schen gleichgeschlechtlichen und verschiedengeschlechtlichen Familien feststellen. Die Studien zeigen übereinstimmend, dass die Geschlechtspartnerorientierung der Kinder aus lesbischen wie schwulen Partnerschaften sich nicht von der anderer Kinder unterscheidet und im Rahmen der Erwartungswerte für die Gesamtbevölkerung liegt. Auch das „Geschlechtsrollen“-Verhalten der betreffenden Kinder unterscheidet sich nicht von Kindern aus verschiedengeschlechtlichen Familien. Die emotionale, intellektuelle, soziale wie auch moralische Entwicklung gleicht sich bei Kindern gleichgeschlechtlicher wie verschiedengeschlechtlicher Eltern weitgehend. Sexuelle Belästigung oder sexueller Missbrauch kommt nicht häufiger vor als sonst. In einigen Bereichen der sozialen Kompetenz erweisen sich Kinder gleichgeschlechtlicher Paare sogar als anderen Kindern überlegen: Etwa entwickeln Kinder gleichgeschlechtlicher Eltern ein größeres Maß an Einfühlungsvermögen und Toleranz gegenüber anderen Menschen. Sie lernen einen wesentlich partnerschaftlicheren Beziehungs- und Erziehungsstil als in vielen verschiedengeschlechtlichen Familien kennen. Lesbische Mütter fördern offenbar häufigere und intensivere Kontakte zu den Vätern und anderen männlichen Angehörigen als allein erziehende heterosexuelle Mütter, und zwar speziell dann, wenn die lesbischen Mütter in einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft leben. Natürlich gibt es auch erziehungsunfähige und weniger erziehungsfähige gleichgeschlechtliche Eltern ebenso wie verschiedengeschlechtliche Eltern; Homosexualität begründet nicht per se Erziehungsunfähigkeit, ebenso wie umgekehrt Heterosexualität nicht per se Erziehungsfähigkeit begründet. Überzeugend resümiert daher Fthenakis: „All diese Ergebnisse führen abschließend zu einer Schlussfolgerung, zu welcher ein amerikanischer Psychologe bereits 1974 im Kontext seiner Forschungsarbeit über lesbische Mütter gelangt ist: ,Wenn etwas im Interesse des Kindes steht, dann nicht heterosexuelle oder homosexuelle Eltern, sondern liebende Eltern‘26.“ cc) Aus sozialwissenschaftlicher Sicht gilt daher als wissenschaftlich weitgehend gesichert, dass gleichgeschlechtliche Eltern zur Betreuung und Erziehung von Kindern und Jugendlichen ebenso gut imstande sind wie verschiedengeschlechtliche Eltern, so dass es auch keine signifikanten Unterschiede in der Entwicklung von Kindern gibt, die bei gleichgeschlechtlichen oder verschiedengeschlechtlichen Eltern aufwachsen. Weder aus Gründen der sexuellen Orientierung noch aus Gründen des Kindeswohls sind die teilweise bis heute im gesellschaftlichen Alltag vorherrschenden negativen Einstellungen und Argumentationen zur gleichgeschlechtlichen Elternschaft zu rechtfertigen.

26

So Fthenakis, S. 351 (388).

B. Bedeutung der Fragestellung

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d) Gleichgeschlechtliche Elternschaft als Familiengemeinschaft „We have yet to reach the point where they are viewed as family members who happen to be lesbian or gay“ – diese wissenschaftliche Grundaussage von Allen/Demo27 kennzeichnet treffend den Prozess der zunehmenden Verwirklichung gleichgeschlechtlicher Elternschaft: Neben dem aufgezeigten Zusammenhang von Homosexualität und Kindeswohl rückt vor allem auch die Bedeutung von biologischer und sozialer Elternschaft und damit das Auseinanderfallen der bio-sozialen Einheit der Familie in den Vordergrund. aa) Stichworte wie fragmentierte Elternschaft, gestiegene Pluralität von Familienformen28 oder etwa der Bedeutungswandel von sogenannter „Blutsverwandtschaft“ zur „Wahlverwandtschaft“ verdeutlichen die Veränderung familialer Lebensformen29. Zunehmend mehr Menschen in unserer Gesellschaft erkennen, besonders in den letzten drei Jahrzehnten immer rascher, eine Formenvielfalt von Intimbeziehungen und Familien als etwas Selbstverständliches an – nichteheliche Lebensgemeinschaften, allein Erziehende, Familien mit geschiedenen Elternteilen und Kindern aus verschiedenen vorangegangenen Partnerschaften und nunmehr auch gleichgeschlechtliche Partnerschaften mit Kindern. bb) In den interdisziplinären Wissenschaften findet sich eine stetig wachsende Vielzahl neuer Begrifflichkeiten, die den schwer fassbaren zugleich einzigartigen Zusammenhang von gleichgeschlechtlicher Elternschaft und Familie auszudrücken versucht: „lesbische und homosexuelle Familie“30, „Regenbogenfamilie“, „homosexuelle Familie“31, „gleichgeschlechtliche Familie“32, „ZweiMütter und Zwei-Väter-Familie“33. Angefangen von Aufklärungsbroschüren verschiedener Familienministerien („Familie ist, wo Kinder sind“)34 über diverse Aktionen, Projekte sowie Ta27 Allen/Demo, Journal of Marriage and the Family, vol. 57/1995, pp. 111–128, p. 117. 28 Umfassend Peuckert, S. 207 ff. 29 Eggen, FPR 2001, 444 ff. 30 So etwa Fthenakis, S. 351 (365). 31 Vgl. etwa Holzhauer, JZ 2000, 1076 (1082 f.). 32 Peuckert, S. 291. 33 Sielert, in: Keil/Haspel, S. 45 ff. 34 Vgl. z. B. Berger/Reisbeck/Schwer, Lesben – Schwule – Kinder. Eine Analyse zum Forschungsstand, im Auftrag des Ministeriums für Frauen, Jugend, Familie und Gesundheit des Landes Nordrhein-Westfalen, 2000; Ministerium für Frauen, Jugend, Familie und Gesundheit des Landes Nordrhein-Westfalen (Hrsg.), Politik für Lesben und Schwule in Nordrhein-Westfalen, 2001; Niedersächsisches Ministerium für Frauen, Arbeit und Soziales (Hrsg.), Lebenssituation lesbischer Mütter und schwuler Väter, 2000.

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1. Teil: Die lebenspartnerschaftliche Familie

gungsveranstaltungen35 von Interessenorganisationen homosexueller Menschen bis hin zu einer Reihe von grundlegenden sozialwissenschaftlichen, pädagogischen wie psychologischen Abhandlungen36 entwickeln sich nicht nur ein Bewusstsein für diese „ungewöhnliche“ Familienform, sondern vor allem auch verschiedenste Definitionsansätze von Homosexualität in Familien. Allen/Demo37 beschreiben beispielsweise: „Lesbian and gay families are defined by the presence of two or more people who share a same-sex orientation (e. g., a couple) or by the presence of at least one lesbian or gay adult rearing a child“. Patterson spricht dagegen bereits von gleichgeschlechtlichen Familien, wenn mindestens ein Familienmitglied homosexuell ist38; Laird schlug den Begriff „dualorientation families“ vor39; andere beschränken den Begriff der gleichgeschlechtlichen Familie auf das Aufziehen von Kindern durch einen oder mehrere Erwachsene gleichgeschlechtlicher Identität. Kleinster gemeinsamer Nenner aller Definitionsansätze ist jedenfalls, dass eine gleichgeschlechtliche Partnerschaft als solche eine Intimbeziehung zwischen zwei Männern oder zwei Frauen meint, während eine solche gleichgeschlechtliche Partnerschaft mit darin aufwachsenden minderjährigen Kindern als Familie zu begreifen ist. Gleichgeschlechtliche Elternschaft bestimmt sich dabei vorrangig nach den sozialen Beziehungen zwischen Kind und Eltern(teilen), unabhängig davon ob, eine biologische Abstammung vorliegt. ee) Im Ergebnis ist festzuhalten, dass in den interdisziplinären Wissenschaften die gleichgeschlechtliche Partnerschaft mit Kindern als Familienform bereits erkannt, näher untersucht und erforscht wurde, jedoch ohne dass bisher ein generalisierbarer Oberbegriff von gleichgeschlechtlicher Elternschaft als Familie definiert werden konnte. e) Fazit Gleichgeschlechtliche Partnerschaften mit Kindern werden mehr und mehr gesellschaftliche Realität – als Familiengemeinschaft. Das Kindeswohl der in diesem familialen Statut aufwachsenden Kinder ist weder nach gleichgeschlechtlicher Orientierung noch nach der Lebensform der Eltern zu beurteilen, 35 Etwa die Fachtagung „Familie im Wandel – Neue Formen des Zusammenlebens: Lesbische und schwule Familien mit Kindern“ am 17.9.2001, veranstaltet vom LSVD. 36 Rauchfleisch, Alternative Familienformen, S. 41 (70 ff.); Streib/Gerlach, in: Hartmann, S. 132 ff.; Hillscher, Forschungskompass 1999, 6 ff.; Fthenakis, S. 351 ff. 37 Vgl. Allen/Demo, Journal of Marriage and the Family, vol. 57/1995, pp. 111– 128. 38 Patterson, in: Green/Herek (Eds.), Contemporary perspectives on lesbian and gay psychology; Theory, research, and applications, 1994, Beverly Hills, CA: Sage, 156 ff. 39 Laird, Lesbians and lesbian families: Multiple reflections, 1993, 63, 209 ff.

B. Bedeutung der Fragestellung

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vielmehr sind familiäre Konstellationen sowie ihre Interpretation durch die Familienmitglieder und Außenstehende entscheidend. Es sind daher keine Gründe – weder aus sexueller Orientierung noch aus Kindeswohlaspekten – ersichtlich, die Gleichgeschlechtlichkeit von Eltern bei der Gewährung sozialer Familienrechte in Betracht zu ziehen, denn Kinder gleichgeschlechtlicher Eltern entwickeln sich nicht signifikant anders als Kinder verschiedengeschlechtlicher Eltern. Regelungen für soziale und biologische Elternschaft sind damit nicht an gleichgeschlechtlicher Orientierung und Lebensform der Eltern festzumachen, sondern es muss unabhängig davon jeweils im Einzelfall im Sinne des Kindeswohls entschieden werden. 2. Zahlen eingetragener Lebenspartnerschaften Ebenso bedeutsam ist die Entwicklung der Anzahl eingetragener Lebenspartnerschaften hinsichtlich deren Verwirklichungs- und Umsetzungsrelevanz. a) Eine aktuelle Untersuchung von Finger40 ermittelte aus einer Umfrage zur Jahreswende 2001/2002 bei allen deutschen Standesämtern bzw. bei den Behörden, die für die Registrierung von Partnerschaften gleichgeschlechtlicher Lebenspartner zuständig sind, unter möglichst gleichmäßiger Einbeziehung dieser Institutionen aus den nördlichen und südlichen, den westlichen und östlichen Bundesländern sowie aus katholischen und protestantischen Regionen, erste speziell aufgeschlüsselte Fallzahlen bisher durchgeführter Registrierungen von Lebenspartnerschaften: so etwa für Thüringen 18 Partnerschaften (16 männlich, 2 weiblich) und für Bayern 123 Partnerschaften (98 männlich, 25 weiblich).41 Insgesamt habe sich gezeigt, dass bei der Anzahl der Registrierungen keine gravierenden Unterschiede zwischen nördlichen und südlichen, westlichen und östlichen sowie ländlichen und städtischen Regionen festzustellen waren; auch bei der Konfessionszugehörigkeit der eingetragenen Lebenspartner bestünden keine signifikanten Unterschiede. Fingers wichtigstes Umfrageergebnis ist die Schlussfolgerung, dass bei einer relativ geringen Gesamtzahl der eingetragenen Partnerschaften auch nach der Anfangsphase ein konstantes Interesse an der Registrierung weiterbesteht, die Zahl der registrierten Lebenspartnerschaften danach nicht wesentlich zurückgegangen ist. Finger bezeichnete dies schon als Alltäglichkeit: „Die registrierte Lebenspartnerschaft als Rechtseinrichtung wird von den Beteiligten angenommen, und das ist gut so; sie stößt auf nachhaltiges Interesse, wobei zur völligen ,Normalität‘ vielleicht wie die Frankfurter Rundschau42 titelt, nur noch die ersten Scheidungen fehlen (sie werden kommen).“43 40 41 42 43

Finger, StAZ 2002, 65 ff. So Finger, StAZ 2002, 65 (66 f.) mit weiteren speziellen Zahlenangaben. Siehe Frankfurter Rundschau vom 20.12.2001, S. 5. Finger, StAZ 2002, 65 (67).

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1. Teil: Die lebenspartnerschaftliche Familie

b) Neuere – aber eher vereinzelt veröffentlichte – Zahlenangaben entsprechen Fingers Untersuchungen. In dem von der FDP-Fraktion am 11.2.2004 eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Ergänzung des Lebenspartnerschaftsgesetzes wird die Zahl der seit Inkrafttreten des Lebenspartnerschaftsgesetzes eingetragenen Lebenspartnerschaften auf 7.000 benannt44; die Anzahl der in Berlin bis Anfang Februar 2003 registrierten Lebenspartnerschaften wird von Berlins Senat auf 1.140 Lebenspartnerschaften, davon 921 zwischen Partnern männlichen und 219 zwischen Partnern weiblichen Geschlechts festgestellt45; eine Statistik über die in Schleswig-Holstein begründeten Lebenspartnerschaften ermittelte für das Jahr 2001 insgesamt 163 Eintragungen (107 männlich, 56 weiblich) und für das Jahr 2002 insgesamt 149 registrierte Partnerschaften (74 männlich, 75 weiblich)46. Nach einer Erklärung der Bundesjustizministerin haben sich bisher in der Zeit seit 2001 insgesamt 5.000 Paare zur Registrierung ihrer Verbindung entschließen können.47 c) Insgesamt bestätigt diese Entwicklung hinsichtlich der Anzahl eingetragener Lebenspartnerschaften einerseits die bereits von Anfang an geschätzte, vergleichsweise geringe Gesamtzahl der Registrierungen. Argumente, dass Grundfeste unserer Gesellschaftsordnung dadurch erschüttert werden könnten oder dass sich dadurch Eheschließungen verringern würden, sind nicht haltbar. Andererseits zeigt die konstante Inanspruchnahme des Rechtsinstituts dessen Verwirklichungs- und Umsetzungsrelevanz. Auch hier bestätigte sich nicht die Befürchtung, dass das Interesse der Beteiligten nur kurzweilig nach dem 1.8.2001 bestehe, später aber keine Nutzung des Instituts mehr erfolgen würde. 3. Zur Verbreitung und Erforschung von Homosexualität a) Verbreitung aa) Die Schätzungen und Studien zur Verbreitung der Homosexualität kamen bislang zu höchst divergierenden Ergebnissen, die von einem Anteil zwischen 2–30% Homosexueller innerhalb der Bevölkerung reichten.48 Aktuelle internationale Umfragen zum Sexualverhalten der Bevölkerung ermittelten jedoch einen deutlich geringeren Anteil Homosexueller: Nach einer Studie von Bochow49 leben in westeuropäischen Gesellschaften etwa 1,5% der über 20-jähri44 Vgl. die Begründung des Gesetzesentwurfs v. 11.2.2004, BT-Drucks. 15/2477, S. 30. 45 Kleine Anfrage des Abg. Ratzmann, Abgeordnetenhaus Berlin, Drucks. 15/10291. 46 Abrufbar unter: http://www.lsvd.de/lpartg/eggen.html (22.3.2004). 47 Erklärung der Bundesjustizministerin, Mitt. Frankfurter Rundschau v. 30.10. 2004, S. 5. 48 Dazu umfassend Wegner, ZfRSoz 1995, 170 (171 f.) m. w. N. 49 Bochow, S. 42 (44).

B. Bedeutung der Fragestellung

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gen Männer und Frauen relativ offen und weitere 1,5% eher verdeckt homosexuell; eine Untersuchung von Vaskovics50 kommt für Europa und die USA auf einen Anteil von 2,4–2,8% männlicher und 1,2–1,4% weiblicher Homosexueller; in den sexualwissenschaftlichen Studien von Johnson51 aus Großbritannien und von Laumann52 aus den USA werden homosexuelle Präferenzen genannt, die sich bei Männern während ihres gesamten Lebens zwischen 5% (USA) und 3,5% (Großbritannien) und bei Frauen zwischen 4,1% (USA) und 1,7% (Großbritannien) bewegen. bb) Zum genauen Anteil homosexueller Menschen in Deutschland lässt sich aus neueren Veröffentlichungen eine gewisse Konvergenz der Schätzungen ablesen.53 So etwa hatten nach einer Repräsentativerhebung im Jahre 199054 von der Bevölkerung in der DDR 6% der Männer und 3% der Frauen und im früheren Bundesgebiet 5% aller Befragten in den vergangenen 12 Monaten homosexuelle Kontakte. In einer 1996 durchgeführten Befragung55 westdeutscher Studierenden hatten sich rund 5% der Männer und 2–3% der Frauen in den letzten 12 Monaten homosexuell betätigt. cc) Konvergierend zeichnet sich daher ab, dass in Deutschland schätzungsweise 4% der männlichen und 1–3% der weiblichen Bevölkerung ausschließlich bzw. fast ausschließlich homosexuell orientiert sind.56 b) Bedeutung humanwissenschaftlicher Untersuchungen Durch ihre sexuelle Orientierung und Lebensweise stellten Homosexuelle die für Gesellschaft und Kirche lange Zeit als unumstößlich und nicht hinterfragbar erscheinenden „Koordinaten“ radikal in Frage: Homosexualität wurde als Abweichung von der Norm sexuellen und sozialen Verhaltens sowie als Verstoß gegen religiöse Moralvorstellungen angesehen und galt daher als abnorm, gefährlich, asozial und krank. aa) Kaum eine andere Minorität ist von einer solchen Fülle unzutreffender Annahmen und falscher, sogenannter „naiver Alltagstheorien“ betroffen wie ho50

Vaskovics, in: Kaiser, S. 17 ff. Vgl. Johnson et al., Sexual attitudes and lifestyles, Blackwell, Oxford u. a. 1994. 52 Siehe umfassend Laumann et al., The social organization of sexuality, 1994. 53 Vgl. die wenigen vorhandenen empirischen Untersuchungen Dannecker, Homosexuelle Männer und Aids, 1990; Behrens, in: Keil/Haspel, S. 65 ff.; Vaskovics, in: Kaiser, S. 17 ff.; Buba/Vaskovics (Hrsg.), Benachteiligung gleichgeschlechtlich orientierter Personen und Paare, 2001. 54 Hunnius/Jung, in: Heckmann/Koch, S. 33 ff.; für die DDR vgl. Häder/Kiehl, in: Heckmann/Koch, S. 53 ff. 55 Schmidt, in: Schmidt, S. 39 ff. 56 Vgl. auch den Zwischenbericht der AIDS-Enquete-Kommission des 11. Bundestages, Zur Sache 3/88, S. 42 f. und Schimmel, S. 40 m. w. N. 51

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1. Teil: Die lebenspartnerschaftliche Familie

mosexuelle Menschen. Dabei beziehen sich die negativen Stereotypen auf Sexualität und Partnerschaftsverhalten der Homosexuellen sowie auf die Erziehung ihrer Kinder. Neben genereller Promiskuität unterstellt man homosexuellen Menschen etwa sexuelle Hyperaktivität und Perversität57, den Männern eine vermehrte Femininität, den Frauen eine vermehrte Maskulinität, verbunden mit pathologischen Verhaltensweisen, „Ich-Defiziten“ und „Charakterschwächen“.58 Während der letzten Jahre gelang es jedoch zahlreichen wissenschaftlichen Studien und Forschungsergebnissen, die vor allem durch den Paradigmenwechsel in der Psychologie geprägt worden sind59, gerade diese anti-homosexuellen Behauptungen zu widerlegen und die sich oft hinter medizinischen, psychologischen und theologischen Argumenten verbergenden Vorurteile aufzudecken.60 bb) So erlaubt der heutige Wissensstand folgendes Fazit61: Homosexualität ist aus den Diagnosesystemen verschwunden, sie wird nicht mehr als Krankheit, Geistesstörung oder emotionales Problem betrachtet. Untersuchungen haben ergeben, dass sich unter homosexuellen Menschen nicht mehr psychopathologische Auffälligkeiten finden als unter heterosexuellen; die psychosexuelle Identität, die darüber Aufschluss gibt, ob ein Mensch sich als Mann oder als Frau fühlt, wird etwa im dritten Altersjahr fixiert. Dagegen steht die sexuelle Orientierung, welche die sexuelle Anziehungskraft betrifft, ungefähr mit der Pubertät fest und ist keine Frage der Wahl, der Erziehung, der Verführung oder des Sittenverfalls, sondern vielmehr eine möglicherweise evolutionär überkommene – biopsychosozial bedingte – Normvariante menschlicher Liebesfähigkeit. Die Hypothese, Homosexualität könne durch Verführung induziert werden, gilt als widerlegt. Homosexualität ist weder als Perversion zu bezeichnen, noch ist sie therapierbar. c) Fazit Festzuhalten bleibt zum einen, dass sich hinter den Prozentzahlen immerhin etwa 2,5–3,5 Millionen in Deutschland lebende homosexuelle Menschen62 ver57 Beispielhaft sind etwa diesbezügliche Äußerungen von Braun, Kritik, S. 25 f., der Perversion und Homosexualität auf eine Ebene setzt und dabei die heterosexuelle Beziehungs- und Sexualform auf die alleinige sexuelle Norm reduziert, obwohl es keine sexuelle Norm in diesem Sinne gibt, und jede Ausprägung der menschlichen Sexualität vorerst wertfrei und gleichberechtigt zu betrachten ist. 58 Siehe dazu umfassend Rauchfleisch, Schwule, Lesben, Bisexuelle, S. 20 ff. 59 Dannecker, Sexualwissenschaftliches Gutachten, S. 335 (340 ff.); Fthenakis, S. 351 (361 ff.). 60 Die Kritik von Zuck, NJW 1995, 175, scheint damit nicht mehr überzeugend. 61 Zum heutigen Erkenntnisstand Hubschmid, Schweizerische Ärztezeitung 1996, 1184 f.; Bosinski, S. 9 (13 f.). 62 Zu diesen Zahlenangaben Risse, S. 16; Wegner, ZfRSoz 1995, 170 (173); Dethloff, NJW 2001, 2598.

B. Bedeutung der Fragestellung

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bergen, also eine quantitativ nicht zu vernachlässigende Gruppe. Die prozentuale Seltenheit von Homosexuellen mag zwar eine statistische Anormalität darstellen, davon unabhängig bedeutet dies jedoch qualitativ nicht zugleich auch eine moralisch-normative Anormalität der Homosexualität. Zum anderen besteht die Bedeutung der humanwissenschaftlichen Forschungsergebnisse neben der Indizfunktion vor allem in der grundlegenden Bewertung der Homosexualität als Ausgangspunkt für die entscheidende juristische Betrachtung. Mit dem Ziel einer sachlichen und vorurteilsfreien Argumentation wird daher in dieser Arbeit von folgendem Grundsatz ausgegangen: Homosexualität ist keine Sünde, die man unterdrücken kann, keine Krankheit, die man heilen oder durch Therapie besänftigen kann, kein Lebensstil, den man aufgeben kann. Homosexualität ist eine frühkindlich vorgeprägte Existenzweise, die nicht weniger natürlich oder moralisch ist als Heterosexualität, sondern vielmehr ein unveränderliches Persönlichkeitsmerkmal darstellt.

III. Praxisrelevanz Die Fragestellung erlangt zudem durch Anwendung von Fallkonstellationen erhebliche praktische Bedeutung. Insbesondere sollen praxisrelevante Fälle der neuen kindschaftsrechtlichen Regelungen aufzeigen, wie sich die Anerkennung einer personensorgerechtlichen Beziehung zwischen Lebenspartner und Kind des in der Lebenspartnerschaft lebenden Elternteils realisiert, und wie sich schließlich das moderne Familienrecht immer mehr diesen konkret gelebten Realbeziehungen im Einzelfall anpasst. Die dabei zu klärenden kindschaftsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit einer Lebenspartnerschaft werden voraussichtlich im Rechtsgebrauch bald allgegenwärtig sein. Praktisch durchführbare und vor allem überschaubare Lösungsansätze sind daher nicht nur eine wissenschaftliche Herausforderung, sondern sollen zugleich auch als Beitrag für die künftige Tätigkeit von Gerichten, Notaren und Rechtsberatern verstanden werden, auf die dahingehend neue kautelarjuristische Aufgaben zukommen werden. Zugleich soll die Fallanwendung weiteren, praxisrelevanten Regelungsbedarf im Lebenspartnerschaftsrecht – etwa die Zulassung der Stiefkindadoption durch Lebenspartner – verdeutlichen. Mit einer solchen Weiterentwicklung betritt man kindschaftsrechtliches Neuland. Entscheidendes Kriterium ist dabei stets das Kindeswohl: Das Aufwachsen von Kindern in Familien, in denen sich tatsächliche Beistandsleistungen aufgrund einer gewachsenen Bindung realisieren bzw. auch bei Wegfall des Elternteils weiterhin realisieren lassen – unabhängig vom Status der Eltern und vom Status des Kindes. Dahingehende Unzulänglichkeiten kindschaftsrechtlicher Regelungen sollen einer kindeswohlorientierten Lösung zugeführt werden.

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1. Teil: Die lebenspartnerschaftliche Familie

Folgende Ausgangskonstellation wird den weiteren Ausführungen daher zugrundegelegt: Ein Ehepaar hat eine achtjährige Tochter. Nach der Scheidung der Ehe besteht das gemeinsame Sorgerecht für die gemeinsame Tochter fort, sie verbleibt aufgrund einer Einigung der Eltern bei ihrer Mutter. Diese geht später mit einer anderen Frau eine Lebenspartnerschaft ein, und die Tochter lebt seitdem mit beiden Frauen schon mehr als sechs Jahre im partnerschaftlichen Haushalt zusammen. 1. Fragen zum kleinen Sorgerecht des Lebenspartners a) Mit Begründung der Lebenspartnerschaft entsteht zum einen die Konfliktsituation, dass für die Lebenspartnerin der Mutter für das in dieser Partnerschaft aufwachsende Kind kein Mitsorgerecht nach § 9 Abs. 1 S. 1 LPartG entsteht, wenn die alleinige Sorgeberechtigung der Mutter fehlt. Es ist zu untersuchen, ob jene enge Beschränkung der Mitsorge auf Lebenspartner von Elternteilen, die allein Inhaber der elterlichen Sorge sind, überhaupt dem Kindesinteresse entspricht. Könnte etwa durch eine einschränkende Auslegung des Merkmals „allein sorgeberechtigt“ im Sinne des § 9 Abs. 1 S. 1 LPartG das Spannungsverhältnis zwischen dem Sorgerecht des mit dem Kind nicht in häuslicher Gemeinschaft lebenden Elternteils und der „neuen Familie“ zum Vorteil des Kindeswohls entkrampft werden? b) Wenn – zum anderen – nach einigen Jahren die Lebenspartnerschaft zweier Frauen aufgelöst, und die in dieser Lebenspartnerschaft aufwachsende Tochter der allein sorgeberechtigten Mutter nach der Trennung bei der Lebenspartnerin ihrer Mutter bleiben möchte, fehlt es im Lebenspartnerschaftsgesetz an einer Regelung über das Sorgerecht nach Trennung und Auflösung der Lebenspartnerschaft von allein sorgeberechtigtem Elternteil und Lebenspartner. Ist die Tochter überwiegend oder ausschließlich von der Lebenspartnerin betreut worden, während die Mutter einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, kann es dem Kindeswohl am besten gerecht werden, dem bislang betreuenden Lebenspartner nicht nur ein Umgangsrecht nach § 1685 Abs. 2 BGB einzuräumen, sondern ihm das Sorgerecht zu übertragen oder es beiden Partnern gemeinsam zu überlassen. Um ein latentes Auseinanderfallen von faktischer Kinderbetreuung durch die Lebenspartnerin und alleiniger elterlicher Sorge der Mutter zu verhindern, könnte der Lebenspartnerin nach der Trennung positiv ein Sorgerecht zugestanden werden: Zwischen der Lebenspartnerin und der Tochter könnte eine „Familienpflege“ entstehen, so dass sich Sorgerechtsbefugnisse für die Lebenspartnerin aus § 1688 BGB ergeben würden.

B. Bedeutung der Fragestellung

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2. Fragen zum Umgangsrecht des Lebenspartners a) Wenn die im Ausgangsfall beschriebene Lebenspartnerschaft nach einigen Jahren aufgelöst wird, und die Mutter jeden weiteren Kontakt ihrer früheren Lebenspartnerin zu dem Kind unterbindet, ist zu klären, ob der Lebenspartnerin dennoch ein Umgangsrecht nach § 1685 Abs. 2 BGB zusteht, obwohl das gemeinsame elterliche Sorgerecht fortbesteht. b) Wie muss über das Umgangsrecht der Lebenspartnerin entschieden werden, wenn die Mutter während der Lebenspartnerschaft stirbt und die elterliche Sorge nach § 1680 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes auf den Vater der Tochter übergeht? Welche rechtlichen Möglichkeiten bestehen für die Lebenspartnerin dagegen, wenn beim Tod der mit der Lebenspartnerin immer noch zusammenlebenden Mutter auch der Vater, auf den sonst das (alleinige) Sorgerecht nach § 1680 Abs. 1 BGB übergehen könnte, nicht mehr lebt? Hat die Lebenspartnerin auch noch ein Umgangsrecht mit der Tochter, wenn die Mutter nach der Aufhebung ihrer Lebenspartnerschaft wieder eine neue eingetragene Lebenspartnerschaft begründet und dann verstirbt? Wie ist im speziellen Fall des während der Lebenspartnerschaft durch Insemination gezeugten Kindes für den nach Trennung nur nach § 1685 Abs. 2 BGB umgangsberechtigten Lebenspartner zu entscheiden: Kann de lege ferenda aus der Perspektive des Kindeswohls eine weitergehende Regelung angewendet werden? 3. Fragen zur Verbleibensanordnung zugunsten des Lebenspartners eines Elternteils a) Ausgehend vom obigen Ausgangsfall verstirbt plötzlich nach fünf Jahren die bislang in der Lebenspartnerschaft lebende Mutter. Nach dem Tod der Mutter besteht der Vater darauf, dass die Tochter nicht bei der Lebenspartnerin der Mutter bleiben, sondern bei ihm aufwachsen soll. Die Tochter aber möchte weiterhin bei der Lebenspartnerin leben. Es stellt sich die Frage, ob die Lebenspartnerin das Herausgabeverlangen des Vaters nach § 1682 S. 2 Alt. 1 BGB vereiteln kann, wenn das Kindeswohl durch die Wegnahme gefährdet wäre. Wann also ist das Kindeswohl gefährdet: Wenn der Vater zuvor regelmäßig seine Tochter besucht hat oder etwa, wenn er seit der Scheidung nur sporadischen Kontakt zu seiner Tochter hatte? b) Kann die Lebenspartnerin den Verbleib der Tochter auf Dauer erreichen, wenn dem Vater die elterliche Sorge für seine Tochter trotz des Todes der in der Lebenspartnerschaft lebenden Mutter wegen §§ 1678 Abs. 2, 1680 Abs. 2 BGB nicht übertragen wurde oder wenn auch ihm die elterliche Sorge selbst entzogen wird nach §§ 1666, 1666a BGB? Muss der Richter die Tatsache, dass das Fehlen der kleinen Mitsorge nicht an der Gemeinsamkeit der elterlichen Sorge, sondern an der Verweigerung des nach § 9 Abs. 1 LPartG erforderlichen

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1. Teil: Die lebenspartnerschaftliche Familie

Einvernehmens lag, bei der von § 1682 BGB vorgeschriebenen Prüfung der Kindeswohlgefährdung berücksichtigen? Wie muss das Gericht eine Verfügung berücksichtigen, in der die Mutter als leiblicher Elternteil für den Todesfall ihre Lebenspartnerin zum Vormund ihrer Tochter bestimmt hat?

C. Begriffsklärung Der Tatbestand der lebenspartnerschaftlichen Familie erfordert zunächst die Klärung der sie charakterisierenden Begrifflichkeiten, die erstmals mit dem Lebenspartnerschaftsgesetz auf rechtlicher Ebene in Erscheinung treten. Begriffliche Unsicherheiten beinhaltet bereits der amtliche Titel des gesamten Gesetzeswerkes – „Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften“ –, für dessen Erklärung es eines Rückblicks in die Entstehungs- und Gesetzgebungsgeschichte bedarf. Zudem muss man sich der sprachlichen Eigendynamik der Begriffe „Lebenspartnerschaft“ und „Lebenspartner“ bewusst werden, insbesondere im Hinblick auf den Begriff der Homosexualität, zu dessen Bestimmung man augenscheinlich ein „sprachliches Minenfeld“63 betritt: Es stellt sich etwa die Frage, ob Gleichgeschlechtlichkeit zugleich Homosexualität meint.

I. Das Lebenspartnerschaftsgesetz 1. Rückblick Seit Anfang der 90er Jahre entwickelte sich eine Tendenz zur Liberalisierung und die Forderung nach umfassender Gleichberechtigung sowie offener Akzeptanz von gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften durch die Rechtsgemeinschaft mittels gesetzlicher Registrierbarkeit. a) Der „Sturm auf die Standesämter“ Maßgeblichen Einfluss auf diese Entwicklung hatte vor allem der von dem „Schwulenverband in Deutschland“ (SVD) und vom Verband „Schwule Juristen“ (DSJ) initiierte, öffentlichkeitswirksame „Sturm auf die Standesämter“ in den Jahren 1992 und 199364, in denen zahlreiche gleichgeschlechtliche Paare in verschiedenen Städten auf den Standesämtern erschienen, das eheliche Aufgebot für eine gleichgeschlechtliche Trauung bestellten und nach standesamtlicher 63 „Schwul“, „Lesbisch“, „Gay“, „Homo“, „Hetero“ u. a. gebräuchliche Ausdrücke zur Kennzeichnung der sexuellen Veranlagung, vgl. Risse, S. 18. 64 Rimmele, S. 119 ff.; Bruns, S. 69 f.

C. Begriffsklärung

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Ablehnung aufgrund des bestehenden Ehehindernisses der Gleichgeschlechtlichkeit die Gerichte durch eine Flut von Klagen65 bis hinauf zum Bundesverfassungsgericht66 in Anspruch nahmen, die insgesamt – mit einer Ausnahme67 – erfolglos blieben. Hervorgerufen durch ein großes Medienecho wurde nun die Frage der Zulässigkeit gleichgeschlechtlicher Ehen nicht nur in der breiten Öffentlichkeit verstärkt diskutiert, sondern auch erstmals von der juristischen Fachöffentlichkeit – bedingt zudem durch die Verabschiedung des dänischen Gesetzes zu den gleichgeschlechtlichen Partnerschaften68 – „entdeckt“ und erörtert69: Denn das Konstrukt einer „gleichgeschlechtlichen Ehe“ war historisches wie rechtliches Neuland. b) Entwicklungen auf gesetzgeberischer Ebene aa) Auf parlamentarischer Ebene fand das Thema der „gleichgeschlechtlichen Ehe“ bis 1993/94 wenig Aufmerksamkeit, abgesehen von einer Gesetzesinitiative der Fraktion der „Grünen“ im Jahre 1990, die sich u. a. auf eine Modifikation des § 1353 BGB richtete, mit der Maßgabe, dass die „Ehe (. . .) von Personen verschiedenen oder gleichen Geschlechts“ geschlossen werden könne.70 Die Bundesregierung teilte darüber hinaus am 18.1.1993 mit, dass die Einführung einer gleichgeschlechtlichen Ehe ebenso wenig geplant sei wie eine anderweitige Gleichstellung homosexueller Paare mit Ehepaaren.71 Weitere, von den Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen in den Bundestag eingebrachte, entsprechende Gesetzesentwürfe72 blieben ebenso wie eine auf Antrag von Hamburg, Schleswig-Holstein und Niedersachsen beschlossene Resolution des Bundesrates vom 10.7.199873, mit der die Bundesregierung aufgefordert wurde, ein Rechtsinstitut „Eingetragene Partnerschaft“ für gleichgeschlechtliche Paare zu schaffen, ohne Erfolg.

65 Vgl. nur BayObLG, NJW 1993, 1996 f.; OLG Celle, FamRZ 1993, 1082 f.; OLG Köln, FamRZ 1993, 1081 f.; LG Osnabrück, FamRZ 1993, 327 f.; LG Münster, StAZ 1993, 320. 66 BVerfG, NJW 1993, 3058 f. 67 AG Frankfurt, NJW 1993, 940 f.; aufgehoben vom LG Frankfurt, NJW 1993, 1998 f. 68 Lov om registreret partnerskab, Nr. 372 v. 7.6.1989. Dänemark verabschiedete 1989 als erster Staat der Welt ein Partnerschaftsgesetz. 69 In den juristischen Zeitschriften erschienen Rezensionen zu den Urteilen, etwa Willutzki, MDR 1993, 117 f., sowie die Problematik aufarbeitende Aufsätze, statt vieler vgl. nur Schimmel/Meier, StAZ 1993, 210 ff. 70 Vgl. BT-Drucks. 11/7197. 71 BT-Drucks. 12/4190, S. 3 f. unter Verweis auf BT-Drucks. 11/2044. 72 BT-Drucks. 13/10081; 12/7885; 13/847; 13/2728; 13/7228; 13/8062; 13/9961. 73 BR-Drucks. 544/98; 555/98.

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1. Teil: Die lebenspartnerschaftliche Familie

bb) Einen deutlichen Impuls auf der gesetzgeberischen Ebene gab erst die Entschließung des Europäischen Parlaments zur Gleichbehandlung von Schwulen und Lesben in der EG vom 8.2.1994, in der die Verbesserung der Stellung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften und die Ermöglichung einer Registrierung angemahnt wurde.74 Nach der Bundestagswahl im September 1998 nahmen die neuen Regierungsparteien SPD und Bündnis 90/Die Grünen die Empfehlung des Europäischen Parlaments auf und stellten in ihrer Koalitionsvereinbarung vom 20.10.1998 ein Gesetz gegen Diskriminierung und zur Förderung der Gleichbehandlung, unter anderem mit der Einführung des Rechtsinstituts der Eingetragenen Lebenspartnerschaft, in Aussicht.75 cc) Für verstärkten Ansporn sorgte vor allem die in Hamburg möglich gewordene Registrierung gleichgeschlechtlicher Paare auf dem Standesamt im Mai 1999, die sog. „Hamburger Ehe“, der allerdings mangels Gesetzgebungskompetenz des Landesgesetzgebers lediglich symbolische Wirkung zukam76: Nach dem Hamburger „Gesetz über die Eintragung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften“ vom 14.4.1999 konnten homosexuelle Paare erstmalig in Deutschland ihre Partnerschaft bei jedem Hamburger Standesamt gegen einen Unkostenbeitrag von 60,– DM eintragen lassen, allerdings ohne dass diese amtliche Eintragung gesetzliche Rechte oder Pflichten für- oder gegeneinander begründete. dd) Nachdem im europäischen Rechtsraum stetig ein faktisch, soziologisch und psychologisch begründetes Bedürfnis nach Anerkennung gleichgeschlechtlicher Lebensformen in unterschiedlichen Partnerschaftsmodellen manifest wurde, kam es auch in Deutschland zunehmend zu einer Aufbruchs- oder gar Umbruchsstimmung hinsichtlich der Frage, wie gleichgeschlechtliche Partnerschaften rechtlich erfasst werden sollten, auf welche Art und Weise man also rechtlich Toleranz und Gleichstellung schafft. Während sich für verschiedengeschlechtliche Partnerschaften drei Möglichkeiten der Partnerschaftsgestaltung eröffneten – Ehe, eheähnliche Gemeinschaft und lockere Beziehung – stand den gleichgeschlechtlichen Partnerschaften bisher nur letztere Variante zur Verfügung. Hinzu kam, dass sich die eheähnliche Lebensgemeinschaft in den letzten Jahren in der Rechtsprechung zu einer juristisch etablierten Größe entwickelte, ohne dass man bisher eine gesetzliche Regelung für nötig hielt. Außerhalb der herkömmlichen Ehe waren alle Formen gemeinsamen Zusammenlebens nach bisherigem deutschem Rechtsverständnis nur nichteheliche Lebensgemeinschaften – eine Perspektive, die sich nun veränderte.

74 Entschließung Nr. A 3 – 0028/94, PE 179.620 (Abl Nr. C 61/26 und 61/53, 54 v. 28.2.1994); abgedruckt in BT-Drucks. 12/7069, S. 4. 75 Kapitel IX. Ziffer 10 der Koalitionsvereinbarung, ZRP 1998, 485 (499). 76 Vgl. Hamburger Gesetz- und Verordnungsblatt 1999, 69; Schlüter/Heckes/Stommel, DEuFamR 2000, 1 (6); Verschraegen, DEuFamR 2000, 64 (67).

C. Begriffsklärung

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c) Diskutierte Regelungsmodelle Dem deutschen Gesetzgeber standen zur Verrechtlichung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften mehrere Lösungsmöglichkeiten – entsprechend dem Grad ihrer Annäherung an die Ehe – zur Auswahl: Übertragung der für die eheähnliche Lebensgemeinschaft geltenden Rechtsfolgen auf gleichgeschlechtliche Paare, punktuelle gesetzliche Verbesserungen nur für gleichgeschlechtliche Paare, eingetragene Partnerschaft mit eigenständigen Wirkungen, eingetragene Partnerschaft mit pauschalem Verweis auf das Eherecht (mit wenigen enumerativen Ausnahmeregelungen) und schließlich die Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare.77 aa) Obwohl die Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Partnerschaften auch schon in einem „Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts“ der Bundestagsfraktion Bündnis 90/Die Grünen78 und ebenso in Vorschlägen der meisten Interessenorganisationen79 gefordert wurde, war dies als weitreichendstes aller in Betracht kommenden gesetzgeberischen Mittel – einerseits nach dem Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 4.10.199380, andererseits aufgrund realpolitischer sowie gesellschaftlicher Gegebenheiten – kaum ernsthaft diskutiert worden. bb) Ebenso wenig wurde die Übertragung der für die eheähnliche Gemeinschaft geltenden Rechtsfolgen auf die gleichgeschlechtlichen Partnerschaften befürwortet, das als Gesetzesentwurf zur Regelung nichtehelicher Lebensgemeinschaften ebenfalls von der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen am 13.3.1997 eingebracht wurde81. Bei dieser Lösung treten die Rechtsfolgen ohne einen darauf gerichteten Willensakt der Partner und/oder ohne förmliche Registrierung der Partnerschaft allein aufgrund faktischer Verwirklichung der von Gesetz und Rechtsprechung an die Intensität der Beziehung gestellten Anforderungen ein. cc) Die dritte Gesetzgebungsmöglichkeit resultiert aus dem Hinweis der Bundesverfassungsgerichtsentscheidung vom 4.10.199382, durch Revision einzelner Gesetze die Situation gleichgeschlechtlicher Paare punktuell, wie etwa im Bereich des Miet- und Erbrechts, zu verbessern; ferner sollten auch die Bestimmungen des Zeugnisverweigerungs-, Auskunfts- und Besuchsrechts, ebenso des Sozialhilfe- und Ausländerrechts entsprechend ergänzt werden.83 77 Im Überblick Schimmel, S. 47; Dopffel/Kötz/Scherpe, S. 393 (395 ff.); Schumacher, FamRZ 1994, 857 ff.; Verschraegen, StAZ 1995, 225 ff.; Trimbach/El Alami, NJ 1996, 57 ff. 78 BT-Drucks. 13/7228. 79 Vgl. Laabs, S. 291 f. 80 BVerfG, NJW 1993, 3058 f. 81 BT-Drucks. 13/7228. 82 BVerfG, NJW 1993, 3058 f.

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1. Teil: Die lebenspartnerschaftliche Familie

Der Vorteil dieser „pointillistischen“ Methode liegt darin, dass der Gesetzgeber frei und selektiv Regelungen treffen kann, die einerseits den Betroffenen bisher nicht offen stehen oder andererseits besonders regelungsbedürftig sind – je nach Vorliegen einer als misslich und ungerecht empfundenen Ungleichbehandlung. Zudem wäre die mit einer Statuslösung tendenziell verbundene Gefahr einer zu weitgehenden Gesetzesverweisung vermieden. Schwerer jedoch wiegen die Nachteile, die in dem erheblichen gesetzgeberischen Aufwand, in der fehlenden nach außen dokumentierbaren, institutionellen Absicherung der Partnerschaft und vor allem in der Bestimmungslosigkeit des personalen Anwendungsbereiches der jeweils einschlägigen Normen liegen. Mangels einheitlichem und leicht beweisbarem Rechtsinstituts müsste der Gesetzgeber nicht nur ständig die Voraussetzungen im Einzelnen umschreiben, sondern das gleichgeschlechtliche Paar hätte zudem noch den bisweilen schwierigen Beweis zu erbringen, dass in ihrem konkreten Fall die jeweiligen Voraussetzungen auch vorliegen. Insgesamt jedoch hätte die Lösung in Form einer durch den Gesetzgeber ausgesprochenen Gleichstellung eheähnlicher und gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften für das deutsche Recht solange keine Veränderung bewirkt, als nicht zugleich die eheähnliche Gemeinschaft in größerem Ausmaß als bisher verrechtlicht worden wäre. dd) Als vierte Lösungsvariante ist das Regelungsmodell der registrierten Partnerschaft anzuführen – ein der Ehe vergleichbares, förmliches Rechtsinstitut, dessen Begründung an eine öffentliche Registrierung der Partnerschaft sowie an die zuvor abgegebenen Willenserklärungen der Partner geknüpft ist. Dabei musste sich der Gesetzgeber zum einen zwischen registrierter Partnerschaft für gleich- als auch verschiedengeschlechtliche Paare und einer Beschränkung derselben auf gleichgeschlechtliche Partnerschaften entscheiden. Zum anderen musste er hinsichtlich des Umfangs der Rechte differenzieren zwischen einer entsprechenden Anwendbarkeit grundsätzlich aller Normen des Eherechts mit einzelnen, genau aufgezählten Ausnahmeregelungen (etwa Adoptions- und Abstammungsregelungen) und einer grundsätzlich eigenständigen Regelung mit enumerativen Verweisungen auf Normen des Eherechts. 2. Gesetzgebungsgeschichte a) Im Dezember 1999 erschien ein „Rohentwurf eines Gesetzes zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Sexualität: Lebenspartnerschaften“ des Bundesjustizministeriums, der zwar die Einführung einer eingetragenen Lebenspartnerschaft zum Gegenstand hatte, jedoch als familienrechtliches Insti83

Vgl. Entschließungsantrag Bosbach v. 7.11.2000, BT-Drucks. 14/4551.

C. Begriffsklärung

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tut nur umfassende Unterhaltspflichten, kaum dagegen Rechte des Partners regelte.84 Aufgrund heftiger Kritik wurde daraufhin im Januar 2000 die weitere Erarbeitung einer „Koalitionsarbeitsgruppe“ übertragen, deren offizieller „Entwurf eines Gesetzes zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften (Lebenspartnerschaftsgesetz – LPartG)“85 am 4.7.2000 – obwohl von der Bundesregierung erarbeitet – von den Regierungsfraktionen in den Bundestag eingebracht wurde. Dieser Entwurf sah in seiner ursprünglichen Fassung, mit gewissen Abweichungen, die praktische Gleichstellung der eingetragenen Partnerschaft mit der Ehe vor. Neben dem zentralen, 19 Paragraphen umfassenden „Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft“ (Art. 1) waren Änderungen diverser Vorschriften des ersten, zweiten, vierten und fünften Buches des Bürgerlichen Gesetzbuches (Art. 2) sowie Änderungen zahlreicher anderer Bundesgesetze vom Strafprozessrecht über das Zivilprozess- und Vollstreckungsrecht und das Personenstandsrecht bis hin zum Beamten-, Sozialhilfe-, Ausländer- und Steuerrecht (Art. 3) enthalten. Nahezu alle Rechtsbereiche des privaten und öffentlichen Rechts, die sich in irgendeiner Weise mit der Ehe befassen sowie die interne Stellung der Ehegatten zueinander oder ihr internes Verhältnis zu Dritten berühren, wurden Gegenstand von Verweisungen, mehr oder weniger modifizierenden Parallelregelungen und Ergänzungen, so dass letztlich etwa 100 Gesetze und Verordnungen des Bundes tangiert waren. b) Während der parlamentarischen Beratungen, die begleitet waren von der Anhörung von Sachverständigen, empfahl der Rechtsausschuss Anfang November 2000 die Aufteilung des bisher einheitlichen Entwurfes eines „Lebenspartnerschaftsgesetzes“ in einen zustimmungsfreien und einen zustimmungspflichtigen Teil.86 Es war absehbar, dass die für zahlreiche Bestimmungen des bisherigen Entwurfs erforderliche Zustimmung des Bundesrates aufgrund der Ablehnung der durch die CDU- und FDP-geführten Landesregierungen ausbleiben würde. Die keine Zustimmung des Bundesrates erfordernden Bereiche wurden in dem „Entwurf eines Gesetzes zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften“ belassen, der als Artikelgesetz nun in Art. 1 das eigentliche „Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz – LPartG)“ enthält und daneben in Art. 2 Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches sowie in Art. 3 sonstiges Bundesrecht ändert, während die zustimmungspflichtigen Rechtsgebiete in ein „Gesetz zur Ergänzung des Lebenspartnerschaftsgesetzes und anderer Gesetze – 84 Zu diesem Entwurf Strick, DEuFamR 2000, 82 (92); ausführlich auch Diederichsen, NJW 2000, 1841 ff.; Verschraegen, DEuFamR 2000, 64 (71 ff.). 85 BT-Drucks. 14/3751. 86 Ausschuss-Drucks. 14/943 und 14/944.

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1. Teil: Die lebenspartnerschaftliche Familie

Lebenspartnerschaftsgesetzergänzungsgesetz“ (LPartG-ErgG) ausgesondert wurden.87 Im zustimmungsfreien Lebenspartnerschaftsgesetz befinden sich – wie bisher – die reines Familienrecht betreffenden Regelungen sowie andere das Bürgerliche Gesetzbuch betreffende Rechtsgebiete, insbesondere das Miet- und Erbrecht, aber auch das Strafrecht. Es begründet das eigenständige Rechtsinstitut der eingetragenen Lebenspartnerschaft – ein familienrechtliches Institut für gleichgeschlechtliche Paare, um Diskriminierungen abzubauen und ihren auf Dauer angelegten, durch Fürsorge, Unterstützung und Verantwortung geprägten Partnerschaften einen gesicherten rechtlichen Rahmen zu geben88. Diejenigen Normen, die eine bundesrätliche Mehrheit benötigten und deshalb den Teil des Lebenspartnerschaftsgesetzergänzungsgesetzes bilden, betreffen vor allem Verwaltungsregelungen wie etwa die Bestimmung der zuständigen Behörde, ergänzende steuerliche und beamtenrechtliche Regelungen sowie Regelungen des Versorgungs- und Hinterbliebenenrechts.89 Beide Gesetzesentwürfe wurden sodann nach zweiter und dritter Beratung am 10. 11. 2000 vom Bundestag verabschiedet.90 Der Bundesrat erhob in seiner 757. Sitzung gegen den ersten Entwurfsteil, also das „Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften“ keinen Einspruch91; Anträge auf Anrufung des Vermittlungsausschusses fanden nicht die erforderliche Mehrheit; es wurde auch die Zustimmungsbedürftigkeit des Lebenspartnerschaftsgesetzes nicht festgestellt. Dem zweiten Teil, dem Lebenspartnerschaftsgesetzergänzungsgesetz, versagte der Bundesrat am 1.12.2000 erwartungsgemäß seine Zustimmung. Daraufhin rief der Bundestag den Vermittlungsausschuss an,92 der aber weder zu einem Einigungsvorschlag noch zu einem anderen Ergebnis kam. Das bisherige Vermittlungsverfahren endete – da der Vermittlungsausschuss dem Grundsatz der Diskontinuität unterliegt – mit Ablauf der vergangenen Legislaturperiode. c) Zwischenzeitlich versuchten die Regierungen der Bundesländer Bayern und Sachsen im April 2001 durch Eilanträge beim Bundesverfassungsgericht auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zunächst das Inkrafttreten des neuen Gesetzes zu verhindern, hilfsweise dessen Außervollzugsetzung zu erreichen, nachdem beide Bundesländer zusammen mit Thüringen bereits eine Normenkontrollklage beim höchsten Gericht eingereicht hatten, um die Unvereinbarkeit des Lebenspartnerschaftsgesetzes mit dem Grundgesetz feststellen zu lassen. 87 88 89 90 91 92

Siehe Beschlussempfehlung, BT-Drucks. 14/4545; Bericht, BT-Drucks. 14/4550. Vgl. zur Begründung zum Gesetzentwurf BT-Drucks. 14/3751, S. 33 ff. BR-Drucks. 739/00. BT-Plenarprotokoll 14/131. BR-Plenarprotokoll 14/757. BT-Plenarprotokoll 1/141.

C. Begriffsklärung

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Den Antrag auf einstweiliges Aussetzen des Inkrafttretens hat das Bundesverfassungsgericht am 18.7.2001 in seiner ersten Entscheidung zum deutschen Lebenspartnerschaftsgesetz zurückgewiesen93 und mit Urteil vom 17.7.2002 im Hauptverfahren die Verfassungsmäßigkeit des Lebenspartnerschaftsgesetzes bestätigt94. d) Nach fast zweijähriger Vorbereitungszeit und heftigen politischen Diskussionen wurde das – im Vergleich zum ursprünglichen Entwurf deutlich geschrumpfte – Lebenspartnerschaftsgesetz in der vom Rechtsausschuss gefundenen, mehrheitlich beschlossenen Fassung am 16.2.2001 ausgefertigt und am 22.2.2001 im Bundesgesetzblatt verkündet95. Um den Behörden in Bund, Ländern und Gemeinden ausreichend Gelegenheit zu geben, sich auf die neuen Regelungen einzustellen, trat das Lebenspartnerschaftsgesetz gemäß Art. 5 des Gesetzes schließlich am 1.8.2001 in Kraft. Das Lebenspartnerschaftsgesetzergänzungsgesetz dagegen ist am Ende der vergangenen Legislaturperiode nach dem Grundsatz der Diskontinuität verfallen. 3. Begriffsklärung: Gesetzestitel Der amtliche Titel des gesamten Gesetzeswerkes lautet „Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften“ und ist in fünf Artikel unterteilt, von denen der erste überschrieben ist mit „Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz – LPartG)“. Im Folgenden ist daher darauf abzustellen, dass mit dem Lebenspartnerschaftsgesetz lediglich die Regelungen des Art. 1 des Gesamtgesetzes gemeint sind, nicht jedoch das Gesetzeswerk im weiteren Sinne. In der Literatur finden sich zudem verschiedene Bezeichnungen für das Gesamtgesetz wie etwa „Lebenspartnerschafts-Mantelgesetz“ oder „Lebenspartnerschafts-Artikelgesetz“; hinzu kommen Abkürzungen wie etwa „DiskrBG“ oder „LPartDisBG“. Im Folgenden erfolgt die Zitierung der Regelungen des Lebenspartnerschaftsgesetzes lediglich mit der Gesetzesangabe „LPartG“ ohne Benennung des Art. 1 des Gesamtgesetzes, die Zitierung der übrigen Artikel 2 bis 5 des Gesamtgesetzes wird unter der Gesetzesangabe „LPartDisBG“ beibehalten.

93 94 95

BVerfGE 104, 51. BVerfGE 105, 313. BGBl I, S. 266, zuletzt geändert am 11.12.2001, BGBl I, S. 3513.

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1. Teil: Die lebenspartnerschaftliche Familie

II. Lebenspartnerschaft und Lebenspartner 1. Lebenspartnerschaft Die „Lebenspartnerschaft“ ist der Zentralbegriff in § 1 Abs. 1 S. 1 LPartG: Es ist die nach § 1 Abs. 1 S. 1 LPartG wirksam begründete, dauerhafte Beziehung zweier Personen gleichen Geschlechts. Dabei verwendet der Gesetzgeber in seinem Gesetzestext weitgehend nur den Begriff „Lebenspartnerschaft“ und verzichtet in den meisten Vorschriften auf das Beiwort „eingetragene“96, was insoweit missverständlich ist, als nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz sogenannte „eingetragene Lebenspartnerschaften“ begründet werden sollen, um die Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften zu beenden. Nach der Begründung zum LPartG-Entwurf97 wird durch die Legaldefinition von „Lebenspartnerinnen und Lebenspartner“ in § 1 Abs. 1 S. 1 LPartG Klarheit geschaffen: Lebenspartner sind nur Personen, die in einer Lebenspartnerschaft leben; dagegen sind Personen, die die Lebenspartnerschaft zwar anstreben, aber noch vor der Begründung der Lebenspartnerschaft stehen, eben noch keine Lebenspartner. Der besseren Lesbarkeit wegen wird in dieser Arbeit der Begriff „Lebenspartnerschaft“ verwendet, wobei sich dieser Begriff immer auf die zu institutionalisierte Form der eingetragenen Lebenspartnerschaft bezieht. 2. Lebenspartner a) § 1 Abs. 1 S. 1 LPartG enthält eine Legaldefinition der „Lebenspartnerinnen“ und „Lebenspartner“: Zwei Personen gleichen Geschlechts begründen eine Lebenspartnerschaft, wenn sie gegenseitig persönlich und bei gleichzeitiger Anwesenheit erklären, miteinander eine Partnerschaft auf Lebenszeit führen zu wollen. Mit der Wahl dieser Begrifflichkeiten wollte sich der Gesetzgeber die umständliche Rede vom „eingetragenen Lebenspartner“ bzw. der „eingetragenen Lebenspartnerin“ in den einzelnen Sachvorschriften ersparen.98 b) Problematisch erscheint jedoch, dass der Ausdruck „Lebenspartner“ bisher allgemein für dauerhafte Beziehungen zweier Menschen – für Eheleute, auch und vielleicht sogar gerade für heterosexuelle Partner einer eheähnlichen Beziehung – verwendet wurde.99 Durch die rechtstechnische Begrifflichkeit im Lebenspartnerschaftsgesetz wird nun aber ein Begriff der Allgemeinsprache in einem sehr begrenzten, speziell juristischen Sinn gebraucht, nämlich beschränkt 96 Vgl. etwa § 1 Abs. 2, § 6 Abs. 1, 2, § 7 Abs. 2, § 9 Abs. 1, § 12 Abs. 1, § 15 LPartG. 97 BT-Drucks. 14/3751, S. 36. 98 Siehe BT-Drucks. 14/3751, S. 36. 99 Vgl. § 2 Abs. 2 a. F. Sicherheitsüberprüfungsgesetz v. 20.4.1994, BGBl I, S. 867.

C. Begriffsklärung

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auf eingetragene Partner des gleichen Geschlechts, was manche sogar als nicht ganz angemessene Einengung auf gleichgeschlechtliche Beziehungen ansehen100. Andererseits ist der Begriff „Lebenspartner“ bisher kein anderweitig besetzter Terminus der deutschen Gesetze,101 die ebenfalls einseitig, auf heterosexuelle Beziehungen beschränkte, allgemeine Begriffsverwendung kann nicht entscheidend sein. Als gravierender jedoch wird die Stellung des Klammerzusatzes in § 1 Abs. 1 S. 1 LPartG empfunden, der am Schluss des Satzes an der falschen Stelle steht: Hier geht es weniger um die beteiligten Personen, also um die „Lebenspartnerinnen oder Lebenspartner“, als um das von ihnen Begründete, nämlich die Lebenspartnerschaft. Nach Muscheler ist die Formulierung der Definition im § 1 Abs. 1 S. 1 LPartG erst im Rechtsausschuss des Bundestages „ganz auf sprachliche Abwege“ geraten, da man zu sehr mit der Formulierung der neuen Erklärungskonzeption beschäftigt war (die Partner sollten die Erklärung sich selbst und nicht mehr dem Beamten gegenüber abgeben), als dass man noch ein „sorgsames Auge auf das Gelingen der Legaldefinition hätte werfen können“.102 c) Im Folgenden ist darauf abzustellen, dass sowohl das Lebenspartnerschaftsgesetz selbst als auch die in zahlreichen anderen Gesetzen vorgenommenen Änderungen nur die gleichgeschlechtlichen Lebenspartner einer eingetragenen Lebenspartnerschaft betreffen und nicht Partner im weiteren Sinne, auch wenn deren Partnerschaft auf Dauer angelegt ist. Maßgebliches Unterscheidungskriterium ist wiederum die Begründung einer Lebenspartnerschaft nach § 1 Abs. 1 LPartG. Im Rahmen dieser Arbeit wird die Bezeichnung „Lebenspartner“ als neutraler Oberbegriff für Lebenspartnerinnen und Lebenspartner in dem oben definierten Sinne benutzt. 3. Zum Begriff der Homosexualität Das Eingehen einer Lebenspartnerschaft nach § 1 Abs. 1 S. 1 LPartG setzt unter anderem die Gleichgeschlechtlichkeit der Partner voraus. Für die weitere Untersuchung erscheint daher nicht nur eine Klarstellung hinsichtlich des Begriffspaars „homosexuell“ und „gleichgeschlechtlich“ angebracht, sondern auch eine grundlegende Bestimmung des Begriffs „Homosexualität“ unabdingbar. Eine solche Begriffsbestimmung ist zum einen geprägt durch die geschichtliche Begriffssuche nach einem Terminus technicus, zum anderen gekennzeichnet von den bis heute bestehenden Definitionsproblemen. 100

Diederichsen, NJW 2000, 1842; Schwab, FamRZ 2001, 385 (387). Allerdings ist § 29d Abs. 3 S. 6 Luftverkehrsgesetz n. F. dahingehend geändert worden, dass der frühere Begriff „Lebenspartner“ ersetzt wurde durch den Begriff „Lebensgefährte“, „damit der Lebenspartner in der Rechtsordnung nur noch im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes erscheint“, vgl. BT-Drucks. 14/4550, S. 10. 102 Muscheler, Rn. 36. 101

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1. Teil: Die lebenspartnerschaftliche Familie

a) Begriffssuche in der Vergangenheit aa) Nach anfänglicher Sprachlosigkeit gegenüber Homosexualität und homosexuellem Verhalten wurde zunächst der vom Frühmittelalter an gebräuchliche Begriff der Sodomie benutzt: Mit Erlass der Novelle Nr. 141 durch Kaiser Justinian im Jahre 559 n. Chr. wurde die Bezeichnung Sodomie/Sodomiter für Homosexualität/Homosexuelle, insbesondere für die männlichen Homosexuellen üblich. Im Mittelalter wurde Homosexualität als die „stumme“ oder „namenlose“ Sünde bezeichnet. In Anlehnung an die in der biblischen Stadt Sodom begangenen Sünden und Lasterhaftigkeiten bezeichnet der Begriff der Sodomie eine Vielzahl von sexuellen Praktiken, wobei die gleichgeschlechtliche Sexualität nur ausschnittweise erfasst wird.103 bb) Erst mit der aufgeklärten medizinisch-psychologischen Forschung des späten 19. Jahrhunderts versuchte man den religiös geprägten, Sündhaftigkeit suggerierenden Begriff der Sodomie durch eine wertneutrale Formulierung zu ersetzen.104 Im Jahre 1869 prägte der deutsch-ungarische Schriftsteller Karl Maria Kertbeny schließlich den Terminus „Homosexualität“, indem er die griechische Vorsilbe „homo“ (= gleich, identisch) mit dem vom lateinischen Wort „sexus“ (= Geschlecht) hervorgegangenen Begriff der Sexualität kombinierte.105 Dieser Begriff wurde dann von den Sprachen der westlichen Welt rezipiert. cc) Seit dieser Begriffsfindung ergeben sich jedoch erhebliche Definitionsprobleme106 sowohl hinsichtlich der Kennzeichnung homosexuellen Verhaltens als auch hinsichtlich dessen Reichweite. Gelegentlich wird schon der Ausdruck „Homosexualität“ teils seines pseudowissenschaftlichen Charakters wegen, teils seiner Herkunft aus der Sexualpathologie bzw. Psychopathologie wegen, teils seines menschenverachtenden Untertons wegen abgelehnt. Stattdessen werden von einigen die wenig verbreiteten, sprachlich kaum akzeptierten Begriffe „Homoerotik“ oder „Homotropie“ verwendet, wobei beide Begrifflichkeiten nur die besondere gleichgeschlechtliche Neigung und Empfindung bezeichnen, aber die gleichgeschlechtlichen Akte ausschließen.107 Nach Rauchfleisch haben diese Definitionsprobleme schließlich auch „einen positiven Effekt“: Sie weisen uns nachdrücklich darauf hin, dass es nicht die „Homosexualität“ und die „Heterosexualität“ gibt, sondern dass wir es mit einem breiten Spektrum verschiedenartiger Entwicklungen zu tun haben, die schließlich in eine lesbische, schwule, 103

Duden, Fremdwörterbuch, Bd. 5, Stichwort: Sodomie. Der deutsche Jurist und Homosexuellenaktivist Karl-Heinz Ulrichs (1825–1895) schlug das Wortfeld „Uranismus/Uranier/Urning“ (im Gegensatz zu „Dionismus“ = Heterosexualität) vor, das sich aber nicht als Begrifflichkeit durchsetzen konnte. Vgl. dazu Duden, Fremdwörterbuch, Bd. 5, Stichwort: Uranismus. 105 Umfassend zur Geschichte der Begriffssuche siehe Miller, S. 13 ff. 106 Vgl. ausführlich Dannecker, Sexualwissenschaftliches Gutachten, S. 335 ff. 107 Rauchfleisch, Schwule, Lesben, Bisexuelle, S. 8 f. 104

C. Begriffsklärung

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bisexuelle oder heterosexuelle Orientierung münden und sich in einer entsprechenden Lebensgestaltung manifestieren.108 Im Rahmen dieser Arbeit wird der Begriff „Homosexualität“ um der sprachlichen Kürze willen benutzt, nicht um die damit bezeichneten Menschen auf ihre Sexualität zu reduzieren.109 b) Begriffsweite aa) Der Begriff der Homosexualität ist schwer einzugrenzen: Als geschlechtsneutrale Kategorie umfasst er sowohl die mann-männliche als auch die weibweibliche Sexualität. Gleichwohl handeln die meisten unter dem Titel „Homosexualität“ publizierten Texte ausschließlich von der männlichen Seite gleichgeschlechtlicher Sexualität; viele behandeln das Phänomen der lesbischen Sexualität in eigener Weise110. bb) Problematischer ist, dass der Begriff „Homosexualität“ eine Vielfalt sehr unterschiedlicher und nicht unbedingt zusammenfallender Phänomene umfasst, die mit einer auf das gleiche Geschlecht gerichteten Orientierung111 im Zusammenhang stehen. So lassen sich fünf verschiedene Komponenten des Begriffs unterscheiden: sexuelle Anziehung und Verlangen (mit oder ohne Verhaltensfolgen), sexuelles Verhalten (auch in bestimmten Lebensphasen und Situationen), sexuelle Identität (d. h. die Selbstbezeichnung als „homosexuell“, „schwul“, „lesbisch“ usw.), Beziehungen und Familie (Partnerschaften mit oder ohne Kinder) sowie Minoritäten-Gemeinschaften (z. B. in der homosexuellen „Subkultur“ in größeren Städten).112 cc) Zudem kann die Bezeichnung als homosexuell im Sinne des Gegenteils zur Heterosexualität nicht als personale Eigenschaft beurteilt werden, da nicht alle Menschen während ihres Lebenslaufes konstante sexuelle Gefühle, Verhaltensweisen und Identitäten zeigen. In der Medizin wurde jedoch lange Zeit die Homosexualität als eine personale Eigenschaft konstituiert. Inzwischen hat sich jedoch in weiten Teilen der Sexual- und Kulturwissenschaft die Überzeugung durchgesetzt, dass die Homosexualität keine personale Eigenschaft, sondern eine schlechte, nach wie vor jedoch äußerst wirkungsmächtige Abstraktion ist, insbesondere bei der Frage nach der Eignung homosexueller Frauen und Männer für die Erziehung von Kindern.113 Dannecker meinte abschließend über die 108

Rauchfleisch, Schwule, Lesben, Bisexuelle, S. 15. Überzeugend daher Gröschner in Dreier, Art. 6 Rn. 43 zum Begriff der Gleichgeschlechtlichkeit. 110 Zur sexualwissenschaftlichen Systematisierung „weiblicher Homosexualität“ vgl. Hark, S. 78 ff. 111 Zum Begriff der „Orientierung“ Rauchfleisch, Schwule, Lesben, Bisexuelle, S. 15 f. 112 Dazu Herek, S. 149 ff. 113 Dannecker, Sexualwissenschaftliches Gutachten, S. 335 (346 f.). 109

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1. Teil: Die lebenspartnerschaftliche Familie

Gruppe „der Homosexuellen“: „Das einzige, was Homosexuelle miteinander gemeinsam haben, ist ihre erotische und sexuelle Vorliebe für das gleiche Geschlecht. Darüber hinaus teilen sie zwar auch noch die Erfahrung von Stigmatisierung und Diskriminierung und die für Homosexuelle spezifische Phase des Coming Out (. . .). Diese Erfahrungen werden jedoch auf so unterschiedliche Art und Weise gemacht und erlebt, dass sich aus ihnen keine generalisierbaren Aussagen über homosexuelle Männer und Frauen ableiten lassen.“114 c) Gleichgeschlechtlichkeit aa) Zur Voraussetzung einer Eheschließung gehört die Geschlechtsverschiedenheit der Partner, nicht aber deren heterosexuelle Orientierung. Insofern ist die Homosexualität der Heiratswilligen irrelevant, solange die Partner geschlechtsverschieden sind. Der frühere, mit dem Eheschließungsrechtsgesetz 1998 ersatzlos gestrichene § 32 Abs. 1 EheG (Irrtum über die persönlichen Eigenschaften des anderen Ehegatten) ermöglichte die Anfechtung der Ehe ex tunc, wenn sich die Homosexualität des Partners und ein verdächtiger Umgang mit Homosexuellen herausstellte, oder wenn der Ehepartner über diesen Umstand getäuscht wurde.115 Dabei wurde Homosexualität als geschlechtliche Anomalie eingeordnet, die „nicht als sittliche Minderwertigkeit, sondern als krankhafte Veranlagung“ zu werten sei.116 Heute kann nach § 1314 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine Ehe ex nunc aufgehoben werden, wenn ein Ehegatte seine homosexuelle Veranlagung von vornherein verschweigt, da eine Offenbarungspflicht über solche Umstände besteht, die für die eheliche Gemeinschaft und das Familienleben von grundlegender Bedeutung sind.117 Die spätere Aufnahme einer homosexuellen Beziehung eines Ehegatten gilt als Verstoß gegen die eheliche Treue und begründet daher eine unzumutbare Härte im Sinne des § 1565 Abs. 2 BGB118, wobei Rauscher sogar die Auffassung vertritt, dass die Homosexualität des Partners wegen der gesellschaftlichen Außenwirkung härter sein kann als der heterosexuelle Ehebruch, da dies zugleich die Ablehnung des Ehegatten als geeigneten Sexualpartner bedeutet119. bb) Das Eingehen einer Lebenspartnerschaft nach § 1 Abs. 1 S. 1 LPartG setzt unter anderem zwei Personen gleichen Geschlechts voraus, nicht aber, dass die zwei Personen gleichen Geschlechts eine homosexuelle Beziehung haben, noch nicht einmal, dass sie überhaupt homosexuell sind.120 Es ist zur Be114

Dannecker, Sexualwissenschaftliches Gutachten, S. 335 (346). BGH, FamRZ 1958, 314. 116 Heintzmann in Soergel, BGB-Kommentar, § 32 EheG Rn. 27. 117 Müller-Gindullis in MünchKommentar-BGB, § 1314 Rn. 20. 118 Wolf in MünchKommentar-BGB, § 1565 Rn. 106; a. A. OLG Köln, FamRZ 1997, 24. 119 Rauscher in Staudinger, BGB-Kommentar, § 1565 Rn. 182. 115

C. Begriffsklärung

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gründung einer solchen Lebenspartnerschaft keine gleichgeschlechtliche sexuelle Orientierung erforderlich, solange die Gleichgeschlechtlichkeit der Partner gegeben ist. Obwohl die Gesetzesbegründung zum Lebenspartnerschaftsgesetz121 verlangt, dass sowohl eine gleichgeschlechtliche Identität als auch eine gleichgeschlechtliche Beziehung zwischen den Personen besteht, die eine Lebenspartnerschaft eingehen wollen, sagt der Gesetzestext darüber nichts aus: Die gleichgeschlechtliche sexuelle Orientierung ist weder Wirksamkeitsvoraussetzung noch Hindernis für die Begründung einer Lebenspartnerschaft. Dies ergibt sich zum einen aus § 2 LPartG, der keine sexuelle Gemeinschaft verlangt – auch bei geschlechtsverschiedenen Verbindungen ist das Bestehen einer sexuellen Beziehung weder Voraussetzung noch unverzichtbare Folge der Eheschließung – und zum anderen aus der Tatsache, dass die zuständige Behörde gar nicht in der Lage wäre entsprechende Voraussetzungen zu prüfen noch diese gegebenenfalls zu beweisen. Zudem wäre dafür eine ausdrückliche Legaldefinition der Gleichgeschlechtlichkeit notwendig, über die kaum Einigkeit erzielt werden würde, geschweige denn, dass eine solche Festlegung erwünscht wäre. Abgesehen davon ist es inakzeptabel, wenn Personen mit dem Wunsch eine Lebenspartnerschaft einzugehen, zunächst ihre intimen Verhältnisse gegenüber der Behörde offen legen müssen. cc) Die Begriffe „homosexuell“ und „gleichgeschlechtlich“ werden daher synonym benutzt, insbesondere ist damit immer „Gleichgeschlechtlichkeit“ gemeint122. d) Fazit Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung wird Homosexualität als „sexuelle Anziehung durch das eigene Geschlecht sowie sexuelle Beziehungen mit gleichgeschlechtlichen Partnern“ definiert123; eine weitergehende sexualmedizinische, psychologische oder soziologische Definition des Begriffs der Homosexualität ist nicht erforderlich. Im Rahmen dieser Arbeit bezeichnet der Begriff der „Homosexualität“ geschlechtsneutral die gleichgeschlechtliche sexuelle Orientierung, wenn sich nicht aus einer adverbialen Ergänzung oder aus dem Kontext eindeutig etwas anderes ergibt; mit „homosexuell“ werden dabei sowohl weibliche (lesbische) als auch männliche (schwule) Homosexuelle bezeichnet. Die Begriffe „Schwule/schwul“ und „Lesben/lesbisch“124 werden lediglich verwendet, wenn es auf eine Unter120

Muscheler, Rn. 46. BT-Drucks. 14/3751, S. 33. 122 Dazu auch Gröschner in Dreier, Art. 6 Rn. 43. 123 Zur Definition Brockhaus, Enzyklopädie, Bd. 10, 20. Aufl. 2001, Stichwort: Homosexualität, und Hertoft, Sexologisches Wörterbuch, Stichwort: Homosexualität. 121

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1. Teil: Die lebenspartnerschaftliche Familie

scheidung ankommt, oder wenn die Begrifflichkeiten bereits von der homosexuellen Szene eigenständig so bezeichnet werden125.

D. Untersuchungsgang Unter Voranstellung der Einordnung des Rechtsbegriffs lebenspartnerschaftliche Familie nach Begrifflichkeit, Definition und Bedeutungsumfang (oben Teil 1, A.–C.), verläuft die weitere Untersuchung der lebenspartnerschaftlichen Familie in drei Schritten: I. In einem ersten Schritt werden diejenigen Tatbestandsvoraussetzungen des Untersuchungsgegenstandes näher betrachtet, die zusammengefügt das Bild der lebenspartnerschaftlichen Familie entstehen lassen (i. Folg. Teil 2). Als erste Voraussetzung soll die Lebenspartnerschaft als solche, deren Begründung, allgemeine Wirkungen und Aufhebung im Lebenspartnerschaftsgesetz geregelt wird, näher dargestellt werden (i. Folg. Teil 2, A.). Im Vergleich zu eherechtlichen Bestimmungen soll der Sinn und Zweck der Entstehung bzw. Beendigung einer lebenspartnerschaftlichen Familie herausgestellt werden. Es gilt zu untersuchen, ob die lebenspartnerschaftlichen Regelungen derartige Unterstützungs- und Fürsorgepflichten beinhalten, die die Lebenspartnerschaft als Verantwortungsgemeinschaft und damit als geeignete Basis für die lebenspartnerschaftliche Familie charakterisieren würden. Als zweite Voraussetzung werden die kindschaftsrechtlichen Regelungen des neu eingeführten § 9 LPartG und die reformierten §§ 1682, 1685 Abs. 2 BGB untersucht und anhand von praxisrelevanter Fallanwendung analysiert (i. Folg. Teil 2, B.). Dabei sollen vor allem deren besondere Voraussetzungen und Rechtsfolgen die Form und Gestalt des Untersuchungsgegenstands als bislang speziellste Ausprägung der Lebensform der eingetragenen Lebenspartnerschaft hervorheben. Es wird der Frage nachgegangen, ob durch die (personensorge)rechtliche Beziehung zwischen Lebenspartner und Kind des in der Lebenspartnerschaft lebenden Elternteils das besondere, familienrechtliche Erscheinungsbild seine rechtliche Rechtfertigung findet. Demnach könnte die lebenspartnerschaftliche Familiengemeinschaft rechtlich als schützenswerter Lebensmittelpunkt des Kindes anerkannt werden und die in diesen kindschaftsrechtlichen Regelungen jeweils enthaltene Bezugnahme auf das Kindeswohl die Legitimation hierfür begründen. Abschließend soll in einem Rechtsvergleich zwischen den Partnerschaftsgesetzen anderer Staaten, insbesondere hinsichtlich der Anwendung des Kindschaftsrechts auf Lebenspartnerschaften, die europäische Rechtsentwick124 Zum Begriff „lesbisch“ siehe Kluge, Etymologisches Wörterbuch, Stichwort: lesbisch und Hertoft, Sexologisches Wörterbuch, Stichwort: Lesbianismus. 125 Zum „Markenzeichen“-Phänomen Rauchfleisch, Schwule, Lesben, Bisexuelle, S. 30.

D. Untersuchungsgang

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lung untersucht werden, um auch die Bedeutung des Untersuchungsgegenstandes auf europäischer Ebene einordnen zu können (i. Folg. Teil 2, C.). II. Im Mittelpunkt des zweiten Untersuchungsabschnitts soll der Frage nachgegangen werden, ob die lebenspartnerschaftliche Familie verfassungsrechtlich als eine Familie im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG geschützt und anzuerkennen ist (i. Folg. Teil 3). Anhand der klassischen Auslegungskriterien ist zu prüfen, ob die lebenspartnerschaftliche Familie überhaupt vom Rechtsbegriff der Familie und damit vom Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG umfasst wird. Neben den allgemeinen Darstellungen wird vor allem untersucht, ob und wie die durch das Lebenspartnerschaftsgesetz gesellschaftlichen sowie rechtlich umgesetzten Veränderungen im Bereich der Familie im Verfassungsrecht Auswirkungen haben können. Es fragt sich daher, inwieweit bei der Begriffsbildung auf die gesellschaftlichen Veränderungen und Entwicklungen sowie die Berücksichtigung sozialen Wandels – die von gewisser Typenvielfalt und von Veränderungsprozessen hinsichtlich des Normalfalls „Familie“ geprägt ist – verwiesen werden kann. Neben der wörtlichen Auslegung des Familienbegriffs (i. Folg. Teil 3, B.) ist zu untersuchen, ob bei der historischen Auslegung ein Werte- und Anschauungswandel des Familienbegriffs, der sich vor allem durch einen Wandel rechtlicher Bewertungen und gesellschaftlicher Anschauungen über Homosexualität, gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft bis hin zur Begründung einer Lebenspartnerschaft auszeichnen könnte, maßgeblich ist (i. Folg. Teil 3, C.). Aus systematischer Sicht stellt sich die Frage, ob die Einbeziehung der lebenspartnerschaftlichen Familie in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG eine Umgehung und damit eine Gefährdung der in Art. 6 Abs. 1 GG verankerten Institutsgarantie und verbindlichen Wertentscheidung der Ehe darstellen könnte (i. Folg. Teil 3, D.). Zu prüfen ist in diesem Hinblick die Verfassungsmäßigkeit des Lebenspartnerschaftsgesetzes. Schließlich gilt es nach objektiv-teleologischer Auslegung zu untersuchen, ob die lebenspartnerschaftliche Familie den Normzweck des Art. 6 Abs. 1 GG und damit die wesentlichen Funktionen der Familie erfüllt (i. Folg. Teil 3, E.). Näher betrachtet werden soll daher das funktionale Familienverständnis und insbesondere der Sinn des verfassungsrechtlichen Familienschutzes für die lebenspartnerschaftliche Familie. III. In einem dritten Untersuchungsabschnitt soll schließlich die Zulassung einer Regelung zur Stiefkindadoption durch Lebenspartner vorgeschlagen werden, die sich aus dem verfassungsrechtlichen Familienschutz der lebenspartnerschaftlichen Familie als einfachrechtliche Umsetzung begründen könnte (i. Folg. Teil 3, F.). Dabei sind nicht nur die derzeit geltenden Adoptionsregelungen zu untersuchen und der Regelungsbedarf einer Stiefkindadoption für Lebenspartner festzustellen, sondern vor allem auch die Vereinbarkeit des Reformvorschlages mit dem in Art. 6 GG verankerten Kindeswohl, dem besonderen Schutz von Ehe und Familie wie auch dem Elternrecht des anderen, nicht sorgeberechtigten Elternteils.

Zweiter Teil

Die eingetragene Lebenspartnerschaft Im Folgenden stehen die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen der lebenspartnerschaftlichen Familie im Mittelpunkt der Betrachtung: Zum einen gilt es die zwischen zwei gleichgeschlechtlichen Personen eingetragene Lebenspartnerschaft im Allgemeinen zu untersuchen, zum anderen werden insbesondere die kindschaftsrechtlichen Regelungen im Lebenspartnerschaftsgesetz und im Bürgerlichen Gesetzbuch anhand von Fallkonstellationen näher dargestellt. Wirksame Begründung oder Aufhebung einer Lebenspartnerschaft beeinflussen ebenso wie sorgerechtliche Befugnisse des Lebenspartners die Existenz sowie die Form einer lebenspartnerschaftlichen Familie. Ein Rechtsvergleich zwischen den Partnerschaftsgesetzen anderer Staaten und deren kindschaftsrechtlichen Regelungen soll nicht nur Möglichkeiten einer Weiterentwicklung des Lebenspartnerschaftsrechts hervorheben, sondern auch neue Perspektiven für die lebenspartnerschaftliche Familie offen legen. Für die Darstellung der lebenspartnerschaftlichen Familie ist von besonderer Bedeutung, inwieweit die im Lebenspartnerschaftsgesetz vorgesehenen Bestimmungen im Hinblick auf die zwischen Lebenspartnern und Ehepartnern bestehenden Unterschiede wie auch Gemeinsamkeiten sachgerechte Regelungen der jeweiligen Lebenssachverhalte enthalten, vor allem hinsichtlich der kindschaftsrechtlichen Bestimmungen: Eine Parallelität zu bestimmten eherechtlichen Regelungen könnte Ausdruck der Unterstützungs- und Fürsorgepflicht der Lebenspartner sein, als Verantwortungsgemeinschaft die Grundlage für die lebenspartnerschaftliche Familie zu bilden. Außerdem ist vor dem Hintergrund einer verfassungsrechtlichen Betrachtung zu untersuchen, inwieweit sich das Rechtsinstitut der eingetragenen Lebenspartnerschaft als eine „familienrechtliche Einrichtung eigener Art“ von der Ehe unterscheidet, oder inwieweit sich beide Institute weitgehend decken und nur dem Namen nach differieren.

A. Das Lebenspartnerschaftsgesetz Wie selten ein Regelungsgegenstand hat das Lebenspartnerschaftsgesetz zu starker Präsenz und Diskussion in rechtswissenschaftlichen Fachkreisen geführt1: Einerseits enthält das Lebenspartnerschaftsgesetz gerade keine Gesamtverweisung auf die für die Ehe geltenden Rechtsvorschriften, sondern regelt nur

A. Das Lebenspartnerschaftsgesetz

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einzelne wichtige Lebensbereiche und verstärkt besonders durch eine neue Terminologie den Eindruck der Eigenständigkeit beider Institute. Andererseits begründen zahlreiche Verweisungen sowie häufige Deckungsgleichheit mit eherechtlichen Parallelnormen den Vorwurf einer eheähnlichen Rechtsform im untechnischen Sinne.2

I. Die Begründung der Lebenspartnerschaft Nach § 1 Abs. 1 LPartG können zwei Personen gleichen Geschlechts eine Partnerschaft auf Lebenszeit bei der zuständigen Behörde gründen. Davon ausgenommen sind Personen, die minderjährig, verheiratet oder bereits Partner einer Lebenspartnerschaft sind; auch Personen, die in gerader Linie miteinander verwandt sind, sowie voll- oder halbbürtige Geschwister können keine Partnerschaft schließen (§ 1 Abs. 2 Nr. 1–4 LPartG). 1. Eheschließung bei bestehender Lebenspartnerschaft? Es fehlt allerdings eine Bestimmung, dass eine eingetragene Lebenspartnerschaft der Eheschließung entgegensteht; § 1306 BGB wurde nicht dahingehend geändert, dass die Lebenspartnerschaft selbst ein Ehehindernis darstellt. a) Dem Wortlaut des Gesetzes zufolge ist daher ein Nebeneinander von Lebenspartnerschaft und Ehe möglich, und wie Schwab konstatiert, besteht „keine Vorschrift, die es dem Standesbeamten ermöglichen würde, seine Mitwirkung an der Eheschließung eines schon durch eingetragene Lebenspartnerschaft Gebundenen zu versagen“3. Leipold stellt dazu fest: Wenn und solange die Rechtsfolgen einer Lebenspartnerschaft mit dem einen Partner bestehen, können nicht 1 Ausführlich kommentiert von Bruns/Kemper (Hrsg.), LPartG, Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaft, Handkommentar, 2001; Meyer/Mittelstädt, Das Lebenspartnerschaftsgesetz, Kommentierende Darstellung anhand der Materialien, 2001; Muscheler, Das Recht der Eingetragenen Lebenspartnerschaft, Begründung – Rechtsfolgen – Aufhebung – Faktische Partnerschaft, 2001; Brudermüller in Palandt, 63. Aufl. 2004, Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften (LPartG), S. 2822 ff. 2 Siehe zum Lebenspartnerschaftsgesetz aus überwiegend zivilrechtlicher Sicht Schwab, FamRZ 2001, 385 ff.; Kaiser, JZ 2001, 617 ff.; Finger, MDR 2001, 199 ff.; Mayer, ZEV 2001, 169 ff.; Krause, NotBZ 2001, 241 ff.; Löhning, JA 2001, 650 ff.; Trimbach, NJ 2001, 399 ff.; Weinreich, FuR 2001, 481 ff.; Grziwotz, DNotZ 2001, 280 ff.; Dorsel, RNotZ 2001, 151 ff.; Epple, BWNotZ 2001, 44 ff.; Dethloff, NJW 2001, 2598 ff.; Kemper, FF 2001, 156 ff.; ders., FPR 2001, 449 ff.; Battes, FuR 2002, 49 ff., 113 ff.; Kornmacher, FamRB 2003, 399 ff.; ders., FamRB 2004, 23 ff. sowie die in den folgenden Fußnoten aufgeführten Autoren, soweit sie hier nicht genannt wurden. 3 Schwab hält dies für absurd, vgl. FamRZ 2001, 385 (389).

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

zugleich die Rechtsfolgen der Ehe im Verhältnis zu anderen gelten. Das Gesetz sei darum nichtig kraft „Perplexität“4. b) Ob dies vom Gesetzgeber gewollt war, gewollt sein konnte und welche Folgerungen sich daraus ergeben, ist in der Literatur äußerst umstritten5: Zur Schließung dieser Lücke im Gesetz wird eine analoge Anwendung des Eheverbots der Doppelehe (§ 1306 BGB) vorgeschlagen6 oder aber die Schaffung einer ergänzenden Regelung im Lebenspartnerschaftsgesetz, nach der eine Ehe zum Erlöschen einer zuvor eingegangenen Lebenspartnerschaft führt, ähnlich der Regelung über die Annahme als Kind nach § 1766 BGB7. Nach Beck folgt ein Eheverbot aus § 1310 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 1314 Abs. 2 Nr. 5 BGB, wonach derjenige, der mit einem anderen in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft verbunden ist, dadurch zeige, dass er eine Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft überhaupt nicht begründen wolle.8 Eine Ehe kann nach § 1314 Abs. 2 Nr. 5 BGB aufgehoben werden, wenn sich die Ehegatten vor Schließung der Ehe darüber einig waren, keine Verpflichtungen im Sinne des § 1353 Abs. 1 BGB einzugehen, wozu auch die Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft gehört. Dies hat der Standesbeamte vor Schließung der Ehe zumindest auf seine Offenkundigkeit zu prüfen (§ 1310 Abs. 1 S. 2 BGB) – ein Heiratswilliger, der zum Zeitpunkt der Eheschließung noch in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft lebt, dürfte dieser Prüfung nicht standhalten.9 Das wird jedoch nur ausnahmsweise der Fall sein: Zwar gehört die gegenseitige Treue zum Kern der Verpflichtungen aus der ehelichen Gemeinschaft, ein gegenseitiger Verzicht der Partner hindert aber nicht in jedem Fall die Annahme, dass noch eine eheliche Lebensgemeinschaft besteht. 4

Leipold, ZEV 2001, 218 (224). Gerichtsentscheidungen liegen dazu noch nicht vor. Zu dieser Problematik vgl. Brandhuber, MittBayNot 2001, 11 ff.; Finger, StAZ 2002, 65 ff.; Lipp, StAZ 2002, 354 ff.; Battes, FuR 2002, 113 (114 ff.); offengelassen auch in der BVerfGE 105, 313 (344). 6 So Dethloff, NJW 2001, 2598 (2599); dagegen Lipp, StAZ 2002, 354 (356), der meint, das dies unzulässig in die Eheschließungsfreiheit des Art. 6 Abs. 1 GG eingreifen und daher am Gesetzesvorbehalt scheitern würde. Ebenso Sachs, JR 2001, 45 (48). 7 Sachs, JR 2001, 45 (48); Kemper in Bruns/Kemper (Hrsg.), LPartG-Kommentar, § 1 LPartG Rn. 11. 8 Beck, NJW 2001, 1894 (1900); Battes, FuR 2002, 113 (115); Kissner, StAZ 2003, 244 f.; allerdings kritisiert Dethloff, NJW 2001, 2598 (2599), dass das Bestehen einer Lebenspartnerschaft für sich allein gar nichts beweist, da der Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft trotzdem bestehen kann. 9 Der Standesbeamte muss bei der Anmeldung der Eheschließung Ehehindernisse nach § 5 Abs. 2 PStG prüfen, liegt eine Lebenspartnerschaft vor, muss er aus den dargelegten Gründen regelmäßig die Eheschließung verweigern, §§ 1310 Abs. 1 S. 2, 1314 Abs. 2 Nr. 5 BGB; die Einschaltung des Gerichts nach § 45 Abs. 2 PStG bietet sich an. 5

A. Das Lebenspartnerschaftsgesetz

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c) Überzeugender ist es daher, in der nachfolgenden Eheschließung einen sofortigen Auflösungsgrund der Lebenspartnerschaft ipso iure zu sehen10, da – auch wenn die Trennungsfolgen den anderen Lebenspartner stärker treffen als bei einer Aufhebung nach § 15 LPartG – dadurch auf jeden Fall die Eheschließungsfreiheit nach Art. 6 Abs. 1 GG nicht eingeschränkt werde11. Dennoch erscheint auch diese Lösung unbillig, da der Eheschließungsfreiheit des einen Lebenspartners, der sich freiwillig in die Partnerschaft begeben hat, Vorrang eingeräumt wird gegenüber dem Vertrauen des anderen Lebenspartners und des Staates auf die Erklärung, sich binden und Verantwortung übernehmen zu wollen. Konsequent wäre es deshalb, § 1306 BGB dahingehend zu ergänzen, dass bei Bestehen einer Lebenspartnerschaft die Eingehung einer Ehe nicht erlaubt ist. Diesen Weg hält auch das Bundesverfassungsgericht – als zweite Lösungsmöglichkeit neben der ipso iure Auflösung – für angemessener und hat daher empfohlen, dass „der Gesetzgeber selbst eine Regelung treffen soll, ob eine bestehende Lebenspartnerschaft das Eingehen einer Ehe verhindert oder eine Eheschließung zur Auflösung einer bestehenden Lebenspartnerschaft führt.“12 2. Voraussetzungen im Vergleich zur Eheschließung a) Insgesamt ist jedoch festzuhalten, dass die Begründung einer Lebenspartnerschaft in ihren Voraussetzungen an die der Eheschließung nach den §§ 1303 bis 1309 BGB weitgehend angenähert ist – abgesehen von zwei Ausnahmen: Ein Unterschied besteht darin, dass § 1303 Abs. 2 BGB auf Antrag die Ehe einer Person erlaubt, die das 16. Lebensjahr vollendet hat, sofern der künftige Ehegatte volljährig ist; den anderen Unterschied stellt die Regelung des § 1 Abs. 1 S. 3 LPartG dar, wonach für die wirksame Begründung der Lebenspartnerschaft erforderlich ist, dass die Partner zu diesem Zeitpunkt eine Erklärung über ihren Vermögensstand abgegeben haben. b) Wichtige Unterschiede ergeben sich zudem daraus, dass die Folgen des Nichtvorliegens der Voraussetzungen anders ausgestaltet sind als bei der Ehe. So etwa bewirkt eine fehlende Erklärung über den Vermögensstand nicht die Unwirksamkeit der Lebenspartnerschaft, vielmehr ordnet § 6 Abs. 3 LPartG für diese Fälle Vermögenstrennung an. Wird gegen ein Eheverbot verstoßen, führt das nur dazu, dass die Ehe zwar wirksam, aber aufhebbar ist, d. h. der Verstoß 10 Battes, FuR 2002, 113 (115); Schwab, FamRZ 2001, 385 (389); Weinreich, FuR 2001, 481; Robbers, JZ 2001, 779 (785); Lipp, StAZ 2002, 354 (356); Pieroth/Kingreen, KritV 2002, 219 (224); Freytag, DÖV 2002, 445 (447); Muscheler, Rn. 147; Meyer/Mittelstädt, S. 36 f. 11 So jüngst BVerfGE 105, 313 (343). Siehe dazu unten Teil 3, D. I. 2. 12 BVerfGE, 105, 313 (343 f.).

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

muss in einem besonderen Eheaufhebungsverfahren (§§ 1313 ff. BGB, §§ 631 ff. ZPO) festgestellt werden, durch das die Ehe dann mit Wirkung für die Zukunft beendet wird, § 1313 Abs. 1 S. 2 BGB. Die vermögensrechtlichen Folgen der Eheaufhebung entsprechen im Wesentlichen denen der Scheidung, § 1318 BGB. c) Anders dagegen stellt sich die Rechtslage bei einem Verstoß gegen ein Partnerschaftsverbot dar. Wird gegen eines der in § 1 Abs. 2 LPartG genannten Verbote verstoßen, entsteht keine wirksame Lebenspartnerschaft. Das resultiert zum einen aus dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 LPartG, zum anderen aus dem Fehlen von Regelungen über die Aufhebung der Lebenspartnerschaft vergleichbar den §§ 1314 ff. BGB über die Aufhebung der Ehe. Ebenso finden sich für die Partnerschaftshindernisse keine Heilungstatbestände wie im Eherecht (§ 1315 BGB), durch die der Verstoß gegen ein Eheverbot bei nachträglicher Behebung des Mangels geheilt werden kann. d) Trotz der Ähnlichkeiten zwischen Ehe- und Partnerschaftsverboten in ihren materiellen Voraussetzungen folgen aus einem Verstoß aber ganz unterschiedliche Konsequenzen, da im Recht der Lebenspartnerschaft die teilweise im Eherecht vorhandenen verfahrensrechtlichen Instrumente fehlen und auch die Heilung von Mängeln nicht vorgesehen ist. Hinzu kommt ein formaler Unterschied: Während Mann und Frau die Ehe vor dem Standesbeamten schließen (§ 1310 Abs. 1 S. 1 BGB), gehen gleichgeschlechtliche Partner den Lebensbund vor der zuständigen, durch Landesrecht festzulegenden Behörde ein, § 1 Abs. 1 S. 3 LPartG. Ursprünglich sollten auch die gleichgeschlechtlichen Partner wie die Eheleute vor den Standesbeamten treten dürfen.13 Dies hat der Gesetzgeber des Lebenspartnerschaftsgesetzes später aber bewusst ausgeklammert, denn die Begründung der Zuständigkeit des Standesamtes hätte die Regelung nach Art. 84 Abs. 1 GG von der Zustimmung des Bundesrates abhängig gemacht. Durch entsprechende Landesausführungsgesetze zum Lebenspartnerschaftsgesetz werden in der Mehrzahl der Bundesländer die Standesämter für zuständig erklärt14, in einigen Bundesländern wurde die Entscheidung über den zuständigen Beamten den Gemeinden bzw. Kreisen übertragen15, in Sachsen und Thüringen wurden Behörden bestimmt, die im Übrigen keine personenrechtlichen Handlungen vornehmen16, in Bayern schließlich sind die Notare zuständig.

13 Siehe die ursprüngliche Fassung des § 1 Abs. 2, 3 LPartG im Entwurf der Regierungsfraktionen, BT-Drucks. 14/3751, S. 3, und deren Begründung, S. 36. 14 Berlin, Bremen, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein. 15 Baden-Württemberg, Brandenburg, Rheinland-Pfalz, Saarland, Hessen. 16 Vgl. den Überblick bei Kemper in Bruns/Kemper (Hrsg.), LPartG-Kommentar, § 1 LPartG Rn. 4: in Sachsen die Regierungspräsidien, in Thüringen das Landesverwaltungsamt.

A. Das Lebenspartnerschaftsgesetz

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3. Willensmängel a) Grundlegend unterscheidet sich das Lebenspartnerschaftsrecht vom Eherecht im Falle von Willensmängeln. Während im Eherecht die Bedeutung von Willensmängeln für die Gültigkeit oder den weiteren Bestand der Ehe in § 1314 Abs. 2 Nr. 2–4 BGB speziell normiert ist, finden sich im Lebenspartnerschaftsgesetz keine besonderen Regelungen über Mängel bei der Erklärung des Partnerschaftswillens. b) Umstritten ist, wie sich Willensmängel auf den Bestand der Lebenspartnerschaft auswirken. Die Ehe ist in Irrtumsfällen grundsätzlich wirksam; nur in einigen, gegenüber dem allgemeinen Irrtumsrecht erheblich eingeschränkten Fällen wie arglistiger Täuschung, Drohung oder Unwissen über die Eheschließung ist sie aufhebbar; im Übrigen haben Willensmängel jedoch keine Bedeutung. Denkbar wäre, die Vorschriften über die Aufhebung der Lebenspartnerschaft, § 15 LPartG, als abschließende Regelung der Auflösung einer Lebenspartnerschaft zu betrachten. Selbst wenn eine solche Auflösung mit Wirkung für die Zukunft möglich wäre, erscheint die Aufhebung erst nach Einhaltung einer Wartefrist von etwa drei Jahren gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 2 LPartG – vor allem bei Vorliegen einer arglistigen Täuschung oder widerrechtlichen Drohung17 – äußerst problematisch und wird darüber hinaus begleitet von einer erheblichen Rechtsunsicherheit. Wegen des Fehlens eines dem Eheaufhebungsverfahren vergleichbaren Verfahrens können auch nicht die eherechtlichen Regelungen analog auf den Lebenspartner übertragen werden. c) Es bleibt daher dabei, dass für die Bedeutung von Willensmängeln bei der Angabe der auf die Lebenspartnerschaft gerichteten Erklärungen allein die allgemeinen Grundsätze über Willensmängel (§§ 119 ff., 141 ff. BGB) Anwendung finden.18 Daraus folgt, dass bei Vorliegen eines Willensmangels die Erklärung grundsätzlich angefochten werden kann, was dann zur Unwirksamkeit der angefochtenen Erklärung und damit zur Unwirksamkeit der Lebenspartnerschaft insgesamt führt. Selbst bei einfachen Irrtümern über persönliche Eigenschaften des anderen Teils, wie sie bei der Ehe früher einmal nach § 32 EheG eine Aufhebungsklage begründeten, kann die Lebenspartnerschaft gem. § 119 Abs. 2 BGB angefochten werden. Letztlich besteht neben dem streng formalisierten gerichtlichen Aufhebungsverfahren des § 15 LPartG gleichzeitig die Möglichkeit, eine wirksam begründete Lebenspartnerschaft formlos – ohne Ablauf einer Frist, noch dazu rückwirkend ohne Urteil, allein aufgrund einseitiger Willenserklärung – aufzuheben, was einige als „legislatorischen Missgriff“19 ansehen, anderen „rechtspolitisch mehr als bedenklich“20 erscheint. 17

Etwa nach § 15 Abs. 2 Nr. 3 LPartG. Wie Brudermüller in Palandt, § 1 LPartG Rn. 8; Schwab, FamRZ 2001, 385 (388). 18

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

4. Fazit Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Begründung der Lebenspartnerschaft zwar der Eheschließung nachgebildet ist, eine vollständige Übereinstimmung mit den ehelichen Regelungen aber nicht besteht. Eherechtliche Ähnlichkeiten sind Ausdruck der entstehenden Unterstützungs- und Fürsorgepflicht der Lebenspartner; die Unterschiede lassen vielmehr vermuten, dass die Lebenspartnerschaft eine geringere Bindungsintensität aufweist als die Ehe.

II. Allgemeine Wirkungen der Lebenspartnerschaft 1. In Bezug auf die Wirkungen der Eintragung bestehen im Wesentlichen keine materiellen Unterschiede zur Ehe: Die Lebenspartner dürfen einen gemeinsamen Namen führen (§ 3 LPartG), erhalten die Eigenschaft als Familienangehöriger des anderen Lebenspartners (§ 11 Abs. 1 LPartG) und zwischen dem einen Lebenspartner und der Familie des anderen entsteht ein Verwandtschaftsverhältnis (§ 11 Abs. 2 LPartG). Ferner wird eine Fülle weiterer einfachgesetzlicher Regelungen, die bislang nur für Eheleute galten, jedenfalls der Sache nach zumindest weitgehend auf die Lebenspartner erstreckt: So etwa der Umfang der gegenseitigen Sorgfaltspflicht in § 4 LPartG, der entsprechend der Regelung des § 1359 BGB auf die Beachtung der eigenüblichen Sorgfalt reduziert wird21, oder die sonstigen vermögensrechtlichen Wirkungen in § 8 LPartG, nach denen jeder Partner berechtigt ist, Geschäfte zur Deckung des angemessenen Unterhalts mit Wirkung für und gegen den anderen Partner zu besorgen22. Weiterhin gilt die Eigentumsvermutung zugunsten der Gläubiger eines der Lebenspartner hinsichtlich der im Besitz des anderen Lebenspartners befindlichen beweglichen Sachen. 2. Eine wesentliche Abweichung zu der ehelichen Lebensgemeinschaft besteht aber in der Ausgestaltung der lebenspartnerschaftlichen Gemeinschaft; denn insoweit hat der Gesetzgeber für die Lebenspartnerschaft eigene, von den eherechtlichen abweichende Grundsätze aufgestellt. Während § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB die Ehegatten zu umfassender ehelicher Lebensgemeinschaft verpflichtet, sind die Lebenspartner nach § 2 LPartG einander nur zu Fürsorge, Unterstützung und – aufgrund der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses – auch zu gemeinsamer Lebensgestaltung verpflichtet sowie füreinander verantwortlich. Die eheliche Lebensgemeinschaft des § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB verlangt 19

Braun, Kritik, S. 96 ff. Muscheler, Rn. 71. 21 Entsprechend st. Rspr. für die Ehe, vgl. BGHZ 53, 352; 61, 101, ist anzunehmen, dass dieser Haftungsmaßstab bei gemeinsamer Teilnahme in Straßenverkehr nicht gilt, so jedenfalls auch BT-Drucks. 14/3751, S. 37; Kunschert, NJW 2003, 950 f. 22 Kritisch Brudermüller in Palandt, § 8 LPartG Rn. 2, Vor § 1 LPartG Rn. 3. 20

A. Das Lebenspartnerschaftsgesetz

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eine häusliche Gemeinschaft von Mann und Frau23 sowie grundsätzlich auch eine Geschlechtsgemeinschaft24. Hierdurch werden die Eheleute nicht zu einer entsprechenden Gemeinschaft gezwungen, es bleibt vielmehr ihnen überlassen, die Beziehung zueinander weitgehend autonom zu gestalten. Normativ aber wird die Haus- und Geschlechtsgemeinschaft der Eheleute als Regelfall und eine abweichende Gestaltung des ehelichen Zusammenlebens als Ausnahme angesehen. Die partnerschaftliche Lebensgemeinschaft nach § 2 LPartG bleibt dagegen hinter diesem Leitbild der Ehe deutlich zurück. Es besteht keine Verpflichtung zur häuslichen Gemeinschaft, sondern nur eine Verpflichtung zur gemeinsamen Lebensgestaltung und dies ist weniger als die Verpflichtung zu einer ehelichen Lebensgemeinschaft nach § 1353 BGB.25 Zudem hat der Gesetzgeber davon abgesehen, die partnerschaftliche Lebensgemeinschaft als Geschlechtsgemeinschaft auszugestalten. 3. Auch für die Fragen der gemeinsamen Haushaltsführung und der Erwerbsfähigkeit fehlen Regelungen, wie sie in § 1356 BGB für Eheleute getroffen sind. Gleichwohl scheint der Gesetzgeber von der Vorstellung ausgegangen zu sein, dass auch die Lebenspartner im Regelfall in häuslicher Gemeinschaft leben und einen gemeinsamen Haushalt führen. Dies folgt daraus, dass in § 12 LPartG ein spezieller Unterhaltstatbestand für den Fall des Getrenntlebens und in § 13 LPartG Regelungen zur Hausratsteilung bei Getrenntleben enthalten sind. 4. Damit ist festzuhalten, dass das Lebenspartnerschaftsgesetz kaum normative Vorgaben zur Ausgestaltung der lebenspartnerschaftlichen Partnerschaft enthält und sich vielmehr darauf beschränkt, an Faktisches anzuknüpfen. Parallelen zum Eherecht reichen nur so weit, dass diese gerade eine Stabilisierung des gegenseitigen Vertrauens- und Verantwortungsverhältnisses zwischen den Lebenspartnern bewirken.

III. Aufhebung der Lebenspartnerschaft Aufgehoben wird die Lebenspartnerschaft – wie die Ehescheidung nach § 1564 Abs. 1 S. 1 BGB – auf Antrag durch gerichtliches Urteil, jedoch nicht vor dem allgemeinen Zivil-, sondern vor dem Familiengericht (§ 15 Abs. 1 LPartG), da die Lebenspartnerschaft ein familien- und nicht etwa ein schuldrechtliches Institut darstellt. 23 BGH, NJW 1987, 1761 (1762); NJW 1990, 492 (495); sehr weitgehend OLG Düsseldorf, FamRZ 1981, 545 (546); OLG Köln, FamRZ 1982, 403 (404); Brudermüller in Palandt, § 1353 Rn. 6; Wacke in MünchKommentar-BGB, § 1353 Rn. 25. 24 BGH, NJW 1967, 1078 (1079); Diederichsen, NJW 2000, 1841 (1842); Brudermüller in Palandt, § 1353 Rn. 7; Hübner/Voppel in Staudinger, § 1353 Rn. 34–36. 25 So auch die Gesetzesmaterialien BT-Drucks. 14/3751, S. 95.

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

1. Voraussetzungen im Vergleich zur Ehescheidung a) Das Lebenspartnerschaftsgesetz knüpft die Aufhebung der Partnerschaft an die Erklärung, die Partnerschaft nicht fortsetzen zu wollen, verbunden mit dem Ablauf bestimmter Fristen.26 Unterschieden wird dabei zwischen gemeinsamem und einseitigem Antrag. Erklären beide Lebenspartner, die Gemeinschaft nicht fortsetzen zu wollen, und sind seit der Erklärung zwölf Monate vergangen, hebt das Gericht die Lebenspartnerschaft auf (§ 15 Abs. 2 Nr. 1 LPartG). Bei lediglich einseitiger Erklärung der Nichtfortsetzung der Lebenspartnerschaft müssen für die Aufhebung entweder 36 Monate verstrichen sein oder die Fortsetzung der Gemeinschaft müsste für den Antragsteller eine unzumutbare Härte darstellen (§ 15 Abs. 2 Nr. 2 und 3 LPartG). Anders als im Lebenspartnerschaftsrecht setzt § 1565 Abs. 1 BGB für die Scheidung der Ehe die Zerrüttung, also das Scheitern der Lebensgemeinschaft voraus.27 Zwar misst auch das Eherecht die Zerrüttung der Ehe am Ablauf bestimmter Fristen – ein Jahr bei Einigsein beider Ehegatten über die Scheidung, drei Jahre bei Vorliegen eines Scheidungsantrags nur eines Ehepartners nach § 1566 BGB –, aber maßgeblich ist dabei, dass die Ehegatten während dieses Zeitraums getrennt leben, d. h. also eine häusliche Gemeinschaft nicht besteht und ein Ehegatte sie erkennbar auch nicht wiederherstellen will, § 1567 BGB. b) Anders als im Eherecht ist für die Aufhebung einer Lebenspartnerschaft einerseits das Getrenntleben der Lebenspartner nicht erforderlich, andererseits existiert auch keine dem § 1568 BGB entsprechende Härteklausel, nach der die Ehe trotz Vorliegens der Scheidungsvoraussetzungen nicht geschieden werden soll. Während bei Eheleuten der Fristlauf bereits vor der Erklärung der Scheidungsabsicht beginnt – man kann sich trennen und erst nach ein- oder dreijährigem Getrenntleben entscheiden, die Ehescheidung zu beantragen –, müssen Lebenspartner zunächst öffentlich bekundet erklären, die Partnerschaft nicht mehr fortsetzen zu wollen, um schließlich die Fristen des § 15 Abs. 2 Nr. 1 und 2 LPartG in Gang zu setzen.28 Gemeinsam ist jedoch dem Ehe- und dem Lebenspartnerschaftsrecht, dass das formale Band schon dann gelöst werden kann, wenn die Fortsetzung von Ehe oder Lebenspartnerschaft eine unzumutbare Härte für den Antragsteller darstellen würde – aus Gründen, die in der Person des Partners liegen, § 15 Abs. 2 Nr. 3 LPartG, § 1565 Abs. 2 BGB. 26 Bergerfurth, FF 2001, 113 ff.; Kaiser, FamRZ 2002, 866 ff.; Weber, ZFE 2002, 250 ff. 27 Infolge des im Bürgerlichen Gesetzbuches noch herrschenden Zerrüttungsprinzip ist das Scheitern der Ehe die einzige Rechtfertigung für die Ehescheidung; andernfalls würde ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 GG vorliegen, der die Ehe als grundsätzlichen Bund für das Leben garantiert, vgl. statt vieler Wolf in MünchKommentar-BGB, Vor § 1564 Rn. 20. 28 Dethloff, NJW 2001, 2598 (2603); Trimbach, NJ 2001, 399 (403); Battes, FuR 2002, 113 ff.

A. Das Lebenspartnerschaftsgesetz

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c) Wiederum wird an den erleichterten Aufhebungsvoraussetzungen die geringere Bindungsintensität der Lebenspartnerschaft – im Vergleich zur Ehe – deutlich. Verlangt das Lebenspartnerschaftsgesetz weder eine lebenslange Bindung noch eine Lebensgemeinschaft, so kann es für die Aufhebung der Partnerschaft nicht voraussetzen, dass die Lebensgemeinschaft zerrüttet sein muss. 2. Nachpartnerschaftlicher Unterhaltsanspruch Ebenso bleiben die Nachwirkungen der Lebenspartnerschaft hinter denen der Ehe zurück. Nach der Auflösung sieht § 16 Abs. 1 LPartG den nachpartnerschaftlichen Unterhaltsanspruch vor29: Haben die Lebenspartner den nachpartnerschaftlichen Unterhalt nicht durch Vertrag geregelt, § 16 Abs. 2 LPartG i. V. m. § 1585c BGB, muss ein Lebenspartner dem anderen monatlich eine Geldrente bezahlen, § 16 Abs. 2 LPartG mit § 1585 BGB, soweit dieser leistungsfähig ist, und der andere Lebenspartner nicht selbst für seinen Unterhalt sorgen kann, sei es aus Alters- oder Krankheitsgründen, oder weil eine angemessene Erwerbstätigkeit nicht erreicht werden kann. Der Umfang des Unterhaltsanspruchs bemisst sich nach dem während der Lebenspartnerschaft geführten Lebensstandard, wobei die von der Rechtsprechung entwickelten Ehemodelle und Berechnungsmethoden für den Unterhaltsanspruch bei getrenntlebenden Ehegatten – Doppel- bzw. Zuverdienerehe oder Haushaltsführungsehe – auch für die Lebenspartnerschaft zu beachten sein werden.30 Außerdem entscheidet das Familiengericht im Streitfalle über den Verbleib der gemeinsamen Wohnung und des Hausrats (§§ 17–19 LPartG mit Verweisungen auf die für Eheleute geltende Hausrats-VO).31 Ein Vermögensausgleich findet nur statt, wenn die Lebenspartner den Vermögensstand der Ausgleichsgemeinschaft gewählt haben, richtet sich dann aber nach denselben Regeln wie die Zugewinnausgleichsentscheidung bei Eheleuten. 3. Kein Versorgungsausgleich Im Gegensatz zur Ehe, nach deren Auflösung gemäß § 1587 Abs. 1 BGB Anwartschaften wegen Alters oder verminderter Erwerbsunfähigkeit auszugleichen sind, sieht das Lebenspartnerschaftsgesetz keinen Versorgungsausgleich vor. Die unterschiedliche Behandlung wird damit gerechtfertigt, dass der Versorgungsausgleich typischerweise auf die „Hausfrauenehe“ zugeschnitten ist, da durch den Anwartschaftsausgleich vermieden werden soll, dass die nicht er29

Kemper in Bruns/Kemper (Hrsg.), LPartG-Kommentar, § 16 LPartG Rn. 6 ff. Vgl. etwa Wacke in MünchKommentar-BGB, § 1361 Rn. 2. 31 Zur Zuweisung der Wohnung bei Lebenspartnern Brudermüller, WuM 2003, 250 (253 f.); im Übrigen Muscheler, Rn. 267 ff. 30

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

werbstätige Frau nach Ehescheidung ohne Alters- und Krankenvorsorge bleibt. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers sollten die Lebenspartner auch während ihrer Lebenspartnerschaft grundsätzlich erwerbstätig sein, so dass dann beide Lebenspartner Versorgungsanwartschaften erwerben und daher ein nachträglicher Ausgleich nicht erforderlich ist.

IV. Schlussfolgerung Die vorstehenden Ausführungen haben verdeutlicht, dass das Rechtsinstitut der eingetragenen Lebenspartnerschaft trotz vermeintlicher Ähnlichkeiten zur Ehe wesentliche Unterschiede zu ihr aufweist, und dass die familienrechtlichen Wirkungen der Lebenspartnerschaft weit hinter denen der Ehe zurückbleiben. Konsequenz der rechtlichen Anerkennung einer Lebenspartnerschaft als Verantwortungsgemeinschaft ist die Anwendung solcher eherechtlichen Bestimmungen, die sowohl während des Bestehens der Lebenspartnerschaft als auch nach deren Auflösung Ausdruck der Unterstützungs- und Fürsorgepflicht sind. Und das ist auch die Grenzlinie, der das Gesetz folgt: Die Parallelität im Recht der Ehe und dem Recht der eingetragenen Lebenspartnerschaft reicht nur soweit, wie dies die Stabilisierung des gegenseitigen Vertrauens- und Verantwortungsverhältnisses nahe legt – hierin wird gerade ihrer engen Verbundenheit durch Übernahme rechtlicher Verantwortung Ausdruck verliehen. Dies begründet die Rechtfertigung, die wirksame Lebenspartnerschaft als eine der notwendigen Voraussetzungen der lebenspartnerschaftlichen Familie festzulegen. Der Untersuchungsgegenstand wird daher als „lebenspartnerschaftlich“ charakterisiert, da die Lebenspartnerschaft den für eine Familiengemeinschaft erforderlichen, rechtlich engen Verbundenheits- und Verantwortungsumfang durch die Lebenspartner verwirklicht.

B. Insbesondere: Die kindschaftsrechtlichen Regelungen im Lebenspartnerschaftsgesetz und im Bürgerlichen Gesetzbuch Die weiteren Voraussetzungen der lebenspartnerschaftlichen Familie – die kindschaftsrechtlichen Regelungen des neu eingeführten § 9 LPartG sowie die reformierten §§ 1682, 1685 Abs. 2 BGB – sind deswegen von so immenser Bedeutung, weil sie der zunehmend häufiger anzutreffenden Situation,32 dass Kinder nicht in der herkömmlichen Kleinfamilie, sondern in der neuen Lebenspart32

Siehe dazu bereits Teil 1, B. II. 1.

B. Insbesondere: Die kindschaftsrechtlichen Regelungen

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nerschaft eines gleichgeschlechtlichen Elternteils aufwachsen, einen neuen Rechtsrahmen bieten: Ein mit dem Kind nicht verwandter Erwachsener übernimmt Elternaufgaben im Bereich der Betreuung und Erziehung, wobei dessen Geschlechtszugehörigkeit von nur zweitrangiger Bedeutung ist. Für die Konkretisierung der lebenspartnerschaftlichen Familie stellen sich daher Fragen nach Inhalt und Grenzen der sorge- und umgangsrechtlichen Befugnisse des Lebenspartners, die in ihren Einzelheiten sowie anhand der eingangs vorgestellten Fallbeispiele33 untersucht werden und damit das Bild des Untersuchungsgegenstandes vervollkommnen sollen.

I. Die sorgerechtlichen Befugnisse des Lebenspartners nach § 9 LPartG In der Gesetzesbegründung zum § 9 LPartG heißt es34: „In einer Lebenspartnerschaft wird regelmäßig auch der Lebenspartner, der nicht Elternteil des Kindes ist, Aufgaben der Pflege und Erziehung des Kindes übernehmen. Dieser Umstand soll durch die vorgeschlagene Beteiligung des Lebenspartners an der elterlichen Sorge rechtlich anerkannt und abgesichert werden.“ Dabei knüpft der Gesetzgeber an dieses neuartige Sorgerechtsmodell – auch bezeichnet als „kleines Sorgerecht“ oder als kleine Mit- bzw. Co-Sorge – vor allem die Erwartung, dass von den Lebenspartnern dieser neuen Verbindung einschließlich der bereits vorhandenen Kinder eine neue Familie gebildet wird35. 1. Systematik a) Die gesetzlich begründete Mitwirkung des Lebenspartners eines allein sorgeberechtigten Elternteils ist in zweierlei Form vorgesehen: § 9 LPartG enthält zum einen ein Mitentscheidungsrecht des Lebenspartners in den Angelegenheiten des täglichen Lebens eines Kindes, für das sein Lebenspartner allein sorgeberechtigt ist, § 9 Abs. 1, 3 und 4 LPartG. Dieses an das Sorgerecht des anderen Lebenspartners anknüpfende Sorgerecht, das sogenannte „kleine Sorgerecht“, erleichtert nicht nur das Zusammenleben des Lebenspartners mit den Kindern seines Partners, sondern wertet zugleich die Lebenspartnerschaft auf, indem es rechtlich anerkennt, dass auch der andere familiale Aufgaben übernimmt36. Daneben wird dem Lebenspartner nach § 9 Abs. 2 LPartG ein Notsorgerecht für den Fall zugestanden, dass das Wohl des Kindes sein Handeln erfordert.

33 34 35 36

Teil 1, B. III. BT-Drucks. 14/3751, S. 39. Vgl. BT-Drucks. 14/3751, S. 101. Dazu Holzhauer, JZ 2000, 1076 (1082).

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

b) Allerdings sind die gesetzlichen Mitentscheidungsbefugnisse des Lebenspartners in Fragen der elterlichen Sorge nach § 9 LPartG auf die Konstellation beschränkt, dass der in der eingetragenen Lebenspartnerschaft lebende Elternteil allein sorgeberechtigt ist: Bei Bestehen des gemeinsamen Sorgerechts kann damit die Beteiligung des anderen Lebenspartners nur über rechtsgeschäftliche Akte wie Vollmachten erfolgen, und seine Rechtsstellung entspricht in dieser Hinsicht wieder der früheren Rechtslage. Solange also für das Kind aus nichtehelicher Beziehung durch gemeinsame Sorgerechtserklärung nach § 1626a Abs. 2 BGB oder nach Scheidung einer Ehe das gemeinsame Sorgerecht beider leiblicher Elternteile besteht, ist § 9 LPartG nicht anwendbar, weil damit zugleich in das Elternrecht des anderen Elternteils eingegriffen würde. Gerade in den Fällen, in denen der Lebenspartnerschaft eine Ehe vorausgegangen ist, aus der Kinder stammen, muss daher immer erst die Alleinsorge des Lebenspartners, der Elternteil des Kindes ist, herbeigeführt werden, wenn sein Lebenspartner durch das kleine Sorgerecht an der Sorge beteiligt werden soll. Ein männlicher Lebenspartner kann die alleinige Sorge ipso iure nur erwerben, wenn die gemeinsam sorgeberechtigte Mutter ausgefallen ist, §§ 1678 Abs. 1 Hs. 1, Abs. 2, 1680 Abs. 1, Abs. 3, 1681 Abs. 1 i. V. m. 1680 Abs. 1 BGB, oder durch gerichtliche Übertragung in den Fällen der §§ 1687 Abs. 1 Hs. 2, Abs. 2, 1680 Abs. 2, Abs. 3, 1681 Abs. 1 i. V. m. 1680 Abs. 2 BGB, § 1672 BGB. Ein weiblicher Lebenspartner hat dagegen auch heute noch größere Chancen, Inhaber der alleinigen elterlichen Sorge zu sein, namentlich bei nichtehelicher Geburt nach § 1626a Abs. 2 BGB oder nach Trennung der Eltern, § 1671 BGB. c) § 9 LPartG entspricht dem gleichzeitig in Kraft getretenen § 1687b BGB, der für verschiedengeschlechtliche Stieffamilien dem Stiefelternteil ein Co-Sorgerecht gewährt. Allerdings erscheint bereits in gesetzgeberischer Hinsicht problematisch, dass eine entsprechende Regelung für andere nichteheliche Lebensgemeinschaften – § 1687b BGB bezieht sich nur auf Eheleute – fehlt. Nach Ansicht von Kemper37 lässt sich diese Unterscheidung vor der Zielrichtung des Gesetzes nicht ohne weiteres rechtfertigen: Es fehlt dabei an einer sachlichen Rechtfertigung, weil auch in verschiedengeschlechtlichen nichtehelichen Lebensgemeinschaften vergleichbare Probleme auftreten können und keine sachlichen Gründe für eine Ungleichbehandlung sprechen. Da das kleine Sorgerecht sowie das Notsorgerecht nicht im Interesse des Lebenspartners bzw. Stiefelternteils angeordnet sind, sondern im Interesse des Kindes, dessen sorgerechtliche Lage verbessert werden sollte, fordert Kemper, dass § 9 LPartG und § 1687b BGB auf diese Lebensgemeinschaften entsprechend angewendet werden, um die Verfassungswidrigkeit der Regelung wegen eines Verstoßes gegen Art. 3 GG zu vermeiden. 37

Kemper, FF 2001, 156 (161).

B. Insbesondere: Die kindschaftsrechtlichen Regelungen

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Jedoch wäre eine solche Einbeziehung der Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft in den Anwendungsbereich des „kleinen Sorgerechts“ nur in Betracht gekommen, wenn der Gesetzgeber von einer Zuweisung des Mitsorgerechts an den Stiefelternteil auf Grund einer gerichtlichen Kindeswohlprüfung ausgegangen wäre.38 Die Co-Sorge von einer gerichtlichen Entscheidung abhängig zu machen, würde aber der Bedeutung von durch Ehe bzw. Lebenspartnerschaft institutionalisierter Stiefelternschaft nicht gerecht werden und entspräche zudem nicht dem regelmäßigen Willen des sorgeberechtigten Elternteils. Zudem wäre dem Gericht eine anmaßend wirkende Entscheidung über Erziehungskompetenzen abverlangt worden, und dem Kindeswohl hätte es letztlich kaum genutzt.39 Der Gesetzgeber kann auch heutzutage bei nicht miteinander verheirateten Eltern eines Kindes nicht generell davon ausgehen, dass diese in häuslicher Gemeinschaft leben und gemeinsam Verantwortung übernehmen wollen und können.40 Darüber hinaus ist es schwer festzustellen, ab wann überhaupt eine nichteheliche Lebensgemeinschaft vorliegt; es würde ein klarer und eindeutiger Anknüpfungspunkt für die gesetzliche Umschreibung des in Betracht kommenden Personenkreises fehlen.41 Die Co-Sorge fällt daher nach § 9 Abs. 1 LPartG, § 1687b BGB ipso iure an; die Möglichkeit zum nachträglichen Eingriff nach § 9 Abs. 3 LPartG, § 1687b BGB ist damit ausreichend. d) Im Ergebnis hat sich der Gesetzgeber mit der Gewährung des „kleinen Sorgerechts“ zwar zugleich gegen andere mögliche Lösungsalternativen – keine volle, in ihrem Umfang der §§ 1626 ff. BGB entsprechende Sorge für den Lebenspartner, keine Co-Sorge des Lebenspartners trotz gemeinsamen elterlichen Sorgerechts und auch keine volle Mit-Sorge, also große Sorge – entschieden. Auf der anderen Seite aber wurde das kleine Mitsorgerecht des Lebenspartners nicht noch weiter reduziert, wie etwa nach dem Bundesratsentwurf vom 11.11.1999 auf eine Befugnis zur Mitentscheidung in „Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung des Kindes“42, womit das praktisch wichtige Vertretungsrecht gerade entfallen wäre.

38

So bereits der Vorschlag von Dethloff, NJW 1992, 2200 (2202). Überzeugend Muscheler, Rn. 193. 40 BVerfG, FamRZ 2003, 285 (288) zur Verfassungsmäßigkeit v. § 1626a Abs. 2 BGB. 41 BT-Drucks. 13/4899, S. 66; Muscheler, Rn. 193. 42 BT-Drucks. 14/2096, S. 5. 39

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

2. Kleines Sorgerecht nach § 9 Abs. 1, 3 und 4 LPartG a) Voraussetzungen aa) Die Co-Sorge des Lebenspartners nach § 9 Abs. 1 LPartG setzt neben dem alleinigen elterlichen Sorgerecht seines Lebenspartners gegenüber seinem minderjährigen Kind und dem Bestehen einer wirksamen Lebenspartnerschaft zudem voraus, dass über das Bestehen des kleinen Sorgerechts ein Einvernehmen zwischen den Lebenspartnern herrscht. Das Mitentscheidungsrecht steht dem Lebenspartner nur im „Einvernehmen“ mit dem sorgeberechtigten Elternteil zu: Weder darf dieses Sorgerecht dem Lebenspartner aufgezwungen werden, noch darf sich umgekehrt dieser in die Eltern-Kind-Beziehung seines Partners hineindrängen43; es bezieht sich nicht auf die konkrete Ausübung der Co-Sorge im einzelnen Fall, sondern auf die Co-Sorge als solche. Fraglich ist jedoch, welche Rechtsnatur diesem Einvernehmen zukommt.44 Dabei gibt der Wortlaut der Norm keine Auskunft, ob sich das Einvernehmen auf die Begründung des Mitentscheidungsrechts oder auf dessen Ausübung bezieht; auch die Gesetzesbegründung äußert sich zu dieser Frage nicht. bb) Nach der ersten Alternative hat der Gesetzgeber ein Mitsorgerecht geschaffen, das aufschiebend bedingt ist durch das Einvernehmen von Lebenspartner und leiblichem Elternteil. Mit ihm erklären leiblicher Elternteil und Lebenspartner den gemeinsamen Willen, die Elternverantwortung im Bereich der Alltagsangelegenheiten gemeinsam wahrzunehmen. Dieses Einvernehmen kann, will es Bindungswirkung erzeugen, kein Realakt, sondern nur eine vertragliche Regelung sein.45 Für diese Sichtweise spricht das Interesse des Rechtsverkehrs und des Kindeswohls an stabilen sorgerechtlichen Verhältnissen46 sowie ein Umkehrschluss aus § 9 Abs. 3 LPartG, der dem Familiengericht nur unter engen Voraussetzungen – Erforderlichkeit zum Wohl des Kindes – die Möglichkeit gibt, in dieses Mitsorgerecht einzugreifen. Allerdings hat diese Sichtweise das paradoxe Ergebnis zur Folge, dass der leibliche Elternteil bei der Entscheidung von Alltagsangelegenheiten stärker eingeschränkt wird als bei Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung, die er allein entscheiden kann.47 Das aber würde dem anderen Lebenspartner eine zu herausgehobene Rechtsstellung geben. Es darf nicht übersehen werden, dass das kleine Sorgerecht nur ein abgeleitetes Sorgerecht ist, kein eigenständiges, auf einer eigenen Rechtsposition zu dem Kind beruhendes. 43

Kemper in Bruns/Kemper (Hrsg.), LPartG-Kommentar, § 9 LPartG Rn. 7. Diese Frage warf zuerst Schwab, FamRZ 2001, 385 (394), auf. 45 Muscheler, Rn. 203; Schwab, FamRZ 2001, 385 (394); Weinreich, FuR 2001, 481 (485); wohl auch Kaiser, JZ 2001, 617 (624). 46 Muscheler, Rn. 203. 47 So Wellenhofer-Klein, Rn. 213. 44

B. Insbesondere: Die kindschaftsrechtlichen Regelungen

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Nach anderer Ansicht bezieht sich daher das Einvernehmen in Anlehnung an § 1627 BGB nur auf die Ausübung des Mitsorgerechts; es ist allerdings jederzeit widerrufbar, wenn sich die Beteiligung des anderen Lebenspartners als nicht nach den Wünschen des allein Sorgeberechtigten entsprechend herausstellt.48 Diese Auslegung ist jedoch mehr als zweifelhaft, da die Stellung des Lebenspartners dann keine andere ist als bei einer vertraglichen Übertragung der Ausübungsbefugnis; die gesetzliche Regelung enthielte gegenüber der bisherigen Regelung nur eine Klarstellung49: Ein abgeleitetes, jederzeit widerrufbares Sorgerecht entspricht letztlich nur dem, was ohnehin schon bisher durch Gestattung und Bevollmächtigung seitens des Sorgeberechtigten erreicht werden konnte. Überzeugend ist daher nur jene Sichtweise, die das Einvernehmen auf die Begründung des Sorgerechts bezieht. Der leibliche Elternteil gibt damit einen Teil seines Sorgerechts ab. Dies läuft zwar dem Grundsatz zuwider, dass die elterliche Sorge unverzichtbar ist und Dritten nur durch formlosen Vertrag das jederzeit widerrufliche Recht eingeräumt werden kann, die elterliche Sorge im vertraglich vorgesehenen Rahmen wahrzunehmen50. Ausnahmen hiervon enthalten allerdings auch die §§ 1630 Abs. 3, 1626a Abs. 1 und 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Die Regelung des § 9 LPartG erscheint daher ebenfalls nicht systemwidrig. Zudem wird die Rechtssicherheit durch das Erfordernis des Einvernehmens nicht grundsätzlich tangiert51, da der Rechtsverkehr bei Kenntnis der Lebenspartnerschaft als solcher zur Ausschließung jeden Risikos Co-Sorge beider Lebenspartner annehmen muss, so dass auch der das Einvernehmen verweigernde Elternteil praktische Schwierigkeiten haben dürfte, Rechtsgeschäfte für das Kind allein vorzunehmen. Dass der Elternteil wegen dieser praktischen Schwierigkeiten und bei wirksamer (vertraglicher) Herstellung des Einvernehmens bei den minder wichtigen Angelegenheiten des täglichen Lebens nicht mehr allein entscheiden kann, wohl aber bei den Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung, erscheint daher nur bei vordergründiger Betrachtung als Widerspruch. cc) Kraft Gesetzes ist das Co-Sorgerecht aber ausgeschlossen, wenn die Lebenspartner nicht nur vorübergehend getrennt leben, § 9 Abs. 4 LPartG. Diese Regelung greift ein, wenn aufgrund einer freiwilligen Entscheidung der Lebenspartner keine häusliche Gemeinschaft mehr zwischen ihnen besteht. Das CoSorgerecht dient zwar dem Interesse des Kindes, wird dem aber nicht mehr gerecht, wenn der Partner nicht mehr mit dem Kind zusammenlebt. 48 Brudermüller in Palandt, § 9 LPartG Rn. 1; Meyer/Mittelstädt, S. 51; Wellenhofer-Klein, Rn. 213; Finger in MünchKommentar-BGB, § 1687b Rn. 1; Battes, FuR 2002, 113 (116 f.). 49 Zu Recht Kemper, FF 2001, 156 (162); Schomburg, KindPrax 2001, 103 (105). 50 Vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 57 III 2. 51 Muscheler, Rn. 203; anders Wellenhofer-Klein, Rn. 213; Schomburg, KindPrax 2001, 103 (105).

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

Das erscheint konsequent, da § 9 Abs. 1 LPartG die tatsächliche Übernahme von Betreuungs- und Erziehungsaufgaben rechtlich schützen und absichern soll. Leben die Lebenspartner nicht zusammen, entfällt dieser Zweck: Es besteht keine Alltagssorge des anderen Lebenspartners; ein Mitentscheidungsrecht ist dann überflüssig. b) Inhalt des kleinen Sorgerechts Das kleine Sorgerecht nach § 9 Abs. 1 S. 1 LPartG räumt dem Lebenspartner ein Mitentscheidungsrecht in „Angelegenheiten des täglichen Lebens“ ein; z. T. wird deshalb von „Alltagsmitsorge“ gesprochen52. aa) Fraglich ist dabei, ob der Begriff der „Angelegenheiten des täglichen Lebens“ derselbe ist wie in § 1687 Abs. 1 S. 2, 3 BGB, ob er wie letzterer im Gegensatz zu den „Angelegenheiten, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist“ steht. Nach der Gesetzesbegründung gilt auch für § 9 Abs. 1 S. 1 LPartG die Legaldefinition des § 1687 Abs. 1 S. 3 BGB.53 Danach sind Entscheidungen in Angelegenheiten des täglichen Lebens in der Regel solche, die häufig vorkommen und die keine schwer abzuändernden Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes haben. Erfasst sind damit „insbesondere die praktisch im Vordergrund stehenden Fragen der täglichen Betreuung und Versorgung des Kindes, aber auch Alltagsfragen, die im schulischen Leben und in der Berufsausbildung des Kindes vorkommen“54, sowie Entscheidungen, die im Rahmen der gewöhnlichen medizinischen Versorgung des Kindes zu treffen sind55. Ob das aber wirklich zwingend ist, erscheint fragwürdig, erfassen doch beide Normen völlig unterschiedliche Sachverhalte: § 1687 BGB will aus lebenspraktischen Gründen die Kompetenzen von zwei gemeinsam sorgeberechtigten, aber getrennt lebenden Eltern verteilen, § 9 LPartG hingegen geht vom Zusammenleben eines allein sorgeberechtigten leiblichen Elternteils mit dem Stiefelternteil aus56. Kritisiert wird zudem, dass sich die im Rahmen von § 1687 BGB stellenden Abgrenzungsprobleme zwischen Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung 52 Motzer, FamRZ 2001, 1034 (1039); kritisch zur fehlenden Übernahme der Angelegenheiten, die für das Kind von erheblicher Bedeutung sind Diederichsen, Protokoll der 59. Sitzung des Rechtsausschusses, 14. Wahlperiode, S. 59. 53 BT-Drucks. 14/3751, S. 19; auch Meyer/Mittelstädt, S. 49 f.; Muscheler, Rn. 201; Schomburg, KindPrax 2001, 103 (105). 54 BT-Drucks. 14/3751, S. 39 unter Bezugnahme auf die Begründung des KindRG BT-Drucks. 13/4899, S. 107; Michalski in Erman, BGB-Kommentar, § 1687 Rn. 2; Lipp/Wagenitz, § 1687 Rn. 3. 55 Vgl. OLG Köln, NJW 1999, 295. 56 Kritisch daher Schwab, FamRZ 2001, 385 (395); Brudermüller in Palandt, § 9 LPartG Rn. 1; Rauscher, Rn. 1134.

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und Alltagsangelegenheiten auch bei § 9 LPartG wiederholen werden.57 Folgt man letztgenannter Ansicht, sollte in Zweifelsfällen zu Gunsten des betreuenden Elternteils und damit der Alltagssorge entschieden werden58, so dass aufgrund der Akzessorietät des Mitsorgerechts im Zweifel nicht dem Lebenspartner die Befugnisse zur Mitentscheidung zustehen. bb) Nach § 9 Abs. 1 S. 1 LPartG muss es sich ferner um „Mitentscheidung“ in einer Angelegenheit des täglichen Lebens handeln: Mitentscheidung heißt, dass der Lebenspartner in diesen Angelegenheiten Entscheidungen mit Wirkung für das Kind treffen darf. Damit ist nicht etwa nur eine im Internum der Lebenspartnerschaft verbleibende Beratungs- und Abstimmungsbefugnis gemeint, vielmehr erfasst § 9 Abs. 1 S. 1 LPartG sowohl die Wahrnehmung der tatsächlichen Personensorge gegenüber dem Kind und Dritten (Aufenthalts- und Umgangsbestimmungsrecht) als auch ein Vertretungsrecht nach § 1629 Abs. 1 S. 1 BGB.59 Letzteres ergibt sich aus der Verweisung auf § 1629 Abs. 2 S. 1 BGB in § 9 Abs. 1 S. 2 LPartG, der ohne eine Inbezugnahme auch von § 1629 Abs. 1 S. 1 BGB sinnlos wäre. Der Lebenspartner vertritt dabei das Kind, nicht dagegen den allein sorgeberechtigten Elternteil nach außen. Er kann folglich wirksam eine Krankheitsentschuldigung für die Schule schreiben oder den Routinebesuch mit dem Kind beim Zahnarzt durchführen.60 Wäre die Befugnis zur Mitentscheidung nur ein Anhörungsrecht im Innenverhältnis der Lebenspartner, so hätte es dieser Regelung nicht bedurft, weil sich dieses Recht bereits aus § 2 LPartG ergibt. Vielmehr soll der Lebenspartner Sorgebefugnisse erhalten, die Außenwirkung haben. Das Mitsorgerecht wirkt auch gegenüber dem nicht sorgeberechtigten Elternteil. cc) Fraglich ist, ob mit § 1629 Abs. 2 S. 1 BGB auch § 1629 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB in Bezug genommen worden ist, ob also ein gemeinsames Sorgerecht in Angelegenheiten des täglichen Lebens besteht, so dass allein sorgeberechtigter Elternteil und Lebenspartner das Kind in Alltagsangelegenheiten gemeinschaftlich vertreten müssten61. Nach Kemper62 würde die Gesamtvertretung der Lebenspartner nach § 1629 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB nicht hinreichend der Tatsache gerecht, dass der Lebenspartner seine Mitsorge nur von dem anderen allein sorgeberechtigten Partner ableitet; auf § 1629 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB wurde auch gerade in § 9 Abs. 1 LPartG nicht Bezug genommen. Daher sei das Mitentscheidungsrecht eher einer Unterbevollmächtigung vergleichbar. Für die Vertretung des Kindes 57 58 59 60 61 62

Dazu Veit in Bamberger/Roth, BGB-Kommentar, § 1687 Rn. 6. Finger in MünchKommentar-BGB, § 1687 Rn. 4. BT-Drucks. 14/3751, S. 39. Siehe Wellenhofer-Klein, Rn. 210. Kritisch hinterfragend zunächst nur Schwab, FamRZ 2001, 385 (395). Kemper in Bruns/Kemper (Hrsg.), LPartG-Kommentar, § 9 LPartG Rn. 10.

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

bedeutet dies, dass der Lebenspartner das Kind allein vertreten kann, seine Vertretungsmacht aber wäre durch ein Widerspruchsrecht des Lebenspartners beschränkt, dass von dem kleinen Sorgerecht abgeleitet ist; widerspricht dieser einer Entscheidung, muss ihre Ausführung unterbleiben. Wenn sich bei einer routinemäßigen Heilbehandlung der behandelnde Arzt zunächst der Zustimmung des anderen Lebenspartners versichern müsste, obwohl er den allein sorgeberechtigten Elternteil vor sich hat, mutet dieses Ergebnis tatsächlich fremd an. Jedoch bleibt zu bedenken, dass bei leiblichen Eltern, die beide sorgeberechtigt sind, von einer natürlichen oder vereinbarten Aufgabenteilung ausgegangen wird, in deren Rahmen der jeweils betroffene Elternteil allein handeln kann.63 Zudem kann jeder Elterteil den anderen ermächtigen, im Einzelfall oder in bestimmten abgegrenzten Bereichen für ihn mitzuhandeln; dies kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen, möglich ist auch eine Anscheinsvollmacht.64 Daher kann für das Verhältnis von allein sorgeberechtigtem Elternteil und Lebenspartner insoweit nichts anderes gelten, so dass § 9 Abs. 1 S. 2 LPartG über die Verweisung auf § 1629 Abs. 2 S. 1 BGB auch § 1629 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB in Bezug nimmt. Aus der Verweisung des § 9 Abs. 1 S. 2 LPartG allein auf § 1629 Abs. 2 S. 1 BGB darf kein argumenta e contrario abgeleitet werden. Nach der überwiegenden Auffassung65 sind Lebenspartner damit grundsätzlich nur gemeinsam vertretungsberechtigt, sogenannte Gesamtvertretung, und vertreten in Angelegenheiten des täglichen Lebens das Kind gemeinschaftlich, § 1629 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB. Ist eine Willenserklärung gegenüber dem Kind in einer Angelegenheit des täglichen Lebens abzugeben, so genügt die Abgabe gegenüber einem der beiden Sorgeberechtigten, § 1629 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB. dd) Zum Wohl des Kindes ist das Mitentscheidungsrecht aber noch weiter eingeschränkt: Der Lebenspartner kann das Kind insoweit nicht vertreten, als nach § 1795 BGB ein Vormund von der Vertretung ausgeschlossen ist, § 9 Abs. 1 S. 2 LPartG, § 1629 Abs. 1 S. 2 BGB. Danach kann z. B. der Lebenspartner das Kind bei einem Rechtsgeschäft zwischen einem seiner Verwandten in gerader Linie einerseits und dem Kind andererseits nicht vertreten, § 1629 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Zudem soll verhindert werden, dass der allein sorgeberechtigte Elternteil mit Hilfe des kleinen Sorgerechts die ihn selbst treffenden Beschränkungen umgeht. ee) Die Mitsorge des Lebenspartners ruht, wenn er geschäftsunfähig ist, § 1673 Abs. 1 BGB analog, oder das Familiengericht feststellt, dass er auf längere Zeit die Mitsorge tatsächlich nicht ausüben kann, § 1674 Abs. 1 BGB ana-

63 64 65

Vgl. BGHZ 105, 45 (48); Huber in MünchKommentar-BGB, § 1627 Rn. 7. BGHZ 105, 45 (48); Schomburg, KindPrax 2001, 103 (105). BT-Drucks. 14/3751, S. 39; Muscheler, Rn. 200.

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log. Dann übt der Elternteil die elterliche Sorge uneingeschränkt durch § 9 Abs. 1 S. 1 LPartG aus. c) Rechtsfolgen aa) Das Mitsorgerecht des Lebenspartners ist ein akzessorisches Recht: Es beruht – anders als das Sorgerecht der leiblichen Eltern und der Adoptiveltern – nicht auf einer verwandtschaftlichen, sondern rein auf einer sozialen Beziehung. Dennoch verhält sich der Lebenspartner in Angelegenheiten des täglichen Lebens ähnlich wie bei gemeinsamer elterlicher Sorge. Es gelten im Wesentlichen die §§ 1626 ff. BGB entsprechend. Auch für den Lebenspartner handelt es sich bei der ihm zustehenden sorgerechtlichen Position um ein Pflichtrecht, er steht in einem gesetzlichen Schuldverhältnis sowohl zum Elternteil wie zum Kind, im Vergleich zu Letzterem dürfte § 1664 BGB analog gelten. Bei der Pflege und Erziehung berücksichtigen beide Lebenspartner die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbständigem verantwortungsvollem Handeln, § 1626 Abs. 2 BGB gilt entsprechend. Die Lebenspartner haben schließlich die lebenspartnerschaftliche Sorge in eigener Verantwortung und gegenseitigem Einvernehmen zum Wohle des Kindes auszuüben. bb) Bei Meinungsverschiedenheiten müssen die Lebenspartner versuchen, sich nach § 1627 BGB analog zu einigen. Können sich die Lebenspartner in einer einzelnen Angelegenheit des täglichen Lebens, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, nicht einigen, so kann das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die Entscheidung einem der Lebenspartner übertragen, § 1628 S. 1 BGB. Dabei können auch Angelegenheiten des täglichen Lebens – trotz § 1687 Abs. 1 BGB – von erheblicher Bedeutung für das Kind sein. cc) Die Co-Sorge des Lebenspartners nach § 9 Abs. 1 S. 1 LPartG wird aufgehoben durch gerichtliche Entscheidung nach § 9 Abs. 3 LPartG66, (formlosen) Aufhebungsvertrag der Lebenspartner oder Erlöschen der Lebenspartnerschaft – sei es durch Tod eines der Lebenspartner, sei es durch gerichtliches Aufhebungsurteil nach § 15 LPartG oder sei es, dass einer der Lebenspartner eine Ehe schließt. Schließlich erfolgt die Beendigung des Mitsorgerechts auch, wenn dem allein sorgeberechtigten Elternteil die elterliche Sorge vollständig entzogen wird nach § 1666 BGB, wenn die elterliche Sorge auf den anderen leiblichen Elternteil übertragen wird, § 1672 BGB, oder wenn die bisherige Alleinsorge vollständig zur gemeinsamen elterlichen Sorge wird, z. B. nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB. Ruht die elterliche Sorge des allein sorgeberechtigten Elternteils (§§ 1673–1675 BGB), so ruht auch die Co-Sorge des Lebenspart66

Siehe umfassend Muscheler, Rn. 195.

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

ners. Wird die elterliche Sorge durch das Familiengericht dem anderen Elternteil übertragen – §§ 1678 Abs. 2, 1696 BGB –, entfällt die Co-Sorge für den Lebenspartner.67 dd) § 9 Abs. 1 S. 1 LPartG setzt damit eine vom Umfang her den gesamten Bereich der elterlichen Sorge abdeckende alleinige Sorge voraus. So wäre zwar bei verbleibender Alleinsorge in den Angelegenheiten des täglichen Lebens, nur nach dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 S. 1 LPartG betrachtet, eine „Mitentscheidung“ des Lebenspartners möglich. Dem Sinn des Lebenspartnerschaftsgesetzes wird aber eine solche buchstabenverhaftete Interpretation nicht gerecht: Der Gesetzgeber wollte die Co-Sorge auf jene Fälle beschränken, in denen es wegen des alleinigen Sorgerechts des einen Lebenspartners sehr wahrscheinlich ist, dass im Rahmen der Lebenspartnerschaft eine neue soziale Familie entsteht. 3. Notsorgerecht nach § 9 Abs. 2 LPartG Nach § 9 Abs. 2 LPartG ist der Lebenspartner bei Gefahr in Verzug dazu berechtigt, alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die zum Wohl des Kindes notwendig sind, sogenanntes Notsorge-/Notvertretungsrecht. Damit wurde für den Lebenspartner ein Alleinvertretungsrecht in Notsituationen geschaffen, wie es für Eltern bereits nach § 1629 Abs. 1 S. 4 BGB besteht. a) Voraussetzung ist, dass die Entscheidung des sorgeberechtigten Elternteils nicht rechtzeitig eingeholt werden kann, und dass der Lebenspartner den sorgeberechtigten Elternteil unverzüglich68 über die Gefahr und die getroffenen Maßnahmen unterrichten muss, § 9 Abs. 2 Hs. 2 LPartG.69 Die Regelung des § 9 Abs. 2 LPartG hat nach Auffassung des Gesetzgebers insbesondere Bedeutung bei Unfällen, Krankheiten und Verletzungen des Kindes, ferner im Urlaub und auf Reisen, nicht aber bei einer Operation, die ohne Not aufgeschoben werden kann, bis die Zustimmung des anderen Elternteils eingeholt wurde.70 Soweit hier die Mitwirkung des sorgeberechtigten Elternteils nicht rechtzeitig eingeholt werden kann, ist der Lebenspartner berechtigt, alle notwendigen Rechtshandlungen – etwa die Hinzuziehung von Ärzten und die Einwilligung in medizinische Maßnahmen – allein vorzunehmen. b) Das Notvertretungsrecht des § 9 Abs. 2 LPartG hängt nicht davon ab, ob der Lebenspartner ein kleines Sorgerecht nach § 9 Abs. 1 S. 1 LPartG innehat.71 Dem Lebenspartner wird das Alleinvertretungsrecht auch bei gemeinsa67 Zur Frage, ob bei einem teilweisen Verlust der Sorgeberechtigung des leiblichen Elternteils das Mitsorgerecht auch teilweise aufrechterhalten bleibt oder ganz entfällt, Wellenhofer-Klein, Rn. 219. 68 Meint nach § 121 BGB ohne schuldhaftes Zögern. 69 Brudermüller in Palandt, § 9 LPartG Rn. 5. 70 BT-Drucks. 14/3751, S. 39.

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mem Sorgerecht der Eltern eingeräumt oder wenn der Elternteil, mit dem die Lebenspartnerschaft besteht, vom Sorgerecht ausgeschlossen ist, aber das Kind sich mit Einwilligung des anderen Elternteils oder eines sonstigen Inhabers der Sorge oder auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung bei ihm aufhält, arg e § 1687a i. V. m. §§ 1687 Abs. 1 S. 5, 1629 Abs. 1 S. 4 BGB. Das Notversorgungsrecht gilt weiterhin nicht nur bei den Angelegenheiten des § 9 Abs. 1 S. 1 LPartG – hier wird eher selten Gefahr in Verzug vorliegen –, sondern auch bei jenen Sorgeangelegenheiten, die der in Lebenspartnerschaft lebende Elternteil allein vornehmen kann, bei denen er also nicht durch die Mitentscheidungsbefugnis des Lebenspartners beschränkt ist. Auffälligerweise sieht das Lebenspartnerschaftsgesetz keine besondere Befugnis des Familiengerichts vor, diese Rechtsstellung des Partners auszuschließen oder zu beschränken. Auch ein Getrenntleben scheint das Notsorgerecht nicht in Frage zu stellen: § 9 Abs. 3 und 4 LPartG beziehen sich nur auf § 9 Abs. 1 LPartG, nicht aber auf § 9 Abs. 2 LPartG; für ein gerichtliches Eingreifen bleibt daher nur § 1666 BGB.72 4. Verfassungsrechtliche Bedenken zu § 9 LPartG a) Verfassungsrechtliche Kritik entzündete sich daran, dass der Gesetzgeber mit der Konstituierung des Mitsorgerechts für den Lebenspartner nach § 9 LPartG in das Elternrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG eingreift. Kritisiert wird eine „merkwürdige Disproportionalität“73, ein Mehr an sorgerechtlichen Befugnissen des Lebenspartners gegenüber dem nicht sorgeberechtigten leiblichen Elternteil. Während Letzterer nicht nur kein eigenes Sorgerecht hat, muss er außerdem dulden, dass der Lebenspartner des anderen Elternteils mehr Rechte bei der Erziehung seines Kindes hat als er selbst.74 b) Sehr emotional angelegt kritisiert daher Kanther75, dass mit dem Entstehen des kleinen Sorgerechts nach § 9 LPartG das „traditionelle Verständnis von natürlicher Eltern-Kind-Beziehung geradezu beerdigt“76 werde. Dabei erscheint seine Argumentation fragwürdig, da damit die mit dem Lebenspartnerschaftsgesetz – endlich – überwunden geglaubte Einstufung gleichgeschlechtlicher Lebenspartnerschaften als „unnormal“ und „unnatürlich“ wieder Einzug hält. 71

Kemper in Bruns/Kemper (Hrsg.), LPartG-Kommentar, § 9 LPartG Rn. 13. Schwab, FamRZ 2001, 385 (395). 73 Kemper, FF 2001, 156 (162). 74 Vgl. etwa Rauscher, Rn. 1134; Schwab, FamRZ 2001, 385 (394); Battes, FuR 2002, 113 (117); Kopper-Reifenberg, S. 391 ff. 75 Kanther, NJW 2003, 797 f. 76 Kanther, NJW 2003, 797 (798). 72

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

Kanther übersieht, dass sowohl beim Sorgerecht nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch wie nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz das Kindeswohl das Maß aller Dinge ist, und dass auch die Neuregelungen ihren Zweck im Interesse des Kindeswohls erreichen sollen. Was dem Wohl des Kindes entspricht – sei es ein liebevoller, gleichgeschlechtlicher Lebenspartner als Elternteil – kann nicht als „unnormal“ und „unnatürlich“ eingestuft und damit auch nicht als juristisch substantiierte Ausführung zur Begründung der Verfassungswidrigkeit des kleinen Sorgerechts nach § 9 LPartG herangezogen werden. c) Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG schützt die Pflege und Erziehung der Kinder als natürliches Recht der Eltern und zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Träger des Grundrechts sind die Eltern jeweils für sich77, auch der nicht personensorgeberechtigte Elternteil78 und der Vater des nichtehelichen Kindes79. Dabei umfasst der Schutzbereich des Elternrechts grundsätzlich auch die Entscheidung darüber, wer Kontakt mit dem Kind hat und wem durch Übertragung von Entscheidungsbefugnissen Einfluss auf die Erziehung des Kindes zugestanden wird. Allerdings bedarf das Elternrecht der Ausgestaltung durch den Gesetzgeber.80 Es obliegt dem Gesetzgeber, den einzelnen Elternteilen bestimmte Rechte und Pflichten zuzuordnen, wenn die Voraussetzungen für eine gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung fehlen81 oder den Gerichten die Entscheidung zuzuweisen, welchem Elternteil im Einzelfall die elterliche Sorge übertragen wird. Nach der Rechtsprechung stellt die Übertragung des Sorgerechts auf einen Elternteil82 oder einen Dritten83 einen Eingriff in das Elternrecht des anderen dar, der nur allein im wohlverstandenen Interesse des Kindeswohls gerechtfertigt ist84. Kanther bezweifelt aber gerade, dass der Sorgerechtseingriff – durch Übertragung der Mitsorge auf den Lebenspartner – dem Kindeswohl entspricht.85 Es wird deutlich, dass seine juristische Argumentation an der Stelle abbricht, an der die Frage der Rechtfertigung des Eingriffs in das Elternrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils scheitert. Denn die Behauptung der Verfassungswidrigkeit aufgrund des dem Mitsorgerecht entgegenstehenden Kindeswohls wird lediglich mit Platitüden der Unnatürlichkeit, mit Argumenten wie der „schöngeredeten Minderheitenpolitik“ oder der schlichten Bedienung des „eigenen Wählerklientels“ begründet86; stichhaltige Gründe werden aber nicht vorgetragen. 77 78 79 80 81 82 83 84 85

BVerfGE 47, 46 (76). BVerfG, FamRZ 1987, 808. BVerfGE 92, 158 (176). BVerfGE 84, 168 (180). BVerfGE 92, 158 (178 f.). BVerfGE 61, 358 (371). BVerfG, NJW 1994, 1209. BVerfGE 31, 194 (205); 64, 180 (188). Kanther, NJW 2003, 797 (798).

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Folgt man Kanthers Argumentation, dass das Mitsorgerecht nach § 9 LPartG einen Eingriff in das Elternrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG darstellt, rechtfertigt jedoch das Kindeswohl grundsätzlich diesen Eingriff. Denn die Frage der Wahrung des Kindeswohls und damit der Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs ist stets – sowohl in Sorgerechtsauseinandersetzungen der Eltern wie auch bei Einbeziehung des Lebenspartners – ein Frage des Einzelfalls. d) Das Bundesverfassungsgericht dagegen verneint bereits einen Eingriff in das Elternrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG durch Einführung des Mitsorgerechts nach § 9 LPartG.87 Nicht das Mitsorgerecht, das sich aus der Alleinsorge des in Lebenspartnerschaft lebenden Elternteils ableitet, entzieht dem nicht sorgeberechtigten Elternteil sein Sorgerecht, sondern die familienrechtlichen Bestimmungen, die ihm kein Sorgerecht zuweisen bzw. die familiengerichtlichen Entscheidungen, welche nicht ihm, sondern dem anderen Elternteil die alleinige Sorge übertragen. Fehlt dem nicht sorgeberechtigten Elternteil das Sorgerecht ohnehin, kann dieser Elternteil in seinem Rechten nicht mehr berührt werden, wenn Dritte, die mit dem Kind zusammenleben, im Einverständnis mit dem allein Sorgeberechtigten teilweise gemeinsam Elternverantwortung wahrnehmen.88 Zudem stellt die Schaffung einer neuen sorgerechtlichen Befugnis im Rahmen einer Lebenspartnerschaft für Lebenspartner eines sorgeberechtigten Elternteils, der nicht selber Elternteil des Kindes ist, keinen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG dar.89 Der nicht sorgeberechtigte Elternteil, der mit dem Sorgeberechtigten nicht (mehr) in einer rechtlich gefestigten Gemeinschaft lebt, wird auch nicht durch § 9 LPartG ungerechtfertigt benachteiligt. Ihm sind andere rechtliche Möglichkeiten eingeräumt, das Sorgerecht für sein Kind allein oder zusammen mit dem anderen Elternteil zu erhalten. Damit sind die sorgerechtlichen Befugnisse des Lebenspartners nach § 9 LPartG verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. 5. Kritische Würdigung unter Fallanwendung a) Der Gesetzgeber hat mit Schaffung des neuartigen Sorgerechtsmodells in § 9 LPartG einen ersten Schritt zur rechtlichen Umsetzung und Begleitung faktischer Lebenssachverhalte getätigt. Dabei verbessern die sorgerechtlichen Be86 87 88 89

Kanther, NJW 2003, 797 (797 f.). BVerfGE 105, 313 (353 ff.). Vgl. dazu auch Motzer, FamRZ 2001, 1034 (1040). BVerfGE 105, 313 (353 ff.).

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

fugnisse des Lebenspartners die rechtlichen Möglichkeiten, bei Bestehen einer Lebenspartnerschaft gemeinsam für Kinder zu sorgen, genügen aber gerade in zwei Konfliktsituationen den Interessen des Kindes nicht: Zum einen wird das Entstehen der kleinen Mitsorge des Lebenspartners nur bei alleiniger elterlicher Sorge des anderen Partners als eine unnötige Einschränkung, zum anderen wird das automatische Erlöschen des Mitsorgerechts bei dauerndem Getrenntleben und Auflösung der Lebenspartnerschaft als unangemessene Gesetzeslücke empfunden. b) Eine Konfliktsituation im Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 S. 1 LPartG ergibt sich mit Bestehen eines gemeinsamen elterlichen Sorgerechts nach §§ 1671, 1672 BGB90 für das in der Lebenspartnerschaft aufwachsende Kind: Angenommen ein Ehepaar hat eine Tochter, die Ehe wird jedoch geschieden, wobei das gemeinsame Sorgerecht fortbesteht und die gemeinsame Tochter aufgrund der Einigung der Eltern bei ihrer Mutter bleibt. Diese geht später mit einer anderen Frau eine Lebenspartnerschaft ein, und die Tochter lebt seitdem mit beiden Frauen im partnerschaftlichen Haushalt zusammen.91 Für die Lebenspartnerin der Mutter entsteht mit Begründung der Lebenspartnerschaft für das in dieser Partnerschaft aufwachsende Kind kein Mitsorgerecht nach § 9 Abs. 1 S. 1 LPartG: Die Voraussetzung der alleinigen Sorgeberechtigung des anderen Lebenspartners fehlt. Dabei erscheint die enge Beschränkung der Mitsorge auf den Lebenspartner von Elternteilen, die allein Inhaber der elterlichen Sorge sind, weder angemessen noch erforderlich und schon gar nicht dem Kindesinteresse entsprechend. Auch bei Bestehen von gemeinsamer elterlicher Sorge bliebe dem leiblichen, betreuenden Elternteil die Befugnis zur alleinigen Entscheidung in Angelegenheiten des täglichen Lebens nach § 1687 Abs. 1 S. 2 BGB, die Mitsorge des Lebenspartners wäre daher weiterhin möglich, und es bestünde keine sorgerechtliche Konkurrenz zum anderen sorgeberechtigten, nicht mit dem Kind in häuslicher Gemeinschaft lebenden Elternteil, da dieser nach § 1687 Abs. 1 S. 1 BGB weiterhin gemeinsame Entscheidungsbefugnis in Angelegenheiten hat, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung sind. c) Eine Lösungsmöglichkeit könnte daher in einer einschränkenden Auslegung des Merkmals „allein sorgeberechtigt“ im Sinne des § 9 Abs. 1 S. 1 LPartG bestehen: Die alleinige Entscheidungsbefugnis des betreuenden Elternteils in Alltagsangelegenheiten nach § 1687 Abs. 1 S. 2 BGB setzt bei gemeinsamer Sorge voraus, dass der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes bei ihm ent90 Die gemeinsame Sorge der Eltern gemäß §§ 1671, 1672 BGB ist durch die Kindschaftsrechtsreform zum 1.7.1998, Kindschaftsreformgesetz v. 16.12.1997, BGBl I, S. 2942, als „Regelfall“ normiert worden, von der auch nach der Scheidung der Ehe nur in Einzelfällen abgewichen werden sollte. 91 Vgl. Teil 1, B. III. 1.

B. Insbesondere: Die kindschaftsrechtlichen Regelungen

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weder auf der Zustimmung des anderen Elternteils oder auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht. Gleichartige Anforderungen sollte auch an das Entstehen der Mitsorge des Lebenspartners nach § 9 Abs. 1 S. 1 LPartG gestellt werden. Der „allein sorgeberechtigte Elternteil“ im Sinne von § 9 Abs. 1 S. 1 LPartG wäre dann derjenige, der kraft Elternkonsens oder Gerichtsentscheidung bis zur Eintragung der Lebenspartnerschaft nur in Alltagsangelegenheiten allein entscheidet, also nicht in sämtlichen Angelegenheiten die alleinige Entscheidungsbefugnis innehaben muss. Für letztere, strengere Anforderungen an das Entstehen der Mitsorge des Lebenspartners gibt es keine sachliche Rechtfertigung. Das Sorgerecht des betreuenden Elternteils schließt den anderen Elternteil von der Mitentscheidungsbefugnis in Angelegenheiten des täglichen Lebens des Kindes bereits aus, so dass im Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 S. 1 LPartG kein Sorgerechtskonflikt des Lebenspartners mit dem leiblichen Elternteil zu befürchten ist, da dieser schon vor dem Zustandekommen der Mitsorge des Lebenspartners seine diesbezüglichen sorgerechtlichen Befugnisse in Alltagsangelegenheiten abgegeben hat, § 1687 Abs. 1 S. 2 BGB, und der Lebenspartner damit aufgrund der Alleinsorge des betreuenden Elternteils in Alltagsangelegenheiten sein Mitsorgerecht eben nur in diesen Alltagsangelegenheiten des Kindes erhält. d) Diese Auslegung hat daher für den zugrundeliegenden Fall zur Konsequenz, dass der betreuende Elternteil bei Fortbestehen der gemeinsamen Sorge hinsichtlich der Angelegenheiten des Kindes zwei verschiedene Ansprechpartner hat, auf diese Weise die Priorität des Elternrechts nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG gegenüber der neu geschaffenen Rechtsposition des Lebenspartners als sozialer Co-Elternteil gewährleistet ist und damit den Interessen des Kindes am besten gerecht werden kann: In Angelegenheiten, deren Regelungen für die Tochter von erheblicher Bedeutung ist, muss die gleichgeschlechtliche Mutter das Einvernehmen mit dem mitsorgeberechtigten Vater suchen, § 1687 Abs. 1 S. 1 BGB; in Konfliktfällen ist das Familiengericht nach § 1628 BGB oder § 1671 BGB anzurufen. In Angelegenheiten des täglichen Lebens ist die gleichgeschlechtliche Mutter gehalten, das Einvernehmen mit ihrer Lebenspartnerin herzustellen, § 9 Abs. 1 S. 1 LPartG; in Konfliktfällen hat das Familiengericht die Befugnis der Lebenspartnerin nach § 9 Abs. 3 LPartG einzuschränken oder auszuschließen. Das Spannungsverhältnis zwischen dem Sorgerecht des mit dem Kind nicht in häuslicher Gemeinschaft lebenden Elternteils und der „neuen Familie“ kann daher mit dieser Lösung zum Vorteil des Kindeswohls entkrampft werden. e) Die andere Konfliktsituation entsteht mit dem automatischen Erlöschen des Mitsorgerechts bei dauerndem Getrenntleben und Auflösung der Lebenspartnerschaft: Angenommen nach einigen Jahren wird die Lebenspartnerschaft zweier Frauen aufgelöst, und die in dieser Lebenspartnerschaft aufwachsende

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

Tochter der allein sorgeberechtigten Mutter möchte aber nach Trennung bei der Lebenspartnerin ihrer Mutter bleiben. Gerade für diesen Fall erlaubt das Lebenspartnerschaftsgesetz nicht, bei Auflösung der Lebenspartnerschaft eine dem Kindeswohl entsprechende Regelung zu treffen; es fehlt an einer Regelung über das Sorgerecht nach Trennung und Auflösung der Lebenspartnerschaft von allein sorgeberechtigtem Elternteil und Lebenspartner. Ist das Kind überwiegend oder ausschließlich von dem anderen Lebenspartner betreut worden, während der leibliche Elternteil einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, kann es dem Kindeswohl am besten gerecht werden, dem bislang betreuenden Lebenspartner nicht nur ein Umgangsrecht nach § 1685 Abs. 2 BGB einzuräumen92, sondern ihm das Sorgerecht zu übertragen oder es beiden Partnern gemeinsam zu überlassen. Um ein latentes Auseinanderfallen von faktischer Kinderbetreuung durch die Lebenspartnerin und alleiniger elterlicher Sorge der Mutter zu verhindern, könnte der Lebenspartnerin nach Trennung positiv ein Sorgerecht zugestanden werden: zwischen der Lebenspartnerin und der Tochter könnte eine „Familienpflege“ entstehen, so dass sich die Sorgerechtsbefugnisse für die Lebenspartnerin aus § 1688 BGB ergeben und damit das Spannungsverhältnis zwischen dem alleinigen Sorgerecht des nicht mehr mit dem Kind in häuslicher Gemeinschaft lebenden Elternteils und dem Lebenspartner gelöst wäre. An dieser Stelle scheinen Reformüberlegungen über ein gemeinsames und volles, über § 9 Abs. 1 LPartG hinausgehendes elterliches Sorgerecht für Lebenspartner unausweichlich93: So wären mit der Möglichkeit der Stiefkindadoption durch den Lebenspartner die sorgerechtlichen Befugnisse des Lebenspartners – nach der Trennung der Lebenspartner hätten die §§ 1671, 1687 BGB entsprechend zu gelten – zum Wohle des Kindes geregelt. f) Im Ergebnis ist jedenfalls festzuhalten, dass trotz einiger Schwierigkeiten im Detail – welche innovative Regelungen wie § 9 LPartG stets in sich bergen – zunächst ein Einstieg in den Abbau von Diskriminierungen gleichgeschlechtlicher Partnerschaften mit Kindern auch im Bereich der elterlichen Sorge erreicht ist. Die kleine Mitsorge nach § 9 Abs. 1 LPartG stellt damit den wichtigsten Baustein der lebenspartnerschaftlichen Familie dar.

92 Dem Umgangsberechtigten stehen auch für die Zeit des Umgangs keinerlei sorgerechtlichen Befugnisse, insbesondere keine erzieherischen Aufgaben, zu. Siehe zugleich. 93 Vgl. dazu Teil 3, F. II.

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II. Das Umgangsrecht des Lebenspartners eines Elternteils nach § 1685 Abs. 2 BGB Unabhängig vom gemeinsamen oder alleinigen elterlichen Sorgerecht des Elternteils erhält der Lebenspartner eines Elternteils, der mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat, nach § 1685 Abs. 2 BGB ein Umgangsrecht mit dem Kind. Für den Lebenspartner ist dieses Umgangsrecht für drei verschiedene Konstellationen von praktischer wie ideeller Bedeutung: nach Trennung und Aufhebung der Lebenspartnerschaft mit dem Elternteil des Kindes, oder wenn durch Tod des in der Lebenspartnerschaft lebenden Elternteils und nach anschließendem Übergang des Sorgerechts auf den anderen Elternteil eine gerichtliche Verbleibensanordnung nach § 1682 BGB für den Lebenspartner nicht erfolgreich durchgesetzt werden konnte. Aber auch, wenn das Kind mit dem Elternteil in einer Lebenspartnerschaft gelebt hat und nun – ohne Trennung und Auflösung der Lebenspartnerschaft – durch Übertragung des Sorgerechts auf den anderen Elternteil aus der bisherigen Umgebung herausgenommen wird. 1. Systematik a) Durch Art. 2 Nr. 12 LPartDisBG ist § 1685 Abs. 2 BGB dahin ergänzt worden, dass auch dem Lebenspartner und dem früheren Lebenspartner eines Elternteils, der mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat, ein Umgangsrecht entsprechend dem des ehelichen Stiefelternteils zusteht; § 1684 Abs. 2–4 BGB gilt für das Umgangsrecht nach § 1685 Abs. 1 BGB und für dasjenige aus § 1685 Abs. 2 BGB entsprechend94. Damit sind die für das elterliche Umgangsrecht getroffenen Regelungen (§ 1684 Abs. 2 BGB), dem sogenannten Wohlverhaltensgebot (§ 1684 Abs. 3 BGB), also der familiengerichtlichen Entscheidung über den Umfang und die Ausübung des Umgangsrechts, sowie die familiengerichtliche Einschränkung bzw. Ausschließung des Umgangsrechts (§ 1684 Abs. 4 BGB), auch für die Umgangsrechte des § 1685 BGB anzuwenden. b) § 1685 Abs. 2 BGB nimmt Ehegatten, frühere Ehegatten, Lebenspartner und frühere Lebenspartner, die mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben, sowie Personen, bei denen das Kind längere Zeit in Familienpflege war (Pflegeeltern), in den Kreis der Umgangsberechtigten – neben den in § 1685 Abs. 1 BGB genannten Großeltern und Geschwistern des Kindes – auf.95 Dem Umgangsrecht der in § 1685 BGB genannten Personen 94

Kemper in Bruns/Kemper (Hrsg.), LPartG-Kommentar, § 1685 BGB Rn. 5 ff. Vgl. Schwab, FamRZ 2001, 385 (395); Kemper, FF 2001, 156 (162); Motzer, FamRZ 2001, 1034 (1042 f.); Schomburg, KindPrax 2001, 103 (106). 95

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

korrespondiert aber, anders als beim elterlichen Umgangsrecht des § 1684 BGB, kein Umgangsrecht des Kindes gegen den Umgangsberechtigten und kein Recht des Kindes gegen die Eltern auf Gestattung und Ermöglichung des Umgangs mit dem Umgangsberechtigten. Das Kind kann also nicht von sich aus eine amtswegige gerichtliche Umgangsregelung nach den §§ 1685 Abs. 3, 1684 Abs. 3 BGB anregen.96 Nur der Weg über die höhere, schwerer zu überwindende Eingriffsschwelle des § 1666 BGB, für die – anders als bei § 1685 BGB – die Verweigerung des Umgangs das Wohl des Kindes gefährden muss, ermöglicht die Verwirklichung berechtigter kindlicher Umgangswünsche. c) Die Aufzählung der Personen in § 1685 Abs. 2 BGB ist – mit Ausnahme der neu hinzugekommenen biologischen Väter, die nun seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 9.4.200397 in den Kreis der privilegierten, mit eigenem Umgangsrecht ausgestatteten Personen ebenfalls aufgenommen wurden – abschließend.98 Seit dem 30.4.2004 ist dieses Recht auf Umgang auf Grund der Neuregelung des § 1685 Abs. 2 BGB nicht nur registrierten Lebenspartnern vorbehalten, sondern wird auch Partnern einer nicht formalisierten Beziehung als sonstigen Bezugspersonen gewährt, sofern diese für das Kind tatsächlich Verantwortung tragen oder getragen haben.99 d) Die Einbeziehung von Lebenspartner und ehemaligem Lebenspartner in den Anwendungsbereich des § 1685 Abs. 2 BGB ist zu begrüßen, weil ein Kind auch zu dem gleichgeschlechtlichen Lebenspartner seines Elternteils eine intensive Beziehung aufbauen kann, deren Beendigung dem Wohl des Kindes Schaden zufügen würde. 2. Voraussetzungen a) Neben der Existenz eines minderjährigen Kindes, muss eine wirksame Lebenspartnerschaft zwischen einem Elternteil des Kindes und dem Umgang Begehrenden bestehen oder bestanden haben. Der Umgang Begehrende muss mit dem Kind – nicht unbedingt auch mit dem Elternteil – in „häuslicher Gemeinschaft gelebt“ haben. Nicht erforderlich ist jedoch, dass er als Lebenspartner während bestehender Lebenspartnerschaft mit dem Kind in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat, vielmehr genügt es, dass er entweder Lebenspartner war oder 96

Rauscher in Staudinger, § 1685 Rn. 5. BVerfGE 108, 82. 98 OLG Zweibrücken, FamRZ 1999, 1161; OLG Bamberg, FamRZ 1999, 810; OLG Dresden, DAVorm 2000, 176 (177); OLG Hamm, NJW 2000, 2684; OLG Oldenburg, NJW-RR 2003, 1092. 99 Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über die Anfechtung der Vaterschaft und das Umgangsrecht von Bezugspersonen des Kindes, zur Registrierung von Vorsorgeverfügungen und zur Einführung von Vordrucken für die Vergütung von Berufsbetreuern, BGBl 2004 I, S. 598. 97

B. Insbesondere: Die kindschaftsrechtlichen Regelungen

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derzeit ist und irgendwann – sei es vor, während oder nach der Lebenspartnerschaft – mit dem Kind in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat. Allerdings muss er „längere Zeit“ mit dem Kind in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben. Wie bei § 1632 Abs. 4 BGB und § 1682 S. 1 BGB ist dabei von einem relativen, an der Erlebnisverarbeitung des Kindes orientierten Zeitbegriff auszugehen, so dass entscheidend ist, ob das Kind im Umgang Begehrenden eine wirkliche Bezugsperson gefunden hat.100 b) Das Umgangsrecht setzt jedoch vor allem voraus, dass der Umgang dem Wohl des Kindes dient. Das Recht auf Umgang von Dritten ist im Zusammenhang mit § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB zu sehen: der Umgang des Kindes mit Personen, zu denen es eine Bindung besitzt, ist nur zu gewähren, wenn es dem Wohl des Kindes dient und die Aufrechterhaltung für seine Entwicklung förderlich ist.101 Das Kindeswohl ist damit Schranke für das Umgangsrecht des Lebenspartners und des früheren Lebenspartners. Er ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die Aufrechterhaltung der Bindungen für die Entwicklung des Kindes förderlich ist: Im Gegensatz zum Umgang mit den Eltern nach § 1684 BGB wird beim Umgang mit den Personen des § 1685 BGB Kindeswohldienlichkeit nicht von Gesetzes wegen vermutet102, sondern ist vielmehr im konkreten Fall eigens zu prüfen. c) Das Erziehungsrecht des Sorgeberechtigten hat vor dem Umgangsrecht des Dritten Vorrang: Dem Umgangsberechtigten stehen auch für die Zeit des Umgangs keinerlei sorgerechtlichen Befugnisse – insbesondere für erzieherische Aufgaben – zu. Das über § 1685 Abs. 3 BGB anzuwendende Wohlverhaltensgebot des § 1684 Abs. 2 BGB verpflichtet auch den Lebenspartner, die Erziehung des Kindes durch den sorgeberechtigten Elternteil nicht zu erschweren. Ihm steht auch während des Umgangs kein Umgangsbestimmungsrecht im Sinne des § 1632 Abs. 2 BGB zu. 3. Kritische Würdigung unter Fallanwendung a) Entsprechend dem obigen Ausgangsfall besteht nach Scheidung das gemeinsame Sorgerecht für die Tochter fort und aufgrund der Einigung der Eltern verbleibt diese bei der Mutter. Die Mutter geht später mit einer anderen Frau eine Lebenspartnerschaft ein, und die Tochter lebt seitdem mit beiden Frauen im partnerschaftlichen Haushalt zusammen. Nach einigen Jahren wird diese Lebenspartnerschaft aufgelöst und die Tochter lebt weiter bei ihrer Mutter.103 Nun 100 BGHZ 40, 11; BayObLG, NJW 1965, 1716; Rauscher in Staudinger, BGBKommentar, § 1685 Rn. 10. 101 Kemper in Bruns/Kemper (Hrsg.), LPartG-Kommentar, § 1685 BGB Rn. 4. 102 OLG Koblenz, NJW-RR 2000, 883. 103 Vgl. Teil 1, B. III. 2.

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

haben sowohl der Vater der Tochter nach § 1684 Abs. 1 BGB als auch die frühere Lebenspartnerin der Mutter nach § 1685 Abs. 2 BGB – unabhängig vom gemeinsamen elterlichen Sorgerecht – ein Umgangsrecht mit der Tochter. Die Tochter selbst hat dagegen nur ein Umgangsrecht in Bezug auf ihren Vater, aber gerade kein Recht auf Umgang mit der früheren Lebenspartnerin ihrer Mutter. b) Wenn die Mutter während der Lebenspartnerschaft stirbt, geht die elterliche Sorge nach § 1680 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes auf den Vater der Tochter über. Wenn eine gerichtliche Verbleibensanordnung nach § 1682 BGB für die Lebenspartnerin nicht erreichbar ist, die Tochter also bei ihrem Vater verbleibt, dann hat die Lebenspartnerin aber zumindest ein Umgangsrecht nach § 1685 Abs. 2 BGB. Wenn dagegen beim Tod der mit ihrer Lebenspartnerin immer noch zusammenlebenden Mutter auch der Vater der Tochter, auf den sonst das (alleinige) Sorgerecht nach § 1680 Abs. 1 BGB übergehen könnte, nicht mehr lebt, dann kann die Lebenspartnerin sich darum bemühen, Vormund zu werden, wofür sie wegen der §§ 11 Abs. 2 LPartG, 1773 Abs. 1, 1779 Abs. 2 S. 2 BGB gute Chancen hätte: zum einen aufgrund der „persönlichen Bindungen des Mündels“ und zum anderen aufgrund der Schwägerschaft mit dem Mündel. Wenn die Mutter nach der Aufhebung der Lebenspartnerschaft mit ihrer ersten Lebenspartnerin, wieder eine neue eingetragene Lebenspartnerschaft begründet und dann verstirbt, dann hätten beide – die frühere und die jetzige – Lebenspartnerin ein Umgangsrecht nach § 1685 Abs. 2 BGB, wenn die elterliche Sorge auf den Vater übergegangen wäre. Wenn auch in diesem Fall kein anderer Elternteil vorhanden ist, dann könnten sich beide (früheren) Lebenspartnerinnen um die Vormundschaft bemühen. c) Wenn die Tochter zusammen mit ihrer sorgeberechtigten Mutter in der Lebenspartnerschaft mit der Lebenspartnerin lebt und ohne Trennung und ohne Aufhebung dieser Lebenspartnerschaft der Vater durch Übertragung des Sorgerechts nach §§ 1671, 1672, 1678 BGB die Tochter aus dieser Familie herausnimmt, dann haben sowohl die bisher sorgeberechtigte Mutter nach § 1684 Abs. 1 BGB und ihre Lebenspartnerin nach § 1685 Abs. 2 BGB – wiederum unabhängig von der sorgerechtlichen Rechtslage – ein Umgangsrecht. d) Zu kritisieren ist allerdings das in § 1685 Abs. 2 BGB gewährte Umgangsrecht für denjenigen Lebenspartner, der sich während der Lebenspartnerschaft gemeinsam mit seinem Lebenspartner für ein durch künstliche Insemination gezeugtes Kind entschieden hat. Das Kind wächst – im Gegensatz zu Kindern aus vorangegangenen heterosexuellen Beziehungen – von Anfang an bei beiden Lebenspartnern auf, und diese sind daher an der grundlegenden Entscheidung für das Kind von Anfang an gleichberechtigt sowie in der Regel qua Vertrag auch gleichverpflichtet.

B. Insbesondere: Die kindschaftsrechtlichen Regelungen

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Meist sind beide – biologisch-gesetzliche wie soziale – Elternteile faktisch gleichermaßen an Erziehung und Betreuung des Kindes beteiligt, wobei die leibliche Mutter nach § 1626a Abs. 2 BGB das alleinige Sorgerecht hat. Auch für diese Fallkonstellation erscheinen daher Reformüberlegungen im Hinblick auf die Zulassung der Stiefkindadoption für Lebenspartner erforderlich und notwendig.104 Festzuhalten ist, dass in § 1685 Abs. 2 BGB nicht die Intensität der Bindung des Elternteils das Umgangsrecht auslöst, sondern die Funktion des Lebenspartners als Stiefelternteil. Aus der Perspektive des Kindeswohls mag es gerade für die Familiengemeinschaft von Lebenspartnern und Kindern nicht mehr überzeugen, dass die lex lata biologische Elternschaft graduell höher einstuft als soziale Elternschaft, weil doch stets die Kinder in Lebenspartnerschaften mit einem biologischen und einem sozialen Elternteil aufwachsen werden. Diese Tatsache ist in die Reformüberlegung aufzunehmen. Zudem ist im speziellen Fall des während der Lebenspartnerschaft durch Insemination gezeugten Kindes für den nach Trennung nur nach § 1685 Abs. 2 BGB umgangsberechtigten Lebenspartner aus der Perspektive des Kinderwohls eine weitergehende Regelung zu fordern: Für den sozialen Elternteil sind die §§ 1687 Abs. 1 S. 4 und S. 5 BGB für entsprechend anwendbar zu erklären.

III. Die Verbleibensanordnung zugunsten des Lebenspartners eines Elternteils nach § 1682 S. 2 Alt. 1 BGB Das Lebenspartnerschaftsgesetz hat den Anwendungsbereich des § 1682 BGB erweitert und sieht die bisher für Stiefeltern und umgangsberechtigte Haushaltsangehörige bestehende Möglichkeit, eine gerichtliche Verbleibensanordnung zu erwirken, nun in § 1682 S. 2 Alt. 1 BGB auch für Lebenspartner vor. Der Schutz der Stieffamilie nach § 1682 BGB erstreckt sich auch auf die Lebenspartnerschaft und damit auf die lebenspartnerschaftliche Familie: Die mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz 1998 neu geschaffene Vorschrift schützt einerseits die Stief- bzw. Betreuungsfamilie und andererseits das Kind vor schädlichen Störungen, das mit einem Elternteil – der bis dahin Mitinhaber der elterlichen Sorge war – und einer dritten, dem Kind nahe stehenden Person in einem familiären Verbund gelebt und in diesem seine Bezugswelt gefunden hat. Für den Lebenspartner kommt die gerichtliche Verbleibensanordnung nach § 1682 S. 2 Alt. 1 i. V. m. § 1682 S. 1 BGB dann in Betracht, wenn der in der Lebenspartnerschaft lebende Elternteil seine sorgerechtlichen Befugnisse (Betreuungselternteil) verliert, weil er entweder tatsächlich verhindert ist, die elterliche Sorge auszuüben, oder weil seine Sorge ruht (§ 1678 BGB), er stirbt 104

Dazu Teil 3, F. II.

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

(§ 1680 Abs. 1, 2 BGB), für tot erklärt wird (§ 1681 BGB) oder ihm das Sorgerecht gerichtlich entzogen wird (§ 1680 Abs. 3 BGB) sowie auf Grund dieses Verlustes der andere leibliche Elternteil das Sorgerecht allein innehat und im Rahmen seines Aufenthaltsbestimmungsrechts das Kind aus der lebenspartnerschaftlichen Familie zu sich holen will. Um zu verhindern, dass das Kind gegenüber dem jetzt allein sorgeberechtigten Elternteil entfremdet und das Kindeswohl durch die Herausgabe gefährdet würde, ermöglicht das Gesetz schließlich auch einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Erlass einer Verbleibensanordnung für den bisher mit dem Kind in einer sozialen Familie zusammenlebenden Lebenspartner. 1. Systematik Der zu regelnde Konflikt ist mehr als aktuell: Angesichts anhaltend hoher Scheidungsraten105, hoher Wiederverheiratungsquoten sowie der Ermöglichung der Begründung einer Lebenspartnerschaft nach § 1 Abs. 1 LPartG und vor dem Hintergrund der Zunahme gemeinsamer elterlicher Sorge auch nach Trennung und Scheidung und der Möglichkeit gemeinsamer elterlicher Sorge auch für nicht miteinander verheiratete Eltern nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB erlangen Herausgabekonflikte aus dem Spektrum des § 1682 BGB immer größere Bedeutung. a) § 1682 könnte – wie auch § 1632 Abs. 4 BGB – präventive Wirkung entfalten und einen Herausgabekonflikt, der gerichtlicher Regelung bedarf, vermeiden. Bei § 1682 BGB handelt es sich um eine weitere Differenzierung der Regelung des Herausgabekonflikts um eine Kind. Geschützt werden soll das Kind, welches mit einem allein oder gemeinsam sorgeberechtigten Elternteil (Betreuungselternteil) und dessen Ehegatten (klassische Stiefkindkonstellation) oder dessen Lebenspartner im Sinne des § 1 Abs. 1 LPartG oder mit einer anderen, nach § 1685 Abs. 1 BGB umgangsberechtigten nahe stehenden Person in einer häuslichen Gemeinschaft lebt, gegenüber einem (missbräuchlichen) Herausgabeverlangen des anderen, bis dahin nicht mit dem Kind zusammenlebenden Elternteils, der – wegen „Ausfall“ des Betreuungselternteils durch tatsächliche Verhinderung, Tod oder Todeserklärung, §§ 1678, 1680, 1681 BGB – nunmehr den Aufenthalt des Kindes allein bestimmen kann.106 Das oben für den Lebenspartner eines Elternteils dargestellte kleine Sorgerecht nach § 9 Abs. 1 LPartG sowie sein Umgangsrecht nach § 1685 Abs. 2

105 Der Höchststand lag im Jahr 2003 bei etwa 214.000 Scheidungen und bei jährlich 170.000 von Scheidung ihrer Eltern betroffenen Minderjährigen. Im Durchschnitt liegt die Scheidungsrate bundesweit bei 55%. 106 BT-Drucks. 13/4899, S. 104.

B. Insbesondere: Die kindschaftsrechtlichen Regelungen

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BGB haben daher eine weit geringere Bedeutung als eine Verbleibensanordnung zu seinen Gunsten gemäß § 1682 S. 2 Alt. 1 BGB.107 b) Bei „Ausfall“ des Betreuungselternteils nach den §§ 1678, 1680, 1681 BGB ist zu unterscheiden zwischen den Fällen, in denen der andere Elternteil das alleinige Sorgerecht von Gesetzes wegen erwirbt – §§ 1678 Abs. 1 Hs. 1, 1680 Abs. 1, 1680 Abs. 3 i. V. m. 1680 Abs. 1, 1681 Abs. 1 i. V. m. 1680 Abs. 1 BGB – und jenen, in denen er es durch gerichtliche Entscheidung erhält – §§ 1678 Abs. 2, 1680 Abs. 2, 1680 Abs. 3 i. V. m. 1680 Abs. 2, 1681 i. V. m. 1680 Abs. 2 S. 2 BGB. Soweit nach letztgenannter Fallgruppe das Familiengericht bereits zur Übertragung der elterlichen Sorge und damit des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den die Herausgabe des Kindes begehrenden Elternteil eingeschaltet werden muss, wird schon im Rahmen dieser vorrangigen Verfahren zu prüfen sein, ob die Übertragung der elterlichen Sorge auf den bis dahin nicht mit dem Kind lebenden Elternteil mit dem Wohl des Kindes vereinbar ist.108 In diesen Fallkonstellationen der gerichtlichen Sorgerechtsübertragungsverfahren nach den §§ 1678–1681 BGB bleibt für die Anwendung von § 1682 BGB kaum noch Raum, weil hier bereits im Rahmen der Kindeswohlprüfung die Konfliktlage des § 1682 BGB antizipiert werden muss.109 Somit haben die familiengerichtlichen Regelungen gemäß §§ 1678 Abs. 2, 1680 Abs. 2, 1680 Abs. 3 i. V. m. 1680 Abs. 2, 1681 i. V. m. 1680 Abs. 2 S. 2 BGB Vorrang gegenüber einem Verfahren und einer Entscheidung gemäß § 1682 BGB. Das zur Entscheidung nach den §§ 1678–1681 BGB verpflichtete Familiengericht darf im Falle der Gefährdung des Kindeswohls bei Übertragung des Sorgerechts auf den bislang nicht sorgeberechtigten Elternteil nicht auf eine Verbleibensanordnung gemäß § 1682 BGB ausweichen.110 Sowohl in der fachgerichtlichen Entscheidungspraxis111 als auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts112 wird vor sorgerechtsabändernden Entscheidungen eine umfassende Kindeswohlprüfung – bezogen auf die zum Entscheidungszeitpunkt gegebene Lebenssituation des Kindes – gefordert, so dass im Regelfall in den genannten Verfahren und nicht erst im Verfahren nach § 1682 BGB mögliche Gefährdungen des Kindeswohls auf Grund von beabsichtigten Aufenthaltsänderungen von Amts wegen nachgegangen werden muss113, um Widersprüchlichkeiten zu vermeiden. Dabei sind die materiellen 107 108 109 110 111 112 113

Zur Bedeutung Muscheler, Rn. 215 ff. Coester in Staudinger, BGB-Kommentar, § 1680 Rn. 9 ff. Salgo in Staudinger, BGB-Kommentar, § 1682 Rn. 7. Coester in Staudinger, BGB-Kommentar, § 1680 Rn. 11. Vgl. OLG Karlsruhe, ZblJugR 1982, 245 (246). BVerfGE 88, 187 (197). Coester in Staudinger, BGB-Kommentar, § 1696 Rn. 14.

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

Maßstäbe, die das Familiengericht bei seiner Entscheidung anzulegen hat, in den §§ 1678–1681 BGB andere – Sorgerechtsübertragung nach §§ 1678 Abs. 2, 1680 Abs. 2 S. 2 BGB, wenn dies „dem Wohl des Kindes dient“ oder nach § 1680 Abs. 2 S. 1 BGB, wenn dies „dem Wohl des Kindes nicht widerspricht“ – als in § 1682 BGB, wonach keine Verbleibensanordnung ergeht, wenn „das Kindeswohl durch die Wegnahme nicht gefährdet“ wird. Für den anderen Elternteil ist es angesichts der feinen gesetzgeberischen Unterscheidungen mithin schwerer, nach den §§ 1678–1681 BGB durch Gerichtsentscheidungen das Sorgerecht übertragen zu bekommen, als eine Verbleibensanordnung nach § 1682 BGB zu verhindern. Gerade deshalb muss der Herausgabekonflikt zwischen leiblichem Elternteil und sozialem Elternteil schon beim – aus der Sicht des leiblichen Elternteils – strengeren Übertragungsverfahren nach den §§ 1678–1681 BGB berücksichtigt werden. c) Nach alledem kommt § 1682 BGB in jenen Fallkonstellationen, in denen im Rahmen der Sorgerechtsübertragungsverfahren der §§ 1678–1681 BGB das Familiengericht entscheidet, nicht in Betracht.114 Ausnahmsweise kann in diesen Fällen § 1682 BGB dann zur Anwendung kommen, wenn nach erfolgter familiengerichtlicher Übertragung des Sorgerechts auf den bislang nicht sorgeberechtigten Elternteil gemäß den §§ 1678–1681 BGB das Kind – trotz bestehenden Herausgabeanspruchs – über einen längeren Zeitraum in der bisherigen sozialen Familie belassen wurde und jetzt Herausgabe verlangt wird. Eigentliches Anwendungsgebiet des § 1682 BGB sind letztlich solche Fälle, in denen zur Erlangung der elterlichen Sorge nach den §§ 1678 Abs. 1 Hs. 1, 1680 Abs. 1, 1680 Abs. 3 i. V. m. 1680 Abs. 1, 1681 Abs. 1 i. V. m. 1680 Abs. 1 BGB keine gerichtliche Vorprüfung erforderlich ist, sondern der Sorgerechtsübergang auf den anderen Elternteil ipso iure (sogenannter Heimfall) erfolgt. Da dies stets vorangegangene gemeinsame elterliche Sorge voraussetzt, erscheint es konsequent, dass der Herausgabekonflikt jetzt nach dem für den zwar bislang nicht mit dem Kind zusammenlebenden, aber mitsorgeberechtigten Elternteil günstigeren Maßstab des § 1682 BGB zu entscheiden ist. d) Problematisch ist auch das Verhältnis zwischen der Verbleibensanordnung des § 1682 BGB und dem Umgangsrecht nach § 1685 BGB.115 In den meisten Fällen, in denen alle Tatbestandsvoraussetzungen des § 1682 BGB – abgesehen von der Kindeswohlgefährdung – vorliegen, wird auch ein Umgangsrecht gegeben sein, während jedoch umgekehrt nicht in jedem Fall des § 1685 BGB auch regelmäßig die Situation des § 1682 BGB vorliegt. Dies hängt vor allem damit zusammen, dass die häufigsten Fälle des § 1685 BGB diejenigen des Umgangsstreits zwischen Elternteil und Stiefelternteil bzw. Lebenspartner sind. Dass 114 115

Kritisch Schwab, Familienrecht, Rn. 601. Dazu Muscheler, Rn. 218.

B. Insbesondere: Die kindschaftsrechtlichen Regelungen

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letztlich in vielen Fällen des § 1682 BGB ein Umgangsrecht nach § 1685 BGB zu bejahen ist, führt dazu, dass man das schwerwiegende Mittel der Verbleibensanordnung, welches einen gravierenden Eingriff in die Personensorge darstellt – § 1682 BGB ist lex specialis zu § 1666 BGB – nur als ultima ratio einsetzen darf, wenn regelmäßiger Umgang zwischen den bisherigen sozialen Bezugspersonen und dem Kind nicht ausreicht, um Schaden vom Kind fernzuhalten. e) § 1682 BGB orientiert sich – weil sich die Konfliktsituation ähnlich darstellen kann116 – am durch das Sorgerechtsgesetz eingeführten und durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz vereinfachten und klargestellten § 1632 Abs. 4 BGB.117 Dass sich bestehende Herausgabeansprüche schließlich am Kindeswohl orientieren und unter Umständen zurücktreten müssen, findet sogar auf der verfahrensrechtlichen Ebene seit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz Berücksichtigung: Die Entscheidung nach § 1682 BGB wird im FGG-Verfahren getroffen. Dem Kind wird zur Wahrung seiner Interessen ein Verfahrenspfleger bestellt; die Bestellung ist in der Regel obligatorisch gemäß § 50 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 FGG. Es entscheidet das Familiengericht, §§ 23b Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GVG, 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, durch den Richter nach § 14 Abs. 1 Nr. 7 RPflG. Die in § 1682 BGB genannten Betreuungspersonen haben vor sorgerechtlichen Entscheidungen ein Anhörungsrecht gemäß § 50c S. 2 FGG und zwar nicht erst bei nach Ausspruch der Verbleibensanordnung sich stellenden Fragen, sondern bereits in dem Verfahren, in dem über die Verbleibensanordnung entschieden wird sowie bei der Vollstreckung, § 30 Abs. 2 S. 2 FGG118. 2. Herausgabeverlangen a) Voraussetzungen aa) Das Familiengericht kann das Verbleiben des Kindes bei dem Lebenspartner anordnen, wenn das minderjährige Kind seit längerer Zeit in einem Haushalt zusammen mit dem sorgeberechtigten Elternteil und dessen Lebenspartner gelebt hat, § 1682 S. 2 Alt. 1 i. V. m. 1682 S. 1 BGB. Ob der Lebenspartner vor dem Sorgerechtsübergang nach den §§ 1678–1681 BGB die Mitsorge nach § 9 Abs. 1 LPartG innehatte, ist unerheblich, denn § 1682 BGB gilt unabhängig davon, ob der bisher sorgeberechtigte Elternteil allein oder nur gemeinsam mit dem anderen Elternteil sorgeberechtigt war, selbst dann, wenn der bisher allein sorgeberechtigte Lebenspartner das „Einvernehmen“ zur Begründung der Mitsorge verweigert hatte. 116 117 118

BT-Drucks. 1374899, S. 104. Salgo, FamRZ 1999, 337 (344). Salgo in Staudinger, BGB-Kommentar, § 1682 Rn. 40.

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

bb) Zudem muss die soziale Bezugsperson mit dem Elternteil und dem Kind „in einem Haushalt“ gelebt haben. Dabei entspricht der Aufenthalt und das Zusammenleben des Kindes in dem „Haushalt“ der „häuslichen Gemeinschaft“ im Sinne des § 1685 Abs. 2 BGB; unerheblich ist, welche Funktion die Bezugsperson im Haushalt ausübte, jedenfalls aber fordert § 1682 BGB nicht, dass diese das Kind (überwiegend) betreut hat. Gemeint ist damit eine Lebensgemeinschaft des Kindes mit einem Elternteil und dessen Lebenspartner. Kritisiert wird, dass es aus der Perspektive des Kindes – auf die es hier einzig ankommt – als gravierender Widerspruch anzusehen ist, dass der Gesetzgeber lediglich eingetragene Lebenspartnerschaften bzw. eheliche Lebensgemeinschaften des Elternteils als schutzwürdigen Lebensmittelpunkt des Kindes anerkennt, während doch auch die nichteheliche Lebensgemeinschaft immer verbreiteter und zudem typisches Vor- und Nachstadium auch von ehelicher und nachehelicher Partnerschaft ist. Ob sich Kinder an den Partner oder die Partnerin des Elternteils binden und in dieser Lebensgemeinschaft ihre Bezugswelt finden, hängt nicht vom Trauschein bzw. der Eintragung der Lebenspartnerschaft ab. Die Rechtsprechung berücksichtigte früher deshalb im Rahmen von Entscheidungen gemäß § 1681 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. schon seit langem Großeltern wie auch nicht mit dem Elternteil verheiratete „Stiefeltern“119, weil die rechtliche Stellung der mit dem Kind verbliebenen Bezugspersonen zum „ausgefallenen“ Elternteil für den erforderlichen Schutz des Kindes unerheblich sein kann120. cc) Die Lebensgemeinschaft von Kind, Elternteil und Lebenspartner muss „seit längerer Zeit“ bestehen. Damit ist zum einen, wie in § 1685 Abs. 2 BGB, das Verstreichen einer – aus kindlicher Perspektive betrachtet121 – längeren Zeit gemeint. Der Gesetzgeber des Kindschaftsrechtsreformgesetzes übernahm in § 1682 BGB wegen der Ähnlichkeit der Konfliktsituation122 unverändert aus § 1632 Abs. 4 BGB das Tatbestandselement „seit längerer Zeit“. Die Frage nach der Dauer des Zusammenlebens des Kindes mit dem Betreuungselternteil und dessen Lebenspartner gehört zu den heikelsten der Normanwendung: Das Personensorgerecht muss jedenfalls dann zurücktreten, wenn das Kind einem Elternteil entfremdet ist, in der neuen Familiengemeinschaft mit dem Betreuungselternteil und dessen Lebenspartner seine Bezugswelt gefunden hat und durch die Herausnahme zur Unzeit sein persönliches, insbesondere sein seelisches Wohl gefährdet würde.123 Über die fundamentale Bedeutung der Kontinuität der Lebensverhältnisse für die Kindesentwicklung besteht in der in119 120 121

BayObLG, NJWE-FER 1998, 269 m. w. N. Coester in Staudinger, BGB-Kommentar, § 1680 Rn. 11. Hierzu grundlegend Heilmann, Kindliches Zeitempfinden und Verfahrensrecht,

1998. 122 123

BT-Drucks. 13/4899, S. 104. Vgl. BT-Drucks. 13/4899, S. 104 wie schon BT-Drucks. 8/2788, S. 52.

B. Insbesondere: Die kindschaftsrechtlichen Regelungen

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und ausländischen Fachdiskussion Einigkeit.124 Mit der Verankerung des kindlichen Zeitempfindens als ein für Eltern, Stiefeltern, Lebenspartner, Gerichte und Behörden unübersehbares Element, folgte der Gesetzgeber des Kindschaftsrechtsreformgesetzes grundsätzlich den Erkenntnissen von Goldstein/Freud/Solnit125: „Kinder sind anders als Erwachsene in Bezug auf ihre Einstellung zur Zeit. Der normale Erwachsene misst den Ablauf der Zeit mittels Uhr und Kalender, während Kinder die Dauer eines Zeitraums je nach Dringlichkeit ihrer Triebwünsche beurteilen. Jeder Aufschub in der Beurteilung eines Triebwunsches erscheint ihnen darum endlos; dasselbe gilt für die Dauer der Trennung von einem Liebesobjekt . . . (Das Kleinkind) erkennt als Eltern diejenigen Personen an, die von Stunde zu Stunde und Tag für Tag seine wichtigsten Körperbedürfnisse befriedigen, seine Gefühle erwecken und beantworten und für sein physisches und psychisches Wachstum und Gedeihen Sorge tragen“126. Die Entscheidung gemäß § 1682 BGB ist jedoch nicht an den Idealen des Kindschaftsrechtsreformgesetzes, welches auf einen langfristigen Bewusstseinswandel unter getrennt lebenden Eltern setzt127, zu orientieren, sondern an der Lebenswirklichkeit des Kindes. Der Wille des Kindes128 lässt seine Bindungen und Neigungen erkennbar werden, kann aber, je nach Alter und Entwicklungsstand des Kindes, als Ausdruck einer bewussten eigenen Entscheidung unter dem Gesichtspunkt der Selbstbestimmung in verfassungsrechtlicher Hinsicht für die Entscheidung gemäß § 1682 BGB von zentraler Bedeutung sein. Denkbar wäre durchaus, dass trotz mehrjährigen Aufenthalts des Kindes in der vom Betreuungselternteil gewählten Lebensgemeinschaft der Aufenthalt nicht „von längerer Dauer“ ist, wenn sich das Kind in der Familie nicht eingelebt hat129; umgekehrt kann bei Kleinkindern schon ein relativ kurzer Aufenthalt zu einer intensiven Bindung führen und damit zu einer „längeren Dauer“ werden130. Hier kommt es auf die vom Amtsermittlungsgrundsatz des § 12 FGG geforderte penible Ausschöpfung aller Erkenntnisquellen – unter Beachtung möglicher negativer Auswirkungen von Verfahrensverzögerungen auf das Kind – an.131 Zum anderen aber darf diese „längere Zeit“ – anders als in § 1685 Abs. 2 124 Coester in Staudinger, BGB-Kommentar, § 1666 Rn. 117 ff. m. w. N.; PeschelGutzeit in Staudinger, BGB-Kommentar, § 1630 Rn. 40 f.; Schwab/Zenz, 54. DJT, A 34 ff. 125 Goldstein/Freud/Solnit, Jenseits des Kindeswohls, 1974. 126 Vgl. Goldstein/Freud/Solnit, Jenseits, S. 18 f. 127 BT-Drucks. 13/8511, S. 68. 128 Zur materiellen Bedeutung des Kindeswillens Coester in Staudinger, BGB-Kommentar, § 1666 Rn. 71 und § 1671 Rn. 233 ff. 129 Zum Beispiel OLG Frankfurt, NJW-RR 1987, 259. 130 So BayObLG, FamRZ 1991, 1080 (1082); wie auch OLG Celle, FamRZ 1990, 191. 131 Vgl. etwa §§ 49a Abs. 1 Nr. 6, 50a, 50b, 50 Abs. 2 Nr. 2 FGG.

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

BGB – nicht schon längere Zeit zurückliegen, sie muss vielmehr die gegenwärtige Bezugswelt des Kindes nachhaltig prägen.132 Es schadet zwar nicht, wenn das soziale Bezugsverhältnis zur Zeit, etwa weil der andere Elternteil das Kind schon zu sich geholt hat, unterbrochen ist, aber die „längere Zeit“ muss der Lebenspartner des Elternteils jedenfalls in dieser seiner Eigenschaft als Lebenspartner mit dem Kind gelebt haben. dd) Durch Ruhen der Sorge, tatsächliche Verhinderung, Tod, Todeserklärung oder Feststellung des Todeszeitpunktes muss die Alleinsorge auf den Elternteil übergegangen sein, der bislang nicht mit dem Kind zusammengelebt hat, §§ 1678–1681 BGB. ee) Es muss die Gefahr bestehen, dass der nun sorgeberechtigte Elternteil das Kind aus der bisherigen Lebensgemeinschaft herausnimmt. Ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Verbleibensanordnung kann bereits bei einer ernsthaft geäußerten Ankündigung eines auch zukünftigen Herausgabeverlangens und nicht erst bei dessen Geltendmachung gemäß § 1632 Abs. 1 BGB vor dem Familiengericht bestehen.133 Die Zulässigkeit für ein Verfahren gemäß § 1682 BGB ist bereits dann anerkannt, wenn ein Herausgabekonflikt zu erwarten ist; die Gefährdung muss sich also noch nicht realisiert haben, damit das Gericht Schutzmaßnahmen anordnen darf.134 Es mag sein, dass der Elternteil sich gekränkt oder gar verletzt fühlt durch den Umstand, dass das Kind bisher nicht bei ihm gelebt hat und sich gegen seine Übersiedlung ausgesprochen hat. Solange dieser Elternteil jedoch nicht die Herausgabe aus dem Betreuungsverhältnis betreibt oder dies zu tun ankündigt, besteht für eine Verbleibensanordnung kein Rechtsschutzbedürfnis135; könnte doch der Sorgeberechtigte auch im Hinblick auf § 1682 BGB von der Geltendmachung eines Herausgabeantrags bewusst Abstand genommen haben. Denn Sinn und Zweck des § 1682 BGB ist es unter anderem gerade, rechtzeitigen Rechtsschutz erlangen zu können.136 Sollte das Kind bereits aus der häuslichen Gemeinschaft im Sinne des § 1682 BGB herausgenommen worden sein, so ist eine Rückführung und eine Verbleibensanordnung so lange möglich, wie die Voraussetzungen des § 1682 BGB vorliegen.137 ff) Schließlich darf die Verbleibensanordnung nach § 1682 BGB nur ergehen, „wenn [. . .] das Kindeswohl durch die Wegnahme gefährdet würde“. In dem neu geschaffenen § 1682 BGB wurde der durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz 132 133 134 135 136 137

112.

Diederichsen in Palandt, § 1682 Rn. 4. Salgo in Staudinger, BGB-Kommentar, § 1682 Rn. 20. Coester in Staudinger, BGB-Kommentar, § 1666 Rn. 79. Muscheler, Rn. 221. BT-Drucks. 8/2788, S. 40. Dazu OLG Frankfurt a. M., FamRZ 1983, 1164; BayObLG, NJWE-FER 1997,

B. Insbesondere: Die kindschaftsrechtlichen Regelungen

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vereinfachte und klargestellte Interventionsmaßstab aus § 1632 Abs. 4 BGB wörtlich übernommen. Während in den Fällen der familiengerichtlichen Sorgerechtsübertragungen gemäß §§ 1678 Abs. 2 und 1680 Abs. 2 S. 2 BGB das Gericht hierzu verpflichtet ist, „wenn dies dem Wohl des Kindes dient“, und eine Sorgerechtsübertragung in den Fällen des §§ 1680 Abs. 2 S. 1, 1681 Abs. 2 BGB zu erfolgen hat, „wenn dies dem Wohl des Kindes nicht widerspricht“, ist in § 1682 BGB mit dem Gefährdungserfordernis ein wesentlich höherer Interventionsmaßstab installiert. Dieser Wertungswiderspruch ist im Wege teleologischer Reduktion dahingehend aufzulösen, dass auch in § 1682 BGB bei einer mit den Konstellationen der §§ 1678, 1680, 1681 BGB gleichgelagerten Situation des Kindes kein anderer Interventionsmaßstab als in diesen Bestimmungen gelten kann.138 Meist wird bei gerichtlich zu lösenden Herausgabekonflikten gemäß § 1682 BGB eine „Gefährdung des Kindeswohls“ vorliegen, so dass der aufgezeigte Wertungswiderspruch den unter diesen Umständen dringend erforderlichen Kindesschutz nicht verhindert; eine vorhandene Gefährdung führt stets zur Verbleibensanordnung. Eine logische Verbindung zwischen Länge des Zusammenlebens und Kindeswohlgefährdung bei Herausnahme des Kindes besteht nicht, wie auch umgekehrt bei Annahme von Kindeswohlgefährdung nicht auf das Tatbestandsmerkmal „seit längerer Zeit“ verzichtet werden könnte. Je länger aber die Bezugsperson mit dem Kind zusammenlebt und je jünger das Kind war, desto eher kann auch Kindeswohlgefährdung angenommen werden, und je evidenter die Kindeswohlgefährdung ist, desto geringere Anforderungen dürfen an die „längere Zeit“ gestellt werden.139 Es gehört inzwischen zum Ausgangspunkt auch verfassungsgerichtlicher Einschätzungen140, dass die Trennung des Kindes von einer Bezugsperson einen Vorgang mit erheblichen psychischen Belastungen darstellt, und dass für das Kind mit seiner Herausnahme aus der gewohnten Umwelt ein schwer bestimmbares Zukunftsrisiko verbunden ist. Die Verbleibensanordnung unterbleibt daher, wenn die durch die Herausnahme des Kindes aus der Lebensgemeinschaft entstehenden Nachteile durch Vorteile anderer Art wieder kompensiert werden.141 Im Zweifel wird letztlich der Kontinuität der Bezugsperson der Vorrang vor anderen Kriterien gegeben.

138 Siehe dazu Salgo in Staudinger, BGB-Kommentar, § 1682 Rn. 25; a. A. dagegen Muscheler, Rn. 221. 139 BayObLG, FamRZ 1991, 1081 (1082). 140 BVerfGE 60, 79 (91); 75, 201 (219). 141 Kemper in Bruns/Kemper (Hrsg.), LPartG-Kommentar, § 1682 BGB Rn. 5.

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

b) Antrag auf Verbleib aa) Eine Besonderheit der Bestimmung des § 1682 S. 2 Alt. 1 i. V. m. § 1682 S. 1 BGB liegt in der Möglichkeit, auf Antrag und nicht nur von Amts wegen eine Verbleibensanordnung – etwa auf Anregung – zu erlassen142: Mit dem Antragsrecht des Lebenspartners auf Erlass einer Verbleibensanordnung ist die Rechtsstellung dieses Personenkreises gegenüber dem früher geltenden Recht gestärkt worden. Sie werden durch den Antrag Beteiligte im formellen (oder verfahrensrechtlichen) Sinn und nicht nur Beteiligte im materiellen Sinn, weil auch ihre Rechtsposition durch die gerichtliche Entscheidung unmittelbar betroffen wird.143 Daraus ergeben sich das Recht auf Akteneinsicht und Teilnahme an mündlichen Verhandlungen, der Anspruch auf Bekanntgabe der Entscheidung des Familiengerichts und das Recht zum Einlegen von Rechtsmitteln. bb) Es besteht aber für den Lebenspartner kein Blockaderecht gegenüber dem die Herausgabe begehrenden Elternteil gemäß § 1682 BGB, sondern nur das Recht, selbstständig einen Antrag auf eine vorläufige Anordnung auf Verbleib zu stellen und bis zur Entscheidung hierüber das Kind nicht herausgeben zu müssen. cc) Dieses Antragsrecht des Lebenspartners in einem Verfahren, das vom Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 12 FGG beherrscht wird und in welchem ohnehin von Amts wegen eine Verbleibensanordnung ergehen kann, sowie die neu eingeführte Verpflichtung des Gerichts zur Anhörung des Lebenspartners als Bezugsperson des Kindes, § 50c S. 2 FGG, sollen dem Schutz des Kindes dienen und sind zugleich auch eine Anerkennung dieses Personenkreises, der sich des Kindes angenommen hat.144 3. Verbleibensanordnung a) Liegen sämtliche Voraussetzungen des § 1682 BGB vor, muss der Richter die Verbleibensanordnung erlassen; er ist zum Eingreifen verpflichtet, ihm kommt kein Ermessen zu und zwar unabhängig davon, ob die Bezugsperson des § 1682 BGB einen Antrag gestellt hat oder nicht.145 Es handelt sich also bei § 1682 BGB nicht um eine echte Kann-Bestimmung, sondern um eine bindende Verpflichtung des Gerichts, deren Beachtung im Rechtsmittelverfahren – im Gegensatz zur echten Ermessensnorm im Verwaltungsrecht – in vollem Umfang überprüfbar ist.146

142 143 144 145

Vgl. dazu Gernhuber/Coester-Waltjen, § 57 V 2. Zimmermann in Keidel, FGG-Kommentar, § 6 Rn. 18. BT-Drucks. 8/2788, S. 40. Salgo in Staudinger, BGB-Kommentar, § 1682 Rn. 24.

B. Insbesondere: Die kindschaftsrechtlichen Regelungen

103

b) Die Verbleibensanordnung soll nach herrschender Ansicht als die mildere und deshalb dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eher gerecht werdende Maßnahme Vorrang vor weitergehenden Sorgerechtsbeschränkungen gemäß §§ 1666, 1666a BGB genießen.147 Andererseits gilt die Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts als eine typische Maßnahme zur Änderung des Aufenthaltsorts des Kindes, die als erforderlich und verhältnismäßig anzusehen ist.148 Denkbar ist eine Verbleibensanordnung mit einer Besuchsregelung zugunsten des die Herausgabe begehrenden Elternteils, ebenso aber die Zurückweisung des Antrags auf Verbleibensanordnung in Verbindung mit einer Umgangsregelung nach § 1685 Abs. 2 BGB zugunsten des Lebenspartners, aber auch eine Umgangsbeschränkung gemäß § 1684 Abs. 4 BGB. Es kann insbesondere bei einer auf Antrag des Lebenspartners oder von Amts wegen ergehenden Verbleibensanordnung geboten sein, sogar von Amts wegen eine Umgangsregelung zu treffen. Ist der aufenthaltsbestimmungspflichtige Elternteil mit dem Verbleib des Kindes bei dem Lebenspartner einverstanden, besteht aber ein Streit lediglich um den Umgang, dann ist nur über Letzteren zu entscheiden; einer Verbleibensanordnung, die stets einen Eingriff in die Personensorge bedeutet, bedarf es unter diesen Umständen nicht. c) Ergeht eine Verbleibensanordnung zugunsten des Lebenspartners, wird dieser auf Grund von § 1688 Abs. 4 i. V. m. § 1688 Abs. 1 BGB mit den entsprechenden Befugnissen de iure ausgestattet149: Der Lebenspartner ist berechtigt, in Angelegenheiten des täglichen Lebens zu entscheiden, sogenannte Alltagssorge im Sinne von § 1688 Abs. 1 BGB, sowie den Inhaber der elterlichen Sorge in solchen Angelegenheiten zu vertreten. Er ist befugt, den Arbeitsverdienst des Kindes zu verwalten sowie die Unterhalts-, Versicherungs-, Versorgungs- und sonstige Sozialleistungen für das Kind geltend zu machen. Ihm steht das Notvertretungsrecht nach § 1629 Abs. 1 S. 4 BGB zu in Angelegenheiten, die an sich dem Sorgeberechtigten vorbehalten sind, § 1688 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 1688 Abs. 4 BGB. Damit verändert sich der Charakter der Verbleibensanordnung – ein längst überfälliger Schritt, da eine bloße Verbleibensanordnung ohne sorgerechtliche Befugnisse zur Bewältigung der sich im Alltag stellenden Aufgaben das bereits bestehende Spannungsverhältnis perpetuiert hätte.150 146

Vgl. § 1684 Abs. 1, 3 BGB, zu § 1634 BGB a. F. OLG Bamberg, NJW-RR 1993,

329. 147 BVerfG, FamRZ 1989, 145 (146); BayObLG, FamRZ 1984, 932; OLG Karlsruhe, NJW-RR 1994, 1229, jeweils zu § 1632 Abs. 4 BGB a. F.; Coester in Staudinger, BGB-Kommentar, § 1666 Rn. 183 m. w. N. 148 BayObLG, FamRZ 1990, 1379 (1381). 149 BT-Drucks. 13/4899, S. 108. 150 Salgo in Staudinger, BGB-Kommentar, § 1632 Rn. 93.

104

2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

Wird also der Verbleib des Kindes gemäß § 1682 S. 2 Alt. 1 i. V. m. § 1682 S. 1 BGB zugunsten des Lebenspartners angeordnet, verändert sich für diesen nunmehr dreierlei151: Zum einen entscheidet der Lebenspartner in den alltäglichen Angelegenheiten allein – aus der kleinen Mitsorge nach § 9 Abs. 1 LPartG wird eine kleine Alleinsorge nach § 1688 Abs. 4 i. V. m. § 1688 Abs. 1 BGB. Zum anderen kann der allein sorgeberechtigte Elternteil nicht mehr dem Lebenspartner das Einvernehmen verweigern, denn nur das Familiengericht kann sein Befugnisse einschränken oder ausschließen, § 1688 Abs. 4 a. E. BGB. Drittens schließlich vertritt der Lebenspartner nun nicht mehr unmittelbar das Kind, sondern den Inhaber der elterlichen Sorge, worin sich der vorübergehende Charakter der Verbleibensanordnung dokumentiert und woraus etwa folgt, dass der Lebenspartner Unterhaltsansprüche nur gegen Dritte, nicht aber gegen den Inhaber der elterlichen Sorge geltend machen kann. Die sorgerechtliche Position des Lebenspartners wird damit nicht nur aufrechterhalten, sondern sogar verbessert. Für den sorgeberechtigten Elternteil stellt die Verbleibensanordnung zugunsten des Lebenspartners einen erheblichen Einschnitt in die Personensorge dar, weil sie rechtlich die Geltendmachung eines Herausgabeanspruchs nach § 1632 Abs. 1 BGB – also eine uneingeschränkte Ausübung seines Aufenthaltsbestimmungsrechts im Sinne von § 1631 Abs. 1 BGB – blockiert und zugleich den personensorgeberechtigten Elternteil faktisch von der Ausübung weiterer, eigentlich nicht entzogener Personenrechtsbereiche wie Pflege und Erziehung ausschließt. d) Umstritten ist, ob die Verbleibensanordnung nur für eine vorübergehende Zeit, die in der Anordnung konkret ausgesprochen werden muss, ergehen darf152, oder ob das Herausnehmen des Kindes auf unabsehbare Zeit verhindert werden soll153. Im Gegensatz zu vorläufigen zivilrechtlichen Kindesschutzmaßnahmen, die insbesondere wegen des kindlichen Zeitbegriffes auf eine alsbaldige Beendigung der Maßnahme und auf die ungefährdete Rückkehr des Kindes in das Elternhaus gerichtet ist154, bildet bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1682 BGB in der Regel die Sicherung dauerhafter Lebensumstände für das Kind die entscheidende Orientierung. Denn der Aufenthalt des Kindes ist hier nicht nur – wie etwa bei einer bewusst von vornherein befristeten Unterbringung in einem Pflegeverhältnis im Rahmen der „Hilfe zur Erziehung“ gemäß §§ 27, 33 KJHG – für eine bestimmte Zeit gedacht, § 33 S. 1 Alt. 1 KJHG.

151 152 153 154

Dies übersieht Schwab, FamRZ 2001, 385 (395). Diederichsen in Palandt, § 1682 Rn. 12; Muscheler, Rn. 225. Finger in MünchKommentar-BGB, § 1682 Rn. 13. Dazu Coester, FamRZ 1991, 253 (259).

B. Insbesondere: Die kindschaftsrechtlichen Regelungen

105

4. Kritische Würdigung unter Fallanwendung Mit dem Lebenspartnerschaftsgesetz bestätigt der Gesetzgeber nicht nur, dass er am Regelungsgehalt des § 1682 BGB festhält, sondern er erweitert auch den Personenkreis, bei dem eine Verbleibensanordnung ergehen kann – um den Lebenspartner im Sinne von § 1 Abs. 1 LPartG. a) Auch wenn dem Gesetzgeber die Zeit für eine umfassende Regelung von sozialer Elternschaft im Familienrecht des Bürgerlichen Rechts noch nicht angezeigt erschien, setzt er doch den schon im Sorgerechtsgesetz von 1979 eingeschlagenen Weg fort, soziale Elternschaft zunächst in Teilgebieten anzuerkennen und zu schützen: Mit den jetzt in Kraft getretenen §§ 1687b BGB, 9 Abs. 1 LPartG wird nicht nur die Stieffamilie aufgewertet, sondern auch die Gemeinschaft aus Lebenspartnern mit Kinder als lebenspartnerschaftliche Familie anerkannt und namentlich der bisherige Bruch zwischen § 1682 BGB einerseits und der Tatsache andererseits, dass Stiefeltern bzw. Lebenspartner während des intakten Zusammenlebens mit Elternteil und Kind keinerlei sorgerechtliche Befugnisse zustanden, beseitigt. b) Ausgehend vom obigen Ausgangsfall leben die Mutter und ihre Lebenspartnerin gemeinsam mit der Tochter im partnerschaftlichen Haushalt, nachdem die Ehe der Eltern zuvor geschieden wurde und man sich darauf einigte, dass das gemeinsame Sorgerecht fortbesteht und die Tochter bei ihrer Mutter leben soll. Nach fünf Jahren verstirbt die bislang in der Lebenspartnerschaft lebende Mutter plötzlich.155 Die elterliche Sorge geht kraft Gesetzes auf den Vater der Tochter gemäß § 1680 Abs. 1 BGB über, weil zuvor ein gemeinsames Sorgerecht bestand. Wegen dieses „Ausfalls“ der Mutter als Betreuungselternteil kann der Vater nunmehr allein den Aufenthalt der Tochter bestimmen. Dieser möchte nun die derzeit noch bei der Lebenspartnerin lebende Tochter bei sich haben. Sein Herausgabeverlangen kann die Lebenspartnerin nach § 1682 S. 2 Alt. 1 i. V. m. § 1682 S. 1 BGB zu vereiteln suchen. Das Familiengericht kann von Amts wegen oder auf Antrag anordnen, dass die Tochter bei der Lebenspartnerin verbleibt, wenn und solange ihr Wohl „durch die Wegnahme“ gefährdet würde. Die Personensorge des Vaters muss in den Fällen zurücktreten, in denen die Tochter diesem entfremdet ist und ihr Wohl durch die Herausgabe gefährdet würde. Besteht zwischen der Tochter und dem die Herausgabe begehrenden Vater trotz bisherigen Getrenntlebens eine funktionierende Eltern-Kind-Beziehung, so ist in der Regel auch keine Entfremdung zu diesem Elternteil eingetreten und eine Verbleibensanordnung zugunsten der Lebenspartnerin kommt nicht in Betracht. Wenn zur Lebenspartnerin und zum Vater für die Tochter gleich starke Bindun155

Vgl. Teil 1, B. III. 3.

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

gen bestehen, die Tochter aber ihren Lebensmittelpunkt nach fünf Jahren im bisherigen Umfeld der lebenspartnerschaftlichen Familie gefunden hat und dort auch bleiben will (Freundeskreis, Schule, Lehrer, etc.), dann könnte die Wegnahme das Kindeswohl gefährden und eine Verbleibensanordnung zugunsten der Lebenspartnerin ist möglich. Eine Anwendung von § 1682 BGB scheidet jedenfalls aus, wenn die Tochter vor dem Tod ihrer Mutter sowohl in deren Haushalt mit ihrer Lebenspartnerin als auch im Haushalt des die Herausgabe begehrenden Vaters annährend gleiche Zeiträume verbracht hat, sogenanntes Pendelmodell. Ausschlaggebend muss hier die psychosoziale Einbindung des Kindes in der häuslichen Gemeinschaft sein. c) Wenn sich die Eltern aus dem obigen Ausgangsfall156 bereits im Kleinkindalter der Tochter scheiden ließen, und der Vater seitdem nur sporadischen Kontakt zu seiner Tochter hatte, ist besondere Vorsicht und Zurückhaltung bei dem Herausgabeverlangen des Vaters geboten und eine Verbleibensanordnung zugunsten der Lebenspartnerin sehr wahrscheinlich. Wenn die Tochter noch nie länger in der Obhut des Vaters gelebt hat und auf Grund des Zeitablaufs sowie der Einbindung in die lebenspartnerschaftliche Familiengemeinschaft ihre Bezugswelt gefunden hat, handelt es sich nämlich aus der Sicht und Perspektive des Kindes nicht um eine „Rückkehr“ zum Vater als Elternteil, sondern um eine erneute Auflösung einer inzwischen zu der Lebenspartnerin bestehenden sozialen Eltern-Kind-Beziehung. Gegenüber einer „Umstellung“, „Umgewöhnung“ oder gegenüber „gleitenden Übergängen“157 bei fest – auch in der lebenspartnerschaftlichen Familiengemeinschaft – verwurzelten Kindern bestehen in der Regel aus humanwissenschaftlicher Sicht schwerwiegende Bedenken158, soweit nicht der Elternteil, die Bezugpersonen und das betroffene Kind selbst solche Bestrebungen mittragen. Wird dem Vater die elterliche Sorge für die Tochter trotz Ruhens oder Tod der in der Lebenspartnerschaft lebenden Mutter nicht übertragen wegen § 1678 Abs. 2, 1680 Abs. 2 BGB oder wenn auch ihm die elterliche Soge entzogen wird gemäß §§ 1666, 1666a BGB, dann kann der Verbleib der Tochter bei der Lebenspartnerin auf Dauer erreicht werden. d) Hatte die Lebenspartnerin vor dem Sorgerechtsübergang auf den Vater (§ 1680 Abs. 1 BGB) keine Co-Sorge nach § 9 Abs. 1 LPartG, dann erlangt sie nunmehr durch die Verbleibensanordnung zu ihren Gunsten gemäß § 1682 S. 2 Alt. 1 i. V. m. § 1682 S. 1 BGB sogar kleine Alleinsorge, § 1688 Abs. 4 i. V. m. § 1688 Abs. 1 BGB. Ihre sorgerechtliche Position wird also nicht nur aufrechterhalten, sondern in diesem Fall sogar verbessert. Lag das Fehlen der kleinen 156

Teil 1, B. III. 3. Befürwortend BVerfGE 68, 176 (189); kritisch Klussmann, DAVorm 1985, 170 (214 f.); vgl. das tragische Scheitern solcher Umgewöhnungsversuche im Maria-Colwell-Fall, dokumentiert bei Goldstein/Freud/Solnit, Diesseits, S. 132 ff. 158 Siehe Klussmann, DAVorm 1985, 170 (185 ff.) m. w. N. 157

B. Insbesondere: Die kindschaftsrechtlichen Regelungen

107

Mitsorge nicht an der Gemeinsamkeit der elterlichen Sorge, sondern an der Verweigerung des nach den § 9 Abs. 1 LPartG erforderlichen Einvernehmens, wird der Richter diese Tatsache bei der von § 1682 BGB vorgeschriebenen Prüfung der Kindeswohlgefährdung berücksichtigen. e) Wird die Sorge nicht auf den Vater übertragen, muss nach § 1773 BGB ein Vormund bestimmt werden. Zum Vormund kann – wie bereits oben gezeigt – auch die Lebenspartnerin des Elternteils bestellt werden, §§ 11 Abs. 2 LPartG, 1773 Abs. 1, 1779 Abs. 2 S. 2 BGB. Wird aber die Vormundschaft über die Tochter einer anderen Person als der Lebenspartnerin übertragen, kommt auch eine Verbleibensanordnung nach § 1682 S. 2 Alt. 1 i. V. m. § 1682 S. 1 BGB zugunsten der Lebenspartnerin wegen Fehlens einer Tatbestandsvoraussetzung – es mangelt am „anderen Elternteil“, der das Kind wegnehmen will – von vornherein nicht in Betracht. Wenn aber die Mutter als leiblicher Elternteil in einer Verfügung für den Todesfall ihre Lebenspartnerin zum Vormund ihrer Tochter bestimmt hat, dann kann das Gericht dies bei der Kindeswohlentscheidung berücksichtigen. f) Wird der bisher sorgeberechtigten Mutter, mit der die Lebenspartnerin und die Tochter in einem partnerschaftlichen Haushalt zusammenlebten, die Sorge nur teilweise nach § 1666 BGB – einschließlich dem Aufenthaltsbestimmungsrecht – entzogen und verweigert das Gericht nach § 1680 Abs. 2 S. 2 BGB die Übertragung dieses Teils der elterlichen Sorge auf den Vater, muss zwar kein Vormund, aber ein Ergänzungspfleger bestellt werden, §§ 1909, 1629, 1795 BGB159. Zum Ergänzungspfleger kann in diesem Fall auch die Lebenspartnerin bestellt werden. Dabei muss jedoch geprüft werden, ob eine solche Bestellung der Lebenspartnerin nicht dem Entzug der elterlichen Sorge zuwiderläuft. g) Festzuhalten ist, dass mit der Verbleibensanordnung nach § 1682 S. 2 Alt. 1 i. V. m. § 1682 S. 1 BGB nun auch der Lebenspartner eine sorgerechtliche Mindestausstattung zur Bewältigung der sich im Alltag stellenden Aufgaben erhält. Dem Lebenspartner werden damit zwar eingeschränkte, aber eigenständige originäre Sorgerechtsbefugnisse eingeräumt. Für die Praxis ist zu fordern, dass für eine Verbleibensanordnung weniger formalistisch zu entscheiden ist, vielmehr ist nach der Bedeutung sowie der Funktion der Betreuungsperson und nach den konkreten Bezugspersonen sowie Bindungen des Kindes zu fragen – ein zweifelsohne mühsamerer Weg. Auf jeden Fall muss auch der Staat in Wahrnehmung seines Auftrages nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG – gerade im Hinblick auf Reformüberlegungen160 – bei den eben aufgezeigten Konstellationen des § 1682 BGB seine Aktivitäten auf die Erhaltung und Sicherung, unter Umständen erst Schaffung, positiver Le159 160

So auch Diederichsen in Palandt, § 1666 Rn. 54. Dazu unten Teil 3, F. II.

108

2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

bensbedingungen für ein gesundes Aufwachsen des Kindes konzentrieren und erkennbare Risiken für die Kindesentwicklung auf Grund von Bindungs- und Beziehungsabbrüchen vermeiden. Damit scheint die lebenspartnerschaftliche Familiengemeinschaft erstmals rechtlich als schützenswerter Lebensmittelpunkt des Kindes anerkannt.

IV. Schlussfolgerung 1. Die praxisrelevanten Anwendungen der neuen kindschaftsrechtlichen Regelungen haben gezeigt, dass die Anerkennung einer, wenn auch nur abgeschwächten, personensorgerechtlichen Beziehung zwischen Lebenspartner und Kind des in der Lebenspartnerschaft lebenden Elternteils mit dem durch das Lebenspartnerschaftsgesetz eingeführten kleinen Sorgerecht des § 9 LPartG realisiert wurde. Der reformierte § 1682 BGB bringt neben § 1685 Abs. 2 BGB zum Ausdruck, dass sich modernes Familienrecht immer weniger der konkret gelebten Realbeziehung im Einzelfall entziehen kann. 2. Das faktische, bislang rechtlich ungeregelte Zusammenleben von Kindern und Lebenspartnern in einer familialen Gemeinschaft wurde auf eine rechtliche Grundlage gestellt. Die Beteiligung an der elterlichen Sorge durch den Lebenspartner als sozialer Co-Elternteil entspricht der tatsächlichen Erziehungsleistung und den finanziellen Zuwendungen, die innerhalb dieser Familienform erbracht werden. Diese rechtliche Anerkennung des Lebenspartners als für das Kind mitsorgende Betreuungsperson erleichtert nicht nur den Alltag, sondern trägt vor allem dazu bei, Vorurteile und Missverständnisse abzubauen sowie eine breitere gesellschaftliche Akzeptanz dieser Lebensform zu erreichen. Maßgeblich stehen dabei stets das Wohl des Kindes in der Familiengemeinschaft im Mittelpunkt, nicht die Interessen der Lebenspartner hinsichtlich ihrer Partnerschaft. 3. Im Ergebnis hat der Gesetzgeber mit den kindschaftsrechtlichen Regelungen im Lebenspartnerschaftsgesetz und im Bürgerlichen Gesetzbuch auf eine gewandelte Realität der Familienbeziehungen reagiert und einen rechtlichen Rahmen geschaffen, der die Pflichten und Rechte von Personen außerhalb der traditionellen Kernfamilie in Bezug auf das Kind definiert. Die Familiengerichte haben daher die Aufgabe, im Konkurrenzverhältnis der Rechtspositionen der Erwachsenen im Einzelfall Regelungen zu suchen, die das Kind nicht zum bloßen Streitobjekt degradieren. Die in dem neuen § 9 LPartG und in den veränderten §§ 1682 S. 2 Alt. 1, 1685 Abs. 2 BGB jeweils enthaltene Bezugnahme auf das Kindeswohl begründet die Legitimation hierfür. 4. Diese besondere Bedeutung und Tragweite jener kindschaftsrechtlichen Regelungen prägen nicht nur Form und Gestalt des Untersuchungsgegenstands, sie ermöglichen vielmehr erstmals die Anerkennung der rechtlichen Beziehung

C. Partnerschaftsgesetze im Rechtsvergleich

109

zwischen Lebenspartner des Elternteils und Kind, die nicht eigenständig, sondern vermittelt über das Rechtsinstitut der Lebenspartnerschaft entsteht und dadurch das spezielle, familienrechtliche Erscheinungsbild kreiert.

C. Partnerschaftsgesetze im Rechtsvergleich Abschließend soll die Darstellung der lebenspartnerschaftlichen Familie mit einem Überblick über die Entwicklungen der Partnerschaftsgesetze in anderen europäischen Staaten, insbesondere über die entsprechenden Regelungen im Kindschaftsrecht, abgerundet werden. Europäische Entwicklungstendenzen hin zu einer lebenspartnerschaftlichen Familiengemeinschaft bestätigen nicht nur die Bedeutung dieses Untersuchungsgegenstandes für das deutsche Recht, sondern eröffnen vor allem eine neue Sichtweise auf Weiterentwicklungsmöglichkeiten für jenen161.

I. Die Regelungen eingetragener Partnerschaften Vor Inkrafttreten des deutschen Lebenspartnerschaftsgesetzes hatten im Jahre 1999 bereits 12,5% der dem Europarat angehörenden Mitgliedstaaten, registrierte, zumeist gleichgeschlechtliche, dem Eheinstitut weitgehend gleichgestellte Partnerschaften eingeführt. Schon Anfang der 70er Jahre entwickelten sich erste Bestrebungen zur Verrechtlichung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften in den nordischen Ländern Dänemark, Schweden und Island, deren Regelungen über die eingetragene Partnerschaft sich schließlich als Wegbereiter über ganz Europa ausdehnten.162 1. Nordische Länder Als weltweit erstes Partnerschaftsgesetz trat am 1.10.1989 in Dänemark das Lov om registreret partnerskab (Lov nr. 372 af 7/6/1989), also ein familienrechtliches Institut der registrierten Partnerschaft in Kraft, das es gleichgeschlechtlichen Paare erlaubte, ihrer Beziehung einen festen rechtlichen Rahmen zu geben. Dem dänischen Modell folgten das norwegische Lov om registrert partnerskap – Nr. 40 v. 30.4.1993, das schwedische Lag (1994: 1117) om regis161

Vgl. Teil 3, F. II. Siehe dazu die vergleichenden Studien von Verschraegen, Grib, Heun, Wächtler; vgl. für einen rechtsvergleichenden Überblick Verschraegen, StAZ 1995, 225 ff.; Röthel, ZRP 1999, 511 ff.; Schlüter/Heckes/Stommel, DEuFamR 2000, 1 ff.; Verschraegen, FamRZ 2000, 65 ff.; dies., DEuFamR 2000, 64 ff.; Coester, FamPra.ch 2002, 748 ff. sowie die in den folgenden Fußnoten aufgeführten Autoren, soweit sie hier nicht genannt wurden. 162

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

trerat partnerskap v. 23.6.1994 und das isländische Lög um staðfesta samvisr – Nr. 87 v. 12.6.1996, die auf der dänischen Gesetzesfassung aufbauten und vor allem seine Regelungstechnik übernahmen. Unmittelbar nach Inkrafttreten des deutschen Lebenspartnerschaftsgesetzes hat auch Finnland als letztes skandinavisches Land am 28.9.2001 ein Gesetz über registrierte Partnerschaft für gleichgeschlechtliche Paare in Form eines eigenen Rechtsinstituts (Laki rekisteröidystä parisuhteesta) erlassen, dass weitgehend mit der Gesetzgebung der übrigen nordischen Länder übereinstimmt und am 1.1.2002 in Kraft getreten ist. 2. Niederlande Als am 1.1.1998 das niederländische Gesetz über registrierte Partnerschaften – geregistreerd partnerskab (Wet van 5 juli 1997) – in Kraft trat, dessen Regelungen sich im Gegensatz zu allen anderen Staaten auch auf verschiedengeschlechtliche Paare erstreckten, blieb trotzdem die Diskussion um eine weitergehende Verrechtlichung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften vorherrschend. Schließlich eröffneten die Niederlande am 1.4.2001 als erstes europäisches Land die Ehe für gleichgeschlechtliche Paare, die sogenannte „Homoehe“163, wobei weiterhin das Rechtsinstitut der eingetragenen Partnerschaft für gleichals auch verschiedengeschlechtliche Paare daneben beibehalten wurde. Das niederländische Recht zeichnete sich daher durch die bisher größte Bandbreite an Institutionalisierungsmöglichkeiten des Zusammenlebens aus. 3. Frankreich Eher bescheiden fällt dagegen das von der französischen Nationalversammlung am 23.10.1999 verabschiedete Gesetz über den Pacte Civil de Solidarité et du concubinage (PACS) aus, der rechtlich zwischen der Regelungsdichte einer Ehe einerseits und dem faktischen „concubinage“ andererseits liegt. Es eröffnet die Möglichkeit für zwei Personen gleichen oder verschiedenen Geschlechts, einen zivilrechtlichen Solidaritätsvertrag einzugehen, wodurch die Lebenspartner in den Genuss von gewissen steuer- und sozialrechtlichen Vorteilen kommen und sich zu gegenseitiger materieller Unterstützung verpflichten.

163 Der hier und im Folgenden verwendete Begriff „Homoehe“ als Terminus technicus für die Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare bzw. der gleichgeschlechtlichen Ehe entspricht zum einen der Bezeichnung in der niederländischen Literatur (homohuwelijk) und dient zum anderen der Kenntlichmachung, dass es sich um ein neues und eigenständiges rechtliches Institut handelt.

C. Partnerschaftsgesetze im Rechtsvergleich

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4. Belgien Auch das am 1.1.2000 in Kraft getretene belgische Gesetz hinsichtlich der Anerkennung von Lebensgemeinschaften – cohabitation légales – wettelijke samenwoning – beabsichtigte die Gleichstellung von nichtehelichen Lebensgemeinschaften durch eine „minimalistische“ Lösung, eine sehr schwache Form eines Partnerschaftsgesetzes: lediglich eine Regelung vermögensrechtlicher und finanzieller Umstände zweier gleich- oder verschiedengeschlechtlicher in einer Lebensgemeinschaft wohnender Menschen, die nicht nur verschieden- oder gleichgeschlechtliche Paare, sondern sogar Verwandte sowie Geschwister einschließt. Später ermöglichte Belgien schließlich mit dem Gesetz vom 13.2. 2003, am 1.6.2003 in Kraft getreten, als zweites Land in Europa nach niederländischem Beispiel die gleichgeschlechtliche Eheschließung.164 5. Spanien In Spanien wurde zwar schon lange über einen umfassenden Gesetzesentwurf zu „unión civil“ diskutiert, der ähnlich dem französischen Pacte Civil de Solidarité et du concubinage auf privatrechtlicher Ebene mit Rechtswirkungen für Dritte ausgestaltet sein soll, doch bisher ohne Erfolg. Lediglich einige autonome Regionen Spaniens trafen derartige die Lebensgemeinschaft regelnde Gesetze, die als Mischform zwar die Eintragung einer Partnerschaft ermöglichen, die damit verbundenen Rechte aber erst nach einer bestimmten Zeit des Zusammenlebens wirksam werden lassen. In Katalonien regelte das erste Gesetz nichteheliche Geschlechtsgemeinschaften, wonach Paare gleich welchen Geschlechts nach einer öffentliche beglaubigten Erklärung als „union estable“ galten; das zweite, im Frühjahr 1999 in Kraft getretene Gesetz betraf das Zusammenleben von Gemeinschaften ohne sexuelle Orientierung, die auch von Familienangehörigen und Verwandten in einem gegenseitigen Unterstützungsverhältnis gebildet werden können. Als zweite autonome Gemeinschaft hat Aragón ebenfalls Ende 1999 das Ley 6/1999, de 26 marzo, relativa a parejas estables non casadas erlassen, das für gleich- und verschiedengeschlechtliche Paare gilt und im Übrigen den Rechtswirkungen des zweiten katalanischen Gesetzes entspricht. Inzwischen hat auch 164 Auch außerhalb Europas ist die Problematik um die gleichgeschlechtliche Eheschließung aktuell: angefangen von dem Urteil des Hawaii Supreme Court in Baehr v. Lewin bzw. nachfolgend in Baehr v. Miike, als hawaiianische Gerichte erstmals die bürgerliche US-amerikanische Ehe für gleichgeschlechtliche Paare öffnen wollten, vgl. dazu Heun, gleichgeschlechtliche Ehen, S. 87 ff., oder kürzlich in Kanada der Fall Halpern v. Canada (Court File No 39/2001), in dem der Ontario Superior Court of Justice am 12.7.2002 entschieden hat, dass das Eheverbot für gleichgeschlechtliche Paare gegen die verfassungsmäßige Ordnung verstößt, siehe Jakob, StAZ 2003, 74 (75).

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

Navarra ein Lebenspartnerschaftsgesetz verabschiedet, in Valencia wurde am 24.10.2000 ein Vorschlag für ein solches Gesetz vorgelegt, ebenso in Andalusien. 6. Übrige Länder Die übrigen Mitgliedstaaten der Union – Irland, Vereinigtes Königreich, Österreich, Luxemburg, Griechenland und Italien sowie die meisten Regionen Spaniens – kennen entweder gar keine rechtliche Anerkennung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften oder gewähren nur sehr willkürlich und bruchstückhaft Rechte in bestimmten Bereichen. 7. Fazit a) Zusammenfassend lassen sich im europäischen Rechtsraum drei grundsätzliche Entwicklungstendenzen hinsichtlich einer Verrechtlichung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaft unterscheiden: Zum einen gibt es Länder, die das Rechtsinstitut der eingetragenen Lebenspartnerschaft für gleichgeschlechtliche Partnerschaften (sogenanntes skandinavisches Modell) eingeführt haben; zum anderen solche Länder, die sowohl für gleich- als auch verschiedengeschlechtliche Partnerschaften eine Regelung getroffen haben, dabei aber maßgebend von dem skandinavischen Modell abgewichen sind und Differenzierungen hinsichtlich einer a-sexuellen familiären Partnerschaft oder eines zivilrechtlichen Solidaritätsvertrages erlauben. Daneben bahnt sich in jüngster Zeit als neuartige, dritte Tendenz die Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare an, die den bis dahin gültigen Status quo beendet. b) Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die eingetragene Lebenspartnerschaft für gleichgeschlechtliche Partnerschaften als relativ neues, eigenständiges Rechtsinstitut in den meisten europäischen Ländern den Paaren zur Verfügung steht, die ihre Beziehung auf institutionalisierte und rechtsförmliche Basis stellen möchten, die Ehe allerdings nicht eingehen wollen oder nicht eingehen können. c) Die entsprechenden Partnerschaftsgesetze beschränken sich weitestgehend darauf, pauschal auf die eherechtlichen Vorschriften zu verweisen und diesbezüglich Ausnahmen von der Verweisung – wie die kindschaftsrechtlichen Regelungen – zu definieren.

II. Insbesondere: Kindschaftsrechtliche Regelungen Während Anfang der 90er Jahre vor allem einzelne Gerichtsprozesse in den USA165 und Australien europaweit für viel Aufregung sorgten – so etwa ent-

C. Partnerschaftsgesetze im Rechtsvergleich

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schied 1993 ein Gericht in Boston im US-Bundesstaat Massachusetts, dass zwei homosexuelle Frauen das gemeinsame Sorgerecht erhielten für die durch Insemination gezeugte leibliche Tochter der einen Partnerin („Adoption of Tammy“-Entscheidung)166 – führte man in Europa zunächst nur die registrierte Partnerschaft für gleichgeschlechtliche Paare ein, ohne damit zugleich die Möglichkeit zu verbinden, gemeinsam Kinder zu adoptieren oder ein gemeinsames Sorgerecht über fremde Kinder oder eigene Kinder eines Partners zu erhalten. Erwägungen über die Erstreckung kindschaftsrechtlicher Ehewirkungen auf solche registrierte Partnerschaften rückten erst in jüngster Zeit in dem Mittelpunkt der Gesetzgebung europäischer Länder, insbesondere nachdem im Jahr 1994 das Europäische Parlament eine Entschließung verabschiedete, nach der die einzelnen Nationalstaaten das Recht von Homosexuellen auf Elternschaft oder Adoption von Kindern gesetzlich ermöglichen sollen167. Erneut sind es die nordischen Länder, die in kindschaftsrechtlicher Hinsicht die Rolle eines Vorreiters in Europa einnehmen: Bereits 1996 konnten in Island weltweit erstmals gleichgeschlechtliche Partner mit Registrierung ihrer Partnerschaft automatisch ein (Mit-)Sorgerecht für das Kind ihres Partners erwerben, sofern dieser zuvor das alleinige Sorgerecht innehatte (§ 30 Kindergesetz).168 Durch Gesetzesänderung am 8.5.2000 wurde zudem in Island die Stiefkindadoption zugelassen.169 1. Dänemark Ursprünglich fanden in Dänemark die Regelungen des Adoptionsgesetzes für registrierte Partnerschaften nach § 4 Abs. 1 DänPartG keine Anwendung170. Das bedeutete, dass registrierte Paare nicht gemeinsam adoptieren konnten. Umstritten war jedoch, ob möglicherweise jeder allein adoptionsberechtigt war, was die überwiegende Meinung jedoch ebenfalls verneinte171. De facto aber ist die Form der Einzeladoption in Dänemark ohnehin nicht sehr bedeutend und kommt nur in seltenen Ausnahmefällen vor172, denn seit der Novelle vom

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Dazu Dopffel/Kötz/Scherpe, S. 393 (402). Adoption of Tammy, 619 N. E. 2 d 315 (Mass. 1993). Dazu Verschraegen, S. 99 ff. 167 Entschließung Nr. A 3 – 0028/94, PE 179.620 (Abl Nr. C 61/26 und 61/53, 54 v. 28.2.1994); abgedruckt in BT-Drucks. 12/7069, S. 4. 168 Vgl. dazu Scherpe, DEuFamR 2000, 32 (34) Fn. 20. 169 § 6 I 1 Lov om registreret partnerskab Nr. 87. 170 Adoptionsgesetz Nr. 279 (lov om adoption) v. 7.6.1972. 171 Olsen-Ring/Ring, KJ 1999, 368 (371). 172 Grib, S. 62 ff. 166

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

2.6.1999 ist die sogenannte Stiefkindadoption in Dänemark erlaubt173: Zehn Jahre nach Einführung des registrierten Partnerschaftsmodells kann der gleichgeschlechtliche Partner eines Elternteils das eigene Kind als auch das Adoptivkind des Partners adoptieren und damit ein gemeinsames Sorgerecht begründen, § 4 Abs. 1 S. 2 DänPartG. Der dänische Gesetzgeber war der Meinung, dass diese Regelung im Interesse des Kindeswohls geboten sei, namentlich wenn das Kind im gemeinsamen Haushalt der Partner aufwächst. Nur durch eine solche „Stiefkindadoption“ könne nämlich sichergestellt werden, dass dem Kind bei Auflösung der Partnerschaft oder im Falle des Todes seines Vaters oder seiner Mutter Unterhalts- und Erbrechtsansprüche gegen seinen Adoptivvater oder seiner Adoptivmutter zustehen. Auch könne auf diese Weise erreicht werden, dass das Kind nach dem Tod seines Vaters oder seiner Mutter weiterhin bei seinem sorgeberechtigten Adoptivelternteil verbleiben kann, zu dem das Kind womöglich eine enge emotionale Bindung hat. Das gemeinschaftliche Adoptionsrecht bleibt registrierten Partnern weiterhin verschlossen. 2. Niederlande In den Niederlanden ist es seit dem 1.1.1998 in Art. 1:253 t BW zulässig, dass auf gemeinsamen Antrag der registrierten Partner ein gemeinschaftliches Sorgerecht nicht nur dann begründet werden kann, wenn das Kind von einem der Partner abstammt und dieser daher das elterliche Sorgerecht bereits ausübt, sondern auch dann, wenn das Kind von keinem der Partner abstammt, also z. B. Vollwaise ist.174 Im letzteren Fall wird den Parteien eine „gemeinsame Vormundschaft“ übertragen. Dafür ist u. a. Voraussetzung, dass einer der Partner im Zeitpunkt der Antragstellung mindestens drei Jahre lang das Sorgerecht über das Kind bereits ausgeübt hat und das Kind während eines der Antragstellung unmittelbar vorangehenden Zeitraums von mindestens einem Jahr von beiden Partnern gemeinsam versorgt worden war. Im niederländischen Adoptionsrecht ist derzeit ein grundlegender Gesinnungswandel zu beobachten, der mit einer Anpassung an die gesellschaftlichen Realitäten gerechtfertigt wird. Nachdem der Hoge Raad in einer grundlegenden Entscheidung einen Antrag auf Stiefkindadoption als die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung überschreitend ablehnte175, hat daraufhin der niederländische Gesetzgeber ein Gesetz über die Adoption durch gleichgeschlechtliche Paare 173 § 4 I Lov om registreret partnerskab Nr. 372, eingefügt durch Gesetz v. 2.6.1999. Näher dazu Scherpe, DEuFamR 2000, 32 (34). 174 Umfassend dazu und zu den übrigen kindschaftsrechtlichen Folgen vgl. BoeleWoelki/Schrama, S. 51 (92 ff.); Pintens, FamRZ 2000, 69 (76). 175 RvdW 1997, 159.

C. Partnerschaftsgesetze im Rechtsvergleich

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vom 8.7.1999 erlassen176. Es erlaubt die gemeinsame Adoption durch ein gleichgeschlechtliches Paar unter den gleichen Voraussetzungen wie für ein verschiedengeschlechtliches Paar, allerdings mit der Einschränkung, dass das Kind seinen Wohnsitz in den Niederlanden haben muss und von seinen leiblichen Eltern nichts mehr zu erwarten hat (Inlandsadoption). Hierbei wird nicht vorausgesetzt, dass das Paar in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft oder Ehe lebt, denn es handelt sich gesetzestechnisch lediglich um eine Änderung des Adoptionsrechts, nicht etwa um eine Änderung des Rechts der eingetragenen Partnerschaft. Mit dieser neu geschaffenen Adoptionsmöglichkeit kann auch der gleichgeschlechtliche Ehegatte, der nicht leiblicher Elternteil des in der gleichgeschlechtlichen Ehe lebenden Kindes ist, dieses adoptieren, so dass eine verwandtschaftliche Beziehung entsteht.177 3. Schweden In Schweden durften anfänglich die eingetragenen Partner nach Kapitel 3 § 2 Abs. 1 SchwedPartG weder gemeinschaftlich noch jeder für sich Kinder adoptieren, und ihnen durfte auch nicht die gemeinsame Sorge für einen Minderjährigen übertragen werden.178 Anfang Juni 2002 beschloss die schwedische Regierung nach teilweiser erregter Debatte auf der Grundlage eines Gesetzesentwurfs der Regierung mit Hilfe von Änderungen im Recht der Lebenspartnerschaft und Adoption die Aufhebung der oben erwähnten Beschränkungen.179 Nach den neuen Regeln können zwei eingetragene Partner ein Kind gemeinschaftlich sowie ein Partner Kinder des anderen Partners adoptieren.180 Außerdem kann sowohl eingetragenen Partnern als auch zusammenlebenden Homosexuellen als besonders bestellten Sorgeberechtigten hinsichtlich eines Kindes die gemeinsame Ausübung des Sorgerechts übertragen werden. Besonders bestellte Sorgeberechtigte werden nach schwedischem Recht beispielsweise berufen, wenn die Eltern des Kindes verstorben sind oder ihren Pflichten hinsichtlich der Sorge um das Kind nicht nachkommen. Der schwedische Gesetzgeber geht zudem noch ein Schritt weiter und erlaubt die Adoption von Auslandskindern (Auslandsadoption). 4. Übrige Länder Neuerdings wird auch eine Stiefkindadoption in den spanischen Gebieten von Navarra181 sowie demnächst in Aragón182 und Katalonien183 für Partner glei176 177 178 179 180

Gesetz v. 21.12.2000, in Kraft getreten am 1.4.2001, Staatsblad 2001, 10. Vgl. Art. 227, 228 BW. Dopffel/Scherpe, S. 7 (27 ff.). Proposition 2001/02: 123 Partnerskap och adoption. Kritisch dazu Bogdan, IPRax 2002, 534 f.

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2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

chen Geschlechts zugelassen, die ihre dauerhafte Beziehung registrieren haben lassen. In den übrigen europäischen Ländern, die zwar ebenfalls gesetzliche Regelungen für gleichgeschlechtliche Partnerschaften eingeführt haben, ist jedoch die Begründung eines gemeinsamen Sorgerechts für gleichgeschlechtliche Paare bislang ebenso unzulässig wie die Möglichkeit der Stiefkindadoption oder die gemeinschaftliche Adoption eines fremden Kindes: Weder das französische Gesetz über den Pacte Civil de Solidarité et du concubinage (PACS) noch die in Spanien eingeführten Gesetzlichkeiten184 regeln etwa solche entsprechenden kindschaftsrechtlichen Folgen. 5. Fazit Der Rechtsvergleich verdeutlicht die Entwicklung kindschaftsrechtlicher Regelungen für eingetragene Lebenspartnerschaften: Mit Einführung jenes Rechtsinstituts werden die empfindlichen Bereiche – und dazu gehört das Kindschaftsrecht – zunächst ausgespart und nach einer gewissen „Eingewöhnungszeit“ sowie der Etablierung einer breiten gesellschaftlichen Akzeptanz folgen kindschaftsrechtliche Regelungen – schrittweise – bzw. werden diese auf eingetragene Lebenspartnerschaften ausgedehnt.

III. Schlussfolgerung In den nordischen Ländern werden Partnerschaftsgesetze betreffend gleichgeschlechtlicher Elternschaft und elterlicher Sorge zunehmend reformiert – oft mit der Absicht, gewisse Elternrechte nicht nur Ehepartnern, sondern auch eingetragenen Lebenspartnern, darunter auch das Recht auf Adoption von Kindern, anzuerkennen. Diese rechtlich relevanten Entwicklungen in anderen Rechtsordnungen eröffnen als Impulse wie auch als Anknüpfungspunkte neue familienrechtliche Betrachtungen der kindschaftsrechtlichen Regelungen auch für das deutsche Lebenspartnerschaftsrecht und sind letztlich eine Rechtfertigung für den Untersuchungsgegenstand der lebenspartnerschaftlichen Familie.

181 Art. 8 Ley 6/2000 v. 3.7.2000 para la igualdad des pareja estables, Boletín Oficial de Navarra Nr. 82 v. 7.7.2000. 182 Vgl. Ley de paejas estables no casadas v. 19.4.2004. 183 Vgl. El Mundo v. 5.2.2004. 184 Nach dem Regierungswechsel in Spanien ist damit zu rechnen, dass gleichgeschlechtliche Paare heiraten dürfen. Offen ist noch die Entwicklung des Adoptionsrechts.

D. Zusammenfassung

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D. Zusammenfassung I. Aus der Darstellung der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen des Untersuchungsgegenstandes hat sich im Ergebnis das Bild der lebenspartnerschaftlichen Familie zusammengefügt und damit vervollständigt: – Das Lebenspartnerschaftsgesetz, das zum Abbau der Diskriminierungen gleichgeschlechtlicher Paare beitragen soll und einen gesicherten Rechtsrahmen für ein auf Dauer angelegtes Zusammenleben unter Einbeziehung der gleichgeschlechtlichen Identität zur Verfügung stellt, ist zwar kein Novum im Verhältnis zu anderen Staaten, aber innerhalb des deutschen Rechts „revolutionär“. Als Symbol eines grundlegenden Neuanfangs stellen die lebenspartnerschaftlichen Regelungen den gleichgeschlechtlich orientierten Menschen zur gemeinsamen auf Dauer angelegten Lebensgestaltung und zur Stärkung gegenseitiger Verantwortung angemessene rechtliche Strukturen bereit. Gleichwohl vermeidet das Lebenspartnerschaftsgesetz entgegen einem möglicherweise bestehenden ersten Eindruck eine weitgehende Parallelisierung von Lebenspartnerschaft und Ehe. Die Anwendung bestimmter eherechtlicher Regelungen bewirken vielmehr die Stabilität des gegenseitigen Vertrauens- und Verantwortungsverhältnisses zwischen Lebenspartnern, die zur rechtlichen Anerkennung der Lebenspartnerschaft als Verantwortungsgemeinschaft führt und damit vor allem eine grundlegende Basis der lebenspartnerschaftlichen Familie bildet. – Insbesondere mit der Schaffung der kindschaftsrechtlichen Regelungen im Lebenspartnerschaftsgesetz und im Bürgerlichen Gesetzbuch hat sich die Rechtstellung des Lebenspartners in Bezug auf die in der Lebenspartnerschaft aufwachsenden Kinder seines Lebenspartners verbessert: Der gleichgeschlechtliche Co-Elternteil erhält ein „rechtliches Sein“, seine bisher faktische Elternschaft erstarkt erstmals zu rechtlicher Elternschaft – „als Bonbon“ der lebenspartnerschaftlichen Familie. – Die Rechtsentwicklungen in anderen Staaten, vor allem hinsichtlich der Anwendung des Kindschaftsrechts auf Lebenspartnerschaften verdeutlichen, dass eine Weiterentwicklung des deutschen Lebenspartnerschaftsrechts – etwa nach Vorbild der nordischen Staaten – nicht nur möglich, sondern sogar notwendig und förderlich erscheint. II. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass sich mit der Existenz des neuen Instituts der Lebenspartnerschaft einschließlich der kindschaftsrechtlichen Regelungen ein weithin sichtbarer, auch in den familienrechtlichen Rechtsbereichen ausstrahlender Ausdruck einer durch das Gesetz ausgesprochenen Anerkennung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften verwirklicht hat, sich damit auch auf die Homosexualität als solche auswirkt, ja sogar den Gedanken der sozialen Verantwortung und die Toleranz gegenüber speziellen Lebensformen

118

2. Teil: Die eingetragene Lebenspartnerschaft

wie der lebenspartnerschaftlichen Familie insgesamt stärkt. Dadurch wird der Gemeinschaft aus Lebenspartnern mit Kindern ein gesetzliches wie gesellschaftliches Leitbild gegeben – eben die lebenspartnerschaftliche Familie. Darin liegt zum einen die Bedeutung des zu betrachtenden Untersuchungsgegenstandes. Zum anderen steht vor allem die verfassungsrechtliche Überprüfung zum Schutz der lebenspartnerschaftlichen Familie in Art. 6 Abs. 1 GG im Mittelpunkt der nunmehr folgenden Betrachtung.

Dritter Teil

Der Schutz der lebenspartnerschaftlichen Familie in Art. 6 Abs. 1 GG Es stellt sich nunmehr die entscheidende Frage, ob der Untersuchungsgegenstand verfassungsrechtlich als eine Familie im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG zu schützen und anzuerkennen ist. Ob die lebenspartnerschaftliche Familie überhaupt vom Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG umfasst wird, erfordert zum einen eine dogmatische Bestimmung des Rechtsbegriffs Familie anhand der klassischen Auslegungskriterien. Zum anderen sind vor allem die Besonderheiten des Untersuchungsgegenstandes zu beachten, etwa, inwieweit die von der Homosexualität bis hin zur Begründung einer Lebenspartnerschaft gesellschaftlichen sowie rechtlich umgesetzten Veränderungen und die Berücksichtigung sozialen Wandels bei der Begriffsbildung maßgeblich sind. Die folgende Untersuchung umfasst daher schwerpunktmäßig nicht nur die Analyse eines Werte- und Anschauungswandels des Familienbegriffs, sondern zieht auch eine Umgehung des besonderen Eheschutzes in Betracht und fragt schließlich nach dem Sinn des verfassungsrechtlichen Familienschutzes. Schließlich ist zu prüfen, ob und wie eine Einbeziehung der lebenspartnerschaftlichen Familie in den Familienschutz des Art. 6 Abs. 1 GG durch einfachrechtliche Umsetzung gewürdigt werden kann. Aus dem Zusammenwirken der oben angewendeten, z. T. unbefriedigenden Lösungsansätze der kindschaftsrechtlichen Regelungen einerseits1 und dem Verfassungsschutz der lebenspartnerschaftlichen Familie andererseits2 soll daher am Ende ein eigener Reformvorschlag3 entwickelt werden.

A. Familie als offener Verfassungsbegriff Schutzobjekt des Art. 6 Abs. 1 GG ist neben der Ehe die Familie. Der verfassungsrechtliche Familienbegriff wird häufig als offener Verfassungsbegriff be-

1 2 3

Vgl. Teil 2, B. I. 5, II. 3, III. 4. Siehe zugleich. Teil 3, F. II.

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3. Teil: Der Schutz der lebenspartnerschaftlichen Familie

zeichnet, weil er gesellschaftlichen Veränderungen und Entwicklungen zugänglich ist und die Berücksichtigung sozialen Wandels erlaubt.4 So bezeichnet etwa Zeidler Ehe und Familie als „. . . außerordentlich offene Begriffe, die der Interpretation dieser Normen nur sehr weit gezogene Grenzen grenzen.“5 Scheuner sieht die Ansiedlung des Begriffs der Familie „in einer Mittelzone“ zwischen Tradition und Offenheit für Wandlungen.6 Diese Beschreibung soll dabei regelmäßig der Legitimierung der Einbeziehung von sozial-tatsächlichen Entwicklungen in die Begriffsbestimmung „Familie“ dienen: als Tor für einen für erforderlich gehaltenen Wandel des Verfassungsbegriffs im Lichte dieser Entwicklungen. Daraus resultiert auch die Problematik um die Bestimmung des Familienbegriffs: Weder herrschende Lehre7 noch Verfassungsrechtsprechung8 definieren den Familienbegriff einheitlich, noch braucht der Gesetzgeber – dem Bundesverfassungsgericht zufolge – im einfachen Recht einen einheitlichen Familienbegriff zugrunde zu legen.9 Auch auf der 45. Staatsrechtslehrertagung konnte kein Konsens erzielt noch in den seitdem dazu erschienenen wissenschaftlichen Abhandlungen eine präzise Begriffslösung gefunden werden.10 Ungeklärt ist dabei, inwieweit bei der Begriffsbildung auf die „außerrechtliche Lebensordnung“11 – die von gewisser Typenvielfalt und von Veränderungsprozessen hinsichtlich des Normalfalls „Familie“ geprägt ist – verwiesen werden kann: Es stehen sich einerseits Normativität des Familienbegriffs und soziale Wandlungen, andererseits Sicherstellung der Schutzgewährung des Art. 6 Abs. 1 GG bei entsprechender Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit und zu streng ansetzenden Beschränkungen des Begriffs der Familie in Art. 6 Abs. 1 GG gegenüber. Gleichwohl ist der verfassungsrechtliche Begriff der Familie nicht beliebig. Er ist nicht in einem Programmsatz12, sondern in einer Rechtsnorm enthalten. Er bezeichnet das Schutzobjekt dieser Norm und bedarf daher als solcher – wie jeder andere Rechtsbegriff auch – der Auslegung.13 4

Lecheler, HdbStR, § 133 Rn. 29 ff.; v. Münch in v. Münch/Kunig, Art. 6 Rn. 3. Zeidler, HdbVerfR, S. 555 (557). 6 Scheuner, Diskussion zu Geiger, Elterliche Erziehungsverantwortung, VVDStRL 45, 47; zustimmend Häberle, Familie, S. 24. 7 Vgl. nur Lecheler, HdbStR, § 133 Rn. 34 ff., für eine sehr enge Auslegung und dagegen Zippelius, DÖV 1986, 805 (810) für eine recht weite Auslegung. 8 BVerfGE 10, 59 (66); 24, 119 (135); 49, 286 (300); 53, 224 (245 ff., 252). 9 BVerfGE 59, 52 (63). 10 Siehe v. Campenhausen, VVDStRL 45, 7 ff.; Steiger, VVDStRL 45, 55 ff. 11 BVerfGE 10, 59 (66). 12 BVerfGE 6, 55 (76). 13 BVerfGE 6, 55 (76); Maunz in Maunz/Dürig, Art. 6 Rn. 6; Pirson in BK, Art. 6 Rn. 1. 5

B. Wörtliche Auslegung

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B. Wörtliche Auslegung I. Die Herkunft des Wortes Familie gründet sich auf die lateinische Vokabel familia. Diese diente ursprünglich sowohl als Umschreibung für „Hausgemeinschaft“ als auch für „Verwandtschaft“, während ihr später im Mittelalter eher die Bedeutung „Gemeinschaft“ zukam.14 Im 18. Jahrhundert ersetzte das Wort Familie in der deutschen Sprache den Begriff des Hauses, der ebenfalls sowohl für die in einem Haus lebende Gemeinschaft steht als auch im engeren Sinne eine durch Ehe und Verwandtschaft verbundene Personengruppe umschließt.15 Erst im letzten Jahrhundert entwickelte sich der Begriff mit einigen Wandlungen zum Begriff der „bürgerlichen“ Familien als sozialem Grundbegriff – die Familie wurde zur Kleinfamilie, bestehend aus den verheirateten Eltern mit ihren Kindern.16 Jedoch findet sich keine Legaldefinition von Familie im Bürgerlichen Gesetzbuch. Geregelt werden lediglich unterhaltsrechtliche und erbrechtliche Beziehungen zwischen Verwandten verschiedener Nähegrade, nicht aber ein eigener eindeutiger Familienbegriff. Schon daher scheidet eine Definition des verfassungsrechtlichen Familienbegriffs über das Zivilrecht aus.17 Entscheidender ist jedoch, dass ansonsten auf diese Weise die Eigenständigkeit verfassungsrechtlicher Begriffe, die zur Wahrung ihrer normativen Kraft erforderlich erscheint, aufgehoben wäre: Denn bei einer Interpretation der Verfassung als „. . . Konzentrat jener unterverfassungsgesetzlichen Vorstellungen (. . .), die zu rechtsverbindlicher Stärke gelangt sind“18, wird der Inhalt der Verfassung letztlich zur Gestaltungsbefugnis des Gesetzgebers unterhalb der Schwelle der Zweidrittelmehrheit – was jedoch nicht akzeptabel erscheint. II. Im Ergebnis ist der Versuch einer Begriffsbestimmung anhand des allgemeinen Sprachgebrauchs wenig hilfreich, da es weder in den Wissenschaften noch in der Alltagsprache ein einheitliches Verständnis des Familienbegriffs gibt.19 In der Rechtsordnung gebrauchen die Gesetze verschiedene, am jeweiligen Normzweck orientierte Familienbegriffe. Es fehlt nicht nur an einer Definition des Begriffs der Familie, die den zur Familie zählenden Personenkreis eindeutig bezeichnet, sondern es ist auch ein Rückgriff auf einen gesicherten und übereinstimmenden Gebrauch eines Familienbegriffs in der übrigen Rechtsordnung nicht möglich20. 14

Schwab, in: Brunner, S. 256 f. Schwab, in: Brunner, S. 266 ff. 16 Schwab, in: Brunner, S. 278 ff. 17 Lecheler, FamRZ 1979, 1 (2): „. . . was Familie i. S. des Art. 6 I GG bedeutet, kann nicht einfach aus den jeweils geltenden einfachen Recht abzulesen sein, wenn die Verfassung eine eigene Gewährleistungsfunktion behalten soll . . .“ 18 Lerche, in: FG für Theodor Maunz, 1971, S. 285 (286). 19 So auch v. Campenhausen, VVDStRL 45, 7 (21 f.); Moderegger, S. 19. 15

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3. Teil: Der Schutz der lebenspartnerschaftlichen Familie

III. Da sich weder eine einheitliche Definition des Begriffs der Familie findet, die den zur Familie zählenden Personenkreis eindeutig bezeichnet, noch der Verwandtschafts- bzw. Ehebegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches die Grundlage des Familienbegriffs bildet, steht nach wörtlicher Auslegung einer Einbeziehung der lebenspartnerschaftlichen Familie in den Familienbegriff des Art. 6 Abs. 1 GG nichts entgegen.

C. Genetische Auslegung und Bedeutungswandel Die genetische Auslegung arbeitet mit „Nicht-Normtexten“ – also Diskussionen, Überlegungen, Entwürfe, Parlamentsreden, Ausschussberichte, amtliche Begründungen – aus der rechtspolitischen Debatte, vor allem aber aus den Verhandlungen der legislativen Gremien.21 Dabei betreffen diese Texte die Entstehungsgeschichte und Gesetzgebungsmaterialien derselben Normtexte. Die subjektive Auslegungslehre verwendet die genetische Konkretisierung, um den Willen des Autors zu bestimmen; die Bedeutung des Textes wird also mit dem Willen des Gesetzgebers gleichgesetzt.22 Ein grundsätzlicher Einwand gegen die genetische Konkretisierung ist jedoch das sogenannte Versteinerungsargument. Danach lässt das Auslegungsziel, den gesetzgeberischen Willen zu ermitteln, keine Anpassung des Gesetzes an aktuelle Entwicklungen sowie Problemen zu und versteinert insoweit seine Umsetzung. Dieser Einwand steht der genetischen Auslegung nur dann entgegen, wenn man allein der subjektiven Auslegungslehre folgen und das Ergebnis genetischer Konkretisierung zum Inhalt des Gesetzes erklären will. Daher haben die Ergebnisse genetischer Auslegung eine beachtliche, jedoch keine für sich allein ausschlaggebende Bedeutung.23 Im Gesamtprozess der Konkretisierung wird daher die genetische Auslegung durch die Ergebnisse anderer Faktoren – etwa die Möglichkeit eines Bedeutungswandels einer Verfassungsnorm auf Grund faktischer Veränderungen der sozialen Welt24 – relativiert. Im Folgenden gilt es zum einen, die Vorstellungen des Verfassungsgebers zu ermitteln und zum anderen, diese mit dem gegenwärtigen Verfassungsverständnis in Einklang zu bringen. Bereits zur Entstehungszeit des Grundgesetzes war 20

Pirson in BK, Art. 6 Rn. 23. Zur genetischen Auslegung BVerfGE 105, 135 (177) und zur historischen Auslegung BVerfGE 105, 135 (178). 22 Umfassend Müller/Christensen, Rn. 361c m. w. N. 23 Siehe dazu Müller/Christensen, Rn. 361e. 24 Z. B. BVerfGE 2, 380 (401); 3, 407 (422); 7, 342 (351); 59, 336 (356 f.); 74, 297 (354). 21

C. Genetische Auslegung und Bedeutungswandel

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man sich darüber einig, dass die Interpretation einer Verfassungsnorm nicht für alle Zeit als verbindlich erachtet werden soll. Vielmehr sollten auch fortschreitende Entwicklungen rechtlicher und außerrechtlicher Natur Berücksichtigung finden. Jede Verfassungsnorm ist demzufolge – in bestimmten Grenzen – einem Bedeutungswandel zugänglich.25

I. Vorstellungen des Verfassungsgebers Im Gegensatz zu dem in der Weimarer Verfassung zugrunde liegenden tradierten Bild der Identität von Ehe und Familie, verbindet der Wortlaut des Grundgesetzes Ehe und Familie nicht zwingend zu einem einheitlichen Schutzgut. Die Weimarer Verfassung stellte Ehe und Familie erstmals unter staatlichen Schutz, wobei beide Institute miteinander verknüpft waren.26 Nach Art. 119 WRV stand „die Ehe . . . als Grundlage des Familienlebens . . . unter dem besonderen Schutz der Verfassung“.27 Gleichzeitig wurden mit dem Verfassungsauftrag des Art. 121 WRV auch außereheliche Lebensformen als schützenswert anerkannt; der in Art. 119 WRV gewährleistete Mutterschutz galt für jede Mutter, also auch für Mütter nichtehelicher Kinder. Nach der eindeutigen Formulierung des Art. 119 WRV war die außereheliche Eltern-Kind-Beziehung zwar nicht als Familie geschützt, verfassungsmäßiger Schutz sollte dem unehelichen Kind und seiner Mutter als Familiengemeinschaft gleichwohl zukommen.28 Die genetische Auslegung ergibt jedoch, dass die Väter und Mütter des Grundgesetzes weitgehend von der Einheit von Ehe und Familie ausgingen und auch die kinderlose Ehe als Familie ansahen: Für sie waren Ehe und Familie nahezu identisch.29 Die Ehe galt als Grundlage der Familie, die Familiengründung war die übliche Folge der Eheschließung. Entsprechend der Weimarer Verfassung hieß es in der Entwurfsverfassung der ersten Lesung des Hauptausschusses des Parlamentarischen Rates noch: „Die Ehe . . . und die mit ihr gegebene Familie . . .“.30 Während auch noch in der zweiten Lesung die Verknüpfung von Ehe und Familie – unter sprachlicher Veränderung: „Die Ehe . . . bildet die Grundlage der Familie.“31 – beibehalten wurde, erhielt die Verfassungsvorschrift durch den Redaktionsausschuss den heutigen Wortlaut: „Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung.“32 Die Ehe galt zwar als Grundlage der Familie, dennoch 25 26 27 28 29 30 31

Seibert, FamRZ 1995, 1457 f. Kingreen, Jura 1997, 401 m. w. N. Umfassend zu Art. 119, 120 WRV Schmid, S. 244 ff., 250 ff. Schwab, in: FS für Friedrich Wilhelm Bosch, 1976, S. 893 (904 ff.). Grundlegend Schmid, S. 264 ff. Parl. Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, S. 239. Parl. Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, S. 547.

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3. Teil: Der Schutz der lebenspartnerschaftlichen Familie

stand auch damals die Verknüpfung von Ehe und Familie zur Diskussion. In einigen Redebeiträgen wurden Vorbehalte gegen einen ausdrücklichen Ausschluss nichtehelicher Familiengemeinschaften geäußert, und es wurde etwa vorgeschlagen, nur die Familie als Grundlage des staatlichen Gemeinschaftslebens unter den Schutz der Verfassung zu stellen33 – damit war der Familienbegriff auch anderen, bewusst abweichenden Interpretationen zugänglich und damit offen.

II. Werte- und Anschauungswandel des Familienbegriffs Nach allgemeiner Meinung ist bei der genetischen Auslegung auch ein sozialer Wandel zu berücksichtigen, wenn er zu einem Bedeutungswandel der betreffenden Norm, also zu einem neuen Verfassungsverständnis bei gleichbleibendem Verfassungstext geführt hat34: „Die Eigenheit von Verfassungsnormen besteht vor allem auch darin, dass sie durch ihre Bezugnahme auf die Erscheinungen des politischen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebens in hohem Maße außerrechtlichen Einflüssen ausgesetzt und damit gegenüber der Wirklichkeit mit ihren Veränderungen besonders offen sind. Bei unveränderten Verfassungsinhalt kann sich ein neues Verständnis durchsetzen, also trotz gleichbleibenden Wortlautes des geschriebenen Rechts ein schrittweiser Wandel stattfinden.“35 Bevor ein Bedeutungswandel der Verfassung anerkannt wird, muss sich der soziale Wandel außerhalb der Verfassung so verfestigt haben, dass eine bestimmte Richtung erkennbar ist.36 Dabei sind Veränderung sozialer Tatbestände und gesellschaftlicher Anschauungen ebenso als Indizien heranzuziehen, wie gerichtliche und behördliche Entscheidungen oder gesetzgeberische Reformbestrebungen.37 Die Herausforderung besteht darin, einerseits den Umfang des eingetretenen Wandels und andererseits den unveränderbaren Mindeststandart der Verfassung festzustellen. Das dem Begriff der Familie ursprünglich zugrundeliegende Leitbild hat sich im Laufe des Jahrhunderts grundlegend geändert. Zum einen war es der Verfassungsgeber selbst, der den Grundstein für wesentliche Veränderungen im Hinblick auf Art. 6 Abs. 5 GG gelegt hat.38 Zum anderen sind die Zunahme von kinderlosen Ehen, nichtehelichen Lebensgemeinschaften mit Kindern und der 32

Parl. Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, S. 555, 615. Etwa Abgeordnete Greve, Parl. Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, S. 555. 34 BVerfGE 2, 380 (401); 34, 269 (288 f.); Häberle, Familie, S. 24; Jeand’Heur, S. 86 ff.; Seibert, FamRZ 1995, 1457 (1458). 35 Zeidler, HdbVerfR, S. 555 (556). 36 Siehe auch Jeand’Heur, S. 72. 37 Schwab, FamRZ 1995, 513 f. 38 Vgl. BVerfGE 84, 168 (170). 33

C. Genetische Auslegung und Bedeutungswandel

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Scheidungsrate als auch der Rückgang von Eheschließungen und Geburten von Bedeutung. Mit den Möglichkeiten der Empfängnisverhütung und der zunehmenden Pluralisierung der Lebensformen ist die Ehe nicht mehr selbstverständlich auf Kinder angelegt. Die Ehe kann demnach nicht strikt als werdende Familie begriffen werden. Sie ist einerseits nicht mehr regelmäßig Vorstufe einer Familie, andererseits gibt es immer mehr Familiengemeinschaften nicht (mehr) verheirateter Eltern mit Kindern. Ein Teil dieser Veränderungen ist gerade auch die lebenspartnerschaftliche Familie als Form einer neuen Familiengemeinschaft, die nicht auf der Ehe, sondern auf der Verbindung zweier gleichgeschlechtlicher Personen in einer Lebenspartnerschaft mit darin aufwachsenden Kindern basiert. Dieser evolutive Entwicklungsschritt begründet sich auf der bereits oben festgestellten ersten Entwicklungslinie39: Die Homosexualität als ein Grundelement der lebenspartnerschaftlichen Familie ist zugleich maßgeblicher Gegenstand des rechtsgeschichtlichen sowie gesellschaftlichen Wandlungsprozesses. Erst nach deren Entkriminalisierung und gesellschaftlicher Tolerierung konnte sich die zweite Entwicklungslinie hinsichtlich der Bildung und Verrechtlichung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften anschließen. Der damit verbundene rechtliche wie gesellschaftliche „Quantensprung“ ebnete schließlich die Entstehung lebenspartnerschaftlicher Familien in jüngster Zeit (dritte Entwicklungslinie). Jener dreistufiger Bedeutungswandel bewirkt unweigerlich auch eine gewisse Prägung des Familienbegriffs und soll daher im Folgenden näher untersucht werden. 1. Rechtsgeschichtliche Entwicklungen um § 175 StGB Die Rechtsgeschichte der Homosexualität ist maßgeblich geprägt von der Entwicklung der Gesetzgebung gegen Homosexuelle40 – Homosexualität als ein seit jeher geächtetes Phänomen.41 Dabei spiegeln insbesondere die rechtsgeschichtlichen Entwicklungen um § 175 StGB einen entscheidenden Wandlungs39

Dazu bereits Teil 1, B. I. Die Rechtsgeschichte der Homosexualität umfasst in erheblichem Maße die Vergangenheit der männlichen Homosexualität, da sich die Pönalisierung homosexuellen Verhaltens überwiegend nur gegen homosexuelle Männer richtete. Aufgrund dieser Entwicklung beziehen sich die folgenden historischen Ausführungen hauptsächlich auf die Rechtsgeschichte männlicher Homosexualität, soweit nicht die Homosexualität im geschlechtsneutralen Sinne gemeint ist. 41 So auch Grib, S. 3. Eine der ersten Quellen für ein Verbot der Homosexualität findet sich im 3. Buch Mose 18, 22 und 20, 13, wobei angenommen wird, dass dies mehr eine bevölkerungspolitische Notmaßnahme gewesen ist, da das Volk der Juden nach überstandener babylonischer Gefangenschaft zahlenmäßig so stark vermindert war, dass sein Fortbestand durch Zeugung von Kindern gesichert werden musste. Auch das Bundesverfassungsgericht hält dies für möglich, BVerfGE 6, 389 (435). 40

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3. Teil: Der Schutz der lebenspartnerschaftlichen Familie

prozess in den rechtlichen Bewertungen von Homosexualität wider und sollen daher anhand ausgewählter Entwicklungszäsuren näher veranschaulicht werden. a) Die „Sodom-Mythe“42 Prägend für die Entwicklung der Gesetzgebung gegen Homosexuelle – bis weit über das Mittelalter hinaus – waren vor allem die Gesetzgebungswerke des Kaisers Justinian (527–565 n. Chr.)43 und die von Justinian frei erfundene „Sodom-Mythe“, die die biblische Geschichte über Sodom und Gomorrha so verfälscht, dass sie seitdem immer wieder als Rechtfertigung für die Verfolgung von Homosexuellen missbraucht wurde. aa) Nach zahlreichen Naturkatastrophen und schweren Pestwellen erließ Justinian unter Berufung auf die biblische Sodom-Geschichte zwei Novellen44, die Homosexualität mit dem Tod und dem Verfall des Vermögens bestraften, weil Gott wegen solcher „diabolischen und verbotenen Unzucht“ alle Menschen mit dem Untergang von Städten, Hungersnot, Erdbeben und Seuchen strafe.45 Beide Novellen präsentierten dem Volk die Homosexuellen als Sündenböcke, deren Verhalten für die Katastrophen als Manifestation von Gottes Zorn verantwortlich gemacht wurde – Homosexualität wurde so zu einer die gesamte Menschheit bedrohenden Gefahr hochstilisiert. Darüber hinaus bediente sich Justinian des Mittels der Homosexuellenverfolgung, um von eigenen politischen Schwierigkeiten abzulenken und um sich politischer und persönlicher Feinde, meist aufgrund von Verleumdungen wegen ihrer widernatürlichen Unzucht, zu entledigen.46 bb) Seither wurden die Homosexuellen als „Verbrecher wider die Natur“ zu bequem instrumentalisierbaren Universalschuldigen, die als Verantwortliche für jegliches Leid und Übel verfolgt und mit dem Tod bestraft wurden: ob durch die spätmittelalterlichen Hexenprozesse oder durch die 1532 verabschiedete Constitutio Criminalis Carolina von Kaiser Karl V. So etwa bewirkten beson42 Zur „Sodom-Mythe“ Bleibtreu-Ehrenberg, Geschichte eines Vorurteils, S. 193 ff. Vgl. zur Bezeichnung Sodomie für Homosexualität bereits oben Teil 1, C. II. 3. a). 43 In seinen Corpus Iuris Civilis findet sich in den Institutiones und in den Digesten die schon oben erwähnten Bestimmungen der Lex Iulia, die aus den Sentenzen des Paulus übernommen wurden, vgl. etwa Stümke, S. 9; Bleibtreu-Ehrenberg, Geschichte eines Vorurteils, S. 191. 44 Im Jahre 538 n. Chr. erließ Justinian die Novelle Nr. 77, in der er jenen, die „wider die Natur sündigen“, als Strafe die Folter und die anschließende Todesstrafe androht, „damit nicht Gott das gesamte Volk deswegen strafe; denn wegen solcher Laster käme Hungersnot und Seuchen.“ Die Novelle Nr. 141 aus dem Jahre 559 n. Chr. bekräftigt nochmals die Novelle Nr. 77, verschärft die Strafen gegen Homosexuelle und reagiert vor allem auf die große Justinianische Pest (542–544 n. Chr.). 45 Hergemöller, in: Geschichte des § 175, S. 14 (16). 46 Bleibtreu-Ehrenberg, Geschichte eines Vorurteils, S. 194.

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ders der sogenannte Hexenhammer (1487), ein Werk über die Hexenverfolgung der Inquisitoren, und die Hexenbulle (1484) von Papst Innozenz VIII., dass Homosexualität durch die Behauptung einer sodomitischen Buhlschaft mit dem Teufel der Hexerei gleichgestellt wurde und unzählige Homosexuelle als sodomitische Hexen den Foltertod oder den Feuertod auf den Scheiterhaufen fanden.47 Später brachte zwar die „Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V.“ von 1532, die sogenannte Carolina, als erstes Strafgesetzbuch für das gesamte Deutschland insgesamt mildere Strafen im Gegensatz zum mittelalterlichen Strafrecht, aber gerade gegenüber den männlichen und erstmals auch weiblichen Homosexuellen blieb die Todesstrafe durch das Feuer bestehen: „So ein Mensch mit einem Vieh, Mann mit Mann, Weib mit Weib Unkeuschheit treiben“, solle man sie nach Art. 116 der Carolina und der „gemeinen Gewohnheit nach mit dem Feuer vom Leben zum Tode richten.48“ b) Liberalisierungsversuche seit Beginn des 19. Jahrhunderts aa) Erst im Zuge der Aufklärung und Säkularisierung wurde die religiös begründete strafrechtliche Verfolgung der Homosexualität überhaupt in Frage gestellt: Homosexualität wurde nun nicht mehr als Verbrechen gegen Gott und gegen die Natur des Menschen angesehen, sondern als Symptom einer (Geistes-) Krankheit diagnostiziert, die es zu heilen galt. Mit der Aufklärung entwickelte sich auch die Tendenz einer mehr gesellschaftlichen Betrachtungsweise der Homosexualität. Vorreiter war dabei Cesare Beccaria mit seinem 1764 erschienenen Buch „Dei delitti e delle pene“49, in dem er zum ersten Mal auch auf einen gesellschaftlichen Hintergrund der Homosexualität hinwies. Zudem wurden neue Theorien über die Sozialschädlichkeit der Homosexualität aufgestellt.50 Seit Anfang des 19. Jahrhunderts entwickelte sich daher eine „sinuskurvenartige“ Liberalisierung der Homosexualität51 – von der Todesstrafe über völlige Straffreiheit bis hin zur Einführung des § 175 RStGB. bb) Einen ersten Fortschritt in Deutschland brachte das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten (ALR) von 1794, das in Teil 2, Titel 20, § 1069 ALR für „Sodomiterei und andere dergleichen unnatürliche Sünden, die wegen ihrer Abscheulichkeit hier nicht genannt werden können“ als Strafe nur noch 47 Grundlegend zur Homosexualität im Mittelalter Hergemöller, Sodom und Gomorrha. Zur Alltagswirklichkeit und Verfolgung Homosexueller im Mittelalter, 2. Aufl. 2000. 48 Hergemöller, in: Geschichte des § 175, S. 14 (21). 49 Erschienen unter dem deutschen Titel „Verbrechen und Strafen“, Breslau 1778. 50 Diese beschreibt Bleibtreu-Ehrenberg, Geschichte eines Vorurteils, S. 324 ff., als Verfallstheorie und Entartungstheorie. 51 So Plant, S. 35 f.; Grib, S. 3 ff.

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ein oder mehrere Jahre Zuchthaus (mit anschließender Verbannung) bestimmte.52 Der Trend der Liberalisierung setzte sich insbesondere nach der Französischen Revolution fort: Der Code pénal von 1810 bestrafte die widernatürliche Unzucht bei beiden Geschlechtern nur noch, falls sie öffentlich, gewaltsam oder an Jugendlichen unter 15 Jahren begangen wurde. Das Bayerische Strafgesetzbuch von 1813 ging unter Einfluss von Feuerbach53 als erstes von der Todesstrafe für homosexuelle Handlungen zur vollkommenen Straflosigkeit über. Andere deutsche Staaten wie Württemberg (1839) und Hannover (1840) folgten diesem Beispiel und hoben ebenfalls die Strafbarkeit weitestgehend auf, und auch § 143 des Preußischen Strafgesetzbuches von 1851 bestimmte vergleichsweise eine weitere Abmilderung der Strafbarkeit der widernatürlichen Unzucht54. Zwar blieb die Carolina von 1532 bis 1871 formal unverändert bestehen, aber nachdem sich die Territorialstaaten während des 18. Jahrhunderts ein eigenständiges Strafrecht gegeben hatten, galt letzteres mit weitaus milderen Rechtsfolgen. cc) Allerdings wurde mit der Reichsgründung 1871 trotz des entschiedenen Widerstands Bayerns und anderer deutscher Staaten, in denen bereits Straffreiheit gegenüber einfacher Homosexualität55 herrschte, der § 143 des preußischen Strafgesetzbuches, fast wortgleich nur mit neuerlicher Strafmilderung, als neu geschaffener § 175 in das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich vom 15.5. 1871 aufgenommen56: Das Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund aus dem Jahre 1869 übernahm zunächst die preußische Bestimmung und von dort wurde sie als § 175 in das Reichsstrafgesetzbuch vom 15.5.1871 integriert. § 175 des Reichsstrafgesetzbuches von 1871 bestimmte: „Die widernatürliche Unzucht, welche zwischen Personen männlichen Geschlechtes oder von Menschen mit Tieren begangen wird, ist mit Gefängnis zu bestrafen. Auch kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden.“ Damit galt nunmehr die Strafbarkeit der „widernatürlichen Unzucht“ reichseinheitlich – ein „für die nächsten hundert Jahre gültiger Sieg des Vorurteils“ gegenüber Homosexuellen57. 52

BVerfGE 6, 389 (391); Baumann, S. 37. Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (1775–1833), der Anhänger der Rechtsphilosophie Kants war, begründete die Straffreiheit der „widernatürlichen Unzucht“ mit dem Fehlen jeder Schädigung von Rechten Dritter oder des Staates; es sei wie Ehebruch oder Onanie eine Sünde, aber kein Verbrechen. 54 § 143 des preußischen Strafgesetzbuches lautet: „Die widernatürliche Unzucht, welche zwischen Personen männlichen Geschlechts oder von Menschen mit Thieren verübt wird, ist mit Gefängnis von sechs Monaten bis zu vier Jahren, sowie mit zeitiger Untersagung der Ausübung der bürgerlichen Ehrenrechte zu bestrafen.“ 55 Der Ausdruck „einfache Homosexualität“ bezeichnet im Folgenden einvernehmliche, nichtgewerbliche homosexuelle Handlungen unter Erwachsenen. 56 Vgl. dazu BVerfGE 6, 389 (392); Baumann, S. 39. 57 Bleibtreu-Ehrenberg, Geschichte eines Vorurteils, S. 340. 53

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dd) Im Gegensatz zu der religiös verbrämten Strafbegründung griff man nun auf die angebliche soziale Schädlichkeit der Homosexualität zurück – Homosexualität mache zur Staatsbürgerschaft unfähig, sie gefährde die Integrität „öffentlichen Lebens“ und wirke sittenverderbend; außerdem werde Zeugungskraft vergeudet, die benötigt werde, um den Geburtenrückgang aufzuhalten – so wurde ein konstruierter Zusammenhang zwischen Staatsverfall und Homosexualität zur Strafbegründung in säkularisierter Form. „Einen letzten Rest von Liberalität“58 bewahrte das erst 1879 geschaffene Reichsgericht durch seine in allen deutschen Ländern verbindliche, restriktive Auslegung des Begriffs der „widernatürlichen Unzucht“, worunter nicht jede unzüchtige Handlung als solche, insbesondere nicht die gegenseitige Onanie zwischen Personen des männlichen Geschlechts, sondern nur „beischlafähnliche Handlungen“ erfasst wurden.59 c) Im Kaiserreich und in der Weimarer Republik aa) Unabhängig hiervon fanden aber im Kaiserreich und in der Weimarer Republik erstmals Liberalisierungsversuche durch eine offene wissenschaftliche und gesellschaftliche Auseinandersetzung um die Kriminalisierung der Homosexualität statt60. So gründete 1897 der Berliner Sexualwissenschaftler Magnus Hirschfeld (1868–1895) das „Wissenschaftlich-humanitäre Komitee“, dessen Hauptanliegen darin bestand, die Öffentlichkeit über Homosexualität zu informieren, die Betroffenen selbst für den Kampf um ihre Rechte zu motivieren und vor allem den Gesetzgeber zu überzeugen, § 175 RStGB abzuschaffen.61 Gleichzeitig wurde Homosexualität zum wissenschaftlichen Forschungsgegenstand: Man begann nach Ursachen und Herkunft von Homosexualität zu forschen, um vor allem Rechtfertigungsgründe für eine Bestrafung bzw. Straffreiheit zu finden. Manche kamen dabei zu der Überzeugung, dass Homosexualität Ausfluss einer angeborenen krankhaften Veranlagung sei und somit keine Schuld für eine Bestrafung vorliege.62 Andere behaupteten, dass Homosexualität weder Laster noch Krankheit, sondern vielmehr als „konträre Sexualempfin58

Siehe Risse, S. 25. RGSt 1, 395 (396); 2, 237 (238 f.); 20, 225. So war die Zahl der nach § 175 RStGB Verurteilten zwischen 1882 und 1933 – gemessen an der Gesamtbevölkerung und Verbreitung der Homosexualität – mit durchschnittlich etwa 500 pro Jahr relativ gering. Im Vergleich dazu verzehnfachte sich die Zahl der nach § 175 RStGB Verurteilten zwischen 1933 und 1938 von 853 auf 8.562 im Jahr, vgl. Stümke, S. 118 ff. 60 Grib, S. 4 ff. 61 Vgl. Plant, S. 31 ff.; Stümke, S. 34. 62 Die Vorstellung der seelischen Krankheit hat sich bis heute erhalten. So ist beispielsweise erst am 1.1.1993 die WHO davon abgegangen, die Homosexualität als Erkrankung anzusehen, und stuft sie erst seit diesem Zeitpunkt als normale Spielart menschlicher Sexualität ein, vgl. Verzeichnis der International Classification of Deseases, 10. Aufl. 1993. Auch im Kommentar zum Strafgesetzbuch von Dreher/Tröndle findet sich noch im Jahre 1986 die Vorstellung der Abartigkeit und Krankheit wieder, 59

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dung“ eine normale Variante des Sexualtriebes sei und daher der homosexuell empfindende Mensch dasselbe Recht auf Entfaltung seiner Neigung hätte wie der heterosexuell empfindende Mensch.63 bb) Basierend auf diesen wissenschaftlichen Erkenntnissen wurde in der fortwährenden Diskussion um eine Strafrechtsreform die Änderung des § 175 RStGB vorgeschlagen und mehrfach entsprechende Petitionen in den Reichstag eingebracht64, die einfache männliche Homosexualität als solche straflos zu lassen und nur qualifizierte Fälle, wie z. B. Homosexualität mit Minderjährigen, unter Missbrauch von Abhängigkeitsverhältnissen oder aus Gewinnsucht, unter Strafe zu stellen. So äußerten sich etwa viele Gutachter im Rahmen des Vorentwurfs zu einem deutschen Strafrecht 1909 zugunsten der Abschaffung der Bestrafung homosexuellen Verkehrs65, und auch nach dem Ersten Weltkrieg wurden immer wieder Stimmen laut, die die Streichung des § 175 RStGB forderten, wie beispielsweise Franz von Liszt, der erkannte, dass zum einen die Norm ihren Schutzzweck gar nicht erfüllte – wie aus den wenigen angezeigten Fällen ersichtlich wurde –, zum anderen dem Erpressertum Tür und Tor geöffnet wurde66. cc) Als schließlich im Oktober 1929 im Strafrechtsausschuss des Reichstages der Entwurf über die Straffreiheit der einfachen (männlichen) Homosexualität beschlossen wurde, konnte dieser aber wegen der ständigen Neuwahlen, der zunehmenden Funktionsunfähigkeit des Reichstages und des allgemeinen Niedergangs der Republik nicht mehr verabschiedet werden: Zur Streichung des § 175 RStGB ist es damit nie gekommen. Jegliche Reformbestrebungen um § 175 RStGB fanden durch das Aufkommen des Nationalsozialismus ein jähes Ende, und es begann das dunkelste Kapitel in der Geschichte der Homosexualität: die Verfolgung und Vernichtung Homosexueller unter nationalsozialistischer Gewaltherrschaft.

vgl. Dreher/Tröndle, Strafgesetzbuch, Kommentar, 43. Aufl. 1986, § 175 Rn. 10. BVerfGE 6, 389 (393). 63 Vor allem aber Sigmund Freud hat am Anfang unseres Jahrhunderts mit der Entdeckung der „polymorph perversen Sexualität“ des Kindes wissenschaftlich das Fundament gelegt, von dem aus der Homosexualität auch eine „Normalität“ nachgesagt werden kann. Vgl. Dannecker, in: Lautmann, S. 159 ff. Siehe im Gegensatz dazu Hansjörg Maurers rassistischer Sittlichkeitsbegriff in seinem Pamphlet „§ 175. Eine kritische Betrachtung des Problems der Homosexualität.“ (1921). 64 Jellonnek, S. 37. 65 Reichsjustizamt (Hrsg.), Zusammenstellung der gutachterlichen Äußerungen über den Vorentwurf zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, 1911, S. 346 ff. 66 v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23. Aufl. 1921, S. 398.

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d) Im Nationalsozialismus Der Nationalsozialismus stand der Homosexualität – einem „abweichenden Verhalten“ in sexueller wie in sozialer Hinsicht – prinzipiell feindlich gegenüber: Sie sollte eliminiert werden. Denn Homosexualität bedrohte die Ordnung des Staates, verletzte das Sittlichkeitsgefühl des deutschen Volkes, ihre bloße Existenz stellte das „arische“ Männerbild infrage und konterkarierte die auf die Produktion „erbgesunder“ „Arier“ ausgerichtete nationalsozialistische Sexualmoral67: „Wenn wir dieses Laster weiter in Deutschland haben, ohne es bekämpfen zu können, dann ist das das Ende Deutschlands, das Ende der germanischen Welt.“, prophezeite Heinrich Himmler68. aa) Die Nationalsozialisten entwickelten keine genuin nationalsozialistische Homosexualitäts-Ideologie: Sie stützten sich – ähnlich wie beim Antisemitismus – auf eine tiefverwurzelte, kirchlich beeinflusste und von der Pathologisierung durch die Medizin geprägte Homophobie der Bevölkerungsmehrheit, die sie schließlich mit nationalsozialistisch-spezifischer Intensität und Radikalität institutionalisierten und in die (Verfolgungs)Praxis umsetzten. Zu den vordringlichsten Maßnahmen gehörte daher nach der Machtübernahme am 30.1.1933 die Zerstörung der sichtbaren, organisierten Homosexuellen-Emanzipationsbewegung mit ihren Forderungen nach Gleichstellung und nach Abschaffung des bisherigen § 175 RStGB, ihrer Subkultur und ihren Medien.69 bb) Im Zuge dieser Entwicklung brachte die Strafrechtsnovelle zur Änderung des Reichsstrafgesetzbuches vom 28.6.193570, in Kraft getreten am 1.9.1935, unter anderem auch eine Verschärfung des § 175 RStGB, nämlich eine wesentliche Ausdehnung des Straftatbestandes, des Strafmaßes und des Kreises der potentiellen Opfer71: „Ein Mann, der mit einem anderen Mann Unzucht treibt oder sich von ihm zur Unzucht missbrauchen lässt, wird mit Gefängnis bestraft. Bei einem Beteiligten, der zur Zeit der Tat noch nicht einundzwanzig Jahre alt war, kann das Gericht in besonders leichten Fällen von Strafe absehen.“ Das Strafmaß betrug bis zu fünf Jahre und nicht unter sechs Monate Gefängnis, bot aber die Möglichkeit zur Schonung „verführter“ Jugendlicher und damit zu einer abgestuften Strafanwendung. Der Begriff „widernatürliche Unzucht“ wurde durch „Unzucht“ ersetzt, so dass der Straftatbestand von dem bisherigen Abgrenzungskriterium der „beischlafähnlichen Handlung“ ausgedehnt wurde auf das Kriterium der „wollüstigen Absicht des Täters“. Die Beschränkung auf das bisherige Kriterium der „beischlafähnlichen Handlung“ wurde damit abgelehnt, 67

Gürtner, S. 116 f., 125. Rede von Heinrich Himmler am 18.2.1937 vor SS-Gruppenführern in Bad Tölz, in: Grau (Hrsg.), Homosexuelle in der NS-Zeit, S. 131. 69 Braun, in: Hartmann, S. 170 (172). 70 RGBl I, S. 839. 71 RGBl I, S. 841; BVerfGE 6, 389 (395). 68

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„dass nur ein verhältnismäßig kleiner Teil gleichgeschlechtlicher Betätigung erfasst würde, ohne dass behauptet werden könnte, die Gefahren und Schäden dieses Verkehrs seien nur mit diesem Teil verbunden. Überdies würden Verfolgung und Bestrafung auch der schwersten Formen sehr behindert, wenn in jedem Fall der oft schwierige Beweis erbracht werden müsste, dass der Verkehr beischlafähnlich gewesen sei. Die weitere Fassung des Tatbestandes ist also notwendig, um das Laster des gleichgeschlechtlichen Verkehres wirksam bekämpfen zu können.“72 cc) Danach reichte die Onanie in Gegenwart eines anderen Mannes, das „Anschmiegen“ an einen Partner oder sogar nur ein anzüglicher Blick zur Tatbestandserfüllung aus; körperliche Berührung musste weder stattgefunden haben, noch auch nur beabsichtigt gewesen sein: Eine Entscheidung des Reichsgerichts in Strafsachen vom 4.6.1936 hielt es für genügend, „dass die Handlung das geschlechtliche Scham- und Sittlichkeitsgefühl der Allgemeinheit verletzt und bestimmt ist, eigene oder fremde Geschlechtslust zu erregen oder zu befriedigen“73. Letztlich wurde jede Form homosexueller Betätigung unter Männern unter Strafe gestellt, wodurch auch die Notwendigkeit entfiel, ein strafbares Verhalten nachweisen zu müssen, wie auch die gesetzliche Einstellung eines Verfahrens auf diese Weise unmöglich gemacht wurde74. Zusätzlich wurden durch den neu eingeführten Qualifikationstatbestand des § 175a RStGB bestimmte homosexuelle Handlungen als schwere Unzucht zum Verbrechen erhoben.75 e) In den beiden deutschen Staaten Zwar war die Kapitulation der nationalsozialistischen Diktatur am 8.5.1945 auch für die Homosexuellen ein Tag der Befreiung, doch änderte sich zunächst nichts an der Strafverfolgung in den beiden deutschen Staaten: § 175 RStGB wurde unverändert in seiner nationalsozialistischen Fassung beibehalten76. 72

Gürtner, S. 204 f. RGSt v. 4.6.1936, Deutsche Justiz. Monatsbeilage Das Recht, 40. Jg. 1936, S. 553. Vgl. auch Baumann, S. 48. 74 So registrierte das Statistische Reichsamt in einer Untersuchung von 1931–1943 einen sprunghaften Anstieg der Zahl der wegen Unzucht Verurteilten in den Jahren 1935–1938. Allein von 1937–1939 wurden ca. 100.000 Menschen aufgrund der Delikte nach § 175 ff. RStGB erfasst und 27.743 verurteilt; bis Kriegbeginn stieg die Verurteilungszahl von rund 800 (1934) auf über 8.000 jährlich an. 75 § 175a RStGB sah für eine Reihe von qualifizierten Fällen der Homosexualität unter Männern – also bei Gewaltanwendung, bei Missbrauch einer durch ein Dienst-, Arbeits- oder Unterordnungsverhältnis begründeten Abhängigkeit; wenn der Partner unter 21 Jahren war, bei männlicher Prostitution – Zuchthausstrafen bis zu zehn Jahren vor. Vgl. BVerfGE 6, 389 (395); Stümke, S. 81 f. 76 RGBl I, S. 839. 73

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aa) Deutsche Demokratische Republik In der DDR wurde in strafrechtlicher Hinsicht wenig später zumindest teilweise mit der nationalsozialistischen Vergangenheit gebrochen.77 Im Jahre 1950 hob das Oberste Gericht der DDR die nationalsozialistische Fassung des § 175 RStGB auf und kehrte zu der Fassung aus der Weimarer Zeit zurück.78 (1) Bereits 1948 hielt das Oberlandesgericht Halle79 den verschärften § 175 RStGB für ein „typisch nationalsozialistisches Gesetz“. Die Nationalsozialisten hätten mit der Neufassung die „folgerichtige Linie der Reformbestrebungen“ der Weimarer Zeit verlassen, den Tatbestand des § 175 RStGB „außerordentlich ausgeweitet“; so dass er unscharf wurde und klarer Grenzen ermangelte. So sei „eine klare rechtsgeschichtliche Entwicklung, die sowohl in Deutschland wie auch sonst in Europa auf die Beschränkung der für die Homosexuellen geltenden Strafbestimmungen hinauslief, abgebrochen und in ihr Gegenteil verkehrt worden.“80 Daher sei die Neufassung der §§ 175, 175a RStGB im Jahre 1935 als „typisch nazistisch und unwirksam“ anzusehen, womit die alte Fassung des § 175 RStGB aus der Weimarer Zeit gelten solle. Später empfahl das Oberste Gericht mögliche Verfahren nach § 175 RStGB wegen „Geringfügigkeit“ einzustellen. Mit dem Strafrechtsergänzungsgesetz von 1957, dem zufolge nur noch § 175a RStGB angewandt wurde81, fand zunehmend seltener eine Bestrafung der Erwachsenenhomosexualität statt, obwohl § 175 RStGB formal noch bis 1968 Bestand hatte. Ein Jahr vor der Reform des § 175 RStGB in der Bundesrepublik Deutschland wurde 1968 erstmals seit 100 Jahren die Homosexualität zwischen erwachsenen Männern in einem Teil Deutschlands wieder straffrei. Die §§ 175 und 175a RStGB wurden endgültig gestrichen, der neu geschaffene § 151 StGBDDR kriminalisierte lediglich homosexuelle Beziehungen zwischen Erwachsenen und Minderjährigen mit einer Strafandrohung von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe.82 (2) Nachdem es von Seiten der SED nie eine offizielle Stellungnahme zur Homosexualität gegeben hatte, da Homosexualität als medizinisch-juristisches Problem, nicht aber als gesellschaftspolitisches Problem galt und daher im Übri77

Kowalski, Homosexualität in der DDR, 1987. OGSt 1, 190. Vgl. dazu Bach/Thinius, Zeitschrift für Sexualforschung 1989, 237 ff. 79 OLG Halle v. 20.9.1948, NJ 1949, 143. 80 OLG Halle v. 20.9.1948, NJ 1949, 143 (144). Auch das Kammergericht Berlin (Ost) v. 21.2.1950, NJ 1950, S. 129, war der Ansicht, die Novellierung sei „aus nazistischen Zweckerwägungen hervorgegangen“. 81 § 175a RStGB wurde wegen des vermeintlichen Jugendschutzes in der nationalsozialistischen Fassung von 1935 beibehalten. 82 Hergemöller, Historiographie, S. 121 f. 78

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gen dieses Thema totgeschwiegen wurde, kam es erst in den 70er Jahren auch in der DDR zu einer größeren Thematisierung der Homosexualität, die aber weiterhin überwiegend auf die Sexualwissenschaft beschränkt war. Zwar befürwortete man zunächst eine soziale Akzeptanz Homosexueller – dies aber eher, um den Ansprüchen einer sozialistischen Gesellschaft gegenüber ihren Minderheiten gerecht zu werden: Minderbewertung und Pathologisierung der Homosexuellen wurde weitgehend beibehalten.83 (3) Beeinflusst durch die Basisarbeit von Homosexuellengruppen wurde im Dezember 1988 die ersatzlose Streichung des § 151 StGB-DDR beschlossen, die am 1.6.1989 in Kraft trat, so dass damit in der DDR die Strafbarkeit homosexueller Handlungen entfiel.84 Der Gesetzgeber betonte ausdrücklich, dass Homo- und Heterosexualität als Varianten sexuellen Verhaltens gleich zu bewerten seien und folgte damit der wissenschaftlichen Erkenntnis, dass es eine „Verführung“ zur Homosexualität nicht gibt. Damit standen Homosexuelle nicht mehr im gesellschaftlichen Abseits und in völliger Isolation, wie es für ihre Lebenssituation in der Nachkriegszeit in noch stärkerem Ausmaße als in der Bundesrepublik prägend war. bb) Bundesrepublik Deutschland Anders verlief dagegen die Entwicklung in der neugegründeten Bundesrepublik: „Ein Ruhmesblatt ist sie nicht, die bundesrepublikanische Rechtsgeschichte der Homosexualität. Nirgendwo knüpfte man nach 1945 unbedenklicher an den nationalsozialistischen Ungeist an als hier.“85 Obwohl die Alliierten 1946 den Entwurf eines neuen Strafgesetzbuches vorlegten, demzufolge der § 175 RStGB in seiner alten, vergleichsweise liberalen, bis 1935 gültigen Fassung angewendet werden sollte, hielt die Bundesrepublik bei ihrer Gründung gleichwohl an dem durch den nationalsozialistischen Gesetzgeber verschärften § 175 StGB fest.86 (1) Die 50er und frühen 60er Jahre waren daher vor allem geprägt von der politischen wie juristischen Diskussion um die kontroverse Frage, ob die §§ 175, 175a StGB in ihrer Fassung von 1935 typisch nationalsozialistisch seien und damit Nazi-Unrecht darstellen, oder ob sie bereits in früherer Rechtstradition verankert waren und damit rechtsgültig seien. Klagen gegen den Fort83

Siehe dazu Kowalski, S. 38 ff. Bereits am 14.12.1982 wurde die Schutzaltersgrenze des § 151 StGB-DDR von 18 auf 16 Jahre herabgesetzt, vgl. Hergemöller, Historiographie, S. 121 f. 85 So die Einführungssätze von Muscheler, Rn. 1. 86 Im Gegensatz zu vielen NS-Gesetzen wurde der § 175 RStGB in der Fassung von 1935 nicht von den Alliierten aufgehoben, sondern gemäß Art. 123 Abs. 1 GG von der neu gegründeten Bundesrepublik übernommen, vgl. dazu Etzel, S. 183 f. 84

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bestand der unveränderten §§ 175, 175a StGB lehnten verschiedene Instanzen bundesdeutscher Gerichte bis hin zum Bundesverfassungsgericht ab: So entschieden zum Beispiel die Oberlandesgerichte Hamburg87 und Braunschweig88, dass die §§ 175, 175a StGB nicht typisch nationalistisch geprägt und somit rechtsgültig seien.89 Im Jahre 1951 entschied der Bundesgerichtshof, dass gegen die Fortgeltung des § 175 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 18.6.1935 keine Bedenken bestünden, da spezifisch nationalsozialistisches Gedankengut in den §§ 175, 175a StGB nicht festgestellt werden könne90 und bestätigte die weite Auslegung der Strafbestimmung anstelle der restriktiven des Reichsgerichtes.91 (2) Im Jahre 1957 entschied schließlich das Bundesverfassungsgericht in einem Grundsatzurteil, dass die Verschärfung aus dem Jahre 1935 ordnungsgemäß zustande gekommen und nicht „in dem Maße nationalsozialistisch geprägtes Recht“ sei, dass ihr in einem freiheitlich demokratischen Staate die Geltung versagt werden müsse.92 Das Bundesverfassungsgericht erklärte das Homosexualitätsverbot des § 175 StGB für verfassungsmäßig93: Zum einen verstoße diese Vorschrift nicht gegen Art. 2 Abs. 1 GG, da die Homosexualität eine Gefahr für Jugendliche sei und gleichgeschlechtliche Betätigung eindeutig gegen das Sittengesetz verstoße, zum anderen sei § 175 StGB trotz der unterschiedlichen Behandlung (strafbarer) männlicher und (straffreier) weiblicher Homosexueller auch mit Art. 3 Abs. 2 und 3 GG vereinbar, da die „lesbische Liebe“ nicht mit der „männlichen Homosexualität“ vergleichbar sei.94 Das Bundesverfassungsgericht selbst musste sich nochmals 1973 mit der Frage der Grundrechtskonformität des § 175 StGB befassen.95 Da zuvor die generelle Strafbarkeit der Homosexualität durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 25.6.196996 aufgehoben worden war und nun nur noch homosexuelle Handlungen mit Minderjährigen oder Heranwachsenden bestraft wurden, begnügte sich das Gericht unter Bezugnahme auf das Grundsatzurteil vom 10.5.1957 mit der Feststellung, dass die differenzierte Behandlung von männlicher und weiblicher Homosexualität mit Art. 3 Abs. 2 und 3 GG vereinbar sei, ohne auf die Frage einzugehen, ob das durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Recht auf homosexuelle 87

OLG Hamburg, MDR 1950, 301 f. OLG Braunschweig, NJW 1953, 1929 ff. 89 Siehe Orlik, S. 81. 90 BGH, NJW 1951, 810 und im Anschluss BGH, NJW 1952, 796. 91 BGHSt 4, 323 (324); 8, 1 (2). 92 BVerfGE 6, 389 (418). 93 Zum Grundsatzurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 10.5.1957 umfassend Risse, S. 44 ff. 94 BVerfGE 6, 389 (420 ff.). 95 BVerfGE 36, 41. 96 1. Gesetz zur Reform des Strafrechts v. 25.06.1969, BGBl I, S. 645 ff. (653). 88

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Betätigung durch Belange des Jugendschutzes einschränkbar ist. Noch 1988 hat schließlich das Bundesverwaltungsgericht zustimmend auf das Homosexuellenurteil des Bundesverfassungsgerichts von 1957 und dessen Begründung Bezug genommen und ist damit inzident von der grundsätzlichen Verfassungsmäßigkeit des § 175 StGB ausgegangen.97 (3) Trotzdem brach insgesamt die juristische Debatte um Sinn und Zweck sowie Aufgabe des Sexualstrafrechts, insbesondere aber die Diskussion um eine Reform des § 175 StGB, nicht ab98: So forderten die einen, dass die einfache Homosexualität straffrei sein sollte99, da bei einem einvernehmlichen gleichgeschlechtlichen Kontakt zwischen Homosexuellen keine Sozialschädlichkeit nachzuweisen sei und dass der Staat nicht das Recht habe, allein um Sitte, Anstand oder Moral zu wahren, mit den Mitteln des Strafrechts in die Intimsphäre seiner Bürger einzudringen. Jeder habe schließlich das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit. Andere dagegen begründeten ihre Einstellung zum § 175 StGB damit, dass die Homosexualität sittlich und moralisch verwerflich sei, da sie die Grundlagen des Staates, wie Ehe und Familie, gefährde.100 Wiederum andere argumentierten mit Rechtsvergleichen zur strafrechtlichen Behandlung der einfachen Homosexualität für die Aufrechterhaltung des § 175 StGB. So etwa schlussfolgerte Jescheck101, da es in anderen Ländern nicht zur Durchsetzung der rechtlichen Gleichstellung der Homosexualität mit der normalen Geschlechtlichkeit gekommen ist, dass die Strafbarkeit einfacher homosexueller Handlungen beibehalten werden muss, „aber die Strafverfolgung von dem Vorliegen eines besonderen öffentlichen Interesses abhängig zu machen“ sei, da durch eine Aufhebung der Strafbarkeit sich vor allem die gewerbsmäßige Unzucht ausbreiten würde, so wie es in Schweden und der Schweiz geschehen sei. Durch eine Straflosigkeit würde das „sozialethische Unwerturteil“ abgeschwächt werden und Homosexuelle würden in verstärktem Maße versuchen, Kontakt zu Jugendlichen aufzunehmen. Dadurch sei die Jugend gefährdet, wie die Entwicklungen in den Niederlanden oder der Schweiz zeige.102 (4) Letztlich blieben jedoch jegliche Reformbestrebungen um § 175 StGB in dieser Zeit erfolglos. Zwar sollte mit der Gründung der Großen Strafrechtskommission 1954 unter anderem die Reform zum Sexualstrafrecht, speziell die §§ 175, 175a RStGB von 1909 und 1925, wieder aufgegriffen werden – Ziel war es, die §§ 175, 175a StGB durch einen neuen Paragraphen zu ersetzen und 97

BVerwG, NVwZ 1988, 838 (840). Baumann, S. 158 f.; Risse, S. 51 ff. 99 Schon der 39. DJT 1951 forderte die Straffreiheit der einfachen Homosexualität. Dazu Kamp/Sölle, in: Balser/Kamp, S. 124 (134). 100 Vgl. hierzu Orlik, S. 82 ff. 101 Vgl. Jescheck, in: Bürger-Prinz/Giese, S. 45 ff. 102 So jedenfalls die Auswertung des Rechtsvergleiches bei Jescheck, in: BürgerPrinz/Giese, S. 45 (49 f.). 98

C. Genetische Auslegung und Bedeutungswandel

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zu erörtern, ob der Staat Handlungen, die „zwischen erwachsenen Männern ohne Gefährdung oder Belästigung der Allgemeinheit und in einem auf freier Entscheidung beruhenden Einverständnis begangen“ werden, mit Gefängnis bestrafen solle oder müsse –, jedoch wurde letztlich der Vorschlag der Großen Strafrechtskommission von 1959, die einfache Homosexualität straffrei zu lassen, vom Justizministerium im amtlichen Entwurf des Strafgesetzbuches aus dem Jahre 1962 nicht berücksichtigt.103 Vielmehr sollte weiterhin die einfache Homosexualität unter Strafe stehen, jedoch mit der Beschränkung des Tatbestandes auf die „beischlafähnlichen Handlungen“, so wie es bereits in der Weimarer Republik Praxis gewesen war bei einem erhöhten Strafmaß bis zu drei Jahren.104 Schließlich wurde selbst dieser Entwurf nicht verabschiedet; es kam zu keiner Änderung der Strafbarkeit nach § 175 StGB.105 Stattdessen wurde das Homosexualitätsverbot des § 175 StGB in einer häufig verkannten Intensität durchgesetzt: Im Vergleich zur Weimarer Republik hatte sich die Zahl der nach § 175 StGB verurteilten Männer vervierfacht und belief sich zwischen 1950 und 1965 auf 44.231 Verurteilungen, was für die Betroffenen wegen der in § 175 StGB nicht vorgesehenen Geldstrafe eine Haftstrafe bedeutete.106 Schoeps kam 1963 angesichts dieser fortdauernden Strafverfolgung zu dem bitteren Schluss: „Für die Homosexuellen ist das Dritte Reich noch nicht zu Ende.“107 cc) Zusammenfassung Die Hoffnung auf eine „Stunde Null“, auf einen grundlegenden Bruch mit der nationalsozialistischen Vergangenheit erwies sich damit auch im Hinblick auf die gesellschaftspolitischen Einstellungen und die Lebensbedingungen Homosexueller als trügerisch. Trotz der Freiheitsgarantien des Grundgesetzes waren das Zeigen der eigenen Veranlagung und die Forderung nach Toleranz und einem Ende der Diskriminierung faktisch mit dem Bekenntnis zur Homosexualität verbunden, was wiederum staatliche Strafmaßnahmen und eine öffentlich soziale Stigmatisierung nach sich zog.

103 Kamp/Sölle, in: Balser/Kamp, S. 124 (138 f.); Baumann, S. 171 f.; Orlik, S. 94 f. 104 Siehe Baumann, S. 11, zum Entwurf 1962: „Unzucht zwischen Männern (I) Mit Gefängnis bis zu drei Jahren wird bestraft 1. ein Mann, der mit einem anderen Mann eine beischlafähnliche Handlung vornimmt, . . .“. 105 Vgl. Orlik, S. 94 f. 106 Die Zahl der Verurteilten stieg zudem stetig an: von 1.920 Verurteilte im Jahre 1950 auf 2.538 im Jahre 1965 – mehr als im Jahr 1935. Vgl. Baumann, S. 64 f. 107 Schoeps, in: Bianchi, S. 83 (86).

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f) Die Entkriminalisierung der Erwachsenenhomosexualität Erst das veränderte politische Klima Ende der 60er Jahre und die damalige Große Koalition – bestehend aus der SPD, CDU und FDP – machte eine Reform des § 175 StGB möglich, die nach einer Initiative liberaler Strafrechtslehrer 1968 schließlich vom damaligen Justizminister Gustav Heinemann eingeleitet wurde.108 aa) Durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 25.6.1969 wurde die generelle Strafbarkeit der Erwachsenenhomosexualität beseitigt, § 175 StGB in eine Jugendschutzvorschrift umgewandelt und § 175a StGB endgültig gestrichen109: Soweit kein Abhängigkeitsverhältnis zwischen „Täter“ und „Opfer“ bestand und auch keine „gewerbsmäßige Unzucht“ vorlag, konnte ein erwachsener Mann nur bestraft werden, wenn der andere Mann unter 21 Jahren alt war. In dem aus der Großen Strafrechtskommission hervorgegangenen Sonderausschuss für die Strafrechtsreform (1965–1969) wurde zunächst über drei Alternativen zur Schutzaltersgrenze beraten, nämlich erstens die Schutzaltersgrenze auf 21 Jahre festzusetzen oder sie zweitens allgemein auf 18 Jahre zu bestimmen, wobei diese Grenze aber auch den 18- bis 21-jährigen Schutz vor homosexueller Verführung bieten sollte oder drittens die Schutzaltersgrenze auf 18 Jahre zu legen. Da aber homosexuelle Heranwachsende oftmals eine Außenseiterrolle innehätten, böte sich die Schutzaltersgrenze von 21 Jahren an, so der Deutsche Bundestag. Dem Sonderausschuss wurden auch Stellungnahmen vorgelegt, etwa die bereits oben dargelegte rechtsvergleichende Studie von Jescheck und eine Studie von Ackermann, einem Rechtsanwalt und Mitglied des Strafrechtsausschusses der Bundesrechtsanwaltskammer, der auf die Forderung der Straffreiheit der einfachen Homosexualität des 39. Deutschen Juristentages 1951 verwies. Weiterhin wurde der Griffin-Report der englischen katholischen Kirche sowie der Wolfenden-Report des Britischen Regierungsausschusses diskutiert, die beide zu der Auffassung gelangen, dass die einfache Homosexualität straffrei sein solle, da sie nicht öffentlich ausgeübt werde.110 bb) Homosexualität galt zwar weiterhin als unnatürlich, krankhaft und gänzlich unmoralisch, aber nicht mehr als besondere Gefahr für die sittliche Ordnung und den Fortbestand Deutschlands, nicht mehr als staats- und sozialgefährlich. Der Anspruch zwar, dass das Strafrecht die moralischen Vorstellungen der Bevölkerungsmehrheit absichern soll, die „sittenbildende Kraft des Strafgesetzes“, wurde aufgegeben – nicht jedoch die alten Vorurteile. Mit der Straflos108

Vgl. Stümke, S. 153 1. Gesetz zur Reform des Strafrechts v. 25.06.1969, BGBl I, S. 645 (653). 110 Siehe dazu insgesamt Deutscher Bundestag, 130. Sitzung des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, 16.01.1969, S. 2659 ff. 109

C. Genetische Auslegung und Bedeutungswandel

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stellung der Erwachsenenhomosexualität im Jahre 1969 war der gravierendste Eingriff des Staates in die Freiheitssphäre der Homosexuellen beseitigt111 – ein großer Schritt zum Ausbruch aus der Isolation und zum Aufbau einer neuen Kultur und sozialen Bewegung – ein Meilenstein auf jenem Weg zur Toleranz, zur Entwicklung von gleichgeschlechtlichen Partnerschaften und schließlich zur späteren Entstehung einer lebenspartnerschaftlichen Familie. cc) In den 70er Jahren bewirkten die vorangegangenen öffentlichen Auseinandersetzungen um die Abschaffung der generellen Strafbarkeit homosexuellen Verhaltens und vor allem die Studentenbewegung der „68er“ in der Bundesrepublik eine allgemeine Enttabuisierung und Thematisierung von Sexualität und gaben damit Anstoß zu einem Umdenken in der Gesellschaft in Bezug auf Sexualstrafrecht, Moral und Sitte: Homosexualität als Lebensform wurde zunehmend zum Thema in Öffentlichkeit, Sexualwissenschaft und Massenmedien.112 Die Entpönalisierung brachte für die Homosexuellen nunmehr die Möglichkeit, neue soziale Bewegungen in größerem Umfang zu bilden und sich so auf politischem Weg für den Abbau der fortbestehenden rechtlichen und sozialen Diskriminierung einzusetzen, nachdem die homosexuelle Subkultur in den 50er und 60er Jahren nur sehr marginal und stets von Übergriffen bedroht war. dd) Der bundesdeutsche Gesetzgeber reagierte schließlich mit einer zweiten Reform des § 175 StGB. Mit dem Vierten Strafrechtsreformgesetz wurde 1973 die Strafbarkeit der homosexuellen Prostitution beseitigt, das Schutzalter von 21 auf 18 Jahre herabgesetzt, der Begriff „Unzucht treiben“ durch „sexuelle Handlungen“ ersetzt.113 Jedoch erfolgte weiterhin eine Ungleichbehandlung Homosexueller, und die Forderung nach einer endgültigen Streichung des „Restparagraphen“ § 175 StGB blieb bis Mitte der 90er Jahre ohne Erfolg.

111

So Muscheler, Rn. 5. Kamp/Sölle, in: Balser/Kamp, S. 124 (142 ff.), stellten fest, dass ab 1965 ein vielfältigeres Bild über Homosexualität in der Presse verbreitet gewesen sei: beispielsweise wurde in den Stuttgarter Nachrichten, Samstag, 11.11.1967, Nr. 267, ein Artikel von Dieter Dietrich mit der Überschrift „Strafrecht von morgen – schon veraltet?“ gedruckt; Der Spiegel, Nr. 20, 1969, S. 55–82, machte im Jahre 1969 den § 175 StGB zum Titelthema. Außerdem liefen in den Kinos Sitten- und Aufklärungsfilme, im Fernsehen wurden Filme über Homosexualität gezeigt, wie z. B. der Dokumentarfilm „§ 175 – Überlegungen zu einem Problem der Strafrechtsreform“ (1965) von Peter Zahn unter Mitwirkung von Hans Giese oder der provokante Film „Nicht der Homosexuelle ist pervers, sondern die Situation, in der er lebt“ (1971) von Rosa von Praunheim. Es kam immer wieder zu kritischen Veröffentlichungen zu § 175 StGB, wie das Buch „Plädoyer für die Abschaffung des § 175“ (1966) oder der in der Zeitschrift „Concepte“ im Dezember 1967 publizierte Aufsatz „Im Namen des Volkes! § 175 StGB“. 113 4. Gesetz zur Reform des Strafrechts v. 23.11.1973, BGBl I, S. 1725 (1727). 112

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g) Die Streichung des § 175 StGB Mit der Wiedervereinigung Deutschlands musste schließlich eine Lösung für das unterschiedliche Sexualstrafrecht in den beiden deutschen Staaten gefunden werden: Bei den Verhandlungen zum Einigungsvertrag war eine Einigung über eine neue einheitliche Regelung oder sogar eine Streichung hinsichtlich des § 175 StGB wegen der Kürze der Zeit nicht möglich, so dass zunächst nach dem „Tatortprinzip“ die Anwendung des § 175 StGB nicht auf das Gebiet der ehemaligen DDR ausgedehnt wurde.114 Schließlich wurde mit dem 29. Strafrechtsänderungsgesetz vom 31.5.1994115 § 175 StGB ersatzlos gestrichen – daneben auch die aus der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik noch geltende Vorschrift des § 149 StGB-DDR – und mit der Änderung des § 182 StGB eine einheitliche Jugendschutzvorschrift eingeführt, die Jugendliche unter 16 Jahren, unabhängig vom Geschlecht und unabhängig von Hetero- und Homosexualität, vor sexuellem Missbrauch schützen soll.116 Mit der Aufhebung des § 175 StGB wurde die bereits lange vorher in Psychologie und Sexualwissenschaft gesicherte Erkenntnis von der fehlenden besonderen Jugendgefährlichkeit der Homosexualität117 auch gesetzlich umgesetzt: Homo- und heterosexuelles Verhalten wurden strafrechtlich gleichgestellt, jede homosexualitätsbedingte Sonderstrafbarkeit aus dem Strafgesetzbuch verbannt. h) Fazit Die rechtsgeschichtliche Entwicklung des § 175 StGB lässt sich als Geschichte der Forderung nach seiner Abschaffung beschreiben – als Geschichte des Kampfes der Homosexuellen um gesetzliche Toleranz. Die Rechtsentwicklung von Einführung bis Aufhebung der Strafbarkeit von Homosexualität verdeutlicht vor diesem Hintergrund einen rechtlichen „Quantensprung“ und damit eingeschlossen einen Bedeutungswandel hinsichtlich der Bewertung der Homosexualität: Jene Veränderung bildete quasi den ersten Grundstein zur Bildung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften und eröffnete damit überhaupt die Möglichkeit für die Entstehung einer lebenspartnerschaftlichen Familie.

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Siehe Steinmeister, KJ 1991, 197 (198). 29. StRÄndG v. 31.5.1994, BGBl I, S. 1168. 116 Statt vieler Schroeder, NJW 1994, 1501 ff.; zu den Diskussionen im Vorfeld Bruns, ZRP 1991, 166 f.; ders., ZRP 1991, 325 ff.; Kusch, MDR 1991, 99 ff., jeweils m. w. N. 117 Vgl. die anlässlich der Abschaffung des § 175 StGB angehörte Expertenkommission, BR-Drucks. 312/90; Rauchfleisch, Alternative Familienformen, S. 47 f.; Kappe, KJ 1991, 205 (216 f.); Steinmeister, KJ 1991, 197 (199). 115

C. Genetische Auslegung und Bedeutungswandel

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2. Wandel gesellschaftlicher Anschauungen Die seit den 60er Jahren einsetzende Enttabuisierung homosexueller Lebensweisen, beeinflusst durch eine freizügigere Ehe- und Sexualmoral, und die endgültige Abschaffung des § 175 StGB a. F. im Jahre 1994 bewirkten zugleich einen grundlegenden gesellschaftlichen Wandel bezüglich der Beurteilung von Homosexualität,118 einhergehend mit einer kontinuierlich wachsenden Toleranz und Akzeptanz gegenüber gleichgeschlechtlichen Partnerschaften. a) Ein offeneres Verhältnis gegenüber Homosexualität zeigte sich nicht nur in den gesellschaftlich relevanten Bereichen, am deutlichsten etwa in den Medien, die das Thema Homosexualität in Film und Fernsehserien sowie in der Werbung aufgriffen,119 sondern auch mit den Vorstößen der politischen Parteien und dem offensiven Auftreten der Interessenverbände Homosexueller. Kirchenvertreter debattierten über biblische Aussagen zu Sexualität und Homosexualität, über die Stellung der Kirche gegenüber Homosexualität sowie vor allem über Fragen nach kirchlichen Segenshandlungen für homosexuelle Partnerschaften sowie nach der Vereinbarkeit von homosexueller Lebensweise mit dem kirchlichen Amt.120 Wissenschaftliche Untersuchungen von Eggen zeigen, dass das „Outen“ heute unproblematischer ist als noch vor einigen Jahren, vor allem bekennen sich jüngere Menschen öffentlich zu ihrer sexuellen Orientierung und verschweigen immer seltener bestehende gleichgeschlechtliche Partnerschaften.121 Der Anteil der westdeutschen Männer, die in ihrem sozialen Umfeld, etwa gegenüber Eltern, Geschwistern, Kollegen oder heterosexuellen Freunden, ihre Homosexualität nicht verbergen und sie akzeptiert oder toleriert sehen, stieg von 56% im Jahre 1991 auf 71% im Jahre 1999; der Anteil der ostdeutschen Männer erhöhte sich im gleichen Zeitraum von 50% auf 63%.122 b) Die von Buba/Vaskovics vorgelegte Studie über die Benachteiligung gleichgeschlechtlich orientierter Personen und Paare kommt zu dem Ergebnis, dass die homophobe Grundeinstellung weiter Teile der Gesellschaft verschwunden ist, gleichzeitig die Akzeptanz und Toleranz homosexueller Menschen zugenommen hat, wobei Ungleichbehandlungen oder Diskriminierungen nicht generell unterbleiben, diese aber nicht mehr so explizit vorkommen wie in den vergangenen Jahren und meist auf Vorurteile oder Uninformiertheit zurückzuführen sind.123 Mittlerweile spricht man sogar schon von einer Homosexualisie118 Statt aller Bruns/Beck, MDR 1991, 832 (833 f.); umfassend auch Schimmel, S. 125 f. und Risse, S. 161. 119 Siehe Beispiele bei Trimbach/Webert, NJ 1998, 63 (64). 120 Etwa Der Rat der Evangelischen Kirche in Deutschland (Hrsg.), Mit Spannungen leben, EKD-Text Nr. 57, 1996; Heinz, S. 277 ff.; Keil, S. 309 ff. 121 Eggen, in: Baden-Württemberg in Wort und Zahl 2001, 347 (348, 350). 122 So Bochow, S. 42 (47). 123 Buba/Vaskovics, S. 8 f.

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rung der Gesellschaft.124 Gesellschaftlich kann der Wandel der Bewertung letztlich so skizziert werden: Homosexualität wurde von einem Verbrechen zu einer privaten Sünde, dann zu einer Krankheit, schließlich zu einer tolerierten und heute zu einer als gleichwertig anerkannten Lebensform als selbstverständlicher Teil gesellschaftlicher Normalisierung. c) Diese veränderte gesellschaftliche Einstellung zur Homosexualität begünstigte auch die Zunahme gleichgeschlechtlicher Partnerschaften: Laut Mikrozensus stieg die Zahl gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften in Deutschland seit 1996 von 38.000 auf 58.000 im Jahre 2003125 und auf 56.000 im Jahr 2004126. Jedoch dürfte die Zahl der gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften mit Blick auf ihre Verbreitung eine Untergrenze darstellen: So gehen sowohl Schätzungen des Statistischen Bundesamtes von etwa 160.000127 als auch Berechnungen von Schneider/Rosenkranz/Limmer128 von rund 165.000 gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften in Deutschland aus. Bedeutsam ist dabei der seit den letzten drei Jahrzehnten stattfindende Wandel von Familien- und Partnerschaftsformen, der besonders eine Neubewertung alternativer Lebensformen ermöglichte.129 Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften sind zwar eine zahlenmäßige Randerscheinung, als dauerhafte Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaften bilden sie jedoch gerade keine Avantgarde alternativer Lebensformen, sondern stehen als Lebensrealität am Anfang sozialer Institutionalisierung. Gleichgeschlechtliche Partnerschaften haben sich daher mit bislang zunehmender Tendenz in der Gesellschaft als etwas Selbstverständliches eingebürgert. d) Im Ergebnis ist festzuhalten, dass auch im gesellschaftlichen Bereich ein Wandel der Anschauungen über Homosexualität stattfand, der damit einhergehend die Bildung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften begünstigte und sich dadurch wiederum eine gewandelte Beurteilung von gleichgeschlechtlichen Partnerschaften in der Gesellschaft etablierte. Damit hat sich ein gesellschaftlicher „Quantensprung“ hin zu mehr Toleranz und Akzeptanz von Homosexualität und gleichgeschlechtlicher Partnerschaft vollzogen – ein zweiter Grundstein für die Entstehung der lebenspartnerschaftlichen Familie.

124

Siehe etwa Der Spiegel vom 26.3.2001, Heft 13/2001. Statistisches Bundesamt, Mikrozensus 2003, S. 21. 126 Statistisches Bundesamt, Mikrozensus 2004, S. 21. 127 Vgl. Statistisches Bundesamt, Mikrozensus 2004, S. 21 (Fn. 1); Eggen, Praxis der Rechtspsychologie 2003, 25 (26) m. w. N., geht von einer Schätzung in Höhe von rund 159.000 gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften aus. 128 Schneider/Rosenkranz/Limmer, S. 98. 129 Ausführlich dazu Keil, in: Keil/Haspel, S. 7 ff. 125

C. Genetische Auslegung und Bedeutungswandel

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3. Wandel in der Rechtsprechung Jene gesellschaftliche Veränderung tatsächlich gelebter sozialer Verhaltensformen in einem Bereich der engsten persönlichen Intimsphäre hatte zudem Rückwirkung auf die Rechtsprechung: Mit dem Wandel gesellschaftlicher Anschauungen über Homosexualität und gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften korrespondierte ein seit Mitte der 80er Jahre allmählich einsetzender Wandel in der Rechtsprechung. a) Infolge der Überwindung der naturrechtlichen Phase der obersten Bundesgerichte130 und der Liberalisierung des Sexualstrafrechts fand die geänderte Realität – insbesondere die verschiedensten Aspekte homosexuellen Lebens sowie die Bedürfnisse und Ansprüche gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften – schrittweise Anerkennung vor den Gerichten, insbesondere wurde das Zusammenleben in einer gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft ausdrücklich nicht mehr als gegen das Sittengesetz verstoßend angesehen131. b) Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs132 ließ „sich etwa eine allgemein gültige Auffassung, wonach das Zusammenleben unverheirateter Personen gleichen oder verschiedenen Geschlechts zu zweit in einer eheähnlichen Gemeinschaft oder zu mehreren in einer Wohngemeinschaft sittlich anstößig sei“, schon 1984 nicht mehr feststellen. Der Bundesfinanzhof133 hat es sogar als moralisch anstößig qualifiziert, wenn ein Partner einer gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft dem arbeitslosen Partner keinen Unterhalt gewährt: Ungeachtet etwa vorhandener sozialethischer Vorbehalte in der Bevölkerung sei anerkannt, dass das Zusammenleben homosexueller Menschen der verantwortlichen Lebensführung in einer eheähnlichen Gemeinschaft entsprechen könne und damit ähnliche Beistandspflichten erzeuge, die sich zur Annahme sittlicher Gründe im Sinne des § 33 Abs. 2 S. 1 EStG verdichten könnten134, etwa, wenn aufgrund der Lebensgemeinschaft einem der Partner Sozialhilfe oder Arbeitslosenhilfe versagt wird135. c) Das Bundesverwaltungsgericht136 hat die irreversible, schicksalhafte Homosexualität als Asylgrund anerkannt. Das Oberverwaltungsgericht Münster137 sprach dem Partner einer gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft einen An130 Siehe dazu etwa das heute unter methodenhistorischer Perspektive oft zitierte Gleichberechtigungsgutachten des BGH v. 6.9.1953, BGHZ 11, Anh. S. 58 ff. 131 BGHZ 92, 213 (219 f.). 132 BGHZ 92, 213 (219 f.) m. w. N.; dazu kritische Anmerkung Bosch, FamRZ 1985, 48. 133 BFHE 164, 82. 134 BFHE 164, 82; FG Berlin, EFG 1989, 511; FG Hamburg, NJWE-FER 2000, 324 (326). 135 BFH, BStBl II 1994, 236; BStBl II 1994, 442. 136 BVerwG, NVwZ 1988, 838 ff.

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spruch auf Erteilung eines Visums zu, nachdem zuvor das Bundesverwaltungsgericht138 entschieden hatte, dass der ausländische Partner einer gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung nach § 15 i. V. m. § 7 Abs. 1 AuslG geltend machen kann, wenn er eine Aufenthaltsgenehmigung zum Zwecke des Zusammenlebens im Bundesgebiet beantragt. d) Das Bundesarbeitsgericht139 entschied, dass es rechtsmißbräuchlich ist, wenn der Arbeitgeber unter Ausnutzung der Privatautonomie dem Arbeitnehmer nur wegen seiner Homosexualität innerhalb der Probezeit kündigt. e) Das berechtigte Interesse das Mieters zur Aufnahme des Partners in die Mietwohnung nach § 549 Abs. 2 BGB a. F. (§ 553 BGB n. F.) wurde auch für den gleichgeschlechtlichen Lebenspartner bejaht.140 Das Oberverwaltungsgericht Hamburg141 wendete die Ersatzzustellung nach § 181 Abs. 1 ZPO ausdrücklich auf gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften an. Ebenso wurde im Zusammenleben in einer gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft kein „ehrloser und unsittlicher Lebenswandel“ gesehen, der die Eltern zur Entziehung des erbrechtlichen Pflichtteils nach § 2333 Nr. 5 BGB berechtigen würde.142 Auch das den gleichgeschlechtlichen Lebenspartner begünstigende Testament ist nicht sittenwidrig.143 Zu Sorge- und Umgangsrechten homosexueller Elternteile entschied das Amtsgericht Mettmann144, dass mit Blick auf das Kindeswohl allein die homosexuelle Orientierung eines Elternteils diesen nicht als Sorgerechtsinhaber disqualifiziere, denn die sexuelle Veranlagung treffe für sich genommen keine Aussage über die erzieherischen und sozialen Qualitäten eines Menschen. f) Es bleibt festzuhalten, dass vor allem die Rechtsprechung zum Zivil-, Verwaltungs- und Steuerrecht zunehmend dazu tendierte, moralisch-ethische Vorbehalte gegenüber Homosexualität abzubauen, so dass Homosexualität in seiner 137 OVG Münster, NVwZ 1997, 512 ff.; kritisch dazu Hailbronner, NVwZ 1997, 460 ff. 138 BVerwGE 100, 287 ff. 139 BAG, NJW 1995, 275 (277). 140 Vgl. AG Nürnberg, WuM 1993, 609; LG München, NJW-RR 1991, 1121 f.; AG Hamburg, NJW 1982, 2260; OLG Hamm, NJW 1982, 2876 (2880 f.); bestätigt durch BGHZ 92, 213 (219). 141 OVG Hamburg, NJW 1988, 1807. § 181 Abs. 1 ZPO ist die einzige Norm, die auch die herrschende Lehre vor Einführung des Lebenspartnerschaftsgesetzes auf die gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft anwandte, in der von „Familienzugehörigkeit“ die Rede ist, Roth in Stein/Jonas, ZPO-Kommentar, § 181 Rn. 13; a. A. Stöber in Zöller, ZPO-Kommentar, § 181 Rn. 10. 142 OLG Hamburg, NJW 1988, 977 f. Vgl. auch Heun, S. 56 f. 143 OLG Frankfurt/Main, NJW-RR 1995, 265 (266). 144 AG Mettmann, FamRZ 1985, 529 (529).

C. Genetische Auslegung und Bedeutungswandel

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rechtlichen Bewertung nicht mehr im Widerspruch stand zu den Grundprinzipien der Rechtsordnung wie dem allgemeinen Willkürverbot, den guten Sitten und dem ordre public. 4. Wandel durch Lebenspartnerschaftsgesetz, insbesondere kindschaftsrechtlicher Regelungen Der gesellschaftliche Wandel beeinflusste schließlich die Entwicklung in der Gesetzgebung: Der Höhepunkt des bislang dargestellten Wandlungsprozesses ist letztlich die Schaffung des Lebenspartnerschaftsgesetzes145, insbesondere der kindschaftsrechtlichen Regelungen für Lebenspartner146. a) Nach der Entkriminalisierung 1969 hat es keinen vergleichbaren Ruck in der juristischen Behandlung gleichgeschlechtlicher Menschen mehr gegeben als dem, der nun durch jenes neue Rechtsinstitut in Gang gesetzt wurde. Mit diesem legislativen Schritt verließ man endgültig die Unauffälligkeit der Verrechtlichungsproblematik gleichgeschlechtlicher Partnerschaften und überschritt nunmehr eine „Schwelle“, die deswegen so hoch erschien, weil die vorherigen Entwicklungen in Deutschland weder derart öffentlich noch derart politisch thematisiert wurden. b) Im Zuge von Aussagen politischer Parteien, die in ihren jeweiligen Parteiprogrammen und Gesetzesinitiativen die Forderung nach einer eingetragenen Partnerschaftsform für gleichgeschlechtliche Paare entweder unterstützten oder ablehnten147, erreichte ein großes Medienecho auch das Interesse einer breiten Öffentlichkeit148. Nach einer von der Mannheimer Forschungsgruppe Wahlen im November 2000 durchgeführten Befragung stieß die Gleichstellung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften bei einer Mehrheit von 54% auf Zustimmung, während 40% diese Gleichstellung ablehnten.149 145

Siehe dazu Teil 1, C. I. 2. Ausführlich bereits Teil 2, B. 147 Vgl. etwa die Stimmen aus Pressemitteilungen der Bundestagsfraktionen: Hartenbach/Beck, Eingetragene Lebenspartnerschaft: Koalition hält Kurs, 3.7.2000; Böhmer, Keine „Ehe-light“ für Gleichgeschlechtliche . . . aber dennoch Toleranz üben, 5.7.2000; Müller/Struck/Beck/Hartenbach, Gerechtigkeit und Rechtssicherheit für gleichgeschlechtliche Paare – Rot-Grün weiter auf gesellschaftlichem Modernisierungskurs, 5.7.2000; Beck, Schön, dass die CDU Anschluss an des 21. Jahrhundert sucht, 11.7.2000. 148 Der Themenkomplex eingetragene Lebenspartnerschaft wurde beispielsweise angesprochen in: Schuster, Was die Ehe ist, Die Welt v. 6.1.2000; Kirchhof, Gleichgeschlechtliche Ehe verstößt gegen Grundgesetz, Die Welt v. 28.2.2000; Reuth/Santen, Ehe und Familie sind mehr als „heterosexuelle Partnerschaften“, Welt am Sonntag v. 9.7.2000; Erzbischof Johannes Dyba, Importierte Lustknaben, Der Spiegel v. 10.7. 2000. 149 So Blumenthal in Protokoll des Rechtsausschusses 14/59, S. 5, 96 f.; „Mannheimer Morgen“ v. 18.11.2000. 146

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3. Teil: Der Schutz der lebenspartnerschaftlichen Familie

c) Insbesondere die Schaffung der kindschaftsrechtlichen Regelungen im Lebenspartnerschaftsgesetz und im Bürgerlichen Gesetzbuch stellten daher vor diesem Hintergrund mehr als nur eine Zäsur dar: Erstmals wurden Regelungen eingeführt, die zur Sicherung und unter Beachtung des Wohles der in einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft aufwachsenden Kinder erforderlich sind. Die juristischen Reaktionen hinsichtlich dieser Bestimmungen waren dabei sehr unterschiedlich: Schwab150 befürchtet damit einen „problematischen und auch praktisch überflüssigen Einstieg des Rechts gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften in den Bereich der elterlichen Sorge“, nach Ansicht von Battes151 gehören diese Bestimmungen zu den am wenigsten gelungenen des Gesetzes. Holzhauer152 kritisiert, dass es den Lebenspartnerschaften mit diesen kindschaftsrechtlichen Regelungen „schlicht um die symbolische Aufwertung ihrer Beziehung“ gehe. Anderer Ansicht ist dagegen Muscheler153, der es insgesamt rechtspolitisch begrüßt, dass die Beteiligung verschieden- und gleichgeschlechtlicher Stiefeltern an der elterlichen Sorge nunmehr eingeführt wurde, und weitergehend bemängelt Dethloff154 sogar, dass diese Regelungen nicht ausreichend seien, um dem Interesse des Kindes zu genügen. d) Die Lebenspartnerschaft – auch mit Kindern – ist bereits heute, einhergehend mit dem seit Beginn der 90er Jahre einsetzenden gesellschaftlichen und politischen Wandel, auf einfachgesetzlicher Ebene – also außerhalb des Grundgesetzes – als schützenswert anerkannt. Die Einführung des Lebenspartnerschaftsgesetzes und seiner kindschaftsrechtlichen Regelungen sind damit das Ergebnis einer Vielzahl von Wandlungsprozessen und Entwicklungsketten, an deren Ende die Entstehung der lebenspartnerschaftlichen Familiengemeinschaft steht. 5. Fazit Entscheidend für einen Werte- und Anschauungswandel des Familienbegriffs ist damit der Wandel der rechtlichen und gesellschaftlichen Anschauungen von Homosexualität als grundlegender Entwicklungsschritt für die Bildung einer lebenspartnerschaftlichen Familie: Ausgehend von den rechtsgeschichtlichen Veränderungen hinsichtlich der Strafbarkeit homosexueller Handlungen bewirkte schließlich die Entkriminalisierung eine rechtliche Toleranz und damit gesellschaftliche Akzeptanz von Homosexualität. Erst dadurch wurde eine offene Bildung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften und deren spätere Verrecht150 151 152 153 154

Schwab, FamRZ 2001, 385 (394). Battes, FuR 2002, 113 (116). Holzhauer, JZ 2000, 1076 (1082). Muscheler, Rn. 192. Dethloff, NJW 2001, 2598 (2602).

C. Genetische Auslegung und Bedeutungswandel

147

lichung als eingetragene Lebenspartnerschaft möglich. Höhepunkt des hier verdeutlichten Wandlungsprozesses sind die sorge- und umgangsrechtlichen Befugnisse des Lebenspartners und damit die Einführung einer Rechtsstellung als gleichgeschlechtlicher Co-Elternteil in einer Lebenspartnerschaft. Damit wandelte sich nicht die Familie selbst in Form anderer Alternativen ihrerseits, sondern es veränderte sich lediglich die Alternativen innerhalb der Familie, hier also die Form einer Familie mit einem neuen, möglichen Element der Homosexualität von Familienmitgliedern – eine bloße Gewichtsverlagerung innerhalb des „Koordinatensystems Familie“. Ein solcher Wandel von Partnerschafts- und Familienform bewirkt damit auch einen Werte- und Anschauungswandel des Familienbegriffs.

III. Schlussfolgerung 1. Zusammenfassend ist für die genetische Verfassungsauslegung des Art. 6 Abs. 1 GG festzustellen: Der Verfassungsgeber beabsichtigte weder eine Ausschließlichkeit noch eine Konservierung des Bildes einer auf Ehe gegründeten Familie in der Verfassung. Art. 6 Abs. 1 GG ist wesentlich offener formuliert worden als Art. 119 Abs. 1 WRV. Obwohl auch in den Verhandlungen des Parlamentarischen Rates über eine gewisse Variationsbreite an Familienformen diskutiert wurde, eröffnet erst der seit den letzten zwanzig Jahren eingetretene soziale Wandel den Raum für ein weit gefasstes Familienverständnis. 2. Nach genetischer Auslegung kann zwar die Frage, ob der Untersuchungsgegenstand eine Familie im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG darstellt, anhand der Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes nicht positiv beantwortet werden, sie kann aber auch nicht eindeutig verneint werden. Den parlamentarischen Beratungen kann kein Aussagewert in Bezug auf gleichgeschlechtliche Partnerschaften, geschweige denn über eine dementsprechende Familienform entnommen werden. Diese Form des Zusammenlebens war in den Diskussionen – angesichts der Tatsache, dass Homosexualität seit dem Kaiserreich strafrechtlich verboten, in Dritten Reich sogar verfolgt wurde, und dass homosexuelle Beziehungen zur Zeit der Entstehung des Grundgesetzes nicht offen und keinesfalls eheähnlich geführt wurden – niemals thematisiert worden. Der historische Gesetzgeber hatte weder die Lebenspartnerschaft noch die lebenspartnerschaftliche Familie in Betracht gezogen. 3. Unter Berücksichtigung der gewandelten Bewertung von Homosexualität und gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaft durch Recht und Gesellschaft sowie der Einführung des Rechtsinstituts der eingetragenen Lebenspartnerschaft spricht die genetische Auslegung jedenfalls nicht gegen, sondern vielmehr für eine Einbeziehung lebenspartnerschaftlicher Familien in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG.

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3. Teil: Der Schutz der lebenspartnerschaftlichen Familie

D. Systematische Auslegung Systematische Auslegung versucht, aus dem Zusammenhang, in dem eine bestimmte Formulierung gebraucht wird, sowie aus der gesamten Konzeption eines Gesetzes den Sinn dieser Formulierung zu ermitteln. Die enge Verknüpfung des Begriffs der Familie mit dem Begriff der Ehe in Art. 6 Abs. 1 GG, die auf die Entwicklung eines Familienbegriffs in Richtung Eltern-Kind-Einheit, beruhend auf der Ehe der Eltern, hindeutet, ist jedenfalls systematisch nicht zwingend und wenig aufschlussreich. Das „und“ zwischen Ehe und Familie kann sowohl verbindend als auch trennend verstanden werden155: Ehe entweder als Voraussetzung von Familie, zumindest in ihrer Entstehung begreifend, oder davon unabhängig. Folgt man der Ansicht, dass die Ehe als Basis der Familie dient und systematisch mit der Familie verbunden ist, stellt sich die Frage, ob der besondere Schutz der Ehe einer Einbeziehung der lebenspartnerschaftlichen Familie in den Familienschutz des Art. 6 Abs. 1 GG entgegenstehen könnte. Die Einbeziehung der lebenspartnerschaftlichen Familie könnte eine Umgehung der in Art. 6 Abs. 1 GG verankerten Institutsgarantie der Ehe darstellen, etwa wenn dadurch der Anreiz genommen wird, erst durch Eheschließung in den Genuss des Familienschutzes des Art. 6 Abs. 1 GG zu gelangen und die dadurch erleichterte Entscheidung gegen die Ehe ein Rückgang der Eheschließungen zur Folge hätte. Als Voraussetzung der lebenspartnerschaftlichen Familie könnte die auf dem Lebenspartnerschaftsgesetz basierende Lebenspartnerschaft zudem einen Verstoß gegen die Förderpflicht der Ehe darstellen und damit deren Schlechterstellung bewirken. Ist also die Einbeziehung der lebenspartnerschaftlichen Familie in den verfassungsrechtlichen Familienschutz eine Gefahr für die in Art. 6 Abs. 1 GG verankerte Institutsgarantie und für die verbindliche Wertentscheidung der Ehe? Es ist daher zu untersuchen, ob das dem Untersuchungsgegenstand zugrundeliegende Lebenspartnerschaftsgesetz unter diesen zwei Gesichtspunkten materiell verfassungsgemäß ist.

I. Das Lebenspartnerschaftsgesetz und der besondere Schutz der Ehe nach Art. 6 Abs. 1 GG Am 17.7.2002 hat der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts das Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften vom 16.2.2001156 für verfassungsgemäß erklärt157: eine 155 Für ein trennendes Verständnis Häberle, Familie, S. 26, für den die Ehe „nicht mehr“ konstitutives Element der Familie ist; ebenso Friauf, NJW 1986, 2595 (2602).

D. Systematische Auslegung

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Entscheidung, die vor allem materiellrechtlich den Kern familien- und gleichheitsrechtlicher Verfassungsfragen traf, ein Lehrbuchfall und Meilenstein zugleich. Denn das Bundesverfassungsgericht machte fundamentale Vorgaben für Funktionen und Interpretation des Art. 6 Abs. 1 GG und zog damit Leitlinien für das generelle Verständnis des Grundrechts auf Ehe und Familie, die Raum öffnen für neue gesellschaftliche Entwicklungen. Dem vorangegangen waren heftige Diskussionen in Politik und öffentlicher Meinung, aber auch zahlreiche sowie ausführliche verfassungsrechtliche Stellungnahmen und Argumentationsversuche im rechtswissenschaftlichen Schrifttum158, insbesondere nachdem das Bundesverfassungsgericht am 18.7.2001 schon vor der Hauptsacheentscheidung den Antrag auf einstweilige Anordnung, der auf den Aufschub des Inkrafttretens des Lebenspartnerschaftsgesetzes gerichtet war, ablehnte und damit seine Tendenz aufzeigte159. Bevor die damit aufgeworfene Frage nach den Funktionen des Art. 6 Abs. 1 GG untersucht werden kann, muss zunächst – getrennt davon – der Schutzbereich des verfassungsrechtlichen Ehebegriffs betrachtet werden. 1. Schutzbereich des verfassungsrechtlichen Ehebegriffs Die heute überwiegende Auffassung in Rechtsprechung160 und Literatur161 versteht unter dem verfassungsrechtlichen Begriff der Ehe die Verbindung eines Mannes und einer Frau zu einer grundsätzlich unauflöslichen Lebensgemeinschaft. a) Nach der weitgehend unangefochtenen Rechtsprechung liegt Art. 6 Abs. 1 GG das Bild der „verweltlichten bürgerlichen Ehe“ zugrunde. Ein Begriff, der an die „vorgefundenen und überkommenen Lebensformen“ anknüpft, die aller156

BGBl I, S. 266, zuletzt geändert am 11.12.2001, BGBl I, S. 3513. BVerfGE 105, 313. 158 Siehe zum Lebenspartnerschaftsgesetz aus überwiegend verfassungsrechtlicher Sicht Beck, NJW 2001, 1894 ff.; Braun, JZ 2002, 23 ff.; Burgi, Der Staat 39 (2000), 487 ff.; Diederichsen, NJW 2000, 1841 ff.; Freytag, DÖV 2002, 445 ff.; Kirchhof, FPR 2001, 436 ff.; Klein, FPR 2001, 434 ff.; Krings, ZRP 2000, 409 ff.; Pawlowski, JZ 2000, 765 ff.; Pieroth/Kingreen, KritV 2002, 219 ff.; Robbers, JZ 2001, 779 ff.; Sachs, JR 2001, 45 ff.; Schlüter, FF 2000, 76 ff.; Scholz/Uhle, NJW 2001, 393 ff.; Stüber, KJ 2000, 594 ff.; Uhle, Die neue Ordnung 2001, 84 ff.; Wasmuth, Der Staat 41 (2002), 47 ff. sowie die in den folgenden Fußnoten aufgeführten Autoren, soweit sie hier nicht genannt wurden. 159 BVerfGE 104, 51. Vgl. dazu Schoch, Jura 2001, 833 ff. 160 BVerfGE 10, 59 (66); 31, 58 (82); 49, 286 (300); 53, 224 (245); 62, 323 (330); a. A. AG Frankfurt, NJW 1993, 940 f.; aufgehoben durch LG Frankfurt, NJW 1993, 1998 f. 161 Statt aller Maunz in Maunz/Dürig, Art. 6 Rn. 15; Robbers in v. Mangoldt/Klein/ Starck, Art. 6 Rn. 38 m. w. N.; a. A. Schimmel, S. 162; Ott, NJW 1998, 117 ff. 157

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3. Teil: Der Schutz der lebenspartnerschaftlichen Familie

dings „nicht abstrakt gewährleistet“ werden, „sondern in der Ausgestaltung, wie sie den herrschenden, in der gesetzlichen Regelung maßgebend zum Ausdruck gelangten Anschauungen entspricht.“162 Es besteht daher bislang weitgehende Einigkeit darüber, dass weder nichteheliche, heterosexuelle Lebensgemeinschaften noch gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG fallen.163 Obwohl in der Vergangenheit vornehmlich in der Literatur darüber diskutiert wurde, ob ein gewandeltes Eheverständnis möglicherweise die Ehe für gleichgeschlechtliche Partnerschaften öffnet, hat das Bundesverfassungsgericht im Jahre 1993 für einen grundlegenden Wandel des Eheverständnisses im Hinblick auf die Verschiedengeschlechtlichkeit keine hinreichenden Anhaltspunkte erkennen können164 – und dies wird bis heute so angenommen165: Nur das negative Werturteil ist zunehmend verschwunden. b) An der bis dahin einzigen bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidung hinsichtlich eines Ehezugangsrechts für gleichgeschlechtliche Partnerschaften,166 die sich darauf beschränkte, die Ehe nach Art. 6 Abs. 1 GG als die Vereinigung von Mann und Frau als Lebensgemeinschaft zu bestätigen, hat das Bundesverfassungsgericht auch im vorliegenden Urteil festgehalten: „Gleichgeschlechtlichen Paaren bleibt auch nach dem LPartDisBG die Ehe verschlossen. Ihnen wird für eine dauerhafte Bindung als Rechtsinstitut allein die eingetragene Lebenspartnerschaft eröffnet.“167 c) Für die verfassungsrechtliche Beurteilung des Lebenspartnerschaftsgesetzes ist daher zunächst festzustellen, dass gleichgeschlechtliche Partnerschaften nicht in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG fallen. Das entspricht auch der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte sowie des Europäischen Gerichtshofs, die die Verschiedengeschlechtlichkeit ebenfalls als konstituierendes Merkmal der Ehe ansehen.168

162

BVerfGE 31, 58 (82 f.); 53, 224 (245). Vgl. BVerfG, NJW 1993, 3058 (3058); Lecheler, HdbStR, § 133 Rn. 19, 25 m. w. N. 164 Ein Verfassungswandel bejahend Schimmel, S. 11 ff.; verneinend BVerfG, NJW 1993, 3058 (3058); Merten, in: FS für Walter Leisner, 1999, S. 615 (626 ff.); Kingreen, S. 66 ff.; Zippelius, DÖV 1986, 805 (806 ff.). 165 Kürzlich erst wirft Möller, DÖV 2005, 64 ff., erneut die Frage der Eheöffnung für gleichgeschlechtliche Paare auf: Er bejaht diese mit dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG, der eine Gleichbehandlung in der Weise fordere, und vertritt somit die Ansicht, dass das Institut der Lebenspartnerschaft verfassungswidrig ist. „Im Ergebnis ist das Institut der eingetragenen Lebenspartnerschaft daher nicht nur überflüssig, sondern auch schädlich“, so Möller, DÖV 2005, 64 (71). 166 BVerfG, NJW 1993, 3058 f. 167 BVerfGE 105, 313 (342). 168 Vgl. oben die dargestellte Rechtssachen Grant EuGH, EuZW 1998, 212 ff., und D und Schweden/Rat EuGH, DVBl 2001, 1199 ff.; vgl. auch Kingreen in Calliess/Ruffert, Art. 6 EUV Rn. 107 ff. 163

D. Systematische Auslegung

151

d) Die Prüfung des Schutzbereiches ergibt indes nur, dass gleichgeschlechtliche Partnerschaften durch Art. 6 Abs. 1 GG nicht geschützt werden, nicht aber, dass sie auch durch einfaches Gesetz nicht geschützt werden dürfen. Was nach der Bestimmung des Schutzbereiches geschützt wird, ist zu unterscheiden von der Frage, wie es durch die entsprechenden Schutzfunktionen des Grundrechts geschützt wird: Schützt Art. 6 Abs. 1 GG nur die Ehe an sich oder schützt er sie auch vor der gesetzlichen Regelung anderer Lebensgemeinschaften? Streitgegenstand ist demnach nicht mehr die bereits 1993 vom Bundesverfassungsgericht geklärte Frage, was Art. 6 Abs. 1 GG schützt,169 sondern wie die Ehe in Art. 6 Abs. 1 GG geschützt ist. 2. Funktionen des Ehegrundrechts a) Art. 6 Abs. 1 GG hat nach ständiger, auch in der Literatur weitgehend akzeptierter Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts einen mehrdimensionalen Charakter170: Zum einen ist es klassisches Grundrecht, also Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe als subjektiv-öffentliches Recht, das unter anderem auch die Eheschließungsfreiheit umfasst. Zum anderen stellt diese Vorschrift eine Institutsgarantie dar, was vor allem bedeutet, dass der Staat die Ehe als Einrichtung zu erhalten und sich aller Eingriffe in ihren Kernbestand zu enthalten hat. Daneben tritt Art. 6 Abs. 1 GG als wertentscheidende/objektive Grundsatznorm, die es dem Staat zur Aufgabe macht, „einerseits alles zu unterlassen, was die Ehe schädigt oder sonst beeinträchtigt, und sie andererseits durch geeignete Maßnahmen zu fördern“171. b) Da das Lebenspartnerschaftsgesetz rechtlich niemand daran hindert, eine Ehe zu schließen, ist Art. 6 Abs. 1 GG als Abwehrrecht nicht betroffen.172 Insbesondere in der bereits oben dargestellten Problematik,173 in der nachfolgenden Eheschließung einen sofortigen Auflösungsgrund der Lebenspartnerschaft ipso iure zu sehen, wird die Eheschließungsfreiheit nach Art. 6 Abs. 1 GG nicht eingeschränkt.174 Auch ein neues Ehehindernis in § 1306 BGB praeter legem würde jedenfalls die Eheschließungsfreiheit des Art. 6 Abs. 1 GG nicht unzulässig einschränken, weil es seinen sachlichen Grund gerade im Wesen und in der Gestalt der Ehe fände.175 Ebenso wie eine bestehende Ehe das Eingehen 169 170 171 172 173 174 175

Vgl. BVerfG, NJW 1993, 3058 f. Grundlegend seit BVerfGE 6, 55 (71 ff.). BVerfGE 105, 313 (346). BVerfGE 105, 313 (342 f.). Siehe Teil 2, A. I. 1. BVerfGE 105, 313 (343). So bereits BVerfGE 36, 146 (163); nun auch 105, 313 (343 f.).

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3. Teil: Der Schutz der lebenspartnerschaftlichen Familie

einer neuen Ehe verhindert, § 1306 BGB, entspricht es dem Schutz der Ehe, sie nur denjenigen zu eröffnen, die sich nicht schon anderweitig in einer Partnerschaft rechtsverbindlich gebunden haben.176 Im Mittelpunkt stehen daher vielmehr Art. 6 Abs. 1 GG als Institutsgarantie und als verbindliche Wertentscheidung. Denn im Unterschied zur Bundesverfassungsgerichtsentscheidung aus dem Jahr 1993 konkretisiert die jetzige Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts erstmals den „besonderen Schutz der Ehe“ in Art. 6 Abs. 1 GG in Zusammenhang mit der Errichtung neuer Rechtsinstitute für Lebensgemeinschaften und geht insofern über diejenige von 1993 hinaus, als nunmehr auf den Spielraum Bezug genommen wird, der dem Gesetzgeber zur Schaffung neuer Rechtsinstitute für auf Dauer angelegte Partnerschaften unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 GG zur Verfügung steht.177 3. Art. 6 Abs. 1 GG als Institutsgarantie Als Ansatzpunkt der vorliegenden Betrachtungen dient zum einen die Kritik an der Argumentation des Bundesverfassungsgerichts zu der in Art. 6 Abs. 1 GG verankerten Institutsgarantie: Es habe sich nicht nur mit den nötigsten Argumenten – „eher behauptend als begründend“178 – auf wenige Sätze beschränkt, sondern es fehle auch eine Auseinandersetzung mit dem Inhalt und dem Wesen einer solchen Garantie sowie mit den wissenschaftlichen Vorarbeiten zu dieser Fragestellung.179 Zum anderen weichen in erster Linie die Sondervoten der Richter Papier und Haas von dem Verständnis der Senatsmehrheit hinsichtlich der von Art. 6 Abs. 1 GG gewährleisteten Institutsgarantie ab, was die Bedeutung und Strittigkeit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gerade hinsichtlich dieser Problematik unterstreicht.180 176

BVerfGE, 105, 313 (343 f.). Vgl. die zahlreichen Urteilsanmerkungen Roellecke, NJW 2002, 2539 f.; Kemper, FPR 2002, 585 f.; Hufen, JuS 2003, 84 ff.; Windel, JR 2003, 152 ff. und Urteilsbesprechungen Tettinger, JZ 2002, 1146 ff.; Braun, JuS 2003, 21 ff.; Jakob, Jura 2003, 762 ff.; Lindenberg/Micker, DÖV 2003, 707 ff.; Burkiczak, ThürVBl 2003, 7 ff.; Tillmanns, JA 2003, 934 ff. Aktuell kommentiert Gröschner in Dreier, Art. 6 Rn. 45 ff. 178 So Gröschner in Dreier, Art. 6 Rn. 48. 179 Tettinger etwa nennt das Urteil des Bundesverfassungsgerichts „kein Ruhmesblatt“ für „Hüter der Verfassung“, JZ 2002, 1146 (1151); auch Windel, JR 2003, 152 (154), formuliert abschließend: „Herausgekommen ist insoweit die neue Qualität einer bloß noch symbolischen Normenkontrolle eines symbolischen Gesetzes.“ Anders dagegen meint Gröschner in Dreier, Art. 6 Rn. 45, dass das Urteil „aufgrund seines soliden Aufbaus und seines von einer hinreichend deutlichen Zweidrittelmehrheit getragenen Ergebnisses“ auch geeignet sei, die rechtwissenschaftlichen Diskussionen zu beenden. 180 Die dargestellte Entscheidung war hinsichtlich der Vereinbarkeit des Lebenspartnerschaftsgesetz mit Art. 6 Abs. 1 GG mit 5:3 Stimmen ergangen. 177

D. Systematische Auslegung

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Zur kritischen Würdigung dieser Thematik wird im Folgenden – unter Gegenüberstellung der Auffassung der Senatsmehrheit und der Sondervoten der Richter Papier und Haas – die Entwicklung der grundrechtsdogmatischen Figur der Institutsgarantie sowie ihre Tragweite in der Rechtsprechung im Verhältnis zur neuen Rechtsfigur der eingetragenen Lebenspartnerschaft analysiert. a) Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17.7.2002 zur Institutsgarantie aa) Die Auffassung der Senatsmehrheit Das Bundesverfassungsgericht konkretisiert die Institutsgarantie als „verfassungsrechtliches Gebot des Art. 6 Abs. 1 GG, die Ehe als Lebensform anzubieten und zu schützen“181 und kommt zu dem Ergebnis, dass der Gesetzgeber mit der Einführung der eingetragenen Lebenspartnerschaft nicht gegen dieses Gebot verstößt.182 (1) Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass die Ehe als Institut in ihren verfassungsrechtlichen Strukturprinzipien und ihrer Ausgestaltung durch den Gesetzgeber selbst nicht betroffen sei, weil das Lebenspartnerschaftsgesetz etwas anderes regele. Das Grundgesetz selbst enthält keine Definition der Ehe, sondern setzt sie als besondere Form menschlichen Zusammenlebens voraus. Zur rechtlichen Wirkung der Institutsgarantie führt das Bundesverfassungsgericht aus, dass „die Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Schutzes (. . .) einer rechtlichen Regelung bedarf, die ausgestaltet und abgrenzt, welche Lebensgemeinschaft als Ehe den Schutz der Verfassung genießt“183. Damit werden zwei Aspekte angesprochen, die den Schutz der Ehe bewirken sollen. Zum einen bedarf die Wahrnehmung des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 1 GG der Ausgestaltung, also einer „Realisierungshilfe“184; zum anderen geschieht die Abgrenzung der Ehe von anderen Partnerschaften zwangsläufig über die rechtliche Ausgestaltung der Ehe. Für die Feststellung des „Was“ der Institutsgarantie durch den Gesetzgeber macht das Bundesverfassungsgericht dezidierte Vorgaben. (2) Die Senatsmehrheit ist der Auffassung, dass der Gesetzgeber den Anforderungen der Institutsgarantie des Art. 6 Abs. 1 GG dadurch Genüge getan habe, dass rechtliche Regelungen für die „Lebensform“ Ehe zur Verfügung stünden, die den wesentlichen Strukturprinzipien – dem „Ordnungskern“185 – 181 BVerfGE 105, 313 (344 f.) unter Bezugnahme auf BVerfGE 10, 59 (66 f.); 31, 58 (69 f.); 80, 81 (92). 182 BVerfGE 105, 313 (344 ff.). 183 BVerfGE 105, 313 (345). 184 Diesen Begriff prägen Pieroth/Kingreen, KritV 2002, 219 (227).

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3. Teil: Der Schutz der lebenspartnerschaftlichen Familie

entsprächen: Mehr erfordere die Institutsgarantie nicht. Auf der anderen Seite könne der Institutsgarantie auch kein Verbot entnommen werden, gleichgeschlechtlichen Partnern die Möglichkeit einer rechtlich ähnlich ausgestalteten Partnerschaft zu eröffnen. Insbesondere hindere diese Garantie den Gesetzgeber nicht, einzelne der Strukturelemente, wie etwa die Dauerhaftigkeit der Beziehung, die zusammen mit anderen Aspekten die Ehe kennzeichnen, als Anknüpfungspunkt für die rechtliche Regelung auch anderer Formen des Zusammenlebens zu nehmen: „Art. 6 Abs. 1 GG reserviert jedoch nicht einzelne dieser Strukturelemente allein für die Ehe.“186 bb) Die abweichenden Auffassungen der Richter Papier und Haas Die Richter Papier und Haas kritisieren in den Sondervoten vor allem, dass die Senatsmehrheit in ihrer verfassungsrechtlichen Bewertung die Bedeutung und den Sinn der Institutsgarantie aus Art. 6 Abs. 1 GG verkennen.187 (1) Sinn der Institutsgarantie sei es zum einen, den Gesetzgeber an gewisse Strukturprinzipien, die seiner Verfügungsgewalt entzogen seien, zu binden und zum anderen der Schutz vor „beliebiger Disposition des Gesetzgebers“, zu der gerade auch die Verschiedengeschlechtlichkeit zähle. Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers werde daher durch diese Strukturprinzipien bei jeder einfachgesetzlichen Regelung determiniert; ginge es nur um gesetzliche Regelungen, die direkt die Ehe betreffen und von den Strukturprinzipien abweichen, wäre die Abwehr gegen solche Eingriffe des Gesetzgebers Ausdruck des in Art. 6 Abs. 1 GG verankerten Abwehrrechts. Zur Begründung der umfassenden Bindung des Gesetzgebers verweist Haas darauf, dass Art. 6 Abs. 1 GG – entgegen der Senatsmehrheit – eine Privilegierung und nicht nur eine Förderung der Ehe gebiete. Anderen Lebensgemeinschaften fehlten „besondere, die Förderung rechtfertigende Elemente“, da „sie nicht auf ein eigenes Kind hin angelegt“ seien und insgesamt „keinen Beitrag für die Zukunftsfähigkeit von Staat und Gesellschaft“ bringen würden. (2) Im Rahmen der Aussagen zu den rechtlichen Wirkungen der Institutsgarantie wird festgestellt, dass die Ehe auf einfachgesetzliche Regelungen angewiesen sei, und dass die Institutsgarantie den „rechtlichen Rahmen einer Lebensordnung bereit (halte), in der Mann und Frau sich in der Lebensgemeinschaft der Ehe finden (. . .)“. Die Institutsgarantie solle als Leitnorm für den Gesetzgeber fungieren, leitend durch die Strukturprinzipien, die nach Papier die jeweils in der Gesellschaft wirklich oder vermeintlich herrschenden Auffassun185

BVerfGE 10, 59 (66). BVerfGE 105, 313 (351). Dieser Punkt wird unter Art. 6 Abs. 1 GG als Wertentscheidung, speziell der daraus folgenden Förderpflicht erörtert. 187 Zu den abweichenden Meinungen BVerfGE 105, 313 (357 ff.). 186

D. Systematische Auslegung

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gen über die Ehe überwänden – eben entgegen der Senatsmehrheit gerade eine „Reservierung“ von Eigenschaften nur für die Ehe und damit nur für Personen, die eine solche eingehen können, bewirken. Vor diesem Hintergrund sei es nicht einsichtig, dass allein eine andere Bezeichnung für die neu geschaffene Rechtsform der Lebenspartnerschaft es rechtfertige, die Institutsgarantie das Art. 6 Abs. 1 GG für nicht einschlägig zu erachten. Mit der Schaffung einer rechtsförmlich ausgestalteten Partnerschaft zwischen zwei gleichgeschlechtlichen Personen, der im Übrigen die Rechte und Pflichten der Ehe entsprechen, missachte der Gesetzgeber ein wesentliches, ihm durch Art. 6 Abs. 1 GG vorgegebenes Strukturprinzip: die Verschiedengeschlechtlichkeit der Partner188. (3) Im Ergebnis führt diese Argumentation zu dem Schluss, dass nur verschiedengeschlechtliche Partner eine auf Dauer angelegte, mit gegenseitigen Rechten und Pflichten ausgestattete Lebensgemeinschaft, wie sie bislang rechtlich Ausdruck in der Ehe findet, eingehen können.189 Der Ehe vergleichbare Regelungen für gleichgeschlechtliche Partner würden daher die Institutsgarantie verletzen – durch Missachtung des Strukturprinzips der Verschiedengeschlechtlichkeit. cc) Fazit Während Einigkeit über das inhaltliche Verständnis der Institutsgarantie besteht – etwa, dass die Institutsgarantie die einfachrechtlichen, d.h. privatrechtlichen Regelungen einer „Lebensform“ bezeichnet, dass die Strukturprinzipien der Ehe, insbesondere die Verschiedengeschlechtlichkeit der Partner, für den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG prägend sind, oder dass sich die Institutsgarantie an den Gesetzgeber wendet und ihm Grenzen setzt –, unterscheiden sich jedoch beide Auffassungen gerade hinsichtlich der rechtlichen Wirkung der Institutsgarantie: Eheschutz durch Ausgestaltung grundrechtlicher Freiheiten und Abgrenzung der Ehe zu anderen „Lebensformen“ einerseits oder andererseits durch Ausdehnung eines unveränderlichen Katalogs von Strukturprinzipien. Sowohl die Senatsmehrheit als auch die abweichenden Auffassungen von Papier und Haas befassen sich mit den rechtlich relevanten Fragen zur Austauschbarkeit der Ehe, ihren Funktionen und ihrem Verhältnis zu anderen „Lebensformen“, allerdings innerhalb verschiedener Schutzfunktionen des Art. 6 Abs. 1 GG. Während die Sondervoten ihre Kritikpunkte vorrangig an der Institutsga188 Wasmuth, Der Staat 41 (2002), 47 (63 ff.), sieht dagegen in dem Institut der Lebenspartnerschaft gerade eine Unterstützung wesentlicher Strukturprinzipien der Ehe, nämlich der grundsätzlich lebenslangen Verbindung zweier Menschen zu einer Verantwortungs- und Vertrauensgemeinschaft. 189 Dies entspricht der in der Literatur vertretenen Ansicht zu Art. 6 Abs. 1 GG, vgl. bereits unten etwa Pauly, NJW 1997, 1955.

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3. Teil: Der Schutz der lebenspartnerschaftlichen Familie

rantie festmachen, erörtert die Senatsmehrheit diese Aspekte im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 GG als objektive Wertentscheidung und dem daraus folgenden Förderungsgebot, was dogmatisch konsequent aus der verschiedenen Konturierung der Wirkungen der Institutsgarantie resultiert. b) Analyse: Institutsgarantie vs. eingetragene Lebenspartnerschaft Unklar bleibt zum einen der Begriff des Instituts und somit auch die Institutsgarantie in ihrem Bezug auf das, was sie „tatsächlich“ erfassen soll; zum anderen der Schwerpunkt dogmatischer Schutzwirkung der Institutsgarantie im Spannungsfeld zwischen Bereitstellungsfunktion einerseits und Abgrenzungsfunktion andererseits. Letztlich dreht sich alles um die Beantwortung einer Frage: Ist es dem Gesetzgeber aus der Institutsgarantie heraus verwehrt, gleichgeschlechtlichen Paaren das Institut der Ehe zur Verfügung zu stellen oder diese inhaltlich in gleicher oder ähnlicher Weise zu schützen? Vor diesem Hintergrund erscheint es notwendig, zunächst Entwicklung wie Tragweite der grundrechtsdogmatischen Figur der Institutsgarantie näher zu beleuchten, um anschließend die Entscheidungsgründe einer kritischen Würdigung zu unterziehen. aa) Die Entwicklung der Institutsgarantie Der ursprüngliche Zweck der Institutsgarantie ist im wissenschaftsgeschichtlichen Kontext der Institutsgarantien zu finden, da die interpretatorische Verankerung der Institutsgarantie in Art. 6 Abs. 1 GG ihren Anfang in der Zeit der Weimarer Republik nimmt. (1) Entstehung der „Lehre von den Einrichtungsgarantien“ (a) Seit dem von Friedrich Klein geprägten Oberbegriff der Einrichtungsgarantien190 wird die Frage behandelt, ob Grundrechte im allgemeinen oder jedenfalls einzelne Grundrechte neben subjektiven Rechten als institutionelle Garantien bestimmte öffentlich-rechtliche und als Institutsgarantien bestimmte privatrechtliche Einrichtungen in ihrem Kernbestand gewährleisten und die Einrichtungen gegen eine Abschaffung oder wesensmäßige Umgestaltung durch den Gesetzgeber abschirmen.191 Nachdem vor allem Friedrich Giese und Martin Wolff erste Ansätze in der Staatsrechtslehre lieferten192, entwickelte Carl Schmitt in seiner „Verfassungslehre“ (1928)193 und seinem 1931 erschienenen 190 191 192

Vgl. Klein, Institutionelle Garantien, S. 2. Umfassend dazu Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, 1988, § 68. Zu diesen früheren Ansätzen vgl. Abel, S. 17 f.

D. Systematische Auslegung

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Aufsatz „Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung“194 die wesentlichen dogmatischen Konturen der Figur der Einrichtungsgarantie. (b) Schmitt erkannte, dass die Grundrechte zwar grundrechtliche Positionen benennen, diese dann aber unter den „Vorbehalt des Gesetzes“ stellen, mit der Folge, dass der durch sie gewährleistete Schutz letztlich in den Händen des einfachen Gesetzgebers liege195 – ein bis heute wesentliches Dilemma aller Institutsgarantien196. Die Grundrechte müssten daher die in ihnen enthaltenen Schutzgüter als Einrichtungen verfassungskräftig stabilisieren, um „ihre Beseitigung im Wege der einfachen Gesetzgebung unmöglich zu machen.“197 Für Schmitt waren Institutionen aber lediglich Rechtseinrichtungen wie etwa die Ehe in Art. 119 WRV, die Freiheit der Wissenschaft und ihrer Lehre nach Art. 142 WRV oder schließlich die Gewährleistung von Eigentum und Erbrecht in den Art. 153, 154 WRV.198 (c) Dieses Verständnis der Grundrechte als Einrichtungsgarantien wurde von der überwiegenden Mehrheit der Weimarer Staatsrechtslehre bald als Antwort auf die „rechtsstaatlichen Defizite“199 der Weimarer Reichsverfassung aufgegriffen.200 (2) Einrichtungsgarantien in der Weimarer Republik (a) Grundlegend war die Frage, ob die Grundrechte der Weimarer Reichsverfassung nur Richtlinien oder aktuell geltende Rechtsnormen waren. Zur Bestimmung der Rechtsqualität der Grundrechte blieb zu klären, wie sie Geltung entfalten könnten. Dabei wurden unterschiedliche Stufen der Geltungskraft, verschiedene Formen der Grundrechtswirkung ausgemacht: Grundrechte als bloße Programmsätze wurden als rechtsstaatliches Defizit empfunden, jedoch für Grundrechte, die umfassende Bindung der Staatsgewalt statuierten, fehlte es – unter Rekurs auf Art. 1 Abs. 3 GG – an einer entsprechenden Vorschrift in der Weimarer Reichsverfassung.201 (b) Es gab zwar – im Gegensatz zum Grundgesetz – keine allgemeinen „vor die Klammer gestellten“ Aussagen über die Grundrechte, doch sahen manche 193

Schmitt, Verfassungslehre, S. 170 ff. Schmitt, in: FS Handels-Hochschule, 1931, S. 1 ff., hier zit. nach Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, 1988, § 68 Fn. 23. 195 Vgl. Schmitt, in: FS Handels-Hochschule, 1931, S. 1 (4). 196 So Gröschner in Dreier, Art. 6 Rn. 36 m. w. N. 197 Schmitt, Verfassungslehre, S. 170. 198 Schmitt, Verfassungslehre, S. 170 ff. 199 So Wächter, Verw 1996, 47 (48). 200 Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, 1988, § 68, S. 758 m. w. N. 201 Thoma, in: Nipperdey, S. 1 (3 ff.); Gusy, S. 272 ff. 194

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3. Teil: Der Schutz der lebenspartnerschaftlichen Familie

Grundrechte in verschiedener Weise ein Tätigwerden des Gesetzgebers vor, so etwa wurde die Freiheit von Handel und Gewerbe und die Vertragsfreiheit in den Art. 151, 152 WRV „nach Maßgabe der Gesetze“ gewährleistet, oder es durfte bei der Freizügigkeit nach Art. 111 WRV sowie bei der Freiheit der Person, Art. 114 WRV, „nur auf Grund eines Gesetzes“ eingegriffen werden. Dennoch waren weder Grenzen für die Ausgestaltung des Gesetzes durch den Gesetzgeber benannt – eine für alle Grundrechte geltende Grenze, wie die des Art. 19 Abs. 2 GG existierte nicht – noch waren die Anforderungen an das Gesetz, das zum Eingriff berechtigte, klar. Die Bindung des Gesetzgebers wurde damit zum zentralen Problem, vor allem bei den Grundrechten – wie die Eigentumsgarantie, die ausdrücklich gesetzgeberische Tätigkeiten forderte. In diesem Kontext wurden die Einrichtungsgarantien zum Schutz vor dem Gesetzgeber errichtet, indem man bestimmte Grundrechtsgehalte, bestimmte Einrichtungen seiner Regelungsbefugnis entzog, die sich allerdings auch nur auf bestimmte Grundrechte wie die Eigentumsgarantie und die kommunale Selbstverwaltung bezogen. Schon zu dieser Zeit erkannte man die mit der Lehre von den Einrichtungsgarantien verbundenen Schwierigkeiten: Das Fehlen eines besonderen gemeinsamen Anknüpfungspunktes im Verfassungstext oder der Schutz nur „überpersönlicher Gemeinschaftsbelange“ und das Verhältnis zu subjektiven Rechten waren nur einige der grundrechtstheoretischen Probleme202. (c) Letztlich unterlag Schmitts Begründung für die Notwendigkeit von zu Einrichtungen beförderten Grundrechten dem Kontext des herrschenden Weimarer Verständnisses zum Verhältnis zwischen einfachem Recht und Verfassungsrecht. Der Grundsatz des Vorrangs der Verfassung auch gegenüber einfachem Recht hatte sich in der Weimarer Republik ebenso wenig durchsetzen können wie das richterliche Prüfungsrecht gegenüber gesetztem Recht. Zwar gehörte die Idee, dass die Verfassung das fundamentale Gesetz einer Rechtsordnung ist und ihr höchste Autorität innerhalb der Rechtsordnung zukommt, seit jeher zum Gedankenhorizont des Verfassungsstaates, doch bis in die Weimarer Republik hinein wurde sie nicht zur Praxis. Aus den erschwerten Voraussetzungen für Verfassungsänderungen wurde weiterhin nicht auf eine materielle Normenhierarchie geschlossen, es fehlte die bereits oben erwähnte Aussage über die unmittelbare Bindung der Gesetzgebung an die Verfassung, eine verfassungsrechtliche Normenkontrolle beschränkte sich nach Art. 13 Abs. 2 WRV nur auf das Verhältnis von Landes- zu Reichsrecht.203

202 203

Dazu Abel, S. 20, 34 f. Wahl, Der Staat 20 (1981), 485 (488 ff.).

D. Systematische Auslegung

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(d) Es lassen sich demnach genügend Gründe dafür finden, dass die Lehre von den Einrichtungsgarantien kaum über die verfassungsrechtliche Konstellation der Weimarer Republik hinaus Bedeutung erlangen konnte. Die Lehre der Einrichtungsgarantien ist daher nur vor diesem Hintergrund der spezifischen deutschen Verfassungsentwicklung und den verfassungsrechtlichen Auswirkungen in der Weimarer Republik verständlich. Zusammenfassend lässt sich damit festhalten: Einrichtungs- und somit auch Institutsgarantien waren ursprünglich als Schutz der Grundrechte gegen, nicht durch den Staat gedacht.204 (3) Einrichtungsgarantien im Grundgesetz (a) Zu klären ist nun, welcher Zweck den Institutsgarantien unter dem Grundgesetz zukommt. Die Prägung der Einrichtungsgarantien durch Kontext und Regelungsstil der Weimarer Reichsverfassung – der „Verfassungskultur“ der Weimarer Republik205 – begründete ein Problem bei der Übertragung dieser rechtlichen Figur auf das Grundgesetz und auf die heutige Verfassungssituation. Nicht nur das Grundrechtsverständnis der Weimarer Republik bezüglich der Frage der Rechtsqualität der Grundrechte ist von dem des Grundgesetzes verschieden, auch das Konzept der Regelung von „Lebensordnungen“ im Grundrechtsteil der Weimarer Reichsverfassung, das beispielsweise Rechte der „Einzelperson“ von Regelungen des „Gemeinschaftslebens“ unterscheidet, ist ebenso anders konturiert als die Beziehungen des Einzelnen zum Staat durch die ausdrückliche Erwähnung von Grundpflichten. (b) Hinter diesem anderen Regelungsstil steht auch ein anderes Verfassungsverständnis, durch das wiederum die Institutsgarantien eine andere Bedeutung erlangen. Unter dem Grundgesetz hat sich der zentrale Gedanke des demokratischen Rechtsstaates – allgemein in Art. 20 Abs. 3 GG, speziell für die Grundrechte in Art. 1 Abs. 3 GG – durchgesetzt. Der demokratische Gesetzgeber ist also unmittelbar grundrechtsgebunden, die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG dient speziell der Wahrung des Vorrangs der Verfassung bei gesetzlichen Grundrechtseingriffen – letztlich enthält das Grundgesetz nun all jenes, was früher die Einrichtungsgarantien leisteten, was also die Lehre von den Einrichtungsgarantien grundrechtstheoretisch zu fundieren suchte. Da Einrichtungsgarantien unter dem Grundgesetz nicht dazu dienen können, weite Teile des vorgefundenen einfach-gesetzlichen Normenbestandes verfassungsrechtlich zu überhöhen und den Gesetzgeber an überlebten, der gesellschaftlichen Wirklichkeit entrückten Formen festzuhalten206, muss ihre Tragweite begrenzt bleiben. 204 So jedenfalls Gross, S. 64, zit. nach Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, 1988, § 68 Fn. 49. 205 Zur „Verfassungskultur“ Häberle, Verfassungslehre, S. 90 ff.

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3. Teil: Der Schutz der lebenspartnerschaftlichen Familie

Nur die traditionellen „struktur- und typusbestimmenden Merkmale“, der „Kernbereich“, der „Wesensgehalt“ der jeweiligen Schutzgüter haben – schon von Schmitt vertreten, nunmehr auch unter dem Grundgesetz – noch Anteil am besonderen Schutz der Einrichtungsgarantien.207 (c) Es stellt sich also die Frage, ob die Veränderung der „>tektonisch